Aktiengesetz: Band 3/2 §§ 67-75 [5. neubearb. Aufl.] 9783110558067, 9783110556995

Table of contents :
Verzeichnis der Bearbeiter der 5. Auflage
Inhaltsübersicht
Abkürzungsverzeichnis
Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur
ERSTES BUCH. Aktiengesellschaft
DRITTER TEIL. Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und Gesellschafter
§ 67 Eintragung im Aktienregister
§ 68 Übertragung von Namensaktien, Vinkulierung
§ 69 Rechtsgemeinschaft an einer Aktie
§ 70 Berechnung der Aktienbesitzzeit
§ 71 Erwerb eigener Aktien
§ 71a Umgehungsgeschäfte
§ 71b Rechte aus eigenen Aktien
§ 71c Veräußerung und Einziehung eigener Aktien
§ 71d Erwerb eigener Aktien durch Dritte
§ 71e Inpfandnahme eigener Aktien
§ 72 Kraftloserklärung von Aktien im Aufgebotsverfahren
§ 73 Kraftloserklärung von Aktien durch die Gesellschaft
§ 74 Neue Urkunden an Stelle beschädigter oder verunstalteter Aktien oder Zwischenscheine
§ 75 Neue Gewinnanteilscheine
Sachregister

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Großkommentare der Praxis

I

II

AktG

Aktiengesetz ||

Großkommentar 5., neu bearbeitete Auflage Herausgegeben von Heribert Hirte, Peter O. Mülbert, Markus Roth Dritter Band Teilband 2 §§ 67–75 Bearbeiter: §§ 67–75: Hanno Merkt

III

Stand der Bearbeitung: 1. Oktober 2017 Zitiervorschlag: zB: Merkt in Großkomm AktG, § 68 Rdn 1; GK/Merkt § 68 Rdn 1 Sachregister: Christian Klie

ISBN 978-3-11-055699-5 e-ISBN (PDF) 978-3-11-055806-7 Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar. © 2018 Walter de Gruyter GmbH, Berlin/Boston Datenkonvertierung und Satz: jürgen ullrich typosatz, Nördlingen Druck und Bindung: CPI books GmbH, Leck ♾ Gedruckt auf säurefreiem Papier Printed in Germany www.degruyter.com

IV

Verzeichnis der Bearbeiter

Verzeichnis der Bearbeiter der 5. Auflage Verzeichnis der Bearbeiter Verzeichnis der Bearbeiter

Dr. Johannes Adolff, LL.M. (Cambridge), Rechtsanwalt in Frankfurt am Main Dr. Michael Arnold, Rechtsanwalt in Stuttgarthttps://doi.org/10.1515/9783110558067-202 Dr. Gregor Bachmann, LL.M. (Univ. of Michigan), Universitätsprofessor an der Freien Universität Berlin Dr. Alfred Bergmann, Vors. Richter am Bundesgerichtshof, Karlsruhe, Honorarprofessor an der Johannes Gutenberg-Universität Mainz Dr. Tilman Bezzenberger, Universitätsprofessor an der Universität Potsdam Volker Butzke, Rechtsanwalt in Frankfurt am Main Dr. Christian E. Decher, Rechtsanwalt in Frankfurt am Main Dr. Ulrich Ehricke, LL.M. (London), M.A., Richter am Oberlandesgericht a.D., Universitätsprofessor an der Universität zu Köln Dr. h.c. Holger Fleischer, Dipl.-Kfm., LL.M. (Univ. of Michigan), Universitätsprofessor, Direktor des Max-Planck-Instituts für ausländisches und internationales Privatrecht, Hamburg Dr. Max Foerster, LL.M.eur., Akademischer Rat a.Z., Ludwig-Maximilians-Universität München Dr. Markus Gehrlein, Richter am Bundesgerichtshof, Karlsruhe, Honorarprofessor an der Universität Mannheim Dr. Dr. Stefan Grundmann, LL.M. (Berkeley), Universitätsprofessor an der Humboldt-Universität zu Berlin und am Europäischen Hochschulinstitut in Florenz Dr. Mathias Habersack, Universitätsprofessor an der Ludwig-Maximilians-Universität München Dr. Kai Hasselbach, Rechtsanwalt in Köln Dr. Peter Hemeling, Rechtsanwalt in München Dr. Hartwig Henze, Richter am Bundesgerichtshof a.D., Honorarprofessor an der Universität Konstanz Dr. Heribert Hirte, LL.M. (Berkeley), Universitätsprofessor an der Universität Hamburg, MdB Dr. Dr. Dr. h.c. mult. Klaus J. Hopt, em. Universitätsprofessor, ehem. Direktor des Max-Planck-Instituts für ausländisches und internationales Privatrecht, Hamburg, vormals Richter am Oberlandesgericht Stuttgart Dr. Peter M. Huber, Bundesverfassungsrichter, Universitätsprofessor an der Ludwig-MaximiliansUniversität München Dr. Michael Kort, Universitätsprofessor an der Universität Augsburg Dr. habil. Patrick C. Leyens, LL.M. (London), Privatdozent, Universität Hamburg Dr. Hanno Merkt, LL.M. (Univ. of Chicago), Universitätsprofessor an der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg i.Br., Richter am Oberlandesgericht Karlsruhe Dr. Sebastian Mock, LL.M. (NYU), Privatdozent, Universität Hamburg Dr. Florian Möslein, Dipl.-Kfm., LL.M. (London), Universitätsprofessor an der Philipps-Universität Marburg Dr. Peter O. Mülbert, Universitätsprofessor an der Johannes Gutenberg-Universität Mainz Richard L. Notz, LL.M. (Univ. of Chicago), LL.M. I.B.L. (UCP Lisboa), Rechtsanwalt in Stuttgart Dr. Hartmut Oetker, Universitätsprofessor an der Christian-Albrechts-Universität zu Kiel, Richter am Oberlandesgricht Jena Dr. Hans-Joachim Priester, Notar a.D., Honorarprofessor an der Universität Hamburg Dr. Karl Riesenhuber, M.C.J. (Austin/Texas), Universitätsprofessor an der Ruhr-Universität Bochum Dr. h.c. Volker Röhricht, Vors. Richter am Bundesgerichtshof i.R., Karlsruhe Dr. Thomas Rönnau, Universitätsprofessor an der Bucerius Law School, Hamburg Dr. Markus Roth, Universitätsprofessor an der Philipps-Universität Marburg Dr. Alexander Schall, M.Jur. (Oxford), Universitätsprofessor an der Leuphana Universität Lüneburg Dr. Michael Schlitt, Rechtsanwalt in Frankfurt am Main, Honorarprofessor an der Universität zu Köln Dr. Jessica Schmidt, LL.M. (Nottingham), Universitätsprofessorin an der Universität Bayreuth Dr. Dr. h.c. mult. Karsten Schmidt, em. Universitätsprofessor an der Rheinischen Friedrich-WilhelmsUniversität Bonn und Professor an der Bucerius Law School Hamburg Dr. Klaus Ulrich Schmolke, LL.M. (NYU), Universitätsprofessor an der Friedrich-Alexander Universität Erlangen-Nürnberg Dr. Claudia Schubert, Universitätsprofessorin an der Ruhr-Universität Bochum Dr. Rolf Sethe, LL.M. (London), Universitätsprofessor an der Universität Zürich

V https://doi.org/10.1515/9783110558067-202

Verzeichnis der Bearbeiter

Dr. habil. Felix Steffek, LL.M. (Cambridge), Privatdozent, Lecturer an der University of Cambridge Dr. Dirk Verse, M.jur. (Oxford), Universitätsprofessor an der Johannes Gutenberg-Universität Mainz Dr. Eberhard Vetter, Rechtsanwalt in Köln Dr. Hartmut Wicke, LL.M., Notar in München Dr. Herbert Wiedemann, em. Universitätsprofessor an der Universität zu Köln, vormals Richter am Oberlandesgericht Düsseldorf Dr. Christine Windbichler, LL.M. (Berkeley), Universitätsprofessorin a.D. an der Humboldt-Universität zu Berlin

VI

Inhaltsübersicht

Inhaltsübersicht Inhaltsübersicht Inhaltsübersicht Bearbeiterverzeichnis ______ V Abkürzungsverzeichnis ______ IX Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur ______ XIX https://doi.org/10.1515/9783110558067-203

Aktiengesetz ERSTES BUCH Aktiengesellschaft DRITTER TEIL Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und Gesellschafter § 67 § 68 § 69 § 70 § 71 § 71a § 71b § 71c § 71d § 71e § 72 § 73 § 74 § 75

Eintragung im Aktienregister ______ 1 Übertragung von Namensaktien, Vinkulierung ______ 101 Rechtsgemeinschaft an einer Aktie ______ 237 Berechnung der Aktienbesitzzeit ______ 260 Erwerb eigener Aktien ______ 273 Umgehungsgeschäfte ______ 462 Rechte aus eigenen Aktien ______ 493 Veräußerung und Einziehung eigener Aktien ______ 508 Erwerb eigener Aktien durch Dritte ______ 523 Inpfandnahme eigener Aktien ______ 557 Kraftloserklärung von Aktien im Aufgebotsverfahren ______ 572 Kraftloserklärung von Aktien durch die Gesellschaft ______ 585 Neue Urkunden an Stelle beschädigter oder verunstalteter Aktien oder Zwischenscheine ______ 604 Neue Gewinnanteilscheine ______ 610

Sachregister ______ 617

VII https://doi.org/10.1515/9783110558067-203

Inhaltsübersicht

VIII

Abkürzungsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis a aA aaO ABl ABlEG, ABlEU Abs AcP Action Plan

ADHGB aE AEUV

aF AG AG-S AGB AGG AktG AktG 1937 AktR allg allgM Alt aM Amtl Begr Anh AnSVG Anm AR ARUG ArbGG Art Aufl AuR BaFin BAG BAGE BAKred Bank-Betrieb BAV BAWe

auch https://doi.org/10.1515/9783110558067-204 anderer Ansicht am angegebenen Ort Amtsblatt Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften, der Europäischen Union (Nummer, Seite, Datum) Absatz Archiv für die civilistische Praxis (Band, Jahr, Seite) European Commission, Action Plan: European company law and corporate governance – a modern legal framework for more engaged shareholders and sustainable companies, Brussels 12.12.2012, COM(2012) 740 final Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch am Ende Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) in der seit dem 1.12.2009 geltenden Fassung (ABlEU 2008 Nr C 115/1, ber ABlEU 2009 Nr C 290/1) alte Fassung Amtsgericht; Aktiengesellschaft(en); Die Aktiengesellschaft, Zeitschrift für das gesamte Aktienwesen (Jahr, Seite) Die Aktiengesellschaft, Zeitschrift für das gesamte Aktienwesen, Sonderheft (Jahr, Seite) Allgemeine Geschäftsbedingungen Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG) v 14.8.2006 (BGBl I 1897, BGBl III/ FNA 402-40) Aktiengesetz v 6.9.1965 (BGBl I 1089; BGBl III/FNA 4121-1) Gesetz über Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien (Aktiengesetz) v 30.1.1937 (RGBl I 107), nunmehr AktG 1965 (AktG) Aktienrecht allgemein allgemeine Meinung Alternative anderer Meinung Amtliche Begründung Anhang Gesetz zur Verbesserung des Anlegerschutzes (Anlegerschutzverbesserungsgesetz – AnSVG) v 28.10.2004 (BGBl I 2630) Anmerkung Aufsichtsrat Gesetz zur Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie (ARUG) idF v 30.7.2009 (BGBl I 2479) Arbeitsgerichtsgesetz idF v 2.7.1979 (BGBl I 853, ber 1036; BGBl III/FNA 320-1) Artikel Auflage Arbeit und Recht (Jahr, Seite) Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht, durch FinDAG ab 1.5.2002, zuvor BAKred, BAV und BAWe Bundesarbeitsgericht Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts (Band, Seite) Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen, seit 1.5.2002 BaFin Bank-Betrieb, seit 1977 Die Bank (Jahr und Seite) Bundesaufsichtsamt für das Versicherungswesen, seit 1.5.2002 BaFin Bundesaufsichtsamt für den Wertpapierhandel, seit 1.5.2002 BaFin

IX https://doi.org/10.1515/9783110558067-204

Abkürzungsverzeichnis

BayObLG BayObLGZ BB Bd, Bde Begr, begr BegrRegE Beil Bek Beschl BetrVG BFH BFHE BFuP BGB BGBl I, II, III BGH BGHSt BGHVGrS BGHZ BilKoG BilMoG BilReG

BiRiLiG

BKR BörsG BörsZulV BR BRD BRDrucks BReg BSG BSGE Bsp BStBl BT BTDrucks BVerfG BVerfGE BVerwG BVerwGE bzgl bzw ca CCZ

Bayerisches Oberstes Landesgericht (aufgelöst seit 1.7.2006) Entscheidungen des Bayerischen Obersten Landesgerichts in Zivilsachen (Jahr, Seite) Betriebs-Berater (Jahr, Seite) Band, Bände Begründung, begründet Begründung Regierungsentwurf Beilage Bekanntmachung Beschluss Betriebsverfassungsgesetz idF v 25.9.2001 (BGBl I 2518; BGBl III/FNA 801-7) Bundesfinanzhof Sammlung der Entscheidungen des Bundesfinanzhofs (Band, Seite) Betriebswirtschaftliche Forschung und Praxis (Jahr, Seite) Bürgerliches Gesetzbuch v 18.8.1896 (RGBl 195) idF v 2.1.2002 (BGBl I 42, ber 2909 und 2003 I 738; BGBl III/FNA 400-2) Bundesgesetzblatt Teil I, II und III Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Strafsachen (Band, Seite) Bundesgerichtshof, Vereinigter Großer Senat Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen (Band, Seite) Gesetz zur Kontrolle von Unternehmensabschlüssen (Bilanzkontrollgesetz – BilKoG) v 15.12.2004 (BGBl I 3408) Gesetz zur Modernisierung des Bilanzrechts (Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz – BilMoG) v 25.5.2005 (BGBl I 1102) Gesetz zur Einführung internationaler Rechnungslegungsstandards und zur Sicherung der Qualität der Abschlussprüfung (Bilanzrechtsreformgesetz – BilReg) v 4.12.2004 (BGBl I 3166) Gesetz zur Durchführung der Vierten, Siebenten und Achten Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften zur Koordinierung des Gesellschaftsrechts (Bilanzrichtlinien-Gesetz – BiRiLiG) v 19.12.1985 (BGBl I 2355) Zeitschrift für Bank- und Kapitalmarktrecht (Jahr, Seite) Börsengesetz v 16.7.2007 (BGBl 1330, 1351; BGBl III/FNA 4110-10) Börsenzulassungs-Verordnung idF v 9.9.1998 (BGBl I S 2832), die zuletzt durch Artikel 1 der Verordnung vom 12. Juli 2017 (BGBl I S 2359) geändert worden ist Bundesrat Bundesrepublik Deutschland Bundesrats-Drucksache Bundesregierung Bundessozialgericht Entscheidungen des Bundessozialgerichts Beispiel Bundessteuerblatt (Band, Jahr, Seite) Bundestag Bundestags-Drucksache Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts (Band, Seite) Bundesverwaltungsgericht Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts (Band, Seite) bezüglich beziehungsweise circa Corporate Compliance Zeitschrift, Zeitschrift zur Haftungsvermeidung im Unternehmen (Jahr und Seite)

X

Abkürzungsverzeichnis

CEO CII c.i.c. Combined Code

Company Law Action Plan 2003 CorpGov DAX DB DBW DCGK DepotG

ders dG dies Diss DJT DNotZ D&O-Versicherung DrittelbG DStR DVO DWiR, DZWir DZWIR

E EBOR ECLE ECFR ECGI ed(s) éd EG EGAktG EGBGB EGHGB EGKomm EGV EHUG Einf Einl

XI

chief executive officer Council of Institutional Investors (USA) culpa in contrahendo The Combined Code on Corporate Governance, July 2003 (Financial Reporting Council, London), Combined Code on Corporate Governance, June 2006, nunmehr UK Corporate Governance Code Commission of the European Union, Modernising Company Law and Enhancing Corporate Governance in the European Union – A Plan to Move Forward, Brussels 21.5.2003, COM(2003) 284 final, siehe auch Action Plan Corporate Governance Deutscher Aktienindex Der Betrieb (Jahr, Seite) Die Betriebswirtschaft (Jahr, Seite) Deutscher Corporate Governance Kodex Depotgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 11. Januar 1995 (BGBl I S 34), das zuletzt durch Artikel 12 des Gesetzes vom 30. Juni 2016 (BGBl I S 1514; 2017 I 559) geändert worden ist derselbe der Gründe (bei Urteilen ohne Randnummern) dieselbe(n) Dissertation Deutscher Juristentag Deutsche Notar-Zeitschrift, früher Zeitschrift des Deutschen Notarvereins (Jahr, Seite) directors & officers liability insurance Gesetz über die Drittelbeteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat (Drittelbeteiligungsgesetz – DrittelbG) v 18.5.2004 (BGBl I 974; BGBl III/FNA 801-14) Deutsches Steuerrecht (Jahr, Seite) Durchführungsverordnung Deutsche Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (1991–1998), ab 1999 DZWIR, (Jahr, Seite) Deutsche Zeitschrift für Wirtschafts- und Insolvenzrecht (Jahr, Seite), vor 1999 DZWir Entwurf European Business Organization Law Review (Band, Jahr, Seite) European Company Law Experts European Company and Financial Law Review (Jahr, Seite) European Corporate Governance Institute, Brüssel editor(s); edition édition Einführungsgesetz; Europäische Gemeinschaft(en) Einführungsgesetz zum Aktiengesetz v 6.9.1965 (BGBl I 1185; BGBl III/FNA 4121-2) Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch idF v 21.9.1994 (BGBl I 2494, ber 1997 I 1061; BGBl III/FNA 400-1) Einführungsgesetz zum Handelsgesetzbuche v 10.5.1897 (RGBl 437; BGBl III/ FNA 4101-1) Kommission der Europäischen Gemeinschaften Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (Amsterdamer Fassung), geändert durch den Vertrag von Nizza v 26.2.2002 Gesetz über elektronische Handelsregister und Genossenschaftsregister sowie das Unternehmensregister (EHUG) v 10.11.2006 (BGBl I 2553, BGBl III/FNA 4100-1) Einführung Einleitung

Abkürzungsverzeichnis

end Entsch entspr Emittentenleitfaden ErgG ESUG etc EU EuGH EuroEG EUV EuZW evtl EWG EWiR EWIV f, ff FamFG

FASB FG FinG FN FNA fragl FS Fußn G GBl GbR GD gem GenG Ges GesR GesRÄG GesRZ GG ggf GmbH GmbHG GmbHR grds GrS GRUR

endgültig Entscheidung entsprechend Emittentenleitfaden der BaFin, November 2013 Ergänzungsgesetz Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen (ESUG) v 7.12.2011 (BGBl I 2562) et cetera Europäische Union; Vertrag über die Europäische Union v 7.2.1992 (BGBl II 1251) (s auch EUV) Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaft Gesetz zur Einführung des Euro (Euro-Einführungsgesetz – EuroEG) v 9.6.1998 (BGBl I 1242) Vertrag über die Europäische Union v 7.2.1992 (BGBl II 1251) (s auch EU) Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (Jahr, Seite) eventuell Europäische Wirtschaftsgemeinschaft Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht (Jahr, Seite) Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung folgende, fortfolgende Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit idF v 17.12.2008 (BGBl I 2586, 2587; BGBl 2009 I 1102, FNA 315-24) Financial Accounting Standards Board Finanzgericht, Festgabe Finanzgericht (s auch FG) Fachnachrichten, Institut der Wirtschaftsprüfer in Deutschland e.V. (Jahr, Seite) Fundstellennachweis A, Bundesrecht ohne völkerrechtliche Verträge (zuvor BGBl III) fraglich Festschrift Fußnote Gesetz Gesetzblatt Gesellschaft bürgerlichen Rechts Gedächtnisschrift (s auch GS/GD) gemäß Gesetz betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften (Genossenschaftsgesetz) idF v 16.10.2006 (BGBl I 2230; BGBl III/FNA 4125-1) Gesellschaft Gesellschaftsrecht Gesellschaftsrechtsänderungsgesetz (Österreich) Der Gesellschafter, Zeitschrift für Gesellschaftsrecht, Wien (Jahr, Seite) Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland v 23.5.1949 (BGBl I 1; BGBl III/ FNA 100-1) gegebenenfalls Gesellschaft mit beschränkter Haftung Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung v 20.4.1892 (RGBl 477) idF v 20.5.1898 (RGBl I 846; BGBl III/FNA 4123-1) GmbH-Rundschau, vorher Rundschau für die GmbH (Jahr, Seite) grundsätzlich Großer Senat Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht (Jahr, Seite)

XII

Abkürzungsverzeichnis

GS GuV GVBl

Gedächtnisschrift (s auch GS/GD) Gewinn- und Verlustrechnung Gesetz- und Verordnungsblatt

hA Hb, Hdb HFA HGB High Level Group

herrschende Ansicht Handbuch Hauptfachausschuss des Instituts der Wirtschaftsprüfer in Deutschland e.V. Handelsgesetzbuch vom 10.5.1897 (RGBl 219; BGBl III/FNA 4100-1) High Level Group of Company Law Experts (Winter, chairman, Christensen, Garrido Garcia, Hopt, Rickford, Rossi, Simon), Report of the High Level Group of Company Law Experts on Issues Related to Takeover Bids (High Level I), European Commission, Brussels, 10 January 2002; Report of the High Level Group of Company Law Experts on a Modern Regulatory Framework for Company Law in Europe (High Level II), European Commission, Brussels, 4 November 2002 herrschende Lehre herrschende Meinung Handelsregister Höchstrichterliche Rechtsprechung (1928–1942, zitiert Jahr, Nummer), bis 1927: Die Rechtsprechung, Beilage zur Zeitschrift Juristische Rundschau Herausgeber, herausgegeben Verordnung über die Einrichtung und Führung des Handelsregisters (Handelsregisterverordnung – HRV) v 12.8.1937 (RMBl 515; DJ 1251; BGBl III/ FNA 315-20) Halbsatz Hauptversammlung

hL hM HReg HRR Hrsg, hrsg HRV

Hs HV IAS IASB IASC idF idR IDW IDW FG IDW FN IDW NA

IPRax iSd ISS iSv iÜ iVm

International Accounting Standards (seit 1.4.2001 IFRS) International Accounting Standards Board (vor dem 1.4.2001 IASC) International Accounting Standards Committee (seit 1.4.2001 IASB) in der Fassung in der Regel Institut der Wirtschaftsprüfer in Deutschland e.V. Fachgutachten des IDW IDW-Fachnachrichten Stellungnahmen des Sonderausschusses Neues Aktienrecht und des Hauptfachausschusses des IDW zu Fragen des neuen Aktienrechts IDW Prüfungsstandard IDW Rechnungslegungshinweise IDW Stellungnahme zur Rechnungslegung IDW Standards im Ergebnis International Financial Reporting Standards (vor dem 1.4.2001 IAS) insbesondere Insolvenzordnung (InsO) v 5.10.1994 (BGBl I 2866; BGBl III/FNA 311-13) Investmentgesetz (InvG) v 15.12.2003 (BGBl I 2676; BGBl III/FNA 7612-2), jetzt KAGB Praxis des internationalen Privat- und Verfahrensrechts (Jahr, Seite) im Sinne des, der Institutional Shareholder Service im Sinne von im Übrigen in Verbindung mit

JBl JCLS

Justizblatt, Juristische Blätter, Wien (Jahr, Seite) Journal of Corporate Law Studies (Band, Jahr, Seite)

IDW PS IDW RH IDW RS IDW S iE IFRS insb, insbes InsO InvG

XIII

Abkürzungsverzeichnis

Jg JherJ

jew JR JuS JW JZ KAGB KAGG KapMuG KfH Kfm KG KGaA KGJ KOM Komm KonTraG KostREuroUG krit KSzW KTS KWG

Jahrgang Jahrbücher für Dogmatik des römischen und deutschen Privatrechts, begr v Jhering, Gerber, später Jherings Jahrbücher für die Dogmatik des Bürgerlichen Rechts (Jahr, Seite) jeweils Juristische Rundschau (Jahr, Seite) Juristische Schulung (Jahr, Seite) Juristische Wochenschrift (Jahr, Seite) Juristenzeitung (Jahr, Seite) Kapitalanlagesetzbuch v 4.7.2013 (BGBl I 1981; BGBl III/FNA 7612-3) Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften (KAGG) idF v 9.9.1998 (BGBl I 2726; BGBl III/FNA 4120-4), aufgehoben durch InvG Gesetz über Musterverfahren in kapitalmarktrechtlichen Streitigkeiten (Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz – KapMuG) idF v 16.8.2005 (BGBl I 2437) Kammer für Handelssachen Kaufmann Kommanditgesellschaft, Kammergericht Kommanditgesellschaft auf Aktien Jahrbuch für Entscheidungen des Kammergerichts in Sachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit (Band, Seite) Kommission der Europäischen Gemeinschaften (Dokumente) Kommentar Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich (KonTraG) v 27.4.1998 (BGBl I 786) Gesetz zur Umstellung des Kostenrechts und der Steuerberatergebührenverordnung auf Euro (KostREuroUG) v 27.4.2001 (BGBl I 751) kritisch Kölner Schrift zum Wirtschaftsrecht (Jahr, Seite) Zeitschrift für Insolvenzrecht, Konkurs, Treuhand, Sanierung, (Jahr, Seite) Gesetz über das Kreditwesen idF v 9.9.1998 (BGBl I 2776; BGBl III/ FNA 7610-1)

LAG LG li Sp Lit LS

Landesarbeitsgericht Landgericht linke Spalte Literatur Leitsatz

m maW MDR MinG MitbestBeiG

mit mit anderen Worten Monatsschrift für Deutsches Recht (Jahr, Seite) Ministergesetz Gesetz zur Beibehaltung der Mitbestimmung beim Austausch von Anteilen und der Einbringung von Unternehmensteilen, die Gesellschaften verschiedener Mitgliedstaaten der Europäischen Union betreffen (MitbestimmungsBeibehaltungsgesetz – MitbestBeiG) v 23.8.1994 (BGBl I 2228) Gesetz zur Ergänzung des Gesetzes über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in den Aufsichtsräten und Vorständen der Unternehmen des Bergbaus und der Eisen und Stahl erzeugenden Industrie v 7.8.1956 (BGBl I 707; BGBl III/ FNA 801-3) Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer (Mitbestimmungsgesetz – MitbestG) v 4.5.1976 (BGBl I 1153; BGBl III/FNA 801-8) Mitteilungen Marburg Law Review

MitbestErgG

MitbestG Mitt MLR

XIV

Abkürzungsverzeichnis

MoMiG Montan-MitbestG

mwN MwSt mWv Nachw NASDAQ NaStraG nF NJ NJW NJW-RR Nr(n) NYSE NZA NZG o OECD Österr OGH OFD OGH OGHZ OHG OLG OLGZ PublG

pVV RabelsZ RAG RBegrG RdA RDG Rdn RdW Recht RefE RegE re Sp RG

XV

Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) v 23.10.2008 (BGBl I 2026) Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in den Aufsichtsräten und Vorständen der Unternehmen des Bergbaus und der Eisen und Stahl erzeugenden Industrie v 21.5.1951 (BGBl I 347) mit weiteren Nachweisen Mehrwertsteuer mit Wirkung vom Nachweis National Association of Securities Dealers Automated Quotations (USA) Gesetz zur Namensaktie und zur Erleichterung der Stimmrechtsausübung (Namensaktiengesetz – NaStraG) v 18.1.2001 (BGBl I 123) neue Fassung Neue Justiz (Jahr, Seite) Neue Juristische Wochenschrift (Jahr, Seite) NJW-Rechtsprechungs-Report Zivilrecht (Jahr, Seite) Nummer(n) New York Stock Exchange Neue Zeitschrift für Arbeits- und Sozialrecht, seit 1992 Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht (Jahr, Seite) Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht (Jahr, Seite) oben Organisation for Economic Cooperation and Development Österreichischer Oberster Gerichtshof Oberfinanzdirektion (Jahr, Seite) Oberster Gerichtshof für die Britische Zone Entscheidungen des Obersten Gerichtshofes für die Britische Zone in Zivilsachen (1949/50, zitiert Band, Seite) Offene Handelsgesellschaft Oberlandesgericht Entscheidungen der Oberlandesgerichte in Zivilsachen (Jahr, Seite) Gesetz über die Rechnungslegung von bestimmten Unternehmen und Konzernen (Publizitätsgesetz – PublG) v 15.8.1969 (BGBl I 1189, ber 1970 I 1113; BGBl III/FNA 4120-7) positive Vertragsverletzung Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht (Band, Jahr, Seite) Reichsarbeitsgericht, Entscheidungen des Reichsarbeitsgerichts (Band, Seite) Gesetz zur Begrenzung der mit Finanzinvestitionen verbundenen Risiken (Risikobegrenzungsgesetz) v 12.8.2008 (BGBl I 1666) Recht der Arbeit (Jahr, Seite) Rechtsdienstleistungsgesetz v 12.12.2007 (BGBl I 2841, BGBl III FNA 303-20) Randnummer(n) (s auch Rn) Recht der Wirtschaft, Wien (Jahr, Seite) Das Recht (Jahr, Nummer der Entscheidung; bei Aufsätzen: Jahr, Seite) Referentenentwurf Regierungsentwurf rechte Spalte Reichsgericht (Band, Seite)

Abkürzungsverzeichnis

RGBl I, II RGZ RIW RJA RL Rn ROHG ROHGE Rspr s S SA SE SEAG

SEBG

SEC SEEG SeuffArch SE-VO Slg sog SprAuG

Spark StGB str st Rspr StückAG SZW/RSDA

TransPuG TUG

u ua überw

Reichsgesetzblatt, von 1922–1945 Teil I und Teil II (Jahr, Seite) Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen (Band, Seite) Recht der internationalen Wirtschaft (Jahr, Seite) Entscheidungen in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit, zusammengestellt vom Reichsjustizamt (Band, Seite) Richtlinie Randnummer(n) (s auch Rdn) Reichsoberhandelsgericht Entscheidungen des Reichsoberhandelsgerichts (Band, Seite) Rechtsprechung siehe Seite; Satz Société Anonyme, luxemburgische Aktiengesellschaft Societas Europaea, Europäische (Aktien-)Gesellschaft Gesetz zur Ausführung der Verordnung (EG) Nr. 2157/2001 des Rates vom 8. Oktober 2001 über das Statut der Europäischen Gesellschaft (SE) (SE-Ausführungsgesetz – SEAG) v 22.12.2004 (BGBl I 3675; BGBl III/ FNA 4121-4) Gesetz über die Beteiligung der Arbeitnehmer in einer Europäischen Gesellschaft (SE-Beteiligungsgesetz – SEBG) v 22.12.2004 (BGBl I 3686; BGBl III/ FNA 801-15) Securities and Exchange Commission (USA) Gesetz zur Einführung der Europäischen Gesellschaft v 22.12.2004 (BGBl I 3675) Seufferts Archiv für Entscheidungen der obersten Gerichte (Band, Nummer) Verordnung (EG) Nr. 2157/2001 des Rates über das Statut der Europäischen Gesellschaft (SE) (ABlEG L 294/1 v 10.11.2001) Sammlung sogenannte(r) Gesetz zur Änderung des Betriebsverfassungsgesetzes, über Sprecherausschüsse der leitenden Angestellten und zur Sicherung der Montan-Mitbestimmung v 20.12.1988 (BGBl I 2312; BGBl III/FNA 801-11) Die Sparkasse, Zeitschrift des deutschen Sparkassen- und Giroverbandes (Jahr, Seite) Strafgesetzbuch idF v 13.11.1998 (BGBl I 3322; BGBl III/FNA 450-2) strittig, streitig ständige Rechtsprechung Gesetz über die Zulassung von Stückaktien (Stückaktiengesetz – StückAG) v 25.3.1998 (BGBl I 590) Schweizerische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht, Revue suisse de droit des affaires (früher SchweizAG, Jahr, Seite) Gesetz zur weiteren Reform des Aktien- und Bilanzrechts, zu Transparenz und Publizität (Transparenz- und Publizitätsgesetz) v 19.7.2002 (BGBl I 2681) Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie 2004/109/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15.Dezember 2004 zur Harmonisierung der Transparenzanforderungen in Bezug auf Informationen über Emittenten, deren Wertpapiere zum Handel auf einem geregelten Markt zugelassen sind, und zur Änderung der Richtlinie 2001/34/EG (Transparenzrichtlinie-Umsetzungsgesetz – TUG) v 5.1.2007 (BGBl I 10) unten unter anderem; und andere überwiegend

XVI

Abkürzungsverzeichnis

UG UMAG UmwG unstr unzutr Urt USA US-GAAP usw v VAG

VerfGH Verh VersR VfGH vgl VO(en) Voraufl Vorb, Vorbem VorstAG VorstOG

WiB wistra WM WP WPg WpHG WPK WpÜG WuB zB ZBB ZCG ZEuP ZfA ZfB ZfbF ZfRV ZGR

XVII

Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG) v 22.9.2005 (BGBl I 2802) Umwandlungsgesetz idF v 28.10.1994 (BGBl I 3210, ber 2005 I 428; BGBl III/ FNA 4120-9-2) unstreitig unzutreffend Urteil United States of America United States Generally Accepted Accounting Principles und so weiter von; vom Gesetz über die Beaufsichtigung der Versicherungsunternehmen (Versicherungsaufsichtsgesetz – VAG) idF v 1.4.2015 (BGBl I 434) idF v 30.6.2016 (BGBl I 1514) Verfassungsgerichtshof (s auch VfGH) Verhandlungen des Deutschen Bundestages (BT), des Deutschen Juristentages (DJT) usw Versicherungsrecht, Juristische Rundschau für die Individualversicherung (Jahr, Seite) Verfassungsgerichtshof (s auch VerfGH) vergleiche Verordnung(en) Vorauflage Vorbemerkung Gesetz über die Angemessenheit von Vorstandsvergütungen (VorstAG) idF v 31.7.2009 (BGBl I 2509) Gesetz über die Offenlegung von Vorstandsvergütungen (VorstandsvergütungsOffenlegungsgesetz – VorstOG) v 3.8.2005 (BGBl I 2267) Wirtschaftsrechtliche Beratung (Jahr, Seite) Zeitschrift für Wirtschafts- und Steuerstrafrecht (Jahr, Seite) Wertpapier-Mitteilungen (Jahr, Seite) Das Wertpapier (Jahr, Seite) Die Wirtschaftsprüfung (Jahr, Seite) Gesetz über den Wertpapierhandel (Wertpapierhandelsgesetz – WpHG) idF v 9.9.1998 (BGBl I 2708; BGBl III/FNA 4110-4) Wirtschaftsprüferkammer Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz (WpÜG) v 20.12.2001 (BGBl I 3822; BGBl III/FNA 4110-7) Entscheidungssammlung zum Wirtschafts- und Bankrecht zum Beispiel Zeitschrift für Bankrecht und Bankwirtschaft (Jahr, Seite) Zeitschrift für Corporate Governance (Jahr, Seite) Zeitschrift für Europäisches Privatrecht (Jahr, Seite) Zeitschrift für Arbeitsrecht (Band, Jahr, Seite) Zeitschrift für Betriebswirtschaft (Band, Jahr, Seite) Schmalenbachs Zeitschrift für betriebswirtschaftliche Forschung (Band, Jahr, Seite) Zeitschrift für Rechtsvergleichung, Internationales Privatrecht und Europarecht (Jahr, Seite) Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht (Jahr, Seite)

Abkürzungsverzeichnis

ZHR ZIP ZRP ZVglRWiss ZZP

Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht (Band, Jahr, Seite) Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (Jahr, Seite) Zeitschrift für Rechtspolitik (Jahr, Seite) Zeitschrift für Vergleichende Rechtswissenschaft (Band, Jahr, Seite) Zeitschrift für Zivilprozess (Band, Jahr, Seite)

XVIII

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur

ADS American Law Institute AnwKomm ArbHdbHV ARHdb Armbrüster Assmann/Pötzsch/ Schneider Assmann/Schneider Assmann/Schütze BankRHdb BankRKomm Baumbach/Hopt Baumbach/Hueck Baumbach/Hueck GmbHG Baums Baums/Thoma Bayer Bayer/Habersack BeckBil-Komm BeckFormularbuch BeckHdbAG Beckmann/Scholtz/ Vollmer Beuthien Böckli Bonner HdR Boos/Fischer/SchulteMattler Bork/Schäfer Bork/Jacoby/Schwab Brodmann BuB Bumiller/Harders von Büren/Stoffel/Weber Bürgers/Körber Butzke Cahn/Donald Consbruch/Fischer Cozian/Viandier/ Deboissy Davies/Hopt/ van Solinge/Nowak

Adler, Düring, Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Auflage 1995 ff American Law Institute, Principles of Corporate Governance, St. Paul, Minn, 1994 https://doi.org/10.1515/9783110558067-205 Anwaltkommentar Aktienrecht, hrsg v Heidel, 1. Auflage 2003, jetzt Heidel, Aktienrecht und Kapitalmarktrecht, 4. Auflage 2014 (s auch Heidel) Arbeitshandbuch für die Hauptversammlung, hrsg v Semler, Volhard, Reichert, 4. Auflage 2017 (s auch Semler/Volhard/Reichert) Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, hrsg v Semler, von Schenck, 4. Auflage 2013 (s auch Semler/Volhard) Fallsammlung zum Gesellschaftsrecht, 3. Auflage 2013 Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, 2. Auflage 2013 Wertpapierhandelsgesetz, Kommentar, 6. Auflage 2012 Handbuch des Kapitalanlagerechts, 4. Auflage 2015 Bankrechts-Handbuch, hrsg v Schimansky, Bunte, Lwowski, 5. Auflage 2017 Bankrechts-Kommentar, hrsg von Langenbucher, Bliesener, Spindler, 2. Auflage 2016 Handelsgesetzbuch, 37. Auflage 2016 Aktiengesetz, 13. Auflage 1968 GmbH-Gesetz, 20. Auflage 2013 Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, 2001 WpÜG, Kommentar zum Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, Loseblatt, 2004 ff Aktienrecht in Zahlen, 2010 Aktienrecht im Wandel, 2007 Beck’scher Bilanz-Kommentar, 10. Auflage 2016 Beck’sches Formularbuch Bürgerliches Recht, Handels- und Wirtschaftsrecht, hrsg von Hoffmann-Becking, Rawert, 12. Auflage 2016 Beck’sches Handbuch der AG, hrsg v Müller (Welf), Rödder, 2. Auflage 2009 Investment, Handbuch für das gesamte Investmentwesen, Loseblatt Genossenschaftsgesetz, 16. Auflage 2017 Schweizer Aktienrecht, 4. Auflage, Zürich 2009 Bonner Handbuch der Rechnungslegung, hrsg v Hofbauer, Kupsch, Loseblatt, 83. Aktualisierung 2017, später: Rechnungslegung Kreditwesengesetz, 4. Auflage 2012/KWG, CRR-VO, 5. Auflage 2016 Bork, Schäfer, Hrsg, GmbHG, Kommentar, 3. Auflage 2015 FamFG, 2. Auflage 2013 Aktienrecht, Kommentar, 1928 Hellern/Steuer Bankrecht und Bankpraxis, 128. Lieferung 2017 FamFG, Freiwillige Gerichtsbarkeit, 11. Auflage 2015 Grundriss des Aktienrechts, 3. Auflage, Zürich 2011 Heidelberger Kommentar zum Aktiengesetz, 3. Auflage 2014 Die Hauptversammlung der Aktiengesellschaft, 5. Auflage 2011 Comparative Company Law, Germany, the UK and the US, Cambridge 2010 Kreditwesengesetz, 108. Auflage 2017 Droit des sociétés, 30e èd, Paris 2017 Corporate Boards in Law and Practice, Oxford 2013

XIX https://doi.org/10.1515/9783110558067-205

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur

Dörner/Menold/Pfitzer/ Oser Doralt/Nowotny/Kalss Drygala/Staake/Szalai Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn ErfK Ehricke/Ekkenga/ Oechsler Emmerich/Habersack Emmerich/Habersack KonzernR Erman Fahr

Reform des Aktienrechts, der Rechnungslegung und der Prüfung, 2. Auflage 2003 Kommentar zum Aktiengesetz, 2. Auflage Wien 2012 Kapitalgesellschaftsrecht, 2012 Handelsgesetzbuch, 3. Auflage 2014 begr v Boujong, Ebenroth, hrsg v Joost, Strohn Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, begr v Dieterich, Hanau, Schaub, hrsg v Müller-Glöge, Preis, Schmidt (Ingrid), 18. Auflage 2017 Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, Kommentar, 2003 Aktien- und GmbH-Konzernrecht, Kommentar, 8. Auflage 2016 Konzernrecht, Lehrbuch, 10. Auflage 2013

Bürgerliches Gesetzbuch, Handkommentar, 15. Auflage 2017 Fahr/Kaulbach/Bähr/Pohlmann, Versicherungsaufsichtsgesetz, 5. Auflage 2012 Feddersen/Hommelhoff/ Corporate Governance, 1996 Schneider Fitting Fitting/Engels/Schmidt/Trebinger/Linsenmaier, Betriebsverfassungsgesetz, 28. Auflage 2016 Fitting/Wlotzke/ MitbestimmungsG, 1. Auflage 1976, 2. Auflage 1978, 4. Auflage siehe Wlotzke/ Wißmann/Koberski/Kleinsorge Wißmann Fleischer Handbuch des Vorstandsrechts, 2006 Forstmoser/MeierSchweizerisches Aktienrecht, Bern 1996 Hayoz/Nobel Frankfurter Kommentar Haarmann, Schüppen, Hrsg, Frankfurter Kommentar zum WpÜG, 3. Auflage WpÜG 2008 Fuchs Wertpapierhandelsgesetz, 2. Auflage 2016 Fuchs/Köstler/Pütz Handbuch zur Aufsichtsratswahl, 6. Auflage 2016 Geibel/Süßmann Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, Kommentar, 2. Auflage 2008 Geßler Aktiengesetz, Kommentar, hrsg v Geßler (Ernst), Hefermehl, Eckardt, Kropff, 1973 ff, 2./3./4. Auflage s MünchKomm GKHGB Gemeinschaftskommentar zum HGB, hrsg v Ensthaler, 8. Auflage 2015 Goette Einführung in das neue GmbH-Recht, 2008 (v) Godin/Wilhelmi Aktiengesetz, Kommentar, begr v Freiherr von Godin, H. Wilhelmi, 4. Auflage 1971 Gower/Davies Gower and Davies’ Principles of Modern Company Law, 10th ed, London 2016 Grigoleit Aktiengesetz, 2013 GroßKoAktG oder Aktiengesetz, Großkommentar, begr v Gadow, Heinichen, 1. Auflage 1939, Großkomm 2. Auflage 1961/65, 3. Auflage 1970 ff, 4. Auflage hrsg v Hopt, Wiedemann, 1992 ff, 5. Auflage hrsg v Hirte, Mülbert, Roth, 2015 ff Großkomm HGB 3. Auflage 1967 ff, 4. Auflage 1983 ff, 5. Auflage siehe Staub Grundmann Europäisches Gesellschaftsrecht, 2. Auflage 2011, European Company Law, 2nd ed 2012 Grunewald Gesellschaftsrecht, 9. Auflage 2014 Haarmann/Riehmer/ Öffentliche Übernahmeangebote, Kommentar zum Wertpapiererwerbs- und Schüppen Übernahmegesetz, 2002, 3. Auflage Frankfurter Kommentar zum Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, hrsg v Haarmann, Schüppen, 2008 Habersack Die Mitgliedschaft, 1996 Habersack/Drinhausen SE-Recht, 2. Auflage 2016 Habersack/Mülbert/ Handbuch der Kapitalmarktinformation, 2. Auflage 2013 Schlitt Habersack/Mülbert/ Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt, 3. Auflage 2013 Schlitt XX

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur

Habersack/Verse Hachenburg Hallstein Happ Haußleiter HdbAG Hdb börsennot AG HdR Heidel Heidel/Schall HeidelbergKomm von Hein Henn/Frodermann/ Jannott Henssler/Strohn Heymann Hirte Kapitalgesellschaftsrecht Hoffmann/Lehmann/ Weinmann Hoffmann/Preu Hölters Hommelhoff/Hopt/ von Werder Hommelhoff/Lutter/ Schmidt/Schön/Ulmer Hopt Hopt Kapitalanlegerschutz Hopt/Fleckner Hopt/Kanda/Roe/ Wymeersch/Prigge Hopt/Voigt Hopt/Wymeersch Hopt/Wymeersch Hopt/Wymeersch/ Kanda/Baum Hucke/Ammann Hüffer/Koch Jabornegg/Strasser Kallmeyer Kalss Kalss/Klampfl Keidel KK KK WpHG KK WpÜG

XXI

Europäisches Gesellschaftsrecht, 4. Auflage 2011 GmbH-Gesetz, Großkommentar, hrsg v Ulmer, 8. Auflage 1992–1997 Die Aktienrechte der Gegenwart, 1931 Aktienrecht, Handbuch, Mustertexte, Kommentar, 4. Auflage 2015 FamFG, 2. Auflage 2017 Handbuch der Aktiengesellschaft, hrsg v Nirk, Ziemons, Binnewies, Ziemons/Binnenwies 75. Lieferung 2017 Handbuch börsennotierte AG, hrsg v Marsch-Barner, Schäfer, 3. Auflage 2014 Handbuch der Rechnungslegung, hrsg v Küting/Pfitzer/Weber, 22. Lieferung 2016 Aktienrecht und Kapitalmarktrecht, Kommentar, 3. Auflage 2011/4. Auflage 2014 (s auch AnwKomm) Handelsgesetzbuch, 2. Auflage 2015 Heidelberger Kommentar zum Aktiengesetz, hrsg v Bürgers, Körber, 3. Auflage 2014 (s auch Bürgers/Körber) Rezeption US-amerikanischen Gesellschaftsrechts, 2008 Handbuch des Aktienrechts, 8. Auflage 2009 Gesellschaftsrecht, Kommentar, 3. Auflage 2016 Handelsgesetzbuch, Kommentar, 2. Auflage hrsg v Horn, 1995 ff Kapitalgesellschaftsrecht, 8. Auflage 2016 Mitbestimmungsgesetz, Kommentar, 1978 Der Aufsichtsrat, 5. Auflage 2003 Aktiengesetz, 3. Auflage 2017 Handbuch Corporate Governance, 2. Auflage 2010 Corporate Governance. Gemeinschaftssymposium der Zeitschriften ZGR/ZHR, ZHR-Beiheft 71, 2002 Vertrags- und Formularbuch zum Handels-, Gesellschafts- und Bankrecht, 4. Auflage 2013 Der Kapitalanlegerschutz im Recht der Banken, Gesellschafts-, bank- und börsenrechtliche Anforderungen an das Beratungs- und Verwaltungsverhalten der Kreditinstitute, 1975 Comparative Corporate Governance, Cambridge 2013 Comparative Corporate Governance, The State of the Art and Emerging Research Research, Oxford 1998 Prospekt- und Kapitalmarktinformationshaftung, 2005 Comparative Corporate Governance, Berlin 1997 Capital Markets and Company Law, Oxford 2003 Corporate Governance in Context, Oxford 2005 Der Deutsche Corporate Governance Kodex, 2003 Aktiengesetz, 12. Auflage 2016, bearb v Koch Kommentar zum Aktiengesetz, begr v Schiemer, 5. Auflage, Wien 2011 Umwandlungsgesetz, 6. Auflage 2017 Anlegerinteressen, Wien 2001 Europäisches Gesellschaftsrecht, 2015 FamFG, hrsg v Engelhardt, Sternat, 19. Auflage 2017 Kölner Kommentar, 3. Auflage hrsg v Zöllner, Noack, 2004 ff Kölner Kommentar zum Wertpapierhandelsgesetz, hrsg v Hirte, Möllers, 2. Auflage 2014 Kölner Kommentar zum Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, hrsg v Hirte, von Bülow, 2. Auflage 2010

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur

Klausing

Koch Köstler/Müller/Sick Koller/Kindler/Roth/ Morck Kraakman et al Kremer/Bachmann/ Lutter/von Werder Kropff AktG Kübler/Assmann GesR Kümpel/Hammen/ Ekkenga Kümpel/Wittig Lang/Weidmüller Langenbucher Lettl Lutter/Bayer/Schmidt Lutter Lutter/Hommelhoff GmbHG Lutter/Hommelhoff/ Teichmann SE Lutter Information Lutter/Krieger/Verse Manz/Mayer/Schröder Marsch-Barner/Schäfer Matties/Wank Merkt Merkt US-GesR Mestmäcker Michalski/Heidinger/ Leible/Schmidt Mülbert Aktiengesellschaft Mülbert/Kiem/Wittig Müller/Rödder MünchAnwHdb Aktienrecht MünchHdbAG MünchKomm

MünchKomm-BGB MünchKomm-FamFG MünchKomm-HGB

Gesetz über Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien (Aktiengesetz) nebst Einführungsgesetz und „Amtlicher Begründung“ (AktG 1937) Gesellschaftsrecht, 10. Auflage 2017 Aufsichtsratspraxis, Handbuch für Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat, 10. Auflage 2013 Ingo Koller, Wulf-Henning Roth, Winfried Morck, Handelsgesetzbuch, Kommentar, 8. Auflage 2015 Kraakman/Armour/Davies/Enriques/Hansmann/Hertig/Hopt/Kanda/Rock, The Anatomy of Corporate Law, 2nd ed Oxfort 2009 Kommentar zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 6. Auflage 2016, bis 5. Auflage Ringleb/Kremer/Lutter/von Werder Aktiengesetz vom 6.9.1965 und Einführungsgesetz zum Aktiengesetz mit Begründung des Regierungsentwurfs, 1965 Gesellschaftsrecht, 6. Auflage 2006 Kapitalmarktrecht, Loseblatt Bank- und Kapitalmarktrecht, 4. Auflage 2011 Genossenschaftsgesetz, 38. Auflage 2016 Aktien- und Kapitalmarktrecht, 4. Auflage 2017 Fälle zum Gesellschaftsrecht, 3. Auflage 2016 Europäisches Unternehmens- und Kapitalmarktrecht, 6. Auflage 2017 Umwandlungsgesetz, Kommentar, 5. Auflage hrsg von Bayer, J. Vetter, 2014 GmbH-Gesetz, Kommentar, 19. Auflage 2016 SE-Kommentar, 2. Auflage 2015 Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat, 3. Auflage 2006 Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 6. Auflage 2014 Europäische Aktiengesellschaft SE, 2. Auflage 2010 Handbuch börsennotierte AG, hrsg v Marsch-Barner, Schäfer, 3. Auflage 2014 Handels- und Gesellschaftsrecht, 4. Auflage 2016 Unternehmenspublizität, 2001 US-amerikanisches Gesellschaftsrecht, 3. Auflage 2013; Merkt/Probst/Fink Rechnungslegung nach HGB und IFRS, hrsg v Merkt, Probst, Fink, 2017 Verwaltung, Konzerngewalt und Recht der Aktionäre, 1958 GmbH-Gesetz, 3. Auflage 2017 Aktiengesellschaft, Unternehmensgruppe und Kapitalmarkt. Die Aktionärsgruppe bei Bildung und Umbildung einer Unternehmensgruppe zwischen Verbands- und Anlegerschutzrecht, 2. Auflage 1996 10 Jahre WpÜG, 2011 Beck’sches Handbuch der AG, hrsg v Müller, Rödder, 2. Auflage 2009 Münchener Anwaltshandbuch Aktienrecht, hrsg v Schüppen, Schaub, 2. Auflage 2010 Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts Band 4: Aktiengesellschaft, hrsg v Hoffmann-Becking, 4. Auflage 2015 Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, 2. Auflage hrsg v Kropff, Semler, 2000 ff, 3. Auflage 2008 ff, 4. Auflage 2014 ff, hrsg v Goette, Habersack, 1. Auflage s Geßler Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, hrsg v Rixecker, Säcker, Oetker, 6. Auflage 2012 ff, 7. Auflage 2015 ff Münchener Kommentar zum FamFG, hrsg v Rauscher, 2. Auflage 2013 Münchener Kommentar zum Handelsgesetzbuch, hrsg v K. Schmidt, 3. Auflage 2012 ff, 4. Auflage 2016

XXII

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur

MünchKomm-GmbHG MünchKomm-InsO MünchKomm-ZPO MünchVertragsHdb Musielak Oetker Palandt Peltzer Pfitzer/Oser Pöhlmann/Fandrich/ Bloehs Potthoff/Trescher Prölss Prütting/Helms Raiser/Veil Raiser/Veil Kapitalgesellschaften Reischauer/Kleinhans Ritter Röhricht/Graf von Westphalen Rowedder/SchmidtLeithoff Roth Altersvorsorge Roth Ermessen

Roth/Altmeppen Roth/Kindler Saenger Schaaf Schäfer Schäfer/Hamann Schlegelberger/ Quassowski K Schmidt GesR Schmidt/Lutter Scholz Schubert/Hommelhoff Hundert Jahre Schubert/Hommelhoff Weimarer Republik Schwark/Zimmer Schwennicke/Auerbach Semler Semler/Volhard Seibert/Kiem/Schüppen Siems XXIII

Münchener Kommentar zum GmbH-Gesetz, hrsg v Fleischer, Goette, 2. Auflage 2015 f Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung, hrsg v Kirchof, Stürner, Eidenmüller, 3. Auflage 2013 f Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung, hrsg v Krüger, Rauscher, 4. Auflage 2012 f, 5. Auflage 2015 f Münchener Vertragshandbuch, Band 1: Gesellschaftsrecht, 7. Auflage 2011 Zivilprozessordnung, 14. Auflage 2017 Kommentar zum Handelsgesetzbuch, 5. Auflage 2017 Bürgerliches Gesetzbuch, 76. Auflage 2017 Deutsche Corporate Governance, 2. Auflage 2004 Deutscher Corporate Governance Kodex, 2003, 2. Auflage 2005 hrsg v Pfitzer, Oser, Orth Genossenschaftsgesetz, 4. Auflage 2012 Das Aufsichtsratsmitglied, 6. Auflage 2003, bearb v Theisen Versicherungsaufsichtsgesetz, 12. Auflage 2005 FamFG, 3. Auflage 2013 Mitbestimmungsgesetz, Kommentar, 6. Auflage 2015 Recht der Kapitalgesellschaften, 5. Auflage 2010, 6. Auflage 2015 Kreditwesengesetz, Loseblatt Aktiengesetz, 2. Auflage 1939 Handelsgesetzbuch, Kommentar, 4. Auflage 2014 GmbHG, Kommentar, 5. Auflage 2013 Private Altersvorsorge: Betriebsrentenrecht und individuelle Vorsorge, Eine rechtsvergleichende Gesamtschau, 2009 Unternehmerisches Ermessen und Haftung des Vorstands, Handlungsspielräume und Haftungsrisiken insbesondere in der unternehmerischen Krise, 2001 Günter H. Roth, Holger Altmeppen, GmbHG, Kommentar, 8. Auflage 2015 Günter H. Roth, Peter Kindler, The Spirit of Corporate Law, Core Principles of Corporate Law in Continental Europe, Munich 2013 Gesellschaftsrecht, 3. Auflage 2015 Die Praxis der Hauptversammlung, hrsg v A. Schaaf, 3. Auflage 2011 Carsten Schäfer, Gesellschaftsrecht, 4. Auflage 2015 Frank A. Schäfer, Uwe Hamann, Hrsg, Kapitalmarktgesetze, Loseblatt Aktiengesetz, Kommentar, 3. Auflage 1939 Gesellschaftsrecht, 5. Auflage 2017 Aktiengesetz, 3. Auflage 2015 Kommentar zum GmbH-Gesetz, 10. Auflage 2010, 11. Auflage 2015 ff (Band 1 und 2) Hundert Jahre modernes Aktienrecht, Texte und Quellen zur Aktienrechtsreform 1884 mit Einführungen, 1985 Schubert, Hommelhoff, Hrsg, Aktienrechtsreform am Ende der Weimarer Republik, 1987 Kapitalmarktrechts-Kommentar, 4. Auflage 2010 Kreditwesengesetz, 2. Auflage 2013, 3. Auflage 2016 Leitung und Überwachung der Aktiengesellschaft, 2. Auflage 1996 Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, 4. Auflage 2013 (s auch ARHdb) Handbuch der kleinen AG, 5. Auflage 2008 Konvergenz der Rechtssysteme im Recht der Aktionäre, 2005

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur

Soergel Spindler/Stilz Staub Staudinger Stein/Jonas Steinmeyer Teichmann/Koehler Theisen

Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 13. Auflage 1999 ff Aktiengesetz, 3. Auflage 2015 Handelsgesetzbuch, Großkommentar, 4. Auflage 1983 ff, Bände 1, 2, 3, 5, 6, 7/1, 7/2, 9 und 12/2 in 5. Auflage hrsg v Canaris, Habersack, Schäfer, 2008 ff Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Neubearbeitung 1999 ff Zivilprozessordnung, 22. Auflage 2002 ff, 23. Auflage hrsg v Bork, H. Roth WpÜG, Kommentar zum Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, 3. Auflage 2013, bis 2. Auflage Steinmeyer/Häger Aktiengesetz, Kommentar, 3. Auflage 1950 Grundsätze einer ordnungsmäßigen Information des Aufsichtsrats, 3. Auflage 2002, Information und Berichterstattung des Aufsichtsrats, 4. Auflage 2008 Zivilprozessordnung, 38. Auflage 2017 Mitbestimmungsrecht, Kommentierung des MitbestG, des DrittelbG, MitbestR des SEBG und des MgVG, 3. Auflage 2013, 1. Auflage Hanau/Ulmer Kommentar zum Mitbestimmungsgesetz, 3. Auflage 2017

Thomas/Putzo Ulmer/Habersack/ Henssler Ulmer/Habersack/ Henssler Ulmer/Habersack/Winter GmbHG, Großkommentar, 2005–2008, 2. Auflage hrsg v Ulmer/Habersack/ Löbbe Verse Der Gleichbehandlungsgrundsatz im Recht der Kapitalgesellschaften, 2006 VGR Gesellschaftsrechtliche Vereinigung, Schriftenreihe der VGR, Gesellschaftsrecht in der Diskussion, Jahrestagung(en), Jahr, Seite Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2004 Vorwerk Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz, Kommentar, 2007 Wachter Praxis des Handels- und Gesellschaftsrechts, 3. Auflage 2015 Wachter AktG Kommentar zum Aktiengesetz, 2. Auflage 2014 Weller/Prütting Günter H. Roth, Marc-Philippe Weller, Jens Prütting Handels- und Gesellschaftsrecht, 9. Auflage 2016 Westermann Handbuch Personengesellschaftsrecht, hrsg v Westermann, Wertenbruch, Loseblatt, seit 10/2014 Westermann/Wertenbruch Wicke GmbHG, 3. Auflage 2016 Wiedemann GesellGesellschaftsrecht, Band I, Grundlagen, 1980, Band II, Recht der Personenschaftsrecht gesellschaften, 2004 Wiedemann/Frey Gesellschaftsrecht, 9. Auflage 2016 Widmann/Mayer Umwandlungsrecht, Kommentar, hrsg v Widmann, Mayer, Loseblatt, 163. Aktualisierung 2017 Wieczorek/Schütze Zivilprozeßordnung, 3. Auflage 1994 ff, 4. Auflage (div Bände) 2013 ff Wiethölter Interessen und Organisation der Aktiengesellschaft, 1961 Wilhelm Kapitalgesellschaftsrecht, 3. Auflage 2009 Wilsing Deutscher Corporate Governance Kodex, Kommentar, 2012 Windbichler Gesellschaftsrecht, 24. Auflage 2017 Wirth/Arnold/MorsCorporate Law in Germany, 3rd edition 2017 häuser/Greene Wißmann/Kleinsorge/ Mitbestimmungsrecht, Kommentar, 5. Auflage 2017 Schubert Zahn Wirtschaftsführertum und Vertragsethik im neuen Aktienrecht, 1934 Zöller Zivilprozessordnung, 31. Auflage 2016

XXIV

Eintragung im Aktienregister | § 67

ERSTES BUCH Aktiengesellschaft DRITTER TEIL Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und Gesellschafter 3. Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und Gesellschafter § 67 Eintragung im Aktienregister Merkt

§ 67 Eintragung im Aktienregister https://doi.org/10.1515/9783110558067-001

(1) 1Namensaktien sind unter Angabe des Namens, Geburtsdatums und der Adresse des Inhabers sowie der Stückzahl oder der Aktiennummer und bei Nennbetragsaktien des Betrags in das Aktienregister der Gesellschaft einzutragen. 2Der Inhaber ist verpflichtet, der Gesellschaft die Angaben nach Satz 1 mitzuteilen. 3Die Satzung kann Näheres dazu bestimmen, unter welchen Voraussetzungen Eintragungen im eigenen Namen für Aktien, die einem anderen gehören, zulässig sind. 4Aktien, die zu einem inländischen, EU- oder ausländischen Investmentvermögen nach dem Kapitalanlagegesetzbuch gehören, dessen Anteile oder Aktien nicht ausschließlich von professionellen und semiprofessionellen Anlegern gehalten werden, gelten als Aktien des inländischen, EU- oder ausländischen Investmentvermögens, auch wenn sie im Miteigentum der Anleger stehen; verfügt das Investmentvermögen über keine eigene Rechtspersönlichkeit, gelten sie als Aktien der Verwaltungsgesellschaft des Investmentvermögens. (2) 1Im Verhältnis zur Gesellschaft gilt als Aktionär nur, wer als solcher im Aktienregister eingetragen ist. 2Jedoch bestehen Stimmrechte aus Eintragungen nicht, die eine nach Absatz 1 Satz 3 bestimmte satzungsmäßige Höchstgrenze überschreiten oder hinsichtlich derer eine satzungsmäßige Pflicht zur Offenlegung, dass die Aktien einem anderen gehören, nicht erfüllt wird. 3Ferner bestehen Stimmrechte aus Aktien nicht, solange ein Auskunftsverlangen gemäß Absatz 4 Satz 2 oder Satz 3 nach Fristablauf nicht erfüllt ist. (3) Geht die Namensaktie auf einen anderen über, so erfolgen Löschung und Neueintragung im Aktienregister auf Mitteilung und Nachweis. (4) 1Die bei Übertragung oder Verwahrung von Namensaktien mitwirkenden Kreditinstitute sind verpflichtet, der Gesellschaft die für die Führung des Aktienregisters erforderlichen Angaben gegen Erstattung der notwendigen Kosten zu übermitteln. 2Der Eingetragene hat der Gesellschaft auf ihr Verlangen innerhalb einer angemessenen Frist mitzuteilen, inwieweit ihm die Aktien, als deren Inhaber er im Aktienregister eingetragen ist, auch gehören; soweit dies nicht der Fall ist, hat er die in Absatz 1 Satz 1 genannten Angaben zu demjenigen zu übermitteln, für den er die Aktien hält. 3Dies gilt entsprechend für denjenigen, dessen Daten nach Satz 2 oder diesem Satz übermittelt werden. 4Absatz 1 Satz 4 gilt entsprechend; für die Kostentragung gilt Satz 1. 5Wird der Inhaber von Namensaktien nicht in das Aktienregister eingetragen, so ist das depotführende Institut auf Verlangen der Gesellschaft verpflichtet, sich gegen Erstattung der notwendigen Kosten durch die Gesellschaft an dessen Stelle gesondert in das Aktienregister eintragen zu lassen. 6 § 125 Abs 5 gilt entsprechend. 7Wird ein Kreditinstitut im Rahmen eines Übertragungsvorgangs von Namensaktien nur vorübergehend gesondert in das Aktienregister eingetragen, so löst diese Eintragung keine Pflichten infolge des Absatzes 2 und nach § 128 aus und führt nicht zur Anwendung von satzungsmäßigen Beschränkungen nach Absatz 1 Satz 3. 1 https://doi.org/10.1515/9783110558067-001

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§ 67 | 3. Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und Gesellschafter

(5) 1Ist jemand nach Ansicht der Gesellschaft zu Unrecht als Aktionär in das Aktienregister eingetragen worden, so kann die Gesellschaft die Eintragung nur löschen, wenn sie vorher die Beteiligten von der beabsichtigten Löschung benachrichtigt und ihnen eine angemessene Frist zur Geltendmachung eines Widerspruchs gesetzt hat. 2Widerspricht ein Beteiligter innerhalb der Frist, so hat die Löschung zu unterbleiben. (6) 1Der Aktionär kann von der Gesellschaft Auskunft über die zu seiner Person in das Aktienregister eingetragenen Daten verlangen. 2Bei nichtbörsennotierten Gesellschaften kann die Satzung Weiteres bestimmen. 3Die Gesellschaft darf die Registerdaten sowie die nach Absatz 4 Satz 2 und 3 mitgeteilten Daten für ihre Aufgaben im Verhältnis zu den Aktionären verwenden. 4Zur Werbung für das Unternehmen darf sie die Daten nur verwenden, soweit der Aktionär nicht widerspricht. 5Die Aktionäre sind in angemessener Weise über ihr Widerspruchsrecht zu informieren. (7) Diese Vorschriften gelten sinngemäß für Zwischenscheine. Schrifttum Altmeppen Abschied von der „unwiderlegbar vermuteten“ Mitgliedschaft des Scheingesellschafters in der Kapitalgesellschaft, ZIP 2009, 345; Bachmann Namensaktie und Stimmrechtsvertretung, WM 1999, 2100; Baums Der Eintragungsstopp bei Namensaktien, FS Hüffer, 2010, 15; Bayer Aktienrechtsnovelle 2012 – Kritische Anmerkungen zum Regierungsentwurf, AG 2012, 141; ders Gesellschafterliste und Aktienregister – Gemeinsamkeiten, Unterschiede, Überlegungen de lege ferenda, GS Winter, 2011, 9; ders/Hoffmann Inhaberaktien und Aktienrechtsnovelle 2011, AG-Report 2011, R28; ders/Lieder Umschreibestopp bei Namensaktien vor Durchführung der Hauptversammlung, NZG 2009, 1361; ders/Scholz Der Legitimationsaktionär – Aktuelle Fragen aus der gerichtlichen Praxis, NZG 2013, 721; Becker Das Problem des gutgläubigen Erwerbs im Effektengiroverkehr, 1981; Behrens Kontrolle ausländischer Direktinvestitionen, RabelsZ (49) 1976, 233; Bernicken Das Bezugsrecht des Aktionärs, 1928; Bing Über den Effekten-Giro-Verkehr zum urkundenlosen Aktienrecht, ZBH 1930, 262; Blitz Namensaktien – kein Clearingproblem, in: von Rosen/ Seifert (Hrsg), Die Namensaktie, 2000, S 373; Blöcker Das Recht auf Einsicht in das Aktienbuch, BB 1960, 1006; Böckenhoff/Ross American Depository Receipts (ADR), WM 1993, 1781; Bote Der Eigentumserwerb bei der Ausgabe von Aktienurkunden nach der Verschmelzung zweier Aktiengesellschaften, ZHR 118 (1955), 196; Böttcher/Beinert/Hennerkes Möglichkeiten zur Aufrechterhaltung des Familiencharakters einer AG, DB 1971, 1998; Brammer Die Einführung der Globalen Namensaktie bei DaimlerChrysler, in: von Rosen/ Seifert (Hrsg), Die Namensaktie, 2000, S 399; Bredbeck/Schmidt/Sigl Das elektronische Aktienregister (Musteraktienbuch), in: von Rosen/Seifert (Hrsg), Die Namensaktie, 2000, S 315; Buchetmann Die teileingezahlte Aktie – insbesondere die Rechtsstellung der Inhaber teileingezahlter Aktien, Bonn 1972; Büllesbach/Klawitter/Miedbrodt Das Namensaktiengesetz – Neuerungen und praktische Umsetzungsmöglichkeiten, CR 2000, 565; Bungert/Paschos American Depositary Receipts: Gestaltungspotentiale, kollisionsrechtliche und aktienrechtliche Aspekte, DZWiR 1995, 221; Bungert/Wettich Aktienrechtsnovelle 2012 – der Regierungsentwurf aus Sicht der Praxis, ZIP 2012, 297; dies Kleine Aktienrechtsnovelle 2011 – Kritische Würdigung des Referentenentwurfs aus Sicht der Praxis, ZIP 2011, 160; Bunte Die Abschließung der Kapitalgesellschaft gegen Außenstehende in den Niederlanden, Deutschland und der Schweiz, 1969; Butzke Hinterlegung, Record Date und Einberufungsfrist – Überlegungen und praktische Hinweise für die ersten Hauptversammlungen nach Inkrafttreten der Gesetzesänderungen durch das UMAG, WM 2005, 1981; Cahn Die Mitteilungspflicht des Legitimationsaktionärs, AG 2012, 459; Capelle Schutz von Familien-Kapitalgesellschaften vor Überfremdung, BB 1954, 1076; Chudaska Die Führung des Aktienbuches für Dritte, in: von Rosen/Seifert (Hrsg), Die Namensaktie, 2000, S 355; Dammann/Kummer Namensaktie und Datenschutz, in: von Rosen/Seifert (Hrsg), Die Namensaktie, 2000, S 45; DAV-Handelsrechtsausschuss Stellungnahme zum RefE eines Gesetzes zur Namensaktie und zur Erleichterung der Stimmrechtsausübung – Namensaktiengesetz (NaStraG), NZG 2000, 443; Diekmann Namensaktien bei Publikumsgesellschaften, BB 1999, 1985; ders Stellungnahme des Deutschen Anwaltvereins zum Referentenentwurf eines Gesetzes zur Änderung des Aktiengesetzes („Aktienrechtsnovelle 2014“), NZG 2014, 863; ders/Merkner Erhöhte Trans-

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parenzanforderungen im Aktien- und Kapitalmarktrecht – ein Überblick über den Regierungsentwurf zum Risikobegrenzungsgesetz, NZG 2007, 921; Drygala Namensaktien im freien Meldebestand, NZG 2004, 893; ders Nur noch Namensaktien für die nicht börsennotierten Aktiengesellschaften?, ZIP 2011, 798; Duden Der Rechtserwerb von Nichtberechtigten an beweglichen Sachen und Inhaberpapieren im deutschen und internationalen Privatrecht, 1934; Ekkenga Kapitalmarktrechtliche Aspekte der „Investor Relations“, in: Noack/Spindler (Hrsg) Unternehmensrecht und Internet, 2001, S 101; Fischer Fragen aus dem Recht der GmbH, JZ 1956, 363; Fleischer Investor Relations und informationelle Gleichbehandlung im Aktien-, Konzern und Kapitalmarktrecht, ZGR 2009, 505; Forstmoser/Lörtscher Namensaktien mit aufgeschobenem Titeldruck, SAG 1987, 50; Friedrich Aktionäre ohne Aktienurkunden, NJW 1948, 730; Gamerdinger/Saupe Kontrolle ausländischer Direktinvestitionen in der Bundesrepublik Deutschland, AG 1976, 1 (Teil I), 29 (Teil II); Gätsch Die Neuregelungen des Rechts der Namensaktie durch das Risikobegrenzungsgesetz, FS Beuthien, 2009, 133; Goedecke/Heuser NaStraG: Erster Schritt zur Öffnung des Aktienrechts für moderne Kommunikationstechniken, BB 2001, 369; Götze/Arnold/Carl Der Regierungsentwurf der Aktienrechtsnovelle 2012 – Anmerkungen aus der Praxis, NZG 2012, 321; Götze/Nartowska Der Regierungsentwurf der Aktienrechtsnovelle 2014 – Anmerkungen aus der Praxis, NZG 2015, 298; Göz/Holzborn Die Aktienrechtsreform durch das Gesetz für Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts – UMAG, WM 2006, 157; Grigoleit/Rachlitz Beteiligungstransparenz aufgrund des Aktienregisters, ZHR 174 (2010) 12; Gruson Global Shares and Their Dual Listings on the Frankfurt and New York Stock Exchanges, 22 U. Pa. J Int’l Econ. L. 185 ff (2001) = Arbeispapier Nr 87 des Instituts für Bankrecht der Johann Wolfgang GoetheUniversität (Frankfurt aM); Grumann/Soehlke Namensaktie und Hauptversammlung, DB 2001, 576; Haberlandt Aktienrechtliche Maßnahmen zur Abwehr unerwünschter Beteiligungen, BB 1975, 353; Habersack Aktienrecht und Internet, ZHR 165 (2001), 172; Hachenburg Aktienrechtliche Fragen zum Wertpapierbereinigungsgesetz, JZ 1952, 13; Happ Die Legitimationsübertragung im Aktienrecht, FS Rohwedder 1994, 119; ders Vom Aktienbuch zum elektronischen Aktionärsregister, FS Bezzenberger 2000, 111; Harbarth/Freiherr von Plattenberg Aktienrechtsnovelle 2016: Punktuelle Fortentwicklung des Aktienrechts, AG 2016, 145; Harnos/Piroth Gesetzgeberische Maßnahmen zur Steigerung der Hauptversammlungspräsenzen in Namensaktiengesellschaften, ZIP 2015, 456; Heidinger/Blath Die Legitimation zur Teilnahme an der Hauptversammlung nach Inkrafttreten des UMAG, DB 2006, 2275; Heidorn/Schmidt/Seiler Neue Möglichkeiten durch die Namensaktie, Kreditwesen 2001, 245; Heinsius/Horn/Than Depotgesetz, 1975; Heißel/Kienle Rechtliche und praktische Aspekte zur Einbeziehung vinkulierter Namensaktien in die Sammelverwahrung, WM 1993, 1909; Herold Inhaber- oder Namensaktien?, NJW 1952, 81; Huep Die Renaissance der Namensaktie, WM 2000, 1623; Hüther Aktionärsbeteiligung und Internet, 2002; ders Namensaktien, Internet und die Zukunft der Stimmrechtsvertretung, AG 2001, 68; ders Aktionärsbeteiligung via Internet, MMR 2000, 521; Ihrig Zum Auskunftsrecht bei Namensaktien nach § 67 Abs 4 Sätze 2 und 3 AktG, FS U. H. Schneider, 2011, 573; ders/Wandt Die Aktienrechtsnovelle 2016, BB 2016, 6; E. Jacobi Wechsel- und Scheckrecht unter Berücksichtigung des ausländischen Rechts, 1955; Kaiser Die Übertragung der Namensaktie, Erlangen 1928; Kastner Das Integrierte Aktienbuch: Unternehmen kommunizieren erfolgreich mit ihren Anlegern, in: von Rosen/Seifert (Hrsg), Die Namensaktie, 2000, S 335; Kerber Dürfen vinkulierte Namensaktien zum Börsenhandel zugelassen werden?, WM 1990, 789; Kindler Der Aktionär in der Informationsgesellschaft, NJW 2001, 1678; Knur Die Eigung der Kommanditgesellschaft auf Aktien für Familienunternehmen, FS Flume 1978, Bd II, 173; Kölling Namensaktien im Wandel der Zeit – „NaStraG“, NZG 2000, 631; Königshausen Die Aktienrechtsnovelle 2013 – Endlich vollendet?, WM 2013, 909; Kort Die Einrichtung eines Aktienregisters nach § 67 AktG – Leitungsaufgabe, Geschäftsführungsaufgabe oder einfache Vertretungsmaßnahme, NZG 2005, 963; Krebs Kontrolle und Schutz vor äußerer Überfremdung im Aktienhandel, Mainz 1979; Kümpel Zur Girosammelverwahrung und Registerumschreibung der vinkulierten Namensaktien, WM 1983 Sonderbeilage 8 zu Nr 36; ders Bank- und Kapitalmarktrecht, 3. Auflage 2004; Künkel Die Eintragung im Aktienbuch, Heidelberg 1937; Leuering Das Aktienbuch, ZIP 1999, 1745; Lieder Der Namensaktionär im gesellschaftsrechtlichen Spruchverfahren, NZG 2005, 159; Link Die Hauptversammlung im Rahmen des Aktienmarketing und der Investor Relations, AG 1994, 364; Linsert Pfandrecht und Nießbrauch an Aktien, Rostock 1926; Luther Die genossenschaftliche AG, 1978; Lutter Die entgeltliche Ablösung von Anfechtungsrechten, ZGR 1978, 347; ders/Schneider Die Beteiligung von Ausländern an inländischen Aktiengesellschaften, ZGR 1975, 182; Marcuse Die Übertragung der Aktie, Holdheim 22, 253; Marsch-Barner Zur neueren Entwicklung im Recht der Namensaktie, FS Hüffer, 2010, 627; Mateo Das neue Recht der Namensaktie 2005; Maul Zur Ausgabe von Namensaktien, NZG 2001, 585; Mentz/Fröhling Die Formen der rechtsgeschäftlichen Übertragung von Aktien, NZG 2002, 201; Merkner/Sustmann Record Date 3

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und Rechtsverlust, AG 2013, 243; Merkt Die Geschichte der Namensaktie, in: von Rosen/Seifert (Hrsg.), Die Namensaktie, 2000, S 63 = Merkt, Beiträge zur Börsen- und Unternehmensgeschichte, 2001, S 339; MeyerSparenberg Deutsche Aktien auf dem US-amerikanischen Kapitalmarkt – eine alternative zu ADRProgrammen?, WM 1996, 1117; Modlich Die außerbörsliche Übertragung von Aktien, DB 2002, 671; Möhring Zum Geschäftsverkehr mit vinkulierten Namensaktien, BB 1953, 773; Mügel Die Erhaltung der Familiengesellschaft, SozPr 1939, 987; Müller-Eising Aktienrechtsnovelle 2014 – Ein neuer Anlauf zur Novellierung des Aktienrechts, GWR 2014, 229; Müller-von Pilchau Von der physischen Urkunde zur „virtuellen“ Aktie – Die Realisierung der Girosammelverwahrung für Namensaktien in Deutschland, in: von Rosen/Seifert (Hrsg), Die Namensaktie, 2000, S 97; ders Zur Offenlegungspflicht des Namensaktionärs nach § 67 Abs 4 AktG – Auskunftsverlangen ohne Sanktionsfolgen?, AG 2011, 775; Nägele Die Mitgliedschaftspapiere, 1937; Nartowska Stimmrechtsmeldepflichten und Rechtsverlust eines Legitimationsaktionärs nach §§ 21 ff. WpHG?, NZG 2013, 124; Noack Die Namensaktie – Dornröschen erwacht, DB 1999, 1306; ders Neues Recht für die Namensaktie – Zum Referentenentwurf eines NaStraG, ZIP 1999, 1993; ders Die Umstellung von Inhaberauf Namensaktien, FS Bezzenberger, 2000, 291; ders Namensaktie und Aktienregister: Einsatz für Investor Relations und Produktmarketing, DB 2001, 27; ders Stimmrechtsvertretung in der Hauptversammlung nach NaStraG, ZIP 2001, 57; ders Globalurkunde und unverkörperte Mitgliedschaften bei der kleinen Aktiengesellschaft, FS Wiedemann, 2002, 1141; ders Neues Recht für Namensaktionäre – Zur Änderung des § 67 AktG durch das Risikobegrenzungsgesetz, NZG 2008, 721; ders Aktienrechtsnovelle 2011, DB 2010, 2657; von Nussbaum Zu Nachweisstichtag (record date) und Eintragungssperre bei Namensaktien, NZG 2009, 456: H. Peters Die Integration von Wertrechten in den allgemeinen Giroverkehr, 1988; K. Peters Rechtliche Entwicklungsmöglichkeiten im Effektenbereich, 1983; Piroth Die Klarstellung zur Mitteilungspflicht des Legitimationsaktionärs im Rahmen des geplanten Kleinanlegerschutzgesetzes, AG 2015, 10; Pleyer Zur Verbriefung mehrerer Rechte in einer Urkunde, FS Werner 1984, 639; Preissler Wahrnehmung der Aktionärsrechte in der Hauptverhandlung einer deutschen Aktiengesellschaft mit globalen Namensaktien durch in den USA ansässige Aktionäre, WM 2001, 113; Quass Nichtigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen wegen eines Umschreibestopps im Aktienregister?, AG 2009, 432; Rasch Die Namensaktie, ZgesKW 1952, 230; Reul Aktuelle Änderungen des Aktienrechts aus notarieller Sicht – Teil 1, ZNotP 2010, 12; Reuter Privatrechtliche Schranken der Perpetuierung von Unternehmen, Frankfurt 1973; B. Richter Das Aktienbuch, Berlin 1934; S. Richter Unterliegt der im Aktienregister eingetragene Legitimationsaktionär den Mitteilungspflichten aus den §§ 21 ff. WpHG?, Teil I, WM 2013, 2296, Teil II, WM 2013, 2337; Riehmer Praktische Aspekte bei der Planung, Durchführung und Abwicklung eines Übernahmeangebots, BB 2001, Beilage zu Heft 20; Rospatt Anfechtung und Beseitigung unrichtiger Eintragungen im Aktienbuch, LZ 1930, 481; ders Zum Abschluß von Börsengeschäften über vinkulierte Namensaktien ohne Zustimmung der Gesellschaft, BankA 1930/31, 198; Roquette/Stanger Das Engagement ausländischer Gesellschaften im USamerikanischen Kapitalmarkt, WM 1994, 137; von Rosen/Gebauer Namensaktie und Investor Relations, in: von Rosen/Seifert (Hrsg.), Die Namensaktie, 2000, S 127; ders/Seifert (Hrsg) Zugang zum US-Kapitalmarkt für deutsche Aktiengesellschaften, 1998; von Rottenburg Inhaberaktien und Namensaktien im deutschen und amerikanischen Recht, 1967; Ruth Eintritt und Austritt von Mitgliedern, ZHR 88 (1926), 454; Scharff Der Nießbrauch an Aktien im Zivil- und Steuerrecht, Köln 1982; U. H. Schneider Die reformierte Namensaktie – Lücken in der Transparenz des Aktienregisters bei Kapuzenaktionären, FS Hopt, 2010, 1327; ders/ Müller-von Pilchau Der nicht registrierte Namensaktionär – zum Problem der freien Meldebestände, AG 2007, 181; dies Vollrechtstreuhänder als Namensaktionäre – die Pflicht zur Offenlegung und deren Auswirkung, WM 2011, 721; Schinzler Die teileingezahlte Namensaktie als Finanzierungsinstrument der Versicherungswirtschaft, 1999; Schrötter Die Grenzen der Abschließbarkeit personenbezogener Aktiengesellschaften gegenüber unerwünschten Beteiligungen nach deutschem, schweizerischem und französischem Recht, Regensburg 1976; ders Die kapitalbezogene Struktur der Aktiengesellschaft als magische Grenze aktienrechtlichen Überfremdungsschutzes, ZRP 1976, 241; ders Der Schutzgemeinschaftsvertrag, NJW 1979, 2592; Seibert Aktienrechtsnovelle NaStraG tritt in Kraft – Übersicht über das Gesetz und Auszüge aus dem Bericht des Rechtsausschusses, ZIP 2001, 53; ders Aus dem Gesetzgebungsverfahren zur Änderung des § 67 AktG – Entwurf eines Gesetzes zur Namensaktie und zur Erleichterung der Stimmrechtsausübung (Namensaktiengesetz – NaStraG), FS Peltzer, 2001, 469; ders Der Regierungsentwurf zum Namensaktiengesetz (NaStraG), ZIP 2000, 937; ders Die gesetzliche Neuregelung, in: von Rosen/Seifert (Hrsg), Die Namensaktie, 2000, S 11; Siems Der RegE für ein Gesetz zur Namensaktie und zur Erleichterung der Stimmrechtsausübung (NaStraG), NZG 2000, 626; Simon Die Interimsscheine, Leipzig 1913; Spindler Internet und Corporate Governance – ein neuer virtueller (T)Raum? – Zum Entwurf des NaStraG, ZGR 2000,

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420; Steinberg Die Erfüllung der Bareinlagepflicht nach Eintragung der Gesellschaft und der Kapitalerhöhung, Köln 1973; Than/Hannöver Depotrechtliche Fragen bei Namensaktien, in: von Rosen/Seifert (Hrsg), Die Namensaktie, 2000, S 279; E. Ulmer Das Recht der Wertpapiere, 1938; ders Die vinkulierte Namensaktie, FS Schmidt-Rimpler 1957, 261; ders Buchbesprechung – Bodo Richter, Das Aktienbuch, Berlin 1934 in AcP 141 (1935), 244; Weber Der Eintritt des Aktienrechts in das Zeitalter der elektronischen Medien – Das NaStraG in seiner verabschiedeten Fassung, NZG 2001, 337; Weider Der Nießbrauch an Aktien, 1925; Weller/Zahn Die Namensaktie in anderen europäischen Ländern, in: von Rosen/Seifert (Hrsg), Die Namensaktie, 2000, S 177; Werle Das Potential ist riesig, wir profitieren immer mehr davon, in: von Rosen/ Seifert (Hrsg), Die Namensaktie, 2000, S 425; H. P. Westermann Das Girosammeldepot im deutschen Recht, RabelsZ 49 (1985), 214; Wicke Hauptversammlung ohne Aktionär, ZIP 2005, 1397; Widder/Kocher Stimmrechtsmitteilungspflicht des weisungsgebundenen Legitimationsaktionärs nach §§ 21 ff. WpHG?, ZIP 2012, 2092; Wiedemann Die Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten bei Handelsgesellschaften, 1965; Wilsing/Goslar Der Regierungsentwurf des Risikobegrenzungsgesetzes – ein Überblick, DB 2007, 2467; Wienecke Namensaktien bei Neugründung, in: von Rosen/Seifert (Hrsg), Die Namensaktie, 2000, S 229; Winckler Zum Wesen der nicht voll gezahlten Aktie, ZBH 1928, 152; Woeste Die Namensaktie in der deutschen Aktienrechtspraxis, AG 1961, 249; Wohlwend Die Neufassung der Satzung börsennotierter Aktiengesellschaften im Lichte des Namensaktiengesetzes, NJW 2001, 3170; Wunderlich/Labermeier Rechtliche Behandlung, Übertragung und Börsenhandel von Namensaktien in den USA, in: von Rosen/Seifert (Hrsg), Die Namensaktie, 2000, S 143; Zartmann Schutz von Familienkapitalgesellschaften gegen Überfremdung, BB 1954, 69; Zätzsch Die Voraussetzungen der Umstellung von Inhaber- auf Namensaktien, in: von Rosen/Seifert (Hrsg), Die Namensaktie, 2000, S 257; ders/Gröning Neue Medien im deutschen Aktienrecht: Zum RefE des NaStraG, NZG 2000, 393; Ziemons Die aktienbezogenen Regelungen des RegE „Aktienrechtsnovelle 2012“, BB 2012, 523; Zöllner Die Zurückdrängung des Verkörperungselements bei den Wertpapieren, FS Raiser 1974, 249; ders Neustückelung des Grundkapitals und Neuverteilung von Einzahlungsquoten bei teileingezahlten Aktien der Versicherungsgesellschaften, AG 1985, 19; Zutt Rechtsfragen der Anmeldung gem § 16 GmbHG, FS Oppenhoff 1985, 555.

I.

Systematische Übersicht1 Allgemeines 1. Regelungsgegenstand und -zweck | 1 2. Geschichte der Norm a) Rechtslage bis 2001 | 2 b) Änderungen durch das NaStraG aa) Ziele des NaStraG | 3 bb) Gründe für die Neuregelung | 4 cc) Regelungsschwerpunkt | 5 dd) Würdigung | 8 c) Änderung durch das UMAG | 9 d) Änderung durch das EHUG | 10 e) Änderungen durch das Risikobegrenzungsgesetz aa) Inhalt der Neuregelungen | 11

3.

bb) Zweck der Ergänzungen | 12 cc) Würdigung | 13 f) Änderung durch das AIFMUmsG | 14 g) Änderungen durch die Aktienrechtsnovelle 2016 | 15 Zur Geschichte und Renaissance der Namensaktie a) Geschichtlicher Überblick | 16 b) Gründe für die Renaissance der Namensaktie aa) Bedürfnis nach unmittelbarer Kommunikation | 17 bb) Investor Relations und Produktwerbung | 18 cc) Internationaler Anpassungsdruck | 19 dd) Internationale „Akquisitionswährung“ | 20

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1 Für hervorragende Unterstützung bei der Bearbeitung der Neuauflage der Kommentierung der §§ 67 bis 75 zu danken ist Frau Laura Meier, Frau Nina Oltmanns, Frau Paula Schmidt, Herrn Dr. Ferdinand Dreher, Herrn Dr. Alexander Klausmann, Herrn Eike Pradt, Herrn Fernando Sempere-Culler, Herrn Carl-Friedrich Thoma und Herrn Moritz Weidemann.

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II.

III.

ee) Girosammelverwahrung von Namensaktien | 22 c) Gründe gegen die Namensaktie aa) Kosten | 24 bb) Mangelnde Transparenz | 25 d) Europarechtlicher Kontext | 26 4. Exkurs: Ausgabe von Namensaktien und Zwischenscheinen | 27 5. Exkurs: Umstellung von Inhaber- auf Namensaktien | 31 Aktienregister (§ 67 Abs 1) 1. Vom Aktienbuch zum Aktienregister | 33 2. Aufgabe und Rechtsnatur des Aktienregisters | 34 3. Anlage, Führung und Form des Aktienregisters a) Anlage und Führung des Registers | 36 b) Form | 37 4. Eintragungen in das Aktienregister | 38 a) Eintragungspflichtige Tatsachen aa) Name | 40 bb) Geburtsdatum | 41 cc) Adresse | 42 dd) Stückzahl, Nennbetrag, Aktiennummer und Aktionärsnummer | 43 b) Mitteilungspflicht der Aktionäre | 44 c) Eintragungsfähige Tatsachen aa) Grundsatz | 46 bb) Ausnahme: Pfandrecht und Nießbrauch | 47 d) Eintragung Dritter aa) Grundsatz | 50 bb) Regelung durch die Satzung | 51 cc) Sonstige Dritte | 54 dd) Sonderregelung für Investmentvermögen | 55 5. Sonstige Aufzeichnungen über andere Aktien | 56 6. Kosten der Umstellung auf Namensaktien | 58 Wirkungen der Eintragung im Aktienregister (§ 67 Abs 2) | 64 1. Rechtsnatur der Eintragungswirkung a) Unwiderlegliche Vermutung; Legitimations- und Liberationswirkung | 65

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b)

2.

3.

4.

5.

6.

7. 8. 9.

Keine weitergehende Wirkung | 70 c) Konsequenzen der fehlenden Drittwirkung | 73 Reichweite der Eintragung | 75 a) Verpflichtung der AG zur Gewährung mitgliedschaftlicher Rechte | 76 b) Mitgliedschaftliche Pflichten | 80 c) Ausnahme mittelbares Bezugsrecht gem § 186 Abs 5 | 81 d) Wirksamkeit einer satzungsmäßigen Pflicht zur Hinterlegung oder Anmeldung gem § 123 Abs 2 Satz 1 | 82 e) Umfang der Rechte des eingetragenen Nichtaktionärs im Hinblick auf Stimmrechtsbeschränkungen | 83 Voraussetzung der Rechtswirkungen | 85 a) Formell ordnungsgemäße Eintragung | 86 b) Zurechenbar veranlasster Rechtsschein | 89 c) Kein Rechtsmissbrauch | 93 d) Ausnahme Gesamtrechtsnachfolge aa) Erbfall | 94 bb) Sonstige Fälle der Gesamtrechtsnachfolge | 96 Ausnahme von der Rechtsiwrkung: Stimmrechtsausschluss gem § 67 Abs 2 Satz 2 und 3 | 98 a) Satzungsverstoß (Absatz 2 Satz 2) | 99 b) Nichterfüllung eines Auskunftsverlangens | 100 c) Folgen des Stimmrechtsausschlusses | 101 Rechtstellung des nicht eingetragenen Aktionärs gegenüber der AG | 102 Ausgleich zwischen dem Eingetragenen und dem wirklichen Aktionär | 103 Verhältnis von § 67 Abs 2 zu §§ 57, 62 | 105 Verhältnis von § 67 Abs 2 zu §§ 57, 62 | 106 Außerordentliche Hauptversammlung im Wechsel von Inhaber- zu Namensaktien | 107

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IV.

V.

VI.

7

Löschung und Neueintragung bei Rechtsübergang (§ 67 Abs 3) | 108 1. Übergang der Namensaktie | 111 2. Mitteilung des Rechtsübergangs a) Befugnis zur Vornahme der Mitteilung | 113 b) Pflicht zur Mitteilung | 114 c) Rechtsnatur und Form der Mitteilung | 117 3. Nachweis des Rechtsübergangs a) Plausibilitätskontrolle | 120 b) Keine Vorlagepflicht | 122 4. Rechtsfolge: Löschung und Neueintragung | 123 a) Frist zur Umschreibung | 124 b) Aussetzung der Umschreibung aa) Praktische Schranken | 125 bb) Zulässigkeit eines Umschreibestopps | 126 5. Kosten der Umschreibung | 130 Mitwirkungs- und Auskunftspflichten (§ 67 Abs 4) | 131 1. Pflicht zur Datenübermittlung gem Absatz 4 Satz 1 | 132 2. Auskunftspflichten gem Absatz 4 Satz 2 und Satz 3 a) Zweck und Systematik | 135 b) Offenlegungspflichtige Gestaltungen | 136 c) Geltendmachung | 137 d) Rechtsfolgen | 138 3. Pflicht zur Eintragung als Platzhalter gem Absatz 4 Satz 5 bis Satz 7 a) Platzhaltereintragung | 140 b) Interimseintragung | 144 4. Erstattung der notwendigen Kosten a) Notwendige Kosten | 145 b) Kostenregelung durch Rechtsverordnung | 146 Berichtigung von Eintragungen durch die Gesellschaft (§ 67 Abs 5) | 147 1. Voraussetzungen der berichtigenden Löschung a) Unrechtmäßige Eintragung aa) Eingriff in eine rechtlich geschützte Position | 148 bb) Anwendungsfälle | 151 cc) Ausnahme bei einfacher Richtigstellung | 155 (1) Berichtigung von Schreibfehlern | 156 (2) Beseitigung freiwilliger Eintragungen | 157

b)

Benachrichtigung der Beteiligten | 158 aa) Beteiligte | 159 bb) Anforderungen an die Benachrichtigung | 161 cc) Angemessene Fristsetzung | 162 c) Kein fristgerechter Widerspruch bzw erfolgreiche Ausräumung des Widerspruchs aa) Fristgerechter Widerspruch gem § 67 Abs 5 Satz 2 | 163 bb) Ausräumung des Widerspruchs | 165 (1) Klagantrag: Rücknahme des Widerspruchs | 166 (2) Klagebefugnis | 167 (3) Begründetheit der Klage | 168 2. Rechtsfolge: Löschung der Eintragung | 171 3. Rechtsfolgen einer fehlerhaften Löschung | 175 a) Löschung einer zu Recht erfolgten Eintragung | 176 b) Löschung einer Eintragung durch ein mangelhaftes Löschungsverfahren | 177 4. Einleitung des Löschungsverfahrens als klagbare Verpflichtung der AG | 182 VII. Auskunftsrecht des Aktionärs; Public Relation (§ 67 Abs 6) 1. Allgemeines | 185 2. Auskunftsrecht des Aktionärs | 187 a) Anspruchsinhaber aa) Aktionär | 188 bb) Rechte Dritter | 189 b) Anspruchsumfang | 190 c) Beschränkung des Einsichtsrechts aa) Begründung der Einschränkung | 191 bb) Kritik an der Einschränkung des Auskunftsrechts | 193 cc) Fazit | 196 d) Ausnahme für nicht börsennotierte Gesellschaften (Satz 2) | 197 e) Art und Weise der Auskunftserteilung | 199 3. Verwendung der Daten durch die Gesellschaft (Satz 3 bis 5) | 201

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§ 67 | 3. Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und Gesellschafter

a)

b)

Aufgaben der Gesellschaft im Verhältnis zu ihren Aktionären (Satz 3) aa) Gesetzliche Pflichtaufgaben | 205 bb) Freiwillig übernommene Aufgaben | 206 cc) Investor RelationsArbeit | 208 dd) Aktionärsdaten und Kapitalmaßnahmen | 210 ee) Aktionärsdaten bei feindlichen Unternehmensübernahmen | 211 Werbung für das Unternehmen (Satz 4) aa) Allgemeines | 214 bb) Möglichkeit der konzernweiten Verwendung | 215

cc) Werbung | 216 dd) Keine sonstige Verwertung der Daten | 218 ee) Kein Widerspruch des Aktionärs | 219 c) Information über das Widerspruchsrecht (Satz 5) | 220 d) After-Sale-Service und Registerdaten | 223 VIII. Aktienregister und Zwischenscheine (§ 67 Abs 7) | 225 IX. Exkurs: Besonderheiten der Aktionärspraxis in den USA | 226 1. Aufbau des Registersystems | 227 2. Förderung der Teilnahme von US-Investoren an der Hauptversammlung | 228

I. Allgemeines 1

1. Regelungsgegenstand und -zweck. § 67 regelt das Aktienregister, in das Inhaber von Namensaktien (§ 67 Abs 1) und Zwischenscheinen (§ 67 Abs 7) einzutragen sind. Das Aktienregister soll in erster Linie der Gesellschaft darüber Klarheit verschaffen, wer ihr gegenüber berechtigt oder verpflichtet ist, also Rechtsklarheit und Rechtssicherheit herstellen.2 Die ins Aktienregister aufzunehmenden Daten dienen der Gesellschaft zur sicheren Identifikation des Aktionärs, zur Ermöglichung von Mitteilungen an den einzelnen Aktionär und zur Kenntnisnahme von Veränderungen im Aktionärskreis.3 Am Beispiel der Übernahme der Mannesmann AG durch den britischen Mobilfunkbetreiber Vodafone konnte man ermessen, welche immense Bedeutung der direkten Kontaktaufnahme zu den Aktionären zukommt.4 Vor der vollen Leistung der Einlage dürfen gem § 10 Abs 2, 3 keine Inhaberaktien, sondern nur Namensaktien oder Zwischenscheine ausgegeben werden. Zudem soll die reale Kapitalaufbringung gesichert werden, da sich aus dem Aktienregister ergibt, wer Schuldner der ausstehenden Einlagen ist oder sich so behandeln lassen muss (§ 67 Abs 2 Satz 1) oder wer gem § 65 Abs 2 Satz 1 iVm Abs 1 Satz 1 als Vormann kaduzierter Aktien haftet. Damit ergänzt § 67 die Regelungen der §§ 63 bis 66 und sichert deren Durchsetzung.5 Mit dem NaStraG6 von 2001 sollten die Aktionärsangaben strikt auf die Erfüllung dieser Aufgaben begrenzt werden.7 Entsprechend wurde

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2 Hüffer/Koch/Koch12 § 67 Rdn 1; MünchKomm/Bayer4 § 67 Rdn 1; Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 67 Rdn 1; Spindler/Stilz/Cahn3 § 67 Rdn 1. 3 Grumann/Soehlke DB 2001, 576; Weber NZG 2001, 337, 338 f; Hölters/Laubert2 § 67 Rdn 2. 4 Grumann/Soehlke DB 2001, 576. 5 MünchKomm/Bayer4 § 67 Rdn 1; Spindler/Stilz/Cahn3 § 67 Rdn 2. 6 Gesetz zur Erleichterung der Stimmrechtsausübung (Namensaktiengesetz) von 18.1.2001, BGBl I, 123. 7 Weber NZG 2001, 337, 339; siehe auch § 3a BDSG, der in Konkretisierung des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung aus Art 2 Abs 1 GG iVm Art 1 Abs 1 GG den Grundsatz aufstellt, dass so wenig personenbezogene Daten erhoben werden dürfen wie zur Erfüllung der Aufgabe nötig sind. Dieser Grundsatz gilt auch für Aktiengesellschaften, da sie als „nicht-öffentliche Stellen“ gem § 1 Abs 2 Nr 3 BDSG in den Anwendungsbereich des Gesetzes fallen.

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Eintragung im Aktienregister | § 67

auch das frühere Einsichtsrecht jedes Aktionärs in ein Auskunftsrecht umgewandelt und auf die eigenen Daten beschränkt (§ 67 Abs 6 Satz 1). Gleichzeitig wurde den Gesellschaften allerdings ausdrücklich erlaubt, die Aktionärsdaten zum Zwecke der Investor Relations (§ 67 Abs 6 Satz 3) und, soweit der Aktionär nicht widerspricht, auch zur Unternehmenswerbung einzusetzen (§ 67 Abs 6 Satz 4). Seit dem Risikobegrenzungsgesetz von 20088 dient das Aktienregister stärker als zuvor auch der Beteiligungstransparenz,9 also dem Zweck, der Gesellschaft einen Überblick über die tatsächlichen Beteiligungsverhältnisse zu verschaffen („Know your shareholder“).10 Aufgebaut ist die Norm nunmehr wie folgt: § 67 Abs 1 enthält grundlegende Regelungen zur Eintragung von Namensaktien (Satz 1) und eine Pflicht des Aktionärs zur Mitteilung hierfür erforderlicher Angaben (Satz 2). § 67 Abs 2 regelt die Legitimationswirkung der Eintragung.11 Während die Löschung und Neueintragung in § 67 Abs 3 (früher § 68 Abs 3 AktG 1965) geregelt ist, findet sich die Regelung der Mitwirkungspflichten der beteiligten Kreditinstitute bei der Übermittlung der erforderlichen Daten in § 67 Abs 4 Satz 1. § 67 Abs 3 verzichtet in seiner aktuellen Fassung zudem auf das früher vorgesehene Erfordernis der Vorlage der – im modernen Aktienverkehr zumeist ohnehin nicht existenten – Aktienurkunde. § 67 Abs 4 enthält in Satz 2 und Satz 3 des weiteren spezielle Auskunftspflichten sowie in Satz 5 eine Eintragungsverpflichtung für depotführende Institute anstelle des Aktieninhabers. Nach § 67 Abs 5 ist die Gesellschaft berechtigt, zu Unrecht als Aktionär eingetragene Personen zu löschen, damit das Ziel eines vollständigen und richtigen Aktienregisters gefördert werden kann. Schließlich enthält § 67 Abs 6 das bereits erwähnte Auskunftsrecht des Aktionärs (Satz 1) sowie Regelungen zur Verwendung der Registerdaten seitens der Gesellschaft. § 67 ist damit die zentrale Norm des Rechts der Namensaktie.12 § 68 enthält lediglich Regelungen zur Übertragung von Namensaktien und Zwischenscheinen (§ 68 Abs 4) durch Indossament (§ 68 Abs 1, 3) und zur Vinkulierung (§ 68 Abs 2). Nach § 95 Abs 1 Satz 3 KAGB gelten die §§ 67, 68 auch für auf Namen lautende Anteilsscheine von Sondervermögen. 2. Geschichte der Norm a) Rechtslage bis 2001. Das Recht der Namensaktie war lange Zeit unverändert. Die 2 §§ 67, 68 AktG 1965 stimmten mit dem frühren Recht in §§ 61, 62 AktG 1937 weitgehend überein.13 Der Regelungsstoff wurde 1965 nur neu geordnet. Allerdings wurden die Regelungen über die Löschung von Einträgen durch die Gesellschaft (jetzt § 67 Abs 5; früher Abs 3) und das Einsichtsrecht der Aktionäre (damals § 67 Abs 5) neu eingefügt, um früher heftig umstrittene Zweifelsfragen zu klären.14 Seitdem blieben die Regelungen mangels praktischer Relevanz lange unverändert. Erst durch das NaStraG (2001) erlangte die Thematik neue Bedeutung.15 Weitere Änderungen wurden in der Folgezeit durch das UMAG (2005), das EHUG (2006), das Risikobegrenzungsgesetz (2008) und das AIFMUmsG (2013) vorgenommen.

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8 Gesetz zur Begrenzung der mit Finanzinvestitionen verbundenen Risiken (Risikobegrenzungsgesetz) vom 12. August 2008, BGBl I, 1666. 9 Hüffer/Koch/Koch12 § 67 Rdn 1; Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 67 Rdn 3; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz § 67 Rdn 1. Ausführlich zu diesem Aspekt Grigoleit/Rachlitz ZHR 174 (2010) 12 ff. 10 KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 2, 4. 11 Vgl Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 67 Rdn 1, 13. 12 Begr RegE BT-Drs 14/4051 vom 8.8.2000, S 11; Weber NZG 2001, 337, 339. 13 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 67 Rdn 3. 14 Kropff Begr RegE, S 87; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 67 Rdn 4; KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 1. 15 Noack DB 1999, 1306.

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§ 67 | 3. Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und Gesellschafter

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b) Änderungen durch das NaStraG. aa) Ziele des NaStraG. Das Gesetz zur Namensaktie und zur Erleichterung der Stimmrechtsausübung (Namensaktiengesetz – NaStraG)16 trat am 25. Januar 2001 in Kraft. Lediglich die durch das NaStraG vorgenommene Änderung des § 52 trat rückwirkend bereits zum 1. Januar 2000 in Kraft.17 Zielrichtung des NaStraG war zum einen die grundlegende Modernisierung des Rechts der Namensaktie und zum anderen die Überarbeitung der auf die Hauptversammlung bezogenen Formvorschriften mit dem Ziel, die Durchführung von Hauptversammlungen zu erleichtern.18 Das NaStraG gestattet den Gesellschaften in vielfacher Hinsicht die Nutzung der modernen Informationstechnologie, insbesondere bei der Verwaltung und Verwendung der Daten des Namensaktionärs und bei der Pflege der Verbindung zum Aktionär (Investor Relations).19 Nach dem Gesetz zur kleinen AG20 und dem Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich (KonTraG)21 war das NaStraG der dritte bedeutsame Reformschritt des deutschen Gesetzgebers zur Stärkung der Kapitalmarktfähigkeit der AG innerhalb weniger Jahre. Ohne Übertreibung lässt sich feststellen, dass mit diesem Gesetz die Verbreitung moderner Informationstechnologie ihre Anerkennung im AktG findet.22

4

bb) Gründe für die Neuregelung. Neuartig und damit Auslöser der Wiederbelebung der Namensaktie war die durch elektronische Abwicklungssysteme im Bereich der Aktienverwahrung erhöhte bzw an die Inhaberaktie angenäherte Fungibilität der Namensaktie.23

cc) Regelungsschwerpunkt. Die Neuregelung der Namensaktie war im Vergleich zu den hauptversammlungsbezogenen Änderungen 24 aktienrechtlich weniger grundsätzlich, und für den Aktionär erweist sie sich als kaum spürbar.25 Vor dem Inkrafttreten des NaStraG war die Rechtslage durch das im Jahre 1965 bei Erlass des Aktiengesetzes vorherrschende Leitbild der Inhaberaktie bestimmt. Inhaber von Namensaktien waren danach gegenüber Inhaberaktionären benachteiligt.26 Ziel der Reform war die Gleichstellung von Inhaber- und Namensaktionären. Neben den Vorschriften im Zusammenhang mit der Hauptversammlung wurde insbesondere beim unbeschränkten Auskunftsanspruch des Aktionärs Reformbedarf gesehen.27 In §§ 65 Abs 1 Satz 1, Abs 2 Satz 2, 67 sowie an mehreren anderen Stellen hat der Ge6 setzgeber den Begriff „Aktienbuch“ durch „Aktienregister“ ersetzt. Zudem enthalten die Aufzeichnungen der Gesellschaft nunmehr nicht mehr den Beruf, stattdessen aber das Geburtsdatum des Aktionärs. Denn der bei den Kreditinstituten im Zeitpunkt der Konto5

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16 G. vom 18.1.2001, BGBl I, 123. Zum Gesetzgebungsverfahren siehe Rdn 5 der Vorauflage. 17 Hierzu Grumann/Soehlke DB 2001, 576; Priester DB 2001, 467; Kindler NJW 2001, 1678, 1690. 18 Begr RegE BT-Drs 14/4051 v 8.9.2000, S 2; vgl auch Grumann/Soehlke DB 2001, 576; Hüther MMR 2000, 522. 19 Umfassender Überblick bei Kindler NJW 2001, 1678, 1679. 20 G. vom 2.8.1994, BGBl I, 1961. 21 G. vom 27.4.1998, BGBl I, 786. 22 Kindler NJW 2001, 1678, 1679. 23 Hüther MMR 2000, 521, 522. 24 Das NaStraG zielte außerdem auf eine Erleichterung der Stimmrechtsausübung. Die Regeln über die Einberufung der Hauptversammlung (§§ 121 ff) und über die Stimmrechtsausübung (§§ 133 ff) wurden umfassend geändert, um auch die Möglichkeit einer virtuellen Hauptversammlung über nationale Grenzen hinweg zu ermöglichen. Dazu Grumann/Soehlke DB 2001, 576, 577 ff; Preissler WM 2001, 113, 114, 116. 25 Hüther MMR 2000, 522; Noack ZIP 1999, 1993, 1994; Spindler ZGR 2000, 420. 26 Grumann/Soehlke DB 2001, 576, 577. 27 Seibert in: FS Peltzer 2001, 469.

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Eintragung im Aktienregister | § 67

eröffnung verzeichnete Beruf des Aktionärs kann sich ändern und erscheint daher zur Identifizierung wenig geeignet.28 Unklar war zudem, wie bei juristischen Personen oder bei Personenvereinigungen zu verfahren ist.29 Ein weiterer Grund ist die Anpassung an die Realität. Was bis 2001 als „Aktienbuch“ bezeichnet wurde, ist eine vollelektronisch geführte Datenbank mit Online-Aktualisierung und -Abfrage, also ein Register.30 Neben der Modernisierung soll aber auch die Verwandtschaft der Namensaktie mit dem im anglo-amerikanischen Raum verbreiteten Institut der „registered shares“ deutlich gemacht werden.31 Allerdings mag man sich in sprachlicher Hinsicht sicherlich darüber streiten, ob nicht die Formulierung „Aktionärsregister“ glücklicher gewesen wäre.32 Im Zusammenwirken von § 67 Abs 3 und Abs 4 wird die vollelektronische und zeit- 7 genaue Aktualisierung des Registers ermöglicht und legitimiert.33 Abgerundet werden die Neuerungen hinsichtlich der Namensaktie durch Vorschriften, die dem Datenschutz beim Umgang mit persönlichen Daten des Aktionärs Rechnung tragen sollen.34 In § 67 Abs 6 wurde das Einsichtsrecht des einzelnen Aktionärs neu geregelt. Er hat ein Auskunftsrecht nur noch hinsichtlich der zu seiner Person eingetragenen Daten. Nicht börsennotierte Gesellschaften können in ihrer Satzung aber ein weitergehendes Einsichtsrecht vorsehen. dd) Würdigung. Mit dem NaStraG hat der Gesetzgeber die Attraktivität der Namens- 8 aktie ganz wesentlich gesteigert und damit für die Gesellschaften den rechtlichen Rahmen einer direkten Kommunikation mit dem Aktionär (Investor Relations) deutlich verbessert.35 Zudem hat die Novelle das Aktienrecht für die Nutzung der neuen Medien und der elektronischen Kommunikationsmöglichkeiten geöffnet, ohne den überzogenen – weil gewiss verfrühten – Forderungen nach einer vollständigen Virtualisierung des Aktienwesens36 nachzugeben.37 Das NaStraG hat im Bereich der §§ 67, 68 eine Reihe zentraler Fragen gelöst. Durch die Neuordnung der §§ 67, 68 wurde § 67 zur zentralen Norm für Namensaktien. Die Bestimmungen über die Übertragung und Vinkulierung von Namensaktien in § 68 stehen nicht mehr im Mittelpunkt des Praxisinteresses. Zwischenzeitlich gab es – bereits um die Jahrtausendwende – Änderungen im Zusammenhang mit dem Einsatz neuer Informationstechnologien in der AG, etwa im Bereich der Übertragung von Hauptversammlungen im Internet, deren zeitgleiche Veranstaltung an verschiedenen Orten,38 der rechtlichen Ausgestaltung einer grenzüberschreitenden

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28 Begr RegE BT-Drs 14/4051, vom 8.9.2000, S 10; Diekmann BB 1999, 1985, 1986; Kindler NJW 2001, 1678, 1680; krit Happ WM 2000, 1795. 29 Happ in: FS Bezzenberger 2000, S 111, 122 f. 30 Weber NZG 2001, 337, 338. 31 Begr RegE BT-Drs 14/4051 vom 8.9.2000, S 9, 10 (zu § 65); Kindler NJW 2001, 1678, 1679; Weber NZG 2001, 337, 338. 32 So DAV-Stellungnahme NZG 2000, 443, 444; Hüther MMR 2000, 521, 522; Kölling NZG 2000, 631, 636. 33 Habersack ZHR 165 (2001) 172, 175; Seibert ZIP 2000, 937; eingehend zur bisherigen Praxis des Aktienbuches Happ in: FS Bezzenberger 2000, 111 ff. 34 Diese Regelungen grundsätzlich befürwortend Hüther MMR 2000, 523; Noack ZIP 1999, 1993, 1997 ff; Spindler ZGR 2000, 420; Zätsch/Gröning NZG 2000, 393, 398. 35 Kindler NJW 2001, 1678, 1691. 36 In diesem Sinne Hasselbach/Schumacher ZGR 2000, 258. 37 Positive Gesamteinschätzung auch bei Kindler NJW 2001, 1678, 1691; Noack ZIP 1999, 1993, 1999 f; Spindler ZGR 2000, 420, 445. 38 Hierzu etwa: Habersack ZHR 165 (2001), 172, 192 ff; Spindler ZGR 2000, 420, 433 ff.

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§ 67 | 3. Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und Gesellschafter

Stimmrechtsausübung (cross-border voting)39 und schließlich der rein virtuellen InternetHauptversammlung.40 9

c) Änderung durch das UMAG. Das Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG) vom 22. September 200541 bezweckte im Schwerpunkt die Einführung einer Aktionärsklage zur Durchsetzung von Haftungsansprüchen, die Reform der Anfechtungsklage sowie die Straffung der Vorbereitung und Durchführung einer Hauptversammlung.42 Um dies zu erreichen, enthielt es in Art 1 Nr 1 auch eine Änderung des § 67 Abs 4, in den ein neuer Satz 2 (heute § 67 Abs 4 Satz 5) eingefügt wurde. Danach ist in Fällen, in denen der Inhaber von Namensaktien nicht in das Aktienregister eingetragen wird, das depotführende Kreditinstitut auf Verlangen der Gesellschaft verpflichtet, sich gegen Erstattung der notwendigen Kosten anstelle des Inhabers gesondert in das Aktienregister eintragen zu lassen. Diese Neuerung wurde erst auf Vorschlag des Rechtsausschusses in den Gesetzesentwurf aufgenommen.43 Sie zielt darauf ab, die sog freien Meldebestände in den Aktienregistern zu beseitigen und dadurch die Vollständigkeit der Register zu fördern. Dabei soll auch Rechtssicherheit für die Depotbanken geschaffen werden, da zuvor Unklarheiten über die Zulässigkeit ihrer Eintragung anstelle des Kunden ohne dessen Einwilligung bestanden.44

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d) Änderung durch das EHUG. Auch das Gesetz über elektronische Handelsregister und Genossenschaftsregister sowie das Unternehmensregister (EHUG) vom 10. November 200645 sieht eine Ergänzung des § 67 vor. Durch Art 9 Nr 4a des EHUG wurde in § 67 Abs 4 ein neuer Satz 4 (heute § 67 Abs 4 Satz 7) eingefügt, wonach die nur vorübergehende Eintragung von Kreditinstituten im Rahmen eines Übertragungsvorgangs keine Mitteilungspflichten nach Abs 2 und § 128 auslöst. Diese wiederum erst auf Empfehlung des Rechtsauschusses eingefügte Regelung soll die Depotbanken entlasten, die im Zuge von Aktienerwerbsvorgängen für einen kurzen Zeitraum von ca zwei Tagen anstelle des Veräußerers in das Aktienregister eingetragen werden, bevor der Erwerber eingetragen wird. Dieser rein formale Vorgang soll die Kreditinstitute nicht mit eventuellen Mitteilungspflichten belasten.46

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e) Änderungen durch das Risikobegrenzungsgesetz. aa) Inhalt der Neuregelungen. Eine umfangreiche Änderung des § 67 brachte das Gesetz zur Begrenzung der mit Finanzinvestitionen verbundenen Risiken (Risikobegrenzungsgesetz) vom 12. August 200847 mit sich.48 Durch Art 3 Nr 1 des Risikobegrenzungsgesetzes wurden Ergänzungen in § 67 Abs 1, 2, 4 und 6 eingefügt, womit die Vorschrift insgesamt deutlich an Umfang

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39 Ausführlich hierzu: Hirte in: FS Buxbaum 2000, 283, 291; Preissler WM 2001, 113, 117 f; Seibert BB 1998, 2536, 2538 f; Spindler ZGR 2000, 420, 429. 40 Näher hierzu: Noack BB 1998, 2533, 2535; Kindler NJW 2001, 1678, 1691. 41 BGBl I, 2802. 42 Koch ZGR 2006, 769, 770; Göz/Holzborn WM 2006, 157. 43 Beschlussempfehlung und Bericht vom 15.6.2005, BT-Drs 15/5693, S 1 ff. 44 Vgl Bericht des Rechtsausschusses vom 15.6.2005, BT-Drs 15/5693, S 16; U. H. Schneider/Müller-von Pilchau AG 2007, 181, 184 (Fn 35); Göz/Holzborn WM 2006, 157, 162. 45 BGBl I, 2553. 46 Vgl Bericht des Rechtsausschusses vom 27.9.2006, BT-Drs 16/2781, S 88; MünchKomm/Bayer4 § 67 Rdn 126. 47 BGBl I, 1666. 48 Ausführlich hierzu etwa: Noack NZG 2008, 721 ff; Gätsch in: FS Beuthien 2009, 133, 137 ff; MarschBarner in: FS Hüffer 2010, 627, 628 ff; Grigoleit/Rachlitz ZHR 174 (2010) 12 ff; Diekmann/Merkner NZG 2007, 921, 925 f; Wilsing/Goslar DB 2007, 2467, 2471 f.

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Eintragung im Aktienregister | § 67

gewonnen hat. Kernstück der Neuregelungen ist zunächst die Einführung einer Pflicht des Inhabers von Namensaktien zur Mitteilung der für die Eintragung erforderlichen Angaben an die Gesellschaft (Abs 1 Satz 2). Vor dem Risikobegrenzungsgesetz war die Mitteilung und damit letztlich die Eintragung für den Aktionär freiwillig.49 Eingefügt wurden ebenfalls die Regelungen zur Eintragung von Legitimationsaktionären: Zum einen sind die Gesellschaften seither zur satzungsmäßigen Ausgestaltung und insbesondere Beschränkung der Eintragung als Legitimationsaktionär ermächtigt (Abs 1 Satz 3), zum anderen besteht eine Pflicht zur Auskunft über Eintragungen als Legitimationsaktionär auf Verlangen der Gesellschaft (Abs 4 Satz 2 und 3). Hinzugekommen sind ferner eine Regelung über den Stimmrechtsausschluss bei Verstoß gegen satzungsmäßige Höchstgrenzen, Offenlegungs- und Auskunftspflichten (Abs 2 Satz 2 und 3) sowie eine Spezialvorschrift über die Behandlung von Aktien, die von bestimmten Investmentvermögen gehalten werden (Abs 1 Satz 4). Schließlich sind, bedingt durch die genannten Neuerungen, klarstellende Ergänzungen in Abs 4 Satz 7 und Abs 6 Satz 3 eingefügt worden. bb) Zweck der Ergänzungen. Die Änderungen dienen insgesamt der Vollständig- 12 keit des Aktienregisters und sollen es Aktiengesellschaften ermöglichen, sich einen besseren Überblick über ihre tatsächliche Aktionärsstruktur zu verschaffen und inbesondere die Beteiligung von Finanzinvestoren frühzeitig zu erkennen.50 Damit soll auch das sog Anschleichen („Creeping-In“) an die Gesellschaft durch Eingehung von Beteiligungen unterhalb der kapitalmarktrechtlichen Meldeschwellen erschwert werden.51 Der Gesetzgeber sah sich zu den Änderungen unter anderem deshalb veranlasst, weil sich Inhaber von Namensaktien entgegen dem gesetzlichen Leitbild in der Praxis häufig nicht in das Aktienregister eintragen lassen. Gerade bei ausländischen Inhabern überwiegen dagegen sog Nominee-Eintragungen, bei denen Vermögensverwalter, Verwahrbanken oder Zentralverwalter auf Grund einer Ermächtigung des Aktieninhabers an dessen Stelle im eigenen Namen eingetragen werden.52 Hinter dem Bestreben einer Aufdeckung der Beteiligungsverhältnisse steht letztlich der mit dem Risikobegrenzungsgesetz insgesamt verfolgte Zweck, „unerwünschte Aktivitäten von Finanzinvestoren“ zu erschweren,53 indem Beteiligungen von Finanzinvestoren zumindest offengelegt werden.54 cc) Würdigung. Allgemein gesprochen ist mit den Ergänzungen des Risikobegren- 13 zungsgesetzes der Aspekt der Beteiligungstransparenz bei § 67 stärker in den Vordergrund getreten.55 Damit einher geht eine Verschiebung der gesetzgeberischen Zielsetzung vom bisherigen Grundsatz der Registerklarheit zu einem Grundsatz der (zumindest

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49 Noack NZG 2008, 721; Wilsing/Goslar DB 2007, 2467, 2471; Bayer in: GS M. Winter 2011, 9, 18 f. 50 Begr RegE BT-Drs 16/7438 vom 7.12.2007, S 8 f, 13 f; KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 2; Spindler/Stilz/Cahn3 § 67 Rdn 8; Gätsch in: FS Beuthien 2009, 133, 137; Grigoleit/Rachlitz ZHR 174 (2010) 12, 15 f. 51 KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 2; Marsch-Barner in: FS Hüffer 2010, 627, 628. 52 Begr RegE BT-Drs 16/7438 vom 7.12.2007, S 9; Diekmann/Merkner NZG 2007, 921, 925; Wilsing/Goslar DB 2007, 2467, 2471. 53 Begr RegE BT-Drs 16/7438 vom 7.12.2007, S 8. 54 Vgl KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 2. 55 Vgl Begr RegE BT-Drs 16/7438 vom 7.12.2007, S 9; Hüffer/Koch/Koch12 § 67 Rdn 1; Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 67 Rdn 3; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz § 67 Rdn 1. Ausführlich dazu Grigoleit/Rachlitz ZHR 174 (2010) 12 ff.

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vermeintlichen) Registerwahrheit. 56 Der Versuch, dem gesetzlichen Leitbild entsprechend auf die Vollständigkeit des Aktienregisters hinzuwirken und damit dem Sinn und Zweck der Namensaktie Rechnung zu tragen, ist im Grundsatz durchaus begrüßenswert.57 Allerdings muss bezweifelt werden, dass die vom Gesetzgeber bezweckte Förderung der Beteiligungstransparenz durch die Änderungen auch wirklich erreicht wird.58 Davon abgesehen ist zumindest diskussionswürdig, ob die auf politischer Ebene („Heuschrecken-Debatte“) vorherrschenden und auch durch den Gesetzgeber mit dem Risikobegrenzungsgesetz klar zum Ausdruck gebrachten Vorbehalte gegen die Beteiligung von Finanzinvestoren überhaupt berechtigt sind.59 14

f) Änderung durch das AIFM-UmsG. Zuletzt geändert wurde § 67 durch Art 12 Nr 1 des Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie 2011/61/EU über die Verwalter alternativer Investmentfonds (AIFM-Umsetzungsgsetz – AIFM-UmsG) vom 4. Juli 2013.60 Hierbei handelt es sich lediglich um eine geringfügige redaktionelle Änderung des § 67 Abs 1 Satz 4, der die Behandlung von Aktien regelt, die bestimmten Investmentvermögen gehören. Die Vorschrift wurde terminologisch an das Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB) angepasst, ohne dass damit eine wesentliche inhaltliche Änderung einherginge.

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g) Änderungen durch die Aktienrechtsnovelle 2016. Bereits im November 2010 wurde vom Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz ein Entwurf für ein Gesetz zur Änderung des Aktiengesetzes vorgelegt („Aktienrechtsnovelle 2011“).61 Aufgrund von Unstimmigkeiten innerhalb des Gesetzgebungspozesses konnte das Gesetzgebungsverfahren in der damaligen Legislaturperiode nicht zum Abschluss gebracht werden, was aufgrund des Diskontinuitätsprinzips gleichsam das Scheitern des konkreten Gesetzgebungsvorhabens zur Folge hatte. Mit dem im April 2014 vorgelegten Referentenentwurf für die „Aktienrechtsnovelle 2014“62 wurde das Gesetzgebungsverfahren sodann mit inhaltlichen Veränderungen wieder aufgenommen. Darauf basierend wurde im Januar 2015 der Regierungsentwurf vorgelegt.63 Die darin enthaltenen Regelungsvorschläge wurden inhaltlich teilweise modifiziert und vom Gesetzgeber im November 2015 als „Aktienrechtsnovelle 2016“64 verabschiedet.65Das Gesetz sollte, ebenso wie seine Vorgänger, unter anderem dazu dienen, die Beteiligungsverhältnisse bei deutschen Aktiengesellschaften transparenter zu gestalten, um insbesondere Geldwäsche und Terrorismusförderung entgegenzuwirken.66 Zu diesem Zweck sieht das AktG seither in § 10 Abs 1 eine Einschränkung des Wahlrechts der Aktienart für nichtbörsennotierte Aktiengesellschaften vor. Solchen Gesellschaften ist die Ausgabe von Inhaberaktien nur noch

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56 Noack NZG 2008, 721, 723, 725; Marsch-Barner in: FS Hüffer 2010, 627, 628. 57 Diekmann/Merkner NZG 2007, 921, 926; bereits im Grundsatz kritisch dagegen Wilsing/Goslar DB 2007, 2467, 2471. 58 Diekmann/Merkner NZG 2007, 921, 926; Noack NZG 2008, 721, 725; Grigoleit/Rachlitz ZHR 174 (2010) 12, 24; Bürgers/Körber/Wieneke4 § 67 Rdn 2a; noch kritischer U. H. Schneider in: FS Hopt 2010, 1327, 1341. 59 Eine schädliche Wirkung der Tätigkeit von Finanzinvestoren lässt sich jedenfalls empirisch kaum nachweisen, vgl KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 2, Fn 7 mwN. 60 BGBl I, 1981. 61 RefE des Bundesministerium für Justiz für ein Gesetz zur Änderung des Aktiengesetzes (Aktienrechtsnovelle 2011) vom 2.11.2010. 62 RefE Aktienrechtsnovelle 2014 vom 11.4.2014; vgl hierzu etwa Müller-Eising GWR 2014, 229. 63 Gesetzesentwurf der Bundesregierung für ein Gesetz zur Änderung des Aktiengesetzes (Aktienrechtsnovelle 2014) vom 23.1.2015; dazu auch Götze/Nartowska NZG 2015, 298 ff. 64 BGBl I, 2565. 65 Beschlussempfehlung des 6. BT-Ausschusses, BT-Drs. 16/6681. 66 Dazu allgemein Harbarth/Freiherr von Plettenberg AG 2016, 145; Ihrig/Wandt BB 2016, 6.

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dann möglich, wenn der Anspruch des Aktionärs auf Einzelverbriefung ausgeschlossen ist und die Sammelurkunde bei einer Wertpapiersammelbank oder einem ausländischen Verwahrer hinterlegt wird (§ 10 Abs 1 Nr 2). Inhaberaktien sind folglich bei nichtbörsennotierten Gesellschaften nur noch im Rahmen der Girosammelverwahrung zulässig. Dies eröffnet den Ermittlungsbehörden Zugriff auf Informationen über die Anteilseigner bei der Verwahrstelle.67 Für börsennotierte Gesellschaften ist indes keine Änderung vorgesehen; sie behalten das unbeschränkte Wahlrecht zwischen Namens- und Inhaberaktien.68 Gleichwohl wurde die Namensaktie durch die Reform insgesamt noch einmal deutlich aufgewertet, was schon am Wortlaut des § 10 Abs 1 erkennbar ist, der die Namensaktie zum Regelfall erhebt und die Inhaberaktie nur noch als Ausnahme vorsieht.69 Im Referentenentwurf von 2010 war sogar vorgesehen, nichtbörsennotierte Gesellschaften zwingend auf Namensaktien festzulegen. Diese Forderung wurde aber nach massiver Kritik im Schrifttum70 und in den Stellungnahmen der Verbände wieder fallen gelassen.71 Dennoch dürfte auch die Umsetzung der „Aktienrechtsnovelle 2016“ der Namensaktie noch weiteren Auftrieb verschaffen, da viele nichtbörsennotierte Gesellschaften die Umstellung auf Namensaktien den erheblichen Kosten einer Girosammelverwahrung vorziehen werden.72 Ferner ist nach § 10 Abs 1 Satz 3 § 67 auf Inhaberaktien nichtbörsennotierter Gesellschaften entsprechend anzuwenden, solange die Sammelurkunde noch nicht hinterlegt ist. Die Pflicht zur Führung eines Aktienregisters gilt damit bis zum Zeitpunkt der Hinterlegung auch für Inhaberaktien.73 Durch die verpflichtende Eintragung der Inhaberaktionäre soll Druck auf die Gesellschaften ausgeübt werden, sich um eine zügige Ausstellung und Hinterlegung der Sammelurkunde zu bemühen.74 Zudem ist in § 67 Abs 1 Satz 1 die Klarstellung eingefügt worden, dass die Pflicht zur Führung des Aktienregisters auch Namensaktien erfasst, die noch nicht verbrieft worden sind. Damit wird verhindert, dass die Transparenzregelung des § 67 bei mangelnder Verbriefung ins Leere läuft.75 Zu erwähnen ist weiter die im Referentenentwurf 2014 zunächst vorgesehene Einführung eines einheitlichen Nachweisstichtages („Record Date“) für Namensund Inhaberaktien börsennotierter Gesellschaften (§ 123 Abs 6 AktG-E). Danach sollte für die Ausübung der Stimmrechte aus beiden Aktienarten der 21. Tag vor der Hauptversammlung maßgeblich sein.76 Für die Inhaber von Namensaktien wäre danach ihre Eintragung im Aktienregister an diesem Tag entscheidend gewesen. Indes wurde die Regelung des § 123 Abs 6 AktG-E im weiteren Gesetzgebungsprozess aus dem Entwurf der „Aktienrechtsnovelle 2016“ gestrichen, da selbst nach einer vom Bundestagsrechtsausschuss durchgeführten öffentlichen Anhörung keine Einigung über eine sachgerechte Fristenregelung erreicht werden konnte.77 Es tritt hinzu, dass die Überzeugung herrschte,

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67 Harbarth/Freiherr von Plettenberg AG 2016, 145, 147; Königshausen WM 2013, 909, 910. 68 Hier hält man die kapitalmarktrechtliche Beteiligungspublizität nach den §§ 21 ff WpHG für ausreichend, vgl BegrRegE Aktienrechtsnovelle 2014, vom 23.1.2015, S 16; Bayer AG 2012, 141, 142 f. 69 Ebenso Harbarth/Freiherr von Plettenberg AG 2016, 145, 146. 70 Siehe etwa Drygala ZIP 2011, 798 ff; Bungert/Wettich ZIP 2011, 160 ff; Noack DB 2010, 2657 ff. 71 Bayer AG 2012, 141, 143 f mwN. 72 Bürgers/Körber/Wieneke4 § 67 Rdn 1; Götze/Arnold/Carl NZG 2012, 321, 322; Bungert/Wettich ZIP 2012, 297, 298. 73 Königshausen WM 2013, 909, 910. 74 Bayer AG 2012, 141, 143. 75 BegrRegE Aktienrechtsnovelle 2014 vom 23.1.2015, S 21 f; Bayer AG 2012, 141, 143. 76 BegrRegE Aktienrechtsnovelle 2014 vom 23.1.2015, S 25; dazu auch Götze/Nartowska NZG 2015, 298, 301 ff. 77 Kritisch etwa zu einem einheitlichen Record Date die Stellungnahme des DAVHandelsrechtsausschuss, NZG 2014, 863, 863 f.

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eine europaweit einheitliche Regelung sei vorzugswürdig.78 In der Folge entschied man sich dazu, es gem § 123 Abs 4 Satz 3 lediglich bei einem festen Nachweisstichtag für börsengehandelte Inhaberaktien zu belassen. Mangels Bestehens eines Stichtages für die Bestimmung und den Nachweis des stimmberechtigten Aktienbestandes bei Namensaktien behilft sich die Praxis daher mit uneinheitlichen Fristen und sog Umschreibestopps. 3. Zur Geschichte und Renaissance der Namensaktie79 16

a) Geschichtlicher Überblick. Der Blick zurück offenbart einen erstaunlichen, beinahe „kreisförmigen“ Entwicklungsverlauf. Historisch stehen das Aktienbuch (Cartularium) und die namentliche Bescheinigung über die dortige Eintragung an der Wiege des Aktienwesens.80 Der Weg führte sodann in die anonyme Inhaberaktie, die über mehr als ein Jahrhundert deutlich dominierte, bis es in der jüngeren Vergangenheit zu einer rasanten Rückkehr zum ursprüngliche System kam, die noch vor zwanzig Jahren kaum zu erwarten gewesen wäre. Zwar haben an der zwischenzeitlichen Renaissance der Namensaktie fraglos die Errungenschaften der modernen Elektronik, mit der die alten Nachteile des Systems von Aktienbuch und Namensaktie überwunden werden konnten, einen erheblichen Anteil gehabt. Doch liegen die Ursachen für die Rückkehr der Namensaktie tiefer. Zunächst sind die überkommenen, über Jahrhunderte gewachsenen wirtschaftlichen und sozialpolitischen Vorbehalte gegen die Aktienspekulation des breiten Publikums geschwunden. Mit der Popularisierung der Anlage in Aktien, die sich ihrerseits vor allem als Folge eines veränderten Systems der sozialen Sicherung darstellt, kann die Namensaktie von jenen technischen Fesseln befreit werden, die in der Vergangenheit gewährleistet haben, dass Aktienspekulation möglichst schwer und unattraktiv war. Früher haben Namensaktien daher nur bei Versicherungsgesellschaften und Familien-AGs eine nennenswerte Rolle gespielt.81 Die Anonymität der Aktionäre verhinderte ansonsten eine direkte Kontaktaufnahme.82 Der um die Jahrtausendwende geradezu explosionsartige Trend zur Namensaktie hat sich in den folgenden Jahren wieder etwas verlangsamt.83 Teilweise wird sogar konstatiert, die Renaissance der Namensaktie sei ganz ausgeblieben.84 Nach einer Studie aus dem Jahr 2010 ist allerdings der Anteil deutscher Aktiengesellschaften, die Inhaberaktien ausgegeben haben, deutlich geringer als der Anteil von Gesellschaften mit Namensaktien.85 Danach wäre die Namensaktie in der deutschen Wirtschaft mittlerweile der Regelfall, insbesondere in nichtbörsennotierten Gesellschaften.86

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78 Vgl Begr. Beschlussempfehlung des 6. BT-Ausschusses, BT-Drs. 16/6681 vom 11.11.2015, S 12; ebenso Ihrig/Wandt BB 2016, 6, 9; Harbarth/Freiherr von Plettenberg AG 2016, 145, 151. 79 Näher zur Geschichte der Namensaktie Merkt Geschichte der Namensaktie in: ders (Hrsg) Beiträge zur Börsen- und Unternehmensgeschichte, 2001, S 339 ff. 80 Lehmann Die geschichtliche Entwicklung des Aktienrechts bis zum Code de Commerce, 1895, S 45 ff; Noack ZIP 1999, 1993. 81 Weber NZG 2001, 337; Gätsch in: FS Beuthien 2009, 133. 82 Bachmann WM 1999, 2107; Möhring in: FS Gessler, 1971, S 127, 136 f; Schwark Anlegerschutz durch Wirtschaftsrecht, 1979, S 144; Großfeld Aktiengesellschaft, Unternehmenskonzentration und Kleinaktionär, 1968, S 206. 83 Vgl Noack NZG 2008, 721; Gätsch in: FS Beuthien 2009, 133, 134. 84 Bürgers/Körber/Wieneke4 § 67 Rdn 2. 85 Bayer/Hoffmann AG-Report 2011, R28 f; dazu auch Bayer AG 2012, 141, 144. 86 Vgl Bayer in: GS Winter 2011, 9, 14.

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b) Gründe für die Renaissance der Namensaktie aa) Bedürfnis nach unmittelbarer Kommunikation. Dieses Bild hat sich inner- 17 halb weniger Jahre geändert. Der Grund liegt in der gewandelten Unternehmens- und Marktkultur. Unternehmen beherzigen heute zunehmend die Erkenntnisse der Informationsökonomie und insbesondere die Forderung nach verbesserter Außendarstellung. Die Kommunikation des einzelnen Unternehmens mit seiner Umwelt, dh mit den anderen Marktpartizipanten, die sich im Wesentlichen über die unterschiedlichen Erscheinungsformen der Unternehmenspublizität abspielt,87 findet einen wesentlichen Ausdruck im Dialog mit den Eigenkapitalgebern. Dabei kann die Namensaktie – anders als die Anonymität der Inhaberaktie – einen zentralen Beitrag leisten, indem sie für eine direkte Informationsbeziehung sorgt, und zwar in beiden Richtungen, sowohl vom Unternehmen zum Aktionär als auch umgekehrt. Bereits um die Jahrtausendwende haben deshalb einige große börsennotierte Gesellschaften, etwa Daimler Benz, Siemens, Aventis, Celanese, Allianz, Münchener Rück, die Deutsche Bank, die Dresdner Bank und die Deutsche Telekom AG88 von Inhaber- auf Namensaktien umgestellt.89 Zahlreiche weitere Gesellschaften sind ihnen gefolgt.90 2008 führten fast die Hälfte der DAX30Unternehmen Namensaktien.91 Ursächlich für die Umstellung waren eine Reihe von Gesichtspunkten, von denen tatsächlich vor allem die durch die Anbindung des elektronischen Aktienregisters der jeweiligen Gesellschaft an das jeweilige Abrechnungssystem der zentralen Wertpapiersammelbank eröffnete Möglichkeit der direkten und taggenauen Kontaktaufnahme mit dem jeweiligen Investor für die Unternehmen ausschlaggebend war.92 So begründete etwa die Deutsche Telekom diese Maßnahme ganz offen damit, dass die Gesellschaft „einen direkten Kontakt mit allen Aktionären pflegen und deren Interessen besser kennenlernen“ wolle.93 Durch die Umstellung des Grundkapitals auf Namensaktien schaffen Emittenten somit Transparenz in ihrem Aktienkapital und erlangen detaillierte Kenntnis über Aktionärskreis und -struktur. Damit können Aktionäre direkt angesprochen und die Zusammensetzung des Aktionärskreises besser kontrolliert werden.94 Die computergestützte Auswertung dieser Form des Aktienregisters eröffnet den Aktiengesellschaften früher ungeahnte Möglichkeiten der gezielten Kommunikation mit ihren Aktionären. So wird die Aktionärsstruktur auf Knopfdruck sichtbar, ebenso

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87 Dazu grundlegend Merkt Unternehmenspublizität – Die Offenlegung von Unternehmensdaten als Korrelat der Marktteilnahme, 2001. 88 Kindler NJW 2001, 1678, 1679; Noack DB 1999, 1306. 89 Näher zu dieser Entwicklung: Bachmann WM 1999, 2100; Diekmann BB 1999, 1985; Habersack ZHR 165 (2001), 172, 175; Happ in: FS Bezzenberger 2000, 111 ff; Kindler NJW 2001, 1679; Kölling NZG 2000, 631, 634 ff; Noack DB 1999, 1306; MünchKomm/Heider2, 2000, § 10 Rdn 15; zur Legitimation einer solchen Umstellung durch gewöhnliche Satzungsänderung, Noack in: FS Bezzenberger 2000, 291, 299 ff und unten Rdn 31. 90 Beispiele aus den Jahren 2008 und 2009 bei Marsch-Barner in: FS Hüffer 2010, 627 (Fn 6) und Gätsch in: FS Beuthien 2009, 133, 135. 91 Gätsch in: FS Beuthien 2009, 133 (Fn 4); Noack NZG 2008, 721; U. H. Schneider in: FS Hopt 2010, 1327. 92 Dazu sowie zu weiteren Vorteilen der Namensaktie: Begr. RegE, ZIP 2000, 937, 938 f; Bachmann WM 1999, 2100 ff; Diekmann BB 1999, 1985 ff; Kölling NZG 2000, 631, 634 ff; Noack in: FS Bezzenberger 2000, 291, 293 ff; ders ZIP 1999, 1993 ff; ders DB 1999, 1306; Seibert in: FS Peltzer 2001, 470 f; Gätsch in: FS Beuthien 2009, 133, 135 f; U. H. Schneider in: FS Hopt 2010, 1327 f. Diese Erkenntnis ist keineswegs neu: Unter dem Begriff Public Relations wurde die Vorteilhaftigkeit der Namensaktie für die Pflege der Beziehung der Gesellschaft zu ihren Aktionären bereits in den frühen fünfziger Jahren erörtert, so etwa von Harold Rasch Die Namensaktie, ZgesKW 1952, 230, 231. 93 Siehe die Aktionärsinformation zu Tagesordnungspunkt 9 der Hauptversammlung vom 27.5.1999. 94 Grumann/Soehlke DB 2001, 576; Kölling NZG 2000, 631, 634 f; Heidorn/Schmidt/Seiler Kreditwesen 2001, 245, 246; Weber NZG 2001, 337; Gätsch in: FS Beuthien 2009, 133, 135 f.

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Kauf- und Verkaufsbewegungen und jeder Wechsel in der individuellen Aktionärsdemographie der Gesellschaft sowie die soziale Schichtung der unterschiedlichen Anlegergruppen, ferner die persönlichen Präferenzen der einzelnen Aktionäre etwa in Bezug auf ihre Risikogeneigtheit oder die Zusammensetzung ihres Portefeuilles. Dieses Wissen erhöht die Einsatzmöglichkeiten von Sekundärmarktinstrumenten wie Umplatzierungen, Aktienrückkäufen oder Kapitalerhöhungen und bietet auch Schutz gegen feindliche Unternehmensübernahmen, da ein Zusammenkaufen von Aktienpaketen durch Anleger nicht unbemerkt bleibt und somit auf feindliche Übernahmeversuche schneller reagiert werden kann. Die Unternehmensleitung kann genau verfolgen, in wessen Hand sich größere Anteilspakete bilden, und es kann bereits im Vorfeld eine zielgerichtete Abwehrstrategie entwickelt werden. Der „gläserne Aktionär“, in der modernen Informationsgesellschaft lediglich die logische Komplementärerscheinung zum gläsernen Unternehmen der Aktienrechtsreform von 1965, rückt – nicht unbedenklich – näher. 18

bb) Investor Relations und Produktwerbung. Für die Gesellschaften besteht ein Anreiz, sich die direkte Kommunikation mit dem Anleger zu Nutze zu machen und zur Pflege der Investor Relations95 die gesetzlich vorgeschriebenen Mitteilungen durch freiwillige Informationen zu ergänzen.96 Mit dem Bestreben, die Kapitalkosten zu senken, rückt die Vermarktung der Aktien und damit die individuelle Betreuung der Anleger stärker in den Mittelpunkt. Dem ständigen Kontakt zum Aktionär und dessen regelmäßiger Information über die Unternehmensdaten kommt daher in mehrfacher Hinsicht eine bedeutende Rolle zu. Die Begebung von Namensaktien dient dabei der engeren Kommunikation zwischen der Gesellschaft und ihren Aktionären.97

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cc) Internationaler Anpassungsdruck.98 Ein weiterer wesentlicher Grund für die Verbreitung von Namensaktien ist der wachsende Druck, Kapital auch auf ausländischen Märkten aufzunehmen, deren Nutzung die Emission von Namensaktien voraussetzt.99 Deshalb muss die Aktiengesellschaft nicht nur potentielle, sondern auch aktuelle Aktionäre von einer guten wirtschaftlichen Entwicklung der Gesellschaft und von den Vorzügen ihrer Aktien überzeugen.100 Die Einführung von Namensaktien eröffnet den Unternehmen den Zugriff auf ausländisches Kapital,101 zumal die Ausgestaltung der Aktie als Namensaktie wegen der größeren Verbreitung dieser Aktienform die Attraktivität der Anlage für internationale Investoren erhöht.102

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95 Vgl zu dem Themenkreis „Investor Relations“: von Rosen/Gebauer in: von Rosen/Seifert, Die Namensaktie, 2000, S 127 ff; Kruesmann in: von Rosen/Seifert, Zugang zum US-Kapitalmarkt für deutsche Aktiengesellschaften, 1998, S 275 ff; Fleischer ZGR 2009, 505 ff; Noack DB 2001, 27 ff; Grumann/Soehlke DB 2001, 576 ff; Link AG 1994, 364 ff; Paefgen WM 1991, 411; Schneider/Burgard in: FS Beusch, 1993 S 783, 794; Serfling/Großkopff/Röder AG 1998, 272 ff; Will WM 1991, 8. 96 Bachmann WM 1999, 2101; Heidorn/Schmidt/Seiler Kreditwesen 2001, 246; Kölling NZG 2000, 631, 634 f. 97 Siehe etwa die Grundsätze zur Aktionärskommunikation in den USA in Rule 14a-7 der SEC, basierend auf dem Securities Exchange Act 1934. 98 Ausführlich zu den Gründen der Internationalisierung Merkt KoR 2001, 142 ff. 99 Bachmann WM 1999, 2101; Preissler WM 2001, 113; Seibert in: FS Peltzer 2001, 471. Speziell zu den Erfordernissen an der New York Stock Exchange: von Dryander in: von Rosen/Seifert, Zugang zum US-Kapitalmarkt für deutsche Aktiengesellschaften, 1998, S 81, 82. 100 Grumann/Soehlke DB 2001, 576; Maul NZG 2001, 585. 101 Heidorn/Schmidt/Seiler Kreditwesen 2001, 245, 246; Kölling NZG 2000, 631, 635. 102 Siehe Bericht zu den Tagesordnungspunkten 1 und 2 der außerordentlichen Hauptversammlung der Daimler-Benz AG vom 18.9.1998, S 69 und S 85; vgl auch Diekmann BB 1999, 1985; Kölling NZG 2000, 631, 635; Weber NZG 2001, 337.

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dd) Internationale „Akquisitionswährung“. Die Namensaktie ist international als 20 „Akquisitionswährung“ zum Unternehmenskauf gegen Aktien einsetzbar.103 Der Kaufpreis wird bei Unternehmenskäufen üblicherweise ganz oder doch zum Teil mit eigenen Aktien der Käuferin bezahlt. Nicht zu vergessen ist auch die marktspezifische Ausrichtung strategischer Allianzen. Überkreuzbeteiligungen von Unternehmen setzen einen einheitlich handelbaren Aktientyp voraus. Die Nutzung von Aktien als Akquisitionswährung ist aber nur dann möglich, wenn der Verkäufer die Möglichkeit hat, die erhaltenen Anteile über funktionierende Sekundärmärkte in liquide Mittel umzutauschen. Dazu muss die Aktie aber an allen wichtigen Wertpapierbörsen der Welt zum Handel zugelassen werden können.104 Aber auch zur Erschließung eines größeren Investorenpotentials streben Unterneh- 21 men Parallelnotierungen ihrer Aktien vor allem an ausländischen Börsen an. Entscheidendes Kriterium ist dabei die Aufnahmefähigkeit der Börse für neue Aktien.105 Bei Parallelnotierungen wird im internationalen Finanzplatzvergleich der US-amerikanische Kapitalmarkt aufgrund seiner Breite und Tiefe, seiner renommierten Börsen, der hohen Marktkapitalisierung und seines Investorenspektrums oft bevorzugt. Die Namensaktie („registered share“) ist dort vorherrschend.106 Zum Handel am New York Stock Exchange (NYSE), dem aufgrund seiner immensen Größe bei internationalen Transaktionen eine besondere Bedeutung zukommt, werden ausschließlich Namensaktien zugelassen.107 Der Wegfall des Umwegs über die Verbriefung der deutschen Inhaberaktien in „American Depositary Shares“ macht deutsche Aktien aufgrund der geringeren Transaktionskosten für US-Investoren attraktiver.108 ee) Girosammelverwahrung von Namensaktien. Früher stand insbesondere die 22 umständliche Regelung der Übertragung der Namensaktien durch Indossament (§ 68 Abs 1 aF iVm Art 12, 13, 16 WG) einem reibungslosen Handel mit den Papieren entgegen.109 Für die vermehrte Verbriefung von Aktien als Namensaktien war dabei insbesondere von Bedeutung, dass die Clearstream Banking AG (CBF)110 die Führung eines elektronischen Aktienbuches durch die Schaffung des Abwicklungssystems CASCADE RS111 vereinfacht hat.112 Es besteht nun technisch die Möglichkeit, auch vinkulierte Namensaktien in die Girosammelverwahrung zu nehmen und grundsätzlich täglich über elekt-

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103 Bürger/Körber/Wieneke4 § 67 Rdn 2; Spindler/Stilz/Cahn3 § 67 Rdn 5; MünchKomm/Bayer4 § 67 Rdn 2; Grumann/Soehlke DB 2001, 576; Heidorn/Schmidt/Seiler Kreditwesen 2001, 245, 246; Kölling NZG 2000, 631, 635; Weber NZG 2001, 337. 104 Grumann/Soehlke DB 2001, 576; Heidorn/Schmidt/Seiler Kreditwesen 2001, 245, 246; Preissler WM 2001, 113. 105 Heidorn/Schmidt/Seiler Kreditwesen 2001, 245, 246; Siepmann, Kapitalbeschaffung schweizerischer Aktiengesellschaften durch Einführung ihrer Aktien an der NYSE, 1998, S 17. 106 Siehe Anforderungen in Section 6 des Securities Act of 1933. 107 Spindler/Stilz/Cahn3 § 67 Rdn 5; MünchKomm/Bayer4 § 67 Rdn 2; Grumann/Soehlke DB 2001, 576; Kindler NJW 2001, 1678, 1679; zur Möglichkeit einer Zulassung durch sog American Deposit Reciepts (ADRs) Mayer-Sparenberg WM 1996, 1117, 1118, 1122 f. 108 Preissler WM 2001, 113. 109 Dazu MünchHdbAG/Wiesner2, 1999, § 14 Rdn 7 ff. 110 Früher Deutsche Kassenverein AG, danach Deutsche Börse Clearing AG. Seit 2000 unter dem Dach der Clearstream International SA mit Sitz in Luxemburg. 111 Sog Central Application for Settlement, Clearing and Depositary Expansion for Registered Shares. 112 MünchKomm/Bayer4 § 67 Rdn 3; Gätsch in: FS Beuthien 2009, 133, 140; Diekmann BB 1999, 1985; Heidorn/Schmidt/Seiler Kreditwesen 2001, 245; Kölling NZG 2000, 631, 635; Maul NZG 2001, 585.

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ronische Verbindungen die Umschreibung im Aktienbuch der Gesellschaft durchzuführen.113 Mit der Einbeziehung der Namensaktie in die Girosammelverwahrung sind die 23 Kosten der alten Streifbandverwahrung entfallen. Dazu muss die Namensaktie allerdings blankoindossiert werden.114 Durch die Girosammelverwahrung haben Namensaktien im Massenverkehr den gleichen Grad an Fungibilität wie Inhaberaktien. Gem § 10 Abs 5 (eingefügt durch das KonTraG) können auch Namensaktien in Form einer oder mehrere Globalurkunden bei einer Sammelverwahrstelle hinterlegt werden.115 Die Übertragung erfordert keine Übergabe der Aktien mehr, sondern erfolgt auf elektronischem Wege durch die entsprechende Bestandsveränderung in virtuellen Aktiendepots.116 Der Zeitraum zwischen dem Erwerb des wirtschaftlichen Eigentums an den Aktien und der Erlangung der damit verbundenen Aktionärsrechte wird deutlich verkürzt. c) Gründe gegen die Namensaktie 24

aa) Kosten. Indessen ist der Vormarsch der Namensaktien nach dem „Boom“ um die Jahrtausendwende wieder ins Stocken geraten.117 Die Umstellung auf Namensaktien verursacht nämlich zunächst Kosten und muss auf der Hauptversammlung mit der gesetzlich verlangten Dreiviertelmehrheit des bei der Beschlussfassung vertretenen Grundkapitals beschlossen werden. Besonders hervorzuheben sind die Kosten des Drucks und der Versendung von Mitteilungen an die Banken und die Aktionäre, die Provisionen für die Depotbanken, die Kosten der Pflichtbekanntmachungen und der Handelsregistereintragung, die Registerführungskosten für die Ersteintragung sowie die Gebühr für die Tätigkeit des Lead-Managers. Mit der Führung des Aktienbuchs fallen bei Emittenten weitere Kosten an, auch im Zusammenhang mit der Übermittlung der Daten an CASCADE-RS. Für den Fall eines Emittenten mit 20.000 Aktionären und 250.000 Umschreibungen im Jahr wurden Kosten in Höhe von 2,19 € je Aktionär zur zielgenauen Ansprache ermittelt.118

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bb) Mangelnde Transparenz. Zudem ließ die erreichte Transparenz der Aktionärsstruktur auch nach dem NaStraG im Hinblick auf die zusätzlichen Kosten zu wünschen übrig, da viele Aktionäre gem § 128 Abs 1 ihre Bank als Treuhänder vorgeschaltet haben und anonym bleiben wollten.119 In der Praxis lieferten einige Banken die Daten gar nicht oder nur mit Verzögerung. Die Enttäuschung über die Namensaktie wuchs daher sowohl bei den Unternehmen als auch bei den Anlegern. Mit dem UMAG und dem Risikobegrenzungsgesetz hat der Gesetzgeber zumindest teilweise auf den Mangel an Transparenz reagiert, indem er etwa Depotbanken und Aktionäre zur Eintragung verpflichtet

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113 Bachmann WM 1999, 2101; von Dryander in: von Rosen/Seifert, Zugang zum US-Kapitalmarkt für deutsche Aktiengesellschaften, 1998, S 97; Heidorn/Schmidt/Seiler Kreditwesen 2001, 245; Seibert BB 1998, 2536, 2538; Siems NZG 2000, 626, 629; ausführlich zu den rechtlichen Schwierigkeiten bei Implementierung des Systems Heißel/Kienle WM 1993, 1909. 114 Vgl Nr IX Abs 1 AGB der Clearstream Banking AG (Stand: 1.12.2012); im Internet abrufbar unter www.clearstream.com. Siehe auch Gätsch in: FS Beuthien 2009, 133, 134, 140. 115 Grumann/Soehlke DB 2001, 576, 580; Huep WM 2000, 1623, 1628; Kölling NZG 2000, 631, 633 f; Beispiel für eine solche Globalurkunde bei Maul NZG 2001, 585, 587. 116 Grumann/Soehlke DB 2001, 576, 580; Kölling NZG 2000, 631, 636; Weber NZG 2001, 337. 117 Vgl auch Noack, NZG 2008, 721; Gätsch in: FS Beuthien 2009, 133, 134. 118 Heidorn/Schmidt/Seiler Kreditwesen 2001, 245, 250. 119 Kindler NJW 2001, 1678, 1679 dort Fn 5; siehe auch Gätsch in: FS Beuthien 2009, 133, 134; Grigoleit/Rachlitz ZHR 174 (2010) 12, 14 f; Marsch-Barner in: FS Hüffer 2010, 627, 628; U. H. Schneider/ Müller-von Pilchau AG 2007, 181 ff.

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hat. Zwar bestehen auch an der Effektivität dieser Maßnahmen Zweifel.120 Es lässt sich aber kaum leugnen, dass die Reformen der Verbreitung der Namensaktie neue Impulse gegeben haben.121 In Anbetracht der erheblichen Vorzüge dürfte sich der Bedeutungsgewinn der Namensaktie auch in Zukunft fortsetzen. d) Europarechtlicher Kontext. Im Kontext der Harmonisierung des europäischen 26 Gesellschaftsrechts wurde die Frage nach Inhaber- oder Namensaktie bislang nicht erörtert. Insbesondere war diese Thematik nie Gegenstand der Überlegungen im Rahmen der inzwischen endgültig gescheiterten 5. Gesellschaftsrechtlichen Richtlinie über die Struktur der Aktiengesellschaft.122 Daher bleiben Regelungen betreffend die Ausgestaltung der Aktie als Inhaber- oder Namensaktie allein dem autonomen Aktienrecht der einzelnen Mitgliedstaaten überlassen. Auch nach der Verordnung über das Statut der Europäischen Aktiengesellschaft123 entscheidet das mitgliedstaatliche Recht, wie die Aktien der SE ausgestaltet sein sollen (Art 5 SE-VO).124 4. Exkurs: Ausgabe von Namensaktien und Zwischenscheinen. Namensaktien 27 sind Wertpapiere im weiteren Sinne, weil die mitgliedschaftlichen Befugnisse nur vom Inhaber der Urkunde ausgeübt werden können. Zugleich sind sie aber auch Wertpapiere im engeren Sinne, weil die Übertragung der Mitgliedschaft durch Übertragung der Urkunde erfolgen kann. Die Bezeichnung der Aktien als Namensaktien (§§ 10 Abs 1 2. Alt, 67, 68) ist daher bei genauer Betrachtung nicht korrekt. Bei Wertpapieren im weiteren Sinne wird zwischen technischen Orderpapieren, Inhaberpapieren und Namenspapieren (Rektapapieren) unterschieden. Namensaktien sind jedoch entgegen dem ersten Anschein keine Namenspapiere, sondern geborene Orderpapiere, da sie gem § 68 Abs 1 auch durch Indossament übertragen werden können.125 Ob Aktien überhaupt als Namenspapiere ausgegeben werden können, ist umstritten.126 Das NaStraG hat insoweit nicht für eine terminologische und sachliche Klärung gesorgt. Allerdings stört sich die Praxis nicht an der Bezeichnung der Aktie als Namensaktie und die Ausgestaltung der Namensaktie als Namenspapier spielt ebenfalls keine Rolle.127 Zwischenscheine oder Interimsscheine sind Wertpapiere, die Mitgliedsrechte wie 28 Aktien verbriefen, aber lediglich vorläufigen Charakter haben.128 Zwischenscheine werden nach Eintragung der AG in das Handelsregister ausgegeben, wenn Inhaberaktien

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120 Diekmann/Merkner NZG 2007, 921, 926; Noack NZG 2008, 721, 725; Grigoleit/Rachlitz ZHR 174 (2010) 12, 24; Bürgers/Körber/Wieneke4 § 67 Rdn 2a; noch kritischer U. H. Schneider in: FS Hopt 2010, 1327, 1341. 121 Vgl Gätsch in: FS Beuthien 2009, 133, 135; Noack NZG 2008, 721. 122 Dritter geänderter Vorschlag von 1991, Text bei Grünwald, Europäisches Gesellschaftsrecht, 1999, S 155 ff. 123 Verordnung (EG) Nr 2157/2001 des Rates vom 08.10.2001 über das Statut der Europäischen Gesellschaft (SE), ABl EG L 294, 1 ff. 124 Nach Art 53 Abs 1 des geänderten Vorschlags für eine Verordnung (EWG) des Rates über das Statut der Europäischen Aktiengesellschaft von 16. Mai 1991 (KOM (91) 174 endg = ABl EG Nr C 176 von 8.7.1991, S 1 ff) sollte noch ein Wahlrecht zwischen Inhaber- und Namensaktien bestehen. Bei Ausgabe von Namensaktien hätte aber gem Art 53 Abs 2 ein Aktienbuch geführt werden müssen. 125 KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 7; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 2; Spindler/Stilz/Cahn3 § 68 Rdn 3; Kölling NZG 2000, 631, 632; Siems NZG 2000, 626, 628. Siehe zum Ganzen auch die Kommentierung zu § 68 Rdn 14 ff. 126 Dafür etwa Hueck/Canaris Recht der Wertpapiere, 12. Aufl 1986, S 216; Zöllner Wertpapierrecht, 14. Aufl 1987, S 182; dagegen Spindler/Stilz/Cahn3 § 68 Rdn 3; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 8; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 2. 127 Siems NZG 2000, 626, 628. 128 RGZ 31, 30, 31; 36, 35, 40; 49, 22, 24; Hüffer/Koch/Koch12 § 8 Rdn 28; MünchKomm/Heider4 § 8 Rdn 99; KK/Dauner-Lieb3 § 8 Rdn 53; Spindler/Stilz/Vatter3 § 8 Rdn 63.

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§ 67 | 3. Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und Gesellschafter

vorgesehen sind, aber der Nennbetrags noch nicht vollständig geleistet ist (vgl § 10 Abs 2). Zwischenscheine müssen gem § 10 Abs 3 auf den Namen lauten. Wie Namensaktien sind auch sie keine Rektapapiere, sondern wegen der Übertragung durch Indossament (§ 68 Abs 1, 5) geborene Orderpapiere. Namensaktie und Zwischenschein vermitteln die Mitgliedschaft in der AG, die durch 29 die konstitutive Handelsregistereintragung begründet wird. Die Verbriefung der Mitgliedschaft hat lediglich deklaratorischen Charakter.129 Bei der Ausgabe von Namensaktien und Zwischenscheinen unterzeichnet der zukünftige Aktionär zunächst eine Übernahmeerklärung, die dann mit der Eintragung der Gründung oder der durchgeführten Kapitalerhöhung im Handelsregister wirksam wird. Erst danach wird das Mitgliedschaftsrecht wertpapiermäßig verbrieft. Die Ausgabe effektiver Stücke wird aus Kostengründen aber kaum noch durchgeführt, seit § 10 Abs 5 den Ausschluss des Anspruchs auf Verbriefung erlaubt. Zumeist werden nur noch Globalaktienurkunden ausgegeben. Damit ist der Weg zu reinen Wertrechten nicht mehr weit.130 Der Aktionär erlangt das Eigentum an dem Wertpapier durch einen Begebungs30 vertrag, in dem sich die Parteien darüber einigen, dass das Papier zukünftig die Mitgliedschaft verkörpern und der Aktionär Eigentümer des Papiers sein soll.131 Eine entsprechende Anwendung von § 952 BGB in dem Sinne, dass dem zukünftigen Aktionär bereits im Zeitpunkt der Ausfertigung automatisch das Eigentum an der Aktienurkunde zufällt,132 weil sie vor Abschluss des Begebungsvertrags nur eine Hülle ohne Kern ist,133 scheidet daher aus. 31

5. Exkurs: Umstellung von Inhaber- auf Namensaktien. Das Gesetz enthält keine Vorschriften zur Umstellung von Inhaber- auf Namensaktien.134 Die Umstellung geschieht im Wege der Satzungsänderung und – falls das Recht auf Verbriefung nicht gem § 10 Abs 5 ausgeschlossen wurde – durch Aktienumtausch oder Kraftloserklärung gem § 73. Zusätzlich muss gem § 179 Abs 2 Satz 1 eine Dreiviertelmehrheit des vertretenen Grundkapitals der Satzungsänderung zustimmen. Ein Sonderbeschluss nach § 11 braucht nicht herbeigeführt zu werden, da die neuen Namensaktien keine anderen Rechte gewähren als die alten Inhaberaktien. Teilweise wird aber vertreten, dass gerade die wertpapierrechtliche Stellung des Aktionärs ein Individualrecht darstellt und daher bei einer Umwandlung vom Inhaberpapier zum Orderpapier jeder Aktionär zustimmen muss.135 Sonderrechte sind auf der Mitgliedschaft beruhende, über die allgemeine Rechtsstellung des Mitglieds hinausreichende Rechtspositionen. Sie müssen notwendig eine satzungsmäßige Grundlage haben und als unentziehbares Recht ausgestaltet sein.136 Eine Satzungsbestimmung nach § 23 Abs 3 Nr 5 schafft aber gerade kein Sonderrecht für den ein-

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129 RGZ 31, 17, 22; 34, 110, 115; 41, 9, 13 f; 52, 417, 423; LG Berlin AG 1994, 378, 379; Großkomm/Brändel5 § 10 AktG Rdn 10; KK/Dauner-Lieb3 § 10 Rdn 2; KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 3 bzw Anh § 68 Rdn 9; MünchKomm/Heider4 § 10 Rdn 6. 130 Vgl zur Diskussion um Wertrechte: AusschussB BT-Drs 13/10038, S 25; MünchKomm/Hüffer4 vor § 793 Rdn 30 ff mwN; Seibert DB 1999, 267, 269. 131 Hachenburg JZ 1952, 13; Hueck/Canaris Wertpapierrecht, 12. Aufl 1986, § 25 II 2; KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 3 bzw § 68 Rdn 9; MünchKomm/Heider4 § 10 Rdn 9; Ulmer Das Recht der Wertpapiere, 1938, S 68 f; Zöllner Wertpapierrecht, 14. Aufl 1987, § 29 III aE. 132 So aber RGZ 85, 327, 330 f; 94, 61, 64; v Godin/Wilhelmi4 § 68 Anm 2. 133 KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 3 bzw § 68 Rdn 9. 134 Hierzu ausführlich: Dietrich Die Umwandlung von Inhaber- und Namensaktien und ihre Vinkulierung, SozPraxis 1940, 303 ff; Thoma Die Umwandlung von Namensaktien in Inhaberaktien und umgekehrt durch Mehrheitsbeschluss im deutschen und schweizerischen Recht, 1954. 135 Rechtsgedanke des § 35 BGB; vgl KK/Kraft2, 1986, § 24 Rdn 18. 136 RGZ 104, 255; BGH MDR 1970, 913.

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Eintragung im Aktienregister | § 67

zelnen Aktionär, weil sie für alle Aktionäre gleich gilt. Die ganz hM137 lehnt daher ein einstimmiges Beschlusserfordernis zu Recht ab. II. Aktienregister (§ 67 Abs 1) Nach § 67 Abs 1 Satz 1 sind Namensaktien unter Angabe des Namens, des Geburtsda- 32 tums und der Adresse des Inhabers sowie der Stückzahl oder der Aktiennummer und bei Nennbetragsaktien des Betrages in das Aktienregister der Gesellschaft einzutragen. 1. Vom Aktienbuch zum Aktienregister. Die Bezeichnung Aktienbuch ist heute 33 nur noch historisch verständlich.138 Das Papier wird zunehmend durch neue elektronische Kommunikationsmedien ersetzt, weil die moderne Technik hilft, den Datenumfang von Großunternehmen sinnvoll zu bewältigen.139 Bei den großen Gesellschaften ist die elektronische Dokumentation des Gesellschafterkreises weit verbreitet, weshalb der Begriff des Aktienbuches eher irreführend geworden ist.140 Zwar wird in Deutschland unter „Register“ meist eine öffentliche Einrichtung verstanden. Trotzdem scheint es im Hinblick auf eine Angleichung an den internationalen Sprachgebrauch der „registered shares“ sachgerecht, diese Formulierung zu wählen. Das gilt ebenso für die Bezeichnung als Aktienregister und nicht als Aktionärsregister.141 2. Aufgabe und Rechtsnatur des Aktienregisters. Das Aktienregister soll der Ge- 34 sellschaft darüber Aufschluss geben, wer ihr gegenüber zur Ausübung der Rechte aus der Mitgliedschaft berechtigt ist und die Erfüllung von Pflichten schuldet (Rechtsklarheit). Außerdem soll das Register der Gesellschaft den jeweiligen Inhaber des Mitgliedschaftsrechts ersichtlich machen,142 um die Kommunikation der Gesellschaft mit ihren Aktionären zu gewährleisten. 143 Der früher daneben bestehende Zweck des Aktienregisters, auch den Mitaktionären als Informationsquelle zu dienen und damit die aktionärsinterne Kommunikation zu erleichtern, ist seit der Reform durch das NaStraG weitgehend entfallen, was insbesondere mit datenschutzrechtlichen Erwägungen begründet wurde.144 In den USA wird dagegen die durch das Aktienbuch eröffnete Möglichkeit der Aktionärskommunikation sogar als essentieller Bestandteil wirksamer Opposition verstanden.145 Neben bestehenden einzelstaatlichen Einsichtsrechten146 wurde dort

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137 OLG Hamburg AG 1970, 230; v Godin/Wilhelmi4 § 24 Anm 4; Hüffer/Koch/Koch12 § 24 Rdn 6; MünchKomm/Pentz4 § 24 Rdn 12; Großkomm/Röhricht5 § 24 Rdn 11; Ritter AktG 1937 § 7 Anm 3. 138 Vgl Lehmann Die geschichtliche Entwicklung des Aktienrechts bis zum Code de Commerce, 1895, S 45 ff; Happ in: FS Bezzenberger 2000, S 111, 115 f; zum Ganzen Merkt Geschichte der Namensaktien in: Merkt (Hrsg) Beiträge zur Börsen- und Unternehmensgeschichte, 2001, S 339 ff. 139 Siems NZG 2000, 626, 627. 140 Grumann/Soehlke DB 2001, 576, 580; Huep WM 2000, 1623, 1626; Kindler NJW 2001, 1678, 1679; Kölling NZG 2000, 631, 635 f; Leuering ZIP 1999, 1745; Noack ZIP 1999, 1993, 1995. 141 Zustimmend auch Seibert in: FS Peltzer 2001, 469, 476. 142 Begr RegE AktG 1965, BT-Drs IV/171, S 177 (zu § 64 V RegE). Vgl auch MünchKomm/Bayer4 § 67 Rdn 1; Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 67 Rdn 1 f; Spindler/Stilz/Cahn3 § 67 Rdn 1; Diekmann BB 1999, 1985, 1987; Noack ZIP 1999, 1993, 1998. 143 Begr RegE zum NaStraG BT-Drs 14/4051, S 10; Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 67 Rdn 2; Hüther AG 2001, 68, 75; Noack DB 1999, 1306, 1307; Seibert in: FS Peltzer 2001, 469, 477. 144 Vgl MünchKomm/Bayer4 § 67 Rdn 1, 2 ff, 127; Spindler/Stilz/Cahn3 § 67 Rdn 3, 106; KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 153. 145 Merkt, US-amerikanisches Gesellschaftsrecht, 3. Aufl., 2013, Rdnr. 783; siehe auch Black 17 J.Corp.L. 49, 57 (1991); Loss/Seligman Fundaments of Securities Regulation, 3. Aufl 1995 (2000 Suppl), S 450 f. 146 Näher Merkt, US-amerikanisches Gesellschaftsrecht, 3. Aufl., 2013, Rdn 783.

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§ 67 | 3. Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und Gesellschafter

eine bundesrechtliche Regelung erlassen, welche die Kontaktaufnahme unter den Aktionären ermöglichen und erleichtern soll.147 Im deutschen Recht besteht die Möglichkeit einer entsprechenden Regelung in der Satzung nur noch bei nichtbörsennotierten Gesellschaften (§ 67 Abs 6 Satz 2). Bei der personalistisch strukturierten kleinen AG dient das Aktienregister nämlich weiterhin regelmäßig auch der Information über Veränderungen im Kreis der Gesellschafter.148 35 Da das Aktienregister nicht dazu dient, die Handelsgeschäfte der AG und die Lage ihres Vermögens ersichtlich zu machen, handelt es sich um eine „sonst erforderliche Aufzeichnung“ iSv § 239 HGB und nicht um ein Handelsbuch nach § 238 HGB bzw § 91.149 3. Anlage, Führung und Form des Aktienregisters 36

a) Anlage und Führung des Registers. Anlage und Führung des Aktienregisters sind bei größeren Publikumsgesellschaften eine aufwendige Angelegenheit. Ein Aktienregister ist dann anzulegen, wenn Namensaktien oder Zwischenscheine ausgegeben werden. Daher kann nach ganz überwiegender und zutreffender Ansicht jeder Aktionär (auch Inhaberaktionäre) die Anlage und richtige Führung des Aktienregisters einklagen.150 Die Pflicht zur Führung des Aktienregisters trifft als Maßnahme der Geschäftsführung gem § 76 den Vorstand.151 Ein Tätigwerden nur einzelner Vorstandsmitglieder in einer vertretungsberechtigten Zahl (§ 78 Abs 3) genügt dabei nicht.152 Die Aufgabe muss aber nicht durch den Vorstand persönlich oder ausschließlich durch Angehörige des eigenen Unternehmens wahrgenommen werden. Die Führung des Aktienregisters kann selbstverständlich auf externe Dienstleister übertragen werden.153 Wegen der damit verbundenen Kostenersparnis wird diese Möglichkeit schon seit geraumer Zeit genutzt,154 wobei das Aktienregister zumeist in elektronischer Form von hierauf spezialisierten Dienstleistungsunternehmen geführt wird.155 Der jeweilige Dienstleister hält die Aktienregister anhand der von der Clearstream Banking AG als zentrale Wertpapier-Sammel-

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147 SEC Rule 14a-7, basierend auf dem Securities Exchange Act 1934; vgl hierzu insbesondere Frenchman 68 Tul.L.Revon 161 (1993) mwN. 148 Begr RegE zum NaStraG BT-Drs 14/4051, S 10. 149 MünchKomm/Bayer4 § 67 Rdn 14; KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 11; Spindler/Stilz/Cahn3 § 67 Rdn 9; Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 67 Rdn 2; Hüffer/Koch/Koch12 § 67 Rdn 4; Hölters/Laubert2 § 67 Rdn 3; Merkt/Probst/Fink/Merkt Kap 2 Tz 15 ff. 150 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 67 Rdn 7; Hüffer/Koch/Koch12 § 67 Rdn 5; KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 7; MünchKomm/Bayer4 § 67 Rdn 16; Bürgers/Körber/Wieneke4 § 67 Rdn 6; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz § 67 Rdn 3; aA Spindler/Stilz/Cahn3 § 67 Rdn 10; Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 67 Rdn 7 (nur Namensaktionäre und Inhaber von Zwischenscheinen). Zum Streitwert einer Klage auf Eintragung OLG Hamm AG 2008, 671 = ZIP 2008, 2192. 151 OLG München ZIP 2005, 1070 = NZG 2005, 756; KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 9; MünchKomm/Bayer4 § 67 Rdn 15; Hölters/Laubert2 § 67 Rdn 4; Kort NZG 2005, 963 f; Maul NZG 2001, 585, 587; Noack DB 1999, 1306, 1307; Preissler WM 2001, 113 f. 152 OLG München ZIP 2005, 1070 = NZG 2005, 756; zustimmend Bayer/Lieder EWiR 2005, 525, 526; Kort, NZG 2005, 963, 964 f. 153 KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 9; MünchKomm/Bayer4 § 67 Rdn 15; Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 67 Rdn 7; Spindler/Stilz/Cahn3 § 67 Rdn 11; Hüffer/Koch/Koch12 § 67 Rdn 5; Hölters/Laubert2 § 67 Rdn 5; MünchHdbAG/Sailer-Coceani4 § 14 Rdn 37; Noack DB 1999, 1306, 1307; von Rottenburg ZHR 1967 Beiheft 34, S 37 f; zweifelnd Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 67 Rdn 8. 154 Kindler NJW 2001, 1678, 1679; Spindler ZGR 2000, 420, 425 f. 155 MünchKomm/Bayer4 § 67 Rdn 13; Spindler/Stilz/Cahn3 § 67 Rdn 11; Heidel/Heinrich4 § 67 Rdn 5. In Deutschland zählen zu den bedeutenden Anbietern etwa die Registrar Services GmbH und die ADEAS Aktienregister-Service GmbH.

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Eintragung im Aktienregister | § 67

bank erfassten Bestandsänderungen auf dem neuesten Stand.156 Die Führung darf aber nicht vollständig auf Angestellte oder Dritte übertragen werden. Daher muss bei der Vertragsgestaltung darauf geachtet werden, dass ein jederzeitiger Zugriff auf die Eintragungen im Aktienregister im Wege eines Weisungsrechts (vgl §§ 675, 665 BGB) der Gesellschaft gewährleistet wird.157 Eine Verfügbarkeit nur zu bestimmten Stichtagen, etwa vor Einberufung der Hauptversammlung, ist mit der Verantwortung des Vorstands nicht zu vereinbaren.158 Hierbei kann auf die zu § 238 HGB entwickelten Grundsätze über die Fernbuchführung zurückgegriffen werden.159 Eine Aktualisierung des Registers nach neuem Recht kann im Übrigen nach und nach erfolgen, da die Regelung des § 67 Abs 1 nicht den Eintragungsvorgang selbst betrifft. Bestandsaktien können daher im Aktienregister erst einmal so stehen bleiben, wie sie nach altem Recht eingetragen wurden.160 Da ein gesetzliches Einsichtnahmerecht der Aktionäre heute nicht mehr vorgesehen ist, besteht auch keine Notwendigkeit, das Aktienregister am Sitz der Gesellschaft zur Einsichtnahme bereit zu halten.161 Für die Erfüllung des Auskunftsanspruchs nach § 67 Abs 6 Satz 1 ist dies nicht erforderlich. Etwas anderes dürfte lediglich dann gelten, wenn eine nicht börsennotierte Gesellschaft ein darüber hinausgehendes Einsichtnahmerecht gem § 67 Abs 6 Satz 2 in der Satzung verankert hat. b) Form. Das Aktienregister kann, muss aber nicht in Papierform geführt werden,162 37 Die Zulässigkeit der elektronischen Form des Aktienregisters ergibt sich aus § 239 Abs 4 HGB, wonach das Aktienregister als „sonst erforderliche Aufzeichnung“ nach § 239 Abs 1 HGB auch auf Datenträgern geführt werden darf, sofern auch die Führung in elektronischer Form den Grundsätzen ordnungsgemäßer Buchführung entspricht (§ 239 Abs 4 Satz 1 HGB) und die Daten während der Dauer der Aufzeichnung verfügbar sind und jederzeit innerhalb einer angemessenen Frist lesbar gemacht werden können (§ 239 Abs 4 Satz 2 HGB).163 Die Angaben müssen also vollständig, richtig, zeitgerecht und geordnet sein. Angesichts der raschen Entwicklung in der Informationstechnologie hat sich diese Frist bereits soweit verkürzt, dass man eine sofortige Lesbarkeit verlangen kann.164 Die Führung als elektronische Datenbank dürfte heute den absoluten Regelfall darstellen, insbesondere bei börsennotierten Gesellschaften mit häufigen Änderungen im Aktionärsbestand.165 Im Falle der Abwicklung der Gesellschaft müssen die im Aktienregister enthaltenen Angaben gem § 273 Abs 2 für die Dauer von zehn Jahren an einem sicheren Ort aufbewahrt werden.

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156 MünchKomm/Bayer4 § 67 Rdn 13; Spindler/Stilz/Cahn3 § 67 Rdn 11; Kindler NJW 2001, 1678, 1679; Noack ZIP 1999, 1993, 1995. 157 MünchKomm/Bayer4 § 67 Rdn 15; KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 9; Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 67 Rdn 7; Hüffer/Koch/Koch12 § 67 Rdn 5; Diekmann BB 1999, 1985; Maul NZG 2001, 585, 587. 158 Noack DB 1999, 1306, 1307. 159 Merkt/Probst/Fink/Merkt Kap 2 Tz 21 ff; KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 11; Bürgers/Körber/Wieneke4 § 67 Rdn 6. Näher dazu Staub/Hüffer § 238 Rdn 19. 160 Weber NZG 2001, 337, 339. 161 So zur früheren Rechtslage noch Diekmann BB 1999, 1985; Maul NZG 2001, 585, 587; Noack DB 1999, 1306, 1307. 162 § 239 IV lässt neben der Buchform etwa auch eine Kartei oder eine geordnete Belegablage (Empfangsbescheinigungen) genügen. 163 Merkt/Probst/Fink/Merkt Kap 2 Tz 40 ff; MünchKomm/Bayer4 § 67 Rdn 13; Spindler/Stilz/Cahn3 § 67 Rdn 9; Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 67 Rdn 6; Hölters/Laubert2 § 67 Rdn 3. 164 Noack DB 1999, 1306, 1307. 165 Vgl KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 8; Bürgers/Körber/Wieneke4 § 67 Rdn 3; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz § 67 Rdn 2; Heidel/Heinrich4 § 67 Rdn 5.

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§ 67 | 3. Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und Gesellschafter

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4. Eintragungen in das Aktienregister. In das Aktienregister sind nach § 67 Abs 1 und 7 Namensaktien und Zwischenscheine, nicht aber Inhaberaktien einzutragen. Umstritten ist, ob die Pflicht zur Eintragung erst mit der Ausgabe der Namensaktien oder Zwischenscheine an die Aktionäre bzw der Errichtung einer Globalurkunde entsteht. Während die bislang wohl überwiegende Ansicht dies bejaht und mithin die wertpapiermäßige Verbriefung als entscheidend ansieht,166 will eine im Vordringen befindliche Auffassung auf diese Einschränkung verzichten und auch für unverbriefte Anteile eine Registerpflicht annehmen, solange nur die Satzung Namensaktien vorsieht.167 Hierfür wird insbesondere vorgebracht, dass andernfalls die Transparenzregelung des § 67 angesichts der in der Praxis immer seltener werdenen Verbriefung vielfach leerliefe.168 Zudem sei das Bedürfnis nach einer gesicherten und dauerhaften Legitimationsgrundlage hier noch größer als bei verbrieften Namensaktien.169 Vor Einführung der „Aktienrechtsnovelle 2016“ stand dieser Ansicht vor allem der Wortlaut des § 67 Abs 1 und 7 entgegen, der explizit nur Namensaktien (im Sinne entsprechender Urkunden) und Zwischenscheine erfasste, nicht aber (noch) unverbriefte Mitgliedschaftsrechte.170 Die „Aktienrechtsnovelle 2016“ hat diesem Einwand den Boden entzogen und durch Ergänzung der Worte „unabhängig von einer Verbriefung“ eine Klarstellung im Sinne der letztgenannten Ansicht bewirkt.171 Der Begriff des Aktienregisters setzt nach dem modifizierten Wortlaut des § 67 Abs 1 Satz 1 physische Aktienurkunden nicht (mehr) voraus, was für eine Aufgabe der bisher herrschenden Meinung spricht.172 Wer im Augenblick der Ausgabe des Papiers bzw der Errichtung der Globalurkunde 39 Inhaber der Mitgliedschaft ist, ist im Rahmen der Ersteintragung auch ohne Anmeldung einzutragen. Ein etwaiger Widerspruch ist unbeachtlich.173 Eventuelle Vorgänger des ersten Berechtigten sind nicht einzutragen.174 Von der Identität des Berechtigten hat sich der Vorstand vollständig zu überzeugen.175 Auf die Erleichterungen des § 68 Abs 3 kann er sich erst bei den folgenden Aktionärswechseln berufen.176 Die Aktiengesellschaft ist verpflichtet, das Aktienregister auf dem aktuellsten Stand zu halten. Nur bei einem Wechsel der Rechtsinhaberschaft an der Namensaktie muss das Verfahren gem § 67 Abs 3 (Löschung und Neueintragung auf Mitteilung und Nachweis) eingehalten werden. Daher sind Rechtsänderungen, die sich auf die Mitgliedschaft selbst beziehen, vom Vorstand auch ohne besondere gesetzliche Anordnung einzutragen, weil sonst das Aktienregister ein falsches Bild vermitteln würde.177 Dies gilt etwa für die Änderung des

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166 OLG München ZIP 2005, 1070, 1071 = NZG 2005, 756, 757; KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 6, 12; MünchKomm/Bayer4 § 67 Rdn 16; MünchHdbAG/Sailer-Coceani4 § 14 Rdn 41; Heidel/Heinrich4 § 67 Rdn 7 f; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 67 Rdn 13; Hüffer/Koch/Koch12 § 67 Rdn 6. 167 Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 67 Rdn 7 f; Spindler/Stilz/Cahn3 § 67 Rdn 10; Bürgers/Körber/Wieneke4 § 67 Rdn 4; Hüffer/Koch/Koch12 § 67 Rdn 6; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz § 67 Rdn 3; Mülbert in: FS Nobbe 2009, 691, 693; Noack in: FS Wiedemann 2002, 1141, 1151 ff. 168 Hüffer/Koch/Koch12 § 67 Rdn 6; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz § 67 Rdn 3. 169 Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 67 Rdn 5; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz § 67 Rdn 3. 170 Nun auch Hüffer/Koch/Koch12 § 67 Rdn 6. 171 § 67 Abs 1 S 1 AktG-E; dazu BegrRegE Aktienrechtsnovelle 2015 vom 23.1.2015, S 21 f. 172 BegrRegE Aktienrechtsnovelle 2014 vom 23.1.2015, S 22. 173 OLG Jena ZIP 2004, 563, 565 = AG 2004, 268, 270; KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 12; Hüffer/Koch/Koch12 § 67 Rdn 6; MünchKomm/Bayer4 § 67 Rdn 17, 20; Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 67 Rdn 8; Bürgers/Körber/Wieneke4 § 67 Rdn 7; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 67 Rdn 14. 174 KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 12; MünchKomm/Bayer4 § 67 Rdn 20; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 67 Rdn 13. 175 KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 12; Bürgers/Körber/Wieneke4 § 67 Rdn 7. 176 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 67 Rdn 14. 177 Spindler/Stilz/Cahn3 § 67 Rdn 22; Hüffer/Koch/Koch12 § 67 Rdn 9; Hölters/Laubert2 § 67 Rdn 9.

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Eintragung im Aktienregister | § 67

Nennbetrags oder der Aktiengattung, eine Umwandlung in Inhaberaktien nach § 24, die Kaduzierung gem § 64, sowie für die Zusammenlegung (§§ 222 Abs 4 Satz 1 Nr 2, 229 Abs 3), die Einziehung (§ 237) und die Kraftloserklärung von Aktien (§§ 72, 73, 226).178 Auch bloße Namens- oder Adressänderungen hat die Gesellschaft ohne besonderen Antrag selbständig zu aktualisieren. a) Eintragungspflichtige Tatsachen aa) Name. Die eintragungspflichtigen Tatsachen ergeben sich aus § 67 Abs 1 Satz 1. 40 Um eine sichere Identifizierung des Aktionärs zu ermöglichen und die Kommunikation mit ihm zu gewährleisten, muss zunächst der Name des Aktionärs eingetragen werden. Damit ist der volle Name gemeint,179 weshalb auf eine ausdrückliche Nennung des Vornamens im Gesetz verzichtet wurde.180 Bei juristischen Personen, rechtsfähigen Personengesellschaften, Einzelkaufleuten uä sind entsprechend die Firma oder der Name, der Sitz und die Anschrift in das Register aufzunehmen.181 Steht die Aktie mehreren Berechtigten zu (vgl § 69), so müssen die Namen aller Berechtigten eingetragen werden.182 In diesem Fall ist außerdem die Eintragung des gemeinschaftlichen Vertreters angezeigt, da dieser nach § 69 Abs 1 die Rechte aus der Aktie ausübt.183 Bei der rechtsfähigen (Außen)Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist die Eintragung der Namen der einzelnen Gesellschafter zwar empfehlenswert, aber im Grundsatz entbehrlich.184 Es steht allerdings im Ermessen der registerführenden Gesellschaft, ob sie gerade bei noch nicht voll eingezahlten Aktien dennoch alle GbR-Gesellschafter eintragen möchte. Unterbleibt die Eintragung der Gesellschafter, ist es wegen der fehlenden Handelsregisterpublizität der GbR im Fall ihrer Zahlungsunfähigkeit schwierig, auf das persönliche Vermögen der GbRGesellschafter zuzugreifen. bb) Geburtsdatum. Die Eintragung des Geburtsdatums ersetzt seit dem NaStraG die 41 früher geforderte Angabe des Berufs (vgl § 67 Abs 1 AktG 1965), weil der bei den Kreditinstituten verzeichnete Beruf häufig veraltet und damit zur Identifizierung der Aktionäre wenig geeignet ist.185 Zudem erleichtert die Angabe des Geburtsdatums die Auswertung der Daten zu demographischen Zwecken.186 Mit dieser Änderung wurde § 67 zudem an

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178 Bürgers/Körber/Wieneke4 § 67 Rdn 7; Hüffer/Koch/Koch12 § 67 Rdn 9; KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 32; MünchKomm/Bayer4 § 67 Rdn 91; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 67 Rdn 16; Hölters/Laubert2 § 67 Rdn 9. 179 MünchKomm/Bayer4 § 67 Rdn 26; Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 67 Rdn 9; Spindler/Stilz/Cahn3 § 67 Rdn 14; Hüffer/Koch/Koch12 § 67 Rdn 7; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz § 67 Rdn 5; Bürgers/Körber/Wieneke4 § 67 Rdn 9. 180 Seibert in: FS Peltzer 2001, 469, 477. 181 Begr RegE zum NaStraG BT-Drs 14/4051, S 10; KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 30; MünchKomm/Bayer4 § 67 Rdn 28; Hüffer/Koch/Koch12 § 67 Rdn 7; Bürgers/Körber/Wieneke4 § 67 Rdn 9; Seibert in: FS Peltzer 2001, 469, 477; Weber NZG 2001, 337, 339. 182 MünchKomm/Bayer4 § 67 Rdn 23; Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 67 Rdn 11; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz § 67 Rdn 5; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 67 Rdn 10. 183 Ebenso MünchKomm/Bayer4 § 67 Rdn 24; aA (Eintragung unzulässig) Spindler/Stilz/Cahn3 § 67 Rdn 17. 184 Ebenso Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 67 Rdn 11; Happ in: FS Bezzenberger 2000, 111, 121; aA (Eintragung aller Gesellschafter zwingend) KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 30; MünchKomm/Bayer4 § 67 Rdn 28; Spindler/Stilz/Cahn3 § 67 Rdn 18; Bürgers/Körber/Wieneke4 § 67 Rdn 9; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz § 67 Rdn 5; Hüffer/Koch/Koch12 § 67 Rdn 7; Heidel/Heinrich4 § 67 Rdn 9. 185 Begr RegE zum NaStraG BT-Drs 14/4051, S 10; Maul NZG 2001, 585, 587; Weber NZG 2001, 337, 339. 186 Zustimmend Diekmann BB 1999, 1986, 1988; Hüther MMR 2000, 521, 523; Noack ZIP 1999, 1993, 1995.

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§ 67 | 3. Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und Gesellschafter

die Vorschrift des § 106 Abs 2 Nr 1 HGB187 angeglichen, die die Eintragung der persönlichen Daten der Gesellschafter in der offenen Handelsgesellschaft regelt.188 Ist der Rechtsinhaber eine juristische Person oder eine Personenhandelsgesellschaft, so entfällt die auf natürliche Personen zugeschnittene Angabe eines Geburtsdatums. Stattdessen kann etwa in Anlehnung an § 37a HGB die Nummer eingetragen werden, unter der die Firma der Gesellschaft in das Handelsregister eingetragen ist. 42

cc) Adresse. Anstatt des Wohnortes (vgl § 67 Abs 1 AktG 1965) hat der Aktionär seit der Reform durch das NaStraG nunmehr seine Adresse anzugeben, womit jedwede Stelle gemeint ist, die der Gesellschaft einen Informationsweg zum Aktionär eröffnet.189 Die Auslegungsfrage, ob unter Wohnort lediglich die politische Gemeinde ohne Straße und Hausnummer oder die konkrete Anschrift gemeint war, hat sich damit erledigt.190 Der Ausdruck „Adresse“ stellt nach Ansicht des Gesetzgebers ein offenes Tatbestandsmerkmal dar.191 Die Adresse wird regelmäßig die postalische Anschrift sein, der Aktionär kann aber auch eine Büroadresse, einen Zustellungsbevollmächtigten oder eine e-MailAdresse angeben.192 Nach anderer Ansicht soll allein die e-Mail-Adresse wegen ihres oftmals flüchtigen Charakters und ihrer Untauglichkeit zur Identifikation nicht ausreichen.193 Gerade durch e-Mail könnte allerdings die Versorgung der Aktionäre mit Informationen ihrer Gesellschaft kostengünstig sichergestellt werden.194 Auch werden neben der e-Mail-Adresse stets Name und Geburtsdatum angegeben, was in Kombination durchaus eine hinreichend sichere Identifikation ermöglicht. Im Übrigen ist die gesetzgeberische Intention in diesem Punkt eindeutig. Ausnahmsweise (zB bei teileingezahlten Aktien) wird jedoch eine zustellungsfähige Adresse benötigt, um die ausstehenden Einlagen einzufordern.195

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dd) Stückzahl, Nennbetrag, Aktiennummer und Aktionärsnummer. Neben den Daten, die zur Identifikation des Aktionärs notwendig sind, soll durch die Angabe der Stückzahl bzw des Nennbetrags der Aktien der Umfang der Beteiligung des Aktionärs deutlich gemacht werden. Optional kann noch eine Aktiennummer eingegeben werden. Dies wurde vom Gesetzgeber mit Rücksicht darauf zugelassen, dass manche Gesellschaften die Eintragung im Aktienregister nach der Aktiennummer vornehmen.196 Im Falle der Girosammelverwahrung unter Ausschluss der Einzelverbriefung kommt die Angabe einer Aktiennummer dagegen nicht in Betracht.197 Zusätzlich kann die Satzung festlegen, dass auch noch eine Aktionärsnummer als Ordnungsnummer eingetragen wird.198 Darüber hinaus empfiehlt es sich, in der Satzungsregelung vorzusehen, dass bei der Eintra-

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187 Geändert durch Art 3 HRefG von 22.6.1998 BGBl I, 1474. 188 Begr RegE zum NaStraG BT-Drs 10/4051, S 10; Kindler NJW 2001, 1678, 1680. 189 BT-Drs 14/4051, S 10 f; Kindler NJW 2001, 1678, 1680. 190 Siems NZG 2000, 626, 629; Weber NZG 2001, 337, 339. 191 Begr RegE zum NaStraG BT-Drs 14/4051, S 11; Weber NZG 2001, 337, 339. 192 Begr RegE zum NaStraG BT-Drs 14/4051, S 11; MünchKomm/Bayer4 § 67 Rdn 26; Spindler/Stilz/Cahn3 § 67 Rdn 14; Hüffer/Koch/Koch12 § 67 Rdn 7; Heidel/Heinrich4 § 67 Rdn 9; Hüther MMR 2000, 521, 523; Kindler NJW 2001, 1678, 1680; Maul NZG 2001, 585, 587; Seibert in: FS Peltzer 2001, 469, 478; Weber NZG 2001, 337, 339; Zätzsch/Gröning NZG 2000, 393, 397. 193 Bürgers/Körber/Wieneke4 § 67 Rdn 9; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz § 67 Rdn 7; KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 30. 194 Heidorn/Schmidt/Seiler Kreditwesen 2001, 245, 251. 195 Weber NZG 2001, 337, 339. 196 Seibert in: FS Peltzer 2001, 469, 477; Weber NZG 2001, 337, 339. 197 MünchKomm/Bayer4 § 67 Rdn 29; Happ in: FS Bezzenberger 2000, 111, 119. 198 MünchKomm/Bayer4 § 67 Rdn 29; Bürgers/Körber/Wieneke4 § 67 Rdn 9.

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gung ergänzend angegeben wird, ob es sich um eine natürliche Person, eine juristische Person, eine rechtsfähige Personengesellschaften oder um einen Einzelkaufmann handelt.199 b) Mitteilungspflicht der Aktionäre. Nach § 67 Abs 1 Satz 2, der 2008 durch das Ri- 44 sikobegrenzungsgesetz eingefügt wurde, sind die Aktieninhaber verpflichtet, der Gesellschaft die Angaben nach Satz 1 mitzuteilen. Diese Mitteilungspflicht bedeutet in der Sache eine Pflicht zur Eintragung in das Register.200 Nach anderer Ansicht soll es sich um eine bloße Eintragungsobliegenheit handeln, da insbesondere keine Sanktion im Falle eines Verstoßes gegen Absatz 1 Satz 2 vorgesehen sei.201 Dies steht indes im Widerspruch zur Intention des Gesetzgebers, mit der Änderung des § 67 die Vollständigkeit des Aktienregisters zu gewährleisten.202 Auch der Wortlaut und der systematische Zusammenhang mit Satz 1 sprechen für eine entsprechende Rechtspflicht. Diese bezieht sich nicht nur auf die Information der Gesellschaft, sondern verlangt ein aktives Hinwirken auf die Eintragung. 203 Soweit die Satzung die Eintragung eines entsprechend ermächtigten Fremdbesitzers zulässt (vgl Absatz 1 Satz 3), besteht für den Aktionär allerdings keine Pflicht zur Selbsteintragung.204 Will der Aktionär diese vermeiden, ist er dann aber zur Eintragung des Dritten als Legitimationsaktionär verpflichtet. Anderenfalls käme es zur Entstehung von Leerstellen im Aktienregister (den sog freien Meldebeständen),205 die der Gesetzgeber bereits mit dem UMAG 2005 beseitigen wollte. Die Mitteilung der Angaben nach § 67 Abs 1 Satz 1 hat der Aktionär auf eigene Veranlassung vorzunehmen, einer vorherigen Aufforderung durch die Gesellschaft bedarf es nicht.206 Dabei sind auch für die Eintragung erforderliche Nachweise im Sinne des Absatzes 3 in geeigneter Form zu erbringen.207 Werden die jeweiligen Aktien im Börsenhandel erworben, genügt der Erwerber seiner Pflicht aus Absatz 1 Satz 2, wenn er die erforderlichen Daten seiner Depotbank zur Verfügung stellt,208 die nach § 67 Abs 4 Satz 1 bei der Übertragung von Namensaktien ebenfalls einer Mitteilungspflicht unterliegt. Eine gesonderte Mitteilung an die Gesellschaft durch den Aktionär selbst ist in diesem Falle entbehrlich. Aufgrund seiner eigenen Verpflichtung nach Absatz 1 Satz 2 ist ein Widerspruch gegen die Weitergabe der Daten gegenüber der Depotbank allerdings unbeachtlich.209 Anders als im Rahmen der Ersteintragung sind im Falle des Aktionärswechsels Eintragungen in das Aktienregister ohne entsprechenden Antrag bzw entsprechende Mitteilung unzulässig. Daran ändert auch die nunmehr bestehende Eintragungspflicht des Aktionärs nichts.210 Zur ihrer effektiven Durchsetzung und zur Vermeidung von Leerstellen im Register muss es der Gesell-

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199 Maul NZG 2001, 585; Seibert in: FS Peltzer 2001, 469, 477; Weber NZG 2001, 337; 339. 200 Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 67 Rdn 12; KK/Lutter/Drygala3 13; Spindler/Stilz/Cahn3 § 67 Rdn 24; Bürgers/Körber/Wieneke4 § 67 Rdn 9a; Noack NZG 2008, 721. 201 Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz § 67 Rdn 14; dies ZHR 174 (2010) 12, 37 ff. 202 Vgl Spindler/Stilz/Cahn3 § 67 Rdn 24; Bürgers/Körber/Wieneke4 § 67 Rdn 9a. 203 Spindler/Stilz/Cahn3 § 67 Rdn 24. 204 Grigoleit/Rachlitz ZHR 174 (2010) 12, 37; Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 67 Rdn 12. 205 Dazu U. H. Schneider/Müller-von Pilchau AG 2007, 181, 182 ff; Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 67 Rdn 23. 206 KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 14; Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 67 Rdn 12. 207 Spindler/Stilz/Cahn3 § 67 Rdn 24; KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 14; Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 67 Rdn 12; Hüffer/Koch/Koch12 § 67 Rdn 8; Bürgers/Körber/Wieneke4 § 67 Rdn 9a; Noack NZG 2008, 721. 208 Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 67 Rdn 12. 209 Hüffer/Koch/Koch12 § 67 Rdn 8, 21; Bürgers/Körber/Wieneke4 § 67 Rdn 9a, 28; Gätsch in: FS Beuthien 2009, 133, 145; Noack NZG 2008, 721; aA Spindler/Stilz/Cahn3 § 67 Rdn 26, 81. 210 KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 14; Spindler/Stilz/Cahn3 § 67 Rdn 24; Noack NZG 2008, 721.

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schaft indes möglich sein, die Mitteilung im Wege der Leistungsklage gerichtlich zu erzwingen.211 Daneben besteht die Möglichkeit, die gesonderte Eintragung des depotführenden Instituts zu verlangen (§ 67 Abs 4 Satz 5). Die Mitteilungspflicht trifft nach dem Wortlaut des Absatzes 1 Satz 2 den „Inhaber“ 45 der Namensaktien.212 Wer damit konkret gemeint ist, erscheint nicht ganz eindeutig. Denkbar wäre sowohl eine Anknüpfung an das sachenrechtliche, als auch an das sog „wirtschaftliche Eigentum“.213 Insofern könnte man denjenigen als Inhaber ansehen, der letztlich über die Veräußerung der Position entscheidet oder dessen Inhaberschaft durch das depotführende Institut nachgewiesen ist.214 Richtigerweise muss es sich beim Inhaber indes um den sachenrechtlichen Eigentümer der jeweiligen Aktien handeln.215 Dies ergibt sich bereits aus der Gesetzesbegründung, die in Bezug auf § 67 Abs 1 Satz 3 darauf abstellt, wem die jeweiligen Aktien dinglich „gehören“.216 Zudem wird betont, dass Treuhandverhältnisse und andere schuldrechtliche Vereinbarungen von dieser Vorschrift nicht erfasst werden.217 Aus dem systematischen Zusammenhang zwischen Satz 2 und Satz 3 ergibt sich, dass diese Begriffe gleichlaufend auszulegen sind, da es bei Satz 3 gerade um Fälle geht, in denen entgegen der Grundregel nach Satz 1 und 2 nicht der Inhaber der Aktien eingetragen wird. Er ist folglich derjenige, dem die Aktien „gehören“. Für dieses Verständnis spricht auch, dass mit der Anknüpfung an das sachenrechtliche Eigentum eine klare Abgrenzung ermöglicht wird, die bei der Berücksichtigung rein wirtschaftlicher Gesichtspunkte im Einzefall schwierig wäre.218 Zuzugeben ist allerdings, dass damit die Aufdeckung von Treuhandkonstruktionen, die gerade in ausländischen Rechtsordnungen üblich sind, nicht erreicht wird.219 Hierauf wurde aber im Gesetzgebungsverfahren ausdrücklich hingewiesen,220 was den Gesetzgeber nicht zu einer Änderung veranlasst hat.221 Sog Vollrechtstreuhänder sind damit Adressaten der Pflicht nach Satz 2 und als solche ins Aktienregister einzutragen, auch wenn sie die betreffenden Aktien im Auftrag und für Rechnung eines anderen halten.222 Dasselbe gilt für Sicherungseigentümer.223 Dass damit die Anliegen der Beteiligungstransparenz und Registerwahrheit in gewisser Weise konterkariert werden, ist als bewusste gesetzgeberische Entscheidung hinzunehmen. Akzeptabel ist dies auch deshalb, weil Treugebern und Sicherungsgebern die Stimmrechte aus den betreffenden Aktien für Zwecke kapitalmarktrechtlicher Meldepflichten (§ 21 WpHG) und der Berechnung von Stimmrechtsan-

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211 KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 14; aA Noack NZG 2008, 721; offen lassend Spindler/Stilz/Cahn3 § 67 Rdn 24. 212 Vgl Hölters/Laubert2 § 67 Rdn 6; Hüffer/Koch/Koch12 § 67 Rdn 8, der auf die insofern unglückliche Formulierung hinweist. 213 Vgl KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 15; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz § 67 Rdn 11. 214 Noack NZG 2008, 721, 723, der für letzteres plädiert. 215 KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 15; Bürgers/Körber/Wieneke4 § 67 Rdn 8; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz § 67 Rdn 11; Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 67 Rdn 9; Gätsch in: FS Beuthien 2009, 133, 138; vgl auch OLG Stuttgart AG 2009, 204. 206. 216 BegrRegE Risikobegrenzungsgesetz, BT-Drs 16/7483, S 13 (Hervorhebung durch den Verfasser). 217 BegrRegE Risikobegrenzungsgesetz, BT-Drs 16/7483, S 14. 218 Vgl KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 16; Noack NZG 2008, 721, 723. 219 KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 15 f; kritisch zur gesetzlichen Regelung deshalb U. H. Schneider in: FS Hopt 2010, 1327, 1337 f. 220 Siehe etwa die Stellungnahme des DAV – Handelsrechtsausschuss, NZG 2008, 60, 62 f; DAI, Stellungnahme zum Risikobegrenzungsgesetz, S 8. 221 KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 15; U. H. Schneider in: FS Hopt 2010, 1327, 1338; Gätsch in: FS Beuthien 2009, 133, 138. 222 Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz § 67 Rdn 11; Spindler/Stilz/Cahn3 § 67 Rdn 15; Gätsch in: FS Beuthien 2009, 133, 138; ebenso zum alten Recht bereits MünchKomm/Bayer4 § 67 Rdn 19. 223 MünchKomm/Bayer4 § 67 Rdn 21; Spindler/Stilz/Cahn3 § 67 Rdn 15.

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teilen (§§ 29, 35 WpÜG) gleichwohl zugerechnet werden (§ 22 Abs 1 Nr 2 und 3 WpHG, § 30 Abs 1 Nr 2 und 3 WpÜG).224 Verfassungsrechtliche Bedenken hinsichtlich etwaiger Ungleichbehandlungen225 sind jedenfalls unbegründet. c) Eintragungsfähige Tatsachen aa) Grundsatz. Die Zulässigkeit der Eintragung weiterer Angaben (sog Küranga- 46 ben) neben den in Absatz 1 Satz 1 genannten ist im einzelnen umstritten. Richtigerweise ist der Katalog der Pflichtangaben des Namensaktienaktionärs nicht als abschließend anzusehen.226 Daher bestehen keine Bedenken, weitere, über die gesetzlich genannten hinausgehende Angaben zu der eingetragenen Person in das Aktienregister aufzunehmen, etwa Beruf, Geschlecht, Sprache, Staatsangehörigkeit, Haltedauer der Aktien etc.227 Gem § 23 Abs 5 Satz 2 kann die Satzung somit ergänzend zu § 67 Abs 1 weitere Angaben verlangen. Zwei Einschränkungen sind aber zu machen: Zum einen sind die datenschutzrechtlichen Grenzen der Europäischen Datenschutzrichtlinie 228 zu beachten, weshalb die Eintragung von Angaben iSv Art 8 Abs 1 der Richtlinie unzulässig ist, etwa rassische oder ethnische Herkunft, politische Meinungen, religiöse oder politische oder philosophische Überzeugungen, ferner von Angaben zur Gewerkschaftszugehörigkeit sowie zu Gesundheit oder Sexualleben.229 Diese Grenzen bestehen trotz der Abschaffung des umfassenden Einsichtsrechts der Aktionäre durch das NaStraG fort, da Art 8 Abs 1 der Datenschutzrichtlinie bereits die Verarbeitung derartiger Daten verbietet. Zum anderen nehmen Kürangaben grundsätzlich nicht an der Legitimationswirkung des § 67 Abs 2 teil.230 Dies gilt auch für die Eintragung eines Bevollmächtigten, und zwar auch dann, wenn es sich um einen gemeinschaftlichen Vertreter nach § 69 Abs 1 handelt.231 Werden bei mehreren Inhabern einer Aktie Grund und Umfang der Mitberechtigung in das Aktienregister aufgenommen, so hat dies ebenfalls keinerlei Bedeutung.232 Die Rechtslage bei einem privaten Register unterscheidet sich somit grundlegend von der beim Handelsregister oder Grundbuch.233 Um die Ordnung und Übersichtlichkeit zu gewährleisten, wird dort der Kreis der eintragungsfähigen Tatsachen eng gehalten.234 Beim Aktienregister

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224 Spindler/Stilz/Cahn3 § 67 Rdn 15. 225 Vgl KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 15. 226 So auch Kindler NJW 2001, 1678, 1680; MünchKomm/Bayer4 § 67 Rdn 30; ders in: GS Winter 2011, 9, 17; Bürgers/Körber/Wieneke4 § 67 Rdn 8; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz § 67 Rdn 10; nunmehr auch KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 31; einschränkend dagegen Spindler/Stilz/Cahn3 § 67 Rdn 23; Hüffer/Koch/Koch12 § 67 Rdn 9; KK/Lutter2, 1988, § 67 Rdn 9; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 67 Rdn 12, die indes den Zweck des Aktienregisters als Informationsquelle für die Gesellschaft nicht ausreichend würdigen. 227 Bürgers/Körber/Wieneke4 § 67 Rdn 8; Noack DB 1999, 1306, 1307. 228 Richtlinie Nr 95/46/EG zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten und zum freien Datenverkehr von 24.10.1995, ABlEG Nr L 281, S 31; vgl speziell für den hier interessierenden Bereich den Vorschlag für eine EG-Richtlinie über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation, KOM (2000), 385 endg – 2000/0189 (COD von 12.7.2000). 229 Eingehend zu datenschutzrechtlichen Aspekten: Güllesbach/Klawitter/Mietbrodt CR 2000, 565; Huep WM 2000, 1623, 1628 f; Kindler NJW 2001, 1678, 1680. 230 KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 31; MünchKomm/Bayer4 § 67 Rdn 35; Bürgers/Körber/Wieneke4 § 67 Rdn 11; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz § 67 Rdn 10. 231 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 67 Rdn 12; Bürgers/Körber/Wieneke4 § 67 Rdn 11; aA MünchKomm/Bayer4 § 67 Rdn 35; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz § 67 Rdn 10. 232 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 67 Rdn 12; Schlegelberger/Quassowski AktG 1937 § 61 Rdn 2. 233 Vgl MünchKomm/Bayer4 § 67 Rdn 33; ders in: GS Winter 2011, 9, 17. 234 Vgl nur BGHZ 105, 324, 344 mwN.

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dagegen kann grundsätzlich jede Tatsache eingetragen werden, diese unterfällt dann aber nicht der Legitimationswirkung des § 67 Abs 2. 47

bb) Ausnahme: Pfandrecht und Nießbrauch. Eine Ausnahme hiervon kommt lediglich bei Eintragung eines Pfandrechts, Nießbrauchs oder einer Testamentsvollstreckung in Betracht. Es besteht Einigkeit, dass insoweit jedenfalls eine Eintragungspflicht nicht bestehen kann, da gem § 67 Abs 1 lediglich Aktionäre in das Aktienbuch einzutragen sind.235 Die Eintragung legitimiert gem § 67 Abs 2 den Eingetragenen gegenüber der Gesellschaft;236 nur diesem gegenüber ist sie berechtigt und verpflichtet. Die unwiderlegliche Legitimation des Eingetragenen dient der Rechtssicherheit. 237 Eine Gleichstellung von dinglich Berechtigten und Aktionären ist aber nur dann sachgerecht, wenn die Ziele der Klarheit und Rechtssicherheit des Registers gefördert werden. 48 Ein Nießbrauch nach § 1068 BGB ist das grundsätzlich unveräußerliche und unvererbliche Recht, die Nutzungen aus einem Recht zu ziehen. Der Nießbraucher wird grundsätzlich wie ein Eigentümer geschützt. Wird durch den Nießbrauch das Mitgliedschaftsrecht so aufgespalten, dass der Nießbraucher einen direkten Anspruch auf Dividendenzahlung gegen die Gesellschaft erlangt,238 so ist es sachgerecht, ihn auch an der Legitimationswirkung des Aktienregisters teilhaben zu lassen.239 Werden von der AG Gewinnanteilsscheine ausgegeben, dann werden diese regelmäßig an den Nießbraucher übergeben, der damit eine eigene Legitimationsgrundlage erhält. Anderenfalls muss er seine Rechte gegenüber der Gesellschaft auf anderem Wege nachweisen.240 Selbst wenn dieser Nachweis gelingt, wird sich die Gesellschaft weigern, direkt an den Nießbraucher zu zahlen, wenn sie sich nicht auf den Schutz des § 67 Abs 2 berufen kann. Zahlt sie nämlich an den vermeintlichen Nießbraucher und stellt sich nachher heraus, dass die Bestellung des Nießbrauchs nichtig war, dann kann der eingetragene Aktionär aufgrund der Vermutungswirkung des § 67 Abs 2 erneut Zahlung verlangen. Die Situation gleicht der beim Pfandrecht, wenn der Anspruch auf die Gewinnanteile gem §§ 1273, 1213 Abs 1 BGB besonders mitverpfändet wurde und keine Gewinnanteilsscheine ausgegeben worden sind. Daher nimmt auch das Pfandrecht an der Legitimationswirkung des § 67 Abs 2 teil.241 Auch der Testamentsvollstrecker gehört aufgrund seiner umfassenden Einwirkungsmöglichkeiten (vgl §§ 2205 ff BGB) wohl hierher.242 Eine Eintragung in das Aktienregister erleichtert somit die formelle Legitimation 49 dinglich Berechtigter und wird auch dem Schutzbedürfnis der Gesellschaft gerecht. Mit Rücksicht auf die vergleichbare Interessenlage erscheint es daher sachgerecht, die Regelung des § 67 Abs 2 analog in der Weise anzuwenden, dass sich alle aus eigenem Recht

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235 KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 33; Hüffer/Koch/Koch12 § 67 Rdn 9; ; B. Richter Das Aktienbuch, S 7, der sich darauf bezieht, dass der ursprüngliche Entwurf des § 221 HGB noch von „Eigentümer“ sprach. 236 Vgl unten Rdn 49 ff. 237 KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 34; Künkel Die Eintragung im Aktienbuch, S 5; B. Richter Das Aktienbuch, S 3 ff. 238 Scharff Der Nießbrauch an Aktien im Zivil- und Steuerrecht, S 23; Wiedemann Die Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten bei Handelsgesellschaften, S 403 jeweils mwN. 239 KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 34 ff; MünchKomm/Bayer4 § 67 Rdn 31, 35; Spindler/Stilz/Cahn3 § 67 Rdn 24 f; Hüffer/Koch/Koch12 § 67 Rdn 9; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz § 67 Rdn 10; Bürgers/Körber/Wieneke4 § 67 Rdn 10. 240 Wieder Der Nießbrauch an Aktien, S 24. 241 KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 36 ff; MünchKomm/Bayer4 § 67 Rdn 31, 34; Spindler/Stilz/Cahn3 § 67 Rdn 24 f; Hüffer/Koch/Koch12 § 67 Rdn 9; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz § 67 Rdn 10; Bürgers/Körber/Wieneke4 § 67 Rdn 10; Hölters/Laubert2 § 67 Rdn 8. 242 Hüffer/Koch/Koch12 § 67 Rdn 9; MünchKomm/Bayer4 § 67 Rdn 35; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz § 67 Rdn 10; Bürgers/Körber/Wieneke4 § 67 Rdn 10.

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Berechtigten und Verpflichteten durch Eintragung in das Aktienregister gegenüber der AG legitimieren können und so die Gefahren rechtlicher Unsicherheit minimiert werden. Ein Unterschied zur Eintragung des Aktionärs bleibt indessen bestehten: Werden Pfandgläubiger und Nießbraucher eingetragen, löst dies nicht den Eintritt in die Haftung als Vormann nach § 65 aus, da die dinglich Berechtigten nicht an Stelle, sondern neben dem Aktionär in das Register aufgenommen werden. Die Eintragung hat nämlich nicht den Sinn, ein zusätzliches Haftungssubjekt zu liefern.243 d) Eintragung Dritter aa) Grundsatz. Es ist seit langem allgemein anerkannt, dass unter bestimmten Vor- 50 aussetzungen auch die Eintragung Dritter in das Aktienregister zulässig ist, insb in Gestalt sog Legitimationsaktionäre.244 Dabei handelt es sich um Personen, die nicht Eigentümer bzw „Inhaber“ von Aktien sind, aber aufgrund einer entsprechenden Ermächtigung des Berechtigten nach § 185 BGB befugt sind, die Rechte aus der Aktie im eigenen Namen auszuüben und sich in das Aktienregister eintragen zu lassen.245 Der Legitimationsaktionär tritt gegenüber der Gesellschaft als Berechtigter auf und gilt im Verhältnis zu ihr als Aktionär.246 Der Gesetzgeber hat diese Konstruktion an anderen Stellen im Gesetz anerkannt bzw vorausgesetzt (vgl §§ 128 Abs 1 Satz 1, 129 Abs 3 Satz 2, 135 Abs 6 Satz 1).247 Praktisch bedeutsam ist die Eintragung eines Kreditinstituts in seiner Funktion als Depotbank,248 wobei § 135 Abs 6 Satz 1 klarstellt, dass die Stimmrechtsausübung in diesem Fall nur auf Grund einer entsprechenden Ermächtigung zulässig ist. An dieser Rechtslage hat auch das Risikobegrenzungsgesetz nichts geändert.249 § 67 Abs 1 Satz 3 sieht nunmehr vor, dass die Satzung Näheres dazu bestimmen kann, unter welchen Voraussetzungen Eintragungen im eigenen Namen für Aktien, die einem anderen gehören, zulässig sind. Damit impliziert der Gesetzgeber erneut die grundsätzliche Möglichkeit der Legimationseintragung,250 was sich zudem ausdrücklich aus der Gesetzesbegründung ergibt.251 Zwar steht dies in gewissem Widerspruch zum Ziel der Offenlegung von Beteiligungsverhältnissen und den entsprechenden Regelungen in § 67 Abs 1 Satz 1 und 2.252 Jedenfalls in börsennotierten Gesellschaften hielten die Gesetzesverfasser ein Verbot von Legitimationseintragungen aber für ausgeschlossen, da dies die Handelbarkeit der Aktien behindern und den Verwaltungsaufwand unangemessen erhöhen würde.253 Angesichts der Verbreitung derartiger Praktiken ist diese Entscheidung nachvollziehbar. Legitimationsaktionäre können folglich auch weiterhin im eigenen Namen in

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243 KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 38. 244 RGZ 40, 80, 32; 118, 330, 332; KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 17; MünchKomm/Bayer4 § 67 Rdn 22; Spindler/Stilz/Cahn3 § 67 Rdn 16; Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 67 Rdn 43; Bürgers/Körber/Wieneke4 § 67 Rdn 8; Hüffer/Koch/Koch12 § 67 Rdn 8a; Hölters/Laubert2 § 67 Rdn 10; Grigoleit/Rachlitz ZHR 174 (2010) 12, 30. 245 KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 17; MünchKomm/Bayer4 § 67 Rdn 21; Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 67 Rdn 43; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz § 67 Rdn 12. 246 MünchKomm/Bayer4 § 67 Rdn 22; Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 67 Rdn 43. 247 MünchKomm/Bayer4 § 67 Rdn 22; Grigoleit/Rachlitz ZHR 174 (2010) 12, 30. 248 Vgl KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 17; Bürgers/Körber/Wieneke4 § 67 Rdn 8. 249 Heidel/Heinrich4 § 67 Rdn 14; Marsch-Barner in: FS Hüffer 2010, 627, 630 f. 250 Vgl ausführlich Grigoleit/Rachlitz ZHR 174 (2010) 12, 31 ff. 251 BegrRegE Risikobegrenzungsgesetz, BT-Drs 16/7483, S 13 („die grundsätzlich zulässige Eintragung von Legitimationsaktionären“). 252 Vgl Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 67 Rdn 43; Bürgers/Körber/Wieneke4 § 67 Rdn 8; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz § 67 Rdn 13. 253 BegrRegE Risikobegrenzungsgesetz, BT-Drs 16/7483, S 13.

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das Aktienregister eingetragen werden. Bis zum Erlass einer eventuellen Satzungsregelung zur Begrenzung von Legitimationseintragungen hat der Aktionär (nicht der Legitimationsaktionär) hierauf einen unbedingten Anspruch. Die Eintragung eines Legitimationsaktionärs steht insofern nicht im Ermessen des Vorstands.254 Auch eine Delegation der Entscheidung an den Vorstand durch die Satzung ist unzulässig.255 51

bb) Regelung durch die Satzung. Nach § 67 Abs 1 Satz 3 steht die Zulässigkeit der Eintragung von Legitimationsaktionären allerdings unter dem Vorbehalt der Satzungsregelung. Der Gesellschaft steht es folglich frei, satzungsmäßige Beschränkungen der Dritteintragung einzuführen. 256 Hier kommen zahlreiche Gestaltungen in Betracht. 257 Zwei Möglichkeiten nennt § 67 Abs 2 Satz 2 ausdrücklich, nämlich Beteiligungshöchstgrenzen und Offenlegungspflichten, was allerdings nicht als abschließend anzusehen ist.258 Beteiligungshöchstgrenzen können in Form zahlenmäßiger oder prozentualer Beschränkungen im Hinblick auf den Aktienbesitz des einzelnen Aktionärs statutiert werden. Die Eintragung Dritter für Aktien, die ihnen nicht gehören, kommt dann nur innerhalb dieser Grenzen in Betracht.259 Die Gesetzesbegründung geht in Anlehnung an das schweizerische Recht davon aus, dass erst Schwellenwerte ab 0,5 bis 2% der Stimmrechte praktikabel sind.260 Darunter liegende Beteiligungen vermögen in der Tat kaum einen relevanten Einfluss zu vermitteln, vor dem sich die Gesellschaft schützen müsste.261 Ab einer 3%-Beteiligung greifen dagegen die kapitalmarktrechtlichen Meldepflichten der §§ 21 ff WpHG, sodass zusätzliche Transparenzregelungen in der Satzung überflüssig erscheinen.262 Unzulässig sind niedrigere oder höhere Schwellenwerte in der Satzung deshalb grundsätzlich nicht.263 Fraglich erscheint allerdings, ob auch ein vollständiger Ausschluss von Legitimationseintragungen in der Satzung möglich ist.264 Der Wortlaut des § 67 Abs 1 Satz 3 ist insofern nicht eindeutig.265 Die Formulierung („unter welchen Voraussetzungen“) deutet zunächst allerdings eher darauf hin, dass nur das „Wie“, nicht aber auch das „Ob“ der Eintragungsfähigkeit von Legitimationsaktionären zur Disposition der Satzung steht. Die Gesetzesbegründung hält indes den vollständigen Ausschluss in nichtbörsennotierten Gesellschaften für denkbar, weist aber auch bei bör-

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254 Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz § 67 Rdn 14; dies ZHR 174 (2010) 12, 33 f; Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 67 Rdn 43; Hüffer/Koch/Koch12 § 67 Rdn 8a; wohl auch KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 18; Marsch-Barner in: FS Hüffer 2010, 627, 630 f, 634; aA Spindler/Stilz/Cahn3 § 67 Rdn 28; Noack NZG 2008, 721, 722; U. H. Schneider/Müller-von Pilchau AG 2007, 181 185. 255 Marsch-Barner in: FS Hüffer 2010, 627, 634. 256 Begr. RegE BT-Drs. 16/7438 S 13; KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 18; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz § 67 Rdn 10; Hölters/Laubert2 § 67 Rdn 10. 257 Siehe ausführlich U. H. Schneider in: FS Hopt 2010, 1327, 1335 ff; Marsch-Barner in: FS Hüffer 2010, 627, 631 ff; Grigoleit/Rachlitz ZHR 174 (2010) 12, 43 ff. Für Formulierungsbeispiele siehe KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 24; Reul ZNotP 2010, 12, 14. Ein Beispiel aus der Praxis findet sich auch bei Bürgers/Körber/Wieneke4 § 67 Rdn 8b. 258 KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 20. 259 Spindler/Stilz/Cahn3 § 67 Rdn 28. 260 BegrRegE Risikobegrenzungsgesetz, BT-Drs 16/7483, S 13. 261 Vgl KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 21. 262 Vgl KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 21; Spindler/Stilz/Cahn3 § 67 Rdn 28. 263 Vgl auch Bürgers/Körber/Wieneke4 § 67 Rdn 8. 264 Dafür Spindler/Stilz/Cahn3 § 67 Rdn 28; Bürgers/Körber/Wieneke4 § 67 Rdn 8; U. H. Schneider in: FS Hopt 2010, 1327, 1335; Noack ZG 2008, 721, 722; dagegen Grigoleit/Rachlitz ZHR 174 (2010) 12, 44; bezogen auf börsennotierte Gesellschaften auch KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 27; Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 67 Rdn 46; Hüffer/Koch/Koch12 § 67 Rdn 8b; wohl auch Gätsch in: FS Beuthien 2009, 133, 150 f. 265 Bürgers/Körber/Wieneke4 § 67 Rdn 8.

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sennotierten Gesellschaften lediglich auf praktische Schwierigkeiten hin.266 Daraus kann aber nicht ohne Weiteres eine rechtliche Unzulässigkeit geschlossen werden. Tatsächlich wird die Fungibilität der Aktien im Börsenhandel durch entsprechende Klauseln in praktischer Hinsicht erschwert, aber keineswegs ausgeschlossen. Das Anlegerpublikum hat keinen Anspruch darauf, stets von der kostengünstigsten und mit dem geringsten Verwaltungsaufwand verbundenen Eintragungsmöglichkeit zu profitieren. Auch Kleinaktionäre können sich ohne Weiteres in das Aktienregister eintragen lassen, ohne dass damit ein nicht hinnehmbarer Aufwand verbunden wäre.267 Die Handelbarkeit der Aktien wird allein durch dieses Erfordernis nicht in rechtlich unzulässiger Weise behindert. § 5 Abs 1 BörsZulV stellt deshalb kein Hindernis für den Ausschluss von Legitimationseintragungen dar.268 Auch Art 13 Abs 2 der Aktionärsrechterichtlinie269 steht insofern nicht entgegen.270 Da Gesellschaften ein Interesse daran haben können, auch ihre Kleinanleger zu kennen,271 ist angesichts des mit dem Risikobegrenzungsgesetz verbundenen Zwecks einer verbesserten Beteiligungstransparenz der Ausschluss insgesamt als zulässig anzusehen. Für börsennotierte Unternehmen ist dies allerdings unpraktikabel und wird daher in aller Regel unterbleiben, zumal der Markt auf eine solche Gestaltung mit Preisabschlägen reagieren könnte.272 Dasselbe gilt für Höchstgrenzen, die so niedrig angesetzt sind, dass sie einem Ausschluss der Legitimationseintragung gleichkommen. Als milderes Mittel gegenüber einer strikten Begrenzung kommen satzungsmäßige 52 Offenlegungspflichten in Betracht. Die Satzung kann insofern verlangen, dass der Eingetragene der Gesellschaft mitteilen muss, dass er nicht Inhaber der Aktien ist.273 Derartige Pflichten können statt einer Höchstgrenze statuiert, aber auch mit einer solchen kombiniert werden.274 Die Pflicht zur Offenlegung kann sich aber lediglich auf die Tatsache beziehen, dass die Aktien im Eigentum eines anderen als dem Eingetragenen stehen. Unzulässig wäre es dagegen, die Übermittlung von Angaben zum Eigentümer auf eigene Kosten zu verlangen.275 Dies ergibt sich bereits aus dem Wortlaut des § 67 Abs 2 Satz 2, 2. Alt („Pflicht zur Offenlegung, dass die Aktien einem anderen gehören“). Zudem ist eine derartige Pflicht in § 67 Abs 4 Satz 2 gesetzlich geregelt, wobei Absatz 4 Satz 4 iVm Satz 1 die Kostentragung zwingend der Gesellschaft auferlegt. Insbesondere über diese Kostentragungsregelung kann die Satzung nicht disponieren.276 Die bloße Wiederholung der sich aus § 67 Abs 4 Satz 2 ergebenden Pflicht in der Satzung wäre im Übrigen überflüssig. Zu beachten ist ferner, dass eine Offenlegung der gesamten Verwahrkette in der Satzung ohnehin nicht verlangt werden kann.277 Die Sanktion für Verstöße gegen entsprechende Satzungsbeschränkungen ergibt 53 sich aus § 67 Abs 2 Satz 2. Danach bestehen Stimmrechte aus Eintragungen nicht, die eine satzungsmäßige Höchstgrenze überschreiten oder hinsichtlich derer eine sat-

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266 Vgl BegrRegE Risikobegrenzungsgesetz, BT-Drs 16/7483, S 13; Bürgers/Körber/Wieneke4 § 67 Rdn 8. 267 Bürgers/Körber/Wieneke4 § 67 Rdn 8; aA KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 27. 268 AA wohl Gätsch in: FS Beuthien 2009, 133, 150. 269 RL 2007/37/EG v 11.7.2007, ABl. EG Nr L 184, S 17. 270 U. H. Schneider in: FS Hopt 2010, 1327, 1335; aA DAV – Handelsrechtsausschuss, NZG 2008, 60, 63. 271 Bürgers/Körber/Wieneke4 § 67 Rdn 8. 272 Vgl Grigoleit/Rachlitz ZHR 174 (2010) 12, 43. 273 KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 22. 274 KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 22; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz § 67 Rdn 15; Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 67 Rdn 46; Hölters/Laubert2 § 67 Rdn 10. 275 Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz § 67 Rdn 15; dies ZHR 174 (2010) 12, 46; Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 67 Rdn 46; aA Marsch-Barner in: FS Hüffer 2010, 627, 639 f. 276 Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz § 67 Rdn 15; dies ZHR 174 (2010) 12, 46. 277 Grigoleit/Rachlitz ZHR 174 (2010) 12, 46; KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 23.

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zungsmäßige Pflicht zur Offenlegung nicht erfüllt wird. Weder der eingetragene, noch der wirkliche Aktionär können dann in der Hauptversammlung mitstimmen.278 Der Stimmrechtsausschluss nach § 67 Abs 2 Satz 2 gilt aber nur für die dort genannten Fälle, nicht für Verstöße gegen sonstige satzungsmäßige Beschränkungen.279 Durchaus problematisch erscheint die Tatsache, dass durch den Stimmrechtsausschluss die Legitimationswirkung des Aktienregisters relativiert wird. Die Durchsetzung dieser Sanktion dürfte deshalb im Einzelfall Schwierigkeiten bereiten.280 Unklar ist ferner, wie mit Alteintragungen umzugehen ist, die bereits vor der Satzungsänderung bestanden. Richtigerweise dürften sowohl Offenlegungspflichten, als auch Höchstgrenzen auf Altfälle umfassend Anwendung finden und bei Verstößen die Sanktion des Stimmrechtsausschlusses auslösen.281 Aufgrund der Treuepflicht ist die Gesellschaft allerdings verpflichtet, die eingetragenen Aktionäre auf die Satzungsänderung hinzuweisen.282 54

cc) Sonstige Dritte. Unklar ist, ob neben entsprechend ermächtigten Legitimationsaktionären auch sonstige Dritte in das Aktienregister eingetragen werden können bzw ob zumindest die Satzung dies zulassen kann. Der Wortlaut des § 67 Abs 1 Satz 3 ist insofern nicht auf restriktive Satzungsregelungen beschränkt, sondern ließe theoretisch auch erweiternde Zulässigkeitsbestimmungen zu.283 Dagegen spricht allerdings bereits die Gesetzesbegründung, in der nur von Legitimationsaktionären die Rede ist und die als Zweck der Neuregelung ausdrücklich die Möglichkeit nennt, Dritteintragungen in der Satzung einzuschränken.284 Es ist folglich kaum davon auszugehen, dass der Gesetzgeber die bereits vor dem Risikobegrenzungsgesetz bestehenden Möglichkeiten der Dritteintragung noch erweitern wollte.285 Da auch der Wortlaut des § 67 Abs 1 Satz 3 ein solches Verständnis zwar zulässt, aber keineswegs nahelegt, ist angesichts der Zweckrichtung des Risikobegrenzungsgesetzes eine Erweiterung der bisher anerkannten Eintragungsmöglichkeiten mit der Neuregelung nicht verbunden.286 Eine Ausnahme besteht lediglich für sog Platzhalter- und Interimseintragungen der Depotbanken nach § 67 Abs 4 Satz 5–7.287

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dd) Sonderregelung für Investmentvermögen. § 67 Abs 1 Satz 4 enthält eine Sondervorschrift für inländische, EU- oder ausländische Investmentvermögen nach dem KAGB, deren Anteile nicht ausschließlich von professionellen oder semiprofessionellen Anlegern gehalten werden. Aktien, die zum Portfolio eines solchen Investmentfonds gehören, gelten danach auch dann als Aktien des Investmentvermögens, wenn sie im

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278 Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 67 Rdn 48. 279 KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 20. 280 Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 67 Rdn 49. 281 KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 25; Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 67 Rdn 46; Bürgers/Körber/Wieneke4 § 67 Rdn 22c; Marsch-Barner in: FS Hüffer 2010, 627, 639; nur für Offenlegungspflichten Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz § 67 Rdn 16; dies ZHR 174 (2010) 12, 47 f; Spindler/Stilz/Cahn3 § 67 Rdn 36; Hölters/Laubert2 § 67 Rdn 15 f; generell ablehnend Hüffer/Koch/Koch12 § 67 Rdn 15b; Noack NZG 2008, 721, 722 f, 724. 282 KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 25; Marsch-Barner in: FS Hüffer 2010, 627, 639. 283 Vgl Hüffer/Koch/Koch12 § 67 Rdn 8b; Hölters/Laubert2 § 67 Rdn 10; Gätsch in: FS Beuthien 2009, 133, 142. 284 BegrRegE Risikobegrenzungsgesetz, BT-Drs 16/7483, S 13. 285 Gätsch in: FS Beuthien 2009, 133, 142; Hüffer/Koch/Koch12 § 67 Rdn 8b. 286 AA Marsch-Barner in: FS Hüffer 2010, 627, 631; Noack, NZG 2008, 721, 722, der insofern von einem gesetzgeberischen Versehen ausgeht. 287 Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz § 67 Rdn 12; Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 67 Rdn 44; Hölters/Laubert2 § 67 Rdn 10.

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Miteigentum der beteiligten Fondsanleger stehen. In der Investmentpraxis ist diese sog Miteigentumslösung (vgl § 92 Abs 1 Satz 1, 2. Alt KAGB) weit verbreitet, sodass Investmentfonds ohne die Spezialregelung häufig von Satzungsregelungen nach Absatz 1 Satz 3 sowie der Aufdeckungspflicht nach Absatz 4 Satz 2 betroffen wären.288 Umfangreiche Angaben über die einzelnen Anleger wären aber mit erheblichem Aufwand verbunden und gleichzeitig für die Gesellschaft kaum von Interesse. Die Sondervorschrift, die während des Gesetzgebungsverfahrens von der Fondsbranche angeregt wurde, ist deshalb sinnvoll und berechtigt.289 Wie Absatz 1 Satz 4 klarstellt, wird die jeweilige Verwaltungsgesellschaft anstelle des Investmentvermögens eingetragen, sofern dieses über keine eigene Rechtspersönlichkeit verfügt. Stehen die Vermögensgegenstände im Portfolio des Fonds nach dessen Anlagebedingungen im Eigentum der Verwaltungsgesellschaft (sog Treuhandlösung, vgl § 92 Abs 1 Satz 1, 1. Alt KAGB), so ergibt sich deren Eintragung bereits unmittelbar aus § 67 Abs 1 Satz 1.290 Die Gegenausnahme für Investmentvermögen, deren Anteile ausschließlich von professionellen und semiprofessionellen Anlegern gehalten werden, beschränkt die Privilegierung des Absatzes 1 Satz 4 auf Publikumsfonds. Damit wird verhindert, dass sich Finanzinvestoren zum Zwecke des sog Anschleichens („Creeping-In“) zu einem Investmentfonds zusammenschließen und damit die Offenlegungspflichten im Rahmen des § 67 umgehen können.291 5. Sonstige Aufzeichnungen über andere Aktien. Auch wenn keine Namensaktien 56 oder Zwischenscheine ausgegeben wurden, führen Aktiengesellschaften regelmäßig Aufzeichnungen über Inhaberaktien und nicht verkörperte Mitgliedschaftsrechte, die dann als Aktienbuch bzw Aktienregister bezeichnet werden.292 Dort werden etwa die Ausgabe von Aktienurkunden, Verlustanzeigen, Zusammenlegungen, Einziehungen und Kraftloserklärungen eingetragen.293 Trotz des Namens fallen diese Aufzeichnungen nicht in den Regelungsbereich der §§ 67, 68, da diese erkennbar nur auf Namensaktien und gem § 10 Abs 3, 4 auf den Namen lautende Zwischenscheine abstellen.294 Solchen Eintragungen kommt keine Legitimationswirkung gem § 67 Abs 2 zu; sie haben lediglich indizielle Bedeutung. Für nicht börsennotierte Gesellschaften hat sich die Rechtslage im Hinblick auf die Ausgabe von Inhaberaktien mit Inkrafttreten der Aktienrechtsnovelle 2016 am 31.12.2015 geändert (ausf Rdn 15). Nach § 10 Abs 1 Satz 3 ist seither § 67 entsprechend anzuwenden, solange die Inhaberaktien nicht in einer Sammelurkunde verbrieft und diese bei einer Wertpapiersammelbank (für Deutschland nur die Clearstream Banking AG) oder einem qualifizierten ausländischen Verwahrer hinterlegt ist. Die Pflicht zur Führung eines Aktienregisters besteht damit bis zum Zeitpunkt der Hinterlegung auch für Inhaberaktien fort.295 Bis zu diesem Zeitpunkt gilt ebenfalls die Legitimationswirkung des § 67 Abs 2.296 Die verpflichtende Eintragung der Inhaberaktionäre soll nicht

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288 Vgl KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 28; Spindler/Stilz/Cahn3 § 67 Rdn 29. 289 KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 28. Auch Spindler/Stilz/Cahn3 § 67 Rdn 29 weist darauf hin, dass eine Zurechnung bei Publikumsfonds faktisch nicht möglich ist. 290 Vgl Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 67 Rdn 50; Spindler/Stilz/Cahn3 § 67 Rdn 29. 291 Vgl KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 29. 292 KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 39; MünchKomm/Bayer4 § 67 Rdn 18. 293 KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 29; MünchKomm/Bayer4 § 67 Rdn 18; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 67 Rdn 18; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz § 67 Rdn 4. 294 Baumbach/Hueck13 § 67 Rdn 3; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 67 Rdn 18 f; Hüffer/Koch/Koch12 § 67 Rdn 6; KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 14 f. 295 Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz § 67 Rdn 4; Hüffer/Koch/Koch12 § 10 Rdn 7; Königshausen WM 2013, 909, 910; Bayer AG 2012, 141, 143. 296 Bürgers/Körber/Wieneke4 § 67 Rdn 5; Hüffer/Koch/Koch12 § 10 Rdn 7.

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börsennotierte Aktiengesellschaften anhalten, sich um eine zügige Ausstellung und Hinterlegung der Sammelurkunde zu bemühen und so deren Aktionärsstruktur aus Gründen der Geldwäscheprävention transparenter machen.297 Außerhalb dieses Sonderfalls bleibt es jedoch bei der bisherigen Rechtslage. Diese Regelung gilt nach den Übergangsvorschriften nur für nach dem 31.12.2015 gegründete Aktiengesellschaften (vgl § 26h EGAktG). 57 Umstritten ist die Behandlung noch nicht verbriefter Mitgliedschaftsrechte, sofern die Satzung Namensaktien vorsieht. Eine im Vordringen befindliche Auffassung geht davon aus, dass die Aufzeichnungen über unverbriefte Mitgliedschaftsrechte in diesem Fall ein Aktienregister iSd §§ 67, 68 darstellen.298 Die bislang überwiegende Ansicht lehnt dies ab.299 Dabei beruft sie sich maßgeblich auf den Wortlaut des § 67 Abs 1 und 7.300 Die „Aktienrechtsnovelle 2016“ hat diesen Einwand allerdings beseitigt und durch Ergänzung der Worte „unabhängig von einer Verbriefung“ eine Klarstellung im Sinne der erstgenannten Ansicht bewirkt.301 Der Begriff des Aktienregisters setzt nunmehr physische Aktienurkunden nicht voraus.302 Nach Verabschiedung der „Aktienrechtsnovelle 2016“ ist die bisher herrschende Meinung kaum mehr haltbar. Aufzeichnungen über noch unverbriefte Namensaktien müssen zweifellos als Aktienregister angesehen werden. 6. Kosten der Umstellung auf Namensaktien. Eine Umstellung auf Namensaktien sowie das Anlegen und Führen eines Aktienregisters sind mit Kosten verbunden. Zu den einmaligen Kosten der Umstellung gehören vor allem die Kosten Clearstream Banking AG und der depotführenden Banken, ferner Rechtsberatungskosten, Kosten für Investor-Relations-Maßnahmen sowie Kosten für den Aufbau des Aktienregisters. Abhängig sind die Kosten von der Größe des Unternehmens, der Qualität der bereits verfügbaren Informationen über die Aktionäre, der Anzahl der Aktionäre und der Intensität des Handels in der Aktie. 59 Für die Übernahme aller Aktionäre in CASCADE-RS, in dem die Daten der Aktionäre zentral vorgehalten werden, verlangt die Clearstream Banking AG von den emittierenden Unternehmen Gebühren. Auch den depotführenden Banken werden für die Übernahme aller Aktionäre in CASCADE-RS Gebühren berechnet. Die Banken ihrerseits verlangen für die Umstellung der Depots von Inhaber- auf Namensaktien und für die Meldung der ihnen vorliegenden Informationen an das CASCADE-RS Gebühren.303 In der Regel werden diese Kosten vom Emittenten getragen. Zudem fallen Rechtsberatungskosten für die erforderlichen Satzungsänderungen an.

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297 Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz § 67 Rdn 4; Hüffer/Koch/Koch12 § 10 Rdn 6 f; Bayer AG 2012, 141, 143. 298 Dafür RGZ 86, 154 ff, Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 67 Rdn 4; Spindler/Stilz/Cahn3 § 67 Rdn 10; Bürgers/Körber/Wieneke4 § 67 Rdn 4; Hüffer/Koch/Koch12 § 67 Rdn 6, 10; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz § 67 Rdn 3; Baumbach/Hueck13 § 67 Rdn 3; Großkomm/Barz3, 1970, § 67 Rdn 4; v Godin/Wilhelmi4 § 67 Anm 2; Mülbert in: FS Nobbe 2009, S 691, 693; Noack in: FS Wiedemann 2002, S 1141, 1151 ff; Happ in: FS Bezzenberger 2000, 111, 119. 299 RGZ 34, 110, 117; OLG Neustadt MDR 1956, 109, 110; OLG München ZIP 2005, 1070, 1071 = NZG 2005, 756, 757; KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 6, 12; MünchKomm/Bayer4 § 67 Rdn 17; MünchHdbAG/SailerCoceani4 § 14 Rdn 40; Heidel/Heinrich4 § 67 Rdn 7 f; aus dem älteren Schrifttum ferner Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 67 Rdn 21; Ritter § 61 AktG 1937 Anm 3b, 7; Schlegelberger/Quassowski § 61 AktG 1937 Rdn 12. 300 Jetzt auch Hüffer/Koch/Koch12 § 67 Rdn 6. 301 § 67 Abs 1 S 1 AktG-E; dazu BegrRegE Aktienrechtsnovelle 2014 vom 23.1.2015, S 21 f. 302 BegrRegE Aktienrechtsnovelle 2014 vom 23.1.2015, S 22. 303 Reuter/Terbroke HB von 15.3.2001, S 32.

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Für den Aufbau des Aktienregisters greifen die Emittenten auf spezialisierte Dienstleister zurück und müssen dafür in Abhängigkeit von der Anzahl der Aktionäre mit Kosten im fünf- bis sechs-stelligen Bereich rechnen.304 Dafür übernimmt der Dienstleister die Daten der Clearstream Banking AG, prüft die Daten insbesondere auf Plausibilität, erfüllt Publizitätspflichten und wickelt die Einladung zur Hauptversammlung (Erstellung des Hauptversammlungs-Stichtagsbestandes) nebst Rücklaufbearbeitung ab.305 Dabei ist zu bedenken, dass zusätzliche Kosten durch die jeweilige Nutzung der Daten zu Investor-Relations-Maßnahmen entstehen. Aktionärsbriefe an die Inhaber von Namensaktien zu senden, ist noch teuerer. Daneben sind die Transaktionskosten relevant. Den Emittenten werden für die Umschreibungen von der Clearstream Banking AG pro Geschäft Gebühren in Rechnung gestellt. Weiterhin sind Gebühren für die laufenden Umschreibungen in CASCADE-RS zu entrichten. Dieser Betrag wird jedoch von den Banken regelmäßig nicht an den Emittenten weitergegeben. Den aufgeführten Kosten steht eine Reihe von Einsparungen gegenüber. So werden die Kosten für das Versenden von Einladungen für die Hauptversammlung in einem nicht unerheblichen Maße gesenkt, da diese nicht mehr über die Depotbanken verschickt werden müssen und somit die von den Banken erhobenen Gebühren entfallen. Weitere Einsparungen ergeben sich durch die tagesaktuell verfügbaren Daten zur Aktionärsstruktur. Hierdurch entfallen die von Unternehmen mehrmals jährlich in Auftrag gegebenen Strukturanalysen. Die große Zahl an Börsengängen macht es den AGs immer schwieriger, am Markt wahrgenommen und korrekt eingeschätzt zu werden. Dabei sind sich die Unternehmen immer mehr der Bedeutung gezielter Investor-Relations-Politik für den Abbau von Informationsasymmetrien, zur Stabilisierung der Kursentwicklung und zur Begründung dauerhafter Aktionärsbeziehung bewusst. Die Kosten einer Umstellung auf Namensaktien sind indessen nur dann gerechtfertigt, wenn die einzelnen Aktionäre sicher und zielgenau angesprochen werden können. Bisweilen sind Aktionäre mit der Weitergabe ihrer Daten nicht einverstanden und legen Widerspruch ein. Insbesondere ausländische Aktionäre lassen ihre Bank als Fremdbesitzer in das Aktienregister eingetragen. Nach groben Schätzungen sind nur ca 40–60% der Aktionäre wirklich selbst eingetragen.306 Die erheblichen Kosten, die mit der Umstellung von Inhaber- auf Namensaktien verbunden sind, müssen mit den angestrebten Vorteilen im Einzelfall abgewogen werden.

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III. Wirkungen der Eintragung im Aktienregister (§ 67 Abs 2) Nach § 67 Abs 2 Satz 1 gilt im Verhältnis zur Gesellschaft als Aktionär nur, wer als 64 solcher im Aktienregister eingetragen ist. Das bedeutet, dass die Eintragung im Verhältnis zu Dritten keine Folgen hat.307 Die Eintragung betrifft ausschließlich das mitgliedschaftliche Rechtsverhältnis des Aktionärs zur Gesellschaft.308 Sie hat keinen Einfluss auf die materielle Rechtslage.309 Sollte die Übertragung der Namensaktie unwirksam sein, bleibt der ausgetragene Veräußerer Aktionär, während der neu eingetra-

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304 Angaben bei Maul NZG 2001, 585, 587 f. 305 Maul NZG 2001, 585, 588. 306 Maul NZG 2001, 585, 587. 307 B. Richter Das Aktienbuch, S 28 ff nennt dies einen „relativen Rechtsbestand“; ähnlich Bürgers/Körber/Wieneke4 § 67 Rdn 12. 308 KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 42. 309 OLG Jena ZIP 2004, 563, 565 = AG 2004, 268, 270; MünchKomm/Bayer4 § 67 Rdn 36; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz § 67 Rdn 17.

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gene Erwerber nicht Aktionär geworden ist.310 Die Gesellschaft kann unter Berufung auf § 67 Abs 2 Satz 1311 – auch abweichend von der materiellen Rechtslage – die eingetragene Person auf Erfüllung ihrer mitgliedschaftlichen Pflichten in Anspruch nehmen. Umgekehrt kann sich der Eingetragene auf die Eintragung berufen.312 Die Gesellschaft ist deshalb berechtigt und verpflichtet, dem Eingetragenen alle mitgliedschaftlichen Rechte zu gewähren.313 Auch dann, wenn im Aktienbuch neben den vorgeschriebenen Einträgen der Zusatz „Fremdbesitz“ vermerkt ist, ändert dies nichts an der Vermutung des § 67 Abs 2 Satz 1.314 Dies ist insbesondere wichtig, wenn man bedenkt, dass in der Praxis bezüglich der Dividendenansprüche nicht auf das jeweilige Aktienregister, sondern wie bei Inhaberaktien auf das jeweilige Depot abgestellt wird.315 1. Rechtsnatur der Eintragungswirkung a) Unwiderlegliche Vermutung; Legitimations- und Liberationswirkung. Der gegenüber dem früheren Recht nahezu unveränderte Wortlaut des § 67 Abs 2 Satz 1 bringt zum Ausdruck, dass der Eingetragene kraft unwiderleglicher Vermutung als Aktionär mit allen Rechten gilt.316 Die rechtliche Erfassung der Eintragungswirkung bereitet gleichwohl Schwierigkeiten.317 Unzweifelhaft entbehrt die Eintragung nicht jeder rechtsbegründenden Wirkung,318 da die Eintragung den Eingetragenen gegenüber der AG legitimiert.319 Daher wird verbreitet von einer Legitimationswirkung gesprochen.320 Mit der Legitimation wird aber nur eine widerlegbare Vermutung zugunsten des materiell Berechtigten begründet. Daher greift eine bloße Legitimation zu kurz.321 Eine weitergehende Wirkung des § 67 Abs 2 Satz 1 wird teils als Fiktion,322 teils als unwiderlegliche Vermutung qualifiziert.323 66 Steht die Eintragung mit der tatsächlichen Rechtslage in Einklang, beschränkt sich die Wirkung des Registers auf eine Erleichterung der Legitimation und damit auf eine Vereinfachung des Rechtsverkehrs.324 Ist der Eingetragene nicht materiell berechtigt, 65

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310 Noack DB 1999, 1306. 311 Die Vorschrift geht auf § 12 Abs 3 des preußischen Gesetzes über die Aktiengesellschaften von 9.11.1843 zurück, dazu Happ in: FS Bezzenberger 2000, S 111, 124. 312 OLG Celle WM 1984, 494, 496; OLG Zweibrücken WM 1997, 622, 623; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 67 Rdn 27; Kindler NJW 2001, 1678, 1680. 313 Kindler NJW 2001, 1678, 1680; MünchHdbAG/Sailer-Coceani4 § 14 Rdn 50. 314 Noack DB 1999, 1306, 1307. 315 Maul NZG 2001, 585, 587. 316 Begr RegE BT-Drs 14/4051, S 11; OLG Zweibrücken AG 1997, 140; OLG Celle AG 1984, 266; LG Köln AG 1981, 81; Hüffer/Koch/Koch12 § 67 Rdn 13; Kindler NJW 2001, 1678, 1680; KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 42; MünchKomm/Bayer4 § 67 Rdn 36; Hölters/Laubert2 § 67 Rdn 12; Noack ZIP 1999, 1993, 1995; Seibert in: FS Peltzer 2001, 469, 478; Siems NZG 2000, 626, 629. 317 Hüffer/Koch/Koch12 § 67 Rdn 13. 318 So noch RGZ 79, 162, 163; 86, 160, 161. 319 KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 42; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 67 Rdn 22. 320 RGZ 79, 162, 164; 86, 154, 157; 86, 160, 161; Hüffer/Koch/Koch12 § 67 Rdn 13; KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 42; näher zum Begriff auch Bayer in: GS Winter 2011, 9, 20 ff. 321 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 67 Rdn 23; Hüffer/Koch/Koch12 § 67 Rdn 13. 322 Baumbach/Hueck13 § 67 Rdn 10; v Godin/Wilhelmi4 § 67 Anm 6 f. 323 OLG Jena ZIP 2004, 563, 564 = AG 2004, 268, 269; Flechtheim, § 223 HGB Anm 6 ff; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 67 Rdn 23, 43; Hüffer/Koch/Koch12 § 67 Rdn 13; KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 46; Ritter § 62 AktG 1937 Anm 4d; Wiedemann Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten, 1965, S 137. Unklar Schinzler Die teileingezahlte vinkulierte Namensaktie als Finanzierungsinstrument der Versicherungswirtschaft, 1999, S 13 f, die sowohl von einer Fiktion als auch von einer unwiderleglichen Vermutung spricht. 324 KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 42.

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gilt er kraft unwiderleglicher Vermutung ausschließlich der AG gegenüber als Aktionär. Der Eingetragene bekommt nach § 67 Abs 2 Satz 1 alle mitgliedschaftlichen Rechte und Pflichten zulasten des wirklichen Aktionärs zugewiesen. Selbst positive Kenntnis der Gesellschaft von der abweichenden Rechtslage schadet nicht. Die Gesellschaft kann dem Eingetragenen nicht entgegenhalten, dass er das Mitgliedschaftsrecht nicht wirksam erworben oder nachträglich wieder eingebüßt hat. Das gilt auch dann, wenn die Eintragung von Anfang an eine materiell unrichtige Rechtslage aufweist. Dies geht über eine reine Legitimationswirkung hinaus.325 Aus § 67 Abs 2 Satz 1 lässt sich nicht folgern, dass die Eintragung lediglich zuguns- 67 ten der AG wirkt.326 Nach dem Wortlaut des § 67 Abs 2 Satz 1 gilt gegenüber der Gesellschaft nur der Eingetragene als Aktionär. Hieraus ergibt sich keine Einschränkung der Legitimationswirkung zulasten des eingetragenen Aktionärs.327 Zudem spricht der systematische Zusammenhang gegen ein Selbsthilferecht der Gesellschaft, einer ihrer Ansicht nach zu Unrecht eingetragenen Person die Mitgliedschaftsrechte und insbesondere den Dividendenanspruch zu verweigern. Hält die AG eine Eintragung für fehlerhaft, dann muss sie zur Berichtigung das Verfahren gem § 67 Abs 5 einhalten, dass eine Beteiligung des Eingetragenen vorsieht. Eine solche Beteiligung ist jedoch nur dann notwendig, wenn die Löschung auch die Interessen des Eingetragenen – in Form des Verlustes der Legitimationswirkung gem § 67 Abs 2 Satz 1 – berührt.328 Schließlich wäre die Annahme eines Verweigerungsrechts der Gesellschaft auch wenig sinnvoll. Eine Verweigerung der Aktionärsrechte würde zu einer Vakanz der Aktionärsstellung führen, da sie gem § 67 Abs 2 Satz 1 keinen anderen als den Eingetragenen als Aktionär behandeln darf.329 Zudem würden die AG Sorgfaltspflichten bei der Versagung treffen, die gegebenenfalls Schadensersatzansprüche auslösen können und die daher das Legitimationsverfahren verzögern. Ziel des § 67 Abs 2 Satz 1 ist es aber, das Verfahren möglichst zügig und damit kostensparend zu gestalten. Auch wenn der Wortlaut der Gesetzesfassung („gilt“) auf eine Fiktion hindeutet, 68 handelt es sich um eine unwiderlegliche Vermutung, weil die Eintragung die Rechtslage typischerweise zutreffend wiedergibt.330 Die Grundlage für diese unwiderlegliche Vermutung ist der mit der Eintragung in das Aktienregister verbundene Rechtsschein der Rechtsinhaberschaft des Eingetragenen.331 Der so veranlasste registerähnliche Rechtsschein ermöglicht, dass der eingetragene Nichtaktionär über fremde Rechte (Dividenden, Stimmrecht, etc) wirksam verfügen kann, während die Gesellschaft nur den ordnungsgemäß Eingetragenen für „fremde“ Pflichten in Anspruch nehmen und ihre Pflichten nur ihm gegenüber befreiend leisten kann (Liberationswirkung).332

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325 KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 44. 326 So aber RGZ 86, 154, 160; 123, 279, 286; dem folgend Baumbach/Hueck13 § 67 Rdn 10; Eugen Ulmer AcP 141 (1935) S 244, 246; B. Richter Das Aktienbuch, S 36 f; von Rottenburg Inhaberaktien und Namensaktien im deutschen und amerikanischem Recht, 1967, S 27. 327 So auch Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 67 Rdn 28. 328 In diese Richtung Begründung zum RegE AktG 1965 bei Kropff S 87; Wiedemann Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten, 1965, S 135. 329 Buchetmann Die teileingezahlte Aktie, 1972, S 94; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 67 Rdn 28; KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 31; Wiedemann Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten, 1965, S 134. 330 OLG Jena ZIP 2004, 563, 564 = AG 2004, 268, 269; Hüffer/Koch/Koch12 § 67 Rdn 13; Bayer in: GS Winter 2011, 9, 21; aA Altmeppen ZIP 2009, 345 ff. 331 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 67 Rdn 23; KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 44; Wiedemann Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten, 1965, S 137. 332 KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 67; Wiedemann Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten, 1965, S 131 ff.

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Gegenüber anderen Rechtscheinstatbeständen weist § 67 Abs 2 Satz 1 mehrere Besonderheiten auf. Es ist weder guter Glaube erforderlich, noch schadet die positive Kenntnis der Nichtberechtigung. Ferner wirken die Rechtsscheinswirkungen zugunsten des Eingetragenen selbst, und schließlich ist die Rechtscheinswirkung auf das jeweilige Verhältnis des Eingetragenen und des materiell Berechtigten zur AG beschränkt und erzeugt keine Rechtswirkungen unter den Betroffenen selbst.333

b) Keine weitergehende Wirkung. Bisweilen ist die Fehlvorstellung anzutreffen, dass die Eintragung im Aktienregister für den Erwerb der Mitgliedschaft rechtsbegründend wäre.334 Richtig ist, dass die Eintragung für den Erwerb der Aktie nicht erforderlich ist. Der Erwerb des Mitgliedschaftsrechts vollzieht sich unabhängig vom Register durch einen eigenständigen Begebungsvertrag.335 Eine fehlende oder rechtsunwirksame Übertragungserklärung oder sonstige Mängel des Übertragungsvorgangs werden daher durch die Eintragung in das Aktienregister nicht geheilt. Die Eintragung entfaltet also keinen Gutglaubensschutz zugunsten des Erwerbers oder eines sonstigen Dritten.336 Für den eingetragenen Nichtaktionär begründet die Inanspruchnahme von Aktionärsrechten und -pflichten weder ein eigenes subjektives Recht,337 noch eine eigene „Rechtsträgerschaft“.338 Es bleiben für ihn fremde Rechte und Pflichten.339 Anderenfalls wäre eine Berufung auf die Vermutungswirkung des § 68 Abs 1 Satz 2 71 iVm Art 16 Abs 1 Satz 1 WG (lückenlose Indossamentenkette) unzulässig. Um solche Missverständnisse endgültig auszuschließen, hätte es sich angeboten, § 67 Abs 2 Satz 1 etwa nach dem Vorbild der Vermutung des § 891 Abs 1 BGB klarer zu fassen. Immerhin zeigt aber die zwischenzeitlich normierte und allgemein anerkannte Figur des Legitimationsaktionärs, dass Rechtsinhaberschaft und Eintragung nicht zwingend zusammenfallen müssen.340 Denkbar wäre allerdings, die Eintragung im Aktienbuch als konstitutiv für die Mit72 gliedschaft zu erklären. Dann wäre eine Diskrepanz zwischen formeller Registerlegitimation und materieller Rechtsinhaberschaft nicht mehr möglich. Etwaige Mängel des Übertragungstatbestandes würden durch Eintragung geheilt. Ein Käufer könnte damit sicher Eigentum erwerben, wenn er sich mit einer im Aktienregister eingetragenen Person einigt. Indes scheint eine solche Wirkung überflüssig. In das Verhältnis Kunde – Depotbank würde unnötig regulierend eingegriffen, wenn die Bank beim Fremdbesitz auch im Verhältnis zu ihrem Kunden die volle Aktionärsstellung erwerben würde. Bei unberechtigten Eintragungen müsste nicht nur das Register nach § 67 Abs 3 berichtigt werden, sondern es wäre zusätzlich für einen Rücktransfer der Mitgliedschaft zu sorgen.341

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333 V Godin/Wilhelmi4 § 67 Anm 3; KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 44; Staub/Pinner § 223 HGB Anm 9. 334 So zB OLG Frankfurt aM NJW-RR 1999, 334 = WM 1999, 386; zust Bayer EWiR 1998, 665, 666: „… war der Anfechtungskläger mangels Eintragung in das Aktienbuch nicht stimmberechtigter Aktionär.“; dies zu Recht ablehnend Happ in: FS Bezzenberger 2000, 111, 125; Hüffer/Koch/Koch12 § 67 Rdn 11, § 68 Rdn 3; Kindler NJW 2001, 1678, 1680. 335 Früher anders RGZ 3, 162, 163; 41, 9, 17; RG JW 1906, 433. 336 St Rspr: RGZ 79, 162, 163; 86, 154, 157; 92, 315, 317; 123, 279, 282 und hL: Baumbach/Hueck13 § 67 Rdn 9; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 67 Rdn 22, 37; Hüffer/Koch/Koch12 § 67 Rdn 11; KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 42; Schlegelberger/Quassowski § 62 Rdn 4. 337 RGZ 86, 154, 158; hier ist von einer „Duplizität des Rechtssubjektes“ die Rede. 338 Brodmann § 223 HGB Anm 2. 339 KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 44. 340 Kindler NJW 2001, 1678, 1680. 341 Noack ZIP 1999, 1993, 1995.

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c) Konsequenzen der fehlenden Drittwirkung. Das Aktienregister entfaltet ge- 73 genüber außenstehenden Dritten grundsätzlich keine Rechtswirkungen, so dass es hier allein auf die objektive Rechtslage ankommt.342 Eine gewisse Drittwirkung der Eintragung ergibt sich allenfalls bei der Ausübung von Mitgliedschaftsrechten mit unmittelbarem Drittbezug sowie im gerichtlichen Verfahren, soweit dort in bestimmten Situationen die Aktionärseigenschaft nachzuweisen bzw darzulegen ist.343 Das Mitgliedschaftsrecht kann also nur vom wirklichen Aktionär und nicht von einer lediglich im Aktienregister eingetragenen Person erworben werden. Auch ein gutgläubiger Erwerb kann nicht allein auf die Registerposition des Veräußerers gestützt werden.344 Allerdings kann es für den guten Glauben im Einzelfall auch auf den Rechtsausweis im Aktienregister ankommen. Werden Namensaktien gem § 68 Abs 1 Satz 1 durch Indossament übertragen,345 so 74 kommt es für einen gutgläubigen Erwerb gem § 68 Abs 1 Satz 2 iVm Art 16 II WG darauf an, ob sich eine ununterbrochene Indossamentenkette auf den in der Urkunde genannten Berechtigten zurückführen lässt.346 Werden Namensaktien blankoindossiert, so werden sie in entsprechender Anwendung des Art 14 Abs 2 Nr 3 WG durch Übereignung gem §§ 929 ff BGB übertragen, so dass auf den Gutglaubenserwerb die Vorschriften der §§ 932 ff BGB Anwendung finden.347 Wird das Papier hingegen durch Abtretung gem §§ 398, 413 BGB übertragen, ist ein gutgläubiger Erwerb ohnehin ausgeschlossen.348 Unter Umständen kann dem Aktienregister eine Reflexwirkung zugunsten Dritter zukommen. Hauptversammlungsbeschlüsse an denen ein zu Unrecht Eingetragener mitgewirkt hat, können aber aufgrund dieser Tatsache auf keinen Fall angefochten werden.349 2. Reichweite der Eintragung. Die Gesellschaft kann von dem Eingetragenen die 75 Erfüllung aller mitgliedschaftlichen Pflichten verlangen, unabhängig von der materiellen Rechtslage und ohne dass der Betroffene hieraus Einwendungen herleiten könnte.350 Der Eingetragene kann sich weder auf die Tatsache der Weiterveräußerung seines Mitgliedschaftsrechts351 noch auf formelle oder materielle Mängel seines Erwerbsgeschäfts352 berufen. Vertragliche Rechtsbeziehungen zwischen der Gesellschaft und dem

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342 RGZ 86, 154, 158; 123, 279, 282 f; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 67 Rdn 37; KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 42; Luther Die genossenschaftliche Aktiengesellschaft, 1978, S 64. 343 Vgl Spindler/Stilz/Cahn3 § 67 Rdn 35 ff; für noch weiter gehende Drittwirkung Lieder, NZG 2005, 159, 160 ff. 344 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 67 Rdn 37; v Godin/Wilhelmi4 § 67 Anm 3; Hölters/Laubert2 § 67 Rdn 12; KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 16; Schlegelberger/Quassowski § 62 AktG 1937 Rdn 4. 345 Zu den verschiedenen Möglichkeiten der Übertragung vgl Mentz/Fröhling Die Formen der rechtsgeschäftlichen Übertragung von Aktien, NZG 2002, 201 ff. 346 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 67 Rdn 37; Hüffer/Koch/Koch12 § 68 Rdn 9; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 19. 347 Hüffer/Koch/Koch12 § 68 Rdn 5; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 15; MünchKommHGB/Einsele3 Depotgeschäft Rdn 41. 348 KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 19; MünchHdbAG/Sailer-Coceani4 § 14 Rdn 13; StaudingerBGB/Marburger § 793 Rdn 20. 349 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 67 Rdn 38. 350 Baumbach/Hueck13 § 67 Rdn 10; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 67 Rdn 24 f; ; Ritter § 62 AktG 1937 Anm 4a; Schlegelberger/Quassowski § 62 AktG 1937 Rdn 4; Wiedemann Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten, 1965, S 143. 351 RGZ 86, 154, 159; RG JW 1931, 2097 f; OLG Köln OLGRspr 11, 384; Schlegelberger/Quassowski § 62 AktG 1937 Rdn 4. 352 RGZ 72, 291, 294 f; 86, 154, 158 ff; 123, 279, 285; RG JW 1915, 588; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 67 Rdn 25.

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§ 67 | 3. Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und Gesellschafter

Aktionär werden von dieser Vorschrift auch dann nicht berührt, wenn sie in Ansehung der Aktionärsstellung begründet worden sind.353 a) Verpflichtung der AG zur Gewährung mitgliedschaftlicher Rechte. Im Gegenzug ist die Gesellschaft verpflichtet, dem Eingetragenen ohne Rücksicht auf die tatsächliche Rechtslage die Ausübung aller mitgliedschaftlichen Rechte zu gewähren.354 Dies betrifft Vermögens- (Dividenden, Bezugsrechte) und Verwaltungsrechte. Der tatsächliche Aktionär kann ausnahmsweise die Zahlung der Dividende fordern, wenn der Anspruch darauf gesondert verbrieft ist (Coupon).355 Im Übrigen können die mitgliedschaftlichen Rechte aber nur von demjenigen ausgeübt werden, der im Aktienregister eingetragen ist. Zu den Verwaltungsrechten zählen insbesondere das Recht auf Teilnahme an der Hauptversammlung (§ 118) sowie das dazugehörige Antrags-, Stimm- (§§ 12, 134) und Auskunftsrecht (§ 131). Zudem kann nur der Eingetragene die Minderheitenrechte nach § 122 (Einberufung der Hauptversammlung, Ergänzung der Tagesordnung),356 §§ 142 Abs 2 Satz 1, 258 Abs 2 Satz 3 (Bestellung von Sonderprüfern),357 §§ 147 Abs 2 Satz 2, 148 Abs 1 Satz 1 (Geltendmachung von Ersatzansprüchen), § 265 Abs 3 Satz 1 (Bestellung der Abwickler) und § 318 Abs 3 Satz 1 HGB (Bestellung des Abschlussprüfers) ausüben.358 Die AG muss die Eintragung auch sich selbst gegenüber gelten lassen, dh die Eintragung wirkt auch zugunsten des Eingetragenen selbst.359 Von der Liberationswirkung werden daher alle Vermögens- (Bezugsrecht, Dividende) und Verwaltungsrechte (Teilnahme an der Hauptversammlung, Auskunftsrecht, Ausübung des Stimmrechts) erfasst.360 Diese Grundsätze gelten auch, wenn die Übertragung sämtlicher Aktien fehlgeschlagen ist und im Aktienregister ausschließlich Personen eingetragen sind, die materiell nicht legitimiert sind.361 Selbst in diesem Fall kann die Hauptversammlung wirksame Beschlüsse fassen.362 Dem Eingetragenen stehen auch mitgliedschaftliche Klagerechte zu. Insbesonde77 re kann er – und grundsätzlich nur er – Anfechtungsklagen (§ 245) und Nichtigkeitsklagen (§ 249) erheben.363 Nach überwiegender Ansicht gilt dies auch für die Anfechtungsbefugnis eines eingetragenen Legitimationsaktionärs.364 Eine Nebenintervention

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353 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 67 Rdn 52. 354 Heute hM RGZ 123, 279, 282; OLG Celle AG 1984, 266, 268; LG Köln AG 1981, 81, 82; Baumbach/Hueck13 § 67 Rdn 10; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 67 Rdn 26 f; Hüffer/Koch/Koch12 § 67 Rdn 14; KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 63; Wiedemann Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten, 1965, S 131; wohl aA RGZ 86, 154, 160; 86, 160, 161. 355 Hüffer/Koch/Koch12 § 67 Rdn 14. 356 OLG Zweibrücken AG 1997, 140 f. 357 OLG München AG 2006, 167 = DB 2006, 494. 358 MünchKomm/Bayer4 § 67 Rdn 46; Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 67 Rdn 14; Hölters/Laubert2 § 67 Rdn 12; Hüffer/Koch/Koch12 § 67 Rdn 14; zu § 318 HGB: Merkt/Probst/Fink/Bruckner/Homfeldt Kap 17 Tz 69. 359 OLG Celle WM 1984, 494, 496 = AG 1984, 266, 268; LG Köln AG 1981, 81; Buchetmann Die teileingezahlte Aktie, 1972, S 94; Degner Die vinkulierte Versicherungsaktie im Börsenhandel2 1966, S 50; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 67 Rdn 26 ff; KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 63; Luther Die genossenschaftliche Aktiengesellschaft, 1978, S 64 f; Schlegelberger/Quassowski § 62 AktG 1937 Rdn 4; Wiedemann Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten, 1965, S 134 f. 360 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 67 Rdn 31; KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 54. 361 MünchKomm/Bayer4 § 67 Rdn 52; Hüffer/Koch/Koch12 § 67 Rdn 14; Wicke ZIP 2005, 1397, 1398 ff. 362 Wicke ZIP 2005, 1397, 1398 ff. 363 KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 70; Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 67 Rdn 14; MünchKomm/Bayer4 § 67 Rdn 49; Hüffer/Koch/Koch12 § 67 Rdn 14. 364 LG Bonn AG 2008, 595, 596 = ZIP 2008, 835, 836 f mit zust Anm Lutter; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz § 67 Rdn 22 (mit Fn 58); Hüffer/Koch/Koch12 § 245 Rdn 11; Bayer/Scholz NZG 2013, 721 f; aA LG München I AG 2010, 47 f = Der Konzern 2009, 488, 491 f (nur Anfechtungsbefugnis des wahren Aktionärs).

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Eintragung im Aktienregister | § 67

nach § 66 ZPO kann im Einzelfall allerdings auch bei fehlender Eintragung zulässig sein.365 Nicht ganz eindeutig ist die Lage in Bezug auf das Spruchverfahren, etwa im Falle des Squeeze-Out. Grundsätzlich wird für die Antragsberechtigung eines Namensaktionärs wegen § 67 Abs 2 Satz 1 auch hier seine Eintragung im Aktienregister vorausgesetzt.366 Diese Ansicht wird allerdings teilweise kritisiert, da sie die Rechte des tatsächlichen Aktionärs übermäßig beschneide.367 Entsprechend lassen einige Obergerichte für den Nachweis bzw die Darlegung der Aktionärseigenschaft nach § 4 Abs 2 Nr 2 iVm § 3 SpruchG auch eine Bestätigung der Depotbank genügen.368 Mit der Funktionsweise des Aktienregisters und den Wirkungen des § 67 Abs 2 Satz 1 ist dies nur schwer in Einklang zu bringen.369 Der hinter der großzügigen Rechtsprechung stehende Gedanke, einen Rechtsverlust des nicht eingetragenen Antragstellers zu vermeiden, ist allerdings nachvollziebar. Ausreichend dürfte es aber sein, die Nachholung der Eintragung während des Verfahrens zuzulassen.370 Zweifelhaft ist auch die Wirkung des § 67 Abs 2 Satz 1 im Freigabeverfahren. Nach 78 einer Entscheidung des OLG München soll die Vorschrift des § 67 Abs 2 für die Feststellung des sog Bagatellquorums im Freigabeverfahren nicht anwendbar sein.371 Der konkrete Fall betraf das Bagatellquorum im umwandlungsrechten Freigabeverfahren nach § 16 Abs 3 Satz 3 Nr 2 UmwG; die Erwägungen lassen sich aber aufgrund des identischen Wortlauts und Zwecks auf die Feststellung des Bagatellquorums im aktienrechtlichen Freigabeverfahren nach § 246a Abs 2 Satz 2 und § 319 Abs 6 Satz 3 Nr 2 übertragen. Die Nichtanwendbarkeit des § 67 Abs 2 ergibt sich nach Ansicht des OLG bereits aus dem Wortlaut, da § 16 Abs 3 Satz 3 Nr 2 UmwG verlange, dass der Kläger einen anteiligen Betrag von mindestens 1.000 € „hält“. Ferner sei es gerade Sinn und Zweck der Vorschrift zu verhindern, dass im Nachgang zur Einladung zur Hauptversammlung Aktien gekauft würden, um sich hierdurch die Klagebefugnis für die angestrebte Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage nach § 246 zu beschaffen. Die zeitlich nachfolgende Eintragung in das Aktienregister sei daher für das Freigabeverfahren als bloße „Verwaltungsmaßnahme“ anzusehen und ohne weitere Bedeutung.372 Überzeugen kann dies indes kaum. Ebenso wie im Spruchverfahren muss es grundsätzlich auch für das Bagatellquorum im Freigabeverfahren auf die Eintragung des Aktionärs zum Zeitpunkt der Bekanntmachung der Einberufung der Hauptversammlung ankommen.373 Allenfalls kann dem Antragsteller die Möglichkeit gegeben werden, die Eintragung während des Verfahrens nachzuholen.374 Früher war die Bedeutung des Aktienregisters für die Vermögensrechte in der Praxis 79 gering, da der Dividendenschein in einem besonderen Gewinnanteilsschein verkörpert war, so dass die Eintragung für den Dividendenanspruch unbeachtlich war. Nur der Anspruch auf Aushändigung neuer Gewinnanteilsscheine setzte die Legitimation des An-

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365 OLG Düsseldorf AG 2004, 677 = EWiR 2004, 1059; MünchKomm/Bayer4 § 67 Rdn 49; KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 70. 366 OLG Hamburg AG 2003, 694 = NZG 2004, 45 f; OLG Frankfurt NZG 2006, 667, 669 = ZIP 2006, 1137, 1139; Hüffer/Koch/Koch12 § 67 Rdn 14; MünchKomm/Bayer4 § 67 Rdn 49; KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 70; Bürgers/Körber/Wieneke4 § 67 Rdn 19; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz § 67 Rdn 22; Lieder NZG 2005, 159 ff. 367 Dißars BB 2004, 1293, 1294 f. 368 OLG Frankfurt NZG 2006, 667, 669 = ZIP 2006, 1137, 1139 f; ähnlich bereits OLG Stuttgart, ZIP 2004, 1907 = NZG 2004, 1162; OLG Düsseldorf ZIP 2005, 1369 = NZG 2005, 895. 369 Vgl KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 70. 370 KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 70. 371 OLG München ZIP 2013, 931, 932 = AG 2013, 527, 528; Bürgers/Körber/Wieneke4 § 67 Rdn 19. 372 OLG München ZIP 2013, 931, 932 = AG 2013, 527, 528. 373 Lutter-UmwG/Decher5 § 16 Rdn 54. 374 So KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 70 für das Spruchverfahren.

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spruchsstellers voraus (vgl § 75).375 Heute werden zumeist Globalurkunden eingelagert, für die kein zusätzlicher Gewinnanteilsschein ausgegeben wird, so dass auch für die Zahlung der Dividende dem Aktienregister eine entscheidende Bedeutung zukommt. Nähme die AG etwa Dividendenzahlungen an den ihr genehmeren, aber noch nicht eingetragenen wirklichen Aktionär vor, so hätte diese Zahlung keine schuldtilgende Wirkung. Ebenso wäre dessen Teilnahme an der Hauptversammlung unberechtigt und würde den Eingetragenen zur Anfechtung berechtigen.376 Selbst wenn die AG den wirklichen Aktionär kennt und weiß, dass der Eingetragene nicht der wirkliche Aktionär ist, darf sie diesem keine Mitgliedschaftsrechte einräumen.377 80

b) Mitgliedschaftliche Pflichten. Der Eingetragene muss die mitgliedschaftlichen Pflichten erfüllen, etwa die vom Vorstand geforderte Einlage leisten.378 Die wichtigste mitgliedschaftliche Pflicht, deren Erfüllung die Gesellschaft verlangen wird, ist die Leistung noch offener Einlagen gem § 63 Abs 1 einschließlich der dazugehörigen Nebenforderungen gem § 63 Abs 2, 3 (Zinsen, Verzugsschaden, Vertragsstrafen) und sonstiger Nebenleistungsansprüche gem § 55. Manche Versicherungsgesellschaften haben solche teileingezahlten Anteile ausgegeben.379 Weiterhin treffen der Ausschluss gem § 64, die Ausfallhaftung gem § 64 Abs 4 Satz 2 und der Regressanspruch gem § 65 Abs 1 unmittelbar den Eingetragenen.380

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c) Ausnahme mittelbares Bezugsrecht gem § 186 Abs 5. Legitimations- und Rechtsscheinswirkung gelten nur für Mitgliedschaftsrechte und mitgliedschaftliche Pflichten, dh nicht für schuldrechtlich begründete Pflichten zwischen Aktionär und Gesellschaft. Dies könnte zu Schwierigkeiten bei der Einräumung eines Bezugsrechts führen. Die Legitimation des § 67 Abs 2 Satz 1 gilt zweifellos für das gesetzliche Bezugsrecht gem § 186 Abs 1, dagegen dürfte es für das mittelbare Bezugsrecht gem § 186 Abs 5 nicht ohne Weiteres gelten, das auf einem Vertrag zugunsten Dritter mit einem Kreditinstitut und damit auf einem Rechtsgeschäft und nicht auf der Mitgliedschaft beruht.381 Allerdings wird das unmittelbare Bezugsrecht gem § 186 Abs 1 durch die notwendige Einschaltung von Kreditinstituten fast immer durch das mittelbare Bezugsrecht nach § 186 Abs 5 ersetzt. Daher gilt die Übernahme der Aktien durch ein Kreditinstitut oder ein nach § 53 Abs 1 Satz 1 bzw § 53b Abs 1 Satz 1, Abs 7 KWG tätiges Unternehmen nicht als Ausschluss des Bezugsrechts (§ 186 Abs 5 Satz 1). Dies setzt natürlich voraus, dass die Vereinbarung zwischen dem übernehmenden Institut und der Aktiengesellschaft den Voraussetzungen des § 186 Abs 1 entspricht. Der Vorstand der Gesellschaft würde rechtsmissbräuchlich handeln, würde er den gesetzlichen Zweck von § 67 Abs 2 Satz 1 im Vertrag mit der übernehmenden Bank unterlaufen, indem er das Institut verpflichtete,

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375 KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 68. 376 KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 68. 377 RGZ 86, 154, 158; OLG Köln OLGRspr 11, 384; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 67 Rdn 33; Hölters/Laubert2 § 67 Rdn 12; Wiedemann Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten, 1965, S 133. 378 Str, siehe etwa Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 67 Rdn 24; Hölters/Laubert2 § 67 Rdn 12; Hüffer/Koch/Koch12 § 67 Rdn 15; KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 54; Leuering ZIP 1999, 1745, 1747; Noack ZIP 1999, 1993, 1995; Schinzler Die teileingezahlte vinkulierte Namensaktie als Finanzierungsinstrument der Versicherungswirtschaft, 1999, S 54 f. 379 Noack ZIP 1999, 1993, 1995; Schinzler Die teileingezahlte vinkulierte Namensaktie als Finanzierungsinstrument der Versicherungswirtschaft, 1999, S 9 ff; Zöllner AG 1985, 19. 380 RGZ 86, 154, 159; Buchetmann Die teileingezahlte Aktie, 1972, S 94; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 67 Rdn 24; KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 54; Schlegelberger/Quassowski § 62 AktG 1937 Rdn 4. 381 KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 49.

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nur dem wirklichen Aktionär, nicht indessen dem Buchberechtigten die neuen Aktien anzubieten. Solche Klauseln wären unbeachtlich (§ 242 BGB). Im Ergebnis muss man also die Legitimations- und Rechtsscheinswirkung auch auf das mittelbare Bezugsrecht gem § 186 Abs 5 entsprechend anwenden, weil es zwar formal rechtsgeschäftlich, materiell aber mitgliedschaftlich gestaltet ist.382 d) Wirksamkeit einer satzungsmäßigen Pflicht zur Hinterlegung oder Anmel- 82 dung gem § 123 Abs 2 Satz 1. Lange Zeit umstritten war, ob die Satzung die Teilnahme an der Hauptversammlung auch für die Inhaber von Namensaktien von der Hinterlegung der Aktien abhängig machen konnte.383 Dies betraf auch das Verhältnis einer entsprechenden Regelung zur Wirkung des § 67 Abs 2.384 Mit der Neufassung des § 123 durch das UMAG 2005 hat der Gesetzgeber das Hinterlegungserfordernis vollständig abgeschafft.385 Der frühere Streitstand ist damit obsolet geworden, denn jegliche Hinterlegungsklauseln sind nunmehr unzulässig und unwirksam.386 Möglich ist es gem § 123 Abs 2 Satz 1 nF nur noch, die Teilnahme an der Hauptversammlung oder die Ausübung des Stimmrechts von einer vorherigen Anmeldung abhängig zu machen. Dies gilt uneingeschränkt auch für die Inhaber von Namensaktien.387 Die Anmeldeobliegenheit dient nicht der Legitimation, sondern allein der Erleichterung der Vorbereitung und Durchführung der Hauptversammlung. Sie konfligiert deshalb nicht mit § 67 Abs 2.388 Zur Anmeldung legitimiert sind danach wiederum nur im Aktienregister eingetragene Aktionäre.389 e) Umfang der Rechte des eingetragenen Nichtaktionärs im Hinblick auf 83 Stimmrechtsbeschränkungen. Der eingetragene Nichtaktionär verfügt über ein fremdes Recht. Daher könnte man denken, dass er nicht mehr Rechte geltend machen kann als der wirkliche Aktionär. Zugleich könnte die Gesellschaft dem eingetragenen Nichtaktionär Stimmrechtsbeschränkungen (Höchststimmrecht, persönlicher Stimmrechtsausschluss) entgegenhalten.390 Um Ausübungsbeschränkungen, denen der tatsächliche Aktionär unterliegt, gegenüber dem eingetragenen Aktionär geltend machen zu können, müsste die Gesellschaft das Aktienregister materiell auf seine Richtigkeit überprüfen. Dies will § 67 Abs 2 Satz 1 mit der unwiderleglichen Vermutung aber gerade verhindern.391 Dies bietet natürlich einen Anreiz, persönliche Stimmrechtsbeschränkungen zu um- 84 gehen, indem ein Dritter in das Aktienregister eingetragen wird. Solche Umgehungen können allerdings nach den allgemeinen Regeln (vgl §§ 134 Abs 1 Satz 3, 4, 136) die Un-

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382 KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 49; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 67 Rdn 53. 383 Dagegen etwa Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 67 Rdn 30; dafür Großkomm/Werner4, 1993, § 123 AktG Rdn 34; KK/Zöllner1, 1985, § 123 AktG Rdn 17. 384 Spindler/Stilz/Cahn3 § 67 Rdn 46. 385 Vgl BegrRegE UMAG, BT-Drs 15/5092, S 13. 386 KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 65; MünchKomm/Bayer4 § 67 Rdn 62; Hüffer/Koch/Koch12 § 67 Rdn 14; Butzke WM 2005, 1981, 1982 f; Heidinger/Blath DB 2006, 2275. 387 Vgl MünchKomm/Bayer4 § 67 Rdn 61; KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 66; ; Heidinger/Blath DB 2006, 2275. 388 MünchKomm/Bayer4 § 67 Rdn 61. 389 MünchKomm/Bayer4 § 67 Rdn 61 ; Hüffer/Koch/Koch12 § 67 Rdn 14; Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 67 Rdn 14. 390 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 67 Rdn 32; Ritter § 62 AktG 1937 Anm 4b; Schlegelberger/Quassowski § 62 AktG 1937 Anm 4. 391 KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 73.

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wirksameit bzw die Anfechtbarkeit der gefassten Beschlüsse zur Folge haben bzw gem § 405 Abs 3 Nr 5 als Ordnungswidrigkeit geahndet werden.392 Etwas Abweichendes gilt für die Ausübung des Stimmrechts. Übt nämlich der eingetragene Nichtaktionär die Mitgliedschaftsrechte auf Grundlage einer Ermächtigung des wirklichen Aktionärs aus, so ist er gem § 129 Abs 3 Satz 2 verpflichtet, dies im Teilnehmerverzeichnis deutlich zu machen. Für Kreditinstitute gilt darüber hinaus noch § 135 Abs 6. Die Einhaltung dieser Vorschriften wird wiederum durch § 405 Abs 2, 3 Nr 4 gesichert.393 85

3. Voraussetzung der Rechtswirkungen. Der Wortlaut des § 67 Abs 2 Satz 1 stellt allein auf die Eintragung ab, dh die Rechtswirkungen des Aktienregisters setzen lediglich eine formal ordnungsgemäße Eintragung voraus.394 Der Vorstand muss daher Mindestvoraussetzungen eines korrekten und die Interessen des (bisherigen) Aktionärs wahrenden Verfahrens beachten. Dies bedeutet etwa, dass überhaupt ein Aktienregister geführt wird, dass eine Mitteilung durch einen formal Befugten vorliegt und dass sich die Eintragung auf die als Aktionär angemeldete Person bezieht, dass also keine Verwechslung vorliegt, und dass schließlich die Eintragung vom Vorstand bewirkt wird.395 Eintragungen durch ein unzuständiges Gesellschaftsorgan oder infolge von Eigenmächtigkeiten genügen den Anforderungen nicht. Die Gesellschaft darf auch nicht von der Eintragung in das Aktienregister absehen, um den vermutlich oder tatsächlich materiell Berechtigten in Anspruch zu nehmen.396

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a) Formell ordnungsgemäße Eintragung. Legitimations- oder Rechtscheinswirkungen entstehen nur dann, wenn die Eintragung ordnungsgemäß erfolgt ist.397 Typische Beispiele für eine nicht ordnungsgemäße Eintragung sind etwa das Fehlen einer Mitteilung über den Übergang der Aktie, die Vornahme der Eintragung durch eine dazu nicht bevollmächtigte Person und die Eintragung einer nicht mitgeteilten Person.398 In solchen Fällen bleibt der bisher Eingetragene begünstigt und legitimiert. Anderenfalls könnte die Gesellschaft durch eine noch so offensichtlich falsche Eintragung den bislang Eingetragenen bis zur Klärung gem § 67 Abs 5 aus der Mitgliedschaft verdrängen.399 Zudem muss die Löschung und Neueintragung von einer dazu befugten Person vorgenommen werden.400 Die Ordnungsmäßigkeit der Eintragung wird im Rahmen des § 67 Abs 2 Satz 1 des87 halb verlangt, weil die mögliche Loslösung von der tatsächlichen Rechtslage auszugleichen ist.401 Zudem wird sichergestellt, dass mindestens ein Beteiligter bei der Umschreibung mitwirkt und die Gesellschaft nicht einfach einen ihr genehmen Aktionär einträgt,

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392 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 67 Rdn 32; KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 73. 393 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 67 Rdn 32. 394 Hüffer/Koch/Koch12 § 67 Rdn 12. 395 RGZ 86, 154, 159; RGZ 123, 279, 285; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 67 Rdn 39 ff; Hüffer/Koch/Koch12 § 67 Rdn 12; KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 22 f. 396 RGZ 86, 154, 159; RG JW 1906, 433; OLG Köln OLGRspr 11, 384; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 67 Rdn 34; v Godin/Wilhelmi4 § 67 Anm 4; aA mit knapper Begründung RGZ 40, 80, 81; 79, 162. 397 RGZ 86, 154, 159; 123, 279, 285; RG JW 10931, 2097 f; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 67 Rdn 39; v Godin/Wilhelmi4 § 67 Anm 4; KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 50; Schlegelberger/Quassowski § 62 AktG 1937 Rdn 4. 398 KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 50. 399 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 67 Rdn 42; KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 50. 400 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 67 Rdn 39; KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 50; Schlegelberger/Quassowski § 62 AktG 1937 Rdn 4. 401 KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 50.

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um sich dann auf § 67 Abs 2 Satz 1 berufen zu können.402 Aufgrund des registerähnlichen Verfahrens ist das Erfordernis der Ordnungsmäßigkeit rein formal zu begreifen.403 Es kommt allein darauf an, ob überhaupt eine Mitteilung vorlag. Willensmängel bei der Mitteilung oder materielle Mängel in der Bevollmächtigung des Mitteilenden berühren die Ordnungsgemäßheit der Mitteilung hingegen nicht.404 Bei einer Rücknahme405 der Mitteilung ist es oft reiner Zufall, ob Mitteilender und Anfechtungsberechtigter identisch sind. In jedem Fall wäre die Mitteilung ordnungsgemäß erfolgt. Ein Ausgleich kann lediglich über die Zurechenbarkeit des Rechtsscheins erfolgen.406 Eine nicht ordnungsgemäße Eintragung in das Aktienregister ist unabhängig von 88 ihrer inhaltlichen Richtigkeit wirkungslos. Die ordnungsgemäße Eintragung gem § 67 Abs 2 Satz 1 wirkt solange, bis sie wieder gelöscht oder durch eine spätere ordnungsgemäße Eintragung beseitigt wird.407 b) Zurechenbar veranlasster Rechtsschein. Wenn der Eingetragene nicht Aktio- 89 när ist, beruht seine Verpflichtung aus § 67 Abs 2 Satz 1 auf veranlasstem Rechtsschein.408 Jedoch können dem Eingetragenen nur dann Nachteile aus seiner Eintragung erwachsen, wenn ihm der Rechtsschein zuzurechnen ist.409 Die ganz hM lässt daher den Einwand zu, der Eingetragene habe seine Eintragung wegen Minderjährigkeit, Geschäftsunfähigkeit, Fälschung usw nicht zurechenbar veranlasst.410 Nach allgemeinen bürgerlichrechtlichen Grundsätzen können Geschäftsunfähige 90 und Minderjährige keinen Rechtsschein setzen.411 Ebenfalls nicht zurechenbar ist ein Rechtsschein bei Fälschungstatbeständen oder im Fall der Mitwirkung eines falsus procurator.412 Beruht aber die Mitwirkung des vollmachtlosen Vertreters auf einer tatsächlichen, wenn auch unwirksam erteilten Vollmacht, dann kann der Vollmachtgeber nicht geltend machen, er habe den mit der Eintragung verbundenen Rechtsschein nicht durch sein eigenes Verhalten veranlasst. Damit reduziert sich der Ausnahmetatbestand auf Fälschungsfälle. Eine Zurechnung des Rechtsscheins setzt hingegen nicht voraus, dass einer der Be- 91 teiligten die Löschung und Neueintragung veranlasst hat. Vielmehr genügt es, dass er sich an dem zugrundeliegenden Veräußerungsgeschäft beteiligt hat. Der Zurechen-

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402 Flechtheim § 223 HGB Anm 6 f; KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 50; Ritter § 62 AktG 1937 Anm 4c; Wiedemann Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten, S 138. 403 KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 51. 404 So auch für das frühere Erfordernis der Anmeldung: Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 67 Rdn 40, 43; KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 51. 405 Aufgrund der Ähnlichkeit mit einer Verfahrenshandlung kommt bis zur Eintragung nur eine Rücknahme der Mitteilung, hingegen keine Anfechtung in Betracht. 406 So für die Anmeldung: KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 51. 407 RGZ 86, 160 f; KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 52; Wiedemann Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten, S 133. 408 KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 59. 409 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 67 Rdn 43; KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 59. 410 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 67 Rdn 45; Hüffer/Koch/Koch12 § 67 Rdn 15; KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 59; Wiedemann Die Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten, 1965, S 138. Zweifel, ob die Grundsätze der Rechtscheinshaftung auf das nicht-öffentliche Aktienregister anwendbar sind, bei Staub/Hüffer § 15 Rdn 55; Hüffer/Koch/Koch12 § 67 Rdn 15. 411 Allgemeine Meinung: RGZ 86, 154, 159; 92, 315, 318; 123, 279, 285; RG JW 1906, 433; RG JW 1934, 363, 365; Baumbach/Hueck13 § 67 Rdn 10; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 67 Rdn 45; KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 59; B. Richter Das Aktienbuch, S 49 ff; Wiedemann Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten, 1965, S 138. 412 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 67 Rdn 45; KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 59.

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barkeit stehen sonstige (Willens-)Mängel des Grundgeschäfts oder des Erfüllungsgeschäfts oder bei der Mitteilung darüber bzw der Bevollmächtigung dazu nicht entgegen, selbst wenn sie dazu führen, dass das Geschäft infolge Anfechtung oder in anderer Weise vernichtet oder sonst in seiner Wirksamkeit beeinträchtigt wird. Die Legitimations- und Rechtsscheinswirkung des § 67 Abs 2 Satz 1 will nämlich gerade verhindern, dass das Rechtsverhältnis der Gesellschaft zum Eingetragenen durch Störungen im Verhältnis des Veräußerers zum Erwerber einer Aktie belastet wird.413 Früher wurde zum Teil darauf abgestellt, dass eine Zustimmung des von der Eintragung Betroffenen erforderlich ist und dass bei einer Eintragung ohne Zustimmung oder bei nichtiger Zustimmung das Aktienregister keine Wirkungen entfalte.414 Diese Sicht verkennt indessen, dass für die Umschreibung im Aktienregister eine Zustimmung des Einzutragenden nicht erforderlich ist. Die Löschung des Veräußerers und die Eintragung des Erwerbers erfolgen im Wege der automatischen Einspeisung der Daten der Wertpiersammelbank in das elektronische Aktienregister. In dieser Datenübermittlung liegt die Mitteilung der Umschreibung, die in der Praxis von den beteiligten Kreditinstituten unter Beteiligung der Wertpapiersammelbank im Interesse von Erwerber und Veräußerer, nicht aber auf deren Veranlassung erfolgt. Bei nicht zurechenbar veranlasstem Rechtsschein ist die Eintragung nicht nur 92 gegenüber dem Betroffenen, sondern insgesamt unwirksam.415 Allerdings darf die Gesellschaft keine Vakanz in der Aktionärsstellung herbeiführen, indem sie sowohl den Neueingetragenen als auch den bisher Eingetragenen als Nichtaktionär behandelt. Auch darf sie nicht beide gleichzeitig als Aktionäre behandeln und so etwa eine Verdoppelung in Bezug auf Vermögens- (Dividende) und Mitverwaltungsrechte (Stimmrecht) herbeiführen. Vielmehr ist die Eintragung als nicht geschrieben zu betrachten, so dass die Rechtslage vor Eintragung weiterbesteht, dh der bisher Eingetragene gilt als Aktionär mit allen Rechten und Pflichten. 93

c) Kein Rechtsmissbrauch. Die Ausübung der Rechte durch die Gesellschaft gem § 67 Abs 2 Satz 1 darf nicht rechtsmissbräuchlich geschehen. Entgegen dem Wortlaut der Vorschrift aber in Übereinstimmung mit allgemeinen Grundsätzen des Privatrechts darf sich die Gesellschaft in solchen Fällen nach einhelliger Ansicht nicht auf die Eintragung im Aktienregister berufen.416 Kommt die AG etwa ihrer Pflicht, ein Aktienregister zu erstellen, nicht nach, dann kann sie den Einwand des ersten Inhabers der Aktie, dass er das Papier weiterveräußert habe, nicht unter Hinweis auf § 67 Abs 2 Satz 1 abwehren.417 Rechtsmissbräuchlich wäre sicherlich auch die Berufung auf eine Eintragung, die mit Kenntnis des Vorstands nur zum Schein vorgenommen wurde.418 Lässt man hier den Einwand des Rechtsmissbrauchs zu, wird auch nicht die Kapitalaufbringung gefährdet,419 weil eine Schein-Eintragung als unwirksame Eintragung den bisher Eingetragenen nicht löscht und damit auch nicht aus der Haftung entlässt. Ebenfalls rechtsmissbräuchlich wäre die bewusste Unterlassung der Eintragung des neuen Aktionärs, um den bisher

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413 KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 59. 414 RGZ 86, 154, 159; Baumbach/Hueck13 § 67 Rdn 10; Großkomm/Fischer2, 1961, § 62 AktG 1937 Anm 16, 22; B. Richter Das Aktienbuch, S 49 ff. 415 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 67 Rdn 48. 416 RGZ 123, 279, 285; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 67 Rdn 49; KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 59; Wiedemann Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten, 1965, S 136. 417 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 67 Rdn 39; aA RG JW 1906, 177. 418 RG JW 1934, 363. 419 So aber Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 67 Rdn 51.

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Eingetragenen in Anspruch nehmen zu können.420 Zwar kann die Gesellschaft von niemandem die Leistung noch ausstehender Einlagen verlangen, solange Löschung und Neueintragung nicht vorgenommen wurden, aber es steht in ihrer Macht, dies sofort nachzuholen und damit ihre Forderung durchsetzbar zu machen.421 d) Ausnahme Gesamtrechtsnachfolge aa) Erbfall. Wenn ein Aktionär verstirbt, rückt sein Erbe im Wege der Universalsuk- 94 zession gem §§ 1922, 1967 BGB in die Aktionärsstellung ein. Um zu vermeiden, dass die Aktionärsstelle bis zur Eintragung des Erben vakant bleibt, kann die Gesellschaft den Erben entgegen dem Wortlaut des § 67 Abs 2 Satz 1 ohne Weiteres in Anspruch nehmen.422 Der Erbe haftet dann etwa für die noch ausstehende Einlage. Allerdings kann er gegen Nachweis seines Erbrechts auch die Rechte aus der Aktie ausüben.423 Da er vor der Eintragung nur als Erbe in Anspruch genommen werden kann, kann sich der Erbe in dieser Phase auf seine beschränkte Erbenhaftung (§§ 1975 ff, 2059 ff BGB) berufen.424 Nach der Eintragung des Erben ist diese Einrede nicht mehr möglich, weil sich die Einlagenschuld mit der Umschreibung von ihrer erbrechtlichen Grundlage löst.425 Die Legitimationswirkung des § 67 Abs 2 Satz 1 ist ein selbständiger, von der Mitgliedschaft losgelöster Vermögenswert, der gem § 1922 BGB auf den Erben übergeht.426 Das Bestreben, Druck auf den Erben auszuüben, um ihn zur Eintragung zu bewegen, 95 rechtfertigt keine volle Legitimationswirkung des § 67 Abs 2 Satz 1 oder eine lediglich einseitige zulasten des Erben. Da die Eintragung in das Aktienregister einen selbständigen Verpflichtungsgrund darstellt, der unabhängig von den sonstigen Regeln des materiellen Rechts besteht, gilt dies auch für den Vor- und Nacherben.427 Hat sich der Vorerbe in das Aktienregister eintragen lassen, so haftet er also unabhängig davon, ob inzwischen der Nacherbfall gem §§ 2106, 2139 BGB eingetreten ist. Zudem tritt jeder Erbe mit der Eintragung unwiderruflich in die Kette der Vorleutehaftung nach § 65 ein, selbst dann, wenn er nachher das Erbe ausschlägt (§ 1945 BGB).428 bb) Sonstige Fälle der Gesamtrechtsnachfolge. Auch andere Formen der Gesamt- 96 rechtsnachfolge sind dadurch gekennzeichnet, dass ein Rechtsträger erlischt und ein anderer in vollem Umfang in seine Rechtsstellung einrückt. In Fällen der Verschmel-

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420 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 67 Rdn 50; Wiedemann Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten, 1965, S 136; dagegen RG JW 1931, 2097, 2098. 421 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 67 Rdn 50. 422 Baumbach/Hueck13 § 67 Rdn 10 (trotz widersprüchlicher Formulierung „gilt als Aktionär“); Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 67 Rdn 55; v Godin/Wilhelmi4 § 68 Anm 17; Ritter § 62 AktG 1937 Anm 4 f; Wiedemann Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten, 1965, S 236 f; aA KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 55; Schlegelberger/Quassowski § 62 AktG 1937 Rdn 4. 423 RGZ 79, 162, 164. 424 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 67 Rdn 57; KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 55 ; Steinberg Die Erfüllung der Bareinlage-pflicht nach Eintragung der Gesellschaft und der Kapitalerhöhung, 1973, S 111; aA Wiedemann Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten, S 238 f. 425 Baumbach/Hueck13 § 69 Rdn 4; v Godin/Wilhelmi4 § 67 Anm 17; Hüffer/Koch/Koch12 § 67 Rdn 15; KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 55; Ritter § 63 AktG 1937 Anm 2; Wiedemann Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten, S 238 f; aA Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 67 Rdn 57 f. 426 RGZ 79, 164; Baumbach/Hueck13 § 67 Rdn 10; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 67 Rdn 56; v Godin/Wilhelmi4 § 67 Anm 17; KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 57; Wiedemann Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten, 1965, S 237. 427 KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 55. 428 Baumbach/Hueck13 § 69 Rdn 4; KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 55; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 67 Rdn 59.

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zung, der übertragenden Umwandlung oder des Anfalls des Vereinsvermögen an den Fiskus (§ 46 BGB) muss daher das Gleiche gelten wie beim Erben. Der durch das Aktienregister begründete Rechtsschein wirkt für und gegen den Rechtsnachfolger, ohne dass es einer Umschreibung bedarf.429 Löst sich der bisherige Rechtsträger aber nicht auf oder bleibt er weiterhin Inhaber 97 eines Teils der Vermögensgegenstände, wie etwa bei der ehelichen Gütergemeinschaft gem §§ 1415 ff BGB, so ist § 67 Abs 2 Satz 1 ausnahmslos anzuwenden, weil in diesen Fällen keine Vakanz der Aktionärsstellung droht. Der Rechtsträger besteht ja fort. Der Rechtsnachfolger gilt in diesen Fällen erst nach Eintragung in das Aktienregister als neuer Aktionär. Das mit § 67 Abs 2 Satz 1 verfolgte Ziel einer größtmöglichen Rechtssicherheit zwischen der Gesellschaft und ihren Aktionären wird so am Besten erreicht.430 98

4. Ausnahme von der Rechtswirkung: Stimmrechtsausschluss gem § 67 Abs 2 Satz 2 und 3. Die durch das Risikobegrenzungsgesetz eingeführte Vorschrift des Absatz 2 Satz 2 und 3 statuiert eine Ausnahme zur umfassenden Legitimationswirkung der Eintragung in Form eines zeitweisen Stimmrechtsauschlusses. Der Stimmrechtsausschluss dient der Sanktionierung von Verstößen gegen bestimmte satzungsmäßige oder gesetzliche Pflichten von Legitimationsaktionären und soll auf diesem Wege der mit dem Risikobegrenzungsgesetz bezweckten Offenlegung der Verwahrkette zur Durchsetzung verhelfen.431 Nach Satz 2 bestehen Stimmrechte aus Eintragungen nicht, die eine nach Absatz 1 Satz 3 bestimmte satzungsmäßige Höchstgrenze überschreiten oder hinsichtlich derer eine satzungsmäßige Pflicht zur Offenlegung, dass die Aktien einem anderen gehören, nicht erfüllt wird. Nach Satz 3 bestehen ferner Stimmrechte aus Aktien nicht, solange ein Auskunftsverlangen gem Absatz 4 Satz 2 oder Satz 3 nach Fristablauf nicht erfüllt ist. Die Sanktionswirkung beschränkt sich in allen Fällen auf das Stimmrecht; andere Mitgliedschaftsrechte sind nicht betroffen.432 Der Eingetragene kann deshalb trotz entsprechender Verstöße an der Hauptversammlung teilnehmen, das Redeund Fragerecht ausüben, Widerspruch einlegen, Beschlüsse anfechten und die Auszahlung der Dividende verlangen.433

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a) Satzungsverstoß (Absatz 2 Satz 2). Ein Stimmrechtsausschluss nach Absatz 2 Satz 2 ist nur denkbar, wenn die Satzung Beschränkungen der Eintragung von Legitimationsaktionären nach Absatz 1 Satz 3 enthält. Er greift ferner nur bei den in Absatz 2 Satz 2 ausdrücklich genannten Gestaltungen, nämlich Beteiligungshöchstgrenzen und Offenlegungspflichten. Verstöße gegen sonstige Klauseln, die auf der Ermächtigung des Absatz 1 Satz 3 beruhen, lösen das Stimmverbot nicht aus. Dabei handelt es sich um eine bewusste Entscheidung des Gesetzgebers, der die Sanktionsfolge nur für die beiden bedeutsamsten Gestaltungsformen vorsehen wollte.434 Auch ein Verstoß gegen die allgemeine gesetzliche Mitteilungspflicht nach Absatz 1 Satz 2 wird im Übrigen nicht sanktioniert.435 Der Stimmrechtsausschluss tritt auch im Falle des Satzungsverstoßen ipso iure ein, ohne dass die Gesellschaft in irgendeiner Form tätig werden müsste. Nicht be-

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429 430 431 432 725. 433 434 435

Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 67 Rdn 60. Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 67 Rdn 62. KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 74; ähnlich Bürgers/Körber/Wieneke4 § 67 Rdn 22a. Spindler/Stilz/Cahn3 § 67 Rdn 55; Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 67 Rdn 49; Noack NZG 2008, 721, Noack NZG 2008, 721, 725. KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 75; Grigoleit/Rachlitz ZHR 174 (2010) 12, 55 f mit Fn 147. Bürgers/Körber/Wieneke4 § 67 Rdn 22a.

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rücksichtigte Verstöße können deshalb zu einer objektiv falschen Stimmenzählung und damit zur Anfechtbarkeit der betreffenden Hauptversammlungsbeschlüsse führen.436 Ein Verschulden des Legitimationsaktionärs ist richtigerweise nicht erforderlich.437 Gerade die Wirksamkeit von Beteiligungshöchstgrenzen würde durch ein Verschuldenserfordernis stark eingeschränkt, was dem Zweck der Neuregelung des § 67 Abs 1 Satz 3438 zuwiderliefe. Die Gesetzesbegründung betont in Bezug auf die Sanktionswirkung ferner, dass die Anteilseigner mit dem Erwerb von Namensaktien die daran anknüpfende Verpflichtung zu ihrer Individualisierung und Registrierung gegenüber der Gesellschaft hingenommen haben.439 Sie müssen bei Verstößen gegen diese Pflichten insofern auch die entsprechenden Sanktionen gegen sich gelten lassen, ohne dass es dabei auf ein zusätzliches Verschulden ankäme. Zudem wäre die Klärung der Verschuldensfrage im Einzelfall schwierig und praktisch kaum handhabbar, wodurch die rechtssichere Feststellung der Stimmrechtsverhältnisse gefährdet und die Fehleranfälligkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen unangemessen erhöht würde.440 In keinem Fall kann die Unkenntnis entsprechender Satzungsbestimmungen der Anwendung des Stimmverbots im Wege stehen.441 In zeitlicher Hinsicht muss der Stimmrechtsausschluss enden, wenn die Satzungsverstöße geheilt werden, auch wenn sich dies nicht unmittelbar aus dem Wortlaut des Absatzes 2 Satz 2 ergibt.442 Bei satzungsmäßigen Höchstgrenzen muss dafür der Anteil des Eingetragenen unter die zulässige Grenze zurückgefahren werden oder eine Umwandlung von Fremd- in Eigenbesitz vorgenommen werden. Offenlegungspflichten können durch eine entsprechende Informationserteilung nachgeholt werden.443 b) Nichterfüllung eines Auskunftsverlangens (Absatz 2 Satz 3). Auch die Nichter- 100 füllung eines Auskunftsverlangens gem § 67 Abs 4 Satz 2 oder Satz 3 führt nach Absatz 2 Satz 3 zum Ausschluss des Stimmrechts. Das Stimmrecht ruht insofern ab dem Ablauf der von der Gesellschaft gesetzten, angemessenen Frist bis zu dem Zeitpunkt, in dem der Aktionär die erforderliche Auskunft erteilt. Eine Nachholung ist damit möglich. Wird die Auskunftserteilung nachgeholt, endet der Stimmrechtsausschluss, was sich eindeutig aus dem Wortlaut des Absatzes 2 Satz 3 („solange“) ergibt.444 Eine analoge Anwendung des § 28 Satz 3 WpHG zur Verlängerung der Auschlusswirkung für weitere sechs Monate ist auch im Falle von vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Verstößen ausgeschlossen.445 Schon der Gesetzeswortlaut bietet hierfür keinerlei Raum. Ferner wurde ein entspre-

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436 KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 75; Bürgers/Körber/Wieneke4 § 67 Rdn 22b. 437 Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz § 67 Rdn 24; dies ZHR 174 (2010) 12, 55; Bürgers/Körber/Wieneke4 § 67 Rdn 22b; Marsch-Barner in: FS Hüffer 2010, 627, 635 f, 640 f; zumindest für den Ausschluss nach S 3 auch Spindler/Stilz/Cahn3 § 67 Rdn 55; aA KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 75; Hüffer/Koch/Koch12 § 67 Rdn 15b. 438 Vgl BegrRegE Risikobegrenzungsgesetz, BT-Drs 16/7483, S 13. 439 BegrRegE Risikobegrenzungsgesetz, BT-Drs 16/7483, S 13. 440 Bürgers/Körber/Wieneke4 § 67 Rdn 22b; Grigoleit/Rachlitz ZHR 174 (2010) 12, 55. 441 So auch KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 75. 442 Spindler/Stilz/Cahn3 § 67 Rdn 56; Bürgers/Körber/Wieneke4 § 67 Rdn 22c; KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 80; Hüffer/Koch/Koch12 § 67 Rdn 15b; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz § 67 Rdn 24 f; Noack NZG 2008, 721, 724; Marsch-Barner in: FS Hüffer 2010, 627, 641. 443 KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 80; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz § 67 Rdn 25, Hölters/Laubert2 § 67 Rdn 16. 444 Spindler/Stilz/Cahn3 § 67 Rdn 56; KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 80; Hölters/Laubert2 § 67 Rdn 17; Bürgers/Körber/Wieneke4 § 67 Rdn 22c; Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 67 Rdn 48; Ihrig in: FS U. H. Schneider 2011, 573, 583 f. 445 Bürgers/Körber/Wieneke4 § 67 Rdn 22c; aA Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz § 67 Rdn 25; dies ZHR 174 (2010) 12, 54.

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chender Vorschlag während des Gesetzgebungsverfahrens vorgebracht,446 aber in § 67 Abs 2 gerade nicht umgesetzt, sodass von einer bewussten gesetzgeberischen Entscheidung auszugehen ist. Die zur Nachholung erforderliche Erklärung kann mündlich abgegeben werden, auch noch im Rahmen der Hauptversammlung, in der das Stimmrecht ausgeübt werden soll.447 Ausgelöst wird das Stimmverbot unzweifelhaft dann, wenn die erforderliche Auskunft überhaupt nicht erteilt wird, die entsprechende Anfrage also unbeantwortet bleibt.448 Darüber hinaus muss aber auch die teilweise Nichterfüllung und die Schlechterfüllung der Auskunftspflicht ausreichen.449 Anderenfalls wäre die Vorschrift für die bezweckte Aufdeckung der wahren Beteiligungsverhältnisse völlig ungeeignet,450 denn der Auskunftspflichtige könnte die Sanktion des Absatzes 2 Satz 3 durch die Erteilung falscher Angaben problemlos umgehen. Dies kann nicht im Sinne des Reformgesetzgebers sein. Dass unrichtige Auskünfte in § 67 Abs 2 Satz 3 im Gegensatz zur entsprechenden Ordnungswidrigkeitsnorm des § 405 Abs 2a nicht ausdrücklich erwähnt sind, kann insofern nur auf ein gesetzgeberisches Redaktionsversehen zurückgeführt werden.451 Für eine unterschiedliche Behandlung von verweigerten Auskünften und falschen Auskünften besteht schlicht keinerlei Rechtfertigung. Insbesondere wäre es widersinnig, eine Falschauskunft mit einem Bußgeld, nicht aber mit dem Stimmrechtsausschluss zu sanktionieren.452 Werden allerdings die verlangten Angaben für einen Teil der Aktien geliefert, so beschränkt sich das Stimmverbot auf die nicht offengelegten Aktien.453 Die verspätete Auskunftserteilung ist dagegen lediglich ein Fall der Nichterfüllung, der keiner besonderen Behandlung bedarf.454 Ein Verschulden des Auskunftsverpflichteten ist – wie auch beim Verstoß gegen satzungsmäßige Beschränkungen – in keinem Fall erforderlich.455 101

c) Folgen des Stimmrechtsausschlusses. Wird bei einer Abstimmung in der Hauptversammlung ein nach Absatz 2 Satz 2 oder Satz 3 bestehendes Stimmverbot nicht beachtet, ist die Beschlussfassung fehlerhaft. Das Bestehen von Stimmverboten ist durch den Versammlungsleiter zu prüfen, dem in Zweifelsfällen auch die Entscheidung obliegt.456 Die Prüfung dürfte indes ad hoc in der Hauptversammlung kaum möglich sein. Selbst eine Prüfung im Vorfeld wird jedoch häufig nicht alle Zweifel ausräumen können, sodass es hier zu erheblichen Rechtsunsicherheiten kommen kann.457 In der Praxis könnte dies dazu führen, dass viele Gesellschaften nicht von der Möglichkeit des Absatzes 1 Satz 3 Gebrauch machen werden, um Anfechtungsrisiken zu vermeiden.458

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446 DAV – Handelsrechtsausschuss, NZG 2008, 60, 63. 447 KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 80. 448 KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 86; Spindler/Stilz/Cahn3 § 67 Rdn 54; Hölters/Laubert2 § 67 Rdn 17; Noack NZG 2008, 721, 724. 449 Spindler/Stilz/Cahn3 § 67 Rdn 55; KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 76; Hölters/Laubert2 § 67 Rdn 17; einschränkend auch Noack, NZG 2008, 721, 724. 450 KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 76. 451 Spindler/Stilz/Cahn3 § 67 Rdn 55. 452 Vgl Spindler/Stilz/Cahn3 § 67 Rdn 54. 453 Marsch-Barner in: FS Hüffer 2010, 627, 644. 454 Spindler/Stilz/Cahn3 § 67 Rdn 56; anders wohl KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 77. 455 Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz § 67 Rdn 24; dies ZHR 174 (2010) 12, 55; Bürgers/Körber/Wieneke4 § 67 Rdn 22b; Spindler/Stilz/Cahn3 § 67 Rdn 55; Marsch-Barner in: FS Hüffer 2010, 627, 644; aA KK/Lutter/ Drygala3 § 67 Rdn 79; Hüffer/Koch/Koch12 § 67 Rdn 15b. 456 KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 81; Bürgers/Körber/Wieneke4 § 67 Rdn 22b; Noack NZG 2008, 721, 725. 457 KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 81; Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 67 Rdn 49; Ihrig in: FS U. H. Schneider 2011, 573, 583 f. 458 Vgl Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 67 Rdn 49.

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Eintragung im Aktienregister | § 67

Wann fehlerhaft gefasste Beschlüsse im Einzefall tatsächlich anfechtbar sind, erscheint allerdings unklar.459 Werden Stimmabgaben trotz eines bestehenden Stimmverbots mitgezählt, ist eine Anfechtbarkeit nur dann zu bejahen, wenn die betreffenden Stimmen das Beschlussergebnis maßgeblich beeinflusst haben. Dies ist jedenfalls dann der Fall, wenn der Beschluss ohne die vom Stimmverbot erfassten Stimmen nicht zustande gekommen wäre. Die Berufung auf ein hypothetisches Alternativverhalten der anderen Aktionäre wird dagegen in aller Regel nicht zum Erfolg führen.460 Diese Grundsätze dürften ebenfalls gelten, wenn der Versammlungsleiter bei der Beschlussfassung zu Unrecht von einem Stimmrechtsausschluss ausgeht. Inwieweit neben der Sanktion des Stimmrechtsausschlusses bei einer Verletzung der betroffenen Pflichten Schadensersatzansprüche geltend gemacht werden können, erscheint zweifelhaft.461 Selbst wenn solche Ansprüche dem Grunde nach bestünden, dürfte jedenfalls der Nachweis eines konkreten Schadens im Einzelfall nur schwer zu erbringen sein. 5. Rechtstellung des nicht eingetragenen Aktionärs gegenüber der AG. Nach 102 dem eindeutigen Wortlaut des § 67 Abs 2 Satz 1 darf die AG nur die im Aktienregister eingetragene Person als Aktionär behandeln. Das gilt gegenüber einem nicht eingetragenen Aktionär auch dann, wenn die Rechtslage eindeutig ist und unschwer bewiesen werden kann.462 Der nicht eingetragene Aktionär hat keinen Anspruch auf Einräumung der Rechte aus der Aktie. Zudem ist die Gesellschaft auch nicht berechtigt, ihm vor der Eintragung diese Rechte einzuräumen, da diese ausschließlich dem Eingetragenen zustehen.463 Im Gegenzug kann die Gesellschaft den nicht eingetragenen Aktionär allerdings auch nicht für die mit der Aktie verbundenen Pflichten in Anspruch nehmen.464 Nach seiner Eintragung muss der neueingetragene Aktionär alle bisher an den eingetragenen Nichtaktionär erbrachten Leistungen gegen sich gelten lassen, und er kann sich gegenüber Forderungen der AG auf die vom Nichtaktionär erbrachten Einzahlungen bzw die Einlage berufen. Einen Ausschluss des eingetragenen Nichtaktionärs gem § 64 muss der wirkliche Aktionär gegen sich gelten lassen. In diesem Fall kann er seine Eintragung nicht mehr verlangen.465 6. Ausgleich zwischen dem Eingetragenen und dem wirklichen Aktionär. Da 103 das Aktienregister nur im Verhältnis der AG zu dem Eingetragenen Wirkung entfaltet, ist es für das Rechtsverhältnis des wirklichen Aktionärs zum Eingetragenen ohne Bedeutung. Übt der Eingetragene die Rechte aus der Aktie aus oder erfüllt er mit der Aktie verbundene Pflichten, so verfügt er im Verhältnis zum wirklichen Aktionär über fremde Rechte und erfüllt fremde Pflichten.466 Die Frage nach der Berechtigung, eines etwaigen Herausgabeanspruchs auf das aufgrund der Registereintragung erlangten bzw Aufwendungsersatzanspruchs richtet sich in der Praxis nach dem zumeist vertraglich geregelten Innenverhältnis zwischen dem Eingetragenen und dem wirklichen Aktionär.

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459 KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 82; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz § 67 Rdn 25; Noack, NZG 2008, 721, 725. 460 KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 82. 461 Dafür Spindler/Stilz/Cahn3 § 67 Rdn 57. 462 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 67 Rdn 33. 463 RGZ 86, 154, 158; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 67 Rdn 34; Wiedemann Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten, 1965, S 133; aA von Rottenburg Inhaberaktien und Namensaktien, 1967, S 27. 464 RGZ 86, 154, 159; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 67 Rdn 34; aA RGZ 79, 162, 164. 465 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 67 Rdn 35. 466 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 67 Rdn 36.

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Insbesondere in den USA, in denen Namensaktien (registered shares) vorherrschend sind, ist es üblich, dass die Depotbank als nominee eingetragen wird, der die Aktien treuhänderisch für den beneficial owner hält.467 Diese Entwicklung lässt sich inzwischen auch in Deutschland beobachten. Der Aufspaltung der materiellen und formellen Rechtsstellung wird dann durch Treuhandvereinbarungen Rechnung getragen. Eine solche interne Abrede über die Wahrnehmung der Verwaltungs- und Vermögensrechte hat keine Wirkung im Verhältnis zur Gesellschaft, dh die Depotbank muss dem wirklichen Aktionär etwa eine schriftliche Vollmacht gem § 134 Abs 3 erteilen, wenn dieser in der Hauptversammlung persönlich auftreten will. 104 Fehlt es an einer vertraglichen Regelung, dann ist auf die gesetzlichen Schuldverhältnisse der Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 677 ff BGB), des Bereicherungsrechts (§§ 812 ff BGB) und gegebenenfalls auf deliktische Ansprüche (§§ 823 ff BGB) zurückzugreifen.468 105

7. Verhältnis von § 67 Abs 2 zu §§ 57, 62. Werden an den eingetragenen Nichtaktionär unzulässige Leistungen iSd § 57 erbracht, so gilt die unwiderlegliche Vermutung des § 67 Abs 2 Satz 1. Gem § 62 ist dieser zur Rückeinlage verpflichtet. Er kann sich weder auf Entreicherung berufen, noch in sonstiger Weise die Position eines beliebigen Dritten beanspruchen, der mit der Gesellschaft kontrahiert.469 Erbringt die AG dagegen an den nicht eingetragenen wirklichen Aktionär eine Leistung iSd § 57, so müsste dieser eigentlich als Dritter gelten. Allerdings verletzt die Gesellschaft mit der „an sich“ unzulässigen Leistung das Gleichbehandlungsgebot aus § 53a, das für alle Aktionäre unabhängig von der Eintragung gilt. Damit geraten der Aktionärsschutz nach § 53a und der Schutz der Gesellschaft nach § 67 Abs 2 Satz 1 in Konflikt. Beide Regelungen lassen sich aber dadurch zum Ausgleich bringen, dass die Verwaltung bei einem konkreten Hinweis, dass der Dritte Aktionär sein könnte, mit angemessener Sorgfalt die Ausgewogenheit von Leistung und Gegenleistung prüft, um so der Gefahr eines materiellen Verstoßes gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz entgegenzuwirken.470

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8. Verhältnis von § 67 Abs 2 zu § 20 und §§ 21 ff WpHG. Problematisch und umstritten ist die Rechtswirkung des § 67 Abs 2 Satz 1 in Bezug auf die Mitteilungspflicht nach § 20 sowie die kapitalmarktrechtlichen Meldepflichten nach §§ 21 ff WpHG. Hier geht es insbesondere um die Frage, ob auch im Aktienregister eingetragene Legitimationsaktionäre diese Pflichten zu erfüllen haben. Von einer in Rechtsprechung471 und Schrifttum472 verbreiteten Ansicht wird diese Frage bejaht. Danach soll der Legitimationsaktionär neben dem tatsächlichen Inhaber der Aktien zur Mitteilung verpflichtet sein.473 Dies ergebe sich aus der umfassenden Vermutungswirkung des § 67 Abs 2 Satz 1.474 Ferner stelle jedenfalls § 21 Abs 1 Satz 1 WpHG nicht auf das Eigentum, sondern

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467 Meyer-Sparenberg WM 1996, 1117, 1118; Noack DB 1999, 1306. 468 Hüffer/Koch/Koch12 § 67 Rdn 15. 469 KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 83. 470 KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 84. 471 OLG Köln ZIP 2012, 1458 = AG 2012, 599 (für nach außen unbeschränkt zur Stimmrechtsausübung berechtigte Leigitimationsaktionäre). 472 MünchKomm/Bayer4 § 67 Rdn 67 ff; Bürgers/Körber/Wieneke4 § 67 Rdn 15; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz § 67 Rdn 23; Bayer/Scholz NZG 2013, 721, 725 ff; Diekmann BB 1999, 1985, 1987. 473 OLG Köln ZIP 2012, 1458 = AG 2012, 599; einschränkend auch MünchKomm/Bayer4 § 67 Rdn 57 ff; Bürgers/Körber/Wieneke4 § 67 Rdn 15 (Eigentümer neben dem Legitimationsaktionär nur dann verpflichtet, wenn Zurechnungstatbestand erfüllt ist). 474 Vgl Bürgers/Körber/Wieneke4 § 67 Rdn 15.

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lediglich auf das Stimmrecht ab, für dessen Bestimmung § 67 Abs 2 Satz 1 maßgeblich sein müsse.475 Nach der Gegenansicht soll allein der tatsächliche Inhaber der Aktien den Mitteilungs- und Meldepflichten unterliegen.476 Aus §§ 22 Abs 1 Satz 1 Nr 2 und 28 Satz 1 WpHG und § 20 sei zu folgern, dass es letztlich doch auf die Eigentumsverhältnisse („gehören“) ankomme.477 Jedenfalls für die Mitteilungspflicht nach § 20 ist dies zutreffend, denn schon der Wortlaut dieser Vorschrift knüpft eindeutig daran an, dass einem Unternehmen Aktien der Gesellschaft „gehören“. Aktien gehören aber lediglich ihrem Eigentümer. Der Begriff ist insofern deckungsgleich mit dem des „Inhabers“ in § 67 Abs 1 Satz 1.478 Hierunter fallen zwar Vollrechtstreuhänder, nicht aber Legitimationsaktionäre, die lediglich durch den Eigentümer zur Wahrnehmung der Rechte aus der Aktie ermächtigt sind. Auch für die kapitalmarktrechtlichen Meldepflichten kann indes nichts anderes gelten. Entscheidend muss es nach der Systematik dieser Vorschriften auf die Erfassung derjenigen Person ankommen, die die Entscheidung über die Ausübung des mit den Stimmrechten verbundenen Einflusses trifft – dies ist der materiell berechtigte, tatsächliche Aktionär.479 Eine Bindung des Legitimationsaktionärs kann sich demgegenüber nur aus der Stimmrechtszurechnung nach § 22 Abs 1 Satz 1 Nr 6 WpHG ergeben, was aber voraussetzt, dass er die Stimmrechte nach eigenem Ermessen ausüben kann. Beim praktisch häufigen Fall der Ausübung des Stimmrechts durch Kreditinstitute ist dies wegen § 135 Abs 6 indessen gerade nicht der Fall.480 Transparenzlücken entstehen gleichwohl nicht, wenn man mit der zutreffenden Ansicht481 davon ausgeht, dass jedenfalls der tatsächliche Aktieninhaber stets zur Mitteilung verpflichtet ist.482 Doppelte Meldungen könnten dagegen am Kapitalmarkt sogar zu Verwirrung führen, was kaum dem Zweck der gesetzlichen Meldepflichten entsprechen dürfte.483 Die unterschiedliche Behandlung von Legitimationsaktionären und Vollrechtstreuhändern ist angesichts der unterschiedlichen rechtlichen Ausgestaltung gerechtfertigt, da eine Legitimationsübertragung gerade nicht zum Erwerb des Vollrechts führt und daher nur einen Fall der unechten Treuhand darstellt.484 Schließlich ist zu bedenken, dass die eine Meldepflicht des Legitimationsaktionärs bejahende Entscheidung des OLG Köln in der Praxis zu großer Verunsicherung geführt hat, so dass im Folgejahr die Hauptversammlungspräsenzen spürbar gesunken sind.485 Da dies nicht im Sinne des Gesetzgebers ist, hat dieser mit dem Kleinanlegerschutzgesetz486 (KASG) eine Klarstellung herbeigeführt: Die Pflicht des § 21 Abs 1 Satz 1 WpHG gilt seither nur noch für Stimmrechte aus dem Meldepflichtigen „ge-

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475 Vgl MünchKomm/Bayer4 § 67 Rdn 55, 57; Bayer/Scholz NZG 2013, 721, 725 ff. 476 OLG Stuttgart AG 2005, 125, 127 = NZG 2005, 432, 434; Hüffer/Koch/Koch12 § 67 Rdn 15a; Spindler/Stilz/Cahn3 § 67 Rdn 18; ders AG 2013, 459 ff; Assmann/U. Schneider WpHG/U. H. Schneider6 § 21 Rdn 32; Fuchs WpHG/Dehlinger/Zimmermann § 21 Rdn 32; S. Richter WM 2013, 2296 ff, 2337 ff; Nartowska NZG 2013, 124, 125 ff; Widder/Kocher ZIP 2012, 2092 ff; Merkner/Sustmann AG 2013, 243, 245; ebenso der Emittentenleitfaden der BaFin vom 8.11.2013, S 109; dazu zust Götze BKR 2013, 265, 266. 477 Vgl Hüffer/Koch/Koch12 § 67 Rdn 15a; Nartowska NZG 2013, 724, 725 f; Widder/Kocher ZIP 2012, 2092 f; S. Richter WM 2013, 2296, 2303 ff; Götze BKR 2013, 265, 266; Merkner/Sustmann AG 2013, 243, 245. 478 Vgl KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 15. 479 Spindler/Stilz/Cahn3 § 67 Rdn 18. 480 Hüffer/Koch/Koch12 § 67 Rdn 15a; Spindler/Stilz/Cahn3 § 67 Rdn 18; ders AG 2013, 459 ff; Widder/Kocher ZIP 2012, 2092, 2093 f. 481 Assmann/U. H. Schneider WpHG/U. H. Schneider6 § 21 Rdn 51; Cahn AG 2013, 459, 463. 482 Hüffer/Koch/Koch12 § 67 Rdn 15a; Nartowska NZG 2013, 724, 726 f; Widder/Kocher ZIP 2012, 2092, 2094 f; Götze BKR 2013, 265, 266. 483 Hüffer/Koch/Koch12 § 67 Rdn 15a; Cahn AG 2013, 459, 461 ff; Piroth AG 2015, 10, 13. 484 Hüffer/Koch/Koch12 § 67 Rdn 15a; aA Bayer/Scholz NZG 2013, 721, 727. 485 Cahn AG 2013, 459 f; Piroth AG 2015, 10, 11 f; Harnos/Piroth ZIP 2015, 456, 457 f. 486 BGBl I, 1114.

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hörenden“ Aktien.487 Zur Bestimmung dieses Begriffs wird auf das sachenrechtliche Übereignungsgeschäft abgestellt.488 Nach Inkrafttreten des KASG und der damit verbundenen Modifikation des Wortlauts des § 21 Abs 1 Satz 1 WpHG ist die gegenteilige Ansicht kaum mehr zu halten.489 107

9. Außerordentliche Hauptversammlung im Wechsel von Inhaber- zu Namensaktien. Nach dem Beschluss der Hauptversammlung gem §§ 133 Abs 1, 179 Abs 2, 23 Abs 3 Nr 5 über die Umstellung von Inhaber- auf Namensaktien sind in einem zweiten Schritt die alten Inhaberaktien gem § 73 für kraftlos zu erklären und einzuziehen. Falls das Recht auf Einzelverbriefung nicht ausgeschlossen wurde, sind neue Aktien auszugeben und die neuen Aktionäre sind in das Aktienregister einzutragen.490 Da die Eintragung der Aktionäre bei größeren Gesellschaften drei bis vier Monate dauern kann, könnte der Fall eintreten, dass vor Abschluss der Eintragung eine außerordentliche Hauptversammlung einzuberufen ist. In diesem Fall könnte § 67 Abs 2 Satz 1 einer Teilnahme solcher Aktionäre entgegenstehen, die noch nicht in das Aktienregister eingetragen sind. Im Hinblick auf den in § 53a niedergelegten Gleichheitsgrundsatz könnte man § 67 Abs 2 Satz 1 teleologisch in der Weise reduzieren, dass in einem solchen Ausnahmefall die noch nicht eingetragenen Aktionäre über die Depotbanken zur Hauptversammlung eingeladen und ihnen Teilnahme- und Stimmrechte gewährt werden.491 Für diesen Fall braucht § 67 Abs 2 Satz 1 allerdings nicht teleologisch reduziert zu werden, denn die Berufung auf die mangelnde Eintragung wäre rechtsmissbräuchlich, so dass die unwiderlegliche Vermutung des § 67 Abs 2 Satz 1 von vornherein nicht eingreift. IV. Löschung und Neueintragung bei Rechtsübergang (§ 67 Abs 3)

§ 67 Abs 3 regelt das für den Vermerk der Übertragung der Mitgliedschaft im Aktienregister einzuhaltende Verfahren. Diese geschieht durch Löschung des alten und Eintragung des neuen Aktionärs im Wege der Umbuchung. Zudem bestimmt § 67 Abs 3, dass der Übergang der Namensaktie auf einen anderen mitzuteilen und nachzuweisen ist.492 Die Vorschrift beruht im Wesentlichen auf § 68 Abs 3 aF.493 Durch die Umplatzierung 109 wurde § 67 zur zentralen Norm für Namensaktien. § 68 enthält nur noch Vorschriften zur Indossamentsübertragung und zur Vinkulierung. Diese Regelungen haben zwischenzeitlich für die Praxis an Bedeutung eingebüßt.494 Indessen wäre diese Umstellung nicht nötig gewesen, denn die Überschrift des § 68 (Übertragung von Namensaktien) ist hinreichend weit, um sämtliche Übertragungsformen zu erfassen.495 110 Die Bezeichnung des Vorgangs als „Löschung und Neueintragung“ scheint zunächst unnötig umständlich. Tatsächlich wurde im Referentenentwurf und auch im Regierungsentwurf zu § 67 Abs 3 statt „Löschung und Neueintragung“ noch der Begriff der „Umschreibung“ verwendet. Dies stellte aber nicht hinreichend sicher, dass der alte

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487 Art 3 Nr 5 RegE Kleinanlegerschutzgesetz vom 10.11.2014; siehe auch Piroth AG 2015, 10, 13; Harnos/Piroth ZIP 2015, 456, 457 f. 488 Begr RegE, BT-Drs 18/3994, S 53. 489 Harnos/Piroth ZIP 2015, 456, 458. 490 Maul NZG 2001, 585, 589. 491 Maul NZG 2001, 585, 590. 492 Hölters/Laubert2 § 67 Rdn 18; Seibert in: FS Peltzer 2001, 469, 479; Weber NZG 2001, 337, 339. 493 Vgl Begr RegE BT-Drs 14/4051, S 11. 494 Vgl Begr RegE BT-Drs 14/4051, S 17; Seibert in: FS Peltzer 2001, S 469, 478. 495 Noack ZIP 1999, 1993, 1994; Siems NZG 2000, 626, 629.

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Eintragung im Aktienregister | § 67

Aktionär auch dann ausgetragen werden konnte, wenn die Stelle im Register nicht neu besetzt wird, weil der Erwerber sich nicht eintragen lassen will. Der Rechtsausschuss hat deshalb richtigerweise „Umschreibung“ durch „Löschung und Neueintragung“ ersetzt.496 1. Übergang der Namensaktie. Das Verfahren nach § 67 Abs 3 ist bei allen Arten 111 des Rechtsübergangs einzuhalten. Die Regeln gelten für den Übergang kraft Rechtsgeschäfts, kraft Gesamtrechtsnachfolge oder kraft Gesetzes. Die Norm gilt für Namensaktien und Zwischenscheine (vgl § 67 Abs 7). Unverkörperte Mitgliedschaftsrechte werden nicht erfasst, weil sie nicht eintragungsfähig sind. Die Eintragung im Aktienregister ist nicht konstitutiv für den Rechtsübergang. Vielmehr ist es umgekehrt, dh der Rechtsübergang ist Voraussetzung für die Löschung des bisherigen und die Eintragung des neuen Aktionärs. Nur der erste Inhaber einer Namensaktie oder eines Zwischenscheins ist gem § 67 112 Abs 1, 7 durch die AG schon bei Einrichtung des Aktienregisters zu vermerken. Ein späterer Rechtsübergang darf nur nach Mitteilung und Nachweis erfolgen.497 Inhaltlich wird mit dem neu gefassten Wortlaut des § 67 Abs 3 klargestellt, dass keine Pflicht zur Mitteilung des Übergangs einer Namensaktie gegenüber der Gesellschaft besteht. Dies wurde allerdings auch schon zu § 68 Abs 3 Satz 1 vertreten.498 2. Mitteilung des Rechtsübergangs a) Befugnis zur Vornahme der Mitteilung. Ohne eine Mitteilung darf die Gesell- 113 schaft niemanden eintragen. Im Gegensatz zur früheren Rechtslage, die eine Anmeldung entweder durch den Erwerber oder den Veräußerer verlangte,499 reicht es jetzt aus, dass die AG von der Rechtsänderung verlässlich erfährt. Mitteilungsberechtigt und verpflichtet sind jedenfalls gem § 67 Abs 4 Satz 1 die Kreditinstitute, die bei dem Erwerb oder der Veräußerung mitwirken.500 In der Praxis erfolgt die Mitteilung zur Umschreibung von Seiten der beteiligten Kreditinstitute unter Beteiligung der Wertpapiersammelbank im Interesse von Erwerber und Veräußerer auf elektronischem Weg.501 b) Pflicht zur Mitteilung. Bis zur Reform des § 67 durch das Risikobegrenzungsge- 114 setz bestand keine Mitteilungspflicht; die AG konnte die Eintragung insofern nicht erzwingen.502 Allein die Tatsache, dass nur der Eingetragene gem § 67 Abs 2 der Gesellschaft gegenüber als Aktionär gilt, sollte den Erwerber dazu veranlassen, sich möglichst

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496 Begründung des Rechtsausschusses BT-Drs 14/4618, S 13; Seibert in: FS Peltzer 2001, 469, 479 f; Weber NZG 2001, 337, 339. 497 Schon für die alte Rechtslage unstreitig vgl Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 170; Hölters/ Laubert2 § 67 Rdn 18; KK/Lutter2, 1988, § 68 Rdn 53; Schlegelberger/Quassowski § 63 AktG 1937 Rdn 13, 14. 498 RGZ 86, 154, 159; KK/Lutter2, 1988, § 68 Rdn 55; Diekmann BB 1999, 1985, 1986; Leuering ZIP 1999, 1745, 1746. 499 Anders wegen des Anmeldeerfordernisses RGZ 86, 154, 159; Baumbach/Hueck13 § 68 Rdn 11; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 170; KK/Lutter2, 1988, § 68 Rdn 53. 500 Kindler NJW 2001, 1678, 1680; Zätzsch/Gröning NZG 2001, 393, 398. 501 Begr RegE BT-Drs 14/4051 S 11; Grumann/Soehlke DB 2001, 576, 580; Seibert in: FS Peltzer 2001, 469, 479; Weber NZG 2001, 337, 339. 502 RGZ 86, 154, 159; Baumbach/Hueck13 § 68 Rdn 11; Degner Die vinkulierte Versicherungsaktie im Börsenhandel2, 1966, S 46; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 170; v Godin/Wilhelmi4 § 68 Anm 15, 16; Hüffer/Koch/Koch12 § 68 Rdn 17; KK/Lutter2, 1988, § 68 Rdn 53; Schlegelberger/Quassowski § 62 AktG 1937 Rdn 2; aA RGZ 79, 162, 164; Teichmann/Koehler § 62 AktG 1937 Anm 2.

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rasch eintragen zu lassen. Dies hat sich für den Aktienerwerber durch die Einfügung des Absatzes 1 Satz 2 grundlegend geändert. Den Erwerber als neuen Inhaber der Namensaktien trifft danach grundsätzlich eine Pflicht zur Mitteilung.503 Damit verknüpft ist die Pflicht, die erforderlichen Nachweise in geeigneter Form zu erbringen.504 Die Gesellschaft hat insofern einen Anspruch auf Vornahme der zur Eintragung erforderlichen Handlungen, was gegenüber dem Aktienerwerber nötigenfalls erzwungen werden kann.505 Eine Ausnahme besteht alledings auch im Rahmen des Absatzes 3 insofern, als der Aktienerwerber auch einen Dritten als Legitimationsaktionär eintragen lassen kann. Kommt der Erwerber seiner Mitteilungspflicht nicht nach, kann die Gesellschaft nach Absatz 4 Satz 5 auch die Eintragung der jeweiligen Depotbank verlangen. Sobald diese eingetragen ist, ist sie wiederum zur Auskunft nach Absatz 4 Satz 2 verpflichtet.506 Zudem sind die an dem jeweiligen Übertragungsvorgang beteiligten Depotbanken auch ohne eigene Eintragung aus Absatz 4 Satz 1 zur Übermittlung der für die Führung des Aktienregisters erforderlichen Angaben auf Kosten der Gesellschaft verpflichtet. Die Gesellschaft hat mithin verschiedene Möglichkeiten, die Eintragung des Erwerbers oder zumindest eines Dritten als Platzhalter durchzusetzen. Für den Veräußerer gilt das Gesagte dagegen nicht. Ihn trifft keine Mitteilungs- bzw Abmeldungspflicht gegenüber der Gesellschaft, sondern eine bloße Obliegenheit, die er im eigenen Interesse erfüllt, da er sich anderenfalls im Verhältnis zum Erwerber regelmäßig pflichtwidrig verhält.507 Es zeigt sich auch hier, dass das Gesetz vom Leitbild der Vollständigkeit des Aktien115 registers ausgeht.508 Dem steht nicht entgegen, dass sich der Erwerber und das beauftragte Kreditinstitut darauf einigen können, anstelle des Erwerbers treuhänderisch das Kreditinstitut eintragen zu lassen.509 Ebenso kann auch verabredet werden, eine Aktionärsvereinigung anstelle des Aktionärs treuhänderisch eintragen zu lassen.510 Früher war es keine Seltenheit, dass der Erwerber nicht eingetragen werden wollte und sich auch das beteiligte Kreditinstitut weigerte, die Rolle des Legitimationsaktionärs zu übernehmen. Dann enthielt das Aktienregister insoweit einen Leerposten (sog „freier Meldebestand“).511 Da Absatz 3 nach wie vor zwischen Löschung und Neueintragung trennt, ist es auch nach heutiger Rechtslage noch möglich, dass der Veräußerer ausgetragen, aber zunächst niemand eingetragen wird.512 Allerdings dürften freie Meldebestände angesichts der Pflicht des Aktionärs zur Eintragung (Absatz 1 Satz 2), der Pflicht der beteiligten Kreditinstitute zur Datenübermittlung (Absatz 4 Satz 1) und der Pflicht der Depotbank, sich auf Verlangen als Platzhalter eintragen zu lassen (Absatz 4 Satz 5), jedenfalls in der börsennotierten Aktiengesellschaft kaum noch vorkommen.513 Befinden sich die

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503 KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 93; Bürgers/Körber/Wieneke4 § 67 Rdn 23; Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 67 Rdn 22; Hölters/Laubert2 § 67 Rdn 18; Reul ZNotP 2010, 12, 13; Noack NZG 2008, 721; wohl auch Spindler/Stilz/Cahn3 § 67 Rdn 74; aA Hüffer/Koch/Koch12 § 67 Rdn 17; Grigoleit/Rachlitz ZHR 174 (2010), 12, 37 ff. 504 Hölters/Laubert2 § 67 Rdn 18; Reul ZNotP 2010, 12, 13; Noack NZG 2008, 721. 505 KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 93. 506 KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 93. 507 Bürgers/Körber/Wieneke4 § 67 Rdn 23; KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 93. 508 BegrRegE NaStraG, BT-Drs 14/4051, S 11; KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 88; Hüffer/Koch/Koch12 § 67 Rdn 16; Weber NZG 2001, 337, 339. 509 Seibert in: FS Peltzer 2001, 469, 479; Weber NZG 2001, 337, 339. 510 Weber NZG 2001, 337, 339. 511 Noack ZIP 1999, 1993, 1996; Seibert in: FS Peltzer 2001, 469, 479. Siehe zum Phänomen der freien Meldebestände auch Drygala, NZG 2004, 893 ff; U. H. Schneider/Müller-von Pilchau AG 2007, 181, 182 ff. 512 Spindler/Stilz/Cahn3 § 67 Rdn 63; Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 67 Rdn 23; KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 88; Hölters/Laubert2 § 67 Rdn 19. 513 KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 88.

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jeweiligen Aktien in der Girosammelverwahrung, übernimmt die Wertpapiersammelbank (Clearstream Banking AG) ohnehin auch die Mitteilung an die Gesellschaft mittels eines automatisierten Datenabgleichs mit dem elektronisch geführten Aktienregister.514 Zu einem freien Meldebestand kann es allerdings auch dann kommen, wenn etwa 116 aufgrund technischer Schwierigkeiten die Datenübertragung einen längeren Zeitraum in Anspruch nimmt. Unabhängig von der Technik ist zu fragen, ob eine Rechtspflicht zur unverzüglichen Datenübermittlung besteht. Im Verhältnis zum Kunden ist eine solche Pflicht als Nebenpflicht des erteilten Kaufauftrages zu bejahen. Zwischen Kreditinstitut und Gesellschaft besteht grundsätzlich kein Rechtsverhältnis, wenn man vom Ausnahmefall der Beteiligung an der Emission einmal absieht. Eine Pflicht zur sofortigen Weiterleitung könnte sich aus dem Kaufauftrag ergeben, wenn er als Vertrag mit Schutzwirkungen zugunsten Dritter ausgelegt wird. Schließlich hat die Gesellschaft ebenso wie der Kunde (Aktionär) ein Interesse an einer zeitnahen Registerführung. Das NaStraG hat sich mit Recht einer Regelung enthalten, da das Aktienrecht dafür nicht der richtige Platz ist. c) Rechtsnatur und Form der Mitteilung. Die Mitteilung nach § 67 Abs 3 ist an kei- 117 ne Form gebunden und kann auch konkludent abgegeben werden; es muss nur deutlich werden, dass eine Löschung und Neueintragung gewollt ist. Auch die Satzung kann keine besondere Form vorschreiben.515 Die Mitteilung ist eine einseitige empfangsbedürftige, rechtsgeschäftsähnliche 118 Handlung in der Form einer Wissensmitteilung. Um eine Willenserklärung handelt es sich deshalb nicht, weil die Rechtsfolge der Umschreibung nicht durch den Willen des Mitteilenden, sondern durch das Gesetz bestimmt wird.516 Im Unterschied zu der in § 68 Abs 3 aF vorgesehenen Anmeldung, ist die Mitteilung nicht auf ein bestimmtes Ziel gerichtet, sondern will der anderen Seite eine bestimmte Information vermitteln. Die Vorschriften über die Willenserklärungen können aber nach Maßgabe ihres 119 Schutzzwecks analog angewendet werden. Eine Mitteilung kann daher wegen Geschäftsunfähigkeit (§§ 104, 105 BGB) unwirksam sein. Eine Anfechtung der Mitteilung ist nicht möglich. Die für eine Löschung und Neueintragung im Aktienregister notwendige Mitteilung gleicht nämlich einer Verfahrenshandlung. Sie kann daher vor der Änderung des Registers formlos zurückgenommen werden. Nach der Löschung und Neueintragung müssen die Beteiligten das Verfahren nach § 67 Abs 5 durchführen, um die Eintragungen zu korrigieren. Für eine Anfechtung der Mitteilung verbleibt damit kein Raum. Eine etwaige Anfechtungserklärung wäre vielmehr als Rücknahme der Mitteilung anzusehen.517 3. Nachweis des Rechtsübergangs a) Plausibilitätskontrolle. Die Löschung und Neueintragung setzt neben der Mittei- 120 lung auch den Nachweis des Rechtsübergangs voraus. Einer Vorlage der Aktienurkunde bedarf es nicht mehr (vgl § 68 Abs 3 Satz 2 aF). Die Anforderungen an den Nachweis der

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514 Spindler/Stilz/Cahn3 § 67 Rdn 66; KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 96; Bürgers/Körber/Wieneke4 § 67 Rdn 24; MünchKomm/Bayer4 § 67 Rdn 84. Siehe auch Ziff. XXIII der AGB der Clearstream Banking AG. 515 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 179; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 57. 516 Vgl zur Abgrenzung der Willenserklärung zur rechtsgeschäftsähnlichen Handlung etwa Bork BGB AT, 2001, Rdn 412 ff. 517 So schon für die alte Rechtslage: Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 185; KK/Lutter2, 1988, § 68 Rdn 58.

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§ 67 | 3. Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und Gesellschafter

Mitteilung des Rechtsübergangs im Wege der Datenübermittlung an die Gesellschaft dürfen nicht überspannt werden. § 67 Abs 3 schreibt für den Nachweis des Rechtsübergangs keine bestimmte Form vor. Lediglich in § 68 Abs 3 wird für die Übertragung durch Indossament verlangt, dass die Gesellschaft die Ordnungsmäßigkeit der Indossamentenkette prüft. Daraus lässt sich aber nicht folgern, dass für den Nachweis stets Schriftform oder gar die Errichtung einer Urkunde zu fordern wäre. Vielmehr kann der Nachweis mit allen geeigneten Beweismitteln geführt werden. Der Nachweis durch eine lückenlose Indossamentenkette gem § 68 Abs 1 Satz 2 iVm Art 16 Abs 1 WG ist ein geeignetes, aber eben nicht das einzige Mittel, um die Rechtsstellung des Einzutragenden nachzuweisen.518 Die Gesellschaft – oder mit der Führung des elektronischen Aktienregisters betraute 121 Dritte (Gehilfen) im Auftrag der Gesellschaft519 – müssen die Umschreibemitteilungen jedenfalls im Falle der Einschaltung von Kreditinstituten lediglich einer (automatisierten) Plausibilitätsprüfung unterziehen. Bei den Verfahren, die im Wege der Girosammelverwahrung über die Clearstream Banking AG abgewickelt werden, genügt als Nachweis, dass die Verwahrerin ihren Besitzmittlungswillen hinsichtlich des betroffenen Miteigentumsanteils vom Verkäufer auf den Käufer hin verändert hat.520 Diese Änderung des Besitzwillens wird durch Umbuchung offenbar, dh das Konto der Verkäuferbank wird belastet und dem Konto der Käuferbank wird eine Gutschrift erteilt.521 Fälschungen und Verfälschungen solcher im Wege elektronischer Datenübertragung übermittelter Umschreibungsmitteilungen sind nach den §§ 268, 269 und 270 StGB ausreichend strafbewehrt, so dass es weiterer Sanktionsvorschriften gegenwärtig nicht bedarf.522 Bei Zweifeln kann die Gesellschaft die Umschreibung anhalten und nachfragen. Es sind dann weitere Nachweise zu erbringen. Grundsätzlich darf aber die Gesellschaft bei einer automatisierten Mitteilung durch ein Kreditinstitut auf die Richtigkeit vertrauen.523 Für andere Fälle der Übertragung ohne Einschaltung von Kreditinstituten soll dies indes nicht gelten.524 Hier wird teilweise etwa die Vorlage von Abtretungserklärungen, Erbscheinen und ähnlichen Dokumenten verlangt.525 Erhält die Gesellschaft allerdings in unmittelbarem zeitlichem Zusammenhang übereinstimmende Meldungen von Veräußerer und Erwerber, wird man dies in aller Regel als Nachweis genügen lassen müssen. Nur bei konkreten Anhaltspunkten für die Unrichtigkeit der Mitteilungen ist vom Vorstand zu verlangen, weitere Nachforschungen anzustellen.526 122

b) Keine Vorlagepflicht. Das Erfordernis der Vorlage der Aktie bei der Gesellschaft ist obsolet und entspricht nicht mehr der modernen Praxis der elektronischen Umschrei-

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518 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 183; aA für nicht vinkulierte Namensaktien: Degner Die vinkulierte Versicherungsaktie im Börsenhandel2, 1966, S 46. 519 Zur Zulässigkeit der Registerführung durch externe Dienstleister: Happ in: FS Bezzenberger 2000, S 111 mwN. 520 Hölters/Laubert2 § 67 Rdn 20; Zätzsch/Gröning NZG 2000, 393, 398. 521 Kümpel in: Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts2, 1997, § 13 Rdn 71. Siehe auch Ziff. XX der AGB der Clearstream Banking AG. 522 Begr RegE BT-Drs 14/4051 S 11. 523 Begr RegE BT-Drs 14/4051 S 11; Weber NZG 2001, 337, 339. 524 Hüffer/Koch/Koch12 § 67 Rdn 18; Bürgers/Körber/Wieneke4 § 67 Rdn 25; Spindler/Stilz/Cahn3 § 67 Rdn 75; einschränkend auch KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 100; Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 67 Rdn 19; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz § 67 Rdn 23. 525 Hüffer/Koch/Koch12 § 67 Rdn 18; Hölters/Laubert2 § 67 Rdn 20; Spindler/Stilz/Cahn3 § 67 Rdn 75; Bürgers/Körber/Wieneke4 § 67 Rdn 25; vgl auch BGHZ 160, 253, 257 = NJW 2004, 3561, 3562. 526 KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 100; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz § 67 Rdn 23; Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 67 Rdn 19.

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bung im Massenverfahren. Der Anspruch ist auch gar nicht mehr erfüllbar, weil die Gesellschaften zunehmend dazu übergegangen sind, den Anspruch auf Lieferung effektiver Stücke gem § 10 Abs 5 auszuschließen.527 Erst durch den Verzicht auf das Vorlageerfordernis wird den Gesellschaften eine vollelektronische Registerführung und -aktualisierung ermöglicht.528 Trotzdem kann der Nachweis weiterhin – abhängig vom jeweiligen Übertragungstatbestand – durch die Vorlage geeigneter Urkunden geführt werden.529 Bei einer rechtsgeschäftlichen Übertragung sind etwa die Aktienurkunde mit den auf ihr vorhandenen Indossamenten und ggf schriftliche Abtretungserklärungen als Nachweis geeignet.530 Bei einem Rechtsübergang durch Gesamtrechtsnachfolge (Erbfall, Verschmelzung, etc) kann der Erbschein oder ein Handelsregisterauszug vorgelegt werden. Wurde von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, gem § 10 Abs 5 die Ausgabe von einzelnen Aktienurkunden auszuschließen, kann als Nachweis etwa die Umbuchungsbestätigung der Wertpapiersammelbank verwendet werden. Die Statuierung strengerer Nachweis- und Wirksamkeitserfordernisse für die Übertragung ist auch durch Satzungsbestimmung nur eingeschränkt möglich. Unzulässig und nichtig ist etwa das Erfordernis einer Unterschriftsbeglaubigung auf Kosten des betreffenden Aktionärs.531 4. Rechtsfolge: Löschung und Neueintragung. Mit der Mitteilung und dem Nach- 123 weis wird die Gesellschaft verpflichtet, den Übergang der Aktie einzutragen.532 Zudem beginnt die in § 65 Abs 2 festgesetzte Ausschlussfrist für die Haftung des Veräußerers für nicht erbrachte Einlagen gegenüber der Gesellschaft. Jeder der Beteiligten hat einen klagbaren Anspruch auf Löschung und Neueintragung. Verletzt die AG diese Pflicht, so hat sie den dadurch entstehenden Schaden zu ersetzen. Auch vermeidbare Verzögerungen, die zu einem Schaden des Aktionärs führen, hat die Gesellschaft zu verantworten.533 Im Innenverhältnis ist der Vorstand der Gesellschaft dann nach § 93 Abs 2 verantwortlich. Ausnahmsweise kann sogar ein deliktischer Direktanspruch aus § 823 Abs 1 BGB wegen Verletzung eines sonstigen Rechts gegen die Vorstandsmitglieder bestehen.534 a) Frist zur Umschreibung. In § 67 ist nicht geregelt, innerhalb welchen Zeitraums 124 die Umschreibung stattfinden muss. Der Vorstand hat Löschung und Neueintragung daher grundsätzlich unverzüglich nach Eingang der Mitteilung über den Aktionärswechsel vorzunehmen.535 Wer den Verkehr mit Namensaktien eröffnet, muss das gesetzliche Leitbild eines vollständigen Aktienbuchs erfüllen und die entsprechenden Faszilitäten bereithalten, um auch einem vieltausendfachen Andrang börsentäglich zu genügen.

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527 Begr RegE BT-Drs 14/4051 S 11; Kindler NJW 2001, 1678, 1680; Seibert in: FS Peltzer 2001, 469, 480; Siems NZG 2000, 626, 629; Weber NZG 2001, 337, 339. 528 Kindler NJW 2001, 1678, 1680; Seibert ZIP 2001, 53, 54. 529 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 182; Hüffer/Koch/Koch12 § 67 Rdn § 68 Rdn 17; Schlegelberger/Quassowski § 62 AktG 1937 Rdn 2. 530 Vgl BGHZ 160, 253, 257 = NJW 2004, 3561, 3562; Bürgers/Körber/Wieneke4 § 67 Rdn 25; Hüffer/Koch/Koch12 § 67 Rdn 18. 531 BGHZ 160, 253 = NJW 2004, 3561; Bürgers/Körber/Wieneke4 § 67 Rdn 25. 532 So schon für das alte Recht Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 189; Hölters/Laubert2 § 67 Rdn 21; Hüffer/Koch/Koch12 § § 68 Rdn 17; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 59; Ritter § 63 AktG 1937 Anm 3c; Wiedemann Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten, 1965, S 139. 533 Baumbach/Hueck13 § 68 Rdn 13; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 189; Hölters/Laubert2 § 67 Rdn 21; Hüffer/Koch/Koch12 68 Rdn 17. 534 „Schärenkreuzer“-Entscheidung: BGHZ 110, 323 = ZIP 1990, 1067; dazu Hadding EWiR 1990, 745; Habersack Die Mitgliedschaft – subjektives und „sonstiges Recht“, 1996, 296 ff. 535 Begr RegE BT-Drs 14/4051 S 11; Hüther MMR 2000, 521, 523; Weber NZG 2001, 337, 339.

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§ 67 | 3. Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und Gesellschafter

Sollte die Gesellschaft selbst dazu nicht in der Lage sein, gehört es zu den Organisationsaufgaben des Vorstands, externe Dienstleister mit der Registerführung zu beauftragen und diese dann zu überwachen.536 Das Aktienregister kann so technisch täglich auf den neuesten Stand gebracht werden.537 b) Aussetzung der Umschreibung 125

aa) Praktische Schranken. Die Pflicht des Vorstands zur Führung des Aktienregisters unterliegt praktischen Schranken. Für die Dauer und Prozedur der Löschung und Neueintragung liefert das Aktienregister in Höhe des freien Meldebestandes temporär unrichtige Angaben.538 Eine Schließung des Aktienregisters ist im Gesetz nicht vorgesehen. Trotzdem soll der Vorstand nach heute wohl allgemeiner Ansicht unmittelbar vor einer Hauptversammlung die Umschreibung stoppen können, um technische Schwierigkeiten zu vermeiden.539 Diese Praxis entspricht im Ergebnis dem, was man im USamerikanischen Recht durch das Institut des sog „record date“ erreicht.540 So soll gerade bei großen Publikumsgesellschaften Zeit bleiben, eine angemessene Prüfung der neueinzutragenden Geschäftsvorfälle vorzunehmen und die Teilnahmeberechtigung an der Hauptversammlung festzustellen (vgl § 67 Abs 2 Satz 1).

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bb) Zulässigkeit eines Umschreibestopps. Bereits die Begründung zum NaStraG geht davon aus, dass ein Umschreibestopp zulässig ist. Als absolute Höchstgrenze werden dort sieben Tage festgesetzt. Allerdings soll die Dauer der Frist allein von der technischen Entwicklung abhängen.541 Die Begründung zum UMAG geht insofern noch weiter und verweist darauf, dass nach herrschender Meinung ein Umschreibestopp von sieben Tagen generell zulässig sei.542 Die „Stoppfrist“ kann in der Satzung näher geregelt werden543 und ist nach verbreiteter Ansicht bei börsennotierten Gesellschaften gem § 121 Abs 3 Satz 3 Nr 1 bekanntzumachen.544 Für die Zulässigkeit des Umschreibestopps soll maßgeblich sprechen, dass auch § 123 Abs 2 Satz 2 und Abs 3 Satz 3 für den Zugang von Anmeldungen und Nachweisen für die Teilnahme an der Hauptversammlung eine Ausschlussfrist von sechs Tagen vorsehen. An dieser Frist könne sich auch in zeitlicher Hinsicht orientiert werden.545 Ruhe für diese Zeit die Umschreibung, sei dies rechtlich

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536 Noack ZIP 1999, 1993, 1997. 537 Grumann/Soehlke DB 2001, 576, 580. 538 Heidorn/Schmidt/Seiler Kreditwesen 2001, 245, 246, 250. 539 BGHZ 182, 272 = ZIP 2009, 2051; Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 67 Rdn 24; KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 104; MünchKomm/Bayer4 § 67 Rdn 93; Spindler/Stilz/Cahn3 § 67 Rdn 79; Bürgers/Körber/Wieneke4 § 67 Rdn 27; Hölters/Laubert2 § 67 Rdn 21; Hüffer/Koch/Koch12 § 67 Rdn 20; Baums in: FS Hüffer 2010, 15 ff; Bayer/Lieder NZG 2009, 1361, 1362 f; Quass AG 2009, 432, 433 ff; von Nussbaum NZG 2009, 456, 457. 540 Begr RegE NaStraG, BT-Drs 14/4051 S 11; Weber NZG 2001, 337, 339. 541 Begr RegE NaStraG, BT-Drs 14/4051 S 11; Seibert in: FS Peltzer, 469, 481; Weber NZG 2001, 337, 339. 542 Begr RegE UMAG, BT-Drs 15/5092, S 14; Bayer/Lieder NZG 2009, 1361, 1362; Baums in: FS Hüffer 2010, 15, 18. 543 Begr RegE NaStraG, BT-Drs 14/4051 S 11; KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 104; MünchKomm/Bayer4 § 67 Rdn 105; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz § 67 Rdn 37; Weber NZG 2001, 337, 339. 544 Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 67 Rdn 24; Spindler/Stilz/Cahn3 § 67 Rdn 79; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz § 67 Rdn 37; Bürgers/Körber/Wieneke4 § 67 Rdn 25; Bayer/Lieder NZG 2009, 1361, 1363; aA Baums in: FS Hüffer 2010, 15, 28 ff; Quass AG 2009, 432, 436 ff; von Nussbaum NZG 2009, 456, 457 f. 545 BGHZ 182, 272, 276 f = ZIP 2009, 2051, 2052; Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 67 Rdn 24; KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 104; MünchKomm/Bayer4 § 67 Rdn 105; Bürgers/Körber/Wieneke4 § 67 Rdn 27; Hölters/Laubert2 § 67 Rdn 21; Hüffer/Koch/Koch12 § 67 Rdn 20; Spindler/Stilz/Cahn3 § 67 Rdn 81;

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zulässig, weil dann das Interesse an einer ordnungsgemäßen Vorbereitung der Hauptversammlung das individuelle Interesse der Aktionäre an einer raschen Aktualisierung der Eintragungen im Aktienregister überwiege.546 Dieses Argument vermag aber nicht zu überzeugen. Zwar trifft es zu, dass zur ord- 127 nungsgemäßen Vorbereitung der Hauptversammlung auch das Bereithalten von Unterlagen aus dem Aktienregister gehört, um den Zutritt zu regeln. Der Verweis auf den im USamerikanischen Recht vorgesehenen „record date“ geht aber fehl. Dabei handelt es sich nicht um einen Umschreibestopp. Börsennotierte Gesellschaften in den USA dürfen die Umschreibung nicht stoppen, um negative Effekte auf dem Kapitalmarkt zu vermeiden.547 Vielmehr müssen die Gesellschaften gem SEC-Rule 17Ad-2(a), 17 C.F.R. § 240.17Ad-2(a) (2000) innerhalb von drei Handelstagen mindestens 90% aller mitgeteilten Rechtsübergänge umschreiben. Die Bedeutung des „record date“ erschöpft sich in den USA in einer Stichtagskontrolle, die alle „shareholders of record“ für die Ausübung der Aktionärsrechte in der anstehenden Hauptversammlung und damit auch für die den Gesellschaften obliegenden Informationspflichten feststellt. Dieser Termin wird dort dem Gesetz bzw der Satzung entnommen.548 Anderenfalls würde das in den USA gebräuchliche Proxy-System nicht funktionieren.549 Das kann man auf Deutschland nicht übertragen. Daher ist unstreitig, dass die 128 Umschreibung im Einberufungszeitraum – nach § 123 Abs 1 mindestens 30 Tage vor der Hauptversammlung – nicht eingestellt werden darf, da hier die Pflicht der Gesellschaft überwiegt, das Aktienregister so aktuell wie möglich zu halten.550 Deshalb ist auch ein Einschreibestopp nach der Anmeldung zur Hauptversammlung unzulässig. Das Gesetz sieht keinen Umschreibestopp vor. Weiterhin darf ein Aktionär, der sich bereits zur Hauptversammlung angemeldet hat, seine Namensaktien weiter veräußern. Der neue Erwerber könnte im Falle eines Einschreibestopps nach der Anmeldung aber nicht an der Hauptversammlung teilnehmen, weil er nicht formell legitimiert ist und er im anonymen Massenverkehr den unbekannten Veräußerer auch nicht um eine Ermächtigung nachsuchen kann. Ebenfalls denkbar wäre, dass der ehemalige Aktionär befugt bleibt, an der Hauptversammlung teilzunehmen. Dieser Fall ist aber eher theoretischer Natur. Ansonsten wird man eine stillschweigende Einigung dahingehend annehmen können, dass der Altaktionär verpflichtet ist, an der Hauptversammlung nicht teilzunehmen oder aber zumindest im Interesse des Erwerbers abzustimmen. Anderenfalls würde er sich gem § 280 Abs 1 BGB nF schadensersatzpflichtig machen. Als Ergebnis lässt sich festhalten, dass die Gesellschaft sowohl der Pflicht zur or- 129 dentlichen Vorbereitung der Hauptversammlung als auch zur zügigen Aktualisierung des Aktienregisters nachzukommen hat. Um diese Pflichten zum Ausgleich zu bringen, darf die Löschung und Neueintragung nur in einem unvermeidbaren Zeitraum kurz vor der Hauptversammlung gestoppt werden.551 Wie lang dieser Zeitraum sein darf,

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Bayer/Lieder NZG 2009, 1361, 1362 f; Baums in: FS Hüffer 2010, 15, 18 ff; Quass AG 2009, 432, 434 f; von Nussbaum NZG 2009, 456, 457. 546 BGHZ 182, 272, 276 = ZIP 2009, 2051, 2052; Bayer/Lieder NZG 2009, 1361, 1362 f; Quass AG 2009, 432, 435; Preissler WM 2001, 113, 115 f. 547 Cox/Hazen/O’Neal Corporations, Losebl, 2000 Suppl, § 13.18, S 13.40-3; Gruson 22 U. Pa. J. Int’l Econ. L. 185, 266 (Fn 282); Hüther MMR 2000, 521, 523. 548 NYSE Manual, supra note 20, para. 401.03; in Delaware gilt nach Del Code Ann tit 8, 213(a) (1991), dass das Datum der Eintragung nicht mehr als sechzig und nicht weniger als zehn Tage vor dem Termin der Hauptversammlung liegen soll. 549 Zum proxy-voting vgl Merkt/Göthel US-amerikanisches Gesellschaftsrecht, 2. Aufl 2006. 550 KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 110. 551 Ebenso Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz § 67 Rdn 36.

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entzieht sich einer gesetzlichen Regelung, weil es entscheidend auf die technischen Möglichkeiten ankommt. Heutzutage kann man noch Stunden vor der Hauptversammlung umschreiben. Allerdings muss es in Zweifelsfällen auch die Möglichkeit zu Plausibilitätsprüfungen und Rückfragen geben. Angesichts der geringen Wahrscheinlichkeit solcher Fälle sollte ein Vorlauf von höchstens 48 Stunden zulässig sein, da die Interessen des Kapitalmarkts an einem möglichst unbelasteten Umlauf der Namensaktien überwiegen.552 130

5. Kosten der Umschreibung. Die Gesellschaft ist zur Führung des Aktienregisters verpflichtet. Sie ist daher auch verpflichtet, die Kosten der Löschung und Neueintragung zu tragen.553 Für die Fragen der Mitteilung durch Kreditinstitute sowie der Platzhaltereintragung begründen § 67 Abs 4 Satz 1 und Satz 5 ebenfalls eine Kostenlast der Gesellschaft. Tatsächlich hat die Gesellschaft so mit Kosten von 1,50 € je Umschreibung zu rechnen.554 V. Mitwirkungs- und Auskunftspflichten (§ 67 Abs 4)

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Die Regelung des § 67 Abs 4 wurde durch das NaStraG eingeführt und durch das UMAG um den heutigen Satz 5 ergänzt. Die Ausnahmevorschrift des Satzes 7 wurde mit dem EHUG angefügt. Das Risikobegrenzungsgesetz ergänzte schließlich die in Satz 2 und Satz 3 enthaltene Regelung für Fremdbesitz.

1. Pflicht zur Datenübermittlung gem Absatz 4 Satz 1. Die Norm statuiert in Satz 1 zunächst eine Pflicht der beteiligten Kreditinstitute und der Wertpapiersammelbank zur Übermittlung der zur Registerführung notwendigen Angaben. Mit Kreditinstituten meint die Norm Unternehmen, die der Legaldefinition der §§ 1 Abs 1, 2 Abs 1 KWG unterfallen, also Bankgeschäfte gewerbsmäßig oder in einem Umfang betreiben, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert. Ferner sind gem § 67 Abs 4 Satz 6 iVm § 125 Abs 5 auch sonstige Finanzdienstleistungsinstitute (vgl §§ 53 Abs 1 Satz 1, 53b Abs 1 Satz 1, Abs 7 KWG) den Kreditinstituten gleichgestellt. Weil eine Verwahrung genügt, sind auch Wertpapiersammelbanken erfasst.555 Als Verwahrerin von Wertpapieren iSd § 1 Abs 2 DepotG fungiert in Deutschland allein die Clearstream Banking AG. 133 Der Umfang der erforderlichen Angaben ergibt sich aus § 67 Abs 1. Diese Pflicht wird durch eine Kostentragungsregel zulasten der registerführenden Unternehmen abgemildert. Durch diese Übermittlungspflicht bei einer Übertragung soll sichergestellt werden, dass das Aktienregister immer auf aktuellem Stand ist.556 Im Gesetzestext wurde bewusst das Wort „Übertragung“ gewählt, da auf diese Weise alle denkbaren Erwerbsfälle, etwa auch im Wege der Universalsukzession erfasst werden.557 Bei den notwendigen Angaben geht es nicht nur um die Mitteilung bei Erwerb und Veräußerung (einschließlich Schenkung und Universalsukzession), sondern auch um Adressen- oder Namensänderungen 132

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552 Gruson, 22 U. Pa. J. Int’l Econ. L. 185, 266; Noack DB 1999, 1306, 1309; andere halten einen Tag (Huep, WM 2000, 1623, 1629 f) oder gar drei Tage für angemessen (Leuering, ZIP 1999, 1745, 1747). 553 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 191; aA Bunte, Die Abschließung der Kapitalgesellschaft gegen Außenstehende in den Niederlanden, Deutschland und der Schweiz, 1969. 554 Reuter/Terbroke HB vom 15.3.2001, S 32. 555 Hüffer/Koch/Koch12 § 67 Rdn 21. 556 Begr RegE NaStraG, BT-Drs 14/4051, S 11; KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 108; Hüffer/Koch/Koch12 § 67 Rdn 21; Weber NZG 2001, 337, 339. 557 Seibert in: FS Peltzer 2000, 469, 482.

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Eintragung im Aktienregister | § 67

während der Haltezeit und um erstmalige Umstellungen auf Namensaktien oder bloße Depotübertragungen.558 Aus dem Leitbild des vollständigen Aktienregisters folgt, dass die beteiligten Insti- 134 tute nicht nur zur Mitteilung berechtigt, sondern im Verhältnis zur Gesellschaft auch dazu verpflichtet sind.559 Umstritten ist allerdings, ob das Kreditinstitut die Datenweitergabe unterlassen muss, wenn der Aktionär ihr widerspricht. Vor dem Risikobegrenzungsgesetz wurde ein Widerspruchsrecht des Aktionärs als notwendig angesehen, da die Übertragung sonst einer Anmeldepflicht gleichgekommen wäre.560 Zahlreiche Stimmen im Schrifttum wollen diese Einschränkung weiterhin gelten lassen.561 Dies kann indes angesichts der nunmehr bestehenden Eintragungspflicht des Aktionärs aus Absatz 1 Satz 2 nicht überzeugen. Es wäre widersprüchlich, wenn Aktionäre selbst zur Eintragung verpflichtet wären, sich aber der Datenweitergabe durch ihr depotführendes Institut entziehen könnten.562 Ein entsprechendes Bedürfnis des Aktionärs ist nach der Wertung des Gesetzes nicht mehr als schutzwürdig anzusehen. Auch wenn Absatz 4 Satz 1 lediglich das Verhältnis zwischen Gesellschaft und Kreditinstitut betrifft, muss die Pflichtenstellung des im Kern betroffenen Aktionärs auch hierbei berücksichtigt werden, da Weisungen im Rahmen eines Auftragsverhältnisses gesetzeskonform sein müssen.563 Auf Weisungen des Aktionärs, die gegenüber der Gesellschaft eine Pflichtverletzung darstellen, kann sich insofern auch das Kreditinstitut gegenüber der Gesellschaft nicht berufen. Richtigerweise ist der Widerspruch des Aktionärs deshalb als unbeachtlich anzusehen.564 Seine Anonymität kann der Aktionär nur noch im Rahmen einer Legitimationseintragung der Bank oder eines sonstigen Dritten wahren.565 2. Auskunftspflichten gem Absatz 4 Satz 2 und Satz 3 a) Zweck und Systematik. Die mit dem Risikobegrenzungsgesetz eingeführten 135 Auskunftspflichten nach Absatz 4 Satz 2 und Satz 3 betreffen die Eigentumslage und sollen der Gesellschaft die Aufdeckung von Fremdbesitzverhältnissen ermöglichen. Satz 2 statuiert eine Mitteilungs- und eine Übermittlungspflicht, die in einem Stufenverhältnis stehen.566 Nach Satz 2 Halbsatz 1 hat zunächst der Eingetragene der Gesellschaft auf ihr Verlangen mitzuteilen, inwieweit ihm die Aktien, als deren Inhaber er im Register eingetragen ist, auch gehören. Diese Mitteilungspflicht ist der Ausgangspunkt eines jeden Offenlegungsverlangens. Nach Satz 2 Halbsatz 2 hat der Eingetragene, soweit ihm die Aktien nicht gehören, sodann der Gesellschaft die in Absatz 1 Satz 1 genannten Angaben zu demjenigen zu übermitteln, für den er die Aktien hält. Nach Satz 3 kann die

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558 Begr RegE NaStraG, BT-Drs 14/4051 S 11; Hüffer/Koch/Koch12 § 67 Rdn 21; Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 67 Rdn 27; Bürgers/Körber/Wieneke4 § 67 Rdn 28; Weber NZG 2001, 337, 339. 559 KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 109; Hüffer/Koch/Koch12 § 67 Rdn 21; Goedecke/Heuser BB 2001, 369, 370; Weber NZG 2001, 337, 339. 560 Vgl Begr RegE NaStraG, BT-Drs 14/4051 S 11; MünchKomm/Bayer4 § 67 Rdn 114; Siems NZG 2001, 626, 629. 561 KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 109; Spindler/Stilz/Cahn3 § 67 Rdn 81; Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 67 Rdn 28; differenzierend Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz § 67 Rdn 39. 562 Bürgers/Körber/Wieneke4 § 67 Rdn 28. 563 Vgl Gätsch in: FS Beuthien 2009, 133, 145; aA Spindler/Stilz/Cahn3 § 67 Rdn 81. 564 Hüffer/Koch/Koch12 § 67 Rdn 21; Hölters/Laubert2 § 67 Rdn 22; Bürgers/Körber/Wieneke4 § 67 Rdn 28; Hölters/Laubert2 § 67 Rdn 22; Gätsch in: FS Beuthien 2009, 133, 145 f; Noack NZG 2008, 721; Reul ZNotP 2010, 12, 13. 565 Vgl Bürgers/Körber/Wieneke4 § 67 Rdn 28; Gätsch in: FS Beuthien 2009, 133, 145. 566 Vgl Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz § 67 Rdn 40.

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Gesellschaft von dieser Person nunmehr wiederum die Mitteilung über ihre Aktieninhaberschaft und gegebenfalls die Übermittlung der Daten zu weiteren Hintermännern verlangen. Auf diese Weise können insbesondere in Verwahrketten die zwischengeschalteten Treunehmer zur Offenlegung verpflichtet werden, um schließlich den tatsächlichen Aktieninhaber als eigentlichen Treugeber aufzudecken.567 In der Praxis dürfte die Aufdeckung des „ultimate investors“ angesichts des für die Gesellschaft aufwendigen Verfahrens, in dem stets nur der „nächste“ Treugeber benannt werden muss und deshalb immer wieder neue Auskünfte verlangt werden müssen, allerdings Schwierigkeiten bereiten, insbesondere in Sachverhalten mit Auslandsbezug.568 Hinzu kommt, dass Publikums-Investmentvermögen aufgrund der Verweisung des Absatzes 4 Satz 4 Halbsatz 1 wie auch im Rahmen des Absatzes 1 von den Offenlegungspflichten ausgenommen sind. 136

b) Offenlegungspflichtige Gestaltungen. Auch im Rahmen von Absatz 4 Satz 2 und Satz 3 stellt sich die Frage, was das Gesetz meint, wenn es davon spricht, dass Aktien dem Eingetragenen „gehören“, wenn es ferner von demjenigen spricht, „für den er die Aktien hält“. Richtigerweise müssen diese Begriffe gleichlaufend mit Absatz 1 Satz 1 („Inhaber“) und Absatz 1 Satz 3 („gehören“) ausgelegt werden. Die Aktien „gehören“ demnach auch im Sinne des Absatzes 4 ihrem sachenrechtlichen Eigentümer und damit dem materiell-rechtlichen Inhaber des Mitgliedschaftsrechts.569 Versuche, den Begriff im Kontext des Absatzes 4 anders auszulegen und auf wirtschaftliche Gesichtspunkte abzustellen,570 sind unter teleologischen Gesichtspunkten durchaus nachvollziehbar, aber mit Wortlaut, Systematik und Gesetzgebungsgeschichte nicht zu vereinbaren. Eine unterschiedliche Auslegung desselben Begriffs innerhalb derselben gesetzlichen Vorschrift erscheint auslegungsmethodisch höchst problematisch und kann allenfalls gerechtfertigt bzw geboten sein, wenn dafür eindeutige Anhaltspunkte erkennbar sind. Ein gesetzgeberisches Versehen ist hier nicht ersichtlich. Die Gesetzesbegründung spricht im Kontext von Absatz 1 Satz 3 konkret von „dinglichen“ Gesichtspunkten sowie dem „wahren Inhaber“ von Aktien und stellt klar, dass „Treuhandverhältnisse oder andere schuldrechtliche Vereinbarungen“ nicht erfasst werden.571 In Bezug auf Absatz 4 ist sodann vom „eigentlichen Aktieninhaber“ die Rede, während der Begriff des „gehörens“ nicht erneut umschrieben, sondern vorausgesetzt wird.572 Dies spricht klar für ein einheitliches Verständnis. Ebenfalls ist zu berücksichtigen, dass noch während des Gesetzgebungsverfahrens auf die mit der sachenrechtlichen Zuordnung verbundenen Transparenzlücken hingewiesen wurde.573 Dass der Gesetzgeber hierauf nicht reagiert hat, ist auch im Kontext des Absatzes 4 als bewusste Entscheidung zu werten und damit hinzunehmen.574 Alles andere wäre eine unzulässige Auslegung contra lege. Vollrechtstreuhänder

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567 BegrRegE Risikobegrenzungsgestetz, BT-Drs 16/7438, S 14; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz § 67 Rdn 40. 568 Vgl Bürgers/Körber/Wieneke4 § 67 Rdn 30a; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz § 67 Rdn 40; KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 122; Marsch-Barner in: FS Hüffer 2010, 627, 642. 569 KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 120; Bürgers/Körber/Wieneke4 § 67 Rdn 30a; Hüffer/Koch/Koch12 § 67 Rdn 21a; Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 67 Rdn 42; Ihrig in: FS U. H. Schneider 2011, 573, 575; MarschBarner in: FS Hüffer 2010, 627, 642; Grigoleit/Rachlitz ZHR 174 (2010), 12, 50; Ziemons BB 2012, 523, 525. 570 Spindler/Stilz/Cahn3 § 67 Rdn 28, 83; generell anders auch Noack NZG 2008, 721, 723 (der auf den Nachweis des depotführenden Instituts abstellen will). 571 BegrRegE Risikobegrenzungsgestetz, BT-Drs 16/7438, S 13 f. 572 BegrRegE Risikobegrenzungsgestetz, BT-Drs 16/7438, S 14. 573 Stellungnahme des DAV – Handelsrechtsausschuss, NZG 2008, 60, 62 f; DAI, Stellungnahme zum Risikobegrenzungsgesetz, S 8. 574 Vgl KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 120; Hüffer/Koch/Koch12 § 67 Rdn 21a; Ziemons BB 2012, 523, 525.

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Eintragung im Aktienregister | § 67

sind deshalb auch nach Absatz 4 Satz 2 und Satz 3 nicht verpflichtet, ihre Treugeber gegenüber der Gesellschaft offenzulegen.575 Soll daran etwas geändert werden, muss der Gesetzgeber tätig werden. Durch die Aktienrechtsnovelle 2016 ist eine Neuregelung des Auskunftsverlangens jedoch ausgeblieben.576 c) Geltendmachung. Das Auskunftsverlangen wird durch den Vorstand geltend 137 gemacht. 577 Dieser unterliegt indes keiner entsprechenden Verpflichtung, 578 sondern kann über die Ausübung des Auskunftsrechts nach eigenem, pflichtgemäßem Ermessen entscheiden.579 Unklar und im einzelnen umstritten ist, inwieweit er dabei Beschränkungen aufgrund des Gleichbehandlungsgrundsatzes nach § 53a unterliegt. Richtigerweise verbietet dieses Gebot einen selektiven Einsatz des Auskunftsrechts jedenfalls nicht per se.580 Dies ergibt sich bereits aus der Systematik des Gesetzes, das in Absatz 1 Satz 3 die Möglichkeit der Statuierung allgemeingültiger Pflichten eröffnet und in Absatz 4 Satz 2 und Satz 3 eine Auskunft im Einzelfall ermöglicht.581 Zudem schreibt § 53a keine absolute Gleichbehandlung vor, sondern lässt Raum für Differenzierung aus sachlichen Gründen. Die Geltenmachung des Auskunftsanspruchs kann deshalb etwa von der Höhe der Beteiligung des jeweiligen Aktionärs und insbesondere von konkreten Anhaltspunkten für das Vorliegen einer Dritteintragung abhängig gemacht werden.582 Eine vollständige Freistellung vom Gleichbehandlungsgebot ist dagegen nicht anzunehmen.583 Die Gesellschaft muss insofern zumindest eine einheitliche Praxis entwickeln.584 Liegen etwa Anhaltspunkte für Dritteintragungen bei mehreren eingetragenen Personen mit ähnlicher Beteiligungshöhe vor, so wird der Vorstand in der Regel gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz verstoßen, wenn er nur einzelne betroffene Personen in Anspruch nimmt. Dagegen bestehen gegen eine stichprobenartige Überprüfung nach einem objektiven Auswahlprinzip keine Bedenken.585 Unzulässig ist in jedem Fall eine willkürliche oder gar rechtsmissbräuchliche Ausübung des Auskunftsrechts.586 Ein Rechtsmissbrauch läge etwa dann vor, wenn das Auskunftsverlangen kurz vor einer kritischen Hauptversammlung gezielt eingesetzt wird, um einem unliebsamen Aktionär mit der Behauptung einer ungenügenden Auskunft das Stimmrecht streitig zu machen.587 Auch permanente Nachfragen bei unbeliebten Eingetragenen sind unzulässig.588 Im Übrigen stellt das Gesetz keine materiellen Voraussetzungen an das Auskunftsverlangen. Insbesondere sind

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575 Bürgers/Körber/Wieneke4 § 67 Rdn 30a; KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 120; Hüffer/Koch/Koch12 § 67 Rdn 21a; Ziemons BB 2012, 523, 525. 576 Vgl Bürgers/Körber/Wieneke4 § 67 Rdn 30a; Ziemons BB 2012, 523, 525; aA Schneider/Müller-von Pilchau WM 2011, 721, 724, wonach die Änderungen des § 10 nunmehr eine weite Auslegung nahelegen würden. 577 Bürgers/Körber/Wieneke4 § 67 Rdn 30b. 578 Vgl BegrRegE Risikobegrenzungsgesetz, BT-Drs 16/7438, S 14. 579 Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz § 67 Rdn 41; KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 123; Bürgers/Körber/Wieneke4 § 67 Rdn 30b; Müller-von Pilchau AG 2011, 775, 776 ff. 580 Bürgers/Körber/Wieneke4 § 67 Rdn 30b. 581 KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 123. 582 Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz § 67 Rdn 41. 583 Ihrig in: FS U. H. Schneider 2011, 573, 580; aA KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 123. 584 Hüffer/Koch/Koch12 § 67 Rdn 21b; Bürgers/Körber/Wieneke4 § 67 Rdn 30b; Noack NZG 2008, 721, 724; Wilsing/Goslar DB 2007, 2467, 2472. 585 Ihrig in: FS U. H. Schneider 2011, 573, 580. 586 Spindler/Stilz/Cahn3 § 67 Rdn 84; Ihrig in: FS U. H. Schneider 2011, 573, 580 f; vgl auch KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 124; Müller-von Pilchau AG 2011, 775, 776 ff. 587 Vgl KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 124; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz § 67 Rdn 41; Diekmann/Merkner NZG 2007, 921, 926; Ihrig in: FS U. H. Schneider 2011, 573, 581. 588 Noack NZG 2008, 721, 724; Ihrig in: FS U. H. Schneider 2011, 573, 581.

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weder ein besonderes Interesse, noch eine Begründung erforderlich.589 Die gesetzlichen Auskunftsrechte nach Absatz 4 Satz 2 und Satz 3 bestehen zudem unabhängig von eventuellen Satzungsregelungen nach Absatz 1 Satz 3 und müssen nicht mit diesen abgestimmt werden.590 In formeller Hinsicht ist fraglich, ob die in Absatz 4 Satz 2 vorausgesetzte angemessene Frist zur Beantwortung des Auskunftsverlangens durch den Vorstand konkret benannt werden muss. Nach der Gesetzbegründung soll eine angemessene Frist mindestens 14 Tage betragen,591 was vernünftig erscheint.592 Da sich dieses Erfordernis unmittelbar aus dem Gesetz ergibt und die Frist durch die Gesellschaft ohnehin nicht verkürzt werden kann, erscheint eine ausdrückliche Fristsetzung im Auskunftsverlangen nicht zwingend erforderlich.593 Es ist dem Vorstand allerdings unbenommen, eine dem gesetzlichen Angemessenheitserfordernis genügende Frist zu setzen, was in der Praxis aus Praktikabilitätsgründen auch zu empfehlen ist.594 Wirksamkeitsvoraussetzung für das Auskunftsverlangen ist die Fristsetzung gleichwohl nicht. Auch eine bestimmte Form ist gesetzlich nicht vorgeschrieben. Allerdings ist aus Gründen der Beweisbarkeit zumindest die Einhaltung der Textform nach § 126b BGB dringend anzuraten.595 138

d) Rechtsfolgen. Die von Absatz 4 Satz 2 und Satz 3 erfassten Personen sind gegenüber der Gesellschaft zur Mitteilung bzw zur Datenübermittlung innerhalb einer angemessenen Frist verpflichtet. Gläubiger dieser Ansprüche ist ausschließlich die Gesellschaft, nicht aber Aktionäre oder sonstige Kapitalmarktteilnehmer. 596 Kommt der Eingetragene oder der durch diesen Benannte diesen Pflichten nicht nach, greift ab Fristablauf als Sanktion der Stimmrechtsausschluss nach § 67 Abs 2 Satz 3. Zudem stellen das Unterlassen der Auskunft und die Erteilung einer unrichtigen Auskunft nach § 405 Abs 2a eine Ordnungswidrigkeit dar. Fraglich erscheint, ob die Gesellschaft auf diese Sanktionen verzichten kann, indem sie lediglich eine unverbindliche Auskunftsbitte an den Eingetragenen richtet. Da es generell in ihrem Ermessen steht, überhaupt von ihrem Auskunftsrecht Gebrauch zu machen, dürfte auch einer solchen Möglichkeit nichts im Wege stehen.597 Die Unverbindlichkeit der Auskunftsbitte muss dann aber eindeutig zum Ausdruck kommen, um eine sichere Abgrenzung gegenüber dem sanktionsbewehrten Auskunftsverlangen zu gewährleisten.598 Keinesfalls kann dies bereits dann der Fall sein, wenn in dem Verlangen nicht ausdrücklich auf § 67 Abs 4 oder die möglichen Sanktionen nach § 67 Abs 2 Satz 3 oder § 405 Abs 2a hingewiesen wird.599 Ein derartiges Verständnis würde den Rechtsfolgenhinweis zur Wirksamkeitsvoraussetzung eines Auskunftsverlangens nach Absatz 4 Satz 2 und Satz 3 machen, was sich dem Gesetz nicht entnehmen lässt.

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589 KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 123. 590 Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz § 67 Rdn 41; Ihrig in: FS U. H. Schneider 2011, 573, 577 f; aA KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 124. 591 BegrRegE Risikobegrenzungsgesetz, BT-Drs 16/7438, S 14. 592 KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 121; Bürgers/Körber/Wieneke4 § 67 Rdn 30c; Spindler/Stilz/Cahn3 § 67 Rdn 83; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz § 67 Rdn 41; Ihrig in: FS U. H. Schneider 2011, 573, 582. 593 KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 121; Bürgers/Körber/Wieneke4 § 67 Rdn 30c; aA Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz § 67 Rdn 41. 594 Bürgers/Körber/Wieneke4 § 67 Rdn 30c; Ihrig in: FS U. H. Schneider 2011, 573, 582. 595 Hüffer/Koch/Koch12 § 67 Rdn 21b; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz § 67 Rdn 41; Bürgers/Körber/Wieneke4 § 67 Rdn 30b; Ihrig in: FS U. H. Schneider 2011, 573, 582; Müller-von Pilchau AG 2011, 775, 776; Noack NZG 2008, 721, 724. 596 Vgl KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 125. 597 Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz § 67 Rdn 41; Müller-von Pilchau AG 2011, 775, 777 f. 598 Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz § 67 Rdn 41. 599 So aber Müller-von Pilchau AG 2011, 775, 778.

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Eintragung im Aktienregister | § 67

Zu beachten ist, dass eine Datenübermittlung nach Absatz 4 Satz 2 Halbsatz 2 oder 139 Satz 3 keine Mitteilung im Sinne des Absatzes 3 ist. Werden die Angaben zum eigentlichen Aktieninhaber der Gesellschaft übermittelt, führt dies nicht automatisch zu dessen Eintragung in das Aktienregister.600 Der Aktieninhaber will mit der Eintragung eines Legitimationsaktionärs die eigene Eintragung ja gerade vermeiden, was das Gesetz auch als zulässig ansieht. Nur Mitteilungen nach Absatz 1 Satz 2, Absatz 3 Satz 1 und Absatz 4 Satz 1 berechtigen die Gesellschaft deshalb dazu, die Eintragung vorzunehmen. Sie kann die erlangten Daten allerdings anderweitig speichern und wohl auch als Kürangaben im Aktienregister vermerken, ohne dass damit die Wirkung des Absatzes 2 Satz 1 einherginge.601 Im Übrigen kann nach einer Mitteilung gem Absatz 1 Satz 2 Halbsatz 1 oder Satz 3 der Vermerk „Fremdbesitz“ in das Aktienregister eingetragen werden.602 3. Pflicht zur Eintragung als Platzhalter gem Absatz 4 Satz 5 bis Satz 7 a) Platzhaltereintragung. Nach dem durch das UMAG neu eingefügten Satz 5 muss 140 sich das depotführende Kreditinstitut gegen Erstattung der notwendigen Kosten gesondert in das Aktienregister eintragen lassen, wenn der Inhaber von Namensaktien nicht in das Aktienregister eingetragen wird und die Gesellschaft die Eintragung des Kreditinstituts verlangt. Dies gilt gem Satz 6 auch für die in § 125 Abs 5 genannten, den Kreditinstituten gleichgestellten Institute. Die Gesellschaft kann die Eintragung nach freiem Ermessen verlangen, ist dazu aber nicht verpflichtet.603 Die Regelung dient der Vermeidung von Leerstellen (sog freien Meldebeständen) und soll insofern das Ziel eines möglichst vollständigen Aktienregisters verwirklichen.604 Zudem sollte durch ihre Einführung die Zulässigkeit der Platzhaltereintragung anstelle des Aktionärs für die Kreditinstitute klargestellt werden, da dies beim Bestehen von Leerstellen schon zuvor üblich war.605 Auch wurde schon vor Einführung der Bestimmung in der Praxis so vorgegangen, dass der Veräußerer ausgetragen und zunächst für eine Übergangsphase die Depotbank und erst danach der Erwerber eingetragen wird; dieser Vorgang dauert etwa zwei Tage.606 Der mit dem EHUG angefügte Satz 7 stellt insofern klar, dass den Kreditinstituten aus diesem kurzzeitigen und formalen Einspringen keine Pflichten nach § 128 oder infolge der Vermutungswirkung des Absatzes 2 erwachsen.607 Aus Absatz 4 Satz 5 ergibt sich ein klagbarer Anspruch der Gesellschaft gegen das 141 jeweilige depotführende Kreditinstitut. Zum Begriff des Kreditinstuts gilt das zu Absatz 4 Satz 1 Gesagte. Der Anspruch entsteht nur, wenn die Gesellschaft ein entsprechendes Verlangen äußert. Das Verlangen kann gegenüber der Depotbank im jeweiligen Einzelfall ausgesprochen werden. Es kann aber auch generell für sämtliche entstehende Leerstellen oder wenigstens für solche eines gewissen Umfangs geäußert werden.608 Die

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600 Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz § 67 Rdn 42; dies ZHR 174 (2010) 12, 52; Bürgers/Körber/Wieneke4 § 67 Rdn 30c; Hüffer/Koch/Koch12 § 67 Rdn 21b. 601 Bürgers/Körber/Wieneke4 § 67 Rdn 30c; Grigoleit/Rachlitz ZHR 174 (2010) 12, 52. 602 Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz § 67 Rdn 42; dies ZHR 174 (2010) 12, 52. 603 Hölters/Laubert2 § 67 Rdn 22; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz § 67 Rdn 43; Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 67 Rdn 42. 604 Bericht des Rechtsausschusses zum RegE UMAG, BT-Drs 15/5693, S 16; KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 110; Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 67 Rdn 29; Spindler/Stilz/Cahn3 § 67 Rdn 82; Göz/Holzborn WM 2006, 157, 162. 605 Bericht des Rechtsausschusses zum RegE UMAG, BT-Drs 15/5693, S 16; KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 110. 606 Bericht des Rechtsausschusses zum RegE EHUG, BT-Drs 16/2781, S 88. 607 Bericht des Rechtsausschusses zum RegE EHUG, BT-Drs 16/2781, S 88. 608 Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz § 67 Rdn 43; KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 111.

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§ 67 | 3. Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und Gesellschafter

Übermittlung des Verlangens an die depotführenden Institute erfolgt dann in standardisierter Form über den Zentralverwahrer, also in Deutschland die Clearstream Banking AG.609 Ein korrespondierender Anspruch auf gesonderte Eintragung steht den Depotbanken gegen die Gesellschaft nicht zu.610 Die Eintragung muss erkennen lassen, dass das jeweilige Institut lediglich als „Platzhalter“ fungiert, was mit dem Wortlaut der Norm („gesondert“) angedeutet wird.611 Der Platzhalter unterscheidet sich vom ebenfalls eintragungsfähigen Legititmationsaktionär dadurch, dass er nicht auf Betreiben des Aktionärs eingetragen wird und nicht entsprechend ermächtigt sein muss.612 Auch ein eventueller Widerspruch des Aktionärs ist unbeachtlich; früher bestehende Unklarheiten in dieser Hinsicht sollten durch die Neuregelung gerade beseitigt werden.613 Die Rechtsstellung des als Platzhalter eingetragenen Kreditinstituts ist im Einzelnen 142 sehr umstritten. Teilweise wird vertreten, die Platzhalterfunktion begründe für die Depotbank weder Rechte, noch Pflichten.614 Nach anderer Ansicht sollen die Platzhalter zwar Dividendenansprüche geltend machen können, nicht aber für rückständige Einlagen haften.615 Dagegen betonen wiederum andere Stimmen im Schrifttum, das depotführende Institut könne kraft seiner Eintragung grundsätzlich alle mitgliedschaftlichen Rechte wahrnehmen und sei der Gesellschaft mitgliedschaftlich verpflichtet, da es nach § 67 Abs 2 Satz 1 gegenüber der Gesellschaft als Aktionär gelte.616 Allein diese Auffassung kann überzeugen. Für einen vollständigen Ausschluss der Legitimationswirkung nach Absatz 2 Satz 1 bei der Platzhaltereintragung bietet Absatz 4 keinerlei Anhaltspunkte. Vielmehr schließt Absatz 4 Satz 7 Pflichten des Kreditinstituts nur im Falle der Interimseintragung im Rahmen eines Übertragungsvorgangs aus, was im Umkehrschluss die umfassende Geltung des Absatzes 2 in den übrigen Fällen der Platzhaltereintragung nahelegt.617 Daran ändert auch die Tatsache nichts, dass Absatz 4 Satz 7 erst nachträglich durch das EHUG eingeführt wurde;618 dies spricht vielmehr gerade dafür, dass der Gesetzgeber im Übrigen von der Geltung der Legitmationswirkung des Absatzes 2 ausging. Anderenfalls hätte es keinen Anlass gegeben, dessen Anwendung nur für die Interimseintragung auszuschließen, selbst wenn es sich dabei nur um eine Klarstellung handelt. Zudem sind keine stichhaltigen Gründe für eine Sonderbehandlung von Platzhaltereintragungen ersichtlich. Die „gesonderte“ Eintragung dient insofern allein dazu, die Platzhaltereigenschaft kenntlich zu machen; eine Aussage über ihre Rechtswirkungen ist damit nicht verbunden. Auch die Tatsache, dass die Rechtsscheinwirkung des § 67 Abs 2 Satz 1 für Nichtaktionäre nach herrschender Ansicht grundsätzlich eine zurechenbare Veranlassung des wahren Aktionärs voraussetzt, steht nicht zwingend entgegen.619 Der Gesetzgeber wollte mit Ab-

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609 Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz § 67 Rdn 43 (Fn 120). 610 Hüffer/Koch/Koch12 § 67 Rdn 21; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz § 67 Rdn 43. 611 Bericht des Rechtsausschusses zum RegE UMAG, BT-Drs 15/5693, S 16; KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 112; Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 67 Rdn 30; Bürgers/Körber/Wieneke4 § 67 Rdn 31. 612 Vgl Bürgers/Körber/Wieneke4 § 67 Rdn 31; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz § 67 Rdn 43. 613 Bericht des Rechtsausschusses zum RegE UMAG, BT-Drs 15/5693, S 16; Hüffer/Koch/Koch12 § 67 Rdn 21; Spindler/Stilz/Cahn3 § 67 Rdn 82; MünchKomm/Bayer4 § 67 Rdn 125; Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 67 Rdn 29; Göz/Holzborn WM 2006, 157, 162. 614 MünchKomm/Bayer4 § 67 Rdn 125; Hölters/Laubert2 § 67 Rdn 23; Bayer/Scholz, NZG 2013, 721, 724 f; wohl auch Hüffer/Koch/Koch12 § 67 Rdn 21c. 615 Spindler/Stilz/Cahn3 § 67 Rdn 82. 616 Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz § 67 Rdn 43; dies ZHR 174 (2010), 12, 40; KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 112 f; wohl auch Bürgers/Körber/Wieneke4 § 67 Rdn 31; Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 67 Rdn 30. 617 Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz § 67 Rdn 43; dies ZHR 174 (2010), 12, 40; aA Bayer/Scholz, NZG 2013, 721, 725. 618 So aber Bayer/Scholz, NZG 2013, 721, 725. 619 AA Bayer/Scholz, NZG 2013, 721, 725.

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satz 4 Satz 5 gerade klarstellen, dass die Eintragung des Kreditinstituts keine entsprechende Ermächtigung durch den Aktieninhaber erfordert. Die Vorschrift statuiert daher eine generelle Ausnahme vom Zurechenbarkeitserfordernis, die sowohl für die Eintragung, als auch die damit verbundene Wirkung gilt. Zumindest im Grundsatz begründet die Eintragung als Platzhalter deshalb mitgliedschaftliche Rechte und Pflichten. Sie löst jedoch – ebenso wie die Eintragung als Legitimationsaktionär – keine Meldepflichten nach § 20 und §§ 21 ff WpHG aus,620 da diese nach zutreffender Ansicht nicht von der Wirkung des § 67 Abs 2 Satz 1 erfasst sind. Fraglich ist allerdings, ob die als Platzhalter eingetragene Depotbank auch das 143 Stimmrecht aus den betreffenden Aktien ausüben kann. Auch von den Vertretern jener Ansicht, der hier im Grundsatz gefolgt wird, wird dies unter Verweis auf § 135 Abs 6 Satz 1 überwiegend abgelehnt.621 Diese Begründung ist allerdings in zweierlei Hinsicht problematisch: Zum einen fordert § 135 Abs 6 Satz 1 eine Ermächtigung des wahren Aktionärs nur für das Stimmrecht aus Namensaktien, „als deren Inhaber“ ein Kreditinstitut eingetragen ist. Die Platzhaltereintragung wird aber als solche gekennzeichnet, sodass die Depotbank hier nicht „als Inhaber“ eingetragen wird. Diesbezüglich wird man sich indes mit einem Erst-recht-Schluss behelfen können, da die ratio des § 135 Abs 6 Satz 1 für Institute, denen nicht einmal eine Ermächtigung zur Eintragung erteilt wurde, erst recht gelten muss. Zum anderen ist allerdings zu beachten, dass nach § 135 Abs 7 ein Verstoß gegen Absatz 6 Satz 1 nicht zur Unwirksamkeit der jeweiligen Stimmabgabe führt. Entgegen dieser Vorschrift die Unwirksamkeit etwa auf einen fehlenden Zurechnungstatbestand zu stützen,622 stellt eine Auslegung contra legem dar und ist abzulehnen. Auch wenn die Ermächtigung fehlt, wird die Wirksamkeit der Stimmabgabe des eingetragenen Instituts nicht beeinträchtigt.623 Daraus folgt im Umkehrschluss, dass der Depotbank das Stimmrecht grundsätzlich zusteht. Auch bei einer Eintragung als Platzhalter nach § 67 Abs 4 Satz 5 kann sie folglich das Stimmrecht aus den betreffenden Aktien gegenüber der Gesellschaft wirksam ausüben. Sie unterliegt dabei lediglich treuhänderischen Bindungen gegenüber ihrem Depotkunden als wahrem Aktionär, die nur ihr rechtliches „Dürfen“, nicht aber ihr rechtliches „Können“ beschränken.624 Bei einer Stimmabgabe ohne entsprechende Ermächtigung kann sie dem Aktionär zum Schadensersatz verpflichtet sein. Dass dies angesichts des schwierigen Schadensnachweises im Einzelfall nur einen schwachen Schutz gewährt,625 ist gerade bei der Platzhaltereintragung hinzunehmen. Diese ist nach der gesetzlichen Systematik ohnehin nur ein Ausnahmefall, den der Aktionär vermeiden kann und soll, indem er seiner eigenen Pflicht zur Eintragung nachkommt. Auch die Gesellschaft kann die Stimmrechtsausübung durch die Depotbank leicht vermeiden, indem sie von einem Eintragungsverlangen nach Absatz 4 Satz 5 absieht oder dieses zurücknimmt.626

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620 Bericht des Rechtsausschusses zum RegE UMAG, BT-Drs 15/5693, S 16; KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 116; Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 67 Rdn 30; Spindler/Stilz/Cahn3 § 67 Rdn 82; MünchKomm/Bayer4 § 67 Rdn 99; Hölters/Laubert2 § 67 Rdn 23; Hüffer/Koch/Koch12 § 67 Rdn 21c. 621 Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz § 67 Rdn 43; dies ZHR 174 (2010), 12, 40; Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 67 Rdn 30; ähnlich KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 113. 622 So Grigoleit/Herrler § 135 Rdn 43; Bürgers/Körber/Holzborn4 § 135 Rdn 45; Simon/Zetzsche ZGR 2010, 918, 948. 623 Ebenso Spindler/Stilz/Rieckers3 § 135 Rdn 101; Bayer/Scholz, NZG 2013, 721, 725; wohl auch Hüffer/Koch/Koch12 § 135 Rdn 44, 46. 624 In diesem Sinne wohl auch KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 113. 625 Vgl Simon/Zetzsche ZGR 2010, 918, 948. 626 Vgl Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz § 67 Rdn 43.

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b) Interimseintragung. Eine privilegierte Sonderform der Platzhaltereintragung ist die Interimseintragung im Rahmen eines Übertragungsvorgangs nach Absatz 4 Satz 7. Wird ein Kreditinstitut nur vorübergehend, also für einen Zeitraum von zwei Tagen627 bis maximal einer Woche628 eingetragen, so löst dies keine Pflichten nach § 67 Abs 2 und § 128 aus. Zudem kommen satzungsmäßige Beschränkungen nach Absatz 1 Satz 3 nicht zur Anwendung. Der Gesetzgeber wollte den Kreditinstituten mit dieser Sondervorschrift Bedenken gegen das im Rahmen von Umschreibungsvorgängen übliche kurzzeitige „formale Einspringen“ nehmen.629 Die Privilegierung nach Satz 7 ist auf die dort genannten Pflichten und auf die Interimseintragung begrenzt. Aufgrund des klaren Wortlauts kann ihr Rechtsgedanke nicht auf andere Wirkungen des § 67 Abs 2 oder auf dauerhafte Platzhaltereintragungen übertragen werden.630 Wird eine Dauer von einer Woche überschritten oder die Eintragung des Aktieninhabers nicht ernsthaft betrieben, wandelt sich die Rechtsstellung in die eines gewöhnlichen Platzhalters nach Satz 5 um.631 Kapitalmarktrechtliche Meldepflichten treffen die als Platzhalter eingetragene Depotbank nach richtiger Auffassung allerdings ohnehin nicht. 4. Erstattung der notwendigen Kosten

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a) Notwendige Kosten. Nach § 67 Abs 4 Satz 1, Satz 4 Hs 2 und Satz 5 haben die Emittenten die jeweils notwendigen Kosten zu erstatten. Die Frage, wer die Kosten für die Weiterleitung der Aktionärsdaten von den Depotbanken über die Clearingstellen zur Gesellschaft tragen soll und wie hoch diese sein sollen, war lange Zeit heftig umstritten.632 § 67 Abs 4 Satz 1 schreibt nunmehr vor, dass die Kreditinstitute lediglich zur Datenweitergabe, nicht aber zur Kostentragung verpflichtet sind. Dasselbe gilt für die Datenübermittlung durch dritte Personen und die Platzhaltereintragung. Die Kostentragungspflicht trifft in allen Fällen den Emittenten. Zudem stellt die Formulierung klar, dass nur die Kosten ersetzt werden, die aufgrund der Datenübermittlung633 oder der Eintragung entstehen.634 Allgemeine Kosten, die auch bei der Datenerfassung und Depoteinbuchung von Inhaberaktien entstehen, werden nicht erfasst.635 Notwendige Kosten iSd Vorschrift sind daher nicht schon die bei einem Kreditinstitut bei der Datenübermittlung oder Eintragung tatsächlich anfallenden Kosten, sondern nur diejenigen, die „bei gehöriger Anstrengung und Einsatz von EDV und Informationstechnologie nach dem Stand der Technik unvermeidbar sind.“636 Die Banken dürfen also keinen Gewinn aus der Übermittlung ziehen.

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b) Kostenregelung durch Rechtsverordnung. Der Rechtsausschuss ging ursprünglich von zwei Prämissen aus: Erstens, dass die beteiligten Emittenten und die Kreditwirtschaft sich schnell über die Höhe der Kosten einigen werden, um unterschiedliche Kosten und wirtschaftliche Reibungsverluste durch fortdauernde Auseinanderset-

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627 Bericht des Rechtsausschusses zum RegE EHUG, BT-Drs 16/2781, S 88; Bürgers/Körber/Wieneke4 § 67 Rdn 31; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz § 67 Rdn 44. 628 KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 115. 629 Bericht des Rechtsausschusses zum RegE EHUG, BT-Drs 16/2781, S 88. 630 AA Hüffer/Koch/Koch12 § 67 Rdn 21c; Bayer/Scholz, NZG 2013, 721, 725. 631 KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 115. 632 Kindler NJW 2001, 1680; Seibert in: FS Peltzer 2000, 469, 483; Weber NZG 2001, 337, 339. 633 Weber NZG 2001, 337, 340. 634 KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 117. 635 KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 117; Bürgers/Körber/Wieneke4 § 67 Rdn 30. 636 Begründung des Rechtsausschusses, BT-Drs 14/4618, S 13; Weber NZG 2001, 337, 340.

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zungen über diese Frage zu vermeiden;637 und zweitens, dass die Kosten für die erstmalige Eintragung und spätere Datenpflege nur am Anfang ins Gewicht fallen; auf längere Sicht, so die Erwartung, würden sie kaum mehr Bedeutung haben.638 Eine entsprechende Vereinbarung der Verbände ist allerdings nicht zustande gekommen.639 Die Bestimmung des § 128 Abs 3 Satz 1 Nr 1 eröffnet aber auch dem Bundesminister der Justiz und für Verbraucherschutz die Möglichkeit, eine Rechtsverordnung zu erlassen, in der festgelegt wird, welche Aufwendungen für die Übermittlung der Angaben gem § 67 Abs 4 zu ersetzen sind. In der Praxis ergeben sich deshalb jedenfalls die notwendigen Kosten im Sinne des Absatzes 4 Satz 1 aus den Pauschalbeträgen nach § 3 der Verordnung über den Ersatz von Aufwendungen der Kreditinstitute vom 17.2.2003,640 die auf der Ermächtigungsgrundlage des § 128 Abs 3 Satz 1 Nr 1 beruht.641 VI. Berichtigung von Eintragungen durch die Gesellschaft (§ 67 Abs 5) § 67 Abs 5 regelt das bei einer Berichtigung von Eintragungen einzuhaltende Ver- 147 fahren und dient damit dem Zweck, die formelle Richtigkeit des Aktienregisters zu sichern. Der frühere § 67 Abs 3 wurde abgesehen von der Ersetzung des Wortes „Aktienbuch“ durch „Aktienregister“ unverändert übernommen und lediglich in Absatz 5 umplatziert. Die Voraussetzungen, unter denen der Vorstand als Registerführer ex officio das Aktienbuch durch Löschung von Eintragungen berichtigen darf oder sogar muss, war bei Inkrafttreten des AktG 1937 sehr umstritten.642 Diese Streitfragen sollten durch § 67 Abs 3 AktG 1965 gelöst werden.643 1. Voraussetzungen der berichtigenden Löschung a) Unrechtmäßige Eintragung aa) Eingriff in eine rechtlich geschützte Position. Für die Löschung im Aktienre- 148 gister ist ein bestimmtes Verfahren einzuhalten. Dies zeigt, dass die Eintragung in das Aktienregister eine rechtlich geschützte Position darstellt. Die Gesellschaft ist damit nicht befugt, ohne weiteres eine Registerposition eigenständig zu ändern, selbst dann nicht, wenn sie berechtigterweise davon überzeugt ist, dass die eingetragene Person nicht in das Register hätte eingetragen werden dürfen.644 Für formell ordnungswidrige Eintragungen gilt die Vermutungswirkung des § 67 149 Abs 2 Satz 1 nicht. Sie sind damit rechtlich wirkungslos, dürfen aber dennoch nicht von der Gesellschaft ohne weiteres gelöscht werden.645 Mit der weiten Formulierung „zu Unrecht … eingetragen“ wird nämlich deutlich, dass § 67 Abs 5 ein einseitiges Vorgehen

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637 Begründung des Rechtsausschusses, BT-Drs 14/4618, S 13; Kindler NJW 2001, 1678, 1680; Weber NZG 2001, 337, 340. 638 Begründung des Rechtsausschusses, BT-Drs 14/4618, S 13; Weber NZG 2001, 337, 340. 639 Hüffer/Koch/Koch12 § 67 Rdn 22; Spindler/Stilz/Cahn3 § 67 Rdn 85. 640 BGBl I, 885. 641 Spindler/Stilz/Cahn3 § 67 Rdn 85; Hüffer/Koch/Koch12 § 67 Rdn 22; Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 67 Rdn 31; Bürgers/Körber/Wieneke4 § 67 Rdn 30; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz § 67 Rdn 45. 642 Vgl etwa Schlegelberger/Quassowski § 62 AktG 1937 Rdn 6 mwN. 643 Vgl Kropff BegrRegE Aktiengesetz 1965, S 87; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 67 Rdn 67; KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 38. 644 So schon die Kommentarliteratur zu § 62 AktG 1937: Großkomm/Fischer2, 1961, § 62 AktG 1937 Anm 15, 25; für § 62 AktG 1965 etwa KK/Lutter2, 1988, § 67 Rdn 40; Schinzler Die teileingezahlte Namensaktie als Finanzierungsinstrument der Versicherungswirtschaft, 1999, S 14. 645 So RGZ 86, 160, 161; 123, 279, 286; RG HRR 1934 Nr 45.

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des Vorstands in jedem Fall verhindern soll und damit auch für ordnungswidrige Eintragungen gelten muss.646 Da eine Löschung der Position im Aktienregister auch in Rechte Dritter (§ 65) ein150 greifen kann, sind auch sie am Löschungsverfahren zu beteiligen.647 Die Löschung eines „zu Unrecht“ Eingetragenen verstößt zudem nicht gegen § 67 Abs 2 Satz 1, weshalb die Norm einer Klage, die auf Löschung oder auf Einleitung des Löschungsverfahrens gerichtet ist, nicht entgegengehalten werden kann.648 bb) Anwendungsfälle. Die Gesellschaft leitet das Löschungsverfahren ein, wenn der Vorstand zu der Überzeugung gelangt ist, dass ein Aktionär zu Unrecht in das Aktienregister eingetragen wurde.649 Damit meint das Gesetz sowohl alle formell ordnungswidrigen Eintragungen als 152 auch formell ordnungsgemäßen, aber zum Zeitpunkt ihrer Vornahme materiell unrichtigen Eintragungen.650 Typische Fälle sind etwa, dass durch ein Versehen des Vorstands ein nicht nur unerheblicher Schreibfehler unterlaufen ist, dass die Eintragung durch eine nicht dazu autorisierte Person vorgenommen wurde oder dass der Eingetragene tatsächlich nicht Aktionär war, insbesondere weil der Erwerb nichtig oder in anderer Weise unwirksam war.651 Das Gesetz geht nicht von einem unrichtigen Aktienregister aus. Vielmehr steht die materielle Richtigkeit des Aktienregisters einem Löschungsverfahren nach § 67 Abs 5 gerade nicht entgegen.652 Da eine formell ordnungswidrige Eintragung unabhängig von ihrer inhaltlichen Richtigkeit keine Wirkungen entfaltet, kann kein berechtigtes Interesse daran bestehen, eine zwar inhaltlich richtige, aber trotzdem wirkungslose Eintragung aufrecht zu erhalten.653 Bei inhaltlicher Unrichtigkeit der Registereintragung kommt es auf den Zeitpunkt 153 der Unrichtigkeit an. Wird nämlich eine formell ordnungsgemäße Eintragung erst später, zB durch einen Rechtsübergang inhaltlich unrichtig, so ist das spezielle Verfahren nach § 67 Abs 3 durchzuführen.654 Nur dann, wenn die Eintragung von Anfang an inhaltlich unrichtig ist, kann eine Löschung nach § 67 Abs 5 erfolgen. Ebensowenig kommt es darauf an, ob die Gesellschaft bei der Eintragung gegen 154 Sorgfaltspflichten, etwa gegen die Prüfungspflicht nach § 68 Abs 3, verstoßen hat. Eine Pflichtverletzung ist nicht notwendig.655 Auch dann, wenn der zugrundeliegende Rechtsübergang durch eine spätere Anfechtung unwirksam wurde, ist wegen der Rückwirkung der Anfechtung (vgl § 142 Abs 1 BGB) das Verfahren nach § 67 Abs 5 anzuwenden. 151

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646 OLG Zweibrücken AG 1997, 140 f; schon früher hL Großkomm/Fischer2, 1961, § 62 AktG 1937 Anm 21; Ritter § 62 AktG 1937 Anm 4d; vgl auch Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 67 Rdn 67; KK/Lutter2, 1988, § 67 Rdn 40. 647 KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 133. 648 Buchetmann Die teileingezahlte Aktie, 1972, S 97; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 67 Rdn 54; v Godin/Wilhelmi4 § 67 Anm 6. 649 Hüffer/Koch/Koch12 § 67 Rdn 23. 650 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 67 Rdn 64; Hölters/Laubert2 § 67 Rdn 27; Schinzler Die teileingezahlte Namensaktie als Finanzierungsinstrument der Versicherungswirtschaft, 1999, S 15. 651 Hüffer/Koch/Koch12 § 67 Rdn 23; KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 127. 652 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 67 Rdn 63, 65; KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 127; aA Wiedemann Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten, 1965, S 140. 653 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 67 Rdn 65. 654 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 67 Rdn 66; v Godin/Wilhelmi4 § 67 Anm 5; Hüffer/Koch/Koch12 § 67 Rdn 23; KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 127; aA wohl Degner Die vinkulierte Versicherungsaktie im Börsenhandel2, 1966, S 50. 655 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 67 Rdn 64.

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cc) Ausnahme bei einfacher Richtigstellung. Das Löschungsverfahren nach § 67 155 Abs 5 gilt nicht für solche Eintragungen, die zwar unrichtig sind, aber nicht die Eintragung einer Person als Aktionär betreffen.656 In diesen Fällen ist eine formlose Berichtigung möglich. Auch hier muss es sich um Fehler handeln, die der Eintragung von Anfang an anhaften.657 Ebenfalls formlos kann das Aktienregister außerhalb des Anwendungsbereichs des § 67 Abs 3 jederzeit aktualisiert werden, wenn sich nachträglich die Verhältnisse ändern. (1) Berichtigung von Schreibfehlern. Keine Löschung iSd § 67 Abs 5 ist die Berich- 156 tigung von Schreibfehlern und anderen offenbaren Unrichtigkeiten, insbesondere bei der Namensangabe, etwa in Gestalt einer unrichtigen Angabe des Vornamens oder einer unrichtigen Schreibweise des Nachnamens. 658 Dies gilt unabhängig von ihrer Ordnungsmäßigkeit für alle Eintragungen, soweit Interessen Dritter nicht berührt werden. Die Grenze zwischen einer formlos zulässigen Berichtigung einerseits und einer Löschung nach § 67 Abs 5 bzw einer Löschung und Neueintragung nach § 67 Abs 3 andererseits ist jedenfalls dann überschritten, wenn anstelle des Eingetragenen eine andere Person im Aktienregister vermerkt wird.659 (2) Beseitigung freiwilliger Eintragungen. Ebenfalls keine Löschung iSd § 67 Abs 5 157 liegt vor, wenn nicht eintragungspflichtige Angaben beseitigt werden, zB ein Erbenvermerk. Diese Angaben unterfallen nicht dem Anwendungsbereich des § 67 und werden daher auch nicht durch § 67 Abs 2 Satz 1 geschützt. Eine vorherige Benachrichtigung von Beteiligten ist nicht erforderlich, weil kein berechtigtes Interesse an der Aufrechterhaltung der Eintragung besteht.660 b) Benachrichtigung der Beteiligten. Da der Vorstand die Löschung nicht einseitig 158 veranlassen darf,661 muss er gem § 67 Abs 5 Satz 1 die Beteiligten über die Löschung der unrechtmäßigen Eintragung in Kenntnis setzen und ihnen eine angemessene Frist für einen Widerspruch einräumen.662 aa) Beteiligte. Beteiligt iSd § 67 Abs 5 Satz 1 sind alle, deren Rechtsstellung durch 159 die Löschung berührt wird.663 Dies sind jedenfalls der zu löschende Eingetragene und sein unmittelbarer Vormann.664 Der Vormann ist deshalb Beteiligter, weil mit der Lö-

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656 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 67 Rdn 96. 657 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 67 Rdn 96. 658 Kropff Begr RegE AktG 1965, S 87; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 67 Rdn 97; Hüffer/Koch/Koch12 § 67 Rdn 23; KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 131; Wiedemann Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten, 1965, S 140. 659 Kropff Begr RegE AktG 1965, S 87; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 67 Rdn 97; KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 131. 660 Im Ergebnis ebenso Buchetmann Die teileingezahlte Aktie, 1972, S 96; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 67 Rdn 98; Hüffer/Koch/Koch12 § 67 Rdn 23; KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 131, die allerdings auf die mangelnde Eintragungsfähigkeit dieser zusätzlichen Angaben abstellen. 661 OLG Zweibrücken AG 1997, 140 f. 662 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 67 Rdn 68; Hölters/Laubert2 § 67 Rdn 28; Hüffer/Koch/Koch12 § 67 Rdn 24; 663 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 67 Rdn 68; Hölters/Laubert2 § 67 Rdn 28; KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 134; Schinzler Die teileingezahlte Namensaktie als Finanzierungsinstrument der Versicherungswirtschaft, 1999, S 16. 664 Allgemeine Ansicht: Baumbach/Hueck13 § 67 Rdn 11; Buchetmann Die teileingezahlte Aktie, 1972, S 95; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 67 Rdn 68; v Godin/Wilhelmi4 § 67 Anm 5; Hüffer/Koch/Koch12 § 67 Rdn 24; KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 134.

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schung des Eingetragenen seine frühere Eintragung wieder auflebt und er dann gem § 67 Abs 2 Satz 1 gegenüber der Gesellschaft als Aktionär gilt.665 Dieses Aufleben der Aktionärsstellung ist nicht mit einem Wiederaufleben der Vormannhaftung aus § 65 Abs 1 gleichzusetzen.666 Allerdings sind auch mittelbare Vormänner Beteiligte, wenn sie durch die Löschung in der Haftungskette aufrücken.667 Die Kette der Beteiligten endet nach Ablauf der Zweijahresfrist des § 65 Abs 2.668 160 Nach noch hM sollen Inhaber beschränkt dinglicher Rechte an der Aktie nicht Beteiligte iSd Absatzes 3 sein können.669 Begründet wird dies mit der mangelnden Eintragungsfähigkeit670 oder dem von der Eintragung im Aktienregister unabhängigen Bestand solcher Rechte.671 Geht man – wie hier – davon aus, dass auch Nießbraucher und Pfandgläubiger in das Aktienregister nicht nur eingetragen werden können, sondern dass ihnen darüber hinaus aufgrund der Eigentumsähnlichkeit der Rechte die Legitimationswirkung des Aktienregisters analog § 67 Abs 2 Satz 1 zugute kommen kann, dann sind sie im Falle ihrer Eintragung ohne weiteres als Beteiligte zu betrachten.672 161

bb) Anforderungen an die Benachrichtigung. Die Beteiligten müssen benachrichtigt werden. Besondere Anforderungen an Inhalt und Form der Benachrichtigung stellt das Gesetz nicht auf.673 Lediglich die Löschungsabsicht und die Möglichkeit eines Widerspruchs innerhalb einer angemessenen Frist müssen der Benachrichtigung zweifelsfrei zu entnehmen sein, dh ein bloßer Hinweis auf die Unrichtigkeit der Eintragung genügt nicht.674 Die Benachrichtigung ist eine empfangsbedürftige Willenserklärung und wird gem §§ 130 ff BGB erst mit Zugang wirksam. Auch bloß mündliche Benachrichtigungen sind wirksam. Zur Vermeidung von Beweisproblemen sollte aber grundsätzlich schriftlich benachrichtigt werden, bei absehbaren Streitigkeiten in beweisbarer Form.675

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cc) Angemessene Fristsetzung. Eine bestimmte Frist ist nicht einzuhalten. Das Gesetz spricht lediglich von einer angemessenen Frist. Damit kommt es auf den Einzelfall an.676 Umstände wie etwa die Komplexität des Sachverhalts oder spezifische Probleme sind zu berücksichtigen.677 Eine Frist ist angemessen, wenn jeder Beteiligte genügend

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665 Baumbach/Hueck13 § 67 Rdn 11; Buchetmann Die teileingezahlte Aktie, 1972, S 95; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 67 Rdn 68; KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 134. 666 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 67 Rdn 68. 667 Buchetmann Die teileingezahlte Aktie, 1972, S 95; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 67 Rdn 68; v Godin/Wilhelmi4 § 67 Anm 5; Hüffer/Koch/Koch12 § 67 Rdn 24; KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 134; Schinzler Die teileingezahlte Namensaktie als Finanzierungsinstrument der Versicherungswirtschaft, 1999, S 16. 668 Buchetmann Die teileingezahlte Aktie, 1972, S 95; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 67 Rdn 68; Hüffer/Koch/Koch12 § 67 Rdn 24; Schinzler Die teileingezahlte Namensaktie als Finanzierungsinstrument der Versicherungswirtschaft, 1999, S 16. 669 Buchetmann Die teileingezahlte Aktie, 1972, S 95 f; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 67 Rdn 69; KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 134. 670 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 67 Rdn 69. 671 KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 134. 672 Wie hier Baumbach/Hueck13 § 67 Rdn 11; Hölters/Laubert2 § 67 Rdn 28; Hüffer/Koch/Koch12 § 67 Rdn 24. 673 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 67 Rdn 71; Hüffer/Koch/Koch12 § 67 Rdn 24; KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 138. 674 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 67 Rdn 71; Hüffer/Koch/Koch12 § 67 Rdn 24; KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 138. 675 Hüffer/Koch/Koch12 § 67 Rdn 24; KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 138. 676 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 67 Rdn 72; KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 138. 677 KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 138.

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Zeit zur Prüfung der Rechtslage, zur eigenen Willensbildung und Entscheidung (ggf auch unter Einholung von Rechtsrat) sowie zur Übermittlung des Widerspruchs (Postlaufzeiten, insbesondere bei Aktionären mit ausländischem Wohnort) hat.678 Einen gewissen Anhaltspunkt bietet § 246 Abs 1. Da dort für Anfechtungsklagen eine Frist von einem Monat gilt, kann wohl nur in Ausnahmefällen angenommen werden, dass eine Frist von weniger als einem Monat angemessen ist.679 Um spätere Auseinandersetzungen zu vermeiden, sollte die Frist daher grundsätzlich großzügig bemessen sein.680 c) Kein fristgerechter Widerspruch bzw erfolgreiche Ausräumung des Widerspruchs aa) Fristgerechter Widerspruch gem § 67 Abs 5 Satz 2. Eine weitere Vorausset- 163 zung ist, dass keiner der Beteiligten innerhalb der von der Gesellschaft gesetzten Frist Widerspruch erhebt. Eine Zustimmung der Beteiligten ist nicht erforderlich.681 Stimmen aber alle Beteiligten der Löschung ausdrücklich zu, dann kann die Gesellschaft die Eintragung sofort löschen und braucht die Widerspruchsfrist nicht zu beachten. Diese Zustimmung kann auch schon vor Beginn des Löschungsverfahrens eingeholt werden, so dass dann eine Benachrichtigung oder Fristsetzung entbehrlich ist.682 Der Widerspruch ist ebenfalls eine empfangsbedürftige Willenserklärung und wird erst mit dem Zugang bei der Gesellschaft wirksam.683 Für die Zulässigkeit der Löschung genügt also, dass kein Widerspruch eingeht.684 Ein Widerspruch, der nach Ablauf der Widerspruchsfrist eingeht, ist unbeachtlich,685 sofern die Widerspruchsfrist angemessen war. Das Gesetz schreibt auch für den Widerspruch keine bestimmte Form vor, so dass auch er mündlich erklärt werden kann.686 Die Löschung hat dann zu unterbleiben, wenn auch nur einer der Beteiligten wider- 164 spricht.687 Dies gilt selbst dann, wenn alle anderen Beteiligten der Löschung ausdrücklich zustimmen. Die Gesellschaft ist nicht befugt, bei Uneinigkeit zugunsten einer Löschung zu entscheiden.688 Das Gesetz stellt klar, dass der Gesellschaft keine Entscheidungskompetenz zukommt.689 Die Wirksamkeit des Widerspruchs hängt nicht von seiner Begründetheit ab. Vielmehr ist er auch dann zu beachten, wenn die zu löschende Eintragung offensichtlich zu Unrecht erfolgt ist.690 bb) Ausräumung des Widerspruchs. Die Regelung des § 67 Abs 5 Satz 2 schließt 165 nicht aus, dass ein Widerspruch nachträglich beseitigt wird und damit eine Löschung doch noch möglich ist. Ein Widerspruch kann aber auch jederzeit freiwillig zurückgenommen werden. Durch Klage und rechtskräftiges Urteil können allerdings nur wäh-

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678 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 67 Rdn 72; Hüffer/Koch/Koch12 § 67 Rdn 24. 679 Hölters/Laubert2 § 67 Rdn 28; Hüffer/Koch/Koch12 § 67 Rdn 24. 680 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 67 Rdn 72. 681 Baumbach/Hueck13 § 67 Rdn 11; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 67 Rdn 73; v Godin/Wilhelmi4 § 67 Anm 5; KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 139. 682 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 67 Rdn 73. 683 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 67 Rdn 74. 684 KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 139. 685 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 67 Rdn 74; KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 139. 686 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 67 Rdn 74; KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 139. 687 Hüffer/Koch/Koch12 § 67 Rdn 25. 688 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 67 Rdn 75. 689 KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 139. 690 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 67 Rdn 75.

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rend des Löschungsverfahrens erhobene unbegründete Widersprüche überwunden werden.691 166

(1) Klageantrag: Rücknahme des Widerspruchs. Die Klage ist auf Rücknahme des Widerspruchs zu richten und sollte nicht auf Zustimmung zur Löschung lauten,692 weil darauf kein Anspruch besteht.693 Ein Antrag auf Feststellung ist nicht ausreichend. Auf die materielle Richtigkeit des Widerspruchs kommt es für die Wirksamkeit des Widerspruchs nicht an, sondern allein auf seine Erhebung. Die Erhebung ist aber an keine Voraussetzungen gebunden, so dass nur festgestellt werden kann, ob ein Widerspruch erhoben worden ist oder nicht.694 Mit dem Feststellungsurteil kann zudem nicht die Fiktion der Abgabe einer Willenserklärung gem § 894 Abs 1 Satz 1 ZPO verbunden werden.695

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(2) Klagebefugnis. Klagebefugt ist, wer ein eigenes rechtlich geschütztes Interesse an der Löschung geltend macht.696 Rechtlich geschützte Interessen können grundsätzlich alle Beteiligten geltend machen. Der früher Eingetragene ist in jedem Fall klagebefugt, weil durch die Löschung seine frühere Eintragung wiederauflebt.697 Aber auch die mittelbaren Vormänner haben neben dem Nachteil des Aufrückens in der Haftungskette auch Vorteile durch die Löschung, da sie im Falle einer Kaduzierung einen Anspruch auf Erwerb der Aktie gegen Zahlung des rückständigen Einlagebetrags gem § 65 Abs 1 Satz 4 erwerben.698 Ebenfalls klagebefugt ist die Gesellschaft. Dabei kommt es nicht darauf an, ob sie im Einzelfall ein rechtlich geschütztes Interesse daran hat, eine bestimmte Person als Aktionär oder Vormann in Anspruch nehmen zu können.699 Denn zu den Aufgaben der AG und damit auch zu ihren rechtlich geschützten Interessen gehört die Berichtigung des Aktienregisters in den Fällen des § 67 Abs 5.700 Selbst der zu Löschende hat ein rechtliches Interesse an der Löschung, wenn mit der Aktie Pflichten, vgl etwa Einlagepflichten und Nebenleistungspflichten gem § 55 verbunden sind.701 Die Vermutungswirkung des § 67 Abs 2 Satz 1 steht dem nicht entgegen.702 Das Verfahren nach § 67 Abs 5 ist nämlich gerade geschaffen worden, um die Wirkungen des Absatzes 2 Satz 1 zu beseitigen, so dass es nicht zu den Voraussetzungen des Löschungsverfahrens gehören kann, ob die Aktionärsstellung unwiderleglich vermutet wird.703

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691 Baumbach/Hueck13 § 67 Rdn 11; Buchetmann Die teileingezahlte Aktie, 1972, S 96; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 67 Rdn 76; Hüffer/Koch/Koch12 § 67 Rdn 25. 692 Wohl aA KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 140, der auf die Gleichwertigkeit von Rücknahme und Zustimmung zur Löschung abstellt. 693 Hüffer/Koch/Koch12 § 67 Rdn 25. 694 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 67 Rdn 81; aA Buchetmann Die teileingezahlte Aktie, 1972, S 96. 695 Hüffer/Koch/Koch12 § 67 Rdn 25. 696 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 67 Rdn 77; Hölters/Laubert2 § 67 Rdn 28; Hüffer/Koch/Koch12 § 67 Rdn 25; KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 140. 697 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 67 Rdn 77. 698 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 67 Rdn 78; Hüffer/Koch/Koch12 § 67 Rdn 25; KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 140; Schinzler Die teileingezahlte Namensaktie als Finanzierungsinstrument der Versicherungswirtschaft, 1999, S 16. 699 So aber Baumbach/Hueck13 § 67 Rdn 11 aE. 700 Buchetmann Die teileingezahlte Aktie, 1972, S 96; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 67 Rdn 77; Hüffer/Koch/Koch12 § 67 Rdn 25; KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 140. 701 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 67 Rdn 77. 702 So aber v Godin/Wilhelmi4 § 67 Anm 6. 703 KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 140.

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(3) Begründetheit der Klage. Die Klage gegen einen der Beteiligten ist begründet, 168 wenn ein entsprechender Anspruch auf Rücknahme besteht. Die Rücknahme setzt aber immer einen während eines Löschungsverfahrens erhobenen unbegründeten Widerspruch voraus.704 Dabei muss man Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung und solche direkt aus § 67 Abs 5 unterscheiden. Auf bereicherungsrechtliche Ansprüche können sich der zu Unrecht Eingetragene und sein unmittelbarer Vorgänger berufen. Allen anderen Beteiligten steht ein Anspruch aus § 67 Abs 5 zu. Zunächst kann sich der unmittelbare Vormann auf eine Eingriffskondiktion gem 169 § 812 Abs 1 Satz 1 2. Fall BGB berufen, weil der Eingetragene die Registerposition in sonstiger Weise und ohne Rechtsgrund erlangt. Der Vorrang der Leistungsbeziehung steht dem nicht entgegen, weil sich aus dem Verhältnis der Gesellschaft zum Eingetragenen keine Einreden herleiten lassen. Der Vormann kann daher auf Rückgewähr der Registerposition und damit auf Mitwirkung bei der Löschung klagen.705 Der zu Unrecht Eingetragene kann sich ebenfalls auf § 812 Abs 1 Satz 1 2. Fall BGB berufen, weil sein unmittelbarer Vormann und die mittelbaren Vormänner dadurch rechtsgrundlos bereichert sind, dass sie zu seinen Lasten nicht mehr der unmittelbaren Inanspruchnahme durch die AG ausgesetzt oder jedenfalls in der Haftungskette des § 65 Abs 1 auf einen günstigeren Platz gerückt sind.706 Den anderen Beteiligten stehen keine Bereicherungsansprüche zu. Sie können sich 170 allerdings direkt auf § 67 Abs 5 berufen. Aus dem Gedanken, dass fehlerhafte Eintragungen berichtigungsbedürftig sind, folgt die Verpflichtung, einen unberechtigten Widerspruch zu unterlassen. Damit hat jeder der Beteiligten gegen die anderen Beteiligten einen Anspruch auf Rücknahme des unberechtigten Widerspruchs.707 Der Anspruch aus § 67 Abs 5 reicht weniger weit als die bereicherungsrechtlichen Ansprüche. 2. Rechtsfolge: Löschung der Eintragung. Liegen die genannten Voraussetzungen 171 vor, dann kann die Gesellschaft die nach ihrer Auffassung zu Unrecht vorgenommene Eintragung löschen. Wie schon gesehen, kommt es dabei nicht darauf an, dass die Eintragung tatsächlich unrichtig ist. Hat der Betroffene auf die Benachrichtigung nicht reagiert, dann kann er seine Wiedereintragung jederzeit im Verfahren gem § 67 Abs 3 durch Mitteilung und Nachweis erreichen. Haben die Gesellschaft und die weiteren Beteiligten Kenntnis davon, dass die Eintragung formell und materiell richtig ist, dann darf die Löschung selbst dann nicht vollzogen werden, wenn alle Beteiligten ausdrücklich zustimmen. Das Verfahren gewährt nach dem klaren Wortlaut des § 67 Abs 5 („nach Ansicht der Gesellschaft zu Unrecht … eingetragen“) insoweit kein Gestaltungsrecht. 708 Dabei kommt es erst recht nicht darauf an, ob tatsächlich noch eine Zahlungspflicht für Vorleute gem § 65 besteht oder ob die Aktien gem § 68 Abs 2 vinkuliert sind.709 Die Löschung beseitigt die Eintragung und lässt die frühere Eintragung wieder 172 aufleben. Damit gilt der unmittelbare Vormann gem § 67 Abs 2 Satz 1 gegenüber der Gesellschaft wieder als Aktionär mit allen Rechten und Pflichten.710 Die Löschung der Ein-

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704 Baumbach/Hueck13 § 67 Rdn 10; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 67 Rdn 81. 705 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 67 Rdn 79; Wiedemann Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten, 1965, S 142. 706 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 67 Rdn 79. 707 Buchetmann Die teileingezahlte Aktie, 1972, S 96; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 67 Rdn 80. 708 Ebenso KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 141. 709 Anders Flechtheim § 223 HGB Anm 12; Wiedemann Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten, 1965, S 140. 710 Baumbach/Hueck13 § 67 Rdn 11; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 67 Rdn 86; Hüffer/Koch/Koch12 § 67 Rdn 26; KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 142.

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tragung wirkt grundsätzlich ex-nunc.711 Nur im Hinblick auf künftige Zahlungsansprüche aus § 65 lässt sie die Eintragung als nicht geschrieben erscheinen, dh der bei der Löschung Eingetragene kann bei einer zukünftigen Kaduzierung der Aktie nicht als Vormann in Anspruch genommen werden.712 Beschlüsse, an denen der zu Unrecht Eingetragene mitgewirkt hat, werden durch die Löschung aber weder unzulässig noch unwirksam.713 Auch für Leistungen der Gesellschaft oder des Eingetragenen (vgl § 55) ergibt sich aus § 67 Abs 2 Satz 1 weiterhin ein Rechtsgrund.714 Eine Rückforderung nach Bereicherungsrecht ist daher in jedem Fall ausgeschlossen. Allerdings ist der zu Unrecht Eingetragene nicht schutzlos. Ihm stehen ggf Scha173 densersatzansprüche direkt gegen die Unternehmensführung zu, etwa wegen Verletzung der Prüfungspflicht gem § 68 Abs 3.715 Ferner stehen den Beteiligten wegen der unrechtmäßigen Eintragung Schadensersatzansprüche gegen die Gesellschaft selbst zu. Denn die Gesellschaft und nicht den Vorstand trifft die Pflicht, das Aktienregister ordnungsgemäß zu führen. Die Gesellschaft kann dann nach § 93 bei den verantwortlichen Vorstandsmitgliedern Rückgriff nehmen.716 Der weitere Ausgleich hat aber nicht im Verhältnis der Gesellschaft zu den Betroffenen, sondern zwischen dem zu Unrecht Eingetragenen und dem wahren Aktionär stattzufinden. Im diesem Innenverhältnis entfaltet § 67 Abs 2 Satz 1 nämlich keine Wirkungen. Ein interessensgerechter Ausgleich kann dann etwa nach bereicherungsrechtlichen Grundsätzen erreicht werden.717 Das Gesetz regelt nicht ausdrücklich, in welcher Weise die Löschung vorzunehmen 174 ist. Maßgeblich sind hier § 239 Abs 2, 3 HGB, dh der Datensatz wird nicht gelöscht, sondern mit einem datierten Löschungsvermerk versehen. Gleiches gilt bei konventioneller Führung des Aktienbuches. Hier muss der Vermerk allerdings mit Unterschrift versehen werden.718 175

3. Rechtsfolgen einer fehlerhaften Löschung. Die Regelung des § 67 Abs 5 enthält keine Sanktionen für den Fall, dass die Löschung ihrerseits fehlerhaft ist. Mängel des Verfahrens können materiell darin liegen, dass eine zu Recht durchgeführte Eintragung gelöscht wird, oder formell, weil das in Absatz 5 festgelegte Verfahren nicht eingehalten wird. Schließlich ist auch noch denkbar, dass eine zu Recht erfolgte Eintragung in einem mangelhaften Verfahren gelöscht wird. Ob dagegen der zu Unrecht Eingetragene zufällig der tatsächliche Aktionär ist, hat in diesem Zusammenhang nur eine sehr begrenzte Bedeutung. Denn die inhaltliche Richtigkeit steht der Fehlerhaftigkeit der Eintragung ja gerade nicht entgegen.719

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711 OLG Jena ZIP 2004, 563, 566 = AG 2004, 268, 271; Bayer in: GS Winter 2011, 9, 39. 712 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 67 Rdn 86; Hüffer/Koch/Koch12 § 67 Rdn 26; KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 142 weitergehend Baumbach/Hueck13 § 67 Rdn 11; Flechtheim § 223 HGB Anm 12. 713 Hüffer/Koch/Koch12 § 67 Rdn 26; KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 142; Ritter § 62 AktG 1937 Anm 4b. 714 OLG Jena ZIP 2004, 563, 566 = AG 2004, 268, 271; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 67 Rdn 87; KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 45; Wiedemann Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten, 1965, S 144; aA v Godin/Wilhelmi4 § 67 Anm 7. 715 KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 144; aA Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 67 Rdn 87, die als Anspruchsgegner ausschließlich die Gesellschaft ansehen. 716 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 67 Rdn 88; unter Verweis auf die seinerzeit noch uneinheitliche Bewertung in der Kommentarliteratur. 717 KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 144. 718 Hölters/Laubert2 § 67 Rdn 28; Hüffer/Koch/Koch12 § 67 Rdn 25; zu § 239 Abs 2, 3: Merkt/Probst/Fink/ Merkt Kap 2 Tz 40 ff. 719 Vgl VI 1. a) bb). Anders KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 147ff., der den formalistischen Zuschnitt des § 67 abmildern will, indem er dem tatsächlichen Aktionär auch bei formell fehlerhafter Eintragung eine besondere Stellung einräumt. Diese Lösung steht aber klar im Widerspruch zur Gesetzessystematik, die sich eindeutig auf formelle Kriterien beschränkt.

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Eintragung im Aktienregister | § 67

a) Löschung einer zu Recht erfolgten Eintragung. War die Eintragung im Aktien- 176 register ordnungsgemäß erfolgt, dann ist die gem § 67 Abs 5 durchgeführte Löschung fehlerhaft. Eine formlose Rückgängigmachung ist nicht möglich, da die Eintragung des Vormannes wieder wirksam wurde und gem § 67 Abs 2 Satz 1 Bestandsschutz genießt. In diese Rechtsposition darf die Gesellschaft nicht einseitig eingreifen. Bedenkt man, dass die Möglichkeit eines Irrtums bei der Rückgängigmachung einer Eintragung im Grundsatz nicht geringer ist als bei der Entscheidung über die Löschung,720 dann liegt es nahe, die Bestimmung des § 67 Abs 5 entsprechend auf die Rückgängigmachung einer fehlerhaften Löschung anzuwenden. Diese Argumentation fügt sich in das formalistische Konzept des § 67 ein. Zudem fördert sie die Rechtssicherheit.721 Geschah die unrichtige Löschung schuldhaft, dann können zusätzlich noch Schadensersatzansprüche gegeben sein. Wiederum spielt es keine Rolle, ob die formell ordnungsgemäß erfolgte Eintragung materiell rechtmäßig war. Auch der Nichtaktionär genießt den Schutz des § 67 Abs 2 Satz 1. Dieser Schutz soll nur durch eine ordnungsgemäße Löschung nach Absatz 5 oder nach Mitteilung und Nachweis eines Rechtsübergangs gem Absatz 3 beseitigt werden können. b) Löschung einer Eintragung durch ein mangelhaftes Löschungsverfahren. 177 Bei Mängeln im Löschungsverfahren ist danach zu unterscheiden, ob der Eintrag im Aktienregister rechtmäßig oder unrechtmäßig erfolgte. Wenn eine rechtmäßig erfolgte Eintragung gelöscht wird und dabei zusätzlich noch gegen die Verfahrensvorschriften des Absatzes 5 verstoßen wird, dann gleicht dieser Fall dem eben behandelten und ist daher entsprechend zu lösen. Dem zu Unrecht Gelöschten ist Schadensersatz zu gewähren.722 Eine Ausnahme soll jedoch dann zu machen sein, wenn der von der Löschung Be- 178 troffene oder sein gesetzlicher Vertreter infolge des Verfahrensfehlers keine Möglichkeit zum Widerspruch hatte oder ein fristgerechter Widerspruch unbeachtet blieb. Hier soll die Löschung unwirksam sein, weil anderenfalls der Betroffene trotz der inhaltlichen Richtigkeit der gelöschten Eintragung durch deren Beseitigung und das Wiederaufleben der Rechtswirkungen der Voreintragung mit einem neuen Rechtsschein konfrontiert werde, zu dessen Enstehung er nicht beigetragen habe.723 Wegen der formalistischen Struktur des § 67, der ja einen registerähnlichen Schutz gewährleisten will, dürfen Verfahrensfehler die Wirksamkeit der Löschung jedoch nicht berühren. Schließlich lassen sich die Verfahrensschritte aus dem Löschungsvermerk nicht erschließen. Vielmehr wird der von der Löschung Betroffene auch hier durch Schadensersatzansprüche ausreichend geschützt. Eine Durchbrechung dieses Prinzips lässt sich nur bei erwiesenem Rechtsmissbrauch rechtfertigen. Nur missbräuchliche Löschungen gelten als nicht erfolgt.724 Diese Überlegung muss grundsätzlich auch für die Löschung einer zu Unrecht er- 179 folgten Eintragung gelten. Auch hier ist die Löschung wirksam. Fraglich ist, ob auch in diesen Fällen eine Pflicht zur Rückgängigmachung besteht. Letztendlich will § 67 Abs 5 ja die Richtigkeit des Aktienregisters fördern, so dass eine solche Pflicht kontraproduktiv wäre.725 Andererseits soll auch das in § 67 Abs 5 vorgeschriebene Verfahren eingehalten

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720 Vgl Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 67 Rdn 91. 721 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 67 Rdn 90 f. 722 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 67 Rdn 94. 723 So Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 67 Rdn 95. 724 Vgl OLG Zweibrücken AG 1997, 140 f. 725 Buchetmann Die teileingezahlte Aktie, 1972, S 97; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 67 Rdn 93; KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 149.

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werden, weil nur durch die Einbindung aller Beteiligten eine informierte und damit richtige Lösung gefunden werden kann. Die Gesellschaft muss damit zumindest die Möglichkeit haben, die Löschung rückgängig zu machen und eine erneute Löschung – diesmal unter Einhaltung des Verfahrens – durchzuführen. 726 Schließlich kann diese Pflichtverletzung des Vorstands unter Umständen sogar einen wichtigen Grund für eine sofortige Abberufung durch den Aufsichtsrat gem § 84 Abs 3 sein.727 Für die Gesellschaft entsteht kein Nachteil, da sie im Verfahren auf Berichtigung des Aktienregisters Widerklage auf Zustimmung zur Löschung nach § 67 Abs 5 erheben kann. Stimmen vor der letzten mündlichen Verhandlung alle anderen Beteiligten der Löschung zu, dann wird die Klage auf Berichtigung abgewiesen.728 Ein weiterer Vorteil dieser Lösung ergibt sich für den Gelöschten unter beweisrechtlichem Gesichtspunkt. Er muss lediglich dartun, dass er im Aktienregister eingetragen und unter Missachtung der förmlichen Regeln aus § 67 Abs 5 gelöscht wurde.729 Das soeben Dargelegte gilt auch für den Fall, dass die gelöschte Eintragung nicht 180 nur fehlerhaft war, sondern auch wegen Fehlens eines ordnungsgemäßen Eintragungsverfahrens oder eines zurechenbar verursachten Rechtsscheins keine Rechtsscheins- und Legitimationswirkungen entfalten konnte.730 Das fehlende Interesse an der Wiederherstellung des vor der Löschung vorhandenen Zustands muss hinter dem Bestreben des Gesetzes nach Richtigkeitsgewähr durch ein korrektes Löschungsverfahren zurücktreten. Auch aus der zu Unrecht erfolgten Eintragung, die nicht in den Anwendungsbereich des § 67 Abs 2 Satz 1 fällt, erwächst, wie § 67 Abs 5 zeigt, ein gewisser Bestandsschutz gegen einseitige Eingriffe der Gesellschaft.731 Die Frage der Rechtmäßigkeit der Eintragung hat lediglich Einfluss auf die Tatsache, 181 ob überhaupt Schadensersatzansprüche des im fehlerhaften Verfahren Gelöschten bestehen können. Wenn der Eingetragene nicht Aktionär war und die Eintragung außerdem nicht ordnungsgemäß vorgenommen wurde, wird ein Rechtsschein nicht hervorgerufen. In diesem Fall kann die Gesellschaft die Eintragung berichtigen, und zwar auch ohne das Verfahren nach § 67 Abs 5 einzuhalten.732 Die Gesellschaft trägt dann aber das Risiko einer Haftung auf Schadensersatz.733 Die Bedeutung des Löschungsverfahrens nach § 67 Abs 5 kann also auch darin gesehen werden, dass solche Haftungsrisiken ausgeschlossen werden.734 182

4. Einleitung des Löschungsverfahrens als klagbare Verpflichtung der AG. Aus der Verfahrensregelung des § 67 Abs 5 resultiert eine Pflicht der Gesellschaft, in entsprechendem Umfang die Richtigkeit des Aktienregisters zu gewährleisten.735 Die Gesellschaft ist daher verpflichtet, nach § 67 Abs 5 vorzugehen, wenn die Eintragung zu Un-

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726 So auch Buchetmann Die teileingezahlte Aktie, 1972, S 97 und KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 158 für den Fall einer formell ordnungsgemäßen Eintragung. Anders Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 67 Rdn 92. 727 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 67 Rdn 93. 728 KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 148. 729 KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 148. 730 Anders Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 67 Rdn 93; ebenfalls kritisch Buchetmann Die teileingezahlte Aktie, 1972, S 97; KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 148. 731 KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 148. 732 Flechtheim § 223 HGB Anm 12; Ritter § 62 AktG 1937 Anm 4c; Schlegelberger/Quassowski § 62 Rdn 6. 733 RGZ 123, 279, 286. 734 So auch KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 149. 735 Baumbach/Hueck13 § 67 Rdn 13; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 67 Rdn 82; Hölters/Laubert2 § 67 Rdn 31; KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 145; Wiedemann Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten, 1965, S 142.

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Eintragung im Aktienregister | § 67

recht erfolgt ist. Die Einleitung des Verfahrens steht also nicht in ihrem Ermessen.736 Mit dieser Pflicht korrespondiert ein klagbarer Anspruch auf Durchführung des Löschungsverfahrens, der sowohl aktuellen Aktionären als auch rechtlich betroffenen Vorleuten zusteht.737 Voraussetzung ist dann, dass die Eintragung tatsächlich zu Unrecht erfolgt ist. Die Vollstreckung des Urteils richtet sich nach § 887 ZPO. Die Klage ist in diesem Stadium zunächst darauf zu richten, dass die Gesellschaft 183 die Beteiligten benachrichtigt und unter Fristsetzung auffordert, Widerspruch geltend zu machen. Unmittelbar auf Löschung kann ein Aktionär nur klagen, wenn alle Beteiligten vorher zustimmen.738 Zu beachten ist aber, dass die Gesellschaft auch auf übereinstimmenden Antrag aller Beteiligten nicht zur Löschung einer rechtmäßigen Eintragung berechtigt oder verpflichtet sein kann.739 Aber auch wenn die Eintragung zu Unrecht erfolgt ist, besteht allein deshalb noch kein Anspruch gegen die Gesellschaft auf Löschung.740 Fehlt die Zustimmung zur Löschung, so kann erst dann, wenn kein fristgerechter 184 Widerspruch erhoben wurde, unmittelbar die Löschung der Eintragung verlangt werden. Wenn jedoch einer der Beteiligten Widerspruch erhoben hat, muss zuvor auf Rücknahme geklagt werden. Da die Gesellschaft nicht zur einseitigen Vornahme einer Löschung befugt ist, muss sie im Fall eines Widerspruchs bis zur Erledigung des Widerspruchs von einer Löschung absehen. Dies kann entweder durch die Gesellschaft oder einen an der Löschung Interessierten geschehen. Die Gesellschaft ist nicht verpflichtet, auf Rücknahme zu klagen, weil den Interessenten insoweit eine eigene Klagebefugnis zusteht.741 Allein aus der Pflicht, im Interesse der Beseitigung zu Unrecht erfolgter Eintragungen das Löschungsverfahren einzuleiten, kann nicht gefolgert werden, dass die Gesellschaft im Fall des Widerspruchs die Kosten und Risiken einer Klage tragen muss.742 Allerdings nutzt die Gesellschaft das Register auch für eigene Investor-Relations-Maßnahmen. Sie wird daher ohnehin bestrebt sein, das Aktienregister korrekt zu führen. Zudem kann sich der Vorstand durch Unterlassen gegenüber der Gesellschaft nach § 93 schadensersatzpflichtig machen, wenn er trotz wichtiger Interessen der Gesellschaft nicht gegen den Widersprechenden vorgeht.743 Trotzdem müssen sich die an der Löschung Interessierten unter diesen Umständen darauf einstellen, den Rechtsstreit mit dem Eingetragenen im Zweifel auf eigene Rechnung und eigenes Risiko zu führen.744 In diesem Fall besteht ein Anspruch auf Löschung erst dann, wenn der Interessent das rechtskräftige obsiegende Urteil vorlegt.745

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736 OLG Jena ZIP 2004, 563, 566 = AG 2004, 268, 271; Hüffer/Koch/Koch12 § 67 Rdn 27. 737 Baumbach/Hueck13 § 67 Rdn 13; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 67 Rdn 82; Hölters/Laubert2 § 67 Rdn 31; Hüffer/Koch/Koch12 § 67 Rdn 27; KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 46; Wiedemann Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten, 1965, S 142. 738 Hüffer/Koch/Koch12 § 67 Rdn 27. 739 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 67 Rdn 82. 740 Baumbach/Hueck13 § 67 Rdn 13; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 67 Rdn 83; KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 145. 741 Baumbach/Hueck13 § 67 Rdn 11; Buchetmann Die teileingezahlte Aktie, 1972, S 96; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 67 Rdn 83; Hüffer/Koch/Koch12 § 67 Rdn 27; KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 145. Daraus folgt, dass keine Prozessführungsbefugnis erteilt werden muss. 742 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 67 Rdn 85. 743 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 67 Rdn 85. 744 Baumbach/Hueck13 § 67 Rdn 11; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 67 Rdn 85; Hüffer/Koch/Koch12 § 67 Rdn 16; KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 145. 745 Hüffer/Koch/Koch12 § 67 Rdn 27.

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VII. Auskunftsrecht des Aktionärs; Public Relation (§ 67 Abs 6) 1. Allgemeines. Absatz 6 regelt das Recht des Aktionärs auf Auskunft über die im Aktienregister eingetragenen Angaben (§ 67 Abs 6 Satz 1) sowie den Umfang und die Voraussetzungen der Nutzungsrechte der Gesellschaft an den Registerangaben sowie den nach Absatz 4 Satz 2 und Satz 3 mitgeteilten Daten (§ 67 Abs 6 Satz 3–5). Nach § 67 Abs 5 aF stand den Aktionären noch ein umfassendes Einsichtsrecht zu. Um jedoch die persönlichen Angaben zu den Aktionären vor einer Ausspähung zu schützen, wurde durch § 67 Abs 6 in der Fassung des Art 1 Nr 5 NaStraG die Reichweite der Bestimmung auf die Angaben zur eigenen Person beschränkt.746 Allerdings wurde das Einsichtsrecht zu einem Auskunftsrecht aufgewertet. Da gem § 67 Abs 6 Satz 2 die sog kleinen Aktiengesellschaften wegen ihrer zumeist überschaubaren Anteilseignerstruktur in ihrer Satzung eine weitergehende Vereinbarung treffen dürfen,747 eröffnet die Norm auch einen gewissen Gestaltungsspielraum. Heute enthält das Gesetz auch eine Regelung zu der Frage, inwieweit die Gesell186 schaft die persönlichen Daten der Aktionäre für Zwecke der Investor Relations und der Werbung nutzen darf. Denn gerade das erleichterte Ansprechen der Aktionäre ist für die Gesellschaften ein wesentlicher Grund für die Einführung von oder Umstellung auf Namensaktien. Die Regelung kann daher insgesamt als ausgewogen bezeichnet werden.748 185

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2. Auskunftsrecht des Aktionärs. Nach § 67 Abs 6 Satz 1 kann der Aktionär von der Gesellschaft Auskunft „über die zu seiner Person in das Aktienregister eingetragenen Daten“ verlangen, dh Angaben zu anderen Aktionären darf er nicht einsehen.749 Bei nicht börsennotierten Gesellschaften besteht nach § 67 Abs 6 Satz 2 nunmehr Satzungsfreiheit. Das zuvor geltende umfassende Einsichtsrecht aller Aktionäre bezüglich der Daten aller übrigen Aktionäre wurde aufgehoben, und der Umfang des Einsichtsrechts in das Aktienregister wurde erheblich eingegrenzt.750 Flankierend ist auch das Teilnehmerverzeichnis der Hauptversammlung nicht mehr zum Handelsregister einzureichen, sondern es steht gem § 129 Abs 4 nur noch den Aktionären offen. Ferner kann jetzt gem §§ 134 Abs 3 Satz 3, 135 Abs 4 Satz 2 auch bei Namensaktien verdeckt abgestimmt werden. Das Recht auf Einsichtnahme in den eigenen Datensatz gewährt auch § 34 BDSG, der insoweit durch § 67 Abs 6 bereichsspezifisch ausgeformt wird,751 und

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746 BegrRegE zum NaStraG BT-Drs 11/4051, S 11 f; Damman/Kummer in: von Rosen/Seifert, Die Namensaktie, 2000, S 45, 57 ff; Hölters/Laubert2 § 67 Rdn 32; Hüffer/Koch/Koch12 § 67 Rdn 28; Seibert in: von Rosen/Seifert, Die Namensaktie, 2000, S 11, 22 ff. 747 Diese Ausnahme wurde auf Anregung des DAV-Handelsrechtsausschusses, NZG 2000, 443, 445 nachträglich eingefügt. 748 So auch die allgemeine Ansicht: Grumann/Soehlke DB 2001, 576, 579; Hölters/Laubert2 § 67 Rdn 33; Hüffer/Koch/Koch12 § 67 Rdn 28; Huep WM 2000, 1623, 1626 f; Noack DB 2001, 27. 749 Hölters/Laubert2 § 67 Rdn 32; Kindler NJW 2001, 1678, 1681; Kölling NZG 2000, 631, 636; Maul NZG 2001, 585, 586; Weber NZG 2001, 337, 340. 750 Grumann/Soehlke DB 2001, 576, 579; Hüther AG 2001, 68, 75; Kindler NJW 2001, 1678, 1681; Kölling NZG 2000, 631, 636; Maul NZG 2001, 585, 586; Seibert in: FS Peltzer 2000, 469, 484; Weber NZG 2001, 337, 340; zum früheren Recht vgl Kropff BegrRegE AktG 1965 zu § 64, S 81; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 67 Rdn 99 ff; Hüffer4, 1999, § 67 Rdn 18; Huep WM 2000, 1623, 1626; KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 153. 751 Anders Noack ZIP 1999, 1993, 1998, der eine Regelung nach Art des jetzigen § 67 Abs 6 S 1 entgegen der Forderung des BVerfG nach bereichsspezifischen Datenschutzgesetzen (vgl BVerfGE 65, 1 ff (Volkszählungsurteil)) sogar für überflüssig hält, da sich ein Auskunftsrecht des Aktionärs schon aus § 34 BDSG ergäbe.

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ist heute durch Art 12 der europäischen Datenschutzrichtlinie752 europarechtlich vorgegeben.753 a) Anspruchsinhaber aa) Aktionär. Da die Aktionäre nur ihre eigenen Daten einsehen dürfen, steht dieser 188 Anspruch auch nur Namensaktionären zu. Zwar sind auch die Eigentümer von Inhaberaktien Aktionäre, doch werden ihre Daten eben nicht in das Aktienregister eingetragen.754 Etwas anderes kann für die Inhaber noch unverbriefter Mitgliedschaftsrechte gelten, sofern die Satzung Namensaktien vorsieht. Seit der Reform durch die Aktienrechtsnovelle 2016 (s Rdn 15, 56), die für Inhaberaktien nicht börsennotierter Akteingesellschaften die entsprechende Anwendung des § 67 und damit deren Eintragung in das Aktienregister bis zur Hinterlegung der Sammelurkunde vorsieht, kommt in entsprechender Anwendung des § 67 Abs 6 Satz 1 ein Auskunftsanspruch auch Eigentümern von Inhaberaktien solcher Gesellschaften zu, solange diese im Aktienregister geführt werden. Der Auskunftsanspruch entsteht mit dem Einrücken in die Aktionärsstellung, also gem § 67 Abs 2 Satz 1 mit der Eintragung in das Aktienregister.755 Das bedeutet auch, dass die Gesellschaft nicht gegenüber jedermann Auskunft darüber geben muss, dass dieser nicht in ihrem Aktienregister eingetragen ist.756 bb) Rechte Dritter. Dritte können nicht mehr auf dem Umweg über den Erwerb ei- 189 ner Namensaktie Auskunft über die Aktionärsstellung ihrer Schuldner erhalten. Pfandgläubiger und Nießbraucher können nur noch über § 810 BGB Auskunft über die von ihren Rechten betroffene Aktionärsstellung verlangen.757 Aber auch Namensaktionäre, für die treuhänderisch ein sog „street name“ eingetragen ist, müssen die Möglichkeit haben, das Register insoweit zu kontrollieren. Wegen der unwiderleglichen Vermutung in § 67 Abs 2 Satz 1, nach der nur die durch Eintragung formell legitimierte Person als Aktionär gilt, nützt ihnen ihre materiell-mitgliedschaftliche Position im Hinblich auf § 67 Abs 6 Satz 1 nichts. Sie müssen vielmehr gem § 810 BGB vorgehen. b) Anspruchsumfang. Die Auskunftspflicht der Gesellschaft ersteckt sich auf die 190 den Aktionär betreffenden Eintragungen. Bisweilen wird die Gesellschaft mehr als die Pflichtangaben nach § 67 Abs 1 Satz 1 in das Aktienregister aufnehmen, zB die Haltedauer der Aktien. Im BDSG wird ein Mindestschutz gewährleistet. § 67 kann im Schutz nicht hinter der zwingenden öffentlich-rechtlichen Vorschrift des § 34 BDSG bleiben, so dass der Betroffene über alle zu seiner Person gespeicherten Daten Auskunft verlangen kann. Damit sind sämtliche von der Gesellschaft bei Gelegenheit der Registerpflege notierten Daten erfasst. Der Auskunftsanspruch erfasst also den eigenen Datenbestand vollständig, dh es sind nicht nur die gem § 67 Abs 1 Satz 1 einzutragenden Tatsachen,

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752 Richtlinie Nr 95/46/EG zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten und zum freien Datenverkehr von 24.10.1995, ABl EG Nr L 281, S 31; vgl speziell für den hier interessierenden Bereich ferner den Vorschlag für eine EG-Richtlinie über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation, KOM (2000), 385 endg – 2000/0189 (COD von 12. Juli 2000). 753 Hüther MMR 2000, 521, 523; Kindler NJW 2001, 1678, 1680 f. 754 Hüffer/Koch/Koch12 § 67 Rdn 29. 755 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 67 Rdn 101; Hüffer/Koch/Koch12 § 67 Rdn 29; KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 153. 756 Hüffer/Koch/Koch12 § 67 Rdn 29. 757 Hüffer/Koch/Koch12 § 67 Rdn § 68 Rdn 18; KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 154.

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sondern darüber hinaus auch alle weitergehenden Angaben unabhängig von der Zulässigkeit ihrer Erhebung offenzulegen.758 c) Beschränkung des Einsichtsrechts aa) Begründung der Einschränkung. Nach früherem Recht hatte jeder Aktionär direkten Zugang zu den persönlichen Angaben seiner Mitaktionäre, etwa institutioneller Investoren, was insbesondere feindliche Unternehmensübernahmen oder generell Zusammenschlüsse von Minderheitsaktionären erleichterte.759 Tatsächlich jedoch war das Aktienbuch für diese Zwecke wegen mangelnder Suchmöglichkeiten und ebenso mangelnder Kenntnis von den Möglichkeiten dieser Erkenntnisquelle kaum nutzbar. Die Ersetzung des umfassenden Einsichtsrechts durch ein beschränktes Auskunftsrecht wurde auch nicht mit gesellschaftsrechtlichen Erwägungen, zB dem Schutz vor feindlichen Übernahmen, begründet. Der Reformgesetzgeber bezweckte vielmehr eine Verbesserung des Datenschutzes für Aktionäre.760 Namentlich befürchtete man, dass das Finanzamt schon mit einer Aktie das Aktienregister nutzen könne, um nach Steuersündern zu fahnden. Zudem seien gewerbliche Finanzdienstleister in der Lage, ein Bewegungsportefeuille ihrer potentiellen Privatkunden zu erstellen. Ein schutzwürdiges Interesse, die Identität und die persönlichen Daten aller anderen Namensaktionäre zu erfahren, war danach nicht ersichtlich. Vielmehr wurde mit § 67 Abs 6 dem Anteilseigner die Furcht genommen, zum „gläsernen Aktionär“ gegenüber jedermann zu werden.761 Diese Gefahr besteht, seit Namensaktien zur Massenerscheinung geworden sind. Ein umfassendes Auskunftsrecht sollte es daher nicht mehr geben.762 Zwar wäre eine Einschränkung der Datenweitergabe durch eine entsprechende Satzungsregelung763 oder eine verfassungskonforme Auslegung des § 67 Abs 2 ebenfalls zu erreichen gewesen.764 Dennoch erschien dem Gesetzgeber eine eindeutige Klarstellung angebracht. Ziel der Regelung ist es, den Interessengegensatz der Transparenz der Aktionärs192 verhältnisse einerseits und den Aspekt des Datenschutzes (§ 4 Abs 1 BDSG) und des Schutzes des allgemeinen Persönlichkeitsrechts (Art 2 Abs 1 GG iVm Art 1 Abs 1 GG) andererseits in Ausgleich zu bringen.765 Nach der gesetzlichen Wertung überwiegen insofern die Geheimhaltungsinteressen der eingetragenen Aktionäre grundsätzlich das Informationsinteresse der übrigen Anteilseigner.766 Zunächst hatte man im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens zur Reform des § 67 Abs 6 vorgeschlagen, das Einsichtsrecht auf solche Aktionäre zu beschränken, die mehr als 5% der Aktien der Gesellschaft halten.767 Allerdings wird das Interesse der Öffentlichkeit an der Durchschaubarkeit der Be191

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758 Hüffer/Koch/Koch12 § 67 Rdn 29. 759 Grumann/Soehlke DB 2001, 576, 579. 760 Begr RegE BT-Drs 14/4051, S 1; Diekmann BB 1999, 1985, 1988; Happ in: FS Bezzenberger 2000, S 111, 129 ff; Hüther AG 2001, 68, 76; Kindler NJW 2001, 1678, 1681; Kölling NZG 2000, 631, 636; Leuering ZIP 1999, 1745, 1749 f; Noack ZIP 1999, 1993, 1998; Seibert in: von Rosen/Seifert, Die Namensaktie, 2000, S 11, 22; Seibert in: FS Peltzer 2000, 469, 484; Siems NZG 2000, 626, 629; Spindler ZGR 2000, 420, 424; Zätzsch/ Gröning NZG 2000, 393, 398. 761 Hüther AG 2001, 68, 70, Kindler NJW 2001, 1678, 1681; Kölling NZG 2000, 631, 636; Noack ZIP 1999, 1993, 1994; Siems NZG 2000, 626, 629. 762 Hüffer/Koch/Koch12 § 67 Rdn 28. 763 So Diekmann BB 1999, 1985, 1988. 764 Leuering ZIP 1999, 1745, 1749 ff. 765 Kölling NZG 2000, 631, 636; Leuerig ZIP 1999, 1745, 1750; Hüther AG 2001, 68, 76. 766 Vgl BGH ZIP 2008, 218, 219 = AG 2008, 164, 165. 767 So der Vorschlag des Bundesrates (BR-Drs 308/00).

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teiligungsverhältnisse schon durch die Mitteilungspflichten der §§ 21 ff WpHG768 gewahrt, die für börsennotierte Gesellschaften eine ausreichende Transparenz schaffen.769 Danach ist das Überschreiten einer Schwelle von 3% als meldepflichtige Tatsache publizitätspflichtig.770 Die Meldepflichten gelten jedoch gem § 21 Abs 2 WpHG nur für Gesellschaften, deren Aktien an einem organisierten Markt notiert sind. Die Erweiterung der Registerauskunft würde indes zu einer Ungleichbehandlung von Inhaber- und Namensaktien führen und begegnet im Hinblick auf Geburtsdatum und Hausanschrift auch datenschutzrechtlichen Bedenken. Ferner wäre unklar, ob die wertpapierhandelsrechtlichen Zurechnungsvorschriften anwendbar wären.771 Informationsbedürftigen Dritten, wie zB Pfandgläubigern und Nießbrauchern, verbleibt immerhin das Einsichtsrecht nach § 810 BGB, so dass auch auf diese Weise für eine ausreichende Transparenz gesorgt ist.772 bb) Kritik an der Einschränkung des Auskunftsrechts. Die Begrenzung des Aus- 193 kunftsrechts auf eigene Daten des Aktionärs wurde im Schrifttum kritisiert, weil es die Binnenkommunikation der Aktionäre untereinander behindert, durch die dem Streubesitz gegenüber Großaktionären und Verwaltung ein stärkerer Einfluss zukommen kann.773 Schon die OECD-Principles of Corporate Governance, auf die sich das NaStraG ausdrücklich bezieht, sehen nämlich vor, dass elektronische Kommunikationsmittel entwickelt werden sollen, die es den Aktionären gestatten, miteinander in Verbindung zu treten.774 Und in verfassungsrechtlicher Sicht wurde die Notwendigkeit der Streichung des Einsichtsrechts mit dem Hinweis auf die Diskussion zum Bankgeheimnis angezweifelt. Zwar wird das Recht des Bankkunden auf Anonymität ebenfalls dem geschützten Bereich des Persönlichkeitsrechts zugerechnet. Dennoch soll es keine Verletzung des Grundrechts auf informationelle Selbstbestimmung des Bankkunden (Datenschutzrecht) darstellen, dass das Bankgeheimnis bisher keine gesetzliche Verankerung erfahren hat.775 Ferner ließe sich erwägen, dem US-amerikanischen Vorbild der Interessenabwä- 194 gung zu folgen.776 Für jeden Einzelfall muss danach das Recht auf informationelle Selbstbestimmung gegen das Interesse des Einsicht suchenden Aktionärs abgewogen werden.777 Danach könnte man die Einsichtnahme gestatten, soweit es zur Förderung, Erhaltung oder Verteidigung rechtlich geschützter Interessen des Einsicht Begehrenden erforderlich ist, wozu auch die Notwendigkeit hauptversammlungsbezogener Kommuni-

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768 Eingefügt in Umsetzung der Transparenz-Richtlinie vom 12.12.1988, Nr 88/627/EWG, ABl EG Nr L 348, S 62. 769 Kindler NJW 2001, 1678, 1681; Weber NZG 2001, 337, 340. 770 Grumann/Soehlke DB 2001, 576, 579; Hüther AG 2001, 68, 75. 771 Kölling NZG 2000, 631, 636; Seibert in: FS Peltzer 2000, 469, 485 f; Weber NZG 2001, 337, 341. 772 Kropff Begr AktG 1965, S 87; Happ in: FS Bezzenberger 2000, S 111, 127; Hüffer/Koch/Koch12 § 67 Rdn 28; Kindler NJW 2001, 1678, 1681; Siems NZG 2000, 626, 630. 773 Habersack ZHR 165 (2001), 172, 201; Huep WM 2000, 1623, 1628; Hüther AG 2001, 68, 75 f; Kölling NZG 2000, 631, 636 f; Noack DB 1999, 1306, 1307; Kindler NJW 2001, 1678, 1681. 774 Begr RegE BT-Drs 14/4051, S 9; Hüther AG 2001, 68, 75 f. 775 Noack ZIP 1999, 1993, 1998; Hüther AG 2001, 68, 76. Allgemein zum Bankgeheimnis Claussen Bankund Börsenrecht4, 2008, § 6 Rdn 5, S 182; Fischer/Klanten Bankrecht3, 2000, S 159; Kümpel Bank- und Kapitalmarktrecht3, 2003, Rdn 2.129, 7.98, 10.296, 11.275. 776 In diesem Sinne Grigoleit/Rachlitz ZHR 174 (2010) 12, 23 f; Hüther AG 2001, 68, 76. 777 Vgl RMBCA, § 16.02 (c) Einsichtsrecht nur bei „proper purpose“ des Aktionärs; Delaware Code Ann., tit.8, § 220 (b) „a purpose reasonably related to such person’s interest as a stockholder“; Rspr State von Jessup & Moore Paper Co., 88 A. 449, 452 (Del.Super.Ct. 1913); Friedman von Altoona Pipe & Steel Supply Co., 460 F.2d. 1212 (3rd Cir. 1972); Thomas & Betts Corp. von Leviton Manufactoring Co., 685 A.2d. 702 (Del.Ch. 1995); Computer Solutions Inc. v. Gnaizda, 633 So.2d. 1100 (Fla.Ct.App. 1994); Hatleigh Corp. v. Lane Bryant Inc., 428 A.2d. 350, 354 (Del.Ch. 1981).

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kation zu zählen wäre.778 Der Gefahr des „gläsernen Aktionärs“ kann der Anteilseigner begegnen, indem er anstelle seines Namens den der Bank eintragen lässt.779 Allerdings erweist sich das System der Prüfung im Einzelfall in der Praxis als kompliziert und zeitaufwendig. Das Aktienregister dient in erster Linie den Interessen der Gesellschaft. Zudem fällt im konkreten Fall die Entscheidung nicht einfach, welche Anforderungen an ein solches Begehren gestellt werden müssen, damit kein jederzeitiger Zugriff auf das gesamte Register möglich ist. Eine weitere Lösung, die keine datenschutzrechtlichen Probleme aufwirft, könnte in 195 der Einführung einer Weiterleitungspflicht der Gesellschaft für Dokumente opponierender Aktionäre bestehen.780 Vorbild sind hier die sog „proxy rules“ nach Rule 14a-7 zum US-amerikanischen Securities Act von 1933. Es erscheint nämlich zweifelhaft, ob kapitalmarktrechtliche Transparenz die Möglichkeit hauptversammlungsbezogener Aktionärskommunikation unter Nutzung des Aktienregisters ersetzen kann und auch soll.781 Bei Publikumsgesellschaften mit weit gestreutem Aktienbesitz ist bekannt, dass das Management wegen mangelnder Kontrolle durch die Eigentümer eine sehr mächtige Position erlangt und insbesondere das Internet einen Beitrag zur partiellen Aufhebung der Aktionärs-Anonymität leisten kann.782 Da die Großaktionäre einer börsennotierten AG einander ohnehin kennen, vermag die 3%-Hürde des § 21 WpHG die Binnenkommunikation der Aktionäre nicht zu fördern. 196

cc) Fazit. Die Regelungen des Wertpapierhandelsgesetzes gewährleisten eine hinreichende Transparenz der Anteilseignerstruktur. Eine gesetzlich weitergehende Regelung im AktG wäre systematisch im Verhältnis zur Inhaberaktie nicht sinnvoll, da das NaStraG lediglich eine Gleichbehandlung von Inhaber- und Namensaktien angestrebt hat.783 Der Impuls zur Binnenkommunikation sollte indessen nicht vom Gesetzgeber, sondern von den Aktionären selbst ausgehen. Ihnen bleibt es unbenommen, ihre persönlichen Daten etwa durch einen Vermerk im Aktienregister freiwillig zur Verfügung zu stellen.784 Zusätzlich könnte eine Pflicht der börsennotierten Gesellschaft eingeführt werden, auf ihrer Homepage Gelegenheit zur Stimmrechtsbündelung oder Koalitionsbildung zu geben oder zumindest Chat-Rooms einzurichten, mittels derer eine Verständigung über Tagesordnungspunkte möglich ist.785 Die Verkürzung im Umfang des Informationsanspruchs wird durch die qualitative Steigerung klar ausgeglichen. Die Binnenkommunikation wird zwar nicht ausdrücklich gefördert, aber auch nicht unmöglich gemacht. Die Einschränkung der Reichweite des Auskunftsrechts ist daher zu begrüßen.

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d) Ausnahme für nicht börsennotierte Gesellschaften (Satz 2). Bei nicht börsennotierten Gesellschaften nach § 3 Abs 2 kann die Satzung „weiteres“ bestimmen. Diese etwas unklare Formulierung wird wohl mit Rücksicht auf die legitimen Interessen der Anteilseigner der „kleinen“ AG, vollständig über den Gesellschafterkreis und jede

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778 Leuering ZIP 1999, 1745, 1750; ihm folgend Hüther AG 2001, 68, 76. 779 Hüther AG 2001, 68, 76. 780 Hüther AG 2001, 68, 77; Hüther MMR 2000, 521, 522. 781 Hüther AG 2001, 68, 75. 782 Hüther AG 2001, 68, 75; Hüther MMR 2000, 521, 523; Noack ZGR 1998, 592, 613; ders ZIP 1999, 1993, 1998 (Einsichtsrecht nur für kleine Aktiengesellschaften). 783 Seibert in: FS Peltzer 2001, 469, 485. 784 Kindler NJW 2001, 1678, 1681; so jetzt auch Noack DB 2001, 27. 785 Habersack ZHR 165 (2001), 172, 201, 203.

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Veränderung informiert zu sein, im Lichte der Satzungsfreiheit zu interpretieren sein.786 Nicht börsennotierte Gesellschaften haben damit gem § 67 Abs 6 Satz 2 iVm § 23 Abs 5 Satz 1 die Möglichkeit, Satzungsregelungen einzuführen, die sogar ein umfassendes Einsichtsrecht in alle Datenbestände ermöglichen.787 Dieses Interesse wurde in der Praxis schon früher auf vertraglichem Wege außerhalb der Satzung abgesichert.788 Der Gesetzgeber folgt mit der Regelung entsprechenden Anregungen aus dem 198 Schrifttum, die ein weitergehendes Auskunftsrecht für die personalistisch ausgestaltete Gesellschaft für gerechtfertigt erachteten.789 So kann es in Familienunternehmen triftige Gründe geben, vollständig über den Gesellschafterkreis und jede Veränderung unterrichtet zu sein. Die Regelung folgt dabei den bereits normierten Fällen der §§ 58 Abs 2 Satz 2, 130 Abs 1 Satz 3790 und 134 Abs 1 Satz 2,791 die ebenfalls Satzungsfreiheit für nicht börsennotierte Gesellschaften vorsehen.792 Aber auch hier ist die europäische Datenschutzrichtlinie zu beachten. Die Weitergabe der Aktionärsdaten an Dritte – hier: die Mitaktionäre – stellt eine Verwendung personenbezogener Daten iSv Art 2 lit b der Richtlinie dar. Da aber bei nicht börsennotierten Gesellschaften ein berechtigtes Interesse an der Weitergabe dieser Aktionärsdaten besteht, ist die Weiterleitung nach Art 7 lit f der Richtlinie hier ausnahmsweise zulässig.793 Insgesamt eröffnet § 67 Abs 6 Satz 2 eine begrüßenswerte Flexibilität für die typischerweise kleinen, noch nicht in der Anonymität zahlreicher Kleinaktionäre aufgegangenen Aktiengesellschaften.794 e) Art und Weise der Auskunftserteilung. Das Gesetz trifft mit der offenen Formu- 199 lierung „Auskunft“ keine Aussage darüber, wie das Informationsrecht des Aktionärs zu erfüllen ist. Es kommt allein darauf an, dass die Auskunftserteilung in einer für den Aktionär zumutbaren Weise erfolgt.795 Die Inanspruchnahme des Einsichtsrechts war nach früherem Recht für den Aktionär mit erheblicher Mühe und großem Aufwand verbunden: Die Einsicht war nur zu den üblichen Geschäftszeiten und in den Geschäftsräumen der Gesellschaft zu gewähren,796 und es war umstritten, ob die Erteilung von Abschriften verlangt werden konnte.797 Aktionäre hatten damit lediglich das Recht, das Aktienbuch durchzublättern oder bei elektronischer Führung am Bildschirm Position für Position durchzugehen (offline und ohne Inanspruchnahme von Suchfunktionen).798 Dieser Streit hat sich im Zuge der Reform des § 67 erledigt, da das inzwischen eingeführte

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786 Vgl auch Begr RegE zum NaStraG BT-Drs 14/4051, S 11, Seibert ZIP 2001, 53, 54. 787 Hölters/Laubert2 § 67 Rdn 32; Hüffer/Koch/Koch12 § 67 Rdn 30; Kindler NJW 2001, 1678, 1681; Weber NZG 2001, 337, 340 f. 788 Weber NZG 2001, 337, 341. 789 BegrRegE zum NaStraG BT-Drs 14/4051, S 11; DAV-Handelsrechtsausschuß, NZG 2000, 443, 445; Diekmann BB 1999, 1985, 1988; Kölling NZG 2000, 631, 636; Noack ZIP 1999, 1993, 1998; Maul NZG 2001, 585, 586. 790 Dazu Kindler NJW 1994, 3041, 3043, 3045. 791 Dazu Zimmer NJW 1998, 3521, 3528. 792 Kindler NJW 2001, 1678, 1681. 793 Kindler NJW 2001, 1678, 1681. 794 In diesem Sinne auch Hüffer/Koch/Koch12 § 67 Rdn 30. 795 Hüffer/Koch/Koch12 § 67 Rdn 29; Seibert in: FS Peltzer 2001, 469, 485; Weber NZG 2001, 337, 340. 796 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 67 Rdn 100; Happ in: FS Bezzenberger 2000, S 111, 127; Kindler NJW 2001, 1678, 1681; MünchHdbAG/Wiesner2, 1999, § 14 Rdn 52. 797 Dagegen: Begr RegE BT-Drs 14/4051, S 11; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 67 Rdn 100; GroßKomm/Barz3 § 67 Rdn 12; Diekmann BB 1999, 1985, 1987; dafür: Kindler NJW 2001, 1678, 1681; KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 154; Leuering ZIP 1999, 1745, 1750 f; Noack DB 1999, 1306, 1308; Weber NZG 2001, 337, 340. 798 Mit Recht sehr kritisch Noack ZIP 1999, 1993, 1997 f, der die damalige Praxis vieler Gesellschaften kritisiert, weil dem Aktionär ein „ungeordneter Datenwust“ vorgesetzt wurde. Vgl auch Diekmann BB 1999, 1985, 1987; Kindler NJW 2001, 1678, 1681.

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Auskunftsrecht weiter geht als ein bloßes Einsichtsrecht. Wer Auskunft über rechtserhebliche Tatsachen geben muss, kann dies nur in nachvollziehbarer Weise erfüllen, damit die konkrete Information im Streitfall eingebracht werden kann.799 Neben der klassischen Einsicht vor Ort800 oder über eine fernmündliche Anfrage kommt nunmehr auch eine Online-Einsicht über das Internet in Betracht.801 Voraussetzung ist allerdings die sichere Identifizierung der Aktionäre, weil ansonsten ein vom Gesetzgeber nicht gewünschtes Ausspähen der Daten zu leicht möglich wäre. Um den Aktionär zu authentifizieren, können etwa Kontrollnummern, Aktionärsnummern, Codewörter oä vergeben werden.802 Eine Verpflichtung zur Bereithaltung einer Online-Auskunft besteht nicht. Allerdings ist es im Hinblick auf die Investor Relations-Pflege sinnvoll, für den Service einer Internet-Auskunft zu sorgen. Da die Öffnung des Aktienrechts für elektronische Kommunikationsmedien die tra200 ditionellen Übermittlungswege nicht abschneiden soll, muss jedenfalls bis auf Weiteres Aktionären ohne Zugang zu elektronischen Medien die Möglichkeit gegeben werden, eine schriftliche Auskunft zu erhalten.803 Der Auskunftsanspruch gem § 67 Abs 6 Satz 1 ist am Sitz des Aktionärs zu erfüllen,804 zum Beispiel durch Übersendung der angefragten Information805 oder – bei Einverständnis des Aktionärs – durch die schon erwähnte Online-Einsicht über das Internet.806 Dies folgt schon aus Art 12 der Datenschutzrichtlinie. Danach hat jede betroffene Person unter anderem das Recht, von dem Verantwortlichen – hier: der Gesellschaft – frei und ungehindert ohne unzumutbare Verzögerung oder übermäßige Kosten eine Mitteilung in verständlicher Form über die Daten zu erhalten, die Gegenstand der Verarbeitung sind.807 Im Wege richtlinienkonformer Auslegung808 sind diese Vorgaben auch auf § 67 Abs 6 Satz 1 anzuwenden, jedenfalls dann, wenn der Aktionär eine natürliche Person ist. Im Interesse einer einheitlichen Anwendung des § 67 Abs 6 Satz 1 sollte der durch die Datenschutzrichtlinie vorgegebene Standard allerdings auch bei juristischen Personen angewendet werden.809 201

3. Verwendung der Daten durch die Gesellschaft (Satz 3 bis 5). Nach § 67 Abs 6 Satz 3 bis 5 darf die Gesellschaft die Registerdaten nicht nur zur technischen und rechtlichen Registerführung, sondern auch für ihre Aufgaben im Verhältnis zu den Aktionären

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799 Noack ZIP 1999, 1993, 1998 f; Siems NZG 2000, 626, 630. 800 Diese Möglichkeit sollte durch das NaStraG gerade nicht aufgehoben werden, vgl RegBegr zum NaStraG BT-Drs 14/4051, S 11. 801 Hölters/Laubert2 § 67 Rdn 32; Kindler NJW 2001, 1678, 1681; Maul NZG 2001, 585, 588; Weber NZG 2001, 337, 340. 802 BegrRegE BT-Drs 14/4051, S 11; Kindler NJW 2001, 1678, 1681; Maul NZG 2001, 585, 586; Noack DB 1999, 1306, 1308; Noack ZIP 1999, 1993, 1998; Weber NZG 2001, 337, 340. 803 Bericht des Rechtsausschusses BT-Drs 14/4618, S 13; Kindler NJW 2001, 1678, 1681; Weber NZG 2001, 337, 340. 804 Vgl BGH WM 1976, 1230. 805 Wie im Falle BGHZ 127, 107 = NJW 1994, 3094 (Anspruch des Aktionärs auf Überlassung des ihn betreffenden Teils der Hauptversammlungsniederschrift) – „BMW“. 806 Kindler NJW 2001, 1678, 1681; Noack ZIP 1999, 1993, 1998 f; Siems NZG 2000, 626, 630. 807 Happ in: FS Bezzenberger 2000, S 111, 129 f; Kindler NJW 2001, 1678, 1681. 808 Vgl zur richtlinienkonformen Auslegung EuGH NJW 2000, 2571 = JZ 2001, 245 m Anm Schwarze = IPRax 2001, 128, m Anm Hau S 96 ff (Urteil zur Richtlinie Nr 93/13/EWG von 5. April 1993 – „KlauselRichtlinie“). 809 Kindler NJW 2001, 1678, 1681. Allgemein zur Rechtsentwicklung auf europäischer Ebene: Gebauer Grundfragen der Europäisierung des PrivatR, 1998, S 202 ff; Habersack Europäisches GesellschaftsR, 1999, Rdn 211, 269; zurückhaltender ders/Mayer JZ 1999, 913; Kindler AcP 199 (1999), 695, 701 f; Meilicke BB 2001, 40.

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und zur Unternehmenswerbung verwenden.810 Durch das NaStraG haben zum ersten Mal Regelungen über die Verwendung von Aktionärsdaten zur Kommunikation und Werbung Eingang in das AktG gefunden. Zuvor war in §§ 67, 68 AktG aF nur ein Speichern der Daten und das Übermitteln an die Aktionäre zulässig, daneben galt das nicht bereichsspezifische BDSG, insbesondere § 28 BDSG. Das Gesetz unterscheidet zwischen der Datenverwendung im Verhältnis zu den Aktionären und der Verwendung für Werbemaßnahmen. Die umfassende Zweckbindungsregelung für die Verwendung der im Aktienregister gespeicherten Daten durch die Gesellschaft geht auf entsprechende Anregungen aus der vorangegangenen Diskussion zurück.811 Die Frage der Datenverwendung bzw Nutzung durch die Gesellschaft war im Referentenentwurf nämlich zunächst nicht angesprochen worden. Denn man schätzte die Gefahr der kommerziellen Weitergabe an Dritte wegen des daraus drohenden Imageschadens für die Gesellschaft als gering ein.812 Zusätzlich war zu bedenken, dass dem betroffenen Aktionär ein Widerspruchsrecht zusteht.813 Die Regelungen des § 67 Abs 6 Satz 3 bis 5 sind dispositiver Natur. Die Satzung 202 kann also die Produktwerbung verbieten.814 Die Gesellschaft kann die Daten im Aktienregister für alle ihre aktienrechtlichen 203 Aufgaben verwenden, darüber hinaus aber auch für die Pflege der Investor Relations und zu Werbezwecken im Hinblick auf eigene Produkte (Produktmarketing).815 Die Verwendung der Registerdaten für Investor-Relations-Maßnahmen ist unbedenklich, soweit es um interne Analysemaßnahmen und um die Verwendung von Namen und Adressen zu vernünftiger Berichterstattung geht. Bei weitergehenden werbeartigen Kampagnen um den Aktionär als Kapitalanleger können die Grenzen einer gegenüber den Mitgliedern bestehenden Gesellschaftsaufgabe aber überschritten werden.816 Der Gesetzgeber geht davon aus, „dass ein Aktionär, der sich finanziell an einer Gesellschaft beteiligt hat, grundsätzlich nicht uninteressiert daran ist, was diese Gesellschaft herstellt oder leistet.“817 Grundsätzlich unzulässig sind dagegen die Veröffentlichung der Daten sowie die Weitergabe an Dritte oder – vorbehaltlich entsprechender Satzungsregelungen bei nicht börsennotierten Gesellschaften nach Absatz 6 Satz 2 – an andere Aktionäre, da hier die Geheimhaltungsinteressen der eingetragenen Aktionäre entgegenstehen.818 Zu beachten ist, dass die Umstellung auf Namensaktien mit erheblichen Kosten ver- 204 bunden ist. Viele Unternehmen entscheiden sich nur deshalb für Namensaktien, weil sie so einen Direktzugang zum Aktionär erhalten, den sie als Gesellschafter und zugleich als Kapitalanleger bzw Investor ansprechen können. Sollte es in Deutschland wie in den USA üblich werden, dass die Aktien durch „beneficial owners“ gehalten werden, wird

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810 Hölters/Laubert2 § 67 Rdn 33; Kindler NJW 2001, 1678, 1681; Weber NZG 2001, 337, 340. 811 Büllesbach/Klawitter/Mietbrodt CR 2000, 565; Dammann/Kummer in: von Rosen/Seifert, Die Namensaktie, 2000, S 45 ff; Kindler NJW 2001, 1678, 1681; Noack DB 2001, 27, 28 ff. 812 Seibert in: FS Peltzer 2001, 469, 486. 813 Das ist die mildere Form. Teile der Kreditwirtschaft hatten vorgeschlagen, die Nutzung der Daten zu Werbezwecken ganz zu verbieten und nur bei ausdrücklicher Einwilligung des Aktionärs zu erlauben. Vgl Bericht des Rechtsausschusses BT-Drs 14/4618, S 13. 814 Noack DB 2001, 27, 31. 815 Hölters/Laubert2 § 67 Rdn 33; Weber NZG 2001, 337, 340. 816 Hüffer/Koch/Koch12 § 67 Rdn 31. 817 Bericht des Rechtsausschusses BT-Drs 14/4618, S 13; Weber NZG 2001, 337, 340. 818 BGH ZIP 2008, 218, 219 = AG 2008, 164, 165; Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 67 Rdn 54; Hölters/Laubert2 § 67 Rdn 33; KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 155; anders Grigoleit/Rachlitz ZHR 174 (2010) 12, 23 f, die angesichts des Transparenzzwecks des Risikobegrenzungsgesetzes eine Interessenabwägung im Einzelfall befürworten.

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dieser Zugang verschlossen. Um eine solche Flucht in die Treuhand zu vermeiden, werden die Unternehmen mit den persönlichen Aktionärsdaten sorgsam umgehen.819 a) Aufgaben der Gesellschaft im Verhältnis zu ihren Aktionären (Satz 3) 205

aa) Gesetzliche Pflichtaufgaben. § 67 Abs 6 Satz 3 bezieht sich auf die Aufgaben der Gesellschaft im Verhältnis zu ihren Aktionären. Im Aktiengesetz findet sich bisher nur eine einzige ausdrücklich festgelegte Aufgabe: Den Namensaktionären muss gem § 125 Abs 2 Satz 1 Mitteilung über die Einberufung der Hauptversammlung, die Bekanntmachung der Tagesordnung sowie über Anträge und Wahlvorschläge gemacht werden.820 Hierfür kann auf die gem § 67 Abs 1 Satz 1 in das Aktienregister einzutragende Adresse des Aktionärs zurückgegriffen werden.821 Aufgaben gegenüber den Aktionären betreffen darüber hinaus vor allem Informationspflichten. Allerdings ist eine direkte Unterrichtung der Aktionäre meist nicht vorgesehen. Vielmehr genügt es, wenn die Berichte, zB der Unternehmensvertragsbericht gem § 293 f, ausgelegt oder auf Anforderung zugesandt werden.

bb) Freiwillig übernommene Aufgaben. Verschiedene weitere Gesellschaftsaufgaben folgen nicht unmittelbar aus dem Gesetz, sondern werden von der Gesellschaft selbst festgelegt. Die Satzung kann bestimmen, dass bestimmte Schriftstücke, die nach dem Gesetz lediglich zugänglich zu machen oder erst nach Aufforderung zuzusenden sind (zB das Teilnehmerverzeichnis nach § 129 Abs 4, der Unternehmensvertragsbericht gem § 293 f oder der Verschmelzungsvertrag in § 13 Abs 3 Satz 3 UmwG), stets übermittelt werden. Auch für solche Gesellschaftsaufgaben dürfen die Aktionärsdaten uneingeschränkt verwendet werden.822 Wenn die Gesellschaft weder durch die Satzung verpflichtet noch durch den Aktio207 när dazu aufgefordert wurde, entsprechende Dokumente zuzusenden, geht sie über ihre gesetzlichen Pflichtaufgaben hinaus. Da § 67 Abs 6 Satz 3 aber lediglich von Aufgaben der Gesellschaft spricht, werden auch freiwillig übernommene Informationsleistungen von dieser Regelung erfasst. Zu den Aufgaben der Gesellschaft können auch Informationen über die Entwicklung verbundener Unternehmen nach §§ 15 ff gehören, weil sich das Auskunftsrecht des Aktionärs gem § 131 Abs 1 Satz 2 auch auf die rechtlichen und geschäftlichen Beziehungen der Gesellschaft zu einem verbundenen Unternehmen erstreckt. Hat der Aktionär ein Recht auf Auskunft in der Hauptversammlung, dann kann das Unternehmen diesen Anspruch auch schon vor Geltendmachung freiwillig erfüllen.823

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cc) Investor Relations-Arbeit. Zu den Aufgaben nach § 67 Abs 6 Satz 3 gehören auch Maßnahmen im Rahmen der Pflege der Investor Relations, dh alle Marketingmaßnahmen für die Aktie, die über die gesetzlich oder börsenrechtlich vorgesehenen Offenlegungspflichten hinausgehen.824 Zur Investor Relations-Pflege gehört neben einer

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819 Noack DB 2001, 27, 28. 820 Spindler/Stilz/Rieckers3 § 125 Rdn 16; Hüffer/Koch/Koch12 § 125 Rdn 5; Grigoleit/Herrler § 125 Rdn 8. 821 Kindler NJW 2001, 1678, 1681 f. 822 Kindler NJW 2001, 1678, 1682. 823 Kindler NJW 2001, 1678, 1682. 824 Näher Della/Stubenrath/Weber DB 1997, 1577, 1578; Ekkenga in: Noack/Spindler, Unternehmensrecht und Internet, 2001, S 101 ff; Jäger NZG 2000, 186 (187 ff); Kindler NJW 2001, 1678, 1682; Locarek-Junge/Riddermann in: Aktienkultur – Perspektiven für den Finanzplatz Deutschland, 1997, S 71 ff.

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offenen Kommunikationspolitik eine aktienbezogene Produkt-, Preis- und Vertriebspolitik.825 Um einen annehmbaren Preis für die emittierten und noch zu emittierenden Papiere zu erzielen, muss festgelegt werden, in wie viele Aktien das Grundkapital aufgeteilt wird. Weiterhin gilt es, den Börsenplatz, das Börsensegment, die Zusammensetzung des Aktionärskreises und die genaue Ausgestaltung des Wertpapiers (Stamm- oder Vorzugsaktie, Höhe des Vorzugs, Inhaber- oder Namensaktien) zu bestimmen. Ziel dieser Investor Relations-Pflege sind eine faire bzw höhere Marktbewertung der Aktie, sodann zufriedene Aktionäre und schließlich ein positives Unternehmensbild in der Öffentlichkeit.826 Die Gesellschaft darf für diese Arbeit auf die Adressen im Aktienregister für directmails und andere Formen der Kontaktaufnahme zurückgreifen. Auch die Herstellung einer ausdifferenzierten Aktionärsdemografie zur Vorberei- 209 tung dieser Maßnahmen ist zulässig. Mit Hilfe moderner EDV-Analysetools kann eine Aufschlüsselung anhand der soziologischen Schichtung, der Haltedauer und Wanderungsbewegungen, des Wohnsitzes bzw Sitzes der Aktionäre erstellt werden.827 Grenze der Datenerhebung und Verwendung sind dabei wiederum die in Art 8 Abs 1 der Datenschutzrichtlinie aufgeführten persönlichen Merkmale. Aus § 131 Abs 1 Satz 2 (Auskunftsrecht betreffend Angelegenheiten verbundener Unternehmen) folgt, dass auch Angaben über die Entwicklung von verbundenen Unternehmen mit Hilfe der Registerdaten erstellt werden dürfen.828 Die Aktionärsdemographie erlangt bei Kapitalmaßnahmen und bei einer drohenden feindlichen Übernahme besondere Bedeutung.829 Die große Zahl an Börsengängen macht es den Gesellschaften immer schwieriger, am Markt wahrgenommen und korrekt eingeschätzt zu werden. Dabei sind sich die Unternehmen immer mehr der Bedeutung gezielter Investor-Relations-Politik für den Abbau von Informationsasymmetrien, zur Stabilisierung der Kursentwicklung und zur Begründung dauerhafter Aktionärsbeziehung bewusst. dd) Aktionärsdaten und Kapitalmaßnahmen. Die Gesellschaft ist durch die Regis- 210 terdaten in der Lage, zielgenau diejenigen Aktionäre anzusprechen, auf deren Beteiligung an der Neuemission es dem Vorstand besonders ankommt oder deren Bereitschaft zum Erwerb der neuen Papiere als besonders hoch eingestuft wird.830 Das Werben für eine Zeichnung fällt erheblich leichter, wenn die Gesellschaft die Zielgruppen aus dem Kreis der Aktionäre kennt. Handelt es sich bei diesen Maßnahmen um Kapitalerhöhungen oder Kapitalbeschaffungen nach § 221, ist das Gleichbehandlungsgebot nach § 53a zu beachten. Eine werbende Sonderansprache steht aber immer dann im Einklang mit § 53a, wenn die gesetzliche Informationspflicht der Aktionäre erfüllt wird, dh wenn alle Aktionäre gem § 124 sachlich von diesen Kapitalmaßnahmen und von ihrer Bezugsberechtigung Kenntnis erlangen. Im Einzelfall kann aber ein Verstoß gegen die Verhaltenspflichten aus § 93 vorliegen, da der Vorstand grundsätzlich nicht berechtigt ist, auf die Zusammensetzung der Aktionäre Einfluss zu nehmen. ee) Aktionärsdaten bei feindlichen Unternehmensübernahmen. Im Fall einer 211 drohenden feindlichen Übernahme kann der Vorstand mithilfe von leistungsfähigen

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825 Noack DB 2001, 27, 28; Kindler NJW 2001, 1678, 1682. 826 Noack DB 2001, 27, 28; Kindler NJW 2001, 1678, 1682. 827 Noack DB 2001, 27, 28. 828 Kindler NJW 2001, 1678, 1682. 829 Zur Bedeutung bei Kapitalerhöhungen: Noack DB 2001, 27, 28; zum Fall einer feindlichen Übernahme: Spindler ZGR 2000, 420, 426. 830 Kindler NJW 2001, 1678, 1682.

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Analysewerkzeugen Querverbindungen zwischen Aktionärsgruppen aufdecken. Zudem ist es möglich, sich direkt über die Einstellung bestimmter Aktionäre zu informieren und diese ggf zu beeinflussen. Allerdings werden der Gesellschaft die Adressen der Großaktionäre und anderer institutioneller Investoren ohnehin bekannt sein. Hierbei ist das WpÜG zu beachten. Nach § 33 Abs 1 Satz 1 WpÜG trifft den Vorstand nach einem Übernahmeangebot ein Neutralitätsgebot, dh er hat alle Maßnahmen zu unterlassen, die den Erfolg der Übernahme verhindern könnten.831 Das kommunikative Bemühen, die Aktionäre zum Halten ihrer Bestände zu veranlassen, stellt keine Verletzung dieser Pflicht dar. Denn es gehört zu den Aufgaben eines gewissenhaften Geschäftsleiters, die Aktionäre über die Güte des Angebots zu informieren (vgl § 33 Abs 1 Satz 2 WpÜG). Aus § 3 Abs 2 WpÜG folgt, dass die Aktionäre der Zielgesellschaft über ausreichende Informationen verfügen müssen, um eine sachkundige Entscheidung zu treffen. 212 Der durch das Aktienregister vermittelte Schutz vor dem Aufbau unerwünschter Beteiligungsverhältnisse relativiert sich dagegen aufgrund des Rechts der Aktionäre, der Eintragung zu widersprechen. Die Einführung von Namensaktien ausschließlich zum Schutz vor feindlichen Übernahmen wäre ohnehin nicht erstrebenswert. Bei der Führung des Aktienregisters muss jedoch beachtet werden, dass einerseits durch die Dauer und das Verfahren der Umschreibung das Aktienregister in Höhe des freien Meldebestandes temporär unrichtige Angaben liefert832 und andererseits die Aktionäre auch dritte Personen an ihrer statt eintragen lassen können, was eine Aufdeckung der wahren Beteiligungsverhältnisse zumindest erschwert. 213 In der Diskussion um das NaStraG wurde gefordert, dass falls sich der Vorstand der Zielgesellschaft direkt an die Aktionäre wendet, er auch dem Bieter eine solche direkte Kommunikationsmöglichkeit bieten muss, um eine Waffengleichheit herzustellen.833 Nach § 67 in seiner jetzigen Form hat der Angreifer aber keinen ausdrücklichen Anspruch auf den Datenbestand des Aktionärsregisters. Auch im Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz (WpÜG) ist eine solche Regelung zu Recht nicht vorgesehen. Damit ist die Feststellung der Aktionäre der Zielgesellschaft über das Aktienregister bei feindlichen Übernahmeversuchen gänzlich unmöglich. Dieses Manko wird stattdessen durch die Pflicht der Depotbanken zur Weiterleitung von Informationen über öffentliche Übernahmeangebote gem Ziffer 16 der Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte kompensiert.834 Schon bisher hat sich die Praxis damit beholfen, dass man die beteiligten Depotbanken um Mithilfe gebeten hat. b) Werbung für das Unternehmen (Satz 4) 214

aa) Allgemeines. In § 67 Abs 6 Satz 4 wird ausdrücklich die Verwendung von Aktionärsdaten zur Werbung für das Unternehmen zugelassen. Der Begriff der „Verwendung“ umfasst in der Begrifflichkeit des Datenschutzrechts (vgl Art 2 lit b der europäischen Datenschutzrichtlinie) neben dem Nutzen auch das Verarbeiten der Daten und damit deren Übermitteln an Dritte.835 Daher wollte der Bundesrat den Anwendungsbereich durch Einsetzen des Wortes „nutzen“ verringern.836 Trotz Zustimmung der Bundesregierung wurde der Vorschlag vom Rechtsausschuss des Bundestages nicht aufgenommen, weil

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831 832 833 834 835 836

Zur Neutralitätspflicht im einzelnen Merkt ZHR 165 (2001), 224 ff mwN. Heidorn/Schmidt/Seiler Kreditwesen 2001, 245, 245 f, 251. Noack DB 2001, 27, 29. Riehmer/Schröder BB 2001 Sonderbeilage Nr 5, S 3. Näher hierzu Noack DB 2001, 27, 29; Kindler NJW 2001, 1678, 1682. Begr RegE BT-Drs 14/4051, S 11; Weber NZG 2001, 337, 340.

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der Emittent die Möglichkeit haben soll, die Daten zumindest im Konzern weitergeben zu können. Der Rechtsausschuss geht davon aus, dass die Emittenten schon im Eigeninteresse bei der Datenverwendung „Zurückhaltung und Augenmaß“ werden walten lassen.837 Zudem wird darauf abgehoben, dass der Aktionär als Investor grundsätzlich ein natürliches Interesse daran habe, welche Erzeugnisse und Dienstleistungen „seine“ Gesellschaft bzw „sein“ Konzern am Markt anbietet.838 Ein Automobilunternehmen kann seine Aktionäre – auf die Produktpalette abgestimmt – gezielt ansprechen; auch eine Bank soll sich bei der Anlageberatung leichter tun, wenn sie weiß, wer und wieviele ihrer Kunden auch Aktionäre sind.839 Wichtig ist, dass im bereichsspezifischen § 67 Abs 6 Satz 4 eine engere Regelung in Bezug auf den Datentransfer vorgesehen ist als im BDSG. Nach § 29 Abs 2 Satz 2 iVm § 28 Abs 3 Satz 2 BDSG dürften nämlich die Namen und Anschriften der Aktionäre listenmäßig erfasst an andere Dritte weitergegeben werden.840 bb) Möglichkeit der konzernweiten Verwendung. Die Daten können konzernweit 215 verwendet werden, was aus der Zulässigkeit der Verwendung – und nicht bloß der Nutzung – der Daten nach § 67 Abs 6 Satz 4 folgt.841 Dies ist vor allem für Holdinggesellschaften, die in Form einer AG organisiert sind, interessant. Sie haben zwar kein eigenes operatives Geschäft, sind aber an vielen Unternehmen beteiligt oder mit ihnen verbunden (vgl § 271 HGB). Die produzierten Güter werden dann nicht von der Muttergesellschaft hergestellt und vertrieben, sondern von Tochter- und Enkelgesellschaften. Solche Konzerngesellschaften sind daran interessiert, die zulässigerweise übermittelten Aktionärsdaten zur Werbung für das gesamte Unternehmen einzusetzen.842 cc) Werbung. Das Gesetz enthält keine Angaben, was genau Werbung inhaltlich ist. 216 Die Tatsache, dass dem Aktionär ein Widerspruchsrecht zusteht und die Gesetzesbegründung von einem natürlichen Interesse an den Produkten des Unternehmens spricht, zeigt, dass der Begriff der Werbung inhaltlich und gestalterisch nicht beschränkt ist. Zu eng wäre daher die Auffassung, dass es sich dabei nur um die Vermittlung der Überzeugung handelt, dass Unternehmen liege richtig im Markt. Dies ist bereits Teil der Investor Relations-Pflege, die schon als Aufgabe der Gesellschaft im Verhältnis zum Aktionär verstanden werden kann. Vielmehr darf die Gesellschaft nach ihrem Belieben alle Fernkommunikationsmittel einsetzen, die in § 312c Abs 2 BGB aufgezählt werden, zB Kataloge, Telefonanrufe, E-Mails, SMS, Teledienste etc.843 Mit der Formulierung „Werbung für das Unternehmen“ ist aber abschließend klar- 217 gestellt, dass eine geschäftsmäßige Weitergabe an beliebige Dritte für Werbezwecke nicht in Betracht kommt.844 Eine ohne ausdrückliche Zustimmung des Betroffenen vor-

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837 Bericht des Rechtsausschusses BT-Drs 14/4618, S 13. 838 Vgl Begr RegE BT-Drs 14/4051, S 12; Bericht des Rechtsausschusses BT-Drs 14/4618, S 13; zustimmend Kindler NJW 2001, 1678, 1682, wobei im Fall von stark diversifizierten Mischkonzernen doch fraglich ist, ob der jeweilige Aktionär an allen Dienst- und Werkleistungen interessiert sein kann. Ebenfalls zweifelnd Hüffer/Koch/Koch12 § 67 Rdn 31. 839 Diese Beispiele nennt Noack DB 2001, 27, 29. 840 Zwar sehen § 28 Abs 4, 29 Abs 4 BDSG in diesem Fall Widerspruchsrechte vor, diese können jedoch faktisch nicht genutzt werden, wenn weder die Datenübermittlung noch das Recht zum Widerspruch bekannt sind. 841 Bericht des Rechtsausschusses BT-Drs 14/4618, S 13; Kindler NJW 2001, 1678, 1682. 842 Noack DB 2001, 27, 29. 843 Noack DB 2001, 27, 29. 844 MünchKomm/Bayer4 § 67 Rdn 164; Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 67 Rdn 54; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz § 67 Rdn 59; Hölters/Laubert2 § 67 Rdn 33; Noack DB 2001, 27, 29.

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genommene Datenübermittlung an Dritte für Werbezwecke ist aufgrund des allgemeinen datenschutzrechtlichen Grundsatzes aus § 4 Abs 1 BDSG ohnehin unzulässig. Danach darf eine Übermittlung von Daten an Dritte nur mit Einwilligung des Betroffenen geschehen.845 An Marketinggesellschaften, die mit der Organisation des Werbebetriebs beauftragt werden, können die Daten aber übermittelt werden, da es sich insoweit um eine nach §§ 3 Abs 7, 11 BDSG erlaubte Auftragsdatenverarbeitung handelt. 218

dd) Keine sonstige Verwertung der Daten. Neben der kommerziellen Verwertung kann die Gesellschaft auch ein sonstiges Interesse an der Verwertung der persönlichen Aktionärsdaten haben. Zum Beispiel kann sie aufgrund schuldrechtlicher Beziehungen Ansprüche gegen den Aktionär erworben haben. Der Aktionär kann etwa Abnehmer von Waren und Dienstleistungen wie jeder andere Dritte sein. Weiterhin könnte sich die Personalabteilung dafür interessieren, ob und in welchem Umfang Mitarbeiter oder Bewerber für einen Arbeitsplatz Aktien der Gesellschaft besitzen.846 Eine solche gesellschaftsinterne Datenweitergabe für eine Loyalitäts- bzw Bonitätsprüfung oder Vollstreckungserleichterung ist datenschutzrechtlich unzulässig. Die Zweckbindung in § 67 Abs 6 Satz 3, 4 ist abschließend. Die eben beschriebene interne Datenweitergabe geschieht weder zur Werbung noch gehört die Bonitätsprüfung zu den Aufgaben der Gesellschaft im Verhältnis zum Aktionär. Das Bundesdatenschutzgesetz als allgemeineres Gesetz findet daneben keine Anwendung mehr, so dass es auf eine Abwägung der berechtigten Interessen gem § 28 Abs 1 Satz 1 Nr 2 BDSG nicht mehr ankommt.847 Damit steht auch fest, dass sich die gesetzliche „Widerspruchslösung“ unmissverständlich auf die Fälle der Eigenwerbung des Unternehmens gegenüber ihren Aktionären beschränkt.848

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ee) Kein Widerspruch des Aktionärs. Die Datenverwendung zur Unternehmenswerbung ist solange zulässig, bis der Aktionär widerspricht. Mit der „Widerspruchslösung“ begegnete der Gesetzgeber mehreren Stellungnahmen zum Referentenentwurf des NaStraG, in denen eine Zweckbindung für die Verwendung der Daten durch die Gesellschaft oder die vorherige Einwilligung der Aktionäre gefordert wurde.849 Vorbild war Art 14 der Datenschutzrichtlinie, die ebenfalls ein Widerspruchsrecht enhält.850 Besondere Form- und Fristerfordernisse für diesen Widerspruch bestehen nicht. Der Widerspruch kann in jeder Weise erklärt werden. Allerdings muss er als rechtsgeschäftsähnliche Handlung gem § 130 Abs 1 BGB auch der Gesellschaft zugehen.851 Der Widerspruch wirkt ex-nunc, dh der Aktionär kann sich nur für die Zukunft weitere Werbemaßnahmen verbitten.852 Gegen die weitere Zusendung von Werbematerialien besteht dann ein Unterlassungsanspruch, der gegebenenfalls gerichtlich durchgesetzt werden kann.

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c) Information über das Widerspruchsrecht (Satz 5). Gem § 67 Abs 6 Satz 5 ist der Aktionär über sein Widerspruchsrecht in angemessener Weise zu informieren. Damit ist das datenschutzrechtliche Defizit, dass der Betroffene von der Verwendung seiner

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Begr RegE BT-Drs 14/4051, S 11; Weber NZG 2001, 337, 340. Diese Beispiele nennt Noack DB 2001, 27, 30. Noack DB 2001, 27, 30. Begr RegE BT-Drs 14/4051, S 11; Weber NZG 2001, 337, 340. Bericht des Rechtsausschusses BT-Drs 14/4618, S 13; Weber NZG 2001, 337, 340. Kindler NJW 2001, 1678, 1682; Noack DB 2001, 27, 29 dort Fn 30. Kindler NJW 2001, 1678, 1682. Weber NZG 2001, 337, 340.

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Daten keine Kenntnis hat, behoben. In Anlehnung an Art 246a § 4 Abs 1 und Abs 3 EGBGB wird man eine angemessene Unterrichtung nur annehmen können, wenn die Information über das Widerspruchsrecht in klarer und verständlicher sowie in einer den genutzten Kommunikationsmitteln angepassten Weise zur Verfügung gestellt wird. Soweit die Informationen auf einem dauerhaften Datenträger zur Verfügung gestellt werden, müssen sie lesbar sein; ferner müssen Name und Anschrift des Widerspruchsadressaten genannt sein. Eine Übersendung der Widerspruchsbelehrung per E-Mail ist insofern ausreichend; sie erfüllt grundsätzlich auch die Anforderungen eines „dauerhaften Datenträgers“.853 Die Information über das Widerrufsrecht braucht zudem nicht gesondert und unmittelbar nach dem Erwerb der Aktien zu erfolgen. Sie kann auch zusammen mit der Übermittlung des nächsten Geschäfts- oder Zwischenberichts oder der ersten Werbepost geschehen, die auf den Aktienerwerb folgt.854 Nicht angemessen ist es hingegen, wenn lediglich passiv auf der Website oder in 221 einer sonstigen Unternehmensveröffentlichung untergeordnet auf das Widerspruchsrecht hingewiesen wird. Daran ist auch nach der Neufassung des Verbraucherwiderrufsrechts festzuhalten. Auch darf die vorgeschriebene Information der Aktionäre auf keinen Fall in der Masse der Werbung untergehen.855 Das kann unter Umständen sogar bedeuten, dass die Aktionäre von Zeit zu Zeit erneut auf ihr Widerspruchsrecht aufmerksam zu machen sind. Die betrieblichen Datenschutzbeauftragten haben zu kontrollieren, ob die vorste- 222 hend genannten Grundsätze beachtet werden. Soweit ein externer Dienstleister für die Registerführung verantwortlich ist, muss sichergestellt werden, dass auch dort die entsprechenden Datenschutzbestimmungen eingehalten und überwacht werden.856 d) After-Sale-Service und Registerdaten. Die Gesellschaft hat ein Interesse daran, 223 die Registerdaten auch nach dem Verkauf der Aktien für Werbemaßnahmen oder zur Rückgewinnung des Aktionärs zu nutzen. Gerade die Beobachtung und Reaktion auf Wanderungsbewegungen ist für die Investor Relations-Pflege von immens hoher Bedeutung.857 Zwar hat nach § 67 Abs 3 beim Übergang der Namensaktie eine Löschung der Daten des Altaktionärs zu erfolgen, damit ist aber lediglich die Kennzeichnung der verkauften Position gemeint. Eine Löschung der Daten im Sinne der endgültigen Vernichtung der einmal festgehaltenen Daten darf wegen der Rechtsnatur des Aktienregisters als sonst erforderliche Aufzeichnung nach § 239 HGB nicht erfolgen. Gem § 239 Abs 3 HGB dürfen Eintragungen nicht so verändert werden, dass der ursprüngliche Inhalt nicht mehr feststellbar ist. Die Aktionärsdaten sind im System immer noch vorhanden. Die Verwendungserlaubnis des § 67 Abs 6 sollte sich richtigerweise auch auf die- 224 se Altbestände beziehen.858 Zwar kann die Gesellschaft die Daten nur im Verhältnis zu ihren Aktionären benutzen, was diese Personen ja dann nicht mehr sind, aber mit dieser Bestimmung können die kapitalmarktrechtlichen Anforderungen gewürdigt werden. Ein After-Sale-Service im Sinne des Bemühens um die Rückgewinnung des ehemaligen Aktionärs zählt daher noch zu den mit der Einführung der Norm verfolgten Zwecken, nicht jedoch die sonstigen Werbeaktionen. Im Gegenzug steht dem ehemaligen Aktionär in

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853 Zum alten Recht Kindler NJW 2001, 1678, 1682; Noack DB 2001, 27, 30. 854 Weber NZG 2001, 337, 340. 855 Hüffer/Koch/Koch12 § 67 Rdn 31. 856 Noack DB 2001, 27, 30. 857 Reuter/Tebroke FB 2000, 714, 720. 858 AA KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 161; MünchKomm/Bayer4 § 67 Rdn 164 (Geltung der allgemeinen Vorschriften des BDSG).

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§ 67 | 3. Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und Gesellschafter

diesem Fall die eigentlich für die Produktwerbung vorgesehene Widerspruchsmöglichkeit zur Verfügung,859 über die dann erneut angemessen zu informieren ist. VIII. Aktienregister und Zwischenscheine (§ 67 Abs 7) 225

Die Regelungen über das Aktienregister gelten nach Absatz 7 sinngemäß auch für Zwischenscheine. Zwischenscheine sind gem § 8 Abs 6 Anteilsscheine, die den Aktionären vor der Ausgabe der Aktien erteilt werden. Gem § 10 Abs 3 müssen Zwischenscheine notwendig auf den Namen lauten. Daher ist eine entsprechende Anwendung nur konsequent. Aus der Stellung der Norm am Ende der Vorschrift folgt, dass sich die Gleichstellung auf die gesamte Vorschrift bezieht.860 Im früheren Recht war diese Vorschrift in § 67 Abs 4 angesiedelt, so dass systematisch nicht eindeutig war, ob den Inhabern von Zwischenscheinen auch das in Absatz 5 normierte Einsichtsrecht zustand. Weil das Gesetz aber lediglich auf die Aktionärseigenschaft abhob, wurde auch Inhabern von Zwischenscheinen das Einsichtsrecht gewährt.861 IX. Exkurs: Besonderheiten der Aktionärspraxis in den USA

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Ein Anreiz für deutsche Unternehmen, ihre Aktien als Namensaktien auszugeben, beruht auf der Akzeptanz dieser Aktienform auf dem US-amerikanischen Kapitalmarkt und bei US-amerikanischen Anlegern. Viele Unternehmen streben eine Doppelnotierung an, ohne den Umweg über die sog ADR (American Depository Receipts) gehen zu müssen.862 Mit der Einführung einer solchen internationalen Kapitalmarktpräsenz und einer damit verbundenen Aktionärsstruktur sind gewisse Besonderheiten verbunden, die im Hinblick auf die Verhältnisse in den USA kurz skizziert werden sollen.

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1. Aufbau des Registersystems. Wichtig ist zunächst, dass für die USA ein eigenes Aktienregister geführt werden muss. Die meisten Gesellschaften bedienen sich hierfür eines Dienstleisters, des sog US-Registrar. Der US-Registrar überspielt täglich die Daten aus dem amerikanischen Aktienregister an den deutschen Aktienregisterführer, der diese Daten mit den Einträgen in das deutsche Aktienregister zu dem globalen Aktienregister der Gesellschaft zusammenfasst. In den USA ist es üblich, sich nicht selbst ins Aktienregister eintragen zu lassen, sondern die Aktien über sog „street names“, dh Banken oder Broker, zu halten. Die wirklichen Aktionäre gelten gem § 67 Abs 2 Satz 1 gegenüber der Gesellschaft daher nicht als Aktionäre und werden deshalb auch „beneficial owners“ (wirtschaftliche Eigentümer) genannt. Wie schon gesehen, hat sich diese Bezeichnung mangels eines prägnanten deutschen Äquivalents auch hier eingebürgert. Im Aktienregister eingetragen sind jedoch auch nicht die Banken und Broker, über die die beneficial owners ihre Aktien erworben haben, sondern Cede & Company (kurz Cede & Co). Dabei handelt es sich um eine Tochtergesellschaft der Depository Trust Company (DTC). DTC fungiert als Wertpapierverwahrungsstelle und Clearing- und Abwicklungsgesellschaft für Wertpapiergeschäfte. Da die DTC aufgrund von Bestimmungen der Federal Trade

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859 Noack DB 2001, 27, 30 f. 860 RegBegr zum NaStraG BT-Drs 14/4051, S 12. 861 Hüffer/Koch/Koch12 § 67 Rdn 32. 862 Vgl dazu Wunderlin Die Einführung der deutschen Namensaktie in den USA über „US-Registered Shares“ in: von Rosen/Seifert, Die Namensaktie, 2000, S 387, 391 ff.

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Übertragung von Namensaktien, Vinkulierung | § 68

Commission nicht selbst als Aktionär im Aktienregister des Aktionärs eingetragen werden darf, bedient sie sich zu diesem Zweck ihrer Tochter Cede & Co als sog Nominee.863 2. Förderung der Teilnahme von US-Investoren an der Hauptversammlung. 228 Aufgrund der langen Anreise ist der Besuch von Hauptversammlungen mit globalen Namensaktien durch beneficial owners aus den USA sicher selten. Wenn doch ein Interesse erweckt werden soll, könnte man daran denken, beneficial owners darauf zu verweisen, sich selbst in das Aktienregister eintragen zu lassen. Wegen § 67 Abs 2 Satz 1 erhalten sie dann die Einladung und die Eintrittskarten direkt und können ggf die Hauptversammlung besuchen. Diese Methode verspricht wegen der vorherrschenden Eintragung von street names bzw von Cede & Co wenig Erfolg. Erfolgsversprechender wäre es, wenn der beneficial owner zusammen mit der Eintrittskartenbestellung eine auf ihn lautende Vollmacht seiner Bank oder seines Broker, über die er die Aktien an der betreffenden Gesellschaft hält, an den US-Registrar der Gesellschaft zu schicken. Da die Bank bzw der Broker durch die im Aktienregister als Aktionär eingetragene Cede & Co ermächtigt wurde, die Rechte aus den im Depot befindlichen Aktien in der Hauptversammlung auszuüben, ist durch eine solche Vollmacht die Kette bis zum im Aktienregister eingetragenen Aktionär geschlossen und der US-Registrar kann eine Eintrittskarte ausstellen.864 Aus dem Vorstehenden wird deutlich, dass für eine entsprechende Präsenz des aus- 229 ländischen Kapitals die Möglichkeit einer persönlichen Einladung nur beschränkt erfolgreich sein wird. Für den normalen Anleger ist es vernünftiger, die mit der physischen Teilnahme an der Hauptversammlung verbundenen Kosten zu sparen (rationale Apathie). Da sich der US-amerikanische Aktionär seiner – wenn auch begrenzten – Kontrollmöglichkeiten begibt, hat er eine quasi stimmrechtslose Kapitalanlage erworben. Für das nur unter unverhältnismäßig großem Aufwand auszuübende Stimmrecht wird ein rationaler Anleger einen geringeren Preis als für ein vergleichbares US-amerikanisches Investment bieten. Um die dadurch entstehenden Finanzierungsverluste in Form entgangener Einnahmen zu begrenzen, bietet sich allein die Online-Hauptversammlung als Mittel zur Wahrnehmung der Aktionärsrechte an.865 Die Förderung des Einsatzes elektronischer Medien entspricht den Interessen aller Beteiligten und ist damit zwingend geboten. https://doi.org/10.1515/9783110558067-002

§ 68 Übertragung von Namensaktien, Vinkulierung 3. Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und Gesellschafter § 68 Übertragung von Namensaktien, Vinkulierung Merkt

(1) 1Namensaktien können auch durch Indossament übertragen werden. 2Für die Form des Indossaments, den Rechtsausweis des Inhabers und seine Verpflichtung zur Herausgabe gelten sinngemäß Artikel 12, 13 und 16 des Wechselgesetzes. (2) 1Die Satzung kann die Übertragung an die Zustimmung der Gesellschaft binden. 2Die Zustimmung erteilt der Vorstand. 3Die Satzung kann jedoch bestimmen, daß der Aufsichtsrat oder die Hauptversammlung über die Erteilung der Zu-

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863 Preissler WM 2001, 113, 115. 864 Preissler WM 2001, 113, 117. 865 Zur virtuellen Hauptversammlung Hasslebach/Schuhmacher ZGR 2000, 258 ff; Noack in: Noack/Spindler Unternehmensrecht und Internet, 2001, S 13 ff; Pikó/Preissler AG 2002, 223 ff; Preissler WM 2001, 113, 117; Zietsch (Hrsg), Die Virtuelle Hauptversammlung, 2002.

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stimmung beschließt. 4Die Satzung kann die Gründe bestimmen, aus denen die Zustimmung verweigert werden darf. (3) Bei Übertragung durch Indossament ist die Gesellschaft verpflichtet, die Ordnungsmäßigkeit der Reihe der Indossamente, nicht aber die Unterschriften zu prüfen. (4) Diese Vorschriften gelten sinngemäß für Zwischenscheine. Schrifttum Sebastian Apfelbaum Die Verpfändung der Mitgliedschaft in der Aktiengesellschaft, 2004; Thomas Asmus Die vinkulierte Mitgliedschaft, 2001; Thomas von Aubel Vorstandspflichten bei Übernahmeangeboten, 1996; Stephan Barthelmeß/Yvonne Braun Zulässigkeit schuldrechtlicher Verfügungsbeschränkungen über Aktien zugunsten der Aktiengesellschaft, AG 2000, 172; Horst Baumann/Wilhelm Reiss Satzungsergänzende Vereinbarungen – Nebenverträge im Gesellschaftsrecht, ZGR 1989, 157; Adolf Baumbach/Wolfgang Hefermehl/Matthias Casper Kommentar zum Wechselgesetz und Scheckgesetz, 23. Aufl 2008; Adolf Baumbach/Alfred Hueck/Götz Hueck Aktiengesetz, 13. Aufl 1968; Walter Bayer Vorsorge- und präventive Abwehrmaßnahmen gegen feindliche Übernahmen, ZGR 2002, 588; ders Gesetzliche Zunständigkeit der Hauptversammlung für die Zustimmung zur Übertragung vinkulierter Namensaktien auf einen künftigen Mehrheitsaktionär, FS Hüffer 2010, 35; ders/Thomas Hoffmann Aktienrecht in Zahlen: Vinkulierungsklauseln bei Aktiengesellschaften, AG-Report 2007, R375; Claus Becker Das Problem des gutgläubigen Erwerbs im Effektengiroverkehr, 1981; Thomas Beckmann Die AG & Co KG – Eine attraktive Unternehmensform?, DStR 1995, 296; Peter Behrens Kontrolle ausländischer Direktinvestitionen, RabelsZ (40) 1976, 233; Heinz Bender Stellungnahme zum Aufsatz von Schmitt, WPg 1955, 87; ders Umschreibungszwang bei vinkulierten Namensaktien, WPg 1954, 322; G. v. Berenberg-Gossler Die Übertragung gebundener Namensaktien, BB 1954, 427; Christian Berger Die Klage auf Zustimmung zur Übertragung vinkulierter Namensaktien, ZHR 157 (1993), 31; ders Die Verwertung verpfändeter Aktien in der Insolvenz des Sicherungsgebers, ZIP 2007, 1533; Arno Bermel/Karl-Dieter Müller Vinkulierte Namensaktien und Verschmelzung, NZG 1998, 331; Hans Bernicken Das Bezugsrecht des Aktionärs, 1928; Bing Über den Effekten-Giro-Verkehr zum urkundenlosen Aktienrecht, ZBH 1930, 262; Jürgen Blitz Übergang zum Euro – Beginn des stückefreien Wertpapierverkehrs?, WM 1997, 2211; Arno Blum Börsenhandel mit vinkulierten Namensaktien, JW 1930, 2648; Ernst Boesebeck Nochmals: Übertragung vinkulierter Namensaktien durch den Alleinaktionär, NJW 1952, 1116; Reinhard Bork Vinkulierte Namensaktien in Zwangsvollstreckung und Insolvenz des Aktionärs, FS Henckel 1995, 23; Hans Peter Bote Der Eigentumserwerb bei der Ausgabe von Aktienurkunden nach der Verschmelzung zweier Aktiengesellschaften, ZHR 118 (1955), 196; Conrad Böttcher/Jörg Beinert/Brun-Hagen Hennerkes Möglichkeiten zur Aufrechterhaltung des Familiencharakters einer Aktiengesellschaft, DB 1971, 1998; Ulrich Brandt Die Hauptversammlung der Europäischen Aktiengesellschaft (SE), 2004; Georg Bruns Vinkulierte Namensaktien im Börsenhandel, AG 1962, 329; Martin Buchetmann Die teileingezahlte Aktie – insbesondere die Rechtsstellung der Inhaber teileingezahlter Aktien, 1972; Peter Bülow Wechselgesetz; Scheckgesetz: mit AGB-Sparkassen, AGB-Banken, AGB-Postbank und Scheckbedingungen, 5. Aufl. 2013; Klaus Bunte Die Abschließung der Kapitalgesellschaft gegen Außenstehende in den Niederlanden, Deutschland und der Schweiz, 1969; Volker Butzke Hinterlegung, Record Date und Einberufungsfrist – Überlegungen und praktische Hinweise für die ersten Hauptversammlungen nach Inkrafttreten des UMAG, WM 2005, 1981; Claus-Wilhelm Canaris Bankvertragsrecht, 1975; Capelle Schutz von Familien-Kapitalgesellschaften vor Überfremdung, BB 1954, 1076; Matthias Casper Der Lückenschluss im Statut der Europäischen Aktiengesellschaft, FS Ulmer 2003, 55; Wolfgang Däubler Rechtsgeschäftlicher Ausschluß der Veräußerlichkeit von Rechten?, NJW 1968, 1117; Harald Degner Die vinkulierte Versicherungsaktie im Börsenhandel, 1964; ders Nochmals: Vinkulierte Namensaktien im Börsenhandel, AG 1963, 121; ders Vinkulierte Namensaktien: börsenfähig oder nicht?, WM 1990, 793; Günter Dempewolf Auszahlung des Erlöses bei Versteigerung vinkulierter Namensaktien, NJW 1963, 1343; Hans Diekmann Namensaktien bei Publikumsgesellschaften, BB 1999, 1985; ders Änderungen im Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz anlässlich der Umsetzung der EU-Übernahmerichtlinie in das deutsche Recht, NJW 2007, 17; Konrad Duden Der Rechtserwerb von Nichtberechtigten an beweglichen Sachen und Inhaberpapieren im deutschen und internationalen Privatrecht, 1934; Ulrich Eckardt Die Ausübung des Stimmrechts durch einen anderen, insbesondere durch ein Kreditinstitut, DB 1967, 233; Cajetan J. Eder Die rechtsgeschäftliche Übertragung von Aktien, NZG 2004, 107; Dorothee Einsele Wertpapierrecht als Schuld-

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Übertragung von Namensaktien, Vinkulierung | § 68

Mügel Die Erhaltung der Familiengesellschaft, SozPr. 1939, 987; Peter O. Mülbert Die Aktien zwischen mitgliedschafts- und wertpapierrechtlichen Vorstellungen, FS Nobbe, 2009, 691; ders Vom Ende allen sachenrechtlichen Denkens im Depotrecht durch UNIDROIT und die EU, ZBB 2010, 445; Hans-Jürgen Müller-von Pilchau Von der physischen Urkunde zur „virtuellen“ Aktie: Die Realisierung der Girosammelverwahrung für Namensaktien in Deutschland, in: v. Rosen/Seifert (Hrsg), Die Namensaktie, 2000, 97; Christof Muthers Gemeinsame anwaltliche Berufsausübung in der Kapitalgesellschaft – Die Anwalts-AG und -KGaA, NZG 2001, 930; Gustav Nägele Die Mitgliedschaftspapiere, 1937; Neumayer Betrachtungen zur Übertragung vinkulierter Namensaktien, Mélanges Guy Flattet, 1985, 333; Manfred Nitschke Die Wirkung von Rechtsscheintatbeständen zu Lasten Geschäftsunfähiger und beschränkt Geschäftsfähiger, JuS 1968, 541; Ulrich Noack Die Namensaktie – Dornröschen erwacht, DB 1999, 1306; ders Die Umstellung von Inhaber- auf Namensaktien, FS Bezzenberger, 2000, 291; ders Globalurkunde und unverkörperte Mitgliedschaften bei der kleinen Aktiengesellschaft, FS Wiedemann, 2002, 1141; ders Neues Recht für die Namensaktie – Zum Referentenentwurf eines NaStraG, ZIP 1999, 1993; Manuel Nodoushani Rechtsfragen bei der Aktienverpfändung, WM 2007, 289; Nußbaum Eintragung vinkulierter Namensaktien aufgrund einer Blankoabtretung, JW 1932, 3179; Walter Obermüller Versteigerung vinkulierter Namensaktien, NJW 1962, 852; Georg Opitz Depotgesetz, 2. Aufl. 1952; Hans-Jochen Otto Gebundene Aktien: Vertragliche Beschränkungen der Ausübung und Übertragbarkeit von Mitgliedschaftsrechten zugunsten der AG, AG 1991, 369; ders Übernahmeversuche bei Aktiengesellschaften und Strategien der Abwehr, DB 1988, Beilage 12; Malte Passarge Anforderungen an die Satzung einer Rechtsanwalts-AG, NJW 2005, 1835; Andreas Pentz Vorstand und Aufsichtsrat, in Holger Fleischer (Hrsg), Handbuch des Vorstandsrechts, 2006, § 16; Sigmund Perwein Übergabe der Aktienurkunde als Wirksamkeitvoraussetzung bei der Abtretung von Namensaktien kleiner Publikums-Aktiengesellschaften, AG 2012, 611; H. Peters Die Integration von Wertrechten in den allgemeinen Giroverkehr, 1988; Klaus Peters Rechtliche Entwicklungsmöglichkeiten im Effektenbereich, 1983; Klemens Pleyer Zur Verbriefung mehrerer Rechte in einer Urkunde, FS Werner 1984, 639; Hans-Joachim Priester Drittbindung des Stimmrechts und Satzungsautonomie, FS Werner 1984, 657; Guido Quass/Roman A. Becker Die REIT-AG nach dem Gesetz über deutsche ImmobilienAktiengesellschaften mit börsennotierten Anteilen, AG 2007, 421; Leo Quassowski/Erich Albrecht Wechselgesetz vom 21. Juni 1933: unter besonderer Berücksichtigung der amtlichen Materialien (Regierungsvorlagen, Haager und Genfer Konferenzberichte), 1934; Leo Quassowski/Georg Schröder Bankdepotgesetz: Gesetz über die Verwahrung und Anschaffung von Wertpapieren vom 4. Februar 1937, 1937; Rasch Die Namensaktie, ZgesKW 1952, 230; Jochem Reichert Das Zustimmungserfordernis zur Abtretung von Geschäftsanteilen in der GmbH, 1984; ders Folgen der Anteilsvinkulierung für Umstrukturierungen von Gesellschaften mit beschränkter Haftung und Aktiengesellschaften nach dem Umwandlungsgesetz 1995, GmbHR 1995, 176; ders/Winter Vinkulierungsklauseln und gesellschafterliche Treuepflicht, FS 100 Jahre GmbHG 1992, 209; Dieter Reuter Privatrechtliche Schranken der Perpetuierung von Unternehmen, Frankfurt 1973; Berthold Richter Die Legitimationsfunktion der Wertpapiere bei der Ausübung der verbrieften Forderung, 1964; Klaus Riehmer/Oliver Schröder Praktische Aspekte bei der Planung, Durchführung und Abwicklung eines Übernahmeangebots, BB 2001, Beilage zu Heft 20; Volker Römermann Zulassung einer Aktiengesellschaft als Rechtsanwaltsgesellschaft, BB 2005, 1131; Rospatt Zum Abschluß von Börsengeschäften über vinkulierte Namensaktien ohne Zustimmung der Gesellschaft, BankA 1930/31, 198; Franz v. Rottenburg Inhaberaktien und Namensaktien im deutschen und amerikanischen Recht, 1967; Thomas Rothärmel Möglichkeiten zur Kontrolle des Aktionärskreises in nichtbörsennotierten Gesellschaften nach deutschem und US-amerikanischem Recht, ZEV 2006, 435; ders Die Familien-AG – die zehn wichtigsten Gestaltungsinstrumente, BB 2012, 717; Ruth Eintritt und Austritt von Mitgliedern, ZHR 88 (1926), 454; Kay-Michael Schanz Feindliche Übernahmen und Strategien der Verteidigung, NZG 2000, 337; Christian R. Scharff Der Nießbrauch an Aktien im Zivilund Steuerrecht, Köln 1982; Scherer (Hrsg.) Depotgesetz, 2012; Herbert Schimansky/Hermann-Josef Bunte/ Hans-Jürgen Lwowski (Hrsg) Bankrechts-Handbuch, 5. Aufl. 2017; Veronika Schinzler Die teileingezahlte Namensaktie als Finanzierungsinstrument der Versicherungswirtschaft, 1999; Michael Schlitt Die neuen Marktsegmente der Frankfurter Wertpapierbörse, AG 2003, 57; Erich Schlötke Die Vinkulierung der Aktien, 1931; Gerhard Schmidt Einschränkung der freien Übertragbarkeit von Aktien oder Geschäftsanteilen durch Satzungsänderung, DB 1955, 162; Karsten Schmidt Aktionärs- und Gesellschafterzuständigkeit bei der Freigabe vinkulierter Aktien und Geschäftsanteile, FS Beusch 1993, 759; ders Beseitigung der schwebenden Unwirksamkeit durch Verweigerung einer Genehmigung, AcP 189 (1989), 1; ders Nebenleistungsgesellschaften (§ 55 AktG, § 3 Abs 2 GmbHG) zwischen Gesellschaftsrecht, Schuldrecht und Kartellrecht – Von der RübenzuckerAG zum Nebenleistungszweck, FS Immenga 2004, 705; Rud. Schmidt Der Pfandbesitz, AcP 134 (1931), 129; Michael Schmitt Die vinkulierte Namensaktie im neuen schweizerischen Aktienrecht, AG 1993, 79; Otto 105

Merkt

§ 68 | 3. Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und Gesellschafter

Helmut Schmitt Wird die Vinkulierung von Namensaktien durch Börsenzulassung hinfällig?, WPg 1955, 83; Ludwig Schnorr v. Carolsfeld Bemerkungen zum Aktienrecht, DNotZ 1963, 404; Wolfgang Schönhofer „Vinkulierungsklauseln“ betreffend Übertragungen unter Lebenden von Namensaktien und GmbH-Anteilen unter besonderer Berücksichtigung der Rechtslage in der Schweiz und in Frankreich, 1972; Herbert Schönle Rechtsfragen des Handels in vinkulierten Namensaktien an deutschen Börsen, Festgabe für Bürgi, 1971, 359; Ulrich Schroeder Die Kontrolle des Aktionärskreises in der REIT-Aktiengesellschaft, AG 2007, 531; Ulrich G. Schroeter Vinkulierte Namensaktien in der Europäischen Aktiengesellschaft (SE), AG 2007, 854; Hans Jörg Schrötter Die Grenzen der Abschließbarkeit personenbezogener Aktiengesellschaften gegenüber unerwünschten Beteiligungen nach deutschem, schweizerischem und französischem Recht, Regensburg 1976; ders Die kapitalbezogene Struktur der Aktiengesellschaft als magische Grenze aktienrechtlichen Überfremdungsschutzes, ZRP 1976, 241; ders Vinkulierte Namensaktien als Bremse der Unternehmenskonzentration, DB 1977, 2265; ders Der Schutzgemeinschaftsvertrag, NJW 1979, 2592; Matthias Schüppen WpÜG-Reform: Alles Europa, oder was?, BB 2006, 165; Andreas Schwennicke Der Ausschluß der Verbriefung der Aktien bei der kleinen Aktiengesellschaft, AG 2001, 118; Hans-Peter Schwintowski Bankrecht, 4. Aufl 2014; Ulrich Seibert Aktienrechtsnovelle NaStraG tritt in Kraft – Übersicht über das Gesetz und Auszüge aus dem Bericht des Rechtsausschusses, ZIP 2001, 53; ders Der Regierungsentwurf zum Namensaktiengesetz (NaStraG), ZIP 2000, 937; ders Die gesetzliche Neuregelung, in: v. Rosen/Seifert (Hrsg), Die Namensaktie, 2000, S 11; Christoph H. Seibt/Kristian J. Heiser Analyse der EU-Übernahmerichtlinie und Hinweise für eine Reform des deutschen Übernahmerechts ZGR 2005, 200; dies Analyse des Übernahmerichtlinie-Umsetzungsgesetzes (Regierungsentwurf), AG 2006, 301; dies Der neue Vorschlag einer EU-Übernahmerichtlinie und das deutsche Übernahmerecht, ZIP 2002, 2193; Rolf Serick Die Anwendung von Regeln zu vinkulierten Geschäftsanteilen (RGZ 159 S 272) auf vinkulierte Namensaktien, FS Hefermehl 1976, 427; Eberhard Seydel Konzernbildungskontrolle bei der Aktiengesellschaft, 1995; Ulf R. Siebel Arbeit von Ausschüssen, in: Semler/v Schenck (Hrsg), Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, 2. Aufl. 2004, § 6; Mathias Siems Der RegE für ein Gesetz zur Namensaktie und zur Erleichterung der Stimmrechtsausübung (NaStraG), NZG 2000, 626; Johann Peter Sieveking/Konstantin Technau Das Problem sogenannter „disponibler Stimmrechte“ zur Umgehung der Vinkulierung von Namensaktien, AG 1989, 17; Heinrich Veit Simon Die Interimsscheine, 1913; Martin Stranz Wechselrecht, 14. Aufl 1952; Friedhelm Steinberg Die Erfüllung der Bareinlagepflicht nach Eintragung der Gesellschaft und der Kapitalerhöhung, 1973; Jan Stoppel Vinkulierungsklauseln in der Vorgesellschaft und bei Umwandlung, WM 2008, 147; Matthias Stupp Aktuelle Rechtsprobleme bei der Verpfändung von Aktien zur Kreditbesicherung, DB 2006, 655; ders Anforderungen an die Vinkulierungsklausel bei Namensaktien, NZG 2005, 205; Arndt Teichmann Der Nießbrauch an Gesellschaftsanteilen – gesellschaftsrechtlicher Teil –, ZGR 1972, 1; ders Vinkulierte Gesellschaftanteile im Vermögen zu spaltender Rechtsträger, GmbHR 2014, 393; Jürgen Than/Martin Hannöver Depotrechtliche Fragen bei Namensaktien, in: v Rosen/Seifert (Hrsg), Die Namensaktie, 2000, 279; Werner Triebner Die Vinkulierung von Aktien und Geschäftsanteilen der GmbH, 1929; Carsten Transfeld Anteilsübertragung trotz Vinkulierung – ein vermeintlicher Widerspruch?, GmbHR 2010, 185; Dirk Uhlenbruck Der Schutz von Familien-Aktiengesellschaften gegen das Eindringen unerwünschter Aktionäre, DB 1967, 1927; Wilhelm Uhlenbruck Insolvenzordnung, 13. Aufl 2010; Eugen Ulmer Die vinkulierte Namensaktie, FS Schmidt-Rimpler 1957, 261; ders Das Recht der Wertpapiere, 1938; Dirk A. Verse Der Gleichbehandlungsgrundsatz im Recht der Kapitalgesellschaften, 2006; Eckhard Wälzholz Besonderheiten der Satzungsgestaltung bei der Familien-AG (Teil I), DStR 2004, 779; (Teil II), DStR 2004, 819; Manfred Weider Der Nießbrauch an Aktien, 1925; Wilhelm Weimar Das Pfandindossament beim Wechsel, WM 1967, 974; Harm Peter Westermann Das Girosammeldepot im deutschen Recht, RabelsZ 49 (1985), 214; ders Vinkulierung von GmbH-Geschäftsanteilen und Aktien – Ermessensfreiheit der Zustimmungsentscheidung, FS Ulrich Huber 2006, 997; Herbert Wiedemann Die Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten bei Handelsgesellschaften, 1965; ders Die nachträgliche Vinkulierung von Aktien und GmbH-Anteilen, NJW 1964, 282; Laurenz Wieneke/Torsten Fett REIT AG – Aktienrechtliche Gestaltungsfragen, NZG 2007, 774; Wilhelmi Übertragung vinkulierter Namensaktien durch den Alleinaktionär, NJW 1952, 324; Ernst Winckler Zum Wesen der nicht voll gezahlten Aktie, ZBH 1928, 152; Gerhard Wirth Vinkulierte Namensaktien: Ermessen des Vorstandes bei der Zustimmung zur Übertragung, DB 1992, 617; Karlfriedrich Woeste Die Namensaktie in der deutschen Aktienrechtspraxis, AG 1961, 249; Martin Wolff Ueber den Verkehrsschutz im neuen Wechselrecht, Festgabe Wieland 1934, 438; Hans Würdinger Aktienrecht und das Recht der verbundenen Unternehmen, 4. Aufl 1981; H. Zartmann Schutz von Familienkapitalgesellschaften gegen Überfremdung, BB 1954, 69; Wolfgang Zöllner Wertpapierrecht, 14. Aufl 1987; ders Das Stimmrecht bei Veräußerung vinkulierter Gesellschaftsanteile, GmbHR 1968, 177; ders Die Zurückdrängung des VerkörperungsMerkt

106

Übertragung von Namensaktien, Vinkulierung | § 68

elements bei den Wertpapieren, FS Raiser 1974, 249; ders Neustückelung des Grundkapitals und Neuverteilung von Einzahlungsquoten bei teileingezahlten Aktien der Versicherungsgesellschaften, AG 1985, 19.

I.

II.

107

Systematische Übersicht Allgemeines 1. Regelungsgegenstand | 1 2. Geschichte der Norm | 5 a) § 222 HGB 1897 | 6 b) §§ 61, 62 in der Fassung von 1937 | 8 c) § 68 in der Fassung vom 6.9.1965 | 9 d) § 68 in der Fassung des NaStraG | 10 Übertragung von Namensaktien durch Indossament (Absatz 1) 1. Namensaktien als Orderpapiere | 14 2. Übertragung durch Indossament und Übereignung der Urkunde | 17 3. Form und Inhalt des Indossaments a) Verweis auf das Wechselrecht (Absatz 1 Satz 2) | 21 b) Formen des Indossaments | 26 aa) Vollindossament (Absatz 1 Satz 2 iVm Art 13 Absatz 1 WG) | 28 bb) Blankoindossament (Absatz 1 Satz 2 iVm Art 13 Absatz 2 Satz 1 WG) | 32 cc) Prokuraindossament (Absatz 1 Satz 2 iVm Art 18 Absatz 1 WG) | 39 c) Inhalt des Indossaments | 41 4. Übereignung der Aktienurkunde | 44 a) Einigung über den Eigentumsübergang (§ 929 Satz 1 BGB) | 45 b) Übergabe (§ 929 Satz 1 BGB) oder Übergabesurrogate (§§ 929 Satz 2, 930, 931 BGB) | 49 aa) Nicht durch ein Kreditinstitut verwahrte Namensaktien | 50 bb) Namensaktien in Sonderverwahrung (§ 2 DepotG) | 51 cc) Namensaktien in Girosammelverwahrung (§ 5 Abs 1 DepotG) | 55 (1) Übergabetatbestand bei Übereignung außerhalb des Effektengiroverkehrs | 56

(2)

5.

6.

Übergabetatbestand bei Übereignung innerhalb des Effektengiroverkehrs | 60 (3) Übergabetatbestand bei als Globalurkunde verbrieften Namensaktien (§ 9a Abs 3 Satz 2 DepotG) | 62 Legitimationswirkung des Indossaments | 67 a) Voraussetzungen | 67a aa) Legitimation durch ununterbrochene Indossamentenkette | 68 bb) Legitimation dessen, der die Namensaktie „in Händen hat“ | 72 b) Rechtsfolge | 75 Erweiterte Transportfunktion des Indossaments (Absatz 1 Satz 2 iVm Art 16 Absatz 2 WG) | 77 a) Anwendungsbereich | 79 aa) „Abhandenkommen“ der Namensaktie | 80 bb) Verfügungen durch Geschäftsunfähigen bzw beschränkt Geschäftsfähigen | 84 cc) Nicht erfasste Fallkonstellationen | 88 (1) Unrichtige Verkörperung der Mitgliedschaft in der Namensaktie | 89 (2) Verfügungen des Gemeinschuldners in der Insolvenz | 91 (3) Verfügungen des Erben nach Anordnung der Nachlassverwaltung | 92 (4) Willensmängel oder mangelnde Geschäftsfähigkeit des Erwerbers | 93 b) Voraussetzungen für einen gutgläubigen Erwerb | 94 aa) Objektive Voraussetzungen | 95

Merkt

§ 68 | 3. Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und Gesellschafter

III.

IV.

bb) Subjektive Voraussetzungen | 100 cc) Rechtsfolgen | 102 c) Geltung für vinkulierte Namensaktien | 105 7. Indossierung und Fungibilität von Namensaktien | 107 a) Girosammelverwahrfähigkeit, § 5 Abs 1 DepotG | 108 b) Börsenzulassungsfähigkeit, §§ 30 f BörsG | 114 Sonstige Formen der Übertragung von Namensaktien | 117 1. Absendung des Stückeverzeichnisses, § 18 Abs 3 DepotG | 119 2. Eintragung des Übertragungsvermerks im Verwahrbuch der Depotbank, § 24 Abs 2 DepotG | 123 3. Zession, §§ 413, 398 BGB a) Allgemeines | 126 b) Übergabe der Aktienurkunde | 129 c) Form | 133 d) Nachteile der Übertragung durch Abtretung | 137 4. Die Legitimationsübertragung | 142 Bestellung dinglicher Rechte an Namensaktien | 146 1. Verpfändung von Namensaktien | 147 a) Bestellung des Pfandrechts | 148 aa) Durch Zession, § 1274 iVm §§ 413, 398 BGB | 149 bb) Durch Voll- oder Blankoindossament, § 1274 iVm § 1292 BGB, Art 13 WG | 153 cc) Durch Pfandindossament, § 1274 iVm § 1292 BGB, Art 19 WG | 156 dd) Durch Prokuraindossament, § 1274 iVm § 1292 BGB, Art 18 WG | 159 b) Übergabesurrogate bei der Verpfändung depotverwahrter Namensaktien | 160 aa) Sonderverwahrung | 161 bb) Girosammelverwahrung | 163 c) Anzeige der Verpfändung gegenüber der Aktiengesellschaft | 168

Merkt

V.

VI.

2. Nießbrauch | 171 3. Pfändung | 176 Prüfungspflicht der Aktiengesellschaft (Absatz 3) | 177 1. Verhältnis zu § 67 Abs 3 | 179 2. Sachlicher Anwendungsbereich der Prüfungspflicht | 180 3. Zuständigkeit | 182 4. Inhalt der Prüfungspflicht a) Formale Prüfung der Indossamentenkette | 183 b) Recht bzw Pflicht zu weitergehender Prüfung | 186 Die Vinkulierung von Namensaktien (Absatz 2) | 189 1. Begriff und Zweck der Vinkulierung a) Begriff | 192 b) Gegenstand der Vinkulierung | 195 c) Zwecke einer Vinkulierung | 199 aa) Vinkulierung als spezialgesetzliche Voraussetzung des Unternehmensgegenstands | 200 bb) Kontrolle des Kreises der Aktionäre | 203 cc) Sicherstellung der Leistungsfähigkeit der Aktionäre | 208 dd) Kontrolle der Inhaberschaft von Entsendungsrechten zum Aufsichtsrat | 210 d) Absatz 2 als abschließende Regelung | 211 2. Rechtliche Wirkungen der Vinkulierung a) Folgen der Vinkulierung für die Rechtsnatur der Namensaktie | 214 b) Folgen der Vinkulierung für die Übertragbarkeit der Namensaktie | 217 c) Girosammelverwahrfähigkeit vinkulierter Namensaktien | 220 d) Börsennotierung vinkulierter Namensaktien | 225 aa) Freie Handelbarkeit, § 5 Abs 1 BörsZulV | 226 bb) Keine Störung des Börsenhandels durch Vinkulierung, § 5 Abs 2 Nr 2 BörsZulV | 229

108

Übertragung von Namensaktien, Vinkulierung | § 68

Problem | 230 Lösungsansätze und Zulassungspraxis | 233 (3) Auswirkungen für die Entscheidung der Geschäftsführung | 239 (4) Auswirkungen für Aktionäre und Aktienerwerber | 242 Ökonomische Folgen der Vinkulierung | 245 Einführung und Aufhebung der Vinkulierung | 247 a) Einführung einer Vinkulierung durch Spezialgesetz | 248 b) Aufnahme in die Satzung | 249 aa) Gründungssatzung | 252 bb) Einführung durch Satzungsänderung | 254 c) Kapitalerhöhung | 261 d) Aufhebung | 265 Beschränkung der Vinkulierbarkeit auf rechtsgeschäftliche Übertragungen | 268 a) Rechtsgeschäftliche Übertragungen von Namensaktien | 269 aa) Vollübertragungen | 270 bb) Treuhandkonstellationen | 273 cc) Übertragungen nach Erbfall | 275 b) Belastungen von Namensaktien (Verpfändung, Nießbrauch) | 277 c) Gesamtrechtsnachfolge | 280 d) Übertragung von Anteilen an einer Gesellschaft, welche die Namensaktien besitzt („mittelbare Übertragung“) | 284 e) Einzelrechtsnachfolge kraft Gesetzes | 286 f) Legitimationsübertragung | 287 g) Übertragung girosammelverwahrter Namensaktien | 288 h) Zwangsvollstreckung in vinkulierte Namensaktien aa) Pfändung vinkulierter Namensaktien | 292 bb) Verwertung gepfändeter vinkulierter Namensaktien | 293 i) Unzulässigkeit der statutarischen Erweiterung des Absatz 2 | 298 (1) (2)

3. 4.

5.

109

6.

Statutarische Bestimmung von der Vinkulierung erfasster Übertragungen a) Satzungsfreiheit, gesetzliche Einschränkungen | 302 b) Erfassung aller rechtsgeschäftlicher Übertragungen | 304 c) Beschränkung der Vinkulierung auf bestimmte Übertragungen | 306 7. Gesetzliche Durchbrechung des Zustimmungserfordernisses in Übernahmesituationen, § 33b Abs 2 WpÜG | 313 a) Vinkulierungen und europäische Durchbrechungsregel | 314 b) Rechtsfolge: Durchbrechung des Zustimmungserfordernisses | 318 c) Entschädigung für Rechtsentzug, § 33b Abs 5 WpÜG? | 321 d) Praktische Relevanz | 322 8. Teleologische Reduktion des Zustimmungserfordernisses | 324 a) Verfügungen eines Alleinaktionärs | 325 b) Verfügungen unter Beteiligung sämtlicher Aktionäre | 327 c) Erwerb eigener Aktien durch die Gesellschaft | 330 d) Veräußerung eigener Aktien durch die Gesellschaft | 331 9. Vinkulierung und Publizitätspflichten bei börsennotierten Aktiengesellschaften a) Handelsrechtliche Rechnungslegungspublizität der Aktiengesellschaft, §§ 289 Abs 4 Nr 2, 315 Abs 4 Nr 2 HGB | 333 b) Kapitalmarktrechtliche Beteiligungspublizität, § 21 WpHG | 336 VII. Entscheidung der Gesellschaft über die Zustimmung zur Übertragung (Absatz 2 Satz 2–4) 1. Zuständigkeit für die Entscheidung a) Vorstand | 339 aa) Regelungsgehalt des Absatz 2 Satz 2 | 341 bb) Modalitäten der Entscheidung | 342

Merkt

§ 68 | 3. Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und Gesellschafter

b)

2.

Merkt

Abweichende Bestimmung durch Satzung (Absatz 2 Satz 3) | 344 aa) Aufsichtsrat | 348 bb) Hauptversammlung | 352 cc) Kumulative Zuständigkeit mehrerer Organe (1) Grundsätzliche Unzulässigkeit | 358 (2) Innergesellschaftlicher „Rechtsmittelzug“ gegen Zustimmungsverweigerungen | 361 dd) Dritte | 364 c) Gesetzliche Zuständigkeit der Hauptversammlung („Holzmüller“) | 365 aa) Anwendbarkeit der „Holzmüller“-Grundsätze | 366 bb) Einzelfragen | 368 (1) Zustimmungsbedürftige und -fähige Übertragungen | 369 (2) Mehrheitserfordernisse | 372 (3) Weitere Verfahrensfragen | 375 d) Zuständigkeit bei Insolvenz der Aktiengesellschaft | 376 e) Zuständigkeit während der Abwicklung der Aktiengesellschaft | 379 Inhaltliche Kriterien für die Entscheidung | 380 a) Statutarische Festlegungen (Absatz 2 Satz 4) | 381 aa) Statutarische Verweigerungsgründe | 385 (1) Ausgestaltung | 386 (2) Grenzen der Satzungsfreiheit | 388 (3) Statutarische Verweigerungsgründe als abschließende Regelung? | 392 bb) Statutarische Zustimmungsverbote | 394 cc) Statutarische Zustimmungsgebote | 398 b) Bei Fehlen statutarischer Festlegungen | 401 aa) Entscheidung nach pflichtgemäßem Ermessen | 402 bb) In die Abwägung einzustellende Interessen | 406

(1)

3. 4.

Spektrum der Interessen | 407 (2) Bedeutung des Vinkulierungszweckes | 410 cc) Abwägungsvorgang (1) Im Allgemeinen | 414 (2) Bei börsennotierten Aktiengesellschaften | 419 dd) Abwägungsergebnis | 422 c) Übernahmerechtliches Vereitelungsverbot, § 33 WpÜG | 428 aa) Vinkulierung von Namensaktien als präventive Abwehrmaßnahme | 429 bb) Vinkulierung von Namensaktien in der Übernahmesituation | 430 cc) Verweigerung der Zustimmung zur Übertragung vinkulierter Namensaktien | 431 (1) Vereitelungsverbot des Vorstandes (§ 33 Abs 1 Satz 1 WpÜG) | 432 (2) Zustimmungsverweigerung als Handeln eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters (§ 33 Abs 1 Satz 2 Alt 3 WpÜG) | 436 (3) Handeln mit Zustimmung des Aufsichtsrates (§ 33 Abs 1 Satz 2 Alt 3 WpÜG) | 439 Entscheidungsverfahren | 442 Erklärung von Zustimmung oder Verweigerung a) Zuständigkeit | 445 b) Rechtsnatur und Adressat der Erklärung | 454 aa) Einwilligung und Genehmigung | 455 bb) Adressat und Zugang | 457 c) Form aa) Gesetzliche Regelung | 459 bb) Statutarische Formerfordernisse | 461 d) Frist | 464 e) Inhalt und Reichweite der Erklärung

110

Übertragung von Namensaktien, Vinkulierung | § 68

aa) Inhalt der Erklärung | 467 bb) Reichweite der Erklärung | 473 f) Begründung der Entscheidung | 477 5. Wirksamkeit und Bestand von erteilter bzw verweigerter Zustimmung a) Wirksamkeit fehlerhafter Erklärungen | 481 b) Widerruf | 487 c) Anfechtung | 490 VIII. Rechtsfolgen der Erteilung bzw. Verweigerung der Zustimmung 1. Erteilung der Zustimmung a) Wirksamkeit des Verfügungsgeschäftes | 492 b) Auswirkungen auf Zwischenerwerbsvorgänge | 495 2. Verweigerung der Zustimmung a) Rechtsfolgen für das dingliche Übertragungsgeschäft | 499 b) Auswirkungen auf das schuldrechtliche Kausalgeschäft | 505 3. Rechtsschutz im Falle der Zustimmungsverweigerung a) Klageerhebung durch veräußerungswilligen Aktionär | 510 b) Klageerhebung durch Erwerber aa) Klage aus eigenem Recht | 513 bb) Klage in gewillkürter Prozessstandschaft | 515 IX. Schuldrechtliche Abreden mit Vinkulierungsbezug | 516 1. Vinkulierungsergänzende und -ersetzende Abreden | 517 a) Typologie vinkulierungsergänzender und -ersetzender Abreden | 519

b)

X. XI.

Rechtliche Zulässigkeit und Regelungswirkung | 522 2. Vinkulierungsumgehende Abreden | 525 a) Umgehungscharakter schuldrechtlicher Abreden | 528 b) Rechtliche Behandlung vinkulierungsumgehender Abreden | 530 c) Faktische Wirkungen vinkulierungsumgehender Abreden | 531 Zwischenscheine (Absatz 4) | 533 Namenaktien in der Europäischen Aktiengesellschaft (SE) 1. Übertragung und Vinkulierung von Namensaktien einer Europäischen Aktiengesellschaft a) Übertragung von Namensaktien | 534 b) Vinkulierung von Namensaktien | 537 aa) Zuständigkeit für die interne Entscheidung über die Zustimmung (1) Dualistisch verfasste Europäische Aktiengesellschaft | 538 (2) Monistisch verfasste Europäische Aktiengesellschaft | 540 bb) Erklärung von Zustimmung und Verweigerung | 543 2. Gründung einer Holding-SE durch Gesellschaften, die Namensaktien ausgegeben haben | 544

I. Allgemeines 1. Regelungsgegenstand. Regelungsgegenstand des § 68 ist die Übertragung von 1 Namensaktien. Die Vorschrift normiert selbst allerdings nur Ausschnitte aus diesem Bereich und wird in verschiedener Hinsicht durch Regelungen des bürgerlichen Rechts, des Wechselrechts, des Depot- und Börsenrechts, des Kapitalmarktrechts sowie des Übernahmerechts ergänzt und stellenweise modifiziert. Im Einzelnen regelt Absatz 1 die Übertragung von Namensaktien durch Indossa- 2 ment (Rdn 14 ff) und verweist hierzu weitgehend auf Vorschriften des Wechselrechts. Sonstige Formen der Namensaktienübertragung (Rdn 117 ff) werden durch Absatz 1 111

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§ 68 | 3. Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und Gesellschafter

zwar ausdrücklich anerkannt, aber nicht selbst geregelt. Der gesamte Fragenbereich wird schließlich in erheblichem Maße durch neuere Entwicklungen des Depotrechts und der Bankpraxis überlagert. 3 Absatz 2 normiert sodann die Möglichkeit, die Übertragung von Namensaktien durch die Satzung von einer Zustimmung der Aktiengesellschaft abhängig zu machen (Vinkulierung), und regelt in diesem Zusammenhang relevante Einzelheiten (Rdn 189 ff). Absatz 2 stellt in dogmatischer wie praktischer Hinsicht die zentrale Regelung des § 68 dar. Absatz 3 betrifft schließlich mit der Prüfungspflicht der Aktiengesellschaft bei der 4 Übertragung durch Indossament (Rdn 177 ff) eine Frage, die in engem Zusammenhang mit § 67 steht. Schließlich ordnet Absatz 4 die entsprechende Geltung des gesamten § 68 für Zwischenscheine an (Rdn 536). 5

2. Geschichte der Norm. Die Geschichte des heutigen § 68 AktG reicht bis in die Frühzeit des deutschen Aktienrechts zurück. Die Unterschiede zwischen den verschiedenen Vorläufern der Norm beschränken sich dabei überwiegend auf redaktionelle Details.

a) § 222 HGB 1897. § 222 HGB 1897 enthielt in Absatz 1 eine Vorgängerregelung des heutigen § 67 Abs 1 und legt in Absatz 2 fest, dass Namensaktien ohne Zustimmung der Gesellschaft auf andere übertragen werden können, sofern nicht der Gesellschaftsvertrag ein anderes bestimmt. § 222 Abs 3 HGB 1897 entsprach weitestgehend dem heutigen § 68 Abs 1, verwies aber noch auf Vorschriften der damals geltenden Wechselordnung (nicht des erst 1933 geschaffenen Wechselgesetzes). § 222 Abs 4 HGB 1897, dessen Regelung dem älteren Recht unbekannt war1 und der 7 auch im heutigen Aktienrecht kein Gegenstück mehr hat,2 erklärte schließlich für die Übertragung von Aktien, die gemäß § 180 Abs 3 HGB 1897 auf einen Betrag von weniger als den allgemein durch § 180 Abs 1 HGB 1897 vorgeschriebenen Mindestbetrag von eintausend Mark (der Betrag wurde im Laufe der Zeit mehrfach geändert) gestellt waren (sog „vinkulierte Kleinaktien“),3 die Zustimmung des Aufsichtsrates und der Generalversammlung für erforderlich und sah zudem vor, dass die Übertragung nur mittels einer die Person des Erwerbers bezeichnenden, gerichtlich oder notariell beglaubigten Erklärung erfolgen konnte.

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b) §§ 61, 62 AktG in der Fassung von 1937. § 61 Abs 2 AktG in der Fassung vom 30. Januar 1937 entsprach dem heutigen § 68 Abs 1 mit Ausnahme des erst später eingefügten Wortes „auch“ (Rdn 10). § 61 Abs 3 AktG 1937 stimmte in seinem Satz 1 wörtlich mit dem geltenden § 68 Abs 2 Satz 1 überein und lautete: „Die Zustimmung gibt der Vorstand, wenn die Satzung nichts anderes bestimmt. Die Satzung kann ferner bestimmen, dass die Zustimmung nur aus wichtigen Gründen verweigert werden darf.“ Der Vorgänger des heutigen § 68 Abs 3 war § 62 Abs 2 AktG 1937, der die Gesellschaft noch zusätzlich zur Prüfungs der Ordnungsmäßigkeit der Abtretungserklärungen verpflichtete, und das Gegenstück zu § 68 Abs 4 fand sich in § 61 Abs 4 AktG 1937.

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c) § 68 AktG in der Fassung von 1965. Die Fassung des § 68 vom 6. September 1965 fasste sodann diejenigen Regelungen der §§ 61 f AktG 1937 zusammen, die Fragen der Verfügung über Namensaktien betrafen: Während Absatz 1 den Inhalt von § 61 Abs 2

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Lehmann/Ring § 222 Rdn 6. Er wurde bei Schaffung des AktG 1937 gestrichen; vgl Schlegelberger/Quassowski2 § 61 Rdn 1. Brodmann § 222 Rdn 6.

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Übertragung von Namensaktien, Vinkulierung | § 68

AktG 1937 wörtlich übernahm, wurde Absatz 2 im Vergleich zu § 61 Abs 3 AktG 1937 neu gefasst. § 68 Abs 3–5 AktG 1965 entsprachen wörtlich § 62 Abs 1–2, 4 AktG 1937.4 d) § 68 AktG in der Fassung des NaStraG. Durch das NaStraG wurde in den Wortlaut des Absatz 1 Satz 1 zur Präzisierung das Wort „auch“ eingefügt, weil die Übertragung durch Indossament nicht die einzige bei Namensaktien zulässige Form der Rechtsübertragung ist und die bis dahin geltende Formulierung nach Ansicht des Gesetzgebers insoweit missverstanden werden konnte.5 Nach manchen Autoren sollte damit zudem deutlich gemacht werden, dass andere Übertragungswege als durch Indossament mittlerweile überwiegen.6 Der frühere § 68 Abs 3, der das Verfahren der „Anmeldung“ des Rechtsübergangs der Namensaktie bei der Gesellschaft sowie die Eintragung im „Aktienbuch“ regelte, wurde aus systematischen Erwägungen umplatziert und ist in § 67 Abs 3 aufgegangen. Begründet wurde diese Umplatzierung damit, dass § 67 auf diese Weise zur zentralen Norm für Namensaktien werde und § 68 nur noch Vorschriften zur Indossamentsübertragung und zur Vinkulierung enthalte, die nicht mehr im Vordergrund des Praxisinteresses ständen.7 Dass diese Begründung überzeugt, wird in der Literatur bezweifelt.8 Als Folgeänderung entfiel in der Überschrift des § 68 der zweite Teil „Umschreibung im Aktienbuch“, der durch die neu aufgenommene „Vinkulierung“ ersetzt wurde. Eine als konsequent geforderte Änderung des ersten Teils der Überschrift von „Übertragung von Namensaktien“ in „Übertragung durch Indossament“9 blieb aus. § 68 Abs 2 blieb ebenso im Wortlaut unverändert wie der bisherige Absatz 5 (betreffend Zwischenscheine), der nunmehr infolge der Umplatzierung des bisherigen Absatz 3 zu § 68 Abs 4 wurde. Auch inhaltliche Streitfragen, die unter dem bis dahin geltenden § 68 bestanden, wurden bei Schaffung des NaStraG nicht erörtert und blieben folglich unverändert bestehen.10

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II. Übertragung von Namensaktien durch Indossament (Absatz 1) 1. Namensaktien als Orderpapiere. Absatz 1 Satz 1 legt fest, dass Namensaktien 14 durch Indossament, dh durch schriftliche Übertragungserklärung auf der Aktienurkunde11 übertragen werden, ohne dass für diese spezifisch wertpapierrechtliche Übertragung eine besondere Orderklausel vorgeschrieben wird.12 Da der Berechtigte somit nicht ausschließlich durch seine namentliche Nennung, sondern gleichermaßen durch eine ununterbrochene Indossamentenkette ausgewiesen sein kann, ist die Namensaktie trotz ihrer insoweit irreführenden Benennung gerade kein Namenspapier (Rektapapier), sondern ein geborenes Orderpapier.13 Eine im Zusammenhang mit der Entstehung des

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4 KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 1. 5 MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 1; Spindler/Stilz/Cahn3 § 68 Rdn 2. 6 Siems NZG 2002, 626, 630. 7 BT-Drucks 14/4051 S 11. 8 Noack ZIP 1999, 1993, 1994; Siems NZG 2002, 626, 629. 9 Siems NZG 2002, 626, 629. 10 Siems NZG 2002, 626, 630. 11 KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 7; Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 68 Rdn 8; Stupp DB 2006, 655, 656. 12 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 22; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 7; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 2; Hölters/Laubert2 § 68 Rdn 2; BeckHdbAG/Maul2 § 3 Rdn 112. 13 Bruns AG 1962, 329; Marsch-Barner/Schäfer/Gätsch3 § 5 Rdn 40; Heidel/Heinrich4 § 68 Rdn 3; Heißel/Kienle WM 1993, 1909, 1911; Hüffer/Koch/Koch12 § 68 Rdn 2; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 7; Kölling NZG 2000, 631, 632; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 2; MünchKomm/Heider4 § 10 Rdn 27; Noack in:

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§ 68 | 3. Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und Gesellschafter

NaStraG insoweit angeregte terminologische und sachliche Klärung durch den Gesetzgeber14 ist ausgeblieben. Die Übertragbarkeit der Namensaktie durch Indossament kann nicht ausgeschlos15 sen werden, weil Absatz 1 Satz 2 nicht auf die entsprechende Norm des Art 11 Abs 2 WG verweist; eine gleichwohl ausgenommene negative Orderklausel (Beispiel: „nicht an Ordre“)15 ist daher wirkungslos.16 Dies gilt gleichermaßen für eine (in Art 15 Abs 2 WG geregelte) Rektaklausel eines Indossanten.17 Die Rechtsnatur der Namensaktie als Orderpapier bleibt schließlich auch im Falle 16 einer Vinkulierung nach Absatz 2 unberührt (dazu näher Rdn 216). 2. Übertragung durch Indossament und Übereignung der Urkunde. Obgleich der insoweit missverständliche Wortlaut des Absatz 1 Satz 1 dies nahe zu legen scheint, bewirkt das Indossament allein noch keine Rechtsübertragung.18 Wie bei allen Orderpapieren bedarf es vielmehr auch zur Übertragung der Namensaktie nach ganz hM sowohl eines Indossamentes als auch der Übereignung der Urkunde.19 Hintergrund ist der wertpapierrechtliche Grundsatz, dass bei Orderpapieren das Eigentum am Papier im Mittelpunkt steht, weshalb die Rechte aus dem Papier dem rechtlichen Schicksal des Papiers folgen.20 Für die Übereignung sind daher neben dem Indossament die nicht formgebundene Einigung über den Eigentumsübergang (dazu näher Rdn 45 ff) sowie die Übergabe der Urkunde (§ 929 Satz 1 BGB) notwendig, die ihrerseits wiederum durch ein Übergabesurrogat (§§ 929 Satz 2, 930, 931 BGB) ersetzt werden kann (Rdn 49 ff). 18 Sowohl die durch Absatz 1 ermöglichte Übertragung der Namensaktie durch Indossament, die nur bei Urkunden denkbar ist,21 als auch das zusätzliche Erfordernis der Übergabe der Aktienurkunde machen deutlich, dass die Vorschrift des Absatz 1 nur auf verbriefte Namensaktien anwendbar ist.22 Eine Übertragung der Namensaktie durch Indossament kommt dagegen nicht in Betracht, wenn die Aktien nicht verbrieft sind,23 wobei unerheblich ist, ob die Verbriefung dauerhaft ausgeschlossen wurde (§ 10 Abs 5) oder lediglich bislang unterblieben ist. In diesen Fällen kommt nur eine Übertragung im Wege der Zession (§§ 398, 413 BGB) in Betracht (Rdn 128).24 17

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FS Bezzenberger, 2000, S 291, 297; Nodoushani WM 2007, 289, 292; Siems NZG 2002, 626, 628; Stupp NZG 2005, 205, 206; ders DB 2006, 655, 656; Zöllner14 § 2 II 3d) aa). 14 Siems NZG 2002, 626, 628. 15 Großkomm/Barz3 § 68 Rdn 4. 16 Großkomm/Barz3 § 68 Rdn 4; Buchetmann S 89; Heidel/Heinrich4 § 68 Rdn 3; Hüffer/Koch/Koch12 § 68 Rdn 2; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 7; Spindler/Stilz/Cahn3 § 68 Rdn 3; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz § 68 Rdn 5; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 2; Schlegelberger/Quassowski2 § 61 Rdn 5; aM Lehmann/Ring § 222 Rdn 3; Ulmer 24. 17 Bruns AG 1962, 329; Hüffer/Koch/Koch12 § 68 Rdn 2; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 2. 18 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 6; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 13; MünchHdbAG/SailerCoceani4 § 14 Rdn 6; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 3; Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 68 Rdn 8. 19 BGH NJW 1958, 302, 303; BGH WM 1975, 947 f; Eder NZG 2004, 107, 108; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 6; Heidel/Heinrich4 § 68 Rdn 3; Heißel/Kienle WM 1993, 1909, 1911; Hüffer/Koch/Koch12 § 68 Rdn 4; Kindler NJW 2001, 1678, 1682; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 13; Mentz/Fröhling NZG 2002, 201, 202; Modlich DB 2002, 671, 672; MünchHdbAG/Sailer-Coceani4 § 14 Rdn 6; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 3; StaudingerBGB/Wiegand2004 § 929 Rdn 90; Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 68 Rdn 8; Spindler/Stilz/Cahn3 § 68 Rdn 4; Stupp NZG 2005, 205, 206; aM Huber in: FS Flume, 1978, Bd II, S 83, 89 (zum Wechselrecht); Zöllner14 § 14 I 1b; ders in: FS Raiser, 1974, S 249, 283. 20 KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 13. 21 OLG Celle NZG 2005, 279, 280. 22 BGHZ 160, 253, 257; OLG Celle NZG 2005, 279, 280; Eder NZG 2004, 107, 108. 23 BGHZ 160, 253, 257; OLG Celle NZG 2005, 279, 280. 24 Eder NZG 2004, 107, 108.

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Übertragung von Namensaktien, Vinkulierung | § 68

Schon aus dem systematischen Zusammenhang von Absatz 1 und Absatz 2 ergibt 19 sich zudem, dass auch vinkulierte Namensaktien (dazu näher Rdn 189 ff) durch Indossament übertragen werden können.25 Die Eintragung in das Aktienregister gemäß § 67 Abs 3 ist dagegen für die Verände- 20 rung der materiellrechtlichen Rechtslage durch die Aktienübertragung – gleich, ob diese durch Indossament (Absatz 1) oder im Wege einer der sonstigen, in § 68 selbst nicht geregelten Übertragungsformen (dazu noch Rdn 117 ff) erfolgt – ohne Relevanz; die Wirksamkeit der Übertragung ist vielmehr von einer Eintragung vollständig unabhängig.26 Bedeutung hat die Eintragung in das Aktienregister freilich insoweit, als gemäß § 67 Abs 2 nur der im Aktienregister eingetragene Erwerber gegenüber der Aktiengesellschaft in die Rechtsstellung des Aktionärs einrückt.27 3. Form und Inhalt des Indossaments a) Verweis auf das Wechselrecht (Absatz 1 Satz 2). Nach § 68 Abs 1 Satz 2 gelten 21 für „die Form des Indossaments, den Rechtsausweis des Inhabers und seine Verpflichtung zur Herausgabe […] sinngemäß Artikel 12, 13 und 16 des Wechselgesetzes“. Die damit in Bezug genommenen wechselrechtlichen Vorschriften lauten: Art 12 WG 1

(1) Das Indossament muß unbedingt sein. 2 Bedingungen, von denen es abhängig gemacht wird, gelten als nicht geschrieben. (2) Ein Teilindossament ist nichtig. (3) Ein Indossament an den Inhaber gilt als Blankoindossament. Art 13 WG 1

(1) Das Indossament muß auf den Wechsel oder auf ein mit dem Wechsel verbundenes Blatt (Anhang) gesetzt werden. 2 Es muß von dem Indossanten unterschrieben werden. (2) 1 Das Indossament braucht den Indossatar nicht zu bezeichnen und kann selbst in der bloßen Unterschrift des Indossanten bestehen (Blankoindossament). 2 In diesem letzteren Falle muß das Indossament, um gültig zu sein, auf die Rückseite des Wechsels oder auf den Anhang gesetzt werden. Art 16 WG 1

(1) Wer den Wechsel in Händen hat, gilt als rechtmäßiger Inhaber, sofern er sein Recht durch eine ununterbrochene Reihe von Indossamenten nachweist, und zwar auch dann, wenn das letzte ein Blankoindossament ist. 2 Ausgestrichene Indossamente gelten hierbei als nicht geschrieben. 3 Folgt auf ein Blankoindossament ein weiteres Indossament, so wird angenommen, daß der Aussteller dieses Indossaments den Wechsel durch das Blankoindossament erworben hat. (2) Ist der Wechsel einem früheren Inhaber irgendwie abhanden gekommen, so ist der neue Inhaber, der sein Recht nach den Vorschriften des vorstehenden Absatzes nachweist, zur Herausgabe des Wechsels nur verpflichtet, wenn er ihn in bösem Glauben erworben hat oder ihm beim Erwerb eine grobe Fahrlässigkeit zur Last fällt.

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25 Kümpel WM 1983 Sonderbeilage 8, 3, 4 f. 26 Unstr vgl Asmus S 34; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 4; Spindler/Stilz/Cahn3 § 68 Rdn 5; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz § 68 Rdn 2. 27 Heidel/Heinrich4 § 68 Rdn 3; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 4; Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 68 Rdn 7; Noack in: FS Wiedemann 2002, S 1153.

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§ 68 | 3. Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und Gesellschafter

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Die Nennung der vorstehenden Bestimmungen in Absatz 1 Satz 2 ist jedoch nach allgemeiner Ansicht nicht im Sinne einer abschließenden Aufzählung zu verstehen;28 vielmehr sind darüber hinaus auch die Artt 14, 18 und 19 WG sinngemäß anwendbar, weil deren Geltung vom Gesetzgeber als selbstverständlich vorausgesetzt wurde.29 Dem steht nicht entgegen, dass ein Hinweis auf die Vorgängernorm des Art 14 WG (Art 13 WO) in § 222 Abs 3 HGB 1897 noch enthalten war, aber nicht in § 61 Abs 2 AktG 1937 übernommen wurde und seitdem fehlt. Gerade die Verweisung auf Art 14 WG ist nämlich unterblieben, weil dessen Anwendbarkeit als selbstverständlich angesehen wurde,30 weshalb aus der entstehungsgeschichtlichen Entwicklung der Norm nicht der Schluss gezogen werden kann, dem Indossament einer Namensaktie fehle die Transportfunktion oder das Indossament könne nicht blanko erfolgen.31 Die zwar nicht ausdrücklich in Absatz 1 Satz 2 genannten, aber nach dem eben Aus23 geführten gleichwohl sinngemäß auf die Übertragung von Namensaktien anwendbaren Bestimmungen des Wechselgesetzes lauten: Art 14 WG

1. 2. 3.

(1) Das Indossament überträgt alle Rechte aus dem Wechsel. (2) Ist es ein Blankoindossament, so kann der Inhaber das Indossament mit seinem Namen oder mit dem Namen eines anderen ausfüllen; den Wechsel durch ein Blankoindossament oder an eine bestimmte Person weiter indossieren; den Wechsel weiterbegeben, ohne das Blankoindossament auszufüllen und ohne ihn zu indossieren. Art 18 WG

(1) Enthält das Indossament den Vermerk „Wert zur Einziehung“, „zum Inkasso“, „in Prokura“ oder einen anderen nur eine Bevollmächtigung ausdrückenden Vermerk, so kann der Inhaber alle Rechte aus dem Wechsel geltend machen; aber er kann ihn nur durch ein weiteres Vollmachtsindossament übertragen. (2) Die Wechselverpflichteten können in diesem Falle dem Inhaber nur solche Einwendungen entgegensetzen, die ihnen gegen den Indossanten zustehen. (3) Die in dem Vollmachtsindossament enthaltene Vollmacht erlischt weder mit dem Tode noch mit dem Eintritt der Handlungsunfähigkeit des Vollmachtgebers. Art 19 WG (1) Enthält das Indossament den Vermerk „Wert zur Sicherheit“, „Wert zum Pfand“ oder einen anderen eine Verpfändung ausdrückenden Vermerk, so kann der Inhaber alle Rechte aus dem Wechsel geltend machen; ein von ihm ausgestelltes Indossament hat aber nur die Wirkung eines Vollmachtsindossaments. (2) Die Wechselverpflichteten können dem Inhaber keine Einwendungen entgegensetzen, die sich auf ihre unmittelbaren Beziehungen zu dem Indossanten gründen, es sei denn, daß der Inhaber bei dem Erwerb des Wechsels bewußt zum Nachteil des Schuldners gehandelt hat.

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28 Heidel/Heinrich4 § 68 Rdn 5; Hüffer/Koch/Koch12 § 68 Rdn 6. 29 Heidel/Heinrich4 § 68 Rdn 5; Hüffer/Koch/Koch12 § 68 Rdn 6; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 9; Spindler/Stilz/Cahn3 § 68 Rdn 7; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 9; Hölters/Laubert2 § 68 Rdn 4. 30 KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 9; Spindler/Stilz/Cahn3 § 68 Rdn 7; v Rottenburg S 24 f. 31 KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 9.

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Übertragung von Namensaktien, Vinkulierung | § 68

Andere wechselrechtliche Vorschriften über das Indossament sind hingegen auf 24 die Übertragung von Namensaktien nach allgM nicht sinngemäß anwendbar;32 insbesondere Artt 11 Abs 2, 15 Abs 2 und 17 WG können insoweit keine Anwendung finden.33 Das Fehlen einer Verweisung auf Art 11 Abs 2 WG in § 68 Abs 1 Satz 2 AktG hat zur 25 Folge, dass die Übertragung der Namensaktie durch Indossament nicht ausgeschlossen werden kann.34 Da Art 17 WG nicht anwendbar ist, kann die Aktiengesellschaft dem Erwerber sämtliche Einreden entgegenhalten, und zwar einschließlich solcher, die sich nicht aus der Urkunde selbst ergeben. Ein gutgläubiger Erwerb ist daher nicht in demselben Umfang wie bei der Inhaberaktie möglich.35 b) Formen des Indossaments. Das Indossament ist eine wertpapierrechtliche Son- 26 derform rechtsgeschäftlicher Übertragung.36 Da es bei Mitgliedschaften nicht um einen bloßen Zahlungsanspruch geht, kann das Indossament zur Übertragung von Namensaktien nicht in Form einer Anweisung abgefasst werden.37 Hinsichtlich der Ausgestaltung des Indossaments ist zunächst zwischen Voll- und 27 Blankoindossament zu unterscheiden: Während das Vollindossament (Rdn 28 ff) den Indossatar namentlich bezeichnet, fehlt diese Angabe beim Blankoindossament (Rdn 32 ff).38 Daneben stellt das Wechselrecht mit dem Prokuraindossament noch eine Sonderform des Indossaments bereit (Rdn 39 f). aa) Vollindossament (Absatz 1 Satz 2 iVm Art 13 Absatz 1 WG). Gemäß § 68 Abs 1 28 Satz 2 AktG iVm Art 13 Abs 1 WG muss das Vollindossament auf die Namensaktie oder auf ein mit der Aktie verbundenes Blatt (Anhang, Allonge) gesetzt werden;39 es darf demnach nicht in einer gesonderten Urkunde enthalten sein.40 Das Indossament muss zudem vom Indossanten unterschrieben werden. Eigenhändig geleistet werden muss dabei nur die Unterschrift des Indossanten oder seines Vertreters, während das Indossament selbst etwa auch gestempelt oder maschinell geschrieben sein kann.41 Der Wortlaut des Indossaments wird durch Art 13 WG nicht vorgegeben.42 Inhaltlich 29 muss die Erklärung des Indossanten lediglich zum Ausdruck bringen, dass das Mitgliedschaftsrecht künftig dem namentlich benannten Indossatar zustehen soll.43 Formulierungsbeispiele sind etwa „für mich an XY“44 oder einfach „an Z“.45 Eine Unterschriftsbeglaubigung ist bei der Übertragung verbriefter Namensaktien 30 durch Indossament hingegen nicht vorgesehen und nicht erforderlich.46

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32 KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 10; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 9. 33 KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 10; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 9; MünchKomm-HGB/Ekkenga4 Effektengeschäft Art 15 WG Rdn 20. 34 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 5; MünchHdbAG/Sailer-Coceani4 § 14 Rdn 6; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 8. 35 Kölling NZG 2000, 631, 632. 36 KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 12; Spindler/Stilz/Cahn3 § 68 Rdn 9;. 37 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 8; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 12. 38 Bülow5 Art 13 WG Rdn 3; Hüffer/Koch/Koch12 § 68 Rdn 5; Hölters/Laubert2 § 68 Rdn 5. 39 Bülow5 Art 13 WG Rdn 8; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 6; Spindler/Stilz/Cahn3 § 68 Rdn 10. 40 Baumbach/Hefermehl/Casper-WG/Casper23 Art 13 Rdn 1. 41 Baumbach/Hefermehl/Casper-WG/Casper23 Art 13 Rdn 1; Bülow5 Art 13 WG Rdn 8. 42 Bülow5 Art 13 WG Rdn 8; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 8; MünchHdbAG/Sailer-Coceani4 § 14 Rdn 7. 43 MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 10; ebenso zum Wechselrecht Bülow5 Art 13 WG Rdn 8. 44 KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 12. 45 Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 68 Rdn 9; Bülow5 Art 13 WG Rdn 8. 46 BGHZ 160, 253, 257.

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§ 68 | 3. Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und Gesellschafter

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Jede weitere Rechtsübertragung erfordert ihrerseits ein Indossament, welches entweder wiederum die Form eines Vollindossaments oder aber eines Blankoindossaments (dazu Rdn 27) haben kann.47

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bb) Blankoindossament (Absatz 1 Satz 2 iVm Art 13 Absatz 2 Satz 1 WG). Möglich und in der Praxis verbreitet sind auch blankoindossierte Namensaktien, an deren Zulässigkeit im Grundsatz kein Zweifel besteht.48 Ein gemäß § 68 Abs 1 Satz 2 AktG iVm Art 13 Abs 2 Satz 1 WG für die Zwecke der Aktienübertragung ausreichendes Blankoindossament muss inhaltlich lediglich die Unterschrift des Indossanten umfassen. Einer – wie auch immer gearteten – weiteren Erklärung bedarf es nicht.49 Die geringeren Anforderungen an den Inhalt des Indossaments werden nach zutreffender Auffassung durch eine besondere Formanforderung in der Weise kompensiert, dass das Blankoindossament gemäß § 68 Abs 1 Satz 2 AktG iVm Art 13 Abs 2 Satz 2 WG zwingend auf die Rückseite der Namensaktie oder des Anhangs gesetzt werden muss.50 Hingegen soll nach aM ein Blankoindossament, das auf dem Anhang angebracht wird, auch auf der Vorderseite des Anhangs stehen können.51 Die Weiterübertragung einer blankoindossierten Namensaktie richtet sich nach der Vorschrift des Art 14 Abs 2 WG, die nach allgM auch im Rahmen des § 68 Abs 1 Satz 2 AktG entsprechend anwendbar ist (siehe Rdn 22). Danach kann der Erwerber einer blankoindossierten Namensaktie entweder das Indossament mit seinem Namen oder mit dem Namen eines anderen ausfüllen (Art 14 Abs 2 Nr 1 WG)52 oder die Aktie durch ein Blankoindossament oder an eine bestimmte Person weiter indossieren (Art 14 Abs 2 Nr 2 WG). Bemerkenswerter ist die sinngemäße Anwendbarkeit des Art 14 Abs 2 Nr 3 WG, wonach die Namensaktie alternativ weitergegeben werden kann, ohne das Blankoindossament auszufüllen und ohne die Aktie zu indossieren. Auf diese Weise kann das Mitgliedschaftsrecht folglich ohne jede weitere schriftliche Übertragungserklärung allein durch die – formlos mögliche – Übereignung der Urkunde übertragen werden.53 Im Ergebnis ist die einmal blankoindossierte Namensaktie damit der Inhaberaktie weitgehend angenähert.54 Sie wird austauschbar und damit vertretbar. Bedeutung hat dies vor allem für börsennotierte Aktiengesellschaften, weil deren Namensaktien auf diese Weise in die Girosammelverwahrung aufgenommen werden können (dazu Rdn 108) und Börsenfähigkeit erlangen (dazu Rdn 114).

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47 MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 10. 48 Heidel/Heinrich4 § 68 Rdn 4; Hüffer/Koch/Koch12 § 68 Rdn 5; MünchHdbAG/Sailer-Coceani4 § 14 Rdn 8; v Rottenburg S 24 f. 49 Bülow5 Art 13 WG Rdn 4; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 10; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 11. 50 Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 68 Rdn 9; Baumbach/Hefermehl/Casper-WG/Casper23 Art 13 Rdn 2; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 11. 51 So zum Wechselrecht Bülow5 Art 13 WG Rdn 10. 52 Tod oder Insolvenzverfahren des Indossanten steht der Ausfüllung nicht entgegen; Baumbach/Hefermehl/Casper-WG/Casper23 Art 14 Rdn 7 (zum Wechselrecht). 53 LG Mannheim AG 1967, 83, 84; Buchetmann S 88; Degner S 41; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 12; Heidel/Heinrich4 § 68 Rdn 4; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 15; Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 68 Rdn 9; Mentz/Fröhling NZG 2002, 201, 202; MünchHdbAG/Sailer-Coceani4 § 14 Rdn 8; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 12; Noack in: FS Bezzenberger, 2000, S 291, 297; zum Wechselrecht Baumbach/Hefermehl/CasperWG/Casper23 Art 14 Rdn 7. 54 Eder NZG 2004, 107, 108; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 12; Hüffer/Koch/Koch12 § 68 Rdn 5; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 15; Mentz/Fröhling NZG 2002, 201, 202; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 12; ebenso zum Wechselrecht Baumbach/Hefermehl/Casper-WG/Casper23 Art 13 Rdn 2.

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Übertragung von Namensaktien, Vinkulierung | § 68

Ist die Mitgliedschaft der Aktionäre einer Aktiengesellschaft lediglich in Form einer 38 Namensglobalaktie verbrieft worden, so kann es schon aus diesem Grund keine Einzelindossamente geben.55 Auch in diesem Fall kommt daher allein ein Blankoindossament der Globalaktie in Frage (Rdn 62). cc) Prokuraindossament (Absatz 1 Satz 2 iVm Art 18 Absatz 1 WG). Im älteren 39 Schrifttum wurde zudem vertreten, dass für die Übertragung der Namensaktie auch die Sonderform des (offenen) Prokura- oder Vollmachtsindossaments nach Art 18 WG in Frage kommt.56 Begründet wird dies mit einem Hinweis auf die Regelung des heutigen § 129 Abs 3, der die Legitimationsübertragung von Aktien anerkennt (dazu Rdn 142). Diese Legitimationsübertragung sei auch im Wege der wertpapiermäßigen Form des Prokuraindossaments möglich. Dagegen wird zu Recht eingewandt, dass das offene Prokuraindossament iSd 40 Absatz 1 Satz 2 iVm Art 18 WG dem Indossatar lediglich die Befugnis verschafft, die mitgliedschaftlichen Rechte des indossierenden Aktionärs in dessen Namen geltend zu machen. Weil es sich folglich lediglich um eine Bevollmächtigung des Indossatars handelt, bedarf es der Erfordernisse für die Vollrechtsübertragung inklusive einer etwaigen Zustimmung der Gesellschaft im Falle der Vinkulierung (Absatz 2) nicht.57 Anders liegt es hingegen bei einem verdeckten Prokuraindossament, welches den Indossatar nach außen als Vollrechtsinhaber ausweist und seine Berechtigung lediglich im Innenverhältnis zum Aktionär darauf beschränkt, dessen mitgliedschaftlichen Rechte im eigenen Namen geltend zu machen (§ 185 BGB): Das verdeckte Prokuraindossament entspricht damit insoweit der Legitimationsübertragung (Rdn 142). Es ist daher den gleichen Erfordernissen unterworfen wie die Vollrechtsübertragung durch Indossament, einschließlich eines etwaigen Zustimmungserfordernisses nach Absatz 2 (dazu noch näher Rdn 289).58 c) Inhalt des Indossaments. Der Inhalt des zur Übertragung von Namensaktien ge- 41 eigneten Indossaments wird weitgehend bereits durch die Regelungen des Wechselgesetzes zu den verschiedenen Indossamentsformen vorgegeben (siehe bereits soeben Rdn 26 ff). Für sämtliche Indossamentsarten gilt ergänzend Folgendes: Das Indossament darf gemäß § 68 Abs 1 Satz 2 AktG iVm Art 12 Abs 1 WG keine Be- 42 dingungen enthalten.59 Gleichwohl im Text des Indossaments enthaltene Bedingungen gelten als nicht geschrieben (Art 12 Abs 1 Satz 2 WG).60 Rechtsfolge dieses Verbotes ist, dass ein bedingt abgegebenes Indossament selbst wirksam und nur die Bedingung wirkungslos ist,61 weshalb eine bedingt indossierte Namensaktie durch das Indossament gleichwohl übertragen wird. Teilindossamente sind nach § 68 Abs 1 Satz 2 AktG iVm Art 12 Abs 2 WG nichtig.62 43 Zweck dieser Regelung ist es, eine Aufspaltung des verbrieften Rechts zu verhindern.63

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55 Noack in: FS Wiedemann 2002, S 1141, 1149. 56 Baumbach/Hueck13 § 68 Rdn 6; Buchetmann S 89; KK/Zöllner1 § 68 Rdn 15; MünchHdbAG/SailerCoceani4 § 14 Rdn 9; Schönhofer 82 f. 57 KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 30. 58 KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 31 unter Verweis auf RGZ 159, 272, 282 (zu § 15 Abs 5 GmbHG). 59 Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 68 Rdn 9; Kraft/Hönn 169. 60 MünchHdbAG/Sailer-Coceani4 § 14 Rdn 7. 61 Baumbach/Hefermehl/Casper-WG/Casper23 Art 12 Rdn 1; Bülow5 Art 12 WG Rdn 1. 62 MünchHdbAG/Sailer-Coceani4 § 14 Rdn 7. 63 Bülow5 Art 12 WG Rdn 2.

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§ 68 | 3. Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und Gesellschafter

Sie korrespondiert insoweit mit der Vorschrift des § 8 Abs 5 AktG, die die Unteilbarkeit des Aktienrechts festschreibt.64 Aufgrund der Nichtigkeit des Teilindossaments geht eine unter Missachtung des Art 12 Abs 2 WG teilindossierte Namensaktie nicht auf den Indossatar über, der das Papier folglich nicht weiter indossieren kann.65 Ob Art 12 Abs 2 WG auch einer Teilabtretung gemäß § 398 BGB entgegensteht, ist für die Übertragung von Namensaktie im Wege der Zession (Rdn 126) ungeklärt. Für die Abtretung von Wechselrechten wird die Frage vielfach mit der Begründung verneint, dass die Wirksamkeit der Abtretung nicht von der Übergabe der Wechselurkunde abhänge.66 Diese Frage ist bei der Abtretung von Namensaktien allerdings sehr umstritten (vgl Rdn 129 ff). 44

4. Übereignung der Aktienurkunde. Für die Übereignung sind die nicht formgebundene Einigung über den Eigentumsübergang (Rdn 45) sowie die Übergabe der Urkunde (§ 929 Satz 1 BGB) notwendig, die ihrerseits wiederum durch ein Übergabesurrogat (§§ 929 Satz 2, 930, 931 BGB) ersetzt werden kann.67

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a) Einigung über den Eigentumsübergang (§ 929 Satz 1 BGB). Nach allgM ist zur Übertragung des Eigentums an Aktienurkunden neben der noch näher zu erörternden Übergabe des ordnungsgemäß indossierten Wertpapiers (Rdn 49 ff) ein auf Übertragung des verbrieften Rechtes gerichteter Vertrag (sog Begebungsvertrag) notwendig.68 Der Begebungsvertrag ist rechtlich als dingliche Einigung über den Übergang des Eigentums an der Aktienurkunde (§ 929 Satz 1 BGB) zu qualifizieren. Die dingliche Einigung ist nach allgemeinen Grundsätzen nicht formgebunden, sondern kann auch konkludent erfolgen.69 Eine Mindermeinung sieht den Zweck des Begebungsvertrags nicht in der Übertragung des Eigentums an der das Recht verbriefenden Urkunde, sondern allein in der Einigung über den Übergang des verbrieften Rechts, also die Abtretung selbst. 70 Die Verrschaffung des Eigentums sei nicht erforderlich. Zwar äußere sich der Wille zur Übertragung des Rechts häufig in der Verschaffung des Eigentums an der Urkunde, doch könne das Eigentum hieran auch problemlos nach § 952 BGB analog übergehen.71 Das Angebot zur formlosen Einigung ergibt sich dabei in der Regel konkludent 46 aus dem Indossament, muss aber nicht notwendigerweise darin enthalten sein (zB Legitimationsübertragung, Pfandindossament).72 Eine Einigung ist regelmäßig so auszulegen, dass sie sich auf sämtliche Rechte aus 47 der Aktie sowie auf Nebenpapiere bezieht. Für die Praxis mag eine entsprechende ausdrückliche Klarstellung empfehlenswert sein.73 Im Effektengiroverkehr wird das Übereignungsangebot des Veräußerers nach hM 48 durch die Depotbank des Veräußerers konkludent im eigenen Namen kraft Ermächti-

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64 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 7. 65 Zum Wechselrecht Bülow5 Art 12 WG Rdn 3. 66 Bülow5 Art 12 WG Rdn 2; Hueck/Canaris12 § 8 III 3c; aM RGZ 160, 338, 341 (noch zur WO); Baumbach/Hefermehl/Casper-WG/Casper23 Art 12 Rdn 2. 67 Habersack/Mayer WM 2000, 1678, 1681; Heidel/Heinrich4 § 68 Rdn 3; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 13; MünchHdbAG/Sailer-Coceani4 § 14 Rdn 6; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 3; Staudinger-BGB/Wiegand2004 § 929 Rdn 6, 90; Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 68 Rdn 8. 68 RGZ 117, 69, 71; Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 68 Rdn 8; Habersack/Mayer WM 2000, 1678, 1681; Hueck/Canaris12 § 8 IV 2a; Zöllner14 § 14 I 1b. 69 KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 13; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 3. 70 Zöllner14 § 14 I 1b; ders in: FS Raiser, 1974, S 249, 283. 71 Zöllner14 § 14 I 1b; ders in: FS Raiser, 1974, S 249, 283. 72 KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 13. 73 Modlich DB 2002, 671, 672.

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Übertragung von Namensaktien, Vinkulierung | § 68

gung (§ 185 BGB) des Hinterlegers (dh des Veräußerers) erklärt.74 Es geht mit Eingang bei der Wertpapiersammelbank zu, die als Empfangsvertreterin der Depotbank des Erwerbers fungiert (§ 164 Abs 3 BGB), welche wiederum den Erwerber vertritt.75 Die Annahmeerklärung wird – wiederum konkludent – durch die Wertpapiersammelbank in gestufter Vertretung des Erwerbers abgegeben.76 Ihr Zugang ist nach § 151 BGB entbehrlich.77 Die bei beiden Willenserklärungen mangelnde Offenheit der Stellvertretung (§ 164 Abs 2 BGB) ist dabei unschädlich, weil es sich um ein „Geschäft für den, den es angeht“ handelt.78 b) Übergabe (§ 929 Satz 1 BGB) oder Übergabesurrogate (§§ 929 Satz 2, 930, 931 49 BGB). Zur Einigung über den Eigentumsübergang (Rdn 45) muss nach hM die Übergabe der Aktienurkunde (§ 929 Satz 1 BGB) hinzutreten, die ihrerseits wiederum durch ein Übergabesurrogat (§§ 929 Satz 2, 930, 931 BGB) ersetzt werden kann.79 Lediglich eine vereinzelt vertretene Mindermeinung,80 die eine Übertragung des Eigentums an der Aktienurkunde für entbehrlich und stattdessen einen formlosen Begebungsvertrag für ausreichend hält (Rdn 45), verzichtet folgerichtig auch auf das Erfordernis der Übergabe. aa) Nicht durch ein Kreditinstitut verwahrte Namensaktien. Ist die Namensaktie 50 verbrieft und befindet sich die Aktienurkunde im unmittelbaren Besitz des Aktionärs, so kann dieser durch Übergabe der Urkunde direkt auf den Erwerber übertragen werden (§ 929 Satz 1 BGB).81 Relevant ist diese Konstellation vor allem bei Namensaktien nicht börsennotierter Aktiengesellschaften,82 wie etwa Familien- oder strukturell vergleichbare Gesellschaften.83 Daneben stehen nach allgemeinen Regeln auch die Übergabesurrogate der §§ 929 Satz 2, 930, 931 BGB zur Verfügung, die etwa bei einer Verwahrung der Aktienglobalurkunde bei der Aktiengesellschaft84 in Betracht kommen. bb) Namensaktien in Sonderverwahrung (§ 2 DepotG). Wurde die Aktienurkunde 51 bei einem Kreditinstitut in Sonderverwahrung gemäß § 2 DepotG (sog Streifbandverwahrung) gegeben, so wird mit Einlieferung ein Verwahrungsvertrag zwischen dem Einlieferer und dem Kreditinstitut begründet. Es handelt sich hierbei um ein Besitzmittlungsverhältnis (§ 868 BGB), aufgrund dessen der Einlieferer mittelbarer Eigenbesitzer der Aktienurkunde und das Kreditinstitut als Verwahrer unmittelbarer Fremdbesitzer

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74 Canaris Rdn 2018; Eder NZG 2004, 107, 111; Schimansky/Bunte/Lwowski/Klanten5 § 72 Rdn 102; Heinsius/Horn/Than § 6 DepotG Rdn 84; Heißel/Kienle WM 1993, 1909, 1911; MünchKomm-HGB/Einsele3 Depotgeschäft Rdn 100, 103; aM (Abgabe des Übereignungsangebots durch die Wertpapiersammelbank selbst) OLG München WM 1956, 876, 877 f. 75 Canaris Rdn 2017; Eder NZG 2004, 107, 111; Heißel/Kienle WM 1993, 1909, 1911; Mentz/Fröhling NZG 2002, 201, 206; MünchKomm-HGB/Einsele3 Depotgeschäft Rdn 104. 76 Schimansky/Bunte/Lwowski/Klanten5 § 72 Rdn 102; Heinsius/Horn/Than § 6 DepotG Rdn 84. 77 Eder NZG 2004, 107, 111; Mentz/Fröhling NZG 2002, 201, 206. 78 Heinsius/Horn/Than § 6 DepotG Rdn 84; Mentz/Fröhling NZG 2002, 201, 206; MünchKommHGB/Einsele3 Depotgeschäft Rdn 101, 104. 79 Habersack/Mayer WM 2000, 1678, 1681; Heidel/Heinrich4 § 68 Rdn 3; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 13; MünchHdbAG/Sailer-Coceani4 § 14 Rdn 6; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 3. 80 Zöllner14 § 14 I 1b; ders in: FS Raiser, 1974, S 249, 283. 81 Modlich DB 2002, 671, 672; Schwennicke AG 2001, 118, 121. 82 Modlich DB 2002, 671, 673; Perwein AG 2012, 611 ff. 83 Nodoushani WM 2007, 289, 292. 84 Dazu Noack in: FS Wiedemann, 2002, S 1141, 1145 f; Mülbert in: FS Nobbe, 2009, S 698, 701; zur Einordnung der Verwahrung als erlaubnispflichtiges Bankgeschäft, das nach § 1 Abs 1 Satz 2 Nr 5 KWG Kreditinstituten vorbehalten ist Schwennicke AG 2001, 118, 119.

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§ 68 | 3. Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und Gesellschafter

ist.85 Der Einlieferer bleibt weiterhin Eigentümer der in der Sonderverwahrung befindlichen Aktienurkunde. Einem Verlust seines Alleineigentums durch Verbindung und Vermischung der Aktienurkunde mit anderen Wertpapieren (§§ 946 ff BGB) soll durch die in § 2 Satz 1 DepotG statuierte Pflicht des Verwahrers zur getrennten Aufbewahrung vorgebeugt werden.86 Der Übergabetatbestand wird bei blankoindossierten Namensaktien in Sonderver52 wahrung üblicherweise dadurch verwirklicht, dass der veräußernde Hinterleger das verwahrende Kreditinstitut anweist, das Besitzmittlungsverhältnis mit ihm zu beenden und ein neues mit dem Erwerber einzugehen.87 Für die Zwecke des § 929 Satz 1 BGB ist dies ausreichend.88 Es handelt sich bei diesem Vorgang weder um ein Übergabesurrogat nach § 930 BGB (da kein Besitzmittlungsverhältnis zwischen Veräußerer und Erwerber, sondern zwischen dem Kreditinstitut als Verwahrer und dem Erwerber begründet wird) noch nach § 931 BGB (weil nicht der Herausgabeanspruch des Veräußerers gegen das Kreditinstitut abgetreten, sondern ein neues Besitzmittlungsverhältnis begründet wird).89 Die Rechtsänderung wird dabei nicht bereits durch die Anweisung, sondern erst durch die tatsächliche Begründung des Besitzmittlungsverhältnisses zwischen der Depotbank und dem Erwerber bewirkt.90 In der Praxis unüblich, aber denkbar und als Übergabetatbestand rechtlich ausrei53 chend ist auch ein Übergabesurrogat nach § 930 BGB.91 Die alternativ mögliche Übertragung nach § 931 BGB92 wird verschiedentlich sogar als praktischer Regelfall eingeordnet.93 54 Sofern die Namensaktie nicht blanko indossiert ist, ist zusätzlich zu dem beschriebenen Übergabevorgang erforderlich, dass die Aktienurkunde (wenigstens vorübergehend) aus der Sonderverwahrung genommen und mit dem erforderlichen Indossament (Rdn 27) versehen wird.94 55

cc) Namensaktien in Girosammelverwahrung (§ 5 Abs 1 DepotG). Praktisch am häufigsten ist die Sammelverwahrung der Namensaktien bei einer Wertpapiersammelbank (§ 5 Abs 1 DepotG).95 Die einzige gemäß § 1 Abs 3 DepotG anerkannte Wertpapiersammelbank in Deutschland ist heute die Clearstream Banking AG,96 nachdem es bis Ende 1989 noch sieben Wertpapiersammelbanken an den inländischen Börsenplätzen (mit Ausnahme von Bremen) gegeben hatte.97 Zur Eignung von Namensaktien zur Girosammelverwahrung siehe Rdn 108 ff.

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85 Eder NZG 2004, 107, 109; Schimansky/Bunte/Lwowski/Klanten5 § 72 Rdn 122; Mentz/Fröhling NZG 2002, 201, 203. 86 Eder NZG 2004, 107, 109; Schimansky/Bunte/Lwowski/Klanten5 § 72 Rdn 124; Nodoushani WM 2007, 289, 293. 87 Eder NZG 2004, 107, 109. 88 Eder NZG 2004, 107, 109; Mentz/Fröhling NZG 2002, 201, 203 f; Staudinger-BGB/Wiegand2004 § 929 Rdn 60. 89 Eder NZG 2004, 107, 109. 90 MünchKomm-BGB/Oechsler7 § 929 Rdn 66. 91 Eder NZG 2004, 107, 109; Modlich DB 2002, 671, 677. 92 Eder NZG 2004, 107, 109 f; Modlich DB 2002, 671, 677. 93 Modlich DB 2002, 671, 677; MünchKomm-BGB/Oechsler7 § 931 Rdn 27. 94 Eder NZG 2004, 107, 110. 95 Vgl BGHZ 160, 121, 126. 96 Baumbach/Hopt-DepotG/Kumpan36 § 1 Rdn 6; Kümpel/Wittig/Will4 Rdn 18.95; MünchKommHGB/Einsele3 Depotgeschäft Rdn 50. 97 Baumbach/Hopt-DepotG/Kumpan36 § 1 Rdn 6.

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Übertragung von Namensaktien, Vinkulierung | § 68

(1) Übergabetatbestand bei Übereignung außerhalb des Effektengiroverkehrs. Die Übergabe kann außerhalb des Effektengiroverkehrs gemäß § 929 Satz 1 BGB dadurch geschehen, dass der Veräußerer die Wertpapiersammelbank (über seine Depotbank) anweist, künftig der Depotbank des Erwerbers den Besitz zu mitteln.98 Die Umstellung des Besitzmittlungsverhältnis manifestiert sich in diesem Fall in der Umbuchung durch die Wertpapiersammelbank.99 In Frage kommt zudem die Vereinbarung eines Besitzkonstituts (§ 868 BGB) zwischen Veräußerer und Erwerber (§ 930 BGB),100 wobei dieser Weg regelmäßig dann gewählt werden wird, wenn ein Kreditinstitut ihm selbst gehörende Sammelbestandanteile auf einen Kunden übertragen will.101 Ist hingegen ein Depotkunde Eigentümer der Namensaktien, so wird eine Übertragung nach § 930 BGB vor allem dann vorkommen, wenn es um eine Sicherungsübereignung an einen Dritten geht: Hier kann ein Besitzkonstitut in Gestalt eines Verwahrungsvertrags begründet werden, wobei der bisherige Eigentümer allerdings weiterhin als Besitzmittler fungiert.102 Als weiteres Übergabesurrogat ist an die Abtretung des dem Veräußerer gegen die Depotbank und den Sammelverwahrer nach §§ 7, 8 DepotG zustehenden Herausgabeanspruches an den Erwerber zu denken (§ 931 BGB).103 In diesem Fall ist die Anzeige der Abtretung an die Depot- und an die Wertpapiersammelbank aus praktischen Gründen sinnvoll,104 aber für die Wirksamkeit des Übergabesurrogats nicht zwingend erforderlich. Zum Zweck der erforderlichen Wahrung des sachenrechtlichen Bestimmheitsgrundsatzes kann bei der Girosammelverwahrung nicht auf die Angabe der Stückenummer der Wertpapiere zurückgegriffen werden, weil insoweit die miteigentumsrechtliche Struktur (§ 7 Abs 1 Satz 1 DepotG) entgegensteht.105 Bei sämtlichen der vorstehend erörterten Übergabetatbeständen ist nach hM stattdessen notwendig aber auch ausreichend, dass die Wertpapiergattung und die Depotbank bezeichnet sowie Nennbetrag bzw Stückzahl der veräußerten Aktien beziffert werden.106 Eine depotmäßige Separierung ist hingegen nicht erforderlich.107

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(2) Übergabetatbestand bei Übereignung innerhalb des Effektengiroverkehrs. 60 Innerhalb des Effektengiroverkehrs vollzieht sich die Übereignung nach hM stets gemäß

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98 BGH NJW 1999, 1393; Canaris Rdn 2021a; Eder NZG 2004, 107, 111; Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 68 Rdn 12; Heinsius/Horn/Than § 6 DepotG Rdn 35; Kümpel/Wittig/Will4 Rdn 18.112 f; Mentz/Fröhling NZG 2002, 201, 207; Modlich DB 2002, 671, 675; Schwintowski4 § 16 Rdn 36. 99 BGHZ 160, 121, 124; Canaris Rdn 2020; Eder NZG 2004, 107, 111; Spindler/Stilz/Cahn3 § 68 Rdn 6; Mentz/Fröhling NZG 2002, 201, 207. 100 Eder NZG 2004, 107, 111; Schimansky/Bunte/Lwowski/Klanten5 § 72 Rdn 114; Kümpel/Wittig/Will4 Rdn 18.112; Mentz/Fröhling NZG 2002, 201, 207; Modlich DB 2002, 671, 675; Schwintowski4 § 16 Rdn 36. 101 Heinsius/Horn/Than § 6 DepotG Rdn 36; Modlich DB 2002, 671, 675. 102 Modlich DB 2002, 671, 675. 103 BGH WM 1967, 902; BGH WM 1974, 450; OLG Düsseldorf WM 1970, 765; OLG Karlsruhe WM 1999, 2451, 2454 f; Eder NZG 2004, 107, 111; Schimansky/Bunte/Lwowski/Klanten5 § 72 Rdn 114; Heinsius/Horn/Than § 6 DepotG Rdn 38; Kümpel/Wittig/Will4 Rdn 18.112; Mentz/Fröhling NZG 2002, 201, 207; Modlich DB 2002, 671, 675 f; Müller-v Pilchau S 108; Schwintowski4 § 16 Rdn 36; Staudinger-BGB/ Wiegand2004 § 931 Rdn 34. 104 Eder NZG 2004, 107, 111; Heinsius/Horn/Than § 6 DepotG Rdn 38; Mentz/Fröhling NZG 2002, 201, 207. 105 Kümpel/Wittig/Will4 Rdn 18.111; Mentz/Fröhling NZG 2002, 201, 207; Modlich DB 2002, 671, 676. 106 Eder NZG 2004, 107, 111; Kümpel/Wittig/Will4 Rdn 18.111; ders WM 1980, 422, 425 ff; Mentz/Fröhling NZG 2002, 201, 207; Modlich DB 2002, 671, 676; MünchKomm-HGB/Einsele3 Depotgeschäft Rdn 98; Iversen AG 2008, 736, 741; vgl auch Schwintowski4 § 16 Rdn 36: der sachenrechtliche Bestimmtheitsgrundsatz werde letztlich zu einem Bestimmbarkeitsgrundsatz modifiziert. 107 Kümpel/Wittig/Will4 Rdn 18.111; Mentz/Fröhling NZG 2002, 201, 207; Modlich DB 2002, 671, 676.

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§ 68 | 3. Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und Gesellschafter

§ 929 Satz 1 BGB. Die danach zusätzlich zur dinglichen Einigung (Rdn 45 ff) notwendige Übergabe vollzieht sich durch die Umstellung des Besitzmittlungsverhältnisses von der Depotbank des Veräußerers auf die Depotbank des Erwerbers (Fall des Geheißerwerbs). Zu diesem Zweck belastet die Wertpapiersammelbank das Konto der Veräußererbank bei gleichzeitiger und korrespondierender Gutschrift des entsprechenden Girosammelanteils auf dem Konto der Erwerberbank.108 Unerheblich ist, dass die Wertpapiersammelbank als unmittelbare Besitzerin die Person des Erwerbers als neuen mittelbaren Besitzer zweiter Stufe nicht kennt.109 Da sich die Änderung des Besitzwillens der Wertpapiersammelbank in der Umschreibung im Depotbuch dokumentiert, geht das Eigentum an der Namensaktie somit in dem Moment über, in dem der Buchungsvorgang abgeschlossen ist.110 Eine Mindermeinung will für die Übereignung dagegen eine schlichte dingliche Ei61 nigung genügen lassen und verzichtet folglich auf das Erfordernis eines Übergabetatbestandes.111 (3) Übergabetatbestand bei als Dauer-Globalurkunde verbrieften Namensaktien (§ 9a Abs 3 Satz 2 DepotG). Schließt die Satzung der Aktiengesellschaft die Einzelverbriefung der Aktien in Übereinstimmung mit § 10 Abs 5 aus, so beschränkt sich der Anspruch des Aktionärs auf die Verbriefung aller Mitgliedschaften an der Aktiengesellschaft in einer Globalurkunde.112 Auch Namensaktien können in einer Globalurkunde verbrieft werden.113 Der darauf gerichtete Anspruch des Aktionärs kann nach hM statutarisch nicht ausgeschlossen werden.114 Sachenrechtlich betrachtet sind auch globalverbriefte Aktien Wertpapiere und keine bloßen Wertrechte.115 Depotrechtlich ist die DauerGlobalurkunde (§ 9a Abs 3 Satz 2 DepotG) girosammelverwahrfähig.116 In der Praxis dürfte die Sammelverwahrung von Globalurkunden heute den Regelfall darstellen.117 Umstritten ist, ob und gegebenenfalls in welcher Form ein Übergabetatbestand 63 zur Übertragung des Eigentums an einer Aktie erfüllt sein muss, die in Form einer Dauer62

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108 BGH NJW 1999, 1393; BGHZ 161, 189, 191; Canaris Rdn 2020; Eder NZG 2004, 107, 112; Schimansky/Bunte/Lwowski/Klanten5 § 72 Rdn 104; Scherer-DepotG/Scherer/Martin § 9a Rdn 25 ff; Heinsius/Horn/Than § 6 DepotG Rdn 35; Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 68 Rdn 13; Kümpel/Wittig/Will4 Rdn 18.112; Mentz/Fröhling NZG 2002, 201, 206; Modlich DB 2002, 671, 674; Opitz2 §§ 6, 7, 8 Anm 29. 109 BGH NJW 1964, 398, 399. 110 Canaris Rdn 2021a; Schimansky/Bunte/Lwowski/Klanten5 § 72 Rdn 105; Heinsius/Horn/Than § 6 DepotG Rdn 87. Zum genauen Zeitpunkt bei Verbuchung innerhalb bzw außerhalb des Geldverrechnungsverkehrs der Clearstream Banking AG siehe im Einzelnen Mentz/Fröhling NZG 2002, 201, 207. 111 MünchKomm-HGB/Einsele3 Depotgeschäft Rdn 106; ders 75 ff, 90. 112 Zu Begriff und Erscheinungsformen MünchHdbAG/Sailer-Coceani4 § 12 Rdn 22. 113 Blitz WM 1997, 2211; Maul NZG 2001, 585, 587; Mentz/Fröhling NZG 2002, 201, 205. Ausführlich zur geschichtlichen Entwicklung Müller-v Pilchau S 97, 109 f. 114 OLG München NZG 2005, 756, 757; Hoffmann WM 2007, 1547; Hüffer/Koch/Koch12 § 10 Rdn 10; Mentz/Fröhling NZG 2002, 201, 208; Modlich DB 2002, 671; MünchKomm-HGB/Einsele3 Depotgeschäft Rdn 57; Nodoushani WM 2007, 289, 290; offen MünchKomm/Heider4 § 10 Rdn 14, 60; aM Noack in: FS Wiedemann, 2002, S 1141, 1151; Schwennicke AG 2001, 118, 124. 115 BGHZ 160, 121, 124; Habersack/Mayer WM 2000, 1678; MünchKomm-BGB/Habersack7 Vor § 793 Rdn 33. 116 Schimansky/Bunte/Lwowski/Klanten5 § 72 Rdn 76; Kümpel/Wittig/Will4 Rdn 18.125. Zur Sonderverwahrung (§ 2 DepotG) von Globalurkunden Schwennicke AG 2001, 118, 123 („praktisch kaum jemals durchführbar“). 117 Blitz WM 1997, 2211: 97% aller Neuemissionen, die zur Girosammelverwahrung zugelassen werden, seien ausschließlich in Dauerglobalurkunden verbrieft; Nodoushani WM 2007, 289, 290; Mülbert in: FS Nobbe, 2009, S 691, 692, zurückhaltender für kleine Publikumsgesellschaften Perwein AG 2012, 611.

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Übertragung von Namensaktien, Vinkulierung | § 68

Globalurkunde verbrieft wurde, die sich wiederum bei einer Wertpapiersammelbank in Girosammelverwahrung befindet. Hintergrund ist die komplexe Konstruktion der Besitzverhältnisse an einer Globalaktie, namentlich die Frage, ob der Hinterleger (dh der Aktionär) einen Herausgabeanspruch hat. Eine Auffassung118 verneint einen Herausgabeanspruch und argumentiert mit der 64 hierarchischen Stufung des Depotgesetzes und dem angestrebten Rationalisierungseffekt der Girosammelverwahrung.119 Zudem wird auf die Abbedingung des Herausgabeanspruches durch § 9a Abs 3 Satz 2 DepotG verwiesen.120 Nach dieser Ansicht erfordert die Übereignung daher allein eine dingliche Einigung. Ein Übergabetatbestand muss nicht erfüllt sein.121 Indessen ist mit der zutreffenden Gegenansicht122 ein Herausgabeanspruch des hin- 65 terlegenden Aktionärs zu bejahren. Hierfür lässt sich zunächst auf den allgemeinen verwahrungsrechtlichen Rückforderungsanspruch (§ 695 BGB, §§ 546 Abs 2, 604 Abs 4 BGB analog) abstellen, dem § 9a Abs 3 Satz 2 DepotG nicht entgegenstehen soll.123 Zudem besteht ein Anspruch auf Auslieferung der Globalaktie jedenfalls für den Fall, dass sich alle Mitgliedschaftsanteile an der Aktiengesellschaft in der Hand eines Aktionärs vereinigen. Der Aktionär kann sodann von seiner Depotbank und diese dann wiederum von der Wertpapiersammelbank Herausgabe verlangen.124 Im Übrigen ist zu bedenken, dass die Satzungsregelung, die die Einzelverbriefung ausschließt, auch mit satzungsändernder Mehrheit wieder geändert werden kann und somit auch über diesen Zwischenschritt ein Herausgabeanspruch hergeleitet werden kann.125 Aus diesen Gründen richtet sich die Übereignung auch bei Verbriefung der Namensaktie in einer Dauer-Globalurkunde nach §§ 929 ff BGB, weshalb – wie bereits in Rdn 49 ff für die sonstigen Konstellationen beschrieben – die Verwirklichung eines Übergabetatbestandes erforderlich ist.126 Trotz des de lege lata grundsätzlichen Festhaltens an der Anwendung sachenrechtli- 66 cher Grundsätze im Effektengiroverkehr im Allgemeinen und im Hinblick auf DauerGlobalurkunden im Besonderen ist nicht zu leugnen, dass die geschilderten Konstruktionen zur Begründung eines Übergabetatbestandes umständlich und konstruiert wirken.127 Daher erscheint es durchaus sinnvoll, über Reformen nachzudenken, die das Wertpapierrecht den veränderten tatsächlichen Gegebenheiten anpassen.128 Hierbei dürften vor allem jüngste Entwicklungen auf europäischer und internationaler Ebene entscheidene

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118 Canaris Rdn 2124 f; Habersack/Mayer WM 2000, 1678, 1681; Mentz/Fröhling NZG 2002, 201, 210; MünchKomm-HGB/Einsele3 Depotgeschäft Rdn 94; Lehmann 368f. 119 MünchKomm-HGB/Einsele3 Depotgeschäft Rdn 84, 94; Zöllner in: FS Raiser, 1974, S 249, 264 f. 120 Canaris Rdn 2124, 2133. 121 Canaris Rdn 2125; MünchKomm-HGB/Einsele3 Depotgeschäft Rdn 106. 122 KK/Lutter/Drygala3 Anh § 68 Rdn 10; Scherer-DepotG/Scherer/Martin § 9a Rdn 34; Eder NZG 2004, 107, 114; Modlich DB 2002, 671, 674; Mülbert in: FS Nobbe 2009, S 691, 702 (Fn 51); Hoffmann WM 2007, 1547, 1550. 123 So Eder NZG 2004, 107, 114. 124 Modlich DB 2002, 671, 674; ähnlich Mülbert in: FS Nobbe 2009, S 691, 702, der allerdings im Anschluss an Koller DB 1972, 1857, 1861 auf den Herausgabeanspruch der Gesamtheit der Hinterleger abstellt. 125 KK/Lutter/Drygala3 Anh § 68 Rdn 10. 126 BGHZ 160, 121, 124; BGHZ 161, 189, 191 f; Eder NZG 2004, 107, 114; KK/Lutter/Drygala3 Anh § 68 Rdn 10; Hoffmann WM 2007, 1547, 1550; „für die Rechtspraxis“ ebenso Mentz/Fröhling NZG 2002, 201, 210. 127 Ähnlich Mülbert ZBB 2010, 445, 448; Kümpel/Wittig/Will4 Rdn 18.231. 128 aA Scherer-DepotG/Scherer/Martin § 9a Rdn 33f.

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§ 68 | 3. Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und Gesellschafter

Impulse setzen.129 Wann und wie der deutsche Gesetzgeber hierauf reagiert, bleibt allerdings abzuwarten. 67

5. Legitimationswirkung des Indossaments. Wird eine Namensaktie durch Indossament übertragen, so entfaltet das Indossament gemäß Absatz 1 Satz 2 im Wege der sinngemäßen Anwendung des Art 16 Abs 1 WG Legitimationswirkung.130

67a

a) Voraussetzungen. Die Legitimationswirkung hängt gemäß § 68 Abs 1 Satz 2 AktG iVm Art 16 Abs 1 WG davon ab, dass das Recht an der Namensaktie „durch eine ununterbrochene Reihe von Indossamenten“ nachgewiesen wird (dazu sogleich Rdn 68). Die Legitimation wirkt dabei zugunsten desjenigen, der die Namensaktie „in Händen hat“ (Rdn 72). Rdn 67a bleibt bestehen

aa) Legitimation durch ununterbrochene Indossamentenkette. Voraussetzung ist zunächst eine ununterbrochene Reihe von Indossamenten.131 Diese liegt vor, wenn der in der Urkunde namentlich genannte Aktionär der erste Indossant und jeder spätere Indossant der Indossatar des jeweils vorangehenden Indossaments ist.132 Die Legitimationswirkung gemäß § 68 Abs 1 Satz 2 AktG iVm Art 16 Abs 1 WG tritt 69 unabhängig davon ein, ob die Namensaktie dem augenblicklichen Inhaber durch Vollindossament oder aber durch Blankoindossament übertragen wurde.133 Art 16 Abs 1 Satz 1 WG stellt klar, dass diese Wirkung auch dann eintritt, wenn es 70 sich bei dem letzten Indossament um ein Blankoindossament handelt.134 Gemäß Art 16 Abs 1 Satz 3 WG sind Blankoindossamente zudem auch innerhalb der Indossamentenkette unschädlich, da in diesem Fall angenommen wird, dass der Aussteller des darauf folgenden Indossaments die Urkunde durch das Blankoindossament erworben hat. Ein Blankoindossament begründet somit keine Unterbrechung der Indossamentenkette.135 Bestehende Lücken in der Indossamentenkette lassen die Legitimationswirkung 71 nicht zwingend entfallen, sondern können nach allgM136 durch den vollen Beweis des Rechtserwerbs geschlossen werden, etwa durch Erbschein137 oder Nachweis einer erfolgten Zession durch Abtretungsurkunde.138 Wird eine solche Lücke in der Indossamentenkette etwa dadurch geschlossen, dass eine Gesamtrechtsnachfolge nachgewiesen wird, so gilt der Beweisvorteil der im Übrigen intakten Indossamentenkette uneingeschränkt,

68

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129 Vgl zum UNIDROIT-Übereinkommen über materiellrechtliche Normen für intermediär-verwahrte Wertpapiere sowie zu den Arbeiten an einem Entwurf einer Wertpapierrichtlinie auf EU-Ebene ausführlich Einsele ZHR 177 (2013) 50, sowie Mülbert ZBB 2010, 445 und Kronke WM 2010, 1625. 130 Eder NZG 2004, 107, 108; Heidel/Heinrich4 § 68 Rdn 7; Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 68 Rdn 10; Hölters/Laubert2 § 68 Rdn 6; Kümpel WM 1983 Sonderbeilage 8, 3, 6; Mentz/Fröhling NZG 2002, 201, 202; Stupp DB 2006, 655, 656; ebenso zum Indossament im Wechselrecht Baumbach/Hefermehl/Casper-WG/ Casper23 Art 14 Rdn 1. 131 Heidel/Heinrich4 § 68 Rdn 7; Spindler/Stilz/Cahn3 § 68 Rdn 12. 132 MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 13. 133 Hüffer/Koch/Koch12 § 68 Rdn 8. 134 Eder NZG 2004, 107, 108; Hüffer/Koch/Koch12 § 68 Rdn 8. 135 Heidel/Heinrich4 § 68 Rdn 7; Spindler/Stilz/Cahn3 § 68 Rdn 12. 136 Brodmann § 222 Rdn 2b; Eder NZG 2004, 107, 108; Heidel/Heinrich4 § 68 Rdn 7; Hüffer/Koch/Koch12 § 68 Rdn 8; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 17; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 14. 137 Eder NZG 2004, 107, 108; Heidel/Heinrich4 § 68 Rdn 7; Hüffer/Koch/Koch12 § 68 Rdn 8; Hölters/Laubert2 § 68 Rdn 6. 138 Heidel/Heinrich4 § 68 Rdn 7; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 17.

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also ohne dass der unmittelbare Besitzer der Namensaktie auch für die durch Indossament dokumentierten Übertragungsvorgänge vollen Beweis zu erbringen braucht.139 bb) Legitimation dessen, der die Namensaktie „in Händen hat“. Die Legitima- 72 tionswirkung tritt nach dem Wortlaut des § 68 Abs 1 Satz 2 AktG iVm Art 16 Abs 1 WG zudem nur zugunsten des Indossatars ein, der die Namensaktie „in Händen hat“. Die im Vergleich zur gängigen deutschen Gesetzesterminologie unübliche Formulierung erklärt sich damit, dass durch Art 16 Abs 1 WG internationales Einheitsrecht umgesetzt wird. Die Vorschrift geht auf das Genfer Abkommen über das Einheitliche Wechselgesetz vom 7. Juni 1930 zurück, dessen authentische französische und englische Sprachfassungen insoweit „Le détenteur d’une lettre de change […]“ bzw „The possessor of a bill of exchange […]“ lauten. Im wechselrechtlichen Schrifttum wird die Formulierung des Art 16 Abs 1 WG so 73 verstanden, dass die Urkunde „in Händen hat“, wer das Papier derart in seiner Gewalt hat, dass er es dem Schuldner vorzulegen imstande ist.140 Dies kann neben dem unstreitig erfassten unmittelbarer Besitzer des Wechsels141 nach überwiegend vertretener Ansicht auch der Besitzdiener sein,142 im Regelfall143 jedoch nicht der mittelbare Besitzer.144 Im Recht der Namensaktie ist die Bedeutung des Wortlauts des § 68 Abs 1 Satz 2 74 AktG iVm Art 16 Abs 1 WG hingegen anders zu beurteilen: Die Legitimationswirkung gilt trotz des Gesetzeswortlauts des Art 16 Abs 1 WG („Wer … in Händen hat“) auch zugunsten des mittelbaren Besitzers der Namensaktie.145 Nur auf diesem Weg wird auch die Übertragung unter Einsatz eines Übergabesurrogates 146 einschließlich der praktisch wichtigen Fälle der Girosammelverwahrung (Rdn 55 ff) erfasst.147 Dass auch der mittelbare Besitzer die Urkunde in Händen hat (eben vermittelt durch den Besitzmittler), lässt sich im Wege der teleologischen Auslegung vertreten. b) Rechtsfolge. Die durch § 68 Abs 1 Satz 2 AktG iVm Art 16 Abs 1 WG erzeugte Legi- 75 timationswirkung bedeutet, dass derjenige, der die Aktienurkunde in Händen hält und sein Recht durch eine ununterbrochene Indossamentenkette nachzuweisen vermag, „als rechtmäßiger Inhaber“ gilt. Es wird daher widerlegbar vermutet, dass er Eigentümer der Urkunde und Aktionär ist.148

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139 KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 17; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 14. 140 Baumbach/Hefermehl/Casper-WG/Casper23 Art 16 Rdn 1; Bülow5 Art 16 WG Rdn 4; Richter 13. 141 Baumbach/Hefermehl/Casper-WG/Casper23 Art 16 Rdn 1; Bülow5 Art 16 WG Rdn 4 spricht von „Gewahrsam“; Richter 13; Stranz14 Art 16 WG Rdn 2a: begriffliche Verwandtschaft mit dem Eigenbesitzer (§ 872 BGB). 142 Baumbach/Hefermehl/Casper-WG/Casper23 Art 16 Rdn 15; Bülow5 Art 16 WG Rdn 4; Richter 13; aM Stranz14 Art 16 WG Rdn 2a. 143 Eine eng begrenzte Ausnahme wird teilweise für den Fall gemacht, dass ein Wechseleigentümer den Wechsel zum Zweck der Klageerhebung an seinen Rechtsanwalt weitergibt, weil dieser andernfalls im Urkundenprozess nur noch Klage im eigenen Namen, aber nicht im Namen des Eigentümers erheben könnte (der nunmehr ja lediglich mittelbarer Besitzer ist); Richter 14; Stranz14 Art 16 WG Rdn 2a. 144 Baumbach/Hefermehl/Casper-WG/Casper23 Art 16 Rdn 1; Bülow5 Art 16 WG Rdn 4; Richter 13. 145 MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 14; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 17 (Fn. 19). 146 Hüffer/Koch/Koch12 § 68 Rdn 4; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 14. 147 MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 14; Bürgers/Körber/Wieneke3 § 68 Rdn 9. 148 Eder NZG 2004, 107, 108; Heidel/Heinrich4 § 68 Rdn 7; Hüffer/Koch/Koch12 § 68 Rdn 8; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 17; Kümpel WM 1983 Sonderbeilage 8, 3, 6; Mentz/Fröhling NZG 2002, 201, 202; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 14; Hölters/Laubert2 § 68 Rdn 6; ebenso zum Wechselrecht Baumbach/Hefermehl/Casper-WG/Casper23 Art 16 Rdn 2.

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§ 68 | 3. Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und Gesellschafter

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Die Legitimationsfunktion des Indossaments bewirkt damit unter den vorstehend dargelegten Voraussetzungen im Ergebnis eine Beweislastumkehr zugunsten dessen, der die Namensaktie in Händen hat.149

6. Erweiterte Transportfunktion des Indossaments (§ 68 Abs 1 Satz 2 AktG iVm Art 16 Abs 2 WG). Mit der Transportfunktion des Indossaments wird die bereits in Rdn 14 ff behandelte Übertragung der Mitgliedschaft durch Indossament bezeichnet, zu der nach hA zusätzlich noch die Übereignung der Urkunde erforderlich ist (dazu Rdn 17).150 Damit wird der Indossatar der Namensaktie Aktionär der Aktiengesellschaft. Diese Transportfunktion erfährt im Bereich der Übertragung von Namenaktien 78 durch § 68 Abs 1 Satz 2 AktG iVm Art 16 Abs 2 WG eine entscheidende Erweiterung. Obgleich letztgenannte Vorschrift ihrem Wortlaut nach nämlich lediglich die Voraussetzungen regelt, unter denen ein Anspruch des früheren Inhabers des Wertpapiers auf Herausgabe des ihm abhanden gekommenen Papiers besteht, resultiert Art 16 Abs 2 WG in der Sache in einem erweiterten Gutglaubensschutz (siehe näher Rdn 945).151 In diesem liegt die eigentliche Besonderheit der Wirkung des Art 16 Abs 2 WG.152 77

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a) Anwendungsbereich. Vom Anwendungsbereich der Regelung in § 68 Abs 1 Satz 2 AktG iVm Art 16 Abs 2 WG werden nach dem Normwortlaut alle Fälle erfasst, in denen die Namensaktie dem früheren Inhaber „irgendwie abhanden gekommen“ ist.

80

aa) „Abhandenkommen“ der Namensaktie. Der wechselrechtlich geprägte Begriff des Abhandenkommens in Art 16 Abs 2 WG ist dabei weiter zu verstehen als der entsprechende Terminus in § 935 BGB,153 der sich auf den unfreiwilligen Besitzverlust (Diebstahl, Verlust) beschränkt.154 Dass Art 16 Abs 2 WG in dieser Hinsicht von einem anderen Vorstellungsbild ausgeht als die sonstigen Regeln über den gutgläubigen Erwerb155 erklärt sich wiederum durch die einheitsrechtliche Herkunft der Vorschrift, die dem Genfer Abkommen über das Einheitliche Wechselgesetz vom 7. Juni 1930 entstammt156 (dazu bereits Rdn 72). Die Beifügung des Wortes „irgendwie“ sollte nach der Entstehungsgeschichte des Art 16 Abs 2 WG dabei gerade verdeutlichen, dass es für die Zwecke dieser Norm nicht darauf ankommt, weshalb der frühere Inhaber den Wechsel nicht mehr „in Händen hat“.157 „Irgendwie abhanden gekommen“ iSd Art 16 Abs 2 WG ist

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149 Hüffer/Koch/Koch12 § 68 Rdn 8; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 17; Mentz/Fröhling NZG 2002, 201, 202; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 14. 150 Hüffer/Koch/Koch12 § 68 Rdn 9; Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 68 Rdn 10; Mentz/Fröhling NZG 2002, 201, 202. 151 Heidel/Heinrich4 § 68 Rdn 8; Hüffer/Koch/Koch12 § 68 Rdn 9; Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 68 Rdn 10; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 15; Stranz14 Art 16 WG Rdn 16. 152 Eder NZG 2004, 107, 109; Hüffer/Koch/Koch12 § 68 Rdn 9. 153 BGH NJW 1951, 402; Baumbach/Hefermehl/Casper-WG/Casper23 Art 16, 13; Bülow5 Art 16 WG Rdn 20; Eder NZG 2004, 107, 109; Henrichs 114; MünchHdbAG/Sailer-Coceani4 § 14 Rdn 11; Spindler/Stilz/Cahn3 § 68 Rdn 14; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 16; Stranz14 Art 16 WG Rdn 17; Wolff in: FG Wieland, 1934, S 438, 447; Zöllner14 § 14 VI 1c. 154 MünchKomm-BGB/Oechsler7 § 935 Rdn 2. 155 KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 22. 156 Wolff in: FG Wieland, 1934, S 438, 447 wies darauf hin, dass der Wortlaut des Einheitlichen Wechselgesetzes sich an den Sprachgebrauch des französischen Gesetzes vom 15. Juni 1872 über die titres au porteur anlehnt. 157 Henrichs 114; Stranz14 Art 16 WG Rdn 17; skeptisch zur historischen Auslegung der Norm Zöllner14 § 14 VI 1c.

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Übertragung von Namensaktien, Vinkulierung | § 68

daher jedes Wertpapier, das ohne rechtswirksamen Begebungsvertrag in fremde Hände gelangt ist.158 Im Einzelnen erstreckt sich § 68 Abs 1 Satz 2 AktG iVm Art 16 Abs 2 WG auch auf die 81 unwirksame Übereignung der Namensaktie durch den Berechtigten,159 auf die unwirksame Übereignung durch einen Dritten, der nicht verfügungsbefugt ist160 oder ohne Vertretungsmacht handelt,161 und auf die Weiterübertragung vor vereinbartem Bedingungseintritt.162 Damit wird im Ergebnis sowohl der gute Glaube an die Identität des Indossanten mit dem vorangehenden Indossatar163 als auch der gute Glaube an die Verfügungsbefugnis bzw an die Vertretungsmacht eines Dritten geschützt.164 Letzteres gilt dabei auch über die Grenzen des § 366 HGB hinaus, dh ohne eine Beschränkung auf Kaufleute.165 Geschützt wird zudem der gute Glaube an die Echtheit des den Veräußerer legitimierenden Indossaments.166 Erfasst wird auch die Übertragung vinkulierter Namensaktien, die vorgenommen 82 wird, ohne dass die nach Absatz 2 zur Wirksamkeit einer solchen Übertragung notwendige Zustimmung der Aktiengesellschaft eingeholt würde: Hier handeln alle Übertragenden („Zwischenerwerber“) nach hM aufgrund einer Verfügungsermächtigung (§ 185 BGB) des letzten genehmigten Aktionärs (dazu näher Rdn 499), deren Fehlen ebenfalls durch § 68 Abs 1 Satz 2 AktG iVm Art 16 Abs 2 WG geheilt wird.167 § 68 Abs 1 Satz 2 AktG iVm Art 16 Abs 2 WG ermöglicht schließlich auch einen gut- 83 gläubigen Zweiterwerb in den Fällen, in denen der gutgläubige Ersterwerb gescheitert ist, weil die Voraussetzungen des § 68 Abs 1 Satz 2 AktG iVm Art 16 Abs 2 WG im konkreten Fall nicht erfüllt waren.168 bb) Verfügungen durch Geschäftsunfähigen bzw beschränkt Geschäftsfähigen. 84 Ob § 68 Abs 1 Satz 2 AktG iVm Art 16 Abs 2 WG auch dann gilt, wenn die Namensaktie einem geschäftsunfähigen bzw nur beschränkt geschäftsfähigen Indossanten dadurch „abhanden gekommen“ ist, dass dieser (wenngleich gemäß §§ 105 Abs 1, 108 Abs 1 BGB unwirksam) über die Namensaktie verfügt und dem Erwerber den Besitz an der Aktie verschafft hat, wird äußerst kontrovers diskutiert.

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158 BGH NJW 1951, 402; Baumbach/Hefermehl/Casper-WG/Casper23 Art 16 Rdn 14; Spindler/Stilz/Cahn3 § 68 Rdn 14; Stranz14 Art 16 WG Rdn 17. 159 KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 22; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 16. 160 BGH NJW 1951, 402; Eder NZG 2004, 107, 109; Heidel/Heinrich4 § 68 Rdn 8; Heinsius/Horn/Than § 18 DepotG Rdn 37; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 22; MünchHdbAG/Sailer-Coceani4 § 14 Rdn 11; Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 68 Rdn 10; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 16; Stupp NZG 2005, 205, 206; aM Jacobi 62. 161 BGH WM 1968, 4; Bülow5 Art 16 WG Rdn 20; Eder NZG 2004, 107, 109; Heidel/Heinrich4 § 68 Rdn 8; Hüffer/Koch/Koch12 § 68 Rdn 9; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 22; MünchHdbAG/Sailer-Coceani4 § 14 Rdn 11; Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 68 Rdn 10; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 16; Stupp NZG 2005, 205, 206; BGHZ 26, 268, 272. 162 OLG Hamm MDR 1965, 996; OLG Düsseldorf WM 1981, 1397, 1398; Baumbach/Hefermehl/CasperWG/Casper23 Art 16 Rdn 14; Bülow5 Art 16 WG Rdn 20 (zum Wechselrecht). 163 Bülow5 Art 16 WG Rdn 24; Eder NZG 2004, 107, 109; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 22; MünchHdbAG/Sailer-Coceani4 § 14 Rdn 11; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 16; Stupp NZG 2005, 205, 206; aM Jacobi 62 f. 164 KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 22; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 16; aM Jacobi 62. 165 Bülow5 Art 16 WG Rdn 23; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 22. 166 Großkomm/Barz3 § 68 Rdn 4; Bülow5 Art 16 WG Rdn 25; Eder NZG 2004, 107, 109; MünchHdbAG/Sailer-Coceani4 § 14 Rdn 11; Stupp NZG 2005, 205, 206. 167 Kümpel WM 1983 Sonderbeilage 8, 3, 7 f; Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 68 Rdn 9;. 168 MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 22.

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§ 68 | 3. Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und Gesellschafter

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Manche bejahen das unter Verweis auf die wechselrechtliche Rechtsprechung und Literatur.169 Um Unsicherheiten im Handel mit Orderpapieren zu vermeiden und deren Umlauffähigkeit zu gewährleisten, die für Namensaktien jedenfalls dann eine Rolle spiele, wenn sie blankoindossiert und zum Börsenhandel zugelassen sind, sei es gerechtfertigt, den gutgläubigen Erwerb auch auf den Mangel der Geschäftsfähigkeit des Veräußerers zu erstrecken.170 Im Vergleich zu Inhaberpapieren sei eine größere Reichweite des Gutglaubensschutzes bei Orderpapieren gerechtfertigt, weil als Vertrauensgrundlage über den Besitz hinaus eine lückenlose Indossamentenkette erforderlich sei.171 Die Gegenansicht172 will § 68 Abs 1 Satz 2 AktG iVm Art 16 Abs 2 WG hingegen nicht 86 anwenden und schließt einen gutgläubigen Erwerb der Namensaktie durch nicht voll Geschäftsfähige aus. Sie argumentiert, die Rechtsprechung zum Wechselrecht sei schon deshalb nicht auf den gutgläubigen Erwerb von Namensaktien übertragbar, weil im Wechselrecht allein die Transportfunktion des Art 16 Abs 2 WG auch bei Übereignung eines Wechsels durch einen nicht voll Geschäftsfähigen angewandt werde, ohne diesem jedoch konsequent auch die (in Art 15 WG angeordnete) wechselrechtliche Haftung aufzuerlegen:173 Da eine entsprechende Differenzierung im Recht der Namensaktie hingegen nicht möglich sei,174 würde der nicht voll geschäftsfähige Inhaber hier seine Rechtsstellung an den gutgläubigen Erwerber der Namensaktie verlieren.175 Dieser Rechtsverlust widerspreche dem zivilrechtlichen Grundsatz, dass von einem nicht voll Geschäftsfähigen Eigentum nicht gutgläubig erworben werden könne, weil in solchen Fällen das Verkehrsinteresse hinter den Schutz des nicht voll Geschäftsfähigen zurücktreten müsse.176 Ergänzend zieht man eine Parallele zur Inhaberaktie, deren gutgläubiger Erwerber in diesem Fall ebenfalls nicht geschützt werde;177 dieser gegenüber sei ein weiter reichender Gutglaubensschutz auch durch das zusätzliche Erfordernis einer ununterbrochenen Indossamentenkette nicht gerechtfertigt, weil eine lückenlose Indossamentenkette nichts über die Geschäftsfähigkeit des Berechtigen aussage.178 Das Interesse an der Umlauffähigkeit der Namensaktie soll danach hinter dem Schutz nicht voll Geschäftsfähiger zurücktreten.179 Die Gegenansicht verdient Zustimmung. Das folgt aus der Parallele zur Inhaberak87 tie, deren gutgläubiger Erwerber in diesem Fall ebenfalls nicht geschützt wird.180 Ein weiter reichender Gutglaubensschutz durch das zusätzliche Erfordernis einer ununterbrochenen Indossamentenkette ist nicht gerechtfertigt, denn eine lückenlose Indossa-

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169 BGH NJW 1951, 402 mit zust Anm BGH NJW 1951, 598 (Hefermehl) (zu Art 21 ScheckG); BGH WM 1968, 4 (für Wechsel); Baumbach/Hefermehl/Casper-WG/Casper23 Art 16 Rdn 15; Spindler/Stilz/Cahn3 § 68 Rdn 15; Bülow5 Art 16 WG Rdn 26; Stranz14 Art 16 WG Rdn 19; aM Hueck/Canaris12 § 8 IV 2 bcc; Hupka 48; Nitschke JuS 1968, 541, 544; Zöllner14 § 14 VI 1c bb. 170 Spindler/Stilz/Cahn3 § 68 Rdn 15; Heidel/Heinrich4 § 68 Rdn 8; Schinzler S 20; Stupp DB 2006, 655, 656; Mirow NZG 2008, 52, 54 171 Spindler/Stilz/Cahn3 § 68 Rdn 15; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 23. 172 KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 23; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 18; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz § 68 Rdn 8; Buchetmann S 88; Hueck/Canaris12 § 10 IV 2b ; ebenso zum Wechselrecht Hupka 48; Jacobi 60 f; Zöllner14 § 14 VI 1c bb. 173 MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 18. 174 Art 15 WG ist im Anwendungsbereich des § 68 AktG nicht entsprechend anwendbar; siehe bereits Rdn 24. 175 MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 18. 176 MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 18. 177 MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 18. 178 KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 23; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 18. 179 MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 18. 180 MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 18.

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mentenkette sagt nichts über die Geschäftsfähigkeit des Berechtigen aus.181 Das Interesse an der Umlauffähigkeit der Namensaktie muss in diesen Fällen hinter dem Schutz nicht voll Geschäftsfähiger zurücktreten.182 cc) Nicht erfasste Fallkonstellationen. Folgende Konstellationen liegen außerhalb 88 des sachlichen Anwendungsbereiches des § 68 Abs 1 Satz 2 AktG iVm Art 16 Abs 2 WG mit der Folge, dass daraus resultierende rechtliche Mängel nicht durch die erweiterte Transportfunktion des Indossaments überwunden werden. (1) Unrichtige Verkörperung der Mitgliedschaft in der Namensaktie. Keinen 89 gutgläubigen Erwerb ermöglicht § 68 Abs 1 Satz 2 AktG iVm Art 16 Abs 2 WG zum einen in den Fällen, in denen die in der Namensaktie verkörperte Mitgliedschaft nicht oder nicht in dem verbrieften Umfang besteht.183 Als Beispiel ist die Übertragung einer gefälschten Namensaktie zu nennen.184 Das lässt sich damit begründen, dass ein Rechtserwerb in diesen Fällen nicht zu Las- 90 ten des wirklich Berechtigten ginge, sondern vielmehr die Zahl der Mitgliedschaften an der Aktiengesellschaft vermehrt bzw in ihrer Relation verändert würde.185 Dies widerspräche aber dem aktienrechtlichen Prinzip des festen Grundkapitals.186 Dass die Transportfunktion des § 68 Abs 1 Satz 2 AktG iVm Art 16 Abs 2 WG nicht so weit reicht, ergibt sich zum anderen auch im Umkehrschluss daraus, dass § 68 Abs 1 Satz 2 AktG nicht auf Art 17 WG verweist.187 (2) Verfügungen des Gemeinschuldners in der Insolvenz. Auch die Beschrän- 91 kung der Verfügungsbefugnis des Gemeinschuldners in der Insolvenz (§ 81 InsO) wird durch § 68 Abs 1 Satz 2 AktG iVm Art 16 Abs 2 WG nach hA nicht überspielt.188 Wie aus der Regelung des § 81 Abs 1 Satz 2 InsO deutlich wird, schützt die Insolvenzordnung den guten Glauben generell nur im Bereich des Immobiliarrechts.189 Ein gutgläubiger Erwerb von Orderpapieren und damit auch der Namensaktie vom Gemeinschuldner ist daher ausgeschlossen.190 (3) Verfügungen des Erben nach Anordnung der Nachlassverwaltung. Das so- 92 eben Gesagte gilt entsprechend für den Erwerb einer Namensaktie vom Erben zu einem Zeitpunkt, zu dem bereits die Nachlassverwaltung angeordnet war (§ 1984 Abs 1 Satz 1 BGB): Die ab diesem Zeitpunkt fehlende Befugnis des Erben, über den Nachlass zu verfügen (§ 81 InsO gilt gemäß § 1984 Abs 1 Satz 2 BGB entsprechend), wird durch § 68 Abs 1 Satz 2 AktG iVm Art 16 Abs 2 WG nicht geheilt.191

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181 KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 23; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 18. 182 MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 18. 183 Eder NZG 2004, 107, 109; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 25; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 19; MünchKomm/Heider4 § 10 Rdn 34; aM Hueck/Canaris12 § 25 III 2b. 184 MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 19. 185 Eder NZG 2004, 107, 109; KK/Lutter2 § 68 Rdn 12; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 19. 186 KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 25. 187 MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 19; Spindler/Stilz/Cahn3 § 68 Rdn 16; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 25. 188 KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 24; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 20; Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 68 Rdn 10; Spindler/Stilz/Cahn3 § 68 Rdn 17; Uhlenbruck-InsO/Uhlenbruck14 § 81 Rdn 16; ebenso zum Wechselrecht Bülow5 Art 16 WG Rdn 24; aM Stranz14 Art 16 WG Rdn 20. 189 KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 24 (zur KO); Uhlenbruck-InsO/Uhlenbruck14 § 81 Rdn 16. 190 MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 20; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 24; Zöllner14 § 14 VI 1c. 191 Bülow5 Art 16 WG Rdn 24 (zum Wechselrecht); Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 25; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 20; Staudinger-BGB/Marotzke2002 § 1984 Rdn 14.

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(4) Willensmängel oder mangelnde Geschäftsfähigkeit des Erwerbers. Keine Aussage enthält § 68 Abs 1 Satz 2 AktG iVm Art 16 Abs 2 WG schließlich zur Behandlung von Willensmängeln und fehlender oder eingeschränkter Geschäftsfähigkeit auf Seiten des Erwerbers der Namensaktie.192 Diese Fragen werden vom Anwendungsbereich der Regelung schon tatbestandlich nicht erfasst.

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b) Voraussetzungen für einen gutgläubigen Erwerb. Der gutgläubige Erwerb einer durch Indossament übertragenen Namensaktie ist sowohl an objektive (dazu sogleich Rdn 95 ff) als auch an subjektive Voraussetzungen gebunden (Rdn 100 f), die kumulativ vorliegen müssen.

aa) Objektive Voraussetzungen. In objektiver Hinsicht muss der Indossatar sämtliche Tatbestandsvoraussetzungen des Art 16 Abs 1 WG (dazu bereits Rdn 67 ff) erfüllen.193 Er muss damit die Namensaktie vor allem „in Händen“ haben, was nach dem über96 kommenen aber zu engen (s Rdn 74) wechselrechtlich geprägten Verständnis dann der Fall ist, wenn der Indossatar unmittelbarer Besitzer der Namensaktienurkunde ist oder als Besitzdiener fungiert, hingegen nicht, wenn er die Namensaktie lediglich in mittelbarem Besitz hat (Rdn 73). Im Schrifttum wird in diesem Zusammenhang mit Recht darauf hingewiesen, dass das Erfordernis des unmittelbaren Besitzes im Falle indossierter Namensaktien in der Regel nicht erfüllt sein wird, weil der Erwerber beim in der Praxis dominierenden Erwerb von blankoindossierter Namensaktien im Girosammelbestand aufgrund der dabei eingesetzten Übergabeformen regelmäßig lediglich mittelbaren Mitbesitz erlangt.194 Ein gutgläubiger Erwerb würde daher in diesen Fällen generell ausscheiden.195 Indessen wird die beschriebene Sichtweise im Rahmen des § 68 Abs 1 Satz 2 AktG 97 iVm Art 16 Abs 2 WG den Erfordernissen der Praxis nicht gerecht, und sie vermag auch inhaltlich nicht zu überzeugen.196 Vielmehr reicht die für Zwecke der Übertragung girosammelverwahrter Namensaktie anerkannte Legitimationswirkung des mittelbaren Besitzes nicht nur für einen gutgläubigen Erwerb im Rahmen der §§ 932 BGB, 366 HGB, sondern aufgrund des Blankoindossaments auch für den erweiterten Schutz nach § 68 Abs 2 Satz 1 AktG iVm Art 16 Abs 2 WG aus.197 Weitere Grundlage des Schutzes des gutgläubigen Erwerbers der Namensaktie ist 98 der Rechtsschein der Indossamentenkette, die daher nach überwiegender Ansicht für die Zwecke des Art 16 Abs 2 WG förmlich lückenlos sein muss, also – anders als sonst im Rahmen des Art 16 Abs 1 WG – nicht durch Gesamt- oder Einzelrechtsnachfolgen un95

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192 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 24; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 21; zum Wechselrecht ebenso Baumbach/Hefermehl/Casper-WG/Casper23 Art 16 Rdn 15; Bülow5 Art 16 WG Rdn 28. 193 MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 23. 194 MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 23. 195 MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 23; Spindler/Stilz/Cahn3 § 68 Rdn 19. 196 MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 23. 197 Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz § 68 Rdn 13; Spindler/Stilz/Cahn3 § 68 Rdn 19; Bürgers/Körber/Wieneke4 § 68 Rdn 10; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 21; Heißel/Kienle WM 1993, 1909, 1911 f; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 23; Scherer-DepotG/Scherer/Martin § 9a Rdn 35; Than/Hannöver 287; Zöllner in: FS Raiser, 1974, S 249, 283; aA Habersack/Mayer WM 2000, 1678, 1680 die das Bestehen von mittelbaren Besitz des Veräußerers bei globalverbrieften Aktien ablehnen; noch weitergehend MünchKomm-HGB/Einsele3 Depotgeschäft Rdn 93, die mittelbaren Besitz des Veräußerers bei Wertpapieren in Sammelverwahrung stets ablehnt.

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terbrochen sein darf.198 Der anderweitige Nachweis materiellen Rechts kann danach im Anwendungsbereich des § 68 Abs 1 Satz 2 AktG iVm Art 16 Abs 2 WG die gestörte Rechtsscheinlage nicht ersetzen.199 Solange eine formal lückenlose Indossamentenkette vorliegt, sind inhaltliche Män- 99 gel der Indossamente (wie etwa bei Fälschung) hingegen unschädlich.200 bb) Subjektive Voraussetzungen. Der von § 68 Abs 1 Satz 2 AktG iVm Art 16 Abs 2 100 WG in subjektiver Hinsicht geforderte gute Glaube fehlt nach dem Wortlaut von Art 16 Abs 2 WG nur, wenn der Erwerber die indossierte Namensaktie „in bösem Glauben erworben hat oder ihm beim Erwerb eine grobe Fahrlässigkeit zur Last fällt“. Inhaltlich entspricht dies dem Maßstab des § 932 Abs 2 BGB.201 Auf dessen Auslegung in Rechtsprechung und Lehre kann daher zurückgegriffen werden, soweit es um die Übertragung von Namensaktien im Wege des Vollindossaments geht. Bei blankoindossierten Namensaktien werden die Anforderungen an den guten 101 Glauben hingegen durch § 367 Abs 1 Satz 2 iVm Satz 1 HGB verschärft.202 Die Vorschrift lautet: § 367 HGB (1) Wird ein Inhaberpapier, das dem Eigentümer gestohlen worden, verlorengegangen oder sonst abhanden gekommen ist, an einen Kaufmann, der Bankier- oder Geldwechslergeschäfte betreibt, veräußert oder verpfändet, so gilt dessen guter Glaube als ausgeschlossen, wenn zur Zeit der Veräußerung oder Verpfändung der Verlust des Papiers im Bundesanzeiger bekanntgemacht und seit dem Ablauf des Jahres, in dem die Veröffentlichung erfolgt ist, nicht mehr als ein Jahr verstrichen war. Für Veröffentlichungen vor dem 1. Januar 2007 tritt an die Stelle des Bundesanzeigers der Bundesanzeiger in Papierform. Inhaberpapieren stehen an Order lautende Anleiheschuldverschreibungen sowie Namensaktien und Zwischenscheine gleich, falls sie mit einem Blankoindossament versehen sind. (2) Der gute Glaube des Erwerbers wird durch die Veröffentlichung nach Absatz 1 nicht nicht ausgeschlossen, wenn der Erwerber die Veröffentlichung infolge besonderer Umstände nicht kannte und seine Unkenntnis nicht auf grober Fahrlässigkeit beruht. (3) Auf Zins-, Renten- und Gewinnanteilscheine, die nicht später als in dem nächsten auf die Veräußerung oder Verpfändung folgenden Einlösungstermin fällig werden, auf unverzinsliche Inhaberpapiere, die auf Sicht zahlbar sind, und auf Banknoten sind diese Vorschriften nicht anzuwenden.

c) Rechtsfolge. Die aus § 68 Abs 1 Satz 2 AktG iVm Art 16 Abs 2 WG resultierende 102 Rechtsfolge kommt im Wortlaut des Art 16 Abs 2 WG nur unzureichend zum Ausdruck. Obgleich die Vorschrift danach lediglich zu regeln scheint, unter welchen Voraussetzungen dem früheren Inhaber des Wertpapiers ein Anspruch auf Herausgabe des ihm abhanden gekommenen Papiers zusteht, wird Art 16 Abs 2 WG von der allgM unter Hinweis

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198 KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 21; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 24; aM Spindler/Stilz/Cahn3 § 68 Rdn 20 der einen gutgläubigen Erwerb auch dann zulässt, wenn die Indossamentenkette lückenhaft ist, sofern die Lücken durch den Nachweis des Rechtserwerbs geschlossen werden. 199 Eder NZG 2004, 107, 109; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 21; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 24; ebenso zum Wechselrecht: RGZ 43, 39, 43 f; RGZ 114, 365, 368; aM Spindler/Stilz/Cahn3 § 68 Rdn 20; Stranz14 Art 16 WG Rdn 18. 200 MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 24. 201 Bülow5 Art 16 WG Rdn 29; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 26; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 25. 202 MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 26; MünchKomm-HGB/Welter3 § 367 Rdn 4.

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§ 68 | 3. Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und Gesellschafter

auf die Entstehungsgeschichte der Norm203 so ausgelegt, dass ihre Rechtsfolge im Erwerb des dinglichen Rechts am Wertpapier und damit der Rechte aus dem Papier,204 im Falle der Namensaktie also der Mitgliedschaft besteht.205 Welche Rechte infolge der erweiterten Transportfunktion des Indossaments gut103 gläubig erworben werden, hängt damit von der konkret verwendeten Indossamentsform ab. Handelt es sich – wie bei Namensaktien regelmäßig – um ein Voll- oder Blankoindossament, so wird das Eigentum an der Namensaktie gutgläubig erworben.206 Handelt es sich hingegen um ein offenes Pfandindossament, so führt § 68 Abs 1 Satz 2 AktG iVm Art 16 Abs 2 WG zum gutgläubigen Erwerb des Pfandrechts an der Namensaktie.207 104 Der frühere Eigentümer der Namensaktie hat bei Eingreifen des § 68 Abs 1 Satz 2 AktG iVm Art 16 Abs 2 WG sein korrespondierendes Recht hingegen verloren.208 c) Geltung für vinkulierte Namensaktien. Die soeben dargestellten Grundsätze finden auch auf den gutgläubigen Erwerb vinkulierter Namensaktien Anwendung.209 Da aufgrund der Vinkulierung der Namensaktie die Transportfunktion des Indossa106 ments jedoch eingeschränkt ist, weil der Aktionär die Namensaktie ohne die Zustimmung der Aktiengesellschaft nicht übertragen kann (Rdn 220), ist auch der Gutglaubensschutz des Abs 1 Satz 2 AktG iVm Art 16 Abs 2 WG insoweit weniger weitreichend: Abs 1 Satz 2 AktG iVm Art 16 Abs 2 WG überwindet bei der Übertragung vinkulierter Namensaktien nur eine etwa fehlende oder fehlerhafte Zustimmung der Aktiengesellschaft zum Erwerb der Aktie durch den Indossanten.210 Die Regelung dispensiert jedoch nicht vom Erfordernis der Zustimmung zum jetzigen Erwerb durch den Indossatar. Wird die Zustimmung nicht erteilt, so ist der Indossatar daher trotz Art 16 Abs 2 WG nicht Rechtsinhaber geworden.211 105

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7. Indossierung und Fungibilität von Namensaktien. Blankoindossierte Namensaktien stehen in ihrer Umlauffähigkeit den Inhaberpapieren wirtschaftlich gleich.212 Ob sie Inhaberpapieren im Hinblick auf ihre Fungibilität auch in rechtlicher Hinsicht äquivalent sind, ist vor allem für die Beurteilung der Girosammelverwahrfähigkeit und die Börsenzulassungsfähigkeit von Namensaktien von Bedeutung und bestimmt sich nach den einschlägigen depotrechtlichen bzw börsenrechtlichen Vorgaben.

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a) Girosammelverwahrfähigkeit, § 5 Abs 1 DepotG. Die Girosammelverwahrung dürfte in der Praxis die regelmäßige Form der bankmäßigen Verwahrung von Wertpapieren darstellen.213 Andere Verwahrungsformen, wie etwa die Verwahrung durch die

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203 Stranz14 Art 16 WG Rdn 16 mit dem Hinweis, dass sich der Wortlaut des Art 16 Abs 2 WG an den früheren Art 74 WO anlehnt. 204 Baumbach/Hefermehl/Casper-WG/Casper23 Art 16 Rdn 13; Bülow5 Art 16 WG Rdn 18; Stranz14 Art 16 WG Rdn 16. 205 Heidel/Heinrich4 § 68 Rdn 8; Hüffer/Koch/Koch12 § 68 Rdn 9; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 15. 206 RGZ 112, 202, 204 f; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 15; zum Wechselrecht Baumbach/Hefermehl/ Casper-WG/Casper23 Art 16 Rdn 13; Bülow5 Art 16 WG Rdn 18; Stranz14 Art 16 WG Rdn 16. 207 Zum Wechselrecht Stranz14 Art 16 WG Rdn 16. 208 Zum Wechselrecht Baumbach/Hefermehl/Casper-WG/Casper23 Art 16 Rdn 13. 209 Eder NZG 2004, 107, 109; Heidel/Heinrich4 § 68 Rdn 8; Spindler/Stilz/Cahn3 § 68 Rdn 27; Hüffer/Koch/Koch12 § 68 Rdn 9; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 27; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 27. 210 Eder NZG 2004, 107, 109; Hüffer/Koch/Koch12 § 68 Rdn 9; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 27. 211 Eder NZG 2004, 107, 109; Hüffer/Koch/Koch12 § 68 Rdn 9; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 27; aM Heißel/Kienle WM 1993, 1909, 1910. 212 Bruns AG 1962, 329. 213 Blitz WM 1997, 2211; Mentz/Fröhling NZG 2002, 201, 204; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 5.

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Gesellschaft selbst oder die Sonderverwahrung durch ein Kreditinstitut kommen zwar bei Namensaktien weiterhin vor, sind aber weitgehend auf die Namensaktien „kleiner“, nicht börsennotierter Aktiengesellschaften beschränkt,214 bei denen der erleichterten Übertragbarkeit eine nur begrenzte Bedeutung zukommt. Die Sammelverwahrung von Wertpapieren ist gemäß § 5 Abs 1 Satz 1 DepotG nur für „vertretbare Wertpapiere“ zulässig. Vertretbar sind Wertpapiere nur dann, wenn sie innerhalb derselben Wertpapiergattung nach Stückzahl oder Nennbetrag austauschbar sind (vgl § 91 BGB).215 Bei Namensaktien setzt die Erfüllung dieser Anforderung nach hM voraus, dass die Namensaktie blankoindossiert (Rdn 28 ff) ist,216 weil es bei einem auf einen bestimmten Namen lautenden Indossament an der Austauschbarkeit der Namensaktie fehlt.217 Ist eine Sammelurkunde iS des § 9a DepotG (Globalurkunde) bei der Wertpapiersammelbank hinterlegt, so lautet diese aus Gründen der Praktikabilität auf den Namen der Wertpapiersammelbank (der Clearstream Banking AG),218 die folglich auch das (erste) Blankoindossament abzugeben hat.219 Da bei einer Blankoindossierung keine namentliche Nennung des Indossatars erfolgt, kommt als späterer Indossatar auch eine Mehrheit von Personen in Frage, zB die Gesamtheit der Miteigentümer eines Sammelbestandes.220 Durch die Blankoindossierung der Globalurkunde wird damit die Möglichkeit der Weiterübertragung börsengehandelter Namensaktien im Wege der Übertragung von Miteigentumsanteilen und Mitbesitz an der Globalurkunde eröffnet. Das Erfordernis eines Blankoindossaments als Voraussetzung für die Girosammelverwahrung von Namensaktien wird in der Praxis zudem deshalb für notwendig, aber auch ausreichend erachtet, weil es in B. IX. Absatz 1 der AGB der Clearstream Banking AG221 niedergelegt ist. Ein Blankoindossament ist auch bei vinkulierten Namensaktien erforderlich und zulässig.222 Daneben wird ein Effektengiroverkehr aber auch mit solchen Namensaktien für möglich erachtet, die eine Blankoabtretungserklärung aufweisen,223 weil auch durch

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214 Noack in: FS Wiedemann, 2002, S 1141, 1145 ff. 215 Eder NZG 2004, 107, 110; Marsch-Barner/Schäfer/Gätsch3 § 5 Rdn 65; Schimansky/Bunte/Lwowski/Klanten5 § 72 Rdn 73; Heinsius/Horn/Than § 5 DepotG Rdn 25; Heißel/Kienle WM 1993, 1909; Kümpel/Wittig/Will4 Rdn 18.97; Kümpel WM 1983 Sonderbeilage 8, 3, 4; Mentz/Fröhling NZG 2002, 201, 204; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 6; Nodoushani WM 2007, 289, 294. 216 Scherer-DepotG/Rögner § 5 Rdn 9; Eder NZG 2004, 107, 110; Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 68 Rdn 9, 11; Marsch-Barner/Schäfer/Gätsch3 § 5 Rdn 65; Schimansky/Bunte/Lwowski/Klanten5 § 72 Rdn 75; Heinsius/Horn/Than § 5 DepotG Rdn 25; Heißel/Kienle WM 1993, 1909, 1910; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 33; Kümpel WM 1983 Sonderbeilage 8, 3, 4; Mentz/Fröhling NZG 2002, 201, 202; Modlich DB 2002, 671, 673; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 6; MünchKomm-HGB/Einsele3 Depotgeschäft Rdn 44; Nodoushani WM 2007, 289, 294; Opitz2 § 5 Anm 16; Than/Hannöver 286 f; aM Müller-v Pilchau S 121, der eine Blankoindossierung für verzichtbar hält. 217 Kümpel WM 1983 Sonderbeilage 8, 3, 4; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 6; Heißel/Kienle WM 1993, 1909 weisen ergänzend darauf hin, dass eine Vollindossierung an die Gesamtheit der Miteigentümer des Sammelbestandes jedenfalls aus praktischen Gründen ausscheidet. 218 Heißel/Kienle WM 1993, 1909, 1912; Müller-v Pilchau S 120; Noack in: FS Wiedemann, 2002, S 1141, 1149; Than/Hannöver 289. 219 Heißel/Kienle WM 1993, 1909, 1913; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 7; Than/Hannöver 289. 220 Heißel/Kienle WM 1993, 1909, 1910; Mentz/Fröhling NZG 2002, 201, 204 Fn 37; Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 68 Rdn 11; MünchKomm-HGB/Einsele3 Depotgeschäft Rdn 44. 221 Abrufbar unter http://www.clearstream.com/clearstream-en/keydocuments--1-/csd--1-/generalterms-and-conditions (in englischer Sprache). 222 Kümpel/Wittig/Will4 Rdn 18.98; Modlich DB 2002, 671, 673; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 7. 223 Heißel/Kienle WM 1993, 1909, 1910; Müller-v Pilchau S 120.

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eine Blankozession jeder beliebige Dritte die Namensaktie erwerben kann. Daher sind auch blankozedierte Namesaktien iSd § 5 Abs 1 Satz 1 DepotG vertretbar und girosammelverwahrfähig.224 B. IX. Absatz 1 der AGB der Clearstream Banking AG lässt eine Blankoabtretungserklärung hingegen in der Praxis nicht genügen, sondern verlangt ein Blankoindossament. 114

b) Börsenzulassungsfähigkeit, §§ 32 ff BörsG. Zum Handel im regulierten Markt an der Börse können gemäß § 32 BörsG nur Wertpapiere zugelassen werden. Eine Verbriefung ist nach dem der Regelung des § 32 BörsG zu Grunde liegendenden Wertpapierbegriff heute nicht mehr zwingend erforderlich.225 Angesicht entsprechender Anforderungen der Clearstream Banking AG ist eine Verbriefung aber faktisch immer gegeben.226Die Verbriefung erfolgt in der Praxis regelmäßig in Form einer Globalurkunde. Zulässig ist allerdings auch eine Einzelverbriefung. In diesem Fall ist ergänzend § 8 BörsZulV zu beachten.227 Als Voraussetzung für die Zulassung von Wertpapieren zum regulierten Markt nennt 115 § 34 BörsG iVm § 5 Abs 1 BörsZulV zudem, dass die Wertpapiere frei handelbar sein müssen. Ziel dieser Anforderung ist die Sicherung der Fungibilität der Wertpapiere und damit des Funktionierens des Sekundärmarktes.228 Die freie Handelbarkeit knüpft dabei – insofern den Voraussetzungen für die Girosammelverwahrung (Rdn 109 ff) vergleichbar229 – inhaltlich wiederum an die Vertretbarkeit des betreffenden Wertpapiers an.230 Für Namensaktien erfolgt daraus, dass sie zur Erlangung der Sammelverwahr- wie auch der Börsenfähigkeit einer Blankoindossierung bedürfen.231 Dem entspricht auch die Börsenpraxis, wie sie in § 17 der Bedingungen für Geschäf116 te an der Frankfurter Wertpapierbörse232 zum Ausdruck kommt: Gemäß § 17 Abs 1 der Börsenbedingungen sind Namensaktien lieferbar, wenn die letzte Übertragung und nur diese durch ein Blankoindossament ausgedrückt ist. § 17 Abs 2 der Börsenbedingungen erklärt vinkulierte Namensaktien – und nach dem Wortlaut der Bestimmung nur diese – zudem auch dann für lieferbar, wenn die letzte Übertragung und nur diese durch Blankozession erfolgte oder wenn den Aktien Blankoumschreibungsanträge des Verkäufers beigefügt sind. III. Sonstige Formen der Übertragung von Namensaktien 117

Die Namensaktie kann durch Indossament übertragen werden, muss es aber nicht.233 Dass die Regelung des Absatz 1 die Übertragungsmöglichkeiten für Namensaktien nicht

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224 Heißel/Kienle WM 1993, 1909, 1910. 225 Schwark/Zimmer-BörsG/Heidelbach4 § 32 Rdn 30; Groß3 § 32 Rdn 12. 226 Schwark/Zimmer-BörsG/Heidelbach4 § 32 Rdn 31 227 Ekkenga/Maas Rdn 185; Marsch-Barner/Schäfer/Groß3 § 8 Rdn 31 f. 228 Schwark/Zimmer-BörsZulV/Heidelbach4 § 5 Rdn 1. 229 Schlitt AG 2003, 57, 61. 230 MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 6; MünchKomm-HGB/Ekkenga3 Effektengeschäft Rdn 15; im Ergebnis ebenso Marsch-Barner/Schäfer/Groß3 § 8 Rdn 13. 231 Heidel/Heinrich4 § 68 Rdn 4; Hüffer/Koch/Koch12 § 68 Rdn 5; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 16; Mentz/Fröhling NZG 2002, 201, 202; Schinzler S 20. 232 Abrufbar unter https://deutscheboerse.com/dbg/dispatch/de/binary/dbg_nav/metanavigation/30_Regulations?object_id=84XHQF782NS GDDE. (Stand 14.4.2014). 233 BGHZ 160, 253, 257; Heidel/Heinrich4 § 68 Rdn 3; Hüffer/Koch/Koch12 § 68 Rdn 3; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 34.

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beschränkt, sondern erweitert,234 war schon früher allgemein anerkannt, wird aber in der geltenden Fassung des Absatz 1 durch das durch das NaStrG eingefügte „auch“ noch verdeutlicht.235 Obgleich die Übertragung von Namensaktien durch Indossament in der Praxis häu- 118 figste Fall sein dürfte,236 kommen weiter Übertragungsformen in Frage. 1. Absendung des Stückeverzeichnisses, § 18 Abs 3 DepotG. Wurden Namensak- 119 tien durch einen Kommissionär (§§ 383, 406 HGB) gekauft, so wird das Eigentum an den Namensaktien mit der Absendung des Stückeverzeichnisses vom Einkaufskommissionär auf den Kommittenten übertragen.237 Diese besondere depotrechtliche Übertragungsform238 setzt eine Blankoindossierung der betroffenen Namensaktien voraus, was sich allerdings nicht aus § 18 DepotG, sondern bereits aus § 5 Abs 1 DepotG ergibt, weil andernfalls die danach erforderliche Vertretbarkeit nicht gegeben ist (siehe bereits Rdn 109).239 Die Absendung des Stückeverzeichnisses selbst ist nach hM eine rechtsgeschäfts- 120 ähnliche Handlung, an die das Gesetz die Rechtsfolge des Eigentumsübergangs knüpft.240 Wie aus dem Wortlaut des § 18 Abs 3 DepotG zweifelsfrei hervorgeht, ist für den Zeitpunkt des Eigentumsüberganges dabei die Absendung des Stückeverzeichnisses und nicht erst dessen Zugang maßgeblich.241 Die Eintragung in das Aktienregister gehört auch hier nicht zu den Übertragungsvoraussetzungen, sondern begründet nur die Vermutungswirkung des § 67 Abs 2.242 Ein gutgläubiger Erwerb ist bei einem Eigentumsübergang nach § 18 Abs 3 DepotG 121 nicht möglich.243 Dies ergibt sich schon unzweideutig aus dem Wortlaut der Norm („soweit der Kommissionär über sie zu verfügen berechtigt ist“)244 und ist auch deshalb konsequent, weil es sich um eine Form des gesetzlichen Eigentumsübergangs handelt245 und es bei diesem Vorgang an einer formellen Legitimation des Erwerbers durch Indossament fehlt.246 Trägt die Urkunde der Namensaktie aber ein Blankoindossament, so wird der gute Glaube des Kommittenten an das Eigentum und die Verfügungsberechtigung des Kommissionärs bei nachträglicher Aushändigung der Aktienurkunde an den

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234 KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 34. 235 BT-Drucks 14/4051 S 12; Hüffer/Koch/Koch12 § 68 Rdn 3; Kindler NJW 2001, 1678, 1682; Noack in: FS Wiedemann, 2002, S 1141, 1155. Kümpel WM 1983 Sonderbeilage 8, 3, 5 bezeichnete den früheren Wortlaut des Absatz 1 zu Recht als „nicht ganz eindeutig“. 236 Stupp NZG 2005, 205, 206. 237 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 40; Heidel/Heinrich4 § 68 Rdn 9; Heißel/Kienle WM 1993, 1909; Hüffer/Koch/Koch12 § 68 Rdn 3; Kindler NJW 2001, 1678, 1682; KK/Lutter/Drygala3 Anh § 68 Rdn 23; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 33; Spindler/Stilz/Cahn3 § 68 Rdn 25. 238 Opitz2 § 24 Anm 8; Quassowski/Schröder § 18 BankdepotG Rdn 14. 239 Heidel/Heinrich4 § 68 Rdn 9. 240 Canaris Rdn 1970; Heinsius/Horn/Than § 18 DepotG Rdn 39; MünchKomm-HGB/Einsele3 Depotgeschäft Rdn 96; aM Opitz2 § 24 Anm 8: empfangsbedürftige Willenserklärung. 241 RGZ 95, 255, 257 f; Heinsius/Horn/Than § 18 DepotG Rdn 39; MünchKomm-HGB/Einsele3 Depotgeschäft Rdn 96. 242 Hüffer/Koch/Koch12 § 68 Rdn 3. 243 Canaris Rdn 1971 f; Heinsius/Horn/Than § 18 DepotG Rdn 54; KK/Lutter/Drygala3 Anh § 68 23; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 33. 244 Heinsius/Horn/Than § 18 DepotG Rdn 37; MünchKomm-HGB/Einsele3 Depotgeschäft Rdn 96. 245 Heinsius/Horn/Than § 18 DepotG Rdn 54; MünchKomm-HGB/Einsele3 Depotgeschäft Rdn 96. 246 KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 32.

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Kommittenten nach § 68 Abs 1 Satz 2 AktG iVm Art 16 WG geschützt.247 In einem solchen Fall handelt es sich allerdings nicht um einen Eigentumserwerb aufgrund von § 18 Abs 3 DepotG.248 Der Regelung des § 18 Abs 3 DepotG kommt praktisch deshalb eine insgesamt nur 122 begrenzte Bedeutung zu, weil sie nach der Subsidiaritätsklausel im letzten Halbsatz der Vorschrift dann nicht eingreift, wenn – wie in der Regel – das Eigentum bereits zuvor nach Maßgabe der §§ 929 ff BGB (Rdn 44 ff) übergegangen ist.249 § 18 Abs 3 DepotG stellt daher zugleich den spätesten Zeitpunkt des Eigentumserwerbs des Kommittenten dar.250 123

2. Eintragung des Übertragungsvermerks im Verwahrbuch der Depotbank, § 24 Abs 2 DepotG. Zur Übertragung von Namenaktien kommt im Rahmen der Girosammelverwahrung ferner die Übertragung durch Eintragung des Übertragungsvermerks im Verwahrungsbuch des Kommissionärs (also der Depotbank) gemäß § 24 Abs 2 DepotG in Betracht.251 Es handelt sich, vergleichbar der Übertragung nach § 18 Abs 3 DepotG (Rdn 109), um eine besondere depotrechtliche Übertragungsart.252 Auch hier folgt bereits aus § 5 Abs 1 DepotG das Erfordernis einer Blankoindossierung (vgl Rdn 119).253 Auch die Eintragung des Übertragungsvermerks im Verwahrungsbuch des Kommis124 sionärs wird von der hM254 als rechtsgeschäftsähnliche Handlung qualifiziert. Bei dem daran anknüpfenden Eigentumsübergang nach § 24 Abs 2 DepotG handelt es sich folglich nicht um eine Form des rechtsgeschäftlichen, sondern des gesetzlichen Erwerbs.255 Ein gutgläubiger Erwerb der Namensaktie ist bei einem Eigentumsübergang nach 125 § 24 Abs 2 DepotG ebenfalls nicht möglich.256 Die oben zu § 18 Abs 3 DepotG erörterten Gründe greifen entsprechend auch hier ein. Schließlich ist auch diese Übertragungsform aufgrund des Vorrangs, der dem Eigentumsübergang nach §§ 929 ff BGB (Rdn 44 ff) durch § 24 Abs 2 Satz 1 letzter Halbsatz DepotG eingeräumt wird, in ihrer praktischen Bedeutung begrenzt.257 3. Zession, §§ 413, 398 BGB 126

a) Allgemeines. Namenaktien können nach allgM auch im Wege der Abtretung gemäß §§ 413, 398 BGB übertragen werden.258 Gegenstand der Abtretung ist bei dieser

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247 Heinsius/Horn/Than § 18 DepotG Rdn 37; KK/Lutter/Drygala3 Anh § 68 Rdn 23. 248 Heinsius/Horn/Than § 18 DepotG Rdn 37. 249 Mentz/Fröhling NZG 2002, 201, 208. 250 MünchKomm-HGB/Einsele3 Depotgeschäft Rdn 96. 251 Habersack/Mayer WM 2000, 1678, 1681; Hüffer/Koch/Koch12 § 68 Rdn 3; Kindler NJW 2001, 1678, 1682; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 33; BeckHdbAG/Maul2 § 3 Rdn 118; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 33. 252 Opitz2 § 24 Anm 4. 253 Hüffer/Koch/Koch12 § 68 Rdn 3; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 33. 254 Heinsius/Horn/Than § 24 DepotG Rdn 26: einfache Buchung; MünchKomm-HGB/Einsele3 Depotgeschäft Rdn 97; aM auch hier Opitz2 § 24 Anm 4: Willenserklärung. 255 Kümpel/Wittig/Will4 Rdn 18.206; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 56. 256 Canaris Rdn 1993 f; Habersack/Mayer WM 2000, 1678, 1682; Heinsius/Horn/Than § 24 DepotG Rdn 26; Opitz2 § 24 Anm 4; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 33; MünchKommHGB/Einsele3 Depotgeschäft 97. 257 Mentz/Fröhling NZG 2002, 201, 208. 258 RGZ 86, 154, 157; RG JW 1932, 2599; BGH NJW 1958, 302; BGHZ 160, 253, 256; KG JW 1939, 296; OLG Celle NZG 2005, 279, 280; LG Mannheim AG 1967, 83, 84; Habersack/Mayer WM 2000, 1678, 1682; Heidel/Heinrich4 § 68 Rdn 9; Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 68 Rdn 8; Spindler/Stilz/Cahn3 § 68 Rdn 24; Heißel/Kienle WM 1993, 1909; Hüffer/Koch/Koch12 § 68 Rdn 3; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 34; Kölling NZG 2000, 631, 632; Kümpel WM 1983 Sonderbeilage 8, 3, 5; Mentz/Fröhling NZG 2002, 201, 202 f; Modlich DB 2002, 671, 672; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 30; Noack in: FS Bezzenberger, 2000, S 291, 297; Nodoushani

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Übertragungsform nicht das Papier, sondern das dem Papier zugrunde liegende und darin verkörperte Mitgliedschaftsrecht.259 Dies ist im Ergebnis bereits seit langem unstreitig und wurde bisher vor allem in Anlehnung an die entsprechende Auffassung im Wechselrecht,260 die sich ihrerseits auf den Wortlaut der Artt 11 Abs 2, 20 Abs 1 Satz 2 WG stützen kann, begründet. Der Gesetzgeber hat durch die Einfügung des „auch“ in den Wortlaut des Absatz 1 (Rdn 10) bestätigt, dass die Abtretung der Mitgliedschaft von Gesetzes wegen eine mit der Übertragung durch Indossament völlig gleichberechtigte Form der Übertragung von Namensaktien darstellt.261 Die Übertragung durch Abtretung kann nach allgM262 auch durch die Satzung der 127 Aktiengesellschaft nicht ausgeschlossen werden, weil darin eine unzulässige Erschwerung der Übertragung der Namensaktie läge.263 Soweit die Namensaktie nicht oder noch nicht verbrieft wurde, kann ihre Übertra- 128 gung überhaupt nur nach §§ 398, 413 BGB erfolgen.264 Hingegen überzeugt es nicht, die Zession nur dann zulassen zu wollen, wenn keine Aktienurkunden ausgegeben wurden.265 b) Übergabe der Aktienurkunde. Äußerst umstritten ist, ob die Übergabe der Ak- 129 tienurkunde eine zusätzliche Voraussetzung für die wirksame Übertragung der Namensaktie im Wege der Abtretung darstellt. Die ältere Rechtsprechung266 und Literatur267 halten eine Übergabe der Aktienur- 130 kunde oder ein Übergabesurrogat für erforderlich. Begündet wird dies mit der Rechtsnatur der verbrieften Namensaktie als Wertpapier,268 nach dessen Wesen der Besitz der Urkunde privatrechtliche Voraussetzung für die Ausübung des darin verbrieften Rechtes ist. Daher sei es sinnwidrig, die Abtretung des Rechtes ohne Übergabe des Wertpapiers für vollendet zu erachten.269 Dies gelte bei Namensaktien angesichts der Tatsache, dass die ausgegebene Aktienurkunde die umfassende Rechtsstellung eines Aktionärs verkörpert, noch mehr als bei anderen Wertpapieren (wie etwa dem Wechsel); Erfordernisse des Erwerberschutzes und der Rechtsklarheit erfordern danach eine Besitzübertragung, dh ein Zusammenbleiben von Besitz an der Aktienurkunde und materieller Rechtsstellung.270 Die im neueren Schrifttum herrschende Gegenauffassung, der sich jüngst auch der 131 BGH angeschlossen hat,271 hält eine Übergabe der Aktienurkunde dagegen zu Recht nicht

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WM 2007, 289, 293; Schlegelberger/Quassowski2 § 61 Rdn 3; Schwennicke AG 2001, 118, 120; Stupp NZG 2005, 205, 206; ders DB 2006, 655, 656; Zöllner14 § 29 II 2; aM anscheinend Würdinger4 § 12 III 3a. 259 Heidel/Heinrich4 § 68 Rdn 9. 260 Baumbach/Hefermehl/Casper-WG/Casper23 Art 11 Rdn 8; Hueck/Canaris12 § 10 I 1; Stranz14 Art 11 WG Rdn 10; Zöllner14 § 14 I 2. 261 Stupp DB 2006, 655, 656. 262 Großkomm/Barz3 § 68 Rdn 5; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 38; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 32; v Godin/Wilhelmi4 § 68 Rdn 4; anders noch, aber heute überholt RGZ 77, 268, 276. 263 Großkomm/Barz3 § 68 Rdn 5. 264 OLG Celle NZG 2005, 279, 280; Eder NZG 2004, 107, 108; Marsch-Barner/Schäfer/Gätsch3 § 5 Rdn 84; Modlich DB 2002, 671; Schrötter DB 1977, 2265. 265 Schrötter DB 1977, 2265. 266 RGZ 86, 154, 157; RGZ 88, 290, 292; RGZ 160, 338, 341; RG JW 1932, 2599; BGH NJW 1958, 302, 303. 267 Großkomm/Barz3 § 68 Rdn 3; Asmus S 33; Baumbach/Hueck13 § 68 Rdn 4; Schlegelberger/Quassowski2 § 61 Rdn 4; v Godin/Wilhelmi4 § 68 Rdn 4. 268 RG JW 1932, 2599; KG NZG 2003, 226, 228. 269 Großkomm/Barz3 § 68 Rdn 3 unter Verweis auf die (das Wechselrecht betreffende) Entscheidung RGZ 88, 290, 292. 270 KG NZG 2003, 226, 228. 271 BGH WM 2013, 1264 Rdn 17 ff mit zust Anm BGH EWiR § 793 BGB 2013, 575 f (Hoffmann-Theinert).

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§ 68 | 3. Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und Gesellschafter

für erforderlich.272 Es besteht nämlich tatsächlich kein Grund, die verschiedenen Übertragungsformen für Namensaktien – die Abtretung einerseits und die Übertragung durch Indossament (Rdn 14 ff) andererseits – in dieser Hinsicht zu vermischen:273 Aus §§ 413, 398 BGB lässt sich für die Abtretung der Namensaktie kein Erfordernis der Übergabe bzw eines Übergabesurrogats herleiten, wodurch sich diese Übertragungsform von der (zum Indossament hinzutretenden) Übereignung gemäß §§ 929 ff BGB unterscheidet.274 Auch Schutzzweckerwägungen sprechen nicht für ein Übergabeerfordernis, denn die Innehabung des Rechts darf insbesondere bei der verbrieften Namensaktie nicht mit seiner Ausübung verwechselt werden.275 Das Recht aus der Namensaktie kann gemäß § 67 Abs 2 nur nach Eintragung in das Aktienregister ausgeübt werden und weist insofern einen maßgeblichen Unterschied zur Situation beim Wechsel auf,276 zumal für die Umschreibung im Aktienbuch die Vorlage des Papiers erforderlich sein kann (§ 67 Abs 3). Der materiellrechtliche Wechsel der Mitgliedschaft ist hiervon streng zu trennen und setzt einen Besitzwechsel an der Aktienurkunde im Falle der Übertragung durch Abtretung daher nicht voraus.277 Das Eigentum an der Aktienurkunde geht nach der hier vertretenen Auffassung ent132 sprechend § 952 BGB auf den neuen Inhaber der Mitgliedschaft über.278 c) Form. Die Abtretung der Namensaktie gemäß §§ 413, 398 BGB ist formlos wirksam,279 muss also insbesondere nicht der Schriftform genügen.280 Der Abtretungsvertrag kann daher auch konkludent geschlossen werden,281 etwa durch Anmeldung zur Eintragung in das Aktienregister (§ 67 Abs 3) verbunden mit der Wahrnehmung von Aktionärsrechten durch den Eingetragenen. In der Praxis sind schriftliche Abtretungserklärungen gleichwohl allgemein üblich, weil auf diese Weise die Legitimation des Erwerbers gegenüber der Aktiengesellschaft erleichtert wird.282 Die Gesellschaft ist gemäß § 410 BGB gegenüber dem neuen Aktionär nur nach Vorlage einer vom bisherigen Aktionär ausgestellten Urkunde zu Leistungen verpflichtet.283 Die dingliche Wirksamkeit der Abtretung kann auch nicht durch die Satzung an 134 eine bestimmte Form gebunden werden. Denn darin läge eine unzulässige Erschwerung der freien Übertragbarkeit der Aktien, die grundsätzlich nur durch eine Vinkulierung nach Absatz 2 erreicht werden kann.284 Ebenfalls unzulässig ist eine satzungs133

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272 Hüffer/Koch/Koch12 § 68 Rdn 3; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 35; Modlich DB 2002, 671, 672; MünchHdbAG/Sailer-Cocoeani4 § 14 Rdn 13; Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 68 Rdn 8; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 30; Bürgers/Körber/Wieneke4 § 68 Rdn 5; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz § 68 Rdn 3; Spindler/Stilz/Cahn3 § 68 Rdn 24; Noack in: FS Bezzenberger, 2000, S 291, 297; Schinzler S 23; Zöllner14 § 2 II 3b; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 33. 273 KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 35. 274 MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 30. 275 KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 35; Noack in: FS Bezzenberger, 2000, S 291, 297. 276 Hüffer/Koch/Koch12 § 68 Rdn 3; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 30. 277 Noack in: FS Bezzenberger, 2000, S 291, 297. 278 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 35; Heidel/Heinrich4 § 68 Rdn 9; Hueck/Canaris12 § 10 I 2a; Hüffer/Koch/Koch12 § 68 Rdn 3; Kindler NJW 2001, 1678, 1682; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 34; Mentz/Fröhling NZG 2002, 201, 203; Modlich DB 2002, 671, 673; MünchHdbAG/Sailer-Coceani4 § 14 Rdn 13; Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 68 Rdn 8; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 30; Schwennicke AG 2001, 118, 120 f. 279 BGHZ 160, 253, 256; Großkomm/Barz3 § 68 Rdn 3; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 35; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 32; Schlegelberger/Quassowski2 § 61 Rdn 4; Schwennicke AG 2001, 118, 120. 280 Großkomm/Barz3 § 68 Rdn 3; Schlegelberger/Quassowski2 § 61 Rdn 4. 281 Großkomm/Barz3 § 68 Rdn 3. 282 Großkomm/Barz3 § 68 Rdn 3. 283 MünchHdbAG/Sailer-Coceani4 § 14 Rdn 3; Schwennicke AG 2001, 118, 120. 284 BGHZ 160, 253, 256 f; Großkomm/Barz3 § 68 Rdn 3; Stupp NZG 2005, 205, 207.

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mäßige Kostenbelastung der Aktionäre im Zusammenhang mit der Übertragung von Namenaktien im Wege der Abtretung dadurch, dass eine amtliche oder notarielle Beglaubigung oder aber eine schriftlichen Bestätigung der Unterschriften der Vertragsparteien durch ein Kreditinstitut verlangt wird: Ein solches Erfordernis stellt eine unzulässige Beeinträchtigung der freien Übertragbarkeit der Namensaktien dar.285 Im Ergebnis ist damit jede andere Form der Erschwerung der Anteilsübertragung 135 außerhalb der Bindung an die Zustimmung der Gesellschaft (Absatz 2) unzulässig,286 und zwar selbst dann, wenn eine entsprechende statutarische Vorgabe durch einstimmigen Beschluss (§ 180 Abs 2) eingeführt wird.287 Der Erwerber, der die Namensaktie im Wege der Abtretung erwirbt, kann allerdings 136 gemäß §§ 413, 403 BGB auf eigene Kosten eine öffentlich beglaubigte Urkunde über die Abtretung verlangen.288 d) Nachteile der Übertragung durch Abtretung. Die Übertragung von Namensaktien im Wege der Zession weist in verschiedener Hinsicht Nachteile gegenüber alternativen Übertragungsformen auf. Zum einen – und dies wird vielfach als bedeutendster Nachteil gegenüber der Übertragung der Namensaktie nach §§ 929 ff BGB gesehen – ist ein gutgläubiger Erwerb bei einer Aktienübertragung im Wege der Abtretung nicht möglich.289 Denn Art 16 Abs 2 WG (Rdn 78) ist auf diese Übertragungsform nicht anwendbar.290 Soweit es um etwaige Mängel im Recht des Veräußerers geht, besteht bei einer Zession keinerlei Gutglaubensschutz des Erwerbers.291 Er kann daher durch die Abtretung nur die Rechte erwerben, die dem Veräußerer tatsächlich zustehen.292 Geschützt wird der gute Glaube des Erwerbers nur nach § 405 BGB, der bei einer Abtretung von Namensaktien jedoch kaum Bedeutung erlangen wird.293 Des Weiteren ist dem Erwerber der Namensaktie ohne Vorlage der Aktienurkunde der Nachweis des Erwerbs erschwert,294 wodurch möglicherweise die Eintragung im Aktienregister gefährdet werden kann.295 Schließlich hat eine Übertragung im Wege der Zession eine erhebliche Beeinträchtigung der Verkehrsfähigkeit der Namensaktie zur Folge,296 da die Indossamentenkette unterbrochen ist,297 was dazu führt, dass ein gutgläubiger Erwerb fortan nicht mehr möglich ist.298

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285 BGHZ 160, 253, 258 f. 286 Stupp NZG 2005, 205, 207. 287 Stupp NZG 2005, 205, 207. 288 MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 32. 289 Eder NZG 2004, 107, 108; Marsch-Barner/Schäfer/Gätsch3 § 5 Rdn 85; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 39; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 34; Kümpel WM 1983 Sonderbeilage 8, 3, 7; Noack in: FS Wiedemann 2002, 1149; Mentz/Fröhling NZG 2002, 201, 203; Modlich DB 2002, 671; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 31; Schlegelberger/Quassowski2 § 61 Rdn 4; Stupp DB 2006, 655; Müller-v Pilchau S 99 hält diesen Aspekt hingegen unter Hinweis auf Übertragungspraxis bei Versicherungsgesellschaftsaktien für wenig bedeutsam. 290 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 39. 291 KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 34; Zöllner14 § 14 I 2. 292 Modlich DB 2002, 671. 293 Großkomm/Barz3 § 68 Rdn 3. 294 MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 31. 295 MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 31. 296 Noack in: FS Wiedemann, 2002, S 1141, 1149. 297 KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 34; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 31. 298 Eder NZG 2004, 107, 109; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 39; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 34, 21.

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Aus diesen Gründen ist die Übertragung von Namensaktien durch Abtretung wenig verbreitet,299 obgleich Namensaktien deutscher Versicherungsgesellschaften traditionell im Wege der Abtretung übertragen wurden, ohne dass in diesem Zusammenhang Probleme bekannt geworden sind.300

4. Die Legitimationsübertragung. Unter einer Legitimationsübertragung versteht man die Überlassung von Aktien an einen Dritten mit der Ermächtigung, das Stimmrecht oder andere aus dem Mitgliedschaftsrecht entspringende Befugnisse geltend zu machen. 301 Die Legitimationsübertragung (alternativ auch „Legitimationszession“ genannt) zeichnet sich dadurch aus, dass dem Legitimierten (oder Legitimationszessionar) nicht das volle Aktionärsrecht übertragen, sondern lediglich die äußere Rechtsstellung des Aktionärs eingeräumt wird.302 Die Zulässigkeit dieses aktienrechtlichen Instituts ist heute unstreitig303 und im Gesetz implizit anerkannt worden. Denn in § 128 Abs 1 Satz 1, § 129 Abs 3 Satz 2 und § 135 Abs 6 Satz 1 wird davon ausgegangen, dass ein Dritter im Aktienregister eingetragen ist, obgleich ihm die Namensaktien nicht gehören, also kein Fall einer Vollrechtstreuhand vorliegt.304 Dogmatisch wird die Legitimationsübertragung dabei als Ermächtigung im Sinne des § 185 BGB305 bzw als Ermächtigungstreuhand306 qualifiziert. Die Möglichkeit zur Legitimationsübertragung kann durch Satzung beschränkt 143 werden, vgl § 67 Abs 1 S 3. § 67 Abs 2 Satz 2 nennt Beispiele. Daneben soll bei nicht börsennotierten Gesellschaften auch der völlige Auschluss der Legitimationsübertragung durch die Satzung zulässig sein.307 Zur wirksamen Vornahme einer Legitimationsübertragung bedarf es einer Ermäch144 tigungserklärung des Legitimationszedenten an den Legitimationszessionar308 und – wie auch bei der Vollübertragung einer Namensaktie (Rdn 49) – der Übergabe.309 Beide sind formlos möglich.310 Hinzutreten muss bei Namensaktien ein Indossament311 oder eine Abtretung des Mitgliedschaftsrechts (Rdn 126)312 sowie die Eintragung des Legitimierten im Aktienregister.313 Die Legitimationsübertragung durch Indossament kann 142

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299 Heidel/Heinrich4 § 68 Rdn 9: stellt praktisch eine Ausnahme dar; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 31. 300 Müller-v Pilchau S 99. 301 RGZ 118, 330, 332; Happ in: FS Rowedder, 1994, S 119, 121. 302 Happ in: FS Rowedder, 1994, S 119, 121; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 38. 303 RGZ 30, 50, 51; RGZ 40, 80, 82 f; RGZ 111, 405 f; RGZ 118, 330, 331; OLG Celle NZG 2007, 391, 392; Großkomm/Barz3 § 68 Rdn 25; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 48; Happ in: FS Rowedder, 1994, S 119, 120; Hüffer/Koch/Koch12 § 134 Rdn 32; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 37; MünchHdbAG/Sailer-Coceani4 § 14 Rdn 67 ff; MünchKomm/Bayer § 67 Rdn 22; MünchKomm-BGB/Schröer3 § 134 Rdn 64 ff; Schlegelberger/Quassowski2 § 114 Rdn 26; Staudinger-BGB/Schilken2004 Vorbem zu §§ 164 ff Rdn 72; v Godin/Wilhelmi4 § 68 Rdn 7; Wiedemann 365. 304 OLG Celle NZG 2007, 391, 392; MünchKomm/Bayer4 § 67 Rdn 22. 305 RGZ 118, 330, 332; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 47; Hüffer/Koch/Koch12 § 134 Rdn 32; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 37; MünchKomm/Bayer4 § 67 Rdn 22; MünchKomm/Schröer3 § 134 Rdn 65; v Godin/Wilhelmi4 § 68 Rdn 7. 306 MünchHdbAG/Sailer-Coceani4 § 14 Rdn 67; MünchKomm/Bayer4 § 67 Rdn 22. 307 KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 27; Hüffer/Koch/Koch12 § 67 Rdn 8b; Gätsch in: FS Beuthien, 2009, S 133, 148 f; MünchKomm/Bayer4 § 67 Rdn 41. 308 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 50; Happ in: FS Rowedder, 1994, S 119, 125. 309 RGZ 118, 330, 332; Happ in: FS Rowedder, 1994, S 119, 123 f. 310 Eckardt DB 1967, 233, 237; Happ in: FS Rowedder, 1994, S 119, 127. 311 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 50; Happ in: FS Rowedder 1994, S 119 127. 312 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 50; MünchKomm/Schröer3 § 134 Rdn 65; aM anscheinend Happ in: FS Rowedder, 1994, S 119, 127. 313 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 51; Happ in: FS Rowedder, 1994, S 119, 127; MünchKommBGB/Schröer3 § 134 Rdn 65.

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durch Voll- oder Blankoindossament (Rdn 28, 32) sowie durch verdecktes Prokuraindossament (Rdn 40)314 erfolgen, nicht hingegen ein offenes Prokuraindossament nach Art 18 WG (Rdn 40), weil dieses den Indossatar gerade nicht als Aktionär, sondern lediglich als Bevollmächtigten ausweist, was für die Zwecke einer Legitimationsübertragung nicht ausreicht.315 Ist die Namensaktie nach Absatz 2 vinkuliert, so ist auch die Zustimmung der Aktiengesellschaft zur Legitimationsübertragung erforderlich (Rdn 289). Da es bei der Legitimationsübertragung an einer Einigung über den Übergang der 145 Namensaktie selbst fehlt,316 bleibt der Legitimationszedent Aktionär.317 Der Legitimierte wird hingegen nicht zum Aktionär.318 Die Befugnisse, die der Legitimierte „mit fremden Aktien in eigenem Namen“319 ausüben darf, ergeben sich aus der Ermächtigungserklärung (§ 185 BGB).320 Vorrangig bedeutsam sind insoweit das Recht zur Teilnahme an der Hauptversammlung und zur Ausübung des Stimmrechts,321 aber auch die Rechte zum Dividendenbezug und zur Bezugsrechtsausübung322 sowie sonstiger Rechte inner- und außerhalb der Hauptversammlung.323 Gegenüber der Aktiengesellschaft kann der Legitimierte freilich wegen § 67 Abs 2 auch solche Rechte wirksam ausüben, die von der Ermächtigungserklärung nicht abgedeckt sind.324 Grenzen der Rechtsausübung gegenüber der Gesellschaft ergeben sich aber aus § 67 Abs 2 Satz 2 und 3. Ferner ist zu beachten, dass im Verhältnis zu Dritten Grundsätze des Gutglaubensschutzes eingreifen.325 IV. Bestellung dinglicher Rechte an Namensaktien Dingliche Rechte Dritter an Namensaktien können in verschiedener Form begründet 146 werden. Namensaktien können verpfändet, mit einem Nießbrauch belastet oder gepfändet werden.326 1. Verpfändung von Namensaktien. Die Verpfändung börsennotierter Aktien zum 147 Zweck der Kreditsicherung (sog Lombardierung) spielt im Rahmen der Unternehmensfinanzierung traditionell eine erhebliche Rolle.327 a) Bestellung des Pfandrechts. Für die Bestellung eines Pfandrechts eröffnen sich 148 – wie auch für die Übertragung von Namensaktien – unterschiedliche Wege:

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314 KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 37. 315 Zutreffend Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 52. 316 KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 38; Schlegelberger/Quassowski2 § 114 Rdn 26. 317 RGZ 118, 330, 332; Happ in: FS Rowedder, 1994, S 119, 121; MünchHdbAG/Sailer-Coceani4 § 14 Rdn 68; v Godin/Wilhelmi4 § 68 Rdn 7. 318 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 54; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 38; Schlegelberger/Quassowski2 § 114 Rdn 26. 319 So RGZ 118, 330, 332. 320 Happ in: FS Rowedder, 1994, S 119, 125; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 37; aM Großkomm/Barz3 § 68 Rdn 25. 321 RGZ 118, 330, 332; OLG München NJW-RR 2002, 105, 106; Großkomm/Barz3 § 68 Rdn 25; Happ in: FS Rowedder, 1994, S 119, 129; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 37; MünchKomm-BGB/Schröer3 § 134 Rdn 65. 322 Happ in: FS Rowedder, 1994, S 119, 130. 323 OLG München NJW-RR 2002, 105, 106; dazu näher Happ in: FS Rowedder, 1994, S 119, 129 f. 324 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 53. 325 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 55; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 39; zweifelhaft Großkomm/Barz3 § 68 Rdn 25. 326 KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 41. 327 Berger ZIP 2007, 1533; Kraft/Hönn 171; Nodoushani WM 2007, 289.

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aa) Durch Zession, § 1274 iVm §§ 413, 398 ff BGB. Ein Pfandrecht an dem in der Namensaktie verkörperten Mitgliedschaftsrecht kann durch Zession bestellt werden (§ 1274 iVm §§ 413, 398 ff. BGB),328 manche sprechen – ohne Abweichungen in der Sache – von einer Bestellung durch vertragliche Einigung.329 Für diese Bestellungsform ist der Begriff der „Rechtsverpfändung“ gebräuchlich.330 Die Rechtsverpfändung von Namensaktien ist formlos möglich.331 Ob eine Überga150 be der ausgestellten Aktienurkunde erforderlich ist, ist ebenso umstritten wie bei der Vollübertragung durch Zession.332 Vor dem Hintergrund der gefestigten Auffassung der Rechtsprechung wird die Verpfändung in der Praxis durchgehend unter Übergabe der Aktienurkunde vorgenommen.333 Sofern die Verbriefung der Mitgliedschaft in Aktienurkunden nicht erfolgt ist, ist die Rechtsverpfändung der unverkörperten Mitgliedschaftsrechte möglich. Sie stellt in diesem Fall die einzige eröffnete Form der Pfandrechtsbestellung dar.334 Die relative Schwäche dieser Form der Verpfändung liegt darin, dass sie dem Pfand151 gläubiger keinen Schutz gegen etwaige Mängel im Recht des Pfandschuldners bietet, weil ein gutgläubiger Erwerb des Pfandrechts nicht möglich ist.335 Praktische Relevanz kommt der Rechtsverpfändung besonders dann zu, wenn die 152 Namensaktie mehrfach verpfändet werden soll. Weigert sich der erstrangige Pfandgläubiger, der die Aktie in Besitz genommen hat, ein weiteres Pfandindossament anbringen zu lassen, so kann die weitere Verpfändung nach den Regelungen über die Rechtsverpfändung unter Abtretung des Herausgabeanspruches gegen den erstrangig gesicherten Pfändgläubiger erfolgen.336 153

bb) Durch Voll- oder Blankoindossament, § 1274 iVm § 1292 BGB, Art 13 WG. Zum anderen kommt eine Pfandrechtsbestellung durch Einigung über das Pfandrecht, Übergabe der zu verpfändenden Namensaktie bzw eines Übergabesurrogates sowie Anbringung eines Vollindossaments (Art 13 Abs 1 WG) in Betracht (§ 1274 iVm § 1292 BGB).337 Sofern die Namensaktie hingegen bereits mit einem Blankoindossament (Art 13 Abs 2 WG) versehen ist, reichen Einigung und Übergabe zur Pfandrechtsbestellung aus.338 In der Praxis wird von den Kreditinstituten bei der Verpfändung von Orderpapieren stets ein Blankoindossament verlangt.339

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328 Großkomm/Barz3 § 68 Rdn 26; Berger ZIP 2007, 1533, 1534; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 42; Kraft/Hönn 173; Nodoushani WM 2007, 289, 292; Stupp DB 2006, 655, 658. 329 Baumbach/Hueck13 § 68 Rdn 4; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 56; Schlegelberger/Quassowski2 § 61 Rdn 4. 330 Hoffmann WM 2007, 1547; Stupp DB 2006, 655, 658. 331 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 56; Stupp DB 2006, 655, 658. 332 Gegen ein Übergabeerfordernis bei der Rechtsverpfändung Apfelbaum 29 ff; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 56; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 42; Soergel-BGB/Habersack13 § 1292 Rdn 7; dafür RGZ 86, 154, 157 (zur Namensaktie); RGZ 88, 290, 292; BGH NJW 1958, 203 (zum Wechsel); Großkomm/Barz3 § 68 Rdn 26; Hoffmann WM 2007, 1547, 1548; Schlegelberger/Quassowski2 § 61 Rdn 4. 333 Hoffmann WM 2007, 1547, 1548; Nodoushani WM 2007, 289, 293. 334 Hoffmann WM 2007, 1547. 335 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 56; Hoffmann WM 2007, 1547, 1548; Kraft/Hönn 173; Stupp DB 2006, 655, 658. 336 Stupp DB 2006, 655, 658. 337 Großkomm/Barz3 § 68 Rdn 26; Berger ZIP 2007, 1533, 1534; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 57; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 43; Nodoushani WM 2007, 289, 292. 338 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 57; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 43. 339 Hoffmann WM 2007, 1547, 1548; Kraft/Hönn 172; Soergel-BGB/Habersack13 § 1292 Rdn 4.

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Übertragung von Namensaktien, Vinkulierung | § 68

Diese vorgenannten Bestellungsformen bewirken über Art 16 Abs 2 WG einen Gut- 154 glaubensschutz des Pfandgläubigers vor Mängeln im Recht des Verpfänders.340 Dieser Schutz ist bei Vorliegen einer formal lückenlosen Indossamentenkette ebenso weitreichend ausgestaltet wie beim Erwerber der indossierten Namensaktie.341 Für den Verpfänder ergibt sich allerdings ein gewisses Risiko daraus, dass das Voll- 155 wie auch das Blankoindossament zugunsten des Pfandgläubigers mehr Rechte ausweist, als diesem tatsächlich zustehen.342 Daher wird diese Pfandbestellungsform in aller Regel nicht den Parteiinteressen entsprechen.343 cc) Durch Pfandindossament, § 1274 iVm § 1292 BGB, Art 19 WG. Aus vorstehend 156 genanntem Grund kann ein Pfandrecht in Übereinstimmung mit § 1274 iVm § 1292 BGB auch durch Einigung und Übergabe der Namensaktie sowie ein Pfandindossament nach Art 19 WG bestellt werden.344 Man spricht von einem offenen Pfandindossament, weil durch einen Vermerk bei Indossierung (etwa „Wert zur Sicherheit“, „Wert zum Pfand“, „In Verpfändung“ oä)345 deutlich gemacht wird, dass die Namensaktie allein zum Zweck der Verpfändung indossiert wird.346 Ein Blankoindossament reicht dazu nicht aus.347 Als Alternative bietet sich eine Aktienverpfändung durch sog ein verdecktes Pfand- 157 indossament an.348 Bei dieser Spielart, die im WG nicht geregelt ist, aber von § 1292 BGB erfasst wird,349 handelt es sich um ein inhaltlich unbeschränktes Vollindossament, bei dem sich erst aus dem Begebungsvertrag ergibt, dass es materiellrechtlich auf einer Verpfändung beruht.350 Da folglich nicht das Indossament, sondern die Einigung bestimmt, dass der Indossatar lediglich Pfandgläubiger ist und kein (Sicherungs-)Eigentum erwirbt, bedarf es einer sorgfältigen Dokumentation der Begebungsabrede.351 Materiellrechtlich ist die Rechtsstellung des Indossatars beim offenen und beim 158 verdeckten Pfandindossament identisch.352 Bei Verwendung eines offenen Pfandindossaments wird allerdings einerseits der Pfandgläubiger nach Art 16 WG geschützt, während andererseits der Verpfänder nicht der Gefahr weitergehender Verfügungen des Pfandgläubigers ausgesetzt wird.353 Das verdeckte Pfandindossament legitimiert den

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340 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 57; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 43. 341 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 57. 342 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 57; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 43; Nodoushani WM 2007, 289, 292. 343 KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 43; Nodoushani WM 2007, 289, 292. 344 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 58; Hoffmann WM 2007, 1547, 1548; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 43; Stupp DB 2006, 655, 657; v Rottenburg S 43; Wiedemann S 424; ebenso zum Wechselrecht Baumbach/Hefermehl/Casper-WG/Casper23 Art 19 Rdn 1. 345 Baumbach/Hefermehl/Casper-WG/Casper23 Art 19 Rdn 7. 346 Kraft/Hönn 172; Soergel-BGB/Habersack13 § 1292 Rdn 5; Stupp DB 2006, 655, 658 mit Wortlautbeispiel. 347 Baumbach/Hefermehl/Casper-WG/Casper23 Art 19 Rdn 7; aM Bülow5 Art 19 WG Rdn 4. 348 Hoffmann WM 2007, 1547, 1548; Stupp DB 2006, 655, 657 f; ebenso zum Wechselrecht Baumbach/Hefermehl/Casper-WG/Casper23 Art 19 Rdn 2. 349 Baumbach/Hefermehl/Casper-WG/Casper23 Art 19 Rdn 2; Hoffmann WM 2007, 1547, 1548. 350 KG JW 1925, 1523; Baumbach/Hefermehl/Casper-WG/Casper23 Art 19 Rdn 16; Hoffmann WM 2007, 1547, 1548; Soergel-BGB/Habersack13 § 1292 Rdn 5; Stupp DB 2006, 655, 658. 351 Hoffmann WM 2007, 1547, 1548. 352 Baumbach/Hefermehl/Casper-WG/Casper23 Art 19 Rdn 17; MünchKomm-BGB/Damrau7 § 1292 Rdn 9. 353 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 58; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 43; Kraft/Hönn 172; Nodoushani WM 2007, 289, 292.

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Indossatar hingegen als Aktionär und schränkt die Verfügungsbefugnis des Pfandgläubigers damit nach außen nicht ein. Die Rechtslage entspricht in dieser Hinsicht vielmehr derjenigen bei sonstiger Verwendung eines Vollindossaments. Aus Sicht des Pfandgebers ist das offene Pfandindossament daher vorzugswürdig, weil es verhindert, dass ein Dritter gutgläubig Eigentum an der Aktie erwerben kann.354 159

dd) Durch Prokuraindossament, § 1274 iVm § 1292 BGB, Art 18 WG. Ein Prokuraindossament im Sinne von Art 18 Abs 1 WG (Rdn 39) wird hingegen von der wohl überwiegenden Ansicht als nicht ausreichend angesehen, um die Namensaktien nach § 1292 BGB zu verpfänden.355 Zu prüfen ist allerdings, ob eine Verpfändung nach § 1274 BGB vorliegt.356

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b) Übergabesurrogate bei der Verpfändung depotverwahrter Namensaktien. Sofern mit der ständigen Rechtsprechung davon ausgegangen wird, dass bei jeder Übertragung von Namensaktien eine Übergabe der Aktienurkunde bzw ein entsprechendes Surrogat erforderlich ist (Rdn 130), erlangt dieses Erfordernis über § 1274 BGB auch für die Verpfändung von Namensaktien Bedeutung. Die Schwierigkeiten, welche insofern bei der Übertragung depotverwahrter, dh nicht als effektive Stücke im Besitz des Übertragenden stehender Namensaktien bestehen (dazu bereits in Rdn 131), ergeben sich daher auch beim Vorgang der Verpfändung. Sie sind hier entsprechend zu lösen:

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aa) Sonderverwahrung. Befinden sich die Namensaktien in Sonderverwahrung (Rdn 51), so genügt für die Verpfändung an die Depotbank die Einigung über die Entstehung des Pfandrechts, ohne dass es einer Übergabe bedarf, weil der Verwahrer bereits im Besitz des Sammelbestandteils ist (§ 1205 Abs 1 Satz 2 BGB).357 Soll dagegen an einen Pfandgläubiger verpfändet werden, der den unmittelbaren Besitz an den Namensaktien noch nicht innehat, so wird die Übergabe gemäß § 1205 Abs 2 BGB dadurch ersetzt, dass der Verpfänder seinen mittelbaren Besitz an den sonderverwahrten Aktien durch Abtretung des Anspruchs auf Herausgabe der Aktien nach § 695 BGB an den Pfandgläubiger überträgt.358 Im Falle der Drittverwahrung kann der Anspruch des Hinterlegers gegen den Drittverwahrer analog §§ 546 Abs 2, 604 Abs 4 BGB359 abgetreten werden.360 Wegen des Publizitätserfordernisses, das aus dem Traditionsprinzip folgt, bedarf es einer Anzeige der Verpfändung gegenüber der Depotbank.361 Bei einer mehrstufigen Besitzkette reicht eine Anzeige des Aktionärs an den nächsten mittelbaren Besitzer aus.362 In der Praxis dürfte die Verpfändung unter Abtretung des Herausgabeanspruchs und Anzeige an die Depotbank den Regelfall darstellen.363

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354 Nodoushani WM 2007, 289, 292; Stupp DB 2006, 655, 658. 355 MünchKomm-BGB/Damrau7 § 1292 Rdn 12; Soergel-BGB/Habersack13 § 1292 Rdn 5; Weimar WM 1967, 974 f; Westermann/Gursky Sachenrecht8, 2011, § 137 Rdn 4; aM Baumbach/Hefermehl/Casper-WG/Casper23 Art 19 Rdn 4. 356 Baumbach/Hefermehl/Casper-WG/Casper23 Art 19 Rdn 4; Palandt-BGB/Bassenge76 § 1292 Rdn 2, 5; Soergel-BGB/Habersack13 § 1292 Rdn 5; Staudinger-BGB/Wiegand2004 § 1292 Rdn 10; aM Westermann/Gursky Sachenrecht8 § 137 Rdn 4 f. 357 Hoffmann WM 2007, 1547, 1550; Kraft/Hönn 173; Nodoushani WM 2007, 289, 293. 358 Kraft/Hönn 171; Nodoushani WM 2007, 289, 294. 359 Zu diesem Anspruch Baumbach/Hopt-DepotG/Kumpan36 § 3 Rdn 1; Canaris Rdn 2119; Schwintowski4 § 16 Rdn 38. 360 Hoffmann WM 2007, 1547, 1550; Nodoushani WM 2007, 289, 294. 361 Nodoushani WM 2007, 289, 294. 362 Nodoushani WM 2007, 289, 294. 363 Hoffmann WM 2007, 1547, 1550; Modlich DB 2002, 671, 676; Nodoushani WM 2007, 289, 294.

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Daneben kommt bei der Verpfändung sonderverwahrter Namensaktien auch ein 162 Übergabesurrogat in Gestalt der Umstellung des Besitzmittlungsverhältnisses in Betracht, indem der Verpfänder die Depotbank anweist, künftig für den Pfandgläubiger zu besitzen.364 Dogmatisch handelt es sich hierbei nicht um ein Übergabesurrogat nach § 1205 Abs 2 BGB,365 sondern – entsprechend der Einordnung im Rahmen der Übereignung von Namensaktien (Rdn 52) – um eine Übergabe iSd § 1205 Abs 1 BGB,366 und zwar in der Form des § 1205 Abs 1 Satz 1 BGB.367 Schließlich besteht noch die Möglichkeit des Übergabeersatzes durch Einräumung des Mitbesitzes nach § 1206 BGB,368 der den Abschluss eines Pfandhaltervertrages zwischen Aktionär, Pfandgläubiger und Depotbank voraussetzt. In diesem Vertrag verpflichtet sich die Depotbank, die Namensaktien nur an die beiden anderen Vertragsparteien gemeinsam herauszugeben.369 bb) Girosammelverwahrung. Bei Namensaktien in Girosammelverwahrung 163 (Rdn 108 ff) können, wie sich aus § 1258 BGB ergibt, die Sammelbestandteile einzelner Aktionäre individuell mit einem Pfandrecht belastet werden.370 In §§ 12, 12a DepotG finden sich Spezialregelungen für die Verpfändung zum Zweck der Refinanzierung und bei Termingeschäften. Nach allgemeinen Regeln ist bei der Verpfändung an den Verwahrer (dh die Depotbank) in Übereinstimmung mit § 1205 Abs 1 Satz 2 BGB die Pfandrechtsbestellung durch bloße Einigung möglich.371 Bei der Pfandrechtsbestellung zugunsten eines sonstigen Pfandgläubigers werden 164 auch für girosammelverwahrte Aktien die bereits zu sonderverwahrten Namensaktien dargestellten Übergabesurrogate diskutiert, die hier freilich aufgrund der depotrechtlichen Besonderheiten der Sammelverwahrungen zusätzliche praktische und dogmatische Schwierigkeiten aufwerfen. Zum einen kommt die Übertragung im Wege der Umstellung des Besitzmittlungsverhältnisses auf Anweisung des Verpfänders in Betracht, § 1205 Abs 1 Satz 1 BGB.372 Schwierigkeiten macht hier – insofern anders als bei einer Vollübertragung der Namensaktie (Rdn 52) – die Behandlung der Umbuchung der verpfändeten Namensaktien vom Depot des Verpfänders in das Depot des Pfandgläubigers. Eine solche Umbuchung wird zum Zweck der Erkennbarkeit der geänderten Besitzmittlungsverhältnisse für notwendig gehalten. Jedoch ist zweifelhaft, ob der Verpfänder weiterhin das Stimmrecht, das Dividendenbezugsrecht und andere Aktionärsrechte ausüben kann.373 In der Praxis wird daher auf eine Umbuchung verzichtet, weshalb Pfanddepots weiterhin auf den Namen des Verpfänders lauten.374 Zudem kann die Übergabe des Sammelbestandteils gemäß § 1205 Abs 2 BGB durch 165 eine Abtretung des Herausgabeanspruches und die dadurch bewirkte Übertragung

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364 Nodoushani WM 2007, 289, 294. 365 So aber MünchKomm-BGB/Damrau7 § 1205 Rdn 18; Schmidt AcP 134 (1931), 129, 140; Wolff/Raiser Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts, 3. Sachenrecht10, 1957, § 163 Fn 8. 366 Heinsius/Horn/Than § 17 DepotG Rdn 9; Nodoushani WM 2007, 289, 294. 367 Soergel-BGB/Habersack13 § 1205 Rdn 25; Staudinger-BGB/Wiegand2004 § 1205 Rdn 24; Westermann/Gursky Sachenrecht8, 2011, § 137 Rdn 4; aM (Fall des § 1205 Abs 1 Satz 2 BGB) RGRKBGB/Kregel12 § 1205 Rdn 19; Soergel-BGB/Mühl12 § 1205 Rdn 38. 368 Hoffmann WM 2007, 1547, 1550; Kraft/Hönn 171; Nodoushani WM 2007, 289, 294. 369 Nodoushani WM 2007, 289, 294. 370 Nodoushani WM 2007, 289, 295. 371 Habersack/Mayer WM 2000, 1678, 1684; Heinsius/Horn/Than § 6 DepotG Rdn 42; Hoffmann WM 2007, 1547, 1550; Nodoushani WM 2007, 289, 295; Soergel-BGB/Habersack13 § 1293 Rdn 4. 372 Canaris Rdn 2033; Nodoushani WM 2007, 289, 295; RGRK-BGB/Kregel12 § 1205 Rdn 19; SoergelBGB/Habersack13 § 1293 Rdn 4; Schimansky/Bunte/Lwowski/Klanten5 § 72 Rdn 118. 373 Nodoushani WM 2007, 289, 295. 374 Nodoushani WM 2007, 289, 295.

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§ 68 | 3. Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und Gesellschafter

des mittelbaren Besitzes auf den Pfandgläubiger ersetzt werden.375 Das Übergabesurrogat besteht hierbei in der Zession des Auslieferungsanspruchs aus § 7 DepotG, der dem Aktionär gegen den Drittverwahrer zusteht.376 Hingegen ist der Herausgabeanspruch gemäß § 8 DepotG nicht abtretbar, weil er sich als dinglicher Anspruch377 nicht vom (fortdauernden) Miteigentum des Aktionärs am Girosammelbestand trennen lässt.378 Teilweise wird allerdings bezweifelt, dass die Miteigentümer überhaupt Besitz am 166 Girosammelbestand haben. Nach dieser Gegenansicht soll daher keine Verpfändung der sammelverwahrten Aktien,379 sondern allein eine Verpfändung des schuldrechtlichen Auslieferungsanspruches bzw die stets alternativ mögliche Verpfändung des verbrieften Mitgliedschaftsrechts (Rdn 149) denkbar sein.380 Die hM verweist dagegen zu Recht darauf, dass der Gesetzgeber im Depotrecht in begrenztem Umfang von sachenrechtlichen Grundsätzen abgewichen ist.381 Für die Verpfändung von Namensaktien, die in einer Dauer-Globalurkunde ver167 brieft sind, kann auf das verwiesen werden, was zum Übergabetatbestand bei der Übertragung von Namensaktien ausgeführt wurde (Rdn 62), § 9a Abs 3 Satz 2 DepotG.382 c) Anzeige der Verpfändung gegenüber der Aktiengesellschaft. Ob zur Wirksamkeit der Verpfändung stets eine Anzeige gemäß § 1280 BGB gegenüber der Aktiengesellschaft notwendig ist, wird kontrovers diskutiert, überwiegend aber zu Recht verneint.383 Denn § 1280 BGB gilt nur für Forderungen.384 Hinzu kommt, dass dem Publizitätserfordernis auch ohne gesonderte Anzeige jedenfalls dann genügt ist, wenn bei der Verpfändung von Namensaktien von dem Erfordernis einer Urkundenübergabe ausgegangen wird.385 Damit übereinstimmend wird bei einer Rechtsverpfändung unverkörperter Mitgliedschaftsrechte, bei der folglich eine Urkundenübergabe von vorneherein ausgeschlossen ist, konsequenterweise zu Recht von der Notwendigkeit einer Verpfändungsanzeige nach § 1280 BGB ausgegangen.386 Weil § 1280 BGB eine echte Wirksamkeitsvoraussetzung normiert, rät die Praxis al169 lerdings durchgehend – dh bei jeder Form der Pfandrechtsbestellung – zu einer Verpfändungsanzeige.387 Im Übrigen ist die Benachrichtigung der Aktiengesellschaft auch

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375 Berger ZIP 2007, 1533, 1535; Heinsius/Horn/Than § 6 DepotG Rdn 46; Hoffmann WM 2007, 1547, 1550; Kraft/Hönn 171; Nodoushani WM 2007, 289, 295. 376 KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 44; Hoffmann WM 2007, 1547, 1550; Nodoushani WM 2007, 289, 295; Opitz2 §§ 6, 7, 8 Anm 25; aM Heinsius/Horn/Than § 7 DepotG Rdn 4. 377 § 8 DepotG stellt eine besondere Ausprägung des Herausgabeanspruches aus § 985 BGB dar; vgl Baumbach/Hopt-DepotG/Kumpan36 § 8 Rdn 1; Schwintowski4 § 16 Rdn 38, 19; aM Einsele WM 2001, 7, 11: schuldrechtlicher Anspruch. 378 Nodoushani WM 2007, 289, 295. 379 MünchKomm-HGB/Einsele3 Depotgeschäft Rdn 127; Einsele S 127; dies WM 2001, 7, 11. Habersack/Mayer WM 2000, 1678, 1684 wollen zwischen globalverbrieften Aktien und einzelverbrieften Aktien in Sammelverwahrung unterscheiden. Nur bei letzteren soll Besitz des Eigentümers bestehen. 380 Einsele 127 f; zur Verpfändung des Mitgliedschaftsrechts: Soergel-BGB/Habersack13 § 1274 Rdn 30. 381 Kümpel/Wittig/Will4 Rdn 18.231; Schwintowski4 § 16 Rdn 36. 382 KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 45; Hoffmann WM 2007, 1547, 1549 f; Nodoushani WM 2007, 289, 295 aM Habersack/Mayer WM 2000, 1678, 1680 f; Soergel-BGB/Habersack13 § 1293 Rdn 5; Stupp DB 2006, 655, 658: nur Rechtsverpfändung möglich; zweifelnd auch Hirte/Knof WM 2008, 7, 13. 383 Großkomm/Barz3 § 68 Rdn 26; Apfelbaum 31 f; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 59; Hoffmann WM 2007, 1547, 1552; Staudinger-BGB/Wiegand2004 § 1280, 4; Stupp DB 2006, 655, 658; aM SoergelBGB/Habersack13 § 1292 Rdn 7. 384 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 59; Staudinger-BGB/Wiegand2004 § 1280 Rdn 4. 385 Nodoushani WM 2007, 289, 293. 386 Hoffmann WM 2007, 1547. 387 Stupp DB 2006, 655, 658.

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Übertragung von Namensaktien, Vinkulierung | § 68

vor dem Hintergrund des § 1275 iVm §§ 413, 407 BGB empfehlenswert, damit diese nicht mit befreiender Wirkung an den eingetragenen Aktionär leisten kann.388 In das Aktienregister eingetragen wird die Verpfändung von Namensaktien grund- 170 sätzlich nicht.389 2. Nießbrauch. Dem Nießbrauch an Namensaktien (§ 1068 BGB) kommt, ebenso wie dem Nießbrauch an anderen Gesellschaftsanteilen, in der Praxis eine nur geringe Bedeutung zu. Die beschränkten Wirkungen des Nießbrauchs genügen den Sicherungsinteressen von Kreditgebern regelmäßig nicht und lassen sich überdies auch im Wege einer Verpfändung (ggf der Einräumung eines Nutzungspfandes) erreichen.390 Die praktische Relevanz des Nießbrauchs reduziert sich daher im Wesentlichen auf den Bereich der Erbfallvorsorge.391 Die Bestellung eines Nießbrauchs an der Namensaktie richtet sich ebenfalls nach den für die Vollübertragung geltenden Vorschriften (§ 1069 Abs 1 BGB).392 Der Nießbrauch kann grundsätzlich nur im Wege der Zession bestellt werden.393 Die Abtretung ist auch hier formfrei möglich.394 Zum umstrittenen Erfordernis einer Übergabe der Aktienurkunde gilt das bei der Verpfändung von Namensaktien Gesagte (Rdn 150) entsprechend. Eine Nießbrauchsbestellung durch Indossament scheidet hingegen trotz des Verweises in § 1069 Abs 1 BGB deshalb regelmäßig aus, weil es ein „Nießbrauchsindossament“ (im Gegensatz zum Pfandindossament) nicht gibt395 und auch eine dem § 1292 BGB funktional entsprechende Norm für den Nießbrauch nicht existiert.396 Eine Ausnahme sieht § 1081 BGB nur für solche Namensaktien vor, die mit einem Blankoindossament versehen sind; für deren Belastung mit einem Nießbrauch genügt in diesem Fall die Einigung und Übergabe der Aktienurkunde, wobei die Übergabe wiederum durch die Einräumung des Mitbesitzes ersetzt werden kann.397 Daher kann der Gegenansicht, die es für zulässig hält, die Namensaktie zur Bestellung des Nießbrauchs auch mit einem Vollindossament oder mit einem die Einschränkung der materiellen Berechtigung kennzeichnenden Giro zu indossieren, nicht gefolgt werden.398 Zum Erfordernis und zur praktischen Notwendigkeit der Anzeige an die Aktiengesellschaft sowie zur Eintragung des dinglichen Rechts im Aktienregister ist auf die Ausführungen zur Verpfändung (Rdn 168 ff) zu verweisen, die für den Nießbrauch entsprechend gelten.399

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3. Pfändung. Die Rechtsfragen, die durch die Pfändung von Namensaktien aufge- 176 worfen werden,400 sind nicht vorrangig aktienrechtlicher, sondern vollstreckungsrecht-

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388 Großkomm/Barz3 § 68 Rdn 26; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 59; Hoffmann WM 2007, 1547, 1552. 389 Großkomm/Barz3 § 68 Rdn 26; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 59; Hüffer/Koch/Koch12 § 67 Rdn 9; Kraft/Hönn S 173; Nodoushani WM 2007, 289, 290 f; Wiedemann 428 ff. 390 Kraft/Hönn S 165 f. 391 Kraft/Hönn S 166; Teichmann ZGR 1972, 1, 2. 392 Kraft/Hönn S 173. 393 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 62; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 50; Schönhofer S 93. 394 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 62. 395 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 63; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 50. 396 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 63; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 50. 397 KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 50; Kraft/Hönn S 173. 398 Wiedemann S 398 f. 399 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 64. 400 Siehe dazu ausführlich Bork in: FS Henckel, 1995, S 23 ff.

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§ 68 | 3. Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und Gesellschafter

licher Natur und daher an dieser Stelle nicht näher zu erörtern. Zum Zustimmungserfordernis bei der Pfändung vinkulierter Namensaktien siehe unten Rdn 294. V. Prüfungspflicht der Aktiengesellschaft (Absatz 3) Absatz 3 regelt Aspekte einer Prüfungspflicht der Aktiengesellschaft für Fälle, in denen die Namensaktie durch Indossament übertragen wurde. Dass die Vorschrift systematisch zu den Regelungen über das Aktienregister (§ 67) gehört, wurde bis zum NaStraG dadurch deutlich, dass die Vorgängernorm des heutigen Absatz 3 (damals § 68 Abs 4) unmittelbar im Anschluss auf die damalige Vorschrift über die Anmeldung des Erwerbers zur Eintragung im Aktienbuch (damals § 68 Abs 3) folgte, die sich heute jedoch in § 67 Abs 3 findet. Durch das NaStraG wurde die Prüfungspflicht nach Absatz 3 zudem im Wortlaut auf Übertragungen durch Indossament beschränkt und damit dem sachlichen Regelungszusammenhang des § 68 angeglichen, während § 68 Abs 4 aF auch die Prüfungspflicht bei Übertragungen durch Abtretung regelte. 178 Die Prüfung gemäß Absatz 3 gehört hingegen nicht zu den Voraussetzungen der wirksamen Übertragung einer Namensaktie. Dies folgt schon daraus, dass selbst die Eintragung in das Aktienregister – der die Prüfung nach Absatz 3 vorangeht – keine Übertragungsvoraussetzung darstellt, sondern die Umschreibung nur erforderlich ist, um die Vermutungswirkung des § 67 Abs 2 zu begründen.401 177

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1. Verhältnis zu § 67 Abs 3. Wie bereits erwähnt, steht die in Absatz 3 geregelte Prüfungspflicht in engem Zusammenhang mit der Regelung des § 67 Abs 3, wonach bei Übertragung der Namensaktie auf einen anderen die Löschung und Neueintragung im Aktienregister auf Mitteilung und Nachweis erfolgen. Die Aktiengesellschaft ist daher schon aufgrund der Vorgaben des § 67 Abs 3 verpflichtet, ein Überprüfungsverfahren mit dem Ziel der Eintragung der erfolgten Veränderung im Aktienregister einzuleiten, sobald ihr eine Übertragung der Namensaktie mitgeteilt wird. Absatz 3 sieht hierzu eine inhaltlich begrenzte, ergänzende Sonderregelung vor.

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2. Sachlicher Anwendungsbereich der Prüfungspflicht. Absatz 3 betrifft ausdrücklich nur einen Teilbereich der Fälle, in denen die Aktiengesellschaft durch § 67 Abs 3 zur Durchführung eines Überprüfungsverfahrens verpflichtet wird. Die besondere Ausgestaltung der Prüfungspflicht in Absatz 3 gilt nach dem Wortlaut der Norm nur für die Übertragung von Namensaktien durch Indossament, die auch Regelungsgegenstand des Absatz 1 ist. Von vorneherein nicht erfasst wird damit die Übertragung unverkörperter Mitgliedschaftsrechte.402 Umstritten ist, ob die Prüfungspflicht der Aktiengesellschaft sich auch auf die 181 Reihe der Abtretungserklärungen bezieht: Dies wird von einer Auffassung mit dem Argument verneint, dass § 68 Abs 4 in der bis zum NaStraG geltenden Fassung (Rdn 8) eine solche Prüfung ausdrücklich verlangte, während im geltenden Absatz 3 ein entsprechende Pflicht fehlt.403 Die Gegenansicht will Absatz 3 in Übereinstimmung mit dem früheren Rechtszustand weiterhin auch bei Abtretungserklärungen anwenden,404 wobei es sich methodisch nunmehr um eine analoge Anwendung handelt. Dem ist zu folgen,

_____ 401 1153. 402 403 404

Bruns AG 1962, 329; Hüffer/Koch/Koch12 § 68 Rdn 3; Noack in: FS Wiedemann, 2002, S 114, KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 121. Mentz/Fröhling NZG 2002, 201, 202 Fn 12. Hüffer/Koch/Koch12 § 68 Rdn 17; Kindler NJW 2001, 1678, 1682 f.

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denn offensichtlich handelte es sich bei der Wortlautänderung durch das NaStraG um ein Redaktionsversehen.405 3. Zuständigkeit. Die gesellschaftsinterne Zuständigkeit für die Prüfung wird nicht 182 in Absatz 3, sondern in § 67 Abs 3 geregelt. Sie obliegt grundsätzlich dem Vorstand,406 kann jedoch auf Dritte übertragen werden. 4. Inhalt der Prüfungspflicht a) Formale Prüfung der Indossamentenkette. Absatz 3 präzisiert den vorge- 183 schriebenen Inhalt der im Rahmen eines Verfahrens nach § 67 Abs 3 durch die Aktiengesellschaft vorzunehmenden Prüfung und stellt klar, dass bei Rechtsübertragung durch Indossament lediglich formal zu prüfen ist, ob die Indossamentenkette lückenlos ist.407 Nach dem Grundgedanken der Vorschrift soll sich die formelle Prüfungspflicht der Aktiengesellschaft nach teilweise vertretener Ansicht408 dabei auch auf solche Urkunden beziehen, die neben den Indossamenten zum Nachweis des Übergangs der Aktie vorgelegt werden müssen (also etwa Vollmachten, Registerauszüge, Erbscheine). Von der Prüfungspflicht des Absatz 3 ausdrücklich ausgenommen sind die Unter- 184 schriften und damit auch die Prüfung ihrer Echtheit.409 Ebenso wenig muss untersucht werden, ob das Indossament gefälscht ist.410 Die Prüfungspflicht des Absatz 3 erstreckt sich sachlich auch auf Abtretungserklä- 185 rungen (siehe bereits Rdn 181), doch genügt auch insoweit eine formale Prüfung.411 b) Recht bzw Pflicht zu weitergehender Prüfung. Der Vorstand ist allerdings 186 nach allM jederzeit über die Vorgaben des Absatz 3 hinaus zu einer weitergehenden Prüfung berechtigt,412 weil aus Absatz 3 die generelle Zielsetzung deutlich wird, Unrichtigkeiten des Aktienregisters zu verhindern,413 und ein berechtigtes Interesse der Aktiengesellschaft selbst an der Richtigkeit des Aktienregisters besteht.414 Der Vorstand darf seine sachliche Prüfung daher auch auf die Echtheit der Unterschriften und die Wirksamkeit des Rechtsübergangs erstrecken.415 Nach überwiegender Ansicht kann der Vorstand zu einer weitergehenden Prüfung 187 sogar verpflichtet sein.416 Unklar ist allerdings, unter welchen Voraussetzungen das sachliche Prüfungsrecht des Vorstands in eine (ungeschriebene) Prüfungspflicht umschlagen soll: Während manche jegliche Anhaltspunkte für eine Unterschriftsfälschung

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405 Kindler NJW 2001, 1678, 1682 f. 406 Heidel/Heinrich4 § 68 Rdn 20; Hüffer/Koch/Koch12 § 68 Rdn 17; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 28. 407 Heidel/Heinrich4 § 68 Rdn 20; Hüffer/Koch/Koch12 § 68 Rdn 17; Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 68 Rdn 39; Spindler/Stilz/Cahn3 § 68 Rdn 22; Kümpel WM 1983 Sonderbeilage 8, 3, 12 f; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 28. 408 Großkomm/Barz3 § 68 Rdn 22. 409 Großkomm/Barz3 § 68 Rdn 22. 410 MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 28. 411 Hüffer/Koch/Koch12 § 68 Rdn 17. 412 BGHZ 160, 253, 257; Großkomm/Barz3 § 68 Rdn 23; Heidel/Heinrich4 § 68 Rdn 20; Hüffer/Koch/Koch12 § 68 Rdn 17; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 121; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 28. 413 KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 121. 414 Großkomm/Barz3 § 68 Rdn 23. 415 Großkomm/Barz3 § 68 Rdn 23. 416 BGHZ 160, 253, 257; Großkomm/Barz3 § 68 Rdn 22; Baumbach/Hueck13 § 68 Rdn 14; Brodmann § 223 Rdn 4b; Heidel/Heinrich4 § 68 Rdn 20; Hüffer/Koch/Koch12 § 68 Rdn 17; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 121; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 28.

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oder einen anderen Mangel ausreichen lassen,417 verlangen andere konkrete Anhaltspunkte418 oder sogar dringende Verdachtsmomente.419 Eine noch engere Ansicht will eine über eine Formalprüfung hinausgehende Prüfungspflicht hingegen nur annehmen, wenn die sachliche Unrichtigkeit der Aktiengesellschaft positiv bekannt ist und dies im Zweifelsfall ohne Schwierigkeiten auch bewiesen werden kann.420 Zur Begründung wird auf den begrenzten Umfang der wechselrechtlichen Prüfungspflicht nach Art 40 Abs 3 WG421 verwiesen, die auch im Rahmen des Absatz 3 maßgebend sei.422 Dies berücksichtigt indessen nicht die unterschiedliche Situation im Wechsel- und Scheckverkehr einerseits und im Aktienwesen andererseits. Das besondere Bedürfnis nach Verkehrsfähigkeit und Verkehrsschutz im Wechsel- und Scheckverkehr besteht im Aktienwesen, bei dem es ja nicht um den Zahlungsverkehr geht, nicht. Daher dürfte es angemessen sein, ein Umschlagen des Prüfungsrechts in eine Prüfungspflicht dann zu bejahen, wenn konkrete Anhaltspunkte für Mängel vorliegen. Die praktische Bedeutung der Prüfungspflicht gemäß Absatz 3 ist heute insgesamt 188 begrenzt,423 und zwar primär infolge der technischen Entwicklung im Bereich des Aktienregisters gemäß Art 67 Abs 1. Vor allem im Fall der börsennotierten Publikums-AG wird das Aktienregister heute als elektronische Datenbank geführt, die von der Gesellschaft mittels der online von den Wertpapiersammelbanken übermittelten Daten laufend aktualisiert und nicht mehr in Papierform vorgehalten wird.424 Nach allgM ergibt sich dabei bereits aus den allgemeinen Grundsätzen dieses automatisierten Verfahrens, dass der Vorstand sich in dessen Rahmen auf eine Plausibilitätsprüfung beschränken kann.425 VI. Die Vinkulierung von Namensaktien (Absatz 2) 189

Absatz 2 bestimmt, dass die Satzung die Übertragung an die Zustimmung der Gesellschaft binden kann (Satz 1) und regelt in seinen Sätzen 2 bis 4 Einzelheiten eines so begründeten Zustimmungserfordernisses. Die Überschrift des § 68 bezeichnet dieses als „Vinkulierung“. Im Recht der Kapitalgesellschaften findet sich ein funktionales Gegenstück in der 190 Vorschrift des § 15 Abs 5 GmbHG,426 die es gestattet, die Abtretung von GmbH-Geschäftsanteilen durch den Gesellschaftsvertrag von der Genehmigung der Gesellschaft abhängig zu machen. Obgleich der Regelungsgegenstand beider Normen üblicherweise übereinstimmend als „Vinkulierung“ bezeichnet wird, zeichnen sie sich inhaltlich in mehrfacher Hinsicht durch Unterschiede aus. Statutarische Vinkulierungsbestimmungen finden sich Aktiengesellschaften ganz 191 unterschiedlicher Art und Größe:427 Verbreitet sind sie einerseits vor allem bei kleinen

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417 KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 121; Spindler/Stilz/Cahn3 § 68 Rdn 22; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 28. 418 Heidel/Heinrich4 § 68 Rdn 20; Hüffer/Koch/Koch12 § 68 Rdn 17; Wachter/Servatius2 § 68 Rdn 7; ähnlich BGHZ 160, 253, 257: bei „Verdacht“. 419 Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 68 Rdn 39; Brodmann § 223 Rdn 4b; ähnlich Baumbach/Hueck13 § 68 Rdn 14: bei „offensichtlichen Bedenken“. 420 Großkomm/Barz3 § 68 Rdn 22; ähnlich Spindler/Stilz/Cahn3 § 68 Rdn 22 421 Dazu insbesondere RGZ 53, 204, 207 (wo eine Prüfungspflicht allerdings nicht erst bei positiver Kenntnis des Schuldners, sondern bereits dann angenommen wird, wenn dieser von der Mangelhaftigkeit der Übertragung „wissen muss“). 422 Großkomm/Barz3 § 68 Rdn 22. 423 MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 29; Spindler/Stilz/Cahn3 § 68 Rdn 23. 424 Hüffer/Koch/Koch12 § 67 Rdn 4. 425 BGHZ 160, 253, 258; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 29. 426 Großkomm-GmbHG/Winter/Löbbe2 § 15 Rdn 220. 427 Eine Zunahme der Bedeutung von Vinkulierungen konstatiert Heidel/Heinrich4 § 68 Rdn 11.

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und mittleren Aktiengesellschaften,428 die vielfach als Familiengesellschaften gegründet und geführt werden, während andererseits auch eine erhebliche Anzahl börsennotierter Publikumsaktiengesellschaften vinkulierte Namensaktien ausgegeben hat. Umfassende empirische Daten zur Häufigkeit der Aktienvinkulierung liegen, soweit ersichtlich, nicht vor. Die Schätzungen im Schrifttum reichen von einem Drittel der deutschen Aktiengesellschaften429 über „durchaus verbreitet“430 bis hin zu einer pauschalen Qualifikation als Ausnahmefall.431 Nach einer im Jahre 2007 durchgeführten Untersuchung der Satzungen von 399 Aktiengesellschaften432 hatten rund 40% der Aktiengesellschaften vinkulierte Namensaktien ausgegeben, wovon der weit überwiegend Teil nicht börsennotierte Gesellschaften waren.433 1. Begriff und Zweck der Vinkulierung a) Begriff. Zu den überkommenen Grundprinzipien des deutschen Aktienrechts 192 zählt der Grundsatz der freien Übertragbarkeit des Mitgliedschaftsrechts.434 Er bezieht sich gegenständlich sowohl auf Inhaberaktien als auch auf Namensaktien und Zwischenscheine, die daher grundsätzlich nach dem freien Willen des Aktionärs auf Dritte übertragen werden können.435 Die nach Absatz 2 gestattete Vinkulierung (von lat vinculum = Band, Fessel) stellt 193 die einzige Ausnahme vom Grundsatz der freien Übertragbarkeit von Namensaktien dar, die es der Aktiengesellschaft gestattet, die Übertragung der Namensaktie als Wertpapier und des dadurch verbrieften Mitgliedschaftsrechts mit dinglicher Wirkung von der Zustimmung der Aktiengesellschaft abhängig zu machen.436 Wird eine vinkulierte Namensaktie übertragen, so bleibt die Übertragung so lange schwebend unwirksam, bis die Aktiengesellschaft der Übertragung auf ein entsprechendes Ersuchen hin zugestimmt hat. Wird die Zustimmung verweigert, tritt endgültige Unwirksamkeit ein (siehe dazu im Einzelnen noch Rdn 493 ff). Eine Vinkulierung hat damit rechtliche wie praktische Folgen sowohl für die Aktionäre als auch für die Aktiengesellschaft, die erheblich über die Auswirkungen schuldrechtlicher Vereinbarungen mit vergleichbarer Zielrichtung (Rdn 519 ff) hinausgehen.

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428 Bayer/Hoffmann AG-Report 2007, R375, R376. 429 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 75; Otto DB 1988 Beil 12, 1, 6; Schrötter DB 1977, 2265; Wirth DB 1992, 617. 430 Westermann in: FS Huber, 2006, S 997, 999; vgl auch Kerber WM 1990, 789, 790, dem zufolge im Jahre 1990 64 deutsche börsennotierte Aktiengesellschaften Namensaktien ausgegeben hatten. 431 Lutter AG 1992, 369. 432 Die Untersuchung beschränkte sich dabei auf Aktiengesellschaften, die nach dem 1.1.2007 gegründet wurden oder eine Satzungsänderung durchgeführt hatten, siehe Bayer/Hoffmann AG-Report 2007, R375, R376. 433 Bayer/Hoffmann AG-Report 2007, R375 ff. 434 BGHZ 160, 253, 256; BayObLGZ 1988, 371, 377; Großkomm/Barz3 § 68 Rdn 2; Asmus S 77; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 67; Hüffer/Koch/Koch12 § 68 Rdn 10; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 57; Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 68 Rdn 2; Küsters BankA 1937, 175; Mayer MittBayNot 2006, 281, 284; MünchHdbAG/Sailer-Coceani4 § 14 Rdn 14; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 34; Hölters/Laubert2 § 68 Rdn 9; Schlegelberger/Quassowski2 § 61 Rdn 3; v Godin/Wilhelmi4 § 68 Rdn 9. 435 BGHZ 160, 253, 256; Böttcher/Beinert/Hennerkes DB 1971, 1998; Heller/Timm NZG 2006, 257; Hüffer/Koch/Koch12 § 68 Rdn 10; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 57; v Godin/Wilhelmi4 § 68 Rdn 9. 436 Großkomm/Barz3 § 68 Rdn 5; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 67; Heller/Timm NZG 2006, 257; Hirte in: FS Kollhosser 2004, S 217, 219; Hüffer/Koch/Koch12 § 68 Rdn 10; Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 68 Rdn 15; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 34; Serick in: FS Hefermehl, 1976, S 427, 431; v Godin/Wilhelmi4 § 68 Rdn 9; Wirth DB 1992, 617.

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Die Einschränkung der Übertragbarkeit des Mitgliedschaftsrechts durch eine Vinkulierung wiegt bei Aktien deshalb doppelt schwer, weil ein Recht zur Kündigung oder ein sonstiges Recht zum Austritt aus einer Aktiengesellschaft grundsätzlich nicht besteht.437 Da die Vorschrift des Absatz 2 insofern eine abschließende Regelung enthält, kommt der genauen Bestimmung von Inhalt und Grenzen der Norm erhebliche praktische Bedeutung zu.

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b) Gegenstand der Vinkulierung. Absatz 2 lässt die Vinkulierung von Namensaktien zu. Dies gilt gemäß Absatz 4 auch für Zwischenscheine. Sowohl vollbezahlte als auch nur teilweise bezahlte Namensaktien sind vinkulierbar.438 Auch die Übertragung von Bezugsrechten (§ 186) kann einer Vinkulierung unterworfen werden.439 Inhaberaktien können hingegen nicht vinkuliert werden.440 Eine entsprechende 196 statutarische Vinkulierungsklausel wäre nichtig.441 197 Aus dem systematischen Zusammenhang des Absatz 2 mit Absatz 1, der sich nur auf solche Namensaktien bezieht, die in einer Urkunde verbrieft sind (Rdn 18), folgt, dass als Gegenstand einer Vinkulierung jedenfalls in Gestalt einer Namensaktie verbriefte Mitgliedschaftsrechte in Frage kommen.442 Daneben sind nach herrschender und zutreffender Ansicht aber auch unverkörperte Mitgliedschaftsrechte vinkulierbar. Voraussetzung ist lediglich, dass die Satzung der Aktiengesellschaft in Übereinstimmung mit § 23 Abs 3 Nr 5 bestimmt, dass die Aktien auf den Namen ausgestellt werden (vgl § 10).443 Da die Ausgabe einer Urkunde im Übrigen weder zum notwendigen Satzungsinhalt noch zu den Entstehungsvoraussetzungen der Mitgliedschaft selbst zählt,444 entsteht das Mitgliedschaftsrecht unabhängig von einer Verbriefung mit dem rechtlichen Charakter der Namensaktie. Das unverkörperte Mitgliedschaftsrecht wird daher von der Vinkulierung ohne Rücksicht darauf erfasst, ob nach der Satzung der Aktiengesellschaft künftig verbriefte Namensaktien auszugeben sind445 oder von einer Verkörperung der als Namensaktie ausgestalteten Mitgliedschaftsrechte auf Dauer abgesehen werden soll.446 Absatz 2 ist folglich nicht ausschließlich als Annexregelung zu Absatz 1 zu sehen, 198 der ausschließlich verbriefte Namensaktien zum Regelungsgegenstand hat.447 Vielmehr erfasst Absatz 2 Namensaktien auch, wenn sie (noch) nicht verbrieft sind und daher

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437 MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 34; Asmus S 77; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 57; Westermann in: FS Huber, 2006, S 997, 999 f; Wirth DB 1992, 617; aM Grunewald in: FS Claussen, 1997, S 103. 438 RGZ 132, 149, 154; Großkomm/Barz3 § 68 Rdn 5; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 80; Schlegelberger/Quassowski2 § 61 Rdn 6. 439 Großkomm/Wiedemann4 § 180 Rdn 14; Heidel/Heinrich4 § 68 Rdn 13; Hüffer/Koch/Koch12 § 186 Rdn 7; KK/Zöllner2 § 180 Rdn 14. 440 Bayer/Hoffmann AG-Report 2007, R375, R376; Marsch-Barner/Schäfer/Gätsch3 § 5 Rdn 93; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 80; Hüffer/Koch/Koch12 § 68 Rdn 10; Mayer MittBayNot 2006, 281, 284; Spindler/Stilz/Cahn3 § 68 Rdn 28; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 34; Stupp NZG 2005, 205, 206; Wirth DB 1992, 617; Würdinger4 § 12 VI 1. 441 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 80; KK/Lutter/Drygala3 Anh § 68 Rdn 33. 442 OLG Celle NZG 2005, 279, 280; Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 68 Rdn 17. 443 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 81; KK/Lutter/Drygala3 Anh § 68 Rdn 6; aM – jedes unverkörperte Mitgliedschaftsrecht sei vinkulierbar – Großkomm/Barz3 § 68 Rdn 27; v Godin/Wilhelmi4 § 68 Rdn 9. 444 Unstr RGZ 31, 17, 22; RGZ 34, 110, 115; RGZ 41, 9, 13 f; RGZ 52, 417, 423; Großkomm/Brändel4 § 10 Rdn 10; KK/Dauner-Lieb3 § 10 Rdn 20; MünchKomm/Heider4 § 10 Rdn 5. 445 OLG Celle NZG 2005, 279, 280; OLG München NZG 2005, 756, 757; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 81; Heidel/Heinrich4 § 68 Rdn 10; MünchHdbAG/Sailer-Coceani4 § 14 Rdn 2; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 34 Fn 67; Stupp NZG 2005, 205, 206; ders DB 2006, 655, 659. 446 OLG Celle NZG 2005, 279, 280; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 81; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 34 Fn 67; Noack in: FS Wiedemann, 2002, S 114, 1152. 447 OLG Celle NZG 2005, 279, 280; aM KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 3.

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(einstweilen) lediglich im Wege der Abtretung (§§ 398, 413 BGB) übertragen werden können.448 Die Vinkulierungsvorschriften gelten darüber hinaus auch für den Fall, dass der Aktionär die bereits ausgegebenen Namensaktien noch nicht abgeholt hat.449 Nicht vinkulierbar sind hingegen unverkörperte Mitgliedschaftsrechte, bei denen nach der Satzung (§ 23 Absatz 3 Nr 5) die Ausgabe von Inhaberaktien vorgesehen ist.450 c) Zwecke einer Vinkulierung. Mit der Vinkulierung von Namensaktien lassen sich 199 unterschiedliche Zwecke verfolgen. Der im Einzelfall angestrebte Zweck ist aber nicht nur als Motiv für die Einführung eines Zustimmungserfordernisses der Gesellschaft bedeutsam, sondern kann darüber hinaus auch für die spätere Zustimmungsverweigerung und insbesondere für deren Grenzen von Bedeutung sein (dazu Rdn 412 ff). Im Einzelnen lassen sich die denkbaren rechtlichen oder wirtschaftlichen Motive für eine Vinkulierung wie folgt gruppieren: aa) Vinkulierung als spezialgesetzliche Voraussetzung des Unternehmensge- 200 genstands. Für bestimmte Unternehmensgegenstände setzt das Gesetz voraus, dass die Mitgliedschaft in der Gesellschaft als vinkulierte Namensaktie ausgestaltet ist. Um einen dauerhaften Einfluss der betreffenden Aktiengesellschaften auf den Kreis ihrer Aktionäre sicherzustellen, ist die Vinkulierung der Namensaktien in diesen Fällen gesetzlich vorgeschrieben. Entsprechende Vorgaben sieht das geltende Recht vor für Luftverkehrsgesellschaf- 201 ten in Rechtsform einer börsennotierten Aktiengesellschaft (§ 2 Abs 1 Satz 1 LuftNaSiG), weil luftverkehrsrechtliche Vorgaben sowohl auf gemeinschaftsrechtlicher Ebene451 als auch in internationalen Abkommen452 verlangen, dass Luftfahrtunternehmen mit Sitz in Deutschland mehrheitlich im Eigentum und unter Kontrolle der Bundesrepublik Deutschland bzw deutscher Staatsangehöriger stehen.453 Aus berufsrechtlichen Gründen wird die Vinkulierung von Namensaktien zudem 202 gesetzlich vorgeschrieben für Wirtschaftsprüfungsgesellschaften (§ 28 Abs 5 Satz 2 WPO), Buchprüfungsgesellschaften (§ 130 Abs 2 Satz 1 iVm § 28 Abs 5 Satz 2 WPO) und Steuerberatungsgesellschaften (§ 50 Abs 5 Satz 2 StBerG) in Rechtsform einer Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien. Nach hM setzt auch die berufsrechtliche Zulassung von Rechtsanwaltsgesellschaften in der Rechtsform einer Aktiengesellschaft in Anlehnung an § 59e Abs 1 BRAO voraus, dass die Aktien nach der Satzung als vinkulierte Namensaktien ausgegeben werden.454 bb) Kontrolle des Kreises der Aktionäre. Die praktisch wichtigste Funktion der 203 Vinkulierung dürfte in der Möglichkeit liegen, über das Zustimmungserfordernis die Zu-

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448 BGHZ 160, 253, 257; Heidel/Heinrich4 § 68 Rdn 10. 449 Stupp NZG 2005, 205, 206. 450 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 81; KK/Lutter/Drygala3 Anh § 68 Rdn 6; aM Großkomm/Barz3 § 68 Rdn 27; v Godin/Wilhelmi4 § 68 Rdn 9. 451 Art 4 Abs 2 Verordnung (EWG) Nr 2407/92 des Rates über die Erteilung von Betriebsgenehmigungen an Luftfahrtunternehmen vom 23.7.1992, ABl EG Nr L 240, 1. 452 Vgl etwa Art 4 des Abkommens über den Luftverkehr zwischen der Bundesrepublik Deutschland und den Vereinigten Staaten von Amerika vom 7.7.1955, BGBl II 1956, 404 f; Art 5 Abs 1c des Abkommens über den Luftverkehr zwischen der Bundesrepublik Deutschland und Kanada, BGBl II 1975, 121. 453 Noack in: FS Bezzenberger, 2000, S 291, 293; zum LuftNaSiG v Franckenstein NJW 1998, 286 ff. 454 BGHZ 161, 376, 386 ff; BGH NJW 2006, 1132; BGH BB 2005, 1131; Hommelhoff/Schwab WiB 1995, 115, 117; Kempter/Kopp NJW 2001, 777, 779; Noack in: FS Bezzenberger, 2000, S 291, 293; Passarge NJW 2005, 1835, 1837; aM Henssler/Prütting-BRAO/Henssler4 Vorb § 59c Rdn 24; Muthers NZG 2001, 930, 932.

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sammensetzung des Kreises der an der Aktiengesellschaft beteiligten Aktionäre zu kontrollieren. Die Interessen „der Gesellschaft“ selbst, an deren Zustimmung die Übertragung der 204 Namensaktien nach Absatz 2 Satz 1 gebunden werden kann, sind dabei typischerweise auf die Erhaltung der wirtschaftlichen Selbstständigkeit der Aktiengesellschaft gerichtet. Die Vinkulierung dient aus dieser Perspektive primär dem Schutz vor einer unerwünschten Übernahme der Gesellschaft455 oder – spezifischer – dem Schutz vor einem Aufkauf durch Wettbewerber456 oder durch ausländische Investoren.457 Häufig als Motiv der Vinkulierung genannt wird der Schutz vor Überfremdung der Aktiengesellschaft.458 Bei börsennotierten Aktiengesellschaften stellt sich die Vinkulierung insoweit als aktienrechtliches Äquivalent zu den kapitalmarktrechtlichen Mitteilungspflichten des § 21 WpHG dar. 205 Der Schutz vor Überfremdung deckt sich vielfach mit den Interessen der Aktionäre.459 Praktisch bedeutsam ist dies vor allem für personalistisch strukturierte Aktiengesellschaften wie namentlich Familiengesellschaften:460 Hier spielt die (nach außen zielende) Verhinderung eines Aufkaufes durch Familienfremde461 oder die Begrenzung des Einflusses Familienfremder462 ebenso eine Rolle wie die gleichermaßen das interne Verhältnis unter den aktuellen Aktionären betreffene Erhaltung der Anteilsparität unter Gesellschaftern oder Gesellschafterstämmen.463 Ziel der Vinkulierung kann es auch sein, die Perpetuierung bzw Kontrolle der 206 bisherigen Mehrheitsverhältnisse zu gewährleisten.464 Insbesondere kann es darum gehen, zu verhindern, dass ein Mitaktionär hinter dem Rücken der anderen eine Mehrheitsposition aufbaut.465 Die Vinkulierung stellt insofern ein Instrument des Konzerneingangsschutzes dar.466

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455 Marsch-Barner/Schäfer/Gätsch3 § 5 Rdn 93; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 73; Heller/Timm NZG 2006, 257; Lutter AG 1992, 369, 374; Liebscher ZIP 2003, 825, 826; BeckHdbAG/Maul2 § 3 Rdn 40; Noack in: FS Bezzenberger, 2000, S 291, 293: „Take-over-Schutz“; Westermann in: FS Huber, 2006, S 997, 1001, der auch bloße Übernahmewünsche nennt; Wirth DB 1992, 617. 456 OLG Celle NZG 2005, 279, 280; Bruns AG 1962, 329, 330: Schutz vor „Unterwanderung“ durch die Konkurrenz; Hüffer/Koch/Koch12 § 68 Rdn 10; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 37; Schrötter DB 1977, 2265: Schutz vor Konzentrationsbestrebungen; Westermann in: FS Huber, 2006, S 997, 999. 457 OLG Celle NZG 2005, 279, 280; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 73; Hüffer/Koch/Koch12 § 68 Rdn 10; Lutter/Schneider ZGR 1975, 182, 185; Schrötter DB 1977, 2265, 2268. 458 OLG Celle NZG 2005, 279, 280; Bruns AG 1962, 329, 330; Hüffer/Koch/Koch12 § 68 Rdn 10; Spindler/Stilz/Cahn3 § 68 Rdn 29; Noack in: FS Bezzenberger, 2000, S 291, 293; Ulmer in: FS SchmidtRimpler, 1957, S 261, 261. 459 Allein auf diese abstellend Asmus S 44. 460 BGH NJW 1987, 1019, 1020 mit dem zutr Hinweis, dass regelmäßig die Aktionäre mehr als die Gesellschaft daran interessiert sind, den Charakter als Familiengesellschaft zu erhalten; Böttcher/Beinert/Hennerkes DB 1971, 1998; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 73; Spindler/Stilz/Cahn3 § 68 Rdn 29; Hölters/Laubert2 § 68 Rdn 10; Hennerkes/May DB 1988, 537, 538; Uhlenbruck DB 1967, 1927, 1928; Rothärmel BB 2012, 716. 461 BGH NJW 1987, 1019, 1020; Heidel/Heinrich4 § 68 Rdn 11; Heller/Timm NZG 2006, 257; Hüffer/Koch/Koch12 § 68 Rdn 10; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 37; Schrötter DB 1977, 2265, 2268; Uhlenbruck DB 1967, 1927, 1928; Westermann in: FS Huber, 2006, S 997, 1001; Wirth DB 1992, 617. 462 Asmus S 44; Hennerkes/May DB 1988, 537, 538. 463 Westermann in: FS Huber, 2006, S 997, 1001. Zur AG & Co KG ebenso Hüffer/Koch/Koch12 § 68 Rdn 10. 464 RGZ 132, 149, 154 f; Asmus S 45; Heidel/Heinrich4 § 68 Rdn 11; Heller/Timm NZG 2006, 257. 465 RGZ 132, 149, 155; OLG Celle NZG 2005, 279, 280; Hüffer/Koch/Koch12 § 68 Rdn 10; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 37; Westermann in: FS Huber, 2006, S 997, 999. 466 Reichert GmbHR 1995, 176, 177.

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Übertragung von Namensaktien, Vinkulierung | § 68

Für Immobilienaktiengesellschaften (REIT-AGs) besitzt die Kontrolle ihrer Aktio- 207 närsstruktur eine besondere wirtschaftliche Bedeutung, weil die andauernde (§ 18 Abs 3 REITG) Steuerbefreiung der REIT-AG (§ 16 REITG) davon abhängt, dass sich einerseits mindestens 15% ihrer Aktien im Streubesitz befinden (Mindeststreubesitzquote, § 11 Abs 1 Satz 1 REITG) und andererseits kein Anleger mehr als 10% der Aktien hält oder aber Aktien in einem Umfang hält, der ihm 10% oder mehr der Stimmrechte vermittelt (Höchstbeteiligungsgrenze, § 11 Abs 4 REITG).467 Zur Sicherung einer entsprechenden steuerrechtlich privilegierten Beteiligungsstruktur wird dabei die Ausgabe vinkulierter Namensaktien durch die REIT-AG vorgeschlagen.468 Dagegen spricht, dass der Fiskus vor dem Hintergrund des besonderen Mechanismus des § 18 Abs 3 Satz 3, 4 REITG argumentieren könnte, die Gesellschaft sei schon früher über den Verstoß gegen die Höchstbeteiligung informiert gewesen.469 Nicht übersehen werden darf auch, dass die Vinkulierung zwangsläufig die Verkehrsfähigkeit von REIT-Namensaktien einschränkt, was im Ergebnis für alternative Mittel zur Kontrolle der Beteiligungsstruktur spricht.470 cc) Sicherstellung der Leistungsfähigkeit der Aktionäre. Das Erfordernis der Zu- 208 stimmung der Aktiengesellschaft zur Übertragung der Namensaktien erlaubt der Gesellschaft zudem die Sicherstellung der Leistungsfähigkeit ihres Aktionärskreises, wenn die Aktionäre Nebenleistungspflichten haben, die nicht in Geld zu erfüllen sind.471 In diesem Fall wird Vinkulierung durch § 55 Abs 1 Satz 1 sogar gesetzlich vorgeschrieben.472 Praktische Bedeutung haben diese gegenständlichen Nebenleistungen offenbar vor allem in der Rübenzuckerindustrie gehabt,473 wobei der vorrangige Zweck in diesem Bereich allerdings – gleichsam umgekehrt – in der Sicherung von Lieferrechten bestand, die durch eine satzungsmäßige Abnahmeverpflichtung der Aktiengesellschaft verwirklicht wurde.474 Daneben sollte die Vinkulierung der Namensaktien verhindern, dass die Gesellschaft den Charakter einer Publikumsgesellschaft unter Beteiligung von Aktionären annimmt, deren Interesse nicht vorrangig dem Rübenanbau gilt.475 Eine Vinkulierung gestattet der Aktiengesellschaft zudem die Prüfung und Siche- 209 rung der finanziellen Leistungsfähigkeit von Aktionären bei dem Erwerb nicht voll eingezahlter Aktien.476 Praktisch bedeutsam ist dies namentlich in der Versicherungswirtschaft,477 in der es aus diesem Grund einen besonders hohen Anteil an Aktiengesellschaften mit vinkulierten Namensaktien gibt.478

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467 Wieneke/Fett NZG 2007, 774, 776. 468 Hahn ZGR 2006, 805, 829; Quass/Becker AG 2007, 421, 430; für eine gesetzlich festzuschreibende Pflicht zur Ausgabe vinkulierter Namensaktien eintretend Klühs/Schmidtbleicher ZIP 2006, 1805, 1808 f. 469 Kollmorgen/Hoppe/Feldhaus BB 2007, 1345, 1349. 470 Schroeder AG 2007, 531, 535. 471 Heidel/Heinrich4 § 68 Rdn 11; Heller/Timm NZG 2006, 257; Hüffer/Koch/Koch12 § 68 Rdn 10; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 59; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 35. 472 Zu Vorgängernormen Schmidt in: FS Immenga, 2004, S 705, 710 f. 473 BGH NJW 2001, 2537; BFH BStBl II 2004, 280; OLGR Naumburg 2005, 287 f; Noack in: FS Bezzenberger, 2000, S 291, 292; Schmidt in: FS Immenga, 2004, S 705, 715 ff. 474 BGH NJW 2001, 2537; BFH BStBl II 2004, 280. 475 BFH BStBl II 2004, 280. 476 Bruns AG 1962, 329, 330; Heidel/Heinrich4 § 68 Rdn 11; Heller/Timm NZG 2006, 257; Hüffer/Koch/ Koch12 § 68 Rdn 10; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 35; Noack in: FS Bezzenberger, 2000, S 291, 292; Ulmer in: FS Schmidt-Rimpler, 1957, S 261, 261; Westermann in: FS Huber, 2006, S 997, 1001; Würdinger4 § 12 VI 4. 477 Heidel/Heinrich4 § 68 Rdn 11; Kerber WM 1990, 789, 790; Noack in: FS Bezzenberger, 2000, S 291, 292; Schinzler S 33; Westermann in: FS Huber, 2006, S 997, 1008; Würdinger4 § 12 VI 4; umfassend Degner. 478 Nach Kerber WM 1990, 789, 790 waren im Jahre 1990 nicht weniger als 36% der deutschen Aktiengesellschaften, die Namensaktien ausgegeben haben, Versicherungsgesellschaften; unter letzteren hatten etwa 1/3 der Gesellschaften zumindest einen Teil ihrer Namensaktien vinkuliert.

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§ 68 | 3. Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und Gesellschafter

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dd) Kontrolle der Inhaberschaft von Entsendungsrechten zum Aufsichtsrat. Schließlich lässt sich im Wege der Vinkulierung bei einem bestehenden aktiengebundenen Recht zur Entsendung von Mitgliedern in den Aufsichtsrat (§ 101 Abs 2 Satz 1) das Eindringen unerwünschter Aktionäre in dieses Gesellschaftsorgan verhindern.479 Das Gesetz schreibt in diesem Fall die Vinkulierung der Namensaktien in § 101 Abs 2 Satz 2 sogar vor. Die Beschränkung des aktiengebundenen Entsendungsrechts auf Inhaber vinkulierter Namensaktien verfolgt dabei den Zweck, den rein spekulativen Aktienbesitz von der Einflussnahme mittels Entsendungsrecht auszuschließen.480

d) Absatz 2 als abschließende Regelung. Absatz 2 regelt nach allgM die Einschränkungen, denen die Übertragbarkeit der Namensaktie im Wege der Vinkulierung unterworfen werden kann, in abschließender und erschöpfender Weise.481 Andere als die dort vorgesehenen satzungsmäßigen Einschränkungen sind daher unzulässig und nichtig, gleichviel ob sie den Inhalt oder die Form betreffen (siehe dazu noch Rdn 300 ff).482 Die Satzung kann daher die dingliche Wirksamkeit der Übertragung der Namensak212 tie durch Abtretung (§§ 398, 413 BGB; Rdn 126 ff) weder an eine bestimmte Form (wie etwa Schriftform unter notarieller Beglaubigung der Unterschriften der Vertragsparteien) binden483 noch die Aktionäre in diesem Zusammenhang mit Kosten belasten.484 Entsprechende statutarische Bestimmungen erschweren in unzulässiger Weise die freie Übertragbarkeit der Namensaktien, verstoßen damit gegen Grundprinzipien des deutschen Aktienrechts und sind folglich nichtig.485 Da die Vinkulierung die freien Übertragbarkeit von Aktien als eines der tragenden 213 Grundprinzipien des Aktienrechts einschränkt, muss Absatz 2 schließlich selbst eng ausgelegt werden.486 211

2. Rechtliche Wirkungen der Vinkulierung a) Folgen der Vinkulierung für die Rechtsnatur der betroffenen Namensaktie. Die Vinkulierung der Namensaktie ändert nichts daran, dass eine ausgegebene Aktienurkunde weiterhin Trägerin des Aktienrechts und Wertpapier ist. Sie wird durch die Zustimmungsbedürftigkeit der Übertragung insbesondere nicht etwa zur bloßen Beweisurkunde herabgestuft.487 Namensaktien bleiben nach heute ganz hM zudem auch im Falle ihrer Vinkulierung 215 geborene Orderpapiere.488 Dies begründet man damit, dass eine erfolgte Vinkulierung

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479 BGHZ 165, 192, 202; Heidel/Heinrich4 § 68 Rdn 11; Heller/Timm NZG 2006, 257; Hüffer/Koch/Koch12 § 68 Rdn 10; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 59; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 35; Noack in: FS Bezzenberger, 2000, S 291, 292; Würdinger4 § 12 VI 4. 480 Großkomm/Hopt/Roth4 § 101 Rdn 115. 481 BGHZ 160, 253, 256 f: „im Grundsatz“; KG JW 1939, 296; Böttcher/Beinert/Hennerkes DB 1971, 1998, 1999; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 68; Heidel/Heinrich4 § 68 Rdn 10; Küsters BankA 1937, 175, 179; Schlegelberger/Quassowski2 § 61 Rdn 9. 482 KG JW 1939, 296; Schlegelberger/Quassowski2 § 61 Rdn 9; Uhlenbruck DB 1967, 1927, 1928; v Godin/Wilhelmi4 § 68 Rdn 9. 483 BGHZ 160, 253, 256 f. 484 BGHZ 160, 253, 258. 485 BGHZ 160, 253, 256 ff. 486 Böttcher/Beinert/Hennerkes DB 1971, 1998, 1999; Küsters BankA 1937, 175, 179; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 62; Schinzler S 30 und öfter; Uhlenbruck DB 1967, 1927, 1928; v Godin/Wilhelmi4 § 68 Rdn 9. 487 RGZ 36, 35, 38 f; OLG Hamburg OLG Rspr Bd 26, 206. 488 Bruns AG 1962, 329, 331; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 76; Heidel/Heinrich4 § 68 Rdn 3; Hüffer/Koch/Koch12 § 68 Rdn 10; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 7; Kümpel WM 1983 Sonderbeilage 8, 3, 5;

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Übertragung von Namensaktien, Vinkulierung | § 68

nichts an der Übertragbarkeit der Namensaktie mittels Indossament ändert.489 Das Erfordernis der Zustimmung der Aktiengesellschaft zur Übertragung beseitigt die Transportfunktion des Indossaments nicht, sondern schränkt sie nur ein.490 Zudem kann die Wirksamkeit der Übertragung von Orderpapieren auch sonst durchaus von der Zustimmung Dritter (etwa des Familiengerichts, § 1819 BGB) abhängig sein.491 Die früher vertretene Gegenauffassung, wonach die Namensaktie durch Vinkulierung zum Rektapapier werde,492 wird heute vor allem deshalb abgelehnt, weil sie mit begriffsjuristischer Argumentation ohne Not den Schutz des gutgläubigen Erwerbers untergräbt, denn Rektapapiere können nur durch Zession (§§ 398 ff, 413 BGB) übertragen werden.493 Die Vinkulierung von Namensaktien führt nach hM darüber hinaus nicht zur Be- 216 gründung einer besonderen Aktiengattung iSd § 11 Satz 2.494 Begründen lässt sich dies mit einem Verweis auf § 101 Abs 2 Sätze 2, 3.495 Zwar wird vereinzelt eingewandt, die Vinkulierung der Namensaktie mindere den Rechtsstatus des Aktionärs gegenüber der Aktiengesellschaft erheblich, weshalb die vinkulierten Aktien gegenüber Inhaberaktien eine selbständige Gattung (§ 11 Satz 2) bildeten.496 Diese Argumentation übersieht indessen, dass die durch Vinkulierung beschränkte Fungibilität der Mitgliedschaft kein Gattungsmerkmal im Sinne eines „Rechts“ nach § 11 Satz 2 ist.497 Praktische Bedeutung erlangt die Frage in den Fällen, in denen es um die Umwandlung von Inhaberaktien in vinkulierte Namensaktien bzw die Verschärfung einer bereits bestehenden Vinkulierung (Rdn 259 f) geht und § 180 Abs 2 ausnahmsweise nicht zur Anwendung gelangt. Hier hängt das Eingreifen des § 179 Abs 3 davon ab, ob man die vinkulierten Namensaktien als selbstständige Aktiengattung versteht.498 b) Folgen der Vinkulierung für die Übertragbarkeit der betroffenen Namensak- 217 tie. Die Vinkulierung hat weit reichende Folgen für die Übertragbarkeit der betroffenen Namensaktie. Die Satzungsbestimmung über die Vinkulierung schränkt die Verfügungsbefugnis des Aktionärs in der Weise ein, dass eine Verfügung über die Namensaktie nur bei Vorliegen der Zustimmung der Aktiengesellschaft Wirkung erlangt.499 Bei der Vinkulierung handelt es sich dabei nicht um ein zugunsten der Aktiengesellschaft bestehendes Veräußerungsverbot iSd § 135 BGB, sondern um eine Eigenschaft der Rechtsstellung des Aktionärs, die darin besteht, nur mit Zustimmung der Gesellschaft übertragbar zu sein.500 Der Aktionär kann sich zwar weiterhin frei zur Übertragung seiner Namensaktien verpflichten, weil eine Vinkulierung sich nicht auf den Abschluss schuldrechtlicher Ver-

_____ MünchHdbAG/Sailer-Coceani4 § 14 Rdn 14; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 43; Spindler/Stilz/Cahn3 § 68 Rdn 38; Noack in: FS Bezzenberger, 2000, S 291, 297; Würdinger4 § 12 VI 2. 489 Hüffer/Koch/Koch12 § 68 Rdn 10. 490 KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 27; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 43. 491 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 73; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 43; Schönhofer S 71 ff. 492 Degner AG 1963, 121; Küsters BankA 1937, 175, 176; Nußbaum JW 1932, 3179; v Berenberg-Gossler BB 1954, 427. 493 KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 27. 494 RGZ 132, 149, 160; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 77; Hüffer/Koch/Koch12 § 68 Rdn 10; MünchHdbAG/Sailer-Coceani4 § 13 Rdn 8; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 44; Noack in: FS Bezzenberger, 2000, S 291, 301; v Godin/Wilhelmi4 § 68 Rdn 9; Würdinger4 § 12 VI 1. 495 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 77; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 44. 496 Großkomm/Brändel4 § 11 Rdn 17; Schönhofer S 76. 497 Noack in: FS Bezzenberger, 2000, S 291, 301. 498 Großkomm/Brändel4 § 11 Rdn 17. 499 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 106; Schönhofer S 62. 500 Schrötter DB 1977, 2265, 2266.

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§ 68 | 3. Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und Gesellschafter

pflichtungsgeschäfte über das Mitgliedschaftsrecht bezieht501 (und dies vor dem Hintergrund der abschließenden Natur des Absatz 2 auch nicht kann; Rdn 301), aber seine Möglichkeit zur Übertragung seiner Namensaktie wird durch die Vinkulierung mit dinglicher Wirkung beschränkt.502 Im Ergebnis führt eine Vinkulierung damit zu einer offenkundigen Einschränkung 218 der Verkehrsfähigkeit der betroffenen Namensaktie.503 Da die rechtliche Verkehrsfähigkeit der Aktie im Unterschied zur tatsächlichen Verkehrsfähigkeit der Aktien auch nach der „Delisting“-Entscheidung des BVerfG504 an der Eigentumsgarantie des Art 14 Abs 1 GG teilhat, vermag aus verfassungsrechtlichen Gründen nur eine deutliche Mehrheitsentscheidung der Aktionäre den Eingriff zu rechtfertigen, den die aus einer Vinkulierung resultierende Einschränkung der Übertrag- und Handelbarkeit der Namensaktie bedeutet.505 Den diesbezüglichen Anforderungen wird im geltenden Aktienrecht allerdings durch § 180 Abs 2 (Rdn 257) Rechnung getragen. Schließlich wird durch die Vinkulierung auch die Transportfunktion des Indossa219 ments (Rdn 77 ff) als Teilaspekt der Übertragbarkeit der Namensaktie modifiziert, indem die übliche Transportwirkung bis zur Zustimmung der Aktiengesellschaft aufgeschoben wird.506 220

c) Girosammelverwahrfähigkeit vinkulierter Namensaktien. Voraussetzung für die Girosammelverwahrfähigkeit von Wertpapieren ist nach § 5 Abs 1 Satz 1 DepotG deren Vertretbarkeit, die bei Namensaktien durch Blankoindossierung erreicht wird (dazu bereits Rdn 109). Die Einbeziehung vinkulierter Namensaktien in die Sammelverwahrung wird aus praktischen Erwägungen allgemein für erforderlich gehalten, denn sie trägt zur rationelleren Abwicklung von Wertpapiergeschäften bei.507 Ob Girosammelverwahrung bei vinkulierten Aktien rechtlich zulässig ist, war allerdings lange umstritten. Nach einer früher vertretenen Auffassung sind vinkulierte Namensaktien grund221 sätzlich nicht sammelverwahrungsfähig508 oder – zurückhaltender – nicht sammelverwahrungsgeeignet.509 Eine Ausnahme wird teilweise dann zugelassen, wenn durch Absprache mit der Emittentin sichergestellt ist, dass die Vinkulierung einer Auslieferung aus dem Sammelbestand und einer Umschreibung der Aktie nicht entgegensteht. Unter dieser Voraussetzung sei die Vertretbarkeit der vinkulierten Namensaktie zu bejahen.510 Die Gegenauffassung argumentiert hingegen heute zu Recht, dass eine Vinkulie222 rung zwar die Übertragbarkeit der Namensaktien an bestimmte Erwerber betrifft. Indes-

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501 RGZ 123, 279, 283 f; RGZ 132, 149, 157; Marsch-Barner/Schäfer/Gätsch3 § 5 Rdn 93; Heller/Timm NZG 2006, 257; Hüffer/Koch/Koch12 § 68 Rdn 10; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 96; MünchHdbAG/ Sailer-Coceani4 § 14 Rdn 16; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 38. 502 Heller/Timm NZG 2006, 257; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 96; MünchHdbAG/Sailer-Coceani4 § 14 Rdn 16; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 38. 503 LG München I ZIP 2001, 1959, 1961; Hahn ZGR 2006, 805, 829; Hüffer/Koch/Koch12 § 68 Rdn 10; sogar von einer „Aufhebung“ der Verkehrsfähigkeit sprechend Habersack AG 2005, 137, 141. 504 BVerfG NJW 2012, 3081, 3083, anders als zuvor noch BGHZ 153, 47, 55 (Macrotron). 505 Habersack AG 2005, 137, 141; Hahn ZGR 2006, 805, 829. 506 Kümpel WM 1983 Sonderbeilage 8, 3, 6. 507 Heißel/Kienle WM 1993, 1909; Kümpel WM 1983 Sonderbeilage 8, 3, 4; MünchKomm-HGB/Einsele3 Depotgeschäft Rdn 45; Zöllner14 § 29 II 2. 508 Einsele S 23; Opitz2 § 5 Anm 16. 509 Heinsius/Horn/Than § 5 DepotG Rdn 30; Zöllner14 § 29 II 2. 510 Heinsius/Horn/Than § 5 DepotG Rdn 30; Heißel/Kienle WM 1993, 1909, 1910; aM (auch in diesem Fall gegen die Girosammelverwahrfähigkeit) Einsele S 23.

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Übertragung von Namensaktien, Vinkulierung | § 68

sen kommt es für die Frage der Sammelverwahrungsfähigkeit allein darauf an, ob die Aktien vertretbar sind (§ 5 Abs 1 Satz 1 DepotG).511 Da der Kaufvertrag mit jeder beliebigen blankoindossierten oder -zedierten vinkulierten Namensaktie erfüllt werden kann, soweit die Aktiengesellschaft ihre Zustimmung erteilt, wird die geforderte Eignung der einzelnen Namensaktie, von einem beliebigen Depotinhaber zu Eigentum erworben zu werden, durch die Vinkulierung nicht beeinträchtigt.512 Danach reicht eine Blankoindossierung der vinkulierten Namensaktie also aus, um die Girosammelverwahrfähigkeit herzustellen.513 Dem entspricht auch die Praxis, in der seit 1997 vinkulierte Namensaktien in die Gi- 223 rosammelverwahrung einbezogen werden.514 Lange Zeit bestimmte sich die Einbeziehung vinkulierter Namensaktien in die Girosammelverwahrung der Clearstream Banking AG nach den Regelungen in Nrn 47 bis 55 AGB der Clearstream Banking AG aF. Danach fand eine Sammelverwahrung von Namensaktien trotz deren Vinkulierung statt, sofern eine blankoindossierte Globalurkunde auf den Namen der Clearstream Banking AG als Treuhänderin aller Aktionäre ausgestellt wurde,515 deren Miteigentumsanteile in der Urkunde verbrieft sind (Nr 48 Abs 2 AGB der Clearstream Banking AG aF).516 B. IX Absatz 1 der AGB der Clearstream Banking AG hat diese Anforderungen allerdings nicht mehr übernommen, so dass für vinkulierte Namensaktien keine Besonderheiten mehr bestehen.517 Vereinzelt wird eine Beeinträchtigung des reibungslosen Ablaufs des Effektengiro- 224 verkehrs mit der Begründung verneint, schon der drohende Verlust der Börsenzulassung (dazu sogleich Rdn 243) stelle faktisch sicher, dass eine die Wirksamkeit der Girosammelgutschrift vereitelnde Zustimmungsverweigerung selten vorkommt.518 Diese Argumentation greift zu kurz, denn nicht alle girosammelverwahrten Namensaktien sind an der Börse. d) Börsennotierung vinkulierter Namensaktien. Einer Börsennotierung steht die 225 Vinkulierung von Namensaktien trotz der daraus resultierenden Einschränkung ihrer Fungibilität (soeben Rdn 218 ff) nach heute ganz hM nicht entgegen.519 Die relevanten materiellen Voraussetzungen520 für eine Börsenzulassung ergeben sich dabei aus §§ 32 Abs 3 Nr 1, 34 Abs 1 Nr 1 lit b BörsG iVm § 5 BörsZulV. Danach müssen vinkulierte Namensaktien frei handelbar sein (§ 5 Abs 1 BörsZulV) und das aus der Vinkulierung resultierende Zustimmungserfordernis darf nicht zu einer Störung des Börsenhandels führen (§ 5 Abs 2 Nr 2 BörsZulV).

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511 Heißel/Kienle WM 1993, 1909, 1910. 512 Heißel/Kienle WM 1993, 1909, 1910. 513 Baumbach/Hopt-DepotG/Kumpan36 § 5 Rdn 1; Heißel/Kienle WM 1993, 1909, 1910; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 33; Kümpel WM 1983 Sonderbeilage 8, 3, 6 f; MünchHdbAG/Sailer-Coceani4 § 14 Rdn 8. 514 Blitz WM 1997, 2211; Mentz/Fröhling NZG 2002, 201, 204; MünchKomm-HGB/Einsele3 Depotgeschäft Rdn 45; Noack in: FS Bezzenberger, 2000, S 291, 295. 515 Mentz/Fröhling NZG 2002, 201, 204. 516 Marsch-Barner/Schäfer/Gätsch3 § 5 Rdn 105. 517 Schimansky/Bunte/Lwowski/Klanten5 § 72 Rdn 76. 518 Kümpel WM 1983 Sonderbeilage 8, 3, 9. 519 RGZ 132, 149, 156; Bruns AG 1962, 329 ff; Degner WM 1990, 793 ff; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 161; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 80; Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 68 Rdn 17; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 80 (der aus rechtspolitischer Sicht de lege ferenda für eine Abschaffung oder zumindest Einschränkung der Vinkulierbarkeit börsennotierter Aktien eintritt); Wirth DB 1992, 617, 618; Zöllner14 § 29 II 2: „paradoxerweise“; aM Kölling NZG 2000, 631, 633. 520 Schwark/Zimmer-BörsG/Heidelbach4 § 32 Rdn 44.

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aa) Freie Handelbarkeit, § 5 Abs 1 BörsZulV. Gemäß § 5 Abs 1 BörsZulV ist Voraussetzung für die Zulassung eines Wertpapiers zum Regulierten Markt zunächst, dass das Wertpapier frei handelbar ist. Die Übertragung der zuzulassenden Wertpapiere darf daher keinen rechtlichen Schranken unterliegen, die die Entstehung eines liquiden Handels erschweren oder verhindern könnten.521 Nach ganz hM ist die freie Handelbarkeit vinkulierter Namensaktien dann gegeben, 227 wenn sie mit einem Blankoindossament versehen sind.522 Denn eine Vinkulierung hat bei blankoindossierten Namensaktien keine Auswirkungen auf die Vertretbarkeit der Aktien.523 Überdies kann die freie Handelbarkeit auch dadurch sichergestellt werden, dass den Namensaktien eine blanko unterzeichnete Abtretungserklärung524 oder ein Blankoumschreibungsantrag des Verkäufers525 beigefügt wird. Nach den Bedingungen für Geschäfte an der Frankfurter Wertpapierbörse,526 die die 228 geltende Börsenpraxis wiedergeben, wird die Lieferbarkeit vinkulierter Namensaktien zum einen dann angenommen, wenn die letzte Übertragung der Namensaktien im Wege des Blankoindossaments ausgeführt wurde (§ 17 Abs 1 der Börsenbedingungen), darüber hinaus aber auch dann, wenn die letzte Übertragung und nur diese durch Blankozession erfolgte oder wenn den Aktien Blankoumschreibungsanträge des Verkäufers beigefügt sind (§ 17 Abs 2 der Börsenbedingungen).527 229

bb) Keine Störung des Börsenhandels durch Vinkulierung, § 5 Abs 2 Nr 2 BörsZulV. Gemäß § 5 Abs 2 Nr 2 BörsZulV kann die Geschäftsführung Aktien, deren Erwerb einer Zustimmung bedarf, zulassen, wenn das Zustimmungserfordernis nicht zu einer Störung des Börsenhandels führt. Die Vorschrift erfasst vor allem vinkulierte Namensaktien528 und stellt die entscheidende Voraussetzung für die Börsennotierung dar. Sie geht zurück auf Art 46 Abs 3 der EG-Koordinierungsrichtlinie 2001/34/EG529 und ist daher richtlinienkonform auszulegen.530

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(1) Problem. Eine gemäß § 5 Abs 2 Nr 2 BörsZulV zu vermeidende Störung des Börsenhandels droht infolge der Vinkulierung börsennotierter Namensaktien unter der Voraussetzung, dass die Aktiengesellschaft nicht nur in Ausnahmefällen, sondern regelmä-

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521 Ekkenga/Maas Rdn 185. 522 Bruns AG 1962, 329, 332 f; Eder NZG 2004, 107, 110; Marsch-Barner/Schäfer/Gätsch3 § 5 Rdn 82; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 161; in Schimansky/Bunte/Lwowski/Klanten5 § 72 Rdn 76; MünchHdbAG/Sailer-Coceani4 § 14 Rdn 8; Modlich DB 2002, 671, 673; Schinzler S 160 f; aM Kerber WM 1990, 789, 791 f. 523 Bruns AG 1962, 329, 332 f; Eder NZG 2004, 107, 110; Modlich DB 2002, 671, 673; Schinzler S 160 f; aM Einsele S 23. 524 Müller-v Pilchau S 100; aM MünchHdbAG/Sailer-Coceani4 § 14 Rdn 8. 525 Marsch-Barner/Schäfer/Gätsch3 § 5 Rdn 82; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 161; aM MünchHdbAG/Sailer-Coceani4 § 14 Rdn 8. 526 abrufbar unter http://www.deutsche-boerse-cashmarket.com/blob/1668980/95f603a6b8d3549df5b5119bf3df3b1a/data/2015-11-30_Bedingungen-fuerGeschaefte-an-der-Frankfurter-Wertpapierboerse.pdf. 527 Vgl Heidel/Heinrich4 § 68 Rdn 22; Wirth DB 1992, 617, 618 (zu einer älteren Fassung der Börsenbedingungen). 528 Ekkenga/Maas Rdn 185; Marsch-Barner/Schäfer/Groß3 § 9 Rdn 25. 529 Richtlinie 2001/34/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über die Zulassung von Wertpapieren zur amtlichen Börsennotierung und über die hinsichtlich dieser Wertpapiere zu veröffentlichenden Informationen vom 28. Mai 2001, ABl EG vom 6.7.2001, Nr L 184, 1 ff, berichtigt durch ABl EG vom 11.8.2001, Nr L 217, 18. 530 Schwark/Zimmer-BörsZulV/Heidelbach4 Vor § 1 Rdn 1.

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Übertragung von Namensaktien, Vinkulierung | § 68

ßig von ihrem Zustimmungsverweigerungsrecht Gebrauch macht.531 Das durch § 5 Abs 2 Nr 2 BörsZulV festgelegte Kriterium ist damit tatsächlicher Natur. Da eine Störung des Börsenhandels erst nach erfolgter Zulassung der betreffenden Namensaktie eintreten kann, verlangt die Vorschrift insoweit eine Prognose der Geschäftsführung. Erstmalig war in den 1920er Jahren ein entsprechender Fall publik geworden. Die 231 Victoria Versicherungsaktiengesellschaft, deren Namensaktien an der seinerzeit führenden Berliner Börse notiert waren,532 verweigerte die Zustimmung zur Übertragung von Aktien, die im Börsenhandel erworben waren. Das Reichsgericht erklärte die Zustimmungsverweigerung in seiner bis heute nachwirkenden Victoria-Entscheidung für rechtmäßig,533 fügte aber obiter dictum hinzu, die aufgetretenen Schwierigkeiten bewiesen, dass sich vinkulierte Namensaktien „für den Börsenhandel nicht eignen“.534 In einem Beschluss der Zulassungsstelle der Berliner Börse vom 3. März 1930535 wur- 232 de sodann als Reaktion auf die Victoria-Entscheidung festgelegt, dass Aktien von Versicherungsgesellschaften nur unter der Voraussetzung zum Börsenhandel zugelassen werden, dass die Zustimmung zur Übertragung voll eingezahlter Namensaktien gar nicht und bei teileingezahlten Namensaktien ausschließlich aus Gründen mangelnder Bonität des Erwerbers versagt wird.536 Die aus der Vinkulierung nach aktienrechtlichen Grundsätzen folgende Kontrollmöglichkeit der Gesellschaft wurde also aus kapitalmarktrechtlichen Gründen erheblich beschnitten. In den Jahren nach dem zweiten Weltkrieg erkannten die Börsen sodann die grundsätzliche Berechtigung der Emittenten an, die Zustimmung auch aus anderen außerordentlichen Gründen (also nicht nur aus Bonitätsgründen) zu verweigern.537 (2) Lösungsansätze und Zulassungspraxis. Mittlerweile ist das Erfordernis der 233 Vermeidung einer Störung des Börsenhandels durch das Zustimmungserfordernis in § 5 Abs 2 Nr 2 BörsZulV geregelt. Nach verbreiteter Auffassung liegt eine Störung iSd § 5 Abs 2 Nr 2 BörsZulV im Re- 234 gelfall schon deshalb nicht vor, weil vinkulierte Namensaktien in die Girosammelverwahrung einbezogen werden können und der Handel über computergestützte Systeme (CARGO) auch effektiv abgewickelt werden kann.538 Nach früher vertretener Ansicht enthielt der Zulassungsbeschluss der Zulassungs- 235 stelle typischerweise einen Widerrufsvorbehalt iSd § 36 Abs 2 Nr 3 VwVfG. Danach zog die Zulassungsstelle den Widerruf der Börsenzulassung in Betracht, sobald die Handhabung des Zustimmungserfordernisses durch die Aktiengesellschaft zu einer Störung des Börsenhandels führte.539 In der Praxis wurde nach drei bis vier Zustimmungsverweigerungen eine Ausübung des Widerrufsvorbehalts in Betracht gezogen.540

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531 Kümpel WM 1983 Sonderbeilage 8, 3, 9; Schinzler S 161 f; aM Kerber WM 1990, 789, 791 f. 532 Bruns AG 1962, 329, 330. 533 RGZ 132, 149, 154 ff. 534 RGZ 132, 149, 158. 535 Wortlaut bei Möhring BB 1953, 773, 774 Fn 7; vgl auch Ulmer in: FS Schmidt-Rimpler, 1957, S 261, 262. 536 Die Victoria-Versicherungsaktiengesellschaften stellte daraufhin ihre Notierung an der Berliner Börse ein; Möhring BB 1953, 773, 774 Fn 7. 537 Bruns AG 1962, 329, 331; Degner WM 1990, 793, 796; Kümpel WM 1983 Sonderbeilage 8, 3, 9. 538 Marsch-Barner/Schäfer/Groß3 § 9 Rdn 25; Schlitt AG 2003, 57, 61; Schwark/ZimmerBörsZulV/Heidelbach4 § 5 Rdn 3. 539 Bruns AG 1962, 329, 331; Kerber WM 1990, 789, 791; Kümpel WM 1983 Sonderbeilage 8, 3, 9; Mentz/Fröhling NZG 2002, 201, 204; Schinzler S 161; teilw anders Buchetmann S 113. 540 Kerber WM 1990, 789, 791.

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Daneben kann die Prognose der Geschäftsführung, das Zustimmungserfordernis werde nicht zu einer Störung des Börsenhandels führen, durch eine sog Fungibilitätserklärung des Emittenten gestützt werden, die der Emittent bei der Geschäftsführung hinterlegt und in der er zusichert, die Zustimmung zu Aktienübertragungen nur unter engen Voraussetzungen541 bzw nicht ohne sachlichen Grund542 zu verweigern. Als hinreichender Anlass für eine Zustimmungsverweigerung werden im Schrifttum etwa die Insolvenz des Erwerbers,543 das Ziel der Abwehr einer drohenden Übernahme544 oder das Fernhalten von Wettbewerbern545 genannt. Bis zum Jahre 1990 war es Praxis des Börsenzulassungsverfahrens, dass die Zu237 lassungsstelle (heute: Geschäftsführung) von der Aktiengesellschaft eine solche Fungibilitätserklärung verlangte.546 Bezüglich der Fortführung dieser Praxis seither sind die Auskünfte im Schrifttum uneinheitlich: Während einerseits berichtet wird, die Zulassungsstellen würden seitdem auf eine solche Erklärung verzichten, da hierfür keine gesetzliche Grundlage bestanden habe,547 wird andererseits behauptet, die beschriebene Praxis sei keineswegs aufgegeben.548 An der grundsätzlichen Zulässigkeit der Praxis der Geschäftsführung, von der Akti238 engesellschaft eine Erklärung zu verlangen, dass im Regelfall die Zustimmung nicht verweigert wird, bestehen keine Zweifel. Denn eine solche Fungibilitätserklärung schärft lediglich das Bewusstsein der Gesellschaft, dass die eigene Kontrollbefugnis im Falle der Börsennotierung mit den Fungibilitätserfordernissen des Börsenhandels in Übereinstimmung gebracht werden muss. Bei den rechtlichen Auswirkungen, die das Stellen eines Zulassungsantrages hat, ist zu differenzieren: (3) Auswirkungen für die Entscheidung der Geschäftsführung. § 5 Abs 2 Nr 2 BörsZulV räumt der Geschäftsführung im Rahmen ihrer Zulassungsentscheidung Ermessen ein.549 Weil schon durch die Einbeziehung vinkulierter Namensaktien in die Girosammelverwahrung eine Störung des Börsenhandels im Regelfall nicht anzunehmen ist, wird im Schrifttum teilweise von einer Ermessensreduktion auf Null ausgegangen. In diesem Fall kommt nur die Bewilligung der Börsenzulassung in Betracht.550 Bei der Ausübung des Ermessenes kommt der konkreten Ausgestaltung der Vinku240 lierungsklausel wesentliche Bedeutung zu. Grundsätzlich unbedenklich erscheint eine Vinkulierungsklausel, derzufolge die Gesellschaft die ordnungsgemäß beantragte Zustimmung nur dann verweigern wird, wenn sie es aus außerordentlichen Gründen im Interesse des Unternehmens für erforderlich hält.551 In keinem Fall hat die Geschäftsführung oder ein anderes Börsenorgan die Mög241 lichkeit, zugunsten des Erwerbers einer börsennotierten Namensaktie die Zustimmung 239

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541 Degner WM 1990, 793, 796; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 161; Schimansky/Bunte/Lwowski/Klanten5 § 72 Rdn 77; Heidel/Heinrich4 § 68 Rdn 22; Immenga AG 1992, 79, 83; Schinzler S 162; Wiedemann S 109. 542 Ekkenga/Maas Rdn 185; MünchKomm-HGB/Ekkenga3 Effektengeschäft Rdn 21. 543 Schinzler S 162. 544 MünchKomm-HGB/Ekkenga3 Effektengeschäft Rdn 21 Fn 89. 545 Wiedemann S 109. 546 Buchetmann S 108; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 161; Schinzler S 162; Wirth DB 1992, 617, 618. 547 So Lutter AG 1992, 369, 371; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 79; Wirth DB 1992, 617, 618. 548 So MünchKomm-HGB/Ekkenga3 Effektengeschäft Rdn 21 Fn 89. 549 Degner WM 1990, 793, 794; Marsch-Barner/Schäfer/Gätsch3 § 5 Rdn 105; Schwark/ZimmerBörsZulV/Heidelbach4 § 5 Rdn 3. 550 Marsch-Barner/Schäfer/Gätsch3 § 5 Rdn 105; Schwark/Zimmer-BörsZulV/Heidelbach4 § 5 Rdn 3. 551 Marsch-Barner/Schäfer/Gätsch3 § 5 Rdn 105; Schmidt/Lutter/Seibt3 § 180 Rdn 9.

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Übertragung von Namensaktien, Vinkulierung | § 68

der Aktiengesellschaft zu deren Übertragung zu erzwingen.552 Als Sanktion kommen vielmehr nur die Aussetzung der amtlichen Notierung oder die Ausschließung der Namensaktien der betroffenen Aktiengesellschaft vom Börsenhandel in Betracht.553 (4) Auswirkungen für Aktionäre und Aktienerwerber. Vereinzelt werden schon 242 mit Blick auf das Gebot der freien Handelbarkeit (§ 5 BörsZulV) im Schrifttum Zweifel daran geäußert, ob die Verweigerung der Zustimmung zur Übertragung durch die Aktiengesellschaft nach erfolgter Börsenzulassung überhaupt zulässig ist.554 Diese Auffassung ist schon deshalb abzulehnen, weil eine Börsenzulassung die Vinkulierung der zugelassenen Namensaktien als solche nicht beseitigt.555 Ein generelles Verbot, die Zustimmung zu verweigern, hat die Börsenzulassung daher nicht zur Folge. Entscheidend ist zudem, dass die Vinkulierung und das damit eingeführte Zustim- 243 mungserfordernis auch durch eine Fungibilitätserklärung der Aktiengesellschaft gegenüber der Geschäftsführung weder in schuldrechtlicher noch in sachenrechtlicher Hinsicht beeinträchtigt werden:556 Dies gilt schon deshalb, weil die Fungibilitätserklärung sich nur an die Geschäftsführung richtet, nicht hingegen an Dritte.557 Und auch ein Vertrag zugunsten Dritter (dh veräußerungswilliger Aktionäre oder Erwerber) kann in einer solchen Erklärung nach richtiger Ansicht558 nicht gesehen werden, weil es erkennbar an einem entsprechenden Erklärungsinhalt fehlt. Eine vorab erklärte Blankettzustimmung wäre zudem aus aktienrechtlichen Gründen unwirksam, weil sie mit Sinn und Zweck des Absatz 2 unvereinbar ist (siehe Rdn 476 f). Zur Frage, ob die Börsenzulassung Folgen für die Ausübung des Ermessens im Rah- 244 men der Zustimmungsentscheidung haben kann, siehe noch Rdn 421 ff. 3. Ökonomische Folgen der Vinkulierung. Im Grundsatz ist unbestritten, dass die 245 Vinkulierung von Namensaktien deren Attraktivität als Investitionsmöglichkeit und damit auch den Preis der Aktien der Gesellschaft negativ beeinflussen kann.559 Die negative Auswirkung auf den kommerziellen Wert der Namensaktie resultiert dabei aus der Einschränkung der Verkehrsfähigkeit, die mit der Vinkulierung verbunden ist.560 Empirische Daten zur Höhe der Wertminderung sind rar: In den 1960er Jahren 246 wurde als Anhaltspunkt auf die damalige Übung der Finanzämter verwiesen, die bei der Bewertung vinkulierter Aktien einen Abschlag von 20% auf den normalen Verkehrswert zuließen.561 Neuere empirische Untersuchungen haben ergeben, dass eine Vinkulierung

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552 Bruns AG 1962, 329, 333. 553 Degner WM 1990, 793, 797; Ulmer in: FS Schmidt-Rimpler, 1957, S 261, 262. 554 Immenga AG 1992, 79, 83; Otto DB 1988 Beil 12, 1, 7: Zustimmungsverweigerung im Regelfalls wegen Verstoßes gegen das Verbot des venire contra factum proprium rechtsmissbräuchlich; SteinmeyerWpÜG/Steinmeyer3 § 33 Rdn 80; für möglich gehalten von Baums/Thoma-WpÜG/Grunewald11 § 33 Rdn 51. 555 RGZ 132, 149, 156; Großkomm/Barz3 § 68 Rdn 5; Baumbach/Hueck13 § 68 Rdn 7; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 162; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 80; Wiedemann 109; Degner WM 1990, 793, 794. 556 MünchKomm-HGB/Ekkenga3 Effektengeschäft Rdn 21; Degner WM 1990, 793, 796; aM Buchetmann S 113; Wiedemann S 109 ff. 557 Immenga AG 1992, 79, 83; Küsters BankA 1937, 175, 179; Lutter AG 1992, 369, 371; Schinzler S 162. 558 Großkomm/Barz3 § 68 Rdn 11; Buchetmann S 113; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 163; Heidel/Heinrich4 § 68 Rdn 22; Küsters BankA 1937, 175, 179; Ulmer in: FS Schmidt-Rimpler, 1957, S 261, 268; Wiedemann 109; aM Möhring BB 1953, 773, 774 Fn 7; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 78; Nußbaum JW 1932, 3179, 3181. 559 Meilicke BB 1961, 1281, 1284; Quass/Becker AG 2007, 421, 430. 560 Uhlenbruck DB 1967, 1927, 1928. 561 Uhlenbruck DB 1967, 1927, 1928.

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§ 68 | 3. Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und Gesellschafter

von Namensaktien aufgrund ihrer Wirkung als Handelsbeschränkung zu Wertabschlägen im Vergleich zu frei handelbaren Stammaktien führt.562 Dieser Vinkulierungsabschlag wurde im Falle der vinkulierten Namensaktien der Siemens AG im Jahr 2001 mit 10% ermittelt.563 Allerdings ist zweifelhaft, ob Pauschalierungen im Einzelfall zu angemessenen Ergebnissen führen. Denn für die Bestimmung der Wertminderung wird es auf eine Reihe individueller Faktoren ankommen, die nicht zuletzt aktuellen Einflüssen unterliegen. 247

4. Einführung und Aufhebung der Vinkulierung. Die Einführung der Vinkulierung von Namensaktien kann, was in der Praxis allerdings selten vorkommt, unmittelbar durch Gesetz erfolgen (dazu sogleich a)). Im Regelfall setzen sowohl Einführung als auch Aufhebung einer Vinkulierung eine entsprechende Satzungsbestimmung voraus (dazu b) bis d)).

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a) Einführung einer Vinkulierung durch Spezialgesetz. In seltenen Ausnahmefällen kann die Vinkulierung von Namensaktien unmittelbar durch spezialgesetzliche Anordnung erfolgen. Eine solche Regelung findet sich etwa in § 3 Abs 1 LuftNaSiG für Luftverkehrsgesellschaften in der Rechtsform einer börsennotierten Aktiengesellschaft. Die ausgegebenen Aktien solcher Gesellschaften wurden durch das LuftNaSiG in vinkulierte Namensaktien umgewandelt. Auf anderem Wege wäre die nachträgliche Vinkulierung bereits existierender Aktien praktisch ausgeschlossen gewesen (siehe Rdn 258).564

b) Aufnahme in die Satzung. Außerhalb der vorstehend erörterten Sonderfälle kann eine Vinkulierung nur durch die Satzung der Gesellschaft begründet werden.565 Dies gilt heute durchgehend selbst in den Fällen, in denen die Ausgabe vinkulierter Namensaktien spezialgesetzlich vorgeschrieben ist, weil die betreffenden gesetzlichen Anordnungen (für Wirtschaftsprüfungs-, Buchprüfungs- und Steuerberatungsgesellschaften; siehe Rdn 202) jeweils noch der Ausführung durch den Satzungsgeber bedürfen. 250 Die in der Satzung vorgesehene Vinkulierung kann alle oder nur einen Teil der Namensaktien betreffen.566 Eine vor allem für Zwecke der Börsennotierung denkbare Gestaltungsmöglichkeit besteht etwa darin, für ein Mehrheitspaket der Familiengesellschafter vinkulierte Namensaktien, für die Börsenemission im Übrigen hingegen frei übertragbare Inhaberaktien auszugeben.567 In der Praxis ist bei börsennotierten Aktiengesellschaften recht selten das gesamte Eigenkapital vinkuliert.568 251 Üblicherweise wird auch in der Aktienurkunde auf die Bindung der Übertragung an die Zustimmung der Gesellschaft hingewiesen,569 jedoch ist dieser Hinweis nach allgM

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562 LG München I ZIP 2001, 1959, 1961. 563 LG München I ZIP 2001, 1959, 1961. 564 Müller-v Pilchau S 122. 565 Marsch-Barner/Schäfer/Gätsch3 § 5 Rdn 94; Heidel/Heinrich4 § 68 Rdn 12; Hüffer/Koch/Koch12 § 68 Rdn 13; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 60; Mayer MittBayNot 2006, 281, 284; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 45; Spindler/Stilz/Cahn3 § 68 Rdn 40; Schlegelberger/Quassowski2 § 61 Rdn 6. 566 Heidel/Heinrich4 § 68 Rdn 10; Kerber WM 1990, 789, 790; Schinzler S 35. 567 Kölling NZG 2000, 631, 633. 568 Kerber WM 1990, 789, 790. 569 Vgl RGZ 132, 149, 156; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 91; Kümpel WM 1983 Sonderbeilage 8, 3, 6.

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Übertragung von Namensaktien, Vinkulierung | § 68

zur wirksamen Einführung der Vinkulierung nicht erforderlich.570 Auch ohne entsprechenden Vermerk wirkt die Vinkulierung gegenüber jedem gutgläubigen Erwerber.571 Dieser muss also damit rechnen, dass die Zustimmung der Aktiengesellschaft zur Übertragung der Namensaktie notwendig ist.572 aa) Gründungssatzung. Die Vinkulierung der Namensaktien kann bereits in der ur- 252 sprünglichen Satzung der Aktiengesellschaft angeordnet werden.573 In der Praxis ist dies deshalb der Regelfall,574 weil die nachträgliche Einführung einer Vinkulierung aufgrund der dabei zu beachtenden Zustimmungserfordernisse (dazu sogleich Rdn 257) nahezu ausgeschlossen ist. Eine Vinkulierung ist dabei auch bereits dann möglich und wirksam, wenn die Na- 253 mensaktie noch nicht verbrieft ist und einstweilen lediglich im Wege der Abtretung (§§ 398, 413 BGB) übertragen werden kann (dazu bereits in Rdn 128). Bei einer auf die Eintragung aufschiebend bedingten Übertragung der Namensaktien findet eine in der Gründungssatzung vereinbarte Vinkulierung ebenfalls bereits Anwendung.575 bb) Einführung durch Satzungsänderung. Eine entsprechende Vinkulierung kann 254 theoretisch auch im Wege der Satzungsänderung, also für bereits bestehende Mitgliedschaftsrechte eingeführt werden.576 Die Aufnahme eines entsprechenden Hinweises in der Aktienurkunde ist auch in diesem Fall nicht erforderlich.577 Bei nachträglicher Einführung der Vinkulierung durch Satzungsänderung ist gemäß 255 § 180 Abs 2 allerdings die Zustimmung sämtlicher betroffenen Aktionäre erforderlich.578 Denn die freie Übertragbarkeit der Aktien gehört zum strukturellen Kern der Mitgliedschaft in einer Aktiengesellschaft. Mithin stellt die Einführung der Vinkulierung einen Eingriff in den strukturellen Kern der Mitgliedschaft dar.579 Ein Beschluss mit bloß satzungsändernder Mehrheit nach § 179 genügt also nicht.580 Dies gilt unabhängig davon, ob die Vinkulierung alle oder nur einen Teil der Aktien betrifft581 und erfasst auch Fälle der Umstellung der Aktien von Inhaberaktien auf vinkulierte Namensaktien.582

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570 OLG Hamburg AG 1970, 230; Großkomm/Barz3 § 68 Rdn 5; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 91; Heidel/Heinrich4 § 68 Rdn 10; Hüffer/Koch/Koch12 § 68 Rdn 13; Küsters BankA 1937, 175, 178; MünchHdbAG/Sailer-Coceani4 § 14 Rdn 17; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 45; Schinzler S 35; Schlegelberger/Quassowski2 § 61 Rdn 6; Würdinger4 § 12 VI 3. 571 Würdinger4 § 12 VI 3. 572 Großkomm/Barz3 § 68 Rdn 5; Schlegelberger/Quassowski2 § 61 Rdn 6. 573 Marsch-Barner/Schäfer/Gätsch3 § 5 Rdn 94; Hüffer/Koch/Koch12 § 68 Rdn 13; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 46; Hölters/Laubert2 § 68 Rdn 15; Schlegelberger/Quassowski2 § 61 Rdn 6; Wirth DB 1992, 617; Würdinger4 § 12 VI 2. 574 Mayer MittBayNot 2006, 281, 284. 575 Stoppel WM 2008, 147, 148 ff. 576 Hüffer/Koch/Koch12 § 68 Rdn 13; Lutter/Schneider ZGR 1975, 182, 185; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 46; Wirth DB 1992, 617. 577 OLG Hamburg AG 1970, 230; Hüffer/Koch/Koch12 § 68 Rdn 13. 578 BGHZ 160, 253, 257; Marsch-Barner/Schäfer/Gätsch3 § 5 Rdn 93; Großkomm/Wiedemann4 § 180 Rdn 12; Heidel/Heinrich4 § 68 Rdn 12; Hüffer/Koch/Koch12 § 68 Rdn 13; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 61; Lutter/Schneider ZGR 1975, 182, 185; Spindler/Stilz/Cahn3 § 68 Rdn 40; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 46; Noack in: FS Bezzenberger, 2000, S 291, 303; Schrötter DB 1977, 2265, 2269; Stupp NZG 2005, 205, 207; Uhlenbruck DB 1967, 1927, 1928; v Godin/Wilhelmi4 § 68 Rdn 10; Würdinger4 § 12 VI 2. 579 Noack in: FS Bezzenberger, 2000, S 291, 303. 580 Großkomm/Barz3 § 68 Rdn 6; Lutter/Schneider ZGR 1975, 182, 185. Dies war zum AktG 1937 zwar nicht im Ergebnis, aber doch in der Begründung noch sehr umstritten gewesen; vgl Großkomm/Barz3 § 68 Rdn 6; Schlegelberger/Quassowski2 § 61 Rdn 6; Uhlenbruck DB 1967, 1927, 1928; Wiedemann NJW 1964, 282, 283. 581 Großkomm/Wiedemann4 § 180 Rdn 12. 582 Maul NZG 2001, 585, 589.

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Die Verweigerung der Zustimmung durch nur einen Aktionär hat die Unwirksamkeit der Satzungsänderung und damit das Scheitern der Vinkulierung zur Folge.583 Aus diesem Grund scheidet die nachträgliche Einführung einer Vinkulierung für bereits bestehende Aktien vor allem bei börsennotierten Gesellschaften, aber auch sonstigen Aktiengesellschaften mit verstreutem Aktionärskreis praktisch aus.584 Nach Sinn und Zweck der Vorschrift ist § 180 Abs 2 auch dann anzuwenden, wenn die bestehende Vinkulierung verschärft wird, etwa durch Streichung der in der Satzung festgelegten Zustimmungsgründe, durch die Ausweitung der statutarischen Verweigerungsgründe585 oder durch eine Änderung der Vinkulierungsregelung dergestalt, dass eine Veräußerung von Aktien an einen dritten Erwerber erst nach „Andienung“ an die Altaktionäre entsprechend ihrem bestehenden Beteiligungsverhältnis zulässig sein soll.586 Dasselbe gilt für eine Ausweitung des in der Satzung vorgesehenen Entscheidungsspielraums des zuständigen Organs (siehe dazu Rdn 382 ff), etwa die Aufhebung einer Satzungsbestimmung, nach welcher die Zustimmung nur aus wichtigem Grunde versagt werden darf. Auch hierdurch wird die Übertragbarkeit der Namensaktie zu Lasten des betroffenen Aktionärs eingeschränkt, weil dieser eine Zustimmung nunmehr lediglich unter erschwerten Voraussetzungen erzwingen kann.587 Bisweilen wird allerdings § 180 Abs 2 dann für unanwendbar gehalten, wenn die Verschärfung der Vinkulierung zu einer nur unerheblichen Erschwerung der Übertragbarkeit der Namensaktien führt.588 Keine von § 180 Abs 2 erfasste Vinkulierungsverschärfung liegt jedenfalls dann vor, wenn lediglich die Zuständigkeit für die Entscheidung über die Zustimmung auf ein anderes Organ übertragen wird (siehe Rdn 346).589 Denn die zu beachtenden inhaltlichen Kriterien der Vinkulierung werden dadurch nicht verändert (Rdn 406).590 Dass das andere Organ sein Ermessen möglicherweise anders ausübt, was im Ergebnis zu einer Verschärfung der Vinkulierung führen kann, ist danach unbeachtlich. Umstritten, aber abzulehnen ist die Anwendung des § 180 Abs 2 auf die Börseneinführung bereits vinkulierter Namensaktien.591 Dass folgt schon aus der ratio des § 180 Abs 2, der die Aktionäre vor einer Erschwerung der Übertragbarkeit schützen will. Die Börseneinführung führt indessen zu einer erleichterten Übertragbarkeit. Vor dem Hintergrund des § 180 Abs 2 umstritten ist die Zulässigkeit einer statutarischen Bestimmung, welche selbst lediglich die Möglichkeit einer späteren Vinkulierung vorsieht und entweder die Verwaltungsorgane (Vorstand bzw Verwaltungsrat) oder die Hauptversammlung (mit einfacher Kapitalmehrheit) ermächtigt, von dieser Ermächtigung durch Beschlussfassung Gebrauch zu machen („Vorratsermächtigung“). Dagegen wird eingewandt, dass § 180 Abs 2 zum Schutz der Aktionäre die Zustimmung zu einem Hauptversammlungsbeschluss verlange, der die vorgesehenen Beschränkungen der frei-

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583 RGZ 121, 238, 244; BGHZ 160, 253, 257; Hüffer/Koch/Koch12 § 180 Rdn 9; Schrötter DB 1977, 2265, 2269. 584 Marsch-Barner/Schäfer/Gätsch3 § 5 Rdn 93; ähnlich Lutter/Schneider ZGR 1975, 182, 185. 585 Großkomm/Brändel4 § 11 Rdn 17; Großkomm/Wiedemann4 § 180 Rdn 12; Heidel/Heinrich4 § 68 Rdn 12; KK/Zöllner2 § 180 Rdn 11; Küsters BankA 1937, 175, 179; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 46; Schinzler S 36. 586 Hirte in: FS Kollhosser, 2004, S 217, 219. 587 Großkomm/Wiedemann4 § 180 Rdn 12. 588 Großkomm/Barz3 § 68 Rdn 6; aM Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 92. 589 Hirte in: FS Kollhosser, 2004, S 217, 219 ff mit ausführlicher Begründung; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 46. 590 Vgl zur Übertragung der Zuständigkeit auf die Hauptversammlung noch näher Rdn 406. 591 AM Kerber WM 1990, 789, 792.

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Übertragung von Namensaktien, Vinkulierung | § 68

en Übertragbarkeit daher selbst konkret bezeichnen müsse,592 während die Gegenauffassung einen Satzungsvorbehalt für ausreichend hält, sofern dieser einen gewissen Rahmen für die Vinkulierung vorsieht.593 Wieder andere halten eine entsprechende Ermächtigung mit der Maßgabe für zulässig, dass diese nur im Rahmen einer Kapitalerhöhung genutzt werden kann, nicht aber zur Vinkulierung bereits bestehender Namensaktien.594 Wegen der Schwere des mit der Vinkulierung verbundenen Eingriffs in den Kernbestand der Mitgliedschaft wird man allerdings richtigerweise eine „Vorratsermächtigung“ generell nicht zulassen. c) Kapitalerhöhung. Für die Vinkulierung junger Aktien aus einer Kapitalerhöhung 261 ist zu differenzieren. Sieht bereits die ursprüngliche Satzung (dh die Gründungssatzung oder die später nach Maßgabe von § 180 Abs 2 geänderte Satzung) die Vinkulierung für alle Aktien vor, so erstreckt sich die Vinkulierung ohne weiteres auch auf die neuen Aktien. Einer ausdrücklichen Festlegung der Vinkulierung im Kapitalerhöhungsbeschluss bedarf es hierzu nicht.595 In diesem Fall ist auch kein Beschluss gemäß § 180 Abs 2 erforderlich.596 Sofern hingegen alle oder jedenfalls ein Teil der bisherigen Aktien keiner Vinku- 262 lierung unterliegen, die jungen Aktien aus einer Kapitalerhöhung aber gebunden sein sollen, ist die Rechtslage umstritten. Nach bislang herrschender Meinung greift wegen des Bezugsrechts aus § 186 Abs 1 Satz 1 die Regelung des § 180 Abs 2 ein:597 Nach der bisherigen Satzung hätten schließlich alle Inhaber nicht vinkulierter Aktien ein Bezugsrecht auf junge, ebenfalls nicht vinkulierte Aktien.598 Aus diesem Grund ist die Zustimmung derjenigen Aktionäre zum Kapitalerhöhungsbeschluss erforderlich, die als Inhaber von nicht gebundenen Aktien im Zuge der Kapitalerhöhung vinkulierte junge Aktien erhalten sollen.599 Sie sind im Sinne des § 180 Abs 2 „betroffen“. Der Kapitalerhöhungsbeschluss muss festlegen, ob und ggf in welchem Umfang die neuen Aktien einer Vinkulierung unterliegen.600 Fehlt eine entsprechende Zustimmung, so ist nicht die Kapitalerhöhung als solche unwirksam, sondern lediglich die Vinkulierung.601 Nach zunehmend vertretener Gegenauffassung soll eine Zustimmung nach § 180 Abs 2 in diesem Fall nicht erforderlich sein, weil den Altaktionären gerade kein Bezugsrecht auf nicht vinkulierte Aktien zustehe.602 Vielmehr vermittle das Bezugsrecht den

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592 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 180 Rdn 23; Großkomm/Wiedemann4 § 180 Rdn 12. 593 So wohl KK/Zöllner2 § 180 Rdn 12 mit 7 f. 594 Marsch-Barner/Schäfer/Gätsch3 § 54 Rdn 94. 595 LG Bonn AG 1970, 18, 19; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 93; Heidel/Heinrich4 § 68 Rdn 13; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 60; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 47; Hölters/Laubert2 § 68 Rdn 16; Schönhofer S 74; aM Großkomm/Barz3 § 68 Rdn 6; v Godin/Wilhelmi4 § 68 Rdn 10. 596 LG Bonn AG 1970, 18, 19; Großkomm/Wiedemann4 § 180 Rdn 14; Hüffer/Koch/Koch12 § 68 Rdn 13; KK/Zöllner2 § 180 Rdn 13; Spindler/Stilz/Cahn3 § 68 Rdn 42; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 47; Schinzler S 36; aM Großkomm/Barz3 § 68 Rdn 6; v Godin/Wilhelmi4 § 68 Rdn 10; Würdinger4 § 12 VI 2. 597 Lutter/Schneider ZGR 1975, 182, 185 f; Großkomm/Wiedemann4 § 180 Rdn 16; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 48 598 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 94; Meilicke BB 1961, 1281, 1284; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 48. 599 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 94; Großkomm/Wiedemann4 § 180 Rdn 15; Heidel/Heinrich4 § 68 Rdn 13; KK/Zöllner2 § 180 Rdn 13; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 49; Schinzler S 36. 600 Heidel/Heinrich4 § 68 Rdn 13;. 601 KK/Zöllner2 § 180 Rdn 13. 602 Spindler/Stilz/Cahn3 § 68 Rdn 43; Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 68 Rdn 18; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 62; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz § 68 Rdn 21; Bürgers/Körber/Wieneke4 § 68 Rdn 16; MarschBarner/Schäfer/Gätsch3 § 5 Rdn 94; MünchKomm/Stein4 § 180 Rdn 26.

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§ 68 | 3. Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und Gesellschafter

Aktionären lediglich die Berechtigung, sich entsprechend ihrem bisherigen Anteil am Grundkapital an einer Kapitalerhöhung zu beteiligen, ohne dabei einen Anspruch auf Aktien derselben Gattung zu haben.603 Dies würde von der bislang herrschenden Ansicht verkannt. Wurde das Bezugsrecht auf neue Aktien hingegen wirksam ausgeschlossen (§ 186 263 Abs 3), so entfällt entsprechend der Verknüpfung mit § 186 auch das Erfordernis des § 180 Abs 2.604 In diesem Fall sind zwar die Regeln der Satzungsänderung zu beachten, nicht aber § 180 Abs 2.605 Aus dem gleichen Grund bedarf es keiner Zustimmung aller Aktionäre, wenn die neuen Aktien ausschließlich für nicht bezugsberechtigte Altaktionäre bestimmt sind, wie etwa bei einer bedingten Kapitalerhöhung nach § 192 Abs 2 Nr 2 und 3.606 Eine eingetretene Vinkulierung der jungen Aktien kann auch auf die entsprechen264 den Bezugsrechte erstreckt werden,607 weil anderenfalls der Effekt der Vinkulierung geschmälert würde.608 Den Interessen der Aktionäre der nicht vinkulierten Altaktien ist in diesem Fall nach zutreffender Auffassung dadurch genügt, dass die Vinkulierung der jungen Aktien nicht ohne ihre Zustimmung möglich ist.609 Nach einer abweichenden Ansicht soll hingegen auch die Vinkulierung der Bezugsrechte als solche ein Zustimmungserfordernis nach § 180 Abs 2 auslösen.610 Zur Vermeidung von Unklarheiten über den Umfang der aus der Kapitalerhöhung resultierenden Vinkulierung ist es empfehlenswert, das Bezugsrecht ausdrücklich in die Vinkulierung einzubeziehen bzw davon (zulässigerweise) auszunehmen.611 Um eine zwingende Voraussetzung für die Erstreckung der Vinkulierung auf die neuen Bezugsrechte handelt es sich dabei jedoch nicht. 265

d) Aufhebung. Die Aufhebung oder Lockerung einer bestehenden Vinkulierung ist nach allgM im Wege des einfachen satzungsändernden Beschlusses möglich, weil die betroffenen Aktionäre durch diesen Vorgang – anders als in dem durch § 180 Abs 2 geregelten Fall – nicht belastet werden.612 Ist dagegen nur ein Teil der Aktien vinkuliert, handelt es sich bei der Aufhe266 bung der Vinkulierung um einen Vorgang zum Nachteil der Inhaber nicht vinkulierter Aktien. Sofern man vinkulierte Namensaktien als selbstständige Aktiengattung versteht, bedarf es dann eines Sonderbeschlusses der benachteiligten Aktionäre gemäß § 179 Abs 3.613

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603 Spindler/Stilz/Cahn3 § 68 Rdn 43; Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 68 Rdn 18; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 62; Hüffer/Koch/Koch12 § 180 Rdn 7. 604 Großkomm/Wiedemann4 § 180 Rdn 15. 605 KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 63; Lutter/Schneider ZGR 1975, 182, 186; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 48. 606 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 94; Hüffer/Koch/Koch12 § 180 Rdn 7; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 48. 607 Großkomm/Wiedemann4 § 180 Rdn 14; KK/Zöllner2 § 180 Rdn 14; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 50. 608 KK/Zöllner2 § 180 Rdn 14; Hölters/Laubert2 § 68 Rdn 16; Spindler/Stilz/Cahn3 § 68 Rdn 44. 609 KK/Zöllner2 § 180 Rdn 14. 610 MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 50; Meilicke BB 1961, 1281, 1284. 611 MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 50. 612 Marsch-Barner/Schäfer/Gätsch3 § 5 Rdn 95; Großkomm/Wiedemann4 § 180 Rdn 12; Schmidt/Lutter/Seibt3 § 180 Rdn 10; Heidel/Heinrich4 § 68 Rdn 12; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 64; KK/Zöllner2 § 180 Rdn 15; Küsters BankA 1937, 175, 176; MünchHdbAG/Sailer-Coceani4 § 14 Rdn 17; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 51; Schinzler S 36; Würdinger4 § 12 VI 2. 613 KK/Zöllner2 § 180 Rdn 15.

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Übertragung von Namensaktien, Vinkulierung | § 68

Mit der Umwandlung von Namensaktien in Inhaberaktien entfällt die Vinkulierung 267 automatisch.614 Ein etwaiger Hinweis auf die Vinkulierung in den Aktienurkunden steht dem nicht entgegen.615 5. Beschränkung der Vinkulierbarkeit auf rechtsgeschäftliche Übertragungen. 268 Mit der „Übertragung“ von Namensaktien, die ausweislich Absatz 2 Satz 1 durch die Satzung an die Zustimmung der Aktiengesellschaft gebunden werden kann, ist nach ganz hM nur die rechtsgeschäftliche Übertragung gemeint. Aus diesem Grund ist die Vinkulierbarkeit von Namensaktien von Gesetzes wegen auf rechtsgeschäftliche Übertragungen beschränkt.616 Alle Fälle des nicht rechtsgeschäftlichen Erwerbs scheiden hingegen aus.617 a) Rechtsgeschäftliche Übertragungen von Namensaktien. Von der Vinkulierung 269 erfasst werden nach ganz hM nur dingliche Rechtsgeschäfte, nicht hingegen das jeweils zugrunde liegende schuldrechtliche Verpflichtungsgeschäft.618 Aus diesem Grund ist es wenigstens missverständlich, wenn nicht selten der „Verkauf“ der Namensaktie als von der Vinkulierung umfasst bezeichnet wird.619 aa) Vollübertragungen. Wird die Namensaktie vinkuliert, so bezieht sich das Zu- 270 stimmungserfordernis (sofern die Vinkulierung nach der Satzung nicht lediglich auf einzelne Übertragungsformen beschränkt ist, dazu Rdn 308) zunächst auf deren Vollübertragung, und zwar unabhängig von der Form der Übertragung. Erfasst wird die Übertragung des Mitgliedschaftsrechts durch Indossament und Übereignung der Aktienurkunde (Absatz 1), aber auch die Übertragung des Mitgliedschaftsrechts im Wege der Abtretung nach §§ 398, 413 BGB (dazu Rdn 126), und zwar unabhängig davon, ob das Recht verbrieft620 oder nicht verbrieft ist.621 Die unterschiedslose Erfassung von Namensaktienzessionen erschließt sich dabei aus dem Wortlaut des Absatz 2 Satz 1, der allgemein von der „Übertragung“ spricht. Dafür spricht auch der systematische Zusammenhang mit Absatz 1, der die Übertragung durch Indossament ausdrücklich als lediglich eine der möglichen Übertragungsformen nennt („auch“). Erfasst wird nur das dingliche Rechtsgeschäft. Das Kausalgeschäft der Übertragung 271 (etwa Verkauf, Tausch, Schenkung) ist für die Zwecke des Absatz 2 ebenso irrelevant622 wie die Frage, ob das Verpflichtungsgeschäft über die Börse abgeschlossen wurde oder nicht. Auch ein Vorkaufsrecht iSd §§ 463 ff BGB fällt nicht unter die Vinkulierungsklausel.623

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614 OLG Hamburg AG 1970, 230; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 95; Heidel/Heinrich4 § 68 Rdn 10. 615 OLG Hamburg AG 1970, 230; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 95. 616 Heidel/Heinrich4 § 68 Rdn 14; Hüffer/Koch/Koch12 § 68 Rdn 11; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 66; Kölling NZG 2000, 631, 633; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 52. 617 Hüffer/Koch/Koch12 § 68 Rdn 11; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 52. 618 RGZ 132, 149, 157; RG JW 1932, 2599; Böttcher/Beinert/Hennerkes DB 1971, 1998, 1999; MarschBarner/Schäfer/Gätsch3 § 5 Rdn 97; Heidel/Heinrich4 § 68 Rdn 14; Hüffer/Koch/Koch12 § 68 Rdn 11; Lutter/Schneider ZGR 1975, 182, 186; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 52; Würdinger4 § 12 VI 3; aM Mülbert in: FS Nobbe, 2009, S 691, 714 ff. 619 So aber Großkomm/Barz3 § 68 Rdn 5; Böttcher/Beinert/Hennerkes DB 1971, 1998, 1999; Schrötter DB 1977, 2265, 2269. 620 OLG Celle NZG 2005, 279, 280; zweifelnd Modlich DB 2002, 671. 621 Nodoushani WM 2007, 289, 293. 622 RG HRR 1933 Nr 45; Hennerkes/May DB 1988, 537, 538; Hüffer/Koch/Koch12 § 68 Rdn 11; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 66; Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 68 Rdn 19; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 52. 623 LG Offenburg AG 1989, 134, 137; Hüffer/Koch/Koch12 § 68 Rdn 11.

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§ 68 | 3. Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und Gesellschafter

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Auch die Übertragung aufgrund einer öffentlichen Versteigerung gemäß §§ 65 Abs 3, 214 Abs 3 und § 226 Abs 3 wird von einer Vinkulierung erfasst.624 Da die Versteigerung vom Vorstand der Aktiengesellschaft initiiert ist, wird in diesen Fällen allerdings regelmäßig von einer konkludenten Zustimmung zur Übertragung an den höchstbietenden Käufer auszugehen sein.625 Allerdings kann sich die Aktiengesellschaft die Zustimmungserteilung im Versteigerungsauftrag auch ausdrücklich vorbehalten.626

bb) Treuhandkonstellationen. Eine Vinkulierung erfasst auch die Treuhandübertragung627 und Sicherungsübertragung628 von Namensaktien. Auch die spätere Rückübertragung auf den Treu- bzw Sicherungsgeber bedarf wieder der Zustimmung der Aktiengesellschaft.629 Allerdings kann hier die Zustimmungserklärung zur Erstübertragung im Einzelfall so auszulegen sein, dass sie auch die Rückübertragung abdeckt (Rdn 475). Streitig ist allerdings, ob auch die Abtretung von Treugeberrechten der Zustim274 mung der Gesellschaft bedarf, weil hier kein Fall der unmittelbaren Anwendung des Absatz 2 vorliegt.630 Teilweise wird dies mit dem Hinweis darauf bejaht, dass der Treugeber der wahre Berechtigte sei.631 Nach zutreffender differenzierender Ansicht ist die Zustimmung dagegen ausnahmsweise entbehrlich, wenn die Vinkulierung der Namensaktie der Abwehr innerer oder äußerer Überfremdung dient und die Übertragung dem Erwerber keine Möglichkeit bietet, in anderer Weise als der bisherige Treugeber auf die Angelegenheiten der Gesellschaft Einfluss zu nehmen.632 Zu erwägen ist bei Nichtanwendung des Absatz 2 die Einordnung des schuldrechtlichen Vorgangs als Umgehungsgeschäft (Rdn 528). 273

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cc) Übertragungen nach Erbfall. Rechtsgeschäftlicher Natur ist auch die Übertragung von Namensaktien zum Zweck der Erfüllung eines Vermächtnisses (§ 2174 BGB) oder im Zuge einer Erbauseinandersetzung (§§ 2042 ff BGB). Diese Vorgänge können daher von einer Vinkulierung erfasst werden.633 Bei einer Mehrheit von Erben ist dabei § 69 zu beachten.634 Wird die Zustimmung zur Übertragung der Namensaktie an den Vermächtnisnehmer nicht erteilt, ist das Vermächtnis nach § 2171 BGB unwirk-

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624 Großkomm/Barz3 § 68 Rdn 5; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 79; Großkomm/Gehrlein4 § 65 Rdn 65; MünchKomm/Bayer4 § 65 Rdn 89; Obermüller NJW 1962, 852 f. Anders für die GmbH HachenburgGmbHG/Müller8 § 23 Rdn 23; Baumbach/Hueck-GmbHG/Fastrich21 § 23 Rdn 4; Lutter/HommelhoffGmbHG/Bayer19 § 23 Rdn 4. 625 Brodmann § 220 Rdn 6e; Großkomm/Gehrlein4 § 65 Rdn 65; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn § 65 Rdn 89. 626 MünchKomm/Bayer4 § 65 Rdn 89. 627 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 87; Heidel/Heinrich4 § 68 Rdn 14; Hennerkes/May DB 1988, 537, 538; Hüffer/Koch/Koch12 § 68 Rdn 11; Möhring BB 1953, 773, 775; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 52; Serick in: FS Hefermehl, 1976, S 427, 440. 628 KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 66. 629 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 87. 630 Serick in: FS Hefermehl, 1976, S 427, 441. 631 Baumbach/Hueck13 § 68 Rdn 7 mit Verweis auf die Rspr zur GmbH, RGZ 159, 281; wohl auch Heidel/Heinrich4 § 68 Rdn 14. 632 Serick in: FS Hefermehl, 1976, S 427, 441 f. 633 Böttcher/Beinert/Hennerkes DB 1971, 1998 Fn 7; Buchetmann S 131; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 84; Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 68 Rdn 19; Heidel/Heinrich4 § 68 Rdn 14; Hennerkes/May DB 1988, 537, 538; Hüffer/Koch/Koch12 § 68 Rdn 11; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 107; Luther S 67; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 53; Schrötter DB 1977, 2265, 2269; v Godin/Wilhelmi4 § 68 Rdn 9. Ebenso für die GmbH OLG Düsseldorf ZIP 1987, 227, 230 f; aM Mügel SozPr 1939, 987; Petzold GmbHR 1977, 25, 27 f. 634 KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 107.

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Übertragung von Namensaktien, Vinkulierung | § 68

sam.635 Ebenfalls zustimmungsbedürftig ist die Übertragung der Namensaktie von einer Erbengemeinschaft auf eine von allen Miterben gebildete BGB-Gesellschaft oder Personenhandelsgesellschaft.636 Zu Umgehungsgeschäften und ihrer Behandlung siehe unten Rdn 528 ff. 276 b) Belastungen von Namensaktien (Verpfändung, Nießbrauch). Nach allgemei- 277 nen zivilrechtlichen Grundsätzen ist die dingliche Belastung der von Absatz 2 erfassten rechtgeschäftlichen Übertragung gleichgestellt.637 Von der Vinkulierung erfasst werden daher nach herrschender und zutreffender Ansicht sowohl die Bestellung eines Nießbrauchs (§ 1069 Abs 1 BGB)638 als auch eines Pfandrechts (§ 1274 Abs 1 Satz 1 BGB).639 Dies gilt im Regelfall unabhängig davon, ob die Vinkulierungsklausel diese Sachverhalte ausdrücklich erwähnt (also auch dann, wenn sie insofern schweigt).640 Eine Gegenauffassung nimmt bei rechtsgeschäftlicher Verpfändung hingegen kein 278 Zustimmungserfordernis an und will insoweit nur für das Nutzungspfandrecht eine Ausnahme machen.641 Eine weitere Gegenauffassung hält die Verpfändung vinkulierter Namensaktien dagegen nicht für zustimmungsbedürftig, weil die Interessen der Aktiengesellschaft durch diesen Vorgang im Regelfall nicht tangiert werden. Daher soll erst die Verwertung der Aktien von der Zustimmung der Gesellschaft abhängig gemacht werden.642 Eine generelle Zustimmungsbedürftigkeit soll dagegen nur unter der Voraussetzung bestehen, dass die statutarische Vinkulierungsklausel sich ausdrücklich auf die Bestellung dinglicher Rechte erstreckt, was aber wegen § 23 Abs 5 nur sehr eingeschränkt möglich sein wird.643 Ob eine einmal erteilte Zustimmung der Aktiengesellschaft zur Verpfändung auch 279 die Zustimmung beinhaltet, die verpfändeten Namensaktien im Sicherungsfalle verwerten zu dürfen, ist nicht umstritten.644

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635 Böttcher/Beinert/Hennerkes DB 1971, 1998, 1999; Schrötter DB 1977, 2265, 2269. 636 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 84; v Godin/Wilhelmi4 § 68 Rdn § 55 Rdn 2. 637 MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 56. 638 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 90; Heidel/Heinrich4 § 68 Rdn 14; Hüffer/Koch/Koch12 § 68 Rdn 11; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 41, 50 ff; Knur in: FS Flume, 1978, Bd II, S 173, 183; Kraft/Hönn 173; Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 68 Rdn 20; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 56; Schlegelberger/Quassowski2 § 61 Rdn 8; Böttcher/Beinert/Hennerkes DB 1971, 1998, 1999; Hennerkes/May DB 1988, 537, 538; Schrötter DB 1977, 2265, 2269. 639 OLG Hamburg OLG Rspr Bd 26, 206; Großkomm/Barz3 § 68 Rdn 14; Baumbach/Hueck13 § 68 Rdn 7; Böttcher/Beinert/Hennerkes DB 1971, 1998, 1999; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 89; Heidel/Heinrich4 § 68 Rdn 14; Hennerkes/May DB 1988, 537, 538; Hoffmann WM 2007, 1547, 1553; Hüffer/Koch/Koch12 § 68 Rdn 11; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 41 ff; Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 68 Rdn 20; Kraft/Hönn 173; Lehmann/Ring § 222 Rdn 4; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 56; Nodoushani WM 2007, 289, 292; Schlegelberger/Quassowski2 § 61 Rdn 8; Schrötter DB 1977, 2265, 2269; SoergelBGB/Habersack13 § 1292 Rdn 4; Staudinger-BGB/Wiegand2004 § 1274 Rdn 54; Stupp DB 2006, 655, 659; aM Bork in: FS Henckel, 1995, S 23, 31; Spindler/Stilz/Cahn3 § 68 Rdn 34; Marsch-Barner/Schäfer/Gätsch3 § 5 Rdn 87, 98; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz § 68 Rdn 17. 640 MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 56; Hüffer/Koch/Koch12 § 68 Rdn 11; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 54; Hölters/Laubert2 § 68 Rdn 12; Bürgers/Körber/Wieneke4 § 68 Rdn 14; BGH NZG 2009, 342, 348. 641 Bork in: FS Henckel, 1995, S 23, 31. 642 Marsch-Barner/Schäfer/Gätsch3 § 5 Rdn 87, 98; Liebscher/Lübke ZIP 2004, 241, 244 f; Spindler/Stilz/Cahn3 § 68 Rdn 34. 643 Marsch-Barner/Schäfer/Gätsch3 § 5 Rdn 98. Dieses Argument ist sehr zweifelhaft; vgl Mayer MittBayNot 2006, 281, 285 (Formulierungsvorschlag für Vinkulierungsklausel, die ausdrücklich ihre Erstreckung auf die Belastung der Namensaktien mit einem Nießbrauch und die Verpfändung anordnet). 644 Hoffmann WM 2007, 1547, 1553; Liebscher/Lübke ZIP 2004, 241, 244 f.

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§ 68 | 3. Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und Gesellschafter

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c) Gesamtrechtsnachfolge. Jede Art von Gesamtrechtsnachfolge wird hingegen nicht vom Anwendungsbereich einer Vinkulierung erfasst.645 Dabei ist es gleichgültig, ob es sich um einen Fall der vollständigen oder nur partiellen Gesamtrechtsnachfolge handelt,646 weil der Rechtsübergang jedenfalls nicht durch ein Rechtsgeschäft, sondern durch Gesetz erfolgt.647 Dies gilt im Einzelnen für den Erbfall (§§ 1922 ff BGB),648 die Vereinbarung der Gü281 tergemeinschaft (§§ 1415 ff BGB),649 die Verschmelzung (§§ 60 ff, 109 ff UmwG),650 die Spaltung (§§ 123 ff UmwG),651 die Vermögensübertragung ((§§ 176, 178 UmwG),652 die Übernahme (§ 140 Abs 1 HGB),653 den Anfall des Vereinsvermögens an den Fiskus nach § 46 Satz 1 BGB654 und die Fusion.655 Eine Vinkulierungsklausel, die für Fälle der Gesamtrechtsnachfolge ein Zustim282 mungserfordernis anordnet, überschreitet die Grenzen des Absatz 2 und ist daher unwirksam (dazu noch Rdn 300). Daneben kann die Unwirksamkeit einer entsprechenden Satzungsbestimmung auch aus ihrer Unvereinbarkeit mit gesetzlichen Regelungen außerhalb des Aktienrechts folgen. So wäre etwa eine Vinkulierungsbestimmung, die die gesetzliche Erbfolge von der gesellschaftlichen Zustimmung abhängig macht, auch mit dem Grundsatz der Universalsukzession unvereinbar und daher unwirksam.656 Aus rechtspolitischer Sicht begegnet die pauschale Ausnahme aller Fälle der Ge283 samtrechtsnachfolge von der Vinkulierbarkeit Zweifeln, weil damit auch solche Fallkonstellationen ausgeschlossen werden, die, wie Fusion, Eingliederung und übertragende Umwandlung, auf einem Rechtsgeschäft beruhen, und sich auf diese Weise auch eine der Aktiengesellschaft missliebige Person Zugang zum Aktionärskreis verschaffen kann.657 Dies ist freilich eine notwendige Folgen des begrenzten Regelungsansatzes des Absatz 2, der eine umfassende Kontrolle des Aktionärskreises weder verwirklichen kann noch will. Eine interessierte Partei kann daher das praktische Ergebnis einer Gesamt-

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645 Böttcher/Beinert/Hennerkes DB 1971, 1998, 1999; Capelle BB 1954, 1076, 1077; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 84; Heidel/Heinrich4 § 68 Rdn 14; Hüffer/Koch/Koch12 § 68 Rdn 11; Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 68 Rdn 22; Kerber WM 1990, 789, 791; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 107; Kölling NZG 2000, 631, 633; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 52. 646 KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 107, 6; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 52; v Godin/Wilhelmi4 § 68 Rdn 9 und 13. 647 KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 6. 648 Böttcher/Beinert/Hennerkes DB 1971, 1998, 1999; Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 68 Rdn 22; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 84; Heidel/Heinrich4 § 68 Rdn 14; Hennerkes/May DB 1988, 537, 538; Hüffer/Koch/Koch12 § 68 Rdn 11; Kerber WM 1990, 789, 791; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 6; Kölling NZG 2000, 631, 633; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 52; Schrötter DB 1977, 2265, 2269; Uhlenbruck DB 1967, 1927, 1929; Ulmer in: FS Schmidt-Rimpler, 1957, S 261, 264; v Godin/Wilhelmi4 § 68 Rdn 9; Würdinger4 § 12 VI 3. 649 Böttcher/Beinert/Hennerkes DB 1971, 1998, 1999; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 85; Heidel/Heinrich4 § 68 Rdn 14; Hennerkes/May DB 1988, 537, 538; Kerber WM 1990, 789, 791; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 52; Schrötter DB 1977, 2265, 2269; Ulmer in: FS Schmidt-Rimpler, 1957, S 261, 264. 650 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 85; Hüffer/Koch/Koch12 § 68 Rdn 11; Kerber WM 1990, 789, 791 (zu § 339 AktG aF); Kölling NZG 2000, 631, 633; Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 68 Rdn 22; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 52; Schrötter DB 1977, 2265, 2269; v Godin/Wilhelmi4 § 68 Rdn 9. 651 Heidel/Heinrich4 § 68 Rdn 14; Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 68 Rdn 22; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 52; aM für Abspaltung und Ausgliederung Teichmann GmbHR 2014, 393, 400 f. 652 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 85; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 52. 653 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 85; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 52. 654 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 85. 655 Ulmer in: FS Schmidt-Rimpler, 1957, S 261, 264; Würdinger4 § 12 VI 3. 656 Schrötter DB 1977, 2265, 2269. 657 KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 109.

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Übertragung von Namensaktien, Vinkulierung | § 68

rechtsnachfolge auch – ohne, dass der Anwendungsbereich von Absatz 2 berührt würde – dadurch erzielen, dass sie die Herrschaft über eine Gesellschaft gewinnt, die ihrerseits Namensaktien besitzt („mittelbare Übertragung“, dazu sogleich Rdn 286). Es muss insoweit bei der Nichtanwendbarkeit des Absatz 2 bleiben. Besonders krasse Fälle sind über den Tatbestand des Rechtsmissbrauchs iSv § 242 BGB zu korrigieren.658 d) Übertragung von Anteilen an einer Gesellschaft, die Namensaktien besitzt 284 („mittelbare Übertragung“). Nicht von einer Vinkulierung erfasst wird die Übertragung von Anteilen an einer Personen- oder Kapitalgesellschaft, die ihrerseits vinkulierte Namensaktien der Aktiengesellschaft besitzt.659 Ein entsprechender Vorgang stellt keine Übertragung von Namensaktien, sondern lediglich eine Veränderung innerhalb einer Einheit dar, der unverändert die Rechtsinhaberschaft an der Namensaktie zukommt, und steht schon deshalb außerhalb des Anwendungsbereiches des Absatz 2.660 In praktischer Hinsicht kann ein solcher Vorgang aus Sicht der Aktiengesellschaft 285 allerdings genau zu dem Ergebnis führen, das nach Sinn und Zweck der Aktienvinkulierung gerade verhindert werden soll. Daher wird in diesem Fall hier auch von einer „mittelbaren Übertragung“ der Namensaktie gesprochen.661 Als Lösung bietet sich die Vereinbarung einer vinkulierungsergänzenden Nebenabrede, durch die sich die Gesellschafter der Aktionärsgesellschaften mit schuldrechtlicher Wirkung (§ 137 Satz 2 BGB) verpflichten, ihre Anteile an Dritte nur nach Maßgabe des Absatz 2 zu übertragen662 (dazu näher Rdn 520). In Einzelfällen kann sich das Rechtsgeschäft, das der mittelbaren Übertragung zugrunde liegt, schließlich als unzulässige Umgehung der Vinkulierungsklausel darstellen (vgl dazu noch Rdn 528).663 e) Einzelrechtsnachfolge kraft Gesetzes. Vom Anwendungsbereich des Absatz 2 286 ausgeschlossen und von einer Vinkulierung unberührt bleibt ebenso jede Einzelrechtsnachfolge, die auf Gesetz beruht.664 Keiner Zustimmung der Aktiengesellschaft bedürfen aus diesem Grund der Übergang der Namensaktien außenstehender Aktionäre auf die Hauptgesellschaft bei der Eingliederung durch Mehrheitsbeschluss (§ 320)665 und der Übergang der Namensaktie auf den zahlenden Vormann (§ 65 Abs 1 Satz 4).666 f) Legitimationsübertragung. Unstreitig von einer Vinkulierung erfasst und damit 287 zustimmungsbedürftig sind auch Legitimationsübertragungen.667 Dies folgt aus dem

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658 Zutreffend KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 109. 659 Hüffer/Koch/Koch12 § 68 Rdn 12; Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 68 Rdn 22; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 122; differenzierend Asmus S 143 f. 660 Lutter/Grunewald AG 1989, 409, 410; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 122. 661 Heidel/Heinrich4 § 68 Rdn 15; ähnlich MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 122: mittelbarer Erwerb. 662 Hüffer/Koch/Koch12 § 68 Rdn 12; Lutter/Grunewald AG 1989, 409, 410 ff; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 123. 663 Heidel/Heinrich4 § 68 Rdn 15. 664 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 86; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 111; Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 68 Rdn 22; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 52. 665 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 86; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 111; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 52. 666 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 86; Großkomm/Gehrlein4 § 65 Rdn 41; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 111; MünchKomm/Bayer4 § 65 Rdn 52. 667 Großkomm/Barz3 § 68 Rdn 25; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 88; Happ in: FS Rowedder, 1994, S 119, 127; Heidel/Heinrich4 § 68 Rdn 14; Hüffer/Koch/Koch12 § 68 Rdn 11; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 66; Küsters BankA 1937, 175, 176; Lutter/Grunewald ZIP 1989, 109, 114; Möhring BB 1953, 773, 775;

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§ 68 | 3. Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und Gesellschafter

Kontrollinteresse der Aktiengesellschaft, das mit der Vinkulierung verfolgt wird. Obgleich der Legitimierte durch die Legitimationsübertragung nicht selbst Aktionär wird (Rdn 142), kann er nach § 67 Abs 3 in das Aktienregister eingetragen werden und gilt daher gemäß § 67 Abs 2 im Verhältnis zur Gesellschaft trotz seiner materiellrechtlichen Stellung als Aktionär.668 Die Zustimmung der Aktiengesellschaft ist dabei in jedem Fall der Legitimationsübertragung notwendig, also nicht nur, soweit die Interessen der Gesellschaft betroffen sind.669 g) Übertragung girosammelverwahrter Namensaktien. Bei rechtsändernden Vorgängen, die im Zusammenhang mit der Girosammelverwahrung von vinkulierten Namensaktien stattfinden,670 ist zu differenzieren: Bei Einlieferung einer Namensaktie in den Sammelbestand wandelt sich das Al289 leineigentum des Hinterlegers gemäß § 6 Abs 1 DepotG kraft Gesetzes in Miteigentum nach Bruchteilen an den zum Sammelbestand des Verwahrers gehörenden Wertpapieren derselben Art um.671 Da es sich bei dieser Eigentumsveränderung folglich nicht um einen rechtsgeschäftlichen Übertragungstatbestand handelt, bleibt er von einer etwaigen Vinkulierung unberührt.672 Auch bei der Auslieferung der Namensaktie verwandelt sich das Miteigentum des Berechtigten am Sammelbestand ipso iure in Alleineigentum an der Einzelurkunde, weshalb auch dieser Vorgang nicht von der Vinkulierung berührt wird.673 Von einer Vinkulierungsklausel erfasst wird dagegen nach hM der Eigentumser290 werb durch Übersendung eines Stückeverzeichnisses gemäß § 18 Abs 3 DepotG674 (dazu Rdn 119). Soweit zur Begründung angeführt wird, es handele sich dabei um eine Form rechtsgeschäftlicher Übertragung,675 überzeugt dies allerdings nicht, weil § 18 Abs 3 DepotG bei Absendung des Stückeverzeichnisses im Fall effektiver Belieferung einen gesetzlichen Eigentumsübergang anordnet.676 Das Ergebnis der hM lässt sich daher überzeugend nur auf eine historisch-systematische Interpretation des § 18 Abs 3 DepotG stützen. Mit der Einführung dieser Bestimmung wollte der Gesetzgeber die sich aus der Vinkulierung folgenden Zustimmungserfordernisse weder beseitigen noch eingeschränken.677 § 18 Abs 3 DepotG enthält danach implizit eine punktuelle Erstreckung des Zustimmungserfordernisses bei der Übertragung vinkulierter Namensaktien auf diese depotrechtliche Übertragungsform. 288

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MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 54; MünchKomm/Schröer3 § 134 Rdn 65; Serick in: FS Hefermehl, 1976, S 427, 435 ff; v Godin/Wilhelmi4 § 68 Rdn 7; Wiedemann 84. 668 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 88; Lutter/Grunewald AG 1989, 109, 114; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 54; Serick in: FS Hefermehl, 1976, S 427, 438 ff. 669 v Godin/Wilhelmi4 § 68 Rdn 7. 670 Zur Girosammelverwahrfähigkeit vinkulierter Namensaktien vgl Rdn 221 ff. 671 Heinsius/Horn/Than § 6 DepotG Rdn 3; Kümpel WM 1983 Sonderbeilage 8, 3, 8. 672 Schimansky/Bunte/Lwowski/Klanten5 § 72 Rdn 77; Heinsius/Horn/Than § 6 DepotG Rdn 3; Heißel/Kienle WM 1993, 1909, 1910; Kümpel WM 1983 Sonderbeilage 8, 3, 8; Mentz/Fröhling NZG 2002, 201, 204; MünchKomm-HGB/Einsele3 Depotgeschäft Rdn 48; Opitz2 §§ 6, 7, 8 Anm 6. 673 Heißel/Kienle WM 1993, 1909, 1910; Kümpel WM 1983 Sonderbeilage 8, 3, 8; MünchKommHGB/Einsele3 Depotgeschäft Rdn 48. 674 Heinsius/Horn/Than § 18 DepotG Rdn 38; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 32; Kümpel WM 1983 Sonderbeilage 8, 3, 9; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 55; Quassowski/Schröder § 18 BankdepotG Rdn 14. 675 KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 32. 676 Vgl Kümpel WM 1983 Sonderbeilage 8, 3, 9; MünchKomm-HGB/Einsele3 Depotgeschäft Rdn 96. 677 Heinsius/Horn/Than § 18 DepotG Rdn 38; Quassowski/Schröder § 18 BankdepotG Rdn 14; RGRKHGB/Ratz2 Anh II zu § 424 Anm 138 mwN.

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Übertragung von Namensaktien, Vinkulierung | § 68

Dasselbe soll auch für die Übertragung des Miteigentumsanteils an einem Girosam- 291 melbestand gemäß § 24 Abs 2 DepotG (Rdn 123) gelten,678 obgleich lediglich die Eintragung des Übertragungsvermerks im Verwahrungsbuch des Kommissionärs (üblicherweise als „Girosammelgutschrift“ bezeichnet)679 als rechtsgeschäftsähnliche Handlung qualifiziert wird,680 während der Miteigentumsübergang kraft Gesetzes eintreten soll (Rdn 124).681 Manche wollen die Zustimmung der Aktiengesellschaft daher auf die Girosammelgutschrift beziehen,682 die jedoch im System des § 24 Abs 2 DepotG im Grunde lediglich eine Voraussetzung des Eigentumsüberganges darstellt. Überzeugender erscheint daher auch hier eine historisch-systematische Interpretation des § 24 Abs 2 DepotG. Danach wird der darin geregelte gesetzliche Eigentumsübergang von der aktienrechtlichen Vinkulierung erfasst.683 h) Zwangsvollstreckung in vinkulierte Namensaktien aa) Pfändung vinkulierter Namensaktien. Für die Pfändung vinkulierter Namens- 292 aktien ist eine Zustimmung der Aktiengesellschaft nach ganz hM von vorneherein nicht erforderlich,684 weil andernfalls Vermögenswerte der hoheitlichen Vollstreckung durch private Abrede entzogen werden könnten.685 Zudem werden die Interessen der Aktiengesellschaft durch die Pfändung an sich nicht tangiert,686 weil eine Pfändung für den Pfändungsgläubiger nur ein Verwertungsrecht begründet, ohne ihn zu berechtigen, die mitgliedschaftlichen Rechte des Aktionärs (wie etwa die Teilnahme an der Hauptversammlung) wahrzunehmen.687 bb) Verwertung gepfändeter vinkulierter Namensaktien. Von dem Vorgang der 293 Pfändung zu unterscheiden ist die Verwertung einmal gepfändeter vinkulierter Namensaktien, die sich bei börsennotierten Papieren nach § 821 ZPO, im Übrigen nach §§ 814 ff, 825 ZPO richtet.688 Hier treten die Interessen der Aktionärsgläubiger und der Aktiengesellschaft in Widerstreit. Das Eingreifen des Zustimmungserfordernisses ist daher höchst umstritten: Nach einer vor allem im älteren aktienrechtlichen Schrifttum stark vertretenen Mei- 294 nung kommt den Gläubigerinteressen in der Zwangsvollstreckung der uneingeschränkte

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678 KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 33; Kümpel WM 1983 Sonderbeilage 8, 3, 9; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 55. 679 Heinsius/Horn/Than § 24 DepotG Rdn 19. 680 Heinsius/Horn/Than § 24 DepotG Rdn 21; Quassowski/Schröder § 24 BankdepotG Rdn 6. 681 Heinsius/Horn/Than § 24 DepotG Rdn 20; MünchKomm-HGB/Einsele3 Depotgeschäft Rdn 97. 682 So KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 33; Kümpel WM 1983 Sonderbeilage 8, 3, 9. 683 Vgl zu § 18 Abs 3 bereits soeben Rdn 292; für eine parallele Behandlung von § 18 Abs 3 und § 24 Abs 2 DepotG in dieser Frage Kümpel WM 1983 Sonderbeilage 8, 3, 9 Fn 45. 684 Großkomm/Barz3 § 68 Rdn 14; Baumbach/Hueck13 § 68 Rdn 7; Stein/Jonas-ZPO/Brehm22 § 859 Rdn 27; Marsch-Barner/Schäfer/Gätsch3 § 5 Rdn 88, 98; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 152; Heidel/Heinrich4 § 68 Rdn 14; Hüffer/Koch/Koch12 § 68 Rdn 11; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 55; Küsters BankA 1937, 175, 176; Wieczorek/Schütze-ZPO/Lüke4 § 808 Rdn 14; MünchHdbAG/Sailer-Coceani4 § 14 Rdn 20; MünchKomm/ Bayer4 § 68 Rdn 111; Schlegelberger/Quassowski2 § 61 Rdn 8; Uhlenbruck DB 1967, 1927, 1928 f. Ebenso für die GmbH RGZ 70, 64, 66; RGZ 142, 373, 376; BGHZ 32, 151, 155; Großkomm-GmbHG/Winter/Löbbe2 § 15 Rdn 328; Baumbach/Hueck-GmbHG/Fastrich21 § 15 Rdn 60, 63; aM Lehmann/Ring § 222 Rdn 4. 685 Bork in: FS Henckel, 1995, S 23, 31; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 55; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 111: „aus vollstreckungsrechtlicher und damit quasi-öffentlichrechtlicher Sicht“. 686 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 152; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 55; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 111; Schinzler S 31. 687 MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 111. 688 Hüffer/Koch/Koch12 § 68 Rdn 11; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 112.

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§ 68 | 3. Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und Gesellschafter

Vorrang vor den Interessen der Aktiengesellschaft zu, weshalb die Vinkulierung in diesem Fall ohne Auswirkungen bleiben soll.689 Entsprechend entscheidet auch die ganz hM im GmbH-Recht bei der vollstreckungsrechtlichen Verwertung vinkulierter GmbHGeschäftsanteile.690 Zur Begründung wird argumentiert, es müsse verhindert werden, dass der Schuldner seine Anteile dem Zugriff der Gläubiger entziehe. Die Gesellschaft könne sich gegen das Eindringen unerwünschter Dritter mit Hilfe des Befriedigungsrechts des § 267 BGB691 oder einer Satzungsbestimmung schützen, die für den Fall der Zwangsvollstreckung die Einziehung gemäß §§ 237 ff anordnet.692 Nach heute wohl vorherrschender Auffassung soll eine satzungsmäßige Vinku295 lierung bei der Verwertung gepfändeter Namensaktien hingegen mit der Maßgabe zu beachten sein, dass die Aktiengesellschaft ihre Zustimmung allein aus wichtigem Grund versagen darf.693 Gelte das Zustimmungserfordernis hingegen nicht, sei eine Umgehung des Absatz 2 hingegen kaum zu vermeiden, weil die Pfändung und anschließende Verwertung der Namensaktie im Einvernehmen von Vollstreckungsschuldner und gläubiger vorgenommen werden könnten.694 Gegen die Lösung des Problems über § 267 BGB oder §§ 237 ff spreche, dass eine Ablösung bzw Einziehung mit hohen Kosten verbunden sei und die Liquidität der AG überbeanspruchen könne.695 Zudem wird darauf hingewiesen, dass die Vinkulierung keine rechtsgeschäftliche Verfügungsbeschränkung iSd §§ 137 BGB, 815 Abs 2 ZPO sei, die sich gegenüber der Zwangsvollstreckung nicht behaupten könne, sondern eben eine inhaltliche Beschränkung des Mitgliedschaftsrechts, die der Vollstreckungsgläubiger grundsätzlich hinnehmen müsse.696 296 Nach einer weiteren Ansicht sollen die für die Zustimmungsentscheidung entwickelten allgemeinen Grundsätze (Rdn 403 ff) schließlich auch bei der Verwertung gepfändeter Aktien gelten; die Aktiengesellschaft habe ihre Entscheidung über die Zustimmung daher auch hier nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffen.697 Vorzug verdient die hA. Allein sie gewährleistet eine ausgewogene Berücksichtung 297 aller widerstreitenden Interessen. Leitend sollte dabei die Erwägung sein, dass der Aktiengesellschaft nach Absatz 2 kein unliebsamer Aktionär aufgezwungen werden darf, wenn wirklich schützenswerte Belange der Gesellschaft entgegenstehen.698

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689 Baumbach/Lauterbach/Albers-ZPO/Hartmann72 Anh § 859 Rdn 3; Knur in: FS Flume, 1978, Bd II, S 173, 183; Schlegelberger/Quassowski2 § 61 Rdn 8; Schönhofer S 96 ff; Schrötter DB 1977, 2265, 2269; Uhlenbruck DB 1967, 1927, 1929; Ulmer in: FS Schmidt-Rimpler, 1957, S 261, 264 f; v Godin/Wilhelmi4 § 68 Rdn 13; Würdinger4 § 12 VI 3; aM Wieczorek/Schütze-ZPO/Lüke4 § 808 Rdn 14. 690 RGZ 70, 64, 66; BGHZ 32, 151, 155; BGHZ 65, 22, 24; Großkomm-GmbHG/Winter/Löbbe2 § 15 Rdn 328 f; Baumbach/Hueck-GmbHG/Fastrich21 § 15 Rdn 63; Roth/Altmeppen-GmbHG/Altmeppen8 § 15 Rdn 62; Rowedder/Schmidt-Leithoff-GmbHG/Görner6 § 15 Rdn 160; Scholz-GmbHG/Seibt11 § 15 Rdn 202; aM Liebscher/Lübke ZIP 2004, 241, 251 f; Lutter/Hommelhoff-GmbHG/Bayer19 § 15 Rdn 86. 691 Uhlenbruck DB 1967, 1927, 1929. 692 Capelle BB 1954, 1076, 1078; Uhlenbruck DB 1967, 1927, 1929; v Godin/Wilhelmi4 § 237 Rdn 12. 693 Großkomm/Barz3 § 68 Rdn 14; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 152; Heidel/Heinrich4 § 68 Rdn 14; Hüffer/Koch/Koch12 § 68 Rdn 11; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 55; Luther S 67; MünchHdbAG/SailerCoceani4 § 14 Rdn 20 f; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 112 f; Schinzler S 31; Bürgers/Körber/Wieneke4 § 68 Rdn 14. 694 Großkomm/Barz3 § 68 Rdn 14; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 152; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 55. 695 MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 113. 696 MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 113. 697 Bork in: FS Henckel, 1995, S 23, 36 f; Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 68 Rdn 20; Wieczorek/SchützeZPO/Lüke4 § 808 Rdn 14; Spindler/Stilz/Cahn3 § 68 Rdn 35 wohl auch Stein/Jonas-ZPO/Münzberg22 § 822 Rdn 2. 698 Großkomm/Barz3 § 68 Rdn 14.

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Übertragung von Namensaktien, Vinkulierung | § 68

i) Unzulässigkeit der statutarischen Erweiterung des Absatz 2. Da Absatz 2 als 298 abschließende Regelung konzipiert ist (dazu bereits Rdn 212 ff), kann die Satzung der Aktiengesellschaft den sachlichen Geltungsbereich der Vorschrift nicht erweitern.699 Gleichwohl aufgenommene, über Absatz 2 in gleich welcher Form hinaus reichende Satzungsregelungen sind gemäß § 23 Abs 5 nichtig.700 Dieser Befund hat verschiedene Konsequenzen: Zum einen kann die Satzung insbesondere keine rechtlichen Vorgänge dem Erfor- 299 dernis einer Zustimmung durch die Aktiengesellschaft unterwerfen, die nicht schon nach der gesetzlichen Regelung (die statutarisch einschränkbar ist, dazu Rdn 304) als im Regelfall von einer Vinkulierung erfasst und damit zugleich als „vinkulierbar“ einzustufen sind (Rdn 270 ff). Unzulässig und nichtig sind daher statutarische Vinkulierungsklauseln, die bereits den Abschluss des Verpflichtungsgeschäftes an die Zustimmung der Gesellschaft binden.701 Indessen kann die fragliche Satzungsbestimmung im Einzelfall auslegungsbedürftig sein, weil nicht selten etwa der „Verkauf“ von Aktien und damit begrifflich eine schuldrechtliche Vereinbarung dem Zustimmungserfordernis unterworfen ist (Rdn 310). Eine solche Regelung wird regelmäßig so auszulegen sein, dass sie sich nur auf den dinglichen Übertragungsvorgang bezieht. Unzlässig ist es ferner, durch die Satzung eine Vinkulierung für die Erbfolge702 oder für sonstige Fälle der Gesamtrechtsnachfolge vorzusehen.703 Da Absatz 2 mit Blick auf die dingliche Rechtswirkung einer Vinkulierung lediglich 300 gestattet, die Wirksamkeit der Übertragung von Namensaktien von einer (im Einzelfall zu erteilender oder zu verweigernder) Zustimmung der Aktiengesellschaft abhängig zu machen, kann die Satzung die Übertragbarkeit der Aktien zudem nicht generell ausschließen.704 Die Satzung kann ebenso wenig Übertragungspflichten begründen, etwa in Form von Andienungspflichten verkaufswilliger Aktionäre,705 Vorkaufs- oder Erwerbsrechten der in der Aktiengesellschaft verbleibenden Aktionäre706 oder Vorbehalten.707 Unzulässig sind ferner statutarische Erwerbsverbote.708 Die Unwirksamkeit entsprechender Regelungen gilt dabei unabhängig davon, ob sie einen allgemein gefassten personellen Anwendungsbereich haben oder aber nur für bestimmte Gruppen von Aktionären gelten,709 wie etwa ausländische Aktionäre.710

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699 Großkomm/Barz3 § 68 Rdn 2; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 68; Heidel/Heinrich4 § 68 Rdn 10; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 108; Mayer MittBayNot 2006, 281, 285; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 39; Schlegelberger/Quassowski2 § 61 Rdn 9. 700 Großkomm/Barz3 § 68 Rdn 2; Heller/Timm NZG 2006, 257; Hüffer/Koch/Koch12 § 68 Rdn 14; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 74; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 39; Otto AG 1991, 369, 372; zur Möglichkeit der restriktiven Auslegung der Vorschrift mit der Folge, dass § 68 Abs 2 AktG ergänzende Regelungen zulässig wären Kalss/Fleischer AG 2013, 693, 699 ff. 701 Heller/Timm NZG 2006, 257; Hüffer/Koch/Koch12 § 68 Rdn 14; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 112; Mayer MittBayNot 2006, 281, 284; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 38; Spindler/Stilz/Cahn3 § 68 Rdn 31. 702 KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 108. 703 KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 108; Schlegelberger/Quassowski2 § 61 Rdn 9. 704 Großkomm/Barz3 § 68 Rdn 2; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 68; Hüffer/Koch/Koch12 § 68 Rdn 14; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 66; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 39. 705 Marsch-Barner/Schäfer/Gätsch3 § 5 Rdn 97; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 68; MünchHdbAG/Sailer-Coceani4 § 14 Rdn 16; v Godin/Wilhelmi4 § 68 Rdn 12. 706 BayObLG ZIP 1989, 638, 641; LG Offenburg AG 1989, 134, 137; Großkomm/Barz3 § 68 Rdn 2; Geßler/ Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 68; Heidel/Heinrich4 § 68 Rdn 10; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 39; Reichert GmbHR 1995, 176, 177; zur teilweise anderen Rechtslage in Österreich Kalss/Fleischer AG 2013, 693, 694ff. 707 Heidel/Heinrich4 § 68 Rdn 10. 708 MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 39; MünchKomm-WpÜG/Schlitt/Ries3 § 33 Rdn 271. 709 Heidel/Heinrich4 § 68 Rdn 10; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 39. 710 Lutter/Schneider ZGR 1975, 182, 184 f; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 39.

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Weil Absatz 2 die Übertragbarkeit mit dinglicher Wirkung beschränkt, ist grundsätzlich nicht ausgeschlossen, dass rein schuldrechtliche Übertragungsbeschränkungen vereinbart werden.711 Allerdings ist hier die Ausgestaltung der schuldrechtlichen Abrede im Einzelfall entscheidend dafür, ob darin eine unzulässige Umgehung des Absatz 2 zu sehen ist (dazu unten Rdn 528 ff). 6. Statutarische Bestimmung von der Vinkulierung erfasster Übertragungen

a) Satzungsfreiheit, gesetzliche Einschränkungen. Aus dem Grundsatz der Satzungsfreiheit folgt, dass die Gesellschaft frei entscheiden kann, ob alle oder nur ein Teil der nach Absatz 2 Satz 1 vinkulierbaren Übertragungsvorgänge (dazu bereits Rdn 270 ff) von der konkreten Vinkulierung erfasst werden.712 Allerdings beschränkt das Gesetz in Absatz 2 die Vinkulierbarkeit auf den Bereich 303 der rechtsgeschäftlichen Übertragungsgeschäfte (bereits oben Rdn 270 ff). Satzungsbestimmungen, die (auch) das schuldrechtliche Verpflichtungsgeschäft an die Zustimmung der Aktiengesellschaft binden, sind daher nichtig.713 Unzulässig ist es nach allgM auch, die Übertragbarkeit der Namensaktie vollständig auszuschließen.714 Allerdings erlangt das Verbot des vollständigen Ausschlusses der Übertragbarkeit Bedeutung vor allem bei der Frage der inhaltlichen Ausgestaltung des Zustimmungserfordernisses (Rdn 382 ff), nicht so sehr hingegen bei der hier behandelten Bestimmung des sachlichen Anwendungsbereiches.

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b) Erfassung aller rechtsgeschäftlicher Übertragungen. Die Satzung kann das Erfordernis einer Zustimmung der Aktiengesellschaft ohne Differenzierung für sämtliche Übertragungen von Namensaktien vorschreiben. Dies ist in der Praxis die Regel.715 Sämtliche rechtsgeschäftliche Übertragungsfälle werden auch dann erfasst, wenn die statutarische Vinkulierungsklausel pauschal „Übertragungen“ der Namensaktien nennt oder festlegt, dass die Aktien „nur mit Zustimmung der Gesellschaft übertragen werden“ können. Entsprechende Formulierungen sind in der Regel so auszulegen, dass alle rechtsgeschäftlichen Übertragungen, aber auch nur solche (nicht auch sonstige Übertragungsformen, die nach Absatz 2 nicht vinkulierungsfähig sind) gemeint sind. Zur gesetzlichen Durchbrechung von Vinkulierungsklauseln in Übernahmesitua305 tionen siehe noch Rdn 315 ff. Zu ihrer teleologischen Reduktion im Wege der Auslegung Rdn 326 ff.

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c) Beschränkung der Vinkulierung auf bestimmte Übertragungen. Die Satzung kann aber auch hinter den in Absatz 2 statuierten Grenzen zurückbleiben,716 etwa indem sie den Kreis der von der Vinkulierung erfassten Übertragungen sachlich begrenzt. In rechtstechnischer Hinsicht ist dabei sowohl eine positive statutarische Festle307 gung des Inhalts denkbar, dass eine Zustimmung bei bestimmten Übertragungen erfor-

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711 Heidel/Heinrich4 § 68 Rdn 10; Mayer MittBayNot 2006, 281, 285; MünchHdbAG/Sailer-Coceani4 § 14 Rdn 16. 712 RGZ 132, 149, 154; Marsch-Barner/Schäfer/Gätsch3 § 5 Rdn 96; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 57. 713 Marsch-Barner/Schäfer/Gätsch3 § 5 Rdn 97; Hüffer/Koch/Koch12 § 68 Rdn 14; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 38. 714 Friedewald S 42; Marsch-Barner/Schäfer/Gätsch3 § 5 Rdn 96; Hüffer/Koch/Koch12 § 68 Rdn 14; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 66; Lutter AG 1992, 369, 370; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 39. 715 MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 57; Wirth DB 1992, 617, 618. 716 Spindler/Stilz/Cahn3 § 68 Rdn 37; Marsch-Barner/Schäfer/Gätsch3 § 5 Rdn 96; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 69; Küsters BankA 1937, 175, 176.

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derlich ist, als auch umgekehrt eine negative Festlegung, dass bestimmte Übertragungen nicht zustimmungsbedürftig sind.717 In inhaltlicher Hinsicht kommt die statutarische Festlegung persönlicher Kriterien in Anknüpfung an die Person des Erwerbers in Betracht, etwa die Beschränkung der Vinkulierung auf die Übertragung an Nichtaktionäre,718 an familienfremde Dritte719 (wie etwa in der Familien-AG),720 an Ausländer721 oder aber eine Ausnahme für Übertragung an verbundene Unternehmen722 oder an Aktionäre, deren Aktienbesitz eine bestimmte Höhe nicht überschreitet.723 Abgestellt werden kann auch auf die causa der Übertragung, zB bei der Erstreckung der Vinkulierung nur auf entgeltliche Übertragungen,724 auf Verkäufe,725 auf Schenkungen.726 Umgekehrt können Übertragungen im Rahmen von Erbauseinandersetzungen vom Anwendungsbereich einer Vinkulierung ausgenommen werden.727 Entsprechende Festlegungen indizieren regelmäßig den im konkreten Fall maßgeblichen Zweck der Vinkulierung (dazu bereits Rdn 199 ff) und weisen häufig enge Parallelen zur statutarischen Festlegung von Verweigerungsgründen auf (dazu unten Rdn 387 ff). Beschränkt die Satzung die Vinkulierung auf bestimmte Übertragungen, so folgt daraus im Umkehrschluss, dass alle anderen Formen der Übertragung bzw der Belastung zustimmungsfrei sind.728 Wird etwa für den „Verkauf“ der Aktien die Zustimmung der Gesellschaft verlangt, so fallen unentgeltliche Übertragungen nicht unter das Zustimmungserfordernis.729 Die Folge ist, dass der Aktiengesellschaft bei nicht von der Vinkulierung erfassten Übertragungen nicht nur die Entscheidungszuständigkeit, sondern darüber hinaus auch die Kontrollzuständigkeit fehlt.730 Zum Rechtsschutz von Veräußerer und Erwerber in Fällen, in denen die Aktiengesellschaft eine von der Vinkulierung nicht erfasste und daher materiell wirksame Übertragung nicht anerkennt, siehe Rdn 513 ff. In praktischer Hinsicht wird bemängelt, dass eine satzungsmäßige Beschränkung der Zustimmungspflicht auf einzelne Fälle zu erheblichen praktischen Problemen und insbesondere zu Beweisschwierigkeiten führen kann.731 Aus diesem Grund wird davon abgeraten, den Kreis der von einem Zustimmungserfordernis erfassten Übertragungen in der Satzung zu beschränken.732 Vorzugswürdig erscheint demgegenüber die Festlegung

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717 KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 69. 718 KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 69; Mayer MittBayNot 2006, 281, 284; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 58. 719 Mayer MittBayNot 2006, 281, 284; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 58. 720 MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 58. 721 KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 72; Lutter/Schneider ZGR 1975, 182, 185. Zur rechtlichen Zulässigkeit von Einschränkungen der Aktienübertragbarkeit in Anknüpfung an die Staatsangehörigkeit des Erwerbers siehe noch näher Rdn 393. 722 Marsch-Barner/Schäfer/Gätsch3 § 5 Rdn 96; Küsters BankA 1937, 175, 179. 723 Küsters BankA 1937, 175, 179. 724 RGZ 101, 246, 247; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 66; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 58. 725 Großkomm/Barz3 § 68 Rdn 5; Baumbach/Hueck13 § 68 Rdn 7; Küsters BankA 1937, 175, 176. 726 Küsters BankA 1937, 175, 176. 727 MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 58. 728 MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 58. 729 RGZ 101, 246, 247; Großkomm/Barz3 § 68 Rdn 5. 730 MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 58. 731 Lutter/Schneider ZGR 1975, 182, 185. 732 MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 58.

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positiver Zustimmungspflichten, weil der Aktiengesellschaft auf diese Weise eine Kontrollmöglichkeiten verbleibt.733 313

7. Gesetzliche Durchbrechung des Zustimmungserfordernisses in Übernahmesituationen, § 33b Abs 2 WpÜG. Die Vinkulierung gemäß Absatz 2 kann unter bestimmten Voraussetzungen gesetzlich durchbrochen werden, wenn die Aktiengesellschaft sich in einer Übernahmesituation iSd § 14 Abs 1 WpÜG befindet. Grundvoraussetzung ist, dass in der Satzung der Zielgesellschaft die Anwendung der sog europäischen Durchbrechungsregel (break-through rule) des § 33b Abs 2 WpÜG vorgesehen ist (§ 33b Abs 1 WpÜG).

a) Vinkulierungen und europäische Durchbrechungsregel. Die Vinkulierung von Namensaktien stellt den praktisch wohl wichtigsten Anwendungsfall einer satzungsmäßigen Übertragungsbeschränkung iSd europäischen Durchbrechungsregel des § 33b Abs 2 WpÜG dar.734 315 Unzulässig ist es danach, bestehende Vinkulierungen im Wege der Satzungsbestimmung der Anwendung der Durchbrechungsregel zu entziehen, indem in der Satzung etwa vorgesehen wird, der Durchbrechungsregel nur sonstige Übertragungsbeschränkungen zu unterwerfen. Wie sich aus der pauschalen Bezugnahme des § 33b Abs 1 WpÜG auf Absatz 2 der Norm sowie dem Wort „und“ in § 33b Abs 2 Satz 1 Nr 2 WpÜG ergibt, kann die Satzung nur die uneingeschränkte Geltung des gesamten § 33b Abs 2 WpÜG anordnen.735 Sachlich nicht von der Durchbrechungsregel erfasst werden gesetzlich vinkulierten Namensaktien (Beispiel: § 2 Abs 1 LuftNaSiG; dazu Rdn 201).736 Für Zwecke des § 33b Abs 2 Satz 1 Nr 1 WpÜG ist es unerheblich, welchem Organ der 316 Aktiengesellschaft die Zuständigkeit für die interne Entschließung über die Zustimmung zugewiesen ist (dazu unten Rdn 341 ff).737 Die Durchbrechungsregel findet daher auch dann Anwendung, wenn die Entscheidungszuständigkeit bei der Hauptversammlung liegt.738 Die in § 33b Abs 2 Satz 2 WpÜG vorgesehene Beschränkung des zeitlichen Gel317 tungsbereichs der Durchbrechungsregel („Altverträge“) gilt für Vinkulierungen in Satzungen nicht, sondern erfasst lediglich die vor Inkrafttreten der EG-Übernahmerichtlinie (22.4.2004) vereinbarten vertraglichen Übertragungsbeschränkungen.739

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b) Rechtsfolge: Durchbrechung des Zustimmungserfordernisses. Findet die Durchbrechungsregel Anwendung, so wird die dingliche Wirkung des Zustimmungserfordernisses nach § 68 Abs 2 suspendiert. Die vinkulierten Namensaktien der Zielgesellschaft können demnach ohne Zustimmung der Aktiengesellschaft wirksam an den Bie-

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733 MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 59. 734 Baums/Thoma-WpÜG/Kiem11 § 33b Rdn 25; Harbarth ZGR 2007, 37, 43; Holzborn/Peschke BKR 2007, 101, 104; Seibt/Heiser AG 2006, 301, 313; Steinmeyer-WpÜG/Steinmeyer3 § 33b Rdn 8. 735 Glade/Haak/Hellich Der Konzern 2004, 515, 517; Harbarth ZGR 2007, 37, 41; Meyer WM 2006, 1135, 1140; teilweise anders Schüppen BB 2006, 165, 167. 736 Baums/Thoma-WpÜG/Kiem11 § 33b Rdn 18; Harbarth ZGR 2007, 37, 43; Meyer WM 2006, 1135, 1140; Seibt/Heiser ZGR 2005, 200, 227; dies ZIP 2002, 2193, 2200; Steinmeyer-WpÜG/Steinmeyer3 § 33b Rdn 7. 737 Baums/Thoma-WpÜG/Kiem11 § 33b Rdn 25. 738 Baums/Thoma-WpÜG/Kiem11 § 33b Rdn 25. 739 Baums/Thoma-WpÜG/Kiem11 § 33b Rdn 19; MünchKomm-WpÜG/Schlitt/Ries3 § 33b Rdn 37 aM wohl Diekmann NJW 2007, 17, 18; Haarmann/Schüppen-WpÜG/Vogel3 § 33b Rdn 39.

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ter übertragen werden.740 Die Wirksamkeit der Aktienübertragungen an den Bieter ist zeitlich unbegrenzt. Sie entfällt namentlich nicht nachträglich, wenn das Übernahmeangebot keinen Erfolg gehabt haben sollte.741 Die Durchbrechungsregel hat dabei allerdings lediglich zur Folge, dass das aus der 319 Vinkulierungsbestimmung erwachsende Zustimmungserfordernis für die Übertragung von Namensaktien an den Bieter nicht gilt. Sie wirkt also nur relativ.742 Für Aktienübertragungen an Dritte gilt die Vinkulierung hingegen unverändert fort.743 Dabei ist es unerheblich, ob die Verfügung durch die Annahme des Angebots des Bieters oder eine Übertragung außerhalb der Börse erfolgt.744 In zeitlicher Hinsicht wirkt eine aus der Durchbrechungsregel resultierende Aus- 320 setzung der Vinkulierung gemäß § 33b Abs 2 Satz 1 Nr 1 WpÜG nur während der Annahmefrist eines Übernahmeangebotes. Dabei meint „Annahmefrist“ nach zutreffender Ansicht nicht lediglich die Frist des § 16 Abs 1 WpÜG, sondern auch die weitere Frist des § 16 Abs 2 WpÜG, wenn das Übernahmeangebot erfolgreich war.745 Dies ergibt sich aus Sinn und Zweck des § 16 Abs 2 WpÜG, der darauf abzielt, denjenigen Aktionären, die sich nicht für das Übernahmeangebot entschieden haben, bei Erfolg des Angebots eine nochmalige Möglichkeit zur Veräußerung ihrer Aktien zu geben (sog Zaunkönig-Regelung). Damit soll dem durch die Regelung des § 16 Abs 1 WpÜG entstehenden Risiko der „Einmauerung“ des Bieters in der Zielgesellschaft, weil diese ihre Zustimmung zu einer Weiterveräußerung der Aktien verweigert, entgegengewirkt werden.746 Das gilt gleichermaßen bei der Durchbrechungsregel des § 33b WpÜG.747 Nach dem Ende der erweiterten Annahmefrist lebt die Vinkulierung im Verhältnis zum Bieter wieder auf.748 c) Entschädigung für Rechtsentzug, § 33b Abs 5 WpÜG. Die Durchbrechung der 321 Vinkulierung löst keine Verpflichtung des Bieters zur Zahlung einer Entschädigung gemäß § 33b Abs 5 WpÜG aus, denn diese können ihre Aktien nunmehr frei von einem Zustimmungserfordernis übertragen.749 Etwas anderes soll nach einer teilweise vertretenen Ansicht allerdings im Falle der satzungsmäßigen Zuständigkeit der Hauptversammlung für die Entschließung über die Zustimmung zur Aktienübertragung (§ 68 Abs 2 Satz 3 AktG, dazu Rdn 354) gelten, sofern durch die übernahmerechtliche Durchbre-

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740 Begr RegE zum WpÜG, BT-Drucks 16/1003 S 20; Baums/Thoma-WpÜG/Kiem11 § 33b Rdn 35; Harbarth ZGR 2007, 37, 43, 48; Steinmeyer-WpÜG/Steinmeyer3 § 33b Rdn 8; van Kann/Just DStR 2006, 328, 330. 741 Baums/Thoma-WpÜG/Kiem11 § 33b Rdn 35. 742 Baums/Thoma-WpÜG/Kiem11 § 33b Rdn 34. 743 Baums/Thoma-WpÜG/Kiem11 § 33b Rdn 34. 744 Harbarth ZGR 2007, 37, 50. 745 Baums/Thoma-WpÜG/Kiem11 § 33b Rdn 36; Assmann/Pötzsch/Schneider-WpÜG/Seiler2 § 16 Rdn 34; Harbarth ZGR 2007, 37, 49; Krause BB 2004, 113, 115; ebenso zur EG-Übernahmerichtlinie Seibt/Heiser ZGR 2005, 200, 224. 746 Vgl hierzu ausführlich Assmann/Pötzsch/Schneider-WpÜG/Seiler2 § 16 Rdn 29 ff; Baums/ThomaWpÜG/Kiem § 33b Rdn 24, 38. 747 Baums/Thoma-WpÜG/Kiem11 § 33b Rdn 36; Assmann/Pötzsch/Schneider-WpÜG/Meyer2 § 33b Rdn 15; Assmann/Pötzsch/Schneider-WpÜG/Seiler2 § 16 Rdn 30 f, 34; Baums/Thoma-WpUG/Merkner/ Sustmann11 § 16 Rdn 29; Harbarth ZGR 2007, 37, 48 f; aM MünchKomm-WpÜG/Schlitt/Ries3 § 33b Rdn 63, der das Risiko, dass der Bieter in der Zielgesellschaft „eingemauert“ wird, weil die Zielgesellschaft ihre Zustimmung zu der Weiterveräußerung der Aktien durch den Bieter nicht erteilt, als relativ gering einschätzt. 748 Baums/Thoma-WpÜG/Kiem11 § 33b Rdn 38; Assmann/Pötzsch/Schneider-WpÜG/Meyer2 § 33b Rdn 17. 749 Baums/Thoma-WpÜG/Kiem11 § 33b Rdn 70; Harbarth ZGR 2007, 37, 61; Holzborn/Peschke BKR 2007, 101, 105; Meyer WM 2006, 1135, 1141; Seibt/Heiser ZGR 2005, 200, 228 f; dies AG 2006, 301, 304; SteinmeyerWpÜG/Steinmeyer3 § 33b Rdn 18.

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chung einem oder mehreren Aktionären die Möglichkeit zur Verhinderung der Übertragung genommen worden ist.750 d) Praktische Relevanz. Die praktische Relevanz der Durchbrechungsregel für vinkulierte Namensaktien dürfte in Deutschland gering sein, weil die Vinkulierung von Aktien ohnehin durch einfache Satzungsänderung aufgehoben werden kann (Rdn 267).751 323 Ob darüber hinaus auch deshalb kein Bedarf für eine Überwindung der Vinkulierung durch die Durchbrechungsregel besteht, weil börsennotierte Wertpapiere auch im Falle der Vinkulierung frei handelbar sein müssen,752 erscheint hingegen zweifelhaft: Aus Anlass der Börsenzulassung vinkulierter Namensaktien wird das Zustimmungserfordernis bei Übertragungen (und damit die Zulässigkeit der Zustimmungsverweigerung durch das zuständige Gesellschaftsorgan) keineswegs aufgegeben. Es werden lediglich mit der für die Börsenzulassung zuständigen Stelle Absprachen über die künftigen Handhabung getroffen (Rdn 238 ff). Solche Absprachen entfalten aber gegenüber dem Bieter oder anderen künftigen Erwerbern von vorneherein keine Wirkung und stellen nach hM zudem deshalb keine ausreichende Zustimmung zur Übertragung dar, weil dies mit Sinn und Zweck der Vinkulierung unvereinbar wäre (siehe noch näher Rdn 460, 477).753

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8. Teleologische Reduktion des Zustimmungserfordernisses. Vinkulierungsklauseln, die in Übereinstimmung mit Absatz 2 in die Satzung der Aktiengesellschaft aufgenommen wurden, sind nach allgemeinen Grundsätzen der Auslegung zugänglich.754 Weil davon auszugehen ist, dass die geforderte Zustimmung nicht funktionslos sein soll,755 kann die Auslegung im Einzelfall ausnahmsweise zur Entbehrlichkeit einer Zustimmung führen, obgleich es sich tatbestandlich um eine von der Vinkulierungsklausel umfasste Übertragung handelt. In methodischer Hinsicht kommt es bei den im Folgenden zu behandelnden Fallgestaltungen zu einer teleologischen Reduktion.

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a) Verfügungen eines Alleinaktionärs. Werden vinkulierte Namensaktien durch den Alleinaktionär der Aktiengesellschaft übertragen, so ist das Zustimmungserfordernis nach ganz hM nicht einschlägig.756 Das Zustimmungserfordernis verliert in diesem Fall erkennbar seinen Sinn,757 denn die Gesellschaft kann praktisch keinen Willen entwickeln, der vom Willen des Betroffenen abweicht.758 Eine neuere Gegenauffassung759 will dagegen nach der Zuständigkeit für die Ent326 scheidung differenzieren und hält eine Zustimmung nur dann für entbehrlich, wenn die

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750 Harbarth ZGR 2007, 37, 61; MünchKomm-WpÜG/Schlitt/Ries3 § 33b Rdn 102. 751 Holzborn/Peschke BKR 2007, 101, 104; Meyer WM 2006, 1135, 1140. 752 Holzborn/Peschke BKR 2007, 101, 104; Knott NZG 2006, 849, 852. 753 Großkomm/Barz3 § 68 Rdn 7; Marsch-Barner/Schäfer/Gätsch3 § 5 Rdn 98 Fn 5; Lutter AG 1992, 369, 372; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 91; aM Wiedemann 112 f. 754 RGZ 101, 246, 247; RG JW 1934, 1112; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 106. 755 KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 106. 756 KG DNotZ 1933, 659, 661; OLG München NZG 2005, 756, 757; Großkomm/Barz3 § 68 Rdn 5; Baumbach/Hueck13 § 68 Rdn 7; Boesebeck NJW 1952, 1116 ff; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 155; Heidel/Heinrich4 § 68 Rdn 14; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 106; MünchHdbAG/Sailer-Coceani4 § 14 Rdn 20; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 115; Wiedemann 101; aM zunächst allein Wilhelmi NJW 1952, 324, der diese Auffassung allerdings in v Godin/Wilhelmi4 § 68 Rdn 11 sodann ausdrücklich aufgab; in neuerer Zeit auch Heller/Timm NZG 2006, 257, 258 f; Spindler/Stilz/Cahn3 § 68 Rdn 69. 757 MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 115. 758 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 155; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 106. 759 Heller/Timm NZG 2006, 257, 258 f; ähnlich auch Spindler/Stilz/Cahn3 § 68 Rdn 69.

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Vinkulierung nach der Satzung eine Zustimmung der Hauptversammlung erfordert (siehe unten Rdn 354 ff), wenn die Übertragung sodann durch den einzigen Aktionär im Rahmen einer ordnungsgemäßen Hauptversammlung erklärt wird und wenn schließlich diese Erklärung in der Niederschrift auch hinreichend zum Ausdruck kommt.760 Sofern zur Entscheidung über die Zustimmung dagegen der Vorstand (Rdn 341 ff) oder der Aufsichtsrat (Rdn 350 ff) berufen ist, soll eine formelle Zustimmung der Aktiengesellschaft auch bei einer Verfügung durch den Alleinaktionär nötig sein, weil diesen Organen im Aktienrecht bestimmte Funktionen zugewiesen werden, deren Wahrnehmung unter Umständen gleichwohl zu einer Versagung der Zustimmung führen kann.761 b) Verfügungen unter Beteiligung sämtlicher Aktionäre. Einer Zustimmung be- 327 darf es sodann trotz Vinkulierung auch dann nicht, wenn alle Aktionäre an der konkreten Übertragung entweder als Veräußerer oder Erwerber der Namensaktien beteiligt sind.762 Eine Zustimmung der Aktiengesellschaft ist daher dann nicht erforderlich, wenn alle bisherigen Mitaktionäre ihre vinkulierten Namensaktien an den künftigen Alleinaktionär übertragen763 oder wenn alle gegenwärtigen Aktionäre anteilig vom Veräußerer erwerben.764 In den beschriebenen Konstellationen verliert das in der Satzung festgelegte Zu- 328 stimmungserfordernis seinen Sinn.765 Es kann nämlich nicht davon ausgegangen werden, dass sich die Aktionäre in ihrer Gesamtheit für eine einheitlich beabsichtigte Aktienübertragung der Entscheidung eines Dritten unterwerfen wollen, sofern im Aufsichtsrat Dritte vertreten sind und der Aufsichtsrat für die Zustimmungsentscheidung zuständig ist.766 Darüber hinaus wäre die Berücksichtigung des Zustimmungserfordernisses in diesen Fällen auch deshalb eine reine Formalie, weil es die einheitlich vorgehenden Aktionäre in der Hand hätten, das Zustimmungserfordernis im Rahmen einer Hauptversammlung aufzuheben.767 Eine Gegenauffassung768 will auch hier danach differenzieren, welches Gesell- 329 schaftsorgan statutarisch zur Entscheidung über die Zustimmung berufen ist (dazu bereits oben Rdn 328). c) Erwerb eigener Aktien durch die Gesellschaft. Eine Zustimmung der Aktienge- 330 sellschaft wird auch dann nicht für erforderlich gehalten, wenn die Gesellschaft eigene Namensaktien erwirbt, die vinkuliert sind.769 Die Zustimmung soll hier implizit bereits in der Mitwirkung des Vorstands beim Erwerb liegen.770 Diese Argumentation begegnet al-

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760 Heller/Timm NZG 2006, 257, 259. 761 Heller/Timm NZG 2006, 257, 258; Spindler/Stilz/Cahn3 § 68 Rdn 69. 762 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 155; Heidel/Heinrich4 § 68 Rdn 14; MünchHdbAG/SailerCoceani4 § 14 Rdn 20; Wiedemann 101 ff. 763 OLG München NZG 2005, 756, 757 m zust Anm EWiR § 68 AktG 2005, 525 (Bayer/Lieder); Bürgers/Körber/Wieneke3 § 68 Rdn 20; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 115; ebenso für die GmbH RFH JW 1929, 2205; Scholz-GmbHG/Seibt11 § 15 Rdn 134: aM Spindler/Stilz/Cahn3 § 68 Rdn 69. 764 KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 106; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 115; aM Spindler/Stilz/Cahn3 § 68 Rdn 69. 765 OLG München NZG 2005, 756, 757. 766 OLG München NZG 2005, 756, 757. 767 OLG München NZG 2005, 756, 758. 768 Heller/Timm NZG 2006, 257, 258 f; Spindler/Stilz/Cahn3 § 68 Rdn 69. 769 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 83; Heidel/Heinrich4 § 68 Rdn 14; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 106; MünchHdbAG/Sailer-Coceani4 § 14 Rdn 20. 770 KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 106; Spindler/Stilz/Cahn3 § 68 Rdn 34; aM Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 68 Rdn 19;.

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lerdings dann Zweifeln, wenn die Satzung die Zuständigkeit für die Entscheidung gemäß Absatz 2 Satz 3 an den Aufsichtsrat oder die Hauptversammlung übertragen hat (Rdn 346 ff). Überzeugender erscheint es in solchen Fällen, auf den Zweck der Vinkulierung abzustellen (Rdn 199), der bei einem Erwerb eigener Aktien regelmäßig nicht berührt sein wird. 331

d) Veräußerung eigener Aktien durch die Gesellschaft. Umstritten ist, ob die Vinkulierung im Fall der Veräußerung eigener Aktien wirksam ist. Eine teleologische Einschränkung der Vinkulierungsklausel wird hier vereinzelt abgelehnt.771 332 Nach der Gegenansicht soll die teleologische Reduktion hingegen auch hier eingreifen,772 und zwar auch im Fall der Übertragungen durch die Aktiengesellschaft im Wege der öffentlicher Versteigerung.773 In letzterem Fall könne die Gesellschaft sich im Vorstadium der Übertragung jedoch dadurch gegen unerwünschte Erwerber sichern, dass sie die Wirksamkeit des durch Zuschlag (§ 156 BGB) zustande gekommenen Kaufvertrages von ihrer Zustimmung abhängig macht.774 9. Vinkulierung und Publizitätspflichten bei börsennotierten Aktiengesellschaften a) Handelsrechtliche Rechnungslegungspublizität der Aktiengesellschaft, §§ 289 Abs 4 Nr 2, 315 Abs 4 Nr 2 HGB. Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien, die einen organisierten Markt iSd § 2 Abs 7 WpÜG in Anspruch nehmen, sind nach §§ 289 Abs 4, 315 Abs 4 HGB zur Offenlegung einer Reihe von Angaben im Lagebericht bzw Konzernlagebericht verpflichtet, zu denen auch Vinkulierungen ihrer Aktien zählen. Keine Publizitätspflicht erwächst in dieser Hinsicht allerdings aus §§ 289 Abs 4 Nr 1, 334 315 Abs 4 Nr 1 HGB, weil durch die Vinkulierung von Namensaktien keine eigene Aktiengattung begründet wird (dazu bereits Rdn 217). Dagegen beziehen sich §§ 289 Abs 4 Nr 2, 315 Abs 4 Nr 2 HGB in Gestalt der dort genannten Beschränkungen, die die Übertragung von Aktien betreffen, auch auf die Vinkulierung von Namensaktien.775 335 Anzugeben hat die Aktiengesellschaft zum einen den prozentualen Anteil der vinkulierten Aktien am Gesellschaftskapital unter Nennung der Voraussetzungen, unter denen das zuständige Gesellschaftsorgan von seinem Recht zur Verweigerung seiner Zustimmung Gebrauch machen kann.776 Zum anderen sind Angaben zu der bisherigen tatsächlichen Zustimmungspraxis der Aktiengesellschaft erforderlich, weil dem potentiellen Investor nur auf diese Weise eine Prognose über Erfolg oder Scheitern seines Aktienerwerbs ermöglicht wird.777 333

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b) Kapitalmarktrechtliche Beteiligungspublizität, § 21 WpHG. Mittelbare Auswirkungen kann eine Vinkulierung auch im Bereich der kapitalmarktrechtlichen Beteiligungspublizität nach § 21 WpHG haben, da das Zustimmungserfordernis der Aktienge-

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771 MünchHdbAG/Sailer-Coceani4 § 14 Rdn 20; Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 68 Rdn 19; Spindler/Stilz/Cahn3 § 68 Rdn 34; aM Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 83. 772 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 83. 773 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 83. 774 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 83. 775 Ausf zu §§ 289 und 315 HGB: Merkt/Probst/Fink/Fink Kap 13 Tz 1 ff, 175 ff; Großkomm-HGB/Lezius8 § 289 Rdn 51; Heidel/Heinrich4 § 68 Rdn 2; Schroeter AG 2007, 854, 860; Seibt/Heiser AG 2006, 301, 315. 776 Schroeter AG 2007, 854, 861; Seibt/Heiser ZIP 2002, 2193, 2196. 777 Schroeter AG 2007, 854, 861.

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sellschaft im Rahmen des Berechungsvorganges zur Ermittlung der Meldeschwellen eine Rolle spielt. Nach § 21 WpHG ist trotz des unklaren Wortlauts der Norm nämlich nur derjenige 337 meldepflichtig, dem Stimmrechte „aus ihm gehörenden Anteilen zustehen“ (so der Wortlaut von § 16 Abs 3 AktG) oder aber nach § 22 WpHG zugerechnet werden.778 Es kommt insofern für den „Erwerb“ und die „Veräußerung“ nach § 21 Abs 1 WpHG auf die Vollendung des Verfügungsgeschäftes an, weil die Rechte aus Aktien und damit auch das Stimmrecht nur vom Eigentümer ausgeübt werden können.779 Für Zwecke der Berechnung der Stimmrechtsquote im Rahmen des § 21 Abs 1 WpHG tritt ein „Erwerb“ von vinkulierten Namensaktien dabei erst mit Erteilung der Zustimmung durch die Aktiengesellschaft ein, weil der Erwerber erst durch diese Aktionär wird780 (siehe näher Rdn 494 ff). Allerdings sind dem Erwerber die Stimmrechte aus den erworbenen Aktien nach § 25 338 WpHG schon mit Abschluss des Kaufvertrages zuzurechnen, so dass er aus diesem Grunde meldepflichtig ist, wenn davon auszugehen ist, dass die Gesellschaft der Übertragung zustimmt.781 VII. Entscheidung der Gesellschaft über die Zustimmung zur Übertragung (Absatz 2 Satz 2–4) 1. Zuständigkeit für die Entscheidung a) Vorstand. Für die Entscheidung der Aktiengesellschaft über die Zustimmung zu 339 einer bestimmten Aktienübertragung ist grundsätzlich der Vorstand zuständig,782 sofern die Satzung nichts anderes bestimmt und nicht ausnahmsweise eine gesetzliche Zuständigkeit der Hauptversammlung nach Maßgabe der Rechtsprechung (Holzmüller, Gelatine) eingreift (Rdn 367 ff). Die gesetzliche Kompetenzzuweisung an den Vorstand bezweckt dabei vor allem, die Verkehrsfähigkeit vinkulierter Namensaktien nicht durch eine Abhängigkeit von der Sitzungsfrequenz anderer Gesellschaftsorgane zu beeinträchtigen.783 Nur ganz vereinzelt wird ohne überzeugende Begründung angenommen, dass der 340 Vorstand bei Publikumsaktiengesellschaften nicht an der Entscheidung über die Zustimmung beteiligt sein dürfe.784 Bei einer Kommanditgesellschaft auf Aktien ist gemäß §§ 278 Abs 3, 68 Abs 2 Satz 2 der geschäftsführende Komplementär zuständig.785 aa) Regelungsgehalt des Absatz 2 Satz 2. Obgleich die gesetzliche Zuständigkeit 341 des Vorstands im Ergebnis weitgehend unstreitig ist, ist die genaue gesetzliche Grund-

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778 OLG Stuttgart AG 2005, 125, 127; Assmann/Schneider-WpHG/Schneider6 § 21 Rdn 31 f; aA OLG Köln NZG 2012, 946, 948. 779 Schäfer/Hamann-WpHG/Opitz7 § 21 Rdn 20; Schwark/Zimmer-WpHG/Schwark4 § 21 Rdn 17. 780 Assmann/Schneider-WpHG/Schneider6 § 21 Rdn 55; Schäfer/Hamann-WpHG/Opitz7 § 21 Rdn 20. 781 Assmann/Schneider-WpHG/Schneider6 § 21 Rdn 55; Schäfer/Hamann-WpHG/Opitz7 § 21 Rdn 21. 782 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 116; Heidel/Heinrich4 § 68 Rdn 16; Hüffer/Koch/Koch12 § 68 Rdn 15; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 75; Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 68 Rdn 27; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 63; Hölters/Laubert2 § 68 Rdn 18; Wirth DB 1992, 617, 618: „originäre gesetzliche Kompetenz des Vorstandes“. 783 Hüffer/Koch/Koch12 § 68 Rdn 15; Hüffer in: GS Winter, 2011, S 281, 287 f; aM Hirte in: FS Kollhosser, 2004, S 217, 218. 784 Kerber WM 1990, 789, 792. 785 BGHZ 165, 192, 202.

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lage dafür wenig geklärt.786 Bis heute nicht geklärt ist vor allem der Regelungsgehalt des Absatz 2 Satz 2 („Die Zustimmung erteilt der Vorstand“): Manche nehmen an, Absatz 2 Satz 2 normiere die Zuständigkeit des Vorstands für die interne Entscheidung der Aktiengesellschaft über die Zustimmung.787 Andere meinen, die Vorschrift betreffe lediglich die Mitteilung der einmal getroffenen Entscheidung an Dritte.788 Obgleich für letztere Ansicht ein Wortlautvergleich mit Absatz 2 Satz 3 zu sprechen scheint, der unstreitig die interne Entschließung meint, aber dafür den abweichenden Begriff „beschließt“ verwendet, lässt sich nunmehr systematisch aus der Vorschrift des § 34 Abs 4 Satz 2 SEAG (dazu noch in Rdn 544) ableiten, dass Absatz 2 Satz 2 dem Vorstand die interne Entscheidungsbefugnis über die Zustimmung zuweist.789 bb) Modalitäten der Entscheidung. Der Vorstand hat als Gesamtorgan zu entscheiden (§ 77 Abs 1 Satz 1). Eine Delegation auf einen Ausschuss ist gesetzlich nicht vorgesehen und daher unzulässig.790 Ist der Veräußerer bzw der Erwerber Mitglied des Vorstandes, gilt das Stimmverbot 343 des § 34 BGB analog.791 Eine gleichwohl erfolgte Stimmabgabe ist unwirksam.792 Das beschriebene Verbot bezieht sich allerdings wegen § 28 Abs 1 BGB nur auf den mehrköpfigen Vorstand.793 342

b) Abweichende Bestimmung durch Satzung (Absatz 2 Satz 3). Gemäß Absatz 2 Satz 3 kann die Satzung jedoch bestimmen, dass der Aufsichtsrat oder die Hauptversammlung über die Erteilung der Zustimmung beschließt, wodurch die gesellschaftsinterne Zuständigkeit für die Entschließung über die Zustimmung bzw ihre Verweigerung verlagert wird. Historisch war diese Möglichkeit nicht immer ausdrücklich vorgesehen. In § 61 AktG 1937 war eine dem heutigen Absatz 2 Satz 3 entsprechende Regelung noch nicht enthalten. Nach einer empirischen Untersuchung aus dem Jahre 2007 wurde in gut 2/3 aller untersuchten Vinkulierungsklauseln die Entscheidungszuständigkeit dem Aufsichtsrat oder der Hauptversammlung zugewiesen.794 Im Bereich des Absatz 2 Satz 3 gilt der Grundsatz der Satzungsstrenge (§ 23 Abs 5). 345 Die Satzung darf Abweichendes daher in inhaltlicher Hinsicht nur bestimmen, sofern dies ausdrücklich zugelassen ist.795 Auch in formeller Hinsicht kann eine entsprechende Bestimmung nur durch die Satzung getroffen werden, nicht hingegen durch den Vorstand mittels einer Vorlage nach § 119 Abs 2.796

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786 Schroeter AG 2007, 854, 857. 787 Heidel/Heinrich4 § 68 Rdn 16; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 63; Fleischer/Pentz § 16 Rdn 141; Schroeter AG 2007, 854, 857; Westermann in: FS Huber, 2006, 1004. 788 Marsch-Barner/Schäfer/Gätsch3 § 5 Rdn 99; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 113; Schmidt in: FS Beusch, 1993, S 759, 767; Stupp NZG 2005, 205, 206; ders DB 2006, 655, 659. 789 Schroeter AG 2007, 854, 857. 790 Lutter AG 1992, 369, 370; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 63; aM Spindler/Stilz/Cahn3 § 68 Rdn 48, der sich für die Möglichkeit der Delegation auf einzelne Vorstandsmitglieder ausspricht. 791 MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 68; Spindler/Stilz/Cahn3 § 68 Rdn 51; aM KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 75; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz § 68 Rdn 23; Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 68 Rdn 27, die hinsichtlich des Stimmverbots des Vorstands eine Analogie zu § 112 AktG annehmen. 792 Hüffer/Koch/Koch12 § 77 Rdn 8. 793 Hüffer/Koch/Koch12 § 77 Rdn 8; vgl in diesem Sinne auch KG NZG 2003, 226, 227 (Zustimmungsentscheidung durch Alleinvorstand, der zugleich Veräußerer war). 794 Bayer/Hoffmann AG-Report 2007, R375, R376. 795 Stupp NZG 2005, 205, 206. 796 Hüffer/Koch/Koch12 § 68 Rdn 14; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 64.

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Übertragung von Namensaktien, Vinkulierung | § 68

Mit Absatz 2 vereinbar ist es danach, in der Satzung für unterschiedliche Übertra- 346 gungskonstellationen in echter Alternativität verschiedenen Gesellschaftsorganen die Zuständigkeit zuzuweisen.797 So ist es beispielsweise zulässig, für im Rahmen der laufenden Geschäftsführung auftretende „übliche“ Aktienübertragungen den Vorstand, für Übertragungsvorgänge gewissen Umfangs oder an Wettbewerber hingegen den Aufsichtsrat für zuständig zu erklären.798 Steht dem Inhaber der vinkulierten Namensaktie ein inhabergebundenes (aktien- 347 gebundenes) Entsendungsrecht iSd § 101 Abs 2 Satz 2 zu (dazu bereits Rdn 211), ist eine statutarische Übertragung des Zustimmungsrechts nach Absatz 2 Satz 3 zu empfehlen, weil der andernfalls bestehende Einfluss des Vorstands auf die Auswahl der ihn im Aufsichtsrat überwachenden Personen jedenfalls unter dem Gesichtspunkt der Corporate Governance problematisch ist.799 Eine weitergehende Auffassung erachtet dies sogar für rechtlich zwingend, weil die in Absatz 2 Satz 2 gesetzlich vorgesehene Beschlusszuständigkeit des Vorstands in dieser Konstellation mit dem Wesen der Aktiengesellschaft, namentlich der aktienrechtlichen Neutralitätspflicht des Vorstands, unvereinbar sei.800 aa) Aufsichtsrat. Die Satzung kann die Zuständigkeit für den Beschluss über die 348 Vinkulierung auf den Aufsichtsrat als Gesellschaftsorgan übertragen,801 nicht hingegen auf den Aufsichtsratsvorsitzenden.802 Sieht die Satzung die Zuständigkeit des Aufsichtsrats vor, so entscheidet dieser gemäß § 108 Abs 1 durch Beschluss.803 Es ist ein ausdrücklicher Beschluss zu fassen,804 weil es stillschweigende Aufsichtsratsbeschlüsse nach hM nicht geben kann, wären doch die wesentlichen Modalitäten der Beschlussfassung (wie namentlich Beschlussfähigkeit und Stimmenverhältnisse) bei nur konkludentem Handeln nicht feststellbar.805 Für die Zustimmungs- bzw Verweigerungsentscheidung reicht die einfache Mehr- 349 heit der abgegebenen Stimmen aus.806 Die Satzung kann qualifizierte Mehrheiten807 oder auch Quoren808 vorschreiben, denn es handelt sich bei Absatz 2 Satz 3 nicht um eine gesetzlich vorgesehene Beschlussfassung des Aufsichtsrats,809 sondern um eine durch Satzung zugewiesene Zuständigkeit. Die Satzungsregelung muss dabei aber das im Rahmen

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797 Bayer/Hoffmann AG-Report 2007, R375, R377; Hirte in: FS Kollhosser, 2004, S 217, 226; Luther S 74; MünchHdbAG/Sailer-Coceani4 § 14 Rdn 25; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 65. 798 Hirte in: FS Kollhosser, 2004, S 217, 226. 799 MünchKomm/Habersack4 § 101 Rdn 39; zustimmend Großkomm/Hopt/Roth4 § 101 Rdn 115. 800 Großkomm/Hopt/Roth4 § 101 Rdn 115; für vorstellbar gehalten von MünchKomm/Habersack4 § 101 Rdn 39. 801 So etwa in OLG Celle NZG 2005, 279 ff; OLG München NZG 2005, 756 ff. 802 Küsters BankA 1937, 175, 177. 803 Fleischer/Pentz § 16 Rdn 141; Würdinger4 § 12 VI 3. 804 MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31 Rdn 65; MünchKomm/Habersack4 § 108 Rdn 12; ARHdb/Siebel4 § 5 Rdn 112; Bayer in: FS Hüffer, 2010, S 25, 46 f. 805 BGHZ 10, 187, 194; BGHZ 41, 282, 286; BGH NJW 1989, 1928, 1929; OLG Schleswig AG 2001, 651, 653; Großkomm/Hopt/Roth4 § 108 Rdn 20; Hüffer/Koch/Koch12 § 108 Rdn 4; Jürgenmeyer ZGR 2007, 112, 113; KK/Mertens2 § 108 Rdn 12; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31 Rdn 65; MünchKomm/Habersack4 § 108 Rdn 12; v Godin/Wilhelmi4 § 108 Rdn 4. 806 Hüffer/Koch/Koch12 § 108 Rdn 6; Großkomm/Hopt/Roth4 § 108 Rdn 30; MünchHdbAG/HoffmannBecking4 § 31 Rdn 66; MünchKomm/Habersack4 § 108 Rdn 20; ARHdb/Siebel4 § 5 Rdn 113. 807 Großkomm/Hopt/Roth4 § 108 Rdn 36; Jürgenmeyer ZGR 2007, 112, 142; ARHdb/Siebel4 § 5 Rdn 113. 808 ARHdb/Siebel4 § 5 Rdn 92. 809 Zum Verbot einer anderen als der einfachen Mehrheit in diesen Fällen Großkomm/Hopt/Roth4 § 108 Rdn 36 f; MünchKomm/Habersack4 § 108 Rdn 23, 24; deutlicher MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31 Rdn 69: „gesetzlich zwingender Aufgabenbereich des Aufsichtsrates“; aM Jürgenmeyer ZGR 2007, 112, 122 ff.

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des Absatz 2 geltende Verbot beachten, die Übertragbarkeit der vinkulierten Namensaktien völlig auszuschließen. Dieses Verbot kann uU bereits durch eine prohibitiv wirkende Abstimmungsregelung verletzt werden. Ist der Veräußerer bzw der Erwerber Mitglied des Aufsichtsrates, so gilt für ihn das Stimmverbot des § 34 BGB analog.810 Eine statutarisch begründete Entscheidungszuständigkeit des Aufsichtsrates hat 350 aufgrund der überlicherweise geringeren Sitzungsfrequenz dieses Gremiums (vgl § 110 Abs 3) fast zwangsläufig eine Verzögerung der Zustimmungsentscheidungen zur Folge, was insbesondere bei börsennotierten Aktiengesellschaften misslich sein kann.811 Eine entsprechende Satzungsgestaltung kann daher eine Störung des Börsenhandels zur Folge haben und begegnet aus diesem Grund und wegen der Anforderungen des § 5 Abs 2 Nr 2 BörsZulV (Rdn 231 ff) Bedenken. Die Übertragung der Zuständigkeit auf einen Ausschuss des Aufsichtsrats ist folg351 lich schon im Interesse einer beschleunigten Entscheidung sinnvoll und auch zulässig, da ein entsprechendes Verbot in § 107 Abs 3 Satz 2 nicht vorgesehen ist.812 In der Praxis findet man einen Ausschuss für Anteilsübertragungen vor allem bei Versicherungsgesellschaften, die vinkulierte Namensaktien ausgegeben haben.813 bb) Hauptversammlung. Auch die durch Absatz 2 Satz 3 zugelassene Übertragung der Beschlusszuständigkeit auf die Hauptversammlung unterliegt der freien Entscheidung des Satzungsgebers. Sie kommt vor allem bei Familienaktiengesellschaften vor, weil sie es den Familienmitgliedern ermöglicht, über einen beherrschenden Einfluss innerhalb der Hauptversammlung eine effektive Kontrolle über die Anteilsübertragung auszuüben.814 Für den Sonderfall der Rechtsanwaltsaktiengesellschaft (siehe bereits Rdn 202) wird die statutarische Zuständigkeit der Hauptversammlungen von einzelnen Stimmen aus berufsrechtlichen Gründen sogar für zwingend erachtet, weil die Struktur des Aktionärskreises hier von so essentieller Bedeutung sei, dass die Kontrolle seiner Zusammensetzung nicht allein dem Vorstand überlassen werden dürfe;815 die Gegenansicht, für die die besseren Argumente sprechen, hält dagegen die satzungsmäßige Verankerung entsprechender inhaltlicher Entscheidungskriterien für hinreichend.816 Eine Satzungsänderung, durch die die Zuständigkeit für die Zustimmung zur Akti353 enübertragung vom Vorstand auf die Hauptversammlung verlagert wird, setzt nach allgemeinen Grundsätzen nicht die Zustimmung aller Aktionäre (§ 180 Abs 2) voraus, weil sie sich nicht als Verschärfung der Vinkulierung darstellt (dazu bereits Rdn 261).817 Dies gilt trotz der niedrigeren Sitzungsfrequenz und höheren Einberufungsvoraussetzungen. Denn hieraus resultiert lediglich eine Einschränkung der Verkehrsfähigkeit in zeitlicher Sicht, nicht jedoch der durch Absatz 2 geschützten Übertragbarkeit der Namensaktien als solcher.818 Anders soll sich die Rechtslage allerdings dann darstellen, wenn durch die 352

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810 Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 68 Rdn 27; Spindler/Stilz/Cahn3 § 68 Rdn 51; vgl zu einer parallelen Konstellation bei der Übertragung vinkulierter GmbH-Geschäftsanteile OLG Schleswig NZG 2003, 821 ff (dort allerdings zu einer expliziten Regelung im Gesellschaftsvertrag); aM KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 75; offen gelassen bei MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 68. 811 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 119; Luther S 73. 812 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 119; Lutter AG 1992, 369, 370; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 67; Fleischer/Pentz § 16 Rdn 141; ARHdb/Siebel4 § 6 Rdn 169. 813 ARHdb/Siebel4 § 6 Rdn 169. 814 Hennerkes/May DB 1988, 537, 538. 815 Hommelhoff/Schwab WiB 1995, 115, 118. 816 Hartung-BRAO/Römermann5 Vor § 59a Rdn 108a. 817 Hirte in: FS Kollhosser, 2004, S 217, 219 ff mit ausführlicher Begründung; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 46, 57. 818 Hirte in: FS Kollhosser, 2004, S 217, 219 f.

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Satzungsänderung eine höhere als die gesetzlich vorgeschriebene Mehrheit vorgeschrieben wird (Rdn 356), mit der Folge, dass in einem solchen Fall die Erfordernisse des § 180 Abs 2 erfüllt sein müssen.819 Räumt die Satzung der Hauptversammlung die Zuständigkeit für die Zustimmungsentscheidung ein, so folgt für die Beschlussfassung durch die Hauptversammlung aus § 133 Abs 1 Halbsatz 1 das grundsätzliche Erfordernis der einfachen Stimmenmehrheit.820 Die Satzung kann höhere Mehrheiten vorschreiben,821 muss dies dann aber ausdrücklich vorsehen (§ 133 Abs 1 Halbsatz 2).822 Auch hier muss die vorgesehene Stimmenmehrheit mit dem Verbot des (auch faktisch) völligen Ausschlusses der Übertragbarkeit vinkulierter Namensaktien vereinbar sein.823 Prohibitive Satzungsvorgaben wie etwa das Erfordernis einer einstimmigen Beschlussfassung werden aus diesem Grund für unzulässig gehalten.824 Die Mehrheitserfordernisse im Rahmen einer gesetzlichen Zuständigkeit der Hauptversammlung nach den „Holzmüller“- und „Gelatine“-Grundsätzen werden von weiteren Gesichtspunkten bestimmt; vgl dazu Rdn 374 ff. Beschließt die Hauptversammlung über die Erteilung der Zustimmung, so ist der veräußernde Aktionär nach ganz hM stimmberechtigt.825 Anderenfalls würde sein Desinvestitionsinteresse unverhältnismäßig beeinträchtigt.826 § 136 steht dem nicht entgegen, weil § 68 Abs 2 in der Vorschrift nicht genannt wird.827 Stimmberechtigt ist auch der Erwerber, wenn er unabhängig von der betreffenden Übertragung bereits Aktionär der Gesellschaft ist.828 Die rechtspolitische Bewertung einer Übertragung der Beschlusskompetenz auf die Hauptversammlung fällt uneinheitlich aus: Zu ihren Gunsten wird angeführt, dass einem Beschluss der Hauptversammlung ein höherer „Grad an Gerechtigtkeit“ beigelegt werde und er im Sinne besserer Corporate Governance stärker an den Interessen der Eigentümer des Unternehmens orientiert sei.829 Auf der anderen Seite wird eine Kompetenzübertragung auf die Hauptversammlung aus praktischer Sicht regelmäßig für ungünstig gehalten, weil das Verfahren schwerfällig, der Verwaltungs- und Kostenaufwand für die Einberufung einer Hauptversammlung erheblich sei830 und die Entscheidung da-

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819 Hirte in: FS Kollhosser, 2004, S 217, 223. 820 Asmus S 72; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 121; Immenga BB 1992, 2446; Hirte in: FS Kollhosser, 2004, S 217, 223; Spindler/Stilz/Cahn3 § 68 Rdn 49; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 69; Schmidt in: FS Beusch, 1993, S 759, 772. 821 BGH NJW 1987, 1019: 3/4 der abgegebenen Stimmen; Friedewald S 49; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 121; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 69. 822 Schmidt in: FS Beusch, 1993, S 759, 772. 823 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 121; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 69. Zur selben Fragestellung im Rahmen des Aufsichtsrates bereits in Rdn 351. 824 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 121; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 69; aM Reichert GmbHR 1995, 176, 177. 825 Friedewald S 49; Marsch-Barner/Schäfer/Gätsch3 § 5 Rdn 99; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 122; Heidel/Heinrich4 § 68 Rdn 16; Hüffer/Koch/Koch12 § 68 Rdn 14; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 75; MünchHdbAG/Sailer-Coceani4 § 14 Rdn 25; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 68; Schmidt in: FS Beusch, 1993, S 759, 771; Schönhofer S 123, 116; v Godin/Wilhelmi4 § 68 Rdn 11; BGHZ 48, 163, 167 (für die GmbH); aM allein KK/Zöllner1 § 136 Rdn 29. 826 Hüffer/Koch/Koch12 § 68 Rdn 14. 827 Marsch-Barner/Schäfer/Gätsch3 § 5 Rdn 99; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 122; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 68. 828 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 120; MünchKomm/Bayer2 § 68 Rdn 68; Schmidt in: FS Beusch, 1993, S 759, 771; Schönhofer S 123, 116; aM KK/Zöllner1 § 136 Rdn 29. 829 Hirte in: FS Kollhosser 2004, S 217, 217. 830 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 120; Schmidt in: FS Beusch, 1993, S 759, 767 f.

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durch zumeist verzögert werde.831 Insbesondere bei börsennotierten Aktiengesellschaften wird sie daher aus praktischen Erwägungen kaum in Betracht kommen.832 Empirische Untersuchungen belegen allerdings, dass die Hauptversammlungen jedenfalls unter nicht börsennotierten Aktiengesellschaften das Gesellschaftsorgan ist, dem die Entscheidung in der Satzung am häufigsten zugewiesen wird.833 cc) Kumulative Zuständigkeit mehrerer Organe (1) Grundsätzliche Unzulässigkeit. Eine Satzungsbestimmung, die eine kumulative Zuständigkeit mehrerer Gesellschaftsorgane festlegt, ist nach hM grundsätzlich unzulässig,834 weil in einer solchen Regelung eine Erschwerung der Übertragbarkeit der Namensaktie liegt, die über die nach Absatz 2 zugelassenen Zuständigkeitszuweisungen hinausgeht.835 Den Beschluss fasst gemäß Absatz 2 mit anderen Worten nach Vorgabe der Satzung alternativ entweder der Vorstand oder der Aufsichtsrat oder die Hauptversammlung.836 Unwirksam ist daher nach hM sowohl eine satzungsmäßige Bestimmung, die eine Entscheidung durch den Vorstand mit Zustimmung des Aufsichtsrates vorsieht,837 als auch ein durch den Aufsichtsrat erklärter Zustimmungsvorbehalt nach § 111 Abs 4 Satz 2.838 Dies gilt auch für einen Zustimmungsvorbehalt in einer nach § 77 Abs 2 erlassenen Geschäftsordnung des Vorstands.839 Die Gegenansicht hält eine Einbindung des Aufsichtsrates in die Vorstandsent359 scheidung über die Zustimmung zur Übertragung hingegen für unproblematisch, solange die Geschäftsführungskompetenz des Vorstandes (§ 76 Abs 1) für den Beschluss über die Vinkulierung dadurch nicht in Frage gestellt wird.840 Danach soll bei der börsennotierten Aktiengesellschaft ein Zustimmungsvorbehalt zulässig sein, soweit sich dieser auf die Übertragung größerer Aktienpakete beschränkt, während bei einer Gesellschaft mit geschlossenem Gesellschafterkreis, was sicher zu weit geht, sogar jede Übertragung an die zusätzliche Zustimmung des Aufsichtsrates gebunden werden könne.841 360 Ob das Verbot der kumulativen Zuständigkeit auch für die Kommanditgesellschaft auf Aktien gilt, ist bislang ungeklärt. Dagegen spricht allerdings, dass bei der KGaA die 358

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831 Bayer/Hoffmann AG-Report 2007, R375, R376; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 120; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 65; Schmidt in: FS Beusch, 1993, S 759, 767. 832 Marsch-Barner/Schäfer/Gätsch3 § 5 Rdn 96 Fn 7. 833 Bayer/Hoffmann AG-Report 2007, R375, R376: 41% der Satzungen von 161 nicht börsennotierten Aktiengesellschaften. 834 Bayer/Hoffmann AG-Report 2007, R375, R376; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 117; Heidel/Heinrich4 § 68 Rdn 16; Heller/Timm NZG 2006, 257; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 67; Luther S 73 f; Lutter AG 1992, 369, 370; MünchHdbAG/Sailer-Coceani4 § 14 Rdn 25; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 65; Schinzler S 41; Schroeter AG 2007, 854, 858; aM KG JW 1939, 296 (Satzungsvorgabe, nach welcher die Aktie nur „mit Zustimmung des Vorsitzers des Aufsichtsrates und des Vorstands“ übertragbar sein sollte, wurde nicht beanstandet); Hirte in: FS Kollhosser, 2004, S 217, 223 ff; Küsters BankA 1937, 175, 177. 835 Heidel/Heinrich4 § 68 Rdn 16; Heller/Timm NZG 2006, 257; MünchHdbAG/Sailer-Coceani4 § 14 Rdn 25; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 65; Schinzler S 41. 836 Hüffer/Koch/Koch12 § 68 Rdn 14; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 67; Knur in: FS Flume, 1978, Bd II, S 173, 182; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 65. 837 Lutter AG 1992, 369, 370; Schroeter AG 2007, 854, 858; aM KG JW 1939, 296; Hirte in: FS Kollhosser, 2004, S 217, 223 ff. 838 MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 65; Schroeter AG 2007, 854, 858; aM Hirte in: FS Kollhosser, 2004, S 217, 223 ff. 839 AM Hirte in: FS Kollhosser, 2004, S 217, 225. 840 Hirte in: FS Kollhosser, 2004, S 217, 224. 841 Hirte in: FS Kollhosser, 2004, S 217, 224 f.

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persönlich haftenden Gesellschafter in der Hauptversammlung eigene Interessen und nicht nur die Interessen der Gesellschaft repräsentieren. (2) Innergesellschaftlicher „Rechtsmittelzug“ gegen Zustimmungsverweige- 361 rungen. Zulässig ist hingegen eine Satzungsbestimmung, die gegen die Verweigerung der Zustimmung durch das für die Entscheidung zuständige Organ (Rdn 341 ff) die Anrufung eines anderen Gesellschaftsorgans zulässt, das der Übertragung der Aktien im Wege der Zweitentscheidung doch noch zustimmen kann.842 In dieser Konstellation liegt kein Verstoß gegen Absatz 2 vor. Denn die Übertragung wird durch einen solchen innergesellschaftlichen „Rechtsmittelzug“843 nicht unzulässig erschwert, sondern im Gegenteil erleichtert.844 Aus diesem Grund kann die Satzung vorsehen, dass gegen eine Zustimmungsverweigerung durch den Vorstand der Aufsichtsrat oder die Hauptversammlung angerufen werden kann. Für den Fall einer Zustimmungsverweigerung durch den satzungsmäßig für die Erstentscheidung zuständigen Aufsichtsrat kann die Anrufung der Hauptversammlung vorgesehen werden.845 Verschiedentlich wird als „innergesellschaftliches Rechtsmittel“ auch die Anrufung 362 eines Aktionärsausschusses zugelassen.846 Als Begründung wird angeführt, es handele sich auch bei einem solchen Aktionärsausschuss um ein Organ der Aktiengesellschaft, und diese Form der Kumulation sei zudem nur als Ausnahme gedacht.847 Dagegen spricht, dass die Letztentscheidung in diesem Fall von einem gesetzlich nicht vorgesehenen „Organ“ getroffen würde, wofür eine Rechtsgrundlage fehlt.848 Sofern die Satzung die Anrufung eines weiteren Organs vorsieht, müssen diese in- 363 nergemeinschaftlichen Möglichkeiten im Regelfall erst ausgeschöpft werden, bevor gegen die Verweigerung der Zustimmung geklagt werden kann.849 Das Verhältnis der innergesellschaftlichen Entscheidungsüberprüfung zum gerichtlichen Rechtsschutz (dazu Rdn 513 ff) ist allerdings letztlich eine Frage der Satzungsauslegung. Denkbar erscheint auch, dass die Satzung die Entscheidung zwischen beiden Vorgehensweisen in das Belieben des betroffenen Aktionärs stellt. Unberührt bleibt in jedem Fall die Möglichkeit, für den Fall einer Klage auf Zustimmung die Zuständigkeit eines Schiedsgerichts anstelle der staatlichen Gerichte zu vereinbaren (§§ 1025 ff ZPO).850 dd) Dritte. Die statutarische Übertragung des Zustimmungsrechts auf einen Dritten 364 ist hingegen nach allgM unzulässig.851 Unwirksam sind daher auch Satzungsbestim-

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842 Großkomm/Barz3 § 68 Rdn 10; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 118; MünchHdbAG/SailerCoceani4 § 14 Rdn 25; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 66; Schönhofer S 130; Schroeter AG 2007, 854, 858; Wiedemann S 107. 843 Begriff von Großkomm/Barz3 § 68 Rdn 10. 844 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 118; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 66; Schroeter AG 2007, 854, 858. 845 MünchHdbAG/Sailer-Coceani4 § 14 Rdn 25; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 66. 846 Heidel/Heinrich4 § 68 Rdn 16; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 67; Wiedemann S 107; Schönhofer S 130; aM MünchHdbAG/Sailer-Coceani4 § 14 Rdn 25; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 66; Geßler/Hefermehl/ Bungeroth § 68 Rdn 118. 847 KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 67. 848 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 118; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 66; Spindler/Stilz/Cahn3 § 68 Rdn 47. 849 Großkomm/Barz3 § 68 Rdn 10. 850 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 118; Schönhofer S 130. 851 Asmus S 72; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 116; Heller/Timm NZG 2006, 257; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 67; Küsters BankA 1937, 175, 177; Mayer MittBayNot 2006, 281, 284; MünchHdbAG/Sailer-Coceani4 § 14 Rdn 25; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 65; Schlegelberger/Quassowski2 § 61 Rdn 9; Serick in: FS Hefermehl, 1976, S 427, 432; Wilhelmi NJW 1952, 324, 325; Würdinger4 § 12 VI 1.

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mungen, die die Übertragung der Namensaktie von der Zustimmung einzelner Aktionäre,852 einer Mehrheit von Aktionären,853 aller Aktionäre,854 der Muttergesellschaft855 oder sonstiger Dritter856 abhängig machen. 365

c) Gesetzliche Zuständigkeit der Hauptversammlung („Holzmüller“). Unabhängig von der in Absatz 2 Satz 2, 3 normierten gesellschaftsinternen Zuständigkeit für die Zustimmungserteilung kann nach den Grundsätzen, die der Bundesgerichtshof in „Holzmüller“857 und in „Gelatine“858 entwickelt hat, in bestimmten Situationen eine gesetzliche Entscheidungszuständigkeit der Hauptversammlung bestehen.

aa) Anwendbarkeit der „Holzmüller“-Grundsätze. Nach zutreffender Ansicht gelangen die „Holzmüller“-Prinzipien auch dann zur Anwendung, wenn der Übertragung vinkulierter Namensaktien eine strukturändernde Qualität859 zukommt.860 Erlangt der Erwerber (bzw die ihm zuzurechnende Unternehmensgruppe) durch die Anteilsübertragung nämlich einen Stimmanteil, der ihm maßgeblichen Einfluss auf die Entscheidungen der Aktiengesellschaft verschafft (dazu im Einzelnen Rdn 371), so stellt sich die Übertragung als Organisationsmaßnahme dar, die der Hauptversammlung vorzulegen ist.861 Gerade vor dem Hintergrund, dass eine Vinkulierung typischerweise auch im Interesse der Aktionäre vor wesentlichen Strukturveränderungen in der Aktiengesellschaft schützen soll (Rdn 206 f), kann der Vorstand im Lichte der „Holzmüller“-Grundsätze nicht in eigener Verantwortung über solche Aktienübertragungen entscheiden.862 367 Gegen die Anwendbarkeit der „Holzmüller“-Grundsätze863 wurde angeführt, dass es nicht gelungen sei, hinreichend sichere Kriterien für die Hauptversammlungszuständigkeit zu identfizieren.864 Sofern man „Holzmüller“ auf die drohende Machtverschiebung zu Lasten der Aktionäre einer Muttergesellschaft beschränkt, hält man eine Hauptversammlungszuständigkeit im Fall der Entscheidung über die Freigabe vinkulierter Aktien für ausgeschlossen.865 Es könne allenfalls dann anders liegen, wenn die Vinkulierung im konkreten Fall grundlegende Umstrukturierungen der Gesellschaft oder ihren Eintritt in

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852 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 116; Heidel/Heinrich4 § 68 Rdn 16; Heller/Timm NZG 2006, 257; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 67; Küsters BankA 1937, 175, 177; Mayer MittBayNot 2006, 281, 284; MünchHdbAG/Sailer-Coceani4 § 14 Rdn 25. 853 Heidel/Heinrich4 § 68 Rdn 16; Heller/Timm NZG 2006, 257. 854 Heller/Timm NZG 2006, 257; Mayer MittBayNot 2006, 281, 284. 855 Küsters BankA 1937, 175, 177. 856 Mayer MittBayNot 2006, 281, 284. 857 BGHZ 83, 122 ff. 858 BGHZ 159, 30. 859 BGHZ 83, 122, 131 f. 860 Schmidt in: FS Beusch, 1993, S 759, 769 f; ihm folgend Reichert GmbHR 1995, 176, 177; Schroeter AG 2007, 854, 860; „im Ansatz“ zustimmend MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 64; ausführlich für eine HVZuständigkeit auch ders in: FS Hüffer, 2010, S 34, 41 ff; im Ergebnis auch KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 68; aM Spindler/Stilz/Cahn3 § 68 Rdn 50. 861 Schmidt in: FS Beusch, 1993, S 759, 769. 862 MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 64; ders in: FS Hüffer, 2010, S 34, 42. 863 Hüffer/Koch/Koch12 § 68 Rdn 15; Hüffer in: GS Winter, 2011, S 279, 292 ff; Immenga BB 1992, 2446 f; Seydel 108 ff; Westermann in: FS Huber, 2006, S 997, 1004 f; Spindler/Stilz/Cahn3 § 68 Rdn 50; Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 68 Rdn 28; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz § 68 Rdn 23; OLG Frankfurt AG 2011, 173 f. 864 Westermann in: FS Huber, 2006, S 997, 1004. 865 Westermann in: FS Huber, 2006, S 997, 1004; ähnlich Hüffer in: GS Winter, 2011, S 279, 295, der Holzmüller/Gelatine nur bei Mediatisierung und vergleichbar evidenten Übermaßfällen für anwendbar hält.

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Übertragung von Namensaktien, Vinkulierung | § 68

einen Konzernverbund verhindern soll und wenn diese Sperre nicht allein vom Vorstand beseitigt werden soll.866 Soweit indessen die Annahme einer gesetzlichen Hauptversammlungszuständigkeit für widersprüchlich gehalten wird, weil die Satzung dem Vorstand die Entscheidung über die Zustimmung übertragen oder belassen hat, wenngleich sie diese der Hauptversammlung hätte zuweisen können,867 wird übersehen, dass die Entscheidungszuständigkeit bei wesentlichen Strukturveränderungen und die allgemeine Entscheidungszuständigkeit zwei ganz unterschiedlich gelagerte Sachverhalte betreffen. bb) Einzelfragen. Die Anwendung der „Holzmüller“-Grundsätze in Vinkulierungs- 368 konstellationen wirft sodann eine Reihe von bislang ungeklärten Detailfragen auf. (1) Zustimmungsbedürftige und -fähige Übertragungen. Als zustimmungsbedürf- 369 tiger weil „strukturändernde Qualität“ aufweisender Übertragungsvorgang ist zunächst der Erwerb von vinkulierten Namensaktien zu nennen, durch den der Erwerber unmittelbar oder über eine ihm zuzurechnende Unternehmensgruppe die qualifizierte Mehrheit der Aktien der Aktiengesellschaft erreicht, weil dieser Vorgang offenkundig von organisatorischer Tragweite ist.868 Daneben reicht wegen § 133 Abs 1 auch aus, dass der konkrete Erwerb zur Konzentration der einfachen Mehrheit des stimmberechtigten Kapitals in der Hand des Erwerbers führt. Davon sind vor allem künftige Gewinnverwendungsentscheidungen betroffen.869 Ebenso hat das Erreichen einer Sperrminorität von über 25% eine gesetzliche Zuständigkeit der Hauptversammlung zur Folge, weil damit künftige Satzungsänderungen, Kapitalerhöhungen oder -herabsetzungen, Unternehmensverträge und Umwandlungsmaßnahmen von der Zustimmung des Erwerbers abhängig werden.870 Aus dem UmwG lassen sich hingegen keine ungeschriebenen Zuständigkeiten der Hauptversammlung ableiten, da das UmwG nicht an die unternehmerische Bedeutung der jeweiligen Strukturmaßnahme anknüpft.871 In jedem Fall bedarf nur die erstmalige Überschreitung der vorgenannten Schwel- 370 len der Zustimmung durch die Hauptversammlung.872 Eine Hauptversammlungszuständigkeit nach den „Holzmüller“-Grundsätzen kann sich zudem nur unter der Voraussetzung ergeben, dass der Vorstand die Zustimmung zur Übertragung erteilen möchte, nicht hingegen dann, wenn er die Zustimmung verweigern will.873 Denn nur im erstgenannten Fall kann wesentlich in die bestehende Struktur der Aktiengesellschaft eingegriffen werden.874 Jenseits der nach den vorstehend beschriebenen Grundsätzen bestehenden gesetz- 371 lichen Zuständigkeit der Hauptversammlung ist eine Vorlage des Vorstands nach § 119 Abs 2 nach zutreffender Auffassung unzulässig.875 Die Gegenauffassung, die meint, dass nach seinem Zweck § 119 Abs 2 hier direkt einschlägig sein könnte,876 übersieht, dass § 68

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866 Westermann in: FS Huber, 2006, S 997, 1004. 867 Immenga BB 1992, 2446, 2447; Seydel 109. 868 Schmidt in: FS Beusch, 1993, S 759, 769. 869 Schmidt in: FS Beusch, 1993, S 759, 769. 870 Schmidt in: FS Beusch, 1993, S 759, 769. 871 Westermann in: FS Huber, 2006, S 997, 1005. 872 Schmidt in: FS Beusch, 1993, S 759, 770. 873 Lutter AG 1992, 369, 374 f; Westermann in: FS Huber, 2006, S 997, 1004; unentschieden MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 64. 874 Vgl MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 64. 875 MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 64; Schmidt in: FS Beusch, 1993, S 759, 777; Hüffer/Koch/Koch12 § 119 Rdn 13 f; Bürgers/Körber/Wieneke4 § 68 Rdn 20. 876 Westermann in: FS Huber, 2006, S 997, 1005, KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 67.

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§ 68 | 3. Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und Gesellschafter

Abs 2 für Fragen der Zuständigkeit im Rahmen der Übertragung vinkulierter Namensaktien lex specialis zu § 119 Abs 2 ist.877 (2) Mehrheitserfordernisse. Höchst umstritten ist, welche Mehrheit für den Hauptversammlungsbeschluss über die Zustimmung erforderlich ist. Manche meinen, es sei generell eine einfache Mehrheit (§ 133 Abs 1) ausreichend.878 373 Herrschend dürfte hingegen die Auffassung sein, dass eine qualifizierte Mehrheit erforderlich ist.879 Schließlich wird eine qualifizierte Mehrheit vereinzelt bereits bei Überschreitung einer 25%-Grenze für erforderlich gehalten.880 374 Zustimmung verdient die herrschende Ansicht: Der Zustimmung einer qualifizierten Hauptversammlungsmehrheit bedarf es einerseits in den Fällen, in denen die „Holzmüller“-Doktrin auf eine analoge Anwendung der §§ 179, 182 ff, 283, 340c, 361 hinausläuft, sich also als ein Instrument gegen „faktische“ Satzungsänderungen, Beherrschungsverträge, Verschmelzungen usw darstellt.881 Andererseits ist die Zustimmung einer qualifizierten Mehrheit notwendig, sofern die Vinkulierung der Aktien auch dem Schutz der Autonomie der Aktiengesellschaft dient, und zwar schon beim Entstehen von Abhängigkeit iSv § 17 (im Zweifel also bei Erlangung der Mehrheitsbeteiligung durch ein Unternehmen, § 17 Abs 2).882 372

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(3) Weitere Verfahrensfragen. Ungeklärt ist bisher, ob die Entscheidung bis zur regulären Hauptversammlung aufgeschoben werden darf oder ob die Beteiligten einen Anspruch auf zeitnahe Entscheidung haben.883 Wird letzteres bejaht, so fragt sich weiter, ob die Einberufung einer außerordentlichen Hauptversammlung von einer Übernahme der damit verbundenen Kosten durch den Erwerber oder den Veräußerer abhängig gemacht werden darf.

d) Zuständigkeit bei Insolvenz der Aktiengesellschaft. Die vorstehend erläuterte gesetzliche oder satzungsmäßige Zuständigkeit (Rdn 341 ff) bleibt auch in der Insolvenz der Aktiengesellschaft grundsätzlich bestehen.884 Abweichungen ergeben sich allerdings dort, wo Leistungsrückstände (dh vor allem 377 ausstehende Einlagen) bestehen: Hier kommt die alleinige Entscheidungszuständigkeit dem Insolvenzverwalter zu,885 denn die Geltendmachung von Einlagerückständen ist im Grundsatz ausschließlich Sache des Insolvenzverwalters, der folglich nicht durch eine entgegenstehende Zuständigkeit von Gesellschaftsorganen in seiner Handlungsfreiheit beschränkt werden darf.886

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877 Hüffer/Koch/Koch12 § 119 Rdn 13. 878 Immenga BB 1992, 2446, 2449. 879 MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 69; Schmidt in: FS Beusch, 1993, S 759, 772. 880 Lutter AG 1992, 369, 374 f; aM Immenga BB 1992, 2446, 2448; Schmidt in: FS Beusch, 1993, S 759, 775; unentschieden MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 69. 881 Schmidt in: FS Beusch, 1993, S 759, 772; aM Immenga BB 1992, 2446, 2448 f. 882 Schmidt in: FS Beusch, 1993, S 759, 775; aM Immenga BB 1992, 2446, 2447 f. 883 Unentschieden MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 64. 884 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 123; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 76; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 70. 885 RGZ 72, 290, 293 (für den Konkursverwalter); Großkomm/Barz3 § 68 Rdn 8; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 123; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 68; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 70; Spindler/Stilz/Cahn2 § 68 Rdn 47; Würdinger4 § 12 VI 3. AM – für lediglich kumulative Zuständigkeit des Verwalters – Baumbach/Hueck13 § 68 Rdn 8. 886 MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 70.

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Übertragung von Namensaktien, Vinkulierung | § 68

Allein im Falle der Eigenverwaltung (§ 270 InsO) bleibt die allgemeine Zuständig- 378 keit bestehen. Ein Zustimmungserfordernis des Sachwalters (§ 277 InsO) besteht hier nicht.887 e) Zuständigkeit während der Abwicklung der Aktiengesellschaft. Da im Falle 379 der Liquidation die Abwickler (Liquidatoren) gem § 268 Abs 2 Satz 1 an die Stelle des Vorstands rücken, sind sie auch für die Zustimmung zur Übertragung allein zuständig, sofern zuvor eine satzungsmäßige oder gesetzliche Zuständigkeit des Vorstands bestand. 888 Lag die Entscheidungszuständigkeit hingegen nach zwingendem Recht („Holzmüller“, dazu Rdn 367) oder nach der Satzung bei Hauptversammlung oder Aufsichtsrat, so bleibt diese Zuständigkeit auch in der Liquidation erhalten.889 2. Inhaltliche Kriterien für die Entscheidung. Inhaltliche Kriterien für die durch 380 das zuständige Gesellschaftsorgan zu treffende Entscheidung ergeben sich vorrangig aus der Satzung (dazu sogleich Rdn 383 ff) und subsidiär aus den geschriebenen wie ungeschriebenen Regelungen des Gesetzes (Rdn 403 ff). Von Bedeutung sind in jedem Fall die Grenzen, die sich aus der abschließenden Natur des Absatz 2 ergeben. Zu beachten ist insoweit vor allem das ungeschriebene Verbot eines völligen Ausschlusses der Übertragbarkeit der Namensaktie, der mit dem Wesen der Vinkulierung nicht vereinbar wäre (dazu schon oben Rdn 302). a) Statutarische Festlegungen (Absatz 2 Satz 4). Ob das zur Entscheidung berufene Organ die beantragte Zustimmung zur Übertragung zu erteilen oder aber zu versagen hat, richtet sich in erster Linie nach den Vorgaben der Satzung.890 Den Spielraum, der ihm durch statutarische Festlegungen eingeräumt wird, kann es durch Vereinbarungen mit Dritten weder erweitern noch einschränken.891 Die satzungsmäßige Bestimmung von Gründen für die Zustimmung bzw deren Verweigerung ist möglich aber nicht zwingend vorgeschrieben.892 Sofern statutarische Festlegungen vorgenommen werden, dienen diese regelmäßig der Verwirklichung des Zwecks der konkreten Vinkulierung (Rdn 199 ff) und orientieren sich in ihrer Ausgestaltung an diesen. Die Verankerung inhaltlicher Kriterien für die Zustimmungsentscheidung in der Satzung verfolgt damit dasselbe Ziel wie die statutarische Beschränkung des Zustimmungserfordernisses auf bestimmte Übertragungsvorgänge (Rdn 308), verwirklicht dieses allerdings auf andere Weise: Während die letztgenannte Gestaltung bereits den Anwendungsbereich der Vinkulierung einschränkt und damit das „ob“ des Zustimmungserfordernisses betrifft, setzen die Satzungsvorgaben bei dessen Ausübung und damit bei dem „wie“ an. Beide Optionen haben Vorteile: Während die Konkretisierung der erfassten Übertragungen die Transparenz für Erwerber erhöht, eröffnet die Bestimmung inhaltlicher Entscheidungskriterien der Aktiengesellschaft größere Flexibilität bei der einzelnen Zustimmungsentscheidung. Kombinationen aus beiden Gestaltungselementen sind

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887 MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 70. 888 Großkomm/Barz3 § 68 Rdn 8; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 123; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 68; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 71; Würdinger4 § 12 VI 3. 889 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 123; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 71. 890 Heidel/Heinrich4 § 68 Rdn 17; Hüffer/Koch/Koch12 § 68 Rdn 15; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 65; Lutter AG 1992, 369, 371; Westermann in: FS Huber, 2006, S 997, 1005. 891 KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 112. 892 Schrötter DB 1977, 2265, 2267; aM für börsennotierte Namensaktien Kerber WM 1990, 789, 792, der die Aufnahme „präziser Verweigerungstatbestände“ fordert.

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§ 68 | 3. Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und Gesellschafter

rechtlich zulässig, führen aber zu unübersichtlichen und wenig praktikablen Regelungen. 385

aa) Statutarische Verweigerungsgründe. Zulässig ist eine Festlegung von statutarischen Verweigerungsgründen, dh Gründen, aus denen die Zustimmung zur Übertragung verweigert werden darf.893

(1) Ausgestaltung. Die Satzung kann Ablehnungsgründe grundsätzlich frei bestimmen;894 Grenzen für die Satzungsfreiheit bestehen insoweit nur in wenigen Sonderfällen (dazu Rdn 390 ff). Aus diesem Grund können auch Ablehnungsgründe festgelegt werden, die bei objektiver Beurteilung als unwichtig einzustufen sind.895 Zulässig ist auf der anderen Seite auch eine satzungsmäßige Vorgabe des Inhalts, dass die Zustimmung zu einer Übertragung „nur aus wichtigem Grund“ verweigert werden darf.896 Dies sah im Übrigen die gesetzliche Regelung des § 61 Abs 3 Satz 3 AktG 1937 vor. Als Beispiele für Kriterien, an die sich statutarische Verweigerungsgründe (deren 387 Ausgestaltung – wie bereits erörtert – inhaltlich eng mit den denkbaren Zwecken einer Vinkulierung zusammenhängt) anknüpfen lassen, sind zu nennen: Die mangelnde Solvenz des Erwerbers897 (ein Aspekt, dem insbesondere bei Versicherungsunternehmen mit nicht voll eingezahlten Namensaktien Bedeutung zukommt),898 die Nichtzugehörigkeit des Erwerbers zu einer bestimmten Familie899 (praktisch bedeutsam in der FamilienAG),900 die Nichtzugehörigkeit zum bisherigen Aktionärskreis,901 zu einer bestimmten Berufsgruppe902 oder zu einem bestimmten Wirtschaftszweig,903 das Vorliegen oder das Fehlen einer bestimmten Staatsangehörigkeit904 (dazu noch Rdn 393), bereits vorhandener Aktienbesitz des Erwerbers in bestimmter Höhe,905 das drohende Überschreiten einer Beteiligungsgrenze von 10% durch einen Aktionär einer REIT-AG, weil das Überschreiten zum Verlust der Steuerbefreiung der REIT-AG führt.906

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(2) Grenzen der Satzungsfreiheit. Die Gestaltungsfreiheit des Satzungsgebers ist zum einen dort eingeschränkt, wo die Vinkulierung spezialgesetzlich vorgeschrieben ist (Rdn 200 ff): Hier darf die statutarische Regelung nicht so ausgestaltet sein, dass sie

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893 Hennerkes/May DB 1988, 537, 538; Möhring BB 1953, 773, 775. 894 Hahn ZGR 2006, 805, 829; Hennerkes/May DB 1988, 537, 538; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 65; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 60; Westermann in: FS Huber, 2006, S 997, 1000. 895 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 100; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 65; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 60; Westermann in: FS Huber, 2006, S 997, 1000; vgl auch RGZ 132, 149, 155. 896 Möhring BB 1953, 773, 775; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 60; Ulmer in: FS Schmidt-Rimpler, 1957, S 261, 266. 897 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 100; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 71; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 60; Ulmer in: FS Schmidt-Rimpler, 1957, S 261, 266. 898 MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 60; MünchHdbAG/Sailer-Coceani4 § 14 Rdn 23. 899 Böttcher/Beinert/Hennerkes DB 1971, 1998 f; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 100; Hüffer/Koch/Koch12 § 68 Rdn 14; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 71; Mayer MittBayNot 2006, 281, 284; MünchHdbAG/Sailer-Coceani4 § 14 Rdn 23; Schrötter DB 1977, 2265, 2268. 900 Böttcher/Beinert/Hennerkes DB 1971, 1998; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 60. 901 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 100; MünchHdbAG/Sailer-Coceani4 § 14 Rdn 23; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 60. 902 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 100; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 71; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 60. 903 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 100. 904 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 100. 905 Ulmer in: FS Schmidt-Rimpler, 1957, S 261, 266. 906 Hahn ZGR 2006, 805, 829.

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Übertragung von Namensaktien, Vinkulierung | § 68

dem nach dem Gesetz vorgegebenen Zweck der Vinkulierung widerspricht.907 In § 2 Abs 1 Satz 1 LuftNaSiG werden insofern für die Satzung börsennotierter Luftfahrtunternehmen besondere Vorgaben gemacht. Eine andere Frage ist, ob die Satzung neben den gesetzlich vorgegebenen Verweigerungsgründen noch weitere, auf andere Gesichtspunkte abstellende Verweigerungsgründe vorsehen darf: Dies wird man nicht generell verneinen können,908 sondern von einer Auslegung der konkreten Vorschrift abhängig machen müssen, wobei es auf die Frage ankommt, ob diese nach Wortlaut und Zweck Zustimmungserfordernisse verbieten will, die anderen, vom Satzungsgeber autonom festgelegten Zwecken dienen. Nach der Rechtsprechung muss die Satzung von Rechtsanwaltsgesellschaften in 389 der Rechtsform einer Aktiengesellschaft die Zustimmung zur Übertragung der vinkulierten Namensaktien in Anlehnung an § 59e Abs 1 BRAO zum einen an die Zugehörigkeit des Erwerbers zu den in § 59a Abs 1 Satz 1, Abs 3 BRAO genannten Berufsgruppen909 und zum anderen an die Voraussetzung knüpfen, dass der Erwerber in der Rechtsanwaltsaktiengesellschaft tatsächlich beruflich tätig ist.910 Im Übrigen wird von manchen der Rechtsmissbrauch im Einzelfall als einzige Gren- 390 ze der Satzungsfreiheit genannt.911 Weiterhin umstritten ist, ob die Satzung das Vorliegen oder Fehlen einer bestimmten 391 Staatsangehörigkeit als Verweigerungsgrund enthalten darf. Manche bejahen das,912 während andere darin gegenüber Erwerbern aus anderen EU-Staaten einen Verstoß gegen das gemeinschaftsrechtliche Diskriminierungsverbot (Art 18 AEUV) erkennen und entsprechende statutarische Klauselgestaltungen daher für unzulässig halten.913 Die besseren Gründe sprechen gegen eine Beschränkung der Satzungsfreiheit durch das allgemeine Diskriminierungsverbot (Art 18 AEUV) wie auch durch das speziellere aus der gemeinschaftsrechtlichen Kapitalverkehrsfreiheit (Art 63 AEUV) resultierende – Diskriminierungsverbot,914 denen keine horizontale Drittwirkung zukommt. Private Aktiengesellschaften müssen es folglich bei der Ausgestaltung ihrer statutarischen Vinkulierungsregelungen nicht beachten.915 Eine Ausnahme mag allerdings in den seltenen Fällen gelten, in denen der Staat auf die privatautonome Ausgestaltung der Satzung Einfluss nimmt.916

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907 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 105; MünchHdbAG/Sailer-Coceani4 § 14 Rdn 23. 908 Wie hier v Franckenstein NJW 1998, 286, 287 (zu § 2 Abs 1 LuftNaSiG). 909 BGHZ 161, 376, 387; BGH NJW 2006, 1132; Kempter/Kopp NJW 2001, 777, 779; aM Passarge NJW 2005, 1835, 1836; Römermann BB 2005, 1135, 1136; im Ergebnis ebenso Hommelhoff/Schwab WiB 1995, 115, 117 f, die darin einen Verstoß gegen § 23 Abs 5 Satz 2 erkennen, weil eine entsprechende Vinkulierung zur Zugehörigkeit der Aktionäre zur Rechtsanwaltskammer und damit einer dauernden Leistung verpflichte, wohingegen § 55 zulässige Nebenpflichten abschließend auf wiederkehrende Leistungen beschränke. 910 BGHZ 161, 376, 388; BGH NJW 2006, 1132; Passarge NJW 2005, 1835, 1836; aM HartungBRAO/Römermann3 Vor § 59a Rdn 108a; Römermann BB 2005, 1135, 1136. 911 Hahn ZGR 2006, 805, 829; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 78. 912 Behrens RabelsZ 40 (1976), 233, 247; Gamerdinger/Saupe AG 1976, 29, 34; Jaeger 67; Lutter/Schneider ZGR 1975, 182, 185; MünchHdbAG/Sailer-Coceani4 § 14 Rdn 23; Schroeter AG 2007, 854, 855 ff; Schrötter DB 1977, 2265, 2268. 913 Degner S 136; Lutter AG 1992, 369, 371; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 72; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 60; Westermann in: FS Huber, 2006, S 997, 1003; in diese Richtung auch Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 100. 914 Schroeter AG 2007, 854, 856 ff, aM hinsichtlich des Verhältnisses von Art 18 und Art 63 AEUV (beide parallel anwendbar) Lieder ZHR 172 (2008) 306, 315. 915 Habersack/Verse4 § 3 Rdn 10; Schroeter AG 2007, 854, 857. 916 Lieder ZHR 172 (2008) 306, 311 ff.

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§ 68 | 3. Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und Gesellschafter

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(3) Statutarische Verweigerungsgründe als abschließende Regelung? Für den Fall, dass Verweigerungsgründe in der Satzung festgelegt sind, wird verschiedentlich allgemein postuliert, dass die Zustimmung aus anderen als den dort genannten Gründen nicht versagt werden darf.917 Nach vorzugswürdiger Auffassung verbietet sich hingegen eine pauschale Annahme dieser Art. Es kommt vielmehr auf die Auslegung der konkreten Satzung an, die zur Ermittlung einer abschließenden oder aber nur beispielhaften Natur der Verweigerungsgründe führen kann.918 Die damit erforderliche Interpretation wirft dabei etwa dann Schwierigkeiten auf, 393 wenn in der Satzung verschiedene Verweigerungsgründe aufgeführt und dann um eine generalklauselartige Regelung ergänzt werden, der zufolge auch in ähnlich gelagerten Fällen die Zustimmung verweigert werden darf.919 Ähnlich problematisch (und aus praktischer Perspektive daher nicht empfehlenswert) ist die statutarische Beschränkung der Zustimmungsverweigerung auf das Vorliegen eines „wichtigen Grundes“, die sodann um eine Aufzählung von Beispielen ergänzt ist. Auch hier muss im Einzelfall entschieden werden, ob trotz Verwirklichung eines Beispiels im konkreten Fall der wichtige Grund fehlt.920

bb) Statutarische Zustimmungsverbote. Denkbar ist auch die statutarische Festlegung von Fällen, in denen die Zustimmung verweigert werden muss (Zustimmungsverbote). § 2 Abs 1 Satz 2 LuftNaSiG enthält ein gesetzliches Zustimmungsverbot. Die Zulässigkeit durch die Satzung festgelegter Zustimmungsverbote ist hingegen umstritten, da ihre Vereinbarkeit mit Absatz 2 unterschiedlich beurteilt wird. Eine Ansicht 921 hält satzungsmäßige Zustimmungsverbote für unzulässig, weil 395 schon nach dem Wortlaut des Absatz 2 Satz 4 („darf“ und nicht „muss“) solche Zustimmungsverbote nicht gestattet seien922 und dem entscheidungsbefugten Organ daher ein Ermessensspielraum verbleiben müsse.923 Nach der Gegenmeinung924 sind statutarische Zustimmungsverbote gem § 23 Abs 5 396 Satz 2 hingegen zulässig, weil Absatz 2 Satz 4 keine abschließende Regelung, sondern lediglich ein Beispiel für die mögliche Regelung einer Vinkulierungsklausel enthalte,925 deren Formulierung („darf“) nur der Tatsache Rechnung trage, dass die Zustimmung des Vorstandes nach außen ganz unabhängig von seinen innergesellschaftlichen Pflichten wirksam sei, während innergesellschaftlich ein Verbot festgelegt werde.926 Die Grenze

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917 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 125; MünchHdbAG/Sailer-Coceani4 § 14 Rdn 22; Wirth DB 1992, 617, 618. 918 Großkomm/Barz3 § 68 Rdn 10; Lutter AG 1992, 369, 371; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 61; Spindler/Stilz/Cahn3 § 68 Rdn 52. 919 Großkomm/Barz3 § 68 Rdn 10; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 61. 920 Großkomm/Barz3 § 68 Rdn 10; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 61. 921 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 102; Hüffer/Koch/Koch12 § 68 Rdn 14; Immenga BB 1992, 2446, 2447; Knur, in: FS Flume, 1978, Bd II, S 173, 173; MünchHdbAG/Sailer-Coceani4 § 14 Rdn 21a; Spindler/Stilz/Cahn3 § 68 Rdn 53; Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 68 Rdn 29; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz § 68 Rdn 22; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 62; Schinzler 38 f; Wirth DB 1992, 617, 618; in diese Richtung auch Hennerkes/May DB 1988, 537, 538. 922 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 102; Immenga BB 1992, 2446, 2447; Spindler/Stilz/Cahn3 § 68 Rdn 53; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 62; Wirth DB 1992, 617, 618; aM Lutter/Schneider ZGR 1975, 182, 185. 923 Immenga BB 1992, 2446, 2447; Wirth DB 1992, 617, 618. 924 Asmus S 77 f; Behrens RabelsZ 40 (1976), 233, 247; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 70; Lutter/Schneider ZGR 1975, 182, 185; Westermann in: FS Huber, 2006, S 997, 999; Friedewald 39 f; Schönhofer S 67; v Godin/ Wilhelmi4 § 68 Rdn 12; wohl auch Marsch-Barner/Schäfer/Gätsch3 § 5 Rdn 100. 925 Friedewald S 40. 926 Lutter/Schneider ZGR 1975, 182, 185 mit Fn 4.

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Übertragung von Namensaktien, Vinkulierung | § 68

zum faktischen Übertragungsverbot (etwa wenn die Zustimmung zur Übertragung an „alle außer Aktionär A“ verweigert werden müsste) soll freilich auch nach dieser Ansicht nicht überschritten werden dürfen.927 Zustimmung verdient die erstgenannte Ansicht. Der Regelung des Absatz 2 Satz 1 397 ist zu entnehmen, dass die Übertragung von Namensaktien nur durch die Bindung an die Zustimmung beschränkt, nicht aber ein pauschales Verbot der Übertragung vinkulierter Namensaktien für die genannten Fälle festgelegt werden kann.928 Auch die Entstehungsgeschichte der Norm belegt, dass der Gesetzgeber mit Absatz 2 Satz 4 nur klarstellen wollte, dass es im Interesse der Rechtsklarheit möglich sein soll, Verweigerungsgründe zu statuieren, da § 61 Abs 3 Satz 3 AktG 1937 eine Verweigerung der Zustimmung noch „nur aus wichtigen Gründen“ erlaubt.929 Nichts anderes folgt aus dem bereits erwähnten (Rdn 214) allgemeinen Gebot, Absatz 2 als Einschränkung des Grundsatzes der freien Übertragbarkeit der Mitgliedschaft eng auszulegen.930 cc) Statutarische Zustimmungsgebote. Unbestritten zulässig ist eine Satzungsbe- 398 stimmung, der zufolge die Zustimmung in bestimmten Fällen erteilt werden muss (Zustimmungsgebot),931 wie etwa bei einer Übertragung der Namensaktien an andere Aktionäre oder an bestimmte Familienangehörige.932 Obgleich sich die Frage der Vereinbarkeit mit dem Wortlaut des Absatz 2 (insbeson- 399 dere mit dessen Satz 4) bei Zustimmungsgeboten formal in gleicher Weise stellt wie bei Zustimmungsverboten, erweist sich ihre Zulässigkeit deshalb als unproblematisch, weil durch ein Zustimmungsgebot die Übertragbarkeit einer vinkulierten Namensaktie nicht weiter einschränkt, sondern vielmehr ausgeweitet wird. Beim Eingreifen eines statutarischen Zustimmungsgebotes hat das zuständige Organ 400 damit nur Kontroll-, nicht hingegen Entscheidungsbefugnis.933 In dieser Konstellation steht – anders als im Normalfall (Rdn 517) – auch dem betroffenen Erwerber gegen die Aktiengesellschaft ein klagbarer Anspruch auf Erteilung der Zustimmung zu.934 b) Bei Fehlen statutarischer Festlegungen. Soweit die Satzung keine inhaltlichen 401 Kriterien für die Entscheidung über die Zustimmung oder deren Verweigerung vorgibt, muss auf allgemeine Grundsätze zurückgegriffen werden, die aus Absatz 2 zu entwickeln sind. In der Praxis dürfte dies der Regelfall sein.935 aa) Entscheidung nach pflichtgemäßem Ermessen. Fehlt in der Satzung jegliche 402 oder zumindest eine abschließende Regelung zur Ausübung des Entscheidungsermessens, dann ist die Entscheidung nach heute ganz hM in das pflichtgemäße Ermessen des zuständigen Gesellschaftsorgans gestellt.936 Auch bei der Entscheidung nach Ab-

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927 Friedewald S 39 f; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 70; Schönhofer S 67; Schrötter DB 1977, 2265, 2268 f. 928 MünchHdbAG/Sailer-Coceani4 § 14 Rdn 21a; Schinzler S 38 f. 929 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 103; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 62. 930 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 103; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 62; Schinzler S 38. 931 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 103; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 69; Luther S 69; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 59; v Godin/Wilhelmi4 § 68 Rdn 12; Westermann in: FS Huber, 2006, S 997, 1000; Beispiele bei Than in: FS Nobbe, 2009, S 691, 791, 797 f. 932 KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 69. 933 KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 69. 934 KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 82. 935 Wirth DB 1992, 617, 618. 936 BGH NJW 1987, 1019, 1020; KG NZG 2003, 226, 227; LG Aachen AG 1992, 410, 411; Bork in: FS Henckel, 1995, S 23, 26; Buchetmann S 106; Friedewald S 41 ff; Marsch-Barner/Schäfer/Gätsch3 § 5 Rdn 100; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 124; Großkomm/Henze/Notz4 § 53a Rdn 133; Heidel/Heinrich4 § 68

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§ 68 | 3. Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und Gesellschafter

satz 2 gelten somit die allgemeinen Regeln und mithin auch die §§ 93, 116, also die Pflicht zur ordnungsgemäßen Geschäftsführung, die Willkür und Belieben des zuständigen Organs ausschließt.937 Zudem wäre bei einer Erlaubnis des Gesellschaftsorgans zu einer beliebigen Verweigerung der Zustimmung die Grenze zur faktischen Unübertragbarkeit der Namensaktien (Rdn 302) überschritten.938 Absatz 2 wirkt insofern auf die Ausgestaltung des gesellschaftsinternen Zustimmungsvorgangs. 403 Mittlerweile überholt ist damit die lange Zeit in Rechtsprechung und Schrifttum herrschende Gegenansicht,939 die dem zuständigen Organ eine Entscheidung nach freiem Ermessen gestatten wollte. Der Maßstab des pflichtgemäßen Ermessens ist nach System und Zweck des Ab404 satz 2 unabhängig davon zu beachten, welches Gesellschaftsorgan zur Entscheidung berufen ist. Die Ermessensbindung gilt daher unverändert auch dann, wenn die Hauptversammlung für die Entscheidung zuständig ist.940 Deren Spielraum ist daher weder weiter noch enger als derjenige des Vorstands oder Aufsichtsrates.941 Auch durch die Satzung kann die Entscheidung nicht in das freie Ermessen des zuständigen Organs gestellt werden (§ 23 Abs 5).942 Die Satzungsfreiheit beschränkt sich vielmehr auf die Möglichkeit, den Entscheidungsspielraum durch die Vorgabe inhaltlicher Kriterien zu präzisieren oder zu beschränken (siehe bereits Rdn 383 ff). Ungeklärt ist, ob auf die Entscheidung des Vorstandes über die Zustimmung zur 405 Übertragung vinkulierter Namensaktien die Grundsätze unternehmerischen Entscheidens (business judgement rule, § 93 Abs 1 Satz 2) Anwendung finden,943 die gemäß § 116 Satz 1 für den Aufsichtsrat entsprechend gilt, soweit der Aufsichtsrat überhaupt zu unternehmerischen Entscheidungen berufen ist, was nur ausnahmsweise der Fall ist. Hierfür lässt sich immerhin anführen, dass die Entscheidung im Rahmen des Absatz 2 schon vor der gesetzlichen Verankerung der Grundsätze unternehmerischen Entscheidens in § 93 Abs 1 Satz 2 als unternehmerische Prognoseentscheidung eingeordnet wurde, die sich der rechtlichen und insbesondere gerichtlichen Nachprüfung weitgehend entzieht.944 Dem Vorstand sollte daher schon damals eine Verletzung seiner Sorgfaltspflicht nicht vorgeworfen werden können, solange er sich im Rahmen der Zustimmung innerhalb des unternehmerischen Ermessensspielraums bewegt.945 406

bb) In die Abwägung einzustellende Interessen. Die bei der Ausübung des pflichtgemäßen Ermessens zu berücksichtigenden Gesichtspunkte lassen sich nicht ab-

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Rdn 17; Hüffer/Koch/Koch12 § 68 Rdn 15; Immenga BB 1992, 2446, 2447; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 79; Kossmann BB 1985, 1364, 1366; Lutter AG 1992, 369, 370; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz § 68 Rdn 24; MünchHdbAG/Sailer-Coceani4 § 14 Rdn 26; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 72; Schanz NZG 2000, 337, 341; Schmidt in: FS Beusch, 1993, S 759, 776; Wirth DB 1992, 617, 620. 937 Lutter AG 1992, 369, 370. 938 Lutter AG 1992, 369, 370. 939 RGZ 88, 319, 325 (bezl vinkulierter GmbH-Anteile); Großkomm/Barz3 § 68 Rdn 9; Baumbach/Hueck13 § 68 Rdn 10; Brodmann § 222 Rdn 4c; Degner S 96 ff; Kerber WM 1990, 789, 791; Küsters BankA 1937, 175, 176; Schlegelberger/Quassowski2 § 61 Rdn 7; Schrötter DB 1977, 2265, 2267; Ulmer in: FS Schmidt-Rimpler, 1957, S 261, 266; v Godin/Wilhelmi4 § 68 Rdn 12: Vorstand habe „freie Hand“; Wiedemann 106; Würdinger4 § 12 VI 3. 940 BGH NJW 1987, 1019, 1020; Bayer ZGR 2002, 588, 598; Immenga BB 1992, 2446, 2447; Lutter AG 1992, 369, 375; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 74; Schmidt in: FS Beusch, 1993, S 759, 776. 941 MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 74. 942 MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 72; aM Kerber WM 1990, 789, 791; Möhring BB 1953, 773, 775. 943 Westermann in: FS Huber, 2006, S 997, 997; „alles andere als sicher“. 944 Lutter AG 1992, 369, 373; Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 68 Rdn 36. 945 Wirth DB 1992, 617, 619.

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Übertragung von Namensaktien, Vinkulierung | § 68

schließend auflisten und trennscharf voneinander abgrenzen.946 Entscheidend sind in aller Regel die Umstände des Einzelfalles. (1) Spektrum der Interessen. Im Vordergrund steht unstreitig das Wohl der Aktien- 407 gesellschaft,947 das vorrangig gegen die Interessen des übertragungswilligen Aktionärs abzuwägen ist.948 Vereinzelt werden auch die Interessen der übrigen Mitaktionäre für relevant gehalten.949 Daneben nennt man – verstanden als Konkretisierung allgemeingesellschaftlicher Interessen – auch die Interessen der Arbeitnehmer, der Öffentlichkeit, und schließlich je nach Lage des Falles individuelle Umstände, etwa die besondere Interessenlage bei gewachsenen Familienunternehmen mit langer Tradition.950 Die Interessen des Erwerbers sind nach hM hingegen nicht in die Abwägung ein- 408 zustellen,951 weil er bis zur Erteilung der Zustimmung nicht in einem mitgliedschaftlichen Verhältnis zur Aktiengesellschaft steht.952 Dies wird teilweise für Konstellationen hinterfragt, in denen der Erwerber bereits Aktionär ist953 oder unter dem Schutz des gemeinschaftsrechtlichen Diskriminierungsverbotes steht.954 Daneben wird darauf hingewiesen, dass bestimmte unternehmerische Vorstellungen des Erwerbers dann zu berücksichtigen sein können, wenn ihre Erörterung in der Hauptversammlung im richtig verstandenen Interesse der Gesellschaft liegt.955 Indessen sind in die Abwägung auch in diesem Fall nicht die Erwerberinteressen einzubeziehen, sondern eigene Gesellschaftsinteressen, die zufällig mit den Erwerberinteressen deckungsgleich sind. Dass die auf Seiten der Aktiengesellschaft oder einer sonst im Rahmen des Abwä- 409 gungsvorganges zu berücksichtigenden Partei bestehenden Interessen als wichtiger Grund zu qualifizieren sind, ist hingegen keine Voraussetzung für die Berücksichtigung des jeweiligen Interesses.956 Schon nach § 61 Abs 3 Satz 3 AktG 1937 war die Aufnahme eines solchen Erfordernisses in die Satzung nur fakultativ vorgesehen.957

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946 Wirth DB 1992, 617, 618: „bleiben naturgemäß vage“; kritisch daher Westermann in: FS Huber, 2006, S 997, 1006: „Floskeln“. 947 BGH NJW 1987, 1019, 1020; Bayer ZGR 2002, 588, 598; Marsch-Barner/Schäfer/Gätsch3 § 5 Rdn 100; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 124; Heidel/Heinrich4 § 68 Rdn 17; Hüffer/Koch/Koch12 § 68 Rdn 15; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 79; Lutter AG 1992, 369, 373; MünchHdbAG/Sailer-Coceani4 § 14 Rdn 26; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 72; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz § 68 Rdn 24; Schanz NZG 2000, 337, 341; Schmidt in: FS Beusch, 1993, S 759, 776;. 948 BGH NJW 1987, 1019, 1020; Bayer ZGR 2002, 588, 598; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 124; Heidel/Heinrich4 § 68 Rdn 17; Lutter AG 1992, 369, 373; MünchHdbAG/Sailer-Coceani4 § 14 Rdn 26; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 72; Westermann in: FS Huber, 2006, S 997, 1009; aM Kossmann BB 1985, 1364, 1366. 949 Schneider WuB II A. § 68 AktG 1.87; wohl auch Schmidt in: FS Beusch, 1993, S 759, 776: Interessen „der außenstehenden Aktionäre“. 950 Heller/Timm NZG 2006, 257, 258. 951 Lutter AG 1992, 369, 371; MünchHdbAG/Sailer-Coceani4 § 14 Rdn 26; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 72; Westermann in: FS Huber, 2006, S 997, 1006; Wirth DB 1992, 617, 619; aM möglicherweise Schmidt in: FS Beusch, 1993, S 759, 776, der die Interessen „der Vertragsbeteiligten“ nennt. Die Gefahr einer Beeinflussung des Vorstands durch (ausländische) Erwerbsinteressenten betonend Gamerdinger/Saupe AG 1976, 29, 34. 952 MünchHdbAG/Sailer-Coceani4 § 14 Rdn 26. 953 So durch MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 72; Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 68 Rdn 31; Spindler/Stilz/Cahn3 § 68 Rdn 54; Bürgers/Körber/Wieneke4 § 68 Rdn 21. 954 Westermann in: FS Huber, 2006, S 997, 1012. 955 Lutter AG 1992, 369, 373. 956 Großkomm/Barz3 § 68 Rdn 9; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 124; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 76; Uhlenbruck DB 1967, 1927, 1928; Spindler/Stilz/Cahn3 § 68 Rdn 54; aA wohl Immenga AG 1992, 79, 82 f. 957 Uhlenbruck DB 1967, 1927, 1928.

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(2) Bedeutung des Vinkulierungszweckes. Schwierig zu beantworten ist die Frage, ob der Zweck der konkreten Vinkulierung dazu führen kann, dass das entscheidende Gesellschaftsorgan sich ausschließlich von diesem Zweck leiten lassen darf. Dies setzt zunächst voraus, dass sich der Satzung trotz Fehlens ausdrücklicher inhaltlicher Vorgaben für die Entscheidung selbst (zu diesem Fall bereits Rdn 383 ff) entnehmen lässt, dass die Vinkulierung der Aktien insbesondere oder gar ausschließlich einem bestimmten Zweck dient. Insoweit ist eine Auslegung der Satzung vorrangig.958 Nur sofern sich danach mit ausreichender Sicherheit ein exklusiver Vinkulie411 rungszweck ermitteln lässt, sind andersartige Interessen der Aktiengesellschaft von einer Berücksichtigung im Rahmen der vorzunehmenden Abwägung ausgeschlossen.959 Bezweckt die konkrete Vinkulierung etwa ausschließlich die Sicherung offener Einlageverpflichtungen (Rdn 210), so darf im Rahmen der Ermessensausübung allein die Solvenz des potentiellen Erwerbers in Betracht gezogen werden.960 Entscheidend ist, dass ein solcher exklusiver Vinkulierungszweck regelmäßig nicht 412 angenommen werden kann, wenn die Vinkulierungsklausel allgemein formuliert worden ist.961 Denn die Eröffnung einer flexiblen und auch langfristig nutzbaren Kontrollmöglichkeit wird schon bei Einführung der Vinkulierung im Interesse der Aktiengesellschaft liegen, da die nachträgliche Verschärfung der Kontrollmöglichkeit – etwa durch das Streichen statutarischer Verweigerungsgründe – aufgrund von § 180 Abs 2 faktisch nahezu ausgeschlossen ist (Rdn 258). Sofern daher ein ausschließlicher Vinkulierungszweck keinen ausdrücklichen Niederschlag im Wortlaut der Vinkulierungsklausel gefunden hat, bleibt es beim Abwägungsermessen des zuständigen Organs.962 Anders stellt sich die Rechtslage hingegen in denjenigen Fällen dar, in denen die 413 Vinkulierung der Namensaktien einer Aktiengesellschaft gesetzlich vorgeschrieben ist (Rdn 200 ff). Hier hat sich die Ermessensentscheidung allein an den Zwecken zu orientieren, denen die Vinkulierung nach dem zugrunde liegenden Gesetz dient.963 Für die Zustimmungsentscheidung zur Übertragung von Namensaktien börsennotierter Luftfahrtunternehmen, die gemäß § 2 Abs 1 LuftNaSiG vinkuliert sein müssen, wird daher angenommen, dass als Grund für die Verweigerung der Zustimmung nach Sinn und Zweck des LuftNaSiG allein die Gefährdung von Luftverkehrsrechten in Betracht kommt.964 cc) Abwägungsvorgang (1) Im Allgemeinen. Die Abwägung zwischen den als berücksichtigungsfähig und bedürftig ermittelten Gesichtspunkten hat das für die Entscheidung zuständige Gesellschaftsorgan stets pflichtgemäß vorzunehmen (Rdn 404). Bei der Ausübung seines Ermessens ist das zuständige Gesellschaftsorgan daher 415 nach allgM durch das Gleichbehandlungsgebot (§ 53a) gebunden.965 Wurde die Zu-

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958 Immenga BB 1992, 2446, 2447. 959 Lutter AG 1992, 369, 371. 960 Lutter AG 1992, 369, 371. 961 RGZ 132, 149, 155. 962 RGZ 132, 149, 155. 963 MünchHdbAG/Sailer-Coceani4 § 14 Rdn 26; v Franckenstein NJW 1998, 286, 287. 964 V Franckenstein NJW 1998, 286, 287. 965 OLG Hamm NZG 2000, 1185, 1187 (zu GmbH-Geschäftsanteilen); Großkomm/Barz3 § 68 Rdn 9; Bayer ZGR 2002, 588, 598; Marsch-Barner/Schäfer/Gätsch3 § 5 Rdn 100; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 125; Großkomm/Henze/Notz4 § 53a Rdn 123; Heidel/Heinrich4 § 68 Rdn 17; Hüffer/Koch/Koch12 § 68 Rdn 15; Kerber WM 1990, 789; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 78; Lutter AG 1992, 369, 372;

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Übertragung von Namensaktien, Vinkulierung | § 68

stimmung zu Aktienübertragungen in der Vergangenheit stets oder zumindest in vergleichbar gelagerten Fällen erteilt, so verlangt das Gleichbehandlungsgebot, dass die Verweigerung nur noch unter besonderen Voraussetzungen rechtmäßig ist.966 Sie können dann gegeben sein, wenn die Namensaktien an einen Konkurrenten übertragen werden sollen967 oder wenn durch die Übertragung eine Sperrminorität für den Erwerber begründet würde.968 Kein Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot liegt aber auch dann vor, wenn die Abweichung von der bisherigen Entscheidungspraxis nicht willkürlich ist, etwa weil sie einem veränderten Unternehmensziel angepasst wurde.969 Welche Bedeutung der Bewahrung der Unabhängigkeit der Aktiengesellschaft im 416 Rahmen der Abwägung zukommen sollte, wird äußerst kontrovers beurteilt970 und lässt sich nicht generell-abstrakt festlegen. Streitig ist weiterhin, ob aus dem Desinvestitionsinteresse des Veräußerers eine Er- 417 messensbeschränkung resultieren kann.971 Die Interessen des veräußerungswilligen Aktionärs erlangen aber jedenfalls dann besonderes Gewicht, wenn es sich bei den vinkulierten Namensaktien um den einzigen Aktivposten im Vermögen des verschuldeten Aktionärs handelt.972 Ohne Bedeutung ist im Rahmen des Abwägungsvorgangs hingegen, ob der Erwerber 418 der Namensaktie von der Vinkulierung wusste oder sich hierüber keine Gedanken gemacht hat.973 (2) Bei börsennotierten Aktiengesellschaften. Die vorstehend erläuterten 419 Grundsätze gelten auch für börsennotierte Aktiengesellschaften.974 Besondere Bedeutung kommt bei solchen Gesellschaften allerdings dem Gleichbehandlungsgebot (Rdn 417) zu.975 Im Übrigen wird bei einer bestehenden Börsennotierung allerdings verschiedentlich 420 und mit unterschiedlicher Begründung eine Ermessensreduzierung im Rahmen der Abwägungsentscheidung befürwortet. So wird zum einen bei Abgabe einer Fungibilitätserklärung durch den Emittenten im Rahmen des Börsenzulassungsverfahrens (Rdn 238) davon ausgegangen, das pflichtgemäße Ermessen sei dadurch so eingeschränkt, dass eine Zustimmungsverweigerung nur noch im Ausnahmefall in Frage kommen könne

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MünchHdbAG/Sailer-Coceani4 § 14 Rdn 27; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 73; Verse 299, 382; Westermann in: FS Huber, 2006, S 997, 1007; Wiedemann 106. Somit ist die früher vorherrschende Meinung, dass die Entscheidung im freien Ermessen steht und lediglich durch Treu und Glauben (§ 242 BGB) beschränkt ist (ua RGZ 132, 149, 154 ff; Großkomm/Barz3 § 68 Rdn 9; v Godin/Wilhelmi4 § 68 Rdn 12), überholt. 966 Großkomm/Barz3 § 68 Rdn 9; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 125; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 82; Lutter AG 1992, 369, 372; MünchHdbAG/Sailer-Coceani4 § 14 Rdn 27; Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 68 Rdn 32; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 73; Verse 382; aM Westermann in: FS Huber, 2006, S 997, 1007. 967 OLG Karlsruhe, 7.11.1984 – 1 U 55/84, unveröffentlicht; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 73; Verse 299 Fn 222. 968 LG Aachen AG 1992, 410, 413; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 73. 969 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 125; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 73; Westermann in: FS Huber, 2006, S 997, 1007; Wirth DB 1992, 617, 619. 970 Vgl Hüffer/Koch/Koch12 § 68 Rdn 15; Immenga BB 1992, 2446, 2447; Lutter AG 1992, 369, 374; Schmidt in: FS Beusch, 1993, S 759, 774; Westermann in: FS Huber, 2006, S 997, 1008 f. 971 Dafür Immenga AG 1992, 79, 82 f; Westermann in: FS Huber, 2006, S 997, 1009 f; aM Hüffer/Koch/Koch12 § 68 Rdn 15; Lutter AG 1992, 369, 373. 972 BGH NJW 1987, 1019, 1020; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 79. 973 AM Möhring BB 1953, 773, 775. 974 KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 80; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 77. 975 Lutter AG 1992, 369, 372; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 73.

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(Ermessensreduzierung).976 Andere wollen eine Zustimmungsverweigerung bei börsennotierten Namensaktien vor dem Hintergrund des Kapitalmarkterfordernisses unbeschränkter Anteilsfungibilität sogar (unabhängig von einer Fungibilitätserklärung) im Regelfall als rechtsmissbräuchlich ansehen (Verbot des venire contra factum proprium)977 und meinen, diese Einschränkung gehe sogar über eine Ermessensbindung hinaus.978 421 Nach der zutreffenden Gegenansicht bleibt die Aktiengesellschaft dagegen auch bei bestehender Börsenzulassung frei, die Zustimmung zur Übertragung ihrer Namensaktien zu versagen.979 In der Tat ist es – so schon das Reichsgericht – „[…] nicht ersichtlich, wie aus dem Antrag auf Zulassung so ausgestatteter Aktien zum Börsenhandel und aus dem – wenn auch jahrzehntelangen – Dulden eines solchen Handels durch die Beklagte eine allgemeine Zustimmungserklärung ihrerseits zu sämtlichen börsenmäßig abgeschlossenen Umsatzgeschäften in ihren Aktien soll abgeleitet werden können.“980 Dementsprechend ist eine derart weitreichende Fungibilität, wie sie von der erstgenannten Ansicht gefordert wird, nicht erforderlich. dd) Abwägungsergebnis. Das Abwägungsergebnis und die daraus folgende Entscheidung für oder gegen eine Zustimmung zur konkreten Aktienübertragung darf nach allgM – wenig überraschend – weder schikanös (§ 226 BGB) noch rechtsmissbräuchlich (§ 242)981 oder sittenwidrig (§ 826 BGB) sein.982 Erachtet man das gemeinschaftsrechtliche Diskriminierungsverbot des Art 63 423 AEUV entgegen der hier vertretenen Ansicht (Rdn 393) auch im Verhältnis von Aktiengesellschaft und Erwerber für einschlägig, so muss das Abwägungsergebnis auch mit dessen Vorgaben im Einklang stehen. Da der personelle Schutzbereich der Kapitalverkehrsfreiheit (Art 63 AEUV) nicht lediglich EU-Bürger, sondern gleichermaßen Drittstaatenangehörige einschließt, ist damit jede Verweigerung der Zustimmung zu Übertragungen an ausländische Erwerber an Art 63 AEUV zu messen. 424 Das zivilrechtliche Benachteiligungsverbot gemäß § 19 Abs 1 AGG, das bei der Begründung, Durchführung und Beendigung zivilrechtlicher Schuldverhältnisse eine Benachteiligung aus Gründen der Rasse oder wegen der ethnischen Herkunft, wegen des Geschlechts, der Religion, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität verbietet, findet auf die Entscheidung über die Zustimmung zu einer Aktienübertragung schon deshalb keine Anwendung, weil das Benachteiligungsverbot des § 19 Abs 1 AGG nur für zivilrechtliche Schuldverhältnisse gilt, die in eine der Fallgruppen des § 2 Abs 1 Nr 5–8 AGG fallen.983 Die Übertragung von Namensaktien gehört nicht dazu.984 422

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976 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 163; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 78; Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 68 Rdn 33; Spindler/Stilz/Cahn3 § 68 Rdn 56. 977 Baumbach/Hueck13 § 68 Rdn 7; Immenga AG 1992, 79, 83; Otto DB 1988 Beil 12, 1, 7. 978 Immenga AG 1992, 79, 83. 979 RGZ 132, 149, 155 f; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 80; Lutter AG 1992, 369, 372; Schönhofer S 129. 980 RGZ 132, 149, 156. 981 RGZ 132, 149, 156; LG Düsseldorf AG 1989, 332; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 125; Kerber WM 1990, 789; Möhring BB 1953, 773, 775; Uhlenbruck DB 1967, 1927, 1928; Ulmer in: FS Schmidt-Rimpler, 1957, S 261, 266. 982 Baumbach/Hueck13 § 68 Rdn 8; Brodmann § 222 Rdn 4c; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 125; Kerber WM 1990, 789; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 78; Wiedemann 106. 983 MünchKomm-BGB/Thüsing7 Einl. AGG Rdn 4. 984 aM KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 72 die für börsennotierte Gesellschaften § 2 Nr 8 AGG für einschlägig halten.

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Das Abwägungsergebnis muss zudem mit dem aktienrechtlichen Grundsatz im Ein- 425 klang stehen, dass kein Aktionär auf Dauer in einer Aktiengesellschaft festgehalten werden kann.985 Die Vinkulierung darf also nicht dazu führen, dass dem Aktionär die Veräußerung seiner Aktien faktisch unmöglich gemacht wird, denn dies widerspräche dem Grundsatz der freien Übertragbarkeit der Aktie.986 Erklären sich in einer Familien-AG die Mitaktionäre des Veräußerers zum Erwerb 426 der Aktien bereit, so muss das Abwägungsergebnis sowohl dem Interesse des Aktionärs an einer bestmöglichen Verwertung seiner Aktien als auch dem Interesse der übrigen Aktionäre, den Charakter einer Familiengesellschaft zu erhalten, Rechnung tragen.987 Die Verweigerung der Zustimmung zur Übertragung an einen außenstehenden Dritten ist in diesem Fall nur unter der Voraussetzung rechtmäßig, dass der von den Mitaktionären gebotene Übernahmepreis angemessen iSd §§ 305 Abs 3 Satz 2 AktG, 30 Abs 1 Satz 1 UmwG ist.988 Eine teilweise vertretene Ansicht will schließlich in Anlehnung an eine im GmbH- 427 Recht vertretene Auffassung989 aus der Treuepflicht ableiten, dass die Zustimmung nur dann verweigert werden dürfe, wenn diese Entscheidung unter Berücksichtigung der widerstreitenden Interessen erforderlich und verhältnismäßig ist.990 Folgt man dem, so unterliegt die Abwägungsentscheidung einer strengeren Inhaltskontrolle als die gewöhnliche unternehmerische Entscheidung. Ein einleuchtender Grund dafür ist nicht ersichtlich. c) Übernahmerechtliches Vereitelungsverbot, § 33 WpÜG. Sind die vinkulierten 428 Namensaktien einer Aktiengesellschaft Gegenstand eines Übernahmeangebotes iSd § 29 Abs 1 WpÜG, so muss das Verhalten der Aktiengesellschaft (die in diesem Fall Zielgesellschaft nach § 2 Abs 3 WpÜG ist) dem übernahmerechtlichen Vereitelungsverbot (§ 33 Abs 1 WpÜG) genügen. Bedeutsam können dessen Vorgaben im Grundsatz bereits für die Einführung einer Vinkulierung sein (Rdn 431 ff), vor allem aber für die Entscheidung über die Zustimmung der Zielgesellschaft zu Aktienübertragungen an den Bieter (dazu Rdn 433 ff). aa) Vinkulierung von Namensaktien als präventive Abwehrmaßnahme. Die 429 Vinkulierung der Namensaktien der Zielgesellschaft kommt anerkanntermaßen als präventive, dh vor Ankündigung eines Übernahmeangebotes durch einen Bieter getroffene Abwehrmaßnahme in Betracht.991 Da die Vor-Angebotsphase jedoch nach hM nicht

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985 BGH NJW 1987, 1019, 1020; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 125; Heidel/Heinrich4 § 68 Rdn 17; MünchHdbAG/Sailer-Coceani4 § 14 Rdn 27; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 81. 986 Heidel/Heinrich4 § 68 Rdn 17; MünchHdbAG/Sailer-Coceani4 § 14 Rdn 27; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 81; MünchKomm-WpÜG/Schlitt/Ries3 § 33 Rdn 111. 987 BGH NJW 1987, 1019, 1020; MünchHdbAG/Sailer-Coceani4 § 14 Rdn 26 Fn. 87; ausführlich zur Interessenabwägung bei Familienunternehmen: Binz/Mayer NZG 2012, 201, 204. 988 BGH NJW 1987, 1019, 1020; MünchHdbAG/Sailer-Coceani4 § 14 Rdn 26; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 81. 989 Hachenburg-GmbHG/Zutt8 § 15 Rdn 116; Lutter/Hommelhoff-GmbHG/Bayer19 § 15 Rdn 71; Reichert Zustimmungserfordernis 224 ff; Reichert/Winter in: FS 100 Jahre GmbHG 1992, S 209 ff; ScholzGmbHG/Seibt11 § 15 Rdn 127. AM zum GmbH-Recht Baumbach/Hueck-GmbHG/Fastrich21 § 15 Rdn 46. 990 MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 72. 991 Haarmann/Riehmer/Schüppen-WpÜG/Röh/Vogel3 Vor §§ 33 ff Rdn 85; Klein NJW 1997, 2085, 2086; Assmann/Pötzsch/Schneider-WpÜG/Krause/Pötzsch/Stephan2 § 33 Rdn 112; MünchKommWpÜG/Schlitt/Ries3 § 33 Rdn 111; Schanz NZG 2000, 337, 341; Steinmeyer-WpÜG/Steinmeyer3 § 33 Rdn 79.

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vom zeitlichen Anwendungsbereich des § 33 WpÜG erfasst wird992 und die Zulässigkeit entsprechender Abwehrmaßnahmen daher insoweit allein nach aktienrechtlichen Maßstäben zu beurteilen ist,993 gelten im Zeitraum bis zur Veröffentlichung der Entscheidung zur Abgabe eines konkreten Übernahmeangebotes auch aus übernahmerechtlicher Sicht allein die bereits in Rdn 382 ff erörterten Maßstäbe. Demgemäß ist eine Vinkulierungsklausel, nach der das Vorliegen eines Übernahmeangebotes als Verweigerungsgrund in Frage kommt, zulässig.994 430

bb) Vinkulierung von Namensaktien in der Übernahmesituation. Eine nachträgliche Vinkulierung der Namensaktien während der Übernahmesituation iSd § 33 Abs 1 WpÜG kann hingegen eine Abwehrmaßnahme darstellen, die unter das Vereitelungsverbot des § 33 Abs 1 WpÜG fällt.995 In praktischer Hinsicht scheidet eine solche Vinkulierung jedoch deshalb aus, weil sie gemäß § 180 Abs 2 von der Zustimmung aller betroffenen Aktionäre abhängt (Rdn 258).996 Gleiches gilt für die Ausgabe neuer vinkulierter Namensaktien, wenn die Satzung bislang noch keine Vinkulierung vorgesehen hat und das Bezugsrecht auch nicht ausgeschlossen ist, sowie für die Verschärfung einer bereits vorhandenen Vinkulierungsklausel.997

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cc) Verweigerung der Zustimmung zur Übertragung vinkulierter Namensaktien. Die inhaltlichen Kriterien, die nach Aktienrecht (Rdn 403 ff) und ggf nach der Satzung (Rdn 383 ff) im Rahmen der Entscheidung über die Zustimmung zu einer Übertragung vinkulierter Namensaktien zu beachten sind, gestatten es der Aktiengesellschaft häufig, bei Vorliegen eines Übernahmeangebots die Zustimmung zu verweigern.998 In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage, ob eine Zustimmungsverweigerung, die in einer Übernahmesituation ausgesprochen wird, gegen das übernahmerechtliche Vereitelungsverbot verstoßen und aus diesem Grund unzulässig sein kann.

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(1) Vereitelungsverbot des Vorstandes (§ 33 Abs 1 Satz 1 WpÜG). Verweigert die Zielgesellschaft ihre nach § 68 Abs 2 Satz 1 AktG erforderliche Zustimmung zur Übertragung von Aktien an den Bieter, so fällt diese Verweigerung nach hM tatbestandlich unter § 33 Abs 1 Satz 1 WpÜG,999 denn sie ist grundsätzlich geeignet, den Erfolg des Übernahmeangebots zu verhindern.1000

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992 Bayer ZGR 2002, 588, 618; Ehricke/Ekkenga/Oechsler-WpÜG/Ekkenga § 33 Rdn 28; Haarmann/Schüppen-WpÜG/Röh3 § 33 Rdn 40; dies Vor §§ 33 ff Rdn 85; Assmann/Pötzsch/SchneiderWpÜG/Krause/Pötzsch/Stephan2 § 33 Rdn 71. 993 Bayer ZGR 2002, 588, 618; Haarmann/Schüppen-WpÜG/Röh3 § 33 Rdn 85; Assmann/Pötzsch/Schneider-WpÜG/Krause/Pötzsch/Stephan2 § 33 Rdn 71. 994 Haarmann/Schüppen-WpÜG/Röh3 § 33 Rdn 104; MünchKomm-WpÜG/Schlitt/Ries3 § 33 Rdn 110. 995 Bayer ZGR 2002, 588, 591; Ehricke/Ekkenga/Oechsler-WpÜG/Ekkenga § 33 Rdn 99. 996 Bayer ZGR 2002, 588, 591; Ehricke/Ekkenga/Oechsler-WpÜG/Ekkenga § 33 Rdn 99; Klein NJW 1997, 2085, 2086 f; Assmann/Pötzsch/Schneider-WpÜG/Krause/Pötzsch/Stephan2 § 33 Rdn 252. 997 Assmann/Pötzsch/Schneider-WpÜG/Krause/Pötzsch/Stephan2 § 33 Rdn 252; MünchKommWpÜG/Schlitt/Ries3 § 33 Rdn 111. 998 Haarmann/Schüppen-WpÜG/Röh3 § 33 Rdn 54; MünchKomm-WpÜG/Schlitt/Ries3 § 33 Rdn 111. 999 Baums/Thoma-WpÜG/Grunewald11 § 33 Rdn 51; Ehricke/Ekkenga/Oechsler-WpÜG/Ekkenga § 33 WpÜG Rdn 99; Haarmann/Schüppen-WpÜG/Röh3 § 33 Rdn 54; Assmann/Pötzsch/Schneider-WpÜG/ Krause/Pötzsch/Stephan2 § 33 Rdn 112; MünchKomm-WpÜG/Schlitt/Ries3 § 33 Rdn 111; Schmidt/Lutter/ Bezzenberger3 § 68 Rdn 33. 1000 Assmann/Pötzsch/Schneider-WpÜG/Krause/Pötzsch/Stephan2 § 33 Rdn 112; Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 68 Rdn 33.

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Abwehrmaßnahme im Sinne des § 33 Abs 1 Satz 1 WpÜG ist dabei der Beschluss der 433 Aktiengesellschaft über die Zustimmungsverweigerung (Rdn 341 ff),1001 nicht hingegen dessen bloße Übermittlung an die Parteien der beabsichtigten Übertragung (Rdn 447 ff). Die Übermittlung stellt sich aus Perspektive des Vereitelungsverbotes als bloße Durchführungsmaßnahme dar. Das Vereitelungsverbot des § 33 Abs 1 Satz 1 WpÜG richtet sich dabei allein an den 434 Vorstand,1002 wie sich nicht nur aus dem Wortlaut der Norm, sondern auch aus der Entstehungsgeschichte und dem systematischen Zusammenhang mit § 33 Abs 1 Satz 2 Alt 3 WpÜG (dazu sogleich in Rdn 441) ergibt.1003 Obliegt die Entscheidung nach § 68 Abs 2 Satz 3 AktG der Hauptversammlung der Zielgesellschaft (Rdn 354), so bleibt deren Entscheidungsfreiheit durch das übernahmerechtliche Vereitelungsverbot unberührt.1004 Wird nach teilweise vertretener Ansicht auch der Aufsichtsrat als Adressat des Vereitelungsverbotes angesehen,1005 kommt gleichwohl § 33 Abs 1 Satz 1 WpÜG auf vinkulierungsbezogene Entscheidungen nach § 68 Abs 2 Satz 3 AktG nicht zur Anwendung. Denn anderenfalls würde eine Maßnahme des Aufsichtsrates tatbestandlich dem Vereitelungsverbot unterliegen, das aber gleichzeitig durch eine Zustimmung desselben Gremiums nach § 33 Abs 1 Satz 2 Alt 3 WpÜG (Rdn 441) überwunden würde. Liegt die Zuständigkeit für die Zustimmung nach § 68 Abs 2 Satz 2 AktG beim Vor- 435 stand der Zielgesellschaft, so ist eine Verweigerung der Zustimmung der Zielgesellschaft zu einer Aktienübertragung an den Bieter nur zulässig, wenn einer der Ausnahmetatbestände des § 33 Abs 1 Satz 2 WpÜG vorliegt.1006 (2) Zustimmungsverweigerung als Handeln eines ordentlichen und gewissen- 436 haften Geschäftsleiters (§ 33 Abs 1 Satz 2 Alt 1 WpÜG). Nach teilweise vertretener Ansicht zählt die Erteilung der Zustimmung auch nach Ankündigung eines Übernahmeangebotes zu den laufenden Geschäften.1007 Die Zustimmungsverweigerung wird dagegen zwar nicht als laufendes Geschäft eingestuft, soll aber ein sonstiges Geschäft darstellen, das in die originäre Zuständigkeit des Vorstands fällt und auch von einem ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiter einer nicht von einem Übernahmeangebot betroffenen Gesellschaft vorgenommen würde.1008 Im Ergebnis ist danach jede vinkulierungsbezogene Entscheidung unabhängig von ihrem Entscheidungstenor von dem Ausnahmetatbestand des § 33 Abs 1 Satz 2 Alt 1 WpÜG erfasst. Nach zutreffender Auffassung ist hingegen davon auszugehen, dass sich der Vor- 437 stand bei einer Zustimmungsverweigerung in einer Übernahmesituation allein auf den Ausnahmetatbestand des § 33 Abs 1 Satz 2 Alt 3 WpÜG stützen kann. Demgemäß bedarf es stets der Zustimmung des Aufsichtsrates (dazu sogleich in Rdn 441).1009

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1001 Baums/Thoma-WpÜG/Grunewald11 § 33 Rdn 51. 1002 Haarmann/Schüppen-WpÜG/Röh3 § 33 Rdn 84; Assmann/Pötzsch/SchneiderWpÜG/Krause/Pötzsch/Stephan2 § 33 Rdn 74; aM Ehricke/Ekkenga/Oechsler-WpÜG/Ekkenga § 33 Rdn 24. 1003 Haarmann/Schüppen-WpÜG/Röh3 § 33 Rdn 84. 1004 Bayer ZGR 2002, 588, 604; Ehricke/Ekkenga/Oechsler-WpÜG/Ekkenga § 33 Rdn 5; Assmann/Pötzsch/Schneider-WpÜG/Krause/Pötzsch/Stephan2 § 33 Rdn 80. 1005 Baums/Thoma-WpÜG/Grunewald11 § 33 Rdn 22; Ehricke/Ekkenga/Oechsler-WpÜG/Ekkenga § 33 Rdn 24 (für analoge Anwendung); aM Haarmann/Schüppen-WpÜG/Röh3 § 33 Rdn 84; Assmann/Pötzsch/Schneider-WpÜG/Krause/Pötzsch/Stephan2 § 33 Rdn 79. 1006 Assmann/Pötzsch/Schneider-WpÜG/Krause/Pötzsch/Stephan2 § 33 Rdn 112. 1007 Geibel/Süßmann-WpÜG/Schwennicke2 § 33 Rdn 55; Assmann/Pötzsch/Schneider-WpÜG/Krause/ Pötzsch/Stephan2 § 33 Rdn 113. 1008 Assmann/Pötzsch/Schneider-WpÜG/Krause/Pötzsch/Stephan2 § 33 Rdn 152. 1009 MünchKomm-WpÜG/Schlitt/Ries3 § 33 Rdn 177.

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Liegt einer der Ausnahmetatbestände nach § 33 Abs 1 Satz 2 WpÜG vor, so richtet sich die Zulässigkeit der Zustimmungsverweigerung nach der Satzung (Rdn 383 ff) und den aktienrechtlichen Vorschriften (Rdn 403 ff).1010 Es finden daher auch in Übernahmesituationen die bereits erörterten Grundsätze Anwendung. Dies gilt namentlich für den Grundsatz, dass die Interessen des Erwerbers im Rahmen der Abwägungsentscheidung nicht berücksichtigt werden müssen (Rdn 410). Dieser Grundsatz gilt im Übrigen auch dann, wenn der Erwerber Bieter ist.1011

(3) Handeln mit Zustimmung des Aufsichtsrates (§ 33 Abs 1 Satz 2 Alt 3 WpÜG). Die Zustimmungsentscheidung des Vorstands zur Übertragung vinkulierter Namensaktien wird zu Recht allgemein als möglicher Anwendungsfall des Vorstandshandelns mit Zustimmung des Aufsichtsrates eingeordnet.1012 Bei der Erteilung einer Zustimmung im Rahmen des § 33 Abs 1 Satz 2 Alt 3 WpÜG ist der Aufsichtsrat selbst nicht zur Neutralität gegenüber einem Übernahmeangebot verpflichtet.1013 Damit der Ausnahmetatbestand des § 33 Abs 1 Satz 2 Alt 3 WpÜG erfüllt ist, bedarf es 440 nach hM einer vorherigen Zustimmung (Einwilligung, § 183 BGB) des Aufsichtsrates. Eine nachträgliche Genehmigung (§ 184 BGB) reicht nicht aus.1014 Weil sich die Zustimmungsentscheidung des Aufsichtsrates zudem auf konkrete Abwehrmaßnahmen beziehen muss und eine pauschale Ermächtigung zur Vornahme bestimmter Abwehrmaßnahmen nicht zulässig ist,1015 kann der Vorstand eine Aufsichtsratseinwilligung zu einer beabsichtigten Zustimmungsverweigerung gegenüber einem Bieter erst dann einholen, wenn die Zustimmung der Aktiengesellschaft zu einer bestimmten Aktienübertragung beantragt wurde und der Vorstand beabsichtigt, diese zu verweigern. Das Verfahren ist in dieser Form allerdings kaum mit dem ungeschriebenen aktienrechtlichen Verbot einer kumulativen Entscheidung mehrerer Gesellschaftsorgane (Rdn 360) vereinbar, weil die Kumulation hier der Ermöglichung einer Zustimmungsverweigerung (nicht einer Zustimmung)1016 dient und daher die Übertragbarkeit der Namensaktie in einer Weise einschränkt, die nicht mit § 68 Abs 2 AktG zu vereinbaren ist. § 33 Abs 1 Satz 2 Alt 3 WpÜG wird auf vinkulierungsbezogene Entscheidungen deshalb gleichwohl anzuwenden sein, weil die übernahmerechtliche Vorschrift insoweit als lex specialis zu § 68 Abs 2 AktG anzusehen ist. Zu Recht wird im Übrigen darauf hingewiesen, dass die „Holzmüller“-Grundsätze 441 auch im Anwendungsbereich des § 33 Abs 1 Satz 2 WpÜG gelten1017 und daher auch hier zu einer ungeschriebenen gesetzlichen Zuständigkeit der Hauptversammlung in Vinkulierungsfragen (Rdn 367 ff) führen können. Nicht geklärt sind allerdings die Folgen, die aus diesem Befund für die in Übernahmesituationen bestehende Entscheidungszustän439

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1010 Assmann/Pötzsch/Schneider-WpÜG/Krause/Pötzsch/Stephan2 § 33 Rdn 113; v Aubel 161 ff. 1011 Assmann/Pötzsch/Schneider-WpÜG/Krause/Pötzsch/Stephan2 § 33 Rdn 113. 1012 Haarmann/Schüppen-WpÜG/Röh3 § 33 Rdn 84; Assmann/Pötzsch/Schneider-WpÜG/Krause/ Pötzsch/Stephan2 § 33 Rdn 176; MünchKomm-WpÜG/Schlitt/Ries3 § 33 Rdn 177; Schmidt/Lutter/ Bezzenberger3 § 68 Rdn 33. 1013 Baums/Thoma-WpÜG/Grunewald11 § 33 Rdn 22; Haarmann/Schüppen-WpÜG/Röh3 § 33 Rdn 84. 1014 Ehricke/Ekkenga/Oechsler-WpÜG/Ekkenga § 33 Rdn 62; Haarmann/Schüppen-WpÜG/Röh3 § 33 Rdn 84; Assmann/Pötzsch/Schneider-WpÜG/Krause/Pötzsch/Stephan2 § 33 Rdn 179; bei „unaufschiebbaren“ Maßnahmen weniger streng Baums/Thoma-WpÜG/Grunewald11 § 33 Rdn 73. 1015 MünchKomm-WpÜG/Schlitt/Ries3 § 33 Rdn 172. 1016 Zum aus diesem Grund zulässigen innergesellschaftlichen „Rechtsmittelzug“ Rdn 363 ff. 1017 Bayer ZGR 2002, 588, 602; Haarmann/Schüppen-WpüG/Röh3 § 33 Rdn 100; Assmann/Pötzsch/Schneider-WpÜG/Krause/Pötzsch/Stephan2 § 33 Rdn 174; Schwark/ZimmerWpÜG/Noack/Zetzsche4 § 33 Rdn 21; aM Ehricke/Ekkenga/Oechsler-WpÜG/Ekkenga § 33 Rdn 64.

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digkeit nach § 68 Abs 2 AktG resultieren. Während es einerseits denkbar erscheint, in „Holzmüller“-Konstellationen die Zustimmungskompetenz nach § 33 Abs 1 Satz 2 Alt 3 WpÜG nicht dem Aufsichtsrate, sondern an seiner Stelle der Hauptversammlung zuzubilligen, wird man richtigerweise davon ausgehen müssen, dass der Hauptversammlung unter diesen Umständen bereits die originäre Entscheidungszuständigkeit zukommt und das Vereitelungsverbot des § 33 Abs 1 WpÜG aus diesem Grund nicht einschlägig ist. 3. Entscheidungsverfahren. Beantragt werden kann die Zustimmung nach hM 442 wahlweise durch den Veräußerer oder den Erwerber,1018 weil das Zustimmungserfordernis sich auf die Übertragung als rechtlichen Verfügungsvorgang bezieht, an welchem beide Parteien beteiligt sind. Aufgrund dieses Bezugspunktes der Vinkulierung bestehen keine Bedenken, eine Beantragung alternativ auch gemeinsam durch Veräußerer und Erwerber oder aber durch einen Dritten ausreichen zu lassen. Vertretung bei der Beantragung gegenüber der Aktiengesellschaft (etwa durch Kreditinstitute) ist zulässig. Für die Durchführung des Entscheidungsverfahrens kann die Satzung Regelungen 443 vorsehen,1019 etwa Fristen für die Bescheidung.1020 Nach dem subsidiär maßgeblichen Gesetz ist die Entscheidung als solche nicht an 444 eine Form gebunden1021 und kann zeitlich vor oder nach dem Veräußerungsgeschäft getroffen werden.1022 Da die intern getroffene Entscheidung vor ihrer Übermittlung an den oder die Antragsteller noch keinerlei Auswirkungen entfaltet, kann sie bis zu diesem Zeitpunkt von dem zuständigen Organ (siehe oben Rdn 341 ff) frei zurückgenommen bzw abgeändert werden.1023 4. Erklärung von Zustimmung oder Verweigerung a) Zuständigkeit. Es ist streng zu trennen zwischen der bereits erörterten Zustän- 445 digkeit zur Entscheidung über die Zustimmung zur Übertragung, die grundsätzlich dem Vorstand obliegt, aber durch die Satzung dem Aufsichtsrat oder der Hauptversammlung übertragen werden kann (dazu bereits Rdn 346), und der Zuständigkeit zur Erklärung über die Entscheidung.1024 Zur Abgabe dieser Erklärung ist unstreitig stets – also unabhängig von der Ent- 446 scheidungszuständigkeit – allein der Vorstand der Aktiengesellschaft zuständig.1025 Die genaue gesetzliche Grundlage für diese im Ergebnis unbestrittene Zuständigkeitszuwei-

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1018 Baumbach/Hueck13 § 68 Rdn 8; Bruns AG 1962, 329, 332; Degner S 39; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 129; Küsters BankA 1937, 175, 178; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 89. 1019 MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 57. 1020 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 129; Luther S 75; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 57. 1021 KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 77. 1022 KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 77. 1023 KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 77; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 82. 1024 Hüffer/Koch/Koch12 § 68 Rdn 15; Würdinger4 § 12 VI 3. 1025 RG HRR 1933 Nr 45; Großkomm/Barz3 § 68 Rdn 8; Brodmann § 222 Rdn 4c; MarschBarner/Schäfer/Gätsch3 § 5 Rdn 99; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 113; Heidel/Heinrich4 § 68 Rdn 16; Hommelhoff/Schwab WiB 1995, 115, 118; Hüffer/Koch/Koch12 § 68 Rdn 15; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 89; Küsters BankA 1937, 175, 177; Lutter AG 1992, 369, 370; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz § 68 Rdn 23; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 87; Fleischer/Pentz § 16 Rdn 141; Reichert GmbHR 1995, 176, 177; Schmidt in: FS Beusch, 1993, S 759, 767; Stupp DB 2006, 655, 659; v Godin/Wilhelmi4 § 68 Rdn 11; Wiedemann S 105; Würdinger4 § 12 VI 3.

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sung ist allerdings nicht unumstritten, was vor allem mit der nicht völlig geklärten Bedeutung von Absatz 2 Satz 2 zusammenhängt (dazu bereits Rdn 343). Während die Erklärungszuständigkeit des Vorstands von manchen aus Absatz 2 Satz 2 abgeleitet wird,1026 ergibt sie sich nach hier vertretener Auffassung aus § 78 Abs 1, weil es sich bei der Erklärungsabgabe um einen Akt der Außenvertretung handelt.1027 Erforderlich ist das Handeln von Vorstandsmitgliedern in vertretungsberechtigter 447 Zahl (§ 78 Abs 2, 3),1028 ohne dass es stets einer Erklärungsabgabe durch den gesamten Vorstand bedürfte.1029 Ebenfalls ausreichend ist die Erklärung durch einen vom Vorstand Bevollmächtigten.1030 Soweit es allerdings an einer ordnungsgemäßen Bevollmächtigung des Dritten fehlt, ist seine Erklärung rechtlich bedeutungslos.1031 Die Rechtsprechung hat freilich auch die Mitteilung eines internen Beschlusses durch andere Personen genügen lassen,1032 was mit der Begründung kritisiert wird, es könne zwar in Ausnahmefällen eine Berufung auf einen Mangel der Erklärung gemäß § 242 BGB rechtsmissbräuchlich sein, sofern die Aktiengesellschaft oder eine Partei des Übertragungsgeschäftes seit dem Bekanntwerden des Beschlusses bereits nicht unwesentliche Zeit haben verstreichen lassen. Im Übrigen sei der Betroffene aber auf die Möglichkeit zu verweisen, auf ordnungsgemäße Erklärung der Zustimmung durch den Vorstand zu klagen.1033 448 Bei der Erklärung der Zustimmung zu einem Übertragungsvorgang bzw deren Verweigerung handelt der Vorstand nur als Vollzugsorgan.1034 Sofern die Zuständigkeit zur internen Entschließung über eine Zustimmung gesellschaftsintern einem anderen Organ – also Aufsichtsrat oder Hauptversammlung – zugewiesen ist (Rdn 346 ff), ist der Vorstand im Innenverhältnis an die dort getroffene Entscheidung gebunden (§ 82 Abs 2). Dies gilt auch in den Fällen, in denen einem anderen Gesellschaftsorgan über einen in der Satzung vorgesehenen gesellschaftsinternen „Rechtsmittelzug“ (Rdn 363) die Letztentscheidungsbefugnis übertragen ist. Verletzt der Vorstand bei Abgabe der Erklärung eine abweichende Entscheidungs449 zuständigkeit im Innenverhältnis, so hat dies grundsätzlich keine Unwirksamkeit der abgegebenen Willenserklärung zur Folge.1035 Etwa anderes gilt nur, wenn gleichzeitig ein evidenter Missbrauch seiner organschaftlichen Vertretungsmacht vorliegt.1036 Eine solche Evidenz kann zu bejahen sein, wenn die abweichende Zuständigkeit in der Satzung

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1026 Marsch-Barner/Schäfer/Gätsch3 § 5 Rdn 99; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 113; Schmidt in: FS Beusch, 1993, S 759, 767; Stupp NZG 2005, 205, 206; ders DB 2006, 655, 659. 1027 MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 87. 1028 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 114; Hüffer/Koch/Koch12 § 68 Rdn 15; Spindler/Stilz/Cahn3 § 68 Rdn 63; Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 68 Rdn 34; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 83; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 87; v Godin/Wilhelmi4 § 68 Rdn 11. 1029 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 114; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 87. 1030 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 114; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 83; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 87. 1031 MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 87 Fn 195; Serick in: FS Hefermehl, 1976, S 427, 432. 1032 BGHZ 15, 324, 330 (zu § 15 Abs 5 GmbHG); aM KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 83; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 87 Fn 195. 1033 KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 83. 1034 Lutter AG 1992, 369, 370. 1035 Großkomm/Barz3 § 68 Rdn 8; Baumbach/Hueck13 § 68 Rdn 8; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 133; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 89; Küsters BankA 1937, 175, 177; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 94; Schlegelberger/Quassowski2 § 61 Rdn 6. 1036 Heidel/Heinrich4 § 68 Rdn 16; Küsters BankA 1937, 175, 178; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 95; Schmidt in: FS Beusch, 1993, S 759, 770. Ebenso für die GmbH OLG Hamburg GmbHR 1992, 309.

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ausdrücklich geregelt ist.1037 Hingegen wird man Evidenz nicht ohne weiteres annehmen können, wenn eine abweichende Zuständigkeit aus den „Holzmüller“-Grundsätzen folgt.1038 Im Falle der unberechtigten Zustimmungserklärung durch den Vorstand kommen Schadensersatzansprüche der Aktiengesellschaft in Betracht.1039 Erklärt der Vorstand zu Unrecht die Verweigerung, so ist er daneben auch gegenüber dem veräußerungswilligen Aktionär schadensersatzpflichtig, in dessen Mitgliedschaftsrecht pflichtwidrig eingegriffen wurde.1040 Unzulässig ist es, die Zuständigkeit für die Abgabe der Erklärung in der Satzung auf ein anderes Organ der Gesellschaft1041 oder gar auf Aktionäre bzw außenstehende Dritte zu übertragen.1042 Absatz 2 Satz 3 ist tatbestandlich nicht einschlägig. Die Erklärungszuständigkeit des Vorstands ist satzungsfest. Die Zuständigkeit des Vorstands zur Abgabe der Erklärung bleibt grundsätzlich auch in der Insolvenz bestehen.1043 Etwas anderes gilt nur dann, wenn die Aktien noch nicht voll einbezahlt sind. Hier ist die Vermögensverwaltung nach § 80 InsO berührt, sodass nicht nur die Entscheidungszuständigkeit (dazu bereits Rdn 379), sondern auch die Erklärungszuständigkeit auf den Insolvenzverwalter übergeht.1044 Bei der Erklärungszuständigkeit des Insolvenzverwalters handelt es sich nach zutreffender Auffassung um eine Alleinzuständigkeit, weil anderenfalls die Handlungsfreiheit des Insolvenzverwalters beeinträchtigt würde,1045 während eine Gegenansicht lediglich eine Mitzuständigkeit annehmen will.1046 Im Fall der Liquidation der AG ist schließlich gem §§ 268 Abs 2, 269 der Abwickler (Liquidator) zuständig.1047

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b) Rechtsnatur und Adressat der Erklärung. Sowohl die Erklärung der Zustim- 454 mung als auch die Erklärung der Verweigerung sind empfangsbedürftige Willenserklärungen, für die §§ 182 bis 184 BGB gelten.1048

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1037 Schmidt in: FS Beusch, 1993, S 759, 770 für die satzungsmäßige Zuständigkeit der Hauptversammlung; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 95. 1038 Schmidt in: FS Beusch, 1993, S 759, 770. 1039 KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 91. 1040 MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 94. 1041 RG HRR 1933 Nr 45; Großkomm/Barz3 § 68 Rdn 8; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 113; Hommelhoff/Schwab WiB 1995, 115, 118; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 67; Luther S 73; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 87; Stupp DB 2006, 655, 659; v Godin/Wilhelmi4 § 68 Rdn 11; Wiedemann S 105; unklar Hüffer/Koch/Koch12 § 68 Rdn 14: Satzung könne Zuständigkeit für „Erteilung der Zustimmung“ auf Aufsichtsrat oder Hauptversammlung übertragen (anders aber in Rdn 15). 1042 Großkomm/Barz3 § 68 Rdn 8; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 113; v Godin/Wilhelmi4 § 68 Rdn 11. 1043 Großkomm/Barz3 § 68 Rdn 8; Baumbach/Hueck13 § 68 Rdn 8; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 115; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 76; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 88. 1044 RGZ 72, 290, 293 (zur KO); Großkomm/Barz3 § 68 Rdn 8; Buchetmann S 104; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 115; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 88. 1045 RGZ 72, 290, 293; Großkomm/Barz3 § 68 Rdn 8; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 115; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 88. 1046 Baumbach/Hueck13 § 68 Rdn 8; Schönhofer S 123 f; Wiedemann S 98. 1047 Großkomm/Barz3 § 68 Rdn 8; Baumbach/Hueck13 § 68 Rdn 8; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 115; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 76; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 88. 1048 RGZ 132, 149, 155; LG Düsseldorf AG 1989, 332; Asmus S 35; Brodmann § 222 Rdn 4c; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 106; Hüffer/Koch12 § 68 Rdn 16; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 83; Kümpel WM 1983 Sonderbeilage 8, 3, 8; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 84.

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aa) Einwilligung und Genehmigung. Als für die Zwecke des Absatz 2 zulässige und ausreichende Zustimmung kommt sowohl eine Einwilligung (§ 183 BGB) der Aktiengesellschaft in Frage, die zeitlich vor der zustimmungsbedürftigen Übertragung erteilt wird, als auch eine Genehmigung (§ 184 BGB), die sich auf eine bereits vorgenommene Aktienübertragung bezieht.1049 Der Aktionär kann eine Einwilligung nach § 183 BGB daher auch bereits vor Abschluss irgendwelcher schuldrechtlichen Rechtsgeschäfte einholen. Nicht erforderlich ist, dass die Namensaktien bereits verkauft und (einstweilen schwebend unwirksam, Rdn 493) übertragen sind.1050 Ausreichend ist in diesem Fall, dass der Aktionär die beabsichtigte Verfügung gegenüber der Aktiengesellschaft im Einzelnen bezeichnet und dabei insbesondere die Anzahl der zu übertragenden Namensaktien sowie den Erwerber benennt.1051 Ob die Satzung der Aktiengesellschaft Namensaktienübertragungen – wie nicht sel456 ten – sprachlich lediglich von einer „Einwilligung“ oder einer „Genehmigung“ abhängig macht, ist nach hM letztlich unmaßgeblich,1052 weil die Satzungsbestimmung regelmäßig so auszulegen ist, dass eine Zustimmung der Gesellschaft in einer der beiden Formen notwendig, aber auch ausreichend sein soll. Im Übrigen wäre eine satzungsmäßige Beschränkung auf eine dieser Zustimmungsformen unzulässig, weil die Übertragbarkeit der Namensaktie dadurch in über Absatz 2 hinausgehendem Maße eingeschränkt würde (Rdn 300 ff).1053 bb) Adressat und Zugang. Die Erklärung ist empfangsbedürftig und muss daher ihrem Adressaten zugehen (§ 130 BGB).1054 Die Zustimmung kann daher gemäß § 182 Abs 1 BGB sowohl dem Veräußerer (dh dem bisherigen Aktionär, dem Besteller des Pfandrechts oder Nießbrauchs) oder aber dem Erwerber (dem Aktienerwerber, Pfandrechtsgläubiger oder Nießbraucher)1055 oder aber beiden1056 zugehen. Ausreichend ist auch ein Zugang bei ihren Vertretern.1057 Die Erklärung wird mit ihrem Zugang wirksam.1058 Nicht ausreichend ist hingegen eine (vorweggenommene) Zustimmungserklärung 458 gegenüber einem Dritten,1059 wie etwa einer an der Finanzierung des Aktienerwerbs beteiligten Bank1060 oder der für die Börsenzulassung zuständigen Stelle.1061 Bedeutung hat diese Frage in der Vergangenheit vor allem im Zusammenhang mit sog Fungibilitätserklärungen erlangt, die im Rahmen des Börsenzulassungsverfahrens gegenüber der 457

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1049 RGZ 72, 292, 293; RGZ 132, 149, 155; BGH NJW 1987, 1019; Großkomm/Barz3 § 68 Rdn 7; Brodmann § 222 Rdn 4c; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 107; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 84; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 85. 1050 BGH NJW 1987, 1019. 1051 BGH NJW 1987, 1019. 1052 RGZ 132, 149, 155; 160, 225, 232; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 107; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 84; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 85; Schlegelberger/Quassowski2 § 61 Rdn 6. Ebenso zur GmbH BGH GmbHR 1965, 155. 1053 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 107; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 84; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 85; Schönhofer S 62. 1054 Hüffer/Koch/Koch12 § 68 Rdn 15. 1055 RG JW 1931, 2097; Großkomm/Barz3 § 68 Rdn 7; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 106; Hüffer/Koch/Koch12 § 68 Rdn 16; Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 68 Rdn 34; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 84; Küsters BankA 1937, 175, 176; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 84. 1056 Brodmann § 222 Rdn 4c. 1057 RGZ 132, 149, 156; Staudinger-BGB/Gursky2004 § 182 Rdn 4. 1058 Hüffer/Koch/Koch12 § 68 Rdn 15; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 84. 1059 Küsters BankA 1937, 175, 176; MünchKomm-BGB/Bayreuther7 § 182 Rdn 5; Staudinger-BGB/ Gursky2004 § 182 Rdn 4. 1060 Küsters BankA 1937, 175, 176. 1061 RGZ 132, 149, 155 f; Degner WM 1990, 793, 794; Küsters BankA 1937, 175, 176.

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Geschäftsführung abgegeben wurden (dazu bereits in Rdn 245). Hier ist zu beachten, dass eine Zustimmungserklärung nur bestimmten Personen gegenüber abgegeben werden kann.1062 c) Form aa) Gesetzliche Regelung. Erklärungen, durch die der Vorstand im Namen der Ak- 459 tiengesellschaft die Zustimmung zur Übertragung erteilt bzw diese verweigert, sind nach ganz hM formlos gültig1063 und damit auch konkludent möglich (§ 182 Abs 2 BGB).1064 Eine konkludente Erklärung der Zustimmung kann etwa in der Eintragung des 460 Erwerbers in das Aktienregister nach § 67 Abs 3,1065 in seiner Zulassung zur Hauptversammlung,1066 in seiner Zulassung zu Abstimmungen1067 und in der Einforderung von Einlagen vom Erwerber1068 liegen. Auch die Verweigerung der beantragten Zustimmung kann grundsätzlich konkludent erfolgen.1069 Zu beachten ist insoweit jedoch, dass in bloßem Schweigen der Aktiengesellschaft auf den Zustimmungsantrag eines Betroffenen noch keine Ablehnungserklärung gesehen werden kann, weil nach allgemeinen Grundsätzen das Schweigen keinen Erklärungswert hat.1070 bb) Statutarische Formerfordernisse. Die Satzung kann für die Zustimmung und 461 ihre Verweigerung eine bestimmte Form vorschreiben. Die Behandlung statutarischer Formerfordernisse im Hinblick auf deren Rechtswirkungen ist allerdings umstritten: Nach überwiegender Ansicht 1071 entfalten satzungsmäßige Formerfordernisse im 462 Außenverhältnis (dh gegenüber dem veräußernden Aktionär und dem Erwerber) keine Wirkungen. Begründen kann man dies damit, dass die andernfalls nach § 125 BGB eintretende Nichtigkeit einer formlosen Zustimmung eine über das nach Absatz 2 zulässige

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1062 RGZ 132, 149, 155; Degner WM 1990, 793, 794; Kümpel WM 1983 Sonderbeilage 8, 3, 8. 1063 KG JW 1939, 296; Brodmann § 222 Rdn 4c; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 109; Hüffer/Koch/Koch12 § 68 Rdn 15; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 85; Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 68 Rdn 34; Küsters BankA 1937, 175, 176; MünchHdbAG/Sailer-Coceani4 § 14 Rdn 24; ; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 90; Ulmer in: FS Schmidt-Rimpler, 1957, S 261, 275. 1064 RGZ 104, 413, 415; RGZ 132, 149, 155 „auch stillschweigend“; RGZ 160, 230, 232; RG JW 1931, 2097; KG NZG 2003, 226, 227; LG Köln DB 1998, 2008; Großkomm/Barz3 § 68 Rdn 7; Baumbach/Hueck13 § 68 Rdn 8; Spindler/Stilz/Cahn3 § 68 Rdn 60; Brodmann § 222, 4c; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 109; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 85; MünchHdbAG/Sailer-Coceani4 § 14 Rdn 24; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 90; Schinzler S 40. 1065 RGZ 72, 290, 294; RG HRR 1933 Nr 45; KG NZG 2003, 226, 227; LG Köln DB 1998, 2008; Großkomm/Barz3 § 68 Rdn 7; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 85; MünchHdbAG/Sailer-Coceani4 § 14 Rdn 24; Schinzler S 40; Ulmer in: FS Schmidt-Rimpler, 1957, S 261, 275. Unzutreffend Müller-v Pilchau S 111, der die Zustimmung mit der Eintragung in das Aktienbuch gleichsetzt. 1066 RGZ 104, 413, 414; Brodmann § 222 Rdn 4c; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 109; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 85; MünchHdbAG/Sailer-Coceani4 § 14 Rdn 24; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 90; ähnlich KG NZG 2003, 226, 227: der Erwerber habe der Einladung zur Hauptversammlung die in Gestalt der Umschreibung des Aktienbuches erfolgte Zustimmung entnehmen können. 1067 RG JW 1931, 2097; Großkomm/Barz3 § 68 Rdn 7: Ausstellung der Stimmkarte auf den Erwerber; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 109; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 85: „insbesondere“; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 90. 1068 Brodmann § 222 Rdn 4c. 1069 KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 85; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 90. 1070 KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 85. 1071 KG JW 1939, 296; Brodmann § 222 Rdn 4c; Buchetmann S 104 f; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 110; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 85; Luther S 74 f; MünchHdbAG/Sailer-Coceani4 § 14 Rdn 24; Spindler/Stilz/Cahn3 § 68 Rdn 60; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 90; Schinzler S 40; Schönhofer S 123; Schlegelberger/Quassowski2 § 61 Rdn 9.

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hinausgehende Beschränkung der freien Übertragbarkeit bedeuten würde.1072 Zudem wird diese Lösung dem Verkehrsinteresse besser gerecht, weil die Gesellschaftssatzung dem Erwerber sowie dem Aktionär idR nicht in allen Einzelheiten bekannt sein wird.1073 Entsprechenden Satzungsregelungen etwa des Inhalts, dass die erteilte Zustimmung zur Übertragung auf der Rückseite der Aktienurkunde zu vermerken ist,1074 kommt danach nur die Bedeutung einer internen Geschäftsanweisung zu.1075 463 Die Gegenansicht hält satzungsmäßige Formvorgaben hingegen in Anknüpfung an eine zum GmbH-Recht vertretene Auffassung1076 für zulässig und auch im Außenverhältnis wirksam.1077 Sofern die Satzung bestimme, dass die Zustimmung schriftlich erfolgen müsse, bleibe eine formlos erteilte Zustimmung danach wirkungslos.1078 Diese Ansicht kann nicht überzeugen, übersieht sie doch, dass im Anwendungsbereich des § 15 Abs 5 GmbHG – anders als bei der aktienrechtlichen Vinkulierungsnorm des Absatz 2 – keine abschließende gesetzliche Vorgabe für den Umfang zulässiger Übertragungsbeschränkungen existiert.1079 d) Frist. Satzungsmäßige Erklärungsfristen sind grundsätzlich zulässig1080 und zu beachten. Im Übrigen muss die Erklärung innerhalb angemessener Frist abgegeben werden, nachdem die Zustimmung von Seiten des Veräußerers bzw des Erwerbers (dazu näher Rdn 444) gegenüber der Aktiengesellschaft beantragt worden ist.1081 Einer gesonderten Aufforderung zur Erklärung der Zustimmung bedarf es für das Inkraftsetzen des Fristlaufs zusätzlich nicht.1082 465 Haben Veräußerer oder Erwerber die Aktiengesellschaft zur Erklärung der Zustimmung aufgefordert, so wird ein klagbarer Anspruch auf Abgabe einer Erklärung verneint1083 und stattdessen angenommen, dass die Zustimmung nach Ablauf einer angemessenen Erklärungsfrist analog §§ 108 Abs 2, 117 Abs 2, 415 Abs 2 Satz 2 BGB als verweigert gilt.1084 Dies entspricht der Rechtslage nach GmbH-Recht,1085 führt aber zu erheblicher Rechtsunsicherheit, weil die Angemessenheit der Frist vielfach schwierig zu beurteilen sein wird und eine erst nach Fristablauf erklärte Zustimmung wirkungslos sein soll.1086

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1072 KG JW 1939, 296; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 110; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 85; MünchHdbAG/Sailer-Coceani4 § 14 Rdn 24; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 90; Schinzler S 40; Schönhofer S 123. 1073 Buchetmann S 104. 1074 So in KG JW 1939, 296. 1075 KG JW 1939, 296; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 85; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 90. 1076 OGHBrZ NJW 1950, 347; Großkomm-GmbHG/Winter/Löbbe2 § 15 Rdn 237 mwN; ausdrücklich offen gelassen in BGHZ 15, 324, 330. 1077 Großkomm/Barz3 § 68 Rdn 7; Baumbach/Hueck13 § 68 Rdn 8; Küsters BankA 1937, 175, 176; v Godin/Wilhelmi4 § 68 Rdn 11; Wiedemann S 105. 1078 OGHBrZ NJW 1950, 347 (zur GmbH); Großkomm/Barz3 § 68 Rdn 7; Küsters BankA 1937, 175, 176. 1079 Zutreffend Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 110; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 85; Luther S 74 f; aM v Godin/Wilhelmi4 § 68 Rdn 11. 1080 MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 89. 1081 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 129; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 88; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 89; Schönhofer S 128. 1082 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 129; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 88; anders möglicherweise MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 89. 1083 Immenga AG 1992, 105, 106; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 89. 1084 MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 89. 1085 Dazu KG GmbHR 1998, 641; Großkomm-GmbHG/Winter/Löbbe2 § 15 Rdn 257; Baumbach/HueckGmbHG/Fastrich21 § 15 Rdn 46; aM Roth-GmbHG/Altmeppen8 § 15 Rdn 105: §§ 177, 178 BGB analog. 1086 So zu § 15 Abs 5 GmbHG KG GmbHR 1998, 641; Großkomm-GmbHG/Winter/Löbbe2 § 15 Rdn 257; Baumbach/Hueck-GmbHG/Fastrich21 § 15 Rdn 46.

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Übertragung von Namensaktien, Vinkulierung | § 68

Ist die Hauptversammlung für die Entschließung zuständig, soll es im pflichtge- 466 mäßen Ermessen des Vorstands stehen, ob er die Genehmigung bereits zu einem Zeitpunkt ausspricht, zu dem die Anfechtungsfrist noch nicht abgelaufen ist.1087 Der Vorstand sei dem Erwerber gegenüber zur Information über erhobene Anfechtungsklagen verpflichtet, könne aber die Genehmigung sofort erteilen, sofern er mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsleiters zur Einschätzung gelangt, dass eine Anfechtungsklage keinen Erfolg haben wird.1088 e) Inhalt und Reichweite der Erklärung aa) Inhalt der Erklärung. Die Erklärung der Aktiengesellschaft kann entweder auf Zustimmung zur Namensaktienübertragung oder auf Verweigerung der Zustimmung lauten. Ist die Zustimmung zur Übertragung einer Mehrzahl von Namensaktien beantragt, so ist aktienrechtlich auch eine teilweise Zustimmung möglich, durch die die Aktiengesellschaft nur in die Übertragung einer geringeren Anzahl von Aktien einwilligt bzw diese genehmigt, für die restliche Anzahl hingegen die Zustimmung verweigert. Eine solche Teilzustimmung ist etwa dann denkbar, wenn durch die vollständige Wirksamkeit der Übertragung eine bestimmte Stimmenanzahl des Erwerbers in der Hauptversammlung der Aktiengesellschaft erreicht würde. Die Folgen der Erklärung für die Wirksamkeit des dinglichen Übertragungsgeschäftes beurteilen sich in diesem Fall nach dem hypothetischen Parteiwillen der an der Aktienübertragung Beteiligten (§ 139 BGB).1089 Stimmt der Inhalt der Erklärung in sonstiger Weise nicht mit der tatsächlich beabsichtigten Übertragung überein, so entscheidet die Auslegung der Erklärung über die Rechtsfolgen für das vorgenommene Übertragungsgeschäft:1090 Stimmt die Person des in der Erklärung benannten Erwerbers nicht mit derjenigen des tatsächlichen Erwerbers überein, so wird man von der Unwirksamkeit der Erklärung auszugehen haben. Genehmigt die Erklärung anstatt der erfolgten Vollübertragung der Namensaktien lediglich deren Legitimationsübertragung oder Verpfändung, so fehlt es für die Vollübertragung an der Einwilligung mit der Folge, dass sie einstweilen schwebend unwirksam bleibt. Anders wird es bei der Zustimmung zu einer Vollübertragung liegen, wenn die Namensaktien tatsächlich lediglich verpfändet oder mit einem Nießbrauch belastet wurden. Denn hier stellt das tatsächliche Rechtsgeschäft ein Minus gegenüber dem bewilligten Geschäft dar. Ob die Entscheidung bedingt oder befristet ausgesprochen werden kann, bedarf – abhängig vom Inhalt der Erklärung – einer differenzierten Betrachtung: Die vorherige Zustimmung (Einwilligung, § 183 BGB) zu einem noch ausstehenden Übertragungsvorgang sowie deren Verweigerung können bedingt (§ 158 BGB) und befristet (§ 163 BGB) werden.1091 Nach Vornahme der Übertragung geht eine erst später eintretende auflösende Bedingung ins Leere. Sie beseitigt nicht etwa rückwirkend die Wirksamkeit des dinglichen Übertragungsgeschäftes.1092

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1087 Schmidt in: FS Beusch, 1993, S 759, 777. 1088 Schmidt in: FS Beusch, 1993, S 759, 777. 1089 Palandt-BGB/Ellenberger76 Vor § 182 Rdn 4; Staudinger-BGB/Gursky2004 § 182 Rdn 2. 1090 Staudinger-BGB/Gursky2004 § 182 Rdn 2. 1091 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 108; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 87; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 86; Schönhofer S 126 f; Staudinger-BGB/Gursky2004 § 183 Rdn 5; aM Buchetmann S 101; Degner S 39; v Godin/Wilhelmi4 § 68 Rdn 11. 1092 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 108; allgemein differenzierend Staudinger-BGB/Gursky2004 § 183 Rdn 5: Auslegungsfrage.

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Da es sich bei der nachträglichen Zustimmung (Genehmigung, § 184 BGB) und deren Verweigerung um die Ausübung eines Gestaltungsrechtes durch die Aktiengesellschaft handelt, können darauf gerichtete Erklärungen nur aufschiebend bedingt bzw befristet (§§ 158 Abs 1, 163 BGB) werden.1093 Eine auflösende Bedingung bzw Befristung (§§ 158 Abs 2, 163 BGB) ist nicht möglich.1094 Enthält die Erklärung gleichwohl eine auflösende Befristung oder Bedingung, so ist die Genehmigung bzw Genehmigungsverweigerung unwirksam.1095 Die hier getroffene Differenzierung gilt auch für die Zulässigkeit einer Erklärung unter Widerrufsvorbehalt.1096 Der Inhalt der vom Vorstand abgegebenen Erklärung muss schließlich mit dem Inhalt 472 der Entschließung übereinstimmen, die durch das hierfür zuständige Gesellschaftsorgan getroffen wurde (§ 82 Abs 2). Fehlt Übereinstimmung, so wird dies gleichwohl nur in Ausnahmefällen Auswirkungen auf die Wirksamkeit der Erklärung haben (Rdn 451). bb) Reichweite der Erklärung. Die Reichweite der Erklärung ist im Zweifelsfall im Wege der Auslegung zu ermitteln. In ihrer Reichweite kann sich die Zustimmung auf eine konkrete Übertragung beziehen,1097 was den Regelfall darstellen dürfte.1098 Eine zu einer Sicherungsabtretung erklärte Zustimmung erfasst dabei inhaltlich im Zweifel auch die Zustimmung zur späteren Rückübertragung nach Wegfall des Sicherungszweckes.1099 Dasselbe kann bei der Treuhandübertragung oder Sicherungsübereignung der Namensaktie (Rdn 275) der Fall sein. Gleichermaßen möglich ist eine Zustimmung zu einem bestimmten Kreis von Rechtsgeschäften.1100 Dagegen ist eine Global-, General-, Pauschal- oder Blankettzustimmung, bei deren 474 Erklärung die zu übertragenden Namensaktien und deren Erwerber noch nicht feststehen, nach hM unzulässig und unwirksam.1101 Eine entsprechende Zustimmungserklärung ist mit Sinn und Zweck einer Vinkulierungsklausel und damit mit Absatz 2 nicht zu vereinbaren1102 und zudem auch deshalb unzulässig, weil eine Zustimmung als einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung nur bestimmten Personen oder aber einem zum Abgabezeitpunkt jedenfalls bestimmbaren Personenkreis gegenüber abgegeben werden kann.1103 473

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1093 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 108; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 87; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 86; aM Buchetmann S 101; Degner S 39; Schönhofer S 127; v Godin/Wilhelmi4 § 68 Rdn 11. 1094 Buchetmann S 101; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 108; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 87; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 86; Schönhofer S 127; aM Spindler/Stilz/Cahn3 § 68 Rdn 62; Godin/Wilhelmi4 § 68 Rdn 11. 1095 KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 87; 1096 KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 87; aM Küsters BankA 1937, 175, 176. 1097 Marsch-Barner/Schäfer/Gätsch3 § 5 Rdn 98; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 111; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 86; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 91; so etwa in KG NZG 2003, 226, 228. 1098 MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 91. 1099 Großkomm/Barz3 § 68 Rdn 7; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 91; ebenso für die GmbH BGH NJW 1965, 1376, 1377; für die KG BGH BB 1980, 1440, 1441. 1100 RGZ 132, 149, 155; Buchetmann S 100; Marsch-Barner/Schäfer/Gätsch3 § 5 Rdn 98; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 111; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 86; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 91; Schönhofer S 127. 1101 RGZ 132, 149, 155; RG HRR 1933 Nr 45; Großkomm/Barz3 § 68 Rdn 7; Degner S 105 f; MarschBarner/Schäfer/Gätsch3 § 5 Rdn 98; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 112; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 86; Kümpel WM 1983 Sonderbeilage 8, 3, 8; Küsters BankA 1937, 175, 176; Lutter AG 1992, 369, 372; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 91; Ulmer in: FS Schmidt-Rimpler, 1957, S 261, 269; v Godin/Wilhelmi4 § 68 Rdn 11; ebenso für die GmbH Großkomm-GmbHG/Winter/Löbbe2 § 15 Rdn 239; Lutter/HommelhoffGmbHG/Bayer19 § 15 Rdn 75 aE; Scholz-GmbHG/Seibt11 § 15 Rdn 132. AM Bender WPg 1954, 322 ff; Wiedemann S 109 ff. 1102 Marsch-Barner/Schäfer/Gätsch3 § 5 Rdn 98; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 112; Ulmer in: FS Schmidt-Rimpler, 1957, S 261, 269; aM Wiedemann S 110. 1103 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 112; Kümpel WM 1983 Sonderbeilage 8, 3, 8.

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Praktisch bedeutsam ist das Verbot einer Globalzustimmung vor allem mittelbar im 475 Zusammenhang mit Börsennotierungen von Namensaktien (Rdn 226 ff) geworden. Die früher vielfach im Rahmen des Börsenzulassungsverfahrens von den Aktiengesellschaften gegenüber der Zulassungsstelle (heute: Geschäftsführung) abgegebenen sog Fungibilitätserklärungen (bei denen allerdings schon zweifelhaft ist, ob es sich überhaupt um Zustimmungserklärungen bzw um Verpflichtungen zur Abgabe von Zustimmungserklärungen oder nur um bloße Bemühenszusagen handelt) konnten nach zutreffender Ansicht nicht als wirksame Zustimmungserklärung angesehen werden.1104 Die in der Literatur verschiedentlich befürwortete Gleichstellung von Fungibilitätserklärung und Zustimmung1105 führt zu einem Verstoß gegen Sinn und Zweck der Satzungsregelung1106 und kommt einer Aufhebung der Vinkulierung gleich, zu der nicht der Vorstand, sondern allein die Hauptversammlung der Aktiengesellschaft befugt ist.1107 Nicht erforderlich ist, dass das Übertragungsgeschäft (bzw die bestimmbaren Über- 476 tragungsgeschäfte) zum Zeitpunkt der Zustimmungserteilung bereits abgeschlossen sind. Auch eine Vorabeinwilligung in künftige Übertragungen ist inhaltlich möglich (§ 183 BGB).1108 Allerdings müssen dem für die Zustimmung zuständigen Organ in diesem Fall die Einzelheiten des künftigen dinglichen Übertragungsgeschäftes, also der Gegenstand seiner Zustimmung bzw Einwilligung bekannt gegeben werden, um dem aus Sinn und Zweck der Vinkulierung folgenden Bestimmtheitserfordernis zu genügen.1109 f) Begründung der Entscheidung. Ob die Entscheidung einer Begründung bedarf, 477 richtet sich nach herrschender Auffassung vorrangig nach der Satzung, die eine Begründung vorsehen kann. Das Gegenteil soll gelten, sofern die Satzung ausdrücklich festlegt, dass eine Begründung entbehrlich ist.1110 Sofern die Satzung keine spezifischen Vorgaben zur Entscheidungsbegründung ent- 478 hält, wird eine Begründungspflicht zum Teil pauschal abgelehnt.1111 Im Übrigen wird – teils unausgesprochen – an die Funktion der Entscheidungsbegründung als Hilfsmittel innerhalb der gerichtlichen Durchsetzung eines Zustimmungsanspruches des Aktionärs angeknüpft. Man unterscheidet daher überwiegend wie folgt: Bei erteilten Zustimmungen hält man eine Begründung für nicht erforderlich.1112 479 Soweit hingegen Zustimmungsverweigerungen betroffen sind, wird zumeist auf den Entscheidungsspielraum des zuständigen Gesellschaftsorgans abgestellt. Gibt die Vinkulierungsklausel in der Satzung – wie im Regelfall – keinerlei inhaltliche Kriterien für die Entscheidung vor und hat das zuständige Organ daher nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden (siehe Rdn 404), soll die Verweigerung der Zustimmung keiner

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1104 RGZ 132, 149, 155; Großkomm/Barz3 § 68 Rdn 7; Degner S 105 f; Marsch-Barner/Schäfer/Gätsch3 § 5 Rdn 98 Fn 5: rechtlich fragwürdig; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 112; KK/Lutter AG 1992, 369, 372; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 91. 1105 Wiedemann S 112 f. 1106 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 112; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 91. 1107 Lutter AG 1992, 369, 372. 1108 KG NZG 2003, 226, 228; MünchHdbAG/Sailer-Coceani4 § 14 Rdn 24. 1109 BGH NJW 1987, 1019; KG NZG 2003, 226, 228. 1110 LG Aachen AG 1992, 410, 411; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 88; Lutter AG 1992, 369, 370; Möhring BB 1953, 773, 775; MünchHdbAG/Sailer-Coceani4 § 14 Rdn 27; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 130; zweifelnd MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 92; aM Spindler/Stilz/Cahn3 § 68 Rdn 65; Bürgers/Körber/Wieneke4 § 68 Rdn 24; Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 68 Rdn 35 nimmt eine Begründungspflicht vor Prozessbeginn nur auf Nachfrage des Aktionärs an. 1111 Buchetmann S 105; Schönhofer S 125. 1112 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 130; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 88.

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§ 68 | 3. Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und Gesellschafter

Begründung bedürfen.1113 Anders verhält es sich, wenn die Satzung Verweigerungsgründe oder Zustimmungsgebote festlegt. In diesem Fall muss die Aktiengesellschaft mit ihrer Entscheidung auch eine Begründung mitteilen, um den Betroffenen eine Überprüfung zu ermöglichen.1114 Nach anderer Ansicht1115 ist die Verweigerung der Zustimmung stets zu begründen. Gerade wenn es sich um eine Ermessensentscheidung der Gesellschaft handele, habe der veräußernde Aktionär keine Möglichkeit, die Aussichten einer Zustimmungsklage einzuschätzen.1116 Zudem müsse es ihm möglich sein angemessen auf eine Verweigerung reagieren zu können.1117 480 Eine Begründungspflicht erwächst nach allgM spätestens vor Gericht, wo die Aktiengesellschaft im Falle einer klageweisen Geltendmachung des Anspruchs auf Zustimmung ihre Verweigerungsgründe angeben muss.1118 5. Wirksamkeit und Bestand von erteilter bzw verweigerter Zustimmung 481

a) Wirksamkeit fehlerhafter Erklärungen. Sofern die Erklärung der Zustimmung oder der Verweigerung an einem Fehler leidet, hängen die daraus erwachsenen rechtlichen Folgen von der Art des Fehlers ab.

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aa) Erklärung durch unzuständiges Organ. Wird die Erklärung nicht durch den Vorstand als dem zuständigen Organ oder einen von diesem bevollmächtigten Dritten (Rdn 448 f), sondern durch ein anderes (unzuständiges) Organ der Aktiengesellschaft oder gar einen sonstigen Dritten abgegeben, so ist die Erklärung nichtig.1119 Etwas anderes gilt nur dann, wenn eine Genehmigung (§ 177 iVm § 180 Satz 2 BGB) durch den Vorstand erteilt wird.1120

bb) Pflichtwidrige Erklärung durch Vorstand. Die Zustimmungserklärung oder verweigerung durch den Vorstand ist hingegen wirksam, selbst wenn die Erklärung pflichtwidrig erteilt wurde.1121 Dies gilt insbesondere in den Fällen, in denen die Satzung die Zuständigkeit für 484 die Entschließung auf Aufsichtsrat oder Hauptversammlung übertragen hat (Rdn 346 ff) und die vom Vorstand abgegebene Erklärung nicht mit der dort getroffenen Entscheidung übereinstimmt1122 oder eine Entschließung noch gar nicht getroffen worden 483

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1113 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 130; Küsters BankA 1937, 175, 176; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 88; Hölters/Laubert2 § 68 Rdn 24; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 92; Hüffer/Koch/Koch12 § 68 Rdn 15. 1114 LG Aachen 1992, 410, 411; Großkomm/Barz3 § 68 Rdn 10; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 130; Küsters BankA 1937, 175, 176; MünchHdbAG/Sailer-Coceani4 § 14 Rdn 27; Schinzler S 40; aM MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 92: diese Differenzierung sei zweifelhaft. 1115 Spindler/Stilz/Cahn3 § 68 Rdn 65; Wiedemann S 107; Bürgers/Körber/Wieneke4 § 68 Rdn 24; ähnlich zur Begründungspflicht auf Nachfrage, Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 68 Rdn 35; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz § 68 Rdn 26. 1116 Spindler/Stilz/Cahn3 § 68 Rdn 65; Wiedemann S 107. 1117 Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 68 Rdn 35; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz § 68 Rdn 26. 1118 Großkomm/Barz3 § 68 Rdn 10; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 130; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 88; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 92; Schinzler S 40; Wiedemann S 107. 1119 RG HRR 1933 Nr 45; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 133; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 94; Spindler/Stilz/Cahn3 § 68 Rdn 68. 1120 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 133; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 94. 1121 Großkomm/Barz3 § 68 Rdn 8; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 133; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 89; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 94; Schlegelberger/Quassowski2 § 61 Rdn 6. 1122 Großkomm/Barz3 § 68 Rdn 8; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 133; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 94; Schlegelberger/Quassowski2 § 61 Rdn 6.

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war,1123 aber auch dann, wenn der Vorstand die vom zuständigen Organ beschlossene Verweigerung zutreffend erklärt, bevor ein statutarisch vorgesehener innergesellschaftlicher „Rechtsmittelzug“ (Rdn 363) durchlaufen wurde. Eine pflichtwidrige Erklärung liegt schließlich dann vor, wenn sie auf einer ihrerseits pflichtwidrigen Entschließung über die Zustimmung beruht, die nicht mit statutarischen oder gesetzlichen Vorgaben zum Inhalt der Entscheidung im Einklang steht.1124 Die Pflichtwidrigkeit des Vorstandshandelns bleibt in diesen Fällen auf das Innen- 485 verhältnis zur Aktiengesellschaft begrenzt1125 und kann dort zur Haftung des Vorstands führen.1126 Eine unberechtigte Verweigerung der Zustimmung kann dagegen auch zur Schadensersatzpflicht gegenüber dem veräußerungswilligen Aktionär führen. Diese resultiert aus dem pflichtwidrigen Eingriff in das Mitgliedschaftsrecht des Aktionärs und liegt mithin im Mitgliedschaftsverhältnis begründet.1127 Im Außenverhältnis zum Erwerber wirkt sie sich nicht aus. Dieser kann allenfalls aus § 826 BGB vorgehen (vgl dazu Rdn 516 ff).1128 Der Pflichtwidrigkeit des Vorstands soll hingegen dann ausnahmsweise Außenwir- 486 kung zukommen und damit die Unwirksamkeit der pflichtwidrig abgegebenen Erklärung zur Folge haben, wenn ein evidenter Missbrauch der Vertretungsmacht vorliegt.1129 Ob die Voraussetzungen dieses Ausnahmetatbestands bereits dann erfüllt sind, wenn der Vorstand eine satzungsmäßige Zuständigkeit ignoriert,1130 erscheint allerdings zweifelhaft. b) Widerruf. Die Widerrufbarkeit der Erklärung bestimmt sich vorrangig nach den 487 Vereinbarungen der Parteien,1131 die einen Widerruf ausdrücklich1132 oder auch konkludent nach den Umständen des Einzelfalles zulassen oder ausschließen können.1133 Im Übrigen ist der Widerruf einer vorherigen Zustimmung der Aktiengesellschaft 488 (Einwilligung) bis zur Vornahme des dinglichen Rechtsgeschäfts gemäß § 183 BGB möglich.1134 Dasselbe gilt für die Verweigerung der Einwilligung.1135 Die nachträgliche Zustimmung (Genehmigung) bzw ihre Verweigerung ist hinge- 489 gen aufgrund ihres rechtsgestaltenden Charakters nach allgemeiner Ansicht unwiderruflich.1136 Sie kann auch nicht unter Widerrufsvorbehalt erklärt werden.1137 Ein Widerruf ist hingegen unter der Voraussetzung möglich, dass sowohl Veräußerer als auch Erwerber zustimmen.1138

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1123 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 133. 1124 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 134; Schönhofer S 137. 1125 KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 90 f; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 94. 1126 Großkomm/Barz3 § 68 Rdn 8; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 91; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 94. 1127 MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 94; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 91; Spindler/Stilz/Cahn3 § 68 Rdn 68; Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 68 Rdn 37. 1128 MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 109; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 91 aE. 1129 Asmus S 71; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 134; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 95; Schmidt in: FS Beusch, 1993, S 759, 759, 770. 1130 So MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 95. 1131 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 131. 1132 Schönhofer S 64. 1133 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 131; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 93. 1134 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 131; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 93. 1135 BGH WM 1967, 925; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 131; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 87. 1136 RG HRR 1933 Nr 45; BGHZ 13, 179, 187; BGHZ 40, 156, 164; Großkomm/Barz3 § 68 Rdn 9; Baumbach/Hueck13 § 68 Rdn 8; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 87; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 93; v Godin/Wilhelmi4 § 68 Rdn 13. 1137 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 132; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 93. 1138 Baumbach/Hueck13 § 68 Rdn 8.

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c) Anfechtung. Sowohl die Einwilligung als auch die Genehmigung bzw deren Verweigerung können schließlich nach den allgemeinen bürgerlich-rechtlichen Regelungen der §§ 119 ff BGB angefochten werden.1139 VIII. Rechtsfolgen der Erteilung bzw Verweigerung der Zustimmung

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Die Zustimmung der Aktiengesellschaft ist Wirksamkeitsvoraussetzung für die Übertragung vinkulierter Namensaktien.1140 Im Zeitraum bis zur Erteilung bzw Verweigerung der Zustimmung ist die Übertragung daher zunächst schwebend unwirksam.1141 Die Rechtsfolgen der Erteilung bzw Verweigerung der Zustimmung bestimmen sich nach den §§ 182 ff BGB.1142 Unzutreffend ist es hingegen, das Verfügungsgeschäft über vinkulierte Namensaktien als „unter der aufschiebenden Bedingung der Zustimmung geschlossen“ einzuordnen.1143 1. Erteilung der Zustimmung

a) Wirksamkeit des Verfügungsgeschäftes. Liegt eine Einwilligung, also eine vorherige Zustimmung (§ 183 BGB) der Aktiengesellschaft vor, so ist die Übertragung der Namensaktien von Anfang an wirksam, sofern die Einwilligung sich speziell auf die konkrete Übertragung bezieht oder einen Kreis von Übertragungen abdeckt (Rdn 475), in den auch die konkrete Verfügung fällt. 493 Im Falle der nachträglichen Zustimmung (Genehmigung) wird das dingliche Verfügungsgeschäft gem. § 184 Abs 1 BGB ex tunc von Anfang an wirksam;1144 die Genehmigung wirkt mit anderen Worten auf den Übertragungszeitpunkt zurück.1145 Diese ex tuncWirkung entfällt nach zutreffender, wenngleich bestrittener Auffassung auch dann nicht, wenn die Genehmigung konkludent durch Eintragung des Erwerbers in das Aktienregister erklärt wird (dazu bereits Rdn 462). Denn § 67 Abs 2 stellt deshalb keine anderweitige Bestimmung iSd § 184 Abs 1 BGB aE dar.1146 Vielmehr betrifft die Vorschrift allein das Verhältnis des Aktionärs zur Aktiengesellschaft und nicht die Übertragung des Mitgliedschaftsrechts. 494 Für zwischenzeitlich vorgenommene Verfügungen des Erwerbers gilt § 185 Abs 2 BGB.1147 492

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b) Auswirkungen auf Zwischenerwerbsvorgänge. Ist die vinkulierte Namensaktie mit einem Blankoindossament (Rdn 32 ff) versehen oder von einer Blankoabtretung-

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1139 RG HRR 1933 Nr 45; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 135; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 87; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 93. 1140 Fleischer/Pentz § 16 Rdn 141; Schrötter DB 1977, 2265, 2266; Schimansky/Bunte/Lwowski/Klanten5 § 72 Rdn 77. 1141 BGH NJW 1987, 1019; Degner WM 1990, 793, 795; Marsch-Barner/Schäfer/Gätsch3 § 5 Rdn 93; Hüffer/Koch/Koch12 § 68 Rdn 16; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 93; Spindler/Stilz/Cahn3 § 68 Rdn 71; Kraft/Hönn 170; Müller-v Pilchau S 111; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 96; Schlegelberger/Quassowski2 § 61 Rdn 10; Schrötter DB 1977, 2265, 2266; Wirth DB 1992, 617. 1142 MünchKomm-BGB/Bayreuther7 Vor § 182 Rdn 1. 1143 AM Möhring BB 1953, 773, 774. Zum aufschiebend bedingten Kausalgeschäft siehe unten Rdn 507. 1144 Marsch-Barner/Schäfer/Gätsch3 § 5 Rdn 101; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 93; Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 68 Rdn 23; Spindler/Stilz/Cahn3 § 68 Rdn 71; Wirth DB 1992, 617. 1145 RGZ 72, 290, 293; Marsch-Barner/Schäfer/Gätsch3 § 5 Rdn 101; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 96; Schmidt in: FS Beusch, 1993, S 759, 759, 777. 1146 MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 97; aM LG Köln DB 1998, 2008. 1147 MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 97.

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Übertragung von Namensaktien, Vinkulierung | § 68

serklärung begleitet und mehrfach übertragen worden, bevor die Zustimmung der Aktiengesellschaft durch den Letzterwerber eingeholt wird, ist fraglich, ob sich eine erteilte Zustimmung auch auf die Zwischenerwerbungen erstreckt. Die Frage ist unproblematisch, soweit die Aktiengesellschaft um die Genehmigung (auch) aller Zwischenerwerbsvorgänge ersucht wurde und diese erteilt hat. In diesem Fall sind sämtliche abgedeckten Übertragungen wirksam.1148 Wenn die Zustimmung allerdings, wie häufig, nur für den letzten Erwerber in der Kette eingeholt wird, ist die Auswirkung der erteilten Zustimmung auf die Zwischenerwerbsvorgänge umstritten: Eine Ansicht will hier im Blankoindossament eine Verfügungsermächtigung des 496 Ausstellers für „den, den es angeht“ (§§ 182, 195 BGB) erblicken mit der Folge, dass durch die Zustimmung der Aktiengesellschaft zur letzten Verfügung implizit auch alle vorangehenden Verfügungen unter den „Zwischenmännern“ genehmigt sind.1149 Das Reichsgericht hat hingegen (bei einer Übertragung im Wege der Zession) angenommen, dass ein Abtretungsangebot des letzten eingetragenen Buchaktionärs an den ersten Nehmer vorliegt, das jener als Bote an den nachfolgenden Nehmer weitergibt mit der Folge, dass es allein zu einer Übertragung zwischen Buchaktionär und Letzterwerber kommt (sog „Botentheorie“). Beantragt dieser erfolgreich die Zustimmung der Aktiengesellschaft, so ist damit nur diese Übertragung genehmigt, während die dazwischen erfolgten Vorgänge unwirksam bleiben, was aus Sicht der Aktiengesellschaft sowie des Erstveräußerers und des Letzterwerbers grundsätzlich unschädlich ist.1150 Nach zutreffender und heute herrschender Auffassung bezieht sich die Zustim- 497 mung der Aktiengesellschaft hingegen allein auf die Übertragung der Aktie von dem letzten Zwischenerwerber auf den jetzigen Erwerber, der gegenüber der Aktiengesellschaft im Rahmen des Antrags auf Zustimmung als solcher benannt wird. Der letzte Zwischenerwerber handelt bei dieser zu genehmigenden Übertragung im eigenen Namen, aber aufgrund einer impliziten und übertragbaren Verfügungsermächtigung (§ 185 BGB) des zuletzt in das Aktienregister eingetragenen Aktionärs. Die durch die Aktiengesellschaft erteilte Genehmigung macht folglich allein den letzten Erwerber zum Aktionär, nicht hingegen die Zwischenerwerber jeweils rückwirkend für ihre Besitzzeit.1151 Nicht unproblematisch ist die Beurteilung der Folgen der hier vertretenen Auffas- 498 sung für Kausalgeschäfte zwischen den Zwischenerwerbern innerhalb der Übertragungskette: Da die betreffenden Übertragungen, die in Erfüllung dieser Kausalgeschäfte (regelmäßig Kaufverträge) vorgenommen wurden, in Ermangelung der Genehmigung durch die Aktiengesellschaft dauerhaft unwirksam bleiben, haben die jeweiligen Veräußerer ihre schuldrechtliche Leistungspflicht nicht ordnungsgemäß erfüllt. Im Ergebnis ist gleichwohl zu Recht anerkannt, dass die Zwischenerwerber aus diesem Umstand keine Ansprüche gegen ihre Vertragspartner herleiten können.1152 Die Begründung fällt allerdings nicht ganz einfach. Man kann argumentieren, dass sich alle Beteiligten so behandeln lassen müssen, als seien die den einzelnen Veräußerungen zugrunde liegenden schuldrechtlichen Verträge erfüllt worden, weil durch die Genehmigung (nur) der letzten

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1148 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 148. 1149 Gadow1 § 61 Rdn 16; so anscheinend auch Würdinger4 § 12 VI 2. 1150 RG JW 1932, 2599; Baumbach/Hueck13 § 68 Rdn 4; Blum JW 1932, 2648 ff; Möhring BB 1953, 773, 774; v Berenberg-Gossler BB 1954, 427, 428; aM Nußbaum JW 1932, 3179, 3180; Kümpel WM 1983 Sonderbeilage 8, 3, 7. 1151 Großkomm/Barz3 § 68 Rdn 13; Degner S 76; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 148; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 104; Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 68 Rdn 23; Kümpel WM 1983 Sonderbeilage 8, 3, 7; v Godin/Wilhelmi4 § 68 Rdn 6; Ulmer in: FS Schmidt-Rimpler, 1957, S 261, 273; Wiedemann S 118, 125, 127. 1152 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 150; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 104.

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§ 68 | 3. Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und Gesellschafter

Übertragung im Ergebnis jedenfalls wirtschaftlich der gleiche Erfolg eintritt, als sei jede Zwischenübertragung ebenfalls genehmigt worden.1153 2. Verweigerung der Zustimmung a) Rechtsfolgen für das dingliche Übertragungsgeschäft. Verweigert die Aktiengesellschaft ihre Zustimmung zu einer von der Vinkulierungsklausel erfassten Übertragung, so ist die Übertragung (dh das dingliche Erfüllungsgeschäft bzw der sonstige von Absatz 2 abgedeckte Übertragungsvorgang) ex tunc unwirksam.1154 500 Diese Rechtsfolge tritt unabhängig davon ein, ob die Zustimmungsverweigerung zeitlich vor oder nach Vornahme der Aktienübertragung erfolgt. Wird die beantragte Einwilligung (§ 183 BGB) versagt, ist die dennoch vorgenommene Verfügung von Anfang an unwirksam.1155 Wird hingegen die Genehmigung (§ 184 BGB) verweigert, so wird die bereits vorgenommene und zunächst schwebend unwirksame Übertragung mit Zugang der Verweigerungserklärung (Rdn 459) endgültig unwirksam.1156 Um die Verfügung des dinglichen Rechtsgeschäfts wirksam werden zu lassen ist dann eine Neuvornahme erforderlich.1157 Ob dies auch im Falle der unberechtigten Genehmigungsverweigerung gilt, ist 501 wiederum umstritten:1158 Nach einer Auffassung vermag die rechtswidrig versagte Genehmigung den Zustand schwebender Unwirksamkeit nicht zu beenden, so dass eine spätere (von der Gesellschaft erteilte bzw durch rechtskräftiges Urteil gem § 894 ZPO ersetzte) Genehmigung zur Wirksamkeit der Verfügung führt, ohne dass eine Wiederholung des Übertragungsgeschäfts erforderlich wäre.1159 Nach anderer Ansicht ist dagegen wie im Falle rechtmäßiger Genehmigungsverweigerung die Neuvornahme erforderlich.1160 Eine Ausnahme soll lediglich für eine rechtsmissbräuchliche Verweigerung gelten, weil die Verweigerungserklärung in diesem Fall ihrerseits von vornherein nichtig war.1161 502 Unerheblich für das Eintreten der Rechtsfolgen der Zustimmungsverweigerung ist, ob dem Erwerber die Vinkulierung der Namensaktie bekannt war.1162 Der gute Glaube 499

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1153 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 150. 1154 RGZ 132, 149, 157; KG NZG 2003, 226, 227; Degner WM 1990, 793, 795; MarschBarner/Schäfer/Gätsch3 § 5 Rdn 93; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 137; Hüffer/Koch/Koch12 § 68 Rdn 16; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 93; Kraft/Hönn 170; Mentz/Fröhling NZG 2002, 201, 203; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 98; Schrötter DB 1977, 2265, 2266; Wirth DB 1992, 617. 1155 Degner WM 1990, 793, 795; Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 68 Rdn 23; MarschBarner/Schäfer/Gätsch3 § 5 Rdn 93; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 137; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 93; Mentz/Fröhling NZG 2002, 201, 203; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 98; Schrötter DB 1977, 2265, 2266; Wirth DB 1992, 617. 1156 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 137; Hüffer/Koch/Koch12 § 68 Rdn 16; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 93; Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 68 Rdn 23; Spindler/Stilz/Cahn3 § 68 Rdn 71; Kraft/Hönn 170; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 98. 1157 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 137 Hüffer/Koch/Koch12 § 68 Rdn 16; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 93. 1158 Dazu MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 99. 1159 Schmidt in: FS Beusch, 1993, S 759, 759, 779; dem zuneigend MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 99. 1160 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 137; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 91; Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 68 Rdn 24; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz § 68 Rdn 27; Spindler/Stilz/Cahn3 § 68 Rdn 72 Schönhofer S 131; für die KG so auch BGHZ 13, 179, 187. 1161 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 138; Hüffer/Koch/Koch12 § 68 Rdn 16; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 91; Schönhofer S 131; aM Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 68 Rdn 24; Spindler/Stilz/Cahn3 § 68 Rdn 72. 1162 Hennerkes/May DB 1988, 537, 538; Küsters BankA 1937, 175, 178.

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kann die für die Übertragung der Aktien notwendige Zustimmung der Aktiengesellschaft also nicht ersetzen.1163 Bei Verweigerung der Zustimmung durch die Aktiengesellschaft bleibt der Veräuße- 503 rer also Aktionär mit allen Rechten und Pflichten1164 sowie Eigentümer der Aktienurkunde bzw des Zwischenscheins.1165 Die Unwirksamkeit der Übertragung gilt nach hM absolut,1166 dh nicht nur gegen- 504 über der Aktiengesellschaft, sondern auch im Verhältnis der Vertragspartner untereinander und gegenüber Dritten.1167 Gestützt wird dies zum einen auf den Wortlaut des Absatz 2, der die Bindung der Übertragung an die Zustimmung der Gesellschaft ohne jede Einschränkung zulässt.1168 Hinzu kommt, dass der Veräußerer hinsichtlich der Mitgliedschaft im Innenverhältnis anderenfalls dem Willen des Erwerbers untergeordnet und die Aktiengesellschaft damit doch fremdem Einfluss unterworfen wäre, den die Vinkulierung gerade verhindern soll. 1169 Eine Mindermeinung meint demgegenüber, dass nur relative Unwirksamkeit im Verhältnis des Aktionärs zur Aktiengesellschaft eintritt.1170 b) Auswirkungen auf das schuldrechtliche Kausalgeschäft. Die Wirksamkeit 505 des der Übertragung zugrunde liegenden Kausalgeschäfts, bei dem es sich idR um einen Kaufvertrag handelt, bleibt von der Versagung hingegen unberührt.1171 Etwas anderes gilt nur, wenn der schuldrechtliche Vertrag durch die Parteien unter den Vorbehalt des Rücktritts für den Fall der Zustimmungsverweigerung gestellt wurde bzw wenn der Vertrag unter einer entsprechenden auflösenden Bedingung (§ 158 Abs 2 BGB) abgeschlossen wurde.1172 Für die Praxis wird eine entsprechende Gestaltung zwar empfohlen;1173 ohne entsprechende eindeutige Vertragsregelung kann sie aber nicht unterstellt werden.1174 Beim Kauf der Aktie über die Börse ist die Aufnahme einer solchen Bedingung ohnehin ausgeschlossen.1175

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1163 Großkomm/Barz3 § 68 Rdn 4; Buchetmann S 115; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 151; Hennerkes/May DB 1988, 537, 538; Küsters BankA 1937, 175, 178. 1164 RGZ 132, 149, 157; RG JW 1928, 1552, 1553; Degner WM 1990, 793, 795; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 140; Hennerkes/May DB 1988, 537, 538; Schrötter DB 1977, 2265, 2266; Wiedemann S 118. 1165 RGZ 132, 149, 157; Degner WM 1990, 793, 795; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 140; Schrötter DB 1977, 2265, 2266; Ulmer in: FS Schmidt-Rimpler, 1957, S 261, 272. 1166 BGHZ 13, 179, 187; Großkomm/Barz3 § 68 Rdn 12; Buchetmann S 116; Degner AG 1963, 122; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 140; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 94; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 100; Schönhofer S 63; Schrötter DB 1977, 2265, 2267; Wirth DB 1992, 617; Wiedemann S 118. 1167 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 140; Wirth DB 1992, 617. 1168 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 140; Wirth DB 1992, 617. 1169 Großkomm/Barz3 § 68 Rdn 12; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 140; Wiedemann S 118. 1170 Bruns AG 1962, 332; ähnlich Ulmer in: FS Schmidt-Rimpler, 1957, S 261, 271 f; zur „Spaltungstheorie“ des schweizerischen Rechts Schrötter DB 1977, 2265, 2266 f. 1171 Marsch-Barner/Schäfer/Gätsch3 § 5 Rdn 101; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 141; Hüffer/Koch/Koch12 § 68 Rdn 16; Küsters BankA 1937, 175, 178; MünchHdbAG/Sailer-Coceani4 § 14 Rdn 28; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 100 f; Obermüller NJW 1962, 852; Schlegelberger/Quassowski2 § 61 Rdn 10; Schrötter DB 1977, 2265, 2266; Wirth DB 1992, 617; Würdinger4 § 12 VI 3. 1172 RGZ 132, 149, 157; Großkomm/Barz3 § 68 Rdn 12; Marsch-Barner/Schäfer/Gätsch3 § 5 Rdn 101; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 141; Hüffer/Koch/Koch12 § 68 Rdn 16; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 96; Schlegelberger/Quassowski2 § 61 Rdn 10; Schrötter DB 1977, 2265, 2266; Wirth DB 1992, 617; Würdinger4 § 12 VI 3. 1173 Marsch-Barner/Schäfer/Gätsch3 § 5 Rdn 101; Würdinger4 § 12 VI 3. 1174 Ulmer in: FS Schmidt-Rimpler, 1957, S 261, 270; vgl auch MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 101: in der Praxis sei die Vereinbarung einer Bedingung selten. 1175 KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 96; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 101; Wiedemann S 113.

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§ 68 | 3. Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und Gesellschafter

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Ist das Kausalgeschäft (wie im Regelfall) unbedingt abgeschlossen worden, so richtet sich die Haftung des Verkäufers vorrangig nach den vertraglichen Vereinbarungen1176 und subsidiär nach den gesetzlichen Bestimmungen über den Rechtskauf (§ 453 BGB). Die überwiegende Ansicht qualifiziert die aus der Zustimmungsverweigerung resultierende Folge für die Übertragung der Namensaktie im Anschluss an die hM zur Rechtslage vor der Schuldrechtsmodernisierung zum Jahresbeginn 20021177 als Rechtsmangel iSv § 435 Satz 1 BGB.1178 Eine andere Ansicht will danach differenzieren, ob vinkulierte Aktien auch Gegenstand des Kaufvertrags waren, und nimmt für diesen Fall einen Rechtsmangel nach § 435, sonst einen Sachmangel nach § 434 Abs 1 Satz 2 BGB an.1179 Eine weitere Ansicht lehnt das Vorliegen eines (Rechts-)Mangels ab und nimmt unter Verweis auf die Rechtsprechung des BGH zum Immobiliarsachenrecht (Nichterfüllung der Pflicht zur Übereignung von Grundstücken)1180 einen Fall der Nichterfüllung der Primärleistungspflicht nach §§ 453, 433 Abs 1 BGB an.1181 Diese Argumentation überzeugt wegen der ex tunc-Wirkung der Zustimmungsverweigerung (Rdn 501) sowie der schwebenden Unwirksamkeit bis zur Entscheidung über die Zustimmung (Rdn 493), was beides dazu führt, dass der Erwerber im Falle der Verweigerung der Zustimmung nie Inhaber der Aktien geworden ist. Fraglich ist schließlich, aus welchen Vorschriften die Rechte des Käufers (Rücktritt 507 vom Kaufvertrag bzw Anspruch auf Schadensersatz)1182 abzuleiten sind. Hier ist zwischen der endgültigen Zustimmungsverweigerung1183 und solchen Fällen zu unterscheidenn, in denen eine Übertragung zwar zunächst an einer Zustimmungverweigerung scheitert, die spätere Durchführung aber doch noch möglich erscheint. Nur wenn die Zustimmung endgültig verweigert ist, kommen die Vorschriften über die Unmöglichkeit der Leistung (§§ 280, 283 BGB bzw § 326 Abs 5) zur Anwendung.1184 Daneben wurde teilweise dem durch die Aktiengesellschaft abgewiesenen Bewerber gestattet, nach erfolgter Zustimmungsverweigerung seinen Erfüllungsanspruch aus dem Kaufvertrag (bzw aus einem Vermächtnis oder einer Schenkung) an einen Dritten (ggf entgeltlich) abzutreten.1185 Hiergegen spricht jedoch zwingend, dass der Erfüllungsanspruch nach § 275 Abs 1 BGB ipso iure erlischt.1186 Es sind allerdings auch Konstellationen denkbar, in denen trotz der zunächst erfolg508 ten Zustimmungsverweigerung die Rechtsfolgen der Unmöglichkeit wegen des daraus folgenden und ipso iure eintretenden Wegfalls der Primäransprüche eine sachgerechte Abwicklung des gescheiterten Kausalgeschäftes erschwert würde. Ist etwa damit zu rechnen, dass die Aktiengesellschaft ihre Entscheidung später ändert1187 oder besteht die

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1176 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 141. 1177 RG Recht 1921 Nr 521; Wirth DB 1992, 617. 1178 Hüffer/Koch/Koch12 § 68 Rdn 16; MünchHdbAG/Sailer-Coceani4 § 14 Rdn 30; Schmidt/Lutter/ Bezzenberger3 § 68 Rdn 26; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 103. 1179 KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 97 f. 1180 BGH NJW 2007, 3777, 3779. 1181 Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz § 68 Rdn 28. 1182 Hüffer/Koch/Koch12 § 68 Rdn 16; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 96 f; MünchHdbAG/Sailer-Coceani4 § 14 Rdn 30; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 102. 1183 Zur (unsicheren) Bestimmung der „Endgültigkeit“ Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 142 f; MünchHdbAG/Sailer-Coceani4 § 14 Rdn 30. 1184 Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz § 68 Rdn 28; ebenso MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 102, der allerdings vom Vorliegen eines Rechtsmangels ausgeht. 1185 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 144; Wiedemann S 119 f; aA Spindler/Stilz/Cahn3 § 68 Rdn 73; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 105. 1186 MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 105. 1187 Vgl hierzu Ulmer in: FS Schmidt-Rimpler, 1957, S 261, 273.

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Übertragung von Namensaktien, Vinkulierung | § 68

Möglichkeit, dass eine der Vertragsparteien die Aktiengesellschaft erfolgreich auf Erteilung der Zustimmung verklagt (Rdn 514, 518) und die Zustimmungserklärung daher gemäß § 894 Abs 1 Satz 1 ZPO durch das gerichtliche Urteil ersetzt wird, so erscheint es vielmehr sachgerecht, den Primäranspruch weiter bestehen zu lassen. Andernfalls ginge die spätere Genehmigung der Übertragung nämlich ins Leere und den Vertragsparteien bliebe nur die Möglichkeit, das Kausalgeschäft zu wiederholen, was namentlich bei börsennotierten Namensaktien mit volatilen Kursen nicht oder nicht zu denselben Konditionen möglich sein wird. Die soeben geschilderten Konstellationen sind daher als Fälle der Nichtleistung einzuordnen, weshalb sich die Käuferrechte aus, §§ 280, 281 BGB (Schadensersatz) und § 323 BGB (Rücktritt) ergeben.1188 Erst wenn eine spätere Übertragung der Aktien auf Grund einer Willensänderung der AG oder einer Klage auf Übertragung ausgeschlossen ist und die Übertragung für den Verkäufer daher tatsächlich dauerhaft und endgültig subjektiv unmöglich ist (§ 275 Abs 1 BGB), kommt ein Schadensersatzanspruch nach § 283 BGB in Betracht und der Anspruch auf Gegenleistung erlischt nach § 326 Abs 1 Satz 1 BGB.1189 Die Käuferrechte aufgrund einer gescheiterten Übertragung von vinkulierten Namens- 509 aktien können schließlich im Einzelfall durch vertragliche oder gesetzliche Bestimmungen ausgeschlossen sein. Zu nennen sind insoweit zunächst die Geschäftsbedingungen der Wertpapierbörsen, denen zufolge bei einer Zustimmungsverweigerung grundsätzlich kein Anspruch des Käufers auf Kaufpreisrückzahlung oder Schadensersatz besteht.1190 Die Bestimmung des § 16 der Bedingungen für Geschäfte an der Frankfurter Wertpapierbörse1191 schließt entsprechende Ansprüche aus und legt fest, dass in Fällen, in denen die Übertragung von Namensaktien an die Zustimmung der Gesellschaft gebunden ist, die Verweigerung der Zustimmung dem Käufer keinen Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises oder auf Schadenersatz gibt, es sei denn, dass die Verweigerung auf einem Mangel beruht, der den Indossamenten, der Blankozession oder dem Blankoumschreibungsantrag anhaftet. Der Erwerber ist danach jedoch zur Übertragung der Namensaktie an einen Dritten ermächtigt. Entsprechende Bestimmungen sind in Börsenbedingungen bereits seit geraumer Zeit enthalten.1192 Die Wirksamkeit dieses Ausschlusses ist allerdings umstritten.1193 Zudem können Rechte des Käufers aufgrund von § 442 Abs 1 BGB entfallen, wenn der Käufer von der Vinkulierung Kenntnis hatte.1194 Geht man zutreffend davon aus, dass die Verweigerung der Zustimmung die Nichterfüllung der Primärleistungspflicht zur Folge hat, lässt sich dasselbe Ergebnis über § 254 BGB erzielen.1195

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1188 MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 102 (Fn. 235); Hüffer/Koch/Koch12 § 68 Rdn 16 (die allerdings vom Vorliegen eines Rechtsmangels ausgehen). 1189 Auch in Rechtsprechung und Literatur zum allgemeinen Schuldrecht ist anerkannt, dass die subjektive Unmöglichkeit nach § 275 Abs 1 voraussetzt, dass die fehlende Eigentumsposition als Leistungshindernis auf Seiten des Verkäufers auch nicht durch einen Rückerwerb der Sache beseitigt werden kann, s. BGH BeckRS 2011, 22879 Rdn 21; Palandt-BGB/Grüneberg76 § 275 Rdn 25. Denkbar ist allenfalls noch eine Unmöglichkeit nach § 275 Abs 2 BGB, vgl Palandt-BGB/Grüneberg75 § 275 Rdn 25. 1190 Kossmann BB 1985, 1364; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 165; Wirth DB 1992, 617, 618. 1191 Abrufbar unter https://deutsche-boerse.com/dbg/dispatch/de/binary/dbg_nav/metanavigation/ 30_Regulations?object_id=84XHQF782NSGDDE. 1192 Vgl Möhring BB 1953, 773 zu den Bedingungen der Frankfurter Börse vom 15.2.1938. 1193 Für die Wirksamkeit Großkomm/Barz3 § 68 Rdn 12; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 166; aM KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 103; Schönhofer S 146 f. 1194 Hüffer/Koch12 § 68 Rdn 16; MünchHdbAG/Sailer-Coceani4 § 14 Rdn 31; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 103; Spindler/Stilz/Cahn3 § 68 Rdn 73; aM KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 100. 1195 Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz § 68 Rdn 28.

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§ 68 | 3. Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und Gesellschafter

3. Rechtsschutz im Falle der Zustimmungsverweigerung a) Klageerhebung durch veräußerungswilligen Aktionär. Im Falle der Zustimmungsverweigerung ist nach allgM der veräußerungswillige Aktionär berechtigt, gegen die Aktiengesellschaft Klage zu erheben.1196 Dass dem veräußerungswilligen Gesellschafter ein klagbarer Anspruch zusteht, findet seine dogmatische Begründung darin, dass Klagegrundlage die Treuepflicht gegenüber einem Mitgesellschafter ist.1197 In Betracht kommt zum einen eine Leistungsklage mit dem Ziel der Zustimmungs511 erteilung1198 und zum anderen eine Klage auf Schadensersatz.1199 War die Verweigerung der Zustimmung zur Übertragung aufgrund einer Einschränkung der Vinkulierungsklausel oder aufgrund einer positiven Zustimmungspflicht (vgl Rdn 314) fehlerhaft, so hat der Veräußerer einen Anspruch auf Erteilung der Zustimmung.1200 Im Falle einer Zustimmungsverweigerung aufgrund einer fehlerhaften Ermessensentscheidung erkennt die wohl herrschende Meinung1201 ebenfalls einen Anspruch auf Zustimmung, wogegen nach anderer Ansicht1202 der Veräußerer darauf beschränkt ist, einen Anspruch auf nochmalige ermessensfehlerfreie Bescheidung geltend zu machen. Nach dieser Ansicht besteht ein Anspruch auf Zustimmung – parallel zum Verwaltungsrecht – nur im Falle einer Ermessensreduzierung „auf Null“, dh wenn allein die Erteilung der Zustimmung einer fehlerfreien Ermessensausübung gleichkommt, beispielsweise aufgrund des Gleichbehandlungsgebots (§ 53a).1203 Lautet das Klageziel auf Leistung von Schadensersatz, so kann dieser zum einen gemäß § 249 BGB in Naturalrestitution (also wiederum Erteilung der Zustimmung) bestehen1204 oder aber in Schadensersatz in Geld.1205 Der Schaden des Veräußerers kann dabei auch darin bestehen, dass er sich Ersatzansprüchen seines Vertragspartners aus dem Kaufvertrag ausgesetzt sieht.1206 Alternativ ist auch eine Klage auf Feststellung möglich, dass die Übertragung ohne Zustimmung der Gesellschaft wirksam war.1207

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1196 Degner WM 1990, 793, 796; Marsch-Barner/Schäfer/Gätsch3 § 5 Rdn 102; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 147; Großkomm/Henze/Notz4 § 53a Rdn 123; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 106; Uhlenbruck DB 1967, 1927, 1928 1197 KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 91; Schinzler S 50; v Godin/Wilhelmi4 § 68 Rdn 12; Westermann in: FS Huber, 2006, S 997, 1013. 1198 Degner WM 1990, 793, 796; Marsch-Barner/Schäfer/Gätsch3 § 5 Rdn 102; Großkomm/Henze/Notz4 § 53a Rdn 123; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 106; Uhlenbruck DB 1967, 1927, 1928. 1199 Marsch-Barner/Schäfer/Gätsch3 § 5 Rdn 102; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 147; MünchHdbAG/Sailer-Coceani4 § 14 Rdn 33; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 106. 1200 MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 107, 59; 1201 MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 107; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 82; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 126; Wirth DB 1992, 617, 621. 1202 Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 68 Rdn 36; wohl auch Spindler/Stilz/Cahn3 § 68 Rdn 74, 58, die einen Anspruch auf Zustimmung nur im Falle einer Ermessensreduzierung auf Null annehmen. 1203 Spindler/Stilz/Cahn3 § 68 Rdn 74; Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 68 Rdn 36; Kopp/SchenkeVwGO/Kopp/Schenke17 § 42 Rdn 91 f. 1204 Degner WM 1990, 793, 796. 1205 Marsch-Barner/Schäfer/Gätsch3 § 5 Rdn 102; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 147; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 91; MünchHdbAG/Sailer-Coceani4 § 14 Rdn 33; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 108; zweifelnd Kossmann BB 1985, 1364, 1367. 1206 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 147; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 97 f; Schinzler S 50; zweifelnd Kossmann BB 1985, 1364, 1367. 1207 MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 58; dagegen wendet Spindler/Stilz/Cahn3 § 68 Rdn 37 ein, dass es regelmäßig an einem Feststellungsinteresse fehle.

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Übertragung von Namensaktien, Vinkulierung | § 68

Die Klage ist begründet, wenn die Verweigerung der Zustimmung durch die Aktien- 512 gesellschaft unberechtigt war,1208 was im Einzelnen von der Ausgestaltung der Vinkulierung abhängt. b) Klageerhebung durch Erwerber aa) Klage aus eigenem Recht. Weitgehend anerkannt ist, dass der Erwerber gegen 513 die Aktiengesellschaft Klage auf Schadensersatz gemäß § 826 BGB erheben kann,1209 die jedoch nur dann Erfolg haben wird, wenn die Zustimmung zur Übertragung der Namensaktien in sittenwidriger Weise verweigert wurde. Ein eigener Anspruch gegen die Gesellschaft auf Erteilung der Zustimmung steht 514 dem Erwerber hingegen nach hM nicht zu,1210 weil sich ein solcher Anspruch nur aus der Mitgliedschaft ergeben kann.1211 Sehr umstritten ist, ob der Erwerber sich die Ansprüche des Veräußerers gegen die Aktiengesellschaft gemäß § 398 BGB abtreten lassen und sodann im eigenen Namen geltend machen kann. Dies wird teilweise für möglich gehalten,1212 überwiegend jedoch unter überzeugendem Verweis auf das Abspaltungsverbot abgelehnt.1213 bb) Klage in gewillkürter Prozessstandschaft. Der Erwerber kann allerdings in 515 gewillkürter Prozessstandschaft aus dem Recht des Veräußerers gegen die Aktiengesellschaft auf Zustimmung zur Übertragung und auf Eintragung in das Aktienbuch klagen.1214 Voraussetzung ist nach allgemeinen Regeln lediglich, dass eine Ermächtigung des materiell berechtigten Veräußerers vorliegt und mit der Klage ein eigenes Interesse des Erwerbers verfolgt wird.1215 Das Abspaltungsverbot steht dem in dieser Konstellation nicht entgegen,1216 weil eine Klage in gewillkürter Prozessstandschaft nicht voraussetzt, dass der geltend gemachte Anspruch abtretbar ist.1217 Die notwendige Ermächtigung wird im Falle der Veräußerung börsennotierter Aktien sowie im Falle blanko indossierter Namensaktien vom Veräußerer regelmäßig konkludent erteilt sein.1218

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1208 Marsch-Barner/Schäfer/Gätsch3 § 5 Rdn 102; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 107. 1209 Großkomm/Barz3 § 68 Rdn 10; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 147; MünchHdbAG/SailerCoceani4 § 14 Rdn 33; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 109; Schönhofer S 130; Westermann in: FS Huber, 2006, S 997, 1013: „Notausgang“. 1210 Marsch-Barner/Schäfer/Gätsch3 § 5 Rdn 102; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 147; Großkomm/Henze/Notz4 § 53a Rdn 133; MünchHdbAG/Sailer-Coceani4 § 14 Rdn 33; Schinzler S 47; v Godin/Wilhelmi4 § 68 Rdn 12. 1211 V Godin/Wilhelmi4 § 68 Rdn 12; Wirth DB 1992, 617, 621. 1212 Immenga AG 1992, 105, 107. 1213 Berger ZHR 157 (1993), 31, 40; Marsch-Barner/Schäfer/Gätsch3 § 5 Rdn 102; Wirth DB 1992, 617, 621; in diese Richtung auch MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 109: „sehr fraglich“. 1214 LG Aachen AG 1992, 410; LG Düsseldorf AG 1989, 332; Berger ZHR 157 (1993), 31, 41 ff; Großkomm/Henze/Notz4 § 53a Rdn 133; Immenga AG 1992, 105, 108 f; MünchHdbAG/Sailer-Coceani4 § 14 Rdn 33; Spindler/Stilz/Cahn3 § 68 Rdn 75; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 110; Schinzler S 47 f; Schönhofer S 130 f; Schroeter AG 2007, 854, 861; aM Wirth DB 1992, 617, 621. 1215 BGHZ 100, 217, 218; Berger ZHR 157 (1993), 31, 43 f; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 110. 1216 MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 110; Berger ZHR 157 (1993), 31, 41 ff; aM Wirth DB 1992, 617, 621. 1217 Stein/Jonas-ZPO/Leipold22 Vor § 50 Rdn 43a. 1218 LG Aachen AG 1992, 410; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 110; Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 68 Rdn 37; Schinzler S 49.

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§ 68 | 3. Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und Gesellschafter

IX. Schuldrechtliche Abreden mit Vinkulierungsbezug 516

Die Vinkulierung ihrer Namensaktien durch eine Aktiengesellschaft stellt sich in der Praxis regelmäßig nicht als isolierter rechtlicher Vorgang mit dinglicher Wirkung dar, sondern ordnet sich ein in eine Vielzahl schuldrechtlicher Rechtsbeziehungen, die ebenfalls den Zweck der Kontrolle des Einflusses auf die Aktiengesellschaft verfolgen können und insofern einen vinkulierungsnahen Regelungsgehalt aufweisen. Es lässt sich in dieser Hinsicht zwischen vinkulierungsergänzenden und -ersetzenden Abreden einerseits (Rdn 520 ff) und vinkulierungsumgehenden Abreden andererseits (Rdn 528 ff) unterscheiden.

1. Vinkulierungsergänzende und -ersetzende Abreden. Die vielfältigen Grenzen, denen die statutarische Vinkulierung von Namensaktien aufgrund der abschließenden Natur der gesetzlichen Vorgaben des Absatz 2 unterliegt, lassen häufig eine umfassende Verwirklichung des von der Aktiengesellschaft oder ihren Aktionären angestrebten Vinkulierungszweckes (Rdn 199 ff) nicht zu. Aus diesem Grund sind in der Praxis schuldrechtliche Vereinbarungen mit Aktionären verbreitet, durch welche die Schwächen der satzungsmäßigen Vinkulierung ausgeglichen werden sollen. 518 Nach dem Zweck der jeweiligen schuldrechtlichen Vereinbarung lässt sich dabei unterscheiden zwischen vinkulierungsergänzenden Abreden, die zusätzlich zu einer bestehenden Vinkulierung nach Absatz 2 getroffen werden,1219 und vinkulierungsersetzenden Abreden, die im konkreten Fall eine satzungsmäßige Vinkulierung überflüssig erscheinen lassen. 517

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a) Typologie vinkulierungsergänzender und -ersetzender Abreden. Regelmäßig werden entsprechende Abreden zwischen verschiedenen Aktionären getroffen (Aktionärsvereinbarungen), 1220 jedoch können vinkulierungsergänzende oder -ersetzende Abreden nach überwiegender Ansicht auch gegenüber der Aktiengesellschaft selbst eingegangen werden.1221 Auf praktische Schwierigkeiten trifft eine nachträgliche Begründung beider Vereinbarungsarten naheliegenderweise bei Aktiengesellschaften, die sich im Streubesitz befinden.1222 Typischerweise enthalten vinkulierungsergänzende oder -ersetzende Abreden Ver520 fügungsbeschränkungen.1223 Denkbar ist aber auch eine Vielzahl anderer Gestaltungsvarianten. Beispiele für zulässige schuldrechtliche Abreden sind etwa die Vereinbarung von Vorkaufs- und Ankaufsrechten zwischen Aktionären,1224 Veräußerungsverbote,1225 die Verpflichtung zur Einbringung der Aktien in einen Pool (BGB-Gesellschaft),1226 Anbie-

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1219 Vgl Mayer MittBayNot 2006, 281, 285; Schanz NZG 2000, 337, 341. 1220 Immenga AG 1992, 79, 80; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 73; Lutter/Schneider ZGR 1975, 182, 187; Mayer MittBayNot 2006, 281, 282; Schanz NZG 2000, 337, 341. 1221 Baumann/Reiss ZGR 1989, 157 ff; Barthelmeß/Braun AG 2000, 172 ff; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 41; Schanz NZG 2000, 337, 341; aM Immenga AG 1992, 79, 83; Otto AG 1991, 369, 374; ders. NZG 2013, 930 ff. 1222 Schanz NZG 2000, 337, 341. 1223 Mayer MittBayNot 2006, 281, 284; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 41; Schanz NZG 2000, 337, 341. 1224 Böttcher/Beinert/Hennerkes DB 1971, 1998, 1999; Marsch-Barner/Schäfer/Gätsch3 § 5 Rdn 97; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 57; Mayer MittBayNot 2006, 281, 285; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 41; Schanz NZG 2000, 337, 341. 1225 Mayer MittBayNot 2006, 281, 285. 1226 Mayer MittBayNot 2006, 281, 283; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 41.

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Übertragung von Namensaktien, Vinkulierung | § 68

tungs- und Übertragungspflichten für Aktionäre, 1227 die Verpflichtung, Abtretungen nur unter Beachtung bestimmter Formerfordernisse vorzunehmen,1228 die Vereinbarung zwischen Aktionären, wonach die Aktien ausscheidender Aktionäre auf die verbleibenden Aktionäre bzw auf von ihnen zu bestimmende Personen übergehen, verbunden mit einem Verbot der Abtretung der Aktien an andere Personen,1229 sog Schutzgemeinschaftsverträge, 1230 schuldrechtliche Haltepflichten für Aktien 1231 oder schließlich die schuldrechtliche Pflicht zur Übertragung gepfändeter Namensaktien (etwa auf die Aktiengesellschaft, einen Aktionär oder einen sonstigen Dritten).1232 Entsprechende schuldrechtliche Vereinbarungen können nicht nur individuell zwi- 521 schen einzelnen Aktionären, sondern auch als satzungsergänzende schuldrechtliche Nebenabrede mit Wirkung für alle zustimmenden Aktionäre getroffen werden,1233 die dabei sogar der Satzung etwa als Anhang beigefügt sein kann.1234 Eine entsprechende vinkulierungsergänzende oder -ersetzende Abrede stellt rechtlich allerdings weiterhin lediglich eine schuldrechtliche Vereinbarung dar, ohne Teil der Satzung zu werden und ohne deren Regelungen direkt (nach Eintragung in das Handelsregister) oder auch nur entsprechend (qua Änderung durch Mehrheitsbeschluss) zu unterliegen.1235 Auch Außenwirkung entfaltet eine satzungsergänzende Abrede nicht.1236 b) Rechtliche Zulässigkeit und Regelungswirkung. Entsprechende Verpflichtun- 522 gen eines Aktionärs sind nach dem Grundsatz der Privatautonomie zulässig. Voraussetzungen und Grenzen des Absatz 2 sind insoweit nicht maßgeblich.1237 Schuldrechtliche Nebenabreden dieser Art zeichnen sich in ihrer Regelungswir- 523 kung gegenüber einer Vinkulierung nach Absatz 2 allerdings durch gewisse Nachteile aus. Während die Vinkulierung die Übertragung der Namensaktie mit dinglicher Wirkung verhindert und daher eine gesetzlich geregelte Ausnahme zu § 137 Satz 1 BGB darstellt,1238 führt eine vinkulierungsergänzende oder -ersetzende Abrede im Falle des Zuwiderhandelns allenfalls zu einem Schadensersatzanspruch (§ 137 Satz 2 BGB), ohne jedoch die Verfügungsmöglichkeit des Aktionärs zu beeinträchtigen.1239 Eine unter Verletzung einer Aktionärsvereinbarung vorgenommene Übertragung ist folglich im Außenverhältnis wirksam.1240

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1227 Böttcher/Beinert/Hennerkes DB 1971, 1998, 2000; Schanz NZG 2000, 337, 341; Westermann in: FS Huber, 2006, S 997, 1001. 1228 Stupp NZG 2005, 205, 207. 1229 Vgl KG NZG 2003, 226, 227. 1230 Böttcher/Beinert/Hennerkes DB 1971, 1998, 2000 ff; Capelle BB 1954, 1076, 1078; Mayer MittBayNot 2006, 281, 283. 1231 Marsch-Barner/Schäfer/Gätsch3 § 5 Rdn 97. 1232 KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 55. 1233 MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 41; MünchKomm/Pentz4 § 23 Rdn 195 f; Stupp NZG 2005, 205, 207. 1234 Capelle BB 1954, 1076, 1078; Lutter/Schneider ZGR 1975, 182, 187; die dabei zu beachtenden Grenzen zeigt die Entscheidung des BGH vom 22.1.2013 beispielhaft auf: BGH ZIP 2013, 263 mit zust Anm BGH EWiR § 793 BGB 2013, 575 f (Hoffmann-Theinert); teils kritisch dazu: Cziupka/Kliebisch BB 2013, 715 ff. 1235 Lutter/Schneider ZGR 1975, 182, 187; Mayer MittBayNot 2006, 281, 282. 1236 Immenga AG 1992, 79, 80; MünchKomm/Pentz4 § 23 Rdn 195, 203 f; Stupp NZG 2005, 205, 207. 1237 Immenga AG 1992, 79, 80; Heidel/Heinrich4 § 68 Rdn 10; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 57; Mayer MittBayNot 2006, 281, 282; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 41; Schanz NZG 2000, 337, 341; v Godin/Wilhelmi4 § 54 Rdn 10. 1238 Liebscher ZIP 2003, 825; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 42. 1239 Heidel/Heinrich4 § 68 Rdn 10; Lutter/Schneider ZGR 1975, 182, 187; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 42; Schanz NZG 2000, 337, 341; Stupp NZG 2005, 205, 207. 1240 Immenga AG 1992, 79, 80; Stupp NZG 2005, 205, 207.

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§ 68 | 3. Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und Gesellschafter

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Die Praxis versucht, diese Schwäche durch die Vereinbarung einer Vertragsstrafe zu kompensieren.1241 Die Durchsetzung des Unterlassungsanspruches, der sich aus einer schuldrechtlichen Abrede ergibt, kommt hingegen selbst im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes (etwa durch Erwirkung eines gerichtlichen Veräußerungsverbotes im Wege einer einstweiligen Verfügung) regelmäßig zu spät.1242 Eine wirksame Sicherung vinkulierungsergänzender oder -ersetzender Abreden ist im Ergebnis letztlich nur durch ergänzende Vereinbarung einer treuhänderischen Verwaltung der Namensaktien (etwa in einem Pool) zu erreichen.1243

525

2. Vinkulierungsumgehende Abreden. Eine vinkulierungsumgehende Abrede liegt dann vor, wenn ein unter Beteiligung eines Aktionärs abgeschlossenes Rechtsgeschäft zwar keinen iSd Absatz 2 verfügenden Charakter besitzt, aber zwecks Umgehung einer Vinkulierungsklausel zumindest in wirtschaftlicher Sicht einen ähnlichen Erfolg anstrebt.1244 Im Gegensatz zu vinkulierungsergänzenden oder -ersetzenden Abreden (Rdn 520) sind vinkulierungsumgehende Abreden nach überwiegender Ansicht aufgrund ihres Umgehungscharakters unzulässig, wobei die Rechtsfolgen im Einzelnen umstritten sind (dazu noch Rdn 533). Vinkulierungsumgehende Abreden können zwischen verschiedenen Aktionären ge526 troffen werden, zeichnen sich jedoch typischerweise dadurch aus, dass neben einem oder mehreren Aktionären zumindest ein gesellschaftsfremder Dritter beteiligt ist, dessen Aktienerwerb durch die umgangene satzungsmäßige Vinkulierung verhindert wird. Als Beispiele sind insbesondere Stimmrechtsvollmachten,1245 Stimmbindungsver527 träge1246 und Treuhandvereinbarungen1247 zu nennen. Unter Umständen kommt auch ein Gesellschafterwechsel in einer Mitgliedschaftsgesellschaft in Betracht („mittelbare Übertragung“ der Namensaktie; dazu bereits in Rdn 286 f).1248 528

a) Umgehungscharakter schuldrechtlicher Abreden. Bei der Beurteilung des Umgehungscharakters der schuldrechtlichen Abrede kommt es maßgeblich auf den Zweck an, dem die konkrete Vinkulierung bei objektiver Betrachtung dient (dazu schon Rdn 199 ff).1249 Dieser Zweck muss durch das Umgehungsgeschäft beeinträchtigt oder

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1241 Immenga AG 1992, 79, 80; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 42. 1242 MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 42. 1243 Lutter/Schneider ZGR 1975, 182, 187; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 42; Uhlenbruck DB 1967, 1927, 1930. 1244 Marsch-Barner/Schäfer/Gätsch3 § 5 Rdn 103; Heidel/Heinrich4 § 68 Rdn 15; Hüffer/Koch/Koch12 § 68 Rdn 12; Liebscher ZIP 2003, 825, 827 ff; Lutter/Grunewald AG 1989, 109, 111 ff; Otto DB 1988 Beil 12, 1, 6; Sieveking/Technau AG 1989, 17, 18 f. 1245 RGZ 132, 149, 159; Marsch-Barner/Schäfer/Gätsch3 § 5 Rdn 103; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 157; Heidel/Heinrich4 § 68 Rdn 15; Liebscher ZIP 2003, 825, 826; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 117; Spindler/Stilz/Cahn3 § 68 Rdn 77. 1246 Marsch-Barner/Schäfer/Gätsch3 § 5 Rdn 103; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 158; Heidel/Heinrich4 § 68 Rdn 15; Hüffer/Koch/Koch12 § 68 Rdn 12; Liebscher ZIP 2003, 825, 826; Lutter/Schneider ZGR 1975, 182, 186; Spindler/Stilz/Cahn3 § 68 Rdn 77; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 117; Otto DB 1988 Beil 12, 1, 6. 1247 Marsch-Barner/Schäfer/Gätsch3 § 5 Rdn 102; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 159 f; Heidel/Heinrich4 § 68 Rdn 15; Liebscher ZIP 2003, 825, 826; Lutter/Schneider ZGR 1975, 182, 186 (bei strikter Bindung des „Veräußerers“ an Weisungen des „Erwerbers“); MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 117; Schinzler S 51; Sieveking/Technau AG 1989, 17, 19. 1248 Asmus S 143 f; Heidel/Heinrich4 § 68 Rdn 15; Liebscher ZIP 2003, 825, 826. 1249 Asmus S 25.

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Übertragung von Namensaktien, Vinkulierung | § 68

vereitelt werden.1250 Eine Umgehungsabsicht ist nicht erforderlich.1251 Ist der Vinkulierungszweck durch das konkrete Rechtsgeschäft nicht betroffen, so scheidet eine Einordnung als Umgehungsgeschäft aus.1252 Allerdings wird dies schon deshalb nur selten der Fall sein, weil sich viele Vinkulierungsklauseln in aller Regel nicht ausschließlich auf einen einzigen Zweck richten (Rdn 414). Keine Umgehung des Absatz 2 stellen regelmäßig solche schuldrechtliche Abreden dar, die die Position des Erwerbers im Hinblick auf Gewinn- und Bezugsrechte sowie auf den Erlös aus einer (genehmigten) Veräußerung an einen Dritten betreffen, weil hiervon der Regelungszweck von Vinkulierungen typischerweise nicht betroffen wird.1253 Entscheidend ist letztlich die Auslegung der Vinkulierungsklausel im Einzelfall. 529 Umgehungscharakter angenommen wird bei einer Stimmrechtsvollmacht zugunsten eines von der Aktiengesellschaft abgewiesenen Aktienerwerbers dann, wenn die Vinkulierung die Fernhaltung unerwünschter Fremdeinflüsse zum Ziel hat und die Stimmrechtsvollmacht dem Bevollmächtigten die Verfolgung eigener Zwecke bei der Stimmabgabe ermöglichen soll.1254 Dasselbe muss unter den genannten Voraussetzungen auch für Stimmbindungsverträge gelten.1255 Bei schuldrechtlichen Treuhandvereinbarungen, die nicht zur (bereits unmittelbar von Absatz 2 erfassten) Treuhandübertragung des Mitgliedschaftsrechts führen, ist umstritten, ob sie trotz Fehlens einer dinglichen Rechtsübertragung von Absatz 2 in direkter Anwendung erfasst werden (Rdn 276). Verneint man dies, stellt sich die Frage nach ihrem Umgehungscharakter,1256 die hier wohl in gleicher Weise zu beantworten ist wie in den vorgenannten Fällen.1257 b) Rechtliche Behandlung vinkulierungsumgehender Abreden. Kommt einer 530 schuldrechtlichen Vereinbarung Umgehungscharakter zu, so ist umstritten, welche Rechtsfolgen sich daran anschließen. Nach einer Auffassung sind vinkulierungsumgehende Abreden wegen Sittenwidrigkeit nach § 138 Abs 1 BGB nichtig,1258 wobei das Sittenwidrigkeitsverdikt mit dem offenen Widerspruch der Abreden zu Absatz 2 begründet wird.1259 Die Gegenauffassung will Umgehungsgeschäfte hingegen ebenfalls der Vinkulierungsklausel unterstellen1260 und daher erst mit Zustimmung der Aktiengesellschaft wirksam werden lassen.1261 Wieder andere wollen nach den einzelnen Folgen differenzieren, die sich infolge des Umgehungsgeschäftes für die Aktiengesellschaft ergeben haben

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1250 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 156; Liebscher ZIP 2003, 825, 828; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 118. 1251 Liebscher ZIP 2003, 825, 832; Lutter/Grunewald AG 1989, 109, 110; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 117. 1252 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 156. 1253 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 160; Lutter/Schneider ZGR 1975, 182, 186; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 118; aM Lutter/Grunewald AG 1989, 109, 114. 1254 RGZ 132, 149, 159; Degner S 78 f; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 157; Schönhofer S 81 f; Schrötter DB 1967, 2267; Wiedemann S 119; aM Transfeld GmbHR 2010, 185, 189. 1255 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 158; Schönhofer S 84 f; Wiedemann S 119; aM v Godin/ Wilhelmi4 § 68 Rdn 13. 1256 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 159; Luther S 68; Lutter/Schneider ZGR 1975, 182, 186. 1257 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 160; Lutter/Schneider ZGR 1975, 182, 186; aM (keine Umgehung und keine Anwendbarkeit von § 68 Abs 2) Transfeld GmbHR 2010, 185, 189. 1258 RGZ 69, 137; RGZ 132, 149, 159; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 68 Rdn 158; Lutter/Schneider ZGR 1975, 182, 186; MünchHdbAG/Sailer-Coceani4 § 14 Rdn 35; Sieveking/Technau AG 1989, 17, 19. 1259 Lutter/Schneider ZGR 1975, 182, 186. 1260 Asmus S 126; Marsch-Barner/Schäfer/Gätsch3 § 5 Rdn 103; Heidel/Heinrich4 § 68 Rdn 15; Hüffer/Koch/Koch12 § 68 Rdn 12; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 118; Liebscher ZIP 2003, 825, 827 ff; Lutter/Grunewald AG 1989, 109, 111 ff; Otto DB 1988 Beil 12, 1, 6. 1261 Marsch-Barner/Schäfer/Gätsch3 § 5 Rdn 103; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 112.

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§ 68 | 3. Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und Gesellschafter

und eine Nichtigkeit nur bei hinzutreten besonderer Umstände annehmen.1262 Diese Lösung erscheint interessengerecht. 531

c) Faktische Wirkungen vinkulierungsumgehender Abreden. Dass eine vinkulierungsumgehende Abrede rechtlich (schwebend) unwirksam ist, hindert die Parteien in der Praxis vielfach nicht, ihr Verhalten faktisch an der vinkulierungsumgehenden Abrede auszurichten.1263 So hat etwa die (schwebende) Unwirksamkeit eines Stimmbindungsvertrages zunächst nur zur Folge, dass der Aktionär rechtlich nicht verpflichtet ist, den Weisungen des Dritten zu folgen. Folgt er den Weisungen gleichwohl, soll dies zwar zu einem Treuepflichtverstoß führen.1264 Die Stimme wäre dann nicht mitzuzählen und der Beschluss wäre andernfalls anfechtbar, sofern die Stimme ursächlich für das Ergeb. nis war.1265 In jedem Fall stellen sich aber schwer lösbare Beweisprobleme.1266 1267 Auch die Erstreckung des kontrollierenden Effekts von Vinkulierungen auf Umge532 hungsgeschäfte vermag der Aktiengesellschaft deshalb letztlich keinen umfassenden Einfluss auf die Zusammensetzung ihres Aktionärskreises zu sichern.1268 X. Zwischenscheine (Absatz 4) 533

Zwischenscheine verbriefen das Mitgliedschaftsrecht bis zur geplanten Aktienausgabe.1269 Sie sind Wertpapiere und werden gemäß Absatz 4 rechtlich in jeder Hinsicht wie Namensaktien behandelt.1270 Auch Zwischenscheine können also insbesondere durch Indossament übertragen1271 und gemäß Absatz 2 auch vinkuliert werden.1272 Zudem erstreckt sich die Prüfungspflicht der AG nach Absatz 3 auf Zwischenscheine.1273 XI. Namensaktien in der Europäischen Aktiengesellschaft (SE) 1. Übertragung und Vinkulierung von Namensaktien einer Europäischen Aktiengesellschaft

534

a) Übertragung von Namensaktien. Gemäß Art 5 SE-VO gelten für das Kapital der Europäischen Aktiengesellschaft, dessen Erhaltung und dessen Änderungen sowie die Aktien, die Schuldverschreibungen und sonstige vergleichbare Wertpapiere der Europäischen Aktiengesellschaft die Vorschriften des Rechts, die für eine Aktiengesellschaft mit Sitz in dem Mitgliedstaat, in dem die Europäische Aktiengesellschaft eingetragen ist,

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1262 MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 120 f. 1263 KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 119. 1264 KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 120; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 121; Lutter/Grunewald AG 1989, 109; 114; OLG Köln AG 2008, 781, 782. 1265 KK/Lutter/Drgyala3 § 68 Rdn 120; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 121. Lutter/Grunewald AG 1989, 109, 114. 1266 MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 121; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 120; ebenso bereits Priester in: FS Werner, 1984, S 657, 677 f; Sieveking/Technau AG 1989, 17, 23; Lutter/Grunewald AG 1989, 109, 115. 1267 Otto DB 1988 Beil 12, 1, 6. 1268 MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 123. 1269 KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 5; MünchHdbAG/Sailer-Coceani4 § 12 Rdn 24 f. 1270 KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 123. 1271 Hüffer/Koch/Koch12 § 68 Rdn 18; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 123; MünchHdbAG/Sailer-Coceani4 § 12 Rdn 25; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 124. 1272 Hüffer/Koch/Koch12 § 68 Rdn 18; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rdn 123; MünchKomm/Bayer4 § 68 Rdn 124. 1273 Hüffer/Koch/Koch12 § 68 Rdn 18.

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Übertragung von Namensaktien, Vinkulierung | § 68

gelten würden. Es wird somit weder die Ausgestaltung der Aktien einer Europäischen Aktiengesellschaft als Inhaber- oder Namensaktien1274 noch deren Erwerb und Übertragbarkeit1275 durch die SE-VO gemeinschaftsrechtlich geregelt. Da diese Fragen vielmehr dem nationalen Aktienrecht unterliegen,1276 richtet sich die Übertragung von Namensaktien einer in Deutschland ansässigen Europäischen Aktiengesellschaft folglich nach § 68 AktG.1277 Soweit § 68 AktG auf eine Europäische Aktiengesellschaft anwendbar ist, gilt der 535 Regelungsgehalt in gleicher Weise wie bei der deutschen Aktiengesellschaft. Eine SEspezifische Interpretation des nationalen Aktienrechts ist nach zutreffender Ansicht unzulässig.1278 Eine Europäische Aktiengesellschaft mit Sitz in Deutschland kann gemäß Art 5 SE- 536 VO iVm § 10 AktG Namensaktien ausgeben. Sofern die Aktien einer Europäischen Aktiengesellschaft nach deren Satzung auf den Namen lauten,1279 kann deren Übertragung nach Art 5 SE-VO iVm § 68 Abs 1 AktG durch Indossament oder Art 5 SE-VO iVm §§ 413, 398 ff BGB durch Zession erfolgen; daneben treten depotrechtliche Sonderformen der Übertragung (Rdn 119 ff). Auch im Übrigen gelten die vorangehenden Ausführungen zu § 68 AktG entsprechend. b) Vinkulierung von Namensaktien. Das nationale Recht entscheidet gemäß Art 5 537 SE-VO zudem, ob und wie die Übertragung der Aktien durch Vinkulierung an die Zustimmung der Gesellschaft gebunden werden kann.1280 Bei Geltung deutschen Rechts gilt wiederum § 68 AktG.1281 Besonderheiten ergeben sich nur in dem Umfang, wie die Unternehmensverfassung der Europäischen Aktiengesellschaft von derjenigen der Aktiengesellschaft iSd § 1 AktG abweicht. aa) Zuständigkeit für die interne Entscheidung über die Zustimmung (1) Dualistisch verfasste Europäische Aktiengesellschaft. Für die interne Ent- 538 schließung ist in der dualistischen Europäischen Aktiengesellschaft gemäß § 68 Abs 2 Satz 2 AktG iVm Art 39 Abs 1 SE-VO das Leitungsorgan zuständig, soweit die Satzung nicht gemäß § 68 Abs 2 Satz 3 AktG die Zuständigkeit des Aufsichtsorgans (Art 40 Abs 1 SE-VO) oder der Hauptversammlung vorsieht. Strittig ist hingegen, ob von den Verwei-

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1274 Hirte NZG 2002, 1, 9; Koke 83; Lutter/Kollmorgen/Feldhaus BB 2005, 2473, 2474; Lutter/Hommelhoff/Merkt Die Europäische Gesellschaft2005, 190; MünchKomm-SE-VO/Oechsler3 Art 5 Rdn 36; Lutter/Hommelhoff/Teichmann-SE-VO/Fleischer2 Art 5 Rdn 10; Schroeter AG 2007, 854, 855. 1275 Hirte NZG 2002, 1, 9; Koke 98; Lutter/Hommelhoff/Merkt Die Europäische Gesellschaft2005, 190; MünchKomm-SE-VO/Oechsler3 Art 5 Rdn 36; Lutter/Hommelhoff/Teichmann-SE-VO/Fleischer2 Art 5 Rdn 10; Schroeter AG 2007 Rdn 854, 855. 1276 Lutter/Kollmorgen/Feldhaus BB 2005, 2473, 2474; Manz/Mayer/Schröder-SE-VO/Mayer2 Art 5 Rdn 25; Lutter/Hommelhoff/Merkt Die Europäische Gesellschaft2005, 190; Schroeter AG 2007, 854, 855. 1277 Schroeter AG 2007, 854, 855. 1278 Casper in: FS Ulmer, 2003, S 55, 70; Spindler/Stilz-SE-VO/Casper3 Art 9 Rdn 15; MünchKomm-SEVO/Schäfer3 Art 9 Rdn 19; Manz/Mayer/Schröder-SE-VO/Schröder2 Vorbem 70; KK-SE-VO/Veil3 Art 9 Rdn 74; Schroeter AG 2007, 854, 855; aM Jannott/Frodermann/Schwintowski Kap 8 Rdn 10; Koke 19 f; Schwarz-SE-VO/Schwarz Einl Rdn 154 ff. 1279 Das Muster einer entsprechenden Satzungsklausel ist abgedruckt bei Lutter/Kollmorgen/Feldhaus BB 2005, 2473, 2475. 1280 Hirte NZG 2002, 1, 9; ders DStR 2005, 700, 703; Koke 98 f; Lutter/Kollmorgen/Feldhaus BB 2005, 2473, 2475; Manz/Mayer/Schröder-SE-VO/Mayer2 Art 5 Rdn 25; Lutter/Hommelhoff/Merkt Die Europäische Gesellschaft2005, 190; MünchKomm-SE-VO/Oechsler3 Art 5 Rdn 36; Schroeter AG 2007, 854, 855. 1281 Schroeter AG 2007, 854, 855.

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§ 68 | 3. Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und Gesellschafter

sungen auf die nationalen Rechtsvorschriften auch das ungeschriebene Recht umfasst wird, insbesondere die ausnahmsweise Entscheidungszuständigkeit der Hauptversammlung, die sich aus den „Holzmüller“-Grundsätzen1282 ergibt. Die herrschende Auffassung1283 befürwortet eine Anwendung der „Holzmüller“Doktrin auch auf die SE. Begründet wird dies zum einen damit, dass es sich bei der Verweisung in den Artt 52 UAbs 2; 9 Abs 1 lit c ii) SE-VO auf das nationale Recht um eine Generalverweisung handele. Es würde der Funktion dieser Generalverweisung zuwider laufen, wenn man das ungeschriebene Recht von der Verweisung ausschließen wollte.1284 Die Gegenauffassung1285 lehnt eine derartig weite Verweisung ab. Die Geschäftsführung sei dem jeweiligen Leitungsorgan exklusiv zugewiesen, vgl Artt 39 Abs 1; 43 Abs 1 SE-VO, wobei die Verordnung insoweit abschließenden Charakter habe.1286 Für eine entsprechende Anwendung des § 119 Abs 2 AktG oder eine Gesamtanalogie zu den Vorschriften des Aktiengesetzes bestehe kein Bedürfnis.1287 Die herrschende Auffassung überzeugt. Für sie spricht nicht zuletzt, dass es sich bei verschiedenen Rechtsordnungen der EU um case law-Systeme handelt.1288 Wollte man das Fallrecht von der Verweisung ausnehmen, käme es zu einer systematischen Ungleichbehandlung der mitliedstaatlichen Rechtsordnungen. 539 Für das Verbot einer kumulativen Entscheidungszuständigkeit mehrerer Gesellschaftsorgane kann auf die Ausführungen in Rdn 360 ff auch für die dualistische Europäische Aktiengesellschaft verwiesen werden. Demgemäß kann weder die Satzung (Art 48 Abs 1 Satz 1 SE-VO) noch das Aufsichtsorgan selbst (Art 48 Abs 1 Satz 1 SE-VO iVm § 19 SEAG) einen entsprechenden Zustimmungsvorbehalt anordnen, weil die daraus resultierende Erschwerung der Übertragbarkeit der Namensaktien als Sachfrage durch Art 5 SE-VO dem nationalen Recht und damit § 68 Abs 2 Satz 1 AktG zur Regelung zugewiesen ist.1289 540

(2) Monistisch verfasste Europäische Aktiengesellschaft. In der monistischen SE liegt die Zuständigkeit für die interne Entscheidung nach § 22 Abs 6 SEAG beim Verwaltungsrat.1290 Ob innerhalb dieses Gesellschaftsorgans die Zuständigkeit bei den geschäftsführenden Direktoren (§ 40 Abs 1 Satz 1 SEAG) oder beim Verwaltungsrat insgesamt liegt, beurteilt sich nach der Bedeutung des Übertragungsvorganges für die Gesellschaft und hängt daher vom Einzelfall ab. Es empfiehlt sich eine Zuständigkeitszuweisung in der Satzung.1291

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1282 Vgl BGHZ 83, 122; 159, 30. 1283 Casper in: FS Ulmer, 2003, S 55, 69; Habersack ZGR 2003, 724, 741 f; Schroeter AG 2007, 854, 860; KK-SE-VO/Veil3 Art 9 Rdn 72; KK-SE-VO/Kiem3 Art 52 Rdn 36; Schwarz-SEVO/Schwarz Art 52 Rdn 35; Göz ZGR 2008, 593, 615; Manz/Mayer/Schröder-SE-VO/Mayer2 Art 52 Rdn 10, 17 f. 1284 KK-SE-VO/Veil3 Art 9 Rdn 72; MünchKomm-SE-VO/Schäfer3 Art 9 Rdn 18; Spindler/Stilz-SEVO/Casper3 Art 9 Rdn 15. 1285 Brandt 129 ff; MünchKomm-SE-VO/Kubis3 Art 52 Rdn 22; Lutter/Hommelhoff/Teichmann-SE-VO/ Spindler2 Art 52 Rdn 47; Marsch-Barner in: FS Happ, 2006, S 165, 171 f. 1286 Brandt 130 f; Marsch-Barner in: FS Happ, 2006, S 165, 171; MünchKomm-SE-VO/Kubis3 Art 52 Rdn 22. 1287 Brandt 129 f; MünchKomm-SE-VO/Kubis3 Art 52 Rdn 22. 1288 Schwarz-SE-VO/Schwarz Art 52 Rdn 35 ff; ders Einl Rdn 134 mwN; Spindler/Stilz-SE-VO/Casper3 Art 9 Rdn 15. 1289 Schroeter AG 2007, 854, 858. 1290 Schroeter AG 2007, 854, 859. 1291 Schroeter AG 2007, 854, 859.

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Rechtsgemeinschaft an einer Aktie | § 69

Nach § 34 Abs 4 Satz 2 SEAG kann die Aufgabe nach § 68 Abs 2 Satz 2 AktG nicht an 541 Stelle des Verwaltungsrates einem Ausschuss überwiesen werden. Im Wege der systematischen Auslegung ergibt sich, dass damit die Entschließung über die Zustimmung in Vinkulierungsfragen angesprochen ist,1292 weil die Vertretungsbefugnis der geschäftsführenden Direktoren schon nach § 44 Abs 1 SEAG unbeschränkbar ist und folglich die Übertragung der Erklärung der Entscheidung nach außen in § 34 Abs 4 Satz 2 SEAG nicht gemeint sein kann.1293 Zulässig ist gemäß § 68 Abs 2 Satz 3 AktG iVm Art 52 Satz 2 SE-VO die statutarische 542 Zuweisung der Entscheidungszuständigkeit an die Hauptversammlung.1294 Daneben kann – wie schon zur dualistischen Europäischen Aktiengesellschaft ausgeführt (Rdn 541) – eine gesetzliche Zuständigkeit der Hauptversammlung bestehen. bb) Erklärung von Zustimmung und Verweigerung. In der dualistischen Euro- 543 päischen Aktiengesellschaft ist das Leitungsorgan für die Erklärung der Zustimmung bzw deren Verweigerung nach außen zuständig, während diese Zuständigkeit in der monistischen Europäischen Aktiengesellschaft gemäß Art 43 Abs 1 Satz 1 SE-VO iVm § 44 Abs 1 SEAG bei den geschäftsführenden Direktoren liegt. 2. Gründung einer Holding-SE durch Gesellschaften, die Namensaktien ausge- 544 geben haben. Für die in Art 2 Abs 2 SE-VO vorgesehene Gründung einer Holding-SE statuiert Art 33 Abs 1 SE-VO eine dreimonatige Frist, binnen derer die Gesellschafter der zu gründenden Gesellschaften diesen Gesellschaften mitzuteilen haben, ob sie beabsichtigen, ihre Gesellschaftsanteile bei der Gründung der SE einzubringen. Die rechtlichen Einzelheiten der Einbringung regelt die SE-VO hingegen nicht; diese bleiben dem nationalen Recht überlassen.1295 Das nationale Recht entscheidet daher sowohl über die Form1296 als auch über sons- 545 tige Wirksamkeitsvoraussetzungen der Einbringungen einschließlich der Frage, ob die Einbringung der Gesellschaftsanteile infolge ihrer Vinkulierung der Zustimmung des Vertretungsorgans oder der Hauptversammlung der betreffenden Gesellschaft bedarf.1297 Die Einbringung von Namensaktien bei der Gründung einer SE stellt rechtlich eine Anteilsübertragung dar,1298 auf die bei Geltung deutschen Rechts daher § 68 Abs 1, 2 AktG Anwendung findet.1299 https://doi.org/10.1515/9783110558067-003

§ 69 Rechtsgemeinschaft an einer Aktie 3. Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und Gesellschafter § 69 Rechtsgemeinschaft an einer Aktie Merkt

(1) Steht eine Aktie mehreren Berechtigten zu, so können sie die Rechte aus der Aktie nur durch einen gemeinschaftlichen Vertreter ausüben. (2) Für die Leistungen auf die Aktie haften sie als Gesamtschuldner.

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1292 MünchKomm-SE-VO/Reichert/Brandes3 Art 44 Rdn 45; Schroeter AG 2007, 854, 859. 1293 Schroeter AG 2007, 854, 859. 1294 MünchKomm-SE-VO/Kubis3 Art 52 Rdn 23; Schroeter AG 2007, 854, 859 f. 1295 Jannott/Frodermann/Jannott Kap 3 Rdn 167; Manz/Mayer/Schröder-SE-VO/Schröder2 Art 33 Rdn 10. 1296 Jannott/Frodermann/Jannott Kap 3 Rdn 169. 1297 Manz/Mayer/Schröder-SE-VO/Schröder2 Art 33 Rdn 10. 1298 Manz/Mayer/Schröder-SE-VO/Schröder2 Art 33 Rdn 11. 1299 Manz/Mayer/Schröder-SE-VO/Schröder2 Art 33 Rdn 29, 36.

237 https://doi.org/10.1515/9783110558067-003

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§ 69 | 3. Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und Gesellschafter

(3) 1Hat die Gesellschaft eine Willenserklärung dem Aktionär gegenüber abzugeben, so genügt, wenn die Berechtigten der Gesellschaft keinen gemeinschaftlichen Vertreter benannt haben, die Abgabe der Erklärung gegenüber einem Berechtigten. 2Bei mehreren Erben eines Aktionärs gilt dies nur für Willenserklärungen, die nach Ablauf eines Monats seit dem Anfall der Erbschaft abgegeben werden. Schrifttum Blasche Zulässigkeit und Rechtwirkungen der Eintragung eines gemeinschaftlichen Vertreters im Aktienregister, AG 2015, 342; Großfeld/Spennemann Die Teilnahmeberechtigung mehrerer gesetzlicher Vertreter von Gesellschaften in Mitgliederversammlungen von Kapitalgesellschaften und Genossenschaften, AG 1979, 128; Habersack/Mayer Globalverbriefte Aktien als Gegenstand sachenrechlicher Verfügungen? – Ein (weiteres) Plädoyer für die Ablösung der Globalurkunde durch Werterechte, WM 2000, 1678; Klump Die obligatorische Gruppenvertretung – Gesellschaftsrechtliche Fragen bei Personengesellschaften, Kapitalgesellschaften, erbrechtliche Folgeprobleme, ZEV 1999, 305; Koch Die Beteiligung einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts an einer GmbH-Gründung, ZHR 146 (1982), 118; Mentz/Fröhling Die Formen der rechtsgeschäftlichen Übertragung von Aktien, NZG 2002, 201; Schörnig Die gesellschaftsrechtliche Zulässigkeit einer Gruppenvertretung bei Personen- und Aktiengesellschaften durch eine sog Vertreterklausel, ZEV 2002, 343; Schrötter Der Schutzgemeinschaftsvertrag, NJW 1979, 2592; Schwichtenberg Gemeinschaftliche Berechtigung bei Geschäftsanteilen bzw Aktien, die zum Gesellschaftsvermögen einer OHG oder KG gehören, DB 1976, 375; Singhof Die Außenhaftung von Emissionskonsortien für Aktieneinlagen, 1998.

I.

II.

III.

Systematische Übersicht Allgemeines 1. Regelungsgegenstand und -zweck | 1 2. Geschichte der Norm | 4 3. Bedeutung der Vorschrift | 5 4. Systematik des § 69 | 6 Eine Aktie und mehrere Berechtigte 1. Inhaber- und Namensaktien | 7 2. Fallgruppen der Mitberechtigung a) Grundsatz: Dingliche Zuordnung | 8 b) Keine Anwendung auf juristische Person und Personengesellschaft | 11 c) Keine Anwendung auf (Außen-)Gesellschaft bürgerlichen Rechts | 12 d) Weitere ausgenommene Gesamthandsgemeinschaften, nichtrechtsfähiger Verein | 14 e) Personenmehrheit mit gesetzlichem Vertreter | 15 f) Dauerglobalurkunden | 16 g) Analoge Anwendung | 18 3. Eintragung im Aktienregister | 20 4. Beendigung der Mitberechtigung | 22 Rechtsausübung durch einen gemeinschaftlichen Vertreter | 23 1. Person des Vertreters

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a)

2. 3.

4.

Grundsatz: Auswahlfreiheit | 24 b) Ausnahme: Gesetzlicher Vertreter | 25 c) Vertretung durch mehrere Personen | 26 d) Keine Legitimationswirkung der Vertretereintragung | 28 Gesetzlicher Vertreter | 29 Voraussetzungen der Vertreterbestellung | 32 a) Bestellung als Obliegenheit | 33 b) Erteilung und Form der Vollmacht | 34 c) Dauer und Erlöschen der Vollmacht | 37 d) Reichweite der Vertretungsmacht | 39 e) Keine Verfügungsmacht über Aktie | 41 Tätigkeit des Vertreters: Ausübung der Mitgliedschaftsrechte | 42 a) Vertretungsbedürftige Mitgliedschaftsrechte | 43 b) Keine Ausübung unmittelbar durch die Berechtigten | 44 c) Grenzen und Reichweite der Vertretungsregelung aa) Legitimation durch Urkundenbesitz | 46

238

Rechtsgemeinschaft an einer Aktie | § 69

IV.

bb) Zulassung der mehreren Berechtigten durch die Gesellschaft | 48 d) Statutarische Änderung des Abs 1 | 51 e) Gemeinschaftlicher Vertreter und mehrere Berechtigte | 52 5. Mehrere Vertreter eines Alleinberechtigten | 54 Haftung als Gesamtschuldner (§ 69 Abs 2) | 56 1. Ausgangspunkt: Leistungen auf die Aktie | 58

Haftungsbeginn und -ende | 59 Reichweite der Haftung, beschränkte Erbenhaftung | 62 Willenserklärung der Gesellschaft gegenüber dem Aktionär (§ 69 Abs 3) | 65 1. Regelungsbereich | 67 2. Erklärung gegenüber dem gemeinschaftlichen Vertreter | 69 3. Erklärung gegenüber einem Berechtigten | 71 4. Sonderfall § 69 Abs 3 Satz 2: Erbengemeinschaft | 73 5. Statutarische Änderung | 74 2. 3.

V.

3. Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und Gesellschafter § 69 Rechtsgemeinschaft an einer Aktie Merkt

I. Allgemeines 1. Regelungsgegenstand und -zweck. Die Norm regelt die für die Verwaltung einer 1 Inhaberschaft an einer Aktie durch mehrere Berechtigte nötigen Rechte und Pflichten gegenüber der Gesellschaft. Regelungsziel ist der Schutz der Gesellschaft vor Nachteilen und Unsicherheiten, die sich aus einer solchen Rechtsgemeinschaft an einer Aktie ergeben können.1 § 69 betrifft nicht das Verhältnis der mehreren Berechtigten untereinander, sondern ausschließlich ihr Verhältnis zur Aktiengesellschaft.2 Indem § 69 die Möglichkeit einer Rechtsgemeinschaft an einer Aktie voraussetzt, stellt die Vorschrift klar, dass neben der Übertragung von treuhänderischen Befugnissen auch die Bildung einer Rechtsgemeinschaft iSd §§ 705, 741, 2032 BGB zulässig ist.3 Die Regelung bezweckt allein den Schutz der Gesellschaft vor den Nachteilen und Erschwernissen, die sich aus der Existenz mehrerer Berechtigter ergeben können.4 Die Vorschrift steht nicht im Widerspruch zu § 8 Abs 5, wonach Aktien unteilbar 2 sind, denn bei § 69 geht es um die Rechtsgemeinschaft an einer ungeteilten Mitgliedschaft.5 Die Unteilbarkeit iSd § 8 Abs 5 meint hingegen, dass eine Aktie nicht in mehrere je für sich bestehende Mitgliedsrechte aufgeteilt werden kann. Weder der Aktionär noch die Gesellschaft können daher eine solche sog Realteilung vornehmen. Entsprechende Rechtsgeschäfte wären gem § 134 BGB nichtig.6 Unzulässig und nichtig ist auch die Abtrennung von Verwaltungsrechten, etwa des Stimmrechts oder der Anfechtungsbefugnis, von der Mitgliedschaft, weil das subjektive Recht des Mitglieds notwendig einheitlich und so der Fremdbestimmung entzogen ist.7 Dies ergibt sich bereits aus dem allgemeinen Rechtsgedanken des § 717 Satz 1 BGB in seiner aktienrechtlichen Ausprägung.8 Allerdings war die genaue Abgrenzung vor der Einführung der Regelung durch § 63 AktG 1937 umstritten.9

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1 Heidel/Lohr4 § 69 Rdn 1. 2 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 69 Rdn 2; MünchKomm/Bayer4 § 69 Rdn 2. 3 Hüffer/Koch/Koch12 § 8 Rdn 26. 4 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 69 Rdn 2; Hüffer/Koch/Koch12 § 69 Rdn 1; MünchKomm/Bayer4 § 69 Rdn 2. 5 MünchKomm/Bayer4 § 69 Rdn 1. 6 Hüffer/Koch/Koch12 § 8 Rdn 26. 7 Allgemein Ansicht vgl nur RGZ 132, 149, 159; BGH NJW 1987, 780; Hüffer/Koch/Koch12 § 8 Rdn 26. 8 Überblick bei Reichert/Harbarth AG 2001, 447, 448. 9 Zum Streitstand: Düringer/Hachenburg/Flechtheim Ergänzungsband zur Erläuterung des Handelsgesetzbuches, § 225 Anm 1.

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§ 69 | 3. Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und Gesellschafter

3

Den praktischen Hauptanwendungsfall der Norm stellen Namensaktien dar.10 Die Norm gilt allerdings sowohl für Inhaber- und Namensaktien als auch für unverkörperte Mitgliedschaftsrechte.11 Die Art der Verbriefung ist für die Anwendung des § 69 unerheblich. Mit Rücksicht auf ihren Schutzzweck ist die Norm zwingend iSv § 23 Abs 5 und damit nicht durch Satzungsbestimmungen abdingbar.12 Eine inhaltlich entsprechende Regelung für das Recht der GmbH findet sich in § 18 GmbHG.13

4

2. Geschichte der Norm. Der heutige § 69 stimmt fast vollständig mit dem früheren § 63 AktG 1937 überein. Gegenüber dem früheren Recht wurde lediglich Absatz 3 Satz 1 genauer gefasst, indem auf die Benennung des gemeinschaftlichen Vertreters gegenüber der Gesellschaft und nicht mehr (so das alte Recht) auf seine bloße Bestellung abgestellt wird.14 Seit der Einführung des AktG 1965 wurde die Vorschrift nicht geändert.

5

3. Bedeutung der Vorschrift. Die praktische Bedeutung der Vorschrift ist gering, weil eine solche Rechtsgemeinschaft kaum vorkommt. Dieser Befund spiegelt sich darin wider, dass sich jedenfalls bislang nur eine sehr geringe Anzahl von Gerichtsentscheidungen mit dieser Norm auseinandergesetzt hat.15 Seit der Anerkennung der Außenrechtsfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts hat sich auch die Anwendung auf den sog Schutzgemeinschaftsvertrag erledigt.16

6

4. Systematik des § 69. Die drei Absätze des § 69 regeln jeweils unterschiedliche Interessenlagen. Absatz 1 schafft im Interesse der Gesellschaft Klarheit darüber, wie die Rechte aus der Aktie ausgeübt werden können. Indem Absatz 2 eine gesamtschuldnerische Haftung der mehreren Berechtigten anordnet, wird die Sicherheit für die Erfüllung der mit der Aktie verbundenen Pflichten erhöht. Schließlich dient Absatz 3 dazu, der Gesellschaft den Umgang mit einer Rechtsgemeinschaft an einer Aktie dadurch zu erleichtern, dass die Berechtigten der Gesellschaft einen Vertreter benennen und dass falls dies nicht geschieht die Abgabe einer Erklärung gegenüber einem der Berechtigten genügt. Da § 69 regelmäßig nur auf Namensaktien Anwendung findet, gehört die Norm systematisch in den Regelungsbereich der §§ 67, 68.17 II. Eine Aktie und mehrere Berechtigte

7

1. Inhaber- und Namensaktien. Wie bereits ausgeführt, findet die Vorschrift grundsätzlich auf alle Arten von Aktien Anwendung. Es ist unerheblich, ob es sich in-

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10 Hüffer/Koch/Koch12 § 69 Rdn 1. 11 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 69 Rdn 4; KK/Lutter/Drygala3 § 69 Rdn 4; Hüffer/Koch/Koch12 § 69 Rdn 1. 12 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 69 Rdn 2; Hüffer/Koch/Koch12 § 69 Rdn 1; MünchKomm/Bayer4 § 69 Rdn 3; KK/Lutter/Drygala3 § 69 Rdn 31, 42. 13 Hüffer/Koch/Koch12 § 69 Rdn 1; MünchKomm/Bayer4 § 69 Rdn 2. 14 Kropff AktG, 1965, 88 f. 15 Vgl nur RGZ 137, 305; BGHZ 78, 311 = NJW 1981, 682; BGHZ 108, 21 = NJW 1989, 2694; BayObLG AG 1968, 330; KG JW 1930, 793; KG JW 1930, 1009; KG AG 1972, 49. In jüngster Zeit hat sich das OLG Rostock AG 2013, 768, 769 zu der Frage geäußert, wie das Bagatellquorum im Freigabeverfahren nach § 246a Abs 2 Nr 2 auf eine Rechtsgemeinschaft iSd § 69 anzuwenden ist. Danach soll die gemeinschaftliche Erfüllung des Quorums ausreichen. 16 Vgl dazu Schrötter NJW 1979, 2595; ders Die Grenzen der Abschließbarkeit personenbezogener Aktiengesellschaften gegenüber unerwünschten Beteiligungen nach deutschem, schweizerischen und französischem Recht, 1976, S 125. 17 MünchKomm/Bayer4 § 69 Rdn 4.

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soweit um Inhaber- oder Namensaktien, um verkörperte oder unverkörperte Aktien handelt.18 Hauptanwendungsfall sind jedoch Namensaktien, für die mehrere Berechtigte im Aktienregister eingetragen sind. Dies folgt mittelbar schon aus der systematischen Stellung der Vorschrift im Anschluss an die §§ 67, 68. Die praktische Bedeutung für Inhaberaktien ist auch im Hinblick auf den Inhalt der Vorschrift gering. Die Anwendung des § 69 Abs 1 auf Inhaberaktien scheitert schon daran, dass sich bei Inhaberpapieren die Legitimation allein nach dem Besitz der Aktien richtet.19 Ferner wird die in § 69 Abs 2 angeordnete Gesamtschuldnerschaft wegen § 10 Abs 2 oder § 55 Abs 1 Satz 1 regelmäßig nicht eintreten.20 Und schließlich ist auch für die Mehrzahl der unter Absatz 3 fallenden Willenserklärungen das Vorliegen einer Namensaktie nötig.21 2. Fallgruppen der Mitberechtigung a) Grundsatz: Dingliche Zuordnung. Die Vorschrift setzt voraus, dass die Aktie 8 mehreren Berechtigten zusteht. Damit ist allein die dingliche Zuordnung der Mitgliedschaft zu mehreren Personen gemeint.22 Die Norm gilt sowohl für Bruchteilsgemeinschaften als auch für Gesamthandsgemeinschaften.23 Die kausale Grundlage für die dingliche Zuordnung ist unerheblich.24 Sie kann rechtsgeschäftlich, etwa durch Miteigentum als Folge eines gemeinschaftlichen Erwerbs, oder gesetzlich begründet sein.25 Hauptfall der gesetzlichen Zuordnung ist die durch Erbeinsetzung entstandene Erbengemeinschaft.26 Eine Mitberechtigung liegt aber etwa auch dann vor, wenn in Gütergemeinschaft lebende Eheleute gemeinsam Aktien halten.27 Nicht ausreichend ist hingegen eine Mitberechtigung auf schuldrechtlicher Grund- 9 lage, etwa eine stille Beteiligung iSd § 230 HGB oder eine Unterbeteiligung.28 Erforderlich ist außerdem eine Zuordnung auf gleicher Ebene, dh der Aktionär und der Inhaber eines beschränkt dinglichen Rechts an dem Papier, etwa eines Pfandrechts oder im Falle des Nießbrauchs, bilden keine Rechtsgemeinschaft. Allein berechtigt und verpflichtet bleibt in diesen Fällen der Aktionär.29 Es spielt für § 69 keine Rolle, ob die Mitberechtigung originär mit der Aktie oder erst 10 später entstanden ist.30 Zu beachten ist, dass die Regelung auf die einzelne Aktie abstellt. Wenn mehreren Berechtigten also mehrere Aktien gemeinsam zustehen, kann für

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18 Allgemeine Meinung vgl Hüffer/Koch/Koch12 § 69 Rdn 1; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 69 Rdn 4; KK/Lutter/Drygala3 § 69 Rdn 3; MünchKomm/Bayer4 § 69 Rdn 4; Heidel/Lohr4 § 69 Rdn 2. 19 MünchKomm/Bayer4 § 69 Rdn 4. 20 MünchKomm/Bayer4 § 69 Rdn 4. 21 Im Einzelnen zur Regelung des § 69 Abs 3 Rdn 65 ff. 22 Allgemeine Meinung vgl Heidel/Lohr4 § 69 Rdn 3; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 69 Rdn 5 f; Hüffer/Koch/Koch12 § 69 Rdn 2; KK/Lutter/Drygala3 § 69 Rdn 5; MünchKomm/Bayer4 § 69 Rdn 5. 23 Unstreitig: Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 69 Rdn 6; Hüffer/Koch/Koch12 § 69 Rdn 2, 3; KK/Lutter/Drygala3 § 69 Rdn 5; MünchKomm/Bayer4 § 69 Rdn 5. 24 MünchKomm/Bayer4 § 69 Rdn 5. 25 Untstreitig: Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 69 Rdn 6; KK/Lutter/Drygala3 § 69 Rdn 4; MünchKomm/Bayer4 § 69 Rdn 5. 26 Näher dazu BayObLG AG 1968, 330, 331. 27 Vgl OLG Rostock AG 2013, 768, 769. 28 Allgemeine Meinung: vgl Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 69 Rdn 5; KK/Lutter/Drygala3 § 69 Rdn 5; MünchKomm/Bayer4 § 69 Rdn 5. 29 Allgemeine Meinung: Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 69 Rdn 6; KK/Lutter/Drygala3 § 69 Rdn 5; MünchKomm/Bayer4 § 69 Rdn 5; zur Unterbeteiligung bei § 18 GmbHG vgl OLG Frankfurt/Main GmbHR 1987, 57, 58. 30 Wiederum unstreitig: Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 69 Rdn 6; KK/Lutter/Drygala3 § 69 Rdn 5; MünchKomm/Bayer4 § 69 Rdn 5.

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§ 69 | 3. Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und Gesellschafter

jede Aktie theoretisch ein anderer gemeinschaftlicher Vertreter bestellt werden.31 Auf diese Weise kann man faktisch eine Aufteilung der Mitgliedschaftsrechte, insbesondere des Stimmrechts, schon vor Auflösung der Rechtsgemeinschaft auf die einzelnen Mitberechtigten erreichen. Dabei sind allerdings die Bindungen im Innenverhältnis zu beachten. 11

b) Keine Anwendung auf juristische Person und Personenhandelsgesellschaft. Nach dem klaren Wortlaut setzt § 69 zwei oder mehr Berechtigte voraus. Die Norm findet also keine Anwendung, wenn die Aktie nur einem Rechtsträger zusteht. Dies gilt nach allgemeiner Ansicht für natürliche und juristische Personen.32 Bei Gesellschaften mit dem Status einer juristischen Person (AG, GmbH) schließt die mit einer eigenen Rechtspersönlichkeit versehene gesellschaftsrechtliche Hülle einen Durchgriff auf die einzelnen Anteilseigner aus. Nach inzwischen ganz hM erstreckt sich § 69 auch nicht auf Personenhandelsgesellschaften (OHG, KG).33 Ihre Rechtsträgereigenschaft ist durch die §§ 124, 161 Abs 2 HGB zwischenzeitlich allgemein anerkannt. Ferner besteht für sie auch eine Registerpublizität.

c) Keine Anwendung auf (Außen-)Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Umstritten ist hingegen die Anwendbarkeit des § 69 auf die Gesellschaft bürgerlichen Rechts.34 Nach richtiger Ansicht ist § 69 auf die (Außen-)Gesellschaft bürgerlichen Rechts weder direkt noch analog anzuwenden, weil die Gesellschaft als teilrechtsfähige Einheit selbst Zurechnungsobjekt ist.35 Lediglich im Fall der reinen Innengesellschaft bleibt es bei der Regelung des § 69. Das Problem besteht indessen nur im Hinblick auf § 69 Abs 1 und 3. Für die Haftungsvorschrift des § 69 Abs 2 ist die dogmatische Einordnung letztlich unerheblich. Selbstverständlich haftet der Aktiengesellschaft neben dem Gesamthandsvermögen der Gesellschaft bürgerlichen Rechts auch das Privatvermögen ihrer Gesellschafter.36 Da die neuere Rechtsprechung des BGH die unbeschränkte Rechts- und Parteifähigkeit der (Außen-)Gesellschaft bürgerlichen Rechts bejaht,37 kommt insoweit lediglich eine analoge Anwendung der Vorschrift in Betracht. Diese ist nämlich, soweit sie sich nicht in einer reinen Innengesellschaft erschöpft, nicht nur unbegrenzt gründungsfähig, sondern auch Rechtsträger der Aktien in Rahmen des § 69.38 Formal fehlt es damit an dem Merkmal der mehreren Berechtigten. Die Tatsache, dass auch die unternehmenstragende Gesellschaft bürgerlichen 13 Rechts gerade nicht als GbR, sondern nur als OHG in das Handelsregister eingetragen werden kann, ist für die Frage der analogen Anwendbarkeit des § 69 nicht erheblich.39 Es fehlt insoweit bereits an der regelungsbedürftigen Lücke. Die Aktiengesellschaft ist bei

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31 KK/Lutter/Drygala3 § 69 Rdn 6; MünchKomm/Bayer4 § 69 Rdn 6. 32 Hüffer/Koch/Koch12 § 69 Rdn 4; KK/Lutter/Drygala3 § 69 Rdn 8; MünchKomm/Bayer4 § 69 Rdn 7. 33 Vgl Heidel/Lohr4 § 69 Rdn 4; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 69 Rdn 7; Hüffer/Koch/Koch12 § 69 Rdn 4; KK/Lutter/Drygala3 § 69 Rdn 8; MünchKomm/Bayer4 § 69 Rdn 7; HdbAG/Nirk3 § 69 Rdn 494; ebenso zum früheren Recht Schlegelberger/Quassowski § 63 AktG 1937 Anm 2; aA noch Schwichtenberg DB 1976, 375 f; Ritter § 63 AktG 1937 Anm 1b; wie hier auch die allgemeine Ansicht zu § 18 GmbHG. 34 Für eine Anwendung: BGHZ 78, 316; zum Meinungsstand MünchKomm/Bayer4 § 69 Rdn 8. 35 Hölters/Laubert2 § 69 Rdn 2; Hüffer/Koch/Koch12 § 69 Rdn 3; MünchKomm/Bayer4 § 69 Rdn 8; Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 69 Rdn 5. 36 BGHZ 142, 315 = NJW 1999, 3483; MünchKomm/Bayer4 § 69 Rdn 8. 37 BGH NJW 2001, 1056; vorher schon zur Teilrechtsfähigkeit BGHZ 138, 82 = NJW 1998, 1220; allgemein zu dieser Problematik: Grunewald Gesellschaftsrecht4 95 ff; K Schmidt GesR4, 2002, § 60 II 1. 38 MünchKomm/Bayer4 § 69 Rdn 8. 39 Jetzt auch MünchKomm/Bayer4 § 69 Rdn 8.

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Namensaktien nämlich nicht auf den Schutz durch die Handelsregisterpublizität angewiesen. Vielmehr speichert sie alle erforderlichen Daten in ihrem eigenen Aktienregister. Bei einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts steht es dabei der Aktiengesellschaft grundsätzlich frei, ob sie neben der GbR selbst zusätzlich die Namen aller Gesellschafter einträgt. Es ist zwar richtig, dass bei einer aus Gründen der Rechtssicherheit erfolgten Eintragung aller Gesellschafter in das Aktienregister offen bleibt, ob für die Gesamtvertretung aller Gesellschafter Einzelvertretung oder eine beschränkte Gesamtvertretung gilt.40 Das betrifft aber nur das Innenverhältnis der GbR, das für die Aktiengesellschaft grundsätzlich irrelevant ist. Vielmehr wird sie im Außenverhältnis mit einem Vertreter der GbR konfrontiert werden, dessen Verhalten sich die GbR zumindest nach Rechtsscheinsgesichtspunkten wird zurechnen lassen müssen. 41 Ein besonderer Nachteil im Vergleich zur Situation bei Personenhandelsgesellschaften droht der Gesellschaft nicht. Für den Fall der Inhaberaktien besteht schon bei tatsächlichem Vorliegen einer Mehrheit von Berechtigten aufgrund der Legitimationswirkung allein durch den Besitz der Aktienurkunde kein Bedürfnis für eine Anwendung des § 69 Abs 1, so dass erst recht keine Analogie geboten ist. Auch eine Zustellung an die GbR ist der Gesellschaft stets möglich, so dass für die in § 69 Abs 3 geregelte Zugangserleichterung kein Raum ist. d) Weitere ausgenommene Gesamthandsgemeinschaften, nicht-rechtsfähiger 14 Verein. Bei anderen Gesamthandsgemeinschaften ist eine Anwendung des § 69 nicht möglich, wenn sie als teilrechtsfähige Wirkungseinheiten selbst Zuordnungssubjekt sind.42 Dies betrifft etwa Vorformen der Kapitalgesellschaften und andere Verbände mit gesamthänderischer Vermögenszuordnung. Im Übrigen sind Gesamthandsgemeinschaften allerdings als Mehrheit von Berechtigten zu behandeln.43 Praktisch verbleiben als Anwendungsfälle für § 69 lediglich die Erben- und die Gütergemeinschaft.44 Die neuere Rechtsprechung des BGH zur Außenrechtsfähigkeit der GbR hat nicht zur Folge, dass eine eigene Rechtsfähigkeit der Gütergemeinschaft und der Erbengemeinschaft anzunehmen ist.45 Auf den nicht-rechtsfähigen Verein ist § 69 ebenfalls nicht anzuwenden. Das gilt schon im Hinblick auf die körperschaftliche Struktur des Rechtsträgers, die die Annahme einer Mehrheit von Berechtigten ausschließt.46 Auch im Hinblick auf eine fehlende Handelsegisterpublizität lässt sich eine analoge Anwendung nicht rechtfertigen.47 Die Gesellschaft ist nicht schutzbedürftig. Eine Regelungslücke liegt nicht vor.48 e) Personenmehrheit mit gesetzlichem Vertreter. Bestimmte Personenmehrhei- 15 ten sind schon kraft Gesetzes dazu verpflichtet, einen Vertreter zu bestellen. Das Erfor-

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40 So MünchKomm/Bayer4 § 69 Rdn 8. 41 MünchKomm/Bayer4 § 69 Rdn 8. 42 So schon Hüffer/Koch/Koch12 § 69 Rdn 3; Hachenburg-GmbHG/Hüffer8 § 48 Rdn 17. 43 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 69 Rdn 7; KK/Lutter/Drygala3 § 69 Rdn 9 mit Ausnahme für den nicht eingetragenen Verein. 44 Hüffer/Koch/Koch12 § 69 Rdn 3. 45 Heidel/Lohr4 § 69 Rdn 4 unter Hinweis auf Eberl-Borges ZEV 2002, 125 ff, die die Rechtsfähigkeit der Erbengemeinschaft bejaht. 46 Ganz hM: Hüffer/Koch/Koch12 § 69 Rdn 3; MünchKomm/Bayer4 § 69 Rdn 9; ebenso zu § 18 GmbHG: Großkomm-GmbHG/Löbbe2 § 18 Rdn 14; Lutter/Hommelhoff-GmbHG/Bayer19 § 18 Rdn 3; Roth/AltmeppenGmbHG/Altmeppen8 § 18 Rdn 5; Scholz-GmbHG/Seibt11 § 18 Rdn 7; aA KK/Lutter/Drygala3 § 69 Rdn 9; Spindler/Stilz/Cahn3 § 69 Rdn 8. 47 Auch MünchKomm/Bayer4 § 69 Rdn 9. 48 S o Rdn 13.

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dernis der Vertreterbestellung besteht mit dieser Maßgabe zunächst bei Bruchteilsgemeinschaften iSv §§ 741 ff BGB.49 Testamentsvollstrecker und vergleichbare Amtswalter sind kraft ihres gesetzlich ausgestalteten Amtes gemeinschaftliche Vertreter iSd § 69 Abs 1. Für die Bestellung eines weiteren Vertreters ist dann kein Raum.50 Das gleiche gilt, wenn aufgrund eines Rechtsgeschäfts ein Ehegatte zum Verwalter des Gesamtguts im Rahmen der ehelichen Gütergemeinschaft nach § 1421 Satz 1 BGB berufen wird.51 Im Übrigen kommt die Vorschrift des § 69 zur Anwendung.52 f) Dauerglobalurkunden. Von dem Erfordernis einer Vertreterbestellung ist die Girosammelverwahrung gem §§ 5 ff DepotG auszunehmen.53 Dies entspricht der gängigen Praxis. Dagegen sind keine durchgreifenden Bedenken zu erheben.54 Zwar besteht bei an den nach § 6 Abs 1 DepotG im Sammelbestand des Verwahrers hinterlegten Dauerglobalurkunde Miteigentum aller Hinterleger und damit eine Bruchteilsgemeinschaft iSd §§ 741 ff BGB. Allerdings verbrieft die Dauerglobalurkunde nicht eine Aktie iSd § 69, sondern die Gesamtheit der einzelnen Mitgliedschaften. Die bloße Tatsache, dass die Verbriefung gem § 10 Abs 5 ausgeschlossen wurde, berührt deren Inhalt nicht. Da § 69 lediglich den Fall erfasst, bei dem an einem individualisierten, nicht weiter teilbarem Mitgliedschaftsanteil eine Mehrheit von Berechtigten existiert, meint das Wort „Aktie“ mit Rücksicht auf die neueren Tendenzen zur Girosammelverwahrung in einer Dauerglobalurkunde lediglich die individuelle Mitgliedschaft. Trotz der rechtlichen Konstruktion der Bruchteilsgemeinschaft ist jeder Aktionär wirtschaftlich hinsichtlich seines nominellen Miteigentumsanteils als Alleininhaber zu qualifizieren.55 Der Tatbestand des § 69 liegt somit nicht vor. Wollte man dennoch am Gesetzeswortlaut festhalten und die Dauerglobalurkunde 17 als Aktie iSd § 69 qualifizieren, so müsste man zumindest annehmen, dass der Verwahrer jeden Hinterleger hinsichtlich der ihm jeweils zustehenden Aktien konkludent zum gemeinsamen Vertreter aller Hinterleger bestellt hat.56

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g) Analoge Anwendung. Bestimmte Aktionäre, insbesondere Personen- und Kapitalgesellschaften, können nicht selbst, sondern nur durch Vertreter handeln. Dabei sind diese Gesellschaften frei, einen oder mehrere Vertreter als Einzelvertreter oder beschränkte Gesamtvertreter zu bestellen. Sind mehrere Vertreter bestellt, ergibt sich auch hier das Problem der Zuständigkeit gegenüber der Gesellschaft. Dies gilt insbesondere für die Teilnahme an der Hauptversammlung und die Ausübung des Stimmrechts. Die Lage ähnelt damit der Situation, dass mehrere Berechtigte Inhaber einer Aktie sind. Die

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49 Hüffer/Koch/Koch12 § 69 Rdn 2. 50 Allgemeine Ansicht: Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 69 Rdn 8; Hüffer/Koch/Koch12 § 69 Rdn 3; KK/Lutter/Drygala3 § 69 Rdn 8; MünchKomm/Bayer4 § 69 Rdn 10; aA aber Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz § 69 Rdn 5. 51 Heute wohl unstrittig. Frühere aA bezüglich der ehelichen Gütergemeinschaft: Schlegelberger/Quassowski § 63 AktG 1937 Anm 2. 52 Heute allgemeine Meinung: Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 69 Rdn 8; KK/Lutter/Drygala3 § 69 Rdn 10; MünchKomm/Bayer4 § 69 Rdn 10. 53 Heidel/Lohr4 § 69 Rdn 5; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 69 Rdn 9 f; Hüffer/Koch/Koch12 § 69 Rdn 2; KK/Lutter/Drygala3 § 69 Rdn 16; Heinsius/Horn/Than § 6 DepotG Rdn 53; Habersack/Mayer WM 2000, 1678, 1679; Mentz/Fröhling NZG 2002, 201, 204 (Fn 40); zum früheren Recht schon Schlegelberger/Quassowski § 63 AktG 1937 Anm 2. 54 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 69 Rdn 9 f; Hüffer/Koch/Koch12 § 69 Rdn 2; KK/Lutter/Drygala3 § 69 Rdn 16; MünchKomm/Bayer4 § 69 Rdn 11; speziell zum DepotG: Heinsius/Horn/Than § 6 DepotG Rdn 53. 55 MünchKomm/Bayer4 § 69 Rdn 11. 56 KK/Lutter/Drygala3 § 69 Rdn 11.

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hM sieht hier eine planwidrige Lücke im Aktiengesetz und wendet die Schutzregelung des § 69 Abs 1 analog an.57 Soweit beschränkte Gesamtvertretung besteht, erscheint dies sachgerecht. Denn es wird sichergestellt, dass die Gesellschaft jederzeit Kenntnis davon hat, wer die Rechte aus der Aktie ausübt. Anders verhält es sich bei einer unbeschränkten Gesamtvertretung. Hier ist eine 19 analoge Anwendung von § 69 Abs 1 nicht angezeigt.58 Zwar ist die Konstellation der Gesamtvertretung der gesetzlich geregelten Mitberechtigung durchaus vergleichbar, weil in beiden Fällen die Mitgliedschaftsrechte nur bei Einigkeit ausgeübt werden können. Dennoch wäre eine analoge Anwendung nicht interessengerecht: Der Aktionär setzt in diesem Fall bewusst auf das Mittel der Gesamtvertretung, um sich vor einem nachteiligen Vertreterhandeln zu schützen. Dieses Interesse ist schützenswert und darf nicht durch eine analoge Anwendung von § 69 Abs 1 beeinträchtigt werden.59 Zu beachten ist dabei, dass es auch den mehreren Berechtigten freisteht, als gemeinschaftliche Vertreter iSd § 69 Abs 1 mehrere Personen in Gesamtvertretung zu bestellen.60 3. Eintragung im Aktienregister. Eine Mitberechtigung iSd § 69 liegt bei Namens- 20 aktien gegenüber der Gesellschaft immer nur dann vor, wenn die mehreren Berechtigten im Aktienregister als Aktionäre eingetragen sind.61 Die tatsächliche materielle Rechtslage ist im Verhältnis zur Gesellschaft unerheblich. Zwischenzeitliche Veränderungen sind vor der Umschreibung des Aktienregisters nicht zu berücksichtigen.62 Eine Ausnahme ist im Falle der Erbfolge durch mehrere Erben zu machen. Durch 21 den Erbfall rücken die Erben im Wege der Universalsukzession gem § 1922 BGB in die Aktionärsstellung ein. Die Eintragung als Aktionär iSv § 67 Abs 2 Satz 1 geht als vermögenswerte Rechtsposition mit dem Erbgang auf den oder die Erben über. Erst mit der Eintragung entsteht eine eigenständige und von der Erbschaft losgelöste Verpflichtung der eingetragenen Erben. Vorher gelten sie gegenüber der Gesellschaft als Mitinhaber der Aktie und unterliegen der Bestimmung des § 69.63 4. Beendigung der Mitberechtigung. § 69 setzt die Mitberechtigung mehrerer an 22 einer Aktie voraus. Wird die Inhaberaktie auf einen Mitinhaber zu alleinigem Recht übertragen oder an einen Dritten veräußert, wird § 69 unanwendbar. Bei Namensaktien kommt es dabei nicht auf den Zeitpunkt der Veräußerung, sondern den der Umtragung im Aktienregister an.64 Zur Nachwirkung der gesamtschuldnerischen Haftung über die Beendigung hinaus vgl unten Rdn 60. III. Rechtsausübung durch einen gemeinschaftlichen Vertreter Die mehreren Berechtigten können gem § 69 Abs 1 ihre Rechte aus der Aktie nur 23 durch einen gemeinschaftlichen Vertreter ausüben.

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57 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 69 Rdn 33; KK/Lutter/Drygala3 § 69 Rdn 9; MünchKomm/Bayer4 § 69 Rdn 12; ausführlich Großfeld/Spennemann AG 1979, 128 ff mwN. 58 KK/Lutter/Drygala3 § 69 Rdn 11 mwN aus dem älteren Schrifttum; MünchKomm/Bayer4 § 69 Rdn 13. 59 KK/Lutter/Drygala3 § 69 Rdn 11; MünchKomm/Bayer4 § 69 Rdn 13. 60 MünchKomm/Bayer4 § 69 Rdn 13, 17. 61 Hüffer/Koch/Koch12 § 69 Rdn 2; KK/Lutter/Drygala3 § 69 Rdn 7; MünchKomm/Bayer4 § 69 Rdn 14. 62 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 69 Rdn 11, 13; Hüffer/Koch/Koch12 § 69 Rdn 2; KK/Lutter/Drygala3 § 69 Rdn 7, ; MünchKomm/Bayer4 § 69 Rdn 14. 63 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 69 Rdn 12; aA MünchKomm/Bayer4 § 69 Rdn 14. 64 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 69 Rdn 13.

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§ 69 | 3. Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und Gesellschafter

1. Person des Vertreters 24

a) Grundsatz: Auswahlfreiheit. In der Auswahl ihres Vertreters sind die Aktionäre grundsätzlich frei. Es besteht insoweit keine Rechtspflicht gegenüber der Gesellschaft. Da die Rechte ohne den gemeinschaftlichen Vertreter jedoch nicht ausübbar sind, besteht ein faktischer Druck zur Bestellung eines Vertreters. Gemeinschaftlicher Vertreter iSv § 69 Abs 1 kann jede natürliche oder juristische Person sein. In Betracht kommt ohne weiteres auch die Bestellung eines Vertreters aus dem Kreise der mehreren Berechtigten. Auch Mitglieder des Vorstands oder des Aufsichtsrates der Gesellschaft können zum gemeinschaftlichen Vertreter bestellt werden. In diesem Fall ist allerdings der Stimmrechtsausschluss nach § 136 Abs 1 zu beachten.65 Eine Beschlussfassung des gemeinschaftlichen Vertreters über seine Entlastung als Vorstandsmitglied ist nicht möglich.

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b) Ausnahme: Gesetzlicher Vertreter. Die mehreren Berechtigten können dann keinen gemeinschaftlichen Vertreter bestimmen, wenn bereits ein gesetzlicher Vertreter, etwa der Testamentsvollstrecker einer Erbengemeinschaft, bestellt wurde.66 Dann übt der gesetzliche Vertreter die Funktion des gemeinschaftlichen Vertreters allein aus.67

c) Vertretung durch mehrere Personen. Eine Vertretung durch mehrere Personen ist zulässig.68 Dies erfordert der Schutz des Aktionärs vor nachteiligen Handlungen des Vertreters.69 Insbesondere können auch alle Mitglieder der Rechtsgemeinschaft zu Gesamtvertretern bestellt werden.70 Dabei muss aber immer eine Ermächtigung zur Gesamtvertretung ausgesprochen werden.71 Nur so kann dem Interesse der Gesellschaft an einer einheitlichen Willensbildung Genüge getan werden. Unzulässig ist hingegen die mehrfache Einzelvertretung, weil sie dem Ziel der 27 einheitlichen Ausübung der Aktionärsrechte zuwiderlaufen würde.72 Hiervon zu unterscheiden ist der Fall, dass lediglich ein berechtigter Aktionär mehrere Einzelvertreter bestellt hat. Auf diese Konstellation findet § 69 Abs 1 analoge Anwendung.73

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d) Keine Legitimationswirkung der Vertretereintragung. Die Eintragung der gemeinschaftlichen Berechtigung in das Aktienregister ist möglich.74 Als sonstige Tatsache unterliegt sie aber nicht der Legitimationswirkung des § 67 Abs 2 Satz 1.75 Vielmehr

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65 Unstreitig, vgl Heidel/Lohr4 § 69 Rdn 8; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 69 Rdn 21; KK/Lutter/Drygala3 § 69 Rdn 21; MünchKomm/Bayer4 § 69 Rdn 15. 66 Heidel/Lohr4 § 69 Rdn 6; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 69 Rdn 24, 26; Hüffer/Koch/Koch12 § 69 Rdn 4; KK/Lutter/Drygala3 § 69 Rdn 17; MünchKomm/Bayer4 § 69 Rdn 16. 67 S o Rdn 15. 68 Heidel/Lohr4 § 69 Rdn 8; Baumbach/Hueck13 § 69 Rdn 3; v Godin/Wilhelmi4 § 69 Rdn 3; KK/Lutter/Drygala3 § 69 Rdn 18. 69 Wiederum unstreitig: Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 69 Rdn 22; Hüffer/Koch/Koch12 § 69 Rdn 4; KK/Lutter/Drygala3 § 69 Rdn 23; MünchKomm/Bayer4 § 69 Rdn 17. 70 MünchKomm/Bayer4 § 69 Rdn 17. 71 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 69 Rdn 22; aA v Godin/Wilhelmi4 § 69 Rdn 3, die eine Vertretung durch Vertreter mit unabhängig voneinander bestehender Einzelvertretungsmacht für zulässig halten. 72 Anders – soweit ersichtlich – nur v Godin/Wilhelmi4 § 69 Rdn 3. 73 S o Rdn 18. 74 In diesem Sinne auch Baumbach/Hueck-GmbHG/Hueck/Fastrich21 § 18 Rdn 3; KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 12; MünchKomm/Bayer4 § 69 Rdn 18, § 67 Rdn 34; v Godin/Wilhelmi4 § 69 Rdn 3; aA Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 69 Rdn 23. 75 Sehr strittig. Gegen die Legitimationswirkung auch: Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 69 Rdn 23, § 67 Rdn 12; Hüffer/Koch/Koch12 § 67 Rdn 5; KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rdn 31; für eine analoge Anwendung von

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Rechtsgemeinschaft an einer Aktie | § 69

ist sie im Hinblick auf § 67 Abs 2 Satz 1 als nicht geschrieben zu behandeln. Die Situation ist nicht mit dem Ausnahmefall eines beschränkt dinglichen Rechts, etwa eines Pfandrechts oder eines Nießbrauchs, zu vergleichen, für die eine Legitimationswirkung analog § 67 Abs 2 Satz 1 besteht. Es besteht wegen der allgemeinen Grundsätze über die Duldungs- und Rechtscheinsvollmacht (§§ 170, 173 analog BGB) aber auch gar kein Bedürfnis, dem gemeinschaftlichen Vertreter die unwiderlegliche Vermutung der Vertreterberechtigung für den Ausnahmefall zuzuerkennen, dass die mit der Angabe konkludent bekannt gemachte Vollmacht im Innenverhältnis nicht oder nicht mehr besteht.76 Ferner ist zu bedenken, dass der Zweck des Aktienregisters darin besteht, die Rechtsinhaber an der Aktie gegenüber der Gesellschaft verbindlich sichtbar zu machen. Hinsichtlich der übrigen Rechtsverhältnisse besteht lediglich ein Informationsinteresse der Gesellschaft, dem jedoch kein Schutzbedürfnis gegenübersteht. Es wäre zudem unpraktisch, jede Veränderung allein durch Löschung und Neueintragung analog § 67 Abs 3 durch Mitteilung und Nachweis gegenüber der Gesellschaft vorzunehmen.77 Vielmehr sollten solche Änderungen durch formlose Benachrichtigung erfolgen. 2. Gesetzlicher Vertreter. Eine im Eigentum mehrerer Berechtigter stehende Aktie 29 kann Teil eines Sondervermögens sein, für das kraft Gesetzes oder allgemein wirkenden Rechtsgeschäfts bereits ein Vertreter vorhanden ist. Dieser erfüllt zugleich die Voraussetzungen des § 69 Abs 1.78 Das gilt für die Erbengemeinschaft etwa in Fällen der Testamentsvollstreckung, der Nachlassverwaltung und der Nachlassinsolvenz.79 Allerdings können auch mehrere Testamentsvollstrecker vorhanden sein. Die Bestellung eines gemeinschaftlichen Vertreters ist in diesen Fällen dann erforderlich, wenn jeder von ihnen aufgrund besonderer Anordnung des Erblassers iSv § 2224 Abs 1 Satz 3 BGB auch allein handeln kann.80 Bei der (Außen-)Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist die Bestellung eines ge- 30 meinschaftlichen Vertreters schon deshalb nicht nötig, weil aufgrund ihrer Teilrechtsfähigkeit kein Fall des § 69 Abs 1 vorliegt. Aber auch bei einer reinen Innengesellschaft braucht wegen der Vertretungsregelung des § 714 BGB kein besonderer gemeinschaftlicher Vertreter bestellt zu werden.81 § 69 Abs 1 kommt nur dann direkt (Innengesellschaft) oder analog (Außengesellschaft) zur Anwendung, wenn im Einzelfall mehreren Gesellschaftern nebeneinander Einzelvertretungsmacht erteilt wurde.82 Auch bei der ehelichen Gütergemeinschaft bedarf es keiner zusätzlichen Ver- 31 treterbestellung. Im Fall der alleinigen Verwaltungsberechtigung eines Ehegatten ist dieser gemeinschaftlicher Vertreter; bei gemeinschaftlicher Vertretung durch beide Ehegatten sind beide gemeinschaftliche Vertreter.83

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§ 67 Abs 2: MünchKomm/Bayer4 § 69 Rdn 18, § 67 Rdn 35; Großkomm/Barz2, 1961, § 69 Anm 7; v Godin/ Wilhelmi4 § 69 Rdn 3. 76 Die Eintragung für nicht erforderlich halten auch: Baumbach/Hueck-GmbHG/Hueck/Fastrich21 § 18 Rdn 3; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 69 Rdn 23; v Godin/Wilhelmi4 § 69 Rdn 3; Schlegelberger/Quassowski § 63 Anm 3; aA mit beachtlichen Argumenten MünchKomm/Bayer4 § 69 Rdn 18, § 67 Rdn 36. 77 So aber MünchKomm/Bayer4 § 69 Rdn 18. 78 S o Rdn 15; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 69 Rdn 24. 79 Baumbach/Hueck13 § 69 Rdn 3; v Godin/Wilhelmi4 § 69 Rdn 3; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 69 Rdn 24; Schlegelberger/Quassowski § 63 AktG 1937 Rdn 3. 80 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 69 Rdn 24; aA v Godin/Wilhelmi4 § 69 Rdn 3. 81 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 69 Rdn 25. 82 S o Rdn 18. 83 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 69 Rdn 25; v Godin/Wilhelmi4 § 69 Rdn 3.

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3. Voraussetzungen der Vertreterbestellung. Die Voraussetzungen der Bestellung des gemeinschaftlichen Vertreters richten sich nach den Vereinbarungen bzw gesetzlichen Vorschriften der jeweiligen Rechtsgemeinschaft. So ist etwa bei der Erbengemeinschaft die Bestellung des gemeinschaftlichen Vertreters keine Verfügung über den Nachlassgegenstand iSd § 2040 BGB, sondern eine Verwaltungsmaßnahme gemäß § 2038 BGB. Somit reicht gem § 2038 Abs 2 Satz 1 iVm § 745 Abs 1 Satz 1 BGB eine einfache Mehrheit bei der Beschlussfassung für eine wirksame Bestellung aus.84 Wie schon gesehen wird der gemeinschaftliche Vertreter von den mehreren Berechtigten an der Aktie durch Bevollmächtigung bestellt, soweit die Wahrnehmung der Rechte nicht durch den gesetzlich bestimmten Amtswalter oder in ähnlicher Weise erfolgt.85

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a) Bestellung als Obliegenheit. Die Bestellung eines gemeinschaftlichen Vertreters ist als Obliegenheit zu qualifizieren.86 Eine Pflicht der Rechtsgemeinschaft, einen gemeinschaftlichen Vertreter zu bestellen, besteht indes nicht.87 Vielmehr besteht lediglich ein faktischer Eintragungsdruck für die mehreren Berechtigten. Unterlassen sie nämlich die Bestellung des gemeinschaftlichen Vertreters, dann können sie ihre Mitgliedschaftsrechte nicht ausüben. Zudem müssen sie Willenserklärungen der Gesellschaft sich gegenüber gem § 69 Abs 3 Satz 1 schon dann gelten lassen, wenn sie gegenüber einem Berechtigten abgegeben wurden. Wegen dieser Regelung besteht auch kein Schutzbedürfnis der Gesellschaft, welches eine Pflicht zur Vertreterbestellung rechtfertigen würde.

b) Erteilung und Form der Vollmacht. Für die Erteilung und die Form der Vollmacht enhält § 69 keine spezielle Regelung. Daher gelten die allgemeinen Vorschriften der §§ 167 ff BGB.88 Diese sind gegebenenfalls durch das Innenrecht der jeweiligen Rechtsgemeinschaft modifiziert.89 Die Vollmacht kann damit gem § 167 Abs 1 BGB sowohl dem gemeinschaftlichen Vertreter als auch der Gesellschaft gegenüber erteilt werden. Weiterhin bestehen grundsätzlich keine besonderen Formerfordernisse.90 Eine 35 mündliche Bevollmächtigung ist daher zulässig. Nach § 167 Abs 2 BGB bedarf die Vollmachtserteilung insbesondere nicht der Form, die für das der Vollmacht zugrundeliegende Rechtsgeschäft vorgeschrieben ist. Nur bei einseitigen Rechtsgeschäften kann wegen § 174 Satz 1 BGB die Erteilung einer Vollmachtsurkunde angebracht sein.91 Anderenfalls wird die Gesellschaft diese Geschäfte des Vertreters zurückweisen. Die Aktiengesellschaft kann auch über den Anwendungsbereich des § 174 Satz 1 BGB hinaus bei bestehenden Zweifeln zum Nachweis der Bevollmächtigung die Vorlage einer schriftlichen Vollmacht verlangen.92

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84 BayObLG AG 1968, 330, 331; Heidel/Lohr4 § 69 Rdn 9; MünchKomm/Bayer4 § 69 Rdn 20; unter Bezugnahme auf die Rechtslage zu § 18 GmbHG: BGHZ 49, 183, 191; Scholz-GmbHG/Seibt11 § 18 Rdn 21; Roth/Altmeppen-GmbHG/Altmeppen8 § 18 Rdn 15. 85 S o Rdn 29 ff; Hüffer/Koch/Koch12 § 69 Rdn 4. 86 Allgemeine Ansicht: Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 69 Rdn 26; Großkomm/Barz2, 1961, § 69 Rdn 7; KK/Lutter/Drygala3 § 69 Rdn 26; MünchKomm/Bayer4 § 69 Rdn 19. 87 S o Rdn 24; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 69 Rdn 34; MünchKomm/Bayer4 § 69 Rdn 19. 88 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 69 Rdn 27; Hüffer/Koch/Koch12 § 69 Rdn 4. 89 MünchKomm/Bayer4 § 69 Rdn 20. 90 Hüffer/Koch/Koch12 § 69 Rdn 4; MünchKomm/Bayer4 § 69 Rdn 20. 91 Hüffer/Koch/Koch12 § 69 Rdn 4. 92 So auch KK/Lutter/Drygala3 § 69 Rdn 15; MünchKomm/Bayer4 § 69 Rdn 20.

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Soweit jedoch andere Vorschriften eine bestimmte Form verlangen, befreit § 69 36 nicht von diesen Erfordernissen.93 Dies betrifft etwa den Fall der Stimmrechtsausübung durch den gemeinschaftlichen Vertreter. Dazu muss dieser nämlich gem § 134 Abs 3 Satz 2 grundsätzlich eine schriftliche Vollmacht vorlegen, weshalb in der Praxis eine schriftliche Bevollmächtigung sinnvoll ist.94 c) Dauer und Erlöschen der Vollmacht. Auch Dauer und Erlöschen der Vollmacht 37 richten sich mangels Regelung in § 69 allein nach den allgemeinen Vorschriften. So ist insbesondere eine bestimmte Dauer für die Vollmacht des gemeinschaftlichen Vertreters nicht erforderlich.95 Die Vollmacht kann also zeitlich begrenzt werden.96 Die mehreren Berechtigten, die schon über das Ob der Bestellung des gemeinschaftlichen Vertreters bestimmen, sind auch frei, das Wie näher auszugestalten.97 Das Erlöschen der Vollmacht ist allein nach den allgemeinen Vorschriften der 38 §§ 168 ff BGB sowie nach den spezifischen Regeln des Rechtsverhältnisses (Dienstvertrag, Auftrag), das der Bevollmächtigung zu Grunde lag, zu beurteilen.98 Grundsätzlich ist die Vollmacht damit jederzeit frei widerruflich. Zugunsten der Gesellschaft gelten die §§ 168 ff BGB, insbesondere die §§ 170–173 BGB.99 d) Reichweite der Vertretungsmacht. Nach dem Wortlaut des § 69 Abs 1 bezieht 39 sich die Vertretungsmacht des gemeinschaftlichen Vertreters auf die Ausübung der Rechte aus der Aktie gegenüber der Gesellschaft. Die Vollmacht ist weder inhaltlich noch gegenständlich im Außenverhältnis wirksam beschränkbar. Vereinbarungen über Rückfragen bei den Inhabern, die Beschränkung auf den Empfang der Dividenden oder die Ausübung des Stimmrechts können lediglich im Innenverhältnis zu Schadensersatzansprüchen führen,100 gegenüber der Gesellschaft sind sie unwirksam.101 Etwas anderes gilt nur dann, wenn ausnahmsweise der Tatbestand der Kollusion iSv § 138 Abs 1 BGB oder des Missbrauchs der Vertretungsmacht nach § 242 BGB erfüllt ist.102 Die Formulierung des Absatzes 1, wonach die Rechte aus der Aktie nur durch einen gemeinschaftlichen Vertreter ausgeübt werden können, legt nahe, dass alle Rechtsgeschäfte und nicht lediglich einzelne von ihnen gemeint sind. Auch die Möglichkeit der Bestellung von mehreren Personen zur gemeinschaftlichen Vertretung ändert daran nichts, denn recht-

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93 Unstreitig vgl Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 69 Rdn 28; Hüffer/Koch/Koch12 § 69 Rdn 4; KK/Lutter/Drygala3 § 69 Rdn 15; MünchKomm/Bayer4 § 69 Rdn 20. 94 Heidel/Lohr4 § 69 Rdn 11; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 69 Rdn 28; Hüffer/Koch/Koch12 § 69 Rdn 4; KK/Lutter/Drygala3 § 69 Rdn 15. 95 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 69 Rdn 29; v Godin/Wilhelmi4 § 69 Rdn 3; KK/Lutter/Drygala3 § 69 Rdn 18. 96 Heidel/Lohr4 § 69 Rdn 10; Hüffer/Koch/Koch12 § 69 Rdn 4; KK/Lutter/Drygala3 § 69 Rdn 18. 97 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 69 Rdn 29. 98 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 69 Rdn 29; Hüffer/Koch/Koch12 § 69 Rdn 4. 99 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 69 Rdn 29; Hüffer/Koch/Koch12 § 69 Rdn 4; KK/Lutter/Drygala3 § 69 Rdn 18; MünchKomm/Bayer4 § 69 Rdn 20. 100 Für eine wirksame Bindung im Innenverhältnis auch Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 69 Rdn 32; KK/Lutter/Drygala3 § 69 Rdn 24; MünchKomm/Bayer4 § 69 Rdn 23. 101 Baumbach/Hueck13 § 69 Rdn 3; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 69 Rdn 31; Hüffer/Koch/Koch12 § 69 Rdn 4; MünchKomm/Bayer4 § 69 Rdn 21; HdbAG/Nirk § 69 Rdn 494; aA KK/Lutter/Drygala3 § 69 Rdn 18; Heidel/Lohr4 § 69 Rdn 10, der aber zumindest Zustimmungsvorbehalte im Außenverhältnis für unzulässig hält. 102 MünchKomm/Bayer4 § 69 Rdn 23; näher zum Missbrauch der Vertretungsmacht und der umstrittenen dogmatischen Einordnung: Wolf/Neuner Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, § 46 Rdn 142 f; MünchKomm/Schubert7 § 164 BGB Rdn 210 ff. Der Verfasser folgt hier der ständigen Rechtsprechung. Vgl BGHZ 50, 114; BGHZ 113, 320; BGH NJW 1990, 385; BGH NJW-RR 1992, 1135.

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lich bleibt es trotz der Gesamtvertretung dabei, dass gegenüber der Gesellschaft nur gemeinschaftliche Vertretung möglich ist. Weiterhin sind auch besondere Gründe, insbesondere Schutzinteressen der mehreren Berechtigten, für eine Aufspaltung der einheitlichen Vertretungszuständigkeit nicht erkennbar.103 Vielmehr wäre es für die Gesellschaft eine unzumutbare Erschwerung, wenn sie in jedem Einzelfall vor der Zulassung eines gemeinschaftlichen Vertreters zur Rechtsausübung die Reichweite seiner Vollmacht überprüfen müsste. Dies liefe dem Zweck der Norm zuwider, der darin liegt, die Rechtsabwicklung für die Gesellschaft bei mehreren Berechtigten an einer Aktie zu erleichtern.104 Auch § 69 Abs 3 legt eine umfassende Ermächtigung des gemeinschaftlichen Vertreters nahe. Im Fall des Absatzes 3 wird dieser als Adressat für alle Willenserklärungen der Gesellschaft genannt, die regelmäßig die Aktie als Ganzes bzw die mit ihr verbundenen Pflichten, nicht jedoch einzelne Rechte aus der Aktie betreffen.105 Eine inhaltlich beschränkte Vollmacht kann daher von der Aktiengesellschaft mit der Folge zurückgewiesen werden, dass eine gemeinschaftliche Vertretung ihr gegenüber nicht besteht. Faktisch können die mehreren Berechtigten allerdings eine inhaltlich Beschrän40 kung erreichen, indem sie ihr Recht zur zeitlichen Beschränkung der Vollmacht ausüben. So kann die Vollmacht im Wege der Befristung auf solche Maßnahmen beschränkt werden, die sich konkret ankündigen.106 41

e) Keine Verfügungsmacht über die Aktie. Verfügungen über die Mitgliedschaft insgesamt (Übertragung, Verpfändung, Nießbrauch etc) sind von der Vollmacht nicht gedeckt, weil es insoweit um die Aktie selbst und nicht um die aus ihr folgenden Einzelrechte geht.107 Vielmehr können solche Verfügungen unmittelbar nur von den mehreren Berechtigten vorgenommen werden. Daher müssen etwa Miterben für die Ausübung von Aktienoptionen (sog „stock options“) keinen gemeinsamen Vertreter bestellen. Die Ausübung erfolgt in diesem Fall gemeinschaftlich nach § 2040 BGB.108

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4. Tätigkeit des Vertreters: Ausübung der Mitgliedschaftsrechte. Nach dem Wortlaut des § 69 Abs 1 übt allein der gemeinschaftliche Vertreter für die mehreren Berechtigten die Rechte aus der Aktie aus.109 Damit sind sämtliche Mitgliedschaftsrechte gemeint. Nicht erfasst sind hingegen die Verfügungen über die Mitgliedschaft selbst. Ist ein gemeinschaftlicher Vertreter vorhanden und seine Vertretungsmacht nachgewiesen, so darf die AG ihn grundsätzlich nicht von der Rechtsausübung ausschließen.110

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a) Vertretungsbedürftige Mitgliedschaftsrechte. Ein gemeinschaftlicher Vertreter ist insbesondere für die Wahrnehmung von Vermögens- und Mitwirkungsrechten erforderlich. Vermögensrechte umfassen etwa die Entgegennahme von Dividenden, die Ausübung von Bezugsrechten sowie die Auszahlung der Liquidationsquote. Die Mitwir-

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103 Hüffer/Koch/Koch12 § 69 Rdn 4; MünchKomm/Bayer4 § 69 Rdn 21. Für die Parallelnorm des § 18 GmbHG wird der Streit anders entschieden. Für die Zulässigkeit einer gegenständlichen Beschränkung der Vollmacht: Scholz-GmbHG/Seibt11 § 18 Rdn 21; Großkomm-GmbHG/Löbbe2 § 18 Rdn 27; Lutter/Hommelhoff–GmbHG/Bayer19 § 18 Rdn 10; Rowedder/Schmidt-Leithoff-GmbHG/Pentz6 § 18 Rdn 13. 104 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 69 Rdn 31. 105 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 69 Rdn 31. 106 MünchKomm/Bayer4 § 69 Rdn 22. 107 Hüffer/Koch/Koch12 § 69 Rdn 5. 108 Heidel/Lohr4 § 69 Rdn 13; Kolmann ZEV 2002, 216, 218. 109 Hüffer/Koch/Koch12 § 69 Rdn 5; MünchKomm/Bayer4 § 69 Rdn 24. 110 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 69 Rdn 34; KK/Lutter/Drygala3 § 69 Rdn 27.

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kungsrechte umfassen die Teilnahme an der Hauptversammlung, die Ausübung des Stimmrechts, die Anfechtung von Hauptversammlungsbeschlüssen gem § 245,111 sowie die Ausübung verschiedener Minderheitsrechte, etwa nach §§ 122, 142, 147, und des Antragsrechts nach §§ 304, 305.112 Verfügungen über die Mitgliedschaft insgesamt (Übertragung, Verpfändung, Nießbrauchbestellung etc) sind von der Vollmacht nicht gedeckt, weil es insoweit um die Aktie selbst und nicht um die aus ihr folgenden Einzelrechte geht.113 Soweit der gemeinschaftliche Vertreter hierzu ermächtigt oder bevollmächtigt ist, wird der Anwendungsbereich des § 69 Abs 1 überschritten.114 b) Keine Ausübung unmittelbar durch die Berechtigten. Die Ausübung der 44 Rechte aus der Aktie ist den mehreren Berechtigten daneben nicht möglich. § 69 folgt der Prämisse, dass die Mitgliedschaftsrechte nicht ohne die Bestellung eines gemeinschaftlichen Vertreters direkt durch alle Berechtigten gemeinsam ausgeübt werden können.115 Insbesondere kann auch bei Untätigkeit des gemeinschaftlichen Vertreters nicht jeder Berechtigte quasi als Notgeschäftsführer Anfechtungsklage erheben.116 Die ausschließliche Zuständigkeit des gemeinschaftlichen Vertreters wird auch dann nicht durchbrochen, wenn nach dem Innenrecht der Rechtsgemeinschaft eine Mehrheit der Mitberechtigten oder gar ein einzelner Mitberechtigter zur Rechtsausübung für alle Mitberechtigten befugt ist. Unterlassen die mehreren Berechtigten die Bestellung eines gemeinschaftlichen Vertreters, dann geht diese Obliegenheitsverletzung zu ihren Lasten. Verletzt der gemeinschaftliche Vertreter etwa mit der Nichterhebung der Anfechtungsklage seine Pflichten gegenüber den mehreren Berechtigten im Innenverhältnis, dann muss er diesen den etwaig entstandenen Schaden ersetzen. Schließlich liegt die Auswahl und Überwachung des gemeinschaftlichen Vertreters im Verantwortungsbereich der Mitinhaber. Zwar hat dies der BGH zur Parallelvorschrift in § 18 GmbHG anders entschieden.117 45 Da § 18 GmbHG aber lediglich verhindern will, dass die Anteilsrechte von den einzelnen Mitberechtigten unterschiedlich ausgeübt werden, kann hier eine Anfechtungsklage gegen einen rechtswidrigen Gesellschafterbeschluss durch einen Miterben gem § 2038 Abs 1 Satz 2 2. Hs BGB (Ermächtigung jedes Miterben, die zur Erhaltung des Nachlasses notwendigen Maßregeln auch ohne Mitwirkung der anderen zu treffen) zugelassen werden. Abweichend von § 69 gestattet § 18 Abs 1 GmbHG nämlich auch die gemeinschaftliche Rechtsausübung durch die Mitinhaber. Somit vermag die BGH-Rechtsprechung eine abweichende Entscheidung für das Aktienrecht nicht zu präjudizieren.118 Aus § 2038 Abs 1 Satz 2 2. Hs BGB kann aber die Ermächtigung folgen, auch ohne die Zustimmung der übrigen Miterben einen gemeinschaftlichen Vertreter zu bestimmen.

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111 Vgl OLG Rostock AG 2013, 768, 769. 112 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 69 Rdn 35; Hüffer/Koch/Koch12 § 69 Rdn 5. 113 Heidel/Lohr4 § 69 Rdn 13; Hüffer/Koch/Koch12 § 69 Rdn 5; MünchKomm/Bayer4 § 69 Rdn 24. 114 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 69 Rdn 30, 35; Hüffer/Koch/Koch12 § 69 Rdn 5; KK/Lutter/Drygala3 § 69 Rdn 28; MünchKomm/Bayer4 § 69 Rdn 24. 115 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 69 Rdn 34. 116 So auch Hüffer/Koch/Koch12 § 245 Rdn 6; aA Heidel/Lohr4 § 69 Rdn 12 unter Hinweis auf BGHZ 108, 21, 31 = BGH NJW 1989, 2694 (zu § 18 GmbHG); MünchKomm/Bayer4 § 69 Rdn 25. 117 BGHZ 108, 21, 31 = BGH NJW 1989, 2694; ebenso OLG Karlsruhe GmbHR 1995, 824, 826. Ihm folgend Baumbach/Hueck-GmbHG/Hueck/Fastrich21 § 18 Rdn 4; Lutter/Hommelhoff-GmbHG/Bayer19 § 18 Rdn 3; Roth/Altmeppen-GmbHG/Altmeppen8 § 18 GmbHG Rdn 13 f; aA Scholz-GmbHG/Seibt11 § 18 Rdn 20; Hachenburg-GmbHG/Zutt8 § 18 Rdn 20. 118 So auch MünchKomm/Bayer4 § 69 Rdn 25.

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c) Grenzen und Reichweite der Vertretungsregelung aa) Legitimation durch Urkundenbesitz. Bei Inhaberaktien genügt zur Legitimation bei der Rechtsausübung der Besitz der Urkunde. Die Mitinhaber einer Inhaberaktie können ihre Rechte daher auch ohne ausdrückliche Bestellung eines gemeinschaftlichen Vertreters ausüben, indem sich jeweils einer von ihnen durch die Vorlage der Urkunde gegenüber der AG ausweist.119 Treten sie hingegen auch gegenüber der Gesellschaft gemeinsam auf, dann bedürfen sie in diesem Fall zur Rechtsausübung eines gemeinschaftlichen Vertreters.120 Hat die Gesellschaft Namensaktien ausgegeben, dann hängt die Rechtsausübung 47 gegenüber der Gesellschaft nach § 67 Abs 2 Satz 1 grundsätzlich von der Eintragung im Aktienregister ab. Die Legitimation erfolgt gerade nicht durch die Vorlage der Aktienurkunde. Da der Anspruch auf Auszahlung der Dividende bei Namensaktien regelmäßig in einem besonderen Gewinnanteilsschein (Coupon) verkörpert ist, wird insoweit die Legitimation durch das Register durch die Legitimation des Couponbesitzes mit der Folge verdrängt, dass wie bei Inhaberaktien die ausdrückliche Bestellung eines gemeinschaftlichen Vertreters entbehrlich ist.121 Dasselbe gilt für ein im Wege der Vorlage des Gewinnanteilsscheins ausübbares Bezugsrecht auf junge Aktien.122

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bb) Zulassung der mehreren Berechtigten durch die Gesellschaft. Die Gesellschaft kann gem § 69 Abs 1 den nicht durch einen gemeinschaftlichen Vertreter repräsentierten mehreren Berechtigten einer Aktie Leistungen auf die Aktie und die Zulassung zur Ausübung sonstiger Mitgliedschaftsrechte verweigern.123 Sie ist dazu jedoch nicht verpflichtet. Vielmehr kann sie auch die unvertretenen mehreren Berechtigten unmittelbar zur Rechtsausübung zulassen.124 Schließlich dient die Norm lediglich dem Schutz der Gesellschaft durch einen vereinfachten Ablauf der Verwaltung der mehreren Berechtigten, indem die Gesellschaft von der Erforschung des Innenverhältnisses befreit wird. Auf diesen Schutz kann die Gesellschaft aber im Rahmen ihres jeweils neu auszuübenden pflichtgemäßen Ermessens verzichten bzw die mehreren Berechtigten unmittelbar als gemeinschaftlichen Vertreter behandeln.125 49 Ein entsprechendes aktienrechtliches Verbot existiert nicht. Auch ein berechtigtes Interesse der übrigen Aktionäre oder ein allgemeines Ordnungsinteresse an der Vertreterbestellung ist nicht ersichtlich. Vielmehr kann, wenn sich etwa alle Aktien der Gesellschaft in der Hand von mehreren Berechtigten, zB Miterben eines Alleinaktionärs, ohne gemeinschaftlichen Vertreter befinden, sogar ein Ordnungsinteresse an der Abweichung von Abs 1 bestehen, weil anderenfalls die Organisation der Gesellschaft lahm gelegt werden würde.126 Somit kann die Gesellschaft etwa die Dividende wirksam an alle

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119 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 69 Rdn 36; Schlegelberger/Quassowski § 63 AktG 1937 Rdn 3. 120 So schon Großkomm/Barz2, 1961, § 69 Rdn 3. 121 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 69 Rdn 37. 122 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 69 Rdn 37; Schlegelberger/Quassowski § 63 AktG 1937 Rdn 3. 123 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 69 Rdn 38. 124 Heidel/Lohr4 § 69 Rdn 7; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 69 Rdn 38; Hüffer/Koch/Koch12 § 69 Rdn 6; KK/Lutter/Drygala3 § 69 Rdn 29; MünchKomm/Bayer4 § 69 Rdn 26; Schörnig ZEV 2002, 343, 350; aA Großkomm/Barz2, 1961, § 69 Rdn 7; v Godin/Wilhelmi4 § 69 Rdn 3; Schrötter NJW 1979, 2595; ders Die Grenzen der Abschließbarkeit personenbezogener Aktiengesellschaften gegenüber unerwünschten Beteiligungen nach deutschem, schweizerischem und französischem Recht, 1976, S 125; offengelassen von KG AG 1972, 49. 125 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 69 Rdn 39; KK/Lutter/Drygala3 § 69 Rdn 29. 126 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 69 Rdn 39; aA v Godin/Wilhelmi4 § 69 Rdn 3.

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Berechtigten gemeinsam und bei Bruchteilsgemeinschaften anteilsmäßig an jeden Mitberechtigten leisten.127 Ferner kann die Gesellschaft die Mitinhaber der Aktie auch gemeinsam zur Teilnah- 50 me an der Hauptversammlung und zur Stimmabgabe zulassen. Ein mit gemeinschaftlicher Stimmabgabe der mehreren Berechtigten zustande gekommener Hauptversammlungsbeschluss ist in diesem Fall nicht fehlerhaft und kann nicht wegen eines Verstoßes gegen § 69 Abs 1 angefochten werden.128 d) Statutarische Änderung des Absatzes 1. Abweichungen von § 69 Abs 1 können 51 mit Rücksicht auf den nach § 23 Abs 5 zwingenden Charakter der Vorschrift nicht im Vorwege durch abweichende Satzungsbestimmung oder sonstige vertragliche Vereinbarungen mit bindender Wirkung für die Zukunft festgelegt werden. Vielmehr sind in jedem Einzelfall eine Prüfung und ein Verzicht notwendig.129 e) Gemeinschaftlicher Vertreter und mehrere Berechtigte. Selbst für den Fall, 52 dass ein gemeinschaftlicher Vertreter bestellt wurde, steht es der Aktiengesellschaft frei, die Mitberechtigten zur gemeinsamen Rechtsausübung zuzulassen bzw Dividenden direkt an sie auszuzahlen und mithin den gemeinschaftlichen Vertreter zu übergehen.130 Das gilt aber nur dann, wenn die Rechtsgemeinschaft keinen gesetzlichen Vertreter hat, etwa einen Testamentsvollstrecker, der ausschließlich als gemeinschaftlicher Vertreter zuständig ist.131 Zudem ist die Zustimmung aller Berechtigten erforderlich. Ein solches Vorgehen wird allerdings nur ausnahmsweise zu empfehlen sein. Die Eintragung des gemeinschaftlichen Vertreters in das Aktienregister ist unerheb- 53 lich, da sich die Legitimationswirkung des § 67 Abs 2 Satz 1 nicht auf diese Eintragung bezieht.132 5. Mehrere Vertreter eines Alleinberechtigten. Die Aktionäre haben nicht nur die 54 Freiheit zur Wahl eines gemeinschaftlichen Vertreters, sondern sie können auch mehrere Personen zu ihren Vertretern bestellen. Mit Rücksicht auf den Zweck des § 69 Abs 1 ist in diesen Fällen allerdings nur Gesamtvertretung möglich.133 Nach dem Wortlaut setzt § 69 die Berechtigung mehrerer an einer Aktie voraus. Die Norm kann auf Fälle, in denen sich ein Alleininhaber durch mehrere Personen vertreten lässt, nicht direkt angewendet werden.134

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127 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 69 Rdn 38; Hüffer/Koch/Koch12 § 69 Rdn 6; KK/Lutter/Drygala3 § 69 Rdn 29; MünchKomm/Bayer4 § 69 Rdn 26; Ritter § 63 AktG 1937 Anm 1e. 128 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 69 Rdn 38; Hüffer/Koch/Koch12 § 69 Rdn 6; KK/Lutter/Drygala3 § 69 Rdn 29; MünchKomm/Bayer4 § 69 Rdn 26; aA v Godin/Wilhelmi4 § 69 Rdn 3; Schrötter NJW 1979, 2595; ders Die Grenzen der Abschließbarkeit personenbezogener Aktiengesellschaften gegenüber unerwünschten Beteiligungen nach deutschem, schweizerischem und französischem Recht, 1976, S 125; offengelassen von KG AG 1972, 49 f, das jedoch die Vollzähligkeit iSv § 241 Nr 1 bejaht. 129 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 69 Rdn 39; Hüffer/Koch/Koch12 § 69 Rdn 6; KK/Lutter/Drygala3 § 69 Rdn 31; Großkomm/Barz2, 1961, § 69 Rdn 6. 130 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 69 Rdn 40; Hüffer/Koch/Koch12 § 69 Rdn 6; KK/Lutter/Drygala3 § 69 Rdn 30; MünchKomm/Bayer4 § 69 Rdn 27; aA Großkomm/Barz2, 1961, § 69 Anm 7; Schrötter NJW 1979, 2595. 131 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 69 Rdn 40; Hüffer/Koch/Koch12 § 69 Rdn 6; KK/Lutter/Drygala3 § 69 Rdn 27; MünchKomm/Bayer4 § 69 Rdn 27. 132 Im Ergebnis ebenso MünchKomm/Bayer4 § 69 Rdn 27, der allerdings auf die Zustimmung der ebenfalls eingetragenen Berechtigten abstellt. 133 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 69 Rdn 22; Hüffer/Koch/Koch12 § 69 Rdn 4; KK/Lutter/Drygala3 § 69 Rdn 23; aA v Godin/Wilhelmi4 § 69 Rdn 3. 134 Großfeld/Spennemann AG 1979, 129; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 69 Rdn 33.

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Der Vorschrift des § 69 lässt sich der allgemeine Zweck entnehmen, dass im Interesse der Gesellschaft die einheitliche Willensausübung für jede Aktie gesichert werden soll.135 Daher muss durch eine analoge Anwendung von § 69 gewährleistet werden, dass eine Vertretung durch mehrere einzelvertretungsberechtigte Vertreter nebeneinander nicht zulässig ist.136 Das gilt nicht nur für die Vertretung einer natürlichen Person durch Bevollmächtigte, sondern auch für die Vertretung einer juristischen Person durch Mitglieder ihres Vertretungsorgans.137 Die Möglichkeit, sich als Alleininhaber durch mehrere gesamtvertretungsberechtigte Personen vertreten zu lassen, wird davon nicht berührt. IV. Haftung als Gesamtschuldner (§ 69 Abs 2)

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Die mehreren Berechtigten haften für die Leistungen aus der Aktie nach § 69 Abs 2 als Gesamtschuldner iSd §§ 421 ff BGB. Das gilt insbesondere für die Einlagepflicht, aber auch für Ansprüche der Gesellschaft aus §§ 55, 62, 63.138 Diese Haftung besteht unabhängig davon, ob die Berechtigten eine Bruchteils- oder eine Gesamthandsgemeinschaft bilden.139 Ist die Rechtsgemeinschaft selbst verpflichtungsfähig, wie etwa im Fall der (Innen-)Gesellschaft bürgerlichen Rechts, so ist die Regelung in Absatz 2 als zwingende Anordnung einer (zusätzlichen) unbeschränkten gesamtschuldnerischen Mithaftung aufzufassen.140 Dies entspricht dem allgemeinen Rechtsgedanken einer akzessorischen Gesellschafterhaftung nach § 128 HGB.141 Auch der nicht verwaltungsberechtigte Ehegatte bei der Gütergemeinschaft haftet ungeachtet des § 1422 Satz 2 BGB. Diese Regelung ist zwingend. Aus § 66 Abs 1 lässt sich folgern, dass eine abwei57 chende Satzungsbestimmung unwirksam ist.142 Die Vorschrift hat keine Bedeutung für das Innenverhältnis der Rechtsgemeinschaft.143 Ihre gegenseitigen Ausgleichsansprüche können die Mitinhaber daher abweichend von § 426 BGB regeln.

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1. Ausgangspunkt: Leistungen auf die Aktie. Die Vorschrift schafft nach allgemeiner Ansicht keinen selbständigen Schuldgrund, sondern setzt voraus, dass aufgrund einer anderen gesetzlichen Regelung eine Leistungspflicht „auf die Aktie“ besteht.144 Dies betrifft die Fälle der Verpflichtung aus § 54 (Einlagepflicht), § 55 (Nebenleistungspflicht), § 62 (Rückgewährpflicht), § 63 (Zinsen und Vertragsstrafen bei nicht rechtzeiti-

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135 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 69 Rdn 33. 136 So für die Stimmrechtsausübung Geßler/Hefermehl/Bungeroth 33; v Godin/Wilhelmi4 § 69 Rdn § 134 Anm 16; Großfeld/Spennenmann AG 1979, 129, 130. 137 Großfeld/Spennemann AG 1979, 129, 130. 138 Heidel/Lohr4 § 69 Rdn 14; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 69 Rdn 17; Hüffer/Koch/Koch12 § 69 Rdn 7; KK/Lutter/Drygala3 § 69 Rdn 32. 139 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 69 Rdn 14; MünchKomm/Bayer4 § 69 Rdn 28; Großkomm/Barz2, 1961, § 69 Rdn 8. 140 Hüffer/Koch/Koch12 § 69 Rdn 7; MünchKomm/Bayer4 § 69 Rdn 29; wohl auch BGHZ 78, 311, 316 f = NJW 1981, 682; zu § 18 GmbHG: Scholz-GmbHG/Seibt11 § 18 Rdn 25 mwN. 141 Hüffer/Koch/Koch12 § 69 Rdn 7; aA Heidel/Lohr4 § 69 Rdn 14, der aufgrund der grundsätzlichen Unanwendbarkeit des § 69 auf die OHG folgert, dass die Gesellschafter nicht über § 69 Abs 2 in Anspruch genommen werden können, sondern allein über § 128 HGB. 142 Heidel/Lohr4 § 69 Rdn 15; KK/Lutter/Drygala3 § 69 Rdn 27; MünchKomm/Bayer4 § 69 Rdn 28; Großkomm/Barz2, 1961, § 69 Rdn 8. 143 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 69 Rdn 17; KK/Lutter/Drygala3 § 69 Rdn 32; MünchKomm/Bayer4 § 69 Rdn 28. 144 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 69 Rdn 15; KK/Lutter/Drygala3 § 69 Rdn 32; MünchKomm/Bayer4 § 69 Rdn 30.

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ger Einzahlung) und § 65 (Regresshaftung).145 § 69 Abs 2 ist keine Zurechnungsnorm für fremdes rechtswidriges Handeln.146 Werden von der Aktiengesellschaft unter Verstoß gegen § 57 an einzelne Mitinhaber Leistungen erbracht und damit nicht zugleich „auf die Aktie“, so begründet § 69 Abs 2 keine Mithaftung der übrigen Mitglieder der Rechtsgemeinschaft.147 Die Rückgewährpflicht nach § 62 trifft vielmehr nur den unmittelbaren Leistungsempfänger. 2. Haftungsbeginn und -ende. Die Haftung beginnt mit dem Zeitpunkte der dingli- 59 chen Berechtigung mehrerer an der Aktie, bei Namensaktien aber erst mit der Eintragung in das Aktienregister gem § 67 Abs 2 Satz 1.148 Die Haftung endet dementsprechend, wenn die Beteiligung an der Rechtsgemeinschaft beendet wird. Wiederum ist bei Namensaktien die Löschung aus dem Aktienregister entscheidend.149 Dabei ist allerdings eine zeitliche Nachwirkung zu beachten. Die Haftung dauert für 60 solche Verpflichtungen, die ein Aktionär auch nach der Beendigung seiner Aktionärsstellung noch zu erfüllen hat, über den Zeitpunkt der Beendigung der Beteiligung an der Rechtsgemeinschaft hinaus fort. Dies betrifft insbesondere die Verpflichtungen aus §§ 54, 55, die während des Bestehens der Gemeinschaft begründet, aber nicht geltend gemacht wurden, sowie für Ansprüche aus einer Ausfallhaftung gem §§ 65 Abs 1, 64 Abs 4 Satz 2.150 Soweit einer der mehreren Berechtigten an einer Aktie auf die Gesamtschuld gezahlt 61 hat, ist er auch nach Beendigung der Rechtsgemeinschaft gegenüber den übrigen Beteiligten nach den Regeln der gesamtschuldnerischen Haftung ausgleichsberechtigt.151 Scheidet nur einer der Berechtigten aus der Rechtsgemeinschaft aus und kommt es dann zu einer Veräußerung und später zu einer Kaduzierung, so haftet er nach § 65 Abs 1 subsidiär gegenüber allen, die nach ihm noch an der Aktie beteiligt waren, im Rahmen dieser Haftung aber auf den vollen Betrag.152 3. Reichweite der Haftung, beschränkte Erbenhaftung. Im Grundsatz geht § 69 62 Abs 2 von einer unbeschränkten Haftung der mehreren Berechtigten aus. Umstritten ist hingegen, ob und inwieweit sich die Mitglieder einer Erbengemeinschaft auf die beschränkte Erbenhaftung gem §§ 1975 ff, 2059 Abs 1 Satz 1 BGB berufen können.153 Für Inhaberaktien und Namensaktien vor der Eintragung der Miterben ist die Möglichkeit einer Beschränkung allgemein anerkannt.154 Nach richtiger Auffassung kann jedoch die bloße

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145 Heidel/Lohr4 § 69 Rdn 14; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 69 Rdn 15; Hüffer/Koch/Koch12 § 69 Rdn 7; KK/Lutter/Drygala3 § 69 Rdn 35; MünchKomm/Bayer4 § 69 Rdn 30; zum früheren Recht schon Schlegelberger/Quassowski § 63 AktG 1937 Anm 4. 146 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 69 Rdn 16; MünchKomm/Bayer4 § 69 Rdn 30. 147 So aber KK/Lutter/Drygala3 § 69 Rdn 33. 148 MünchKomm/Bayer4 § 69 Rdn 31. 149 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 69 Rdn 19; KK/Lutter/Drygala3 § 69 Rdn 28; MünchKomm/Bayer4 § 69 Rdn 31. 150 Allgemeine Ansicht: Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 69 Rdn 19, 20; v Godin/Wilhelmi4 § 69 Rdn 4; KK/Lutter/Drygala3 § 69 Rdn 28; MünchKomm/Bayer4 § 69 Rdn 31. 151 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 69 Rdn 19. 152 V Godin/Wilhelmi4 § 69 Rdn 4; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 69 Rdn 20. 153 Grundsätzlich dafür: Großkomm/Barz2, 1961, § 69 Rdn 8; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 69 Rdn 18; MünchKomm/Bayer4 § 69 Rdn 32; aA im Hinblick auf Namensaktien nach der Eintragung der Miterben in das Aktienregister: Heidel/Lohr4 § 69 Rdn 15; Baumbach/Hueck-GmbHG/Hueck/Fastrich21 § 18 Rdn 4; Crezelius Unternehmenserbrecht, Rdn 382; v Godin/Wilhelmi4 § 69 Rdn 4; Hüffer/Koch/Koch12 § 69 Rdn 7; KK/Lutter/Drygala3 § 69 Rdn 29; Schlegelberger/Quassowski § 63 AktG 1937 Anm 4. 154 Heidel/Lohr4 § 69 Rdn 15; Baumbach/Hueck-GmbHG/Hueck/Fastrich21 § 18 Rdn 4; Crezelius Unternehmenserbrecht, Rdn 382; v Godin/Wilhelmi4 § 69 Rdn 4; Großkomm/Barz2, 1961, § 69 Rdn 8;

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§ 69 | 3. Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und Gesellschafter

Eintragung der mehreren Berechtigten in das Aktienregister am erbrechtlichen Haftungsprivileg nichts ändern.155 Im Ergebnis nicht überzeugend ist die Ansicht, dass sich mit der Eintragung die Einlageschuld von ihrer erbrechtlichen Grundlage löse und damit keine entsprechenden Beschränkungsmöglichkeiten zur Verfügung ständen.156 Dem liegt ein unzutreffendes Verständnis von § 67 Abs 2 Satz 1 zugrunde: Die Legitimationswirkung bezieht sich lediglich auf diejenige Person, die gegenüber der Gesellschaft als Aktionär gilt. Über das für Pflichten aus der Aktie haftende Vermögen trifft die Norm hingegen keine Aussagen. Auch § 69 Abs 2 wirkt selbst nicht haftungsbegründend. Vielmehr leitet die Vorschrift die mitgliedschaftliche Haftung aus der Aktie auf die mehreren Berechtigten über. Die jeweiligen Leistungspflichten werden nicht durch § 69 Abs 2 modifiziert. Dabei werden keine Aussagen über den Umfang des haftenden Schuldnervermögens gemacht. Das Haftungssubstrat wird nicht festgelegt. Im Grundsatz bestehen daher Beschränkungsmöglichkeiten.157 Die Beschränkung der Haftung auf das Vermögen des Erblassers ist auch sachge63 recht. Es besteht kein billigenswertes Interesse der Gesellschaft daran, dass sich die ihr haftende Vermögensmasse allein aufgrund eines Erbfalls zwingend vergrößern müsste. Die Gesellschaft hat lediglich ein Anrecht darauf, dass sich die Haftungsmasse infolge des Erbfalls nicht vermindert. Diesem Anliegen wird durch §§ 1975 ff, § 2059 Abs 1 Satz 1 BGB Rechnung getragen. Dieser Grundsatz gilt auch für weitere erbrechtliche Konstellationen. So kann der 64 Vorerbe trotz seiner Eintragung in das Aktienregister nach Eintritt des Nacherbfalls seine Haftungsbeschränkung gem § 2145 BGB geltend machen. Der Nacherbe haftet gem § 67 Abs 2 Satz 1 jedoch erst dann, wenn er selbst in das Aktienregister eingetragen ist. Erst ab diesem Zeitpunkt greift dann auch die Privilegierung des § 2145 BGB. Sie erstreckt sich dann auch auf die Ausfallhaftung nach § 65 Abs 1.158 Eine Berufung auf einen Wegfall der Erbenstellung und damit zugleich der Stellung als Aktionär, etwa durch die Nacherbfolge, ist im Falle der Eintragung in das Aktienregister bis zur Beseitigung der Eintragung nicht möglich. Das gilt für mehrere Erben ebenso wie für Miterben.159 Ein Nachteil ist für die Aktiengesellschaft damit nicht verbunden, denn der Vorerbe wird nur insoweit frei, als der Nacherbe haftet. Ein Ausfallrisiko besteht folglich nicht.160 V. Willenserklärung der Gesellschaft gegenüber dem Aktionär (§ 69 Abs 3) 65

Die Regelung des § 69 Abs 3 erfasst drei Fallgruppen: Die Erklärung gegenüber dem gemeinschaftlichen Vertreter, die Erklärung gegenüber einem der mehreren Berechtig-

_____ Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 69 Rdn 18; Hüffer/Koch/Koch12 § 69 Rdn 7; KK/Lutter/Drygala3 § 69 Rdn 37; MünchKomm/Bayer4 § 69 Rdn 32; Schlegelberger/Quassowski § 63 AktG 1937 Anm 4. 155 So auch Großkomm/Barz2, 1961, § 69 Rdn 8; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 69 Rdn 18; MünchKomm/Bayer4 § 69 Rdn 32. 156 In diesem Sinne aber Baumbach/Hueck-GmbHG/Hueck/Fastrich21 § 18 Rdn 4; v Godin/Wilhelmi4 § 69 Rdn 4; Hüffer/Koch/Koch12 § 69 Rdn 7; KK/Lutter/Drygala3 § 69 Rdn 37; Schlegelberger/Quassowski § 63 AktG 1937 Anm 4. 157 Vgl Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 69 Rdn 18; MünchKomm/Bayer4 § 69 Rdn 32. Ebenso zu § 18 Abs 2 GmbHG: Scholz-GmbHG/Seibt11 § 18 Rdn 27; Lutter/Hommelhoff-GmbHG/Bayer19 § 18 Rdn 7; Baumbach/Hueck-GmbHG/Hueck/Fastrich21 § 18 Rdn 8; Roth/Altmeppen-GmbHG/Altmeppen8 § 18 Rdn 17 f. 158 In diesem Sinne auch MünchKomm/Bayer4 § 69 Rdn 33. Teilweise in unterschiedliche Richtungen abweichend Hüffer/Koch/Koch12 § 69 Rdn 7; KK/Lutter/Drygala3 § 69 Rdn 37; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 69 Rdn 18; Großkomm/Barz2, 1961, § 69 Rdn 8. 159 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 69 Rdn 18. 160 MünchKomm/Bayer4 § 69 Rdn 33. Ausführlich zur Haftungsbegrenzung des § 2145 BGB: MünchKomm/Grunsky7 § 2145 BGB Rdn 3 ff mwN.

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ten, falls ein gemeinschaftlicher Vertreter nicht bestellt wurde (§ 69 Abs 3 Satz 1) sowie die Erklärung gegenüber der Erbengemeinschaft (§ 69 Abs 3 Satz 2). Haben die mehreren Berechtigten an der Aktie gegenüber der Gesellschaft keinen 66 gemeinschaftlichen Vertreter benannt, so kann die Gesellschaft nach § 69 Abs 3 Satz 1 eine ihnen gegenüber abzugebende Willenserklärung gegenüber einem Beliebigen von ihnen mit Wirkung für und gegen alle abgeben. Ohne diese Vorschrift wäre die Gesellschaft gezwungen, die Erklärung jedem Mitinhaber der Aktie zugehen zu lassen.161 Die Gesellschaft ist wiederum nicht verpflichtet, von der Vergünstigung des § 69 Abs 3 Satz 1 Gebrauch zu machen. Zwar ist die Abgabe der Willenserklärung gegenüber einem der Mitberechtigten für den Zugang gegenüber allen anderen ausreichend, aber die Gesellschaft kann dennoch die Erklärung gegenüber mehreren oder allen Mitberechtigten abgeben.162 1. Regelungsbereich. Der Anwendungsbereich ist eng begrenzt. Nach seinem Wort- 67 laut gilt § 69 Abs 3 ausschließlich für Willenserklärungen der Gesellschaft, die gegenüber einem einzelnen Aktionär abzugeben sind. Gemeint ist damit eine Erklärung, die sich an den einzelnen Aktionär und nicht an die Gesamtheit der Aktionäre richtet.163 Beispiele für solche Willenserklärungen sind die Zahlungsaufforderung nach § 65 Abs 1 an einen früheren Aktionär oder die Anmahnung rückständiger Nebenleistungen nach § 55.164 Weitere unter Absatz 3 fallende Erklärungen können in der Satzung vorgesehen werden.165 Auf öffentlich abzugebende Erklärungen und Bekanntmachungen, etwa nach §§ 63 Abs 1, 64 Abs 2 Satz 1–3, Abs 3, 121 Abs 3, ist § 69 Abs 3 hingegen grundsätzlich nicht anwendbar.166 Die Zahlungsaufforderung nach § 63 Abs 1 kann aber dann unter § 69 Abs 3 fallen, wenn sie aufgrund besonderer Satzungsbestimmung individuell an die einzelnen Einlageschuldner gerichtet wird.167 Auch auf die Nachfristsetzung mit Einziehungsandrohung nach § 64 Abs 1 ist § 69 Abs 3 dann ausnahmsweise anwendbar, wenn sie bei vinkulierten Namensaktien nach § 69 Abs 2 Satz 4 durch Einzelaufforderungen an Stelle der öffentlichen Bekanntmachung ergeht.168 Hingegen ist § 69 Abs 3 ebenfalls nicht einschlägig für Erklärungen, die nur einzelne Mitberechtigte betreffen.169 Auf die zuvor genannten Aufforderungen und Benachrichtigungen nach §§ 55, 64 68 Abs 2 Satz 4, 65, 237 kann § 69 Abs 3 analog angewendet werden.170 2. Erklärung gegenüber dem gemeinschaftlichen Vertreter. Die Vorschrift des 69 § 69 Abs 3 Satz 1 stellt klar, dass die Gesellschaft eine Willenserklärung grundsätzlich gegenüber dem gemeinschaftlichen Vertreter abzugeben hat, wenn dieser nicht nur von

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161 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 69 Rdn 43. 162 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 69 Rdn 43. 163 Allgemeine Ansicht: Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 69 Rdn 41; Hüffer/Koch/Koch12 § 69 Rdn 8; KK/Lutter/Drygala3 § 69 Rdn 38; MünchKomm/Bayer4 § 69 Rdn 34; Großkomm/Barz2, 1961, § 69 Rdn 9. 164 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 69 Rdn 42. 165 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 69 Rdn 42. 166 Heidel/Lohr4 § 69 Rdn 17; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 69 Rdn 41; Hüffer/Koch/Koch12 § 69 Rdn 8; Schlegelberger/Quassowski § 63 AktG 1937 Rdn 5. 167 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 69 Rdn 42; KK/Lutter/Drygala3 § 69 Rdn 38; MünchKomm/Bayer4 § 69 Rdn 34. 168 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 69 Rdn 42. 169 Baumbach/Hueck13 § 69 Rdn 5; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 69 Rdn 41; Hüffer/Koch/Koch12 § 69 Rdn 8; KK/Lutter/Drygala3 § 69 Rdn 38; MünchKomm/Bayer4 § 69 Rdn 34. 170 So MünchKomm/Bayer4 § 69 Rdn 34; vgl auch Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 69 Rdn 42.

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den Berechtigten bestellt, sondern auch gegenüber der Gesellschaft benannt wurde.171 Dazu ist die Gesellschaft aber nicht gezwungen. Statt der Zustellung an den gemeinschaftlichen Vertreter kann sie dann auch an alle Berechtigten direkt zustellen. Eine Zustellung lediglich an einen Mitinhaber ist hingegen nicht ausreichend.172 Die Norm bezweckt schließlich allein den Schutz der Gesellschaft, auf den sie auch verzichten kann. Die Gesellschaft trägt dann aber das Übermittlungsrisiko gegenüber allen Berechtigten. Eine solche Zustellung unmittelbar an die mehreren Berechtigten wird in der Praxis sehr selten vorkommen, da der gemeinschaftliche Vertreter grundsätzlich leichter erreichbar ist als alle Mitinhaber.173 § 69 Abs 3 Satz 1 gestattet aber keine Durchbrechung der ausschließlichen Zuständigkeit eines gesetzlichen Vertreters, dh eine unmittelbare Zustellung an alle Berechtigten wäre in diesem Fall nicht wirksam.174 Aufgrund des disponiblen Charakters des § 69 Abs 3 Satz 1 kann die Gesellschaft zudem an den zwar bestellten, ihr gegenüber aber nicht benannten gemeinschaftlichen Vertreter wirksam zustellen.175 Die Benennung des gemeinschaftlichen Vertreters gegenüber der Gesellschaft ist 70 eine empfangsbedürftige Wissenserklärung, die keiner besonderen Form bedarf. Sie muss jedoch die Angaben enthalten, die nötig sind, damit die Gesellschaft ihre Willenserklärungen dem gemeinschaftlichen Vertreter ohne zumutbare Schwierigkeiten übermitteln kann.176 Die Mitteilung zur Eintragung des gemeinschaftlichen Vertreters in das Aktienregister genügt diesem Erfordernis. 3. Erklärung gegenüber einem Berechtigten. Existiert kein gemeinschaftlicher Vertreter oder ist zwar Vollmacht erteilt, aber der Vertreter nicht gegenüber der AG benannt worden,177 so kann die Gesellschaft nach § 69 Abs 3 Satz 1 die Willenserklärung wirksam gegenüber einem der mehreren Berechtigten abgeben. In diesen Fällen wird auf das Erfordernis einer Erklärung gegenüber allen Mitberechtigten verzichtet.178 Eine Einzelbekanntmachung scheidet dann aus, wenn für die Rechtsgemeinschaft eine ausschließliche gesetzliche Vertretung, etwa durch einen Testamentsvollstrecker, besteht.179 Ein solcher gesetzlicher Vertreter gilt immer auch als gemeinschaftlicher Vertreter der mehreren Berechtigten. Ist der Gesellschaft die Person des gemeinschaftlichen Vertreters zwar sicher be72 kannt ist, ist diese Person ihr aber nicht als solche benannt worden, dann ist sie dennoch berechtigt, die Erklärung wirksam ihr gegenüber abzugeben.180 In einem solchen Fall kann die Berufung auf die Privilegierung des § 69 Abs 3 unter Umständen rechts71

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171 Hüffer/Koch/Koch12 § 69 Rdn 8; MünchKomm/Bayer4 § 69 Rdn 35. Bei der Vorgängervorschrift in § 63 Abs 3 Satz 1 AktG 1937 fehlte die ausdrückliche Bezugnahme auf die Benennung. 172 Heute wohl unstreitig: Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 69 Rdn 48; Hüffer/Koch/Koch12 § 69 Rdn 8; KK/Lutter/Drygala3 § 69 Rdn 40; MünchKomm/Bayer4 § 69 Rdn 35; aA noch Großkomm/Barz2, 1961, § 69 Rdn 9; Schlegelberger/Quassowski § 63 AktG 1937 Rdn 5. Wie hier für § 18 GmbHG: Scholz-GmbHG/Seibt11 § 18 Rdn 35; Hachenburg-GmbHG/Zutt8 § 18 Rdn 29 mwN. 173 In diesem Sinne auch Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 69 Rdn 48. 174 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 69 Rdn 44, 48; Hüffer/Koch/Koch12 § 69 Rdn 8; KK/Lutter/Drygala3 § 69 Rdn 32; MünchKomm/Bayer4 § 69 Rdn 35. 175 Kropff Begr RegE zum AktG 1965, S 88 f; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 69 Rdn 44. 176 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 69 Rdn 45. 177 Die Benennung gegenüber der Gesellschaft ist konstitutiv. Vgl Kropff Begr RegE zum AktG 1965, S 88 f. 178 S o Rdn 66; vgl auch MünchKomm/Bayer4 § 69 Rdn 36. 179 Unstreitig vgl nur Kropff Begr RegE zum AktG 1965, S 88 f; MünchKomm/Bayer4 § 69 Rdn 37. 180 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 69 Rdn 44; KK/Lutter/Drygala3 § 69 Rdn 41; MünchKomm/Bayer4 § 69 Rdn 37.

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missbräuchlich sein.181 Da die Benennung der Person des gemeinschaftlichen Vertreters gegenüber der Gesellschaft eine Obliegenheit der mehreren Berechtigten ist, kommt ein Rechtsmissbrauch aber nur ganz ausnahmsweise in Betracht, etwa wenn die mehreren Berechtigten eine Bekanntgabe zumindest versucht haben und ihnen der fehlende Zugang der Erklärung nicht wissentlich oder grob fahrlässig unbekannt geblieben ist.182 Anderenfalls besteht überhaupt kein Vertrauensschutz. 4. Sonderfall § 69 Abs 3 Satz 2: Erbengemeinschaft. Die Regelung des § 69 Abs 3 73 Satz 1 gilt nach Absatz 3 Satz 2 bei mehreren Erben eines Aktionärs nur für Willenserklärungen, die nach Ablauf eines Monats seit dem Anfall der Erbschaft abgegeben werden. Bis zum Ablauf dieser Frist müssen Willenserklärungen der Gesellschaft, sofern nicht bereits ein gemeinschaftlicher Vertreter benannt worden ist, gegenüber allen Miterben abgegeben werden.183 Die Miterben genießen somit eine Schonfrist von einem Monat. Die Frist des § 69 Abs 3 Satz 2 läuft unabhängig von der Kenntnis der Beteiligten vom Erbanfall.184 Ein besonderer Schutz des Nächstberufenen im Falle einer Ausschlagung der Erbschaft ist im Hinblick auf die Rückwirkungsfiktion des § 1953 Abs 2 BGB nicht angebracht. Die Monatsfrist des Absatzes 3 Satz 2 beginnt daher mit der Erbausschlagung nicht neu zu laufen.185 Eine damit etwaig verbundene Härte für den Fall der Ausschlagung durch den Nächtsberufenen ist nach dem Willen des Gesetzes hinzunehmen.186 Der Schutz der Gesellschaft genießt nach dem eindeutigen Wortlaut des § 69 Abs 3 Satz 2 Vorrang.187 Als Anfall der Erbschaft gilt im Hinblick auf § 2106 Abs 1 BGB auch der Eintritt der Nacherbfolge. Der Nacherbfall setzt daher für die durch ihn entstehende Erbengemeinschaft eine eigene Monatsfrist nach § 69 Abs 3 Satz 2 in Gang.188 Diese Frist beginnt auch dann neu zu laufen, wenn infolge des Nacherbfalls nur einer von mehreren Berechtigten durch eine andere Person ersetzt wird.189 5. Statutarische Änderung. Auch § 69 Abs 3 bezweckt den Schutz der Gesellschaft. 74 Daher kann auf diesen Schutz im Einzelfall grundsätzlich verzichtet werden.190 Eine Ausnahme ist allerdings dann zu machen, wenn der gemeinschaftliche Vertreter der allein zuständige Amtswalter ist.191

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181 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 69 Rdn 44; KK/Lutter/Drygala3 § 69 Rdn 41; zweifelnd: MünchKomm/Bayer4 § 69 Rdn 37. 182 Anders Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 69 Rdn 44, die auf jede anderweitige Kenntnisnahme durch die Gesellschaft abstellen. 183 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 69 Rdn 46; v Godin/Wilhelmi4 § 69 Rdn 5; KK/Lutter/Drygala3 § 69 Rdn 39; MünchKomm/Bayer4 § 69 Rdn 38; Schlegelberger/Quassowski § 63 AktG 1937 Rdn 5. 184 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 69 Rdn 46 f; KK/Lutter/Drygala3 § 69 Rdn 39; MünchKomm/Bayer4 § 69 Rdn 38. 185 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 69 Rdn 47. 186 KK/Lutter/Drygala3 § 69 Rdn 39; MünchKomm/Bayer4 § 69 Rdn 38. 187 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 69 Rdn 47; KK/Lutter/Drygala3 § 69 Rdn 31; MünchKomm/Bayer4 § 69 Rdn 38. Ebenso zu § 18 Abs 3 GmbHG: Baumbach/Hueck-GmbHG/Hueck/Fastrich21 § 18 Rdn 11. 188 Heidel/Lohr4 § 69 Rdn 18; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 69 Rdn 47; KK/Lutter/Drygala3 § 69 Rdn 39; MünchKomm/Bayer4 § 69 Rdn 39. Ebenso zu § 18 Abs 3 GmbHG: Roth/Altmeppen-GmbHG/Altmeppen8 GmbHG § 18 Rdn 16; Lutter/Hommelhoff-GmbHG/Bayer19 § 18 Rdn 6. 189 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 69 Rdn 47; MünchKomm/Bayer4 § 69 Rdn 39. 190 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 69 Rdn 48; Hüffer/Koch/Koch12 § 69 Rdn 8; KK/Lutter/Drygala3 § 69 Rdn 32; aA Großkomm/Barz2, 1961, § 69 Rdn 9. 191 Hüffer/Koch/Koch12 § 69 Rdn 8.

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§ 70 | 3. Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und Gesellschafter

§ 70 Berechnung der Aktienbesitzzeit 3. Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und Gesellschafter § 70 Berechnung der Aktienbesitzzeit Merkt 1

Ist die Ausübung von Rechten aus der Aktie davon abhängig, daß der Aktionär während eines bestimmten Zeitraums Inhaber der Aktie gewesen ist, so steht dem Eigentum ein Anspruch auf Übereignung gegen ein Kreditinstitut, Finanzdienstleistungsinstitut oder ein nach § 53 Abs. 1 Satz 1 oder § 53b Abs. 1 Satz 1 oder Abs. 7 des Gesetzes über das Kreditwesen tätiges Unternehmen gleich. 2Die Eigentumszeit eines Rechtsvorgängers wird dem Aktionär zugerechnet, wenn er die Aktie unentgeltlich, von seinem Treuhänder, als Gesamtrechtsnachfolger, bei Auseinandersetzung einer Gemeinschaft oder bei einer Bestandsübertragung nach § 13 des Versicherungsaufsichtsgesetzes oder § 14 des Gesetzes über Bausparkassen erworben hat. https://doi.org/10.1515/9783110558067-004

Schrifttum Boos/Fischer/Schulte-Mattler Kreditwesengesetz, 2. Auflage 2004; Heinsius/Horn/Than Kommentar zum Depotgesetz, 1975; Lehmann/Schäfer Kommentar zum Bausparkassengesetz, 2. Auflage 1973; Pinner Zur Verordnung des Reichspräsidenten über Aktienrecht, Bankenaufsicht und Steueramnestie, JW 1931, 2930; Prölss Versicherungsaufsichtsgesetz mit Europäischem Gemeinschaftsrecht und Recht der Bundesländer, 11. Auflage 1997; Schmölder Der Entwurf eines Gesetzes über Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien, JW 1930, 2623; Siebert Die Treuhandfälle der Aktiennovelle im Rahmen der Treuhandlehre, ZBH 1932, 184.

I.

II.

III.

Systematische Übersicht Allgemeines 1. Regelungsgegenstand und zweck | 1 2. Geschichte der Norm | 4 3. Bedeutung der Vorschrift | 5 Anspruch auf Übereignung nach § 70 Satz 1 1. Anspruchsgegner | 9 2. Art des Anspruchs (Spezies-, Gattungsund Verschaffungsschuld) | 12 3. Rechtsgrund des Übereignungsanspruchs | 13 4. Fälligkeit des Anspruchs | 17 Bezugsrecht auf neue Aktien | 18

IV.

V.

Spezielle Zurechnungsfälle nach § 70 Satz 2 | 20 1. Eigentumszeit eines Rechtsvorgängers | 21 2. Unentgeltlicher Erwerb | 23 3. Erwerb vom Treuhänder | 26 4. Erwerb durch Gesamtrechtsnachfolge | 27 5. Auseinandersetzung einer Gemeinschaft | 30 6. Bestandsübertragung nach § 14 VAG und § 14 BausparkassenG | 33 Mögliche Addition verschiedener Anrechnungsfälle | 34

I. Allgemeines 1

1. Regelungsgegenstand und -zweck. Wie sich bereits aus der Überschrift ergibt, betrifft § 70 die Modalitäten der Berechnung von „Aktienbesitzzeiten“ für die Fälle, in denen die Ausübung von Mitgliedschaftsrechten eine Mindestdauer der Aktionärstellung voraussetzt.1 Der Begriff ist missverständlich, denn es kommt allein auf die Dauer der Aktionärsstellung und nicht den Besitz der Aktienurkunde an.2 Auch der Zusammenhang mit Satz 2 zeigt, dass es um die Zurechnung von sog Vorbesitzzeiten geht.3

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1 2 3

Heidel/Lohr4 § 70 Rdn 1; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 70 Rdn 1; KK/Lutter/Drygala3 § 70 Rdn 2, 3. Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 70 Rdn 6; MünchKomm/Bayer4 § 70 Rdn 1. Hüffer/Koch/Koch12 § 70 Rdn 1.

Merkt https://doi.org/10.1515/9783110558067-004

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Berechnung der Aktienbesitzzeit | § 70

Zusätzlich ist § 70 auch dann anzuwenden, wenn die Satzung für die Geltendmachung von Rechten bestimmte Mindestzeiten der Aktionärsstellung verlangt.4 Die Hinzurechnung betrifft zum einen die Innehabung wirtschaftlichen Eigentums (Satz 1) und zum anderen sonstige Vorbesitzzeiten (Satz 2).5 Die von § 70 angesprochenen Mindesthaltefristen begrenzen die Ausübung typi- 2 scher Minderheitenrechte (vgl unten Rdn 5). Ein „Ad hoc“-Aktienerwerb mit dem alleinigen Ziel, in den Genuss des Minderheitsrechts zu kommen, soll ausgeschlossen werden.6 Da Minderheitsrechte das Risiko einer Investition in Aktien mindern sollen, scheint eine Einschränkung des Anlegerschutzes durch eine Festsetzung von Mindestbesitzzeiten nicht mehr zeitgemäß.7 Die These, es bestehe die Gefahr, dass sich ein oder mehrere Aktionäre Aktien zukaufen, um Minderheitsrechte (missbräuchlich) auszuüben, ist nicht mehr haltbar. Denn sie setzt den Minderheitsaktionär pauschal und undifferenziert mit einem „räuberischen Kleinaktionär“ gleich, der die Gesellschaft mit einer Anfechtungsklage überzieht und so die Ausführung der auf der Hauptversammlung beschlossenen Maßnahmen zu verhindern droht, nur um sich das Anfechtungsrecht zu möglichst hohem Preis abkaufen zu lassen. Anders als in aller Regel die Anfechtungsklage entfalten die den Aktionären zustehenden Minderheitsrechte aber keine Blockadewirkung und sind also nicht geeignet, eine verlustbringende Lähmung der Gesellschaft herbeizuführen. Es handelt sich lediglich um Kontrollrechte, die neben dem notwendigen Quorum auch das Vorliegen bestimmter Tatsachen voraussetzen. So müssen im Fall des § 142 Abs 2 Tatsachen vorliegen, die den Verdacht rechtfertigen, dass Unredlichkeiten oder grobe Gesetzes- bzw Satzungsverletzungen vorgefallen sind. Auch § 315 Satz 2 stellt auf den durch Tatsachen zu erhärtenden Verdacht einer pflichtwidrigen Nachteilszufügung ab. § 265 Abs 3 fordert sogar das Vorliegen eines wichtigen Grundes. Das befürchtete Missbrauchsrisiko ist unter Abwägung mit den berechtigten Interessen der Minderheitsaktionäre daher als gering einzuschätzen. Im Übrigen erscheint auch die Forderung einer Mindestbesitzzeit von drei Monaten schon nicht geeignet, um Missbräuche effektiv zu verhindern. Daher spricht einiges dafür, die Mindestbesitzzeiten und damit auch § 70 im Zuge einer Deregulierung des Aktienrechts ersatzlos aufzuheben. An dieser Bewertung ändert auch nichts, dass die für den Antrag auf Bestellung 3 eines Sonderprüfers bislang erforderliche Beteiligungsschwelle durch das Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG) vom 22.9. 20058 auf ein Zehntel des bisherigen Werts gesenkt wurde, sodass nunmehr nach § 142 Abs 2 ein Anteil von 1% am Grundkapital bzw ein anteiliger Betrag von 100.000 € ausreichend ist.9 Der Gefahr der Häufung von Erpressungs- und Missbrauchsfällen wird dadurch begegnet, dass gem § 145 Abs 4 das Gericht auf Antrag des Vorstands zu gestatten

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4 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 70 Rdn 1; KK/Lutter/Drygala3 § 70 Rdn 2. 5 KK/Lutter/Drygala3 § 70 Rdn 6. 6 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 70 Rdn 5; KK/Lutter/Drygala3 § 70 Rdn 3. 7 AA KK/Lutter/Drygala3 § 70 Rdn 3. 8 BGBl I, 2802. 9 Auch für die Minderheitsrechte der §§ 258 Abs 2 Satz 3, 315 Satz 2 ist die Schwelle gesenkt worden. Andererseits bedarf es für den Antrag auf Bestellung eines anderen Abschlussprüfers gem § 318 Abs 3 HGB einer zwanzigprozentigen Beteiligung der Gesellschafter oder eines Börsenwerts ihrer Anteile von mindestens 500.000 €. Für den Antrag nach § 265 Abs 3 ist immerhin ein Anteil von 20% am Grundkapital bzw ein Nennwert der Aktien von 500.000 € erforderlich, s Merkt/Probst/Fink/Bruckner/ Homfeldt Kap 17 Tz 69 ff. Haben die Antragsteller einen solchen Anteil erworben bzw eine solche Summe in die Gesellschaft investiert, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sie ihre eigene Investition nicht gefährden wollen, indem sie der Gesellschaft Schaden zufügen.

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hat, dass bestimmte Tatsachen nicht in den Bericht aufgenommen werden, wenn überwiegende Belange der Gesellschaft dies gebieten und diese Tatsachen zur Darlegung der Unredlichkeiten oder groben Pflichtverletzungen gem § 142 Abs 2 nicht unerlässlich sind. Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass mit der Absenkung der Beteiligungsschwelle eine Harmonisierung mit den Regelungen zum Klagezulassungsverfahren nach § 148 bezweckt war, für dessen Vorbereitung eine Sonderprüfung oftmals unverzichtbar sein wird, und das Gesetz auch im Falle des § 148 auf eine Mindestbesitzzeit verzichtet. 4

2. Geschichte der Norm. Die Norm geht auf § 64 AktG 1937 zurück, der wiederum im Wesentlichen dem damaligen § 230a HGB entsprach.10 Auch bei der Neufassung des Aktiengesetzes 1965 blieb der Text des jetzigen § 70 fast unverändert. Lediglich die Bezeichnung Bank wurde durch den Begriff Kreditinstitut ersetzt, um die weite Auslegung des Begriffs Bank in § 64 Satz 1 AktG 1937 festzuschreiben.11 Da seit dem 1.1.1973 Bestandübertragungen im BausparkassenG separat geregelt sind,12 musste Satz 2 durch Art 2 Abs 13 Nr 1 des Gesetzes vom 29.3.1983 (BGBl I 377) ergänzend geändert werden. In jüngerer Zeit wurden in Satz 1 im Zuge der europarechtlichen Harmonisierung13 neben den Kreditinstituten auch Finanzdienstleistungsinstitute sowie nach §§ 53 Abs 1 Satz 1, 53b Abs 1 Satz 1, Abs 7 KWG tätige Unternehmen in den Anwendungsbereich aufgenommen.14 Der Regelungszweck der Vorschrift wurde dadurch aber nicht verändert.

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3. Bedeutung der Vorschrift. Die Norm ergänzt Vorschriften, die eine Rechtsausübung von einer Mindesthaltezeit abhängig machen.15 § 70 ist damit in gewisser Hinsicht unselbständig, da die inhaltliche Tragweite allein durch die Zahl und Bedeutung der in Bezug genommenen Fälle bestimmt wird.16 Soweit dann die Voraussetzungen des § 70 Satz 1 oder 2 erfüllt sind, ist die jeweilige Vorbesitzzeit bei der Fristberechnung zu berücksichtigen. Gesetzlich sind fünf Fälle geregelt, bei denen jeweils eine Besitzzeit von mindestens drei Monaten vor dem Tage der Hauptversammlung bzw Antragsstellung glaubhaft geltend gemacht werden muss:17 Das Recht, eine von der Hauptversammlung abgelehnte Sonderprüfung zu erzwingen (§ 142 Abs 2 Satz 2), das Recht, bei Gericht einen Antrag auf Bestellung eines Sonderprüfers zu stellen (§ 258 Abs 2 Satz 4), das Recht, nach der Auflösung der Gesellschaft und bei Vorliegen eines wichtigen Grundes die Abwickler gerichtlich bestellen und abberufen zu lassen (§ 265 Abs 3 Satz 2), das Recht, einen Antrag auf Bestellung eines Sonderprüfers in Bezug auf die Verhältnisse der Gesellschaft zu beherrschenden oder zu verbundenen Unternehmen zu stellen (§ 315 Satz 2) und das Recht, einen Antrag auf Bestellung eines anderen als des

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10 Vgl Schlegelberger/Quassowski3 § 64 AktG 1937 Rdn 1, 3; in § 230a HGB wurden Bestandsübertragungen allerdings nicht auf die Eigentumszeit des Rechtsvorgängers angerechnet. 11 Kropff RegBegr zum AktG 1965, S 89; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 70 Rdn 4, 9 f; KK/Lutter/Drygala3 § 70 Rdn 1. 12 Früher einheitlich in § 14 des Gesetzes über die Beaufsichtigung der privaten Versicherungsunternehmen und Bausparkassen vom 6.6.1931, RGBl I S 315 geregelt. 13 Änderung durch Art 4 Nr 2 des Begleitgesetzes zum Gesetz zur Umsetzung von EG-Richtlinien zur Harmonisierung bank- und wertpapierrechtlicher Vorschriften vom 22.10.1997, BGBl I S 2567. 14 Hüffer/Koch/Koch12 § 70 Rdn 1; MünchKomm/Bayer4 § 70 Rdn 5. 15 Kropff RegBegr AktG 1965, S 89; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 70 Rdn 1; MünchKomm/Bayer4 § 70 Rdn 2. 16 KK/Lutter/Drygala3 § 70 Rdn 2. 17 Vgl auch die Aufzählungen bei Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 70 Rdn 1; Hüffer/Koch/Koch12 § 70 Rdn 5; KK/Lutter/Drygala3 § 70 Rdn 2; MünchKomm/Bayer4 § 70 Rdn 3.

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gewählten Abschlussprüfers zu stellen (§ 318 Abs 3 Satz 3 HGB).18 Diese Fallgestaltungen standen auch schon dem Gesetzgeber des AktG von 1937 vor Augen.19 Nicht mehr zu den Anwendungsfällen des § 70 gehört seit dem UMAG das Recht, die 6 Geltendmachung von Ersatzansprüchen der Gesellschaft zu erzwingen (§ 147 Abs 1 Satz 2, Abs 3 Satz 2 aF). Nach der neuen Vorschrift des § 148 Abs 1 Nr 1 kommt es nicht länger auf eine Mindestbesitzzeit an, sondern darauf, dass die Aktionäre ihre Aktien nachweislich vor dem Zeitpunkt erworben haben, zu dem sie von den behaupteten Pflichtverletzungen Kenntnis erlangt haben oder hätten erlangen müssen. 20 Gleichwohl wird teilweise vertreten, § 70 sei hier weiterhin anwendbar und verlängere die Aktieninhaberschaft in die Vergangenheit hinein.21 Obwohl die Übertragung des Rechtsgedankens des § 70 durchaus naheliegt, bereitet seine Anwendung in diesem Fall Probleme. Bereits der Wortlaut des § 70 Satz 1 steht jedenfalls einer direkten Anwendung klar entgegen, da § 148 Abs 1 Nr 1 nicht auf einen bestimmten Zeitraum, sondern auf einen Zeitpunkt abstellt.22 Insofern wäre allenfalls eine analoge Anwendung denkbar. Da es sich um eine Ausnahmevorschrift handelt, ist allerdings Zurückhaltung geboten.23 Im konkreten Fall fehlt es bereits an einer Regelungslücke, die nicht einfach aus der nachträglichen Einfügung der neuen Vorschrift hergeleitet werden kann.24 § 148 Abs 1 Nr 1 enthält eine spezielle Regelung für die Gesamtrechtsnachfolge, die jedenfalls für eine Anwendung von § 70 Satz 2 keinen Raum lässt.25 Es ist kaum anzunehmen, dass der Gesetzgeber dies bedacht, die Gleichstellung von Eigentumserwerb und Anspruchserwerb iSd § 70 Satz 1 aber unbeabsichtigt versäumt hat. Dass er von einer entsprechenden Regelung oder einem Verweis auf § 70 Satz 1 abgesehen hat, muss insofern als bewusste Entscheidung gewertet werden. Hierfür lassen sich durchaus nachvollziehbare Gründe anführen, namentlich die Rechtssicherheit bei der Bestimmung der Zulässigkeit sowie die Beschränkung entsprechender Klagen insgesamt. Dasselbe gilt für § 245 Nr 1, der die Befugnis zur Erhebung der Anfechtungsklage vom Erwerb der Aktien vor Bekanntmachung der Tagesordnung abhängig macht.26 Obwohl die Norm vom Inhaber spricht, sind auch Mitgliedschaftsrechte aus Na- 7 mensaktien und unverkörperten Mitgliedschaftsrechten erfasst.27 Die Begriffe Eigentum, Anspruch auf Übereignung und Eigentumszeit sind ebenfalls untechnisch iSv Rechtsinhaberschaft, Anspruch auf Rechtsübertragung und Dauer der Rechtsinhaberschaft zu verstehen.28 Es kann bei Namensaktien und Zwischenscheinen nämlich nicht darauf ankommen, ob der Anspruch auf Rechtsübertragung durch Übereignung der indossierten Urkunde oder durch einfache Abtretung des Mitgliedschaftsrechts erfüllt

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18 Im Einzelnen: Merkt/Probst/Fink Kap 2 Tz 112 ff (§ 258 HGB); Kap 10 Tz 1 ff (§ 265 HGB); Kap 13 Tz 175 ff (§ 315 HGB); Kap 17 Tz 40 ff (§ 318 HGB). Vor Inkrafttreten des Bilanzrichtliniengesetzes vom 19.12.1985, BGBl I S 2355 war die Karenzzeit zur Abberufung von Abschlussprüfern in § 163 Abs 2 Satz 4 AktG geregelt. Leider verweist nicht nur die ältere Kommentarliteratur auf diese Norm. Vgl KK/Lutter/Drygala3 § 70 Rdn 2. 19 Vgl Schlegelberger/Quassowski3 § 64 AktG 1937 Rdn 1. 20 Spindler/Stilz/Cahn3 § 70 Rdn 2. 21 Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 70 Rdn 2; Hüffer/Koch/Koch12 § 70 Rdn 5; Bürgers/Körber/Holzborn/Jänig3 § 148 Rdn 4; offen lassend Spindler/Stilz/Cahn3 § 70 Rdn 2. 22 Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz § 70 Rdn 2. 23 Bürgers/Körber/Wieneke4 § 70 Rdn 1. 24 AA Hüffer/Koch/Koch12 § 70 Rdn 5. 25 Vgl Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz § 70 Rdn 2. 26 So auch Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz § 70 Rdn 2; aA Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 70 Rdn 2; Hüffer/Koch/Koch12 § 70 Rdn 5; Bayer/Scholz NZG 2013, 721, 722. 27 Allgemeine Ansicht: Baumbach/Hueck13 § 70 AktG 1965 Rdn 2; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 70 Rdn 2; KK/Lutter/Drygala3 § 70 Rdn 4; MünchKomm/Bayer4 § 70 Rdn 2; Ritter2 § 64 AktG 1937 Rdn 2a; Schlegelberger/Quassowski3 § 64 AktG 1937 Rdn 1. 28 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 70 Rdn 2.

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werden soll.29 Auch bei unverkörperten Mitgliedschaftsrechten scheidet eine Übereignung des verbrieften Rechts aus.30 Ferner zeigt § 70, dass für die Berechnung der Haltefrist das wirtschaftliche Risiko aus der Aktie und nicht deren rechtliche Innehabung entscheidend ist.31 Zur Ausübung des Minderheitsrechts ist dagegen nur der Inhaber berechtigt. Besitz oder wirtschaftliches Eigentum genügen hier nicht.32 Bei Namensaktien kommt es dabei gem § 67 Abs 2 Satz 1 zusätzlich darauf an, dass der Inhaber zur Zeit der Rechtsausübung im Aktienregister vermerkt ist.33 Zudem gilt, dass die Belastung der Aktie mit einem beschränkt dinglichen Recht zwar der Aktionärsstellung nicht gleich steht, aber dennoch der Berechnung der Dauer der Aktionärsstellung nicht entgegensteht.34 § 70 reichert also die aktuelle Aktionärsstellung durch die Hinzurechnung von Vorbesitzzeiten quasi an. Die Vorschrift des § 70 enthält zwingendes Recht.35 Zwar kann in der Satzung für 8 die Geltendmachung weiterer Mitgliedschaftsrechte eine Mindestbesitzzeit eingeführt werden, weil § 70 das Bestehen einer solchen Mindestbesitzzeit lediglich voraussetzt. Jedoch ist für die Berechnung der jeweiligen Zeiträume stets allein auf § 70 abzustellen. Abweichende Satzungsbestimmungen, die andere als die im Gesetz vorgesehenen Berechnungsfaktoren zulassen, sind in jedem Fall nichtig.36 II. Anspruch auf Übereignung nach § 70 Satz 1 9

1. Anspruchsgegner. Nach § 70 Satz 1 AktG wird der Zeitraum zugerechnet, in dem der Aktionär vom Kreditinstitut (§§ 1 Abs 1, 2 Abs 1 KWG), einem Finanzdienstleistungsinstitut (§§ 1 Abs 1a, 2 Abs 6 KWG) oder einem nach §§ 53 Abs 1 Satz 1, 53b Abs 1 Satz 1, Abs 7 KWG tätigen Unternehmen Übereignung verlangen konnte. § 70 Satz 1 bewirkt damit lediglich, dass der Dauer der Aktionärsstellung der Zeitraum hinzugerechnet wird, in dem der jetzige Aktionär bereits einen Anspruch gegen ein Kreditinstitut auf Übereignung der Aktie hatte.37 Die Gleichstellung beruht darauf, dass der Inhaber eines solchen Anspruchs im wirtschaftlichen Ergebnis ähnlich wie ein Aktionär über die Aktie verfügen kann und das wirtschaftliche Risiko trägt.38 Wie schon gesehen (s o Rdn 6) bezieht sich diese Gleichstellung nur auf die fristwahrende Wirkung. Zur Rechtsausübung ist jeweils nur der aktuelle Aktionär befugt. Satz 1 soll damit dem zweifelhaften Zweck der Dauerbesitzvorschriften Rechnung tragen, nur das längerfristige wirtschaftliche Engagement als Aktionär mit der Teilhabe an den typischen Minoritäts-

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29 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 70 Rdn 11; MünchKomm/Bayer4 § 70 Rdn 7. 30 MünchKomm/Bayer4 § 70 Rdn 7. 31 Düringer/Hachenburg/Flechtheim3 § 230a HGB 1934 Rdn 1; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 70 Rdn 7; KK/Lutter/Drygala3 § 70 Rdn 3; Pinner JW 1931, 2930, 2933; Schmölder JW 1930, 2623, 2631. 32 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 70 Rdn 5; KK/Lutter/Drygala3 § 70 Rdn 3; Schlegelberger/Quassowski3 § 64 AktG 1937 Rdn 2. 33 Baumbach/Hueck13 § 70 Rdn 3; Düringer/Hachenburg/Flechtheim3 § 230a HGB 1934 Rdn 3; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 70 Rdn 8; KK/Lutter/Drygala3 § 70 Rdn 3; MünchKomm/Bayer4 § 70 Rdn 2; Schlegelberger/Quassowski3 § 64 AktG 1937 Rdn 2. 34 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 70 Rdn 6; MünchKomm/Bayer4 § 70 Rdn 2. 35 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 70 Rdn 3; v Godin/Wilhelmi4 § 70 Anm 1; KK/Lutter/Drygala3 § 70 Rdn 5; MünchKomm/Bayer4 Rdn 4. 36 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 70 Rdn 3; KK/Lutter/Drygala3 § 70 Rdn 5; MünchKomm/Bayer4 4; aA noch Großkomm/Barz3 (Vorauflage) § 70 Anm 2. 37 Heidel/Lohr4 § 70 Rdn 2; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 70 Rdn 8. 38 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 70 Rdn 7; KK/Lutter/Drygala3 § 70 Rdn 3; MünchKomm/Bayer4 § 70 Rdn 1.

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rechten zu honorieren.39 Mit dem heute immer stärker dominierenden Typus des Anlegeraktionärs, der in erster Linie am Kursgewinn interessiert ist, lässt sich dies kaum vereinbaren. Der Anspruch auf Übereignung muss gegenüber einem Kredit- bzw Finanzdienstleis- 10 tungsinstitut oder einem nach §§ 53 Abs 1 Satz 1, 53b Abs 1 Satz 1, Abs 7 KWG tätigen Unternehmen bestehen. Die Norm knüpft damit an Regeltatbestand des heutigen Aktienhandels und häufigste Form der wirtschaftlichen Vermögenszugehörigkeit von Aktien an.40 Der Begriff Kreditinstitut verweist auf §§ 1 Abs 1, 2 Abs 4 KWG, dh Kreditinstitute sind neben Geschäftsbanken namentlich Genossenschaftsbanken und öffentlichrechtliche Institute, wie Sparkassen und Girozentralen.41 Nach §§ 1 Abs 1a, 11, 2 Abs 6, 10 KWG sind Finanzdienstleistungsinstitute insbesondere im Wertpapiergeschäft, etwa als Anlagevermittler, Anlageberater oder Portfolioverwalter tätig.42 §§ 53 Abs 1 S 1, 53b Abs 1 Satz 1, Abs 7 KWG enthalten Sondervorschriften für inländische Zweigstellen von Unternehmen mit Sitz im Ausland, wobei § 53b KWG zusätzlich den grenzüberschreitenden Dienstleistungsverkehr für Unternehmen aus dem europäischen Wirtschaftsraum erleichtert, weil diese grundsätzlich keine Genehmigung gem § 32 KWG beantragen müssen. Eine Gleichstellung mit den Kreditinstituten ist angebracht, weil auch gegenüber Finanzdienstleistern Übereignungsansprüche bestehen können.43 Die Begriffsdefinitionen in § 1 Abs 1, 1a KWG sind bewusst weit gezogen, um in ei- 11 nem ersten Schritt möglichst viele Fälle zu erfassen. In einem zweiten Schritt hat die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungen als Aufsichtsbehörde gem §§ 2 Abs 4, 6, 10 KWG die Möglichkeit, solche Unternehmen aus dem Anwendungsbereich der Vorschriften des KWG herauszunehmen.44 Die Entscheidung des Bundesaufsichtsamtes bezieht sich jedoch nur auf aufsichtsrechtliche Fragen und nicht auf den Inhalt der Geschäfte der einzelnen Unternehmen. Damit kann ein fehlendes Bedürfnis nach Aufsicht nicht zu einer Änderung der Bewertung bei der Auslegung von § 70 Satz 1 führen.45 Selbst wenn Bank- oder Finanzgeschäfte nur als Hilfs- oder Nebengeschäft von untergeordneter Bedeutung betrieben werden, ist dies aus der Sicht des Aktionärs unerheblich. Es entsteht wirtschaftliches Eigentum mit dem Erwerb durch das Kredit- oder Finanzdienstleistungsinstitut unabhängig davon, ob eine Überwachung nach dem KWG erfolgen muss. 2. Art des Anspruchs (Spezies-, Gattungs- und Verschaffungsschuld). Der Be- 12 griff der Übereignung ist untechnisch zu verstehen. Gemeint ist vielmehr die Verschaffung der Aktionärsstellung, also der Mitgliedschaft.46 Der Rechtsgrund für den Anspruch auf Übereignung ist unerheblich.47 Für § 70 Satz 1 ist es ebenfalls unerheblich, ob

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39 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 70 Rdn 7; KK/Lutter/Drygala3 § 70 Rdn 8. 40 KK/Lutter/Drygala3 § 70 Rdn 6. 41 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 70 Rdn 9; Hüffer/Koch/Koch12 § 70 Rdn 2; KK/Lutter/Drygala3 § 70 Rdn 6; MünchKomm/Bayer4 § 70 Rdn 6. 42 Näher zur Begriffsbestimmung Boos/Fischer/Schulte-Mattler/Füllbier4 § 1 KWG Rdn 117 ff. 43 RegBegr zur 6. KWG Novelle BT-Drucks 13/7143 S 32; Hüffer/Koch/Koch12 § 70 Rdn 2. 44 Zu den einzelnen Kriterien für eine Befreiung nach § 2 Abs 4, 6 und 10 KWG vgl Füllbier in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler/Füllbier4 § 2 KWG Rdn 37 ff, 51 ff, 81 ff. 45 Ebenfalls zweifelnd MünchKomm/Bayer4 § 70 Rdn 6; aA Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 70 Rdn 10, der auf das typische Erscheinungsbild und das angeblich fehlende Interesse des Aktionärs abstellt. 46 Heidel/Lohr4 § 70 Rdn 3; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 70 Rdn 11; Hüffer/Koch/Koch12 § 70 Rdn 2; MünchKomm/Bayer4 § 70 Rdn 7. 47 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 70 Rdn 12; KK/Lutter/Drygala3 § 70 Rdn 7.

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sich der Anspruch auf eine bestimmte Aktie oder auf nur gattungsmäßig bezeichnete Stücke richtet, da ein Gattungsanspruch auch auf Verschaffung gerichtet ist.48 3. Rechtsgrund des Übereignungsanspruchs. Der Übereignungsanspruch kann auf Ansprüchen aus einem Kauf- oder Tauschvertrag mit dem Kreditinstitut oder Finanzdienstleister beruhen. Falls dabei aus dem eigenen Bestand geliefert wird, sind die §§ 18 ff DepotG über die Einkaufkommission zu beachten. Die Effektenkommission fällt immer dann unter § 70 Satz 1, wenn ein Zwischenerwerb des Kommissionärs erfolgen soll.49 Diese Fälle werden aber praktisch kaum vorkommen, weil die §§ 18 ff DepotG einen umgehenden Rechtserwerb vorsehen. Gem § 18 Abs 3 geht das Eigentum nämlich schon mit der Absendung des Stückeverzeichnisses über. Auf die – theoretisch – verbleibenden Zwischenzeiten ist § 70 Satz 1 aber anwendbar.50 Hauptanwendungsfälle sind hingegen die Ansprüche des Hinterlegers bei allen 14 Formen der Verwahrung, bei denen andere als die hinterlegten Aktien zurückzugeben sind. An erster Stelle ist der Auslieferungsanspruch aus Sammelverwahrung gem § 695 BGB iVm § 7 Abs 1 DepotG zu nennen.51 Erfasst werden aber ebenso die Ansprüche aus Tauschverwahrung nach §§ 695 BGB, 10 DepotG, aus einer Verwahrung mit Ermächtigung zur Verfügung über das Eigentum gem §§ 695 BGB, 13 DepotG, aus einer unregelmäßigen Verwahrung und Wertpapierdarlehen gem §§ 700 BGB, 15 DepotG. Zu beachten ist, dass auf die Sammelverwahrung neben Satz 2 auch Satz 1 Anwendung finden kann.52 Die Gegenansicht53, die Ansprüche aus der Girosammelverwahrung vom Anwen15 dungsbereich des § 70 Satz 1 ausnehmen will, überzeugt nicht. Denn aus dem (Regel-) Fall einer sammelverwahrten Globalurkunde, bei der ein Anspruch auf Einzelverbriefung gem § 10 Abs 5 AktG iVm § 9 Abs 3 Satz 2 DepotG ausgeschlossen ist, können keine Rückschlüsse auf die übrigen Sammelverwahrungsfälle gezogen werden. Bei solchen Globalurkunden ergibt sich kein Zurechnungsproblem. Der Erwerber wird nämlich schon mit Umbuchung bei der Clearstream Banking AG als Wertpapiersammelbank iSv § 1 Abs 3 DepotG Miteigentümer am Sammelbestand (§ 6 Abs 1 Satz 1 DepotG) und damit Aktionär. Die Begründung einer Aktionärsstellung ist keineswegs per se ausgeschlossen.54 Kann der Miteigentümer am Sammelbestand hingegen sein Recht auf Auslieferung nach § 7 Abs 1 DepotG geltend machen, dann erhält er mit Auslieferung eine bestimmte Anzahl von Aktien zum Alleineigentum, die nach § 7 Abs 1 2. Hs DepotG gerade nicht mit den von ihm eingelieferten Stücken identisch sein müssen und auch nicht sein wer13

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48 Ritter2 § 64 AktG 1937 Rdn 2c; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 70 Rdn 11 f; Hüffer/Koch/Koch12 § 70 Rdn 2; KK/Lutter/Drygala3 § 70 Rdn 7; MünchKomm/Bayer4 § 70 Rdn 7; Spindler/Stilz/Cahn3 § 70 Rdn 5. 49 Allgemeine Ansicht: Heidel/Lohr4 § 70 Rdn 3; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 70 Rdn 13; Hüffer/Koch/Koch12 § 70 Rdn 3; MünchKomm/Bayer4 § 70 Rdn 8. Zur rechtsgeschäftlichen Übertragung von Aktien: Mentz/Fröhling NZG 2002, 201 ff. 50 KK/Lutter/Drygala3 § 70 Rdn 1. 51 Heidel/Lohr4 § 70 Rdn 3; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 70 Rdn 14; Hüffer/Koch/Koch12 § 70 Rdn 3; KK/Lutter/Drygala3 § 70 Rdn 7; aA MünchKomm/Bayer4 § 70 Rdn 9 f, der allerdings bei Namensaktien § 70 Satz 1 analog auf die Zeitspanne zwischen Umbuchung im Bestandsverzeichnis des Verwahrers und der insoweit maßgeblichen Eintragung in das Aktienregister anwenden will. Vgl auch Heinsius/Horn/Than § 7 DepotG 1937 Rdn 8. 52 Baumbach/Hueck13 § 70 AktG 1965 Rdn 4; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 70 Rdn 14; KK/Lutter/Drygala3 § 70 Rdn 8, aM Schlegelberger/Quassowski3 § 64 AktG 1937 Rdn 2. 53 MünchKomm/Bayer4 § 70 Rdn 9. 54 So aber MünchKomm/Bayer4 § 70 Rdn 9.

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den. Diese Aktien hat er damit erstmals erworben. Ohne § 70 Satz 1 würde die Besitzzeit dann erst mit der Auslieferung beginnen. Dieses Ergebnis wäre jedoch unangemessen. Auch der Verweis auf die hM zu § 69 geht fehl, da es dort lediglich um die Rechtsfrage geht, ob die Miteigentümer als mehrere Berechtigte an einer Aktie gelten sollen. Nicht von § 70 Satz 1 erfasst ist schließlich die Sonderverwahrung nach § 2 DepotG, 16 denn dort bleibt der Hinterleger Eigentümer der Papier, so dass gar keine Notwendigkeit einer Zurechnung von Besitzzeit besteht.55 Eine Ausnahme besteht nur dann, wenn sich der Verwahrer die Wertpapiere gem § 13 Abs 2 DepotG aneignet oder das Eigentum auf einen Dritten überträgt, weil dann ein Anspruch des Hinterlegers auf Papiere derselben Art besteht. 4. Fälligkeit des Anspruchs. Um eine Zurechnung der Besitzzeit zu erreichen, muss 17 dieser Anspruch fällig, dh jederzeit ausübbar sein.56 Ansonsten wären Verschaffungsanspruch und Innehabung des Rechts wirtschaftlich nicht gleichwertig.57 Fällig ist der Anspruch des Hinterlegers auf Verschaffung des Alleineigentums aus §§ 695, 700 BGB iVm §§ 7, 10, 13, 15 DepotG. Bei der Einkaufkommission beginnt die nach Satz 1 anrechenbare Zeit erst mit der Ausführung des Auftrags durch den Kommissionär, nicht bereits mit der Annahme.58 Denn erst, wenn der Kommissionär die Papiere tatsächlich erwirbt oder von seinem Recht zum Selbsteintritt Gebrauch macht, können sie tatsächlich herausgegeben werden. Vorher besteht noch keine Position, die dem Volleigentum wirtschaftlich vergleichbar wäre. Das gleiche gilt, wenn der Kommissionär nach dem Erwerb der Wertpapiere die Übersendung des Stückeverzeichnisses gem § 19 Abs 1 DepotG aussetzt. Auch dann besteht noch kein fälliger Anspruch.59 III. Bezugsrecht auf neue Aktien Ein weiterer Anwendungsfall des § 70 Satz 1 besteht beim Bezug von neuen Aktien 18 aufgrund eines Bezugsrechts. Bei einem unmittelbaren Bezugsrecht gem § 186 Abs 1 übt der Aktionär sein Bezugsrecht selbst aus, so dass sein Anspruch gegen die Gesellschaft nicht unter Satz 1 fällt.60 Beauftragt der Bezugsberechtigte hingegen gem § 26 DepotG einen Kommissionär mit der Geltendmachung seiner Ansprüche, dann wirkt Satz 1 vom Zeitpunkt der Entstehung des Mitgliedschaftsrechts an, dh im Regelfall mit der Eintragung der Durchführung der Kapitalerhöhung ins Handelsregister. Im Regelfall bedient sich die Gesellschaft gem § 186 Abs 5 eines Kreditinstituts, um den Aktionären die neuen Aktien anzubieten. Dann geschieht eine Zurechnung mit der Ausübung des

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55 So auch Heidel/Lohr4 § 70 Rdn 3; Hüffer/Koch/Koch12 § 70 Rdn 3; KK/Lutter/Drygala3 § 70 Rdn 7; zur Sonderverwahrung näher Schimansky/Bunte/Lwowski/Gößmann5 § 72 IV Rdn 121. 56 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 70 Rdn 16; v Godin/Wilhelmi4 § 70 Anm 2; KK/Lutter/Drygala3 § 70 Rdn 10; aA Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 70 Rdn 4. 57 Hüffer/Koch/Koch12 § 70 Rdn 3. 58 Inzwischen ganz hM: Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 70 Rdn 16; v Godin/Wilhelmi4 § 70 Anm 2; Hüffer/Koch/Koch12 § 70 Rdn 3; KK/Lutter/Drygala3 § 70 Rdn 9; MünchKomm/Bayer4 § 70 Rdn 11; Ritter2 § 64 AktG 1937 Rdn 2c; die ältere Gegenansicht würde wohl heute nicht mehr vertreten werden vgl Baumbach/Hueck13 § 70 AktG 1965 Rdn 4; Düringer/Hachenburg/Flechtheim3 § 230a HGB 1934 Rdn 5; Großkomm/Barz3 § 70 Anm 5. 59 Heinsius/Thorn/Than § 19 DepotG 1937 Rdn 1; KK/Lutter/Drygala3 § 70 Rdn 9. 60 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 70 Rdn 15; KK/Lutter/Drygala3 § 70 Rdn 10; MünchKomm/Bayer4 § 70 Rdn 12; aA wohl Baumbach/Hueck13 § 70 AktG 1965 Rdn 4; Großkomm/Barz3 (Vorauflage) § 70 Anm 5, die den Fall des § 26 DepotG allerdings nicht problematisieren.

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§ 70 | 3. Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und Gesellschafter

Rechts durch den Berechtigten selbst oder seinen Kommissionär (§ 26 DepotG) gegenüber dem beauftragten Kreditinstitut als Verpflichtetem.61 Die Unterscheidung zwischen unmittelbarem und mittelbarem Bezugsrecht 19 mag im Ergebnis wenig befriedigend sein,62 wird jedoch dadurch relativiert, dass sich die Besitzzeit für junge Aktien nach dem Rechtsgedanken des § 216 grundsätzlich nach der Besitzdauer der alten Aktien richtet. Das gilt jedoch nur für den Anteil an jungen Aktien, den der Aktionär durch die Ausübung der ihm aufgrund seines bisherigen Anteils zustehenden Bezugsrechte erworben hat.63 Erwirbt er noch mehr junge Aktien, und erhöht er damit seinen Anteil am Grundkapital, muss für diese Aktien die Besitzzeit gem § 70 bestimmt werden. IV. Spezielle Zurechnungsfälle nach § 70 Satz 2 20

In § 70 findet sich eine Aufzählung spezieller Zurechnungsfälle. Die fünf aufgeführten Fälle durchbrechen die Voraussetzung einer wirtschaftlichen Identität von Inhaberschaft und Eigentum.64 Die Aufzählung der Anrechnungsfälle ist abschließend, dh darüber hinaus ist eine Zurechnung von Zeiten eines Rechtsvorgängers nicht möglich.65 Ein gemeinsamer Grundgedanke ist nicht ersichtlich. Es erscheint sehr zweifelhaft, ob allen Gestaltungen gemeinsam ist, dass bei ihnen die Gefahr eines kurzfristigen Aktienerwerbs allein zur Ausübung von Minderheitsrechten im allgemeinen nicht besteht.66 Dafür sind die Fallgruppen zu unterschiedlich. Die legislatorischen Motive sind ungeklärt.67 Da jedenfalls die wirtschaftliche Verfügungsmacht nicht durchgehend maßgebend ist, kann sie zum Verständnis und zur Auslegung einzelner Fallgruppen nicht beitragen.68

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1. Eigentumszeit eines Rechtsvorgängers. Auch der Begriff Eigentumszeit ist untechnisch zu verstehen. Gemeint ist die Zeit, während der der unmittelbare Rechtsvorgänger die Aktionärsstellung innehatte.69 Die Rechtsinhaberschaft fällt nicht immer mit dem Eigentum an der Aktie oder den Zwischenschein zusammen. Als Beispiele lassen sich unverkörperte Mitgliedschaftsrechte oder der Untergang der Urkunde nennen. Da § 67 Abs 2 Satz 1 nur im Verhältnis der Gesellschaft zu ihren Aktionären in Bezug auf die Aktionärstellung gilt, kommt es bei Namensaktien und Zwischenscheinen allein auf die tatsächliche Aktionärsstellung des Rechtsvorgängers und nicht auf dessen Eintragung im Aktienregister an.70

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61 Unstreitig: Großkomm/Barz3 § 70 Anm 5; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 70 Rdn 15; v Godin/Wilhelmi4 § 70 Anm 2; KK/Lutter/Drygala3 § 70 Rdn 10; MünchKomm/Bayer4 § 70 Rdn 12. 62 So v Godin/Wilhelmi4 § 70 Anm 2 (unsinnige Unterscheidung). 63 KK/Lutter/Drygala3 § 70 Rdn 11; ihm folgend MünchKomm/Bayer4 § 70 Rdn 12. 64 KK/Lutter/Drygala3 § 70 Rdn 12. 65 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 70 Rdn 20; Hüffer/Koch/Koch12 § 70 Rdn 4; KK/Lutter/Drygala3 § 70 Rdn 12; MünchKomm/Bayer4 § 70 Rdn 13. 66 So aber Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 70 Rdn 17; ihnen folgend MünchKomm/Bayer4 § 70 Rdn 13. 67 Vgl etwa den Streit um die Aufnahme der Alternative „unentgeltlich“ in Satz 2. Dazu Staub/Pinner4 § 230a HGB aF Rdn 9; Ritter2 § 64 AktG 1937 Rdn 3a. 68 KK/Lutter/Drygala3 § 70 Rdn 12. 69 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 70 Rdn 18; MünchKomm/Bayer4 § 70 Rdn 13. 70 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 70 Rdn 18; v Godin/Wilhelmi4 § 70 Anm 3; Schmidt/Lutter/ Bezzenberger3 § 70 Rdn 5.

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Berechnung der Aktienbesitzzeit | § 70

Nach Sinn und Zweck des § 70 ist stets nur der unmittelbare Rechtsvorgänger 22 gemeint, von dem der jetzige Inhaber in der angegebenen Weise erworben hat.71 Insoweit ist die Formulierung „eines Rechtsvorgängers“ zu weit. Unter Umständen kommt dem Aktionär aber auch die Besitzzeit seines mittelbaren Rechtsvorgängers zugute. Dies ist etwa dann der Fall, wenn der unmittelbare Rechtsvorgänger auch durch eine nach Satz 2 begünstigte Art erworben hat. In diesem Fall ist dem Aktionär auch die Besitzzeit des mittelbaren Rechtsvorgängers mittelbar über die Besitzzeit seines unmittelbaren Rechtsvorgängers zuzurechnen (sog Verschachtelung).72 2. Unentgeltlicher Erwerb. Der erstgenannte Fall der Zurechnung der Eigentums- 23 zeit eines Rechtsvorgängers betrifft den unentgeltlichen Erwerb. Das bedeutet, dass jede nachträgliche Vereinbarung eines Entgelts die Annahme eines unentgeltlichen Erwerbs rückwirkend beseitigt.73 Unentgeltlich ist ein Erwerb, wenn durch Gesetz oder Rechtsgeschäft festgelegt ist, dass der Erwerber keine Gegenleistung zu erbringen braucht.74 Darunter fallen Schenkungen unter Lebenden (§ 516 BGB) und von Todes wegen (§ 2301 BGB), sowie Vermächtnisse (§ 2147 BGB), wenn der Vermächtnisnehmer keine Gegenleistung, etwa in Form eines Ankaufsrechts, zu erbringen hat.75 Ebenfalls unentgeltlich ist der Erwerb von Aktien im Rahmen eines zinslosen Wertpapierdarlehens. Auch hier ist die Vorbesitzzeit des Darlehensgebers dem jetzigen Inhaber anzurechnen.76 Auf die Hingabe von Aktien zur Erfüllung eines Pflichtteilsanspruchs kann Satz 2 24 entsprechend angewendet werden.77 Schließlich wird der Pflichtteilsanspruch unentgeltlich erworben.78 Zwar ist dieser nach § 2303 Abs 1 Satz 2 BGB nicht auf den Erwerb von Aktien, sondern auf einen bestimmten Geldwert gerichtet,79 wird aber statt eines Geldbetrags eine bestimmte Anzahl von Aktien geleistet, dann handelt es sich um eine Leistung an Erfüllungs statt gem § 364 Abs 1 BGB. Diese Vereinbarung stellt keinen neuen Schuldgrund dar, sondern lässt den ursprünglichen Schuldgrund unberührt,80 dh es handelt sich weiterhin um einen unentgeltlichen Erwerb. Für die Richtigkeit dieses Ergebnisses spricht der Vergleich mit einem Vermächtnisnehmer: Dessen Stellung ist mit der des Pflichtteilsberechtigten wirtschaftlich vergleichbar.81 Der Erwerb von Aktien im Wege der Erbfolge geschieht zwar ohne Gegenleis- 25 tung und damit unentgeltlich. Dennoch bildet die Gesamtrechtsnachfolge einen Spezial-

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71 So schon Ritter2 § 64 AktG 1937 Rdn 3a; Schlegelberger/Quassowski3 § 64 AktG 1937 Rdn 3; ihnen folgend Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 70 Rdn 19; KK/Lutter/Drygala3 § 70 Rdn 12; MünchKomm/Bayer4 § 70 Rdn 13. 72 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 70 Rdn 19; MünchKomm/Bayer4 § 70 Rdn 23 ff; Schlegelberger/Quassowski4 § 64 AktG 1937 Rdn 3. 73 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 70 Rdn 21; KK/Lutter/Drygala3 § 70 Rdn 13. 74 RGZ 163, 348, 355 f; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 70 Rdn 21; Spindler/Stilz/Cahn3 § 70 Rdn 10. 75 Heidel/Lohr4 § 70 Rdn 4. 76 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 70 Rdn 21; KK/Lutter/Drygala3 § 70 Rdn 13; MünchKomm/Bayer4 § 70 Rdn 14; aA Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 70 Rdn 6. 77 Großkomm/Barz3 § 70 Anm 6; KK/Lutter/Drygala3 § 70 Rdn 13; MünchKomm/Bayer4 § 70 Rdn 15, der sein Ergebnis allerdings mit einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise begründet; aA Geßler/Hefermehl/ Bungeroth § 70 Rdn 22; Hüffer/Koch/Koch12 § 70 Rdn 4. 78 Es handelt sich nicht um einen Fall der Gesamtrechtsnachfolge, da der Pflichtteilsberechtigte nicht in die Erbenstellung einrückt. Vgl Erman-BGB/Schlüter14 Vor § 2303 Rdn 1. 79 Insoweit dogmatisch korrekt: Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 70 Rdn 22. 80 Harder Die Leistung an Erfüllungs Statt (datio in solutum), 1976, S 129 ff; Erman-BGB/P. Buck-Heeb14 § 364 Rdn 2; MünchKomm-BGB/Fetzer7 § 364 Rdn 1; Palandt-BGB/Grüneberg76 § 364 Rdn 2. 81 So MünchKomm/Bayer4 § 70 Rdn 15.

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§ 70 | 3. Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und Gesellschafter

fall.82 Der rechtsgrundlose Erwerb geschieht nicht zwangläufig unentgeltlich. Er kann dem unentgeltlichen Erwerb im Gegensatz zu §§ 988, 816 BGB auch nicht gleichgestellt werden, weil § 70 Fälle des endgültigen, dh des kondiktionsfesten Rechtserwerbs betrifft.83 26

3. Erwerb vom Treuhänder. Eine Zurechnung der Eigentumszeit eines Rechtsvorgängers ist auch bei einem Erwerb vom Treuhänder möglich. Dieser Fall ist den Fällen des Satzes 1 vergleichbar, weil auch hier in wirtschaftlicher Sicht eine Aktionärsstellung besteht.84 Daher kann es auch zu Überschneidungen mit Satz 1 kommen, wenn der Treuhänder gleichzeitig ein Kredit- bzw Finanzdienstleistungsinstitut ist. Der Begriff der Treuhand ist hier weit auszulegen und erfasst die uneigennützige Verwaltungstreuhand und die eigennützige Sicherungstreuhand genauso wie die echte oder unechte Treuhand (sog stille Stellvertretung).85 Die Ausgestaltung im Einzelnen ist ohne Bedeutung. Es reicht aus, dass dem Aktionär lediglich ein schuldrechtlicher Anspruch auf Übereignung zusteht. Diese weite Auslegung ist sachgerecht, da der Begriff Treuhänder keine Anhaltspunkte für eine teleologische Reduktion bietet. Einzige Bedingung ist, dass der Treuhänder selbst Inhaber der Aktien gewesen sein muss.86 Eine Legitimationsübertragung nach § 129 Abs 3 ist kein Treuhandfall, da der Übertragende Aktionär bleibt und damit eine Zurechnung nach § 70 Satz 2 weder möglich noch erforderlich ist, weil die Besitzzeiten des Berechtigten hier nicht verkürzt werden.87 Der Legitimationsaktionär kann die Rechte aus Namensaktien gem § 67 Abs 2 allerdings nur ausüben, wenn er in das Aktienregister eingetragen wurde.

4. Erwerb durch Gesamtrechtsnachfolge. Die Zurechnung der Eigentumszeiten bei einer Gesamtrechtsnachfolge ist unmittelbar einleuchtend. Der Gesamtrechtsnachfolger tritt in die Rechtsposition seines Vorgängers mit allen Rechten und Pflichten ein. Daher wäre es nicht einzusehen, dass trotz des unveränderten Bestands der Rechtsposition die Rechtsausübung behindert sein sollte.88 Im Übrigen wurden die Fälle schon vor der Aufnahme von § 230a in das HGB entsprechend behandelt.89 Die wichtigsten Fälle sind die Gesamtrechtsnachfolge von Todes wegen (§§ 1922 ff 28 BGB), die Verschmelzung nach §§ 20 Abs 1 Nr 1, 73 UmwG, die Anwachsung nach § 738 27

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82 Heute unstreitig: Baumbach/Hueck13 § 70 AktG 1965 Rdn 5; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 70 Rdn 22; KK/Lutter/Drygala3 § 70 Rdn 13; MünchKomm/Bayer4 § 70 Rdn 14; aA noch Schlegelberger/Quassowski3 § 64 AktG 1937 Rdn 3. 83 RGZ 163, 348, 356 f; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 70 Rdn 21; Hüffer/Koch/Koch12 § 70 Rdn 4; KK/Lutter/Drygala3 § 70 Rdn 13; MünchKomm/Bayer4 § 70 Rdn 14. 84 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 70 Rdn 23; MünchKomm/Bayer4 § 70 Rdn 16. Obwohl laut KK/Lutter/Drygala3 § 70 Rdn 14 der Aspekt, dass der Treugeber in jedem dieser Fälle wirtschaftlicher Eigentümer ist, für die Auslegung nicht so entscheidend sein soll. 85 Unstreitig: Düringer/Hachenburg/Flechtheim3 § 230a HGB 1934 Rdn 5; Staub/Pinner4 § 230a HGB aF Rdn 8; Ritter2 § 64 AktG 1937 Rdn 3b; Schlegelberger/Quassowski3 AktG 1937 § 64 Rdn 3; Baumbach/Hueck13 § 70 AktG 1965 Rdn 5; Heidel/Lohr4 § 70 Rdn 5; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 70 Rdn 24; Hüffer/Koch/Koch12 § 70 Rdn 4; KK/Lutter/Drygala3 § 70 Rdn 14; MünchKomm/Bayer4 § 70 Rdn 16; Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 70 Rdn 6. 86 KK/Lutter/Drygala3 § 70 Rdn 14. 87 Allgemeine Ansicht: Düringer/Hachenburg/Flechtheim3 § 230a HGB 1934 Rdn 5; Heidel/Lohr4 § 70 Rdn 5; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 70 Rdn 24; Hüffer/Koch/Koch12 § 70 Rdn 4; KK/Lutter/Drygala3 § 70 Rdn 14; MünchKomm/Bayer4 § 70 Rdn 17. 88 KK/Lutter/Drygala3 § 70 Rdn 15; MünchKomm/Bayer4 § 70 Rdn 18. 89 Vgl den Nachweis bei KK/Lutter/Drygala3 § 70 Rdn 15.

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Berechnung der Aktienbesitzzeit | § 70

Abs 1 Satz 1 BGB, die Nachfolge gem § 140 Abs 1 Satz 2 iVm Satz 1 HGB90 und der Anfall von Vereinsvermögen an den Fiskus gem § 46 BGB. Weitere Fälle betreffen die Vermögensübertragung ohne Abwicklung gem §§ 174 f UmwG und die Begründung der ehelichen Gütergemeinschaft durch Ehevertrag gem § 1416 Abs 1 Satz 1 BGB. Nicht von dem Begriff der Gesamtrechtsnachfolge erfasst sind alle Übertragungen 29 von Vermögensmassen durch Einzelverfügungen, etwa ein Unternehmenskauf nach §§ 22 ff HGB, der Anfall des Vereinsvermögens an andere Personen als den Fiskus (§ 47 BGB) sowie die Übertragung der Aktien außenstehender Aktionäre auf die Hauptgesellschaft bei Eingliederung gem § 320a. Letztere betrifft den Fall einer Einzelrechtsnachfolge kraft Gesetzes.91 Ferner gilt die Norm nicht für den Formwechsel nach § 202 Abs 1 Nr 1 UmwG, da dabei die Identität des Rechtsträgers unverändert bleibt und daher die Besitzzeit der Aktien nicht unterbrochen wird.92 Ein Übergang der Aktiva und Passiva findet nicht statt, insbesondere nicht im Wege der Gesamtrechtsnachfolge.93 Für eine Zurechnung iSv § 70 Satz 2 verbleibt dann kein Raum. 5. Auseinandersetzung einer Gemeinschaft. Nähe zum Gedanken der wirtschaft- 30 lichen Verfügungsbefugnis haben schließlich die Fälle der Auseinandersetzung einer Gemeinschaft. Die Anrechnung der Eigentumszeit ist hier deshalb sachgerecht, weil der Aktionär als Mitglied der Gemeinschaft schon vor der Auseinandersetzung rechtlich und wirtschaftlich an der Aktiengesellschaft beteiligt war.94 Daraus folgt aber auch, dass eine Anrechnung dann nicht stattfindet, wenn der Aktionär die Aktien zwar bei der Auseinandersetzung einer Gemeinschaft erworben hat, an dieser Gemeinschaft aber selbst nicht beteiligt war.95 Der Begriff der Gemeinschaft ist wiederum weit zu verstehen. Erfasst sind alle Fälle 31 der Auseinandersetzung einer gemeinschaftlichen Berechtigung. Das betrifft alle Bruchteils- und Gesamthandsgemeinschaften, und zwar unabhängig davon, ob sie auf Gesetz oder Vertrag beruhen. Gemeint sind sowohl die Auseinandersetzung von Erbengemeinschaften (§§ 2032 ff BGB) oder ehelichen Gütergemeinschaften (1471 ff BGB), als auch die Abwicklung von Personenhandelsgesellschaften (§§ 145 ff HGB), soweit die Auseinandersetzung durch Übertragung von Aktien aus dem bisherigen Gesellschaftsvermögen erfolgt.96 Auch das Ausscheiden des Aktionärs aus der Sammelverwahrung nach §§ 5 ff DepotG fällt hierunter. Bei einer Sammelverwahrung besteht aber zugleich ein Herausgabeanspruch gem § 695 BGB iVm § 7 DepotG, so dass die Voraussetzungen von Satz 1 und 2 kumulativ erfüllt sind.97 Die Zurechnung erfolgt gleichwohl nur einmal.

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90 Vgl RGZ 68, 410, 414 f zu § 142 HGB aF, auf den sich auch die frühere Kommentarliteratur bezieht. Diese Norm wurde jedoch durch Art 3 des Gesetzes zur Neuregelung des Kaufmanns- und Firmenrechts und zur Änderung anderer handels- und gesellschafts-rechtlicher Vorschriften (Handelsrechtsreformgesetz – HRefG) vom 22.6.1998 BGBl I S 1474 aufgehoben. 91 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 70 Rdn 26; Hüffer/Koch/Koch12 § 70 Rdn 4; KK/Lutter/Drygala3 § 70 Rdn 15; MünchKomm/Bayer4 § 70 Rdn 19. 92 So auch MünchKomm/Bayer4 § 70 Rdn 18; Spindler/Stilz/Cahn3 § 70 Rdn 12; aA Heidel/Lohr4 § 70 Rdn 6; Hüffer/Koch/Koch12 § 70 Rdn 4. 93 Kallmeyer/Meister/Klöcker6 § 202 UmwG Rdn 13; Lutter/Decher5 § 202 UmwG Rdn 10 (Vermögensidentität); Semler/Stengel/Kübler-UmwG4 § 202 Rdn 7. 94 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 70 Rdn 27; MünchKomm/Bayer4 § 70 Rdn 20. 95 Schlegelberger/Quassowski3 AktG 1937 Rdn 3; KK/Lutter/Drygala3 § 70 Rdn 16. 96 Allgemeine Ansicht: Ritter2 § 64 AktG 1937 Rdn 3d; Heidel/Lohr4 § 70 Rdn 7; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 70 Rdn 28; Hüffer/Koch/Koch12 § 70 Rdn 4; KK/Lutter/Drygala3 § 70 Rdn 16; MünchKomm/Bayer4 § 70 Rdn 21. 97 Schlegelberger/Quassowski3 § 64 AktG 1937 Rdn 3; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 70 Rdn 28; KK/Lutter/Drygala3 § 70 Rdn 16; aA MünchKomm/Bayer4 § 70 Rdn 9, 21.

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§ 70 | 3. Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und Gesellschafter

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Der Erwerb der Aktien muss bei, nicht jedoch anlässlich der Auseinandersetzung einer Gemeinschaft erfolgen. Gemeint ist immer nur Erwerb aufgrund der ehemaligen Gesamtberechtigung.98 Das bedeutet: die Anrechnung erfolgt nur für die Zeit, in der der Aktionär Mitglied in der Gemeinschaft war, und nur für die Anzahl der Aktien, deren Übernahme durch den früheren Umfang der Beteiligung an der Gemeinschaft gedeckt ist.99 Im Übrigen ist der Aktionär wie ein außenstehender Dritter zu behandeln, denn insoweit fehlt eine wirtschaftliche Inhaberschaft. Diese Wertung folgt bei der Sammelverwahrung schon aus Satz 1. Die übrigen Fälle sind identisch zu behandeln.100

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6. Bestandsübertragung nach § 14 VAG und § 14 BausparkassenG. Die Bestandsübertragungen nach § 14 VAG und § 14 BausparkassenG betreffen die rechtsgeschäftliche Übertragung einer Sondervermögensmasse, nämlich des Kundenbestands.101 In Bezug auf die im Vermögen des übertragenden Rechtsträgers vorhandenen Aktien handelt es sich nicht um einen Fall der Gesamtrechtsnachfolge, da die Aktiva, mit denen die technischen Reserven gedeckt werden, mangels genauer Zuordnung zum Kundenbestand nur im Wege der Einzelübertragung übergehen können.102 Der Vorgang ähnelt aber einer Gesamtrechtsnachfolge, da eine Vermögensteileinheit übertragen wird. Dies und die Tatsache, dass eine behördliche Prüfung und Genehmigung erforderlich ist, lassen die Vergünstigung einer Zurechnung der Aktienbesitzzeit in diesen Fällen als gerechtfertigt erscheinen.103 V. Mögliche Addition verschiedener Anrechnungsfälle

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Im Rahmen des Satzes 2 können verschiedene Anrechnungsfälle zusammentreffen und zu einer kumulierten Hinzurechnung von Vorbesitzzeiten führen, wenn der Rechtsvorgänger seinerseits die Aktie auf eine in Satz 2 genannte Art erworben hat.104 Ferner ist es möglich, dass ein Anrechnungsfall nach Satz 2 zusammen mit einem solchen nach Satz 1 auftritt, wenn dem Rechtsvorgänger ein Übereignungsanspruch nach Satz 1 zustand.105 So ist Satz 2 mit Blick auf die Gleichstellung in Satz 1 dahingehend auszulegen, dass nicht nur die Eigentumszeit des Rechtsvorgängers, sondern auch diejenige Zeit, während welcher er einen Anspruch auf Übereignung nach Satz 1 hatte, von der Anrechnung erfasst wird.106 Voraussetzung für eine Addition ist in jedem Fall aber, dass die jeweiligen anrechenbaren Besitzzeiten lückenlos aufeinanderfolgen;107 eine Unterbrechung hat den Neubeginn der Karenzzfrist zur Folge.108

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98 KK/Lutter/Drygala3 § 70 Rdn 16. 99 Düringer/Hachenburg/Flechtheim3 § 230a HGB 1934 Rdn 4; Staub/Pinner4 § 230a HGB aF Rdn 8; Schlegelberger/Quassowski3 § 64 AktG 1937 Rdn 3; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 70 Rdn 27; KK/Lutter/Drygala3 § 70 Rdn 16; MünchKomm/Bayer4 § 70 Rdn 20. 100 So auch KK/Lutter/Drygala3 § 70 Rdn 16; aA MünchKomm/Bayer4 § 70 Rdn 21, der insoweit konsequent die Girosammelverwahrung nicht als Fall des § 70 S 1 betrachtet. 101 Heidel/Lohr4 § 70 Rdn 8. 102 Prölss/Schmidt12 § 14 VAG Rdn 31; Lehmann/Schäfer/Cirpka4 § 14 BausparkassenG Rdn 4, 9. Vgl auch Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 70 Rdn 29; KK/Lutter/Drygala3 § 70 Rdn 17. 103 Schlegelberger/Quassowski3 § 64 AktG 1937 Rdn 3; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 70 Rdn 29; KK/ Lutter/Drygala3 § 70 Rdn 17; MünchKomm/Bayer4 § 70 Rdn 22; Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 70 Rdn 6. 104 MünchKomm/Bayer4 § 70 Rdn 23; Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 70 Rdn 7. 105 MünchKomm/Bayer4 § 70 Rdn 23. 106 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 70 Rdn 30. 107 MünchKomm/Bayer4 § 70 Rdn 25; Großkomm/Barz3 § 70 Anm 7; KK/Lutter/Drygala3 § 70 Rdn 4. 108 MünchKomm/Bayer4 § 70 Rdn 25; Großkomm/Barz3 § 70 Anm 7; KK/Lutter/Drygala3 § 70 Rdn 4.

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Erwerb eigener Aktien | § 71

§ 71 Erwerb eigener Aktien 3. Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und Gesellschafter § 71 Erwerb eigener Aktien Merkt

(1) 1Die Gesellschaft darf eigene Aktien nur erwerben, 1. wenn der Erwerb notwendig ist, um einen schweren, unmittelbar bevorstehenden Schaden von der Gesellschaft abzuwenden, 2. wenn die Aktien Personen, die im Arbeitsverhältnis zu der Gesellschaft oder einem mit ihr verbundenen Unternehmen stehen oder standen, zum Erwerb angeboten werden sollen, 3. wenn der Erwerb geschieht, um Aktionäre nach § 305 Abs. 2, § 320b oder nach § 29 Abs. 1, § 125 Satz 1 in Verbindung mit § 29 Abs. 1, § 207 Abs. 1 Satz 1 des Umwandlungsgesetzes abzufinden, 4. wenn der Erwerb unentgeltlich geschieht oder ein Kreditinstitut mit dem Erwerb eine Einkaufskommission ausführt, 5. durch Gesamtrechtsnachfolge, https://doi.org/10.1515/9783110558067-005 6. auf Grund eines Beschlusses der Hauptversammlung zur Einziehung nach den Vorschriften über die Herabsetzung des Grundkapitals, 7. wenn sie ein Kreditinstitut, Finanzdienstleistungsinstitut oder Finanzunternehmen ist, aufgrund eines Beschlusses der Hauptversammlung zum Zwecke des Wertpapierhandels. 2Der Beschluß muß bestimmen, daß der Handelsbestand der zu diesem Zweck zu erwerbenden Aktien fünf vom Hundert des Grundkapitals am Ende jeden Tages nicht übersteigen darf; er muß den niedrigsten und höchsten Gegenwert festlegen. 3Die Ermächtigung darf höchstens fünf Jahre gelten; oder 8. aufgrund einer höchstens fünf Jahre geltenden Ermächtigung der Hauptversammlung, die den niedrigsten und höchsten Gegenwert sowie den Anteil am Grundkapital, der zehn vom Hundert nicht übersteigen darf, festlegt. 2 Als Zweck ist der Handel in eigenen Aktien ausgeschlossen. 3§ 53a ist auf Erwerb und Veräußerung anzuwenden. 4Erwerb und Veräußerung über die Börse genügen dem. 5Eine andere Veräußerung kann die Hauptversammlung beschließen; § 186 Abs. 3, 4 und § 193 Abs. 2 Nr. 4 sind in diesem Fall entsprechend anzuwenden. 6Die Hauptversammlung kann den Vorstand ermächtigen, die eigenen Aktien ohne weiteren Hauptversammlungsbeschluß einzuziehen. (2) 1Auf die zu den Zwecken nach Absatz 1 Nr. 1 bis 3, 7 und 8 erworbenen Aktien dürfen zusammen mit anderen Aktien der Gesellschaft, welche die Gesellschaft bereits erworben hat und noch besitzt, nicht mehr als zehn vom Hundert des Grundkapitals entfallen. 2Dieser Erwerb ist ferner nur zulässig, wenn die Gesellschaft im Zeitpunkt des Erwerbs eine Rücklage in Höhe der Aufwendungen für den Erwerb bilden könnte, ohne das Grundkapital oder eine nach Gesetz oder Satzung zu bildende Rücklage zu mindern, die nicht zu Zahlungen an die Aktionäre verwandt werden darf. 3In den Fällen des Absatzes 1 Nr. 1, 2, 4, 7 und 8 ist der Erwerb nur zulässig, wenn auf die Aktien der Ausgabebetrag voll geleistet ist. (3) 1In den Fällen des Absatzes 1 Nr. 1 und 8 hat der Vorstand die nächste Hauptversammlung über die Gründe und den Zweck des Erwerbs, über die Zahl der erworbenen Aktien und den auf sie entfallenden Betrag des Grundkapitals, über deren Anteil am Grundkapital sowie über den Gegenwert der Aktien zu unterrichten. 2Im Falle des Absatzes 1 Nr. 2 sind die Aktien innerhalb eines Jahres nach ihrem Erwerb an die Arbeitnehmer auszugeben. 273 https://doi.org/10.1515/9783110558067-005

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(4) 1Ein Verstoß gegen die Absätze 1 oder 2 macht den Erwerb eigener Aktien nicht unwirksam. 2Ein schuldrechtliches Geschäft über den Erwerb eigener Aktien ist jedoch nichtig, soweit der Erwerb gegen die Absätze 1 oder 2 verstößt. Schrifttum Achleitner/Wichels Aktienrückkaufprogramme – Beratungsaufgabe für Investmentbanken, Die Bank 1999, 703; Adams Die Usurpation von Aktionärsbefugnissen mittels Ringverflechtung in der „DeutschlandAG“, AG 1994, 148; ders Stellungnahme zur Aktienrechtsreform 1997, AG Sonderheft 1997, 9; van Aerssen Erwerb eigener Aktien und Wertpapierhandelsgesetz: Neues von der Schnittstelle Gesellschaftsrecht/Kapitalmarktrecht, WM 2000, 391; Aha Verbot des Erwerbs eigener Aktien nach den §§ 71 ff AktG und eigener Genußscheine nach § 10 Abs 5 Satz 5 KWG, AG 1992, 218; Arbeitskreis „Externe Unternehmensrechnung“ der Schmalenbach-Gesellschaft Behandlung „eigener Aktien“ nach deutschem Recht und US-GAAP unter besonderer Berücksichtigung der Änderungen des KonTraG, DB 1998, 1673; Assmann Eigene Aktien, AG 1996, 433; Ballerstedt Kapital, Gewinn und Ausschüttung bei Kapitalgesellschaften, 1949; Bandte Der Erwerb eigener Aktien, Jura 1987, 465; Baum Rückerwerbsangebote für eigene Aktien: übernahmerechtlicher Handlungsbedarf?, ZHR 167 (2003), 580; Baums Stellungnahme zur Aktienrechtsreform 1997, AG Sonderheft 1997, 26; ders Aktienoptionen für Vorstandsmitglieder, FS Claussen 1997, 3; ders Rückerwerbsangebote für eigene Aktien: übernahmerechtlicher Handlungsbedarf?, ZHR 167 (2003), 580; ders/Stöcker Rückerwerb eigener Aktien und WpÜG, Festschrift für Wiedemann 2002, 703; ders/Keinath/Gajek Fortschritte bei Klagen gegen Hauptversammlungsbeschlüsse? Eine empirische Studie, AG 2007, 1629; Bayer/ Hoffmann/Weinmann Kapitalmarktreaktionen bei Ankündigung des Rückerwerbs eigener Aktien über die Börse, ZGR 2007, 457; Bayer Aktionärsschutz beim Delisting: Empfehlungen an den Gesetzgeber, ZIP 2015, 853; ders Korrektur der Frosta-Rechtsprechung durch den Gesetzgeber, NZG 2015, 1169; Bednarz Der Ermächtigungsbeschluss der Hauptversammlung zum Erwerb eigener Aktien, 2006; Beeser Inpfandnahme von Eigenaktien, AcP 159 (1960), 56; Benckendorff Erwerb eigener Aktien im deutschen und US-amerikanischen Recht, 1998; Bernhardt Die Abfindung von Aktionären nach neuem Recht, BB 1966, 257; Berrar/Schnorbus Rückerwerb eigener Aktien und Übernahmerecht, ZGR 2003, 59; Bertheim Erwerb eigener Aktien, Frankfurt 1933; T. Bezzenberger Der Erwerb eigener Aktien durch die AG, Köln 2002; Bise Eigene Anteile bei Kapitalgesellschaften – Besonderheiten im Ertragsstreuer-, Bewertungs- und Verkehrssteuerrecht, DB 1974, 804; Böhm Der Rückkauf eigener Aktien und Übernahmetransaktionen, in: v Rosen/Seifert (Hrsg.) Die Übernahme börsennotierter Unternehmen, 1999, S 327; Boesebeck Die wechselseitige Verpflichtung von Aktiengesellschaften, ZKredW 1956, 766; ders Die Regelung der wechselseitigen Beteiligung im Referenten-Entwurf eines Aktiengesetzes, BB 1959, 15; ders Wechselseitig beteiligte Unternehmen nach dem Regierungsentwurf eines Aktiengesetzes, AG 1961, 331; Bösselmann Die Entwicklung des deutschen Aktienwesens im 19. Jahrhundert, 1939; Bosse Zulässigkeit des individuell ausgehandelten Rückkaufs eigener Aktien („Negotiated repurchase“) in Deutschland, NZG 2000, 16; ders Melde- und Informationspflichten nach dem Aktiengesetz und Wertpapierhandelsgesetz im Zusammenhang mit dem Rückkauf eigener Aktien, ZIP 1999, 2047; ders Handel in eigenen Aktien durch die Aktiengesellschaft, WM 2000, 806; ders Probleme des Rückkaufs eigener Aktien – Kommentar zu LG Berlin (NZG 2000, 944), NZG 2000, 923; ders Mitarbeiterbeteiligung und Erwerb eigener Aktien, NZG 2001, 594; ders Erwerb eigener Aktien, 2002; Breadley/Desai/Kim The Rational behind Interfirm Tender Offers – Information or Synergy? Journal of Financial Economics 11 (1983) 183; Brodmann Eigene Aktie, genehmigtes Kapital, Verschachtelung, BankA 1932/33, 46; ders Erwerb eigener Aktien und Einziehung von Aktien, ZBH 1932, 49; Broichhausen Mitwirkungskompetenz der Hauptversammlung bei der Ausgabe von Wandelschuldverschreibungen auf eigene Aktien, NZG 2012, 86; Budde Aktienrückkaufprogramme im Spannungsfeld von Aktien-, Bilanz- und Steuerrecht, Festschrift für Offerhaus 1999, 659; Büdenbender Eigene Aktien und Aktien der Muttergesellschaft, DZWir 1998, 1 (Teil I), 55 (Teil II); Bundesministerium der Finanzen Steuerrechtliche Behandlung des Erwerbs eigener Aktien, DStR 1998, 2011; Bungert/Hentzen Kapitalerhöhung zur Durchführung von Verschmelzung oder Abspaltung bei parallelem Rückkauf eigener Aktien durch die übertragende Aktiengesellschaft, DB 1999, 2501; Burhoff Die KapRL. Zweite Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften zur Koordinierung des Gesellschaftsrechts, Neue Wirtschaftsbriefe 1979, 1351; Busch Eigene Aktien in der Kapitalerhöhung, AG 2005, 429; ders Aktuelle Rechtsfragen des Bezugsrechts und Bezugsrechtsausschlusses beim Greenshoe im Rahmen von Aktienemissionen, AG 2002, 230; Butzke Gesetzliche Neuregelungen beim Erwerb eigener Aktien, WM 1995, 1389; Cahn

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Aktien der herrschenden AG in Fondsvermögen abhängiger Investmentgesellschaften, WM 2001, 1929; ders Kapitalerhaltung im Konzern, 1998; ders/Farrenkopf Abschied von der qualifizierten wechselseitigen Beteiligung?, AG 1984, 178; ders Die Auswirkungen der Kapitaländerungsrichtlinie auf den Erwerb eigener Aktien, Der Konzern 2007, 385; ders/Ostler Eigene Aktien und Wertpapierleihe, AG 2008, 221; Canaris Die Rückgewähr von Gesellschaftseinlagen durch Zuwendungen an Dritte, FS Fischer 1979, 31; Casper Insiderverstöße bei Aktienoptionsprogrammen, WM 1999, 363; ders Repricing von Stock Options, DStR 2004, 1391; Chamorro Dominguez Rückerwerbbare Aktien: Ein Plädoyer für ihre Zulassung in Deutschland aus rechtsvergleichender Perspektive, AG 2004, 487; Cristoffel Die Bewertung von eigenen Anteilen an Kapitalgesellschaften, DB 1984, 863; ders Wie ändert das KonTraG das Aktiengesetz?, DB 1998, 177; Claussen Über Kapitalvorschriften in den EWG-Rechten, AG 1965, 194; ders 25 Jahre deutsches Aktiengesetz von 1965 (Teil II), AG 1991, 10; ders Aktienrechtsreform 1997, AG 1996, 481; ders Wie ändert das KonTraG das Aktiengesetz?, DB 1998, 1, 55; Copeland/Weston Financial Theory and Corporate Policy, 1988; Cosack Eigene Aktien als Bestandteile des Vermögens einer Aktiengesellschaft, Giessen 1907; DAI (Hrsg.) 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Richtlinie) in Bezug auf die Gründung von Aktiengesellschaften und die Erhaltung und Änderung ihres Kapitals, NZG 2005, 426; de la Concepcion Rückerwerbbare Aktien: ein Plädoyer für ihre Zulassung in Deutschland aus rechtsvergleichender Perspektive, AG 2004, 487; Diekgräf Sonderzahlungen an opponierende Kleinaktionäre im Rahmen von Anfechtungs- und Spruchstellenverfahren, 1990; Diekmann/Merkner Die praktische Anwendung des WpÜG auf öffentliche Angebote zum Erwerb eigener Aktien, ZIP 2004, 836; Drygala/Staake Delisting als Strukturmaßnahme, ZIP 2013, 905; DSW Eingabe zum Rückkauf eigener Aktien, Das Wertpapier 1996, 78; Eberstadt Rückkauf eigener Aktien – Ein wichtiges Element zur Stärkung des Finanzplatzes Deutschland, WM 1986, 1809; Eschbach Eigene Aktien und Shareholder Value, DB 2003, 161; Escher-Weingart Reform durch Deregulierung im Kapitalgesellschaftsrecht, 2001; dies/Kübler Erwerb eigener Aktien, ZHR 162 (1998), 537; Feddersen Aktienoptionsprogramme für Führungskräfte aus kapitalmarktrechtlicher und steuerlicher Sicht, ZHR 161 (1997), 269; Fellner/Winkler Aktienrückerwerbsgesetz („AReG“) – Neuerungen beim Erwerb eigener Aktien, GesRZ 2000, 20; Flechtheim Zur Aktienrechtsnovelle, BankA 1931/32, 10 (Teil I), 65 (Teil II); Fleischer/Körber Der Rückerwerb eigener Aktien und das Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, BB 2001, 2589; Fried Insider Signaling and Insider Trading with Repurchase Tender Offers, University of Chicago Law Review 67 (2000), 421; Früchtl/Fischer Erwerb eigener Anteile – Änderungen durch das BilMoG?, DStZ 2009, 112; Fuchs Aktienoptionen für Führungskräfte und bedingte Kapitalerhöhung – Anmerkung zur geplanten Neuregelung nach dem Referentenentwurf zur Änderung des AktG („KonTraG“), DB 1997, 661; Ganske Das Zweite gesellschaftsrechtliche Koordinierungsgesetz vom 13. Dezember 1978, DB 1978, 2461; Ganssmüller Erwerb von Wandelschuldverschreibungen durch die ausgebende AG und abhängige Unternehmen, DB 1955, 865; Geber/zur Megede Aktienrückkauf – Theorie und Kapitalmarktpraxis unter Beachtung der „Safeharbor-Verordnung“ (EG Nr 2273/2003), WM 2005, 1861; Geiger Der Erwerb eigener Aktien im schwedischen Recht, AG 1997, 163; Gelhausen Bilanzierung zur Einziehung erworbener Aktien und Kapitalschutz, FS Baetge, 2007, 191; Gerber Der Erwerb eigener Aktien durch die AG, 1932; Giloy Belegschaftsaktien bei Organschaft, BB 1976, 264; ders Zur Privilegierung der (Belegschafts-)Aktie, BB 1976, 1172; Goldschmidt Herabsetzung des Grundkapitals einer Aktiengesellschaft durch Ankauf und Amortisation eigener Aktien, ZHR 21 (1876), 1; Gottschalk Die Lehren aus den Aktienskandalen der Nachkriegszeit, 1934; Grobecker/Michel Rückkauf eigener Aktien: Die Grenzen des § 71 Abs 1 Nr 8 AktG, DStR 2001, 1757; Grüger Kurspflegemaßnahmen durch Banken – Zulässige Marktpraxis oder Verstoß gegen das Verbot der Marktmanipulation nach § 20a Abs 1 WpHG, BKR 2007, 439; Günther/Muche/White Bilanzrechtliche und steuerrechtliche Behandlung des Rückkaufs eigener Anteile in den USA und in Deutschland, WPg 1998, 574; dies Zulässigkeit des Rückkaufs eigener Aktien in den USA und in Deutschland – vor und nach KonTraG, RIW 1998, 337; Habersack Rückerwerbbare Aktien auch für deutsche Gesellschaften, FS Lutter 2000, 1329; ders Das Andienungs- und Erwerbsrecht bei Erwerb und Veräußerung eigener Anteile, ZIP 2004, 1121; ders Die Finanzierung der AG – gestern und heute, AG 2015, 613; Hachenburg Verkauf eigener Aktien durch die Aktiengesellschaft und eigener Geschäftsanteile durch die Gesellschaft m.b.H., Recht 1907, 226; Hampel Erwerb eigener Aktien und Unternehmenskontrolle, 1994; Harnos Aktionärsschutz und Delisting, ZHR 179 (2015), 750; Heinsius Die Ausführung einer Verkaufskommission in eigenen Aktien durch ein Kreditinstitut und das Verbot des Er-

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werbs eigener Aktien nach § 71 AktG, AG 1988, 253; Henze Die Haftung der Aktiengesellschaft und ihrer Vorstandsmitglieder im Rahmen des Anlegerschutzes, FS Hopt 2010, 1933; Hettlage Die AG als Aktionär – ein vermögenspolitischer Beitrag zur steuerlichen Konsolidierung des Aktienwesens, AG 1981, 92; Hillebrandt/Schremper Analyse des Gleichbehandlungsgrundsatzes beim Rückkauf von Vorzugsaktien, BB 2001, 533; Hirsch Der Erwerb eigener Aktien nach dem KonTraG – Unter besonderer Berücksichtigung der Bilanzierung eigener Aktien, 2003; Hitzer/Simon/Düchting Behandlung eigener Aktien der Zielgesellschaft bei öffentlichen Übernahmeangeboten. Rechtliche Vorgaben, Handlungsoptionen und -empfehlungen für den Vorstand der Zielgesellschaft, AG 2012, 237; Hoff Aktienoptionen für Aufsichtsräte über § 71 Abs 1 Nr 8 AktG?, WM 2003, 910; Hoffmann-Becking Vorschläge der Regierungskommission „Corporate Governance“ zum Recht der Unternehmensfinanzierung, in: Hommelhoff, ua (Hrsg.), Corporate Governance, 2002, S 214; Hopt Stellungnahme zur Aktienrechtsreform 1997, AG Sonderheft 1997, 42; ders Vom Aktien- und Börsenrecht zum Kapitalmarktrecht?, ZHR 141 (1977), 389; Huber Zum Aktienerwerb durch ausländische Tochtergesellschaften, FS Duden 1977, 137; ders Rückkauf eigener Aktien, FS Kropff 1997, 101; Hüffer Harmonisierung des aktienrechtlichen Kapitalschutzes, NJW 1979, 1065; ders Aktienbezugsrechte als Bestandteil der Vergütung von Vorstandsmitgliedern und Mitarbeitern – gesellschaftsrechtliche Analyse, ZHR 161 (1997), 214; Hüttemann Erwerb eigener Anteile im Bilanz- und Steuerrecht nach BilMoG, FS Herzig 2010, 595; Ihrig Optionen auf eigene Aktien, Festschrift für Ulmer 2003, 829; Immenga/Noll Feindliche Übernahmeangebote aus wettbewerbspolitischer Sicht, Studie für die EG-Kommission GD IV, Luxemburg 1990; Jakobs Steuerliche Auswirkungen des Aktivierungsverbots für eigene Aktien nach § 272 Abs 4 Satz 1 HGB, FR 1998, 872; Janberg Einige Betrachtungen zur Belegschaftsaktie, AG 1960, 175; Johannsen-Roth Der Erwerb eigener Aktien, 2001; ders Der Einsatz von Eigenkapitalderivaten beim Erwerb eigener Aktien nach § 71 Abs 1 Nr. 8 AktG, ZIP 2011, 407; Joost Grundlagen und Rechtsfolgen der Kapitalerhaltungsregeln im Aktienrecht, ZHR 149 (1985), 419; Kallmeyer Aktienoptionspläne für Führungskräfte im Konzern, AG 1999, 97; Kallweit/Simons Aktienrückkauf zum Zweck der Einziehung und Kapitalherabsetzung, AG 2014, 352; Kau/Leverenz Mitarbeiterbeteiligung und leistungsgerechte Vergütung durch Aktien-Options-Pläne, BB 1998, 2269; Kallweit/Simons Aktienrückkauf zum Zweck der Einziehung und Kapitalherabsetzung, AG 2012, 352; Käpplinger/Käpplinger Möglichkeiten des Repricings von Aktienoptionsplänen, WM 2004, 712; Kellerhals/Rausch Liberalisierung von Aktienrückkäufen: Bundesdeutsche Erfahrungen, AG 2000, 222; Kessler/Suchan Erwerb eigener Aktien und dessen handelsbilanzielle Behandlung, BB 2000, 2529; Keyssner Die Aktiengesellschaften und die Kommanditgesellschaften auf Aktien unter dem Reichs-Gesetz vom 11. 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finanzierung und Kapitalmarkt, 1989; Küting/Busch Die Bilanzierung eigener Aktien nach HGB-, US-GAAPund IFRS-Normen, PiR 2006, 213; Kuhn Arbitragegeschäfte der Aktienbanken in eigenen Aktien, NJW 1973, 833; Kütting/Reuter Abbildung von eigenen Anteilen nach dem Entwurf des BilMoG – Auswirkungen in der Bilanzierungs- und Bilanzanalysepraxis, BB 2008, 658; Lechner/Haisch Was nun? Erwerb eigener Anteile nach dem BMF-Schreiben vom 10.8.2010, Ubg 2010, 691; Leithaus Die Regelung des Erwerbs eigener Aktien in Deutschland und den Niederlanden, 2000; Lenz/Linke Rückkauf eigener Aktien nach dem Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, AG 2002, 420; Leppert/Stürwald Aktienrückkauf und Kursstabilisierung – Die Safe-Harbour-Regelung der Verordnung (EG) Nr 2273/2003 und der KuMaKV, ZBB 2004, 302; Leuering Der Rückerwerb eigener Aktien im Auktionsverfahren, AG 2007, 435; Lewin Die Rechtsbeziehungen der Aktiengesellschaft zu ihren eigenen Aktien, 1911; Leyendecker-Langner (Un-)Zulässigkeit von Aktienrückkaufprogrammen bei öffentlichen Übernahmen, BB 2013, 2051; Lüken Der Erwerb eigener Aktien nach §§ 71 ff AktG, 2004; Lutter Kapital, Sicherung der Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung in den Aktien- und GmbHRechten der EWG, 1964; ders Zur Europäisierung des deutschen Aktienrechts, FS Ferid 1978, 599; ders Stellungnahme zur Aktienrechtsreform 1997, AG Sonderheft 1997, 52; ders Aktienoptionen für Führungskräfte – de lege lata und de lege ferenda, ZIP 1997, 1; Lutter/Wahlers Der Buyout: Amerikanische Fälle und Regelungen des deutschen Rechts, AG 1989, 1; Maltschew Der Rückerwerb eigener Aktien in der Wirtschaftskrise 1929–1931, 2003; Martens Die Vergleichs- und Abfindungsbefugnis des Vorstands gegenüber opponierenden Aktionären, AG 1988, 118; ders Erwerb und Veräußerung eigener Aktien im Börsenhandel, AG 1996, 337; ders Der Erwerb eigener Aktien zum Umtausch im Verschmelzungsverfahren, FS Boujong 1996, 335; ders Eigene Aktien und Stock-Options in der Reform, AG Sonderheft August 1997, 83; ders Stimmrechtsbeschränkung und Stimmbindungsvertrag im Aktienrecht, AG 1993, 495; Maul/Eggenhofer/Lanfermann Deregulierung der EU-Regelungen zur Kapitalaufbringung und -erhaltung, BB 2004, 5; Mayer Steuerliche Behandlung eigener Anteile nach dem BilMoG, Ubg 2008, 779; ders/Wagner BMF-Schreiben zu eigenen Anteilen – Absage an (vermeintliches Korrespondenzprinzip, DStR 2014, 571; Merkt US-amerikanisches Gesellschaftsrecht, 3. 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Peltzer Steuer- und Rechtsfragen bei der Mitarbeiterbeteiligung und die Einräumung von Aktienoptionen (Stock Options), AG 1996, 307; O. Peltzer Die Neuregelung des Erwerbs eigener Aktien im Lichte der historischen Erfahrungen, WM 1998, 322; Peterssen Die Belegschaftsaktie, 1968; Piepenburg Sind die Vorschriften zum Rückkauf eigener Aktien nicht zeitgemäß?, BB 1996, 2582; Pinner Kommentar zum HGB, 2. Bd, §§ 178–342, 13. Auflage 1926; Pluskat Rückerwerb eigener Aktien nach WpÜG – auch offiziell kein Anwendungsfall mehr, NZG 2006, 731; Poelzig Die Verantwortlichkeit des Vorstands für den Abkauf missbräuchlicher Anfechtungsklagen, WM 2008, 1009; Posner 277

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§ 71 | 3. Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und Gesellschafter

Der Erwerb eigener Aktien in der US-amerikanischen Unternehmenspraxis, AG 1994, 312; Preusche „Altbestand“ eigener Aktien und Veräußerungspflichten nach §§ 71 ff AktG, BB 1982, 1638; Quassowski Die Vorschriften der Aktienrechtsnovelle über Publizität, eigene Aktien und Einziehung von Aktien, JW 1931, 2914; Rams Aktienrückkauf: Flexibilisierung der Unternehmensfinanzierung, Die Bank 1997, 216; Reichert/ Harbarth Veräußerung und Einziehung eigener Aktien, ZIP 2001, 1441; Renaud Das Recht der Aktiengesellschaften, 1863; ders Das Recht der Aktiengesellschaften, 2. Auflage 1875; S. Richter Aktienoptionen für den Aufsichtsrat, BB 2004, 949; W. Richter/Gittermann Die Verknüpfung von Kapitalerhöhung und Rückerwerb eigener Aktien bei Mitarbeiteraktienprogrammen, AG 2004, 277; Rieckers Ermächtigung des Vorstands zu Erwerb und Einziehung eigener Aktien, ZIP 2009, 700; v Rosen/Helm Der Erwerb eigener Aktien durch die Gesellschaft, AG 1996, 434; J. Roth Der Erwerb eigener Aktien: Regelungsprobleme im Spannungsfeld gesellschaftsrechtlicher Normbefehle und kapitalmarktrechtlich implizierter Verhaltensanforderungen, Köln 2001; Roth/Schoneweg Emission selbständiger Aktienoptionen durch die Gesellschaft, WM 2002, 677; Rümker Übernahmeangebote – Verhaltenspflicht des Vorstandes der Zielgesellschaft und Abwehrmöglichkeiten, FS Heinsius 1991, 683; Runkel-Langsdorff Die Folgen des Erwerbs eigener Aktien durch die Aktiengesellschaft, Bonn 1906; Ruth Eigene Aktien und Verwaltungsaktien, 1928; Saria Schranken beim Erwerb eigener Aktien nach § 71 Abs 1 Nr 8, NZG 2000, 458; Schäfer Zulässigkeit und Grenzen der Kurspflege, WM 1999, 1345; ders Aktuelle Probleme der Mitarbeiterbeteiligung nach In-Kraft-Treten des KonTraG, NZG 1999, 531; Schander Abwehrstrategien gegen feindliche Übernahmen und ihre Zulässigkeit im Lichte der Aktienrechtsreform, BB 1997, 1801; ders Der Rückkauf eigener Aktien nach dem KonTraG und Einsparpotentiale bei Übernahmetransaktionen, ZIP 1998, 2087; Schanze Eigene Aktien – Recht und Ökonomie, Festschrift für Nobel 2005, 999; Schlaus Auskauf opponierender Aktionäre, AG 1988, 113; Schmid Eigene Aktien nach der Neuregelung durch das KonTraG, DB 1998, 1785; ders/Mühlhäuser Rechtsfragen des Einsatzes von Aktienderivaten beim Aktienrückkauf, AG 2001, 493; dies Die Gegenleistung beim Erwerb eigener Aktien mittels Optionen, AG 2004, 342; Schmid/Wiese Bilanzielle und steuerliche Behandlung eigener Aktien, DStR 1998, 993; Schmidbauer Die Bilanzierung eigener Aktien im internationalen Vergleich, DStR 2002, 187; Schneider Aktienoptionen als Bestandteil der Vergütung von Vorstandsmitgliedern, ZIP 1996, 1769; Schockenhoff/Wagner Ad-hoc-Publizität beim Aktienrückkauf, AG 1999, 548; Scholz Aktienoptionen und Optionspläne beim grenzüberschreitenden Unternehmenserwerb, ZIP 2001, 1341; S. Schön Geschichte und Wesen der eigenen Aktie, 1937; Schönle Erwerb eigener Aktien durch Kreditinstitute nach dem neuen Aktiengesetz, ZKredW 1966, 148; Schreuer Der entgeltliche Erwerb von Aktien oder Geschäftsanteilen der herrschenden Gesellschaft durch die abhängige, Breslau 1933; Schröder Private Möglichkeiten einer Kapitalbeteiligung der Arbeitnehmer in der deutschen Wirtschaft – Alternativen zu einer kollektiven Zwangsbeteiligung, AG 1974, 323; Schroeder Finanzielle Unterstützung des Aktienerwerbs – Der § 71a Abs 1 AktG und sein Vorbild im englischen Gesellschaftsrecht, Bonn 1995; Schulz Das Insiderhandelsverbot nach § 14 Abs 1 Nr 1 WpHG im Lichte der Spector-Entscheidung des EuGH, ZIP 2010, 609; Seibert Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich (KonTraG) – Der Referenten-Entwurf zur Aktienrechtsnovelle –, WM 1997, 1; Seibt/Bremkamp Erwerb eigener Aktien und Ad-hoc-Publizitätspflicht, AG 2008, 469; Sievers Verkauf eigener Aktien durch die Aktiengesellschaft, Recht 1906, 974; Singhof Zur finanziellen Unterstützung des Erwerbs eigener Aktien durch Kreditinstitute, NZG 2002, 745; ders/Weber Neue kapitalmarktrechtliche Rahmenbedingungen für den Erwerb eigener Aktien, AG 2005, 549; Skog Der Erwerb eigener Aktien: Reformbestrebungen in den EUMitgliedsstaaten, ZGR 1997, 306; Spickhoff Der verbotswidrige Rückerwerb eigener Aktien: Internationales Privatrecht und europäische Rechtsangleichung, BB 1997, 2593; Spindler Deregulierung des Aktienrechts, AG 1998, 53; ders Die Reform der Hauptversammlung und der Anfechtungsklage durch das UMAG, NZG 2005, 825; Stallknecht/Schulze-Uebbing Der Rückerwerb eigener Aktien durch nicht börsennotierte Aktiengesellschaften, AG 2010, 647; Steiner Über den Erwerb und die Amortisierung eigener Aktien, Tübingen 1876; Stengel/Naumann Börslicher versus außerbörslicher Erwerb nach einem Übernahme- oder Pflichtangebot, WM 2013, 2345; Süßmann Anwendung des WpÜG auf öffentliche Angebote zum Erwerb eigener Aktien?, AG 2002, 424; Thiel Bilanzielle und steuerrechtliche Behandlung eigener Aktien nach der Neuregelung des Aktienerwerbs durch das KonTraG, DB 1998, 1583; ders Wirtschaftsgüter ohne Wert: Die eigenen Anteile der Kapitalgesellschaft, FS Ludwig Schmidt, 571; Thomale Minderheitenschutz gegen Delisting – die MACROTON-Rechtsprechung zwischen Eigentumsgewähr und richterlicher Rechtsfortbildung, ZGR 2013, 686; Thömmes Steht dem Tochterunternehmen aus dem Besitz von Aktien der Muttergesellschaft eine Dividende zu?, AG 1987, 34; Tollkühn Die Schaffung von Mitarbeiteraktien durch kombinierte Nutzung von genehmigten Kapital und Erwerb eigener Aktien unter Einschaltung eines Kreditinstituts, NZG 2004, 594; Umnuß/Ehle Aktienoptionsprogramme für Arbeitnehmer auf der Basis des § 71 Abs 1 Nr 2 AktG, BB 2002, 1042; Vetter Die Merkt

278

Erwerb eigener Aktien | § 71

Gegenleistung für den Erwerb einer Aktie bei Ausübung einer Call Option, AG 2003, 478; ders Die Gegenleistung beim Erwerb eigener Aktien mittels Call Optionen, AG 2004, 344; Wachter Anmerkung zum Beschluss des OLG München vom 8.5.2012, Az. 31 Wx 155/12 – Zur Kapitalherabsetzung bei Einziehung von Aktien, EWIR 2012, 543; Wassermeyer Der Erwerb eigener Anteile durch eine Kapitalgesellschaft – Überlegungen zur Rechtsprechung des I. Senats des BFH, Festschrift für L Schmidt 1993, 621; Wastl Erwerb eigener Aktien nach dem Referentenentwurf zur Änderung des AktG und des HGB, DB 1997, 461; ders/Wagner Wechselseitige Beteiligungen im Aktienrecht, AG 1997, 241; dies/Lau Der Erwerb eigener Aktien aus juristischer Sicht – Herleitung und Entwicklung von Vorschlägen für eine gesetzgeberische Reform, 1997; Wagner Zur aktienrechtlichen Zulässigkeit von Share Matching-Plänen, BB 2010, 1739; Weiß Aktienoptionspläne für Führungskräfte, 1999; ders Aktienoptionsprogramme nach dem KonTraG, WM 1999, 353; Weiss Put Option auf eigene Aktien kraft Gesamtrechtsnachfolge, AG 2004, 127; Wellkamp Rechtliche Zulässigkeit einer aktienkursorientierten Vergütung von Aufsichtsräten, WM 2001, 489; Werneburg Dividendenbezugsrecht und Erwerb eigener Aktien, ZHR 90 (1927), 204; Westphal Der nicht zweckgebundene Erwerb eigener Aktien – Die Umsetzung des Artikels 19 Absatz 1 der zweiten gesellschaftsrechtlichen Richtlinie in England, den Niederlanden und Deutschland, 2004; Widder Masterpläne, Aktienrückkaufprogramme und das Spector-Urteil des EuGH bei M&A-Transaktionen, BB 2010, 515; ders/Kocher Die Behandlung eigener Aktien im Rahmen der Mitteilungspflichten nach §§ 21 WpHG, AG 2007, 13; Wiederholt Rückkauf eigener Aktien (§ 71 AktG) unter Einsatz von Derivaten, 2006; Wieneke Der Einsatz von Aktien als Aquisitionswährung, NZG 2004, 61; ders/Förl Die Einziehung neuer Aktien nach § 237 III Nr 3 AktG – eine Lockerung des Grundsatzes der Vermögensbindung?, AG 2005, 189; Wiese KonTraG: Erwerb eigener Aktien und Handel in eigenen Aktien, DB 1998, 609; ders Die steuerliche Behandlung des Aktienrückkaufs im Lichte des BMF-Schreibens vom 2.12.1998, DStR 1999, 187; Wilsing/Siebmann Die Wiederveräußerung eigener Aktien außerhalb der Börse gem § 71 Abs 1 Nr 8 Satz 5 AktG, DB 2006, 881; Zätzsch Eingefrorene Aktien in der Rechnungslegung: HGB versus AktG und Europarecht – Auswirkungen im Steuerrecht, FS Möller 2001, S 773; Ziebe Der Erwerb eigener Aktien und eigener GmbH-Geschäftsanteile in den Staaten der Europäischen Gemeinschaft, Frankfurt aM 1981; ders Die Regelung des Erwerbs eigener Aktien in den Mitgliedsstaaten der Europäischen Gemeinschaft, AG 1982, 175; Zilias/Lanfermann Die Neuregelung des Erwerbs und Haltens eigener Aktien, WPg 1980, 61 (Teil I), 89 (Teil II); Zöllner Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbänden, 1963.

I.

279

Systematische Übersicht Grundlagen 1. Regelungsgegenstand und -zweck | 1 a) Gläubigerschutz | 2 b) Schutz der Kompetenzverteilung in der AG | 5 c) Schutz der Aktionäre | 6 d) Schutz der AG | 10 e) Kontrolle der Unternehmensleitung durch den Markt | 11 f) Schutz der Funktionsfähigkeit des Kapitalmarktes | 14 2. Ökonomische Zwecke des Erwerbs eigener Aktien | 16 a) Ausschüttung entbehrlichen Kapitals | 17 b) Steigerung der Eigenkapitalrendite | 18 c) Alternative zur Dividendenausschüttung | 19 d) Kurspflege | 20

e)

3.

Verhinderung feindlicher Übernahmen | 21 f) Gestaltung der Beteiligungsstruktur | 23 g) Aufbau wechselseitiger Beteiligungen iSd § 19 | 24 h) Erwerb eigener Aktien als Akquisitionswährung | 25 i) Kapitalherabsetzung durch Einziehung gem § 237 | 26 j) Rückzug von der Börse | 27 Methoden des Erwerbs eigener Aktien – Zustandekommen des Kaufvertrages | 28 a) Erwerb über die Börse | 29 b) Öffentliche Rückkaufangebote | 30 aa) Festpreisangebot (Fixed Price Tender Offer) | 31 bb) Preisspannenangebot (Dutch Auction Tender Offer) | 33

Merkt

§ 71 | 3. Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und Gesellschafter

cc)

4.

Merkt

Emission übertragbarer Verkaufsrechte (Transferable Put Rights) | 36 c) Individuell vereinbarter Rückkauf (Negotiated Repurchase) | 38 Durchführung des Erwerbs eigener Aktien a) Zuständigkeit | 40 b) Kapitalmarktrechtliche Publizitätspflichten und Insiderrecht aa) Ad-hoc Mitteilung und Insiderhandelsverbot | 42 bb) Rückerwerb eigener Aktien und Ad-hoc-Mitteilungspflicht | 43 cc) Rückerwerb eigener Aktien und Insiderhandelsverbot | 49 dd) Beteiligungspublizität (§§ 21, 26 WpHG) | 51 ee) Veröffentlichungspflicht gem § 10 WpÜG | 53 ff) Nachträgliche Unterrichtung der Hauptversammlung | 54 c) Höhe des Kaufpreises | 55 aa) Erwerb über die Börse | 57 bb) Öffentliches Rückkaufangebot | 58 cc) Kaufvertrag mit einzelnen Aktionären | 62 d) Gleichbehandlung (§§ 53a, 71 Abs 1 Nr 8 Satz 3) | 65 aa) Gleichbehandlung beim Erwerb (1) Erwerb über die Börse | 67 (2) Öffentliche Rückkaufangebote und Andienungsrecht | 68 (3) Individuell vereinbarter Rückkauf (Negotiated Repurchase) | 77 bb) Gleichbehandlung bei der Veräußerung | 80 (1) Veräußerung unter erneutem Zustimmungsvorbehalt | 82 (2) Keine öffentliche Versteigerung | 84 (3) Entbehrlichkeit des Bezugsrechtsausschlusses | 85

cc)

5.

Keine zusätzliche Zustimmung des Aufsichtsrates | 88 dd) Rechtsfolgen des Verstoßes gegen das Gleichbehandlungsgebot | 89 Geschichte der Norm | 93 a) Erste Aktienrechtsnovelle von 1870 | 94 b) Zweite Aktienrechtsnovelle von 1884 | 98 c) Handelsgesetzbuch von 1897 | 101 d) Notverordnung von 1931 | 105 e) AktG von 1937 | 110 f) Aktienrechtsreform des Jahres 1965 | 111 g) KapRL von 1976 und Aktienrechtsnovelle von 1978 | 113 h) Bilanzrichtliniengesetz von 1985 | 119 i) Zweites Finanzmarktförderungsgesetz von 1994 | 120 j) Umwandlungsbereinigungsgesetz von 1994 | 121 k) Begleitgesetz zum Gesetz zur Umsetzung von EG-Richtlinien zur Harmonisierung bank- und wertpapieraufsichtsrechtlicher Vorschriften von 1997 | 122 l) Stückaktiengesetz vom 25.3.1998 | 123 m) KontraG vom 27.4.1998 | 124 n) Bericht der Regierungskommission Corporate Governance von 2001 | 126 o) Änderungsrichtlinie 2006/68/EG vom 6.9.2006 | 127 aa) Änderung der Bestandsgrenze für aufgrund einer Hauptversammlungsermächt igung erworbene eigene Aktien | 128 bb) Änderung der Bestandsgrenze für nicht aufgrund einer Hauptversammlungsermächtigung erworbene Aktien | 129 cc) Auswirkungen auf die Erwerbsgrenzen der § 71 Abs 1 Nr 7 und Nr 8 | 130 dd) Änderungen in zeitlicher Hinsicht | 131

280

Erwerb eigener Aktien | § 71

II.

III.

281

ee) Sonstige Änderungen | 132 p) Das ARUG und das BilMoG | 133 6. Systematik des § 71 und Verhältnis zu § 57 | 135 7. Verhältnis zu § 56 | 137 8. Verhältnis zu §§ 64 f | 138 9. Verhältnis zum WpÜG | 139 10. Darlegungs- und Beweislast | 140 Grundsatz: Erwerbsverbot (§ 71 Abs 1) 1. Allgemeines | 142 2. Erwerb eigener Aktien a) Dingliche Rechtsgeschäfte | 143 b) Erwerbstatbestände | 144 c) Einzelfälle aa) Originärer Erwerb | 145 bb) Vorübergehender Erwerb | 146 cc) Erlangung der bloßen Verfügungsbefugnis | 147 dd) Legitimationsübertragung | 148 ee) Erwerb gem § 71d Satz 5 | 149 ff) Vollstreckung in eigene Aktien und Erwerb in der Zwangsversteigerung | 150 gg) Kaduzierungsverfahren (§§ 64 ff) | 152 hh) Sicherungsübereignung | 153 3. Aktien | 154 4. Eigene Aktien | 157 Ausnahmen vom Erwerbsverbot (§ 71 Abs 1 Nr 1–8) 1. Allgemeines | 159 2. Notwendigkeit zur Schadensabwehr (§ 71 Abs 1 Nr 1) a) Regelungszweck und Entstehungsgeschichte | 160 b) Schaden der Gesellschaft | 162 c) Schwere des Schadens | 165 d) Unmittelbar bevorstehender Schaden | 167 e) Notwendigkeit des Erwerbs zur Abwehr des Schadens | 171 f) Verschiedene Schadensfälle | 172

3.

4.

aa) Forderungssicherung | 173 bb) Auseinandersetzung von Aktionären | 174 cc) Abkauf von Anfechtungsklagen | 175 dd) Bankenhandel in eigenen Aktien | 179 ee) Kurspflege und Baisseangriff | 180 ff) Feindliche Übernahme der Aktiengesellschaft | 183 gg) Greenmailing | 187 hh) Rückabwicklung eines Übernahmevertrages im Zusammenhang mit einer Aktienneuemission | 190 Belegschaftsaktien (§ 71 Abs 1 Nr 2) | 191 a) Regelungszweck und Entstehungsgeschichte | 192 b) Ernstlicher Wille zur Weitergabe an die Belegschaft | 193 c) Personen, die im Arbeitsverhältnis zu der Gesellschaft stehen oder standen | 197 d) Arbeitnehmer eines verbundenen Unternehmens | 199 e) Durchführung der Ausgabe an die Belegschaft | 200 f) Umwidmung bereits erworbener eigener Aktien | 201 Abfindung von Aktionären (§ 71 Abs 1 Nr 3) | 203 a) Regelungszweck und Entstehungsgeschichte | 203 b) Konzernrechtliche Abfindung aa) § 305 Abs 2 | 206 bb) § 320b | 208 c) Umwandlungsrechtliche Abfindung aa) § 29 Abs 1 UmwG | 209 bb) § 125 Satz 1 iVm § 29 Abs 1 UmwG | 210 cc) § 207 Abs 1 Satz 1 UmwG | 211 d) Erweiterung auf nicht ausdrücklich geregelte Fälle | 212 aa) Verschmelzung nach § 62 UmwG | 213 bb) Anspruch der Aktionäre in Delisting-Fällen | 215 cc) Prospekthaftung | 216

Merkt

§ 71 | 3. Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und Gesellschafter

e)

5.

6.

7.

8.

Merkt

Ernstliche Verwendungsabsicht | 217 f) Überschreiten der Grenzen des § 71 Abs 2 Satz 1 und 2 | 219 g) Veräußerungspflicht gem § 71c Abs 1 analog | 221 h) Vorhandene eigene Aktien kein Erwerbshindernis | 222 Unentgeltlicher Erwerb und Einkaufskommission (§ 71 Abs 1 Nr 4) a) Unentgeltlicher Erwerb aa) Regelungszweck und Entstehungsgeschichte | 223 bb) Unentgeltlichkeit | 224 b) Einkaufskommission aa) Regelungszweck und Entstehungsgeschichte | 226 bb) Begriff der Einkaufskommission | 227 cc) Kreditinstitut | 228 dd) Ernstlicher Wille | 229 ee) Veräußerungspflicht gem § 71c Abs 1 analog | 230 Gesamtrechtsnachfolge (§ 71 Abs 1 Nr 5) | 231 a) Regelungszweck und Entstehungsgeschichte | 231 b) Erbschaft | 232 c) Verschmelzung und Spaltung | 233 d) Unternehmensübernahme gem § 140 Abs 1 Satz 2 HGB | 234 e) Analoge Anwendung bei verschmelzungsbedingtem Erwerb einer Put Option bezüglich eigener Aktien | 235 Einziehung (§ 71 Abs 1 Nr 6) a) Regelungszweck und Entstehungsgeschichte | 236 b) Beschluss einer Einziehung gem § 237 Abs 2 Satz 2 | 237 c) Unterschied zu § 71 Abs 1 Nr 8 | 239 Wertpapierhandel (§ 71 Abs 1 Nr 7) a) Regelungszweck und Entstehungsgeschichte | 240 b) Adressaten | 242 c) Beschluss der Hauptversammlung | 244 aa) Zum Zwecke des Wertpapierhandels | 245

9.

bb) Fünf Prozent des Grundkapitals (§ 71 Abs 1 Nr 7 Satz 2 1. Hs) | 246 cc) Niedrigster und höchster Gegenwert (§ 71 Abs 1 Nr 7 Satz 2 2. Hs) | 250 dd) Nichtigkeit des Beschlusses gem § 241 Abs 1 Nr 3 | 253 d) Ermächtigungsdauer (§ 71 Abs 1 Nr 7 Satz 3) | 254 e) Verhältnis zu § 71 Abs 1 Nr 8 | 256 Ermächtigungsbeschluss ohne positive gesetzliche Zweckvorgabe (§ 71 Abs 1 Nr 8) a) Regelungszweck und Entstehungsgeschichte | 257 b) Verhältnis zu § 71 Abs 1 Nr 1–7 | 260 c) Beschluss der Hauptversammlung | 261 aa) Ermächtigungsdauer | 264 bb) Angabe des niedrigsten und höchsten Gegenwertes | 265 cc) Angabe des Anteils am Grundkapital | 266 dd) Zwecksetzung und sonstige Vorgaben | 268 ee) Nichtigkeit oder Rechtswidrigkeit des Beschlusses | 273 ff) Ausübung der Ermächtigung durch den Vorstand | 274 d) Ausschluss des Handels in eigenen Aktien (§ 71 Abs 1 Nr 8 Satz 2) aa) Regelungszweck und Entstehungsgeschichte | 275 bb) Abgrenzungsfunktion | 276 cc) Handel in eigenen Aktien | 277 dd) Kein Verbot der Kurspflege | 279 e) Gleichbehandlungsgebot (§ 71 Abs 1 Nr 8 Satz 3) | 281 f) Erwerb und Veräußerung über die Börse (§ 71 Abs 1 Nr 8 Satz 4) aa) Regelungszweck und Entstehungsgeschichte | 282 bb) Börse | 284

282

Erwerb eigener Aktien | § 71

g)

h)

i)

283

Andere Veräußerung durch Hauptversammlungsbeschluss (§ 71 Abs 1 Nr 8 Satz 5) aa) Regelungszweck und Entstehungsgeschichte | 285 bb) Bezugsrechtsausschluss (§ 186 Abs 3, 4) | 286 cc) § 193 Abs 2 Nr 4 | 288 (1) Kumulative Anwendung von § 186 Abs 3, 4 und § 193 Abs 2 Nr 4 | 289 (2) Zeitpunkt der Beschlussfassung | 290 (3) Gruppenaufteilung | 291 (4) Erfolgsziele | 292 (5) Weitere inhaltliche Anforderungen | 293 (6) Analoge Anwendung von § 193 Abs 2 Nr 3 | 294 (7) Entbehrlichkeit der Angaben des § 193 Abs 2 Nr 4 | 295 (8) Ausführung des Beschlusses und weitere Bedingungen der Options-rechte | 296 Einziehungsermächtigung (§ 71 Abs 1 Nr 8 Satz 6) aa) Regelungszweck und Entstehungsgeschichte | 297 bb) Anforderungen an die Einziehungsermächtigung | 299 cc) Unternehmerisches Ermessen | 301 Einzelne Anwendungsfälle | 302 aa) Aktienoptionsprogramme | 303 bb) Bedienung von Bezugsrechten von Wandelschuldverschreibungen (§ 221) | 308 cc) Einziehung | 310 dd) Feindliche Übernahmen | 311 ee) Handel in eigenen Aktien durch ein Tochterunternehmen der Gesellschaft | 317 ff) Kurspflege | 318 gg) Legalzession schuldrechtlicher Ansprüche | 319

IV.

V.

hh) Put- und Call-Optionen | 320 ii) Rückabwicklung eines Übernahmevertrages nach Eintragung der Kapitalerhöhung | 321 jj) Verschmelzung gem § 62 UmwG | 322 Schranken des zulässigen Erwerbs (§ 71 Abs 2) 1. Allgemeines | 323 2. Zehn-Prozent-Schranke (§ 71 Abs 2 Satz 1) a) Regelungszweck und Entstehungsgeschichte | 324 b) Tatbestand | 325 aa) Besitz anderer Aktien | 326 bb) Hinzurechnung weiterer Aktien | 327 cc) Zehn vom Hundert des Grundkapitals | 329 3. Kapitalgrenze (§ 71 Abs 2 Satz 2) a) Regelungszweck und Entstehungsgeschichte | 330 b) Kapitalerhaltung beim Aktienrückerwerb | 332 c) Fiktive Rücklagenbildung nach § 72 Abs 2 Satz 2 | 333 d) § 72 Abs 2 Satz 2 und Kapitalschutz | 335 e) Berücksichtigung von gem § 71a Abs 1 Satz 2 erlaubten Geschäften | 337 f) Verhältnis zu § 58 | 338 4. Voll geleisteter Ausgabebetrag (§ 71 Abs 2 Satz 3) a) Regelungszweck und Entstehungsgeschichte | 339 b) Tatbestand | 340 c) Erfordernis einer vollständigen Leistung aufgrund von § 237 Abs 3 | 341 5. Rechtsfolgen bei Verstoß gegen § 71 Abs 2 | 342 Pflichten nach dem Erwerb (§ 71 Abs 3) 1. Allgemeines | 345 2. Berichtspflicht des Vorstands (§ 71 Abs 3 Satz 1) a) Regelungszweck und Entstehungsgeschichte | 346 b) Tatbestand | 348 c) Inhalt der Berichtspflicht | 349

Merkt

§ 71 | 3. Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und Gesellschafter

d)

VI.

Erfüllung der Berichtspflicht | 351 e) Rechtsfolgen bei Verstoß gegen § 71 Abs 3 Satz 1 | 352 f) Verhältnis zu § 131 Abs 1 | 353 g) Verhältnis zu § 160 Abs 1 Nr 2 | 354 3. Ausgabe der Aktien an die Belegschaft (§ 71 Abs 3 Satz 2) a) Regelungszweck und Entstehungsgeschichte | 355 b) Pflichten der Verwaltung | 356 c) Rechtsfolgen bei Verstoß gegen § 71 Abs 3 Satz 2 | 357 d) Keine analoge Anwendung des § 71 Abs 3 Satz 2 auf andere Ausnahmetatbestände | 358 4. Keine Unterrichtung der BaFin a) Regelungszweck und Entstehungs-Geschichte | 359 Rechtsfolgen des unzulässigen Erwerbs (§ 71 Abs 4) 1. Allgemeines | 360 2. Wirksamkeit des dinglichen Erwerbs (§ 71 Abs 4 Satz 1) | 361 3. Unwirksamkeit des schuldrechtlichen Geschäfts (§ 71 Abs 4 Satz 2) | 362 a) Nichtigkeit unabhängig von der Durchführung des Erwerbsgeschäfts | 363 b) Zeitpunkt für die Beurteilung des schuldrechtlichen Rechtsgeschäfts | 364 c) Ausnahmen von der Nichtigkeit | 367 d) Keine Heilung | 368 e) Teilnichtigkeit | 369 f) Einzelne Schuldverhältnisse | 370 aa) Unregelmäßige Verwahrung (§ 700 BGB, § 15 DepotG) | 371 bb) Tauschverwahrung (§§ 10 f DepotG) | 372 cc) Report-, Deportgeschäft und aufschiebend bedingte Rück-übertragungsansprüche | 373 dd) Treuhandverträge | 374 ee) Vorverträge und Verkauf von Übereignungsansprüchen | 376 ff) Put- und Call-Optionen | 378

Merkt

gg) Bloße Kursverlaufswette und Kursgarantie | 380 4. Ansprüche der Beteiligten | 383 a) Schadensersatzansprüche der Aktionäre und außenstehen der Dritter | 384 b) Ansprüche der Gesellschaft gegen den Veräußerer | 386 c) Ansprüche der Gesellschaft gegen die Verwaltung | 389 d) Ansprüche des Veräußerers gegen die Gesellschaft aa) Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung | 390 bb) Schadensersatzansprüche | 391 5. Ordnungswidrigkeiten | 392 VII. Bilanz- und steuerrechtliche Behandlung 1. Allgemeines | 393 2. Bilanzrechtliche Behandlung a) Zurück erworbene Aktien | 394 b) Wiederveräußerung eigener Aktien | 395 c) Anhang der Bilanz (§ 160 Abs 1 Nr 2) | 496 d) Rechtsfolgen bei Verstoß gegen §§ 266, 272 HGB | 497 3. Steuerrechtliche Behandlung | 398 VIII. Internationale Anwendbarkeit der §§ 71 ff 1. Allgemeines | 399 2. Personalstatut | 400 3. Vertragsstatut | 401 a) § 71 Abs 4 Satz 2 | 402 b) § 71a Abs 1 und 2 | 405 4. § 71d | 407 5. § 71e | 408 IX. Rechtsvergleich 1. Großbritannien | 409 a) Erwerb von redeemable shares | 413 b) Erwerb sonstiger eigener Aktien | 414 aa) Einzuziehende Aktien | 415 bb) Fortbestehende Aktien („treasury shares“) | 416 cc) Weitere Anforderungen | 417 c) Verbot der finanziellen Unterstützung Dritter | 419 2. Frankreich | 420

284

Erwerb eigener Aktien | § 71

3. 4.

Österreich | 427 USA a) Rückerwerb eigener Aktien aa) Überblick | 430 bb) Grund | 432

b) c)

cc) Aktionärsschutz | 434 dd) Gläubigerschutz | 439 Rückerwerb und Dividenden in steuerlicher Sicht | 443 Bezugsrecht | 446

I. Grundlagen 1. Regelungsgegenstand und -zweck. § 71 regelt den Erwerb eigener Aktien durch 1 die Gesellschaft: In § 71 Abs 1 und Abs 2 werden die Voraussetzungen benannt, unter denen ein solcher Erwerb ausnahmsweise zulässig ist, so dass die Vorschrift im Grundsatz von einem Erwerbsverbot ausgeht. Ferner werden weitere Pflichten, insbesondere Mitteilungspflichten (§ 71 Abs 3), und die Rechtsfolgen im Falle eines Verstoßes gegen § 71 Abs 1 und 2 normiert (§ 71 Abs 4). Die Vorschrift wird ergänzt durch die §§ 71a–e, mit denen bestimmte Umgehungsgeschäfte (§ 71a) und die Inpfandnahme eigener Aktien (§ 71e) einbezogen werden. § 71b schließt die Ausübung von Rechten aus eigenen Aktien aus, § 71c regelt die Pflicht zur Veräußerung und Einziehung eigener Aktien. Schließlich erstreckt § 71d das Verbot des Erwerbs eigener Aktien und die Ausnahmeregelung auf den Erwerb eigener Aktien der AG durch von ihr abhängige oder in ihrem Mehrbesitz stehende Unternehmen sowie auf Dritte, die für die AG oder ein solches Unternehmen handeln. a) Gläubigerschutz. Erwirbt die Aktiengesellschaft Aktien zurück, obwohl auf diese 2 der Ausgabebetrag iSv § 9 noch nicht vollständig geleistet ist, so wird die Gesellschaft zugleich Gläubiger und Schuldner der Einlageforderung (Konfusion). Dies hat zur Folge, dass die Forderung erlischt und damit die Kapitalaufbringung gefährdet wird.1 Diesem Risiko des Erwerbs eigener Aktien wirkt § 71 Abs 2 Satz 3 entgegen, indem er den Erwerb von nicht voll eingezahlten Aktien verbietet. Insofern ist er – gemeinsam mit den §§ 54, 56, 63–66 – dem Komplex der Regeln zur Kapitalaufbringung zuzuordnen.2 Außerdem werden den Aktionären durch die Zahlung des Kaufpreises seitens der 3 Gesellschaft die von ihnen geleisteten Einlagen zurückgewährt. Eine solche Rückgewähr der Einlagen ist an und für sich gem § 57 Abs 1 Satz 1 untersagt, um zum Zwecke des Gläubigerschutzes den Abfluss von Kapital aus dem Gesellschaftsvermögen zu verhindern (Kapitalerhaltung oder Vermögensbindung).3 Den systematischen Zusammenhang zwischen den beiden Vorschriften stellt § 57 Abs 1 Satz 2 her, wonach der zulässige Erwerb eigener Aktien ausnahmsweise im Wege einer Fiktion nicht als Einlagenrückgewähr anzusehen ist („gilt“).4 Die Zulässigkeit des Erwerbs eigener Aktien ist daher ausschließlich nach Maßgabe des § 71 zu beurteilen (zum Verhältnis zu § 57 s auch Rdn 135). Um zu gewährleisten, dass die Grundkapitalziffer (§ 6) durch das Vermögen der Ak- 4 tiengesellschaft gedeckt ist und verbindliche Rücklagen nicht angetastet werden (ge-

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1 Kropff Begr RegE, S 90; KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 17; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 21; Spindler/Stilz/Cahn3 § 71 Rdn 226; BeckHdbAG/Zätzsch/Maul2 Rdn 143. 2 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 71 Rdn 4. 3 Kropff Begr RegE, S 90; KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 16; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 21; Schlegelberger/Quassowski3 § 65 AktG 1937 Rdn 1; Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 71 Rdn 5; BeckHdbAG/ Zätzsch/Maul2 Rdn 143; näher dazu Büdenbender DZWir 1998, 55, 56; näher zu der mit dem Erwerb eigener Aktien verbundenen Gläubigerbenachteiligung während der Weltwirtschaftskrise 1929–1931 vgl Peltzer WM 1998, 322, 326 f. 4 Hüffer/Koch/Koch12 § 71 Rdn 1.

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bundenes Vermögen), sieht die Kapitalgrenze des § 71 Abs 2 Satz 2 im Ergebnis vor, dass erstens eigene Aktien in der Bilanz neutralisiert werden müssen und zweitens ihr Erwerb aus frei verfügbaren Rücklagen finanziert werden muss (Ausschüttungsperre).5 In diesem Bereich hat das Bilanzrechtsmoderinisierungsgesetz (BilMoG)6 einige Veränderungen mit sich gebracht (näher dazu Rdn 328 ff). Da die Vorschriften der §§ 71–71e auf diese Weise der Vermögensbindung dienen, sind sie – zusammen mit den §§ 57, 58 Abs 5, 62 – dem Komplex der Regeln zur Kapitalerhaltung zuzurechnen.7 5

b) Schutz der Kompetenzverteilung in der AG. Der Erwerb von Aktien durch die Gesellschaft birgt die Gefahr, dass sich Vorstand und Aufsichtsrat der Kontrolle der Aktionäre entziehen.8 Der Kauf der Aktien ist eine Maßnahme der Geschäftsführung (§§ 76 f) und bedarf damit grundsätzlich nicht der Entscheidung der Hauptversammlung (§ 119 Abs 2, s a Rdn 41).9 Mit den Stimmrechten der erworbenen Aktien könnte sich der Vorstand in die Lage versetzen, die Bestellung des Aufsichtsrates (§ 119 Abs 1 Nr 1) und seine eigene Entlastung (§ 119 Abs 1 Nr 3) durch die Hauptversammlung zu bewirken. Dies verhindert § 71b, indem er der Gesellschaft Rechte aus eigenen Aktien versagt.

c) Schutz der Aktionäre. Diejenigen Aktionäre, die ihre Einlage in Form des von der Gesellschaft gezahlten Kaufpreises zurückerhalten, werden im Vergleich zu den verbleibenden Aktionären möglicherweise bevorzugt. Denn nur diesen einzelnen Aktionären fließt ein Teil des Gesellschaftsvermögens – dh des ausschüttungsfähigen Gewinns oder der Gewinnrücklagen – zu und zugleich werden nur sie von dem gesellschaftlichen Risiko entbunden.10 Wenn beispielsweise die Gesellschaft der Insolvenz nahe ist, können auf diese Weise diejenigen Aktionäre, die ihre Aktien verkaufen dürfen, im Unterschied zu den verbleibenden Aktionären uU ihr Kapital noch retten.11 Der Sache nach ist ein solcher Rückkauf von Aktien als „irreguläre Teilliquidation von Gesellschaftsvermögen“12 anzusehen, der zugleich mit einer Ungleichbehandlung der Aktionäre einhergeht.13 7 Ein Sondervorteil für einzelne Aktionäre kann insbesondere darin bestehen, dass der vereinbarte Kaufpreis über dem inneren Wert der Aktie liegt, etwa wenn sich der Vorstand der AG entscheidet (zur Zuständigkeit Rdn 40), den Großaktionären, auf die er insbesondere im Rahmen seiner Entlastung (§ 119 Abs 1 Nr 3) angewiesen ist, die Aktien zu einem überhöhten Preis abzunehmen.14 Sofern der Preis umgekehrt unter dem Wert der Aktie liegt, werden die veräußernden im Vergleich zu den übrigen Aktionären benachteiligt.15 Neben dieser finanziellen Benachteiligung ist außerdem denkbar, dass der Vorstand versucht, gezielt auf die Beteiligungsstruktur der AG einzuwirken, indem er Aktien von widerspenstigen Aktionären kauft und auf diese Weise die Stimmmacht der

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5 KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 16; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 21 u 316 f. 6 BGBl I, 1102. 7 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 71 Rdn 3; KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 16. 8 KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 16; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 23; näher dazu Huber in: FS Duden, 1977, S 137, 140 f. 9 MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 23. 10 Spindler/Stilz/Cahn3 § 71 Rdn 16. 11 Schlegelberger/Quassowski3 § 65 AktG 1937 Rdn 1. 12 Huber in: FS Duden, 1977, S 137, 139. 13 Huber in: FS Duden, 1977, S 137, 139 f; KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 28; Schlegelberger/Quassowski3 § 65 AktG 1937 Rdn 1; Spindler/Stilz/Cahn3 § 71 Rdn 16; aus historischer Sicht Peltzer WM 1998, 322, 327; zur Gefahr der Ungleichbehandlung auch Kropff Begr RegE, S 90. 14 MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 22; Schlegelberger/Quassowski3 § 65 AktG 1937 Rdn 1. 15 MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 22.

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anderen Aktionäre verhältnismäßig stärkt. 16 Diesen Gefahren wird entgegengewirkt, indem die Aktionäre gem § 53a beim Rückerwerb gleich zu behandeln sind. Für den praktisch häufigsten Fall des Erwerbs aufgrund eines Ermächtigungsbeschlusses der Hauptversammlung ohne positive gesetzliche Zweckvorgabe (§ 71 Abs 1 Nr 8) hat der Gesetzgeber dies ausdrücklich klargestellt (vgl § 71 Abs 1 Nr 8 Satz 3, näher dazu Rdn 281).17 Darüber hinaus war nach früherem Recht sowohl von den Gläubigern der AG als 8 auch von denjenigen Aktionären, die ihre Anteile an der Gesellschaft behalten, ein doppeltes Risiko zu tragen.18 Die Gesellschaft hatte die Aktien in der Bilanz mit dem Anschaffungspreis, berichtigt um etwaige in der Zwischenzeit eingetretene Wertminderungen, zu aktivieren (vgl § 266 Abs 2 B III Nr 2 HGB). Soweit die Gesellschaft einen Verlust erlitt – beispielsweise weil sich mit einer Geschäftsidee keine Gewinne erwirtschaften lassen – und folglich ihr Börsenkurs sank, wirkte sich der Verlust in der Bilanz einerseits unmittelbar und andererseits mittelbar im Wege der Wertberichtigung der aktivierten Aktien aus.19 Nach geltendem Recht sind eigene Anteile nur noch auf der Passivseite in der Vor- 9 spalte offen von dem Posten „Gezeichnetes Kapital“ abzusetzen, § 272 Abs 1a Satz 1 HGB. Eine Aktivierung ist nur noch für Anteile an verbundenen Unternehmen vorgeschrieben § 266 Abs 2 A III 1/B III 1 HGB. Hingegen ist die Rücklagenbildung nach §§ 266 Abs 3 B III 2, 272 Abs 4, 271 Abs 2 HGB verpflichtend vorgeschrieben. Durch den nunmehr vorgesehenen Nettoausweis ist die bilanzielle Neutralisierung alledings nicht lückenlos gewährleistet, etwa im Fall des Unterpari-Erwerbs d) Schutz der AG. Während dieses „doppelte Risiko“ für die Gläubiger und die Ak- 10 tionäre durch die Bildung einer Rücklage minimiert wird, bleibt es dabei, dass die Gesellschaft Kapital aufwendet und dafür einen höchst unsicheren Gegenwert erhält. Dieser Abfluss von Kapital kann beispielsweise dazu führen, dass aufgrund eines Kursverlustes der Aktien die finanziellen Mittel fehlen, um notwendige Investitionen vorzunehmen. Solche negativen wirtschaftlichen Folgen lassen sich mit Hilfe der oben genannten bilanziellen Mittel nicht wirksam bekämpfen. Es ist daher auch zum Schutz der AG selbst gerechtfertigt, den Erwerb eigener Aktien gem § 71 grundsätzlich zu verbieten20 und ihn, sofern er ausnahmsweise zulässig ist, dem Umfang nach zu beschränken (§ 71 Abs 2 Satz 1). e) Kontrolle der Unternehmensleitung durch den Markt. Ein schrankenloser Er- 11 werb eigener Aktien liefe darauf hinaus, dass sich Aktiengesellschaften mit sehr wenigen Gesellschaftern oder sogar gänzlich ohne Aktionäre („eigentümerlose Unternehmen“)21 herausbilden könnten. In einer Gesellschaft, die sich quasi selbst gehörte, würden der Aufsichtsrat und der Vorstand nicht mehr wirksam durch die Eigentümerseite kontrolliert werden. Dies soll nicht nur im Interesse der Aktionäre und der Gläubiger der AG,

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16 MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 22; Huber in: FS Duden, 1977, S 137, 141; Schlegelberger/Quassowski3 § 65 AktG 1937 Rdn 1; vgl auch Deutsches Aktieninstitut (Hrsg), Der Erwerb eigener Aktien durch die Gesellschaft, 1999, S 13; danach herrscht in den meisten Gesellschaften Unklarheit darüber, was mit den erworbenen Aktien geschehen soll. 17 BT-Drucks 13/9712 S 13. 18 Zum früheren Recht Kropff Begr RegE, S 90; Huber in: FS Duden, 1977, S 137, 139; MünchKomm/ Oechsler4 § 71 Rdn 19; Spindler/Stilz/Cahn3 § 71 Rdn 14. 19 Zum früheren Recht Huber in: FS Duden, 1977, S 137, 139; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 19. 20 Schlegelberger/Quassowski3 § 65 AktG 1937 Rdn 1; Beeser AcP 159 (1960), 56, 59. 21 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 71 Rdn 5; ausführlich dazu auch Huber in: FS Duden, 1977, S 137, 141 f.

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sondern auch im allgemeinen ordnungspolitischen Interesse daran, die Grundlagen der Unternehmensverfassung von Aktiengesellschaften zu wahren, verhindert werden, denn diese Grundlagen sind für eine freie Wettbewerbswirtschaft unverzichtbar.22 Daher wird der Erwerb eigener Aktien gem § 71 Abs 2 Satz 1 dem Umfang nach auf 10% des Grundkapitals begrenzt. Selbst wenn jedoch die AG innerhalb der Grenzen des § 71 Abs 2 Satz 1 eigene Aktien 12 erwirbt, kann dies im Hinblick auf die Kontrollfunktion des Kapitalmarktes bedenklich sein. Der Vorstand kann nämlich versuchen, den Börsenkurs in die Höhe zu treiben, indem er eigene Aktien der Gesellschaft kauft, um Übernahmeversuche Dritter zu verhindern (näher auch Rdn 21).23 Ein Übernahmeinteressent muss den Aktionären einen Preis anbieten, der über dem Börsenpreis liegt, um genügend Aktionäre zum Verkauf ihrer Anteile zu bewegen. Diese „Kontrollprämie“ wird er bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise nur investieren wollen, wenn er die Aktien angesichts des aktuellen Börsenkurses für unterbewertet und eine Kurssteigerung für möglich hält. Eine solche Unterbewertung spricht zugleich dafür, dass der amtierende Vorstand die Investitions- und Wachstumspotenziale der AG nicht voll ausgeschöpft hat. Daher wirken Übernahmeangebote (§§ 29 ff WpÜG) auch als Instrument zur Kontrolle des Vorstands.24 Der Anreiz für die Vorstandsmitglieder, den Börsenkurs durch den Kauf eigener Ak13 tien der AG zu stützen, rührt vor allem daher, dass sie im Falle von erfolgreichen Übernahmeversuchen regelmäßig um ihre Anstellung zu fürchten haben.25 Denn in denjenigen Fällen, in denen der Bieter die Unterbewertung der Aktie auf die mangelhafte Unternehmensleitung zurückführt, wird er im Falle der Kontrollerlangung die Unternehmensleitung regelmäßig austauschen. Die daraus resultierende Gefahr, dass der Vorstand durch den Erwerb eigener Aktien die Kontrollfunktion des Marktes beeinträchtigt, wird zum einen durch das Erwerbsverbot des § 71 Abs 1 begrenzt. Darüber hinaus regelt § 33 Abs 1 Satz 1 WpÜG, dass der Vorstand der Zielgesellschaft nach der Veröffentlichung der Entscheidung des Bieters, ein Übernahmeangebot abzugeben, keine Handlungen vornehmen darf, durch die der Erfolg des Angebotes verhindert werden könnte und verbietet ihm daher nach diesem Zeitpunkt den Kauf von eigenen Aktien, sog Neutralitätspflicht bzw Vereitelungsverbot (näher zur Bedeutung des WpÜG im Zusammenhang mit § 71 vgl Rdn 139). 14

f) Schutz der Funktionsfähigkeit des Kapitalmarktes. Der Rückerwerb eigener Aktien als Strategie zur Abwehr von Unternehmensübernahmen erweist sich damit zugleich als kapitalmarktrechtliches Regelungsproblem, denn er beeinträchtigt die Funkionsfähigkeit des Kapitalmarkts.26 Indessen kann diese Funktionsfähigkeit durch den Aktienrückerwerb auch unabhängig von einem Übernahmeangebot beeinträchtigt werden. Erwirbt die AG nämlich eigene Aktien anonym über die Börse zurück, so beeinflusst die damit erzeugte Nachfrage den Börsenkurs, ohne dass dies den Marktteilnehmern bekannt ist. Aktuelle wie potentielle Aktionäre werden durch solche Maßnahmen über den wahren Wert einer Beteiligung und die voraussichtliche Entwicklung des Börsenkurses getäuscht.27 Auf diese Weise stört ein öffentlich nicht bekannt gemachter Rücker-

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22 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 71 Rdn 5; Huber in: FS Duden, 1977, S 137, 142. 23 Bezzenberger S 64; Kopp S 121; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 24. 24 MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 24. 25 MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 24. 26 Zur individual- und institutionenschützenden Doppelfunktion des Kapitalmarktrechts Hopt ZHR 141 (1977), 389, 431; Kümpel Rdn 8.173. 27 Huber in: FS Duden, 1977, S 137, 141 f; KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 22; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 25; Peltzer WM 1998, 322, 327; BeckHdbAG/Zätzsch/Maul2 Rdn 143.

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werb eigener Aktien den Preismechanismus des Kapitalmarktes. Das Gesetz verhindert eine derartige Störung der Funktionsfähigkeit des Kapitalmarktes primär dadurch, dass der Vorstand, nachdem er den Beschluss gefasst hat, eigene Aktien zu kaufen, gem § 15 WpHG verpflichtet ist, dies unverzüglich zu veröffentlichen (Ad-hoc-Mitteilung, näher Rdn 42). Zudem haftet der Vorstand uU gem § 15 Abs 6 iVm §§ 37b und 37c WpHG oder gem § 826 BGB auf Schadensersatz (näher Rdn 389). Diese Haftungsnormen schützen einerseits den einzelnen Anleger (Individualschutz) und andererseits die Funktionsfähigkeit des Kapitalmarktes. Des Weiteren besteht grundsätzlich die Gefahr, dass der Vorstand beim Erwerb ei- 15 gener Aktien die Kenntnis nicht allgemein bekannter Tatsachen nutzt, um zugunsten der AG einen günstigen Zeitpunkt für den Erwerb zu wählen. Entsprechende Insidergeschäfte beeinträchtigen das Vertrauen der Anleger in den Kapitalmarkt und damit wiederum seine Funktionsfähigkeit. Sie sind daher gem § 14 WpHG verboten und nach § 38 Abs 1 Nr 1 WpHG unter Strafe gestellt.28 Insbesondere verstößt die Gesellschaft gegen § 14 WpHG, wenn sie nicht alle kursrelevanten Tatsachen veröffentlicht, bevor sie mit dem Rückkauf eigener Aktien beginnt.29 2. Ökonomische Zwecke des Erwerbs eigener Aktien. Der Erwerb eigener Aktien 16 kann verschiedenen Zwecken dienen. In § 71 Abs 1 Nr 1 bis 7 werden solche Fälle ausdrücklich aufgezählt, bei denen der Rückerwerb eigener Aktien für die Gesellschaft von Vorteil und erlaubt ist. Gem § 71 Abs 1 Nr 8 ist der Erwerb eigener Aktien aber auch unabhängig von einem gesetzlich vorgegebenen Erwerbszweck allein auf der Grundlage eines Ermächtigungsbeschlusses der Hauptversammlung möglich. Nachfolgend werden daher die wirtschaftlichen Ziele aufgezählt, die mit dem Rückerwerb eigener Aktien billigenswerter Weise verfolgt werden dürfen. Diese wirtschaftlichen Ziele können aber auch neben einem der gesetzlich geregelten Erwerbszwecke der § 71 Abs 1 Nr 1 bis 7 bestehen oder sich dahinter verbergen. Während im Zusammenhang mit der jeweiligen Ziffer des § 71 Abs 1 die hinter dem gesetzlichen Erwerbszweck stehenden wirtschaftlichen Erwägungen näher erläutert werden, ist zunächst aus ökonomischer Perspektive darzulegen, welche Gründe für einen Rückerwerb eigener Aktien sprechen können. Wie die Gesetzesbegründung zum KonTraG von 1998 betont, birgt der Rückerwerb eigener Aktien nicht nur Risiken und Gefahren, sondern er bietet auch wirtschaftliche Vorteile für die Gesellschaft.30 Deshalb dürfen bei der Auslegung der §§ 71 ff nicht nur die Risiken des Erwerbs eigener Aktien in den Vordergrund gestellt werden, sondern es müssen auch seine Vorteile Berücksichtigung finden. a) Ausschüttung entbehrlichen Kapitals. Wie bereits die Gesetzesbegründung 17 zum KonTraG von 1998 ausführt, kann der Rückerwerb eigener Aktien zunächst insbesondere dann sinnvoll sein, „wenn mit den zum Rückkauf verwendeten Gewinnrücklagen anderweitig keine angemessene Rendite erzielt werden kann“.31 Kann das in einer Gewinnrücklage eingestellte Kapital nicht oder nur in einer Weise eingesetzt werden, die hinter den berechtigten Renditeerwartungen der Aktionäre zurückbleibt, so sind diese eher an Ausschüttung dieses Kapitals namentlich im Wege eines Rückkaufs der Aktien

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28 BT-Drucks 12/6679 S 33, 47; Assmann/Schneider-WpHG/Assmann6 Vor § 12 Rdn 25. 29 MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 25, 274 ff. 30 BT-Drucks 13/9712 S 13 li Sp; ausdrücklich zitiert unten bei Rdn 126. 31 BT-Drucks 13/9712 S 13 li Sp; näher dazu auch Bezzenberger S 60; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 8.

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seitens der Gesellschaft interessiert.32 Diese Entwicklung war über längere Zeit insbesondere in solchen Branchen zu beobachten, denen hinreichende Möglichkeiten zur profitablen Reinvestition des Kapitals fehlten, so etwa in der traditionellen Energiewirtschaft und der Eisen- und Stahlerzeugung.33 18

b) Steigerung der Eigenkapitalrendite. Wird entbehrliches Kapital ausgeschüttet, so fallen zukünftig höhere Gewinne je Aktie an, dh die Eigenkapitalrendite wird auf diese Weise gesteigert. Denkbar ist auch, kostenintensives Eigenkapital teilweise durch günstiges Fremdkapital zu ersetzen, was sich insbesondere in Niedrigzinsphasen anbietet.34

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c) Alternative zur Dividendenausschüttung. Schließlich lässt sich der Rückkauf eigener Aktien als eine Alternative zur Dividendenausschüttung einsetzen.35 Er hat dabei insbesondere den Vorteil, dass nicht die Erwartung geweckt wird, eine Gewinnbeteiligung werde möglicherweise regelmäßig in entsprechender Höhe ausfallen; denn der Rückkauf eigener Aktien stellt nach außen hin offensichtlich eine einmalige Auskehr dar.36 Gesellschaften können auf diese Weise ausschütten und zugleich ihre Dividende auf einem kontinuierlichen, vertrauenswürdigen Niveau halten. Das Rückerwerbsangebot ist aber auch für den Aktionär von Vorteil, denn er kann im Unterschied zur Dividendenausschüttung zwischen dem Halten (Thesaurierung) und dem Verkauf der Aktie (Ausschüttung) wählen.37 Schließlich ist der Verkauf im Unterschied zu einer Dividendenzahlung während gewisser Zeiträume steuerfrei. Während über die Höhe der Dividende die Hauptversammlung zu entscheiden hat (vgl § 119 Abs 1 Nr 2), kann, wenn ein Ermächtigungsbeschluss gem § 71 Abs 1 Nr 8 bereits gefasst wurde, der Vorstand den Rückkauf eigener Aktien zu einem Zeitpunkt und in einem Umfang seiner Wahl durchführen. Die Ausschüttung kann beim Rückkauf also flexibler gestaltet werden.38

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d) Kurspflege. Ein weiterer bedeutsamer Effekt des Aktienrückkaufs ist, dass der Börsenkurs steigen kann oder sinkende Kurse stabilisiert werden können. Dies ist für den Kapitalmarkt in den USA empirisch belegt worden: Aktienrückkäufe im Wege des „public offering“ konnten dort langfristig zweistellige Kurssteigerungen bewirken39 oder den Kursrückgang bremsen.40 Die Steigerung des Börsenkurses ist dabei auf zwei ver-

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32 Bayer/Hoffmann/Weinmann ZGR 2007, 457, 460. 33 Ausführlich dazu Bezzenberger S 63; zur Situation in den USA Chew The New Corporate Finance, 1999, S 269 f, 272 f; Jensen Harvard Business Review 67, 1989, S 61, 64 ff; ders American Economic Review 76, 1986, S 323, 325 ff. In den USA standen im Jahre 1987 Dividenden in Höhe von 83 Mrd US Aktienrückkäufe in Höhe von 54 Mrd US gegenüber, vgl Deutsches Aktieninstitut, 1995, S 7. 34 Kellerhals/Rausch AG 2000, 222, 223. 35 Benckendorff S 54 ff; Bezzenberger S 62; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 8; Deutsches Aktieninstitut, 1995, S 3. 36 Bezzenberger S 62; Huber in: Festschrift Kropff, 1997, S 101, 106, 111; Kellerhals/Rausch AG 2000, 222, 223; Kübler S 48; v Rosen/Helm AG 1996, 435, 437; Wastl/Wagner/Lau S 34 f. 37 MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 8. 38 Bezzenberger S 62. 39 Benckendorff S 56 ff; Bezzenberger S 63 ff mwN in Fn 144; Hampel S 20 ff; Kopp S 46 ff; Westphal S 35 f; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 1; Posner AG 1994, 312, 316 f; Rams S 216, 220; Wastl/Wagner/Lau S 35 ff; aus dem US-amerikanischen Schrifttum Copeland/Weston 1988, 598 f; Larry Y. Dann, Journal of Financial Economics 9 (1981), 113 ff. 40 So das Ergebnis einer Studie der Securities Exchange Commission zum Börsencrash vom 19. Oktober 1987, wonach diejenigen Gesellschaften den Kursverfall bremsen konnten, die Rückkaufprogramme von durchschnittlich 5–7% ihres Aktienbestandes durchgeführt hatten, vgl SEC, The October 1987 Market

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schiedene Ursachen zurückzuführen: Einerseits wird das Verhältnis von Angebot und Nachfrage verändert, da die Gesellschaft als zusätzliche Nachfragerin am Markt auftritt. Nach dem Abschluss des Rückkaufs zieht sie sich zwar wieder vom Markt zurück. Da sie jedoch die zurück erworbenen Aktien dem Markt entzogen hat, bleibt das Angebot geringer als vorher. Dies hat zur Folge, dass der Kurs, solange die Nachfrage im Vergleich zur Situation vor dem Rückkauf nicht abnimmt, sich auf einem höheren Kurs als zuvor stabilisiert.41 Außerdem signalisiert der Vorstand mit einem Rückkauf, dass er die Aktie für unterbewertet hält42 und er der Gesellschaft künftig hinreichende Erträge zutraut, die den Abfluss von Kapital ausgleichen können. In den USA wurde beobachtet, dass diese so genannte „positive Signalwirkung“ ebenfalls kurssteigernde Wirkung haben kann.43 Ein solches Signal kann von einem Rückkauf vor allem dann ausgehen, wenn die Gesellschaft eigene Aktien über dem Börsenkurs ankauft. Denn in diesem Fall glauben die außen stehenden Dritten den Aktionären, die in der Gesellschaft verbleiben, dass sie die Aktie für unterbewertet halten (zu dieser Signalwirkung auch Rdn 33). Sofern nämlich der Börsenkurs tatsächlich dem inneren Wert der Aktie entspricht, würde die Gesellschaft die Aktien zu teuer einkaufen und die verbleibenden Aktionäre sich folglich selbst schädigen.44 In der Praxis hängt die Glaubwürdigkeit dieses Signals häufig zudem davon ab, ob der Vorstand selbst Aktien erwirbt.45 Im Unterschied zur Gesellschaft unterliegt er selbstverständlich nicht den Beschränkungen der §§ 71 ff. In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass eine kontinuierliche Kurspflege grundsätzlich nicht verboten, sondern bei Beachtung gewisser Grenzen zulässig ist (näher Rdn 275 ff). e) Verhinderung feindlicher Übernahmen. Der Erwerb eigener Aktien kann auch 21 als präventives Instrument zur Abwehr von Übernahmeversuchen eingesetzt werden.46 Allerdings ist diese Verwendungsmöglichkeit rechtspolitisch umstritten (näher Rdn 1 ff und 160 ff). Im Fall der Unterbewertung drohen insbesondere solche Übernahmen, bei denen ein Dritter die Kontrollmehrheit an der Gesellschaft zu einem viel zu niedrigen Preis von den bisherigen Aktionären erlangt, um sofort im Wege der Liquidation der Gesellschaft seine Übernahmekosten nebst einem Gewinn zu generieren (so genannter „Leveraged Buyout“).47 Zum einen können mit einem Rückkauf eigener Aktien – wie bereits gezeigt wurde – erhebliche Liquiditätsreserven der Aktiengesellschaft an die verkaufenden Aktionäre ausgeschüttet werden. Der Verlust von flüssigen Mitteln hat zur Folge, dass die Gesellschaft für fremde Aufkäufer an Anziehungskraft verliert.48 Es wird

_____ Break, A Report by the Division of Market Regulation, U.S. Securities Exchange Commission, Feburary 1998; näher dazu Benckendorff S 58; vgl für eine Studie zur Kapitalmarktreaktion in Deutschland Bayer/Hoffmann/Weinmann ZGR 2007, 457, 467 ff. 41 Bezzenberger S 65; Bayer/Hoffmann/Weinmann ZGR 2007, 457, 458 ff. 42 Bezzenberger S 65; Kellerhals/Rausch AG 2000, 222, 224; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 1; Bayer/Hoffmann/Weinmann ZGR 2007, 457, 460. 43 Benckendorff S 56; Copeland/Weston S 598 f; Hampel S 36 f, 48 ff; Kopp S 118 ff; Kübler S 48; so im Ergebnis auch Bezzenberger S 65, 69 ff. Die Verursachung von Kurssteigerungen durch Signaleffekte ist im Übrigen nicht unumstritten, Immenga/Noll S 55 f; kritische Stimmen im Überblick bei Kopp S 116 ff. 44 Böhm in: von Rosen/Seifert, 1999, S 327, 334 ff; Kopp S 118 ff; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 3. 45 Bezzenberger S 65. 46 Bezzenberger S 64 f; KK-WpÜG/Hirte2 § 33 Rdn 61; Kopp S 41 ff; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 24. 47 MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 2. 48 Bezzenberger S 64 f; Kellerhals/Rausch AG 2000, 222, 224; Kopp S 41 f; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 10.

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dadurch auch erheblich schwieriger, nach dem Erwerb der Kontrollmehrheit die Kosten der Übernahme aus der Liquidität der Zielgesellschaft zu finanzieren oder darüber hinaus sogar einen Gewinn zu erwirtschaften.49 Außerdem muss ein Übernahmeinteressent den Aktionären einen Preis anbieten, der über dem Börsenpreis liegt, um genügend Aktionäre zum Verkauf ihrer Anteile zu bewegen. Je höher die Gesellschaft mit einem Rückkauf eigener Aktien den Börsenkurs treiben kann, desto unrentabler wird es, ein Übernahmeangebot abzugeben.50 Zudem kann die Anzahl der umlaufenden Wertpapiertitel gesenkt werden, so dass es auch technisch schwieriger wird, die angestrebte Kontrollmehrheit zu erreichen.51 Ferner kann auf die Beteiligungsstruktur nach taktischen Maßgaben eingewirkt werden: Macht die Gesellschaft ein Rückkaufsangebot, so werden in der Regel vor allem diejenigen Aktionäre ihre Anteile verkaufen, die ohnehin zur Veräußerung bereit gewesen sind und daher wohl als erste auf das Angebot eines Bieters eingegangen wären.52 In diesem Zusammenhang ist der Gesellschaft zu raten, die verkaufswilligen Aktionäre im Rahmen eines öffentlichen Auktionsverfahrens außerhalb des Börsengeschehens zu ermitteln („Dutch Auction Offer“,53 näher Rdn 33). Dabei werden die Aktionäre aufgefordert, innerhalb eines von der Gesellschaft vorgegebenen Preisrahmens Angebote zu machen. Es werden dann die Aktien derjenigen Bieter übernommen, welche die niedrigsten Angebote abgegeben haben und dementsprechend den Wert der Gesellschaft geringer einschätzen. Nachdem dieser Rückkauf, der nicht gegen § 53a verstößt (näher Rdn 275), abgeschlossen ist, sind dann vor allem diejenigen Aktionäre in der Gesellschaft verblieben, die von möglichen Übernahmeinteressenten nicht so einfach zum Verkauf ihrer Anteile bewegt werden können. Der Erwerb eigener Aktien kann jedoch in Deutschland nicht ebenso effektiv zum 22 Zwecke der Abwehr feindlicher Übernahmen angewandt werden wie in den USA.54 Zum einen wird der Rückerwerb eigener Aktien dem Umfang nach gem § 71 Abs 2, insbesondere durch die Zehnprozentschranke des § 71 Abs 2 Satz 1, begrenzt. Zum anderen ist es gem § 71b verboten, die Stimmrechte aus eigenen Aktien auszuüben, so dass die Unternehmensführung nicht mit diesen Stimmrechten gestützt werden kann. Dem kann jedoch abgeholfen werden, indem die zurück erworbenen Aktien an einen strategischen Partner der Zielgesellschaft (sog „white knight“) verkauft werden,55 damit dieser das Stimmrecht der zurückgekauften Aktien, das dann nicht mehr gem § 71b ruht, zur Abwehr der feindlichen Übernahmen nutzen kann. Außerdem darf der Vorstand wegen des übernahmerechtlichen Vereitelungsverbot in § 33 Abs 1 Satz 1 WpÜG im Zeitraum ab der Veröffentlichung der Entscheidung des Bieters zur Abgabe eines Übernahmeangebots und dem Ablauf der Angebotsfrist im Normalfall keine Handlungen vornehmen, die geeignet sind, den Erfolg des Übernahmeangebots zu verhindern oder wesentlich zu beeinträchtigen (näher Rdn 186). 23

f) Gestaltung der Beteiligungsstruktur. Mit dem Rückkauf eigener Aktien kann auch noch aus anderen Erwägungen gezielt auf die Beteiligungsstruktur der AG eingewirkt werden. Der Vorstand kann beispielsweise widerspenstigen Aktionären Anteile

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49 Kopp S 41 f; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 10. 50 Bezzenberger S 65. 51 Assmann/Bozenhardt ZGR-Sonderheft 9, S 1, 132 f; KK-WpÜG/Hirte2 § 33 Rdn 61; Knoll Übernahme von Kapitalgesellschaften, 1992, S 204. 52 Kopp S 42 f; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 15. 53 MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 10. 54 Aha AG 1992, 218, 220. 55 Kopp S 44; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 10.

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abkaufen und auf diese Weise wegen § 71b die Stimmmacht der anderen Aktionäre verhältnismäßig stärken:56 So kann er geneigt sein, solchen Aktionären, die die Unternehmensleitung behindern, indem sie bei Hauptversammlungen exzessiv von ihrem Auskunftrecht gem § 131 Gebrauch machen oder Beschlüsse anfechten (§§ 243, 246), mit einem lukrativen Angebot den Ausstieg aus der Gesellschaft schmackhaft zu machen. Dies birgt jedoch das Risiko einer Ungleichbehandlung von Aktionären in sich (näher Rdn 275). Sodann kann die Konzentration des Aktienbesitzes in wenigen Händen insbesondere auch deshalb angestrebt werden, weil sich auf diese Weise die Verwaltungskosten, die auf jeden einzelnen Aktionär entfallen (sog Shareholder Servicing Costs), reduzieren lassen.57 Nach Schätzungen betragen diese Kosten in den USA zwischen zwölf und zwanzig Dollar pro Aktionär.58 Dahinter verbergen sich die Ausgaben für den Druck von Geschäftsberichten, für den Versand von Einladungen zur Hauptversammlung und für die Zuteilung von Bezugsrechten. Allerdings können deutsche Gesellschaften durch entsprechendes „Herauskaufen“ von Kleinaktionären aus der Gesellschaft nur begrenzt Kosten sparen.59 Im Unterschied zu US-amerikanischen müssen deutsche Gesellschaften nämlich beispielsweise ihre Aktionäre nicht individuell postalisch zur Hauptversammlung einladen, sondern es ist ihnen ebenso möglich, die Einberufung der Hauptversammlung in den Geschäftsblättern bekannt zu geben (§ 121 Abs 3 Satz 1). g) Aufbau wechselseitiger Beteiligungen iSd § 19. Um der Zusammenarbeit mit 24 einer anderen Gesellschaft (sog strategische Partnerschaft) eine Grundlage zu geben, können sich beide Partner wechselseitig aneinander beteiligen. Gehört jeder Gesellschaft mehr als der vierte Teil der Anteile der anderen, so spricht das Gesetz von „wechselseitig beteiligten Unternehmen“ (§ 19 Abs 1).60 Dem steht § 71 Abs 1 iVm § 71d Satz 2 nur entgegen, sofern eines der Unternehmen vom anderen „abhängig“ ist (§ 17 Abs 1) oder einer der Gesellschaften die Mehrheit der Anteile oder der Stimmrechte an der anderen gehört (§ 16 Abs 1, näher § 71d Rdn 36 ff). h) Erwerb eigener Aktien als Akquisitionswährung. Eigene Aktien können auch 25 deshalb erworben werden, weil sie später als Gegenleistung bei dem Erwerb eines Unternehmens angeboten werden sollen.61 Dies hat gegenüber einer Gegenleistung in Geld den Vorteil, dass weder Fremdkapital aufgenommen noch etwaige im eigenen Unternehmen befindliche stille Reserven aufgedeckt werden müssen. i) Kapitalherabsetzung durch Einziehung gem § 237. Vom Gesetzgeber selbst 26 wird in der Begründung zum KonTraG von 1998 davon gesprochen, dass der Eigenerwerb vor allem auch der Vorbereitung einer endgültigen Einziehung der Aktien dienen kann (vgl § 71 Abs 1 Nr 6 und Nr 8 Satz 6).62 § 237 Abs 1 Satz 1 nennt den Erwerb eigener Aktien durch die Gesellschaft als einen möglichen Anwendungsfall der Kapitalherabsetzung durch Einziehung (näher dazu Rdn 236 ff).

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56 MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 22; Huber in: FS Duden, 1977, S 137, 141; Schlegelberger/Quassowski3 § 65 AktG 1937 Rdn 1. 57 Kellerhals/Rausch AG 2000, 222, 223. 58 Kopp S 40; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 9. 59 Bezzenberger S 67 f; Kellerhals/Rausch AG 2000, 222, 224 f. 60 Näher dazu Wastl/Wagner AG 1997, 241 ff. 61 Näher Wieneke NZG 2004, 61 ff. 62 BT-Drucks 13/9712 S 13 li Sp; näher dazu Kallweit/Simons AG 2012, 352 ff.

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j) Rückzug von der Börse. Außerdem kann mit dem Rückkauf eigener Aktien auch der Rückzug von der Börse (sog going private) vorbereitet werden.63 Befinden sich nicht mehr als 10% der Aktien im Streubesitz, so kann die Gesellschaft den Versuch unternehmen, allen Streuaktionären ihre Anteile abzukaufen (vgl § 71 Abs 2 Satz 1). Gelingt dies, können in einem weiteren Schritt, wie soeben (vorige Rdn) dargestellt, diese Anteile eingezogen werden (§ 237 Abs 1 Satz 1), und es kann bei der Zulassungsstelle der Antrag gestellt werden, die Zulassung der Aktien zum Markt zu widerrufen. Dem Antrag ist dann ohne Weiteres stattzugeben, denn es kann ausgeschlossen werden, dass die Interessen weiterer Minderheitsaktionäre betroffen sind (vgl § 39 Abs 2 Satz 2 BörsG). Liegt der Streubesitzanteil bei mehr als 10%, so kann der Aktienrückkauf einen späteren Rückzug von der Börse nur vorbereiten; denn die Bestimmung des § 71 Abs 2 Satz 1 steht einem Rückkauf sämtlicher Aktien entgegen. Wird im Anschluss an den Rückerwerb ein Delisting durchgeführt, so ist dafür nach der seit 2017 geltenden Regelung des § 39 BörsG kein Hauptversammlungsbeschluss notwendig, weil es sich nun auch nach der Auffassung des Gesetzgebers bei den Delisting-Fällen um ein rein kapitalmarktrechtliches Problem handelt.64 Der BGH hat in der „Frosta“-Entscheidung65 seine Grundsätze der „Macroton“-Entscheidung66 aufgegeben, nachdem das BVerfG dieser Rechtsprechung durch seinen Beschluss vom Juli 201267 die verfassungsrechtliche Grundlage entzogen hatte. Die Legislative sah sich aus diesem Grund dazu veranlasst, den Schutz der Anleger auszubauen und erweiterte § 39 BörsG erheblich (näher Rdn 215).68 3. Methoden des Erwerbs eigener Aktien – Zustandekommen des Kaufvertrages

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Rückkauf und dinglicher Rückerwerb eigener Aktien lassen sich auf unterschiedlichen Wegen durchführen. In Betracht kommen hauptsächlich ein Erwerb über die Börse, ein öffentliches Rückkaufangebot oder individuelle Verhandlungen mit dem jeweiligen Aktionär.69 Bei der Wahl der Methode wird es jeweils auf die mit dem Rückerwerb eigener Aktien verfolgten Ziele (näher oben Rdn 16 ff) ankommen.

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a) Erwerb über die Börse. Bei einem Rückkauf über die Börse (sog open market repurchase) erwirbt die Gesellschaft die Aktien zum jeweiligen Tageskurs.70 Bei diesem Verfahren ist die Gleichbehandlung der Aktionäre (§ 53a) sichergestellt, da sie jeweils zum aktuellen Kurs veräußern können (vgl § 71 Abs 1 Nr 8 Satz 4, näher Rdn 67 ff).71 Ein weiterer Vorteil besteht darin, dass die einzelnen Rückkaufgeschäfte den jeweiligen Marktverhältnissen flexibel angepasst werden können, dh es kann je nach Höhe des Aktienkurses gekauft werden und gegebenenfalls, sofern der Kurs erheblich ansteigt, auch gänzlich von dem geplanten Rückkauf Abstand genommen werden.72 Der Erwerb über die Börse wird zudem in der Regel kostengünstiger sein als ein öffentliches Rück-

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63 Richard/Weinheimer BB 1999, 1613, 1614. 64 BT-Drucks 18/6220 S 83. 65 BGH NJW 2014, 146 ff = NZG 2013, 1342 ff. 66 BGHZ 153, 47 ff = NJW 2003, 1032 ff = AG 2003, 273 ff = ZIP 2003, 387 ff. 67 BVerfGE 132, 99 ff = NZG 2012, 826 ff. 68 Näher zur Entwicklung Baumbach/Hopt/Kumpan38 § 39 BörsG Rdn 3. 69 Berrar/Schnorbus ZGR 2003, 59, 64 ff; Hirsch S 73 ff; Johannsen-Roth S 13 ff; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 13 ff; Wastl/Wagner/Lau S 23 ff. 70 Näher dazu Benckendorff S 73; Berrar/Schnorbus ZGR 2003, 59, 64; Hirsch S 75; Johannsen-Roth S 14; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 14; Wastl/Wagner/Lau S 24. 71 MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 14; Leuering AG 2007, 435, 436. 72 Hirsch S 75; Johannsen-Roth S 14.

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kaufangebot, da den verkaufsbereiten Aktionären anders als beim öffentlichen Rückkaufangebot keine Verkaufsprämie gewährt wird.73 b) Öffentliche Rückkaufangebote. Die Gesellschaft kann aber auch ein öffentli- 30 ches Angebot zum Rückkauf von Aktien abgeben. Dabei lassen sich drei Varianten unterscheiden: das Festpreisangebot (sog Fixed Price Tender Offer), das Preisspannenangebot (sog Dutch Auction Tender Offer) und die Emission übertragbarer Verkaufsrechte (sog Transferable Put Rights oder Share Repurchase Puts (Sharps)).74 Im Unterschied zum Erwerb über die Börse sind bei diesen öffentlichen Rückkaufsangeboten die Vorschriften des WpÜG zu beachten (näher Rdn 139). In der Praxis werden sie üblicherweise eingesetzt, um innerhalb einer kurzen Zeitspanne eine relativ hohe Anzahl von Aktien zurückzukaufen.75 Außerdem kann die Gesellschaft bei der Festsetzung des Preises flexibler agieren als beim Rückerwerb über die Börse, weil dort stets der aktuelle Börsenkurs zu zahlen ist.76 aa) Festpreisangebot (Fixed Price Tender Offer). Bei einem Festpreisangebot 31 schließlich erklärt sich die Gesellschaft bereit, Aktien zu einem von ihr genannten Preis zurückzukaufen und kündigt in der Regel zugleich an, in welchem Umfang sie Aktien zu erwerben bereit ist.77 Das Angebot wird in der Praxis häufig auf höchstens einen Monat befristet (§ 148 BGB).78 Um eine hinreichende Zahl von Anteilseignern zum Verkauf ihrer Anteile zu bewegen, wird den Aktionären ein finanzieller Anreiz zur Veräußerung geboten, indem die Gesellschaft den Rückkaufspreis oftmals erheblich über dem aktuellen Börsenkurs festlegt.79 Die Bemessung dieser Prämie bereitet in der Praxis jedoch Schwierigkeiten:80 Ist 32 sie zu niedrig, sind zu wenige Aktionäre bereit, ihre Aktien zu verkaufen. Ist sie zu hoch, so wollen zu viele Aktionäre ihre Aktien verkaufen. Oftmals wird es nicht möglich sein, den sog Gleichgewichspreis exakt zu bestimmen. Verantwortlich dafür ist die bestehende Informationsasymmtrie: Die Gesellschaft hat keine Kenntis von der Veräußerungsbereitschaft ihrer Aktionäre. Zwar kann dem Gleichbehandlungsgrundsatz (§ 53a) bei einer solchen Überzeichnung des Angebotes dadurch genügt werden, dass alle verkaufswilligen Aktionäre jeweils nur einen Teil ihrer Aktien verkaufen dürfen (näher dazu Rdn 65 ff, 139). Doch ist im Einzelfall regelmäßig problematisch, ob die gezahlte Prämie als unzulässige Einlagenrückgewähr iSv § 57 Abs 1 Satz 1 zu qualifizieren ist und deshalb später gem § 62 Abs 1 Satz 1 von der Gesellschaft – oder in ihrem Namen von den Gläubigern (vgl § 62 Abs 2 Satz 1) – zurückgefordert werden kann. Wegen dieser Rechtsunsicherheit dürfte das Festpreisangebot in Deutschland eher unpraktikabel sein. Die dargelegte Schwierigkeit lässt sich mit Hilfe des sogleich (nachfolgende Fn)

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73 Hirsch S 74; Johannsen-Roth S 15; Kopp S 36, 39; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 14; eine Umfrage des Deutschen Aktieninstituts ergab im Jahre 1999, dass der Erwerb über die Börse von den Gesellschaften am häufigsten als Methode für den Rückerwerb eigener Aktien gewählt wurde, siehe DAI Der Erwerb eigener Aktien in Deutschland, 1999, S 10, dazu auch Hirsch S 73 f. 74 Escher-Weingart S 275 f; Hirsch S 76 ff; Johannsen-Roth S 16 ff; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 15 f. 75 Johannsen-Roth S 16; Wastl/Wagner/Lau S 25. 76 Leuering AG 2007, 435, 437. 77 Näher dazu Benckendorff S 74 f; Berrar/Schnorbus ZGR 2003, 59, 67; Hirsch S 76 f; Johannsen-Roth S 16; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 15; Wastl/Wagner/Lau S 25. 78 Johannsen-Roth S 16. 79 Hirsch S 76; Johannsen-Roth S 17 mwN. 80 Näher dazu Hirsch S 77 f; Johannsen-Roth S 17.

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dargestellten Preisspannenangebotes umgehen (zur Anwendbarkeit des WpÜG siehe Rdn 139).81 bb) Preisspannenangebot (Dutch Auction Tender Offer). Im Unterschied zum Festpreisangebot wird beim Preispannenangebot, das sich seit etwa Anfang der 80er Jahre als Gestaltungsalternative etabliert hat,82 statt eines festen Preises eine Preisspanne von der Gesellschaft bekannt gegeben, innerhalb derer die Aktionäre ihre Anteile zu einem von ihnen gewählten Preis der Gesellschaft zum Verkauf anbieten können.83 Es wird wie bei einem Festangebot in der Regel mitgeteilt, in welchem Umfang die Gesellschaft Aktien zurückkaufen möchte.84 Um einen Verkaufsanreiz zu bieten, wählt man als untere Grenze der Preisspanne üblicherweise einen Preis über dem aktuellen Börsenkurs.85 Im Unterschied zum Festangebot wird die Höhe der Prämie im Rahmen eines Marktmechanismusses nach Angebot und Nachfrage ermittelt: Nach Ablauf der Angebotsfrist erstellt die Gesellschaft ein Angebotsprofil und entnimmt diesem den höchsten Preis, den sie für die letzte Aktie zahlen müsste, um die gewünschte Anzahl von Aktien erwerben zu können.86 Die Gesellschaft verwendet folglich einen Preisfindungsmechanismus, der im Idelafall einen Kauf zum Gleichgewichtspreis ermöglicht. Zudem wird die im Ausgangspunkt bestehende Informationsasymmetrie beseitigt.87 Dieser Preis wird nun nicht nur denjenigen Aktionären, die genau diesen Preis angeboten haben, sondern mit Rücksicht auf das Gebot der Gleichbehandlung gem § 53a auch allen denjenigen Aktionären bezahlt, die bereit waren, ihre Aktien zu einem niedrigeren Preis zu verkaufen.88 Zwar kann einerseits mit Hilfe eines Festpreisangebotes eher eine Signalwirkung für 34 den Kapitalmarkt erzielt werden (zur Anwendbarkeit des WpÜG siehe Rdn 139). Denn wenn die Gesellschaft lediglich einen Preisrahmen setzt, so überlässt sie die exakte Bewertung den Aktionären.89 Indes kann andererseits mit Hilfe des Preispannenangebotes die niedrigste Prämie ermittelt werden, die den Erwerb der gewünschten Anzahl von Aktien ermöglicht, so dass ein kostengünstigerer Rückkauf eigener Aktien möglich wird.90 Daher eignet sich ein Preisspannenangebot insbesondere dazu, kostengünstig einer feindlichen Übernahme vorzubeugen. Denn es können gezielt diejenigen Aktionäre zum Ausstieg aus der Gesellschaft bewegt werden, die bereit sind, die Aktien am günstigsten zu verkaufen. Außerdem besteht beim Preisspannenangebot im Unterschied zum Festpreisangebot regelmäßig nicht die Gefahr, dass der gezahlte Preis als unzulässige Rückgewähr von Einlagen iSv § 57 Abs 1 Satz 1 zu qualifizieren ist (näher Rdn 58). Sowohl beim Festpreisangebot als auch beim Preispannenangebot besteht die Ge35 fahr, dass die Aktionäre ihre Verkaufsentscheidung übereilt oder aufgrund unzureichender Information treffen müssen.91 Diesem Risiko begegnen die §§ 10 ff WpÜG, indem die Angebotsunterlage gewisse Mindestangaben enthalten (§ 11 Abs 2 WpÜG) und die 33

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81 Hirsch S 78; Johannsen-Roth S 17. 82 Hirsch S 78; Johannsen-Roth S 18. 83 Näher dazu Benckendorff S 76 f; Berrar/Schnorbus ZGR 2003, 59, 67; Happ-Groß 13.01 Rdn 8; Hirsch S 78 ff; Johannsen-Roth S 18; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 15; Wastl/Wagner/Lau S 26. 84 Johannsen-Roth S 18. 85 Johannsen-Roth S 18; Leuering AG 2007, 435, 438. 86 Hirsch S 78 f; Johannsen-Roth S 18; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 15. 87 Leuering AG 2007, 435, 438. 88 Hirsch S 79; Johannsen-Roth S 18. 89 Kopp S 120; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 15. 90 Hirsch S 79 mwN; Johannsen-Roth S 19; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 15. 91 MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 232 ff.

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Annahmefrist mindestens vier Wochen betragen muss (§ 16 Abs 1 WpÜG). Keine Anwendung findet § 17 WpÜG, wonach eine öffentliche auf den Erwerb von Wertpapieren der Zielgesellschaft gerichtete Aufforderung des Bieters zur Abgabe von Angeboten durch die Inhaber der Wertpapiere unzulässig ist.92 Dies entspricht der ständigen Verwaltungspraxis der BaFin, die seit September 2006 die Anwendbarkeit des WpÜG verneint.93 Die Regelung verbietet eine invitatio ad offerendum, weil die Gesellschaft durch ein Angebot nicht über einen unangemessenen Zeitraum hinaus in ihrer Geschäftstätigkeit behindert werden darf.94 Die Auswirkungen eines Angebotes auf die Zielgesellschaft, ihre Manager und ihre Aktionäre sind so gravierend, dass es nicht gerechtfertigt ist, wenn der Bieter nicht an sein Angebot gebunden ist.95 Wenn jedoch, wie im Falle des Preisspannenangebotes, die Gesellschaft selbst das Angebot abgibt, können diese negativen Begleiterscheinungen nicht auftreten, da die Gesellschaft selbst dieses Angebot abgegeben hat. Im Übrigen wird bei einem Preisspannenangebot nicht nur mitgeteilt, innerhalb welcher Preisspanne die Gesellschaft erwerben will, sondern in der Regel auch, in welchem Umfang die Gesellschaft Aktien erwerben möchte (näher Rdn 33), so dass die Gesellschaft sich bereits in begrenztem Umfang bindet (näher zur Anwendbarkeit des WpÜG siehe Rdn 139). cc) Emission übertragbarer Verkaufsrechte (Transferable Put Rights). Die Ge- 36 sellschaft kann zudem auch übertragbare Verkaufsoptionen (Put-Optionen) an ihre Aktionäre ausgeben. Diese Optionen umfassengegenüber der Gesellschaft als Stillhalterin (Optionsverpflichtete) das Recht des Optionskäufers, eine Aktie (Basiswert) zu einem bestimmten Zeitpunkt (sog „europäische Option“) oder bis zu einem bestimmten Verfallstag (sog „US-amerikanische Option“) für einen festgelegten Preis an die Gesellschaft zu verkaufen.96 Mit dem Recht des Optionskäufers korrespondiert die Pflicht des Optionsverkäufers, die Basiswerte zu verkaufen oder abzunehmen, wenn der Optionskäufer sein Optionsrecht ausübt. Jedem Aktionär werden proportional zu seinem Anteilsbesitz so viele Verkaufsoptionen zugeteilt, dass die Aktiengesellschaft die von ihr gewünschte Anzahl von Aktien kaufen kann. Will die Gesellschaft beispielsweise 5% der Aktien zurückkaufen, so wird sie jedem Anteilseigner für 20 von ihm gehaltene Aktien jeweils eine Verkaufsoption einräumen. Diese Optionen sind dann selbständig am Kapitalmarkt handelbar, so dass diejenigen Aktionäre, die alle ihre Aktien behalten möchten, ihre Puts verkaufen, und diejenigen Aktionäre, die mehr Aktien verkaufen wollen, Puts hinzukaufen können. Auf diese Verkaufsoptionen findet § 71 Abs 4 Satz 2 Anwendung (näher Rdn 378). Diese Methode des öffentlichen Rückkaufsangebotes weist zwar einerseits Vorteile 37 gegenüber dem Festpreis- und dem Preisspannenangebot auf: Erstens profitieren auch diejenigen Aktionäre von dem Rückkauf, die letztlich ihre Aktien behalten, indem sie ihre Put-Optionen verkaufen.97 Daher wirkt ein solches Rückkaufsprogramm zugunsten aller Aktionäre wie eine Gewinnausschüttung. Zweitens wird eine Überzeichnung des Angebotes durch die Vergabe von solchen Verkaufsrechten und damit die Notwendigkeit einer Repartierung auf pro-rata-Basis ausgeschlossen, während bei einem zu niedrig

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92 AA offenbar MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 236. 93 Siehe dazu das Merkblatt v 9. August 2006; dazu Pluskat, NZG 2006, 731. 94 BR-Drucks 574/01 S 114; Haarmann/Schüppen-WpÜG/Scholz3 § 17 Rdn 3. 95 Haarmann/Schüppen-WpÜG/Scholz3 § 17 Rdn 3. 96 Näher Benckendorff S 77 f; Happ-Groß 13.01 Rdn 8; Hirsch S 80; Johannsen-Roth S 20; Kopp S 37; Mick DB 1999, 1201; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 16; Paefgen AG 1999, 67. 97 Hirsch S 80; Johannsen-Roth S 20.

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gewählten Festangebot oder bei einer zu niedrig gewählten Preisspanne genau dies erforderlich werden kann.98 Andererseits ist diese Methode mit dem gewichtigen Nachteil verbunden, dass die Gesellschaft wie beim Festpreisangebot einen Kaufpreis für die Aktien festlegen muss.99 Daraus resultiert die Gefahr, dass die Zahlung des Erwerbspreises als eine unzulässige Einlagenrückgewähr qualifiziert wird. Wegen dieses Risikos werden Gesellschaften dem Preisspannenangebot auch gegenüber dieser Methode wohl grundsätzlich den Vorzug einräumen (näher bereits Rdn 34). c) Individuell vereinbarter Rückkauf (Negotiated Repurchase). Neben dem Erwerb über die Börse und dem öffentlichen Rückkaufangebot bietet sich mit dem Erwerb im Wege der direkten Verhandlung mit dem Aktionär eine dritte Methode zum Rückkauf eigener Aktien.100 In der Regel finden die Verhandlungen zwischen der Gesellschaft und einzelnen Aktionären oder Aktionärsgruppen statt, die im Besitz nennenswerter Anteilspakete der Gesellschaft sind.101 Auch bei einem solchen Paketerwerb zahlt die Gesellschaft idR einen den aktuellen Börsenkurs übersteigenden Preis (Paketzuschlag).102 Wie beim Festangebot und bei übertragbaren Verkaufsoptionen ist zweifelhaft, ob dieser Paketzuschlag als unzulässige Einlagenrückgewähr iSv § 57 Abs 1 Satz 1 anzusehen ist. Ebenso ist diese Methode unter dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung gem § 53a (iVm § 71 Abs 1 Nr 8 Satz 3) bedenklich, weil einige Aktionäre eine Sonderbehandlung erfahren (näher Rdn 65 ff). Diese Form des Aktienrückkaufs ist von praktischer Bedeutung, wenn ein Aktionär 39 der Gesellschaft mit einem eigenen Übernahmeangebot oder mit dem Verkauf seines Aktienpaketes an einen Übernahmeinteressenten droht, sofern der Vorstand nicht bereit ist, das Aktienpaket zu einem weit über dem Börsenkurs liegenden Preis zurückzukaufen (sog Greenmailing, näher Rdn 187).

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4. Durchführung des Erwerbs eigener Aktien a) Zuständigkeit. Der Erwerb eigener Aktien ist grundsätzlich eine Maßnahme der Geschäftsführung und steht daher in den Fällen des § 71 Abs 1 Nr 1–5 gem §§ 76, 77 allein dem Vorstand zu.103 Eine Zuständigkeit der Hauptversammlung besteht in den Fällen des § 71 Abs 1 Nr 6–8, in denen der Erwerb eigener Aktien nur zulässig ist, wenn er auf einem Beschluss der Hauptversammlung beruht. Ein solcher Ermächtigungsbeschluss bedarf der einfachen Stimmenmehrheit, soweit nicht Gesetz oder Satzung eine größere Mehrheit oder weitere Erfordernisse bestimmen (§ 133 Abs 1). Während in diesen Fällen der Erwerb eigener Aktien nur aufgrund eines Hauptversammlungsbeschlusses zulässig ist (§ 71 Abs 1 Nr 6–8), verbleibt die Entscheidung, ob von dieser Ermächtigung Gebrauch gemacht wird oder nicht, beim Vorstand (näher Rdn 274). Ausnahmsweise kann der Vorstand außerdem in allen Fällen des § 71 Abs 1 Nr 1–8 41 an die Zustimmung des Aufsichtsrats gebunden sein, wenn dies von der Satzung oder

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98 Hirsch S 80; Johannsen-Roth S 20; Kopp S 37. 99 Hirsch S 80; Johannsen-Roth S 20. 100 Näher dazu und zum folgenden Benckendorff S 78 f; Berrar/Schnorbus ZGR 2003, 59, 65; Bosse NZG 2000, 16 ff; Johannsen-Roth S 21; Kopp S 38; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 17; Wastl NZG 2000, 505 ff; Wastl/Wagner/Lau S 27. 101 Johannsen-Roth S 21. 102 Johannsen-Roth S 21 f. 103 Happ-Groß 13.01 Rdn 3; KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 46; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 75; van Aerssen WM 2000, 391, 394.

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dem Aufsichtsrat bestimmt wird (§ 111 Abs 4 Satz 2). Ein solches Zustimmungserfordernis kann beispielsweise empfehlenswert sein, wenn gem § 71 Abs 1 Nr 8 Aktienoptionsprogramme aufgelegt werden, die zur Vergütung der Vorstandsmitglieder bestimmt sind (näher zu Aktienoptionsprogrammen Rdn 303).104 Darüber hinaus ist die Hauptversammlung zur Entscheidung über den Erwerb eigener Aktien berufen, wenn der Vorstand dies ausdrücklich verlangt (§ 119 Abs 2).105 Diese Anrufungsentscheidung trifft er grundsätzlich nach freiem Ermessen („kann“).106 Dabei ist in den Fällen des § 71 Abs 1 Nr 1–5 für eine zwingende Einberufung der Hauptversammlung nach den Grundsätzen der „Gelatine“-Rechtsprechung107 im Wege einer offenen Rechtsfortbildung kein Raum, wie der Umkehrschluss aus § 71 Abs 1 Nr 6–8 zeigt, denn dort ist abschließend geregelt, welchem Sachverhalt eine solche Bedeutung zukommt, dass eine Mitentscheidung der Hauptversammlung über den Rückerwerb eigener Aktien geboten ist (expressio unius exclusio alterius). b) Kapitalmarktrechtliche Publizitätspflichten und Insiderrecht aa) Ad-hoc-Mitteilung und Insiderhandelsverbot. Der Rückkauf eigener Aktien 42 wirft in aller Regel Fragen hinsichtlich der kapitalmarktrechtlichen Publizitätspflichten (insbesondere der Ad-hoc-Mitteilungspflicht) und des Insiderhandelsverbots auf. Hier hat es im Jahre 2014 eine bedeutsame Gesetzesänderung gegeben, denn das bis dahin insoweit maßgebliche nationale Recht wurde durch EU-Einheitsrecht in Gestalt der ab dem 3. Juli 2016 EU-weit einheitlich und unmittelbar geltenden Marktmißbrauchsverordnung (MMVO, Verordnung (EU) Nr. 596/2014 v 16.4.2014, englisch: Market Abuse Regulation, MAR) abgelöst. Zahlreiche Bestimmungen des deutschen WpHG wurden durch Vorschriften der MMVO ersetzt. In der Sache ging und geht es um zwei Fragen: Erstens fällt der Rückerwerb eigener Aktien unter die Ad-hoc-Mitteilungspflicht (früher § 15 WpHG, jetzt Art 17 MMVO)? Zweitens Ist der Rückerwerb eigener Aktien vom Insiderhandelsverbot (früher § 15 WpHG; jetzt Art 14 MMVO) befreit? bb) Rückerwerb eigener Aktien und Ad-hoc-Mitteilungspflicht. Der Rückkauf 43 von Aktien wird sich nicht selten auf den Börsenkurs der Aktie auswirken (näher Rdn 20). Daher muss ein vom Vorstand gefasster Beschluss, eigene Aktien der Gesellschaft zurückkaufen zu wollen, nach zutreffender herrschender Meinung im Wege einer Ad-hocMitteilung gem Art 17 MMVO (früher § 15 Abs 1 WpHG) veröffentlicht werden, sofern der Rückkauf im konkreten Fall geeignet ist, den Kurs der Aktien oder den Kurs damit verbundener derivativer Finanzinstrumente erheblich zu beeinflussen.108 Nach der Gegenansicht soll der Vorstand zu einer solchen Ad-hoc-Mitteilung nicht verpflichtet sein.109

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104 MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 70; Happ-Groß 13.01 Rdn 3. 105 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 71 Rdn 124. 106 MünchKomm/Kubis4 § 119 Rdn 22. 107 BGH NZG 2004, 571, 574 und NZG 2004, 575, 578 unter Aufgabe der „Holzmüller“-Doktrin aus BGHZ 83, 122, 131 = NJW 1982, 1703 = AG 1982, 158, derzufolge ein Schrumpfen des Ermessens auf Null zur Einberufung iSv § 119 Abs 2 („kann“) bei „grundlegenden Entscheidungen“ angenommen wurde, die „tief in die Mitgliedschaftsrechte der Aktionäre“ eingreifen. 108 BT-Drucks 13/9712 S 14 re Sp; Bundesaufsichtsamt für Wertpapierhandel (heute: BaFin), Schreiben an die Vorstände der börsennotierten Aktiengesellschaften vom 28. Juni 1999, WM 2000, 438; Benckendorff S 288 ff; Kraft/Altvater NZG 1998, 448, 450 f; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 364; von Rosen/Helm AG 1996, 434, 439 f; Schockenhoff/Wagner AG 1999, 548 ff; Spindler/Stilz/Cahn3 § 71 Rdn 162 ; Seibt/Bremkamp AG 2008, 469, 472 f. 109 Martens AG 1996, 337, 340 f; Peltzer WM 1998, 322, 329 f.

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Zur Begründung wird angeführt, dass bereits die Mitteilung selbst zu einem Ansteigen des Börsenkurses führe und demzufolge die Gesellschaft einen höheren Kaufpreis bezahlen müsste.110 Ferner sei eine öffentliche Erklärung des Vorstands über seine Absicht, in Kürze eigene Aktien zu erwerben, zu unsicher, weil der Vorstand aufgrund einer kurzfristigen Veränderung des Kapitalbedarfs der Gesellschaft seine Absicht revidieren könne.111 Dass die Gesellschaft möglicherweise einen höheren Kaufpreis bezahlen muss, spricht indes nicht dafür, den Schutz der Anleger gem Art 17 MMVO (früher § 15 WpHG) einzuschränken. Die Gesellschaft kann dieser Entwicklung im Übrigen entgegenwirken, indem sie den Rückerwerb eigener Aktien über einen längeren Zeitraum hinweg durchführt. Nachdem der Vorstand den Beschluss, einen Rückerwerb durchzuführen, gefasst und veröffentlicht hat, ist er nicht verpflichtet, den Beschluss auch umzusetzen (keine Selbstbindung). Denn das Interesse der Gesellschaft, das insoweit allein entscheidet, kann eine andere Entscheidung aufgrund von kurzfristigen Entwicklungen der Finanzlage der Gesellschaft oder auf dem Kapitalmarkt erforderlich machen.112 Nimmt der Vorstand später von der Absicht, eigene Aktien zu erwerben, wieder Abstand, so muss dies erneut gem Art 17 MMVO (früher § 15 Abs 1 Satz 1 oder 4 WpHG) veröffentlicht werden.113 Die Ad-hoc-Mitteilung muss auf den Ermächtigungsbeschluss der Hauptversamm44 lung Bezug nehmen und den wesentlichen Inhalt des Rückkaufbeschlusses des Vorstands angeben,114 dh den Zeitraum, während dessen der Rückerwerb stattfinden soll. Anzugeben sind ferner die Stückzahl und die Preisspanne.115 Die von Art 17 MMVO (früher § 15 WpHG) vorausgesetzte Erheblichkeit des Rück45 kaufs mit Blick auf die Börsenpreisentwicklung wird zum einen regelmäßig dann zu bejahen sein, wenn durch den beabsichtigten Kauf oder Verkauf die Schwellenwerte des § 21 Abs 1 WpHG (5 oder 10 Prozent des Grundkapitals) überschritten oder unterschritten werden.116 Dafür spricht in diesem Zusammenhang insbesondere, dass nach dem Erwerb – im Unterschied zur Ad-hoc-Mitteilung gem Art 17 MMVO (früher § 15 WpHG), die zwischen Vorstandsbeschluss und Erwerb zu erfolgen hat – eine Mitteilung der Gesellschaft gem § 25 Abs 1 Satz 3 WpÜG zu erfolgen hat, die ihrerseits Einfluss auf den Börsenkurs haben kann. Werden die Schwellenwerte des § 21 Abs 1 WpHG weder über- noch unterschritten, so wird von der überwiegenden Auffassung die Kurserheblichkeit angenommen, wenn mit einer Kursschwankung von 5% zu rechnen ist.117 Dabei ist unerheblich, ob diese Kursschwankung später tatsächlich eintritt. Denn die Frage der Ad-hocPflichtigkeit kann und muss nur ex-ante beurteilt werden.118 Für den Fall, dass dem Rückkauf auch der Aufsichtsrat zustimmen muss (mehr46 stufige Entscheidung; näher Rdn 40) war früher umstritten, ob der Vorstand gem § 93 Abs 1 Satz 2 den Beschluss bis zur Entscheidung des Aufsichtsrates vertraulich behandeln muss, um die Entscheidung des Aufsichtsrats nicht zu präjudizieren.119 Nach der

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110 Peltzer WM 1998, 322, 330. 111 Martens AG 1996, 337, 341. 112 Kraft/Altvater NZG 1998, 448, 451; Martens AG 1996, 337, 341; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 364. 113 MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 364 (zum alten Recht in § 15 Abs 1 S 1 und 4 WpHG). 114 BAWe, WM 2000, 438. 115 MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 364. 116 Kraft/Altvater NZG 1998, 448, 451. 117 Assmann/Schneider-WpHG/Assmann6 § 13 Rdn 63 mwN; Caspari ZGR 1994, 530, 541 ff; Claussen ZBB 1992, 277 ff; Hopt ZHR 159 (1995), 135, 154 f; Kraft/Altvater NZG 1998, 448, 451; Weber BB 1995, 157, 164. 118 Assmann/Schneider-WpHG/Assmann6 § 13 Rdn 55. 119 So Burgard ZHR 162 (1998), 51, 95; Cahn ZHR 162 (1998), 1, 23 ff; Happ/Semler ZGR 1998, 116, 130 f, 141; Hopt ZHR 159 (1995), 135, 152; Wittich AG 1997, 1, 3 li Sp; Seibt/Bremkamp AG 2008, 469, 473 ff; BAWe, WM 2000, 438. Nach dieser Auffassung liegt eine publizitätspflichtige „Tatsache“ iSv § 15 Abs 1 WpHG erst dann vor, wenn auch die Zustimmung des Aufsichtsrates erteilt ist.

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MMVO ist Art 7 Abs 2 und 3 zu beachten: Danach können im Fall eines zeitlich gestreckten Vorgangs, der einen bestimmten Umstand oder ein bestimmtes Ereignis herbeiführen soll oder hervorbringt, dieser betreffende zukünftige Umstand bzw das betreffende zukünftige Ereignis und auch die Zwischenschritte in diesem Vorgang, die mit der Herbeiführung oder Hervorbringung dieses zukünftigen Umstandes oder Ereignisses verbunden sind, in dieser Hinsicht als präzise Information betrachtet werden (Art 7 Abs 2 Satz 2 MMVO). Und nach Art 7 Abs 3 wird ein Zwischenschritt in einem gestreckten Vorgang als eine Insiderinformation betrachtet, falls er für sich genommen die Kriterien für Insiderinformationen gemäß Art 7 MMVO erfüllt. In derartigen Fällen soll die Gesellschaft von der Möglichkeit des Aufschubs der Veröffentlichung nach Art 17 Abs 4 lit a MMVO (früher § 15 Abs 3 WpHG iVm § 6 Satz 2 Nr 2 WPAiV) Gebrauch machen dürfen.120 Danach entfällt idR die Ad-hoc-Publizitätspflicht des Vorstandsbeschlusses, wenn ansonsten die Gefahr einer unsachgemäßen Bewertung des Vorstandsbeschlusses durch das Anlegerpublikum wegen des noch ausstehenden Aufsichtsratsbeschlusses oder die Gefahr der Versagung der Zustimmung durch den Aufsichtsrat begründet würde.121 Dem könnte allerdings die ratio legis des Art 17 Abs 1 MMVO (früher § 15 Abs 1 WpHG) entgegenstehen. Denn wenn es darum geht, eine Tatsache deshalb möglichst frühzeitig zu publizieren, weil sich Insiderhandel nur auf diese Weise wirksam unterbinden lässt, dann spricht dies dafür, bereits den Vorstandsbeschluss zu veröffentlichen.122 Eine dritte, vermittelnde Auffassung differenziert dahingehend, dass die Ad-hoc Veröffentlichungspflicht nur dann die Verschwiegenheitspflicht des § 93 Abs 1 Satz 2 im Wege der Spezialität verdrängt, wenn die Zustimmung des Aufsichtsrates hinreichend wahrscheinlich ist (ausreichende Realisierungswahrscheinlichkeit).123 Die dafür erforderliche Prognose wird allerdings in vielen Fällen mit erheblicher Unsicherheit belastet sein. Der Ermächtigungsbeschluss der Hauptversammlung gem § 71 Abs 1 Nr 8 stellt re- 47 gelmäßig keine ad-hoc-publizitätspflichtige Tatsache dar, da im Zeitpunkt der Beschlussfassung zumeist nicht absehbar ist, ob und in welchem Umfang der Vorstand von der Ermächtigung Gebrauch machen wird.124 Es kann deshalb nicht davon ausgegangen werden, dass ein verständiger Anleger diesen Umstand wahrscheinlich als Teil der Grundlage seiner Anlageentscheidung nutzen würde, Art 7 Abs 4 MMVO.125 Sofern ausnahmsweise bereits zu einem früheren Zeitpunkt als dem Zeitpunkt des Vorstandsbeschlusses – denkbar ist auch der Zeitpunkt der Beschlussfassung der Hauptversammlung gem § 71 Abs 1 Nr 8 – überwiegend wahrscheinlich ist, dass ein Aktienrückkauf stattfinden wird, entsteht die Pflicht zur Ad-hoc-Publizität bereits zu diesem Zeitpunkt (Art 7 Abs 2 und Abs 3 MMVO – gestreckte Vorgänge).126 Die Beschlüsse des Vorstands und des Aufsichtsrates, die Hauptversammlung um einen Ermächtigungsbeschluss gem § 71 Abs 1 Nr 8 zu bitten, müssen nur dann gem Art 17 MMVO veröffentlicht werden, wenn sie selbst Insiderinformationen iSv Art 7 Abs 2 und 3 MMVO darstellen, was nur im

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120 Seibt/Bremkamp AG 2008, 469, 474 (zum alten Recht). 121 Assmann/Schneider-WpHG/Assmann6 § 15 Rdn 143. 122 So (alle zum alten Recht) Lutter FS ders S 363, 370 ff; Pananis WM 1997, 460, 463 f; Gehrt S 125 ff, nach deren Auffassung die Ad hoc-Publizitätspflicht insofern lex specialis ist. 123 Zum alten Recht: Assmann/Schneider-WpHG/Assmann6 § 15 Rdn 144; Kümpel AG 1997, 66, 68 f; zu einem ähnlichen Ergebnis gelangen auch Assmann WM 1996, 1337, 1341 („besonders hohe Eintrittswahrscheinlichkeit“); Kiem/Kotthoff DB 1995, 1999, 2003 f („wenn mit der Umsetzung des Vorstandsbeschlusses bei normalem Geschehensablauf gerechnet werden kann“) und Schander/Lucas DB 1997, 2109, 2110; Wölk AG 1997, 73, 78 („überwiegende Wahrscheinlichkeit“). 124 BAWe, WM 2000, 438; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 291 (zum alten Recht). 125 Seibt/Bremkamp AG 2008, 469, 472 (noch zum alten Recht in § 13 Abs 1 S 2 WpHG). 126 BAWe, WM 2000, 438 (zum alten Recht).

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konkreten Einzelfall beantwortet werden kann.127 Da nach der MMVO sowohl die Beschlüsse des Vorstands und des Aufsichtsrates als auch der spätere Ermächtigungsbeschluss der Hauptversammlung Insidertatsachen iSv Art 7 MMVO darstellen können, kann es – ohne dass eine entsprechende Verpflichtung gem Art 17 MMVO bestände – ratsam sein, diese Insidertatsachen zugleich mehreren Informationssystemen zuzuleiten, damit die Nachricht umgehend an den Markt gelangt. Auf diese Weise können mögliche Verstöße gegen das Verbot des Insiderhandels (§ 14 WpHG) von der Gesellschaft verhindert werden.128 Entscheidet sich der Vorstand, von der Einziehungsermächtigung gem § 71 Abs 1 48 Nr 8 Satz 6 Gebrauch zu machen, dann muss diese Entscheidung ebenfalls durch Adhoc-Mitteilung gem Art 17 MMVO veröffentlicht werden.129 Denn der Umstand, dass die Aktien auf Dauer dem Markt entzogen werden, kann den Börsenkurs erheblich beeinflussen. 49

cc) Rückerwerb eigener Aktien und Insiderhandelsverbot. Die MMVO setzt nunmehr die Ausnahmeregelungen für Rückkaufprogramme und Kursstabilisierungsmaßnahmen in Art 5 MMVO EU-weit einheitlich und unmittelbar verbindlich fest. Sie verfolgt im Allgemeinen das Ziel, bestimmte Stabilisierungsmaßnahmen und Rückkaufprogramme nicht mehr uneingeschränkt als Missbrauch anzusehen, sondern sie werden, wenn sie bestimmten privilegierten Zwecken dienen, als gundsätzlich erlaubte Handlungsmöglichkeiten aufgefasst.130 Die MMVO fast das schwer zu überblickende Regelungsprogramm der insoweit zuvor maßgeblichen Artt 3 ff VO 2273/2003/EG einheitlich zusammen, um partielle Erleichterungen zu gewährleisten. 50 Inhaltlich gibt es dabei allerdings keine wesentlichen Veränderungen.131 Gem Art 5 MMVO gelten weiterhin das Insiderhandelsverbot (jetzt Art 14 MMVO) und das Marktmissbrauchsverbot (jetzt Art 15 MMVO) unter den Voraussetzungen des Art 5 Abs 1 bis 3 MMVO nicht für Rückkaufprogramme. Die Rückkaufprogramme müssen gem Art 5 Abs 1 lit d MMVO im Einklang mit den in Absatz 2 genannten Zielen durchgeführt werden, die inhaltlich mit der alten Richtlinie übereinstimmen und von der Verordnung nun aber eigenständig geregelt werden.132 Außerdem müssen die Programme den in Art 5 Abs 6 MMVO genannanten Standards entsprechen. Danach arbeitet die Europäische Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde (ESMA) Entwürfe technischer Regulierungsstandards aus, nach denen die in Art 5 MMVO genannten Bedingungen präzisiert werden, darunter Handelsbedingungen, Beschränkungen der Dauer und des Volumens, Bekanntgabe- und Meldepflichten sowie Kursbedingungen. Art 5 Abs 5 beschreibt die Grenzen zulässiger Kursstabiliserungsmaßnahmen: Wie bisher muss es sich um eine zeitlich begrenzte Maßnahme handeln (Art 5 Abs 4 lit a MMVO) und die Modalitäten der Kursstabilisierung müssen transparent sein bzw entsprechend bekanntgemacht werden (Art 5 Abs 4 lit b MMVO). Auch in diesem Bereich gilt, dass die ESMA technische Regulierungsstandards zur Präzisierung erlässt. 51

dd) Beteiligungspublizität (§§ 21, 26 WpHG). Führt ein Erwerb oder eine Veräußerung eigener Aktien einer börsennotierten Gesellschaft dazu, dass 5 oder 10 Prozent der

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127 BAWe, WM 2000, 438; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 363; Seibt/Bremkamp AG 2008, 469, 472 (zum alten Recht). 128 BAWe, WM 2000, 438 (zum alten Recht). 129 So MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 364 (zum alten Recht). 130 MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 347. 131 Siehe auch MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 352a. 132 Dazu MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 352a.

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Stimmrechte erreicht, überschritten oder unterschritten werden, so hat die Gesellschaft dies gem § 26 Abs 1 Satz 2 iVm § 21 Abs 1 WpHG innerhalb von vier Tagen zu veröffentlichen und gem § 26 Abs 2 WpHG die Veröffentlichung gleichzeitig der BaFin mitzuteilen. 133 Lediglich für Emittenten, für die Deutschland nach § 2 Abs 6 WpHG der Herkunftsstaat ist, gilt auch eine Meldeschwelle von 3 Prozent (§ 26 Abs 1 Satz 2 Hs 2 WpHG). Die Schwellenwerte des § 21 Abs 1 (iVm § 26 Abs 1 Satz 2) WpHG können von der Gesellschaft beim Erwerb eigener Aktien überschritten werden, obwohl ihr aus eigenen Aktien gem § 71b keine Stimmrechte zustehen. Denn § 26 Abs 1 Satz 2 WpHG ordnet die Anwendung der Schwellenwerte des § 21 Abs 1 WpHG ausdrücklich an.134 Zwar hat der Erwerb eigener Aktien wegen § 71b zur Folge, dass sich der Stimm- 52 rechtsanteil der Aktionäre vergrößert. Der Gesetzgeber hat jedoch in der Begründung des KonTraG ausgeführt, dass sich durch den Erwerb eigener Aktien die Stimmrechtsanteile der übrigen Aktionäre gerade mit Rücksicht auf die Bestimmung des § 21 WpHG nicht verändern sollen, solange keine Einziehung der Aktien stattfindet.135 Ausdrücklich geregelt war dies in § 17 Abs 1 Nr 5 WpAIV aF, wonach zur Gesamtmenge der Stimmrechte auch solche Stimmrechte zählen, bei denen die Ausübung der Stimmrechte ausgesetzt ist. Die Vorschrift wurde indes durch das Gesetz zur Umsetzung der Transparenzrichtlinie-Änderungsrichtlinie136 2013/50/EU des Europäischen Parlaments und des Rates v 22.10.2013137 teilweise geändert: § 17 WPAIV wurde dahingehend vereinfacht, dass in Zukunft ein einheitliches Meldeformular vorgegeben wird, aus dem sich der erforderliche Inhalt der Veröffentlichung ergibt. Auch wenn die Vorschrift des § 17 Abs 1 Nr 5 WPAIV aufgehoben wurde, gibt es keine Anhaltspunkte dafür, dass mit dieser Modifikation inhaltliche Änderungen intendiert sind. Aus diesem Grund ist weiterhin davon auszugehen, dass eigene Aktien grundsätzlich bei der Berechnung zu berücksichtigen sind. Die Einbeziehung von eigenen Aktien bei der Berechnung der Stimmrechtsanteile der übrigen Aktionäre wird damit gerechtfertigt, dass der einzelne Aktionär ansonsten in regelmäßigen Abständen nachfragen müsste, ob die Gesellschaft eigene Aktien erworben hat oder nicht.138 Jedoch folgt aus § 17a WPAIV, dass bei der Berechnung des Stimmrechtsanteils nach § 25 Abs 3 WpHG keine „Instrumente“ iSd § 25 Abs 1 Satz 1 WpHG, die sich auf eigene Aktien des Emittenten beziehen, zu berücksichtigen sind. ee) Veröffentlichungspflicht gem § 10 WpÜG. Sofern der Erwerb eigener Aktien 53 im Wege eines öffentlichen Angebots durchgeführt wird, richtet sich diese Veröffentlichung nach § 10 Abs 1 iVm Abs 3 WpÜG (näher Rdn 139). ff) Nachträgliche Unterrichtung der Hauptversammlung. Nach der Durchfüh- 54 rung des Erwerbs eigener Aktien ist dies in den Fällen des § 71 Abs 1 Nr 1 und Nr 8 der nächsten Hauptversammlung gem § 71 Abs 3 Satz 1 zu berichten (näher Rdn 347). c) Höhe des Kaufpreises. Im Rahmen eines gem § 71 Abs 1 Nr 1–8 erlaubten Rück- 55 kaufs eigener Aktien durch die Gesellschaft darf nur ein marktüblicher Kaufpreis ge-

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133 Assmann/Schneider-WpHG/Schneider6 § 21 Rdn 58. 134 Assmann/Schneider-WpHG/Schneider6 § 26 Rdn 2. 135 BT-Drucks 13/9712 S 30; BAWe, WM 2000, 438; Assmann/Schneider-WpHG/Schneider6 § 21 Rdn 59; Koch/Widder AG 2007, 13, 14. 136 BGBl I, S 2029. 137 Abl L 294/13. 138 Assmann/Schneider-WpHG/Schneider6 § 21 Rdn 59 mwN.

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§ 71 | 3. Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und Gesellschafter

zahlt werden.139 Gem § 57 Abs 1 Satz 2 liegt zwar ausnahmsweise kein Fall der Einlagenrückgewähr vor, wenn der Erwerb eigener Aktien gem § 71 Abs 1 erlaubt ist. Allerdings sind in § 71 Abs 1 Nr 1–8 nur verschiedene Erwerbszwecke geregelt, eine Regelung hinsichtlich der Preisgestaltung enthält § 71 nicht.140 § 57 Abs 1 Satz 1 könnte umgangen werden, wenn in den Fällen, in denen einer der Erlaubnistatbestände erfüllt ist, in beliebiger Höhe ausgeschüttet werden dürfte. Daher ist § 71 Abs 1 nur in Bezug auf den Erwerbszweck als abschließende Regelung aufzufassen. Im Übrigen verbleibt es für die Höhe des Erwerbspreises bei der Anwendung der Regelung des § 57 Abs 1 Satz 1. Umstritten ist, ob bei Zahlung eines überhöhten Kaufpreises der Kaufvertrag gem 56 § 134 BGB iVm § 57 Abs 1 Satz 1 nichtig ist und damit der gesamte Kaufpreis gem § 62 Abs 1 Satz 1 (näher dazu Rdn 386) zurückgefordert werden kann141 oder ob es sich nur in Höhe der über dem Marktpreis ausgezahlten Differenz um eine unzulässige, verdeckte Vermögenszuwendung an den veräußernden Aktionär handelt, die er zurückzugewähren hat.142 Zwar handelt es sich bei § 57 Abs 1 Satz 1 grundsätzlich um ein Verbotsgesetz iSv § 134 BGB, mit dem die Vermögenszuwendung als solche verboten wird.143 Im Falle des § 57 Abs 1 Satz 2 iVm § 71 Abs 1 ist die Zuwendung jedoch ausnahmsweise erlaubt. Nur hinsichtlich der Höhe der Zuwendung bleibt § 57 Abs 1 Satz 1 von Bedeutung. Daher wird nur in Höhe des Differenzbetrages gegen § 57 Abs 1 Satz 1 verstoßen und nur dieser Betrag ist zurückzugewähren. In steuerrechtlicher Hinsicht liegt in diesem Umfang eine verdeckte Gewinnausschüttung vor (näher Rdn 398). 57

aa) Erwerb über die Börse. Besteht ein Marktpreis, so ist grundsätzlich dieser als Kriterium für die Beurteilung der Angemessenheit des Preises maßgeblich.144 Der Erwerb über die Börse zum Börsenpreis verstößt mithin eindeutig nicht gegen § 57 Abs 1 Satz 1.

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bb) Öffentliches Rückkaufangebot. Fraglich ist, inwieweit ein den Börsenkurs übersteigender Kaufpreis als üblicher Marktpreis angesehen werden kann. Aus § 71 Abs 1 Nr 7 Satz 2 und § 71 Abs 1 Nr 8 Satz 1, wonach in einem Ermächtigungsbeschluss der niedrigste und höchste Gegenwert festzulegen ist, ergibt sich, dass der Gesetzgeber für den zulässigen Preis offenbar von einer gewissen Spanne ausgeht. Bei allen drei Formen des öffentlichen Rückkaufsangebotes – dem Festpreis – dem Preisspannenangebot und bei der Emission übertragbarer Verkaufsoptionen – wird regelmäßig ein Kaufpreis erzielt, der eine Prämie für den Verkauf der Aktie enthält und daher über dem Börsenpreis liegt (näher Rdn 31 ff). Wäre der Börsenkurs auch in diesem Zusammenhang das maßgebliche Kriterium, so wäre immer ein Verstoß gegen § 57 Abs 1 Satz 1 anzunehmen. Dagegen spricht jedoch, dass der Börsenpreis das Produkt des Preisbildungsmechanismusses auf einem anonymen Markt ist.145 Demgegenüber tritt die Gesellschaft bei einem öffentlichen Rückkaufangebot nicht anonym auf. Hinzu kommt, dass sie offen legt, Aktien in einem bestimmten, nicht unerheblichen Umfang kaufen zu wollen. Um diese Anzahl von Aktien erwerben zu können, muss die Gesellschaft den Aktionären eine Prämie zahlen,

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139 MünchKomm/Bayer4 § 57 Rdn 73; vgl dazu auch Happ-Groß 13.01 Rdn 9; Hüffer/Koch/Koch12 § 57 Rdn 10, 20; KK/Drygala3 § 57 Rdn 61, 96; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 69; Schlaus AG 1988, 113, 116. 140 Hüffer/Koch/Koch12 § 57 Rdn 20; Martens AG 1988, 118, 121; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 69. 141 Hüffer/Koch/Koch12 § 62 Rdn 9; Raiser/Veil6 Kapitalgesellschaften S 219. 142 MünchKomm/Bayer4 § 57 Rdn 128; Benckendorff S 240 f; Joost ZHR 149 (1985), 419, 443; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 69; K Schmidt GesR5 § 29 II 2b. 143 MünchKomm/Bayer4 § 57 Rdn 218; Hüffer/Koch/Koch12 § 57 Rdn 32; KK/Drygala3 § 57 Rdn 132. 144 Hüffer/Koch/Koch12 § 57 Rdn 10; KK/Drygala3 § 57 Rdn 61. 145 Dazu und zum Folgenden Benckendorff S 237 f.

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denn sonst könnten verkaufsbereite Aktionäre genauso gut an der Börse verkaufen. Auch sonst ist es üblich, beim Erwerb eines Aktienpaketes einen Paketzuschlag zu zahlen. Der Preis für eine Aktie bildet sich im Rahmen eines solchen öffentlichen Rückkaufangebotes wie folgt: Der Börsenkurs stellt die Untergrenze dar. Die Höhe der Prämie hängt von einer Reihe von Faktoren ab, so zB von der Anzahl der Aktien, die zurückerworben werden sollen, vom Zeitraum für den Rückerwerb und von den Erwartungen der Aktionäre hinsichtlich der zukünftigen Kursentwicklung, die in Form der Prämie entschädigt werden. Dieser besondere Preisbildungsmechanismus rechtfertigt die Annahme, dass der Erwerbspreis sich bei einem öffentlichen Rückkaufangebot auf einem von der Börse zu unterscheidenden eigenständigen Markt bildet. 146 Der maßgebliche Marktpreis bildet die Summe von Börsenpreis und Prämie.147 Für dieses Ergebnis spricht ferner, dass der Gesellschaft neben dem Erwerb über die Börse weitere Rückkaufsmöglichkeiten eröffnet werden sollten, damit sie von der in § 71 Abs 1 eingeräumten Möglichkeit, eigene Aktien zu erwerben, effektiv Gebrauch machen kann. Folgerichtig vertritt das Bundesfinanzministerium die Ansicht, dass eine verdeckte Gewinnausschüttung gem § 8 Abs 3 Satz 2 KStG nicht vorliegt, wenn entweder die Aktien über die Börse oder im Tenderverfahren erworben werden und dabei ein über dem Börsenpreis liegender Kaufpreis gezahlt wird (näher Rdn 398).148 Wie bereits dargelegt, kann sich bei der Zahlung einer Prämie die Frage stellen, ob 59 die Grenze zur unzulässigen Einlagenrückgewähr iSv § 57 Abs 1 Satz 1 überschritten wird. Beim Preisspannenangebot (Dutch Auction Tender Offer) ist dies am einfachsten festzustellen, weil die Höhe der Prämie durch den Marktmechanismus auf der Grundlage von Angebot und Nachfrage ermittelt wird (näher Rdn 33). Ist die Gesellschaft in der Lage, mit einer Prämie, die innerhalb der Preisspanne liegt, die von ihr gewünschte Anzahl an Aktien zu erwerben, so ist dies zugleich der zulässige Marktpreis.149 Entscheiden sich nicht genügend Aktionäre, ihre Aktien für eine Prämie innerhalb der Preisspanne zu veräußern, und führt die Gesellschaft den Rückkauf dennoch durch, indem sie von der ursprünglich geplanten Gesamtmenge abrückt und indem sie die Prämie bezahlt, die an der Obergrenze der Preisspanne liegt, so ist diese Prämie ebenfalls zulässig. Denn um die eigentlich gewünschte Anzahl von Aktien zu erwerben, hätte der Markt eine noch höhere Prämie verlangt. Wenn demgegenüber die Preisspanne zu hoch gewählt wurde und mehr Aktionäre bereits für eine Prämie, die der Untergrenze der Preisspanne entspricht, verkaufen wollen, so würde ein Rückkauf der Aktien zu diesem Preis gegen § 57 Abs 1 Satz 1 verstoßen und muss daher unterbleiben. Denn der Markt hätte der Gesellschaft die von ihr gewünschte Anzahl an Aktien bereits bei einer geringeren Prämie angeboten. Es muss dann ein erneutes öffentliches Rückkaufangebot von der Gesellschaft mit einer niedrigeren Preisspanne unterbreitet werden. Im Unterschied dazu wird bei einem Festangebot (Fixed Price Tender Offer) die tat- 60 sächlich für den Erwerb einer gewissen Anzahl von Aktien erforderliche Prämie nicht durch den Marktmechanismus bestimmt, sondern von der Gesellschaft selbst festgelegt. Kommt es zu einer Überzeichnung des Angebotes, so liegt die Vermutung nahe, dass eine niedrigere Prämie auch ausreichend gewesen wäre, um die gewünschte Anzahl an Aktien zurückkaufen zu können. Ob diese Vermutung indes tatsächlich zutrifft, lässt sich nicht ohne weiteres feststellen. Bei einer geringfügigen Überzeichnung etwa in der

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146 147 148 149

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Benckendorff S 238 („Markt für eigene Aktien“). Benckendorff S 238; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 65. BMF DStR 1998, 2011, 2012 Tz 17. So im Ergebnis Benckendorff S 238; in diese Richtung auch Happ-Groß 13.01 Rdn 9.

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§ 71 | 3. Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und Gesellschafter

Größenordnung von nicht mehr als 5% wird man den Erwerbspreis noch als Marktpreis ansehen können. Liegt der Wert darüber, darf das Rückkaufangebot nicht durchgeführt werden. Da es im Unterschied zum Preisspannenangebot aufgrund des fixen Preises häufiger zu einer Überzeichnung kommen wird, ist das Festangebot eher mit dem Risiko verbunden, dass es gegen § 57 Abs 1 Satz 1 verstößt. Daher ist das Preisspannenangebot in der Praxis vorzugswürdig. 61 Im Rahmen der Emission übertragbarer Verkaufsoptionen (Transferable Put Rights) wird – wie beim Festpreisangebot – ebenfalls ein Kaufpreis für die Aktien vorher festgelegt. Da bei der Emission übertragbarer Verkaufsoptionen eine Überzeichnung ausgeschlossen ist (näher Rdn 37), fehlt ein wichtiger Indikator, um die Zulässigkeit der Höhe des Erwerbspreises zu ermitteln. Es bliebe dann für die Prüfung nach § 57 Abs 1 Satz 1 nur der Weg über ein Bewertungsgutachten. Die damit verbundene Unsicherheit ließe sich vermeiden, wenn ein fester Grenzwert angenommen werden könnte. Während das LG Berlin eine Abweichung von 10% gegenüber dem Börsenpreis für zulässig gehalten hat,150 wird im Schrifttum teilweise eine Prämie von bis zu 30% des Börsenpreises grundsätzlich als zulässig angesehen.151 Die Prämie hängt jedoch von vielen individuellen Faktoren ab, insbesondere vom Umfang, in dem die Gesellschaft Aktien zurück erwerben möchte, ferner von der jeweils zu erwartenden Kursentwicklung. Die jeweils angemessenen Prämien werden daher so stark divergieren, dass ein pauschaler Grenzwert nicht oder zumindest nicht ausschließlich maßgeblich sein kann.152 Vielmehr kann ein Grenzwert allenfalls – wie beim Festangebot – in Zusammenhang mit einer etwaigen Überzeichnung als Indikator sinnvoll sein. Es ergeben sich also vergleichbare Schwierigkeiten wie beim Festangebot. 62

cc) Kaufvertrag mit einzelnen Aktionären. Schließt die Gesellschaft im Wege direkter Verhandlungen mit einzelnen Aktionären einen Kaufvertrag über deren Aktienpaket ab (Negotiated Repurchase), so hat sie regelmäßig einen Paketzuschlag zu entrichten. Diese Erwerbsmethode erspart Zeit und Kosten gegenüber dem Erwerb über die Börse und den öffentlichen Rückkaufangeboten, so dass der vom Markt verlangte Aufpreis nicht per se als unzulässige Rückgewähr von Einlagen iSv § 57 Abs 1 Satz 1 anzusehen ist.153 Es muss vielmehr im Einzelfall festgestellt werden, ob dieser Aufpreis eine angemessene Gegenleistung für die genannten wirtschaftlichen Vorteile darstellt. Dies ist mit den gleichen Schwierigkeiten behaftet wie die Beurteilung des Kaufpreises bei der Emission übertragbarer Verkaufsoptionen (näher Rdn 37). Eine Prämie von bis zu 5% des Börsenkurses wird man regelmäßig als angemessen, eine Prämie von mehr als 10% des Börsenkurses regelmäßig als unangemessen einstufen können.154 In der Praxis wählt man als maximalen Kaufpreis je Aktie üblicherweise einen Wert von 10% über dem Durchschnittskurs der letzten fünf Handelstage. Ein weiteres Problem des Rückkaufs durch Paketerwerb resultiert daraus, dass nur 63 ein Aktionär oder einige wenige Aktionäre diesen Aufschlag auf den Börsenpreis erhalten, während bei den anderen Rückkaufsmethoden alle Aktionäre die Möglichkeit

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150 LG Berlin DB 2000, 765 zu einem aufgrund von § 71 Abs 1 Nr 8 durchgeführten Aktienoptionsprogramm. 151 Benckendorff S 238; DAI Der Erwerb eigener Aktien in Deutschland, 1999, S 12; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 200. 152 Vgl MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 200. 153 Benckendorff S 238 f; Bosse NZG 2000, 16, 18; Martens AG 1996, 337, 344; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 71. 154 Bosse NZG 2000, 16, 18.

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haben, ihre Aktien zu den von der Gesellschaft angebotenen Konditionen zu verkaufen. Auch hier stellt sich die Frage, ob und inwieweit der aktienrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz (§ 53a, § 71 Abs 1 Nr 8 S 3) die Gewährung eines Paketzuschlags an einzelne Aktionäre zulässt (näher Rdn 65 ff). Eine unzulässige Rückgewähr von Einlagen iSv § 57 Abs 1 Satz 1 ist ferner denkbar, 64 wenn die Anteile eines opponierenden Aktionärs zum Schutz der Gesellschaft abgekauft werden. Es kann in Ausnahmefällen gem § 71 Abs 1 Nr 1 erlaubt sein, die Aktien eines Aktionärs, der eine Anfechtungsklage nur erhebt, um eine Geldzahlung zu erpressen, abzukaufen (Abkauf von Anfechtungsklagen; näher Rdn 175). Der Aktionär lässt sich dabei regelmäßig von der Gesellschaft durch einen Aufschlag auf den Börsenpreis vergüten, dass er die der Gesellschaft lästige Anfechtungsklage zurücknimmt. Zwar hat diese Klage einen Lästigkeitswert, der möglicherweise mit einem Geldbetrag bewertet werden kann. Ein solches Verhalten kann jedoch als Erpressung (§ 253 StGB) oder zumindest als Verletzung der aufgrund des Mitgliedschaftsverhältnis bestehenden Treuepflicht anzusehen sein (näher Rdn 177). Denn der Aktionär „verkauft“ einen rechtswidrigen Vorteil, der im Rahmen der Bemessung des Marktpreises seiner Anteile keine Berücksichtigung finden kann. Somit ist in diesen Fällen jeder Kaufpreis, der den Börsenpreis übersteigt, als eine verbotene Einlagenrückgewähr iSv § 57 Abs 1 Satz 1 anzusehen.155 d) Gleichbehandlung (§§ 53a, 71 Abs 1 Nr 8 Satz 3). Bei der Durchführung des Er- 65 werbs und der Veräußerung eigener Aktien müssen sich die Organe der Gesellschaft ferner gem § 53a grundsätzlich strikt neutral verhalten und allen Aktionären die gleichen Chancen einräumen, Anteile zu veräußern oder zu erwerben. Ein Verstoß gegen das Gebot der Gleichbehandlung setzt neben der eigentlichen Ungleichbehandlung Zweierlei voraus: Für die Ungleichbehandlung darf kein sachlicher Grund bestehen und die Ungleichbehandlung darf weder in der Satzung in zulässiger Weise gestattet sein noch dürfen die Betroffenen ihr zugestimmt haben.156 In § 71 Abs 1 Nr 8 Satz 3 wird geregelt, dass § 53a auf Erwerb und Veräußerung anzuwenden ist. Die Regelung hat nur klarstellenden Charakter.157 Aus der Regelung kann weder der Umkehrschluss gezogen werden, dass das Gleichbehandlungsgebot für die anderen Erwerbsgründe des § 71 Abs 1 keine Anwendung findet,158 noch kann aus ihr gefolgert werden, dass andere nicht in § 71 Abs 1 Nr 8 Satz 3 erwähnte Grundsätze – wie zB die Beschränkung der Aktionäre bei der Ausübung ihrer Stimmrechte durch die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht (näher Rdn 255 ff) – mangels ausdrücklicher Erwähnung im Gesetz keine Geltung beanspruchen.159 Da die Vorschrift des § 71 Abs 1 Nr 8 Satz 3 mithin nur Selbstverständliches regelt, ist sie entbehrlich (siehe auch Rdn 281).160 Zunächst dient § 53a dem Schutz der Aktionäre vor Ungleichbehandlungen. Eine 66 Ungleichbehandlung kann einerseits darin bestehen, dass in einer kritischen Unternehmenssituation nur einzelne Aktionäre aus dem mitgliedschaftlichen Risiko des Einlageverlusts entlassen werden.161 Andererseits besteht die Gefahr, dass einzelnen Aktionären

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155 MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 72, 119; Schlaus AG 1988, 113, 116. 156 Bosse NZG 2000, 16, 17; KK/Drygala3 § 53a Rdn 27. 157 BT-Drucks 13/9712 S 13 re Sp; Benckendorff S 245; Hüffer/Koch/Koch12 § 71 Rdn 19j. 158 BT-Drucks 13/9712 S 13; MünchKomm/Bungeroth4 § 53a Rdn 10; KK/Drygala3 § 53a Rdn 65; KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 28. 159 Martens AG August-Sonderheft 1997, 83, 85; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 96. 160 Hüffer/Koch/Koch12 § 71 Rdn 19; Martens AG August-Sonderheft 1997, 83, 85. 161 Kropff Begr RegE, S 90; Bosse NZG 2000, 16, 17; Escher-Weingart/Kübler ZHR 162 (1998), 537, 539; Huber in: FS Duden, 1977, S 137, 139 f; KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 28; Schlegelberger/Quassowski3 § 65 AktG 1937 Rdn 1.

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zu erwartende Gewinne entgehen, wenn sie durch einen Rückerwerb ihrer Aktien seitens der Gesellschaft von der weiteren Gewinnentwicklung ausgeschlossen werden.162 Darüber hinaus wird auch die Gesellschaft davor geschützt, dass der Vorstand willkürlich und zu seinen Gunsten Einfluss auf die Beteiligungsstruktur der Gesellschaft nimmt.163 So könnte der Vorstand etwa versuchen, die Anteile derjenigen Aktionäre zu kaufen, die gegen seine Entlastung (§ 120) auf der Hauptversammlung stimmen werden. aa) Gleichbehandlung beim Erwerb 67

(1) Erwerb über die Börse. Sofern die Aktien an der Börse zurück erworben oder veräußert werden, ist die Gleichbehandlung der Aktionäre sichergestellt.164 Dies wird wiederum für den Erwerbsgrund des § 71 Abs 1 Nr 8 ausdrücklich in § 71 Abs 1 Nr 8 Satz 4 festgelegt. Die Gleichbehandlung der Aktionäre kann auch auf anderem Wege sichergestellt werden, da § 71 Abs 1 Nr 8 Satz 4 nicht von abschließender Natur ist (näher zum Erwerb über die Börse Rdn 28 ff und Rdn 282 ff). Ein Andienungsrecht wie im Falle eines öffentlichen Rückkaufangebotes besteht in diesem Zusammenhang nicht, denn § 71 Abs 1 Nr 8 Satz 4 ist die gesetzliche Wertung zu entnehmen, dass ein (anonymer) Erwerb über die Börse den Gleichbehandlungsgrundsatz nicht verletzt (dazu auch Rdn 282 ff).

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(2) Öffentliche Rückkaufangebote und Andienungsrecht. Der Gleichbehandlungsgrundsatz muss auch dann gewahrt werden, wenn ein öffentliches Rückkaufangebot – in der Form eines Festangebotes, eines Preisspannenangebotes oder von Verkaufsoptionen (näher Rdn 28 ff) – abgegeben wird. Der Regierungsentwurf zum KonTraG begründet dies wie folgt: „In Betracht kommt auch eine öffentliche Offerte (TenderVerfahren). Dabei sind Festpreisangebote, aber auch Preisspannen-Angebote denkbar. Der Rückkauf ist nicht auf börsennotierte Gesellschaften beschränkt […]. Bei geschlossenen Aktiengesellschaften (kleine AG) bietet die Verwaltung den Rückerwerb allen Aktionären an und teilt bei Überangebot bzw -nachfrage nach Quoten zu.“165 Erwirbt oder veräußert eine börsennotierte Gesellschaft ihre Aktien nicht über die Börse, so hat sie diesen Anforderungen ebenfalls zu genügen.166 Nach dem Gleichbehandlungsgrundsatz steht jedem Aktionär – in Umkehrung des bei einer Kapitalerhöhung bestehenden Bezugsrechts (§§ 186, 221 Abs 4) – ein Recht zu, an den öffentlichen Aktienrückkäufen pro rata seiner Beteiligungsquote teilzunehmen (sog „Andienungsrecht“).167 Dies gilt nicht in den Fällen des Erwerbs über die Börse (näher Rdn 29). Indem jedem Aktionär ein solches Andienungsrecht zugestanden wird, ist – wie im Falle des Bezugsrechts – ausgeschlossen, dass Wertetransfers an einzelne Aktionäre erfolgen, die den Wert der Aktien der verbleibenden Aktionäre aushöhlen.168 Ebenso wird ausgeschlossen, dass der Vorstand Einfluss auf die Beteiligungsstruktur der Gesellschaft nehmen kann. Dieses Andie-

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162 MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 221. 163 MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 221. 164 Berrar/Schnorbus ZGR 2003, 59, 64; KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 28; KK/Drygala3 § 53a Rdn 65; Martens AG 1996, 337, 339; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 14 und 251. 165 BT-Drucks 13/9712 S 13 f. 166 Hüffer/Koch/Koch12 § 71 Rdn 19k; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 223; Paefgen AG 1999, 67, 68. 167 Näher dazu Habersack ZIP 2004, 1121 ff; vgl auch Hüffer/Koch/Koch12 § 71 Rdn 19k; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 223; Paefgen AG 1999, 67, 68; ders ZIP 2002, 1509, 1510 f. 168 Paefgen AG 1999, 67, 68; ders ZIP 2002, 1509, 1511.

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nungsrecht entsteht mit dem Beschluss des Vorstands, Aktien aufgrund eines der Ausnahmetatbestände zurückzukaufen.169 Nach seiner Wahl kann der Aktionär entweder selbst von dem Andienungsrecht Gebrauch machen oder es – wie ein Bezugsrecht auch170 – am Markt verkaufen und gem §§ 413, 398 BGB an den Käufer übertragen.171 Auf diese Weise kann er den Wert des Andienungsrechts realisieren und damit von der Rückkaufaktion profitieren, ohne aus der Gesellschaft auszuscheiden. In der Praxis ist es ratsam, für die Ausübung des Andienungsrechts – wie bei einem Bezugsrecht – zu verlangen, dass der Gesellschaft ein Dividendenschein vorgelegt wird (Legitimationsfunktion).172 Da in einem solchen Falle der Dividendenschein von der überwiegenden Auffassung nicht nur als Legitimationspapier, sondern als Wertpapier angesehen wird, folgt das Recht, die Aktie zu verkaufen, dem Recht am Papier. Daher ist der Dividendenschein selbst gem §§ 929 ff BGB zu übertragen.173 Indem die Gesellschaft ihren Aktionären übertragbare Verkaufsrechte (Transfe- 69 rable Put Rights, näher Rdn 36), einräumt, genügt sie jedenfalls den Anforderungen des Gleichbehandlungsgebots und des aus ihm abgeleiteten Andienungsrechts. In diesem Falle wird von der Gesellschaft bewusst ein Markt für den Verkauf des Andienungsrechtes geschaffen. Eine von der Gesellschaft begebene Verkaufsoption unterfällt nicht § 71 Abs 1 („Erwerb“), sondern § 71 Abs 4 Satz 2 (näher Rdn 362 ff). Räumt die Gesellschaft einem Nichtaktionär – zB einem Finanzdienstleister – eine 70 Verkaufsoption ein, wonach er Aktien, welche er noch erwerben wird, später an die Gesellschaft verkaufen darf, so liegt nach einer teilweise vertretenen Ansicht keine Ungleichbehandlung vor.174 Da der Begünstigte im Zeitpunkt des Optionsvertrages noch kein Aktionär sei, seien alle Aktionäre der Gesellschaft in gleicher Weise von dieser Regelung betroffen.175 Dem ist zu widersprechen, denn für die Beurteilung der Zulässigkeit des Erwerbs eigener Aktien gem § 71 Abs 1 kommt es nicht auf den Zeitpunkt des schuldrechtlichen Rechtsgeschäfts, sondern auf den Zeitpunkt der Durchführung des dinglichen Rechtsgeschäfts an. Für das schuldrechtliche Rechtsgeschäft im Rahmen von § 71 Abs 4 Satz 2 kommt es hingegen auf den Zeitpunkt an, zu dem die Durchführung des Erwerbs nach der Vorstellung der Parteien vorgesehen ist (näher Rdn 364). Von der Verkaufsoption kann der Begünstigte erst Gebrauch machen, nachdem er Aktien der Gesellschaft erworben hat, so dass sowohl der Erwerb als auch das zugrunde liegende schuldrechtliche Rechtsgeschäft gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz verstoßen.176 Bei dem Festpreisangebot (Fixed Price Tender Offer, näher Rdn 31) hat jeder Aktio- 71 när die Möglichkeit zur Annahme. Sofern es zu einer Überzeichnung des Angebotes kommt, ist die Gesellschaft aufgrund des gem § 53a bestehenden Andienungsrechtes der Aktionäre verpflichtet, von jedem der verkaufswilligen Aktionäre Aktien abzunehmen (sog Repartierung). Jeder Aktionär darf dabei denjenigen Anteil des von der Gesellschaft geplanten Rückerwerbsvolumens ausschöpfen, welcher seiner Beteiligungsquote entspricht.177 Ist beispielsweise ein Aktionär A am Grundkapital einer Gesellschaft von 100.000 € mit 75.000 und der Aktionär B mit 25.000 Aktien (Nennwert: 1 Euro) beteiligt

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169 170 171 li Sp. 172 173 174 175 176 177

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MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 223. Hüffer/Koch/Koch12 § 186 Rdn 7; MünchKomm/Schürnbrand4 § 186 Rdn 28. Hüffer/Koch/Koch12 § 71 Rdn 19k; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 223; Paefgen AG 1999, 67, 69 MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 223. Näher MünchKomm/Schürnbrand4 § 186 Rdn 28. Mick DB 1999, 1201, 1205. Mick DB 1999, 1201, 1205. So im Ergebnis auch MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 222a; Johannsen-Roth ZIP 2011, 407, 411. MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 223.

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§ 71 | 3. Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und Gesellschafter

und möchte die Gesellschaft 10.000 Aktien erwerben, so darf aufgrund des Gleichbehandlungsgebotes des § 53a der Aktionär A 7.500 und der Aktionär B 2.500 Aktien an die Gesellschaft veräußern. Im Unterschied zur Emission übertragbarer Verkaufsrechte wird in diesem Fall zwar kein Markt für den Handel mit Andienungsrecht geschaffen. Die Aktionäre können aber dennoch ihr Andienungsrecht verkaufen und gem §§ 413, 398 BGB übertragen (näher Rdn 68). Dann hat der erwerbende Aktionär ein Andienungsrecht, das die Höhe seiner Beteiligungsquote übersteigt, und er darf bei der Repartierung einen entsprechend höheren Anteil seiner Aktien an die Gesellschaft verkaufen. Zwar können die §§ 10 ff WpÜG auf ein öffentliches Rückkaufangebot grundsätzlich 72 Anwendung finden (näher Rdn 139). Die Vorschrift des § 19 WpÜG, wonach die Annahmeerklärungen verhältnismäßig zu berücksichtigen sind, wenn die Anzahl der Aktien der verkaufsbereiten Aktionäre die in einem Teilangebot genannte Anzahl übersteigt, wird hingegen nach zutreffender Ansicht vom spezielleren aktienrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz (§ 53a) verdrängt.178 Der Unterschied der beiden Regelungen besteht darin, dass es bei § 53a auf das Verhältnis der Annahmeerklärungen und bei § 19 WpÜG auf das Verhältnis der Beteiligungsquoten ankommt. Beide Methoden kommen zu unterschiedlichen Ergebnissen, wenn einer der verkaufsbereiten Aktionäre nur einen Teil seiner Beteiligung verkaufen möchte.179 Sofern sich in dem soeben (Rdn 71) gebildeten Beispiel sowohl Aktionär A als auch Aktionär B entschließen, der Gesellschaft auf ihr Erwerbsangebot hin 10.000 Aktien zum Kauf anzubieten, müsste die Gesellschaft gem § 19 WpÜG von jedem der Aktionäre 5.000 Aktien erwerben. Der aktienrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz und § 19 WpÜG können nicht widerspruchsfrei kumulativ angewendet werden, so dass einer der beiden Regelungen der Vorrang eingeräumt werden muss. Während §§ 10 ff WpÜG das öffentliche Angebot sowohl seitens eines außenstehenden Bieters als auch seitens der Gesellschaft erfasst, behandelt § 53a iVm § 71 Abs 1 Nr 8 Satz 3 den Sonderfall des Erwerbs durch die Gesellschaft. Für den Vorrang des aktienrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes spricht ferner, dass das Andienungsrecht auch wegen der Parallele zum Bezugsrecht gem § 186 anteilig entsprechend der jeweiligen Beteiligungsquote des Aktionärs zu berechnen ist.180 Wegen der Vergleichbarkeit mit dem Bezugsrecht kann jedoch durch einen Beschluss der Hauptversammlung auf das Andienungsrecht verzichtet werden (näher Rdn 68) und es kann folglich auch eine andere Verteilung – zB iSv § 19 WpÜG – beschlossen werden.181 Beim Preisspannenangebot (Dutch Auction Tender Offer, näher Rdn 33) hat jeder 73 Aktionär gleichermaßen die Möglichkeit, mit der Abgabe eines Angebotes, das an der Untergrenze der Preisspanne angesiedelt ist, seine Aktie zu verkaufen. Dem aufgrund des Gleichbehandlungsgrundsatzes bestehenden Andienungsrecht wird dadurch genüge getan, dass allen Aktionären diese Bietmöglichkeit eingeräumt wird. Ferner gebietet die Gleichbehandlung, dass anhand des Angebotsprofils ein einheitlicher Preis für alle verkaufswilligen Aktionäre ermittelt wird (näher zur Ermittlung dieses Preises Rdn 55 ff). Das Andienungsrecht besteht also nur insofern, als der Aktionär einen Preis anbietet, der den später aufgrund des Angebotsprofils ermittelten Preis nicht überschreitet. Bieten mehrere Aktionäre einen gleich hohen Preis, so sind sie anteilsmäßig entsprechend ihrer Beteiligungsquoten zu berücksichtigen. Gegen dieses Verfahren wurde eingewand, es

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178 Diekmann/Merkner ZIP 2004, 836, 840; Fleischer/Körber BB 2001, 2589, 2593; Hüffer/Koch/Koch12 § 71 Rdn 19k; Ehricke/Ekkenga/Oechsler-WpÜG/Oechsler § 2 Rdn 6; ders NZG 2001, 817, 819; MünchKomm/ Oechsler4 § 71 Rdn 237; anders Paefgen ZIP 2002, 1509, 1517 ff, der § 19 WpÜG Vorrang einräumt. 179 Dazu auch das Beispiel bei Diekmann/Merkner ZIP 2004, 836, 840 li Sp. 180 Diekmann/Merkner ZIP 2004, 836, 841. 181 Diekmann/Merkner ZIP 2004, 836, 841.

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zwinge den gewöhnlichen Privatanleger zu einer Entscheidung, die ihn überfordere.182 Inzwischen sorgt indes die Anwendung des WpÜG für einen ausreichenden Schutz der Aktionäre (zur Bedeutung des WpÜG in diesem Zusammenhang siehe Rdn 28 ff). Das Andienungsrecht kann – wie das Bezugsrecht auch – analog § 186 Abs 3 Satz 1 74 durch Hauptversammlungsbeschluss ausgeschlossen werden.183 Dies ist beispielsweise von Bedeutung, wenn die Gesellschaft bei einem Festpreisangebot auf eine spätere Repartierung anhand der Beteiligungsquoten verzichten und stattdessen denjenigen Aktionären, die sich am schnellsten für einen Verkauf ihrer Anteile entscheiden, alle Aktien abkaufen will („first come, first serve“). Denn in einem solchen Fall können diejenigen Aktionäre, die sich später zu einem Verkauf ihrer Aktien entscheiden, von ihrem Andienungsrecht keinen Gebrauch machen. Außerdem ist denkbar, dass die Gesellschaft nicht die Stamm-, sondern nur die Vorzugsaktien zurückgekaufen will und damit nur das Andienungsrecht der Stammaktionäre ausgeschlossen wird.184 Umstritten ist, welche Stimmenmehrheit für einen solcher Ausschluss des Andie- 75 nungsrechts erforderlich ist. Während nach einer Ansicht ein solcher Ausschluss bereits mit einfacher Mehrheit (§ 133 Abs 1) beschlossen werden kann,185 wird von der Gegenansicht zu Recht gem § 186 Abs 3 Satz 2 analog eine qualifizierte Mehrheit von drei Vierteln des bei der Beschlussfassung vertretenen Grundkapitals gefordert.186 Zur Begründung beruft sich die erste Ansicht auf einen Umkehrschluss aus § 71 Abs 1 Nr 8 Satz 5:187 Danach kann die Hauptversammlung eine andere Veräußerung beschließen; in diesem Fall ist nach dem zweiten Halbsatz die Vorschrift des § 186 Abs 3, 4 entsprechend anzuwenden. Da die Anwendung von § 186 Abs 3 Satz 2 von § 71 Abs 1 Nr 8 Satz 5 für die Veräußerung ausdrücklich angeordnet wird, sei im Umkehrschluss dessen Anwendung auf den Erwerbsvorgang ausgeschlossen. Dieser Umkehrschluss überzeugt nicht. Vielmehr hat § 71 Abs 1 Nr 8 Satz 5 1. Hs nur klarstellende Bedeutung. Es ist kein sachlicher Grund ersichtlich, warum der Grundsatz der Gleichstellung von Andienungs- und Bezugsrecht hier durchbrochen werden sollte. Neben dieser qualifizierten Mehrheit muss der Ausschluss des Andienungsrechts 76 auch die weiteren formellen und materiellen Voraussetzungen in analoger Anwendung der Vorschriften über den Ausschluss des Bezugsrechts (§ 186 Abs 3 und 4) erfüllen:188 Im Falle des § 71 Abs 1 Nr 7 und Nr 8 muss der Ausschluss in dem Ermächtigungsbeschluss der Hauptversammlung enthalten sein (§ 186 Abs 3 Satz 1 analog), der Ausschluss des Andienungsrechts muss als Tagesordnungspunkt gem § 124 ordnungsgemäß bekannt gemacht worden sein (§ 186 Abs 4 Satz 1 analog), der Vorstand hat einen schriftlichen Bericht vorzulegen (§ 186 Abs 4 Satz 2 analog), und im Übrigen muss der Beschluss auch sachlich gerechtfertigt sein.189 Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Ausschluss des Bezugsrechts die Gefahr begründet, dass sich die Beteiligungsquoten der einzelnen Aktionäre und damit ihr Einfluss in der Gesellschaft verringern, wohingegen die Ungleichbehandlung bei einem Ausschluss des Andienungsrechts darin bestehen kann, dass nur einzelne Aktionäre durch den Verkauf ihrer Anteile aus dem mitglied-

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182 Huber in: FS Kropff, 1997, S 102, 116; Kindl DStR 1999, 1276, 1279. 183 MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 224; Paefgen AG 1999, 67, 69. 184 Hillebrandt/Schremper BB 2001, 533, 535; Hüffer/Koch/Koch12 § 71 Rdn 19k. 185 OLG Hamburg AG 2010, 502, 505 f; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 224; Habersack ZIP 2004 1121, 1122, 1126; so im Ergebnis offenbar auch Kiem ZIP 2000, 209, 214. 186 Paefgen AG 1999, 67, 70. 187 MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 224. 188 MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 224; Paefgen AG 1999, 67, 70. 189 Näher dazu Hüffer/Koch/Koch12 § 186 Rdn 20 ff; MünchKomm/Schürnbach4 § 186 Rdn 74 ff.

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§ 71 | 3. Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und Gesellschafter

schaftlichen Risiko entlassen werden (näher Rdn 66).190 Der Ausschluss des Andienungsrechtes muss im Interesse der Gesellschaft liegen, zur Erreichung des Zwecks geeignet und erforderlich sein, und es müssen die für die Gesellschaft bestehenden Vorteile in einem angemessenen Verhältnis zu den Nachteilen der betroffenen Aktionäre stehen.191 Ein Festpreisangebot kann beispielsweise ohne die sonst erforderliche Repartierung durchgeführt werden (näher zu diesem Beispiel Rdn 75), wenn der Rückkauf möglichst zügig durchgeführt werden muss. Je eher dabei der von der Gesellschaft angebotene Kaufpreis dem Börsenwert der Aktie entspricht, desto geringere Anforderungen sind an die sachliche Rechtfertigung des Ausschlusses des Andienungsrechts zu stellen.192 Denn die anderen Aktionäre, die nicht mehr berücksichtigt werden, können ihre Anteile dann zu einem nahezu identischen Preis an der Börse verkaufen. Diese Wertung kann bereits der Vorschrift des § 71 Abs 1 Nr 8 Satz 3 entnommen werden. Einer analogen Anwendung des § 186 Abs 3 Satz 4 bedarf es daher nicht. 77

(3) Individuell vereinbarter Rückkauf (Negotiated Repurchase). Wie bereits dargelegt, stellt sich auch für den individuell vereinbarten Rückkauf die Frage, inwieweit der Gleichbehandlungsgrundsatz (§ 53a, § 71 Abs 1 Nr 8 Satz 3) verbietet, eigene Aktien aufgrund eines individuell vereinbarten Kaufvertrages zu erwerben (Negotiated Repurchase). Ein solcher Erwerb begegnet deswegen Bedenken, weil nur wenige Aktionäre die Möglichkeit zum Verkauf ihrer Aktien erhalten und der Kaufpreis üblicherweise einen Aufschlag auf den Börsenpreis enthält (Paketzuschlag). Der Gesetzgeber hat ausweislich der Gesetzesbegründung zum KonTraG bewusst auf eine gesetzliche Regelung verzichtet. Dort heißt es: „Die strikte Geltung des Gleichbehandlungsgebots macht ausdrückliche gesetzliche Verfahrensvorschriften zum An- und Verkauf entbehrlich. Ein Rückkaufsoder Wiederverkaufsangebot hat sich daher an alle Aktionäre zu richten.“193 Vereinzelt wird der Erwerb durch einzelne Aktionäre in jedem Fall als Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot angesehen.194 Hierfür ließe sich die soeben zitierte Gesetzesbegründung anführen, wonach sich ein Rückkauf an alle Aktionäre zu richten hat. Nach der ganz herrschenden Meinung muss hingegen ein Rückkaufsangebot nur im Grundsatz gegenüber allen Aktionären abgegeben werden. Es sind sachliche Gründe denkbar, die eine Ungleichbehandlung rechtfertigen können.195 Für diese Auffassung spricht zunächst, dass ganz allgemein eine Ungleichbehandlung sachlich gerechtfertigt sein kann (siehe etwa Art 3 GG, § 611a aF BGB). Außerdem nennt der Regierungsentwurf selbst das Beispiel eines zulässigen Erwerbs durch den einzelnen Aktionär: „Bei geschlossenen Gesellschaften kann der Aktienrückkauf im Rahmen des Generationswechsels eine wertvolle Hilfe sein, um einvernehmlich die Anteile ausscheidenswilliger Aktionäre zu übernehmen oder Patt-Situationen im Anteilseignerkreis der verschiedenen Stämme aufzulösen.“196 Im Übrigen werden die Aktionäre ausreichend geschützt, weil ein solcher Erwerb grundsätzlich nur zulässig ist, wenn ein speziell hierauf gerichteter Hauptversammlungsbeschluss vorliegt, der die begünstigten Aktionäre bezeichnen oder bestimmbar

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190 MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 224. 191 MünchKomm/Schürnbrand4 § 186 Rdn 89. 192 MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 224; Paefgen AG 1999, 67. 193 BT-Drucks 13/9712 S 13. 194 Hüffer/Koch/Koch12 § 71 Rdn 19k; Peltzer WM 1998, 322, 329; von Rosen/Helm AG 1996, 434, 439. 195 Benckendorff S 245 f; Berrar/Schnorbus ZGR 2003, 59, 65; Bezzenberger S 120 f; Bosse NZG 2000, 16, 18 ff; Kindl DStR 1999, 1276, 1279; Kopp S 38; Martens AG 1996, 337, 344; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 243; Paefgen AG 1999, 67, 70; ders ZIP 2002, 1509, 1511 f; Wastl DB 1997, 461, 463; ders NZG 2000, 505, 508f; eine Ausnahme lässt in engen Grenzen zu Huber in: FS Kropff, 1997, S 101, 116. 196 BT-Drucks 13/9712 S 14.

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umschreiben muss.197 Dabei sind desto höhere Anforderungen an die sachliche Rechtfertigung zu stellen, je weniger Aktionäre von einem Erwerb eigener Aktien durch die Gesellschaft profitieren. Unabhängig von der Frage, ob eine Ungleichbehandlung sachlich gerechtfertigt ist, sind bei der Bestimmung des Kaufpreises wegen § 57 Abs 1 gewisse Grenzen zu beachten, bei deren Überschreitung eine teilweise Rückgewähr in Betracht kommt (näher Rdn 55 ff). Für die Preisermittlung bei nicht börsennotierten Gesellschaft ist regelmäßig eine Unternehmensbewertung erforderlich.198 Es sind verschiedene Sachgründe denkbar, die eine Ungleichbehandlung rechtfer- 78 tigen: So dürfen zB – wie auch der Gesetzesbegründung zu entnehmen ist – bei nicht börsennotierten Gesellschaften die Aktien einzelner Aktionäre im Rahmen eines Generationswechsels erworben werden, um Anteile ausscheidungswilliger Aktionäre zu übernehmen oder Patt-Situationen im Aktionärskreis der verschiedenen Stämme aufzulösen (siehe soeben Rdn 77);199 Voraussetzung ist ein Ermächtigungsbeschluss gem § 71 Abs 1 Nr 8, indem zugleich das Andienungsrecht mit qualifizierter Mehrheit ausgeschlossen wird (näher Rdn 68 ff). Ein sachlicher Grund ist ferner regelmäßig gegeben, wenn der Ausnahmetatbestand des § 71 Abs 1 Nr 1 erfüllt ist. In diesen Fällen ergibt sich aus der Natur der gesetzlichen Erwerbserlaubnis gem § 71 Abs 1 Nr 1, dass es ausnahmsweise darauf ankommt, gerade diejenigen Aktien zu erwerben, welche in der Hand ihres gegenwärtigen Inhabers oder eines etwaigen Erwerbers zu einem Schaden der Gesellschaft führen können.200 So ist der Erwerb von Aktien einer bestimmten Person gem § 71 Abs 1 Nr 1 denkbar im Falle der Forderungssicherung (näher Rdn 173), der Auseinandersetzung zwischen Aktionären (Rdn 174) und ganz ausnahmsweise beim Abkauf einer Anfechtungsklage (Rdn 178). Außerdem kann ein ansonsten unverkäufliches Aktienpaket, dessen Präsenz auf dem Markt dem Ansehen der Gesellschaft schadet, gem § 71 Abs 1 Nr 1 erworben werden.201 In den Fällen des § 71 Abs 1 Nr 1 besteht die Besonderheit, dass die Hauptversammlung ausnahmsweise nicht durch Beschluss das Andienungsrecht ausschließen muss, weil ansonsten der Vorstand an einer effektiven Gefahrenabwehr gehindert wäre. Der Kaufpreis unterliegt jedoch ebenfalls den Grenzen des § 57 Abs 1 (näher Rdn 175). Während das Andienungsrecht durch Beschluss einer qualifizierten Mehrheit ausge- 79 schlossen werden kann, kann durch Zustimmung aller Aktionäre auch der Verzicht auf das Vorliegen eines die Ungleichbehandlung rechtfertigenden Sachgrundes erklärt werden.202 Dies wird allerdings nicht bei börsennotierten Gesellschaften, bei denen typischerweise nur ein Teil der Aktionäre an der Hauptversammlung teilnimmt, sondern bei geschlossenen Gesellschaften praktische Bedeutung erlangen. bb) Gleichbehandlung bei der Veräußerung. Im Rahmen der Veräußerung gilt 80 ebenfalls der Gleichbehandlungsgrundsatz des § 53a. Dies wird von § 71 Abs 1 Nr 8 Satz 3, wonach § 53a auf Erwerb und Veräußerung anzuwenden ist, ausdrücklich klargestellt (Rdn 257). Nach zutreffender Ansicht besteht im Rahmen der Veräußerung ein Bezugsrecht analog § 186 Abs 1, demzufolge jedem Aktionär auf sein Verlangen ein seiner bisherigen Beteiligungsquote entsprechender Teil der von der Gesellschaft veräußerten Aktien

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197 OLG Hamburg AG 2010, 502, 505 f; Habersack ZIP 2004 1121, 1122, 1126. 198 Stallknecht/Schulze-Uebbing AG 2010, 657, 658 ff, 663. 199 BT-Drucks 13/9712 S 14; Benckendorff S 246; Bosse NZG 2000, 16, 18; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 244. 200 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 71 Rdn 125; KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 29. 201 MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 244. 202 Bezzenberger S 121; Huber in: FS Kropff, 1997, S 101, 116; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 244.

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zugeteilt wird.203 Die Aktionäre sind gleichermaßen schutzwürdig, ob nun neue Aktien im Rahmen einer Kapitalerhöhung (§§ 182 ff) oder von der Gesellschaft gehaltene eigene (alte) Aktien ausgegeben werden.204 Dieses Bezugsrecht bildet quasi die Kehrseite des im Rahmen des Erwerbs eigener Aktien bestehenden Andienungsrechts (näher Rdn 68 ff). Die Gegenmeinung lehnt das Bezugsrecht der Aktionäre bei der Veräußerung eigener Aktien durch die Gesellschaft ab.205 Nach ihrer Ansicht stellt die Veräußerung eigener Aktien eine Veräußerung von Gegenständen des Umlaufvermögens dar, weshalb sie als reguläres Umsatzgeschäft zu qualifizieren sei.206 Außerdem sei die Situation bei der Veräußerung eigener Aktien nicht mit dem in § 186 geregelten Sachverhalt zu vergleichen.207 Dem kann nicht gefolgt werden, denn der Vorstand kann sowohl bei einer Kapitalerhöhung (§§ 182 ff) als auch bei dem Erwerb eigener Aktien oder bei der Veräußerung eigener Aktien versucht sein, Einfluss auf die Beteiligungsstruktur der Gesellschaft zu nehmen, indem er die Aktien von bestimmten Aktionären kauft oder an bestimmte Aktionäre veräußert.208 Die Interessenlage ist also in diesen drei Fällen durchaus vergleichbar. Auch der Gesetzgeber hält die Aktionäre bei der Ausgabe neuer Aktien und bei der Veräußerung eigener Aktien für gleichermaßen schutzwürdig. So heißt es in der Gesetzesbgründung: „Die Hauptversammlung kann auch Abweichungen vom Grundsatz gleichmäßiger Zuteilung bei Wiederveräußerung der eigenen Aktien vorsehen. Die Situation entspricht wirtschaftlich dem Bezugsrechtsausschluss bei neuen Aktien.“209 Außerdem wäre es widersprüchlich, wenn eine Einflussnahme auf die Beteiligungsstruktur durch den Vorstand beim Erwerb eigener Aktien verhindert würde (indem den Aktionären ein Andienungsrecht zugestanden wird), während man sie bei der Veräußerung eigener Aktien zuließe.210 Eine Beeinträchtigung der Stimmrechtsmacht der Aktionäre droht beispielsweise, wenn die erworbenen Aktien zunächst breit gestreut waren und nunmehr als Paket auf einen schon maßgeblich beteiligten Aktionär übertragen werden.211 Da das Gleichbehandlungsgebot des § 53a – als Grundlage des Andienungsrechts – auf Erwerb und Veräußerung gleichermaßen anwendbar ist (vgl die Klarstellung in § 71 Abs 1 Nr 8 Satz 3), ist es konsequent, den Aktionären das Recht zuzugestehen, an der Veräußerung entsprechend ihrer Beteiligungsquote teilzunehmen. Die Annahme eines Bezugsrechts analog § 186 Abs 1 lässt sich auch mit § 71 Abs 1 81 Nr 8 Satz 5 vereinbaren, der für eine Veräußerung ohne Bezugsrecht der Aktionäre einen Beschluss der Hauptversammlung gem § 186 Abs 3 Satz 1 voraussetzt, wobei die formellen und materiellen Anforderungen an den Ausschluss des Andienungsrechts zu beachten sind (näher Rdn 68 ff und Rdn 285 ff). Die Regelung des § 71 Abs 1 Nr 8 Satz 5 1. Hs ist entsprechend auszulegen, dh die Hauptversammlung hat die Möglichkeit, eine „andere Veräußerung“ unter Ausschluss des Bezugsrechts zu beschließen. Sofern ein solcher Beschluss nicht gefasst wird, besteht ein Bezugsrecht (näher Rdn 285 ff). Die Anforderungen des § 186 Abs 3 und 4 analog gelten grundsätzlich auch für den Ausschluss

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203 Huber in: FS Kropff, 1997, S 101, 118; Hüffer/Koch/Koch12 § 71 Rdn 19m; KK/Lutter/Dryagla3 § 71c Rdn 38; Martens AG 1996, 337, 342 f; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 247; Habersack ZIP 2004 1121, 1123 ff; vgl dazu auch OLG Hamm, ZIP 1983, 1332, 1334, wonach eine bergrechtliche Gewerkschaft eigene Anteile an außenstehende Dritte nicht ohne qualifizierte Zustimmung der Gewerkenversammlung veräußern darf. 204 Martens AG 1996, 337, 342 f. 205 Benckendorff S 280 ff; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 71c Rdn 18; Piepenburg BB 1996, 2582, 2584. 206 Benckendorff S 280 ff; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 71c Rdn 18. 207 Benckendorff S 281. 208 Vgl zu dieser Gefahr bei der Kapitalerhöhung MünchKomm/Schürnbrand4 § 186 Rdn 8. 209 BT-Drucks 13/9712 S 14. 210 MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 247. 211 Martens AG 1996, 337, 343.

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des Bezugsrechts in den anderen Ausnahmefällen des § 71 Abs 1, so etwa wenn die gem § 71 Abs 1 Nr 1 erworbenen Aktien wieder veräußert werden sollen. Daher hat § 71 Abs 1 Nr 8 Satz 5 insoweit nur klarstellende Funktion. (1) Veräußerung unter erneutem Zustimmungsvorbehalt. Die Hauptversamm- 82 lung kann in dem Beschluss über den Ausschluss des Bezugsrechts verlangen, dass vor der Durchführung der Veräußerung erneut die Zustimmung der Hauptversammlung einzuholen ist.212 Dies ergibt sich aus § 272 Abs 1 Satz 5 HGB, wo es heißt: „Ist der Erwerb der Aktien nicht zur Einziehung erfolgt, ist Satz 4 auch anzuwenden, soweit in dem Beschluss über den Rückkauf die spätere Veräußerung von einem Beschluss der Hauptversammlung in entsprechender Anwendung des § 182 Abs 1 Satz 1 des Aktiengesetzes abhängig gemacht worden ist.“ Diese gesetzliche Regelung spricht dafür, dass auch dieser Zustimmungsbeschluss gem § 182 Abs 1 Satz 1 mit einer Dreiviertel-Mehrheit gefasst werden muss. Die Hauptversammlung kann jedoch in dem vorangehenden Beschluss auch ein anderes Mehrheitserfordernis (zB einfache Stimmenmehrheit, § 133 Abs 1) – vorsehen. Ein solcher Zustimmungsvorbehalt stellt eine die Veräußerung betreffende Vorgabe dar, die insbesondere im Rahmen des § 71 Abs 1 Nr 8 denkbar ist (näher zu diesen Vorgaben Rdn 257 ff). Wird ein solcher Zustimmungsvorbehalt in den Ermächtigungsbeschluss aufgenommen, so ist – im Unterschied zu den sonstigen Fällen des Erwerbs eigener Aktien, bei denen eine Rücklage innerhalb der Gewinnrücklage zu bilden ist – das Eigenkapital gem § 272 Abs 1 Satz 5 iVm Satz 4 HGB in Höhe des Erwerbspreises zu mindern.213 Es können also bilanzrechtliche Gründe für die Wahl dieses Gestaltungsmittels sprechen (näher zur bilanzrechtlichen Bedeutung des Erwerbs eigener Aktien Rdn 394 ff). Rechtswidrig ist ein Ermächtigungsbeschluss gem § 71 Abs 1 Nr 8, wenn er vor- 83 sieht, dass die Hauptversammlung erst vor der Veräußerung über den Ausschluss des Bezugsrechts abstimmen wird. Gem § 186 Abs 3 Satz 1 (iVm § 71 Abs 1 Nr 8 Satz 5) muss – unabhängig von einem möglichen Zustimmungsvorbehalt – der Ausschluss des Bezugsrechts bereits im Ermächtigungsbeschluss enthalten sein. Wird im Zustimmungsbeschluss erstmals das Bezugsrecht ausgeschlossen, so verstößt der Beschluss gegen das Gleichbehandlungsgebot des § 53a (iVm § 71 Abs 1 Nr 8 Satz 3) und ist rechtswidrig. Im Übrigen kann ein Zustimmungsvorbehalt nicht nur im Falle des § 71 Abs 1 Nr 8, sondern auch in einem Beschluss über den Ausschluss des Bezugsrechts im Falle der anderen Ausnahmetatbestände des § 71 Abs 1 vorgesehen werden. (2) Keine öffentliche Versteigerung. Nach früher vertretener Ansicht war eine öf- 84 fentliche Versteigerung (§§ 65 Abs 3, 226 Abs 3 analog) der erworbenen Aktien mit dem Gleichbehandlungsgebot des § 53a vereinbar.214 Eine öffentliche Versteigerung wird jedoch dem auf dem Gleichbehandlungsgebot beruhenden Bezugsrecht nicht gerecht und setzt daher dessen Ausschluss durch Beschluss voraus215 (näher Rdn 286). (3) Entbehrlichkeit des Bezugsrechtsausschlusses. Ausnahmsweise bedarf es ei- 85 nes Ausschlusses des Bezugsrechts nicht, wenn sich aus der Natur des gesetzlichen Ausnahmetatbestandes des § 71 Abs 1 ergibt, dass keine gleichmäßige Zuteilung der erworbenen Aktien an die Aktionäre erfolgen soll (zur Parallele beim Andienungsrecht

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212 Kiem ZIP 2000, 209, 212; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 248. 213 BT-Drucks 13/9712 S 26. 214 OLG Oldenburg AG 1994, 417, 418; KK/Lutter/Drygala3 § 71c Rdn 38; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 71c Rdn 17. 215 MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 249.

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siehe Rdn 68 ff). Dies gilt für die Ausgabe von Belegschaftsaktien an die Arbeitnehmer (§ 71 Abs 1 Nr 2), ferner dann, wenn Aktionäre in den Fällen des § 305 Abs 2 und des § 320b im Wege der Ausgabe eigener Aktien abgefunden werden (§ 71 Abs 1 Nr 3) oder wenn Aktien erworben werden, um sie im Rahmen des Wertpapierhandels einer bestimmten Person zu verkaufen (§ 71 Abs 1 Nr 7). Außerdem besteht das Bezugsrecht nicht, wenn eine Veräußerung über die Börse erfolgt. Denn gem § 71 Abs 1 Nr 8 Satz 3 ist diese Methode mit dem Gleichbehandlungsgebot vereinbar (näher Rdn 281). Ferner muss das Bezugsrecht der Aktionäre nicht (erneut) ausgeschlossen werden, 86 wenn die Satzung den Vorstand gem § 202 Abs 1 ermächtigt, das Grundkapital bis zu einem bestimmten Nennbetrag durch Ausgabe neuer Aktien gegen Einlage zu erhöhen (genehmigtes Kapital) und das Bezugsrecht der Aktionäre für den Fall einer solchen Kapitalerhöhung ausgeschlossen wurde (§ 203 Abs 1 Satz 1 iVm § 186 Abs 3 Satz 1).216 Es bedeutet für die Aktionäre keinen Nachteil, wenn der Vorstand, anstatt neue Aktien zu schaffen, bereits bestehende „alte“ Aktien erwirbt. Voraussetzung ist, dass die Ermächtigung in der Satzung den Voraussetzungen des § 202 genügt – zB eine Laufzeit von höchstens fünf Jahren vorsieht (§ 202 Abs 2 Satz 1) – und dass sich der Nennbetrag der ausgegebenen „alten“ Aktien innerhalb des Rahmens hält, den die Satzung gem § 202 Abs 1 vorgibt. Die Ermächtigung, das Grundkapital zu erhöhen, ist dann im Umfang der ausgegebenen „alten“ Aktien erschöpft.217 Ein Ausschluss des Bezugsrechts ist nicht erforderlich, wenn die gem § 71 Abs 1 Nr 8 87 erworbenen Aktien für die Erfüllung der Ziele eines vorher von der Hauptversammlung gefassten bedingten Kapitalerhöhungsbeschlusses (§§ 192 ff) verwendet werden, zum Beispiel zur Gewährung von Umtausch- oder Bezugsrechten an Gläubiger von Wandelschuldverschreibungen (§ 192 Abs 2 Nr 1), zur Vorbereitung des Zusammenschlusses mehrerer Unternehmen (§ 192 Abs 2 Nr 2) oder zur Gewährung von Bezugsrechten an Arbeitnehmer und Mitglieder der Geschäftsführung (§ 192 Abs 2 Nr 3).218 Denn es liegt in der Natur einer bedingten Kapitalerhöhung, dass ein allgemeines Bezugsrecht der Aktionäre ausgeschlossen ist,219 so dass mit dem Beschluss einer bedingten Kapitalerhöhung zugleich auch der Ausschluss des Bezugsrechts im Hinblick auf den genannten Zweck beschlossen wird (näher zur Entbehrlichkeit der Anforderungen des § 71 Abs 1 Nr 8 Satz 5 2. Hs in diesen Fällen siehe Rdn 285 ff). 88

cc) Keine zusätzliche Zustimmung des Aufsichtsrates. Eine Veräußerung unter Ausschluss des Bezugsrechts bedarf nicht der Zustimmung des Aufsichtsrates. Insbesondere bedarf es nicht einer Zustimmung des Aufsichtsrates zum späteren Veräußerungsbeschluss des Vorstands im Wege einer analogen Anwendung des § 203 Abs 2 Satz 1 iVm § 204 Abs 1 Satz 2 2. Hs.220 Denn es fehlt an einer vergleichbaren Interessenlage: Im Falle der Ausnutzung eines genehmigten Kapitals ist der Aktionär schutzwürdiger als bei der Veräußerung erworbener Aktien. Bei der Ausgabe neuer Aktien kommt es zu einer Erhöhung des Grundkapitals und der damit verbundenen Minderung der Beteiligunsrechte der bisherigen Aktionäre. Dieser Effekt tritt indes nicht bei der Veräußerung erworbener eigener Aktien ein.221

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216 Lutter BB 1981, 861, 862; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 249. 217 MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 249. 218 Anders MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 275. 219 Vgl BT-Drucks 13/9712 S 24 re Sp. 220 OLG Frankfurt v 13.11.2007 – 5 U 26/06, juris Rdn 18; Happ-Groß 13.01 Rdn 3; Reichert/Harbarth ZIP 2001, 1441, 1445 f; aA Huber in: FS Kropff, 1997, S 101, 119, 124. 221 OLG Frankfurt v 13.11.2007 – 5 U 26/06, juris Rdn 18; Reichert/Harbarth ZIP 2001, 1441, 1446.

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dd) Rechtsfolgen des Verstoßes gegen das Gleichbehandlungsgebot. Es ist da- 89 nach zu differenzieren, ob beim Erwerb oder bei der Veräußerung gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz verstoßen wird. Besonderes gilt, wenn dem Erwerb ein Ermächtigungsbeschluss gem § 71 Abs 1 Nr 7 und 8 vorausgeht. Verstößt der aufgrund eines Ermächtigungsbeschlusses gem § 71 Abs 1 Nr 8 durchgeführte Erwerb eigener Aktien gegen §§ 53a, 71 Abs 1 Nr 8 Satz 3, dann handelt es sich um einen unzulässigen Erwerb gem § 71 Abs 1, dh das schuldrechtliche Rechtsgeschäft ist nichtig (§ 71 Abs 4 Satz 2) und die Gesellschaft ist gem § 71c Abs 1 zur Veräußerung verpflichtet (näher zu den Rechtsfolgen des unzulässigen Erwerbs Rdn 360 ff).222 Wird das Gleichbehandlungsgebot des § 53a beim Erwerb aufgrund eines anderen Ausnahmetatbestandes des § 71 Abs 1 nicht beachtet, so treten die gleichen Rechtsfolgen ein: Zwar fehlt eine dem § 71 Abs 1 Nr 8 Satz 3 entsprechende Regelung. Die Nichtigkeit des schuldrechtlichen Rechtsgeschäfts folgt in diesem Fall aber aus § 134 BGB iVm § 53a.223 Außerdem besteht kein sachlicher Grund für eine unterschiedliche Behandlung des Tatbestands des § 71 Abs 1 Nr 8 und der anderen Ausnahmetatbestände des § 71 Abs 1. Daher ist § 71 Abs 1 Nr 8 Satz 3 analog anzuwenden und der Erwerb ebenfalls als unzulässig anzusehen. Die aufgrund des unzulässigen Erwerbs bestehenden Rückgewähransprüche der Gesellschaft (näher Rdn 386) können jedoch von den übergangenen Aktionären grundsätzlich nicht geltend gemacht werden, da § 147 diesen Fall nicht erfasst.224 Umstritten ist, ob den übergangenen Aktionären ein Schadensersatzanspruch gegen 90 die Vorstandsmitglieder und die Gesellschaft zusteht. Nach verbreiteter Auffassung stellen § 57 und § 71 keine Schutzgesetze iSv § 823 Abs 2 BGB dar.225 Ein Schadensersatzanspruch der übrigen Aktionäre gegen den Veräußerer kommt nur in den engen Grenzen des § 117 Abs 1 Satz 2 und gegen die Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrates (§ 117 Abs 2 Satz 1) in Betracht (näher Rdn 383 ff). Im Falle eines vorsätzlichen Verstoßes gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz gem § 53a besteht ferner grundsätzlich ein Anspruch der übergangenen Aktionäre gegen die Vorstandsmitglieder (§ 826 BGB) und gegen die Gesellschaft (§§ 826, 31 BGB). Umstritten ist insbesondere, ob § 53a ein Schutzgesetz darstellt und demzufolge eine Schadensersatzpflicht gem § 823 Abs 2 (iVm § 31) BGB der Vorstandsmitglieder und der Gesellschaft begründen kann.226 Auch die Begründung des Regierungsentwurfs des KonTraG hilft hier nicht weiter. Festgestellt wird dort nur, dass eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebots zu einer Schadensersatzpflicht des Vorstands gegenüber den benachteiligten Aktionären führen kann.227 Dabei bleibt offen, ob diese Haftung nur bei vorsätzlicher oder auch bei fahrlässiger Benachteiligung eingreift. Soweit ein Schadensersatzanspruch besteht, muss nach dem Grundsatz der Naturalrestitution (§ 249 BGB) der Zustand hergestellt werden, der bestehen würde, wenn die zum Ersatz verpflichtende Ungleichbehandlung unterblieben wäre. Zur Erfüllung dieser Schadensersatzpflicht eröffnen sich grundsätzlich zwei Möglichkeiten: Erstens, kann der Rückgewähransprüche gegen die Veräußerer geltend gemacht und damit der rechtswidrige Erwerb eigener Aktien rückgängig gemacht werden. Zweitens können von den übergangenen Aktionären entsprechend ihrer Beteiligungsquote Aktien erworben wer-

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222 BT-Drucks 13/9712 S 14; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 212. 223 So im Ergebnis auch MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 250. 224 Benckendorff S 251; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 250; aA Raiser ZHR 153 (1989), 1, 19; ders ZGR 1988, 392, 405 f, nach deren Ansicht in den Fällen der Ungleichbehandlung eine Aktionärsklage zulässig ist. 225 LG Memmingen GWR 2010, 455; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 250. 226 Dafür MünchKomm/Bungeroth4 § 53a Rdn 38; Henn AG 1985, 240, 248; anders Hüffer/Koch/Koch12 § 53a Rdn 12; KK/Drygala3 § 53a Rdn 46. 227 BT-Drucks 13/9712 S 14.

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den.228 Die zweite Möglichkeit steht indessen unter dem Vorbehalt, dass der Erwerb weiterer Aktien gem § 71 zulässig ist. Bestand die Ungleichbehandlung darin, dass ein zu hoher Preis an einzelne Aktionäre gezahlt wurde, so steht den anderen Aktionäre – auch mit Blick auf § 57 Abs 1 – kein Anspruch auf Zahlung der Differenz zu dem höheren Preis zu, denn es besteht zum einen kein Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht229 und zum anderen haben insoweit die aktienrechtlichen Kapitalerhaltungsvorschriften Vorrang. Der Schadensersatzanspruch des übergangenen Aktionärs kann in diesen Fällen nur in der Weise erfüllt werden, dass die Gesellschaft den Rückerwerb eigener Aktien rückgängig macht. 91 Wird die Veräußerung unter Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz gem § 53a durchgeführt – zB weil die erworbenen Aktien nur an einzelne Aktionäre verkauft werden, obwohl das Bezugsrecht nicht ausgeschlossen wurde – so bleibt der Erwerb als solcher zulässig. Die Rechtsfolge des § 71c würde im Übrigen auch keinen Sinn mehr machen, nachdem die Gesellschaft nicht mehr Eigentümerin der Aktien ist. Dem Aktionär stehen jedoch Schadensersatzansprüche in vergleichbarer Weise wie bei einer Ungleichbehandlung beim Erwerb eigener Aktien zu (näher soeben Rdn 90). Verstößt ein Ermächtigungsbeschluss gem § 71 Abs 1 Nr 7 und 8 (lediglich) gegen 92 den Gleichbehandlungsgrundsatz (§ 53a) – etwa weil mit einfacher Stimmenmehrheit der Ausschluss des Andienungsrechts beschlossen wurde (näher Rdn 68 ff) – so ist der Beschluss nicht nichtig (§ 241), sondern lediglich rechtswidrig und anfechtbar.230 Wird der Beschluss nicht angefochten und der Erwerb daraufhin beschlussgemäß durchgeführt, so können die Aktionäre sich nicht mehr auf den Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot berufen, dh der Erwerb ist rechtmäßig und es bestehen keine Schadensersatzansprüche. Denn der Beschluss wird durch Ablauf der Anfechtungsfrist des § 246 Abs 1 gesetzmäßig und ist nun von den Organen der Gesellschaft grundsätzlich auch umzusetzen.231 Verstößt der Beschluss demgegenüber gegen andere gesetzliche Vorgaben, zB gegen die Zehn-Prozent-Schranke (§ 71 Abs 2 Satz 1), so ist er nicht lediglich rechtswidrig, sondern nichtig (näher Rdn 257 ff). 5. Geschichte der Norm 93

Die Regelung des Erwerbs eigener Aktien geht auf die erste Aktienrechtsnovelle von 1870 zurück. Seitdem hat dieser Regelungskomplex einige wesentliche Veränderungen erfahren, so dass sich die §§ 71 ff in ihrer heute gültigen Fassung deutlich vom früheren Recht unterscheiden.

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a) Erste Aktienrechtsnovelle von 1870. Mit der zunehmenden Verbreitung der Aktiengesellschaft als Unternehmensträgerform zu Beginn des 19. Jahrhunderts wurden alsbald auch die Vorteile des Rückerwerbs eigener Aktien von den Gesellschaften erkannt und genutzt: Der Erwerb eigener Aktien fand damals vornehmlich im Rahmen der Amortisation von Aktien statt.232 Indessen sah man schon damals auch die Gefahren, die vom Rückerwerb eigener Aktien ausgehen können. Insbesondere befürchtete man eine

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228 Benckendorff S 250. 229 Benckendorff S 251. 230 BT-Drucks 13/9712 S 14; RGZ 118, 67 f; LG Köln AG 1981, 81 f; Benckendorff S 250; MünchKomm/Bungeroth4 § 53a Rdn 29; Bosse NZG 2000, 16, 17; Henn AG 1985, 240, 248; Hüffer/Koch/Koch12 § 53a Rdn 12; KK/Drygala3 § 53a Rdn 37; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 250. 231 Hüffer/Koch/Koch12 § 243 Rdn 50; MünchKomm/Hüffer/Schäfer4 § 243 Rdn 132. 232 Brinckmann/Endemann S 254; Peltzer WM 1998, 322, 324; Pöhls S 250 f; Renaud S 680.

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Vollamortisation des Anlagekapitals mit der Folge, dass die Existenz der Gesellschaft beseitigt würde.233 Schon früh wurde daher gefordert, die Möglichkeit des Rückerwerbs zu beschränken. So sollte für den Erwerb eigener Aktien nach einer verbreiteten Forderung aus der Wissenschaft nur solches Kapital verwandt werden dürfen, das aus Gewinnen stammt.234 Zunächst jedoch blieb der Rückerwerb eigener Aktien ungeregelt. Das galt insbesondere für das ADHGB von 1861. Lediglich im Wege der Einzelfallkontrolle achteten die Konzessionsbehörden darauf, dass der Rückerwerb nur aus laufenden oder thesaurierten Gewinnen und nicht zu Lasten des Einlagekapitals finanziert wurde.235 Mit der ersten Aktienrechtsnovelle vom 11. Juni 1870 vollzog der Gesetzgeber einen 95 radikalen Wandel. Der Rückerwerb eigener Aktien wurde gesetzlich geregelt und grundsätzlich verboten. Damit ging das Gesetz weit über die Forderung der Wissenschaft hinaus. Der maßgebliche Art 215 Abs 3 ADHGB in seiner damaligen Fassung lautete: „Die Aktiengesellschaft darf eigene Aktien nicht erwerben. Sie darf eigene Aktien nicht amortisieren, sofern dies nicht durch den ursprünglichen Gesellschaftsvertrag oder durch einen, den letzteren abändernden, vor der Ausgabe der Aktien gefaßten Beschluß zugelassen ist.“236

Auslöser dieser Regelung waren wohl nicht zuletzt mehrere Fälle, die sich in Wien in 96 den Jahren vor 1869 ereignet hatten und in denen Aktienvereine mit eigenen Aktien spekuliert hatten.237 Indessen fand sich in den Gesetzesmaterialien kein Hinweis auf diese Ereignisse. In der Begründung des Gesetzesentwurfes hieß es lediglich: „Ein derartiger Ankauf [eigener Aktien] steht mit dem Wesen der Aktiengesellschaft nicht im Einklang, und die Wahrnehmung der Rechte solcher zurückgekauften Aktien durch den Gesellschaftervorstand kann leicht zu Unzuträglichkeiten führen. Der Reservefonds kann nicht durch eigene Aktien gebildet werden. Der Ankauf von nur teilweise eingezahlten Aktien fällt hinsichtlich des Erlasses des noch schuldigen Betrages unter den Begriff einer Rückzahlung an die Aktionäre“.238

Obwohl während des Gesetzgebungsverfahrens bereits darauf hingewiesen wurde, 97 dass etwa in Frankreich und England ein solches vollständiges Verbot des Erwerbs eigener Aktien abgelehnt worden war, konnten sich weniger radikale Gesetzesvorschläge, wonach beispielsweise ein ausschließlich aus dem Gewinn der Gesellschaft finanzierter Rückkauf zulässig sein sollte, nicht durchsetzen.239 b) Zweite Aktienrechtsnovelle von 1884. Das gänzliche Verbot des Rückerwerbs 98 eigener Aktien in Art 215 Abs 3 ADHGB wurde von Praxis und Wissenschaft als überzogen kritisiert240 und vom Reichsoberhandelsgericht teilweise durchbrochen.241 Die Kritik

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233 Peltzer WM 1998, 322, 324; Pöhls S 251. 234 So etwa Brinckmann/Endemann S 254. 235 Bezzenberger S 15; vgl auch die Beispiele bei Bösselmann S 156 ff. 236 BGBl (1870), S 375, 381. 237 Peltzer WM 1998, 322, 324; Renaud S 413; Schön S 2 ff. 238 Motive für den Entwurf eines Gesetzes betreffend die Aktiengesellschaften im Gebiete des Norddeutschen Bundes, Drucks Nr 86/1869 des Bundesraths des Norddeutschen Bundes, S 28; vgl auch Peltzer WM 1998, 322, 324; Renaud S 413; Wastl/Wagner/Lau S 72 f. 239 Zusammenstellung der Bemerkungen der Bundesregierung zu dem Entwurf eines Gesetzes betreffend die Aktiengesellschaften im Gebiete des Norddeutschen Bundes, Drucks Nr 56/1870 des Bundesraths des Norddeutschen Bundes, S 15, 30 f; Peltzer WM 1998, 322, 324. 240 Löwenfeld S 490; Renaud S 413 ff; Schön S 5 ff; ausführlich dazu Benckendorff S 36; Bezzenberger S 16; Wastl/Wagner/Lau S 73. 241 ROHG 18, 423, 429; 22, 117, 119 ff.

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verwies insbesondere auf solche Erwerbsfällen, in denen die genannten Risiken nicht auftraten, so namentlich bei der Schenkung von Aktien durch den Aktionär an die Gesellschaft und beim Aktienerwerb zum Zwecke der Einziehung und der Kapitalherabsetzung. Denn für diese Fälle bestand schon damals hinreichender Schutz zugunsten der Gläubiger.242 Zudem erschien die Zulassung des Rückerwerbs eigener Aktien zum Zwecke der Kapitalherabsetzung auch deshalb geboten, weil in der Gründerzeit viele Gesellschaften mit einer unnötig hohen Grundkapitalziffer gestartet waren. Der Rückerwerb eigener Aktien schien das probateste Mittel zur Lösung dieses Problems zu sein.243 Ferner wurde gefordert, den Gesellschaften auch zur Abwendung drohender Schäden eine Reakquisition zu erlauben.244 Dass das Verbot auch solche Geschäfte erfasste, die gerechtfertigt erschienen, wurde als großer Nachteil für die Aktiengesellschaften empfunden.245 Im Jahre 1875 entschied das Reichsoberhandelsgericht, dass ein Verstoß gegen das Verbot nicht nur Schadensersatzpflichten des Vorstands und des Aufsichtsrates nach sich ziehe,246 sondern dass die betreffenden Geschäfte in toto unwirksam seien.247 99 Angesichts der Kritik wurde im Rahmen der zweiten Aktienrechtsnovelle vom 8.7.1884 das generelle Verbot des Rückerwerbs eigener Aktien iSd Art 215 Abs 3 ADHGB in eine bloße Sollvorschrift abgemildert, die wie folgt lautete: „Die Aktiengesellschaft soll eigene Aktien im geschäftlichen Betriebe, sofern nicht eine Kommission zum Einkauf ausgeführt wird, weder erwerben noch zum Pfande nehmen. Sie darf eigene Interimsscheine im geschäftlichen Betriebe auch in Ausführung einer Einkaufskommission weder erwerben noch zum Pfande nehmen.“248

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Der Erwerb eigener Aktien im Rahmen einer Einkaufskommission wurde mithin ausdrücklich zugelassen. Außerdem sollte die Beschränkung der Vorschrift auf den „geschäftlichen Betriebe“ der Gesellschaft nach dem Willen des Gesetzgebers ermöglichen, eigene Aktien in außergewöhnlichen Fällen – etwa aufgrund von Schenkung, Erbschaft oder im Wege der Zwangsvollstreckung – zu erwerben.249 Indem der Gesetzgeber die Begriffe „soll“ und „darf“ einander gegenüber stellte, brachte er zum Ausdruck, dass der Verstoß gegen die Sollvorschrift nicht die Nichtigkeit des Erwerbs nach sich zieht.250 Ein solcher Verstoß begründete lediglich Schadensesatzpflichten der Mitglieder des Vorstandes (Art 241 Abs 3 und 4 ADHGB) und des Aufsichtsrates (Art 226 Abs 2 Nr 3 ADHGB).251

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c) Handelsgesetzbuch von 1897. Die Sollvorschrift des Art 215d Abs 3 ADHGB wurde mit einigen Modifikationen im Jahre 1897 als § 226 in das neu geschaffene Handelsgesetzbuch252 übernommen:

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242 ROHG 18, 423, 429. 243 Goldschmidt ZHR 21 (1876), 1, 4; vgl auch Wastl/Wagner/Lau S 73. 244 Renaud S 414 ff. 245 Löwenfeld S 490. 246 Dafür hatte sich im Vorfeld der Entscheidung insbesondere Renaud S 415, ausgesprochen. 247 ROHG 17, 381, 384 f; vgl dazu auch Peltzer WM 1998, 322, 324. 248 RGBl (1884), S 123, 155. 249 Entwurf eines Gesetzes betreffend die Kommanditgesellschaften auf Aktien und die Aktiengesellschaften nebst Begründung und Anlagen (1883), S 340; Benckendorff S 37; Kayser Art 215d Abs 1 sub 3; Peltzer WM 1998, 322, 325; Quassowski JW 1931, 2914, 2919. 250 Benckendorff S 37; Schön S 8. 251 Vgl Peltzer WM 1998, 322, 325; von Völderndorff S 510. 252 RGBl No 23, S 219.

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„(1) Die Aktiengesellschaft soll eigene Aktien im regelmäßigen Geschäftsbetriebe, sofern nicht eine Kommission zum Einkauf ausgeführt wird, weder erwerben noch zum Pfande nehmen. (2) 1Eigene Interimsscheine kann sie im regelmäßigen Geschäftsbetriebe auch in Ausführung einer Einkaufskommission weder erwerben noch zum Pfande nehmen. 2Das gleiche gilt von eigenen Aktien, auf welche der Nennbetrag, falls der Ausgabepreis höher ist, dieser noch nicht voll geleistet ist.“

Nachdem in Art 215d Abs 3 ADHGB idF der zweiten Aktienrechtsnovelle die Unwirk- 102 samkeit des Erwerbs nur für den Kauf von „Interimsscheinen“ vorgesehen war, entschied sich der Gesetzgeber nun dafür, die Nichtigkeitsfolge auch auf den Kauf von Aktien zu erstrecken. Dabei differenzierte er in Absatz 2 Satz 2 danach, ob die Aktien voll eingezahlt waren: Während bei voll eingezahlten der Erwerb gültig war und mithin der Verstoß gegen die Sollvorschrift des Absatzes 1 nur eine Schadenersatzpflicht auslöste, war der Erwerb von nicht voll eingezahlten Aktien unwirksam.253 Darüber hinaus wurde der Begriff „im geschäftlichen Betriebe“ ersetzt durch „im regelmäßigen Geschäftsbetriebe“, ohne dass damit eine sachliche Änderung beabsichtigt gewesen wäre.254 Von Anfang an war jedoch umstritten, was unter dem Begriff des „regelmäßigen Ge- 103 schäftsbetriebe“ zu verstehen sei. Begünstigt durch die Unschärfe der Formulierung entwickelte sich im Schrifttum ein heftiger Meinungsstreit.255 Während der Gesetzgeber ursprünglich den Rückerwerb eigener Aktien nur in außergewöhnlichen Fällen erlauben wollte, was eine weite Auslegung des Begriffes nahegelegt hätte, wurde der Begriff von der Literatur unter dem Eindruck des Wandels der wirtschaftlichen Verhältnisse zunehmend eng interpretiert mit der Folge, dass der Erwerb eigener Aktien weitestgehend als zulässig angesehen wurde. Exemplarisch genannt sei der Erwerb eigener Aktien zum Zwecke der Kurspflege: Während er im 19. Jahrhundert durchgängig als Verstoß gegen § 226 HGB gewertet wurde, erachtete man ihn spätestens Anfang der 30er Jahre des 20. Jahrhunderts für zulässig.256 Besonders prägnant wurde dies mit der Formulierung zum Ausdruck gebracht, es gebe keinen Paragraphen des Aktienrechts, der „so allgemein bekannt ist und so allgemein ignoriert wird, wie § 226 HGB.“ 257 Erhebliche praktische Bedeutung kam der Frage nach der Zulässigkeit und den 104 Grenzen des Rückerwerbs eigener Aktien während der Weltwirtschaftskrise in den Jahren 1929 bis 1931 zu. Die wirtschaftliche Lage in Deutschland verschlechterte sich, als nach dem Beginn der Wirtschaftskrise in Amerika die dortigen Kapitalgeber ihre Kredite an deutsche Aktiengesellschaften kündigten.258 Dem nachfolgenden Kursverfall versuchten viele Gesellschaften entgegenzuwirken, indem sie eigene Aktien in großem Umfang erwarben.259 Die Gesellschaften verwandten dabei zunächst flüssige Mittel, die infolge der Schrumpfung der Wirtschaft nicht mehr benötigt wurden und daher an die Aktionäre ausgeschüttet werden konnten. Auf diese Weise konnte zugleich auch das Grundkapital herabgesetzt werden, um damit die Voraussetzungen für höhere Dividendenzahlungen zu schaffen.260 Diese Mittel fehlten jedoch, als die Weltwirtschaftskrise anhielt. Als die

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253 254 S 74. 255 256 257 258 259 260

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Peltzer WM 1998, 322, 325 in Fn 54; Pinner 1926, § 226 HGB Anm 9. Mugdan Die gesamten Materialien zu den Reichsjustizgesetzen, 1897, S 304, Wastl/Wagner/Lau

Zum Streitstand Benckendorff S 37 f; Bertheim S 70; Schön S 10. Vgl auch Benckendorff S 38; Peltzer WM 1998, 322, 325. Berliner Tageblatt vom 17.5.1931, zitiert nach Schön S 13. Wastl/Wagner/Lau S 75. Zu den Ursachen vgl Bertheim S 5 ff; Schön S 15 ff. Benckendorff S 39 f; Bezzenberger S 17 f; Peltzer WM 1998, 322, 325; Wastl/Wagner/Lau S 75 f. Benckendorff S 39 f; Schön S 16.

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§ 71 | 3. Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und Gesellschafter

Börsenkurse im Verlauf der Krise weiter fielen, fühlten sich die Vorstände vieler Gesellschaften verpflichtet, trotz fehlender flüssiger Mittel mit Hilfe von Fremdkapital den Kurs zu stützen. Die Verschuldungsquote der Gesellschaften wurde dadurch kontinuierlich gesteigert.261 In der Folge brachen viele Unternehmen zusammen,262 darunter bekannte Gesellschaften wie die Brauerei Schultheiß-Patzenhofer und die Darmstädter Nationalbank (Danat).263 105

d) Die Notverordnung von 1931. Der Reichspräsident reagierte auf diese Vorkommnisse mit dem Erlass der Notverordnung vom 19. September 1931. Dabei wurde aus der Soll-Vorschrift wieder ein striktes Verbot, und der unscharfe Begriff des „regelmäßigen Geschäftsbetriebes“ wurde aus dem Tatbestand ersatzlos gestrichen. Der Wortlaut des § 226 Abs 1 HGB nF in der Fassung der Notverordnung lautete:264 „(1) Die Aktiengesellschaft darf eigene Aktien oder Interimsscheine erwerben, wenn es zur Abwendung eines schweren Schadens von der Gesellschaft notwendig ist; der Gesamtnennbetrag der zu erwerbenden Aktien darf zehn vom Hundert oder einen etwa von der Reichsregierung festgesetzten niedrigeren Hundertsatz des Grundkapitals nicht übersteigen. Im Übrigen darf die Aktiengesellschaft eigene Interimsscheine nicht, eigene Aktien nur erwerben, wenn auf sie der Nennbetrag oder, falls der Ausgabebetrag höher ist, dieser voll geleistet ist und wenn 1. die Gesellschaft damit eine Einkaufskommission ausführt oder 2. der Gesamtnennbetrag der zu erwerbenden Aktien zusammen mit anderen eigenen Aktien, die der Gesellschaft bereits gehören, zehn vom Hundert oder einen etwa von der Reichsregierung festgesetzten niedrigeren Hundertsatz des Grundkapitals nicht übersteigt und die Aktien zur Einziehung erworben werden; als hierzu erworben gelten die Aktien nur, wenn sie binnen sechs Monaten nach Erwerb eingezogen werden. (2) Die Wirksamkeit des Erwerbs eigener Aktien wird durch einen Verstoß gegen die Vorschriften des Absatz 1 nicht berührt, es sei denn, daß auf sie der Nennbetrag oder, falls der Ausgabebetrag höher ist, dieser noch nicht voll geleistet ist. (3) Dem Erwerb eigener Aktien und eigener Interimsscheine steht es gleich, wenn eigene Aktien oder eigene Interimsscheine zum Pfand genommen werden oder wenn Aktien der Gesellschaft von einem anderen für Rechnung der Gesellschaft oder unter Übernahme einer Kursgarantie durch die Gesellschaft übernommen werden. (4) 1Steht eine Handelsgesellschaft oder bergrechtliche Gewerkschaft auf Grund von Beteiligungen oder in sonstiger Weise unmittelbar oder mittelbar unter dem beherrschenden Einfluß einer Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien (abhängige Gesellschaft), so darf sie Aktien oder Interimsscheine der herrschende Gesellschaft nur nach Maßgabe der für den Erwerb eigener Aktien vorgesehenen Bestimmungen der Absätze 1–3 erwerben oder als Pfand nehmen. 2Sie darf ferner Aktien der herrschenden Gesellschaft nicht zeichnen; die Wirksamkeit einer solchen Zeichnung wird durch einen Verstoß gegen diese Vorschrift nicht berührt. (5) Das Stimmrecht und der Anspruch auf den Reingewinn aus eigenen Aktien, die der Gesellschaft oder einem anderen für ihre Rechnung gehören, ruhen.“

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Der Reichspräsident hatte sich damit für eine vermittelnde Lösung entschieden,265 denn der Erwerb eigener Aktien wurde weder vollständig verboten, wie dies der Rechtslage nach der ersten Aktienrechtsnovelle von 1870 (§ 215 Abs 3 ADHGB) entsprach, noch

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261 262 263 264 265

Peltzer WM 1998, 322, 325; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 29; Schön S 16. Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 71 Rdn 9. Bertheim S 8; Schön S 17. RGBl I, S 493; Text auch abgedruckt bei Schön S 19 f. Peltzer WM 1998, 322, 325; Wastl/Wagner/Lau S 77.

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Erwerb eigener Aktien | § 71

wurde er uneingeschränkt für zulässig erklärt, wie dies sowohl gem § 215d Abs 3 ADHGB idF der zweiten Aktienrechtsnovelle von 1884 als auch gem § 226 HGB aF faktisch der Fall gewesen war. Grund für diese vermittelnde Lösung war die Einsicht, dass diese Normen ungeeignet erschienen, den Erwerb eigener Aktien in Krisensituationen hinreichend zu begrenzen. Nunmehr verbot § 226 HGB nF grundsätzlich den Erwerb eigener Aktien und ließ drei Ausnahmen von diesem Grundsatz zu: den Erwerb zur Abwehr eines schweren Schadens (Absatz 1 Satz 1), im Falle einer Einkaufskommission (Absatz 1 Satz 2 Nr 1) und zum Zwecke der Einziehung von Aktien (Absatz 1 Satz 2 Nr 2). Dieses RegelAusnahme-Verhältnis entspricht der Regelungstechnik, die auch der heutigen Fassung des § 71 zugrunde liegt. Letztlich lassen sich die § 71 Abs 1 Nr 1, 4 und 6 – wenn auch inzwischen gewisse Modifizierungen vorgenommen wurden – auf diese drei Ausnahmefälle des § 226 Abs 1 HGB von 1931 zurückführen. Nach § 266 Abs 2 HGB hatte ein Verstoß gegen das Erwerbsverbot nur dann die Unwirksamkeit des Erwerbs zur Folge, wenn die Aktien nicht voll eingezahlt waren. Ansonsten gab es lediglich eine bloße – auch bereits dem alten Recht bekannte – Schadensersatzhaftung von Aufsichtsrat und Vorstand (§ 227a HGB).266 Der Rückerwerb wurde zusätzlich dadurch begrenzt, dass sich die beiden letztge- 107 nannten Fälle – dem heutigen § 71 Abs 2 Satz 3 entsprechend – auf voll eingezahlte Aktien beschränken und beim ersten und dritten Ausnahmefall der Gesamtbetrag der zu erwerbenden Aktien – dem heutigen § 71 Abs 2 Satz 1 entsprechend – 10% des Grundkapitals nicht übersteigen darf. Da § 226 HGB im Wege des Notverordnungsrechts erlassen wurde, fehlt es an Gesetzgebungsmaterialien, so dass die Gründe für die Einführung der 10%Grenze nicht ohne weiteres ermittelt werden können.267 Den Stellungnahmen der mit der Notverordnung befassten Ministerialen lässt sich immerhin entnehmen, dass diese Höchstgrenze dem Ziel dienen sollte, den Gefahren des Rückerwerbs zu begegnen.268 Dies war aus damaliger Sicht vor allem deshalb konsequent, weil § 226 HGB keine – dem heutigen § 71 Abs 2 Satz 2 vergleichbare – finanzielle Beschränkungen für einen Erwerb vorsah, sondern den Erwerb auch zu Lasten des gebundenen Vermögens gestattete.269 Ferner wurde mit § 226 Abs 3 HGB die Grundlage gelegt für die heutigen Regelungen 108 der § 71d Satz 1 und § 71e, ferner mit § 226 Abs 4 HGB für den heutigen § 71d Satz 2 und schließlich mit § 226 Abs 5 HGB für den heutigen § 71b. Dass der Gesellschaft aus eigenen Aktien weder ein Stimmrecht noch ein Anspruch auf den Reingewinn zusteht (§ 226 Abs 5 HGB) war zuvor vom Reichsgericht entschieden270 und nun vom Gesetzgeber nachvollzogen worden.271 Zudem wurde erstmalig im Gesetz ergänzend vorgesehen, dass die Gesellschaft den Bestand an eigenen Aktien im Geschäftsbericht offenzulegen (§ 260a Abs 3 Nr 2 HGB) und in ihrer Bilanz unter den Aktiven im Umlaufvermögen als eigenständigen Posten aufzuführen hat (§ 261a Abs 1 A IV Nr 5, Abs 3 Satz 5 HGB).272 Eine geringfügige Änderung brachte die Novelle vom 14. Mai 1936. Dadurch wurde 109 der Reichswirtschaftsminister im Einvernehmen mit dem Reichsminister der Justiz ermächtigt, der Gesellschaft nach § 226 Abs 1 HGB nF die Genehmigung zu erteilen, eigene Aktien in einem Umfang von mehr als 10% des Grundkapitals zu erwerben.273

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266 Benckendorff S 43; Peltzer WM 1998, 322, 326. 267 Benckendorff S 41; Koenige/Teichmann/Koehler Handausgabe des Handelsgesetzbuchs: vom 10. Mai 18973, 1932, Vorbem zu § 178 HGB. 268 Quassowski JW 1931, 2914, 2920. 269 Benckendorff S 42. 270 RGZ 103, 64. 271 Benckendorff S 43. 272 Benckendorff S 43; Peltzer WM 1998, 322, 326. 273 Wastl/Wagner/Lau S 78.

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e) AktG von 1937. Während die Aktiengesellschaft zunächst in den §§ 178 bis 334 HGB geregelt war, gab es bereits in den zwanziger Jahren Bestrebungen, das Aktienrecht zu reformieren. So beschäftigte sich insbesondere der 34. Deutsche Juristentag im Jahre 1926 mit möglichen Reformschritten, wobei vor allem eine Annäherung an das angloamerikanische Recht zur Debatte stand. Das Reichsjustizministerium nahm diese Diskussion zur Kenntnis und entschied sich insbesondere aus gesetzestechnischen Gründen dafür, das Aktienrecht aus dem HGB herauszunehmen und in einem eigenständigen Gesetz zu regeln. So wurde im Jahre 1930 der Entwurf eines Aktiengesetzes veröffentlicht.274 Dabei wurde die Bestimmung des § 226 HGB in das neue AktG275 in Gestalt des § 65 mit nur einigen geringfügigen Änderungen übernommen. Nachdem die Regelung während der ersten sechs Jahrzehnte ihrer Existenz viele grundlegende inhaltliche Änderungen erfahren hatte, kam sie mit der Reform des Jahres 1937 in gewisser Weise „zur Ruhe“. Der Gesetzgeber behob lediglich einige sprachliche und redaktionelle Schwächen276 und nahm ferner eine weitere Ausnahme auf, wonach der Erwerb eigener Aktien in den Fällen des unentgeltlichen Erwerbs (§ 65 Abs 1 Satz 3 Nr 1) zulässig ist. § 65 AktG 1937 enthielt damit nunmehr insgesamt vier Ausnahmefälle und lautete wie folgt: „(1) 1Die Aktiengesellschaft darf eigene Aktien oder Interimsscheine erwerben, wenn es zur Abwendung eines schweren Schadens von der Gesellschaft notwendig ist. 2Der Gesamtnennbetrag dieser Aktien darf zusammen mit dem Betrag anderer eigener Aktien, die die Gesellschaft bereits zur Abwendung eins schweren Schadens erworben hat und noch besitzt, zehn vom Hundert des Grundkapitals nicht übersteigen; der Reichswirtschaftsminister kann im Einvernehmen mit dem Reichsminister der Justiz Ausnahmen zulassen. 3Sonst darf die Aktiengesellschaft Aktien nur erwerben, wenn auf sie der Nennbetrag oder der höhere Ausgabebetrag voll geleistet ist und wenn 1. der Erwerb unentgeltlich geschieht oder 2. die Gesellschaft mit dem Erwerb eine Einkaufskommission ausführt. (2) Der Erwerb eigener Aktien unterliegt den Beschränkungen des Abs 1 nicht, wenn er auf Grund eines Beschlusses der Hauptversammlung zur Einziehung nach den Vorschriften über die Herabsetzung des Grundkapitals geschieht. (3) 1Die Wirksamkeit des Erwerbs eigener Aktien wird durch einen Verstoß gegen Abs 1 und 2 nicht berührt, es sei denn, daß auf sie der Ausgabebetrag noch nicht voll geleistet ist. 2Ein schuldrechtliches Geschäft über den Erwerb eigener Aktien ist nichtig, soweit der Erwerb gegen Abs 1 und 2 verstößt. (4) Dem Erwerb eigener Aktien steht es gleich, wenn eigene Aktien als Pfand genommen werden. (5) Ein abhängiges Unternehmen darf Aktien der herrschenden Gesellschaft nur nach den Vorschriften über den Erwerb und die Inpfandnahme eigener Aktien erwerben oder als Pfand nehmen. (6) Ein Rechtsgeschäft zwischen der Gesellschaft oder einem abhängigen Unternehmen und einem anderen, wonach dieser berechtigt ist oder verpflichtet sein soll, eigene Aktien der Gesellschaft für Rechnung der Gesellschaft oder des abhängigen Unternehmens zu erwerben oder als Pfand zu nehmen, ist nichtig, soweit der Erwerb und die Inpfandnahme der Aktien durch die Gesellschaft oder das abhängige Unternehmen gegen Abs 1, 2, 4 und 5 verstößt. (7) 1Aus eigenen Aktien stehen der Gesellschaft keine Rechte zu. 2Gleiches gilt für Aktien, die ein anderer für Rechnung der Gesellschaft erworben hat.“

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f) Aktienrechtsreform des Jahres 1965. Im Vorfeld der Reform erhielt § 65 Abs 1 AktG durch das Gesetz über die Kapitalerhöhung aus gesetzlichen Mitteln277 im Jahre

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Ausführlich dazu MünchKomm/Habersack4 Einl z AktG Rdn 20 f. Aktiengesetz, RGBl I, 107. Schön S 21. BGBl I (1959), S 789, 792.

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Erwerb eigener Aktien | § 71

1959 eine neue Fassung. Es wurde eine fünfte Ausnahme vom Erwerbsverbot geschaffen, wonach eigene Aktien von der Gesellschaft zum Zwecke der Ausgabe an die Arbeitnehmer zurück erworben werden dürfen. Außerdem wurde die Ermächtigung des Reichswirtschaftsministers, ausnahmsweise eine Überschreitung der Zehnprozentschranke zu genehmigen, abgeschafft. Die Absätze 2 bis 7 blieben unverändert. Im Zuge der Reform des Jahres 1965 wurde sodann das Verbot des Erwerbs eigener Akti- 112 en anstatt in § 65 aF nun in § 71 geregelt. Der Gesetzgeber normierte zwei weitere Ausnahmen vom Erwerbsverbot: Der Erwerb eigener Aktien war danach auch zulässig, wenn er der Abfindung von Aktionären diente (§ 71 Abs 1 Satz 1 Nr 3) und wenn er im Wege einer Gesamtrechtsnachfolge vonstatten ging (§ 71 Abs 1 Satz 1 Nr 5). Die neue Fassung278 enthielt daher nun in § 71 Abs 1 insgesamt sieben Ausnahmefälle, wobei unter der Ziffer 4 der unentgeltliche Erwerb und die Einkaufskommission zusammengefasst wurden. Die weiteren Absätze wurden im Wesentlichen nur sprachlich und redaktionell modifiziert: „(1) 1Die Gesellschaft darf eigene Aktien nur erwerben, 1. wenn der Erwerb notwendig ist, um einen schweren Schaden von der Gesellschaft abzuwenden, 2. wenn die Aktien den Arbeitnehmern der Gesellschaft zum Erwerb angeboten werden sollen, 3. wenn der Erwerb geschieht, um Aktionäre nach § 305 Abs 2 oder § 320 Abs 5 abzufinden, 4. wenn auf Aktien der Nennbetrag oder der höhere Ausgabebetrag voll geleistet ist und der Erwerb unentgeltlich geschieht oder die Gesellschaft mit dem Erwerb eine Einkaufskommission ausführt, 5. durch Gesamtrechtsnachfolge oder 6. auf Grund eines Beschlusses der Hauptversammlung zur Einziehung nach den Vorschriften über die Herabsetzung des Grundkapitals. 2 Der Gesamtnennbetrag der zu den Zwecken nach Nr 1 bis 3 erworbenen Aktien darf jedoch zusammen mit dem Betrag anderer Aktien der Gesellschaft, die die Gesellschaft oder ein abhängiges oder ein in ihrem Mehrheitsbesitz stehendes Unternehmen oder ein anderer für Rechnung der Gesellschaft oder eines abhängigen oder eines in ihrem Mehrheitsbesitz stehenden Unternehmens bereits zu diesen Zwecken erworben hat und noch besitzt, zehn vom Hundert des Grundkapitals nicht übersteigen. (2) 1Ein Verstoß gegen Absatz 1 macht den Erwerb eigener Aktien nur unwirksam, wenn auf sie der Nennbetrag oder der höhere Ausgabebetrag noch nicht voll geleistet ist. 2Ein schuldrechtliches Geschäft über den Erwerb eigener Aktien ist nichtig, soweit der Erwerb gegen Absatz 1 verstößt. (3) 1Dem Erwerb eigener Aktien steht es gleich, wenn eigene Aktien als Pfand genommen werden. 2Jedoch darf ein Kreditinstitut eigene Aktien bis zu dem in Absatz 1 Satz 2 bestimmten Gesamtnennbetrag als Pfand nehmen; sie rechnen zu den Aktien, die zu den Zwecken nach Absatz 1 Nr 1 bis 3 als Pfand genommen sind. (4) 1Ein abhängiges Unternehmen darf Aktien der herrschenden Gesellschaft, ein im Mehrheitsbesitz stehendes Unternehmen Aktien der an ihm mit Mehrheit beteiligten Gesellschaft nur erwerben oder als Pfand nehmen, soweit dies der herrschenden oder mit Mehrheit beteiligten Gesellschaft nach Absatz 1 Nr 1 bis 5, Absatz 3 Satz 2 gestattet wäre. 2Ein Verstoß gegen Satz 1 macht den Erwerb oder die Inpfandnahme eigener Aktien nicht unwirksam; jedoch ist das schuldrechtliche Geschäft über einen verbotswidrigen Erwerb oder eine verbotswidrige Inpfandnahme nichtig. (5) Ein Rechtsgeschäft zwischen der Gesellschaft oder einem abhängigen oder in ihrem Mehrheitsbesitz stehenden Unternehmen und einem anderen, nach dem dieser berechtigt oder verpflichtet sein soll, eigene Aktien der Gesellschaft für Rechnung der Gesellschaft oder des abhängigen oder des in ihrem Mehrheitsbesitz stehenden Unternehmens zu erwerben oder als Pfand zu nehmen, ist nichtig, soweit der Erwerb oder die Inpfandnahme der Aktien durch die Gesellschaft oder das abhängige oder das in ihrem Mehrheitsbesitz stehende Unternehmen gegen die Absätze 1, 3 und 4 verstößt. (6) 1Aus eigenen Aktien stehen der Gesellschaft keine Rechte zu. 2Gleiches gilt für Aktien, die einem anderen für Rechnung der Gesellschaft gehören.“

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BGBl I (1965), S 1089.

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§ 71 | 3. Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und Gesellschafter

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g) KapRL von 1976 und Aktienrechtsnovelle von 1978. Nachdem in den vorausgegangenen vierzig Jahren die Regelung keine wesentlichen inhaltlichen Änderungen erfahren hatte, kam es im Jahre 1978 wieder zu einer bedeutsamen Reform. Die Europäische KapRL vom 13.12.1976279 hatte zuvor ausführlich in ihren Art 19–24 und 39 den Erwerb eigener Aktien durch die Gesellschaft harmonisiert. Während der deutsche Gesetzgeber bislang vor allem die Nachteile und Risiken des Erwerbs eigener Aktien im Blick hatte,280 hob die Europäische Kommission in ihrem Vorschlag für eine KapRL auch die Vorteile des Erwerbs eigener Aktien hervor. Ursprünglich sollte daher der Erwerb bis zu einer Grenze von 25% des Grundkapitals ermöglicht werden (Art 18 Abs 1 lit d des Entwurfs).281 Dieser Vorschlag setzte sich jedoch nicht durch, sondern es blieb bei der – im deutschen Recht bereits verankerten – Zehnprozentschranke. Die grundlegende Bestimmung des Art 19 Abs 1 der Richtlinie lautet wie folgt: „Gestatten die Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats einer Gesellschaft den Erwerb eigener Aktien, sei es selbst, sei es durch eine im eigenen Namen, aber für Rechnung der Gesellschaft handelnde Person, so unterwerfen sie den Erwerb mindestens folgenden Bedingungen: a) Die Genehmigung für den Erwerb wird von der Hauptversammlung erteilt, welche die Einzelheiten des vorgesehenen Erwerbs und insbesondere die Höchstzahl der zu erwerbenden Aktien, die Geltungsdauer der Genehmigung, die achtzehn Monate nicht überschreiten darf, und bei entgeltlichem Erwerb den niedrigsten und höchsten Gegenwert festlegt. Die Mitglieder des Verwaltungs- oder Leitungsorgans sind verpflichtet, darauf zu achten, daß im Zeitpunkt jedes genehmigten Erwerbs die unter Buchstaben b), c) und d) genannten Bedingungen beachtet werden; b) der Nennbetrag oder, wenn ein Nennbetrag nicht vorhanden ist, der rechnerische Wert der erworbenen Aktien einschließlich der Aktien, welche die Gesellschaft früher erworben hat und noch hält, sowie der Aktien, die eine Person im eigenen Namen, jedoch für Rechnung der Gesellschaft erworben hat, darf nicht höher als 10 v.H. des gezeichneten Kapitals sein; c) der Erwerb darf nicht dazu führen, daß das Nettoaktivvermögen den in Artikel 15 Abs 1 Buchstabe a) genannten Betrag unterschreitet; d) der Vorgang darf nur voll eingezahlte Aktien betreffen.“

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Die Richtlinie will zwar – wie die deutsche Regelung – Aktienrückkäufe der Gesellschaften begrenzen. Im Unterschied zur deutschen Rechtslage orientieren sich die Einschränkungen jedoch nicht in erster Linie an besonderen Erwerbszwecken, sondern es soll vor allem zum Schutz der Gesellschaftsgläubiger sichergestellt werden, dass ein ge-

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279 Zweite Richtlinie 77/91/EWG des Rates vom 13. Dezember 1976 zur Koordinierung der Schutzbestimmungen, die in den Mitgliedstaaten den Gesellschaften im Sinne des Art 58 Abs 2 des Vertrages im Interesse der Gesellschafter sowie Dritter für die Gründung der Aktiengesellschaft sowie für Erhaltung und Änderung ihres Kapitals vorgeschrieben sind, um diese Bestimmungen gleichwertig zu gestalten, ABl EG Nr L 026 vom 30.1.1977. In der Folgezeit wurde dich Richtlinie mehrfach geändert; aktuell konsolidierte Neufassung als Richtlinie 2012/30/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25.10.2012 zur Koordinierung der Schutzbestimmungen, die in den Mitgliedstaaten den Gesellschaften im Sinne des Artikels 54 Absatz 2 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union im Interesse der Gesellschafter sowie Dritter für die Gründung der Aktiengesellschaft sowie für die Erhaltung und Änderung ihres Kapitals vorgeschrieben sind, um diese Bestimmungen gleichwertig zu gestalten, ABl EU Nr L 315 vom 14.11.2012, S 74 ff. 280 Wastl/Wagner/Lau S 79. 281 Vorschlag einer zweiten Richtlinie des Rates vom 9. März 1970 zur Koordinierung der Schutzbestimmungen, die in den Mitgliedstaaten den Gesellschaften im Sinne des Art 58 Abs 2 des Vertrages im Interesse der Gesellschafter sowie Dritter für die Gründung der Aktiengesellschaft sowie für Erhaltung und Änderung ihres Kapitals vorgeschrieben sind, ABl EG Nr C 48 vom 24.4.1970, S 12, 19; vgl auch MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 34.

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Erwerb eigener Aktien | § 71

wisses Kapital nicht angetastet wird:282 So eröffnet die Richtlinie dem Vorstand die Möglichkeit, eigene Aktien – unabhängig vom Erwerbszweck – zurück zu erwerben, wenn eine Ermächtigung der Hauptversammlung vorliegt (Art 19 Abs 1 lit a). Damit geht die Richtlinie weit über die bisherige deutsche Rechtslage hinaus.283 Darüber hinaus beinhaltet sie auch eine inhaltliche Verschärfung des Erwerbsverbotes:284 Erstens darf der Aktienerwerb nicht aus gebundenem, sondern nur aus ausschüttungsfähigem Kapital finanziert werden (vgl Art 19 Abs 1 lit c). Zweitens muss gem Art 22 Abs 1 lit b dann, wenn die erworbenen Aktien auf der Aktivseite der Bilanz ausgewiesen werden, ein identischer Betrag auf der Passivseite in eine nicht verfügbare Rücklage eingestellt werden. So sieht die Richtlinie in Höhe des Wertansatzes der eigenen Aktien eine besondere Ausschüttungssperre vor. Drittens wird die Gesellschaft verpflichtet, unzulässig erworbene eigene Aktien zu veräußern oder einzuziehen (vgl Art 21 Satz 1 und Art 20 Abs 3 KapRL).285 Viertens werden erstmals bestimmte Umgehungsmöglichkeiten, so namentlich der Erwerb von Aktien durch verbundene Unternehmen, von der Regelung erfasst (Art 23, 24a KapRL, umgesetzt in § 71a).286 Neben diesem Grundtatbestand der Ermächtigung durch die Hauptversammlung 115 (Art 19 Abs 1) werden in Art 19 Abs 2 und Art 20 KapRL bestimmte Erwerbszwecke aufgelistet, die ebenfalls den Erwerb eigener Aktien rechtfertigen. In diesem Katalog sind auch die bereits in § 71 Abs 1 enthaltenen Ausnahmetatbestände enthalten,287 weshalb sich für den deutschen Gesetzgeber insoweit kein Anpassungsbedarf ergab. Als der deutsche Gesetzgeber die Kapitalrichtlinie im Zuge der Aktienrechtsnovelle 116 vom 13. Dezember 1978288 umsetzte, hielt er im Wesentlichen an der Regelung des Jahres 1965 fest. Dies war möglich, weil die Richtlinie in Art 19 Abs 1 lediglich gewisse Mindeststandards festlegt und folglich strengere einzelstaatliche Regelungen zulässt.289 Insbesondere blieb es bei dem bisherigen abschließenden Katalog verschiedener Erwerbszwecke (§ 71 Abs 1 Nr 1–6 AktG 1965). Dies begründete der deutsche Gesetzgeber damit, dass „wegen des zweifelhaften Wertes, den die Möglichkeit des Erwerbs eigener Aktien ganz allgemein hat […] von dieser Möglichkeit der Richtlinie im deutschen Recht nicht Gebrauch gemacht werden“ sollte.290 Von dieser Position rückte der deutsche Gesetzgeber erst Ende der 90er Jahre ab, als er die heutige Regelung des § 71 Abs 1 Nr 8 durch das KonTraG vom 27.4.1998 einführte291 (näher Rdn 124 f).

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282 Bezzenberger S 19 f: Der deutsche Gesetzgeber habe in der Vergangenheit „einfach nicht sehen“ wollen, „daß es entscheidend darauf ankommt, ob die Gesellschaft das Entgelt aus freiem, verteilbarem Vermögen aufbringen kann.“ 283 Benckendorff S 44; Bezzenberger S 19; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 34. 284 BT-Drucks 8/1678 S 14 li Sp; Benckendorff S 44 f; Bezzenberger S 20; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 71 Rdn 9; KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 7. 285 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 71 Rdn 9; KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 7. 286 Hüffer/Koch/Koch12 § 71 Rdn 2; KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 7. 287 Bezzenberger S 19 f. 288 BGBl I (1978), S 1959 ff; Begr RegE, BT-Drucks 8/1678; Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses BT-Drucks 8/2251; Empfehlungen der Ausschüsse BR-Drucks 2/78. 289 Bezzenberger S 20 f. 290 BT-Drucks 8/1678 S 14 re Sp; vgl dazu Ganske DB 1978, 2461, 2463; Peltzer WM 1998, 322, 326. 291 Zwar machte der deutsche Gesetzgeber später von der Ausnahmevorschrift des Art 19 Abs 1 lit a) KapRL Gebrauch, als er die heutige Regelung des § 71 Abs 1 Nr 7 durch das zweite Finanzmarktförderungsgesetz vom 26.7.1994, BGBl I S 1749 schuf (vgl BT-Drucks 12/6679 S 84 li Sp; näher Rdn 238 ff). Da diese Regelung jedoch neben dem Beschluss der Hauptversammlung den Erwerbszweck des Wertpapierhandels zur Voraussetzung des Rückerwerbs macht, kann nicht davon gesprochen werden, dass der Gesetzgeber den Erwerb eigener Aktien unabhängig vom Erwerbszweck erlaubt hätte. Diesen Schritt vollzog der deutsche Gesetzgeber erst im Jahre 1998 (näher Rdn 125 f).

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Während also der deutsche Gesetzgeber einerseits von den Möglichkeiten der KapRL zur Liberalisierung des Erwerbs eigener Aktien keinen Gebrauch machte, war er andererseits gezwungen, die Beschränkung, die die Richtlinie für den Rückerwerb vorschrieb, in das nationale Recht umzusetzen:292 Neu aufgenommen wurde daher wegen Art 19 Abs 1 lit c die Bestimmung des § 71 Abs 2 Satz 2 (Kapitalgrenze) und die Vorschrift des § 150a, dem die heutige Fassung des § 272 Abs 4 HGB weitestgehend entspricht. Neu aufgenommen in das Gesetz wurde ferner wegen Art 22 Abs 1 lit b die Bestimmung des § 151 Abs 1 II Nr 2, dem die heutige Fassung des § 266 Abs 3 A III 2 HGB entspricht. § 71 Abs 2 Satz 2 unterschied sich von seiner heutigen Fassung – die er im Rahmen des Bilanzrichtliniengesetz von 1985293 erhielt (näher Rdn 119) – nur insofern, als er zunächst noch auf § 150a verwies: „Dieser Erwerb ist ferner nur zulässig, wenn die Gesellschaft die nach § 150a vorgeschriebene Rücklage für eigene Aktien bilden kann, ohne das Grundkapital oder eine nach Gesetz oder Satzung zu bildende Rücklage zu mindern, die nicht zu Zahlungen an die Aktionäre verwandt werden darf.“

Mit dieser Regelung sollte verhindert werden, dass durch die Aktivierung rückerworbener eigener Aktien als Aktivposten im Umlaufvermögen ein ausschüttungsfähiger Gewinn entsteht (Ausschüttungssperre).294 Nach dem Vorbild der romanischen Rechtsordnungen traten als weitere Verschärfungen neben diese Neutralisierung der eigenen Aktien in der Bilanz zwei weitere Sanktionen,295 so dass von einem dreistufigen Sanktionssystem gesprochen wird:296 Bei Verstoß gegen das Erwerbsverbot besteht die Pflicht zur Veräußerung der Aktien nach Art 21 Satz 1 KapRL (umgesetzt in § 71c Abs 1 und 2) und, wenn dies innerhalb gewisser Fristen nicht erfolgte, nach Art 20 Abs 3 KapRL die Pflicht, die Aktien gem § 237 einzuziehen (umgesetzt in § 71c Abs 3). Im Unterschied zu § 71 Abs 2 Satz 1 in der Fassung von 1965, wonach der dingliche Erwerb nicht voll eingezahlter Aktien nichtig war, ist daher das dingliche Rechtsgeschäft nunmehr wirksam (vgl § 71 Abs 4 Satz 1, näher Rdn 361). Denn das Pflichtenprogramm des § 71c, wonach die Gesellschaft das Eigentum an den Aktien entweder im Wege der Veräußerung oder im Wege der Einziehung wieder aufgeben muss, setzt denknotwendig voraus, dass die Gesellschaft das Eigentum zunächst erlangt.297 Aus Gründen der Übersichtlichkeit wurden schließlich jene Bestimmungen, die den Rückerwerb eigener Aktien betreffen, auf mehrere Paragraphen verteilt (vgl § 71, 71a–e).298 Zu beachten ist, dass sich als Folge der Rechtsharmonisierung durch die KapRL die 118 Auslegung der §§ 71 ff an der Richtlinie zu orientieren hat (Gebot der richtlinienkonformen Auslegung):299 Das bedeutet in den Worten des EuGH, „dass das nationale Gericht bei der Anwendung des nationalen Rechts, insbesondere auch der Vorschrift eines speziell zur Durchführung der Richtlinie […] erlassenen Gesetzes, dieses nationale Recht im Lichte des Wortlauts und des Zwecks der Richtlinie auszulegen hat, um das in Art 189

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292 Dazu Benckendorff S 45. 293 BGBl I, S 2355. 294 BT-Drucks 8/1678 S 17 re Sp; vgl Benckendorff S 45. 295 BT-Drucks 8/1678 S 14 li Sp. 296 MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 35. 297 BT-Drucks 8/1678 S 16; KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 247; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 339. 298 BT-Drucks 8/1678 S 14 re Sp. 299 Näher dazu di Fabio NJW 1990, 947, 948 ff; Everling ZGR 1992, 376; Hommelhoff AcP 192 (1992), 71, 95 ff; KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 6; Lutter Europäisches Gesellschaftsrecht2, 1984, S 19 f; ders in: Festschrift Ferid, S 599, 611 ff; ders JZ 1992, 593.

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Abs 3 EGV300 genannte Ziel zu erreichen.“301 Dabei kommt es maßgeblich auf den Zweck der KapRL an, der in der Begründung der Richtlinie302 wie folgt umschrieben wird: „Die Satzung oder der Errichtungsakt einer Aktiengesellschaft muß im Gebiet der Gemeinschaft jedem Interessierten die Möglichkeit bieten, die wesentlichen Merkmale der Gesellschaft und insbesondere die genaue Zusammensetzung des Gesellschaftskapitals zu kennen. Die Gemeinschaft muss deshalb Vorschriften erlassen, um das Kapital als Sicherheit für die Gläubiger zu erhalten, indem […] die Möglichkeit einer Gesellschaft, eigene Aktien zu erwerben, begrenzt wird.“

h) Bilanzrichtliniengesetz von 1985. Das Bilanzrichtliniengesetz (BiRiLiG) 303 119 brachte nur eine geringfügige Veränderung mit sich. Da § 150a betreffend die Bildung von Rücklagen für eigene Aktien aufgehoben wurde und § 272 Abs 4 HGB (Kapitalrücklage) an seine Stelle trat, musste der Verweis in § 71 Abs 2 Satz 2 nF entsprechend angepasst werden.304 i) Zweites Finanzmarktförderungsgesetz von 1994. Im Gesetz über den Wertpa- 120 pierhandel und zur Änderung börsenrechtlicher und wertpapierrechtlicher Vorschriften (zweites Finanzmarktförderungsgesetz) vom 26.7.1994305 wurde zum einen der Arbeitnehmerbegriff des § 71 Abs 1 Nr 2 auch auf ehemalige Arbeitnehmer erstreckt.306 Zum anderen wurde mit § 71 Abs 1 Nr 7 eine weitere Ausnahme zugelassen: Danach dürfen Kredit- und Finanzinstitute eigene Aktien erwerben, wenn ein Beschluss der Hauptversammlung gefasst wird und der Erwerb dem Wertpapierhandel dient. Diese Regelung war erforderlich geworden, weil die großen deutschen Kreditinstitute, die von Aktiengesellschaften getragen werden, für ihre Kunden sämtliche auf dem Markt erhältlichen Wertpapiere, folglich auch eigene Aktien, kaufen und verkaufen. Während über lange Zeit hinweg § 71 Abs 1 Nr 4, wonach für die Kunden eine Einkaufskommission durchgeführt werden darf, ausreichend erschien, entwickelte sich in der Praxis das Bedürfnis, einen gewissen Handelsbestand auch ohne konkreten Auftrag eines Kunden zu halten und die Kauf- und Verkaufsaufträge der Kunden im Wege des Selbsteintritts abzuwickeln.307 Denn nur auf diese Weise lassen sich Kundenaufträge hinreichend zügig ausführen. Nachdem sich daher der Ausnahmefall des § 71 Abs 1 Nr 4 „in der Praxis als zu eng erwiesen“ hatte,308 wurden diese Erwerbsfälle entsprechend der verbreiteten Ansicht „mehr schlecht als recht“ unter den Erlaubnistatbestand der Schadensabwehr (§ 71 Abs 1 Nr 1) subsumiert.309 Mit dem neu geschaffenen Ausnahmefall des § 71 Abs 1 Nr 7 sollten diese Erwerbsfälle auf eine gesicherte rechtliche Grundlage gestellt werden.310

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300 Inzwischen findet sich diese Regelung in Art 288 Abs 3 AEUV. 301 EuGH Slg 1984, 1891, 1909 = NJW 1984, 2021, 2022 („Colson-Kamann/NRW“). 302 ABl EG Nr L 026 vom 30.1.1977, S 1. 303 BGBl I, S 2355. 304 KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 8. 305 BGBl I, S 1749. 306 Benckendorff S 45. 307 BT-Drucks 12/6679 S 83 re Sp; näher dazu auch Aha AG 1992, 218, 220 ff; Bezzenberger S 21 f; Butzke WM 1995, 1389, 1390; KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 107. 308 BT-Drucks 12/6679 S 83 re Sp. 309 Bezzenberger S 22; dazu auch KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 107 f; dies wurde vom BGH nicht beanstandet, vgl BGHZ 101, 1, 15 ff. 310 BT-Drucks 12/6679 S 83 re Sp.

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j) Umwandlungsbereinigungsgesetz von 1994. Im Umwandlungsbereinigungsgesetz (UmwBerG) von 1994311 wurde der Ausnahmetatbestand des § 71 Abs 1 Nr 3 erweitert. Bis dahin war der Erwerb eigener Aktien nur in zwei Fällen, nämlich zur Abfindung von Minderheitsaktionären beim Abschluss eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags (§ 305 Abs 2) und bei der Eingliederung durch Mehrheitsbeschluss (§ 320b),312 also im Konzernrecht, möglich gewesen. Nunmehr wollte der Gesetzgeber „die erforderliche Parallele in den Abfindungsregelungen des Konzernrechts einerseits und des Umwandlungsrechts andererseits“ schaffen.313 Gestattet wurde der Erwerb eigener Aktien auch in den Fällen, in denen eine Abfindung nach den §§ 29 Abs 1, 125 Satz 1 und § 207 Abs 1 Satz 1 des ebenfalls im Jahre 1994 neu geschaffenen Umwandlungsgesetzes zu leisten ist.

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k) Begleitgesetz zum Gesetz zur Umsetzung von EG-Richtlinien zur Harmonisierung bank- und wertpapieraufsichtsrechtlicher Vorschriften von 1997. Im Rahmen dieses Gesetzes314 wurde § 71 Abs 1 Nr 7, der bisher nur für Kreditinstitute gegolten hatte, auf Finanzdienstleistungsinstitute iSv § 1 Abs 1a KWG und Finanzunternehmen iSv § 1 Abs 3 KWG erweitert. Da diesen Einrichtungen der Handel mit Wertpapieren ebenfalls erlaubt ist, sollte ihnen – ebenso wie bislang schon den Kreditinstituten – auch der Handel mit eigenen Aktien erlaubt werden.315

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l) Stückaktiengesetz vom 25.3.1998. Mit der Zulassung von Stückaktien (§ 8 Abs 1 nF)316 wollte der Gesetzgeber den Gesellschaften eine Alternative zu den Nennbetragsaktien anbieten, da letztere – im Unterschied zu den Stückaktien – später auf Beträge in Euro umzustellen waren.317 Daher mussten die § 71 Abs 2 Satz 1 und § 71 Abs 2 Satz 3 terminologisch in der Weise angepasst werden, dass sie nicht mehr nur auf Nennbetragsaktien, sondern auch auf Stückaktien Anwendung finden.

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m) KonTraG vom 27.4.1998. In den achtziger und neunziger Jahren erkannten Wirtschaftspraxis und Rechtswissenschaft zunehmend die Vorteile des Rückerwerbs eigener Aktien (näher dazu Rdn 16 ff), weshalb der Ruf nach weitgehender Liberalisierung des Regelungsregimes immer deutlicher wurde.318 Dabei wurde vor allem darauf verwiesen, dass Deutschland mit seinem restriktiven Ansatz in der EU isoliert war,319 dass in den USA der Erwerb eigener Aktien schon seit Jahrzehnten grundsätzlich erlaubt war und seit den 80er Jahren der Rückerwerb vermehrt auch als Mittel zur Kursbeeinflussung angewendet wurde.320 Die deutsche Isolation wurde von vielen deutschen Aktiengesellschaften als Wettbewerbsnachteil wahrgenommen.

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311 BGBl I, S 3210. 312 Diese Regelung war damals noch in § 320 Abs 5 AktG enthalten. 313 BT-Drucks 12/6699 S 177 li Sp. 314 BGBl I, S 2567. 315 BT-Drucks 13/7143 S 32 re Sp. 316 BGBl I, S 590. 317 BT-Drucks 13/9573 S 10. 318 Claussen AG 1991, 10, 13; ders AG 1996, 481, 490 f; Eberstadt WM 1996, 1809 f; Kübler S 62 ff; Martens AG 1996, 337 ff; Piepenburg BB 1996, 2582; von Rosen/Helm AG 1996, 434 ff; Wastl/Wagner/Lau S 16 ff, 22, 29 ff, 125 ff; 147 ff; anders Kopp S 53 ff, 153 ff. 319 Skog ZGR 1997, 306, 314 ff; Wastl/Wagner/Lau S 95 ff, 126; bereits zuvor Ziebe AG 1982, 175. 320 Benckendorff S 73 ff, 99 ff; Escher-Weingart/Kübler ZHR 162 (1998), 537, 546 ff; Kübler S 41 ff; Posner AG 1994, 312 ff; Wastl/Wagner/Lau S 23 ff; Bezzenberger S 22 f.

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Der Gesetzgeber reagierte und führte durch das Gesetz zur Kontrolle und Transpa- 125 renz im Unternehmensbereich (KonTraG)321 im Jahre 1998 mit § 71 Abs 1 Nr 8 nF einen neuen Ausnahmefall ein. Danach ist nun erstmals der Erwerb eigener Aktien allein aufgrund einer Ermächtigung seitens der Hauptversammlung erlaubt, ohne dass es eines besonderen Erwerbsgrundes bedarf. Der Gesetzgeber hat damit den Spielraum, den Art 19 Abs 1 der Europäischen KapRL von 1976 bietet, voll ausgeschöpft.322 Diese Entwicklung ist mit einem Paradigmenwechsel verbunden: Der Gesetzgeber überlässt es nämlich erstmals der Entscheidung der Aktiengesellschaft – dh der Hauptversammlung und dem Vorstand – aus welchen Gründen die Gesellschaft eigene Aktien zurück erwirbt. Es soll gem § 71 Abs 1 Nr 8 Satz 2 nF lediglich verhindert werden, dass die Aktiengesellschaft fortlaufend eigene Aktien kauft, um „Trading-Gewinne zu machen“ (näher Rdn 275 ff).323 In der Gesetzesbegründung heißt es, dass „das Finanzierungsinstrumentarium der deutschen Gesellschaften […] damit an die international übliche Praxis […] angeglichen“ werden soll.324 Die Gesetzesbegründung nennt drei mögliche Anwendungsfälle für den neu geschaffenen Ausnahmetatbestand: zu hohes Eigenkapital, mangelnde Rentabilität der Gewinnrücklagen und Vorbereitung der Einziehung: „Der Eigenerwerb kann es aber Unternehmen ermöglichen, Aktienmaterial aus dem Markt zu nehmen und das umlaufende Material zu verknappen. Dies kann sinnvoll sein, wenn das Eigenkapital des Unternehmens dauerhaft oder mittelfristig zu hoch ist. Die Eigenkapitalrendite auf die verbleibenden Aktien kann erhöht werden, wenn mit den zum Rückkauf verwendeten Gewinnrücklagen anderweitig keine angemessene Rendite erzielt werden kann. Der Eigenerwerb kann vor allem auch der Vorbereitung einer endgültigen Einziehung der Aktien dienen.“325

Während der Gesetzgeber noch im Jahre 1978 vor allem den „zweifelhaften Wert“ (näher Rdn 113 ff) des Erwerbs eigener Aktien betont hatte, rückte er nun mit dieser Begründung erstmals auch dessen wirtschaftliche Vorteile in den Vordergrund. Dieses Umdenken ist wohl auch darauf zurückzuführen, dass der Rückerwerb eigener Aktien seine Bedenklichkeit nach der Aktienrechtsnovelle von 1978 aus zwei Gründen weitgehend verloren hatte:326 Zum damaligen Zeitpunkt mussten die Aktien bilanziell neutralisiert werden (§ 272 Abs 4 HGB aF).327 Zweitens verhindert die Kapitalgrenze des § 71 Abs 2 Satz 2, dass der Erwerb eigener Aktien fremdfinanziert oder zu Lasten des Grundkapitals durchgeführt werden kann. Während der Gesetzgeber durch die Europäische KapRL zu dieser inhaltlichen Verschärfung gezwungen war, erkannte er zunächst nicht an, dass auf diese Weise die Gefahren des Rückerwerbs eigener Aktien ausreichend bekämpft werden können: er verabschiedete sich daher zunächst nicht von seinem System, den Erwerb eigener Aktien nur bei gewissen Erwerbszwecken zu erlauben. Diese Konsequenz aus der Europäischen KapRL von 1976 zog er erst im Jahre 1998. Diese Ausweitung des Rückerwerbs eigener Aktien hat in der Literatur bereits während des Gesetzgebungsverfahrens und nach Inkrafttreten der Norm ganz überwiegend Zustimmung gefunden.328

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321 BGBl I, S 786. 322 Bezzenberger S 23 f. 323 BT-Drucks 13/9712 S 13 re Sp. 324 BT-Drucks 13/9712 S 13 li Sp. 325 BT-Drucks 13/9712 S 13 li Sp. 326 Vgl dazu MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 40. 327 Zunächst war diese Regelung in § 150a AktG aF enthalten. 328 Geibel/Süßmann/Angerers AG-Sonderheft August 1997, 26, 35; Benckendorff S 93 ff; Claussen DB 1998, 177, 179 f; Habersack in: FS Lutter, 2000, S 1329 ff; Hüffer/Koch/Koch12 § 71 Rdn 19c aE; Kübler AGSonderheft August 1997, 48, 51; Kraft/Altvater NZG 1998, 448 ff; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 40; Lutter

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n) Bericht der Regierungskommission Corporate Governance von 2001. In der Folgezeit wurde aber auch darüber nachgedacht, die Möglichkeiten des Rückerwerbs eigener Aktien noch weiter auszudehnen. So hat sich insbesondere die Regierungskommission Corporate Governance, die von der Bundesregierung zur Vorbereitung möglicher weiterer Reformen des Aktienrechts eingesetzt worden war, im Jahre 2001 dafür ausgesprochen, von Art 39 der KapRL Gebrauch zu machen und „rückerwerbbare Aktien“ („redeemable shares“), die im europäischen Ausland und in den USA ein verbreitetes Finanzinstrument darstellen, auch im deutschen Aktienrecht vorzusehen (näher zu „redeemable shares“ im englischen Recht Rdn 413).329 Art 39 KapRL lautet wie folgt: „Gestatten die Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats, daß Gesellschaften rückerwerbbare Aktien ausgeben, so verlangen sie für den Rückerwerb dieser Aktien mindestens die Beachtung folgender Voraussetzungen: a) Der Rückerwerb muß vor der Zeichnung der rückerwerbbaren Aktien in der Satzung oder dem Errichtungsakt zugelassen sein; b) diese Aktien müssen vollständig eingezahlt worden sein; c) die Bedingungen und die Durchführung des Rückerwerbs sind in der Satzung oder dem Errichtungsakt festgelegt; d) der Rückerwerb darf nur mit Hilfe von Mitteln erfolgen, die nach Artikel 15 Absatz 1 ausgeschüttet werden dürfen, oder mit Erträgen aus einer Ausgabe neuer Aktien, die zum Zwecke dieses Rückerwerbs ausgegeben werden; e) ein Betrag in Höhe des Nennbetrags oder, wenn ein Nennbetrag nicht vorhanden ist, des rechnerischen Wertes aller zurückerworbenen Aktien ist in eine Rücklage einzustellen, die, außer im Falle der Herabsetzung des gezeichneten Kapitals, nicht an die Aktionäre ausgeschüttet werden darf; sie darf nur dazu verwendet werden, durch Umwandlung von Rücklagen das gezeichnete Kapital zu erhöhen; f) Buchstabe e) ist nicht anzuwenden, sofern die Aktien mit Hilfe von Erträgen aus einer Ausgabe neuer Aktien zurückerworben werden, die zum Zweck dieses Rückerwerbs ausgegeben werden; g) sofern als Folge des Rückerwerbs die Zahlung eines Mehrbetrags zugunsten der Aktionäre vorgesehen ist, darf dieser nur aus Mitteln entnommen werden, die entweder nach Artikel 15 Absatz 1 ausgeschüttet werden dürfen oder einer anderen als der unter Buchstabe e) genannten Rücklage entnommen werden, die, außer im Falle der Herabsetzung des gezeichneten Kapitals, nicht an die Aktionäre ausgeschüttet werden darf; diese Rücklage darf nur zum Zwecke einer Erhöhung des gezeichneten Kapitals durch Umwandlung von Rücklagen oder zur Deckung der in Artikel 3 Buchstabe j) genannten Kosten oder der Kosten für die Ausgabe von Aktien oder von Schuldverschreibungen oder für die Zahlung eines Mehrbetrags zugunsten der Inhaber von zurückzuerwerbenden Aktien oder Schuldverschreibungen verwendet werden; h) der Rückerwerb ist nach den in den Rechtsvorschriften der einzelnen Mitgliedstaaten gem Artikel 3 der Richtlinie 68/151/EWG vorgesehenen Verfahren offenzulegen.“

Im Unterschied zu Art 19 Abs 1 lit b KapRL (näher Rdn 113 ff) enthält diese Bestimmung keine Zehnprozentschranke, so dass dem nationalen Gesetzgeber die Möglichkeit eröffnet wird, den Rückerwerb von Aktien im nationalen Recht in sehr viel weiter reichendem Umfang zuzulassen als bei herkömmlichen Aktien, indem er das Rechtsinstitut der rückerwerbbaren Aktien einführt.330 Die Regierungskommission schlägt vor, diesen

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AG-Sonderheft August 1997, 52, 56; Martens AG-Sonderheft August 1997, 83, 84 ff; Peltzer WM 1998, 322, 327 ff; Seibert WM 1997, 1, 9, Wastl DB 1997, 461 ff; Zimmer NJW 1998, 3521, 3528; zustimmend auch der Gemeinsame Arbeitsausschuss des BDI ua, WM 1997, 490, 492; der Deutsche Anwaltsverein, ZIP 1997, 163, 170 ff. Anders Adams AG-Sonderheft August 1997, 9, 20; Wenger AG-Sonderheft 1997, 57, 63. 329 Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, 2001, S 248 f; vgl dazu auch Habersack in: FS Lutter, 2000, S 1329 ff; Hoffmann-Becking 2002, S 215, 231. 330 So bereits Escher-Weingart/Kübler ZHR 162 (1998), 537, 542; Wastl/Wagner/Lau S 90.

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Spielraum zu nutzen und dieses Finanzierungsinstrument nach dem Vorbild des § 139 Abs 2 bis zu einer Höchstgrenze von 50% des Grundkapitals zuzulassen.331 Indessen wird gerade diese Höchstgrenze von Teilen der Literatur als „lebensgefährlich“ für die Aktiengesellschaften eingeschätzt und daher als zu hoch abgelehnt.332 Die Diskussion um die Einführung rückerwerbbarer Aktien ist noch nicht endgültig abgeschlossen.333 Außerdem schlug die Kommission unter anderem vor, § 71 Abs 1 Nr 2 auf Handelsvertreter zu erstrecken, die ausschließlich für die Gesellschaft tätig sind.334 o) Änderungsrichtlinie 2006/68/EG vom 6.9.2006. Am 6.9.2006 ist die Richtlinie 127 2006/68/EG zur Änderung der Richtlinie 77/91/EWG in Bezug auf die Gründung von Aktiengesellschaften und die Erhaltung und Änderung ihres Kapitals verabschiedet worden.335 Der deutsche Gesetzgeber hat sie mit dem ARUG teilweise in nationales Recht umgesetzt (siehe dazu unten Rdn 134). Wie von der Kommission vorgeschlagen,336 in der Literatur aber nur teilweise unterstützt,337 ist die in Art 19 Abs 1 lit b KapRL aF enthaltene Beschränkung auf 10% des Grundkapitals entfallen. Die Mitgliedstaaten wird damit die Möglichkeit eingeräumt, den Erwerb eigener Aktien bis zur Grenze der ausschüttungsfähigen Mittel zuzulassen, dürfen dabei aber den von ihnen bestimmbaren Höchstwert nicht unter 10% des gezeichneten Kapitals ansetzen, vgl Art 19 Abs 1 Unterabs 2 lit i KapRL nF, so dass die zuvor geltendeHöchstgrenze die jetzige Untergrenze darstellt. Mit dieser Regelung wird die Schaffung gleicher Wettbewerbsbedingungen in den Mitgliedsstaaten verfolgt, was aber aufgrund der Tatsache, dass der Erwerb eigener Aktien auch vollständig ausgeschlossen werden kann, nur bedingt zutrifft.338 aa) Änderung der Bestandsgrenze für aufgrund einer Hauptversammlungser- 128 mächtigung erworbene eigene Aktien. Zur Beantwortung der Frage nach den Auswirkungen des Art 19 Abs 1 KapRL nF auf den Rückerwerb eigener Aktien bedarf es zunächst einer Begriffsklärung. Mit „erworbene Aktien“ in Art 19 Abs 1 Unterabs 2 lit i KapRL nF sind nur die aufgrund einer Hauptversammlungsermächtigung erworbenen Aktien, nicht jedoch die Aktien iSv Art 19 Abs 2, Abs 3 oder Art 20 KapRL erfasst. Dies ergibt sich aus dem insoweit eindeutigen Wortlaut. Unter „früher erworbenen Aktien“ iSd 19 Abs 1 Unterabs 2 lit i KapRL nF sind unverändert alle Aktien zu verstehen, die die Gesellschaft zum Zeitpunkt eines auf eine Hauptversammlungsermächtigung gestützten Erwerbs noch hält, und zwar unabhängig davon, auf welchen Tatbestand der Erwerb gestützt worden war. Dem Wortlaut des Art 19 Abs 1 Unterabs 2 lit i KapRL nF lässt sich aber nicht entnehmen, ob es den Mitgliedsstaaten bei der Ausgestaltung der Bestandsgrenze freigestellt ist, bestimmte Erwerbstatbestände in Bezug auf „früher erworbene Aktien“ bei der Berechnung auszunehmen, so dass danach etwa § 71 Abs 1 Nr 4 unberücksichtigt bleiben könnte.339 Dagegen könnte zunächst der Wortlaut des Art 19 Abs 1 Unterabs 2 KapRL nF

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331 Vgl Bericht der Regierungskommission Corporate Governance 2001, S 249. 332 Hoffmann-Becking 2002, S 215, 231; für eine niedrigere Höchstgrenze bereits vor dem Bericht der Regierungskommission: Habersack in: FS Lutter, 2000, S 1329, 1345. 333 Grundsätzlich für eine Einführung, Habersack AG 2015, 613, 616; Hoffmann-Becking 2002, S 215, 231; so auch aus rechtsvergleichender Sicht Chamorro Dominguez AG 2004, 487, 491 f. 334 Zu diesem und zu weiteren Vorschlägen vgl Bericht der Regierungskommission Corporate Governance 2001, S 220 ff. 335 ABI EG Nr L 264/32 v 25.9.2006. 336 KOM (2004), 730 – ABI EG Nr C 24 vom 29.1.2005. 337 Oechsler ZHR 170 (2006), 72, 73 ff mwN. 338 Vgl Cahn Der Konzern 2007, 285, 387. 339 Vgl Cahn Der Konzern 2007, 385, 388.

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sprechen, der auf eine abschließende Regelung hindeuten könnte. Andererseits zielt die Vorschrift gerade auf eine Erweiterung des Erwerbs eigener Aktien. Diesem Zweck läuft aber eine Erleichterung des Rückerwerbs durch den nationalen Gesetzgeber so lange nicht zuwider, als die mit der Richtlinie beabsichtigte Harmonisierung nicht beeinträchtigt wird. Damit stehen bei der nationalen Umsetzung in diesem Rahmen eine Vielzahl von Ausnahme- und Kombinationsmöglichkeiten offen.340 129

bb) Änderung der Bestandsgrenze für nicht aufgrund einer Hauptversammlungsermächtigung erworbene Aktien. Problematisch ist, dass Art 19 Abs 1 Unterabs 2 lit i KapRL nF weder nach seinem Wortlaut (vgl Unterabs 2: „Aktien im Sinne von Unterabsatz 1“) noch nach seiner systematischen Stellung die Erwerbstatbestände des Art 19 Abs 2 und Abs 3 KapRL (= § 71 Abs 1 Nr 1 und Nr 2) erfasst. Die Höchstgrenze des § 71 Abs 2 Satz 1 von 10% beanspruchen aber gerade auch für diese Tatbestände Geltung. Damit könnte die Einführung oder Beibehaltung einer Bestandsgrenze für die nach Art 19 Abs 2 und Abs 3 KapRL (= § 71 Abs 1 Nr 1 und Nr 2) erworbenen Aktien gegen die Vorgabe des Art 19 Abs 1 KapRL nF verstoßen. Dem widersprechen jedoch nicht nur Erwägungsgrund 4 zur Kapitaländerungsrichtlinie, der die flexible Reaktionsmöglichkeit bei Marktentwicklungen hervorhebt, sondern auch die Motive für die Änderung des Art 19 Abs 1 KapRL selbst,341 so dass im Ergebnis auch die Erwerbsgründe der Art 19 Abs 2 und Abs 3 KapRL (= § 71 Abs 1 Nr 1 und Nr 2) mit einer vom nationalen Gesetzgeber bestimmbaren Bestandsgrenze verknüpft werden können.342

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cc) Auswirkungen auf die Erwerbsgrenzen der § 71 Abs 1 Nr 7 und Nr 8. Die Bestimmung des Art 19 Abs 1 Unterabs 2 lit ii KapRL nF sieht im Unterschied zu Art 19 Abs 1 Unterabs 2 lit i KapRL nF keine Gestaltungsmöglichkeit vor. Umstritten ist, ob der deutsche Gesetzgeber die mengenmäßigen Beschränkungen der § 71 Abs 1 Nr 7 und Nr 8 aufrechterhalten kann. Manche meinen, der Regelungskompetenz sei insoweit eine Grenze gesetzt, weshalb die genannten Erwerbsgrenzen in § 71 Abs 1 Nr 7 und Nr 8 zu streichen seien.343 Dem steht nach einer anderen Ansicht der Wille des Richtliniengebers entgegen, den Mitgliedstaaten eine optionale Deregulierungsmöglichkeit zu eröffnen. Dies umfasse gerade die Möglichkeit, es bei der bisherigen Rechtslage zu lassen.344 Entscheidend gegen eine Europarechtswidrigkeit spricht jedoch, dass dem Wortlaut der Richtlinie nicht eindeutig entnommen werden kann, ob sich die Aussage in Art 19 Abs 1 Unterabs 2 lit i KapRL nF tatsächlich nur auf die Gesamtvolumensgrenze in § 71 Abs 2 bezieht.

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dd) Änderungen in zeitlicher Hinsicht. Die Vorschrift des Art 19 Abs 1 Unterabs 2 lit i KapRL nF ermöglicht die Verlängerung der Geltungsdauer der Genehmigung für den Rückerwerb eigener Aktien durch die Hauptversammlung auf bis zu fünf Jahre. Diese Neuregelung ist zu begrüßen, da praktisch ohnehin durch aufeinanderfolgende Genehmigungen eine Umgehung der früher geltenden achtzehnmonatigen Frist möglich war345 und jetzt im Zusammenspiel mit § 202 ein einheitliches modernes Finanzierungsmanagement des Vorstands ermöglicht wird.346 Die Dauer der Befugnis zum Rückerwerb

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340 Zu diesen näher Cahn Der Konzern 2007, 385, 289. 341 Vorschlag der Kommission v 29.10.2004, KOM (2004) 730, sub 2.3. (S 6). 342 Ebenso Cahn Auswirkungen, S 10 ff mit weiteren Überlegungen zu einer Abweichung von der Bestandsgrenze der durch die Hauptversammlungsermächtigung erworbenen Aktien. 343 Cahn Der Konzern 2007, 385, 392 f; aA KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 14. 344 KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 14. 345 Krit hierzu Oechsler ZHR 170 (2006), 72, 79. 346 Oechsler ZHR 170 (2006), 72, 81.

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ist neben der Befugnis selbst, der Höchstzahl der zu erwebenden Aktien und dem höchsten bzw niedrigsten Gegenwert in der Satzung der Gesellschaft festzulegen, vgl Art 19 Abs 1 Unterabs 2 lit ii KapRL nF. ee) Sonstige Änderungen. Eine wegen Art 42 KapRL lediglich deklaratorische Än- 132 derung stellt der in Art 19 Abs 1 KapRL nF kodifizierte Grundsatz „der Gleichbehandlung aller Aktionäre, die sich in denselben Verhältnissen befinden“, dar.347 Gleiches gilt für den Vorbehalt zugunsten der Martkmissbrauchsrichtlinie 2003/6/EG. Nach Art 23 KapRL nF ist der Rückerwerb eigener Aktien durch einen Dritten mittels Darlehen und Vorschüssen der Gesellschaft entgegen der früheren Rechtslage nunmehr zulässig, wenn der Vorstand die dort genannten Bedingungen – im Vordergrund stehen faire und marktübliche Konditionen – befolgt, wobei das Geschäftsvorhaben der Hauptversammlung zur Genehmigung vorzulegen ist, vgl Art 23 Abs 1 Unterabs 3 KapRL nF. In seinen Auswirkungen eher als unbedeutend einzuschätzen ist schließlich Art 19 Abs 1 Unterabs 2 lit v KapRL nF, der die Mitgliedsstaaten dazu befugt, den Erwerb eigener Aktien von der Bedingung abhängig zu machen, dass die Befriedigung von Gläubigerforderungen nicht beeinträchtigt wird. Die geringe praktische Bedeutung erklärt sich aus dem Umstand, dass bereits Art 19 Abs 1 Unterabs 1 lit b KapRL nF die Unterschreitung des Nettoaktivvermögens unter den in Art 15 Abs 1 lit a und b KapRL genannten Betrag verbietet, so dass eine zusätzliche Sicherheit der Gläubiger mit der Regelung in Art 19 Abs 1 Unterabs 2 lit v KapRL nF nicht verbunden ist.348 p) Das ARUG und das BilMoG. Das Gesetz zur Umsetzung der Aktionärsrechtericht- 133 linie (ARUG)349 vom 30.7.2009 bezieht sich zum einen auf die notwendige Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie 2007/36/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v 11.7.2007,350 zum anderen wird von der durch die Änderung der KapRL 2006/68/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6.9.2006351 eröffneten Möglichkeit einer Deregulierung Gebrauch gemacht. Das ARUG verlängert den Ermächtigungszeitraum von 18 Monaten auf fünf Jahre (§ 71 Abs 1 Nr 7 und 8), lässt den Komplex der §§ 71 ff ansonsten aber unverändert. Insbesondere die Erwerbsgrenzen in § 71 Abs 1 Nr 7 und Nr 8 werden beibehalten. Mit dieser Zurückhaltung steuert der nationale Gesetzgeber einer zunehmenden Liberalisierung der Zulässigkeit des Erwerbs eigener Aktien entgegen und stellt damit ua sicher, dass es Finanzinvestoren nicht zu leicht ermöglicht wird, auf Mittel der Gesellschaft zuzugreifen. Diese Zurückhaltung ist auch deshalb notwendig, weil die Gefahr bei einem Aktienrückkauf besonders groß ist, dass die Liquidität im Sinne von Einzelinteressen bestimmter Aktionäre ausgehöhlt wird. Zweifelhaft und nicht endgültig geklärt ist, ob diese Teilreform europarechtskonform ist (siehe bereits Rdn 130). Nach zutreffender Ansicht wollte der Richtliniengeber den Mitgliedstaaten eine optionale Deregulierungsmöglichkeit eröffnen, was gegen eine Europarechtswidrigkeit spricht. Eine weitere wichtige Änderung für § 71 brachte 2009 das Gesetz zur Modernisierung 134 des Bilanzrechts (BilMoG)352 mit sich. Danach sind eigene Aktien nicht mehr auf der Aktivseite der Bilanz auszuweisen, sondern vielmehr muss das Entgelt für den Aktienrückkauf auf der Passivseite vom Eigenkapital abgezogen werden (Nettoausweis). Damit wird

_____ 347 348 349 350 351 352

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Cahn Der Konzern 2007, 385, 386. Vgl auch Cahn Der Konzern 2007, 385, 395. BGBl. I, S 2479. ABl Nr L 184/17 v 14.7.2007. ABl Nr L 264/32 v 25.9.2006. BGBl. I, S 1102.

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berücksichtigt, dass eigene Aktien für die Gesellschaft keine Vermögensgegenstände darstellen, weil Mittel ergebnisneutral ohne Gegenwert aus der Aktiva abfließen (näher zur bilanzrechtlichen Behandlung Rdn 393 ff). 6. Systematik des § 71 und Verhältnis zu § 57. Im Grundsatz ist der Erwerb eigener Aktien verboten und nur in den Fällen der Nr 1–8 ist er ausnahmsweise erlaubt (§ 71 Abs 1 Satz 1 „darf […] nur erwerben“).353 Der Grundsatz des Erwerbsverbotes lässt sich auch § 57 Abs 1 Satz 1 entnehmen, denn § 57 Abs 1 Satz 2 verweist mittelbar auf § 71 als Verbotsausnahme, und die Zahlung des Kaufpreises an den Aktionär stellt grundsätzlich eine verbotene Ausschüttung außerhalb der Verteilung des Bilanzgewinnes dar.354 Aus systematischen Gründen kann es jedoch nicht überzeugen, den Grundsatz des Erwerbsverbotes lediglich in § 57 Abs 1 Satz 1 verankert zu sehen.355 Vielmehr hat § 57 Abs 1 Satz 2 nur die Funktion, die beiden Vorschriften aufeinander abzustimmen. Der Gesetzeszweck der § 71 Abs 1 Nr 1–8, wonach der Rückerwerb eigener Aktien in bestimmten Fällen zuzulassen ist, könnte nicht erreicht werden, wenn darin zugleich eine verbotene Rückgewähr von Einlagen iSv § 57 Abs 1 Satz 1 gesehen und der verkaufende Aktionär verpflichtet würde, den Kaufpreis zurückzugewähren (§ 62 Abs 1 Satz 1). Ist einer der Ausnahmetatbestände des § 71 Abs 1 Nr 1–8 erfüllt, so sind zudem die 136 Schranken des § 71 Abs 2 als Zulässigkeitsvoraussetzungen zu beachten (näher Rdn 323 ff). Demgegenüber hat ein Verstoß gegen § 71 Abs 3 nicht die Unzulässigkeit des Erwerbs und damit die Nichtigkeit des schuldrechtlichen Geschäfts gem § 71 Abs 4 Satz 2 zur Folge. Verlangt wird vom Gesetz lediglich, über den Erwerb eigener Aktien zu unterrichten (§ 71 Abs 3 Satz 1 und 3) und im Falle des Absatzes 1 Nr 2 die Aktien innerhalb eines Jahres nach ihrem Erwerb an die Arbeitnehmer auszugeben (§ 71 Abs 3 Satz 2). In § 71 Abs 4 ist – wie bereits angesprochen wurde – die Rechtsfolge eines unzulässigen Erwerbs eigener Aktien geregelt, wobei zwischen dem dinglichen (Satz 1) und dem schuldrechtlichen Rechtsgeschäft (Satz 2) unterschieden wird. 135

137

7. Verhältnis zu § 56. Die Vorschrift des § 56 Abs 1 ist eine Sonderregelung, die im Hinblick auf den originären Erwerb eigener Aktien die Bestimmung des § 71 verdrängt (näher Rdn 145 ff).

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8. Verhältnis zu §§ 64 f. Das Kaduzierungsverfahren gem §§ 64 f führt grundsätzlich nicht zu einem „Erwerb“ eigener Aktien durch die Aktiengesellschaft und ist als Spezialregelung gegenüber § 71 anzusehen. Ausnahmsweise ist die Bestimmung des § 71 jedoch anzuwenden, sofern die Aktiengesellschaft gem § 65 Abs 3 eine kaduzierte Aktie selbst erwirbt (näher Rdn 152).

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9. Verhältnis zum WpÜG. Nach In-Kraft-Treten des WpÜG zum 1.1.2002 war dessen Anwendbarkeit beim Rückerwerb eigener Aktien im Wege eines öffentlichen Angebotes stark umstritten. Die überwiegende Ansicht sprach sich für eine direkte oder analoge Anwendung eines Teils der Normen des WpÜG aus;356 die Gegenansicht verneinte gene-

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353 So im Ergebnis auch Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 71 Rdn 12; Hüffer/Koch/Koch12 § 71 Rdn 3. 354 MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 66. 355 So jedoch MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 66. 356 Stöcker in: FS Wiedemann 2002, S 703, 716 ff, insb 753; Hopt ZHR 166 (2002), 383, 393; Fleischer/Körber BB 2001, 2589, 2592 f; Happ-Groß 13.01 Rdn 11; Lenz/Linke AG 2002, 420, 421 f; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 228 ff; Ehricke/Ekkenga/Oechsler-WpÜG/Oechsler § 2 Rdn 5; ders NZG 2001, 817, 818 f; Paefgen ZIP 2002, 1509, 1513 f; Steinmeyer-WpÜG/Santelmann3 § 1 Rdn 9 und § 2 Rdn 17;

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rell die Anwendung des WpÜG.357 Die BaFin bejahte in ständiger Verwaltungspraxis die Anwendbarkeit des WpÜG.358 Das erscheint deshalb bemerkenswert, weil das Verwaltungsverfahren ohne konkrete gesetzliche Grundlage entwickelt wurde.359 Diese Verwaltungspraxis wurde jedoch im Zuge der Umsetzung des zum 14.7.2006 in Kraft getretenen Übernahmerichtlinie-Umsetzungsgesetzes im Einklang mit der wohl überwiegenden Auffassung360 aufgegeben.361 Damit ändert sich zwar nichts am hohen Aufwand des Rückerwerbs mittels eines öffentlichen Angebots, jedoch wird die Attraktivität des Rückerwerbs eigener Aktien als Instrument zur Steuerung der Kapitalstruktur (§ 71 Abs 1 Nr 8) erhöht.362 10. Darlegungs- und Beweislast. Gem § 71 Abs 1 ist der Erwerb eigener Aktien 140 grundsätzlich verboten und nur ausnahmsweise aufgrund eines der Ausnahmetatbestände der Nr 1–8 erlaubt (näher Rdn 159 ff). Derjenige, der sich auf die Zulässigkeit des Erwerbs eigener Aktien und damit auf einen der Ausnahmetatbestände des § 71 Abs 1 Nr 1–8 als ihm günstige Norm beruft, hat dessen Voraussetzungen im Streitfall darzulegen und zu beweisen.363 Klagt etwa ein Gläubiger der Gesellschaft gegen einen Aktionär, der seine Aktien an die Gesellschaft verkauft hat, auf Rückzahlung des Kaufpreises an die Gesellschaft mit der Begründung, es handele sich wegen Verstoßes gegen § 71 Abs 1 um eine unzulässige Rückgewähr von Einlagen (vgl § 57 Abs 1 Satz 2, 62 Abs 1 Satz 1, Abs 2 Satz 1), so muss der Aktionär darlegen und beweisen, dass der Erwerb gem § 71 Abs 1 Nr 1–8 erlaubt war. Diese Beweislastverteilung lässt sich auch damit erklären, dass der Erwerb eigener Aktien durch die AG grundsätzlich verboten ist und nur ausnahmsweise unter den Tatbeständen des Abs 1 zulässig ist (siehe auch Rdn 144 ff).364 Wer im Rahmen von § 71 Abs 2 die Darlegungs- und Beweislast zu tragen hat, ist 141 umstritten: Die Regelungen des § 71 Abs 2 Satz 1–3 könnten entweder als „Rückausnahme“ der Erlaubnistatbestände des § 71 Abs 1 Nr 1–8 gesehen werden. Dies hätte zur Folge, dass im Streitfalle (im Unterschied zu der soeben in Rdn 140 geschilderten Beweissituation bei § 71 Abs 1 Nr 1–8) derjenige ihre Voraussetzungen zu beweisen hätte, der sich auf die Unzulässigkeit des Erwerbs eigener Aktien beruft.365 Indessen lassen sich

_____ dafür sprach sich auch die BaFin aus, AG 2002, R 199, FAZ Nr 102 vom 3.5.2002, S 17 und Handelsblatt Nr 86 vom 6.5.2002, S 29. 357 Angerer/Geibel/Süßmann-WpÜG/Angerer3 § 1 Rdn 127; Geibel/Süßmann/Angerer ZHR 167 (2003), 580, 586 ff, insb 608 ff; Berrar/Schnorbus ZGR 2003, 59, 63 ff, insb 85; Hüffer/Koch/Koch12 § 71 Rdn 19l; Koch NZG 2003, 61, 64 ff; Süßmann AG 2002, 424, 433; Pluskat NZG 2006, 731; KK-WpÜG/Versteegen2 § 1 Rdn 22. 358 Die Angebotsunterlagen zu entsprechenden Verfahren finden sich unter http://www.bafin.de/datenbanken/wpueg_14liste.htm, zB von der Axel Springer AG vom 10.10.2003 und der Deutsche Balaton AG vom 8.9.2005 (zuletzt abgerufen am 16.4.2007). 359 Zu den einzelnen Verfahrensschritten veröffentlichte die BaFin unter dem Datum des 5.7.2005 ein Merkblatt. 360 Vgl statt vieler KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 266 ff; Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 71 Rdn 67; Spindler/Stilz/Cahn3 § 71 Rdn 159; Baums ZHR 167 (2003), 580 ff; aA MünchKomm-WpÜG/Wackerbarth3 § 2 Rdn 25 ff. 361 Bekanntmachung vom 9.8.2006, abrufbar unter http://www.bafin.de/bekanntmachungen/060809.htm (zuletzt abgerufen am 13.11.2006). 362 Pluskat NZG 2006, 731, 732. 363 Hüffer/Koch/Koch12 § 71 Rdn 3; KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 238; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 101; Schlegelberger/Quassowski3 § 65 AktG 1937 Rdn 4. 364 MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 101, Hüffer/Koch/Koch12 § 71 Rdn 3; KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 238; aA Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 71 Rdn 13, 75 ff. 365 So MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 101, der sich jedoch in Fn 294 zu Unrecht auf KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 238 beruft.

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die § 71 Abs 2 Satz 1–3 auch als zusätzliche positive Tatbestandsmerkmale der in § 71 Abs 1 Nr 1–8 geregelten Erlaubnistatbestände verstehen. Dann wären auch insofern die tatsächlichen Voraussetzungen von demjenigen zu beweisen, der sich auf die Zulässigkeit des Erwerbs beruft, dh die Beweislast wäre in derselben Weise verteilt wie bei § 71 Abs 1. Die wohl überwiegende Auffassung befürwortet eine differenzierende Lösung: Die Vorschrift des § 71 Abs 2 Satz 1 stellt eine „Rückausnahme“ dar, wogegen die Regelungen des § 71 Abs 2 Satz 2 und Satz 3 als zusätzliche Voraussetzungen der Erlaubnistatbestände anzusehen sind.366 Bei der Beantwortung der Frage ist zunächst zu berücksichtigen, dass sowohl der Wortlaut von § 71 Abs 2 Satz 2 („Dieser Erwerb ist ferner nur zulässig“) als auch der von Satz 3 („ist der Erwerb nur zulässig“) dafür spricht, dass der Gesetzgeber den Erwerb eigener Aktien nur dann für zulässig erachtet, wenn diese Voraussetzungen zusätzlich erfüllt sind. Es handelt sich mithin um positiv formulierte Tatbestandsmerkmale, die neben dem jeweiligen Erlaubnistatbestand des § 71 Abs 1 Nr 1–8 von demjenigen zu beweisen sind, der sich auf die Zulässigkeit des Erwerbs beruft.367 Demgegenüber lässt § 71 Abs 2 Satz 1 eine vergleichbar eindeutige Formulierung vermissen: der Gesetzgeber hätte beispielsweise formulieren können „Der Erwerb ist nicht zulässig, wenn …“, falls er hätte verdeutlichen wollen, dass diese Regelung – im Unterschied zu § 71 Abs 2 Satz 2 und Satz 3 – eine Rückausnahme umfasst. Während also dem Wortlaut keine eindeutige Beweislastregel entnommen werden kann, spricht der systematische Zusammenhang dafür, dass § 71 Abs 2 Satz 1 – wie die beiden darauf folgenden Sätze – als zusätzliche Tatbestandsvoraussetzung anzusehen ist. Außerdem werden die Gesellschaft, ihr Vorstand und ihre Aktionäre besser als außen stehenden Personen (etwa Gläubiger) in der Lage sein, nachzuweisen, dass auf die von der Gesellschaft insgesamt erworbenen Aktien nicht mehr als zehn vom Hundert des Grundkapitals iSv § 71 Abs 2 Satz 1 entfallen.368 Daher ist es auch sachlich gerechtfertigt, dass die Beweislast faktisch grundsätzlich die Erstgenannten trifft. Aus diesen Gründen trägt im Rahmen von § 71 Abs 1 und Abs 2 immer derjenige die Darlegungs- und Beweislast, der sich auf die Zulässigkeit des Erwerbs beruft. II. Grundsatz: Erwerbsverbot (§ 71 Abs 1) 142

1. Allgemeines. Gem § 71 Abs 1 ist der Erwerb eigener Aktien grundsätzlich verboten (zur Systematik näher Rdn 135 f).369 Das Verbot besteht unabhängig davon, ob im Einzelfall tatsächlich eine Gefährdung der Interessen der Aktiengesellschaft, ihrer Aktionäre oder ihrer Gläubiger droht (konkrete Gefährdung). Vielmehr genügt es, dass keiner der Erlaubnistatbestände erfüllt ist und damit eine vom Gesetzgeber in § 71 Abs 1 sanktionierte abstrakte Gefährdung vorliegt.370 Selbst wenn bei einem Sachverhalt eine konkrete Gefährdung ausgeschlossen wäre, ist eine teleologische Reduktion des Anwendungsbereichs des Erwerbsverbotes nicht zulässig. Dafür spricht aus systematischen Gründen auch § 57 Abs 3, der im Unterschied zu §§ 30, 31 GmbHG nicht auf das Entstehen

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366 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 71 Rdn 126; KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 238. 367 Vgl Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 71 Rdn 126; KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 238. 368 In ähnlicher Weise argumentiert auch KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 238, ohne jedoch die hier vertretene Schlussfolgerung zu ziehen. 369 OLG Hamburg AG 2010, 502, 504; Hüffer/Koch/Koch12 § 71 Rdn 1; KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 3, 31. Anders nämlich von einer grundsätzlichen Zulässigkeit ausgehend Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 71 Rdn 13; Benckendorff S 209 f. 370 RGZ 167, 40, 48; Hüffer/Koch/Koch12 § 71 Rdn 3; KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 31; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 67.

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einer Unterbilanz – als konkrete Gefährdung – abstellt, sondern jede Auszahlung, die nicht aus dem Bilanzgewinn erfolgt, als abstrakte Gefährdung untersagt.371 2. „Erwerb“ eigener Aktien a) Dingliche Rechtsgeschäfte. Als Erwerb iSv § 71 Abs 1 sieht die überwiegende An- 143 sicht nicht nur jedes dingliche Rechtsgeschäft an, das die Aktiengesellschaft – wenn auch nur vorübergehend – zum Inhaber oder Mitinhaber der Aktie werden lässt, sondern auch das schuldrechtliche Rechtsgeschäft, das Rechte und Pflichten im Hinblick auf ein solches dingliches Geschäft begründet.372 Zur Begründung wird unter anderem darauf verwiesen, dass die für die Auslegung der Norm maßgebliche KapRL von 1976 (näher Rdn 113 ff) den Begriff des Erwerbs in den Art 19 ff nicht im Sinne des deutschen Abstraktionsprinzip gebraucht, sondern damit entsprechend dem Verständnis der anderen Mitgliedstaaten auch das obligatorische Rechtsgeschäft meint.373 Zwar ist die deutsche Regelung richtlinienkonform auszulegen. Dabei ist jedoch das Umsetzungsermessen des nationalen Gesetzgebers zu berücksichtigen. In § 71 Abs 4 Satz 2 spricht der deutsche Gesetzgeber nämlich – im Unterschied zu den Regelungen der KapRL – ausdrücklich das schuldrechtliche Rechtsgeschäft an. Demgegenüber wird im BGB der Begriff des Erwerbs nur für dingliche Rechtsgeschäfte verwendet (vgl die Überschrift von Titel 3 vor §§ 929 ff BGB) und dem Begriff des schuldrechtlichen Rechtsgeschäfts gegenübergestellt. Dass der Gesetzgeber dieses Begriffsverständnis auch dem § 71 Abs 1 zugrunde legt, ergibt sich systematisch aus § 71 Abs 4 Satz 2, der zwischen schuldrechtlichem Geschäft und Erwerb differenziert.374 Zu Recht fasst daher eine andere Ansicht nur dingliche Rechtsgeschäfte unter den Begriff des Erwerbs iSv § 71 Abs 1.375 Da gem § 71 Abs 4 Satz 2 das schuldrechtliche Rechtsgeschäft bereits nichtig ist, obwohl der Erwerb der Aktien (noch) nicht stattgefunden hat (näher Rdn 362 ff),376 kommen die beiden Auffassungen zum selben Ergebnis. Für die Anwendung von § 71 Abs 1 ist nicht von Bedeutung, welche Art von Kausalgeschäft dem dinglichen Erwerbsgeschäft zugrunde liegt377 und auf welche Weise dieses zustande kommt (näher Rdn 28 ff). Es stellt sich jedoch bei einer Vielzahl von Schuldverhältnissen die Frage, ob sie auf einen dinglichen Erwerb von Aktien gerichtet und daher gem § 71 Abs 4 Satz 2 als nichtig anzusehen sind. Entscheidend ist dabei, ob die Aktiengesellschaft die Rechtsinhaberschaft hinsichtlich der Aktien erhalten wird.378 Es genügt allerdings, wenn sie bloße Mitinhaberin wird (näher dazu Rdn 362 ff).379 b) Erwerbstatbestände. Es ist ferner unbeachtlich, auf welche Weise der Erwerb 144 des Eigentums an den Aktien erfolgt, ob etwa im Wege des rechtsgeschäftlichen Erwerbs, der Erbfolge gem § 1922 BGB, der Umwandlung oder im Rahmen einer Zwangsversteigerung. Im Hinblick auf den rechtsgeschäftlichen Erwerb von Aktien ist zwischen Inhaber-

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371 MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 67. 372 Hüffer/Koch/Koch12 § 71 Rdn 4; KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 32; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 73. 373 MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 73. 374 Grobecker/Michel DStR 2001, 1757, 1763; Mick DB 1999, 1201, 1203; Schmid/Mühlhäuser AG 2001, 493, 494. 375 Grobecker/Michel DStR 2001, 1757, 1763; Mick DB 1999, 1201, 1202 f; Schmid/Mühlhäuser AG 2001, 493, 494. 376 Anders Mick DB 1999, 1201, 1203; Schmid/Mühlhäuser AG 2001, 493, 494. 377 Hüffer/Koch/Koch12 § 71 Rdn 4; KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 32; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 74. 378 Hüffer/Koch/Koch12 § 71 Rdn 4; KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 32; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 74. 379 Hüffer/Koch/Koch12 § 71 Rdn 4.

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und Namensaktien zu unterscheiden (vgl § 10 Abs 1): Bei Inhaberaktien, die dem Wortsinn entsprechend zu den Inhaberpapieren gehören, folgt das Recht aus dem Papier immer dem Recht am Papier, weshalb sie gem §§ 929 ff BGB zu übereignen sind. Demgegenüber können Namensaktien, die entgegen ihrer Bezeichnung nicht zu den Namens-, sondern den Orderpapieren gehören, auf drei unterschiedlichen Wegen übereignet werden: Gem § 68 Abs 1 durch Indossament, durch Abtretung gem §§ 398, 413 BGB und schließlich gem § 18 Abs 3 DepotG.380 c) Einzelfälle 145

aa) Originärer Erwerb. Die Zeichnung neuer Aktien ist nicht als Erwerb iSv § 71 Abs 1 anzusehen. Dies ergibt sich systematisch aus § 56 Abs 1, der als Sonderregelung der Aktiengesellschaft untersagt, eigene Aktien zu zeichnen.381 Dennoch finden § 71b (näher § 71b Rdn 11) und § 71c (näher § 71c Rdn 6) nach ganz überwiegender Ansicht auf den originären Erwerb eigener Aktien analoge Anwendung.

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bb) Vorübergehender Erwerb. Gem § 71 Abs 1 ist jeder Erwerb und damit auch der vorübergehende Erwerb verboten.382 Demzufolge können auch solche Schuldverhältnisse gem § 71 Abs 4 Satz 2 nichtig sein, die auf einen solchen vorübergehenden Erwerb gerichtet sind, so etwa das Reportgeschäft, das Deportgeschäft,383 die unregelmäßige Verwahrung (§§ 13, 15 DepotG, § 700 BGB) sowie das Wertpapierdarlehen (§ 15 Abs 3 DepotG) (näher Rdn 362 ff).

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cc) Erlangung der bloßen Verfügungsbefugnis. Erlangt die Gesellschaft lediglich die Verfügungsbefugnis über eigene Aktien, so liegt kein dinglicher Erwerb iSv § 71 Abs 1 vor.384 Denn in diesen Fällen wird die Gesellschaft nicht Rechtsinhaberin der Aktien, sondern sie bleibt Nichtberechtigte (§ 185 Abs 1 BGB). In diesen Fällen drohen diejenigen finanziellen Risiken nicht, die mit der Inhaberschaft verbunden sind (näher Rdn 1 ff). Allerdings können andere Gefahren bestehen: Indem der Vorstand von der Verfügungsbefugnis Gebrauch macht, kann er in seinem Sinne Einfluss auf die Beteiligungsstruktur der Gesellschaft nehmen oder es kann in Gestalt der Zahlung eines erhöhten Kaufpreises zu einer verdeckten Gewinnausschüttung kommen (näher Rdn 1 ff). Eine entsprechende Anwendung von § 71 ist jedoch nicht erforderlich, da es an einer Regelungslücke fehlt. Diesen Risiken kann nämlich auch gem § 53a begegnet werden, wonach der Vorstand auch bei der Ausübung der Verfügungsbefugnis die Aktionäre gleich zu behandeln hat. 385 Eine bloße Verfügungsbefugnis erhält die Aktiengesellschaft beispielsweise bei einer Verwaltungstreuhand, sofern die Aktiengesellschaft – was dem Regelfall entspricht – kein Eigentum am Treugut erwirbt. Daher fällt diese Gestaltung nicht unter das Verbot des § 71 Abs 1.386

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380 Näher MünchKomm/Heider4 § 10 Rdn 27 ff; Hüffer/Koch/Koch12 § 10 Rdn 4. 381 MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 88 382 Großkomm/Barz3 § 71 Anm 5; KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 32; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 76; Schlegelberger/Quassowski3 § 65 AktG 1937 Rdn 7. 383 MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 76; Schlegelberger/Quassowski3 § 65 Rdn 7. 384 Hüffer/Koch/Koch12 § 71 Rdn 6; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 86. 385 MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 86. 386 Hüffer/Koch/Koch12 § 71 Rdn 6; KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 42; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 86; anders Großkomm/Barz3 § 71 Anm 5; v Godin/Wilhelmi4 § 71 Anm 2.

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dd) Legitimationsübertragung. Ein Aktionär kann die Gesellschaft ermächtigen, 148 sein Stimmrecht auszuüben (sog Legitimationsübertragung). Da bei diesem Vorgang die Rechtsinhaberschaft unberührt bleibt, findet § 71 keine Anwendung.387 Dass die Gesellschaft ein solches Stimmrecht nicht ausüben kann, ergibt sich aus § 71b. Davon zu unterscheiden ist die Ausübung des Stimmrechts in der Hauptversammlung durch einen Stellvertreter gem § 134 Abs 3 Satz 3 (sog Proxy-Voting), wenn die Gesellschaft über die Ausnahmetatbestände des § 71 Abs 1 Nr 1–8 eigene Aktien erworben hat (näher § 71b Rdn 12, 18). ee) Erwerb gem § 71d Satz 5. Gem § 71d Satz 5 (iVm § 71e Abs 1 Satz 1) muss der 149 Dritte, der für Rechnung der Gesellschaft deren Aktien erworben hat, oder ein abhängiges oder im Mehrheitsbesitz der Gesellschaft stehendes Unternehmen, das deren Aktien erworben hat, der Gesellschaft auf ihr Verlangen das Eigentum an den Aktien verschaffen. Es handelt sich zwar um einen dinglichen Erwerb eigener Aktien. Allerdings wird § 71 für diesen zweiten Erwerbsvorgang von § 71d Satz 5 als Spezialvorschrift verdrängt.388 Denn die Vorschrift setzt zwingend einen ersten, dh zeitlich vorangehenden Erwerbsvorgang voraus, der nach § 71d Satz 1 oder 2 der Aktiengesellschaft zuzurechnen war und bereits der Rechtmäßigkeitskontrolle gem § 71 zu unterziehen ist. Eine zweite Rechtmäßigkeitskontrolle ist nicht mehr erforderlich.389 Der von § 71d Satz 5 vorgesehene zweite Erwerb muss vielmehr immer zulässig sein, weil die Gesellschaft insbesondere in der Lage sein muss, den Veräußerungs- und Einziehungspflichten des § 71c, die nicht den Dritten oder das Unternehmen, sondern die Aktiengesellschaft selbst treffen, nachzukommen (näher zur ratio legis § 71d Rdn 80).390 ff) Vollstreckung in eigene Aktien und Erwerb in der Zwangsversteigerung. 150 Vollstreckt die Aktiengesellschaft in eigene Aktien, so erwirbt sie ein Pfändungspfandrecht (§ 804 ZPO). Dieses gesetzlich begründete Pfandrecht wird nach allgemeiner Ansicht nicht von § 71e Abs 1 Satz 1 erfasst, denn „als Pfand genommen“ wird die Aktie nur im Fall des rechtsgeschäftlich begründeten Pfandrechts (näher § 71e Rdn 6).391 Eine analoge Anwendung des § 71e auf den Erwerb eines Pfändungspfandrechts ist mangels Regelungslücke abzulehnen. Indessen ist der Erwerb der Aktien im Rahmen einer Zwangsversteigerung durch 151 die Ablieferung der zugeschlagenen Aktien (§ 817 Abs 2 ZPO) sehr wohl als Erwerb iSv § 71 anzusehen. Es handelt sich nämlich nicht um den Erwerb eines Pfändungspfandrechts, sondern um den Erwerb der Aktien selbst. Auf die Art und Weise des Erwerbs der Aktien kommt es nämlich grundsätzlich nicht an, so dass die öffentlich-rechtliche Natur des Eigentumserwerbs der Anwendung der Vorschrift nicht entgegensteht.392 gg) Kaduzierungsverfahren (§§ 64 ff). Bei der Durchführung des Kaduzierungsver- 152 fahrens gem §§ 64 ff ist § 71 ebenfalls nicht anwendbar.393 Die Gesellschaft wird nämlich grundsätzlich nicht Inhaberin der kaduzierten Aktie, sondern erhält lediglich ein gesetz-

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387 Hüffer/Koch/Koch12 § 71 Rdn 6; KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 42; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 87. 388 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 71 Rdn 27; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 89. 389 MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 89. 390 MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 89. 391 Hüffer/Koch/Koch12 § 71e Rdn 2; KK/Lutter/Drygala3 § 71e Rdn 8; MünchKomm/Oechsler4 § 71e Rdn 5. 392 Hüffer/Koch/Koch12 § 71 Rdn 4; KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 35; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 90. 393 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 71 Rdn 24; Hüffer/Koch/Koch12 § 71 Rdn 6; KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 40; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 91.

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liches Verfügungsrecht.394 Zudem sind die §§ 64 ff als Sonderregelungen anzusehen, die § 71 verdrängen.395 Etwas anderes gilt nach allgemeiner Ansicht ausnahmsweise, wenn im Rahmen des Verkaufs oder der öffentlichen Versteigerung gem § 65 Abs 3 die Gesellschaft die kaduzierte Aktie selbst erwirbt.396 In diesem Fall ist § 71 ebenfalls anwendbar, da die Gesellschaft auf diese Weise Inhaberin der Aktie würde. Die damit verbundenen Risiken werden von den §§ 64 ff nicht geregelt, so dass sie insofern nicht als abschließende Spezialregelung angesehen werden können. 153

hh) Sicherungsübereignung. Erwirbt die Aktiengesellschaft als Sicherungsnehmerin Sicherungseigentum an ihren eigenen Aktien, stellt sich die Frage, ob darin ein Erwerb iSd § 71 gesehen werden kann, weil die Sicherungsnehmerin (Aktiengesellschaft) bei Entfall des Sicherungsinteresses zur Rückübertragung des Sicherungseigentums verpflichtet ist. Dagegen spricht, dass die Sicherungsübereignung letztlich nur ein besitzloses Pfandrecht darstellt und als solches im Insolvenzrecht auch behandelt wird (§ 51 Nr. 1 InsO), weshalb es auch nach der dafür vorgesehenen Vorschrift des § 71e behandelt werden sollte (siehe § 71e Rdn 9).397 Dafür spricht andererseits zum einen, dass der Vergleich zum Insolvenzrecht zu kurz greift, weil die Interessenlage dort mit der vorliegenden Situation nicht vergleichbar ist. Zum anderen lässt sich nicht leugnen, dass die der Sicherungsübereignung zugrunde liegende Verfügung nach § 930 BGB den Erwerbsbegriff des § 71 erfüllt. Außerdem kann die bestehende Rückübertragungspflicht bei Wegfall des Sicherungsinteresses zu keinem anderen Ergebnis führen, weil die Vorschrift des § 71 dann allzu leicht umgangen werden könnte und darüber hinaus erhebliche Abgrenzungsschwierigkeiten bestünden (siehe auch Rdn 374).398

3. Aktien. Die Vorschrift erfasst nur den Erwerb von Aktien, dh alle Mitgliedschaften unabhängig davon, um welche Gattung (Inhaber-, Namens-, Stamm-, Vorzugsaktien usw) es sich handelt, ob sie verkörpert sind oder nicht und ob sie voll eingezahlt sind oder nicht.399 Die Regeln gelten daher auch für Zwischenscheine, die eine besondere Form der Verkörperung von Mitgliedschaften sind,400 und für den Erwerb von Miteigentumsanteilen an Aktien, wie dies etwa bei der Sammelverwahrung von Wertpapieren der Fall ist (vgl §§ 5 f DepotG).401 Außerdem erfasst die Vorschrift auch Sonderformen wie die sog Geschäftsbereichaktien (Tracking Stocks), bei denen sich das Dividenden- und das Stimmrecht nur auf einen bestimmten Geschäftsbereich eines Unternehmens beziehen.402 Demgegenüber erfasst § 71 Abs 1 nach ganz überwiegender Ansicht nicht den Er155 werb eines mittelbaren Bezugsrechts auf Aktien der Gesellschaft.403 Ein solches Recht wird beispielsweise durch Wandel- und Optionsanleihen eingeräumt, die als Schuldver-

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394 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 71 Rdn 24. 395 Hüffer/Koch/Koch12 § 71 Rdn 6; KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 40; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 91. 396 Hüffer/Koch/Koch12 § 71 Rdn 6; KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 40; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 91. 397 Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 71 Rdn 8; Cahn/Ostler AG 2008, 221, 227; Spindler/Stilz/Cahn3 § 71 Rdn 34. 398 Ebenso MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 78b; Hüffer/Koch/Koch12 § 71e Rdn 2; KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 41; Oechsler AG 2010, 526, 526. 399 Hüffer/Koch/Koch12 § 71 Rdn 4; KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 24. 400 KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 24; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 92. 401 KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 24; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 92. 402 Näher zu dieser Sonderform Langner zfbf 56 (2004), 666 ff. 403 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 71 Rdn 15; Hüffer/Koch/Koch12 § 71 Rdn 5; KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 38; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 93; anders A Meyer BB 1955, 549, 551 im Hinblick auf Wandelschuldverschreibungen.

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schreibungen iSv § 221 Abs 1 zu qualifizieren sind.404 Denn die mit ihnen verbundene Berechtigung zum Bezug von Aktien macht sie selbst nicht zu Mitgliedschaftsrechten.405 Die Aktiengesellschaft kann daher diese mittelbaren Bezugsrechte kaufen, ohne durch § 71 beschränkt zu sein. Teilweise wird die Auffassung vertreten, der Ausübung des Umtauschs- und Bezugsrechts stehe das Zeichnungsverbot des § 56 Abs 1 entgegen.406 Dem ist jedoch zu widersprechen. Vielmehr ist die Ausübung mittelbarer Bezugsrechte nach zutreffender Ansicht in den Grenzen des § 71 zulässig.407 Zwar gewährt das Bezugs- und Optionsrecht grundsätzlich einen Anspruch gegen die Aktiengesellschaft auf Abschluss eines Zeichnungsvertrages,408 sodass die Anwendung von § 56 Abs 1 nahe liegen würde. Der Regelungszweck des § 56 Abs 1, die reale Kapitalaufbringung zu sichern,409 wird jedoch bereits dadurch erfüllt, dass der ursprüngliche Erwerber der Schuldverschreibung den Nennbetrag der Schuldverschreibung an die Aktiengesellschaft gezahlt hat. Daher ist § 56 Abs 1 im Wege der teleologischen Reduktion nicht anzuwenden. Außerdem können diese mittelbaren Bezugsrechte von der Gesellschaft im Wege der Weiterveräußerung verwertet werden. Der Käufer kann diese Rechte dann gegenüber der Gesellschaft geltend machen, ohne in der Ausübung beschränkt zu sein.410 Der Vorstand ist aufgrund seiner allgemeinen Sorgfaltspflicht aus § 93 Abs 1 Satz 1 sogar verpflichtet, diese Bezugsrechte rechtzeitig weiter zu veräußern, da sie in den Händen der Gesellschaft wertlos sind.411 Im Unterschied zum Erwerb bereits bestehender Wandelschuldverschreibungen 156 oder Aktienoptionen, der nicht unter § 71 Abs 1 fällt, ist die Begebung von Optionen, deren Ziel es ist, eigene Aktien zu erwerben, die von Dritten gehalten werden, als schuldrechtliches Rechtsgeschäft über den Erwerb eigener Aktien iSv § 71 Abs 4 Satz 2 anzusehen (näher Rdn 378). Hinzu kommt, dass es sich bei Genussscheinen (§ 221 Abs 3) und Dividendenscheinen nicht um Aktien handelt.412 Man könnte daran denken, § 71b (analog) anzuwenden mit der Folge, dass die Geltendmachung der dadurch verbrieften Ansprüche gesperrt ist, solange die Aktiengesellschaft Inhaberin ist.413 Dagegen spricht allerdings, dass § 71b vor allem dem Zweck dient, eine Ausübung der Stimmrechte durch den Vorstand zu verhindern, weil zu befürchten ist, dass die Kontrollfunktion der Hauptversammlung ausgehebelt wird (näher Rdn 40 f und § 71b Rdn 2). Eine analoge Anwendung von § 71b würde im Ergebnis auch keinen Sinn machen, denn der verbriefte Anspruch auf Zahlung einer festen Rendite gegen die Aktiengesellschaft steht in diesen Fällen ihr selbst zu, so dass der Betrag ohnehin in ihrem Vermögen verbleibt. 4. Eigene Aktien. Von § 71 Abs 1 selbst wird zwar nur der Erwerb eigener Aktien 157 verboten. Indessen wird der Anwendungsbereich der Vorschrift durch § 71d ausgedehnt. Danach ist auch der Erwerb von Aktien durch einen Kommissionär (Satz 1) oder durch ein abhängiges oder ein in Mehrheitsbesitz der Gesellschaft stehendes Unternehmen (Satz 2) untersagt (näher § 71d Rdn 6 ff, 34 ff). Zulässig ist grundsätzlich der Erwerb einer

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404 Hüffer/Koch/Koch12 § 221 Rdn 3 ff. 405 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 71 Rdn 15; KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 38; näher etwa Schmidt/Lutter/Merkt3 § 221 Rdn 19 ff. 406 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 71 Rdn 15; Hüffer/Koch/Koch12 § 71 Rdn 5. 407 MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 93; KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 38. 408 Hüffer/Koch/Koch12 § 221 Rdn 7. 409 Hüffer/Koch/Koch12 § 56 Rdn 1. 410 MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 93; Hüffer/Koch/Koch12 § 71 Rdn 5. 411 KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 39. 412 Hüffer/Koch/Koch12 § 71 Rdn 5; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 94. 413 So MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 94.

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Beteiligung an einer anderen Gesellschaft, die ihrerseits Aktien der erwerbenden Gesellschaft hält. Denn bei einem solchen Erwerb bildet nicht der Aktienbestand, sondern die Beteiligung an der anderen Gesellschaft den Erwerbsgegenstand.414 Dies gilt grundsätzlich auch dann, wenn die Gesellschaft eine Mehrheitsbeteiligung oder den beherrschenden Einfluss an dem anderen Unternehmen erwirbt. In diesen Fällen wird ein gewisser Schutz jedoch dadurch erreicht, dass die auf diese Weise mittelbar erworbenen Aktien gem § 71d Satz 3 im Rahmen der Kapitalgrenze des § 71 Abs 2 Satz 1 angerechnet werden, so dass die Rechte aus diesen Aktien nicht ausgeübt werden können (§ 71d Satz 4 iVm § 71b, näher dazu bei § 71d). Handelt es sich bei der anderen Gesellschaft ebenfalls um eine Kapitalgesellschaft, dann muss zudem gem § 272 Abs 4 Satz 4 HGB eine Rücklage für die erworbenen Anteile gebildet werden.415 Ausnahmsweise ist jedoch ein Erwerb einer solchen Beteiligung gem § 71 Abs 1 ana158 log verboten, wenn das Vermögen der anderen Gesellschaft nahezu ausschließlich aus Aktien der Gesellschaft besteht. Denn in diesem Fall ist die erworbene Beteiligung an der anderen Gesellschaft bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise den eigenen Aktien gleichzustellen (Fall des Zurechnungsdurchgriffs).416 Schließlich ist der Erwerb gem § 71d Satz 2 (in direkter Anwendung) auch dann unzulässig, wenn die Aktiengesellschaft, die die Beteiligung an einer anderen Aktiengesellschaft erwerben will, von dieser abhängig ist oder in deren Mehrheitsbesitz steht (näher § 71d Rdn 34 ff).417 III. Ausnahmen vom Erwerbsverbot (§ 71 Abs 1 Nr 1–8) 159

1. Allgemeines. In § 71 Abs 1 Nr 1–8 sind abschließend diejenigen Fälle normiert, in denen die Gesellschaft ausnahmsweise eigene Aktien erwerben darf.418 Es kommt dabei nicht darauf an, ob eine konkrete Gefährdung der Aktiengesellschaft, ihrer Aktionäre oder ihrer Gläubiger tatsächlich ausgeschlossen ist. Denn es handelt sich bei § 71 Abs 1 um einen abstrakten Gefährdungstatbestand (näher Rdn 142). Eine teleologische Reduktion des grundsätzlichen Erwerbsverbotes scheidet aus. Umgekehrt kommt eine extensive Auslegung oder sogar eine analoge Anwendung der Ausnahmetatbestände des § 71 Abs 1 Nr 1–8 nur in besonderen Fällen in Betracht (Beispiele in Rdn 171 und Rdn 213).419 Nachfolgend werden die Voraussetzungen der unterschiedlichen Erlaubnistatbestände des § 71 Abs 1 erläutert. Dabei sind jeweils die zusätzlichen Voraussetzungen des § 71 Abs 2 Satz 1–3 zu beachten, die für einzelne Erlaubnistatbestände eingreifen. 2. Notwendigkeit zur Schadensabwehr (§ 71 Abs 1 Nr 1)

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a) Regelungszweck und Entstehungsgeschichte. Die Norm soll dem Vorstand ermöglichen, die Gesellschaft vor Schäden zu bewahren, ohne dass er – wie bei § 71 Abs 1 Nr 8 – auf eine Ermächtigung durch die Hauptversammlung angewiesen ist. Der Vorstand wird mithin in die Lage versetzt, seiner allgemeinen Schadensverhinderungspflicht (vgl § 93 Abs 1) nachzukommen.420 Die Regelung wurde eingeführt durch die Not-

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414 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 71 Rdn 25 lmwN; Hüffer/Koch/Koch12 § 71 Rdn 5; KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 44; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 95; MünchHdbAG/Rieckers4 § 15 Rdn 9. 415 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 71 Rdn 25. 416 Vgl Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 71 Rdn 26; Hüffer/Koch/Koch12 § 71 Rdn 5; KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 44; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 95. 417 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 71 Rdn 26. 418 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 71 Rdn 12. 419 MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 68. 420 Vgl Martens AG 1988, 118, 120; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 102.

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verordnung vom 19. September 1931, weshalb Materialien zur Entstehungsgeschichte der Norm fehlen. Der Notverordnung ging lediglich im Jahre 1930 der Entwurf einer Aktienrechtsnovelle voraus (näher Rdn 105 f). Ganz allgemein schränkte der Gesetzgeber die Möglichkeit des Rückerwerbs eigener Aktien in der Zeit nach der Weltwirtschaftskrise zwar stark ein. Dass dennoch der Erwerb eigener Aktien zum Zwecke der Schadensabwehr als eine von drei Ausnahmen zugelassen wurde, zeigt, dass man in einem solchen Fall den Vorteilen des Rückerwerbs mehr Gewicht einräumte als den Risiken. Weitere Zulässigkeitsvoraussetzungen sind § 71 Abs 2 Satz 1–3 zu entnehmen. Die Vorschrift steht in Einklang mit Art 19 Abs 2 der Europäischen KapRL von 1976,421 161 wonach vom Erfordernis eines Ermächtigungsbeschlusses abgewichen werden darf, „sofern der Erwerb eigener Aktien notwendig ist, um einen schweren unmittelbar bevorstehenden Schaden von der Gesellschaft abzuwenden.“ Bis in das Jahr 1994, in dem durch das zweite Finanzmarkförderungsgesetz der Erlaubnistatbestand des § 71 Abs 1 Nr 7 geschaffen wurde, behalf sich die Praxis damit, verschiedene Erwerbsfälle, bei denen sie einen Rückerwerb eigener Aktien für gerechtfertigt hielt, unter den Erlaubnistatbestand der Schadensabwehr zu subsumieren. Nachdem zwischenzeitlich die weiteren Erlaubnistatbestände in § 71 Abs 1 Nr 7 und 8 eingeführt wurden, beschränkt sich die Bedeutung von § 71 Abs 1 Nr 1 im Wesentlichen darauf, dem Vorstand eine Ausnahmekompetenz für seltene Sonderfälle einzuräumen. Er ist dementsprechend restriktiv auszulegen.422 b) Schaden der Gesellschaft. Der Schadensbegriff richtet sich nach den §§ 249 ff BGB 162 und umfasst daher jede Einbuße, die die Gesellschaft an ihrem Eigentum oder ihrem sonstigen Vermögen erleidet.423 Dabei sind – wie bei § 249 BGB – zwei Vermögenslagen zu vergleichen, wobei im Unterschied zum Schadensbegriff des BGB nicht nur ein, sondern zwei hypothetische Geschehensabläufe zu betrachten sind: es stellt sich die Frage, wie sich die Vermögenslage ohne den Erwerb eigener Aktien gegenüber der Situation mit dem Erwerb eigener Aktien entwickelt hätte.424 Gem § 252 BGB umfasst der Schadensbegriff zwar grundsätzlich auch den entgangenen Gewinn. Unberücksichtigt bleiben muss jedoch ein Gewinn, der durch die spätere Wiederveräußerung der zu erwerbenden Aktien erzielt werden kann (Spekulationsgewinn).425 Dementsprechend fällt auch der mit dem Kursrückgang im Bestand an eigenen Aktien verbundene Wertverlust aus dem Schadensbegriff des § 71 Abs 1 Nr 1. Ansonsten wäre es möglich, § 71 Abs 1 Nr 8 Satz 2 zu umgehen, der eine Spekulation mit eigenen Aktien untersagt (näher Rdn 275 ff).426 Der Schaden muss der Aktiengesellschaft selbst drohen. Schäden der Aktionäre 163 rechtfertigen die Anwendung von § 71 Abs 1 Nr 1 nicht.427 Dies ergibt sich zwingend aus dem Wortlaut („Schaden von der Gesellschaft abzuwenden“).428 Daher ist der Kauf von Aktien, um etwa den Kurs zugunsten der Aktionäre in die Höhe zu treiben (Kurspflege),

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421 ABl EG Nr L 026 vom 30.1.1977, S 1 ff; näher zur Richtlinie Rdn 144 ff. 422 MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 103. 423 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 71 Rdn 38; Hüffer/Koch/Koch12 § 71 Rdn 7; KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 47; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 104. 424 KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 47. 425 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 71 Rdn 38; KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 47; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 104. 426 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 71 Rdn 38; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 104. 427 BFHE 122, 52, 54 = NJW 1977, 1216 = AG 1977, 230, 231; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 71 Rdn 40; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 105; Schlegelberger/Quassowski3 § 65 AktG 1937 Rdn 7. 428 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 71 Rdn 40; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 105; Schlegelberger/Quassowski3 § 65 AktG 1937 Rdn 7.

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nicht nach § 71 Abs 1 Nr 1 zulässig (näher zur Zulässigkeit einer Kurspflege gem § 71 Abs 1 Nr 8 Rdn 257 ff).429 Außerdem sind die Interessen der Aktiengesellschaft dadurch, dass ein Machtkampf zwischen Aktionären oder Aktionärsgruppen ausgebrochen ist, nicht grundsätzlich berührt. Eine solche Auseinandersetzung kann jedoch im Einzelfall die Unternehmensführung einer Aktiengesellschaft derart lähmen, dass sie gezwungen ist, die Aktien einer Seite zu erwerben, um eine schweren Schaden von sich abzuwenden.430 So kann sie zum Beispiel aufgrund einer solchen Entwicklung das Vertrauen ihrer Vertragspartner verlieren.431 Da der Vorstand bei der Frage, ob der Gesellschaft ein Schaden iSv § 71 Abs 1 Nr 1 164 droht, zwei hypothetische Vermögenslagen vergleichen muss, bedarf es einer Prognoseentscheidung.432 Fraglich ist nun, ob bei der Subsumtion unter den Begriff des „Schadens“ ausschließlich die Tatsachengrundlage im Zeitpunkt des Erwerbs maßgeblich ist (ex-ante-Betrachtung) oder ob auch nachträglich festgestellte Tatsachen Berücksichtigung finden (ex-post-Betrachtung).433 Bei der Frage, ob dem Vorstand pflichtwidriges Handeln iSv § 93 Abs 1 Satz 1, Abs 3 Nr 3 vorgeworfen werden kann, ist entscheidend, ob sich im Rahmen einer ex-ante-Betrachtung ergibt, dass der Vorstand es besser hätte wissen müssen.434 Zwar geht es im Rahmen von § 71 nicht um die Frage einer Pflichtwidrigkeit, sondern um die Vermeidung von Nachteilen, die vom Erwerb eigener Aktien drohen, so dass eine andere Beurteilung denkbar wäre. Indessen ist § 71 Abs 1 insgesamt so konzipiert, dass es bei der Frage der Zulässigkeit des Erwerbs auf den Zeitpunkt des Erwerbs ankommt. Die Berücksichtigung eines nachträglich auftretenden Umstands, der zur Unzulässigkeit des Erwerbs führt, wird auch bei den anderen Ausnahmetatbeständen verneint (näher Rdn 193 ff „ernstlicher Wille zur Weitergabe“; bei Absatz 1 Nr 3, f) und g); bei Absatz 1 Nr 4, b) dd); bei Absatz 1 Nr 8, c) dd); bei § 71 Abs 2 Satz 2, c) und 5. Rechtsfolgen des Verstoßes gegen § 71 Abs 2). Daher ist aus systematischen Gründen einheitlich eine ex-ante-Betrachtung vorzunehmen. 165

c) Schwere des Schadens. Es muss sich um einen schweren Schaden handeln, dh nicht jeder beliebige Schaden rechtfertigt den Erwerb eigener Aktien. Entscheidend kommt es dabei auf das Verhältnis des drohenden Schadens zur Größe des Unternehmens, insbesondere zu seiner Finanzkraft an.435 Denn an diesem Kriterium lässt sich messen, inwiefern das Unternehmen die Höhe eines Schadens ohne weiteres verkraften oder von ihm schwer getroffen würde. Der Schaden muss daher so groß sein, dass er sich von einem alltäglichen Geschäftsverlust deutlich unterscheidet. Existenzbedrohende Ausmaße muss er hingegen nicht haben.436 Unbeachtlich ist hingegen, in welchem Verhältnis („Relation“) die zu erwartende 166 Schadenshöhe zu dem Risiko, das mit dem Erwerb der Aktien verbunden ist, steht.437 Die

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429 MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 105; Schlegelberger/Quassowski3 § 65 AktG 1937 Rdn 7. 430 Vgl Schlegelberger/Quassowski3 § 65 AktG 1937 Rdn 7. 431 Vgl RFH JW 1929, 2183; KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 58. 432 Vgl dazu und zum Folgenden MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 106. 433 Dafür MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 106. 434 MünchKomm/Spindler4 § 93 Rdn 22. 435 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 71 Rdn 42; Hüffer/Koch/Koch12 § 71 Rdn 7; KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 61; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 109. 436 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 71 Rdn 42; Hüffer/Koch/Koch12 § 71 Rdn 7; KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 61; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 109. 437 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 71 Rdn 43; Hüffer/Koch/Koch12 § 71 Rdn 7; KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 61; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 108; anders Großkomm/Barz3 § 71 Anm 7; Kuhn NJW 1973, 833, 834 f; Werner AG 1972, 96, 97.

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früher im Schrifttum vertretene so genannte „Relationstheorie“ wurde damals entwickelt, um den Rückkauf eigener Aktien zum Zwecke der Kurspflege und im Rahmen von Arbitragegeschäften zu rechtfertigen. Da diese Geschäfte als wenig risikoreich angesehen wurden, schien es vertretbar, die Anforderungen an die Schwere des Schadens in diesen Fällen herabzusetzen: So wurden beispielsweise schon regionale Kursschwankungen, die das Ansehen der Aktiengesellschaft beeinträchtigten, als schwerer Schaden eingestuft.438 Nachdem inzwischen § 71 Abs 1 Nr 7 und Nr 8 eingeführt wurden und § 71 Abs 1 Nr 1 nur noch als restriktiv auszulegender Ausnahmetatbestand zu verstehen ist (näher Rdn 161), hat diese Auffassung praktisch keine Bedeutung mehr.439 Gegen diese Ansicht spricht vor allem, dass ein Schaden nicht dadurch „schwer“ wird, dass die mit dem Erwerb einhergehenden Risiken gering sind.440 Außerdem ist das Erwerbsverbot des § 71 Abs 1 als „abstrakter Gefährdungstatbestand“ anzusehen (näher Rdn 144); würde der Erwerb eigener Aktien aufgrund einer im Einzelfall geringeren konkreten Gefahr zugelassen, so widerspräche dies gerade der Konzeption der Vorschrift als abstraktem Gefährdungstatbestand.441 d) Unmittelbar bevorstehender Schaden. Dass der Schaden unmittelbar bevor- 167 stehen muss, wurde erstmals von Art 19 Abs 2 der KapRL gefordert (näher Rdn 113 ff) und dann im Rahmen der Aktienrechtsnovelle von 1978 in das AktG umgesetzt. Aus der Gesetzesbegründung ergibt sich, dass damit keine wesentliche neue Begrenzung des Ausnahmetatbestandes des § 71 Abs 1 Nr 1 verbunden sein sollte, sondern dass diese Neuregelung im Grundsatz bereits zuvor in Lehre und Praxis anerkannt war.442 Dieses Tatbestandsmerkmal bezieht sich auf die Prognoseentscheidung des Vorstands in der Frage, ob der Aktiengesellschaft ein Schaden droht. Es ist dabei – wie bei der Frage, ob es sich um einen „schweren“ Schaden handelt (näher soeben Rdn 165 f) – auf der Grundlage der im Zeitpunkt des Erwerbs bekannten Tatsachen (ex ante) zu untersuchen, ob im Zeitpunkt des Erwerbs ein Schaden tatsächlich unmittelbar bevorstand. Ausgeschieden werden sollen Schäden, die erst in ferner Zukunft (zeitliche Dimension) oder/und nur recht unwahrscheinlich eintreten werden (Schadenswahrscheinlichkeit).443 Ein Schaden steht demzufolge unmittelbar bevor, wenn folgende zwei Kriterien erfüllt sind: der Schaden muss in überschaubarer Zukunft und mit hinreichender Wahrscheinlichkeit eintreten. Die zeitliche Begrenzung ist gerechtfertigt, da einerseits bei einem erst in einiger 168 Zeit drohenden Schaden die Gesellschaft in der Lage ist, den Erwerb eigener Aktien noch aufzuschieben und zu einem späteren Zeitpunkt durchzuführen. Bei einem Schadenseintritt in entfernter Zukunft kann der Vorstand noch zuwarten und gegebenenfalls zu einem späteren Zeitpunkt handeln. Bei einem Schadensrisiko in weiter Zukunft bedarf es sogar nicht einmal der Sonderkompetenz des § 71 Abs 1 Nr 1, wonach der Vorstand, ohne von der Hauptversammlung ermächtigt zu sein, einen Rückerwerb eigener Aktien durchführen kann. Denn dann besteht noch ausreichend Zeit, um einen Ermächtigungsbe-

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438 Großkomm/Barz3 § 71 Anm 7; Kuhn NJW 1973, 833, 835. 439 MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 108. 440 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 71 Rdn 43; Hüffer/Koch/Koch12 § 71 Rdn 7; KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 61. 441 MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 108. 442 Begr RegE, BT-Drucks 8/1678 S 15 li Sp; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 71 Rdn 44; KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 62; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 110. 443 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 71 Rdn 45 ff; KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 62; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 110.

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schluss der Hauptversammlung gem § 71 Abs 1 Nr 8 einzuholen.444 Da der Gesellschaft jedoch andererseits ein angemessener Zeitraum verbleiben muss, um auf ein Schadensrisiko reagieren zu können, muss der Schadenseintritt nicht sofort drohen. Es ist jeweils anhand aller Umstände des Einzelfalls zu beurteilen, ob der mögliche Schadenseintritt innerhalb eines überschaubaren Zeitraumes droht oder nicht.445 Der Schadenseintritt muss außerdem hinreichend wahrscheinlich sein, da ansons169 ten nicht davon gesprochen werden kann, dass ein Schaden iSv § 71 Abs 1 Nr 1 bevorsteht. Zwar genügt eine bloß geringe Wahrscheinlichkeit nicht, doch kann ebenso wenig verlangt werden, dass der Schaden nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge mit Sicherheit zu erwarten ist:446 Es genügt, dass der Eintritt eines schweren Schadens im Zeitpunkt des Erwerbs eigener Aktien wahrscheinlicher ist als sein Ausbleiben. Der Tatbestand des § 71 Abs 1 Nr 1 spricht von einem bevorstehenden Schaden und 170 erfasst daher nicht Schäden, die bereits eingetreten sind. Bei diesen Schäden besteht jedoch nicht einmal mehr ein Prognoserisiko, so dass die Gesellschaft erst recht die Möglichkeit haben muss, sie abzuwehren. Die Ausnahmevorschrift des § 71 Abs 1 Nr 1 ist daher auf diese Fälle analog anzuwenden (näher Rdn 168 ff). Dass der Gesetzgeber diese Fälle nicht absichtlich bei der Fassung des Erlaubnistatbestandes unberücksichtigt ließ, weshalb von einer Regelungslücke ausgegangen werden kann, ergibt sich insbesondere daraus, dass man im Gesetzgebungsverfahren – unzutreffend – annahm, dass die neue Fassung „nicht sehr von der Praxis abweichen“ werde.447 171

e) Notwendigkeit des Erwerbs zur Abwehr des Schadens. Außerdem muss der Erwerb notwendig sein, um den Schaden abzuwenden, dh er muss nicht nur zur Schadensabwehr geeignet sein, sondern es darf keine vernünftige Alternative zum Rückerwerb geben.448 Deshalb ist der Erwerb eigener Aktien zur Abwehr eines drohenden Schadens der Gesellschaft iSd § 71 Abs 1 nicht notwendig, wenn bereits ein Beschluss gem § 71 Abs 1 Nr 8 vorliegt, weil der drohende Schaden dann auch anders abgewendet werden könnte.449 Diese enge Auslegung des Begriffes der Notwendigkeit ist sachgerecht, da der Vorstand nur ausnahmsweise berechtigt sein soll, ohne Ermächtigung der Hauptversammlung (siehe § 71 Abs 1 Nr 8) eigene Aktien zurückzuerwerben (näher dazu auch Rdn 161). Der Rückerwerb eigener Aktien gem § 71 Abs 1 Nr 1 ist als ultima ratio bei der Schadensabwehr anzusehen.450 Das bedeutet jedoch nicht, dass der Rückerwerb das einzige taugliche Mittel zur Schadensabwehr sein muss und daher der Rückerwerb eigener Aktien unterbleiben müsse, wenn daneben noch andere geeignete Mittel zur Verfügung stehen.451 Denn auch wenn mehrere geeignete Mittel vorhanden sind, muss der Vorstand dann berechtigt sein, den Aktienerwerb eigenständig durchzuführen, wenn dies das am besten geeignete Mittel ist, dh die anderen Mittel zwar geeignet, jedoch nicht gleich gut geeignet sind. Maßgeblich bei der Frage, ob der Rückerwerb eigener Aktien das am besten geeignete Mittel, den Schaden abzuwehren, ist, ist eine objektive Betrach-

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444 MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 107. 445 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 71 Rdn 45. 446 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 71 Rdn 47; KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 62; aA Kuhn NJW 1973, 833, 834; Schlegelberger/Quassowski3 § 65 AktG 1937 Rdn 8. 447 Begr RegE, BT-Drucks 8/1678 S 15 li Sp; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 71 Rdn 46. 448 OLG Hamburg AG 2010, 502, 505; Hüffer/Koch/Koch12 § 71 Rdn 8; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 111 f; so im Ergebnis auch KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 63, die davon sprechen, dass der Rückerwerb das „tauglichste Mittel sein“ müsse. 449 Vgl dazu OLG Hamburg AG 2010, 502, 505. 450 MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 111. 451 So restriktiv Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 71 Rdn 48; vgl auch Großkomm/Barz3 § 71 Anm 8.

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tungsweise. Es kommt darauf an, wie ein objektiver und vernünftiger Geschäftsleiter die Sachlage im Zeitpunkt des Rückerwerbs beurteilen würde.452 Demgegenüber bestehen keine subjektiven Anforderungen. Der Rückerwerb eigener Aktien ist also selbst dann gerechtfertigt, wenn dem Vorstand das Schadensrisiko nicht bekannt war und er daher einen Schaden abwendet, ohne dies zu wollen.453 Dies ist deshalb gerechtfertigt, weil es im Rahmen von § 71 nicht – wie bei § 93 Abs 1 Satz 1, Satz 2 iVm § 93 Abs 3 Nr 3 – darum geht, ob der Vorstand pflichtwidrig gehandelt hat, sondern allein um die Frage, ob die Gesellschaft durch das Erwerbsverbot gem § 71 Abs 1 vor den Nachteilen des Rückerwerbs eigener Aktien zu schützen ist: Hat der Vorstand einen schweren Schaden abgewendet, ohne dass er dies wollte, so überwiegen die Vorteile dieses Erwerbs seine Nachteile. Daher muss der Erlaubnistatbestand eingreifen. Demgegenüber greift im umgekehrten Fall, wenn also der Vorstand irrtümlich davon ausging, dass er einen Schaden abwendet, der aufgrund einer objektiven Betrachtungsweise nicht besteht, der Erlaubnistatbestand des § 71 Abs 1 Nr 1 nicht ein.454 Es finden dann die §§ 71b, 71c Anwendung. Darüber hinaus kann der Vorstand gem § 93 Abs 3 Nr 3, Abs 1 Satz 1, Satz 2 schadensersatzpflichtig sein, wenn er dies fahrlässig im Zeitpunkt der Entscheidung über den Rückerwerb (ex-ante-Perspektive, vgl auch Rdn 164) nicht erkannt hat. Durch die Einführung der Grundsätze über das unternehmerische Entscheidungsermessen (sog business judgement rule, siehe § 93 Abs 1 Satz 2) durch das Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG)455 hat sich an dieser Bewertung nichts geändert. g) Verschiedene Schadensfälle. Es sind mehrere Fallgruppen zu unterscheiden, 172 bei denen gewisse Besonderheiten zu beachten sind und für die nachfolgend erörtert werden soll, ob und unter welchen Umständen ein Rückerwerb eigener Aktien gem § 71 Abs 1 Nr 1 zulässig ist. aa) Forderungssicherung. Ein Schaden kann der Gesellschaft beispielsweise dro- 173 hen, wenn von einem Schuldner der Aktiengesellschaft, der außer deren Aktien keinerlei nennenswertes Vermögen besitzt, Befriedigung nur in der Weise erlangt werden kann, dass diese Aktien von ihm erworben werden. In diesem Fall ist der Erwerb eigener Aktien nach ganz allgemeiner Ansicht zulässig.456 Praktische Bedeutung kommt dieser Fallgruppe insofern zu, als der Schuldner der Gesellschaft durch Rechtsgeschäft gem § 71 Abs 1 Nr 1 iVm § 71e Abs 1 Satz 1 zulässigerweise ein Pfandrecht (§§ 1204 f, 1273 f BGB) einräumen kann.457 Demgegenüber ist der Erlaubnistatbestand des § 71 Abs 1 Nr 1 bei einem in der Zwangsvollstreckung erworbenen Pfändungspfandrecht (§ 804 ZPO) ohne Bedeutung, weil dieses vom Erwerbsverbot des § 71 Abs 1 iVm § 71e Abs 1 Satz 1 nach allgemeiner Ansicht nicht erfasst wird.458

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452 Hüffer/Koch/Koch12 § 71 Rdn 8; Großkomm/Barz3 § 71 Anm 8; KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 63; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 112. 453 Heute allgmeine Ansicht, vgl Hüffer/Koch/Koch12 § 71 Rdn 8; Großkomm/Barz3 § 71 Anm 8; KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 63; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 112; anders Teile des früheren Schrifttums, vgl v Godin/Wilhelmi4 § 71 Anm 4; Kronstein ZBH 1931, 218, 221. 454 MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 112. 455 Vom 22.9.2005, BGBl I, 2802. 456 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 71 Rdn 51; Hüffer/Koch/Koch12 § 71 Rdn 9; KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 48; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 114; Schlegelberger/Quassowski3 § 65 AktG 1937 Rdn 6. 457 Vgl KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 48, der mit seiner Formulierung „Erwerb aus der Zwangsvollstreckung bei einem eigenen Pfandrecht“ wohl das rechtsgeschäftliche Pfandrecht und nicht das Pfändungspfandrecht meint. 458 Vgl dazu Hüffer/Koch/Koch12 § 71e Rdn 2; MünchKomm/Oechsler4 § 71e Rdn 6.

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bb) Auseinandersetzung von Aktionären. Ein Machtkampf zwischen einzelnen Aktionären oder Aktionärsgruppen hat in der Regel keinen (schweren) Schaden für die Gesellschaft zur Folge und berechtigt daher grundsätzlich nicht zu einem Erwerb eigener Aktien durch die Gesellschaft.459 Sofern jedoch die Auseinandersetzungen solche Ausmaße annehmen, dass das Vertrauen von Vertragspartnern der Gesellschaft gravierend getrübt wird, kann ausnahmsweise ein Rückerwerb eigener Aktien von einzelnen Aktionären gerechtfertigt sein.460 Ist der Gesellschaft tatsächlich ein Schaden entstanden und hat ein Aktionär zumindest mit bedingtem Vorsatz gehandelt, kann von ihm aus § 826 BGB oder aus Verletzung der mitgliedschaftlichen Treuepflicht Schadensersatz gefordert werden.

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cc) Abkauf von Anfechtungsklagen. Eine bevorstehende oder bereits erhobene Anfechtungsklage (§ 246) eines Aktionärs gegen den Beschluss der Hauptversammlung kann grundsätzlich nicht dadurch abgewendet werden, dass ihm seine Aktien – womöglich noch zu einem erhöhten Preis – abgekauft werden.461 Das Recht des Aktionärs, Anfechtungsklage zu erheben, ist nämlich Teil seines Mitgliedschaftsrechts und dient der Kontrolle der Rechtmäßigkeit der gesellschaftlichen Willensbildung. Die Erhebung der Klage kann daher nicht als Schaden iSv § 71 Abs 1 Nr 1 angesehen werden. Sofern die Anfechtungsklage begründet ist, wird die Legalität der Unternehmensführung wiederhergestellt, indem der rechtswidrige Beschluss kassiert wird. Dass dabei die auf dem fehlerhaften Beschluss beruhende Maßnahme verzögert und schließlich auch verhindert wird, kann nicht als Schaden qualifiziert werden, da diese Maßnahme nur einen gesetzeswidrigen Zustand perpetuiert hätte.462 Aber selbst dann, wenn eine Anfechtungsklage – wie für das unmittelbare Bevorstehen eines Schadens erforderlich (näher zu diesem Begriff Rdn 167) – mit hinreichender Wahrscheinlichkeit unbegründet ist, würde die Zeitverzögerung alleine nicht genügen, um einen schweren Schaden zu bejahen. Denn sie ist grundsätzlich hinzunehmen, um dem Aktionär die Ausübung seines Anfechtungsrechts zu ermöglichen.463 Ausnahmsweise kann jedoch bei einer Anfechtungsklage, die mit hinreichender Wahrscheinlichkeit unbegründet ist, ein schwerer Schaden iSv § 71 Abs 1 Nr 1 zu bejahen sein, wenn die Zeitverzögerung gravierende Nachteile zur Folge hat bzw weitere Umstände hinzutreten, die die Zeitverzögerung selbst zu einem schweren Schaden werden lassen.464 Ein gravierender Nachteil kann etwa darin liegen, dass der Gesellschaft bei einer weiteren Verzögerung einer Kapitalerhöhung die Insolvenz drohen würde.465 Dann ist im Eintritt der Insolvenz der schwere Schaden iSv § 71 Abs 1 Nr 1 zu sehen. Hingegen reicht der bereits durch die Verzögerung der Kapitalbeschaffungsmaßnahme bewirkte Zinsverlust nicht aus.466 Darüber hinaus ist die Zeitverzöge

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459 RFH JW 1929, 2183, 2184; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 71 Rdn 58; Hüffer/Koch/Koch12 § 71 Rdn 10; KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 58; Schlegelberger/Quassowski3 § 65 AktG 1937 Rdn 7. 460 Großkomm/Barz3 § 71 Anm 7; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 71 Rdn 58; KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 58; anders RFH JW 1929, 2183, 2184; HdbAG-Nirk Rdn 403. 461 Günther/Muche/White RIW 1998, 337, 340; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 71 Rdn 59; Hüffer/Koch/Koch12 § 71 Rdn 10; KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 59; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 130 ff; anders Großkomm/Barz3 § 71 Anm 7; Baumbach/Hueck13 § 71 Rdn 6. 462 KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 59. 463 So im Ergebnis auch MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 130. 464 Eine Ausnahme lassen im Ergebnis auch zu Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 71 Rdn 59; KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 59; Lutter ZGR 1978, 347, 360 f; Martens AG 1988, 118, 120; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 130 ff; Schlaus AG 1988, 113, 116 f. 465 Ebenso Poelzig WM 2008, 1009, 1015. 466 Martens AG 1998, 118, 119.

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rung regelmäßig selbst als schwerer Schaden iSv § 71 Abs 1 Nr 1 anzusehen, wenn der Aktionär die Anfechtungsklage nur erhebt, um eine Geldzahlung zu erpressen.467 Je unbedeutender der Fehler, den der Aktionär vorträgt, und je geringer sein eigenes Interesse an der Kassation des Beschlusses ist, desto eher ist davon auszugehen, dass die Anfechtungsklage nur aus erpresserischen Gründen erhoben wurde. In der Praxis werden Anfechtungsklagen häufig erhoben, um Kapitalmaßnahmen 176 (etwa eine Kapitalerhöhung, § 182) oder Strukturentscheidungen (zum Beispiel einen Verschmelzungsbeschluss, § 13 UmwG) zu blockieren. In einer Vielzahl von Fällen werden diese mit dem mehr oder weniger diskret angedeuteten Angebot verbunden, die Klage gegen „Abkaufen des Lästigkeitswerts“468 zurück zu nehmen.469 In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass der Gesetzgeber mit der Regelung des § 16 Abs 3 UmwG der Gesellschaft die Möglichkeit eröffnet hat, bei Gericht den Antrag zu stellen, die Umwandlung trotz einer erhobenen Anfechtungsklage durchführen zu dürfen (sog Freigabeverfahren).470 Das Gericht spricht dies durch Beschluss aus, wenn die Klage unzulässig oder offensichtlich unbegründet ist oder wenn das alsbaldige Wirksamwerden der Verschmelzung nach freier Überzeugung des Gerichts unter Berücksichtigung der Schwere der mit der Klage geltend gemachten Rechtsverletzungen zur Abwendung der vom Antragsteller dargelegten wesentlichen Nachteile für die an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträger und ihre Anteilsinhaber vorrangig erscheint (§ 16 Abs 3 Satz 3 Nr 3 UmwG). Ein solches Unbedenklichkeitsverfahren, das nicht nur in § 16 Abs 3 UmwG, sondern auch noch in § 198 Abs 3 UmwG und § 319 Abs 6 vorgesehen ist, ist regelmäßig als gleich geeigneter Weg anzusehen, um einen möglichen Schadenseintritt zu verhindern. Der Erwerb eigener Aktien ist also nicht notwendig iSv § 71 Abs 1 Nr 1 und damit nicht erlaubt, weil der Vorstand nicht zum Wohle der Gesellschaft handelt, wenn aus seiner Sicht andere gleich wirksame und legitime Instrumente zur Schadensabwehr zur Verfügung stehen.471 Auch für die Maßnahmen der Kapitalbeschaffung gem §§ 182 ff wurde inzwischen durch das UMAG ein entsprechendes Verfahren in § 246a eingeführt. Damit soll missbräuchlichen Anfechtungsklagen von räuberischen Aktionären entgegengewirkt werden.472 Indessen ist das Freigabeverfahren nach § 246a zur Bekämpfung missbräuchlicher Klagen und damit zur Abwendung eines drohenden Schadens nur eingeschränkt geeignet. Dies liegt zum einen daran, dass das Freigabeverfahren in sachlicher Hinsicht nicht für alle Beschlüsse gilt, die „räuberische“ Aktionäre für missbräuchliche Klage ausnutzen. Zum anderen schränkt die zeitliche Dimension des § 246a die Eignung zur Schadensbekämpfung erheblich ein.473 Zwar hat der Gesetzgeber mit dem UMAG eine kürzere Entscheidungsfrist von drei Monaten für das zuständige Gericht eingeführt (§ 246a Abs 3 Satz 6).474 Es bleiben aber Zweifel, ob damit eine wirksame Alternative zum „Abkaufen“ der Anfechtungsklage zur Verfügung gestellt wird.475 Dies läßt sich nicht abstrakt beurteilen. Vielmehr muss im Einzelfall entschieden werden, ob der angefochtene Beschluss auch noch nach Abschluss des Freigabeverfahrens umgesetzt werden kann oder ob ein drohender Schaden iSd § 71 durch das Freigabeverfahren nicht

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467 Vgl Martens AG 1988, 118, 121; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 130; Schlaus AG 1988, 113, 117. 468 K Schmidt GesR5 S 863; näher dazu Baums in: Verhandlungen des 63. DJT I, S F 152 ff; Diekgräf S 3 ff; Timm S 1 ff. 469 Siehe für eine empirische Studie Baums/Keinath/Gajek AG 2007, 1629 ff. 470 K Schmidt GesR5 S 866. 471 Poelzig WM 2008, 1009, 1015. 472 Priester DNotZ 2006, 403, 406; Poelzig WM 2008, 1009, 1015 f. 473 Poelzig WM 2008, 1009, 1015. 474 Ebenso wenig später in § 319 Abs 6 und § 16 Abs 3 UmwG. 475 Ebenso krit Koch ZGR 2006, 769, 800 f; Spindler NZG 2005, 825, 829 f.

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verhindert werden kann. Nur im letzten Fall ist das sog „Abkaufen“ einer Anfechtungsklage und der damit verbundene Erwerb eigener Aktien mit § 71 vereinbar.476 Liegt ein Ausnahmefall vor, in dem die Aktien des Klägers gem § 71 Abs 1 Nr 1 zurück177 erworben werden dürfen, um damit die Anfechtungsklage zu erledigen oder eine Klagerücknahme zu erreichen, so darf dennoch kein gegenüber dem Börsenpreis erhöhter Kaufpreis gezahlt werden. Denn in einem solchen Differenzbetrag wäre eine verbotene Einlagenrückgewähr iSv § 57 Abs 1 Satz 1 zu sehen477 (näher Rdn 64). Wurde an einen „erpresserischen“ bzw „räuberischen“ Aktionär“ ein Entgelt gezahlt und auf diese Weise die Anfechtungsklage abgewendet, so ist der Vorstand aufgrund seiner allgemeinen Schadensverhinderungspflicht (vgl § 93 Abs 1) verpflichtet, den Geldbetrag vom Aktionär wieder zurückzufordern.478 Für den Rückforderungsanspruch kommen verschiedene Anspruchsgrundlagen in Betracht: Wurde ein zu hoher Kaufpreis gezahlt, so kann gem § 62 Abs 1 iVm § 57 Abs 1 Satz 1 grundsätzlich nur der zuviel gezahlte Differenzbetrag zwischen Börsen- und Kaufpreis zurückgefordert werden. Um der Gesellschaft einen Anspruch auf Rückforderung des gesamten Kaufpreises zu gewähren, wird daher im Schrifttum eine analoge Anwendung des § 62 Abs 1 erwogen.479 Einer solchen Analogie bedarf es indessen nicht in den Fällen des „erpresserischen Aktionärs“, der der Gesellschaft vorsätzlich einen Schaden zufügt, denn gegen ihn besteht ein Anspruch auf Schadensersatz aus § 826 BGB480 und aus § 823 Abs 2 BGB iVm § 253 StGB sowie wegen Verletzung der mitgliedschaftlichen Treuepflicht.481 Außerdem ist die dem Vorstand abgenötigte Entgeltvereinbarung entweder gem § 138 BGB nichtig oder sie kann gem § 123 Abs 1 Alt 2 BGB angefochten werden, so dass das Geleistete auch gem § 812 Abs 1 Satz 1 1. Alt BGB zurückgefordert werden kann.482 Dem Bereicherungsanspruch steht dabei die Einrede des § 814 BGB nicht entgegen. Denn der Vorstand hatte zwar Kenntnis von der Nichtschuld oder der Anfechtbarkeit, er erbringt die Leistung jedoch regelmäßig nur aufgrund des Nötigungsdrucks.483 Im Übrigen ist es strafrechtlich unbedenklich, dass der Vorstand bei einem solchen 178 Vorgehen an einen „erpresserischen Aktionär“ leistet, obwohl er nachträglich den Geldbetrag wieder zurückfordern will.484 Zwar täuscht der Vorstand über seine Zahlungsbereitschaft, um den Aktionär zur Rücknahme der Klage zu bewegen. Außerdem ist nach dem wirtschaftlichen Vermögensbegriff auch der gegenüber einem Erpresser begangenen Betrug gem § 263 StGB strafbar. Das Handeln des Vorstands ist jedoch jedenfalls als Nothilfe gem § 32 StGB gerechtfertigt, da dieser Betrug zur Abwehr eines Schadens von der Gesellschaft geboten ist. In einer solchen Zahlung ist ferner auch kein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz (§ 53a) zu erblicken (näher Rdn 78). Der Zweck der Zahlung, den Schaden von der Gesellschaft abzuwenden, rechtfertigt es, die übrigen Aktionäre gegenüber dem opponierenden Aktionär ungleich zu behandeln.485

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476 Strenger MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 130a. 477 MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 131; Schlaus AG 1988, 113, 116. 478 Benckendorff S 214 ff; Martens AG 1988, 118, 121; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 131; Schlaus AG 1998, 113, 117. 479 Schlaus AG 1988, 113, 117. 480 Lutter ZGR 1978, 347, 360; Schlaus AG 1988, 113, 117. 481 Hüffer/Koch/Koch12 § 53a Rdn 21; K Schmidt GesR5 S 864 f. 482 Martens AG 1988, 118, 121; Schlaus AG 1988, 113, 117. 483 MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 131; Martens AG 1988, 118, 121; zur „Leistung unter Druck“ vgl MünchKomm-BGB/Schwab7 § 814 Rdn 10. 484 MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 131. 485 Diekgräf S 147; näher dazu auch Martens AG 1988, 118, 124 f.

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dd) Bankenhandel in eigenen Aktien. Während man früher die Auffassung ver- 179 trat, ein gewisser Handelsbestand der Banken in eigenen Aktien zur zügigen Erfüllung von Kundenaufträgen sei von § 71 Abs 1 Nr 1 gedeckt (näher Rdn 121),486 wurde im Jahre 1994 im Zuge des Zweiten Finanzmarktförderungsgesetzes die Regelung des § 71 Abs 1 Nr 7 geschaffen, um Banken den Erwerb eigener Aktien zum Zwecke des Wertpapierhandels zu erlauben. Dieser Erlaubnistatbestand regelt den Handel in eigenen Aktien nunmehr abschließend. Ein Rückgriff auf § 71 Abs 1 Nr 1 ist – auch wegen seines Ausnahmecharakters – nicht mehr nötig.487 ee) Kurspflege und Baisseangriff. Es entspricht der allgemeinen Ansicht, dass der 180 Erwerb eigener Aktien gem § 71 Abs 1 Nr 1 grundsätzlich nicht zum Zwecke der allgemeinen Kurspflege erlaubt ist.488 Nachdem § 71 Abs 1 Nr 7 und Nr 8 geschaffen wurden, können Kursschwankungen nach ganz herrschender Meinung nicht mehr als schwerer Schaden eingestuft werden (näher Rdn 166).489 Soweit den Aktionären Kursverluste drohen, handelt es sich zudem nicht um einen Schaden der Gesellschaft – wie von § 71 Abs 1 Nr 1 verlangt wird –, sondern um einen Schaden ihre Aktionären (vgl Rdn 166 f).490 Ein Schaden der Gesellschaft ist zwar insofern denkbar, als der Kursrückgang zur Folge haben kann, dass das Vertrauen der Banken, der Lieferanten und der Kunden in die Kreditwürdigkeit der Aktiengesellschaft leidet. Allerdings vergeben die Banken Fremdkapital idR nicht auf der Basis der Entwicklung des Börsenkurses, sondern aufgrund einer eigenen Bonitätsprüfung der Gesellschaft,491 so dass insofern ein Schaden regelmäßig nicht zu befürchten ist. Außerdem dürfte der Vorstand in den allermeisten Fällen in der Lage sein, einen Ermächtigungsbeschluss der Hauptversammlung gem § 71 Abs 1 Nr 8 einzuholen, so dass der Schaden nicht unmittelbar iSv § 71 Abs 1 Nr 1 bevorsteht (näher Rdn 167; zu kurspflegenden Maßnahmen gem § 71 Abs 1 Nr 8 vgl Rdn 279).492 Die Ausnahmekompetenz nach § 71 Abs 1 Nr 1 steht dem Vorstand daher in diesen Fällen grundsätzlich nicht zu. Etwas anderes kann jedoch ausnahmsweise dann gelten, wenn ein gezielter Angriff 181 auf den Börsenkurs der Gesellschaft stattfindet (sog Baisseangriff), etwa indem von dritter Seite bewusst falsche Informationen verbreitet werden, und ein sofortiges Handeln erforderlich ist, um einen Bonitätsverlust insbesondere bei Lieferanten und Kunden abzuwehren. Ein solcher Angriff, der eine umgehende Reaktion des Vorstands verlangt, kann beispielsweise auch während laufender Verschmelzungsverhandlungen stattfinden, um auf diese Weise die Unternehmensbewertung, bei der der Börsenkurs die Untergrenze darstellt,493 und damit auch das Umtauschverhältnis (§ 5 Abs 1 Nr 3 UmwG) negativ zu beeinflussen.494

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486 KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 60; Mertens WuB II A § 131 AktG 1.88 unter 3. 487 Hüffer/Koch/Koch12 § 71 Rdn 11; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 129. 488 Kropff Begr RegE, S 91; Großkomm/Barz3 § 71 Anm 7; Baumbach/Hueck13 § 71 Rdn 6; v Godin/Wilhelmi4 § 71 Anm 3; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 71 Rdn 52; Hüffer/Koch/Koch12 § 71 Rdn 10; KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 49; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 126 ff. 489 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 71 Rdn 52. 490 Aha AG 1992, 218, 219; Bandte Jura 1987, 465, 467f; Benckendorff S 216; Clausen AG 1991, 10, 13; KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 47; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 126; Piepenburg BB 1996, 2582, 2583 lmwN in Fn 17; anders OLG Frankfurt aM AG 1992, 194, 196 re Sp, wonach offenbar gem § 71 Abs 1 Nr 1 auch ein Schaden von den Aktionären abgewendet werden darf. 491 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 71 Rdn 54; KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 49; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 127. 492 So im Ergebnis auch MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 126. 493 Lutter-UmwG/Drygala5 § 5 Rdn 35. 494 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 71 Rdn 55; Schlegelberger/Quassowski3 § 65 AktG 1937 Rdn 6.

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Ferner ist eine gezielt herbeigeführte Unterbewertung der Gesellschaft, bei der ein Erwerb eigener Aktien gem § 71 Abs 1 Nr 1 in Betracht kommt, in den Fällen denkbar, in denen die Gesellschaft ihre Aktien erstmals an der Börse zulassen will oder eine Neuemission junger Aktien plant.495 Ein gezielter Baisseangriff kann letztlich auch eine Übernahme im Wege eines so genannten „Leveraged Buyout“ vorbereiten. Auch hier scheint es sachgerecht, die Abwehr gem § 71 Abs 1 Nr 1 zuzulassen (näher Rdn 183).

ff) Feindliche Übernahme der Aktiengesellschaft. Indem eine Aktiengesellschaft eigene Aktien erwirbt, kann sie insbesondere den Börsenkurs in die Höhe treiben und sich auf diese Weise vor unerwünschten Übernahmeversuchen, die bereits laufen oder künftig zu erwarten sind, schützen (näher oben Rdn 21). Es ist umstritten, ob die Übernahme der Kontrollmehrheit in der Hauptversammlung gegen den Willen des Vorstands (feindliche Übernahme) einen Schaden iSv § 71 Abs 1 Nr 1 darstellt und demzufolge einen Rückerwerb eigener Aktien rechtfertigt. Dazu werden im Wesentlichen drei Auffassungen vertreten: Während im älteren Schrifttum ein Schaden iSv § 71 Abs 1 Nr 1 generell bejaht und damit der Erwerb eigener Aktien gerechtfertigt wurde,496 hält eine inzwischen weit verbreitete Meinung den Erwerb eigener Aktien durch den Vorstand in diesen Fällen generell für unzulässig.497 Eine vermittelnde Ansicht will den Erwerb eigener Aktien durch den Vorstand gem § 71 Abs 1 Nr 1 ausnahmsweise zulassen, wenn der Bieter in der Absicht handelt, die Gesellschaft vom Markt zu verdrängen, auszuplündern oder auf andere Weise zu vernichten.498 Der BGH neigt wohl der letztgenannten vermittelnden Auffassung zu.499 Als An184 haltspunkt mag eine Entscheidung des BGH dienen, die zwar nicht den Erwerb eigener Aktien zum Gegenstand hatte, in der der BGH jedoch einen Bezugsrechtsausschluss (§ 186 Abs 3) und die damit verbundene Ungleichbehandlung mit der Begründung rechtfertigte, dass die benachteiligten Aktionäre das Ziel verfolgten, die Gesellschaft „… unter ihren Einfluß zu bringen und zu vernichten.“500 Dass der II. Zivilsenat in diesem Zusammenhang die Schädigungsabsicht von Aktionären als sachlichen Grund für eine Ungleichbehandlung anerkannt hat, mag dafür sprechen, dass bei einer solchen Schädigungsabsicht auch der Rückerwerb eigener Aktien – als alternatives Verteidigungsmittel – zuzulassen ist. Dabei darf indes nicht übersehen werden, dass zwischen den beiden Situationen erhebliche Unterschiede bestehen: Während der Bezugsrechtsauschluss gem § 186 Abs 3 von der Hauptversammlung beschlossen wird, handelt es sich bei § 71 Abs 1 Nr 1 um eine Ausnahmekompetenz des Vorstandes (näher dazu Rdn 161), von der gerade 183

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495 OLG Frankfurt aM AG 1992, 194, 196; Benckendorff S 217; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 127. 496 Großkomm/Barz3 § 71 Anm 7; Baumbach/Hueck13 § 71 Rdn 6; Schlegelberger/Quassowski3 § 65 AktG 1937 Rdn 6. 497 V Godin/Wilhelmi4 § 71 Anm 3; Hauschka/Roth AG 1988, 181, 187; HdbAG-Henn Rdn 402; Hopt ZGR 1993, 534, 563; Klein NJW 1997, 2085; Mestmäcker S 146 f; Michalski AG 1997, 152, 155 f; HdbAG-Nirk Rdn 403; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 124; Otto DB-Beilage 12/1988, 1, 8; Angerer/Geibel/SüßmannWpÜG/Brandi3 § 33 Rdn 71. 498 Assmann/Bozenhardt ZGR-Sonderheft 9, S 1, 133 f; Bandte Jura 1987, 465, 468; Ebenroth/Rapp DWiR 1991, 2, 4 f; Gamerdinger/Saupe AG 1976, 29, 31 ff; Günther/Muche/White RIW 1998, 337, 340; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 71 Rdn 56; Hüffer/Koch/Koch12 § 71 Rdn 10; Kessler AG 1995, 120, 122; Kort in: FS Lutter S 1421, 1428 f; KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 56; Steinmeyer-WpÜG/Steinmeyer3 § 33 Rdn 69 f; Werner AG 1972, 93, 96; unter engeren Voraussetzungen einen Erwerb eigener Aktien zulassend Aha AG 1992, 218, 220 in Fn 21. 499 So deutet diese Entscheidung MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 116; kritisch dazu Aha AG 1992, 218, 220 re Sp. 500 BGHZ 33, 175, 186 („Minimax II“).

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ohne Ermächtigungsbeschluss der Hauptversammlung (vgl § 71 Abs 1 Nr 8) Gebrauch gemacht werden kann.501 Aus dem Aktiengesetz und insbesondere aus § 71 selbst ergeben sich folgende Ar- 185 gumente: Die Übertragung von Aktien ist nur dann an die Zustimmung der Gesellschaft, vertreten durch den Vorstand, gebunden, wenn dies in der Satzung bestimmt ist (§ 68 Abs 2 Satz 1 und 2). Dem Gesetz ist daher im Umkehrschluss zu entnehmen, dass dann, wenn eine solche Vinkulierung nicht besteht, der Verwaltung grundsätzlich kein Mitspracherecht zustehen soll, wer Aktionär der Gesellschaft wird.502 Im Falle eines Übernahmeversuchs darf der Vorstand daher grundsätzlich nicht alleine über einen etwaigen Rückerwerb eigener Aktien entscheiden. Der Erlaubnistatbestand des § 71 Abs 1 Nr 1 kommt in diesen Fällen daher grundsätzlich nicht in Betracht. Dieses Ergebnis lässt sich abhängig von der jeweiligen Fallgestaltung auf zwei verschiedene Tatbestandselemente stützen: Erstens stellt § 71 Abs 1 Nr 1 im Verhältnis zu § 71 Abs 1 Nr 8 eine Ausnahmekompetenz dar. Der Erwerb ist nämlich gem § 71 Abs 1 Nr 1 nur dann notwendig, wenn ein Ermächtigungsbeschluss gem § 71 Abs 1 Nr 8 nicht abgewartet werden kann (näher Rdn 168). Sofern die Zeit allerdings drängt und nur eine sofortige Reaktion die feindliche Übernahme verhindern kann, kommt es darauf an, ob die feindliche Übernahme als Schaden anzusehen ist. Hier gilt, dass der Aktienerwerb durch Dritte grundsätzlich zulässig ist und nicht per se als Schaden für die Gesellschaft iSv § 71 Abs 1 Nr 1 angesehen werden kann.503 Ein Schaden droht jedoch ausnahmsweise, wenn zu erwarten ist, dass der Übernahmeinteressent die Gesellschaft später ausplündert oder vernichtet. Es muss dabei lediglich anhand objektiver Anhaltspunkte dargelegt und bewiesen werden, dass eine solche Schädigungsabsicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit besteht.504 Denn § 71 Abs 1 Nr 1 ermöglicht ein Handeln des Vorstands nicht erst, wenn ein Geschehensablauf mit Sicherheit zu erwarten ist. In diesen Fällen wäre daher nach der Konzeption des § 71 Abs 1 Nr 1 ein Erwerb eigener Aktien zulässig. Allerdings ist es in der Praxis nur selten zu beobachten, dass ein Bieter bei einer feindlichen Übernahme bereits in der Angebotsphase strategische Vorhaben zu erkennen gibt, aus denen konkrete Schadensrisiken abgeleitet werden könnten.505 Zwar verbietet § 33 Abs 1 Satz 1 WpÜG dem Vorstand einer Zielgesellschaft grund- 186 sätzlich, nach der Veröffentlichung der Entscheidung zur Abgabe eines Übernahmeangebotes Handlungen vorzunehmen, durch die der Erfolg eines Angebots verhindert werden könnte (Neutralitätspflicht bzw Vereitelungsverbot). Als eine solche Handlung wäre insbesondere auch der Rückerwerb eigener Aktien anzusehen.506 Dies gilt insbesondere deshalb, weil der Ankauf eigener Aktien an der Börse kursstreibend wirkt und damit die Attraktivität des Übernahmeangebots deutlich verringern kann. Es kommt hinzu, dass sich die Anzahl der am Markt erhältlichen Aktien erheblich verringert, was insbesondere dann ein öffentliches Übernahmeangebot erheblich gefährden kann, wenn sich die Anteile an der Gesellschaft größtenteils im Streubesitz (Free Float) befinden.507 Allerdings folgt aus der Anwendbarkeit des § 33 WpÜG nicht ohne weiteres ein generelles Verbot

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501 Aha AG 1992, 218, 220. 502 KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 54. 503 KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 54; Lammers Verhaltenspflichten von Verwaltungsorganen in Übernahmeauseinandersetzungen, 1994, S 150; Angerer/Geibel/Süßmann-WpÜG/Brandi3 § 33 Rdn 71 mwN. 504 So im Ergebnis auch Hüffer/Koch/Koch12 § 71 Rdn 9 aE. 505 So auch Hitzer/Simon/Düchting AG 2012, 237, 238. 506 KK-WpÜG/Hirte2 § 33 Rdn 61; Hitzer/Simon/Düchting AG 2012, 237, 238; Leyendecker-Langner BB 2013, 2051, 2051; Krause BB 2002, 1053, 1059 f; Maier-Reimer ZHR 165 (2001), 258, 268 mwN; Merkt ZHR 165 (2001), 224, 249; Schander ZIP 1998, 2087, 2088 f; Angerer/Geibel/Süßmann-WpÜG/Brandi3 § 33 Rdn 26 f. 507 Leyendecker-Langner BB 2013, 2051, 2051.

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des Erwerbs eigener Aktien. Vielmehr kann sich der Vorstand in einem Vielzahl der dabei auftretenden Fälle auf einen der Ausnahmetatbestände in § 33 Abs 1 Satz 2 und Abs 2 WpÜG berufen.508 Beispielhaft soll hier auf § 33 Abs 1 Satz 2 3. Alt WpÜG hingewiesen werden, wonach das Vereitelungsverbot keine Geltung beansprucht, sofern der Aufsichtsrat der Zielgesellschaft vorher zugestimmt hat. 187

gg) Greenmailing. Ein Aktionär kann der Gesellschaft mit einem eigenen Übernahmeangebot oder mit dem Verkauf seines Aktienpakets an einen Übernahmeinteressenten drohen, sofern der Vorstand nicht bereit ist, das Aktienpaket zu einem weit über dem Börsenkurs liegenden Preis zurückzukaufen. Für eine solche Aufforderung seitens des Aktionärs hat sich der aus den USA bekannte Begriff des Greenmailing eingebürgert.509 188 Umstritten ist, ob es sich bei der in Aussicht gestellten feindlichen Übernahme um einen Schaden iSv § 71 Abs 1 Nr 1 handelt. Vereinzelt wird dies bejaht und zugleich darin ein sachlicher Grund für den Kauf des Aktienpaketes eines einzelnen Aktionärs gesehen510 (zum Gleichbehandlungsgrundsatz siehe Rdn 78). Demgegenüber sieht die überwiegende Auffassung zu Recht in einer feindlichen Übernahme grundsätzlich keinen schweren Schaden iSv § 71 Abs 1 Nr 1.511 Dafür spricht, dass eine feindliche Übernahme als solche grundsätzlich keinen Schaden darstellt (näher Rdn 183 ff) und dies daher auch für die Androhung einer solchen feindlichen Übernahme zu gelten hat. Etwas anderes ist nur ausnahmsweise dann anzunehmen, wenn die feindliche Übernahme dem Zwecke dient, die Gesellschaft vom Markt zu verdrängen, auszuplündern oder auf andere Weise zu vernichten (näher Rdn 185). Sofern die drohende feindliche Übernahme ausnahmsweise einen Schaden darstellt, 189 kann die Gesellschaft neben den Ansprüchen, die ihr aufgrund der Nichtigkeit des schuldrechtlichen Rechtsgeschäfts zustehen (näher Rdn 386 f), weitere Schadensersatzansprüche geltend machen. Insofern ist dieser Fall dem Abkauf einer Anfechtungsklage vergleichbar, denn der Aktionär versucht hier wie dort, einen höheren Preis von der Aktiengesellschaft zu erpressen. Für den Rückforderungsanspruch kann sich die Gesellschaft auf § 826 BGB, auf § 823 Abs 2 BGB iVm § 253 StGB und auf die Verletzung der mitgliedschaftlichen Treuepflicht stützen (näher Rdn 177).512 190

hh) Rückabwicklung eines Übernahmevertrages im Zusammenhang mit einer Aktienneuemission. Um einen Börsengang vorzubereiten, schließen die Aktiengesellschaft – als Emittentin – und die Bank oder das Bankenkonsortium, die die Emission begleiten, in der Regel einen sog Übernahmevertrag. In diesem schuldrechtlichen Vertrag verpflichtet sich die Bankenseite, eine gewisse Anzahl von zu platzierenden Aktien von der Emittentin zu übernehmen und daraufhin an der Börse unterzubringen.513 Sofern

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508 Vgl dazu Hitzer/Simon/Düchting AG 2012, 237, 241; Leyendecker-Langner BB 2013, 2051, 2052 ff. 509 Der Begriff setzt sich zusammen aus „Green Back“ (für Dollarnote) und „to blackmail“ (erpressen); näher Kurth Aktionärsschutz und öffentliche Kaufangebote – Neuere Entwicklungen im Recht der USA, 1987, S 11; Michalski AG 1997, 152, 162; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 125 und 245; vgl dazu auch Hirsch S 81 f; Johannsen-Roth S 22. 510 Wastl DB 1997, 461, 463 in Fn 32. 511 Immenga/Noll S 110 f; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 245; so im Ergebnis auch Huber in: FS Kropff, 1997, S 107, 111, nach dessen Ansicht der Erwerb eigener Aktien am Gleichbehandlungsgrundsatz scheitert. 512 Joussen BB 1992, 1075, 1079; Michalski AG 1997, 152, 162. 513 Näher dazu Hein WM 1996, 1 ff; Hoffmann-Becking in: FS Lieberknecht, 1997, S 25 ff; Technau AG 1996, 445 ff; Trapp AG 1997, 115, 119.

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die Emissionsbank von dem Vertrag nach Übernahme der Aktien zurücktritt,514 stellt sich die Frage, ob der Vorstand der Aktiengesellschaft diese Aktien gem § 71 Abs 1 Nr 1 zum Zwecke der Rückabwicklung des Vertrages zurückerwerben darf. War die Gesellschaft bereits vorher börsennotiert, so führt das Scheitern der Emission typischerweise zu einer Abwertung der betroffenen Aktie. Die Analysten müssen nämlich damit rechnen, dass das nicht platzierte Aktienpaket (sog overhang) zu einem späteren Zeitpunkt in irgendeiner Form dem Kapitalmarkt doch noch zugeführt wird.515 Ein solcher Kursverlust hat jedoch nicht für die Gesellschaft, sondern für ihre Aktionäre einen Schaden zur Folge (näher Rdn 180).516 Demzufolge ist ein Erwerb eigener Aktien nicht gem § 71 Abs 1 Nr 1 zulässig.517 Die Rückabwicklung des gescheiterten Übernahmevertrages kann mithin nur gem § 71 Abs 1 Nr 8 erfolgen, wobei der erforderliche Ermächtigungsbeschluss auch vorsorglich bereits vor Abschluss des Übernahmevertrages von der Hauptversammlung gefasst werden kann.518 3. Belegschaftsaktien (§ 71 Abs 1 Nr 2). Gem § 71 Abs 1 Nr 2 wird der Erwerb eigener 191 Aktien zugelassen, wenn die Aktien den Arbeitnehmern der Gesellschaft oder eines mit ihr verbundenen Unternehmens (§ 15) zum Erwerb angeboten werden sollen. Diese Ausnahme vom Erwerbsverbot setzt nicht nur den Willen des Vorstands voraus, die Aktien den Arbeitnehmern anzubieten (näher Rdn 196 ff), sondern außerdem, dass sowohl die Zehnprozentschranke (§ 71 Abs 2 Satz 1) als auch die Kapitalgrenze (§ 71 Abs 2 Satz 2) eingehalten werden sowie auf die Aktien der Ausgabebetrag voll geleistet ist (§ 71 Abs 2 Satz 3; näher Rdn 339 ff). Als Belegschaftsaktien gem § 71 Abs 1 Nr 2 erworbene Aktien sind gem § 71 Abs 3 Satz 2 innerhalb eines Jahres nach ihrem Erwerb an die Arbeitnehmer auszugeben (näher Rdn 355 ff). Der Erwerb von Aktien durch die Arbeitnehmer einer Gesellschaft wird außerdem priviligiert von § 71a Abs 1 Satz 2 (näher § 71a Rdn 60). a) Regelungszweck und Entstehungsgeschichte. Der Ausnahmetatbestand ver- 192 folgt sozialpolitische Zwecke: Indem die Arbeitnehmer an dem Unternehmen beteiligt werden, soll ihre Verbundenheit mit dem Unternehmen und die Übernahme von Mitverantwortung gefördert werden.519 Insoweit dient der Erwerb eigener Aktien ähnlichen Zwecken wie der Erwerb von Aktien durch die Arbeitnehmer im Wege der Beteiligung an Kapitalerhöhungen (§§ 192 Abs 2 Nr 3, 193 Abs 2 Nr 4, 202 Abs 4, 203 Abs 4, 205 Abs 4). Der Gesetzgeber hält diesen Ausnahmetatbestand für gerechtfertigt, weil die Gesellschaft die Aktien in absehbarer Zeit wieder abgeben will, es sich also um einen bloßen Durchgangserwerb handelt, der nicht zu einer dauerhaften wesentlichen Vergrößerung der Bestände an eigenen Aktien führt.520 Die Regelung wurde im Jahre 1959 eingeführt und findet seit 1976 ihre Grundlage in Art 19 Abs 3 der KapRL (näher zur Richtlinie Rdn 113 ff). Im Rahmen der Aktienrechtsnovelle von 1978 wurde diese Ausnahme auf Aktien für Arbeitnehmer verbundener Unternehmen ausgedehnt. Seit dem Zweiten Finanzmarktförderungsgesetz von 1994 (näher Rdn 120) erfasst die Vorschrift ausdrücklich auch frühere Arbeitsverhältnisse („standen“), um Belegschaftsaktien auch Betriebsrentnern und Ru-

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514 Näher dazu Technau AG 1996, 445, 452 ff. 515 Technau AG 1996, 445, 453. 516 Technau AG 1996, 445, 453. 517 So im Ergebnis auch MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 133. 518 MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 133. 519 BT-Drucks 10/337 S 10; vgl Hüffer ZHR 161 (1997), 214; KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 67; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 134. 520 Kropff RegBegr, S 91; vgl MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 134.

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heständlern anbieten zu können.521 Demgegenüber ermöglicht die Vorschrift nicht die Weitergabe an Mitglieder der Leitungsorgane (näher Rdn 200 f). b) Ernstlicher Wille zur Weitergabe an die Belegschaft. Der Wortlaut des § 71 Abs 1 Nr 2 setzt nicht voraus, dass die Aktien den Arbeitnehmern tatsächlich angeboten werden, sondern es genügt, dass sie ihnen angeboten werden „sollen“. Demnach genügt der Wille des Vorstands, die zu erwerbenden Aktien der Belegschaft anzubieten.522 Dieses Motiv muss zum Zeitpunkt des Abschlusses des Kauvertrages vorliegen. Um eine Umgehung des Erwerbsverbotes des § 71 Abs 1 zu verhindern, ist zu fordern, dass dieser Wille durch gewisse Anhaltspunkte, etwa durch einen Vorstandsbeschluss oder eine entsprechende Absichtserklärung des Vorstandsvorsitzenden nach außen erkennbar wird.523 Fehlt dieser Wille oder bezieht er sich auf einen nicht von § 71 Abs 1 Nr 2 umfassten Personenkreis, zB fremde Arbeitnehmer oder Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder (näher Rdn 200), ist der Erwerb unzulässig. Das Erfordernis der Ernstlichkeit will die Umgehung des Erwerbsverbotes verhin194 dern. Es fehlt an einem ernstlichen Willen zur Weitergabe, wenn sich aus den äußeren Umständen ergibt, dass die Absicht, die Aktien an die Arbeitnehmer weiterzugeben, tatsächlich nicht besteht.524 Dabei sind alle Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen. Wird die Weitergabe bloß vage und nicht in konkreter Art und Weise geplant, genügt dies nicht.525 Insbesondere fehlt es an dieser Voraussetzung, wenn die geplanten Weitergabebedingungen für die Arbeitnehmer so schlecht sind, dass mit einer Abnahme in dem Umfang, in dem Aktien zurückerworben werden sollen, nicht zu rechnen ist.526 Das Gleiche ist anzunehmen, wenn eine so große Anzahl von Aktien zurückgekauft werden soll, dass der Erwerb aller zurückgekauften Aktien durch die Arbeitnehmer unwahrscheinlich ist.527 Es fehlt außerdem an der Ernstlichkeit, solange eine etwa erforderliche Zustimmung des Aufsichtsrates (vgl § 111 Abs 4 Satz 2) nicht eingeholt wurde.528 Demgegenüber muss eine Zustimmung des Betriebsrates nach § 87 Abs 1 BetrVG nicht eingeholt werden, da die Ausgabe von Arbeitnehmeraktien nicht zu den nach dieser Vorschrift mitbestimmungspflichtigen Maßnahmen gehört.529 Es ist grundsätzlich nicht schädlich, wenn neben der Möglichkeit, die Aktien an die 195 Arbeitnehmer weiterzugeben, noch andere Motive für den Rückerwerb eigener Aktien bestehen, so etwa die Erreichung einer Kurssteigerung. Im Falle eines solchen Motivbündels muss jedoch das Motiv, die Aktien an die Arbeitnehmer weiterzugeben, der bestimmende bzw vorherrschende Beweggrund für den Erwerb eigener Aktien sein. Ist die Weitergabe an die Arbeitnehmer erst zu einem sehr viel späteren Zeitpunkt geplant, so kann dies ein Indiz dafür sein, dass andere Motive für den Erwerb zum jetzigen Zeit193

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521 BT-Drucks 12/6679 S 83 re Sp; vgl Butzke WM 1995, 1389 re Sp; Hüffer/Koch/Koch12 § 71 Rdn 12. 522 Hüffer/Koch/Koch12 § 71 Rdn 13; KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 68; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 142. 523 KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 68; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 128. 524 Vgl zu diesem Erfordernis Hüffer/Koch/Koch12 § 71 Rdn 13; KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 69; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 142. 525 Hüffer/Koch/Koch12 § 71 Rdn 13. 526 Hüffer/Koch/Koch12 § 71 Rdn 13; KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 69; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 142. 527 KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 69; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 142. 528 KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 69. 529 Hüffer/Koch/Koch12 § 71 Rdn 13; KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 70; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 142.

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punkt stärker sind und es daher (noch) an einem ernstlichen Willen fehlt.530 § 71 Abs 3 Satz 2 verpflichtet die Gesellschaft, die Aktien innerhalb eines Jahres an die Arbeitnehmer auszugeben (näher Rdn 355 ff). Diese Regelung ist im Wege der systematischen Auslegung so zu verstehen, dass jedenfalls dann, wenn die Weitergabe erst nach einem Jahr geplant ist, nicht mehr von einem ernstlichen Willen gesprochen werden kann.531 Werden die Aktien den Aktionären dann tatsächlich nicht angeboten oder angebo- 196 ten, aber von ihnen nicht abgenommen, so führt dies nicht nachträglich zur Unzulässigkeit des Erwerbs. Denn es kommt nach dem Wortlaut der Norm nur auf den Willen zur Weitergabe an („sollen“; näher Rdn 196). Angesichts dieses eindeutigen Wortlauts führt auch ein Verstoß gegen die in § 71 Abs 3 Satz 2 normierte Pflicht zur Weitergabe nicht zur nachträglichen Unzulässigkeit des Erwerbs.532 Die Vorschrift des § 71 Abs 1 statuiert die Zulässigkeit des Erwerbs im Zeitpunkt des Erwerbs. Dem Gesetz ist die rückwirkende Unzulässigkeit des Rückerwerbs eigener Aktien fremd.533 Für dieses Ergebnis spricht im Übrigen, dass die Weitergabe der Aktien an die Arbeitnehmer von deren Erwerbsbereitschaft abhängt, auf die der Vorstand nur einen begrenzten Einfluss hat.534 Ferner ist der Systematik des § 71 zu entnehmen, dass in § 71 Abs 1 und Abs 2 die Voraussetzungen für einen zulässigen Erwerb und demgegenüber in § 71 Abs 3 lediglich weitere Verhaltenspflichten normiert sind. Dies wird insbesondere in § 71 Abs 4 Satz 2 zum Ausdruck gebracht, der im Falle des Verstoßes gegen die Abs 1 oder 2, nicht hingegen bei Verstoß gegen Abs 3 das schuldrechtliche Geschäft für nichtig erklärt. Ein Verstoß gegen § 71 Abs 3 Satz 2 hat lediglich zur Folge, dass die Gesellschaft gem § 71c Abs 1 analog verpflichtet ist, die erworbenen Aktien zu veräußern (näher § 71c Rdn 8). c) Personen, die im Arbeitsverhältnis zu der Gesellschaft stehen oder standen. 197 Es kann sich um ein aktuelles („stehen“) oder um ein früheres, inzwischen beendetes Arbeitsverhältnis („standen“) handeln. Ein Arbeitsverhältnis im Sinne dieser Norm ist bei jedem bestehenden oder beendeten Dienstverhältnis anzunehmen, soweit die Person nicht Mitglied des Vorstands oder des Aufsichtsrates ist.535 Verträge mit leitenden Angestellten und Prokuristen sind von dem Begriff des „Arbeitsverhältnisses“ iSv § 71 Abs 1 Nr 2 mitumfasst.536 Die Einschränkung des Anwendungsbereichs für Organwalter ist deshalb gerecht- 198 fertigt, weil insbesondere die Vorstandsmitglieder sich ansonsten selbst im Wege des Rückerwerbs eigener Aktien und der Weitergabe an sich selbst entlohnen könnten, was bei § 71 Abs 1 Nr 2 im Unterschied zu § 71 Abs 1 Nr 8 ohne Beschluss der Hauptversammlung möglich ist. Nachdem der Referentenentwurf zum KonTraG (näher Rdn 124 f) zunächst vorschlagen hatte, Organmitglieder in den Anwendungsbereich der Vorschrift einzubeziehen, 537 wurde dieses Vorhaben im weiteren Gesetzgebungsverfahren mit

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530 Im Ergebnis ähnlich v Godin/Wilhelmi4 § 71 Anm 6; KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 69; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 142. 531 MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 142. 532 Hüffer/Koch/Koch12 § 71 Rdn 13; KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 71; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 143. 533 KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 71. 534 KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 71; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 143; Schneider ZIP 1996, 1796, 1772. 535 Großkomm/Barz3 § 71 Anm 13; Baumbach/Hueck13 § 71 Rdn 8; Hüffer/Koch/Koch12 § 71 Rdn 12; Niethammer BB 1960, 257, 259; KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 74; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 139. 536 Großkomm/Barz3 § 71 Anm 13; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 139. 537 AG August Sonderheft 1997, 7.

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§ 71 | 3. Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und Gesellschafter

Rücksicht auf die scharfe Kritik der Literatur538 wieder aufgegeben. Eine variable, erfolgsorientierte Vergütung der Leitungsorgane, die vom Deutschen Corporate Governance Kodex für Vorstand (Ziff 4.2.3) und Aufsichtsrat (Ziff 5.4.6) empfohlen wird,539 kann, sofern hierfür Aktien zurückgekauft werden sollen, mithin nur aufgrund eines Hauptversammlungsbeschlusses erfolgen (näher Rdn 303). Aktienoptionen wären gem § 71 Abs 1 Nr 2 im Übrigen nur bedingt tauglich, da § 71 Abs 3 Satz 2 verhindert, dass die Gesellschaft die erworbenen Aktien langfristig vorhält.540 Selbst wenn die Organwalter vorher als Arbeitnehmer in der Gesellschaft beschäftigt waren, ist ein Rückkauf von Aktien im Hinblick auf das beendete Arbeitsverhältnis nicht zulässig, weil ansonsten die Umgehung der dargelegten Einschränkung möglich wäre.541 199

d) Arbeitnehmer eines verbundenen Unternehmens. Gem § 71 Abs 1 Nr 2 dürfen die Aktien auch zur Weitergabe an solche Personen, die im Arbeitsverhältnis zu einem mit der Gesellschaft iSd § 15 verbundenen Unternehmen stehen oder standen, erworben werden. Die Erweiterung geht zurück auf die Aktienrechtsnovelle von 1978,542 mit der die KapRL umgesetzt wurde (näher Rdn 113 ff).

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e) Durchführung der Ausgabe an die Belegschaft. Gem § 71 Abs 3 Satz 2 sind die Aktien innerhalb eines Jahres nach ihrem Erwerb an die Arbeitnehmer auszugeben (näher Rdn 355 ff). Das Gesetz regelt jedoch nicht, zu welchen Bedingungen die Aktien den Arbeitnehmern anzubieten sind. Da § 71 Abs 1 Nr 2 keinen Beschluss der Hauptversammlung voraussetzt, sondern der Rückerwerb eigener Aktien in diesem Fall eine Maßnahme der Geschäftsführung darstellt (näher Rdn 40), werden auch die Bedingungen für die nachfolgende Ausgabe der Aktien vom Vorstand der Gesellschaft festgelegt. 543 Grundsätzlich können die Aktien den Arbeitnehmern entgeltlich und unentgeltlich angeboten werden.544 Dementsprechend ist es auch zulässig, die Aktien verbilligt anzubieten, wenn sich der Aufwand im Rahmen des Üblichen und Angemessenen hält.545 Konkret sind der Gestaltungsfreiheit des Vorstands – wie auch bei anderen Sozialleistungen – dadurch Grenzen gesetzt, dass die Organmitglieder nicht gegen die allgemeine Sorgfaltspflicht des § 93 Abs 1 Satz 1, Satz 2 verstoßen dürfen. Dies wäre (mit der Folge einer Schadensersatzhaftung gem § 93 Abs 2 Satz 1) der Fall, wenn eine verbilligte oder unentgeltliche Abgabe der Aktien unter Berücksichtigung der finanziellen Lage der Aktiengesellschaft als unangemessen anzusehen wäre.546 Vereinzelt wird darüber hinaus vertreten, dass aufgrund des sozialpolitischen Zwecks des Ausnahmetatbestandes eine möglichst breite Beteiligung der Arbeitnehmer geboten sei.547 Eine solche weitgehende Einschränkung des Ermessensspielraumes des Vorstands ist abzulehnen, denn es wird häufig im Interesse der Gesellschaft sein, lediglich besonders leistungsfähigen Arbeit-

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538 Hüffer ZHR 161 (1997), 214, 242 f; Lutter AG August-Sonderheft 1997, 52, 56; Martens AG AugustSonderheft 1997, 83, 84. 539 Der Kodex kann abgerufen werden unter www.corporate-governance-code.de. 540 MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 135. 541 Hüffer/Koch/Koch12 § 71 Rdn 12; Martens AG August-Sonderheft 1997, 84, 84. 542 BGBl I S 1959. 543 MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 145. 544 Großkomm/Barz3 § 71 Anm 12; Baumbach/Hueck13 § 71 Rdn 8; KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 78. 545 Wagner BB 2010, 1739, 1740. 546 Großkomm/Barz3 § 71 Anm 11; Baumbach/Hueck13 § 71 Rdn 8; von Godin/Wilhelmi4 § 71 Anm 5; Hüffer/Koch/Koch12 § 71 Rdn 12; Janberg AG 1960, 175, 177; KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 78; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 146; Schneider ZIP 1996, 1769, 1770 f. 547 Schroeder S 222.

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nehmern eine zusätzlich Vergütung in Form von Aktien zukommen zu lassen. Der weite Ermessensspielraum des Vorstands wird lediglich durch den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz begrenzt, wonach für gleiche oder gleichwertige Arbeit nicht wegen des Geschlechts oder sonstiger Eigenschaften des Arbeitnehmers, die nicht mit seiner Leistungsfähigkeit zu tun haben, eine geringere Vergütung gewährt werden darf (§ 612 Abs 3 Satz 1 BGB aF; heute geregelt in § 7 AGG).548 f) Umwidmung bereits erworbener eigener Aktien. Hat die Gesellschaft bereits 201 aufgrund eines anderen Ausnahmetatbestandes eigene Aktien zulässigerweise erworben – beispielsweise zur Abwendung eines Schadens (§ 71 Abs 1 Nr 1) oder aufgrund eines Hauptversammlungsbeschlusses (§ 71 Abs 1 Nr 8) –, so kann sie diese Aktien ebenfalls an die Arbeitnehmer weiterreichen, indem sie die Aktien zunächst durch einen Vorstandsbeschluss umwidmet und dann an die Arbeitnehmer abgibt.549 Es besteht nämlich kein sachlicher Grund dafür, dass die Gesellschaft anstatt auf den Bestand eigener Aktien zurückzugreifen erneut eigene Aktien erwerben müsste. Indem der Aktienbestand nun dem neuen Zweck der Weitergabe an die Belegschaft dient, wird er hinsichtlich seiner Bestimmung umgewidmet. Eine solche Umwidmung setzt allerdings voraus, dass die Aktien ursprünglich zulässigerweise erworben wurden.550 Denn eine nachträgliche Heilung kommt ebenso wenig in Betracht wie der rückwirkende Eintritt der Unzulässigkeit des Erwerbs (näher Rdn 199). Trotz ursprünglicher Unzulässigkeit des Erwerbs ist jedoch denkbar, dass die Gesellschaft die Aktien in Erfüllung der Veräußerungspflicht gem § 71c Abs 1 an ihre Arbeitnehmer veräußert.551 Dabei sind jedoch die im Rahmen von § 71c bestehenden Grenzen zu beachten (näher § 71c Rdn 19 ff). Nach einer veschiedentlich vertretenen Ansicht soll die Gesellschaft sogar verpflich- 202 tet sein, bereits gehaltene eigene Aktien zur Weitergabe an die Arbeitnehmer zu verwenden, wenn diese frei verfügbar sind, dh nicht für einen anderen der in § 71 Abs 1 genannten Zwecke benötigt werden. Insoweit soll es der Gesellschaft also versagt sein, nicht von dem Ausnahmetatbestand des § 71 Abs 1 Nr 2 Gebrauch zu machen.552 Indessen heißt es in § 71 Abs 2 Satz 1, dass auf die zu den Zwecken nach Absatz 1 Nr 1 bis 3, 7 und 8 erworbenen Aktien „zusammen“ mit anderen Aktien der Gesellschaft, welche die Gesellschaft „bereits erworben hat und noch besitzt“, nicht mehr als zehn Prozent des Grundkapitals entfallen dürfen. Die Norm geht also gerade davon aus, dass die Gesellschaft aufgrund verschiedener Ausnahmetatbestände Aktien erwerben darf, obwohl sie bereits eigene Aktien hält. Eine Verpflichtung zur Umwidmung ist deshalb abzulehnen. Der Vorstand hat in Übereinstimung mit der allgemeinen Sorgfaltspflicht des § 93 Abs 1 lediglich im Rahmen seines weiten Ermessensspielraumes zu prüfen, ob die Kosten eines weiteren Rückerwerbs eigener Aktien angemessen sind. 4. Abfindung von Aktionären (§ 71 Abs 1 Nr 3) a) Regelungszweck und Entstehungsgeschichte. Der Tatbestand des § 71 Abs 1 203 Nr 3 wurde durch die Aktienrechtsreform von 1965 geschaffen und erlaubte zunächst nur die Abfindung in konzernrechtlichen Fällen (näher Rdn 111 f). Dies beruhte auf der Erwä-

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MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 145. KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 86; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 143. KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 86. MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 143. Großkomm/Barz3 § 71 Anm 14; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 71 Rdn 80 f.

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§ 71 | 3. Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und Gesellschafter

gung, dass es der Gesellschaft in den genannten Fällen ermöglicht werden muss, ihre gesetzlich bestehende Abfindungspflicht zu erfüllen.553 Der Abfindung durch die Gesellschaft zugunsten der schutzwürdigen Aktionäre wird dabei der Vorrang gegenüber den Regelungszielen des § 71 Abs 1 eingeräumt. Dies erschien dem Gesetzgeber insbesondere deshalb gerechtfertigt zu sein, weil die Gesellschaft die erworbenen Aktien – ebenso wie beim Erwerb zur Ausgabe an die Arbeitnehmer der Gesellschaft (§ 71 Abs 1 Nr 2) – wieder abgeben will (bloßer Durchgangserwerb) und der Ausnahmetatbestand daher „nicht zu einer wesentlichen Vergrößerung der Bestände an eigenen Aktien führen“ wird.554 Die im Rahmen des Erwerbs eigener Aktien drohenden Gefahren (näher Rdn 1 ff) sind daher in diesen Fällen weniger zu fürchten. Inzwischen bildet Art 20 Abs 1 lit f) der KapRL von 1976 (näher dazu Rdn 113 f) die 204 unionsrechtliche Grundlage für den Ausnahmetatbestand. Nach dieser Bestimmung brauchen die Mitgliedstaaten Art 19 auf solche Aktien nicht anzuwenden, die erworben werden, um Minderheitsaktionäre verbundener Gesellschaften zu entschädigen. Die Regelung des § 71 Abs 1 Nr 3 geht über den Wortlaut der Richtlinie hinaus, weil nicht nur „Minderheitsaktionäre“ eine Abfindung erhalten, sondern alle Aktionäre einer Gesellschaft, die von einem Beherrschungsvertrag betroffen ist (§ 305 Abs 2). Dem steht die Richtlinie jedoch nach Ansicht des Gesetzgebers nicht entgegen, da bei ihrer Schaffung „Einigkeit darüber [bestand], daß gerade die Regelung des deutschen Konzernrechts erhalten bleiben soll, der die Richtlinienbestimmung nachgebildet ist.“555 Durch das UmwBerG von 1994 wurde der Ausnahmetatbestand des § 71 Abs 1 Nr 3 205 auf die Abfindungspflichten gem § 29 Abs 1 und § 207 Abs 1 Satz 1 UmwG ausgedehnt, weil die zu regelnden Sachverhalte vergleichbar sind (näher Rdn 121). Bemerkenswert ist indessen, dass ein systematischer Unterschied zwischen der konzernrechtlichen und der umwandlungsrechtlichen Abfindung besteht:556 In den konzernrechtlichen Fällen hat die Gesellschaft den Aktionären der beherrschten Gesellschaft (§ 305b Abs 2) und den Aktionären der eingegliederten Gesellschaft (§ 320) eigene Aktien zu gewähren; diese können vorher entweder im Wege einer bedingten Kapitalerhöhung geschaffen (§ 192 Abs 2 Nr 2) oder gem § 71 Abs 1 Nr 3 von ihren Aktionären erworben werden. Demgegenüber fehlt der Gesellschaft in den Fällen des §§ 29 Abs 1, 207 Abs 1 Satz 1 UmwG ein solches Wahlrecht: die von den abfindungsberechtigten Aktionäre gehaltenen Aktien der Gesellschaft müssen gegen Zahlung einer Barabfindung erworben werden. Es handelt sich um einen „gesetzlichen Zwangserwerb“ eigener Aktien.557 Deshalb ist es bei den umwandlungsrechtlichen Abfindungsfällen folgerichtig, den Erwerb eigener Aktien gem § 71 Abs 1 Nr 3 ebenfalls zuzulassen.558 Der systematische Unterschied zu den konzernrechtlichen Abfindungsfällen zeigt sogar, dass bei den umwandlungsrechtlichen Abfindungsfällen erst recht ein Erwerb eigener Aktien ermöglicht werden muss. Im Rahmen dieser Vorschrift sind im Übrigen auch die Voraussetzungen des § 71 Abs 2 Satz 1 und Satz 2 zu beachten.

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553 Kropff Begr RegE, S 91. 554 Kropff Begr RegE, S 91. 555 BT-Drucks 8/1678 S 15. 556 Martens in: FS Boujong, 1996, S 335, 341; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 149. 557 Martens in: FS Boujong, 1996, S 335, 341. 558 Butzke WM 1995, 1389, 1390 li Sp; Grunewald in: FS Boujong, 1996, S 175, 191; Hüffer/Koch/Koch12 § 71 Rdn 15; Martens in: FS Boujong, 1996, S 335, 341.

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Erwerb eigener Aktien | § 71

b) Konzernrechtliche Abfindung aa) § 305 Abs 2. Gem § 305 Abs 2 muss sich die begünstigte Gesellschaft bei Ab- 206 schluss eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrages verpflichten, den Aktionären der anderen Gesellschaft eine Abfindung zu gewähren. Handelt es sich bei der begünstigten Gesellschaft um eine nicht abhängige (§ 17 Abs 1) und nicht in Mehrheitsbesitz (§ 16 Abs 1) stehende Aktiengesellschaft (mit Sitz im Inland), so hat sie eigene Aktien anzubieten (§ 305 Abs 2 Nr 1). Diesen Erwerb gestattet § 71 Abs 1 Nr 3. Sind demgegenüber die Voraussetzung von § 16 Abs 1 oder § 17 Abs 1 erfüllt, so 207 ist es möglich, entweder eine Barabfindung oder Aktien derjenigen Gesellschaft zu gewähren, die die begünstigte Gesellschaft beherrscht oder die Mehrheit ihrer Anteile hält (§ 305 Abs 2 Nr 2). Erwirbt die beherrschte Gesellschaft Aktien der dritten Gesellschaft, um ihre Abfindungspflicht zu erfüllen, so handelt es sich nicht um einen Erwerb „eigener Aktien“ iSv § 71 Abs 1. Vielmehr findet § 71 Abs 1 Nr 3 insofern nur über den Verweis des § 71d Satz 2 Anwendung, wonach das Erwerbsverbot des § 71 Abs 1 auch für den Erwerb von Aktien der Gesellschaft durch ein abhängiges oder ein im Mehrheitsbesitz der Gesellschaft stehendes Unternehmen gilt.559 Allerdings kann nicht nur die beherrschte Gesellschaft Aktien der herrschenden Gesellschaft erwerben. Vielmehr wird § 71 Abs 1 Nr 3 zu Recht so ausgelegt, dass auch die beherrschende Gesellschaft eigene Aktien erwerben darf, um diese der beherrschten Gesellschaft zum Zwecke der Erfüllung der Abfindungspflicht des § 305 Abs 2 Nr 2 zur Verfügung zu stellen.560 In diesem Fall greift nicht § 71d Satz 2 ein, sondern es findet § 71 Abs 1 Nr 3 direkte Anwendung. bb) § 320b. Wird eine Aktiengesellschaft durch Mehrheitsbeschluss in eine andere 208 inländische Aktiengesellschaft (Hauptgesellschaft) eingegliedert, erhalten die ausgeschiedenen Aktionäre der eingegliederten Gesellschaft Aktien der Hauptgesellschaft als Abfindung (§ 320b Abs 1 Satz 1 und 2). Ist die Hauptgesellschaft eine abhängige Gesellschaft (§ 17 Abs 1), so sind den ausgeschiedenen Aktionären nach deren Wahl eigene Aktien der Hauptgesellschaft oder eine angemessene Barabfindung zu gewähren (§ 320b Abs 1 Satz 3). Die Vorschrift des § 71 Abs 1 Nr 3 ermöglicht der Hauptgesellschaft, die eigenen Aktien zu erwerben. c) Umwandlungsrechtliche Abfindung aa) § 29 Abs 1 UmwG. Der Verweis des § 71 Abs 1 Nr 3 auf § 29 Abs 1 UmwG bezieht 209 sich auf zwei verschiedene Abfindungstatbestände: Bei der Verschmelzung einer Gesellschaft anderer Rechtsform im Wege der Aufnahme durch eine Aktiengesellschaft hat die übernehmende Aktiengesellschaft jedem der neuen Aktionäre, die gegen den Verschmelzungsbeschluss des übertragenden Rechtsträgers Widerspruch zur Niederschrift erklärt haben, den Erwerb seiner Aktien gegen eine angemessene Barabfindung anzubieten (Mischverschmelzung, § 29 Abs 1 Satz 1 UmwG). Gem § 29 Abs 1 Satz 2 UmwG besteht dieselbe Verpflichtung, wenn bei der Verschmelzung zweier Aktiengesellschaften die Aktien der übernehmenden Gesellschaft Verfügungsbeschränkungen – zum Beispiel einer Vinkulierung gem § 68 Abs 2 – unterliegen. In beiden Tatbestandsalternativen werden die Anteilsinhaber der übertragenden Gesellschaft durch die Eintragung der Verschmelzung kraft Gesetzes neue Aktionäre der übernehmenden Aktiengesellschaft (§ 20

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KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 89. KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 89; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 152.

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Abs 1 Nr 3 UmwG). Daher muss die übernehmende Aktiengesellschaft im Rahmen der Durchführung der Barabfindung ihre eigenen Aktien erwerben dürfen. Dieser Erwerb wird von § 71 Abs 1 Nr 3 ermöglicht. Besondere Bedeutung erlangt § 29 Abs 1 Satz 1 2. Hs UmwG, der eine von § 71 Abs 4 Satz 2 abweichende Sonderregelung enthält (näher Rdn 219 f und 367). 210

bb) § 125 Satz 1 iVm § 29 Abs 1 UmwG. Für bestimmte Fälle der Spaltung, und zwar für die Aufspaltung (§ 123 Abs 1 UmwG) und die Abspaltung (§ 123 Abs 2 UmwG), verweist § 125 Satz 1 UmwG ausdrücklich auf die Barabfindungsregelung des § 29 Abs 1 UmwG, so dass auch in diesen Fällen der Erwerb eigener Aktien gem § 71 Abs 1 Nr 3 erlaubt wird.561 Demgegenüber findet § 29 Abs 1 UmwG gem der Verweisungsnorm keine Anwendung bei einer Ausgliederung (§ 123 Abs 3 UmwG). Ein Erwerb eigener Aktien gegen Gewährung einer Barabfindung ist daher insoweit nicht geboten und wird folgerichtig von § 71 Abs 1 Nr 3 auch nicht zugelassen. Im Rahmen einer Ausgliederung kann ein Erwerb eigener Aktien indes gem § 71 Abs 1 Nr 5 erlaubt sein (näher Rdn 233).

211

cc) § 207 Abs 1 Satz 1 UmwG. Erhält eine Gesellschaft anderer Rechtsform durch Formwechsel (§ 190 Abs 1 UmwG) die Rechtsform einer Aktiengesellschaft, so hat sie jedem der Aktionäre, der gegen den Umwandlungsbeschluss Widerspruch zur Niederschrift erklärt, den Erwerb seiner Anteile gegen eine angemessen Barabfindung anzubieten. Durch die Eintragung des Formwechsels erhalten die Gesellschafter kraft Gesetzes die Stellung als Aktionär (§ 202 Abs 1 Nr 2 UmwG). Zu beachten ist § 207 Abs 1 Satz 1 2. Hs UmwG, der wie § 29 Abs 1 Satz 1 2. Hs UmwG eine von § 71 Abs 4 Satz 2 abweichende Sonderregelung enthält (näher Rdn 219 f und 367).

212

d) Erweiterung auf nicht ausdrücklich geregelte Fälle. Unklar ist, ob die Aufzählung des § 71 Abs 1 Nr 3 abschließend ist oder ob die Vorschrift auf weitere Fälle analoge Anwendung finden kann.562 Die Begründung des UmwBerG von 1994 (näher Rdn 121) spricht sich offenbar für einen abschließenden Charakter der Regelung aus: „Der Erwerb eigener Aktien soll nur in den wenigen Fällen zulässig sein, die in § 71 Abs 1 Nr 3 nF ausdrücklich genannt sind.“563 Umgekehrt spricht jedoch der Ausnahmecharakter der § 71 Abs 1 Nr 1–8 nicht grundsätzlich gegen eine analoge Anwendung dieser Tatbestände (näher Rdn 159).

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aa) Verschmelzung nach § 62 UmwG. Befinden sich mindestens neun Zehntel des Stamm- oder des Grundkapitals einer übertragenden Kapitalgesellschaft in der Hand der übernehmenden Aktiengesellschaft, so ist ein Verschmelzungsbeschluss der übernehmenden Aktiengesellschaft zur Aufnahme dieser übertragenden Gesellschaft gem § 62 Abs 1 Satz 1 UmwG nicht erforderlich. Diese Vorschrift soll die Verschmelzung solcher Gesellschaften erleichtern, an denen die übernehmende Gesellschaft eine hohe Beteiligung hält (sog Konzernverschmelzung).564 Eine Verschmelzung im Wege der Aufnahme (§ 2 Nr 1 UmwG) kann in der Praxis häufig nur in der Weise durchgeführt werden, dass die übernehmende Gesellschaft zuvor ihr Grundkapital erhöht (§ 69 UmwG), um

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561 Hüffer/Koch/Koch12 § 71 Rdn 15; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 155. 562 Dafür Hüffer/Koch/Koch12 § 71 Rdn 15; Martens in: FS Boujong, 1996, S 335, 339 ff; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 156 ff. 563 BT-Drucks 12/6699 S 177. 564 Kallmeyer-UmwG/Marsch-Barner6 § 62 Rdn 1; vgl auch Semler/Stengel-UmwG/Diekmann4 § 62 Rdn 1; Lutter-UmwG/Grunewald5 § 62 Rdn 1.

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Erwerb eigener Aktien | § 71

Aktien für die neu hinzukommenden Aktionäre zu schaffen565 – etwa im Wege einer bedingten Kapitalerhöhung gem § 192 Abs 2 Nr 2. Dieses Ergebnis könnte insofern widersprüchlich erscheinen, als § 62 Abs 1 Satz 1 UmwG bei der eigentlichen Strukturmaßnahme, der Verschmelzung, auf einen Beschluss verzichtet, während das Gesetz für die Kapitalerhöhung als Hilfsmaßnahme einen Beschluss der Hauptversammlung verlangt (§ 192 Abs 1).566 In der Literatur wird vereinzelt argumentiert, dass dann, wenn es eines solchen Beschlusses bedürfe, der Regelungszweck des § 62 Abs 1 Satz 1 UmwG, nämlich die Verschmelzung zu erleichtern, vereitelt werde.567 Aus diesem Grund spricht sich die überwiegende Auffassung für eine analoge Anwendung von § 71 Abs 1 Nr 3 aus, um die Gesellschaft in die Lage zu versetzen, im Wege des Erwerbs eigener Aktien eine Verschmelzung gem § 62 UmwG vorzubereiten.568 Zu Recht wird dies indessen teilweise abgelehnt, während sich die wohl überwiegende Ansich für eine analoge Anwendung des § 71 Abs Nr 3 ausspricht.569 Im Rahmen des UmwBerG von 1994 wurde sowohl das UmwG geschaffen570 als auch § 71 Abs 1 Nr 3 mit den umwandlungsrechtlichen Abfindungsfällen in das AktG eingefügt (näher Rdn 121).571 Der Gesetzgeber schuf also die Vorschrift des § 62 UmwG und unterließ es zugleich, diese Fallvariante in § 71 Abs 1 Nr 3 aufzunehmen. Aus der Gesetzesbegründung ergibt sich, dass der Gesetzgeber den Ausnahmetatbestand bewusst auf die ausdrücklich genannten Fälle begrenzen wollte. Es handelt sich daher nicht um eine planwidrige Regelungslücke. Dass dieser Fall vom Gesetzgeber bei dieser Gelegenheit nicht in § 71 Abs 1 Nr 3 aufgenommen wurde, stellt ein rechtspolitisches Manko dar, das nicht der Rechtsanwender, sondern nur der Gesetzgeber beseitigen kann. § 62 UmwG verliert bei diesem Ergebnis auch nicht gänzlich an Bedeutung, sondern 214 ermöglicht dem Vorstand, eine Verschmelzung ohne Beteiligung der Hauptversammlung durchzuführen, wenn beispielsweise der Vorstand von der Satzung ermächtigt wird, eine Kapitalerhöhung durchzuführen (vgl § 202 Abs 1) und die Gesellschaft bereits eigene Aktien in ausreichendem Umfang besitzt (vgl § 68 Abs 1 Satz 2 Nr 1 UmwG) oder eine Erwerbsermächtigung gem § 71 Abs 1 Nr 8 vorliegt, die nicht zweckgebunden erteilt wurde (näher Rdn 257 ff). De lege ferenda wäre es denkbar, den Erwerb eigener Aktien auch zum Zwecke der Vorbereitung einer Verschmelzung gem § 62 UmwG zuzulassen.572 bb) Anspruch der Aktionäre in Delisting-Fällen. Demgegenüber sprach sich die 215 überwiegende Ansicht lange Zeit für den Fall des Delistings zu Recht für eine analoge Anwendung des § 71 Abs 1 Nr 3 aus.573 Dieser Auffassung hatte der BGH nach einer wegweisenden Entscheidung des BVerfG574 allerdings in der Frosta-Entscheidung575 zu-

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565 Goutier/Knopf/Tulloch/Bermel § 68 UmwG Rdn 4; Lutter-UmwG/Grunewald5 § 69 Rdn 2. 566 MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 157. 567 Martens AG August-Sonderheft 1997, 83, 84; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 157. 568 Hüffer/Koch/Koch12 § 71 Rdn 15; Kallmeyer-UmwG/Marsch-Barner6 § 62 Rdn 5; Martens in: FS Boujong, 1996, S 335, 339 ff; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 156 ff. 569 Großkomm/Barz3 § 71 Anm 15 aE; KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 94; Spindler/Stilz/Cahn3 § 71 Rdn 72; Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 71 Rdn 42; Werner AG 1972, 93, 98; Martens in: FS Boujong, 1996, S 335, 336 ff, 339 ff. 570 BGBl I, S 3212 ff. 571 BGBl I, S 3260. 572 Siehe auch die Stellungnahme des DAV zur Änderung des UmwG, NZG 2000, 802, 805 f. 573 Dazu noch KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 96 f; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 158. 574 BVerfGE 132, 99 ff = NZG 2012, 826 ff; zu den Auswirkungen auf Delisting-Fälle Thomale ZGR 2013, 686 ff. 575 BGH NJW 2014, 146 ff = NZG 2013, 1342 ff.

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nächst die Argumentationsgrundlage entzogen: Der II. Zivilsenat entschied, dass den Aktionären kein Anspruch auf Barabfindung gegen die Gesellschaft zusteht, wenn diese die Zulassung der Aktie zum Handel im regulierten Markt widerruft (Delisting). Dementsprechend besteht ein Abfindungsanspruch der Aktionäre, wie der BGH ihn in Macroton aus Art 14 Abs 1 GG hergeleitet hat, nicht. Als Folge von Macroton576 hatten die Instanzgerichte einen Anspruch der Aktionäre einfachgesetzlich auf eine analoge Anwendung entweder von § 29 Abs 1 Satz 2 UmwG577 oder von § 207 Abs 1 Satz 1 UmwG578 gestützt. Demzufolge war es konsequent, § 71 Abs 1 Nr 3 sowohl bei einem regulären als auch bei einem kalten Delisting durch Umwandlung ebenfalls analog anzuwenden,579 da die Vorschrift die Bestimmungen der §§ 29 Abs 1, 207 UmwG ausdrücklich nennt. Im Anschluss an die Rechtsprechungsänderung durch Frosta sah der Gesetzgeber Regelungsbedarf, um den gesetzlichen Anlegerschutz in Delisting-Fällen zu stärken. Um dieses Ziel zu erreichen, entschied sich der Gesetzgeber für einen kapitalmarktrechtlichen Schutzmechanismus und erweiterte § 39 BörsG erheblich.580 Nach der modifizierten Regelung kann die Zulassung der Wertpapiere zum Handel im regulierten Markt nur in zwei Fällen widerrufen werden (§ 39 Abs 2 Satz 3 BörsG): wenn ein Bieter eine Angebotsunterlage nach den Vorschriften des WpÜG veröffentlicht hat oder wenn die Wertpapiere an einer anderen inländischen oder an einer EU-/EWR-Börse mit einem entsprechenden Anlegerschutzniveau notiert bleiben.581 Das Börsengesetz ordnet zwar eine nur modifizierte Anwendung der übernahmerechtlichen Regelungen an. Jedenfalls beansprucht aber § 31 WpÜG (Mindestpreisregelung) Geltung, sodass der Bieter den Wertpapierinhabern eine angemessene Gegenleistung anbieten muss. Jedoch ist die Gegenleistung in Abweichung von § 31 Abs 2 Satz 1 WpÜG stets in Gestalt einer Geldleistung in Euro anzubieten. Zudem ist für die Bestimmung der Angemessenheit der Gegenleistung der gewichtete durchschnittliche Börsenkurs der letzten sechs Monate (nicht: drei Monate) vor Veröffentlichung der Angebotsunterlage bzw der Kontrollerlangung maßgeblich. Mit diesen Modifikationen soll dem abweichenden Börsenumfeld in Delisting-Fällen Rechnung getragen werden.582 Da den Aktionären der Zielgesellschaft nach der Postbank-Entscheidung des BGH583 in Übernahmesituationen ein Anspruch auf Zahlung des Unterschiedsbetrags zusteht, wenn ihnen keine angemessene Gegenleistung iSd § 31 WpÜG angeboten wird, erinnern die tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen stark an die Gegebenheiten, die zu den Grundsätzen der Macroton-Rechtsprechung geführt haben. Denn auch unter Macroton war maßgeblicher Anknüpfungspunkt jeder Argumentation der den Ak-

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576 BGHZ 153, 47 ff = NJW 2003, 1032 ff = AG 2003, 273 ff = ZIP 2003, 387 ff. 577 Dafür noch bei einem kalten Delisting durch Umwandlung OLG Düsseldorf, ZIP 2005, 300, 301 = AG 2005, 252 = Der Konzern 2005, 182, 185 („Rhenag“); LG Köln, ZIP 2004, 220, 222 („Rhenag“); MünchKomm/Kubis4 § 119 Rdn 94; Kallmeyer-UmwG/Marsch-Barner6 § 29 Rdn 6; Pluskat EwiR § 29 UmwG 1/05, 275, 276; Schlitt ZIP 2004, 533, 540. 578 Dafür bei einem regulären Delisting BayObLG, ZIP 2005, 205, 209; Hellwig ZGR 1999, 781, 800; Hellwig/Bornmann ZGR 2002, 465, 489; Kleindiek in: FS Bezzenberger, S 653, 665 f; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 158; Drygala/Staake ZIP 2013, 905, 912. Für eine Analogie zu den Abfindungsregeln des Umwandlungsrechts sprachen sich – ohne zwischen § 29 Abs 1 S 1 und 2 UmwG und § 207 UmwG zu unterscheiden – aus: Adolff/Tieves BB 2003, 797, 805; Baumbach/Hopt-HGB/Kumpan37 § 38 BörsG Rdn 5, 15; Semler/Stengel-UmwG/Kalss4 § 29 Rdn 16; Zetsche NZG 2000, 1065, 1068. 579 MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 158 und 293. 580 BT-Drucks 18/6220 S 83. 581 Siehe zur neuen Regelung etwa Harnos ZHR 179 (2015), 750 ff; Bayer NZG 2015, 1169; ders ZIP 2015, 853 ff. 582 BT-Drucks 18/6220 S 83. 583 BGH NJW-RR 2014, 1248.

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tionären zustehende Abfindungsanspruch.584 Wenn der Emittent vor Antrag auf Widerruf der Zulassung ein öffentliches Übernahmeangebot, das auf den Erwerb sämtlicher Aktien der Gesellschaft gerichtet ist, abgibt und die Anteilsinhaber diese Offerte annehmen, steht den Aktionären nach neuer Rechtslage wiederum ein Anspruch auf Zahlung einer angemessenen Gegenleistung zu. Zwar weicht die Herleitung dieses Anspruchs585 von der früheren Rechtslage ab, und zwar mit der Folge, dass es an einem Anwendungsbefehl in § 71 Abs 1 Nr. 3 fehlt. Indessen sind keine Gründe ersichtlich, die alleine wegen dieses Befunds eine andere Beurteilung erforderlich machen würden. Vielmehr spricht einiges dafür, dass aufgrund des zügigen Gesetzgebungsverfahrens die Anpassung des § 71 versäumt wurde. Es bleibt abzuwarten, wie sich Wissenschaft und Praxis zu dieser Frage verhalten werden. cc) Prospekthaftung. Zudem ist der Ausnahmetatbestand des § 71 Abs 1 Nr 3 auch 216 dann entsprechend anwendbar, wenn die Aktiengesellschaft aufgrund einer kapitalmarktrechtlichen Schadensersatzhaftung gegenüber getäuschten Anlegern (Prospekthaftung) verpflichtet ist, die Aktien zurück zu erwerben. Zum einen spricht hierfür, dass Art 22 Abs 1 lit d KapRL ein Rückerwerbsrecht der Gesellschaft bei der Erfüllung von gesetzlichen Erwerbspflichten im Allgemeinen vorsieht. Und zum anderen ist der Vorgang, ähnlich wie in den konzernrechtlichen Abfindungsfällen, mit dem Austritt aus der Gesellschaft gegen Abfindung vergleichbar. Im Fall der Prospekthaftung schuldet die Aktiengesellschaft dem Anleger Naturalrestitution nach § 249 BGB durch Rückzahlung des für die Aktien gezahlten Erwerbspreises gegen Rücknahme der Aktien. Nicht endgültig geklärt ist allerdings, ob dann, wenn man eine analoge Anwendung bei der Prospekthaftung bejaht, im Rahmen der Rücknahme der Aktien § 71 Abs 2 Satz 1 und 2 anzuwenden sind oder ob die Vorschrift im Falle der Vorsatztat teleologisch zu reduzieren ist. Nach der wohl überwiegenden Ansicht muss die Schranke nicht berücksichtigt werden, weil dem Integritätsinteresse der geschädigten Anleger Vorrang vor dem Regelungsbereich des § 71 eingeräumt werden muss.586 Der EuGH hat die Rechtsprechung mittlerweile bestätigt.587 e) Ernstliche Verwendungsabsicht. Der Erwerb eigener Aktien ist im Hinblick auf 217 die konzernrechtlichen Abfindungsfälle des § 305 Abs 2 und § 320b nur zulässig, sofern – wie bei § 71 Abs 1 Nr 2 – eine ernstliche Absicht besteht, die Aktien später auch zur Abfindung der Aktionäre zu verwenden (näher bereits Rdn 196 ff).588 Dieses Erfordernis soll der Gefahr entgegenwirken, dass die Abfindung der Aktionäre nur als Vorwand verwendet wird, um eigene Aktien zu erwerben. Es ist – wie bei § 71 Abs 1 Nr 2 – anhand der äußeren Umstände festzustellen, ob eine entsprechende Absicht besteht. Ein entsprechender Wille des Vorstandes kann beispielsweise durch einen schriftlich dokumentierten Vorstandsbeschluss nach außen erkennbar sein. Sowohl im Rahmen von Beherrschungsund Gewinnabführungsverträgen (§§ 291 ff), als auch bei einer Eingliederung (§§ 319 ff) sind Zustimmungsbeschlüsse der Hauptversammlungen von beiden beteiligten Ge-

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584 Siehe etwa Hüffer/Koch/Koch12 § 71 Rdn 15a mwN. 585 Zur Herleitung im übernahmerechtlichen Kontext Krause AG 2014, 833, 834 f. 586 BGH NJW 2005, 2451, 2452 f; bestätigt durch BGH NJW-RR 2008, 1004, 1004; ebenso Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 71 Rdn 42; krit Henze in: FS Hopt, 2010, 1933 ff; EuGH ZIP 2014, 121; dazu etwa Verse/Wiersch EuZW 2014, 375 ff. 587 EuGH ZIP 2014, 121; dazu etwa Verse/Wiersch EuZW 2014, 375 ff. 588 Hüffer/Koch/Koch12 § 71 Rdn 14; KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 104 f; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 163.

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sellschaften erforderlich (§ 293 Abs 1 und 2; § 319 Abs 1 und 2). In diesem Zusammenhang ist umstritten, ob hinreichende Anhaltspunkte für eine ernstliche Verwendungsabsicht grundsätzlich erst bejaht werden können, wenn die Hauptversammlungen beider beteiligten Gesellschaften der Maßnahme zugestimmt haben589 oder ob es genügen soll, dass mit dem Zustandekommen der geplanten Hauptversammlungsbeschlüsse zu rechnen ist.590 Dürfte der Vorstand eigene Aktien erst erwerben, nachdem die Hauptversammlungen zugestimmt haben, so bestünde die Gefahr, dass die Aktionäre angesichts der nunmehr entstandenen Abfindungspflichten des §§ 305 Abs 2, 320b auf einen Anstieg des Börsenkurses spekulierten und der Gesellschaft demzufolge höhere Anschaffungskosten entstünden.591 Daher ist dem Vorstand im Interesse der Gesellschaft eine gewisse Flexibilität beim Erwerb eigener Aktien zuzugestehen. Sofern die Beschlüsse später nicht zustande kommen, sind die erworbenen Aktien gem § 71c Abs 1 analog wieder zu veräußern (näher Rdn 225). 218

Demgegenüber unterscheiden sich die umwandlungsrechtlichen Abfindungsfälle der §§ 29 Abs 1, 207 Abs 1 Satz 1 UmwG systematisch von den konzernrechtlichen Abfindungsfällen dadurch, dass ein gesetzlicher Zwangserwerb angeordnet ist. Es werden nur die Aktien derjenigen Aktionäre erworben, welche von ihrem Austrittsrecht Gebrauch machen. Insoweit geht der Erwerb der Aktien bereits immer mit der Abfindung der Aktionäre einher. Die Prüfung einer Verwendungsabsicht erübrigt sich, und eine Gefahr der Umgehung des Erwerbsverbotes des § 71 Abs 1 besteht nicht.

f) Überschreiten der Grenzen des § 71 Abs 2 Satz 1 und 2. Problematisch ist natürlich, dass in dem Zeitpunkt, in dem der Umwandlungsbeschluss gefasst wird, nicht prognostiziert werden kann, wie viele der Aktionäre von ihrem Austrittsrecht gem §§ 29 Abs 1, 207 Abs 1 Satz 1 UmwG durch Erklärung eines Widerspruchs zur Niederschrift Gebrauch machen werden.592 Dies kann zur Folge haben, dass die Zehnprozentschranke (§ 71 Abs 2 Satz 1) und die Kapitalgrenze (§ 71 Abs 2 Satz 2) nicht eingehalten werden können. Für den Umwandlungsbeschluss ist danach zu differenzieren, ob bereits vor dem Zeitpunkt, in dem er gefasst wird, absehbar ist, dass die Voraussetzungen des § 71 Abs 2 Satz 1 und 2 nicht eingehalten werden können. Ist der Verstoß nicht vorhersehbar, so ist der Beschluss rechtmäßig und wird nicht nachträglich wegen des späteren Verstoßes gegen § 71 Abs 2 rechtswidrig. Für den vorhersehbaren Verstoß ist demgegenüber umstritten, ob der Beschluss rechtswidrig oder nichtig ist (näher Rdn 351 f). Ist der Umwandlungsbeschluss rechtmäßig oder bleibt er trotz Rechtswidrigkeit 220 dauerhaft wirksam, weil die einmonatige Anfechtungsfrist des § 246 Abs 1 verstreicht, so besteht die Barabfindungspflicht der §§ 29 Abs 1, 207 Abs 1 Satz 1 UmwG. Diese kann nunmehr erfüllt werden, selbst wenn dabei gegen die Voraussetzungen des § 71 Abs 2 Satz 1 und 2 verstoßen wird. Denn insofern hält das UmwG in § 29 Abs 1 Satz 1 2. Hs und § 207 Abs 1 Satz 1 2. Hs Sonderregelungen bereit, wonach § 71 Abs 4 Satz 2 insoweit nicht anzuwenden ist: Selbst wenn die Zehnprozentschranke und/oder die Kapitalgrenze (§ 71 Abs 2 Satz 1 und 2) überschritten werden, ist daher die Gesellschaft immer in der Lage, sich schuldrechtlich zu verpflichten (näher Rdn 372). Die Verpflichtung kann ohnehin gem § 71 Abs 4 Satz 1 erfüllt werden. Im Übrigen besteht auch nicht die Gefahr, dass die Aktionäre eine Barabfindung, die gegen § 71 Abs 1 und 2 verstößt, gem § 62 Abs 1 Satz 1 219

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589 590 591 592

Hüffer/Koch/Koch12 § 71 Rdn 14; KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 105. Großkomm/Barz3 § 71 Anm 16; HdbAG-Nirk Rdn 409; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 163. MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 163. Martens in: FS Boujong, 1996, S 335, 341; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 154.

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zurückzugewähren hätten. Zwar handelt es sich bei einem solchen Verstoß eigentlich um eine Rückgewähr von Einlagen iSv § 57 Abs 1 Satz 1, da gem § 57 Abs 1 Satz 2 nur der gem § 71 Abs 1 und 2 zulässige Erwerb eigener Aktien nicht als Einlagenrückgewähr gilt. Allerdings wird § 29 Abs 1 Satz 1 2. Hs UmwG von der ganz überwiegenden Ansicht so ausgelegt, dass auch ein Verstoß gegen § 57 Abs 1 Satz 1 ausscheidet und damit eine Rückforderung nach § 62 Abs 1 Satz 1 gesperrt ist.593 Ansonsten wäre nämlich die Bestimmung des § 29 Abs 1 Satz 1 2. Hs UmwG ohne Sinn. g) Veräußerungspflicht gem § 71c Abs 1 analog. Im Anschluss an den zulässigen 221 Erwerb eigener Aktien gem § 71 Abs 1 Nr 3 kann sich herausstellen, dass die Aktien nicht für die in der Norm genannten Zwecke verwendet werden können. Dies kann etwa dann der Fall sein, wenn Hauptversammlungsbeschlüsse, die zunächst überwiegend wahrscheinlich waren, doch nicht gefasst werden (näher Rdn 221) oder wenn die Anzahl der erworbenen eigenen Aktien die Anzahl der Aktionäre, die von ihrem Abfindungsrecht Gebrauch machen, übersteigt. Der Erwerb wird dadurch nicht nachträglich unzulässig (näher Rdn 199), so dass § 71c Abs 1 keine Anwendung findet. Wie bereits bei § 71 Abs 1 Nr 2 erwähnt wurde, ist die Gesellschaft aber verpflichtet, diese Aktien gem § 71c Abs 1 analog zu veräußern (näher Rdn 199 und § 71c Rdn 7).594 Diese Veräußerungspflicht entfällt, wenn der Vorstand die erworbenen Aktien durch einen Beschluss einem anderen Zweck zuführt (Umwidmung; näher Rdn 204). h) Vorhandene eigene Aktien kein Erwerbshindernis. Die Gesellschaft ist entge- 222 gen einer teilweise vertretenen Ansicht595 nicht verpflichtet, bereits aufgrund eines anderen Ausnahmetatbestandes des § 71 Abs 1 erworbene Aktien, welche frei verfügbar sind, umzuwidmen und zum Zwecke der Abfindung zu verwenden. 5. Unentgeltlicher Erwerb und Einkaufskommission (§ 71 Abs 1 Nr 4) a) Unentgeltlicher Erwerb aa) Regelungszweck und Entstehungsgeschichte. Der unentgeltliche Erwerb ei- 223 gener Aktien wurde erstmals durch das Aktiengesetz von 1937 geregelt (näher Rdn 110). Da in diesen Fällen keine Ausschüttung an die Aktionäre iSv § 57 Abs 1 Satz 1 erfolgt, hätte sich eine entsprechende Ausnahmeregelung eigentlich erübrigt. Die Vorschift hat mithin nur klarstellenden Charakter.596 Eine vergleichbare Regelung findet sich in § 237 Abs 3 Nr 1; auch dort ist der Grundsatz der Kapitalerhaltung wegen der Unentgeltlichkeit der Maßnahme nicht berührt. Inzwischen stützt sich § 71 Abs 1 Nr 4 auf Art 20 lit c) der KapRL von 1976 (näher Rdn 113 ff), wonach die Mitgliedstaaten die Regelung des Art 19 KapRL auf voll eingezahlte Aktien, die unentgeltlich oder von Banken und anderen Finanzinstituten auf Grund einer Einkaufskommission erworben werden, nicht anzuwenden brauchen. Aufgrund der Unentgeltlichkeit finden die Zehnprozentschranke (§ 71 Abs 2 Satz 1) und die Kapitalgrenze (§ 71 Abs 2 Satz 2) keine Anwendung. Der Erwerb ist nur zulässig, wenn gem § 71 Abs 2 Satz 3 auf die Aktien der Ausgabebetrag voll geleistet ist (näher Rdn 339 ff).

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593 Lutter-UmwG/Decher/Hoger5 § 207 Rdn 19; Lutter-UmwG/Grunewald5 § 29 Rdn 28; Semler/StengelUmwG/Kalss4 § 207 Rdn 11; Kallmeyer-UmwG/Meister/Klöcker6 § 207 Rdn 34. 594 Hüffer/Koch/Koch12 § 71 Rdn 15; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 163. 595 Großkomm/Barz3 § 71 Anm 16; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 71 Rdn 102. 596 MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 164.

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bb) Unentgeltlichkeit. Der Begriff „unentgeltlich“ entspricht dem des § 516 Abs 1 BGB597 und bezeichnet eine Leistung, die unabhängig von einer Gegenleistung erfolgt. 598 Erfasst werden neben schuldrechtlichen Schenkungen auch Vermächtnisse (§ 1939 BGB). Die Erbschaft nach § 1922 BGB fällt ebenfalls unter § 71 Abs 1 Nr 4, sofern der Erbe nicht mit Vermächtnissen und Auflagen belastet ist,599 ferner unter § 71 Abs 1 Nr 5 (näher Rdn 232). Ein Erwerb kann nicht teilweise zulässig sein, sondern ist entweder zur Gänze zulässig oder unzulässig. Daher sind eine gemischte Schenkung600 und ein Vermächtnis unter Auflage (§§ 2192 ff BGB) nach allgemeiner Ansicht als entgeltlicher Erwerb zu behandeln.601 Nicht als Gegenleistung anzusehen sind hingegen die Entrichtung von Schenkungs- und Erbschaftssteuer.602 Zwar erfährt dadurch der Grundsatz der Kapitalerhaltung in gewissem Umfang eine Einschränkung. Da aber Steuern im Grundsatz bei jedem unentgeltlichen Erwerb anfallen, wäre § 71 Abs 1 Nr 4 ohne praktische Bedeutung, wenn diese Steuern als Gegenleistung qualifiziert würden. Von Bedeutung ist § 71 Abs 1 Nr 4 etwa bei einer Sanierung der Gesellschaft.603 225 Eine Sanierung lässt sich insbesondere dadurch erreichen, dass eine nominelle Kapitalherabsetzung mit einer effektiven Kapitalerhöhung verbunden wird (sog Kapitalschnitt).604 Auf diese Weise kann das Grundkapital der Gesellschaft nach eingetretenen Verlusten an das Reinvermögen der Gesellschaft angepasst, die Ausschüttungssperre des § 57 überwunden und neues Kapital zugeführt werden.605 Zwar ermöglicht auch § 71 Abs 1 Nr 6 den Erwerb eigener Aktien, weil zur Durchführung eines solchen Kapitalschnitts ein Beschluss zur Kapitalherabsetzung gefasst werden muss (§ 222 Abs 1).606 Eigenständige Bedeutung kommt § 71 Abs 1 Nr 4 jedoch insofern zu, als einzelne Aktionäre bereits vor der Beschlussfassung Aktien der Gesellschaft unentgeltlich übertragen können. Werden die Aktien der Gesellschaft unentgeltlich zur Verfügung gestellt, so hat dies insbesondere den Vorteil, dass für die Kapitalherabsetzung das vereinfachte Verfahren Anwendung findet. So genüg zB für den Beschluss der Hauptversammlung anstatt einer Dreiviertel-Mehrheit die einfache Stimmenmehrheit (§ 237 Abs 3 Nr 1, Abs 4 Satz 2). b) Einkaufskommission

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aa) Regelungszweck und Entstehungsgeschichte. Der Erwerb eigener Aktien durch ein Kreditinstitut im Wege einer Einkaufskommission wurde erstmals zugelassen durch die zweite Aktienrechtsnovelle von 1884 (näher Rdn 98 ff). Der Ausnahmetatbestand erscheint deshalb gerechtfertigt, weil ein Kommissionär für fremde Rechnung handelt (§ 383 Abs 1 HGB) und er die erworbenen Aktien dem Kommittenten herauszugeben hat (§ 384 Abs 2 2. Hs HGB). Ein solcher Durchgangserwerb ist – wie bereits im Rahmen von § 71 Abs 1 Nr 2 und Nr 3 dargestellt wurde – hinsichtlich der Regelungsziele

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597 MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 166. 598 OLG Hamburg AG 2010, 502, 505. 599 OLG Hamburg AG 2010, 502, 505; KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 220. 600 Vgl zu diesem Begriff Palandt-BGB/Weidenkaff76 § 516 Rdn 13. 601 KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 220; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 166. 602 OLG Hamburg AG 2010, 502, 505; Großkomm/Barz3 § 71 Anm 21; Hüffer/Koch/Koch12 § 71 Rdn 16; KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 220; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 166. 603 Großkomm/Barz3 § 71 Anm 21; Baumbach/Hueck13 § 71 Rdn 11; KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 220; Ziebe AG 1982, 175, 177. 604 K Schmidt GesR5 § 29 III 5. 605 K Schmidt GesR5 § 29 III 5. 606 Hüffer/Koch/Koch12 § 71 Rdn 16; KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 220; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 166.

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des Erwerbsverbotes als weniger gefährlich einzustufen (näher Rdn 192, 203). Die Regelung beruht inzwischen auf Art 20 lit c der KapRL (näher Rdn 223).607 Im Unterschied zu § 71 Abs 1 Nr 7, wonach ebenfalls der Wertpapierhandel in eigenen Aktien erlaubt wird, setzt § 71 Abs 1 Nr 4 keinen Hauptversammlungsbeschluss voraus. Neben den Tatbestandsvoraussetzungen dieser Regelung ist zudem § 71 Abs 2 Satz 3 als weitere Zulässigkeitsvoraussetzung zu beachten (näher Rdn 339). bb) Begriff der Einkaufskommission. Bei einer Einkaufskommission fungiert der 227 Kommissionär als gewerbsmäßiger Käufer von Aktien für Rechnung eines anderen (§ 383 Abs 1 1. Alt HGB). Ob die Aktien am Markt eingekauft werden oder die Gesellschaft zunächst die Einkaufskommission im Wege des Selbsteintritts durchführt (§ 400 Abs 1 HGB) und sich dann später wieder in gleicher Höhe eigene Aktien am Markt beschafft, ist unerheblich. Denn es macht für den Schutzzweck des § 71 Abs 1 Nr 4 keinen Unterschied, in welcher Reihenfolge Einkauf und Herausgabe stattfinden.608 Der Begriff der Einkaufskommission ist abzugrenzen vom Begriff der Verkaufskommission, bei der der Kommissionär Aktien für Rechnung eines anderen verkauft (§ 383 Abs 1 2. Alt HGB). Bei einer Verkaufskommission findet § 71 Abs 1 Nr 4 seinem Wortlaut nach keine Anwendung. Regelmäßig besteht dafür auch kein Bedarf,609 da der Kommittent dem Kommissionär zur Durchführung der Verkaufskommission nicht das Eigentum an den Aktien überträgt. Vielmehr genügt es, dass er ihm die Verfügungsbefugnis erteilt (§ 185 Abs 1 BGB).610 Ein Erwerb der Aktien durch die als Verkaufskommissionär tätige Gesellschaft wäre nur insofern von Bedeutung, als sie von ihrem Selbsteintrittsrecht gem § 400 Abs 1 HGB Gebrauch machen möchte. Die Ausnahmeregelung des § 71 Abs 1 Nr 4 kann jedoch in diesen Fällen nicht analog angewendet werden.611 Im Rahmen der Aktienrechtsreform von 1965 hatte der Gesetzgeber zwar erwogen, den Ausnahmetatbestand auf den Erwerb durch Selbsteintritt im Falle einer Verkaufskommission zu erweitern. Er nahm davon mit der Begründung Abstand, dass sich sonst bei den Gesellschaften „erhebliche Bestände an eigenen Aktien ansammeln könnten.“612 Die Gefahren des Erwerbs seien bei Kreditinstituten besonders groß, weil sie in besonderem Maße das Vertrauen der Öffentlichkeit in Anspruch nähmen.613 Demzufolge hat der Gesetzgeber den Anwendungsbereich bewusst begrenzt, so dass keine planwidrige Regelungslücke vorliegt. Im Falle einer Verkaufskommission bleibt der Gesellschaft daher nur die Möglichkeit, eigene Aktien aufgrund eines Beschlusses der Hauptversammlung gem § 71 Abs 1 Nr 7614 zu erwerben. Ein Rückgriff auf § 71 Abs 1 Nr 1615 ist wegen der inzwischen geschaffenen spezielleren Regelung des § 71 Abs 1 Nr 7 ausgeschlossen (näher Rdn 182).

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607 Hüffer/Koch/Koch12 § 71 Rdn 17; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 167; Schönle ZKredW 1966, 148 ff. 608 Baumbach/Hueck13 § 71 Rdn 11; Großkomm/Barz3 § 71 Anm 22; KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 223; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 169. 609 Hüffer/Koch/Koch12 § 71 Rdn 17; KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 224; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 170. 610 Baumbach/Hopt-HGB/Hopt37 § 383 Rdn 22. 611 Großkomm/Barz3 § 71 Anm 22; Hüffer/Koch/Koch12 § 71 Rdn 17; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 170; so wohl auch KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 225, die sich lediglich dafür aussprechen, den Rechtsgedanken des § 71 Abs 1 Nr 4 im Rahmen von § 71 Abs 1 Nr 1 zu berücksichtigen. 612 RegBegr Kropff S 91. 613 RegBegr Kropff S 91. 614 Vgl dazu MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 170. 615 So vor Schaffung von § 71 Abs 1 Nr 7 vorgeschlagen von KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 226.

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cc) Kreditinstitut. Das Merkmal des Kreditinstituts nimmt auf den Begriff von §§ 1 Abs 1, 2 Abs 1 KWG Bezug. Aufgrund des Art 20 lit c der KapRL von 1976 hat der deutsche Gesetzgeber im Jahre 1978 die Ausnahmeregelung des § 71 Abs 1 Nr 4 dahingehend eingeschränkt, dass der Erwerb eigener Aktien im Wege der Einkaufskommission nur noch Kreditinstituten erlaubt ist.616

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dd) Ernstlicher Wille. Wie in den Fällen des § 71 Abs 1 Nr 2 und des § 71 Abs 1 Nr 3 ist der Erwerb eigener Aktien nach § 71 Abs 1 Nr 4 nur zulässig, wenn im Zeitpunkt des Erwerbs der Aktien der Wille besteht, diese Aktien zur Erfüllung der Herausgabeverpflichtung aus einer Einkaufskommission (§ 384 Abs 2 2. Hs HGB) einzusetzen (näher Rdn 196 ff, 221).617 Eine vorsorgliche Eindeckung mit Aktien ist nicht zulässig, sondern es muss bereits – als äußerer Anhaltspunkt für einen ernstlichen Willen – ein wirksamer Kommissionsvertrag bestehen, bevor die Aktien erworben werden.618 Sofern die Gesellschaft nachträglich die Herausgabeverpflichtung nicht erfüllen kann, weil der Kommittent seine Mitwirkung unterlässt, wird der zulässige Erwerb nicht nachträglich unzulässig (näher Rdn 199).619

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ee) Veräußerungspflicht gem § 71c Abs 1 analog. Falls die Übereignung an den Kommittenten fehlschlägt, so findet § 71c Abs 1 keine direkte Anwendung, weil es sich dennoch um einen zulässigen Erwerb handelt (siehe Rdn 229). Die Gesellschaft ist jedoch – wie in den Fällen des § 71 Abs 1 Nr 2, wenn die Abgabe an die Belegschaft innerhalb eines Jahres fehlschlägt (§ 71 Abs 2 Satz 3) und des § 71 Abs 1 Nr 3, wenn die Aktien nicht zum Zwecke der Abfindung benötigt werden – nach zutreffender Ansicht verpflichtet, die Aktien analog § 71c Abs 1 zu veräußern620 oder umzuwidmen (näher Rdn 201). 6. Gesamtrechtsnachfolge (§ 71 Abs 1 Nr 5)

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a) Regelungszweck und Entstehungsgeschichte. Dieser Ausnahmetatbestand wurde im Rahmen der Aktienrechtsreform des Jahres 1965 ins Gesetz aufgenommen, um die umstrittene Frage zu klären,621 ob der Erwerb eigener Aktien im Wege der Gesamtrechtsnachfolge dem Erwerbsverbot des § 71 Abs 1 unterliegt.622 Dabei ließ sich der Gesetzgeber von dem Gedanken leiten, dass eine Gesamtrechtsnachfolge nicht deswegen unzulässig sein soll, weil sie den Erwerb eigener Aktien mit sich bringt.623 Die Gesamtrechtsnachfolge stellt ein vereinfachtes Verfahren für den Übergang einer Gesamtheit von Rechten und Pflichten dar. Dieser Vereinfachung liefe es zuwider, wenn der Übergang einzelner Rechtspositionen unzulässig wäre. Eigene Aktien können somit im Wege der Gesamtrechtsnachfolge erworben werden bei einer Erbschaft (§ 1922 BGB), beim umwandlungsrechtlichen Erwerb und bei der Ausschließung eines Gesellschafters gem § 140 Abs 1 Satz 2 HGB. Erwirbt die Aktiengesellschaft einen schuldrechtlichen Anspruch auf Erwerb eigener Aktien im Wege einer cessio legis (zB § 255 BGB, § 67 VVG), so

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616 BT-Drucks 8/1678 S 15. 617 MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 169. 618 Hüffer/Koch/Koch12 § 71 Rdn 17; KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 222; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 169. 619 KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 222; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 169. 620 MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 169; anders KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 222, der eine Veräußerungspflicht gem § 71c Abs 2 u 3 annimmt. 621 Kropff Begr RegE, S 91. 622 Zum damaligen Streitstand vgl Großkomm/Fischer2 § 65 Anm 6. 623 Kropff Begr RegE, S 91.

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Erwerb eigener Aktien | § 71

wird der dingliche Erwerb nicht von § 71 Abs 1 Nr 5 zugelassen,624 denn die Legalzession betrifft nur den schuldrechtlichen Anspruch, nicht den dinglichen Erwerb. Darüber hinaus handelt es sich nur um einen Fall der Einzelrechtsnachfolge (zur Möglichkeit einer Erwerbsermächtigung gem § 71 Abs 1 Nr 8 siehe Rdn 319). b) Erbschaft. Mit dem Tod des Erblassers geht das gesamte Vermögen einschließ- 232 lich der von ihm gehaltenen Aktien im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf den Erben über (§ 1922 BGB); dieser Erwerb ist gem § 71 Abs 1 Nr 5 zulässig.625 Die Gesellschaft kann entweder durch Testament (§ 1937 BGB) oder durch Erbvertrag (§ 1941 Abs 1 BGB) als Erbin eingesetzt sein. Der Ausnahmetatbestand des § 71 Abs 1 Nr 4 1. Alt (unentgeltlicher Erwerb) erfasst den Fall der Erbschaft zwar ebenfalls; jedoch kommt § 71 Abs 1 Nr 5 eigenständige Bedeutung zu, weil in diesem Fall § 71 Abs 2 Satz 3 keine Anwendung findet und folglich der Erwerb auch dann zulässig ist, wenn auf die Aktien der Ausgabebetrag nicht voll geleistet ist.626 Ist die Aktiengesellschaft Mitglied einer Erbengemeinschaft (§ 2032 BGB), so wird der Erwerb des Gesamthandanteils an den eigenen Aktien von § 71 Abs 1 Nr 5 zugelassen. Der Erwerb der Aktien im Wege der Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft stellt hingegen keine Gesamtrechtsnachfolge dar, sondern ist nur unter den Voraussetzungen des § 71 Abs 1 Nr 4 iVm § 71 Abs 2 Satz 3 zulässig. Demgegenüber liegt beim Vermächtnis (§ 1939 BGB), weil es keine dingliche Wirkung hat, sondern lediglich einen schuldrechtlichen Anspruch gegen den Erben vermittelt (§ 2147 BGB), keine Gesamtrechtsnachfolge vor, weshalb sich die Zulässigkeit des Erwerbs daher nur nach § 71 Abs 1 Nr 4 1. Alt beurteilt (unentgeltlicher Erwerb; siehe Rdn 227 ff). c) Verschmelzung und Spaltung. Wird eine Aktiengesellschaft als übernehmende 233 Rechtsträgerin im Wege der Aufnahme (§ 2 Nr 1 UmwG) mit einem oder mehreren Rechtsträgern verschmolzen und halten letztere Aktien der Aktiengesellschaft, so erwirbt die Aktiengesellschaft im Wege der Gesamtrechtsnachfolge kraft Gesetzes diese Aktien (§ 20 Abs 1 Nr 1 UmwG). Dieser Erwerb wird von § 71 Abs 1 Nr 5 zugelassen.627 Bei einer Spaltung (§ 123 UmwG) – dh bei einer Aufspaltung (§ 123 Abs 1 UmwG), Abspaltung (§ 123 Abs 2 UmwG) oder Ausgliederung (§ 123 Abs 3 UmwG) – geht gem § 131 Abs 1 Nr 1 UmwG ein Teil des Vermögens des übertragenden Rechtsträgers auf den übernehmenden Rechtsträger über (partielle Gesamtrechtsnachfolge). Sofern sich in diesem übergehenden Teil des Vermögens Aktien der übernehmenden Gesellschaft befinden, kommt es ebenfalls zu einem gem § 71 Abs 1 Nr 5 erlaubten Erwerb eigener Aktien.628 d) Unternehmensübernahme gem § 140 Abs 1 Satz 2 HGB. Eine von § 71 Abs 1 234 Nr 5 erfasste Gesamtrechtsnachfolge tritt ferner ein, wenn eine Aktiengesellschaft und eine weitere (natürliche oder juristische Person) Gesellschafter einer OHG (§ 105 HGB) sind und nach der Ausschließung des zweiten Gesellschafters die Aktiengesellschaft verbleibt (§ 140 Abs 1 Satz 2 HGB).629 Die Aktiengesellschaft erwirbt dann das Vermögen

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624 MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 176. 625 Hüffer/Koch/Koch12 § 71 Rdn 18; KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 228; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 171. 626 Großkomm/Barz3 § 71 Anm 23; v Godin/Wilhelmi4 § 71 Anm 10; KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 228. 627 Hüffer/Koch/Koch12 § 71 Rdn 18; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 173; näher dazu Korte WiB 1997, 953, 959. 628 Korte WiB 1997, 953, 959; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 175. 629 Hüffer/Koch/Koch12 § 71 Rdn 18; KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 230; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 175.

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§ 71 | 3. Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und Gesellschafter

der OHG einschließlich der von ihr gehaltenen Aktien im Wege der Gesamtrechtsnachfolge.630 Gem § 140 Abs 1 Satz 2 HGB iVm § 161 Abs 2 HGB kann auch das Vermögen einer KG auf eine Aktiengesellschaft übergehen. Ferner können auch die Gesellschafter einer GbR im Gesellschaftsvertrag vereinbaren, dass bei Ausscheiden des (vorletzten) Gesellschafters (vgl § 736 Abs 1 BGB) der letzte Gesellschafter das Gesellschaftsvermögen als Gesamtrechtsnachfolger übernimmt.631 235

e) Analoge Anwendung bei verschmelzungsbedingtem Erwerb einer PutOption bezüglich eigener Aktien. Hat beispielsweise eine Gesellschaft A der Gesellschaft B eine Put-Option (näher zu dem Begriff Rdn 378) auf Aktien der Gesellschaft C eingeräumt, dh der B steht als Optionsinhaberin ein Verkaufsrecht hinsichtlich der Aktien der C zu, und A ist als Stillhalterin zu deren Ankauf verpflichtet, und kommt es dann zu einer Verschmelzung von A und C, so kommt eine analoge Anwendung von § 71 Abs 1 Nr 5 in Betracht.632 Die Gesellschaft A ist danach berechtigt, im Anschluss an die Verschmelzung die Ankaufsverpflichtung zu erfüllen und eigene Aktien zu erwerben. 7. Einziehung (§ 71 Abs 1 Nr 6)

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a) Regelungszweck und Entstehungsgeschichte. Art 215 Abs 3 ADHGB in der Fassung der Aktienrechtsnovelle von 1870 sah bereits eine Ausnahme vom Erwerbsverbot für den Fall der Amortisation vor (näher Rdn 95 ff). In gleicher Weise nimmt im heutigen Recht § 71 Abs 1 Nr 6 Bezug auf die in §§ 237 ff geregelte Kapitalherabsetzung durch Einziehung von Aktien.633 Eine Einziehung kann gem § 237 Abs 1 Satz 1 entweder durch Zwangseinziehung oder durch Einziehung nach einem Erwerb erfolgen. Nur der letzte Fall wird von § 71 Abs 1 Nr 6 angesprochen. Da in §§ 237 ff die Voraussetzungen für eine Einziehung näher geregelt sind und diese Vorschriften den Kapitalschutz bereits hinreichend gewährleisten, ist ein weitergehender Schutz durch § 71 entbehrlich:634 So enthalten beispielsweise § 237 Abs 3 1. Hs (vereinfachtes Verfahren) und § 71 Abs 2 Satz 3 die inhaltlich identische Regelung, dass auf die Aktien der Ausgabebetrag voll geleistet sein muss. Erfolgt die Kapitalherabsetzung demgegenüber nach dem Verfahren über die ordentliche Kapitalherabsetzung (§ 237 Abs 2 iVm §§ 222 ff), so können zwar mangels einer dem § 237 Abs 3 vergleichbaren Regelung auch nicht voll eingezahlte Aktien eingezogen werden. Ein ausreichender Gläubigerschutz wird jedoch insoweit durch § 225 sichergestellt.635 Folgerichtig werden von § 71 Abs 2 in diesen Fällen keine zusätzlichen Zulässigkeitsvoraussetzungen für den Erwerb eigener Aktien aufgestellt. Bei der Durchführung der Einziehung ist zwar der Gleichbehandlungsgrundsatz (§ 53a) zu berücksichtigen. Im Kapitalherabsetzungsbeschluss kann aber vorgegeben werden, dass nur Aktien von bestimmten Aktionären erworben werden (näher Rdn 241). Der damit verbundene Ausschluss des Andienungsrechts erfordert eine qualifizierte Mehrheit (näher Rdn 68 ff), die aber von § 222 Abs 1 Satz 1 ohnehin verlangt wird.

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630 Näher zu dieser Gesamtrechtsnachfolge Baumbach/Hopt-HGB/Roth37 § 140 Rdn 25. 631 BGH NJW 1994, 796; Palandt-BGB/Sprau76 § 736 Rdn 4. 632 Näher dazu Weiss AG 2004, 127 ff. 633 Hüffer/Koch/Koch12 § 71 Rdn 19; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 178. 634 Hüffer/Koch/Koch12 § 71 Rdn 19; KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 231; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 177. 635 Großkomm/Barz3 § 71 Anm 24; Baumbach/Hueck13 § 71 Rdn 13; v Godin/Wilhelmi4 § 71 Anm 11; KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 233.

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Erwerb eigener Aktien | § 71

b) Beschluss einer Einziehung gem § 237 Abs 2 Satz 2. § 71 Abs 1 Nr 6 erlaubt den 237 Erwerb eigener Aktien, wenn vor dem Erwerb von der Hauptversammlung der Beschluss gefasst wurde, eine Einziehung nach den Vorschriften über die Herabsetzung des Grundkapitals durchzuführen (§ 237 Abs 2 Satz 2).636 Dies ergibt sich aus dem Wortlaut, wonach auf der Grundlage des Beschlusses der Erwerb stattfinden darf („auf Grund“). Der Hauptversammlungsbeschluss muss im Zeitpunkt des Erwerbs noch nicht im Handelsregister eingetragen sein,637 da auch die Einziehung der Eintragung vorausgehen darf.638 Der Beschluss der Hauptversammlung muss grundsätzlich mit einer Mehrheit von 238 drei Vierteln des bei der Beschlussfassung vertretenen Grundkapitals gefasst werden (§ 237 Abs 2 Satz 1 iVm § 222 Abs 1 Satz 1). Ausnahmsweise genügt unter den Voraussetzungen des § 237 Abs 3 die einfache Stimmenmehrheit (§ 133 Abs 1; § 237 Abs 4 Satz 2). Sofern die Aktien von bestimmten Aktionären erworben werden sollen, muss jedoch durch Beschluss das aufgrund des Gleichbehandlungsgrundsatzes bestehende Andienungsrecht der Aktionäre mit qualifizierter Mehrheit ausgeschlossen werden (näher Rdn 68 ff). Der Ausschluss des Andienungsrechts kann in dem Einziehungsbeschluss mitbeschlossen werden. Von Bedeutung ist dies beispielsweise, wenn im Wege des Rückerwerbs eigener Aktien Einfluss auf die Beteiligungsstruktur genommen werden soll (näher Rdn 21 ff). Ein Paketzuschlag darf nur gezahlt werden, wenn dafür ein sachlicher Grund besteht oder alle Aktionäre diesem zustimmen (näher Rdn 77 ff). Zu beachten ist, dass gem § 71c Abs 3 eine Einziehung gem § 237 auch für den Fall zwingend vorgeschrieben ist, dass ein Beschluss iSv § 71 Abs 1 Nr 6 fehlt oder der Erwerb eigener Aktien aus einem anderen Grunde unzulässig ist. c) Unterschied zu § 71 Abs 1 Nr 8. Möchte die Hauptversammlung hingegen dem 239 Vorstand die Entscheidung freistellen, ob die erworbenen Aktien eingezogen werden, so kann sie ihn im Wege eines Beschlusses ohne Zweckvorgabe gem § 71 Abs 1 Nr 8 zum Erwerb eigener Aktien sowie gem § 71 Abs 1 Nr 8 Satz 6 zu deren Einziehung ermächtigen (näher Rdn 297 ff).639 Während im Falle des § 71 Abs 1 Nr 6 die spätere Einziehung der Aktien obligatorisch ist, steht es gem § 71 Abs 1 Nr 8 im pflichtgemäßen Ermessen des Vorstands, ob er von der Einziehungsermächtigung Gebrauch macht.640 Der Vorstand ist darüber hinaus im Rahmen des § 71 Abs 1 Nr 6 auch nicht dazu berechtigt, den Erwerb und die Einziehung zeitlich hinauszuzögern, denn er ist zu sofortigem Handeln verpflichtet (§ 83 Abs 2). Deshalb ist diese Form in der Praxis unattraktiv, weil der Vorstand hier insbesondere nicht die Möglichkeit hat, auf wechselnde Martklagen flexibel zu reagieren. 8. Wertpapierhandel (§ 71 Abs 1 Nr 7) a) Regelungszweck und Entstehungsgeschichte. Die Regelung des § 71 Abs 1 Nr 7 240 wurde durch das Zweite Finanzmarktförderungsgesetz von 1994 in das Gesetz eingefügt (näher Rdn 120) und lässt den Erwerb eigener Aktien durch näher bestimmte Aktiengesellschaften zu, wenn ein entsprechender Beschluss gefasst wird und der Erwerb dem Wertpapierhandel dient. Dieser Ausnahmetatbestand sollte denjenigen Banken, wel-

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KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 232; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 178. MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 178; anders v Godin/Wilhelmi4 § 71 Anm 11. Hüffer/Koch/Koch12 § 238 Rdn 2. BT-Drucks 13/9712 S 13. Kallweit/Simons AG 2012, 352, 353 f.

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§ 71 | 3. Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und Gesellschafter

che Aktiengesellschaften sind, ermöglichen, für ihre Kunden auch einen gewissen Handelsbestand an eigenen Aktien zu halten (näher Rdn 120).641 Die Kunden erwarten heute von den Kreditinstituten „einen liquiden Markt auch in der eigenen Aktie rund um die Uhr und die Stellung von Kursen auch nach Schluss oder vor Eröffnung der Börse (außerbörslicher Aktienhandel).“642 Es kann den Banken nicht zugemutet werden, diese Serviceleistungen ausschließlich Dritten überlassen zu müssen. Außerdem soll die Bank beim Handel an der Terminbörse als Stillhalterin bei Kaufoptionen zu Risikobegrenzung in der Lage sein, sich bei steigenden Kursen schon vor der Fälligkeit der Option einzudecken.643 Ferner soll ein im DAX notiertes Kreditinstitut auch die Möglichkeit haben, sich gegen die mit einer Emission verbundenen Preisrisiken durch den Kauf eigener Aktien abzusichern (Hedging).644 Die Vorschrift ist gedeckt von Art 19 Abs 1 der KapRL von 1976. Allerdings hat der Gesetzgeber bei § 71 Abs 1 Nr 7 – im Unterschied zu § 71 Abs 1 Nr 8 – noch nicht von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, den Erwerb eigener Aktien unabhängig von einem Erwerbszweck zuzulassen (näher Rdn 114 und näher zum Verhältnis von § 71 Abs 1 Nr 7 und 8 unten Rdn 256). 241 Nach altem Recht konnten die Banken die Aufträge ihrer Kunden nur im Wege einer Einkaufskommission erfüllen (§ 71 Abs 1 Nr 4). Alternativ wollte man den Erwerb eigener Aktien in diesen Fällen über § 71 Abs 1 Nr 1 („schwerer Schaden“) zulassen.645 Das war unbefriedigend. Daher sollte durch § 71 Abs 1 Nr 7 für den Wertpapierhandel in eigenen Aktien außerhalb des Kommissionsgeschäfts eine gesicherte rechtliche Grundlage geschaffen werden.646 Ein Rückgriff auf § 71 Abs 1 Nr 1 ist deshalb nunmehr aufgrund der Sonderregelung des § 71 Abs 1 Nr 7 ausgeschlossen (näher Rdn 182).647 Im Falle des § 71 Abs 1 Nr 7 ergeben sich weitere Zulässigkeitsvoraussetzungen aus § 71 Abs 2 Satz 1, Satz 2 und Satz 3. 242

b) Adressaten. Der Erlaubnistatbestand richtet sich an Kredit-, Finanzdienstleistungsinstitute und Finanzunternehmen und knüpft damit an Begriffe des KWG an. Der Adressatenkreis wurde durch das Begleitgesetz zum Gesetz zur Umsetzung von EGRichtlinien zur Harmonisierung bank- und wertpapieraufsichtsrechtlicher Vorschriften von 1997648 auf Finanzdienstleistungsinstitute und Finanzunternehmen erweitert (näher Rdn 122). Kreditinstitute sind gem § 1 Abs 1 Satz 1 KWG Unternehmen, die Bankgeschäfte gewerbsmäßig oder in einem Umfang betreiben, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert. Der Begriff des Bankgeschäfts wird in § 1 Abs 1 Satz 2 KWG näher definiert und umfasst beispielsweise die Verwahrung und die Verwaltung von Wertpapieren für andere (Depotgeschäft, § 1 Abs 1 Satz 2 Nr 5 KWG). Finanzdienstleistungsinstitute sind Unternehmen, die Finanzdienstleistungen – wie zum Beispiel die Anlagevermittlung (§ 1 Abs 1a Satz 2 Nr 1 KWG) – für andere gewerbsmäßig oder in einem Umfang erbringen, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, und die keine Kreditinstitute sind (§ 1 Abs 1a Satz 1 KWG). Finanzunternehmen sind Unternehmen, die keine Institute sind und deren Haupttätigkeit

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641 BT-Drucks 12/6679 S 83 re Sp; Bezzenberger S 21 f; Butzke WM 1995, 1389, 1390; Hüffer/Koch/Koch12 § 71 Rdn 19a; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 180. 642 BT-Drucks 12/6679 S 83 re Sp; Butzke WM 1995, 1389, 1390. 643 BT-Drucks 12/6679 S 83 re Sp. 644 BT-Drucks 12/6679 S 83 f; Butzke WM 1995, 1389, 1390. 645 Aha AG 1992, 218, 221; KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 107; Mertens WuB II A § 131 AktG 1.88 unter 3; Werner AG 1990, 1, 14. 646 BT-Drucks 12/6679 S 83 re Sp. 647 Butzke WM 1995, 1389, 1392; Hüffer/Koch/Koch12 § 71 Rdn 19a. 648 BGBl I, S 2567.

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Erwerb eigener Aktien | § 71

beispielsweise darin besteht, Beteiligungen zu erwerben (§ 1 Abs 3 Satz 1 Nr 1 KWG), Geldforderungen entgeltlich zu erwerben (§ 1 Abs 3 Satz 1 Nr 2 KWG) oder andere bei der Anlage in Finanzinstrumenten zu beraten (Anlageberatung, § 1 Abs 3 Satz 1 Nr 6 KWG). In § 2 KWG werden bestimmte Akteure von diesen Legaldefinitionen ausgenommen. Erfüllt in einem Konzern nicht die Mutter-, sondern lediglich die Tochtergesell- 243 schaft die Voraussetzungen des § 71 Abs 1 Nr 7, so darf die Tochter nach dieser Ausnahmeregelung keine Aktien der Muttergesellschaft erwerben.649 Gem § 71d Satz 2 iVm Satz 1 darf ein abhängiges oder ein im Mehrheitsbesitz der Gesellschaft stehendes Unternehmen nur insoweit Aktien der Gesellschaft erwerben, als „dies der Gesellschaft nach § 71 Abs 1 Nr 1 bis 5, 7 und 8 und Abs 2 gestattet wäre.“ Die Befugnisse des Tochterunternehmens können also nicht weiter reichen als die Befugnisse der Muttergesellschaft (näher § 71d Rdn 33 ff). Daher wäre ein Erwerb von Aktien der Muttergesellschaft zum Zwecke des Wertpapierhandels eigentlich unzulässig. Nach einer im Schrifttum vertretenen Auffasung soll die Muttergesellschaft die Tochtergesellschaft zum Erwerb von Aktien der Muttergesellschaft gem § 71 Abs 1 Nr 8 ermächtigen dürfen, wobei dieser Beschluss den zwingenden Erfordernissen des § 71 Abs 1 Nr 7 Satz 2 und Satz 3 genügen muss.650 Im Ergebnis ist dieser Auffassung zuzustimmen. Allerdings sollte sie auf eine analoge Anwendung des § 71 Abs 1 Nr 7 gestützt werden. Denn die Vorschrift des § 71 Abs 1 Nr 8 kann nach ihrem Wortlaut nicht direkt auf diesen Fall angewendet werden, weil dort nur die Ermächtigung der eigenen Gesellschaft – nicht die der Tochtergesellschaft – erfasst wird. Es besteht aber kein sachlicher Grund dafür, der Tochtergesellschaft zwar den Erwerb eigener Aktien zum Zwecke des Wertpapierhandels zu erlauben, nicht aber den Erwerb von Aktien der Muttergesellschaft. Eine analoge Anwendung erscheint daher gerechtfertigt. Da der Bestimmung des § 71 Abs 1 Nr 7 die Funktion einer Sonderregelung für den Erwerb zum Zwecke des Wertpapierhandels zukommt (näher Rdn 259 und Rdn 277), ist eine analoge Anwendung dieser Norm vorzugswürdig (siehe auch Rdn 317). c) Beschluss der Hauptversammlung. Die Hauptversammlung muss mit einfacher 244 Stimmenmehrheit (§ 133 Abs 1) einen Beschluss fassen, dass eigene Aktien zum Zwecke des Wertpapierhandels erworben werden. Neben dieser Zweckvorgabe muss der Beschluss dem Erwerb insofern Grenzen setzen, als der Handelsbestand der zu diesem Zweck erworbenen Aktien fünf Prozent des Grundkapitals am Ende jeden Tages nicht überschreiten darf (§ 71 Abs 1 Nr 7 Satz 2 1. Hs) und der niedrigste und höchste Gegenwert für den Erwerb zu bestimmen ist (§ 71 Abs 1 Nr 7 Satz 2 2. Hs). aa) Zum Zwecke des Wertpapierhandels. In dem Beschluss muss eine entspre- 245 chende Formulierung enthalten sein, um die Abgrenzung zum Ausnahmetatbestand des § 71 Abs 1 Nr 8 zu gewährleisten. Als ausreichend wird die im Gesetz enthaltene Formulierung „zum Zwecke des Wertpapierhandels“ angesehen.651 Lässt der Beschluss die Abgrenzung zwischen § 71 Abs 1 Nr 7 und Nr 8 offen, so ist der Beschluss rechtswidrig und folglich gem § 243 anfechtbar (näher zum Verhältnis von § 71 Abs 1 Nr 7 und 8 auch Rdn 259 und Rdn 263).652 Dem Wertpapierhandel dienen beispielsweise das in § 1 Abs 1 Nr 5 KWG genannte Depotgeschäft und der in § 1 Abs 1a Nr 4 KWG genannte Eigenhandel. Insgesamt muss man den Begriff des „Wertpapierhandels“ weit verstehen, so dass hierunter nicht nur Finanzdienstleistungen für Dritte, sondern auch der Eigenhandel der

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Butzke WM 1995, 1389, 1391; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 182. MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 305. Hüffer/Koch/Koch12 § 71 Rdn 19b; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 184. MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 184.

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§ 71 | 3. Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und Gesellschafter

Gesellschaft mit ihren Aktien fällt.653 Weiter sind auch ausdrücklich der Kauf zur Erfüllung von Kauf- und Darlehensverträgen und das Hedging mit eigenen Aktien erfasst.654 Es ist unerheblich, welche schuldrechtliche Verpflichtung die Aktiengesellschaft mit den erworbenen Aktien erfüllen will.655 Ferner ist der Erwerb eigener Aktien auch dann zulässig, wenn die Aktiengesellschaft eigene Aktien erwirbt, und sich später herausstellt, dass die Gesellschaft die Aktien tatsächlich nicht benötigt, um Kundenaufträge auszuführen oder sich im Wege eines Hedging abzusichern. Denn die Gesellschaft kann – wie auch in den Fällen des § 71 Abs 1 Nr 2 und 3 – den tatsächlichen Bedarf an eigenen Aktien nicht vorweg feststellen, da es auf das Verhalten der anderen Marktteilnehmer ankommt. bb) Fünf Prozent des Grundkapitals (§ 71 Abs 1 Nr 7 Satz 2 1. Hs). Im Beschluss muss außerdem festgelegt werden, dass der Handelsbestand der zu diesem Zweck zu erwerbenden Aktien fünf vom Hundert des Grundkapitals am Ende jeden Tages nicht übersteigen darf. Der maßgebliche Zeitpunkt ist weltweit 24 Uhr deutscher Zeit.656 Diese Fünf-Prozent-Schranke tritt als Sonderregelung für diese Fälle neben die Zehn-ProzentSchranke des § 71 Abs 2 Satz 1; § 71 Abs 2 Satz 1 ist weiterhin von Bedeutung, wenn weitere eigene Aktien aufgrund anderer Ausnahmetatbestände erworben werden. 247 Im Unterschied zur Zehn-Prozent-Schranke muss die Fünf-Prozent-Schranke nur „am Ende eines jeden Tages“ eingehalten werden, dh während des Tages dürfen auch höhere Bestände erworben werden.657 Unklar ist, ob die Zulässigkeit des Erwerbs daher im Zeitpunkt des Erwerbs oder erst am Ende des Tages beurteilt werden kann. § 71 Abs 1 ist grundsätzlich – wie bereits im Rahmen von § 71 Abs 1 Nr 2 und Nr 3 dargestellt wurde – so zu verstehen, dass er die Zulässigkeit im Zeitpunkt des Erwerbs feststellt. Das Gesetz kennt keinen rückwirkenden Eintritt der Unzulässigkeit des Besitzes eigener Aktien.658 (näher dazu bereits Rdn 199). Für die Beurteilung der Zulässigkeit ist daher der Zeitpunkt des Erwerbs maßgeblich. Wird die Fünf-Prozent-Schranke überschritten, so ist der Erwerb zulässig, sofern der Vorstand den ernstlichen Willen hat, den Bestand der Aktien bis zum Ende des Tages wieder unter die Fünf-Prozent-Grenze zu reduzieren. Unterlässt er dies, so bleibt der Erwerb eigener Aktien zwar zulässig, es besteht jedoch eine Veräußerungspflicht gem § 71c Abs 1 analog (näher Rdn 199). Bezugsgröße für die Fünf-Prozent-Schranke kann die Höhe des Grundkapitals 248 entweder im Zeitpunkt der Beschlussfassung659 oder im Zeitpunkt des Erwerbs eigener Aktien sein.660 Von Bedeutung wird dieser Unterschied, wenn zwischenzeitlich eine Kapitalerhöhung oder -herabsetzung stattgefunden hat. Der Wortlaut („des Grundkapitals am Ende jeden Tages“) legt nahe, dass es nicht nur für den Handelsbestand, sondern auch für die Höhe des Grundkapitals auf die Situation am Ende des Tages, an dem die Aktien erworben werden, ankommt. Ferner entspricht eine solche Auslegung auch stärker dem Zweck der Regelung:661 Der Erwerb eigener Aktien zum Zwecke des Wertpapier246

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653 Kruchen AG 2014, 655, 660; aA Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz 47; Hüffer/Koch/Koch12 § 71 Rdn 19b. 654 BT-Drucks 12/6679 S 83 f; Spindler/Stilz/Cahn3 § 71 Rdn 86; Kruchen AG 2014, 655, 660; speziell zur Wertpapierleihe Cahn/Ostler AG 2008 221, 231 ff. 655 BT-Drucks 12/6679 S 84 re Sp; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 183. 656 Butzke WM 1995, 1389, 1391; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 186. 657 Butzke WM 1995, 1389, 1391. 658 KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 71. 659 So grundsätzlich Hüffer/Koch/Koch12 § 71 Rdn 19b, nach dessen Ansicht aber bei Kapitalveränderungen Ausnahmen denkbar sind. 660 Dafür MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 186; Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 71 Rdn 50. 661 MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 186.

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handels soll von § 71 Abs 1 Nr 7 Satz 2 wegen der damit verbundenen Gefahren je nach Höhe des Grundkapitals begrenzt werden. Hat sich zwischenzeitlich das Grundkapital verringert, so müssen dem Erwerb eigener Aktien ebenfalls entsprechend engere Grenzen gesetzt werden. Da § 71 Abs 1 Nr 7 den Erwerb eigener Aktien von einem Beschluss der Hauptver- 249 sammlung abhängig macht, muss es der Hauptversammlung auch erlaubt sein, in ihrem Beschluss von der Fünf-Prozent-Schranke nach unten abzuweichen und dem Vorstand eine geringere Beschränkung aufzuerlegen. Anstelle einer prozentualen Schranke darf die Hauptversammlung auch eine zahlenmäßige Begrenzung festlegen, die der FünfProzent-Schranke entspricht oder darunter liegt.662 Problematisch ist in diesen Fällen, dass – im Unterschied zu einer prozentualen Schranke – diese zahlenmäßige Begrenzung bei späteren Kapitalveränderungen fortbesteht. Nach verbreiteter Auffassung ist wie folgt zu differenzieren:663 Kommt es später zu einer Kapitalerhöhung (§§ 182 ff), so bleibt es bei der bisherigen Begrenzung, weil sie weiterhin unter fünf Prozent liegt und folglich rechtmäßig bleibt. Wird demgegenüber das Kapital herabgesetzt (§§ 222 ff) und führt dies dazu, dass die zahlenmäßige Begrenzung die Fünf-Prozent-Schranke übersteigt, so wird der Beschluss iSv § 71 Abs 1 Nr 7 mit der Eintragung des Kapitalherabsetzungsbeschlusses analog § 224 kraft Gesetz pro rata an das neue Grundkapital angepasst.664 cc) Niedrigster und höchster Gegenwert (§ 71 Abs 1 Nr 7 Satz 2 2. Hs). Die Haupt- 250 versammlung muss in ihrem Beschluss den niedrigsten und den höchsten Gegenwert festlegen, dh den Mindest- und den Höchstpreis für den Erwerb eigener Aktien.665 Für die wortgleiche Regelung in § 71 Abs 1 Nr 8 Satz 1 gelten die gleichen Anforderungen mit den dort dargestellten Besonderheiten (näher Rdn 268). Handelt es sich nicht um einen Kaufvertrag, sondern um einen Tauschvertrag oder ein Optionsrecht, so muss der Wert der Gegenleistung ermittelt werden. Für die Kaufoption (Call-Option) ist umstritten, welche Methode anzuwenden ist: Verschiedentlich wird vertreten, dass sich der Gegenwert bei einer Kaufoption aus der Summe des für das Optionsrecht gezahlten Preises (Optionsprämie) und des bei der Ausübung der Option je Aktie zu entrichtenden Kaufpreises (Ausübungspreis oder strike price) ergibt.666 Nach anderer Auffassung ist zu diesen beiden Beträgen der Wert der Option im Zeitpunkt der Ausübung zu addieren.667 Eine dritte Ansicht spricht sich demgegenüber für eine Addition des Ausübungspreises und des Wertes der Option im Zeitpunkt der Ausübung aus. Die Summe entspricht regelmäßig dem im Zeitpunkt der Ausübung geltenden Börsenkurs der Aktie.668 Der Begriff Gegenwert weist eine gewisse Nähe zu dem schuldrechtlichen Begriff der Gegenleistung (vgl § 326 Abs 2 Satz 1 BGB, § 346 Abs 2 Satz 2 BGB) auf, was nahelegt, dass der Gegenwert diejenigen Geldbeträge umfasst, die die Gesellschaft als Gegenleistung für den Erwerb der Aktie aus ihrem Vermögen erbringt, dh die beiden von ihr gezahlten Kaufpreise – zunächst für den Erwerb der Option und dann für den Erwerb der Aktie. Dem wird zwar entgegen gehalten, dass bei dieser Berechnung in manchen Fällen die wirtschaftlich

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662 MünchKomm/ Oechsler4 § 71 Rdn 186. 663 MünchKomm/ Oechsler4 § 71 Rdn 186. 664 MünchKomm/ Oechsler4 § 71 Rdn 186. 665 Hüffer/Koch/Koch12 § 71 Rdn 19b. 666 Schmid/Mühlhäuser AG 2001, 493, 498; dies AG 2004, 342, 343 re Sp; so wohl auch Grobecker/Michel DStR 2001, 1757, 1764. 667 Butzke WM 1993, 1389, 1392; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 201. 668 Vetter AG 2003, 478, 480 f; ders AG 2004, 344; Johannsen-Roth ZIP 2011, 407, 413.

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sinnvolle Ausübung einer Verkaufsoption an der Preisuntergrenze scheitern kann.669 Dem kann die Hauptversammlung jedoch entgegenwirken, indem sie die Preisuntergrenze entsprechend niedrig ansetzt. 251 Der Gegenwert muss nicht zwingend als fester Betrag angegeben werden, sondern darf auch an die zum Zeitpunkt des Erwerbs geltenden Börsenkurse angeknüpft werden. Dabei kann entweder auf den aktuellen Börsenkurs oder auf einen durchschnittlichen Börsenkurs abgestellt werden.670 Bei der Schaffung von § 71 Abs 1 Nr 8 hat sich der Gesetzgeber ebenfalls in diesem Sinne geäußert: „Dabei kann auch eine relative Anbindung an einen künftigen Börsenkurs bestimmt werden.“671 Für ein solches Anknüpfen an den Börsenkurs spricht, dass ansonsten angesichts der zum Teil erheblich schwankenden Börsenkurse der Erwerb eigener Aktien zum Zwecke des Wertpapierhandels nicht effektiv eingesetzt werden könnte. Eine Studie des Deutschen Aktieninstituts aus dem Jahre 1999 hat ergeben, dass der Preisrahmen in den Fällen des § 71 Abs 1 Nr 7 und des § 71 Abs 1 Nr 8 in den meisten Fällen zwischen 5 und 10% über und unter dem Börsenkurs lag und ein Zeitraum von durchschnittlich drei bis fünf Börsentagen als Referenzperiode zugrunde gelegt wurde.672 Die Abweichung vom Börsenkurs kann sowohl in Prozent als auch in einem fixen Betrag angegeben werden (näher zur Höhe der Gegenleistung siehe Rdn 58). 252 Dass gem § 71 Abs 1 Nr 7 Satz 2 2. Hs und § 71 Abs 1 Nr 8 Satz 1 der niedrigste und der höchste Gegenwert festzulegen sind, gestattet der Hauptversammlung nicht, die Gegenleistung beliebig hoch anzusetzen.673 Vielmehr gelten die allgemeinen Grenzen für die Höhe des Kaufpreises, wonach nur ein marktüblicher Kaufpreis zulässig ist. Anderenfalls liegt ein Verstoß gegen § 57 Abs 1 Satz 1 vor mit der Folge, dass der Differenzbetrag zwischen marktüblichem Kaufpreis und erhöhtem Kaufpreis gem § 62 Abs 1 Satz 1 zurückgefordert werden kann. Eine Gegenleistung in Höhe des Börsenkurses ist immer zulässig. Eine Überschreitung von bis zu 30% des Börsenkurses wird grundsätzlich für zulässig gehalten, wenn der Erwerb eigener Aktien im Wege eines Tenderverfahrens ermittelt wird (näher Rdn 59 ff).674 Die schwierige Bestimmung des höchsten und des niedrigsten Gegenwerts findet bei nicht börsennotierten Gesellschaften im Wege einer Unternehmensbewertung statt. Dabei wird ein Aufschlag von 10% als zulässig angesehen.675 253

dd) Nichtigkeit des Beschlusses gem § 241 Abs 1 Nr 3. Entspricht der Beschluss der Hauptversammlung nicht den Anforderungen des § 71 Abs 1 Nr 7 Satz 2, so ist er nichtig, da die Regelung überwiegend dem Schutze der Gläubiger der Gesellschaft dient (§ 241 Abs 1 Nr 3).676 Nach ganz herrschender Meinung genügt es bei § 241 Abs 1 Nr 3, dass die jeweilige Norm wesentliche Bedeutung für den Gläubigerschutz hat.677 Die FünfProzent-Schranke und die Angabe des niedrigsten und höchsten Gegenwertes dienen der Erhaltung des Garantiekapitals und sollen Teilliquidationen zugunsten der Aktionäre

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669 Vetter AG 2003, 478, 480 f. 670 Butzke WM 1995, 1389, 1392; Hüffer/Koch/Koch12 § 71 Rdn 19e; Kiem ZIP 2000, 209, 211; Kessler/Suchan BB 2000, 2529, 2530; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 199; Vetter AG 2003, 478. 671 BT-Drucks 13/9712 S 13. 672 DAI Der Erwerb eigener Aktien in Deutschland, 1999, S 11. 673 MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 200. 674 Benckendorff S 238; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 199. 675 Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 71 Rdn 22; Stallknecht/Schulze-Uebbing AG 2010, 657, 658 ff; differenzierend MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 202. 676 MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 187. 677 Hüffer/Koch/Koch12 § 241 Rdn 17 mwN.

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verhindern. Sie haben daher insbesondere gläubigerschützende Wirkung. Dafür spricht auch der systematische Zusammenhang zwischen dem Verbot der Einlagenrückgewähr (§ 57 Abs 1 Satz 1) und dem Erwerbsverbot (§ 57 Abs 1 Satz 2 iVm § 71 Abs 1).678 d) Ermächtigungsdauer (§ 71 Abs 1 Nr 7 Satz 3). Die Ermächtigung darf wie bei § 71 254 Abs 1 Nr 8 für einen Zeitraum von höchstens fünf Jahren erteilt werden (§ 71 Abs 1 Nr 7 Satz 3). Da es sich dabei um eine Höchstfrist handelt,679 kann selbstverständlich auch ein kürzerer Zeitraum gewählt werden. Die Frist kann in Wochen oder Monaten vom Tage der Beschlussfassung oder von einem anderen zu bestimmenden Zeitpunkt angegeben werden.680 Berechnet wird sie gem §§ 187 Abs 1, 188 Abs 1 BGB.681 Der Beginn und das Ende der Frist müssen so bestimmt festgesetzt werden, dass sich ihr Verlauf von einem Dritten ermitteln lässt.682 Außerdem kann das Ende der Frist durch Angabe eines bestimmten Datums angegeben werden.683 Die Ermächtigung kann von der Hauptversammlung auch innerhalb einer zuvor ge- 255 setzten Frist erneut erteilt werden (sog Kettenbefristung).684 In der Praxis ist es dabei üblich, der folgenden Hauptversammlung eine neue Ermächtigung mit einer Laufzeit von bis zu fünf Jahren vorzuschlagen und die vorangehende Ermächtigung insoweit aufzuheben, als sie noch läuft (sog revolvierende Ermächtigung).685 Die zeitliche Befristung gilt nur für den Erwerb, nicht für das nachfolgende Halten und die Veräußerung eigener Aktien.686 Dafür spricht der Wortlaut der Bestimmung des § 71 Abs 1, die lediglich regelt, unter welchen Voraussetzungen die Gesellschaft eigene Aktien „erwerben“ darf.687 Außerdem bestehen bei der Veräußerung nicht die mit dem Erwerb eigener Aktien verbundenen Risiken, so dass die ratio legis eine Anwendung der fünf-Jahres-Frist insoweit nicht erfordert. Dass die Weiterveräußerung der Aktien später erfolgen darf, ist insbesondere im Rahmen von Aktienoptionsprogrammen von Bedeutung (näher dazu Rdn 303 ff). Der Beschluss ist nichtig, wenn die gem § 71 Abs 1 Nr 7 Satz 3 erforderliche Befristung fehlt oder den zulässigen Zeitraum von fünf Jahren übersteigt.688 Die Vorschrift des § 71 Abs 1 Nr 7 Satz 3 kann nicht dahingehend als gesetzliche Auslegungsregelung verstanden werden, dass im Zweifel eine Frist von fünf Jahren gewollt ist.689 Denn es besteht kein Erfahrungssatz, dass üblicherweise eine Ermächtigung für die Dauer von fünf Jahren erteilt wird. Außerdem ist offen, ob der Zeitpunkt der Beschlussfassung oder ein anderer Zeitpunkt als Fristbeginn gewollt ist. e) Verhältnis zu § 71 Abs 1 Nr 8. Die zwei Ausnahmetatbestände beruhen beide auf 256 der KapRL von 1976, wobei der Gesetzgeber im Falle des § 71 Abs 1 Nr 7 den Erwerb eigener Aktien nur zum Erwerbszweck des Wertpapierhandels zulässt, während § 71

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678 MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 187. 679 Hüffer/Koch/Koch12 § 71 Rdn 19e; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 197. 680 Hüffer/Koch/Koch12 § 71 Rdn 19e; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 197. 681 MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 197. 682 MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 197. 683 Hüffer/Koch/Koch12 § 71 Rdn 19e. 684 BT-Drucks 12/6679 S 84; Butzke WM 1995, 1389, 1391; Hüffer/Koch/Koch12 § 71 Rdn 19b; Martens AG 1996, 337, 339; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 185. 685 Happ-Groß 13.01 Rdn 4. 686 BT-Drucks 13/9712 S 13 li Sp; Happ-Groß 13.01, Rdn 4; Günther/Muche/White RIW 1998, 337, 342; Kindl DStR 1999, 1276, 1278; Martens AG August-Sonderheft, 1997, 83, 85; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 198; Schaefer NZG 1999, 531, 532; Weiß WM 1999, 353, 361. 687 MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 198. 688 Hüffer/Koch/Koch12 § 71 Rdn 19e; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 197. 689 Hüffer/Koch/Koch12 § 71 Rdn 19e; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 197.

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Abs 1 Nr 8 grundsätzlich unabhängig von einem Erwerbszweck zur Anwendung kommt. Gem § 71 Abs 1 Nr 8 Satz 2 ist jedoch bei diesem Ausnahmetatbestand als Zweck des Rückerwerbs der Handel in eigenen Aktien ausgeschlossen, so dass die Ermächtigung gem § 71 Abs 1 Nr 8 nicht zum Zwecke des Wertpapierhandels erfolgen kann (zu dieser Abgrenzungsfunktion des § 71 Abs 1 Nr 8 Satz 2 siehe auch Rdn 279). § 71 Abs 1 Nr 7 ist daher als lex specialis gegenüber § 71 Abs 1 Nr 8 anzusehen:690 Der Erwerb eigener Aktien zum Zwecke des Wertpapierhandels darf nur durch die in § 71 Abs 1 Nr 7 genannten Akteure und nur innerhalb der Fünf-Prozent-Schranke des § 71 Abs 1 Nr 7 Satz 1 1. Hs erfolgen. § 71 Abs 1 Nr 7 hat also einen eigenständigen Anwendungsbereich.691 9. Ermächtigungsbeschluss ohne positive gesetzliche Zweckvorgabe (§ 71 Abs 1 Nr 8) a) Regelungszweck und Entstehungsgeschichte. § 71 Abs 1 Nr 8 wurde durch das Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich (KonTraG) von 1998692 geschaffen. Der Gesetzgeber hat mit dieser Regelung den Spielraum, der ihm durch Art 19 Abs 1 der KapRL eingeräumt wird, voll ausgeschöpft, indem nun erstmals der Hauptversammlung die Entscheidung überlassen wird, zu welchen Zwecken der Erwerb eigener Aktien erfolgt. Bei dieser Reform hat man sich davon leiten lassen, dass in den anderen Staaten der Europäischen Union und in den USA weniger restriktive Bestimmungen bestehen und deutsche Aktiengesellschaften gegenüber ausländischen Gesellschaften nicht benachteiligt werden sollen.693 Außerdem wurde auch vom Gesetzgeber erkannt, dass der Erwerb eigener Aktien nicht nur mit Nachteilen, sondern auch mit Vorteilen für die Entwicklung der Gesellschaft verbunden sein kann. Als mögliche Anwendungsfälle nennt § 71 Abs 1 Nr 8 die Reduzierung eines zu hohen Eigenkapitals, die Verbesserung der Eigenkapitalrendite pro Aktionär, wenn mit den zum Rückkauf verwendeten Gewinnrücklagen keine angemessene Rendite erwirtschaftet werden kann, und die Vorbereitung einer späteren Einziehung der Aktien (vgl dazu § 71 Abs 1 Nr 8 Satz 6).694 Dieses Umdenken dürfte insbesondere darauf zurückzuführen sein, dass der Erwerb eigener Aktien angesichts der im Jahre 1978 aufgrund der KapRL eingeführten Regelungen (§ 71 Abs 2 Satz 2 und § 272 Abs 4 HGB) seine Gefährlichkeit weitgehend verloren hatte. Nachdem der Gesetzgeber im Jahre 1978 zunächst vor allem die Beschränkungen der Richtlinie übernahm, entschied er sich für die von der Richtlinie vorgezeichnete Liberalisierung des Erwerbs eigener Aktien erst im Jahre 1998 (näher Rdn 124 ff). Diese Liberalisierung hat bereits innerhalb des ersten Jahres nach dem Inkrafttreten 258 des § 71 Abs 1 Nr 8 bewirkt, dass der Erwerb eigener Aktien in der Praxis sehr an Bedeutung gewonnen hat. Nach einer Untersuchung des Deutschen Aktieninstituts eV betrug das Volumen der Rückkaufprogramme im Jahre 1999 nahezu 30 Milliarden DM.695 Damit erreicht der Rückerwerb eigener Aktien im Vergleich zur Marktgröße fast schon US-amerikanische Dimensionen: während dort die Rückkaufprogramme etwa 1,9% der Marktkapitalisierung erreichen, entsprach dieses Volumen der Rückkaufprogramme in 257

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690 MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 189. 691 BT-Drucks 13/9712 S 13: „… hat die Nummer 7 auch künftig [neben § 71 Abs 1 Nr 8] ihre Berechtigung.“ 692 BGBl I, S 786. 693 BT-Drucks 13/9712 S 13 li Sp. 694 BT-Drucks 13/9712 S 13 li Sp; vgl dazu auch Hüffer/Koch/Koch12 § 71 Rdn 19c. 695 DAI Der Erwerb eigener Aktien in Deutschland, 1999, S 17.

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Deutschland ungefähr 1,6%.696 In der Praxis ist findet der Erwerb eigener Aktien somit meist über den Erlaubnistatbestand des § 71 Abs 1 Nr 8 statt.697 Ausdrücklich benennt die Gesetzesbegründung die Grenzen, in denen die Ermächti- 259 gung gem § 71 Abs 1 Nr 8 nur möglich sein soll: „Der Eigenerwerb darf nicht der kontinuierlichen Kurspflege und dem Handel in eigenen Aktien dienen.“698 Daher wurde § 71 Abs 1 Nr 8 Satz 2 ins Gesetz aufgenommen, wonach als Zweck der Handel in eigenen Aktien ausgeschlossen ist (näher Rdn 279 ff). Neben den Voraussetzungen des § 71 Abs 1 Nr 8 sind die Vorgaben von § 71 Abs 2 Satz 1–S 3 zu beachten. Außerdem muss der Vorstand gem § 71 Abs 3 Satz 1 die Hauptversammlung unterrichten. b) Verhältnis zu § 71 Abs 1 Nr 1–7. Während die § 71 Abs 1 Nr 1–7 voraussetzen, 260 dass der Erwerb eigener Aktien aufgrund eines bestimmten Erwerbszwecks gerechtfertigt ist, genügt im Rahmen von § 71 Abs 1 Nr 8 ein Ermächtigungsbeschluss der Hauptversammlung. Die Bestimmung des § 71 stellt daher auch eine Kompetenzregelung dar: Die Ausnahmetatbestände der § 71 Abs 1 Nr 1–6 ermöglichen es dem Vorstand, selbst tätig zu werden. Im Übrigen bedarf es eines Beschlusses der Hauptversammlung (§ 71 Abs 1 Nr 7 und 8). Zugleich hat § 71 Abs 1 Nr 8 die Funktion einer Generalklausel, die grundsätzlich neben den anderen Ausnahmetatbeständen eingreifen kann,699 dh der Vorstand kann dann, wenn mit dem Erwerb einer der Zwecke des Gesetzes verfolgt wird, wählen, ob er entweder selbst aufgrund von § 71 Abs 1 Nr 1–6 tätig wird oder ob er die Ermächtigung der Hauptversammlung einholt. Eine Ausnahme stellt lediglich § 71 Abs 1 Nr 7 dar, weil diese Regelung zum einen § 71 Abs 1 Nr 8 im Wege der Spezialität verdrängt (näher Rdn 279) und außerdem sowohl einen tatbestandsmäßigen Erwerbszweck als auch die Ermächtigung der Hauptversammlung voraussetzt. Das Zusammenspiel der verschiedenen Ausnahmetatbestände und der Generalklausel wird am Beispiel der Belegschaftsaktien deutlich: § 71 Abs 1 Nr 2 ermöglicht es dem Vorstand, Aktien zu erwerben, um diese an die Arbeitnehmer auszugeben. Soll indes ein Aktienoptionsprogramm zu Gunsten der Vorstandsmitglieder aufgelegt werden, so hängt dies von einem Ermächtigungsbeschluss der Hauptversammlung gem § 71 Abs 1 Nr 8 ab. c) Beschluss der Hauptversammlung. Sieht die Satzung der Gesellschaft nicht et- 261 was anderes vor, kann der Beschluss der Hauptversammlung grundsätzlich mit einfacher Stimmenmehrheit gefasst werden (§ 133 Abs 1).700 Er bedarf keiner Eintragung in das Handelsregister.701 Ausnahmsweise ist eine qualifizierte Mehrheit erforderlich, wenn beim Erwerb oder der späteren Weiterveräußerung der Gleichbehandlungsgrundsatz nicht beachtet werden soll (näher Rdn 284). Nach dem Wortlaut (aufgrund) ist der Erwerb eigener Aktien nach dieser Vorschrift nur zulässig, wenn der Beschluss bereits vor dem Erwerb gefasst wurde.702 Eine nachträgliche Heilung durch einen Beschluss der Hauptversammlung ist ausgeschlossen, weil sonst der Vorstand die Hauptversammlung unter Druck setzen könnte, indem er auf etwaige finanzielle Nachteile einer gem § 71c Abs 1 erforderlichen Veräußerung hinweist.703 Entsteht der Gesellschaft tatsächlich ein

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696 DAI Der Erwerb eigener Aktien in Deutschland, 1999, S 17. 697 Ebenso Schanze in: FS Nobel, S 999, 1007 ff; Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 71 Rdn 16. 698 BT-Drucks 13/9712 S 13 li Sp. 699 MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 192. 700 Van Aerssen WM 2000, 391, 394 li Sp; Happ-Groß 13.01 Rdn 2; Hüffer/Koch/Koch12 § 71 Rdn 19d; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 193. 701 MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 193. 702 Hüffer/Koch/Koch12 § 71 Rdn 19d; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 193. 703 MünchKomm/Oechsler 172; aA Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 71 Rdn 17.

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solcher Schaden, etwa aufgrund eines zwischenzeitlich gefallenen Börsenkurses, so kann sie gem § 93 Abs 3 Nr 3 von den pflichtwidrig handelnden Vorstandsmitgliedern Schadensersatz fordern. 262 Besitzt die Gesellschaft bereits eigene Aktien, so darf sie nicht an der Abstimmung teilnehmen (§ 71b). Wird die Ermächtigung gem § 71 Abs 1 Nr 8 erteilt, um das Aktienpaket eines bestimmten Aktionärs zu erwerben, stellt sich zum einen die Frage, ob dies mit dem Gleichbehandlungsgebot des § 71 Abs 1 Nr 8 Satz 3 zu vereinbaren ist (näher Rdn 284). Zum anderen ist fraglich, ob der jeweilige Aktionär in diesem Zusammenhang sein Stimmrecht ausüben darf. Das ursprünglich im Aktiengesetz von 1937 enthaltene Stimmverbot für den Fall der Vornahme eines Rechtsgeschäfts zwischen der Gesellschaft und dem abstimmenden Aktionär wurde inzwischen aufgegeben.704 Eine analoge Anwendung des § 136 Abs 1 auf einen Beschluss, der ein solches Rechtsgeschäft zum Gegenstand hat, ist daher nach überwiegender Auffassung ausgeschlossen.705 Der Inhaber des Aktienpaketes verstößt allerdings gegen seine gesellschaftsrechtliche Treuepflicht,706 wenn er aufgrund seiner Stimmrechtsmacht durchsetzt, dass im Ermächtigungsbeschluss ein überhöhter Preis für die zurückzuerwerbenden Aktien festgelegt wird.707 Der Beschluss muss folgende inhaltlichen Anforderungen erfüllen: Die Ermächti263 gung muss eine Befristung enthalten, die höchstens einen Zeitraum von fünf Jahren betragen darf (näher Rdn 267). Sie muss ferner den niedrigsten und höchsten Gegenwert angeben (näher Rdn 268) und das Erwerbsvolumen auf einen Wert von höchstens 10% des Grundkapitals begrenzen (näher Rdn 269 f). Außerdem darf kein gem § 71 Abs 1 Nr 8 Satz 2 unzulässiger Zweck verfolgt werden (näher Rdn 271 ff). Enthält der Hauptversammlungsbeschluss eine Ermächtigung zur Einziehung (§ 71 Abs 1 Nr 8 Satz 6), können weitere Anforderungen zu beachten sein (näher Rdn 300 ff). 264

aa) Ermächtigungsdauer. Nach § 71 Abs 1 Nr 8 Satz 1 kann die Ermächtigung für einen Zeitraum von höchstens fünf Jahren erteilt werden. Die Regelung entspricht § 71 Abs 1 Nr 7 Satz 3 (näheres bei Rdn 257 f).

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bb) Angabe des niedrigsten und höchsten Gegenwertes. Gem § 71 Abs 1 Nr 8 Satz 1 müssen in dem Beschluss der niedrigste und der höchste Gegenwert festgelegt werden. Der Gegenwert muss nicht zwingend als fester Betrag angegeben, sondern es kann auch auf die zum Zeitpunkt des Erwerbs geltenden Börsenkurse Bezug genommen werden. Es gelten die gleichen Anforderungen wie bei der wortgleichen Regelung des § 71 Abs 1 Nr 7 Satz 2 (näher Rdn 253).

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cc) Angabe des Anteils am Grundkapital. Gem § 71 Abs 1 Nr 8 Satz 1 muss der Beschluss ferner den Anteil am Grundkapital, der zehn vom Hundert nicht übersteigen darf, festlegen. Während die Zehn-Prozent-Schranke des § 71 Abs 2 Satz 1 sich auf den gesamten Bestand eigener Aktien bezieht, die die Gesellschaft entweder noch besitzt oder aufgrund der acht Ausnahmetatbestände erwirbt, begrenzt die von § 71 Abs 1 Nr 8 Satz 1 geforderte Anteilsangabe die nach der erteilten Ermächtigung insgesamt zu er-

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704 MünchKomm/Schröer3 § 136 Rdn 21; KK/Zöllner1 § 136 Rdn 26. 705 Hüffer/Koch/Koch12 § 136 Rdn 18; MünchKomm/Schröer3 § 136 Rdn 21; KK/Zöllner1 § 136 Rdn 26; anders K Schmidt GesR5, § 21 II 2. b) mwN. 706 Näher dazu Großkomm/Brändel4 § 1 Rdn 84 ff. 707 MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 194.

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werbende Zahl von Aktien (Erwerbsvolumen).708 Daher kann die Ermächtigung nur einmal in dem vom Beschluss genannten Umfang ausgenutzt werden.709 Vereinzelt wird demgegenüber die Auffassung vertreten, dass die gem § 71 Abs 1 Nr 8 Satz 1 im Beschluss festgelegte Grenze vom Vorstand erneut ausgeschöpft werden könne, wenn die zunächst erworbenen Aktien vorher wieder veräußert werden. Den Gefahren, die mit dem Erwerb eigener Aktien einhergehen, werde bereits durch § 71 Abs 2 Satz 1 ausreichend vorgebeugt.710 Dagegen spricht allerdings die Gesetzesbegründung, derzufolge „diese Volumenbegrenzung […] – anders als Absatz 2 Satz 1 – nicht auf den jeweiligen Bestand, sondern auf die insgesamt zu erwerbenden Aktien“ abstellt.711 Ferner hätte dies zur Folge, dass die von § 71 Abs 1 Nr 8 Satz 1 geforderte Angabe des Anteils am Grundkapital neben § 71 Abs 2 Satz 1 keine eigenständige Bedeutung erlangt. Im Übrigen würde dem Vorstand durch eine solche Auslegung eine zu weitgehende Kompetenz eingeräumt. Will er erneut Aktien unter Überschreiten des zulässigen Erwerbsvolumens kaufen, dann muss er eine neue Ermächtigung der Hauptversammlung einholen. Unklar ist, ob als Bezugsgröße für das im Beschluss festgelegte Erwerbsvolumen 267 die Höhe des Grundkapitals im Zeitpunkt der Beschlussfassung oder im Zeitpunkt des Erwerbs eigener Aktien maßgeblich ist. Nach einer Ansicht soll es auf den Zeitpunkt des Ermächtigungsbeschlusses ankommen, weil nach dem Schutzzweck der Norm der Entscheidungsspielraum in ein Verhältnis zum Garantiekapital des Entscheidungszeitpunktes gestellt sei und es wie bei jedem Rechtsgeschäft auch bei dem Beschluss nach § 71 Abs 1 Nr 8 Satz 1 auf den Zeitpunkt der Begründung ankomme.712 Dem ist zu widersprechen. Das Gesetz verlangt von der Hauptversammlung, das Erwerbsvolumen als „Anteil am Grundkapital“ anzugeben. Dadurch wird ermöglicht und bezweckt, dass sich das genehmigte maximale Erwerbsvolumen im Falle einer Kapitalveränderung – dh einer Kapitalerhöhung oder Kapitalherabsetzung – entsprechend verändert. Auch im Rahmen der Fünf-Prozent-Schranke des § 71 Abs 1 Nr 7 Satz 2 wird nach richtiger Ansicht die Höhe des Grundkapitals im Zeitpunkt des Erwerbs für maßgeblich gehalten (näher Rdn 250). Daher ist auch aus systematischen Gründen der Zeitpunkt des Erwerbs die maßgebliche Bezugsgröße. Anstatt einer prozentualen Angabe darf – wie bei § 71 Abs 1 Nr 7 Satz 2 – eine zahlenmäßige Begrenzung des Erwerbsvolumens vorgenommen werden (näher Rdn 252). Im Falle einer Kapitalveränderung sind dann die gleichen Besonderheiten zu beachten (näher Rdn 252). dd) Zwecksetzung und sonstige Vorgaben. Vereinzelt wird die Auffassung vertre- 268 ten, die Hauptversammlung sei verpflichtet, in ihrem Beschluss den Zweck der Ermächtigung anzugeben.713 Nach der zutreffenden ganz überwiegenden Ansicht besteht eine solche Pflicht nicht. Die Hauptversammlung ist lediglich berechtigt, Zweckvorgaben

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708 BT-Drucks 13/9712 S 13; LG Frankfurt/M NZG 2013, 618, 619; Grobecker/Michel DStR 2001, 1757; Happ-Groß 13.01 Rdn 6; Hüffer/Koch/Koch12 § 71 Rdn 19e; Kessler/Suchan BB 2000, 2529, 2530; Kindl DStR 1999, 1276, 1278; Kraft/Altvater NZG 1998, 448, 450; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 205; Weiß WM 1999, 353, 361. 709 Happ-Groß 13.01 Rdn 6; Kindl DStR 1999, 1276, 1278; Kraft/Altvater NZG 1998, 448, 450; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 205; Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 71 Rdn 21. 710 Bosse WM 2000, 806, 807 f. 711 BT-Drucks 13/9712 S 13. 712 MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 204. 713 Saria NZG 2000, 458, 462; MünchHdbAG/Rieckers4 § 15 Rdn 16; so wohl auch Bosse NZG 2000, 923, 924; für eine solche Verpflichtung de lege ferenda: Claussen AG 1996, 481, 491; Martens AG 1996, 337, 343; Seibert WM 1997, 1, 9.

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zu beschließen.714 Im Referentenentwurf des KonTraG war ursprünglich vorgesehen, dass der Beschluss der Hauptversammlung „den Zweck festlegt und weitere Einzelheiten bestimmen soll.“715 Im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens nahm man davon wieder Abstand. Die Vorschrift verlangt nicht die Angabe eines Erwerbszwecks, sondern schließt lediglich gem § 71 Abs 1 Nr 8 Satz 2 den Handel in eigenen Aktien als Zweck aus (näher Rdn 278 ff; zu den möglichen Zwecksetzungen siehe Rdn 305 ff).716 Dem entspricht auch die Gesetzesbegründung: „Der Entwurf legt keinen Katalog zulässiger Zwecke fest, sondern erklärt lediglich den Zweck des Handels in eigenen Aktien für unzulässig.“717 Die Zweckbestimmung ist daher grundsätzlich Aufgabe der Geschäftsführung und obliegt dem Vorstand (§ 76 Abs 1).718 Zwar bedarf der Ermächtigungsbeschluss demnach keiner Zweckangabe. Er ist jedoch rechtswidrig und mithin anfechtbar (§ 243), wenn die Ermächtigung keinem denkbaren zulässigen Zweck dienen kann und damit willkürlich ist.719 Sofern daher im Zeitpunkt der Beschlussfassung noch kein Zweck ersichtlich ist, muss der Beschluss unterbleiben. Eine Prüfung, ob der verfolgte Zweck betriebswirtschaftlich vertretbar ist und dem Interesse des Unternehmens dient, ist jedoch nicht anzustellen.720 Mit Ausnahme des von § 71 Abs 1 Nr 8 Satz 2 für unzulässig erklärten Zwecks des Handels in eigenen Aktien sind grundsätzlich alle legalen Zwecke zulässig. Eine Ausnahme von dem Grundsatz der Entbehrlichkeit einer Zweckangabe enthält 269 § 71 Abs 1 Nr 8 Satz 5 2. Hs, wonach § 193 Abs 2 Nr 4 in diesem Fall entsprechend anzuwenden ist: Soll ein Aktienoptionsprogramm durchgeführt werden, so müssen bereits im Ermächtigungsbeschluss die Aufteilung der Bezugsrechte auf Mitglieder der Geschäftsführung und Arbeitnehmer, Erfolgsziele, Erwerbs- und Ausübungszeiträume und Wartezeit für die erstmalige Ausübung (mindestens vier Jahre) festgelegt werden (näher Rdn 306 ff).721 Ferner können andere Vorschriften der Hauptversammlung auferlegen, den Zweck der Ermächtigung anzugeben. Im Falle einer drohenden feindlichen Übernahme findet beispielsweise § 33 Abs 2 Satz 1 WpÜG Anwendung, wonach die Hauptversammlung den Vorstand zur Vornahme von Handlungen ermächtigen kann, um den Erfolg von Übernahmeangeboten zu verhindern, und diese Handlungen in der Ermächti3 gung der Art nach zu bestimmen hat. Dieser Beschluss bedarf zudem einer /4-Mehrheit (§ 33 Abs 2 Satz 3 WpÜG). Um diesen Besonderheiten Rechnung zu tragen, muss der Ermächtigungsbeschluss gem § 71 Abs 1 Nr 8 den Zweck, eine feindliche Übernahme abzuwehren, benennen (näher Rdn 315). Die Hauptversammlung ist berechtigt, Zweckvorgaben und Bedingungen jeglicher 270 Art in den Ermächtigungsbeschluss aufzunehmen,722 denn sie könnte den Ermächtigungsbeschluss auch gänzlich unterlassen. Auch in anderen Fällen einer Ermächtigung durch die Hauptversammlung wird sie als befugt angesehen, die Ermächtigung näher auszugestalten (vgl die Ermächtigung, das Grundkapital bis zu einem bestimmten

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714 LG Berlin, AG 2000, 328, 329 = NZG 2000, 944, 945 = NJW-RR 2000, 1349; Happ-Groß 13.01 Rdn 5; Hüffer/Koch/Koch12 § 71 Rdn 19f; Kessler/Suchan BB 2000, 2529, 2531; Kiem ZIP 2000, 209, 211; Kindl DStR 1999, 1276, 1278; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 190; Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 71 Rdn 18; Westermann in: FS Peltzer 2001, 613, 624. 715 ZIP 1996, 2129, 2130. 716 Hüffer/Koch/Koch12 § 71 Rdn 19g. 717 BT-Drucks 13/9712 S 13 re Sp. 718 BT-Drucks 13/9712 S 13 re Sp; Hüffer/Koch/Koch12 § 71 Rdn 19f; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 207. 719 OLG München AG 2003, 163; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 193; anders Hüffer/Koch/Koch12 § 71 Rdn 19f. 720 Anders Saria NZG 2000, 458, 463. 721 MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 206. 722 Hüffer/Koch/Koch12 § 71 Rdn 19f; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 207.

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Nennbetrag zu erhöhen, § 202, und den Beschluss der Hauptversammlung, Schuldverschreibungen auszugeben, § 222).723 Das Recht der Hauptversammlung, die Ermächtigung gem § 71 Abs 1 Nr 8 auf gewisse Zwecke zu beschränken und an Bedingungen zu knüpfen, umfasst jedoch nicht ein Weisungsrecht hinsichtlich des „Ob“ des Rückerwerbs, dh es kann keine Verpflichtung des Vorstands zum Rückkauf von Aktien begründet werden.724 Es besteht folgende Kompetenzverteilung: Nur die Hauptversammlung kann dem Vorstand die Möglichkeit eröffnen, Aktien zu anderen Zwecken als denen des § 71 Abs 1 Nr 1–6 zurückzuerwerben. Wird eine solche Ermächtigung erteilt, so hängt es ausschließlich vom unternehmerischen Ermessen des Vorstands ab, ob er von dieser Ermächtigung Gebrauch machen möchte. Aus dem Wortlaut des § 71 Abs 1 Nr 8 („Ermächtigung“) ergibt sich, dass der Gesetzgeber diese Entscheidung als eine Geschäftsführungsaufgabe iSv § 76 ansieht. Es können also nur Vorgaben hinsichtlich des „Wie“ des Rückerwerbs von der Hauptversammlung aufgestellt werden. So kann beispielsweise als Zweck des Erwerbs die spätere Einziehung (zur Einziehungsermächtigung Rdn 299) oder die Bedienung eines Aktienoptionsprogramms vorgegeben werden (zu weiteren Zweckvorgaben Rdn 305 ff).725 Ist in dem Ermächtigungsbeschluss vorgesehen, dass der Erwerb ausschließlich zu einem bestimmten Zweck stattfinden darf und stellt sich nach dem Erwerb heraus, dass der Vorstand die Aktien zu diesem Zweck nicht mehr verwenden kann oder will, so gelten die gleichen Grundsätze wie beim Erwerb von Aktien gem § 71 Abs 1 Nr 2, welche nicht an die Belegschaft ausgeben werden (näher Rdn 199): Der Erwerb wird zwar nicht nachträglich unzulässig. Aber der Vorstand ist analog § 71c verpflichtet, die Aktien an alle Aktionäre gleichermaßen zurückzuveräußern. Will die Hauptversammlung diese Rechtsfolge vermeiden, muss sie den Vorstand entweder ohne Zweckvorgabe ermächtigen oder den Zweck nur beispielhaft erwähnen (zB mit der Formulierung „insbesondere“). Außerdem kann der Beschluss neben dem Zweck auch weitere Einzelheiten im 271 Zusammenhang mit dem Erwerb der Aktien und ihrer späteren Verwendung bestimmen: Die Hauptversammlung kann festlegen, welches der Rückerwerbsverfahren angewendet werden soll (näher zu diesen Verfahren Rdn 28 ff). Zur Vermeidung von Insidergeschäften des Vorstands kann die Hauptversammlung in ihrem Beschluss vorgeben, eigene Aktien nur in bestimmten Zeiträumen zu erwerben und zu veräußern – zB binnen drei Wochen nach der Vorlage eines Zwischenberichts oder einer Bilanzpressekonferenz –, damit auch die übrigen Marktteilnehmer aktuelle Unternehmensdaten kennen.726 Es kann ferner bestimmt werden, wie lange die Aktien gehalten werden sollen bzw dürfen.727 Ferner kann die Hauptversammlung einer Gesellschaft, die Stamm- und Vorzugsaktien ausgegeben hat, die Ermächtigung zum Rückkauf auf eine der zwei Gattungen beschränken.728 Sodann kann die Hauptversammlung auch die Wahl des Veräußerungsverfahrens und der einzelnen Modalitäten der Veräußerung im Beschluss regeln. Insbesondere kann sie die Veräußerung auch unter einen Zustimmungsvorbehalt des Aufsichtsrates oder der Hauptversammlung stellen.729 Dafür spricht die Gesetzesbegründung, derzufolge „das Verfahren zur Rückführung der Aktien“ und auch ein weiterer

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723 Hüffer/Koch/Koch12 § 71 Rdn 19f, § 202 Rdn 16, § 221 Rdn 13. 724 So im Ergebnis auch MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 208; Peltzer WM 1998, 322, 328. 725 BT-Drucks 13/9712 S 13. 726 BT-Drucks 13/9712 S 14 re Sp; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 209. 727 BT-Drucks 13/9712 S 13; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 208. 728 Hüffer/Koch/Koch12 § 71 Rdn 19e. 729 Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 71 Rdn 18; KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 139; MünchKomm/Oechser4 § 71 Rdn 207; Rieckers ZIP 2009, 700, 700 f; aA Spindler/Stilz/Cahn3 § 71 Rdn 98.

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Hauptversammlungsbeschluss als Voraussetzung für die Rückgabe an den Markt vorgesehen werden können (näher zum Zustimmungsvorbehalt der Hauptversammlung Rdn 82).730 Zudem kann der Hauptversammlung das Recht zu einer entsprechenden Ausgestaltung nicht abgesprochen werden, da ihr mit der Ermächtigungserteilung die zusätzliche Kompetenz eingeräumt wird, eine Erweiterung der Geschäftsführungszuständigkeit des Vorstands vorzusehen. Daraus muss dann zugleich folgen, dass es auch innerhalb des Kompetenzbereichs der Hauptversammlung liegt, die Ermächtigung nur unter bestimmten Bedingungen auszusprechen.731 Dabei ist die Hauptversammlung gem § 71 Abs 1 Nr 8 Satz 3 an das Gleichbehandlungsgebot des § 53a gebunden. Soll die Veräußerung nicht über die Börse erfolgen (§ 71 Abs 1 Nr 8 Satz 4) und sollen einzelne Aktionäre benachteiligt werden, so muss deren Bezugsrecht im Ermächtigungsbeschluss ausgeschlossen werden (näher Rdn 83). Sofern der Vorstand beispielsweise aufgrund des im Beschluss festgehaltenen Erwerbsverfahrens den Erwerb für nicht zweckmäßig hält, muss er ihn unterlassen und bei der nächsten Hauptversammlung darauf hinwirken, dass ein anderslautender Beschluss gefasst wird. 272 Führt der Vorstand einen Erwerb eigener Aktien unter Verstoß gegen etwaige Vorgaben der Hauptversammlung durch, so ist der Erwerb nicht vom Ermächtigungsbeschluss gedeckt und folglich unzulässig.732 Ausnahmsweise ist der Erwerb eigener Aktien zulässig, obwohl in dem zugrunde liegenden Ermächtigungsbeschluss vorgesehen ist, dass der Vorstand die Zustimmung des Aufsichtsrates einholen muss und er gegen diese Vorgabe verstößt.733 Dafür spricht, dass auch § 111 Abs 4 Satz 2, wonach die Satzung oder der Aufsichtsrat bestimmen können, dass bestimmte Arten von Geschäften nur mit seiner Zustimmung vorgenommen werden dürfen, keine Außenwirkung zuerkannt wird, sondern ein eigenmächtig handelnder Vorstand die Gesellschaft gem §§ 78, 82 berechtigt und verpflichtet.734 Wenn die Hauptversammlung ihre Ermächtigung an die Zustimmung des Aufsichtsrates knüpft, sind diese Grundsätze entsprechend anzuwenden. Das Fehlverhalten des Vorstands hat nur Auswirkungen im Innenverhältnis. Er begeht eine Pflichtverletzung und kann sich Schadensersatzansprüchen ausgesetzt sehen (§ 93), während der Aktienerwerb wirksam bleibt.735 273

ee) Nichtigkeit oder Rechtswidrigkeit des Beschlusses. Verstößt der Beschluss gegen die gesetzlichen Vorgaben, fehlt zB die Befristung oder wird diese Höchstfrist überschritten (näher Rdn 267) oder fehlt die Angabe des niedrigsten und höchsten Gegenwertes (näher Rdn 268) oder handelt es sich um eine gem § 71 Abs 1 Nr 8 Satz 2 unzulässige Zwecksetzung (näher Rdn 271), dann ist der Beschluss gem § 241 Nr 3 nichtig (näher Rdn 256).736 Nichtig ist ferner nach zutreffender Ansicht ein Ermächtigungsbeschluss, der gegen die Anforderungen des § 71 Abs 2 verstößt, da diese Regelungen ebenfalls vorwiegend der Kapitalerhaltung und damit dem Gläubigerschutz dienen (§ 241 Nr 3; näher Rdn 343). Werden Aktien aufgrund eines solchen nichtigen Beschlusses erworben, so ist dieser Erwerb unzulässig. Demgegenüber führt ein Verstoß gegen den

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730 BT-Drucks 13/9712 S 13. 731 MünchKomm/Oechser4 § 71 Rdn 207; Rieckers ZIP 2009, 700, 700 f; Bednarz Der Ermächtigungsbeschluss der Hauptversammlung zum Erwerb eigener Aktien, 2006, S 200 ff. 732 Hüffer/Koch/Koch12 § 71 Rdn 19f; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 207. 733 Van Aerssen WM 2000, 391, 394 li Sp; Hüffer/Koch/Koch12 § 71 Rdn 19f; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 207. 734 Hüffer/Koch/Koch12 § 71 Rdn § 111 Rdn 19. 735 KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 139; Hüffer/Koch/Koch12 § 71 Rdn 19f. 736 Happ-Groß 13.01 Rdn 4; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 195 f, 203.

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Gleichbehandlungsgrundsatz (§§ 53a, 71 Abs 1 Nr 8 Satz 3) nur zur Rechtswidrigkeit des Beschlusses. Wird der rechtswidrige Beschluss nicht angefochten, so ist er auszuführen und der auf ihm beruhende Erwerb als rechtmäßig anzusehen (näher Rdn 89). ff) Ausübung der Ermächtigung durch den Vorstand. Der Vorstand kann von der 274 Ermächtigung seitens der Hauptversammlung Gebrauch machen, indem er einen entsprechenden Beschluss fasst (näher zur Zuständigkeit Rdn 40). Die Hauptversammlung kann nicht hinsichtlich des Ob, sondern nur hinsichtlich des Wie der Ausübung Vorgaben in den Ermächtigungsbeschluss aufnehmen. Sie kann insbesondere die Veräußerung unter einen Zustimmungsvorbehalt stellen (näher Rdn 273). Von der Erwerbsermächtigung muss der Vorstand nicht auf einmal Gebrauch machen. Er kann die Ermächtigung auch „in Raten“ nutzen, bis das genehmigte Erwerbsvolumen ausgeschöpft ist.737 Eine Ad-hoc Mitteilung ist gem § 15 Abs 1 WpHG vor Durchführung des Erwerbs oder der Veräußerung abzugeben, wobei weder der Beschluss noch diese Mitteilung eine Selbstbindung des Vorstands nach sich ziehen (näher Rdn 42 ff). d) Ausschluss des Handels in eigenen Aktien (§ 71 Abs 1 Nr 8 Satz 2) aa) Regelungszweck und Entstehungsgeschichte. Nach dieser Vorschrift darf ein 275 Ermächtigungsbeschluss nicht zum Zwecke des Handels in eigenen Aktien gefasst werden. Die Regelung war im Referentenentwurf des KonTraG von 1996 noch nicht enthalten.738 Dass der Gesetzgeber die Regelung des § 71 Abs 1 Nr 8 Satz 2 in das Gesetz aufgenommen hat, kann auf die in der Literatur an dem Referentenentwurf geäußerte Kritik von Lutter739 und Huber740 zurückgeführt werden.741 Lutter hatte eine Formulierung zur Ergänzung des Referentenentwurfs vorgeschlagen,742 welche mit der heutigen Fassung des § 71 Abs 1 Nr 8 Satz 2 identisch ist. Die Regelung sollte nach Ansicht des Gesetzgebers verhindern, dass der Erwerb eigener Aktien der kontinuierlichen Kurspflege oder dem Handel in eigenen Aktien dient.743 Ein fortlaufender Kauf und Verkauf eigener Aktien und der Versuch, Trading-Gewinne zu machen, scheiden damit als Zweck des Erwerbs eigener Aktien aus.744 Bei einem Handel in eigenen Aktien besteht insbesondere die Gefahr erheblicher Spekulationsverluste745 und des Insiderhandels.746 Dieser Spekulationsgefahr begegnen neben § 71 Abs 1 Nr 8 Satz 2 auch die Zehn-Prozent-Schranke und die Kapitalgrenze (§ 71 Abs 1 Satz 1 und Satz 2).747 Zwar haben die Erfahrungen der Weltwirtschaftskrise gezeigt, dass eine Kurspflege durch die Vorstände der Unternehmen mit Risiken behaftet ist und insbesondere die Gefahr droht, dass die Gesellschaft sich gezwungen sieht, bei fallenden Kursen weitere Aktien zurückzukaufen (näher Rdn 104).748 Zudem kann eine vom Vorstand betriebene Kurspflege die Kontrolle der Unternehmens-

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737 Happ-Groß 13.01 Rdn 7. 738 ZIP 1996, 2129, 2130. 739 AG August-Sonderheft 1997, 52, 56. 740 Huber in: FS Kropff, 1997, S 101, 120 ff. 741 Bosse WM 2000, 806; Claussen DB 1998, 177, 180; Hüffer/Koch/Koch12 § 71 Rdn 19i; so mit Einschränkungen auch MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 212. 742 AG August-Sonderheft 1997, 52, 56 re Sp. 743 BT-Drucks 13/9712 S 13 li Sp. 744 BT-Drucks 13/9712 S 14 re Sp. 745 Lutter AG August-Sonderheft 1997, 52, 56. 746 Lutter AG August-Sonderheft 1997, 52, 56; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 212. 747 MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 217. 748 Huber in: FS Kropff, 1997, S 101, 121; Hüffer/Koch/Koch12 § 71 Rdn 19i; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 212.

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leitung durch den Markt und die Funktionsfähigkeit des Kapitalmarktes gefährden. Nicht übersehen weden darf allerdings, dass es auch andere Vorschriften und Mechanismen gibt, die wirkungsvoll vor kapitalmarktrechtlich unerwünschten Kursmanipulationen schützen (näher dazu Rdn 283). 276

bb) Abgrenzungsfunktion. Zwar äußert sich die Gesetzesbegründung nicht zu der Frage, ob § 71 Abs 1 Nr 8 Satz 2 den Zweck verfolgt, die Ausnahmetatbestände des § 71 Abs 1 Nr 7 und Nr 8 aufeinander abzustimmen. Ein solcher Abstimmungsbedarf besteht, weil beide Regelungen eine Ermächtigung der Hauptversammlung voraussetzen. Die Begriffe des „Wertpapierhandels“ (§ 71 Abs 1 Nr 7 Satz 1) und des „Handels“ (§ 71 Abs 1 Nr 8 Satz 2) sind aus systematischen Gründen einheitlich auszulegen.749 Nach § 71 Abs 1 Nr 8 Satz 2 darf die Ermächtigung nicht zum Zwecke des Wertpapierhandels erfolgen. Will die Gesellschaft Aktien zu diesem Zweck erwerben, müssen die besonderen Anforderungen des § 71 Abs 1 Nr 7 erfüllt sein. Bei der Gesellschaft muss es sich zB um ein Kreditinstitut, ein Finanzdienstleistungsinstitut oder ein Finanzunternehmen handeln. Daher bringt die Regelung des § 71 Abs 1 Nr 8 Satz 2 zum Ausdruck, dass 71 Abs 1 Nr 7 als lex specialis gegenüber § 71 Abs 1 Nr 8 anzusehen ist.750 Sie dient also in der Tat der Abgrenzung zwischen den beiden Ausnahmetatbeständen (Abgrenzungsfunktion; zum Verhältnis von § 71 Abs 1 Nr 7 und Nr 8 siehe auch Rdn 263).751

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cc) Handel in eigenen Aktien. Der Begriff des Handels ist somit in § 71 Abs 1 Nr 7 und Nr 8 einheitlich auszulegen. Der Begriff unterscheidet sich von dem Begriff des Handelsgeschäfts iSv § 343 HGB: Jeder An- und Verkauf der eigenen Aktien ist ein Handelsgeschäft im Sinne des HGB; § 71 Abs 1 Nr 8 Satz 2 will jedoch nicht jeden An- und Verkauf eigener Aktien verhindern.752 Die Formulierung ist daher von der Literatur als zu unbestimmt kritisiert worden.753 Um einen verbotenen Handel in eigenen Aktien handelt es sich, wenn mit dem Erwerb und einer späteren Veräußerung der Aktien überwiegend eine Gewinnerzielung bezweckt wird.754 Danach kann noch nicht allein deshalb von einem Handel in eigenen Aktien gesprochen werden, weil mit dem Erwerb auch ein Kursgewinn oder eine Kurssteigerung beabsichtigt ist. Die allgemeine Sorgfaltspflicht des Vorstands (§ 93) gebietet es sogar, dass der Erwerb und die spätere Veräußerung der Aktien eher mit einem Gewinn als mit einem Verlust verbunden sind. Im Falle eines Motivbündels ist der Erwerb nur dann als „Handel in eigenen Aktien“ einzustufen, wenn die Gewinnerzielung als der bestimmende, vorherrschende Beweggrund für den Erwerb anzusehen ist (zum Motivbündel siehe auch Rdn 195).755 Sofern im Zeitpunkt des Erwerbs ein anderer Zweck vorherrschte, dieser jedoch inzwischen nicht mehr verfolgt werden soll und die Aktien nun nur zum Zwecke der Realisierung des Buchgewinnes verkauft werden, bleibt der Erwerb zulässig.756 Denn für die Zulässigkeit ist ausschließlich der Zeitpunkt des Erwerbs maßgeblich (näher Rdn 198). Daraus folgt zugleich, dass

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749 MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 216. 750 MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 189. 751 MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 216. 752 Kraft/Altvater NZG 1998, 448, 450; Martens AG August-Sonderheft 1997, 83, 86. 753 Martens AG August-Sonderheft 1997, 83, 86. 754 Geber/zur Megede BB 2005, 1861, 1862 lmwN; Hüffer/Koch/Koch12 § 71 Rdn 19i; Singhof/Weber AG 2005, 549, 554. 755 Ähnlich Hüffer/Koch/Koch12 § 71 Rdn 19i, wonach der Erwerb „nicht von vornherein auf Gewinnerzielung […] angelegt sein“ darf. 756 Hüffer/Koch/Koch12 § 71 Rdn 19i.

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die Höhe eines Veräußerungsgewinns grundsätzlich nicht als Indiz für eine im Zeitpunkt des Erwerbs bestehende Gewinnerzielungsabsicht sprechen kann.757 Da nach § 71 Abs 1 Nr 8 keine Verpflichtung besteht, den Zweck im Ermächtigungsbe- 278 schluss anzugeben (näher Rdn 271), kann die Zwecksetzung als subjektive Tatsache nicht ohne weiteres festgestellt und bewiesen werden. Kauft und verkauft die Gesellschaft fortlaufend eigene Aktien, kann dies im Rahmen der Beweiswürdigung (§ 286 ZPO) dafür sprechen, dass die Gewinnerzielung der vorherrschende Zweck des Erwerbs ist.758 Dafür spricht auch die Gesetzesbegründung, derzufolge ein fortlaufender Kauf und Verkauf eigener Aktien nicht von der Bestimmung gedeckt ist.759 Findet der Verkauf eigener Aktien nur wenige Tage nach dem Kauf statt oder werden kurze Zeit nach einem Verkauf erneut eigene Aktien gekauft, so wird typischerweise eine Gewinnerzielungsabsicht verfolgt. Demnach kann der Beweis des ersten Anscheins für eine entsprechende Zwecksetzung sprechen. Zu beachten ist jedoch, dass diese Bemerkungen nur die Beweiswürdigung betreffen. Es ist nicht – wie teilweise vertreten wird –760 Voraussetzung für den Begriff des „Handels“, dass der An- und Verkauf zwecks Gewinnerzielung dauernd vonstatten geht, sondern es genügt, dass nur ein einziger Erwerb eigener Aktien diesem Zwecke dient. dd) Kein Verbot der Kurspflege. Unklar ist, inwieweit der Wille des Gesetzgebers, 279 dass „der Eigentumserwerb […] nicht der kontinuierlichen Kurspflege dienen“ dürfe,761 im Gesetz seinen Niederschlag gefunden hat. Verschiedentlich wird davon ausgegangen, der Gesetzeswortlaut des § 71 Abs 1 Nr 8 Satz 2 verbiete jegliche Kurspflege.762 Nach anderer Ansicht soll die Kurspflege erst dann gem § 71 Abs 1 Nr 8 Satz 2 verboten sein, wenn der Preismechanismus auf dem Markt durch die Aktivitäten des Vorstands in seiner Funktionsfähigkeit erheblich gestört wird763 und es sich zugleich um eine kontinuierliche Kurspflege handelt.764 Diese Auffassungen sind abzulehnen. Die Bestimmung des § 71 Abs 1 Nr 8 Satz 2 steht auch einer dauerhaften Kurspflege nur dann entgegen, wenn sie überwiegend der Gewinnerzielung durch die Gesellschaft dient. Von der Literatur wird zu recht darauf hingewiesen, dass die Einwirkung auf den Börsenkurs und seine Stabilisierung gerade legitime ökonomische Zwecke des Erwerbs eigener Aktien darstellen und in gewissem Umfang zulässig sein müssen.765 Der Begriff des Handels iSv § 71 Abs 1 Nr 8 Satz 2 (zur Definition Rdn 280) kann daher nicht in einem weiteren Sinne dahingehend verstanden werden, dass sowohl der Zweck der Gewinnerzielung als auch die kontinuierliche Kurspflege umfasst werden. Denn dem Begriff des Handels wohnt eine gewisse Gewinnorientierung inne, so dass die bloße Kursmanipulation nicht unter § 71 Abs 1 Nr 8 Satz 2 subsumiert werden kann. Dass die Begriffe des Handels und der Kurspflege sich gegenseitig ausschließen, hat offenbar auch die Gesetzesbegründung so gesehen: „Der Eigenerwerb eigener Aktien darf nicht der kontinuierlichen Kurspflege und dem Handel in eigene Aktien dienen“.766 Nur der erste Ausschlussgrund wurde ins Gesetz aufgenommen. Demnach steht § 71 Abs 1 Nr 8 Satz 2 einer Kurspflege durch die Ge-

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757 Kritisch dazu auch bereits Wiese DB 1998, 609. 758 Hüffer/Koch/Koch12 § 71 Rdn 19i. 759 BT-Drucks 13/9712 S 13 re Sp. 760 Vgl dazu MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 214. 761 BT-Drucks 13/9712 S 13 li Sp (eigene Hervorhebung). 762 So Lutter AG August-Sonderheft 1997, 52, 56. 763 Begr RegE zum KonTraG, BR-Drucks 872/97 S 30. 764 Benckendorff S 225. 765 Claussen DB 1998, 177, 180; Escher-Weingart Reform durch Deregulierung, S 279, Kübler AG AugustSonderheft 1997, S 51; Kraft/Altvater NZG 1998, 448, 450 re Sp. 766 BT-Drucks 13/9712 S 13 li Sp (eigene Hervorhebung).

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sellschaft grundsätzlich nicht entgegen. Eine Kurspflege ist nur dann ausnahmsweise unzulässig, wenn ihr das vorherrschende Motiv zugrunde liegt, durch den späteren Verkauf bereits erworbener Aktien entsprechende Gewinne zu erzielen. Denn dann handelt es sich aufgrund der Gewinnerzielung um einen Handel in eigene Aktien iSv § 71 Abs 1 Nr 8 Satz 2. Die Unzulässigkeit ist nicht anzunehmen, wenn die Gesellschaft den Rückkauf zum Zwecke einer kurzfristigen Kurskorrektur durchführt, weil sie ihre Aktien für unterbewertet hält, selbst wenn sie acht Monate später, nachdem sich der Kurs stabilisiert hat, einen erheblichen Veräußerungsgewinn erzielt.767 Denn vorherrschendes Motiv für den Erwerb war dann nicht die Gewinnerzielung. 280 Einer kontinuierlichen Kurspflege entgegenzuwirken, ist auch de lege ferenda nicht erforderlich. Zwar kann dadurch die Kontrolle der Unternehmensleitung durch den Markt und die Funktionsfähigkeit des Kapitalmarktes gefährdet werden, und es können Anleger zum Kauf der Aktie verleitet werden. Diesen Risiken wird jedoch durch andere Vorschriften ausreichend entgegengewirkt. 768 Dem Insiderhandel und der Marktmanipulation wirken die §§ 14 Abs 2, 20a Abs 2 WpHG entgegen. Dem kapitalmarktrechtlichen Ziel, dass Übernahmen nicht durch Handlungen des Vorstands behindert werden, dient § 33 WpÜG (zum Verhältnis von WpÜG und § 71 näher Rdn 141). Außerdem ist der geplante Erwerb eigener Aktien im Wege einer Ad-hoc Mitteilung gem § 15 Abs 1 WpHG zu veröffentlichen, wenn der Rückkauf geeignet ist, den Börsenpreis erheblich zu beeinflussen (näher Rdn 42 ff). Mit diesen Mitteln wird eine mögliche Täuschung der Kapitalmarktteilnehmer verhindert. Die Einhaltung der Ad-hoc-Publizitätspflicht wird von der BaFin überprüft. Ferner wird einer Kursmanipulation in gewisser Hinsicht auch durch § 71 Abs 3 Satz 1 vorgebeugt, wonach der Vorstand die nächste Hauptversammlung über die Gründe und den Zweck des Erwerbs zu unterrichten hat.769 Schließlich sind einer kontinuierlichen Kurspflege auch durch die Zehn-Prozent-Schranke des § 71 Abs 2 Satz 1 Grenzen gesetzt. Unterlässt die Aktiengesellschaft eine gem § 15 Abs 1 WpHG erforderliche Mitteilung, so haftet sie als Emittentin unter den Voraussetzungen der §§ 37b, 37c iVm § 15 Abs 6 Satz 1 WpHG auf Schadensersatz.770 Demgegenüber haften die Leitungsorgane grundsätzlich nicht. Denn § 15 Abs 6 Satz 1 WpHG schließt nach wie vor aus, dass § 15 Abs 1 WpHG Schutzgesetzcharakter iSv § 823 Abs 2 BGB zukommt.771 Gemäß § 15 Abs 6 Satz 2 WpHG können Schadensersatzansprüche gegen Organmitglieder aber auf andere Anspruchsgrundlagen gestützt werden, etwa auf § 823 Abs 2 BGB iVm §§ 263, 264a StGB und § 826 BGB.772 Gem § 826 haften die Vorstandsmitglieder gegenüber den Anlegern auf Schadensersatz, wenn sie ihnen in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise vorsätzlich Schaden zufügen. Dies kann der Fall sein, wenn sie den Kurs bewusst manipulieren, um nichtsahnende Anleger zum Kauf von Aktien zu bewegen. In der Literatur wird vorgeschlagen, bei der Konkretisierung des Begriffs der Sittenwidrigkeit iSv § 826 BGB im Wege des Rechtsvergleichs auf die rule 10b–18 der Securities Exchange Commission773 zurückzugreifen.774

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767 Anders Hüffer/Koch/Koch12 § 71 Rdn 19i. 768 Näher zu den Grenzen, denen Kurspflegemaßnahmen unterliegen, Schäfer WM 1999, 1345, 1347 ff. 769 Kraft/Altvater NZG 1998, 448, 450; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 215. 770 Körner NJW 2004, 3386, 3387 f; Nietsch BB 2005, 785 ff. 771 Ekkenga ZIP 2004, 781, 791; Körner NJW 2004, 3386, 3387 lmwN; Assmann/SchneiderWpHG/Assmann6 § 15 Rdn 28, 30, 307; Lenenbach EWiR § 826 BGB 3/04, 961, 962; vgl dazu auch Kümpel/ Veil Wertpapierhandelsgesetz, 2006, S 32. 772 Schäfer/Hamann/Geibel/Schäfer2, § 15 WpHG Rdn 201; Assmann/Schneider-WpHG/Assmann6 § 15 Rdn 309 f; Kümpel/Hammen/Ekkenga/Kümpel Kz 050, S 18. 773 17 Code of Federal Regulations § 240.10b – 18(b). 774 Benckendorff S 169 ff.

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e) Gleichbehandlungsgebot (§ 71 Abs 1 Nr 8 Satz 3). Beim Erwerb und bei der Ver- 281 äußerung eigener Aktien sind die Aktionäre gem § 53a unter gleichen Voraussetzungen gleich zu behandeln. Das Gleichbehandlungsgebot fand bereits vor Schaffung des § 71 Abs 1 Nr 8 Anwendung und gilt gleichermaßen für alle Erwerbstatbestände des § 71 Abs 1. Die Regelung hat daher nur klarstellenden Charakter (näher zum Gleichbehandlungsgebot siehe oben Rdn 67 ff und Rdn 80 ff).775 f) Erwerb und Veräußerung über die Börse (§ 71 Abs 1 Nr 8 Satz 4) aa) Regelungszweck und Entstehungsgeschichte. Die Regelung des § 71 Abs 1 282 Nr 8 Satz 4 geht ebenfalls auf das KonTraG von 1998 zurück. Der Erwerb und die Veräußerung über die Börse genügen regelmäßig dem Gleichbehandlungsgebot des § 53a, da die Anonymität und Neutralität des Börsenhandels sicherstellen, dass kein Aktionär begünstigt oder benachteiligt wird.776 Alle Aktionäre haben die gleichen Chancen, Aktien an der Börse zu kaufen oder zu verkaufen. Nach Ansicht des Gesetzgebers stellen bei börsennotierten Gesellschaften „Erwerb und Veräußerung über die Börse die Methode der Wahl zur Wahrung der Gleichbehandlung“ dar.777 Die Regelung bezweckt einerseits, das Gleichbehandlungsgebot mit dem beispielhaft genannten Erwerb über die Börse näher zu konkretisieren. Eine Gleichbehandlung kann aber auch auf anderem Wege sichergestellt werden, dh die Norm ist nur beispielhaft und nicht von abschließender Natur.778 Andererseits will die Norm den Erwerb und die Veräußerung über die Börse inhaltlich unangreifbar machen. Letzteres ist deshalb von Bedeutung, weil es auch bei einem Kauf und Verkauf über die Börse nicht auszuschließen ist, dass die Gesellschaft Aktien von ihren Aktionären je nach Börsenkurs zu unterschiedlichen Preisen kauft oder an sie verkauft.779 Die Aktionäre tragen jedoch das gleiche Risiko, den besten Zeitpunkt für Kauf oder Verkauf zu wählen, nachdem ihnen gem § 15 WpHG die bevorstehenden Rückkäufe oder Veräußerungen seitens der Gesellschaft mitgeteilt wurden (näher zur Ad-hocPublizität Rdn 42). Daher definiert § 71 Abs 1 Nr 8 Satz 4 diese Erwerbs- und Veräußerungsmethode zu recht als Gleichbehandlung iSv § 53a. Vereinzelt wurde vor der Schaffung des § 71 Abs 1 Nr 8 Satz 4 vorgeschlagen, den 283 Erwerb eigener Aktien nur über die Börse zuzulassen.780 Auf diese Weise könne von vornherein jeglichem Verdacht eines missbräuchlichen oder auch nur unangemessenen Erwerbs vorgebeugt werden. Da jedoch eine Gleichbehandlung der Aktionäre auch bei anderen Rückkaufsmethoden sichergestellt werden kann, ist ein vollständiger Ausschluss nicht börsennotierter Gesellschaften nicht gerechtfertigt.781 An § 71 Abs 1 Nr 8 Satz 4 wird ferner kritisiert, dass eine Gleichbehandlung der Aktionäre besser gewährleistet würde, wenn der Erwerb eigener Aktien nie über die Börse vonstatten ginge, sondern den Aktionären immer ein Wahlrecht eingeräumt würde, sich entweder sich an der Rückkaufsaktion zu beteiligen oder ihr Andienungsrecht an andere Aktionäre zu verkaufen (näher zum Andienungsrecht Rdn 68 ff).782 Indessen ist ein Erwerb über die Börse nicht nur hinsichtlich des Gleichbehandlungsgebotes, sondern darüber hinaus

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BT-Drucks 13/9712 S 13 re Sp; Vetter AG 2003, 478, 479. Martens AG 1996, 337, 339; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 251. BT-Drucks 13/9712 S 13 re Sp. BT-Drucks 13/9712 S 13 re Sp. Näher dazu Huber in: FS Kropff, 1997, S 101, 113 f. Martens AG 1996, 337, 339 f. So auch von Rosen/Helm AG 1996, 434, 439. Paefgen AG 1999, 67, 68 f.

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auch im Hinblick auf § 57 Abs 1 unbedenklich, weil der Börsenpreis grundsätzlich einen marktüblichen Preis darstellt (näher Rdn 57). 284

bb) Börse. Mit dem Begriff der Börse iSv § 71 Abs 1 Nr 8 Satz 4 knüpft der Gesetzgeber an den Börsenbegriff des BörsG an: „Mit Erwerb und Veräußerung über die Börse (vgl auch § 10 Abs 1 Satz 1 BörsG – nun § 2 Abs 1 BörsG) ist der Handel in allen Marktsegmenten im In- und Ausland erfasst, der zu einem Börsenpreis führt. Ein Platzgeschäft genügt dem nicht.“783 Die Anwendung des § 71 Abs 1 Nr 8 Satz 4 setzt voraus, dass die Börsenpreise gem § 24 Abs 1 Satz 1 BörsG ordnungsmäßig zustande kommen und der wirklichen Marktlage des Börsenhandels entsprechen.784 Es kommt beispielsweise kein Börsenpreis zustande bei Direktgeschäften im Präsenzhandel oder bei Kompensationsgeschäften unter Vermittlung des Skontroführers, weil diese Geschäfte regelmäßig nur bilateral und unter Ausschluss des Gesamtmarktes zustande kommen.785 g) Andere Veräußerung durch Hauptversammlungsbeschluss (§ 71 Abs 1 Nr 8 Satz 5)

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aa) Regelungszweck und Entstehungsgeschichte. Die Regelung wurde durch das KonTraG von 1998 geschaffen. Neben der Veräußerung sollte die Regelung de lege ferenda ebenfalls den Erwerb umfassen – so wie dies zB auch in § 71 Abs 1 Nr 8 Satz 4 vorgesehen wurde. Denn sowohl im Falle des Erwerbs als auch im Falle der Veräußerung eigener Aktien darf vom Gleichbehandlungsgrundsatz (§ 53a) nur dann abgewichen werden, wenn im ersten Fall das Andienungsrecht und im zweiten Fall das Bezugsrecht durch Beschluss der Hauptversammlung gem § 186 Abs 3 und 4 (entsprechend) ausgeschlossen werden (näher Rdn 68 ff). Aus § 71 Abs 1 Nr 8 Satz 5 kann also der Umkehrschluss gezogen werden, dass für den Erwerbsvorgang eine Abweichung vom Gleichbehandlungsgrundsatz ausgeschlossen ist.786 Außerdem hat auch der Verweis auf § 186 Abs 3 und 4 nur klarstellende Bedeutung, da diese Regelungen auch analoge Anwendung finden, wenn das Bezugsrecht für solche Aktien ausgeschlossen werden soll, die aufgrund eines anderen Ausnahmetatbestandes des § 71 Abs 1 – zB zum Zwecke der Abwehr eines Schadens (§ 71 Abs 1 Nr 1) – erworben wurden (näher Rdn 81). Demgegenüber kommt dem in § 71 Abs 1 Nr 8 Satz 5 2. Hs enthaltenen Verweis auf § 193 Abs 2 Nr 4 nur im Hinblick auf gem § 71 Abs 1 Nr 8 zu erwerbende Aktien Bedeutung zu, da es insoweit um den Sonderfall der Ausgabe der Aktien im Rahmen von Aktienoptionsprogrammen geht. Mit diesem Verweis will der Gesetzgeber das Sicherheitsniveau für die beiden Beschaffungsformen des Eigenerwerbs und des bedingten Kapitals angleichen.787

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bb) Bezugsrechtsausschluss (§ 186 Abs 3, 4). Die Regelung des § 71 Abs 1 Nr 8 Satz 5 1. Hs bezieht sich systematisch auf § 71 Abs 1 Nr 8 Satz 3 und Satz 4: „Eine andere Veräußerung“, dh eine Veräußerung, welche nicht von den beiden vorangehenden Sätzen erfasst wird, kann von der Hauptversammlung zulässigerweise beschlossen werden. Sofern ein Beschluss unterbleibt, sind die Aktien entweder über die Börse zu veräußern (§ 71 Abs 1 Nr 8 Satz 4) oder unter Beachtung des aufgrund des Gleichbehandlungsgrundatzes (§ 71 Abs 1 Nr 8 Satz 3) bestehenden Bezugsrechts analog § 186 Abs 1

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BT-Drucks 13/9712 S 13. Hierzu Stengel/Nahmann WM 2013, 2345, 2347 ff. Schwark/Zimmer/Beck4 § 24 BörsG Rdn 8 f. Happ-Groß 13.01 Rdn 10. BT-Drucks 13/9712 S 14.

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allen Aktionären entsprechend ihrer Beteiligungsquoten anzubieten (näher Rdn 80 ff). Es handelt sich also um eine andere Veräußerung iSd des Tatbestands, wenn die Veräußerung weder über die Börse erfolgt noch das aus § 53a abgeleitete Bezugsrecht der Aktionäre wahrt.788 Gemäß der Verweisung des § 71 Abs 1 Nr 8 Satz 5 2. Hs ist § 186 Abs 3 und 4 entsprechend anzuwenden. Danach muss der Ausschluss des Bezugsrechts aufgrund der entsprechenden Anwendung von § 186 Abs 3 Satz 1 in dem Ermächtigungsbeschluss der Hauptversammlung enthalten sein. Dies beruht auf der Überlegung, dass Charakter und Bedeutung des Ermächtigungsbeschlusses entscheidend durch den Ausschluss des Bezugsrechts geprägt werden und daher über die Ermächtigung sachgerecht nur in Kenntnis des Bezugsrechtsausschlusses entschieden werden kann.789 Das gilt auch für die Ermächtigung, ein Aktienoptionsprogramm durchzuführen (näher Rdn 292). Außerdem bedarf der Beschluss einer qualifizierten Mehrheit von 3/4 des bei der Beschlussfassung vertretenen Grundkapitals (§ 186 Abs 3 Satz 2). Ferner muss der Bezugsrechtsausschluss ausdrücklich und ordnungsgemäß bekanntgemacht worden sein; die Aufhebung des Verweises auf § 124 durch das ARUG ändert hieran nichts.790 Zudem hat der Vorstand einen schriftlichen Bericht zur Verfügung zu stellen (§ 186 Abs 4 Satz 2), und schließlich muss der Beschluss – wie der Ausschluss des Bezugsrechts gem § 186 – auch sachlich gerechtfertigt sein. Als mögliche sachliche Gründe nennt der Gesetzgeber den Verkauf an institutionelle Anleger, die Einführung der Aktie an Auslandsbörsen, die Veräußerung der Aktien als Gegenleistung für eine Sacheinlage sowie die Bedienung von Aktienoptionen für Geschäftsleitungsmitglieder und Führungskräfte (hinsichtlich der Aktienoptionen näher Rdn 292).791 Das Bezugsrecht muss nicht ausdrücklich ausgeschlossen werden. Es genügt – wie im Rahmen von § 186 Abs 3 anerkannt –792 ein konkludenter Ausschluss.793 Entsprechende Anwendung findet ferner § 186 Abs 3 Satz 4.794 Danach ist ein 287 Ausschluss des Bezugsrechts insbesondere dann zulässig, wenn die Kapitalerhöhung gegen Bareinlagen zehn vom Hundert des Grundkapitals nicht übersteigt und der Ausgabebetrag den Börsenpreis nicht wesentlich unterschreitet. Sind die Voraussetzungen erfüllt, so ist der Ausschluss des Bezugsrechts aufgrund dieser gesetzlichen Anordnung regelmäßig sachlich gerechtfertigt.795 Nach der Gesetzesbegründung darf diese „10-vomHundert-Schwelle insgesamt nur einmal ausgeschöpft“ werden.796 Der im ersten Halbsatz enthaltenen Regelung kommt eine eigenständige Bedeutung zu, obwohl bereits gem § 71 Abs 1 Nr 8 Satz 1 das zulässige Erwerbsvolumen höchstens 10% des Grundkapitals betragen darf und ein höherer Anteil an Aktien demzufolge auch nicht veräußert werden kann: Verschiedentlich wird vertreten, dass die Gesellschaft von dem erleichterten Bezugsrechtsausschluss gem § 186 Abs 3 Satz 4 nur einmal Gebrauch machen darf, so dass eine volumenmäßige Anrechnung erfolgt, wenn die Gesellschaft vor dem Erwerb eigener Aktien bereits eine Kapitalerhöhung unter Ausnutzung der Vorschrift durchgeführt hat.797 Andere Stimmen halten das für zu weitgehend und befürworten eine Anrechnung

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788 Im Ergebnis ebenso MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 255 und Weiß WM 1999, 353, 361, nach deren Ansicht lediglich eine objektive bzw formale Ungleichbehandlung vorauszusetzen ist. Danach spielt die sachliche Rechtfertigung bei der Definition des Begriffs „andere Veräußerung“ keine Rolle. 789 MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 256. 790 BT-Drucks 16/11642 S 37, 36. 791 BT-Drucks 13/9712 S 14; vgl dazu auch Happ-Groß 13.01 Rdn 13. 792 Hüffer/Koch/Koch12 § 186 Rdn 20. 793 Happ-Groß 13.01 Rdn 20. 794 BT-Drucks 13/9712 S 14; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 256; Schlitt/Schäfer AG 2005, 67, 69 f. 795 Näher dazu MünchKomm/Schürnbrand4 § 186 Rdn 137 ff. 796 BT-Drucks 13/9712 S 14. 797 Ihrig/Wagner NZG 2002, 657, 662; Reichert/Harbarth ZIP 2001, 1441, 1443 f.

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in der Form, dass der erleichterte Bezugsrechtsausschluss des § 186 Abs 3 Satz 4 in dem Zeitraum zwischen zwei Hauptversammlungen nur einmal ausgenutzt werden darf.798 Von Bedeutung ist in diesem Zusammenhang außerdem die Regelung des § 186 Abs 3 Satz 4 2. Hs: Der Ausgabebetrag unterschreitet den Börsenpreis gem § 186 Abs 3 Satz 4 2. Hs nicht wesentlich, wenn er um drei (Regelabschlag) bis fünf (Höchstabschlag) Prozent unter dem Börsenpreis liegt.799 288

cc) § 193 Abs 2 Nr 4. Außerdem verweist § 71 Abs 1 Nr 8 Satz 5 2. Hs auf § 193 Abs 2 Nr 4. Demnach müssen in einem Beschluss, der die Gewährung von Bezugsrechten an Arbeitnehmer und Mitglieder der Geschäftsführung vorsieht (vgl § 192 Abs 2 Nr 3), auch Angaben zur späteren Aufteilung der Bezugsrechte auf Mitglieder der Geschäftsführung und Arbeitnehmer, zu den Erfolgszielen, zu den Erwerbs- und Ausübungszeiträumen und zur Wartezeit für die erstmalige Ausübung (mindestens vier Jahre) enthalten sein. Als möglichen Anwendungsfall für den Bezugsrechtsausschluss gem § 71 Abs 1 Nr 8 Satz 5 nennt die Gesetzesbegründung die Bedienung von Aktienoptionen für Geschäftsleitungsmitglieder und Führungskräfte des Unternehmens.800 Die Gesellschaft erwirbt dabei eigene Akten, um die Optionsrechte der Organmitglieder und Arbeitnehmer zu bedienen. Indem die Angaben des § 193 Abs 2 Nr 4 in den Ermächtigungsbeschluss aufgenommen werden und damit eine Aufteilung der erworbenen Aktien auf die Arbeitnehmer und die Mitglieder der Geschäftsführung beschlossen wird, wird zugleich das Bezugsrecht der Aktionäre ausgeschlossen. Aktienoptionen können entweder im Wege des bedingten Kapitals (§§ 192 ff) oder im Wege des Rückerwerbs eigener Aktien bedient werden (näher zu Aktienoptionsprogrammen siehe Rdn 306 ff).801 Mit dem Verweis in § 71 Abs 1 Nr 8 Satz 5 2. Hs auf § 193 Abs 2 Nr 4 wird für diese beiden Beschaffungsformen „das Sicherheitsniveau angeglichen,“802 dh es soll sichergestellt werden, dass die Regelungen über das bedingte Kapital (§§ 192 ff) nicht umgangen werden.803 Im Grundsatz muss die Hauptversammlung im Ermächtigungsbeschluss den Zweck des Rückerwerbs nicht benennen (näher Rdn 271 f). Eine Ausnahme bildet das Aktienoptionsprogramm, weil nach § 71 Abs 1 Nr 8 Satz 5 2. Hs iVm § 193 Abs 2 Nr 4 gewisse Details des Aktienoptionsprogramms festzulegen sind. Der Grund für diese inhaltlichen Anforderungen in § 193 Abs 2 Nr 4 liegt darin, das „[…] die begünstigten Organe befangen sein dürften.“804

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(1) Kumulative Anwendung von § 186 Abs 3, 4 und § 193 Abs 2 Nr 4. Umstritten ist, ob im Falle eines Aktienoptionsprogramms die Regelungen des § 186 Abs 3, 4 und § 193 Abs 2 Nr 4, auf die § 71 Abs 1 Nr 8 Satz 5 2. Hs verweist, kumulative Anwendung finden805 oder ob in diesen Fällen ausschließlich § 193 Abs 2 Nr 4 als Sonderregelung eingreift.806 Ein Aktienoptionsprogramm geht grundsätzlich mit einer Ungleichbehandlung der Aktionäre einher, so dass an sich ein Ausschluss des Bezugsrechts gem § 186 Abs 3 erforderlich ist. Demgegenüber wird zur Begründung des Spezialitätsverhältnisses

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798 Schlitt/Schäfer AG 2005, 67, 70. 799 BT-Drucks 12/7848 S 9, 17; MünchKomm/Schürnbrand4 § 186 Rdn 135. 800 BT-Drucks 13/9712 S 14. 801 Hüffer/Koch/Koch12 § 71 Rdn 19g. 802 BT-Drucks 13/9712 S 14. 803 Hüffer/Koch/Koch12 § 71 Rdn 19m. 804 BT-Drucks 13/9712 S 23. 805 Kau/Leverenz BB 1998, 2269, 2274; Lingemann/Wasmann BB 1998, 853, 860; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 259. 806 Bosse NZG 2001, 594, 597; Happ-Groß 13.01 Rdn 12; Weiß WM 1999, 353, 362.

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darauf hingewiesen, dass ein Bezugsrechtsausschluss beim Weg über das bedingte Kapital nicht erforderlich sei und es daher dem Ziel des § 71 Abs 1 Nr 8 Satz 5, das Schutzniveau einheitlich auszugestalten, entgegenstünde, wenn nur beim Aktienrückkauf ein Bezugsrechtsausschluss gefordert würde.807 Wird anstelle von § 186 Abs 3 und Abs 4 nur § 193 Abs 2 Nr 4 angewendet, so könnte – im Unterschied zu § 186 Abs 3 Satz 2, der eine Dreiviertel-Mehrheit voraussetzt – der Ermächtigungsbeschluss mit einer einfachen Mehrheit (§ 133 Abs 1) gefasst werden (vgl Rdn 264). Da auch § 193 Abs 1 Satz 1 für eine bedingte Kapitalerhöhung eine qualifizierte Mehrheit verlangt, bestünde nicht das vom Gesetzgeber intendierte einheitliche Schutzniveau. Daher kann nur die kumulative Anwendung der beiden Verweisungsregelungen des § 71 Abs 1 Nr 8 Satz 5 2. Hs gewährleisten, dass bei einem Aktienoptionsprogramm – unabhängig davon, ob es sich um „alte“ oder „neue“ Aktien handelt – ein einheitliches Schutzniveau erreicht wird.808 Auch der Wortlaut spricht dafür, § 186 Abs 3, 4 und § 193 Abs 2 Nr 4 nebeneinander anzuwenden. Daher sind die Voraussetzungen des § 186 Abs 3 und 4 ebenfalls grundsätzlich einzuhalten. So ist eine Dreiviertel-Mehrheit erforderlich (§ 186 Abs 3 Satz 2) und der Aktienoptionsplan in der Tagesordnung gem § 186 Abs 4 Satz 1 bekannt zu machen.809 Es bedarf jedoch keiner Angabe eines sachlichen Grundes (näher zu diesem Erfordernis siehe Rdn 289), da dem Verweis des § 71 Abs 1 Nr 8 Satz 5 2. Hs auf § 193 Abs 2 Nr 4 die gesetzliche Wertung zu entnehmen ist, dass ein Aktienoptionsprogramm einen hinreichenden sachlichen Grund für eine Ungleichbehandlung darstellt.810 Eine gerichtliche Überprüfung findet daher insoweit nicht statt. Ferner bedarf es aufgrund dieser Wertung auch keines schriftlichen Vorstandsberichts gem § 186 Abs 4 Satz 2, da der sachliche Grund bereits in den einzelnen Feststellungen des Aktienoptionsplanes eine ausreichende Konkretisierung erfährt.811 Diese Ansicht wird von der Regierungsbegründung zum KonTraG812 und von einer Entscheidung des LG Stuttgart813 für den Fall der bedingten Kapitalerhöhung (§§ 192 ff) geteilt. Sie kann auf den Rückerwerb eigener Aktien übertragen werden. Gem § 131 Abs 1 ist der Vorstand allerdings verpflichtet, auf der Hauptversammlung Auskunft über die wesentlichen Eckpunkte des in Aussicht genommenen Aktienoptionsplanes zu geben.814 Dieser Auskunftspflicht sind insoweit Grenzen gesetzt, als die tatsächlichen Auswirkungen eines solchen Aktienoptionsplanes sehr von zukünftigen Entwicklungen – wie zB vom Börsenkurs – abhängig sind.815 (2) Zeitpunkt der Beschlussfassung. Es ist umstritten, zu welchem Zeitpunkt die 290 Hauptversammlung den Aktienoptionsplan iSv § 193 Abs 2 Nr 4 beschließen muss. Nach einer Entscheidung des LG Berlin ergibt sich aus § 71 Abs 1 Nr 8 Satz 5 1. Hs, dass der Beschluss über eine andere Veräußerung auch später gefasst werden könne.816 Danach wäre es zulässig, zunächst nur die Ermächtigung zum Erwerb eigener Aktien auszusprechen und den Aktienoptionsplan iSv § 193 Abs 2 Nr 4 zu einem späteren Zeitpunkt zu beschließen. Zu Recht wird dies vom Schrifttum abgelehnt und an der entsprechenden Anwendung des § 186 Abs 3 Satz 1 (iVm § 71 Abs 1 Nr 8 Satz 5 2. Hs) auch in diesem Zu-

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Weiß WM 1999, 353, 362. MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 259. MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 262. LG Stuttgart DB 2000, 2110; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 260. MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 262. BT-Drucks 13/9712 S 24. LG Stuttgart DB 2000, 2110, 2111. LG Suttgart DB 2000, 2110, 2112. LG Suttgart DB 2000, 2110, 2112. LG Berlin DB 2000, 765.

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sammenhang festgehalten.817 Der Aktienoptionsplan iSv § 193 Abs 2 Nr 4 enthält zugleich den Bezugsrechtsausschluss gem § 186 Abs 3, da in ihm geregelt wird, dass nicht alle Aktionäre, sondern nur Führungskräfte und Arbeitnehmer Aktien erhalten werden. Da gem § 186 Abs 3 Satz 1 die Aktionäre sachgerecht über die Ermächtigung des Vorstands gem § 71 Abs 1 Nr 8 nur entscheiden können, wenn sie wissen, ob bei der späteren Veräußerung der Gleichbehandlungsgrundsatz gewahrt wird (näher Rdn 289), muss auch der Aktienoptionsplan iSv § 193 Abs 2 Nr 4 grundsätzlich bereits im Ermächtigungsbeschluss mitbeschlossen werden. Den Aktionären sollte jedoch zugestanden werden, den Aktienoptionsplan mit einer Dreiviertel-Mehrheit erst später beschließen zu dürfen,818 wenn sie im Ermächtigungsbeschluss das Bezugsrecht pauschal ausschließen. Dies war in dem Fall, der der Entscheidung des LG Berlin zugrunde lag, nicht erfolgt.819 Eine solche spätere Konkretisierung des Bezugsrechtsausschlusses sollte zugelassen werden, da es in anderen Fällen ebenfalls zulässig ist, auf das Bezugsrecht zu verzichten, ohne die Veräußerungsmethode näher zu bestimmen. Von Bedeutung ist dies beispielsweise, wenn noch nicht geklärt ist, welche Zahl von Aktienoptionen dem Vorstand und den Arbeitnehmern zugeteilt werden soll (näher Rdn 294). 291

(3) Gruppenaufteilung. Gem § 193 Abs 2 Nr 4 ist die Aufteilung der Bezugsrechte auf Mitglieder der Geschäftsführungen und Arbeitnehmer festzustellen (Gruppenaufteilung). Der Hauptversammlungsbeschluss muss daher regeln, an welche Gruppen Aktienoptionen ausgegeben werden. Es ist umstritten, ob im Konzern mindestens zwei,820 drei821 oder vier822 verschiedene Gruppen bei der vom Gesetz geforderten Gruppenaufteilung anzugeben sind. Der Gesetzeswortlaut legt nahe, dass bei der Gruppenaufteilung die Angabe von nur zwei Gruppen – Mitglieder der Geschäftsführungen und Arbeitnehmer – genügt. Demgegenüber nennt die Gesetzesbegründung vier Gruppen, wobei sie die Arbeitnehmer als Führungskräfte bezeichnet:823 den Vorstand der Gesellschaft, die Geschäftsführungen der Töchter, die Arbeitnehmer der Gesellschaft und die Arbeitnehmer bei den Töchtern. Das Verhältnis der Aufteilung der Aktienoptionen auf die verschiedenen Gruppen kann nach Vomhundertsätzen vom Gesamtvolumen angegeben werden.824 Das Gesetz spricht ausdrücklich von den Mitgliedern der Geschäftsführung und schließt damit aus, dass die Mitglieder des Aufsichtsrats Begünstigte eines Aktienoptionsprogrammes werden (näher Rdn 306 ff).

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(4) Erfolgsziele. In dem Beschluss sind außerdem gem § 193 Abs 2 Nr 4 Erfolgsziele festzulegen. Dabei handelt es sich um aufschiebende Bedingungen iSv § 158 Abs 1 BGB, von deren Eintritt die Entstehung des Bezugsrechts abhängig gemacht wird. Während im Regierungsentwurf des KonTraG noch der Begriff Kursziele enthalten war, wurde auf Vorschlag des Rechtsausschusses der Begriff Erfolgsziele gewählt, um der Vielgestaltigkeit von Aktienoptionsprogrammen Rechnung zu tragen, „die nicht notwendig auf absolute Kursziele, sondern unter Umständen auch auf die relative Performance oder Renditeziele abstellen.“825 Neben dem Börsenkurs können daher auch die

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Bosse NZG 2000, 923; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 261. Anders offenbar MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 261. Vgl LG Berlin DB 2000, 765. OLG Koblenz AG 2003, 453, 454. Hüffer/Koch/Koch12 § 71 Rdn 9. MünchKomm/Fuchs4 § 193 Rdn 21; Weiß WM 1999, 353, 367. BT-Drucks 13/9712 S 23. BT-Drucks 13/9712 S 24. BT-Drucks 13/10038 S 9 und 26.

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Eigenkapital-, die Gesamtkapitalrendite oder der Gewinn pro Aktie als Erfolgsziel von der Gesellschaft benannt werden.826 Wird lediglich an den Börsenkurs angeknüpft, so besteht die Gefahr, dass der Börsenkurs bei einer haussierenden Börse steigt, obwohl die einzelne Gesellschaft sich im Vergleich zu ihrer Branche nicht erfolgreich entwickelt (sog windfall profits).827 Daher kann es zwar zweckmäßig sein, das Erfolgsziel am Branchenindex auszurichten.828 Es bleibt aber zulässig, die Ausübung der Option ausschließlich von dem Erreichen eines bestimmten Börsenkurses abhängig zu machen.829 (5) Weitere inhaltliche Anforderungen. Im Beschluss ist ferner gem § 193 Abs 2 Nr 4 293 der Erwerbszeitraum festzulegen, dh „der Beginn und das Ende der Möglichkeit, das angebotene Bezugsrecht zu zeichnen.“830 Das Gesetz verwendet den Plural „Erwerbszeiträume“ und bringt damit zum Ausdruck, dass die Optionsrechte zeitlich gestaffelt in mehreren Tranchen begründet werden sollten, um eine zu starke Beeinflussung des Börsenkurses zu vermeiden.831 Ferner sind Zeiträume festzulegen, während derer die Berechtigten ihr Bezugsrecht ausüben dürfen (Ausübungszeiträume). Diese Festlegung dient dem Zweck, die Ausnutzung von Insiderkenntnissen zu unterbinden, so dass es sich insbesondere anbietet, die Ausübung einer Option binnen dreier Wochen nach der Vorlage eines Geschäfts- oder Zwischenberichts oder einer Bilanzpressekonferenz zu erlauben (näher zum Verbot von Insidergeschäften Rdn 310).832 Die Wartezeit für die erstmalige Ausübung muss gem § 193 Abs 2 Nr 4 mindestens vier Jahre betragen. Demgegenüber betrifft die Höchstfrist von fünf Jahren gem § 71 Abs 1 Nr 8 den Zeitraum, während dessen der Vorstand für die Gesellschaft Aktien erwerben kann, um die Bezugsrechte der Vorstandsmitglieder und der Arbeitnehmer zu erfüllen. Wird die Ermächtigung nicht verlängert (näher dazu Rdn 257 f, 267), so muss die Gesellschaft sich daher bereits vor Ablauf der Wartezeit mit so vielen Aktien eindecken, dass sie die später ausgeübten Bezugsrechte erfüllen kann. Deshalb kann es zweckmäßig sein, dem Vorstand zusätzlich die Möglichkeit einer bedingten Kapitalerhöhung (§§ 192 ff) einzuräumen (näher Rdn 306). (6) Analoge Anwendung von § 193 Abs 2 Nr 3. In § 71 Abs 1 Nr 8 Satz 5 2. Hs wird 294 nicht auf § 193 Abs 2 Nr 3 verwiesen. Zwar wird im Schrifttum das Fehlen eines solchen Verweises allgemein als nicht sachgerecht angesehen, weil die ratio legis von § 71 Abs 1 Nr 8 Satz 5 2. Hs das Ziel verfolgt, ein einheitliches Schutzniveau für die Beschaffungsalternativen der bedingten Kapitalerhöhung und des Rückerwerbs eigener Aktien herzustellen.833 In der Diskussion wird von manchen mit Hinweis auf den eindeutigen Wortlaut des § 71 Abs 1 Nr 8 Satz 5 eine Anwendung des § 193 Abs 2 Nr 3 im Wege der Auslegung oder Analogie abgelehnt.834 Andere meinen, es handele es sich um ein offensichtliches Redaktionsversehen, das im Wege einer analogen Anwendung des § 193 Abs 2 Nr 3 zu berichtigen sei.835 Gem § 193 Abs 2 Nr 3 muss im Beschluss der Ausgabebetrag

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826 MünchKomm/Fuchs4 § 193 Rdn 23. 827 BT-Drucks 13/9712 S 24; LG Stuttgart DB 2000, 2110, 2111 re Sp. 828 BT-Drucks 13/9712 S 24. 829 LG Stuttgart DB 2000, 2110, 2111 re Sp; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 270. 830 BT-Drucks 13/9712 S 24. 831 MünchKomm/Fuchs4 § 193 Rdn 28. 832 BT-Drucks 13/9712 S 24. 833 MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 270; Weiß WM 1999, 353, 361. 834 Wagner BB 2010, 1739, 1742 f; Bosse NZG 2001, 594, 596; Kessler/Suchan BB 2000, 2529, 2532; Weiß WM 1999, 353, 361. 835 Kallmeyer AG 1999, 97, 101; Käpplinger/Käpplinger WM 2004, 712, 715; MünchHdbAG-Krieger § 63 Rdn 37; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 270.

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oder die Grundlage, nach denen dieser Betrag errechnet wird, festgestellt werden. Im Rahmen von § 71 Abs 1 Nr 8 ist mit dem Begriff des Ausgabebetrags der Gesamtwert der Leistungen gemeint, die die Bezugsberechtigten erbringen müssen, um die Aktien zu erwerben, in der Regel also der zu bezahlenden Kaufpreis. Der Ausgabebetrag ist bei einer bedingten Kapitalerhöhung gem § 193 Abs 2 Nr 3 festzulegen, da von seiner Höhe einerseits der Wert der Bezugsrechte für die Begünstigten und andererseits der bei der Ausübung des Bezugsrechts eintretende Verwässerungseffekt zum Nachteil der bestehenden Aktionäre abhängt.836 Zwar fällt der für Kapitalerhöhung typische Verwässerungseffekt im Falle eines Rückerwerbs eigener Aktien idR schwächer aus.837 Eine analoge Anwendung ist dennoch geboten, da dem Vorstand bei der Durchführung des Aktienoptionsprogramms identische Grenzen gesetzt werden müssen, unabhängig davon, wie die Aktien beschafft werden.838 Die Regelungsabsicht des Gesetzgebers steht einer analogen Anwendung des § 193 Abs 2 Nr 3 nicht entgegen, sondern es handelt sich um eine planwidrige Regelungslücke. Eine nachträgliche Änderung des Ausgabebetrages (sog Repricing) kann durch einen Beschluss der Hauptversammlung ermöglicht werden, um Aktienoptionen nach Kurseinbrüchen wieder attraktiver zu gestalten.839 295

(7) Entbehrlichkeit der Angaben des § 193 Abs 2 Nr 4. Sind die von § 71 Abs 1 Nr 8 Satz 5 2. Hs iVm § 193 Abs 2 Nr 4 geforderten Angaben bereits in einem vorher gefassten Beschluss einer bedingten Kapitalerhöhung enthalten (§§ 192 ff), so können die aufgrund eines Ermächtigungsbeschlusses gem § 71 Abs 1 Nr 8 erworbenen oder zu erwerbenden Aktien zum Zwecke eines Aktienoptionsprogramms verwendet werden, ohne dass erneut diese Angaben in dem Ermächtigungsbeschluss benannt werden. Es bedeutet für die Aktionäre keinen Nachteil, wenn der Vorstand anstatt neue Aktien zu schaffen bereits bestehende „alte“ Aktien erwirbt. Der Bezugsrechtsausschluss ist – was teilweise anders gesehen wird840 – bereits in dem Beschluss einer bedingten Kapitalerhöhung zum Zwecke eines Aktienoptionsprogrammes enthalten. Es ist kein erneuter Bezugsrechtsausschluss erforderlich (näher Rdn 87). Die Ermächtigung, das Grundkapital zu erhöhen, ist dann im Umfang der ausgegebenen alten Aktien erschöpft (zur Parallele im Falle genehmigten Kapitals siehe Rdn 86).

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(8) Ausführung des Beschlusses und weitere Bedingungen der Optionsrechte. Während der Rückerwerb eigener Aktien seitens der Gesellschaft vom Vorstand durchgeführt wird (näher Rdn 40), werden die weiteren Bedingungen der Bezugsrechte des Vorstands – also die Veräußerung der zurückerworbenen Aktien – von derjenigen Kompetenzebene festgesetzt, welche jeweils für die Vergütung zuständig ist: der Aufsichtsrat ist also für die Durchführung der Veräußerung an den Vorstand, der Vorstand für die Veräußerung an die Arbeitnehmer zuständig.841 Dem Aufsichtsrat dürfen keine Aktienoptionsrechte eingeräumt werden (näher Rdn 306). Neben den bereits im Beschluss der Hauptversammlung gem § 193 Abs 2 Nr 4 enthaltenen Bedingungen können Mindesthaltefristen (auch sog Verkaufssperren) geregelt werden, wonach die Aktien nach Ausübung des Bezugsrechts eine gewisse Zeit gehalten werden müssen, und die Einrichtung

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836 837 838 839 840 841

MünchKomm/Fuchs4 § 193 Rdn 12. MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 258. Käpplinger/Käpplinger WM 2004, 712, 715. Käpplinger/Käpplinger WM 2004, 712, 715; näher zum Repricing auch Casper DStR 2004, 1391 ff. MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 275. BT-Drucks 13/9712 S 24; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 272.

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eines Stockoption-Kontos mit Depot vorgesehen werden.842 Regelungsbedürftig sind idR ferner die Verpfändbarkeit, die Dividendenberechtigung, die Möglichkeit einer Kreditfinanzierung und das Ausscheiden des Bezugsberechtigten – zB wegen Ruhestand, Todesfall oder Kündigung durch die Gesellschaft.843 Die Unübertragbarkeit der Bezugsrechte muss hingegen nicht gesondert festgestellt werden, sondern sie ergibt sich aus dem Zweck eines Aktienoptionsplanes. Sofern dem Berechtigten die Übertragung eines Bezugsrechts gem §§ 413, 398 BGB erlaubt wäre, könnte der Zweck des Aktienoptionsplans, eine langfristige Motivation zu bewirken, nicht mehr erreicht werden.844 Dies entspricht dem Rechtsgedanken des § 399 1. Alt BGB, wonach eine Forderung nicht abgetreten werden kann, wenn die Leistung an einen anderen als den ursprünglichen Gläubiger nicht ohne Veränderung ihres Inhalts erfolgen kann. h) Einziehungsermächtigung (§ 71 Abs 1 Nr 8 Satz 6) aa) Regelungszweck und Entstehungsgeschichte. Nachdem der Referentenent- 297 wurf zum KonTraG845 noch keine entsprechende Regelung enthalten hatte, wurde § 71 Abs 1 Nr 8 Satz 6 offenbar auf Anregung von Martens ins Gesetz aufgenommen.846 Es besteht zwar ohnehin gem § 71 Abs 1 Nr 6 die Möglichkeit, eigene Aktien auf Grund eines Beschlusses der Hauptversammlung zur Einziehung (§§ 237 ff) zu erwerben. Danach setzt der Erwerb jedoch einen vorherigen Einziehungsbeschluss gem § 222 iVm § 237 Abs 2 Satz 1 oder gem § 237 Abs 4 Satz 1 voraus (näher Rdn 237 f).847 Demgegenüber kann die Hauptversammlung den Vorstand auch im Wege eines Beschlusses ohne Zweckvorgabe gem § 71 Abs 1 Nr 8 zum Erwerb eigener Aktien und zugleich gem § 71 Abs 1 Nr 8 Satz 6 zu deren Einziehung ermächtigen. Die Gesellschaft hat auf diesem Wege größere Flexibilität.848 Im Unterschied zum Erlaubnistatbestand des § 71 Abs 1 Nr 6, bei dem die spätere Einziehung der Aktien obligatorisch ist, steht es gem § 71 Abs 1 Nr 8 im pflichtgemäßen Ermessen des Vorstands, ob er von der Einziehungsermächtigung Gebrauch macht. Außerdem verpflichtet ein für § 71 Abs 1 Nr 6 erforderlicher Kapitalherabsetzungsbeschluss den Vorstand, die Aktien umgehend zu erwerben (vgl § 83 Abs 2), während die Ermächtigungsdauer von fünf Jahren gem § 71 Abs 1 Nr 8 den Vorstand in die Lage versetzt, den längerfristigen Ausschüttungsinteressen der Gesellschaft und ihrer Aktionäre gerecht zu werden.849 Dem Vorstand wird also in zweifacher Weise ein Dispositionsspielraum eingeräumt: hinsichtlich des Ob und des Wie der Einziehung. Die Möglichkeit, eine Einziehungsermächtigung zu erteilen, bezieht sich nicht auf 298 § 71 Abs 1 Nr 6, sondern ausschließlich auf die gem § 71 Abs 1 Nr 8 Satz 1 aufgrund eines Ermächtigungsbeschlusses erworbenen Aktien.850 Dafür sprechen der Wortlaut („die eigenen Aktien“) und die systematische Stellung von § 71 Abs 1 Nr 8 Satz 6. Der Vorstand ist also im Rahmen von § 71 Abs 1 Nr 6 zur späteren Einziehung verpflichtet, dh bei diesem Ausnahmetatbestand ist die Einziehung – im Unterschied zur Einziehungsermächtigung gem § 71 Abs 1 Nr 8 Satz 6 – nicht dem unternehmerischen Ermessen überlassen. Aufgrund des systematischen Bezugs zu § 71 Abs 1 Nr 8 Satz 1 ergibt sich ferner,

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842 843 844 845 846 847 848 849 850

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BT-Drucks 13/9712 S 24 re Sp. BT-Drucks 13/9712 S 24 re Sp. MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 273; so auch BT-Drucks 13/9712 S 24 re Sp. ZIP 1996, 2129, 2130. Martens AG 1996, 337, 343 f. Hüffer/Koch/Koch12 § 71 Rdn 19g. BT-Drucks 13/9712 S 13. Martens AG 1996, 337, 343 f; Kallweit/Simons AG 2014, 352, 353 f. MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 279.

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dass eine Einziehung auch nur in Höhe des möglichen Erwerbsvolumens von 10% des Grundkapitals möglich ist (näher zum Erwerbsvolumen Rdn 327 ff).851 Die Einziehungsermächtigung des Vorstands durch die Hauptversammlung ist auch mit Art 41 Abs 1 der KapRL von 2012 vereinbar,852 wonach im Fall der Herabsetzung des gezeichneten Kapitals durch Einziehung von Aktien, die von der Gesellschaft […] erworben worden sind, die Einziehung stets durch die Hauptversammlung beschlossen werden muss. Denn die Einziehungsermächtigung gem § 71 Abs 1 Nr 8 Satz 6 ist im Ermächtigungsbeschluss enthalten, so dass die Hauptversammlung auch über die Einziehung entschieden hat. Das Gegenstück zur Einziehungsermächtigung gem § 71 Abs 1 Nr 8 Satz 6 stellt das genehmigte Kapital gem §§ 202 ff dar, wonach der Vorstand nach seinem Ermessen das Grundkapital bis zu einem bestimmten Nennbetrag erhöhen darf. Die beiden Ermächtigungen können kombiniert werden, um die Gesellschaft in die Lage zu versetzen, ihr Grundkapital ohne zeitraubende Beschlussfassungen der Hauptversammlung ständig entsprechend ihren Kapitalmarktinteressen anzupassen (sog Floating des Grundkapitals).853 299

bb) Anforderungen an die Einziehungsermächtigung. Umstritten ist, ob die Einziehungsermächtigung mit einfacher Mehrheit gem § 133 Abs 1854 oder mit qualifizierter Mehrheit beschlossen werden muss.855 Dass das Gesetz nicht ausdrücklich eine qualifizierte Mehrheit verlangt, könnte dafür sprechen, dass eine einfache Stimmenmehrheit gem § 133 Abs 1 ausreicht. Zwar führt eine Einziehung dazu, dass die Aktionäre kein Bezugsrecht hinsichtlich der erworbenen Aktien geltend machen können (näher zum Bezugsrecht Rdn 80 ff). Dies gilt jedoch für alle Aktionäre gleichermaßen, so dass insoweit keine Ungleichbehandlung droht und mithin kein Bezugsrechtsausschluss erforderlich ist, der eine qualifizierte Mehrheit erfordern würde. Eine Ungleichbehandlung ist in diesen Fällen daher nur beim Erwerb der Aktien denkbar (näher Rdn 67 ff). Allerdings droht die Umgehung der Regelungen des § 237 Abs 2 Satz 1 iVm § 222 Abs 1 Satz 1, wonach eine Einziehung grundsätzlich eine Mehrheit von drei Vierteln des bei der Beschlussfassung vertretenen Grundkapitals erfordert. Daher bedarf der Beschluss in analoger Anwendung von § 222 Abs 1 Satz 1 grundsätzlich einer qualifizierten Mehrheit. Ausnahmsweise genügt eine einfache Mehrheit (§ 237 Abs 4 Satz 2), wenn die Voraussetzungen des § 237 Abs 3 erfüllt sind.856 Nach einer teilweise vertretenen Ansicht muss die Einziehungsermächtigung gemeinsam mit der Ermächtigung nach § 71 Abs 1 Nr 8 Satz 1 beschlossen werden, weil durch die mit der Einziehung verbundene Vernichtung von Aktien die praktische Bezugsmöglichkeit bei der Weiterveräußerung der Aktien entgehe.857 Das überzeugt nicht, denn mangels Ungleichbehandlung ist kein Bezugsrechtsausschluss erforderlich, und daher findet § 186 Abs 3 Satz 1 keine Anwendung. Demnach kann der Beschluss über die Einziehungsermächtigung auch später als der Ermächtigungsbeschluss gefasst werden. Es stellt sich ferner die Frage, ob die Einziehungsermächtigung zeitlich befristet ist. Teilweise wird in Anlehnung an den umgekehrten Fall des genehmigten Kapitals (§ 202 Abs 1) eine Frist von maximal fünf Jahren für zulässig gehalten.858

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851 MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 282. 852 Martens AG 1996, 337, 345; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 277. 853 Martens AG 1996, 337, 345; vgl dazu auch MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 288. 854 Hillebrandt/Schremper BB 2001, 533; Hüffer/Koch/Koch12 § 71 Rdn 19n; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 280; Rieckers ZIP 2009, 700, 791; Kallweit/Simons AG 2014, 352, 355. 855 So im Ergebnis auch Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 71 Rdn 27; Kessler/Suchan BB 2000, 2529, 2530. 856 Ähnlich Gelhausen in: FS Baetge, 2007, S 191, 198. 857 MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 281. 858 Martens AG 1996, 337, 344 li Sp; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 284.

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Die in § 71 Abs 1 Nr 8 Satz 1 vorgesehene Höchstfrist von fünf Jahren gilt nur für die Ermächtigung zum Erwerb der Aktien und nicht im Hinblick auf die Weiterverwendung der Aktien. Dass in § 71 Abs 1 Nr 8 zwei verschiedene Ermächtigungen – Ermächtigung zum Erwerb (Satz 1) und zur Einziehung von Aktien (Satz 6) – geregelt wurden und nur im ersten Fall die Ermächtigungsdauer begrenzt wurde, spricht im Wege des Umkehrschluss eher dafür, dass die Einziehung gem § 71 Abs 1 Nr 8 Satz 6 unbefristet zulässig ist.859 Ferner erscheint es auch nicht unangebracht, dass die Gesellschaft über einen längeren Zeitraum eigene Aktien halten darf, um zu einem späteren Zeitpunkt zu entscheiden, ob diese eingezogen oder einem anderen Zweck zugeführt werden sollen (zur Möglichkeit, die Aktien auf andere Weise zu verwerten siehe Rdn 304); denn § 71b begegnet der Gefahr, welche mit dem Halten eigener Aktien einhergeht, ausreichend. Nach einer im Schrifttum vertretenen Ansicht müssen die gläubigerschützenden 300 Vorschriften des § 237 Abs 3 analog erfüllt sein, dh eine Einziehungsermächtigung ist nicht zulässig, wenn die Einziehung zu Lasten des Bilanzgewinns oder einer anderen Gewinnrücklage erfolgt (§ 237 Abs 3 Nr 2).860 Dies wird damit begründet, dass nach § 71 Abs 2 Satz 2 nur für den Erwerb eine Überschreitung der Kapitalgrenze untersagt ist und eine vergleichbare Regelung für die Einziehung fehle. Dürfte der Vorstand eine Einziehung außerhalb der Voraussetzungen des § 237 Abs 3 Nr 2 vornehmen, so würde der Regelungszweck des § 71 Abs 2 Satz 2 unterlaufen.861 Indessen ist das OLG München862 in einer Entscheidung davon ausgegangen, dass die Kapitalerhaltung bei einem Rückkauf nach § 71 Abs 1 Nr 8 nicht durch die Regelungen über die Einziehung (§ 237), sondern allein durch die Vorschriften über den Erwerb eigener Aktien in § 71 gewährleistet ist. Ist ein Hauptversammlungsbeschluss gegeben, der den Vorstand zum Erwerb eigener Aktien und zur Einziehung dieser Aktien nach § 71 Abs 1 Nr 8 Satz 1 und 6 ermächtigt, ist der Privilegierungstatbestand des § 237 Abs 3 nicht anwendbar. Dem ist zuzustimmen, weil die Gläubiger ausreichend geschützt sind. Nach § 71 Abs 2 Satz 2 ist ein Erwerb nur zulässig, wenn die Gesellschaft im Zeitpunkt des Erwerbs eine Rücklage in Höhe der Aufwendung für den Erweb bilden könnte, ohne das Grundkapital oder eine nach Gesetz oder Satzung zu bildende Rücklage zu mindern, die nicht zur Zahlung an die Aktionäre verwendet werden darf. Das OLG München weist in seiner Entscheidung schließlich darauf hin, dass § 71 die Anwendbarkeit des § 237 nur hinsichtlich der materiellen Anfoderungen ausschließt. Für Formanforderungen bleibt es hingegen grundsätzlich bei den Vorschriften über die Kapitalherabsetzung (§§ 222 ff).863 Die Regelung findet lediglich (analoge) Anwendung, wenn die Gesellschaft nicht die strengeren Anforderungen des § 237 Abs 2 Satz 1 iVm §§ 222 ff befolgen möchte (näher Rdn 299). cc) Unternehmerisches Ermessen. Dem Begriff „ermächtigen“ iSv § 71 Abs 1 Nr 8 301 Satz 6 ist – wie auch dem Wortlaut des § 71 Abs 1 Nr 8 Satz 1 (näher Rdn 271) – im Grundsatz eine Kompetenzverteilung zu entnehmen: Die Hauptversammlung kann dem Vorstand die Möglichkeit eröffnen, gem § 71 Abs 1 Nr 8 Satz 6 erworbene Aktien einzuziehen. Ob der Vorstand von dieser Ermächtigung Gebrauch machen möchte, ist grundsätzlich – im Unterschied zur Situation bei § 71 Abs 1 Nr 6 (näher dazu Rdn 241) – allein seinem

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859 Ebenso Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 71 Rdn 28; Koch NZG 2010, 172, 173 f. 860 Martens AG 1996, 337, 344 li Sp; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 284. 861 MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 284. 862 AG 2012, 563, 564; zustimmend Wachter EWIR 2012, 543; Kallweit/Simons AG 2014, 352, 354; zuvor bereits Großkomm/Merkt4 299; aA MünchKomm/Oechsel4 § 71 Rdn 284. 863 OLG München AG 2012, 563, 564; ebenso Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 71 Rdn 28; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz 64; Kallweit/Simons AG 2014, 352, 354 f.

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unternehmerischen Ermessen überlassen.864 Nach einer Ansicht in der Literatur soll der Vorstand verpflichtet sein, die Aktien den (ursprünglichen) Aktionären wieder anzubieten, wenn die Einziehung unterbleibt.865 Zur Begründung wird darauf verwiesen, dass in der Einziehungsermächtigung eine Verwendungsbeschränkung zu erblicken sei, die der Möglichkeit einer anderweitigen Veräußerung entgegenstehe.866 Eine anderweitige Verwertung sei demnach nur möglich, soweit die Hauptversammlung sie alternativ zugelassen habe.867 Dem kann nicht gefolgt werden. Die Hauptversammlung muss im Ermächtigungsbeschluss grundsätzlich keine Zweckbestimmung angeben (näher Rdn 271). § 71 Abs 1 Nr 8 Satz 6 verfolgt den Zweck, den Dispositionsspielraum des Vorstands zu erweitern (näher Rdn 300). Dem widerspräche es, wenn in einer solchen Einziehungsermächtigung immer zugleich eine ausschließliche Zweckbindung des Erwerbs eigener Aktien gesehen würde. Der Vorstand kann sich daher grundsätzlich im Rahmen seines unternehmerischen Ermessens entscheiden, ob er die Aktien einziehen, halten oder zu einem anderen Zweck verwenden möchte.868 Eine solche Auslegung des § 71 Abs 1 Nr 8 Satz 6 ist auch hinsichtlich der Kompetenzen der Hauptversammlung nicht unbillig; denn die Hauptversammlung ist imstande, dieses unternehmerische Ermessen des Vorstands zu begrenzen, indem sie die Ermächtigung zum Erwerb eigener Aktien ausschließlich zum Zwecke einer späteren Einziehung erteilt. Sofern dies geschieht, müssen die Aktien gem § 71c Abs 1 analog an die Aktionäre zurück veräußert werden, wenn eine Einziehung unterbleibt (näher Rdn 273). Die Einziehungsentscheidung des Vorstands ist gem § 15 Abs 1 WpHG zu publizieren. 302

i) Einzelne Anwendungsfälle. Im Rahmen einer vom Deutschen Aktieninstitut durchgeführten Umfrage869 wurden als Motive für eine Ermächtigung zum Aktienrückkauf gem § 71 Abs 1 Nr 8 vor allem die Nutzung der Aktien als Akquisitionswährung (näher Rdn 25),870 die Veränderung der Kapitalstruktur, die insbesondere der Verbesserung der Eigenkapitalrendite durch Verminderung des Eigenkapitals dient (näher Rdn 19),871 die Ausschüttung überschüssiger Liquidität an die Aktionäre anstelle einer Dividende872 (näher Rdn 17 und 19) und die Optimierung der Aktionärsstruktur namentlich zur Einsparung von Verwaltungskosten (näher Rdn 23) 873 genannt. Die Abwehr feindlicher Übernahmen (näher Rdn 22 und Rdn 312), die Kurspflege (näher Rdn 20 und Rdn 321) und die Einrichtung von Mitarbeiterbeteiligungsprogrammen (näher Rdn 306) spielten als Motiv dagegen zunächst nur eine geringe Rolle.874 Ferner ist denkbar, dass die Erwerbsermächtigung gem § 71 Abs 1 Nr 8 erteilt wird, um wechselseitige Beteiligungen iSd § 19 aufzubauen (näher Rdn 24), eine Einziehung vorzubereiten (§ 71 Abs 1 Nr 8 Satz 6; näher Rdn 300), den Rückzug von der Börse (näher Rdn 27) oder eine Verschmelzung

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864 So im Ergebnis auch van Aerssen WM 2000, 391, 394 li Sp; Hüffer/Koch/Koch12 § 71 Rdn 19n; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 285; anders Martens AG 1996, 337, 345, der sich vor Schaffung des § 71 Abs 1 Nr 8 de lege ferenda für eine Verpflichtung des Vorstands zur Einziehung der Aktien aussprach. 865 Hüffer/Koch/Koch12 § 71 Rdn 19n; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 285. 866 MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 285. 867 Hüffer/Koch/Koch12 § 71 Rdn 19n. 868 So auch Kallweit/Simons AG 2014, 352, 356. 869 DAI Der Erwerb eigener Aktien in Deutschland, 1999, S 9 f. 870 Vgl dazu Bosse NZG 2000, 594; Claussen AG 1996, 481, 490; Kiem ZIP 2000, 209; EscherWeingart/Kübler ZHR 162 (1998) 337, 352. 871 Näher dazu Kellerhals/Rausch AG 2000, 222, 223; Hüffer/Koch/Koch12 § 71 Rdn 19g. 872 Escher-Weingart/Kübler ZHR 162 (1998) 537, 556; Kiem ZIP 2000, 209; Posner AG 1994, 312, 314; von Rosen/Helm AG 1996, 434, 437. 873 Kellerhals/Rausch AG 2000, 222, 224. 874 DAI Der Erwerb eigener Aktien in Deutschland, 1999, S 9 f.

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gem § 62 UmwG vorzubereiten (näher Rdn 325). Eine spätere Untersuchung bestätigte diese Ergebnisse im Wesentlichen. Wachsende Bedeutung kommt danach insbesondere der Kurspflege zu.875 Nachfolgend werden diejenigen Zwecke der Erwerbsermächtigung gem § 71 Abs 1 Nr 8 näher betrachtet, bei denen Besonderheiten zu beachten sind. Bemerkenswert ist insbesondere, dass eine Erwerbsermächtigung gem § 71 Abs 1 Nr 8 in jenen Fällen Bedeutung erlangt, in denen die Ausnahmetatbestände des § 71 Abs 1 Nr 1–6 nicht eingreifen (näher bereits Rdn 263). aa) Aktienoptionsprogramme In vielen Unternehmen in den USA und in Großbri- 303 tannien ist die Entlohnung von Führungskräften mit Aktienoptionen üblich, da eine variable Vergütung als Mittel zur Leistungssteigerung angesehen wird.876 Bei der Aktienoption (Stock Option Right) verpflichtet sich der „Stillhalter“ gegenüber dem Optionsberechtigten, auf dessen Anforderung eine bestimmte Anzahl von Aktien eines Unternehmens zu einem festgelegten Preis zu liefern.877 Indem regelmäßig lange Fristen bis zur erstmaligen Ausübung der Optionen festgelegt werden, kann das Management zu einer Unternehmensstrategie motiviert werden, die eine langfristige Wertsteigerung zum Ziel hat.878 Inzwischen empfiehlt auch der Deutsche Corporate Governance Kodex, dass die Gesamtvergütung der Vorstandsmitglieder neben fixen auch variable Bestandteile enthalten soll und nennt Aktienoptionsprogramme als Beispiel für eine variable Vergütung (vgl Nr 4.2.3 des Kodex). Bei Aktienoptionen handelt es sich regelmäßig um von einer Aktiengesellschaft direkt oder über ein Kreditinstitut oder eine Tochtergesellschaft an die Führungskräfte begebene Optionen oder Wandlungsrechte, die die Führungskräfte berechtigen, zu einem vorab festgelegten Preis und innerhalb einer bestimmten Frist Aktien dieser Gesellschaft unter weiteren vorab fixierten Bedingungen zu erwerben.879 Um diese Optionsrechte erfüllen zu können, muss die Gesellschaft eigene Aktien erwerben. Dies kann entweder im Wege des Erwerbs eigener Aktien oder aber im Wege einer bedingten Kapitalerhöhung geschehen; werden diese beiden Methoden verbunden, so kann ein Aktienoptionsprogramm insgesamt höchstens 20% des Grundkapitals betreffen (näher Rdn 329. In der Praxis wird das Optionsrecht nur in gewissen Grenzen eingeräumt. So wird etwa vorausgesetzt, dass der Börsenkurs der Aktie einen vorher festgelegten Wert erreicht.880 Während ein Aktienoptionsprogramm für Arbeitnehmer bereits gem § 71 Abs 1 Nr 2 (Belegschaftsaktien) möglich ist, dürfen Optionsrechte den Mitgliedern von Leitungsorganen nur aufgrund eines Ermächtigungsbeschlusses gem § 71 Abs 1 Nr 8 eingeräumt werden. Anderenfalls könnten sich Vorstandsmitglieder selbst entlohnen (näher Rdn 201). Der Erwerb eigener Aktien gem § 71 Abs 1 Nr 2 ist außerdem wegen der Jahresfrist des § 71 Abs 3 Satz 2 weniger praktikabel als der Erwerb gem § 71 Abs 1 Nr 8.881 Bei der steuerlichen Behandlung von Aktienoptionen sind gewisse Besonderheiten zu beachten.882

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875 Kellerhals/Rausch AG 2000, 222, 224. 876 Führhoff AG 1998, 83; Hüffer ZHR 161 (1997) 214, 216 mwN; näher zu Aktienoptionsprogrammen Hoffmann-Becking NZG 1999, 797, 801 ff; Kleindiek 23 ff; Tuschke zfbf 54 (2002) 46 ff. 877 Krain SteuerStud 2004, 490. 878 BT-Drucks 13/9712 S 23. 879 Kohler ZHR 161 (1997) 246, 247; Lutter ZIP 1997, 1; Menichetti DB 1996, 1688, 1689; Schneider ZIP 1996, 1769, 1770. 880 Hüffer ZHR 161 (1997) 214, 216. 881 Oetker in: FS 50 Jahre Bundesarbeitsgericht, 2004, S 1017, 1020. 882 Ausführlich dazu Krain SteuerStud 2004, 490 ff, 542 ff, 597 ff und 634 ff.

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Gem § 71 Abs 1 Nr 8 Satz 1 darf die Ermächtigung zwar nur für höchstens fünf Jahre erteilt werden. Allerdings können auch längerfristige Aktienoptionen eingeräumt werden, da die Gesellschaft entweder vor Ende der 18-Monats-Frist eigene Aktien erwerben und vorhalten oder die Hauptversammlung einen erneuten Ermächtigungsbeschluss fassen kann (näher dazu Rdn 252 f, 262). Vorhaltekosten können daher auch im Rahmen einer Ermächtigung gem § 71 Abs 1 Nr 8 vermieden werden, so dass eine bedingte Kapitalerhöhung dem Erwerb eigener Aktien insoweit nicht überlegen ist.883 Ein Nachteil besteht jedoch darin, dass die Gesellschaft möglicherweise den Börsenkurs durch die Ankündigung eines Aktienoptionsprogramms in die Höhe treibt und folglich nur zu einem höheren Kurs kaufen kann, da die Marktteilnehmer wissen, dass die Gesellschaft sich bis zu einem bestimmten Zeitpunkt mit einer gewissen Anzahl von Aktien eindecken muss.884 Zweckmäßig dürfte daher sein, dem Vorstand die Möglichkeit einzuräumen, die Aktien entweder im Wege der bedingten Kapitalerhöhung oder im Wege des Rückerwerbs eigener Aktien zu erwerben. Die Mitglieder des Aufsichtsrates können nach ganz herrschender Meinung nicht 305 Begünstigte eines Aktienoptionsprogramms sein, unabhängig davon, ob die Aktien im Wege des Rückkaufs eigener Aktien (§ 71 Abs 1 Nr 8 Satz 1 und Satz 5) oder im Wege einer bedingten Kapitalerhöhung beschafft werden.885 Der Wortlaut des § 192 Abs 2 Nr 3 und des § 193 Abs 2 Nr 4 – auf den § 71 Abs 1 Nr 8 Satz 5 2. Hs verweist – verwenden die Formulierung „Mitglieder der Geschäftsführung“ und schließen damit die Mitglieder des Aufsichtsrates aus.886 Dies wird vom Gesetzgeber damit begründet, dass der Aufsichtsrat ansonsten die weiteren Bedingungen für die Aktienoptionsrechte selbst festsetzen müsste.887 Indessen ist es ohne Schwierigkeiten möglich, vorzusehen, dass in diesem Fall die Zuständigkeit zur Festsetzung der Bedingungen bei der Hauptversammlung liegt, so dass diese Begründung nicht überzeugt.888 Die gesetzliche Regelung ist offenbar von der Vorstellung geleitet, dass es sich mit der Kontrollfunktion des Aufsichtsrates nicht verträgt, wenn Vorstand und Aufsichtsrat gleichermaßen im Wege von Aktienoptionsrechten in Abhängigkeit von der Entwicklung des Börsenkurses vergütet werden.889 Im Rahmen von Aktienoptionsprogrammen ist das Verbot von Insidergeschäften 306 gem Art 14 MMVO (früher: § 14 Abs 1 WpHG, näher oben Rdn 42 ff) von Bedeutung, da die Begünstigten entweder aufgrund ihrer Organfunktion oder ihrer beruflichen Tätigkeit Insiderkenntnisse erlangen und daher als „Insider“ anzusehen sind. Es ist wie folgt zu differenzieren: (1) Die Optionsrechte selbst, die üblicherweise als Wandel- oder Optionsanleihe aufgelegt sind, sind regelmäßig zwar weder börslich zugelassen, noch in den Freiverkehr eingeführt. Gleichwohl werden sie vom Insiderhandelsverbot erfasst.890 Keine Insiderpapiere sind hingegen Wertsteigerungsrechte, Stock Appreciation Rights und Phantom Stocks, da sie nicht den Finanzinstrumenten zuzurechnen sind.891 (2) Der Rückerwerb eigener Aktien zur Bedienung der Optionsprogramme ist durch den Ausnahmetatbestand in Art 5 MMVO vom Insiderhandelsverbot ausgenommen. Die im Wege

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883 Anders Claussen DB 1998, 177, 180. 884 MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 258. 885 BGHZ 158, 122, 125 = ZIP 2004, 613, 614 („Mobilcom AG“); MünchKomm/Fuchs4 § 192 Rdn 92 ff; Hüffer/Koch/Koch12 § 192 Rdn 21; näher dazu Goette DStR 2005, 561 f; Henze BB 2005, 165, 172 f. 886 BGHZ 158, 122, 125 = ZIP 2004, 613, 614 („Mobilcom AG“); Hüffer/Koch/Koch12 § 71 Rdn 21. 887 BT-Drucks 13/9712 S 24 re Sp. 888 BGHZ 158, 122, 125 = ZIP 2004, 613, 614 („Mobilcom AG“). 889 BGHZ 158, 122, 125 = ZIP 2004, 613, 614 („Mobilcom AG“). 890 BaFin Emittentenleitfaden sub III.1.3.; Dryander/Schröder WM 2007, 534, 535 f; Müller/Rödder/Janssen2 § 23 Rdn 128. 891 BaFin Emittentenleitfaden sub III.1.3.; Merkner NZG 2005, 729, 730.

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Erwerb eigener Aktien | § 71

der Ausübung des Optionsrechts bezogenen Aktien stellen unter den Voraussetzungen des Art 7 MMVO (früher: § 12 Abs 1 Satz 1 Nr 1 WpHG) Insiderpapiere dar. Ein verbotenes Insidergeschäft ist jedoch gem Art 14 MMVO (früher: § 14 Abs 1 Nr 1 WpHG) nur gegeben, wenn der Insider unter Nutzung der Insiderinformation für eigene oder fremde Rechnung direkt oder indirekt Finanzinstrumente, auf die sich die Informationen beziehen, erwirbt oder veräußert, Art 8 Abs 1 Satz 1 MMVO. Dabei gilt auch die Nutzung von Insiderinformationen in Form der Stornierung oder Änderung eines Auftrags in Bezug auf ein Finanzinstrument, auf das sich die Information bezieht, als Insidergeschäft, wenn der Auftrag vor Erlangen der Insiderinformation erteilt wurde, Art 8 Abs 1 Satz 2 MMVO. Sofern er sich aufgrund der Kenntnis gegen den Erwerb der Aktien entscheidet oder diesen Erwerb hinauszögert, fehlt es an dem vorausgesetzten Erwerbstatbestand.892 Erwirbt der Berechtigte aufgrund des Optionsrechts Aktien und ist die Option „im Geld“, dh wirtschaftlich rentabel, so ist Art 14 MMVO (früher: § 14 Abs 1 Nr 1 WpHG) selbst dann nicht erfüllt, wenn er positive Kenntnis von einer Insidertatsache hat. Es fehlt regelmäßig an der „Nutzung“ iSd Norm, da das Wertpapiergeschäft wohl auch ohne Kenntnis der Insidertatsache getätigt worden wäre.893 Ist eine Option nicht „im Geld“ und hat der Optionsberechtigte Kenntnis von einer (positiven) Insidertatsache, so wird er die Option nicht ausüben, da es günstiger wäre, sich am Markt einzudecken.894 Sofern er in einem solchen Fall die Option dennoch ausübt oder sich über den Markt eindeckt, verstößt er gegen Art 14 MMVO (früher: § 14 Abs 1 Nr 1 WpHG). Einem Verstoß gegen das Verbot des Insidergeschäfts wird insbesondere auch durch die Festlegung von Ausübungszeiträumen gem § 193 Abs 2 Nr 4 entgegengewirkt, bei denen die Ausübung der Option nur in solchen Zeiträumen gestattet wird, in denen auch die übrigen Marktteilnehmer über aktuelle Unternehmenszahlen verfügen (näher Rdn 291).895 (3) Werden die Aktien wieder veräußert, nachdem das Optionsrecht ausgeübt wurde, liegt wiederum ein Verstoß gegen Art 14 MMVO (früher: § 14 Abs 1 WpHG) vor.896 Zu beachten ist, dass die Ausnahmeregelung in Art 5 MMVO (früher VO 2273/2003/ 307 EG) die AG nur vor dem Vorwurf schützt, durch die Rückkäufe selbst missbräuchlichen Einfluss auf die Kursbildung genommen zu haben. Damit bleibt auch nach der MMVO offen, wie zu entscheiden ist, wenn die AG während der praktischen Durchführung des Rückerwerbsprogramms von sonstigen Insidertatsachen erfährt und das Programm festsetzt. Der EuGH hat in der Spector-Entscheidung entschieden, das Wissen um die Insidertatsache begründe die widerlegbare Vermutung, dass diese bei dem Geschäft verwendet wurde.897 Der EuGH nennt in der Urteilsgründen zudem einige Fälle, bei denen die Vermutung besonders leicht widerlegt werden kann. Indes fehlt es bei Rückkaufprogrammen an einer solchen Bereichsausnahme. Die deutsche Literatur weist in diesem Zusammenhang auf die Masterplan-Ausnahme hin: In diesen Fällen soll die nachträgliche Kenntnisnahme der Insidertatsache die Kaufentscheidung nicht mehr beeinflussen, wenn der Bieter bereits im Vorfeld einen Kaufentschluss gefasst hat und deshalb die In-

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892 Assmann/Schneider-WpHG/Assmann6 § 14 Rdn 18; Fürhoff AG 1998, 83, 85 (zum alten Recht). 893 § 14 WpHG in der Fassung vom 16.7.2007 verzichtete aus Beweisgründen bewusst auf das subjektive Merkmal des Ausnutzens und setzte nur noch ein objektives Verwenden voraus, so dass der Zweck des Handelns zwar unbedeutend, jedoch die Kenntnis der Insiderinformation zumindest ursächlich für das Handeln des Insiders geworden sein musste, vgl zur Neufassung auch Merkner/Sustmann NZG 2005, 729, 731f. 894 Fürhoff AG 1998, 83, 85; Schwark/Zimmer-WpHG/Schwark/Kruse4 § 14 Rdn 30. 895 BT-Drucks 13/9712 S 24. 896 Näher dazu Fürhoff AG 1998, 83, 85 re Sp; Schwark/Zimmer-WpHG/Schwark/Kruse4 § 14 Rdn 31. 897 EuGH BKR 2010, 65; Besprechung etwa bei Schulz ZIP 2010, 609.

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§ 71 | 3. Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und Gesellschafter

sidertatsache nicht iSd Art 14 MMVO „genutzt“ (früher: § 14 Abs 1 Nr 1 WpHG „verwendet“) wurde.898 Ein Aktienoptionsprogramm zugunsten der Mitglieder der Geschäftsführung 308 kann grundsätzlich nur aufgrund eines Hauptversammlungsbeschlusses durchgeführt werden, entweder gem § 71 Abs 1 Nr 8 oder gem § 192 Abs 2 Nr 3. Ausnahmsweise kann der Vorstand das Aktienoptionsprogramm in eigener Kompetenz durchführen, indem die Gesellschaft Optionen an der Börse erwirbt, die von Dritten begeben wurden.899 In diesem Fall erwirbt die Aktiengesellschaft keine eigenen Aktien, sondern nur Optionen auf den Erwerb eigener Aktien. Dieser Vorgang stellt keinen „Erwerb“ iSv § 71 Abs 1 dar (näher Rdn 156). 309

bb) Bedienung von Bezugsrechten von Wandelschuldverschreibungen (§ 221). Zur Finanzierung kann die Aktiengesellschaft anstelle neuer Aktien auch Wandelschuldverschreibungen ausgeben. Wandelschuldverschreibungen sind Schuldverschreibungen iSv §§ 793 ff BGB, die den Gläubigern ein Umtausch- oder Bezugsrecht auf Aktien einräumen (§ 221). Aufgrund des Umtausch- oder Bezugsrechts sind die Zinsen bei Wandelschuldverschreibungen typischerweise niedriger als bei gewöhnlichen Darlehen.900 Um das Umtausch- oder Bezugsrecht später bedienen zu können, kann die Gesellschaft eigene Aktien gem § 71 Abs 1 Nr 8 erwerben.901

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cc) Einziehung (vgl auch Rdn 26). Der Erwerb eigener Aktien kann zum Zwecke der Einziehung dieser Aktien entweder gem § 71 Abs 1 Nr 6 oder Nr 8 erfolgen. Erteilt die Hauptversammlung dem Vorstand eine Erwerbsermächtigung gem § 71 Abs 1 Nr 8 Satz 1 und eine Einziehungsermächtigung gem § 71 Abs 1 Nr 8 Satz 6, so steht dem Vorstand ein größerer Dispositionsspielraum zu als im Rahmen von § 71 Abs 1 Nr 6 (näher Rdn 301). Er kann in dieser Situation beispielsweise eine Aktiengattung (zB Vorzugsaktien) abschaffen (vgl dazu auch Rdn 77 f).902

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dd) Feindliche Übernahmen (vgl auch Rdn 21). Eine drohende feindliche Übernahme stellt nur in Ausnahmefällen einen schweren Schaden iSv § 71 Abs 1 Nr 1 dar (näher Rdn 186 ff). Daher kann der Vorstand regelmäßig nur aufgrund eines Ermächtigungsbeschlusses gem § 71 Abs 1 Nr 8 Aktien kaufen, um eine solche Übernahme zu verhindern.903 In diesem Zusammenhang erlangt § 33 WpÜG Bedeutung, der die Neutralitätspflicht (auch Vereitelungsverbot) des Vorstands der Zielgesellschaft im Falle eines Übernahmeangebotes näher regelt (zum Verhältnis von § 71 AktG und den Normen des WpÜG Rdn 142). Die Neutralitätspflicht des Vorstands dient vor allem dem Schutz der verkaufswilligen Aktionäre:904 Im Falle eines Übernahmeangebotes prüfen die Aktionäre, ob eine größere Rendite durch den Verkauf der Anteile an den Bieter oder durch das

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898 MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 274c; Singhof/Weber AG 2005, 549, 552; Widder BB 2010, 515. 899 Näher dazu Mutter/Mikus ZIP 2001, 1949 1950 f. 900 Zu Wandelschuldverschreibungen ausführlich Schmidt/Lutter/Merkt3 § 221; Schlitt/Seiler/Singhof AG 2003, 254. 901 Schlitt/Seiler/Singhof AG 2003, 254, 256 f; dazu auch Broichhausen NZG 2012, 86. 902 Hüffer/Koch/Koch12 § 71 Rdn 19g. 903 Näher dazu Kiem ZIP 2000, 209; Klein NJW 1997, 2085, 2087; Mick DB 1999, 1201; HdbAG-Nirk Rdn 399; Schanz NZG 2000, 337, 345; Angerer/Geibel/Süßmann-WpÜG/Brandi3 § 33 Rdn 71; SteinmeyerWpÜG/Steinmeyer3 § 33 Rdn 70. 904 KK-WpÜG/Hirte2 § 33 Rdn 3 f; Schwark/Zimmer-WpÜG/Noack/Zetzsche4 § 33 Rdn 4 ff; Haarmann/Schüppen-WpÜG/Röh3 § 33 Rdn 2.

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Erwerb eigener Aktien | § 71

Halten der Anteile und die weitere Eigenständigkeit ihrer Gesellschaft zu erwarten ist. Demgegenüber hat der Vorstand regelmäßig ein persönliches Interesse daran, dass die Übernahme nicht zustande kommt, weil dieser nach einer erfolgreichen Übernahme regelmäßig durch den neuen Mehrheitsaktionär ausgetauscht wird. Aus diesem Grund befindet sich der Vorstand in einem Konflikt zwischen seinem Eigeninteresse, dem Interesse der Stakeholder – insbesondere der Arbeitnehmer – und dem Aktionärsinteresse.905 Gem § 33 Abs 2 Satz 1 WpÜG kann der Vorstand – wie im Falle des § 71 Abs 1 Nr 8 – 312 durch einen Ermächtigungsbeschluss der Hauptversammlung von seiner Neutralitätspflicht entbunden werden. Dies setzt voraus, dass die Handlungen, die den Erfolg von Übernahmeangeboten verhindern sollen, in der Ermächtigung der Art nach bestimmt sind. Gem § 33 Abs 2 Satz 1 WpÜG muss daher von der Hauptversammlung beschlossen werden, dass der Erwerb eigener Aktien zum Zwecke der Abwehr eines feindlichen Übernahmeangebotes eingesetzt werden darf. Die Ermächtigungsbeschlüsse gem § 33 Abs 2 Satz 1 WpÜG und gem § 71 Abs 1 Nr 8 können in einem Beschluss zusammengefasst werden. Es handelt sich dann um einen Fall, bei dem im Beschluss der Zweck der Ermächtigung genannt wird (näher zur Zwecksetzung Rdn 272). Indessen müssen diese beiden Ermächtigungen nicht in einem einheitlichen Beschluss erteilt werden.906 Wird der Ermächtigungsbeschluss gem § 71 Abs 1 Nr 8 Satz 1 gesondert – möglicherweise auch in einer früheren Hauptversammlung – gefasst, so muss er nach den allgemeinen Grundsätzen keine Angabe zum Zweck (Abwehr eines Übernahmeangebotes) enthalten (näher Rdn 271). Ausreichend zum Schutz der Aktionäre ist vielmehr, dass ein Erwerb eigener Aktien zur Abwehr eines Übernahmeversuchs gem § 33 Abs 2 Satz 1 WpÜG eine weitere Ermächtigung voraussetzt. Die Ermächtigung kann gem § 33 Abs 2 Satz 2 WpÜG für höchstens 18 Monate er- 313 teilt werden. Nach § 33 Abs 2 Satz 3 WpÜG muss dieser Vorratsbeschluss – im Unterschied zum Ermächtigungsbeschluss gem § 71 Abs 1 Nr 8, bei dem grundsätzliche eine einfache Stimmenmehrheit (§ 133 Abs 1) genügt (näher Rdn 264) – mit einer Mehrheit von mindestens 3/4 des bei der Beschlussfassung vertretenen Grundkapitals gefasst werden. Sofern der Bieter bereits Aktien der Zielgesellschaft hält, wird er weder von § 136 noch von der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht daran gehindert, seine Stimmrechte auszuüben (näher Rdn 265).907 Durch das Erfordernis einer besonderen Ermächtigung werden die Anforderungen an einen rechtmäßigen Erwerb eigener Aktien verschärft, wenn er zur Abwehr eines feindlichen Übernahmeangebotes erfolgt. Ferner muss dem Erwerb eigener Aktien in diesen Fällen jeweils auch der Aufsichtsrat zustimmen (§ 33 Abs 2 Satz 4 WpÜG). Es handelt sich bei dem Ermächtigungsbeschluss gem § 33 Abs 2 WpÜG um einen Vorratsbeschluss, weil er im Hinblick auf zukünftig erwartete feindliche Übernahmeversuche gefasst wird.908 Die besonderen Anforderungen des § 33 Abs 2 WpÜG – insbesondere auch das Erfordernis der Zustimmung des Aufsichtsrates – dienen dem Schutz der Aktionärsinteressen, da sie den Ermächtigungsbeschluss gem § 33 Abs 2 WpÜG zu einem Zeitpunkt treffen, in dem weder der Name eines etwaigen Bieters noch der Inhalt eines möglichen Angebotes bekannt ist.909 Auch bei § 71 Abs 1 Nr 8 Satz 1 handelt es sich um einen Vorratsbeschluss; in diesem Zusammenhang werden die Aktionäre ausreichend dadurch geschützt, dass ihnen aufgrund des Gleichbehandlungsgrundsatzes grundsätzlich ein Andienungs- und ein Bezugsrecht zusteht (näher Rdn 68, 80).

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905 906 907 908 909

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KK-WpÜG/Hirte2 § 33 Rdn 4; Haarmann/Schüppen-WpÜG/Röh3 § 33 Rdn 2. MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 297. MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 298. Haarmann/Schüppen-WpÜG/Röh3 § 33 Rdn 99. Begr RegE, BT-Drucks 14/7034 S 58; Haarmann/Schüppen-WpÜG/Röh3 § 33 Rdn 109.

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§ 71 | 3. Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und Gesellschafter

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§ 33 Abs 2 Satz 1 WpÜG erfasst seinem Wortlaut zufolge nur solche Ermächtigungsbeschlüsse, die vor der Veröffentlichung der Entscheidung des Bieters, ein Angebot abzugeben, gefasst werden (Vorratsbeschlüsse). Dies bedeutet jedoch nicht, dass im Umkehrschluss ein Ermächtigungsbeschluss, der im Hinblick auf ein konkretes Angebot gefasst werden soll (sog Ad-hoc-Hauptversammlungsbeschluss) unzulässig wäre.910 Vielmehr sind bei Ad-hoc-Hauptversammlungsbeschlüssen die Aktionäre weniger schutzbedürftig, da sie bei der Abstimmung bereits die Person des Bieters und den Inhalt des Angebotes berücksichtigen können. Demzufolge bedarf es beispielsweise nicht einer zusätzlichen Zustimmung des Aufsichtsrates analog § 33 Abs 2 Satz 4 WpÜG. Ferner wird § 33 Abs 2 Satz 2 WpÜG ohne Bedeutung sein, da es nicht um die Abwehr von drohenden Übernahmen in den nächsten Monaten, sondern nur um den konkreten Übernahmeversuch in den nächsten Wochen geht. In analoger Anwendung des § 33 Abs 2 Satz 1 WpÜG wird jedoch zu fordern sein, dass die Hauptversammlung ausdrücklich die Maßnahmen – wie zB den Erwerb eigener Aktien – benennt, und gem § 33 Abs 2 Satz 3 WpÜG analog mit qualifizierter Mehrheit zustimmt. Denn es ist – auch angesichts eines konkret vorliegenden Angebotes – offen, ob die Aktionäre eine Abwehr des Übernahmeversuchs wünschen oder dessen Erfolg. Um eine Ad-hoc-Hauptversammlung durchführen und einen etwaigen Ermächtigungsbeschluss gem § 33 Abs 2 Satz 1 WpÜG umsetzen zu können, verlängert § 16 Abs 3 WpÜG die Annahmefrist auf zehn Wochen.911 Ein Verstoß gegen die Anforderungen des § 33 Abs 2 Satz 2 und Satz 3 WpÜG führt 315 zur Rechtswidrigkeit des Ermächtigungsbeschlusses des § 33 Abs 2 Satz 1 WpÜG mit der Folge, dass der Beschluss gem §§ 243 ff angefochten werden kann.912 Ein Verstoß führt nicht zur Nichtigkeit des Beschlusses, da § 33 WpÜG im Wesentlichen den Interessen der verkaufswilligen Aktionäre und des Bieters, nicht hingegen dem Schutz der Gläubiger dient (vgl § 241 Abs 1 Nr 3).913 Werden die Ermächtigung gem § 33 Abs 2 Satz 1 WpÜG und die Erwerbsermächtigung gem § 71 Abs 1 Nr 8 Satz 1 ohne Zweckangabe gesondert beschlossen (näher Rdn 318), so hat die Rechtswidrigkeit der übernahmerechtlichen Ermächtigung keine Auswirkungen auf die Rechtmäßigkeit der aktienrechtlichen Ermächtigung und auf die Rechtmäßigkeit des Erwerbs gem § 71. Werden die beiden Ermächtigungen in einem einheitlichen Beschluss erteilt, so wird entsprechend dem Rechtsgedanken des § 139 BGB im Regelfall der gesamte Beschluss rechtswidrig sein (näher zur Rechtswidrigkeit des Ermächtigungsbeschlusses Rdn 276 und Rdn 83). Die Vorschrift des § 33 Abs 1 Satz 2 3. Alt WpÜG, wonach die Neutralitätspflicht nicht für solche Handlungen gilt, denen der Aufsichtsrat zugestimmt hat, findet keine Anwendung, wenn die Maßnahme – wie im Falle des § 71 Abs 1 Nr 8 – nach dem Aktiengesetz in die Zuständigkeit der Hauptversammlung fällt. Sie kann daher lediglich im Rahmen eines Erwerbs gem § 71 Abs 1 Nr 1 Bedeutung erlangen. Ein Ermächtigungsbeschluss gem § 33 Abs 2 Satz 1 WpÜG begründet keine Ver316 pflichtung des Vorstands, von dieser Möglichkeit Gebrauch zu machen und Aktien zu erwerben, sondern eröffnet nur Entscheidungsermessen (§§ 76, 93) in Bezug auf die Durchführung der Maßnahme.914 Dies ergibt sich – wie bei § 71 Abs 1 Nr 8 Satz 1 – auch aus dem Begriff „ermächtigt“ (näher Rdn 271). Dies gilt auch für Ad-hoc-Hauptversammlungsbeschlüsse (näher dazu Rdn 318), bei denen über eine konkrete Rückkaufmaßnah-

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910 Vgl dazu und zu dem Begriff KK-WpÜG/Hirte2 § 33 Rdn 109 ff. 911 Begr RegE, BT-Drucks 14/7034 S 46; Schwark/Zimmer-WpÜG/Noack/Zetsche4 § 16 Rdn 21; Steinmeyer-WpÜG/Steinmeyer3 § 16 Rdn 8. 912 KK-WpÜG/Hirte2 § 33 Rdn 139; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 299. 913 MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 299. 914 KK-WpÜG/Hirte2 § 33 Rdn 114; Haarmann/Schüppen-WpÜG/Röh3 § 33 Rdn 116.

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Erwerb eigener Aktien | § 71

me abgestimmt werden könnte. Insofern handelt es sich bei § 33 Abs 2 Satz 1 WpÜG – und § 71 Abs 1 Nr 8 Satz 1 – um Sonderregelungen. Sie verdrängen die Regelung des § 83 Abs 2, wonach der Vorstand verpflichtet ist, die von der Hauptversammlung im Rahmen ihrer Zuständigkeit beschlossenen Maßnahmen auszuführen.915 Bei seiner Entscheidung über die Ausführung der Ermächtigungsbeschlüsse hat sich der Vorstand ausschließlich am Unternehmensinteresse zu orientieren (vgl § 3 Abs 3 WpÜG).916 Anderenfalls ist er möglicherweise zum Schadensersatz verpflichtet (§ 93 Abs 2 Satz 1). Dass gewachsene Unternehmensstrukturen durch eine Übernahme zerstört würden, ist nicht per se von Nachteil für das Unternehmen, da dies ein typischer Mechanismus des Marktes ist, um Unternehmensleitungen zu kontrollieren und Ressourcen anders zu verteilen.917 Demgegenüber kann es im Interesse des Unternehmens liegen, wenn durch einen Erwerb eigener Aktien verhindert wird, dass ein Bieter im Falle einer Unterbewertung durch die Börse die Kontrolle zu einem niedrigen Preis erwerben kann, um sofort im Wege der Liquidation der Gesellschaft seine Übernahmekosten nebst einem Gewinn zu generieren (sog „Leveraged Buyout“; näher dazu Rdn 21 und § 71a Rdn 11).918 Denn durch eine Liquidation werden die langfristigen Renditeerwartungen des Unternehmens und seiner Aktionäre beeinträchtigt. Im Rahmen eines Übernahmeangebotes ist ferner zu beachten, dass der Vorstand und die Zielgesellschaft gem § 27 WpÜG (iVm § 34 WpÜG) eine begründete Stellungnahme zu dem Angebot abgeben müssen. Auf diese Weise können sie Einfluss nehmen auf das Verhalten der Aktionäre und ihnen mitteilen, ob eine Annahme des Übernahmeangebotes ratsam ist. Diese Stellungnahme der Verwaltung wird daher als „Spiegelbild“ der Angebotsunterlage des Bieters bezeichnet.919 Es handelt sich um eine Maßnahme, zu deren Ausführung die Leitungsorgane gesetzlich verpflichtet sind, und die daher nicht unter das Neutralitätsgebot des § 33 Abs 1 Satz 1 WpÜG fällt. ee) Handel in eigenen Aktien durch ein Tochterunternehmen der Gesellschaft. 317 Sofern in einem Konzern nicht die Mutter-, sondern nur die Tochtergesellschaft ein Kreditinstitut ist und mithin die Voraussetzungen des § 71 Abs 1 Nr 7 erfüllt sind, dürfte die Tochter nach dieser Ausnahmeregelung keine Aktien der Muttergesellschaft erwerben. Dies wird nicht durch eine Anwendung von § 71 Abs 1 Nr 8 ermöglicht,920 sondern durch eine analoge Anwendung von § 71 Abs 1 Nr 7 (näher Rdn 246). ff) Kurspflege (vgl auch Rdn 21). Der Erwerb eigener Aktien kann dem Zweck die- 318 nen, den Börsenkurs zu stützen. Grundsätzlich ist aus Unternehmenssicht ein stabiler Börsenkurs ohne größere Kurssprünge wünschenswert.921 Eine kontinuierliche Kurspflege durch die Gesellschaft wird nach zutreffender Ansicht von § 71 nicht verboten (näher Rdn 283). Der Vorstand kann jedoch zu diesem Zweck regelmäßig nicht aufgrund von § 71 Abs 1 Nr 1 selbst tätig werden (näher Rdn 183), sondern er bedarf einer Ermächtigung durch die Hauptversammlung gem § 71 Abs 1 Nr 8. Eine Kurspflege kann beispielsweise angezeigt sein, wenn der Vorstand die Gesellschaft für unterbewertet hält

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KK-WpÜG/Hirte2 § 33 Rdn 114. Haarmann/Schüppen-WpÜG/Röh3 § 33 Rdn 109. Immenga/Noll S 79 ff; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 302. MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 302. Schwark/Zimmer-WpÜG/Noack/Holzborn4 § 27 Rdn 1. So MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 305. Kellerhals/Rausch AG 2000, 222, 223.

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§ 71 | 3. Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und Gesellschafter

und daher im Wege des Kaufs eigener Aktien ein Signal für eine Kurssteigerung setzen möchte.922 Von Bedeutung kann eine Kurspflege ferner im Falle einer Börseneinführung oder einer Neuemission von Aktien sein. In diesem Zusammenhang müssen starke Kursschwankungen oder Kursstürze vermieden werden, weil ansonsten die Emission fehlschlagen kann, was mit hohen Kosten und einem Imageverlust verbunden ist.923 In diesen Nachteilen kann – je nach Lage des Einzelfalles – ausnahmsweise auch ein schwerer Schaden zu sehen sein mit der Folge, dass der Vorstand dann gem § 71 Abs 1 Nr 1 auch ohne Ermächtigung der Hauptversammlung tätig werden darf (näher Rdn 184). 319

gg) Legalzession schuldrechtlicher Ansprüche. Der dingliche Erwerb eigener Aktien wird nicht von § 71 Abs 1 Nr 5 (Gesamtrechtsnachfolge) zugelassen, wenn die Aktiengesellschaft einen schuldrechtlichen Anspruch auf Erwerb eigener Aktien im Wege einer cessio legis erwirbt, weil die Legalzession nur den schuldrechtlichen Anspruch, nicht den dinglichen Erwerb betrifft (näher Rdn 234). Die Legalzession eines schuldrechtlichen Anspruchs wird beispielsweise von § 255 BGB oder § 67 VVG bewirkt. In diesen Fällen kann jedoch eine Erwerbsermächtigung gem § 71 Abs 1 Nr 8 das dingliche Rechtsgeschäft zulassen.924

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hh) Put- und Call-Optionen. Im Unterschied zu Aktienoptionsprogrammen, bei denen dem Dritten ein Recht eingeräumt wird, Aktien von der Gesellschaft zu erwerben, kann die Option auch umgekehrt auf einen Erwerb durch die Gesellschaft selbst gerichtet sein. Im Fall der Aktienoptionsprogramme ist die Bedienung der Option nicht an § 71 Abs 1 zu messen, da es sich hierbei um eine Veräußerung der Aktien handelt. Vielmehr stellt nur das vorher erforderliche Eindecken mit eigenen Aktien einen Erwerb iSv § 71 Abs 1 dar. Eine Option, die auf einen Erwerb der Gesellschaft iSv § 71 Abs 1 gerichtet ist, kann in Form einer Put- oder einer Call-Option vereinbart werden (näher zu diesen Begriffen Rdn 378). Als schuldrechtliches Rechtsgeschäft über den Erwerb eigener Aktien fallen diese Optionsrechte unter § 71 Abs 4 Satz 2 (näher Rdn 378 f). Um den späteren Erwerb durch die Gesellschaft und den Optionsvertrag zu ermöglichen, bedarf der Vorstand einer Ermächtigung der Hauptversammlung gem § 71 Abs 1 Nr 8.925

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ii) Rückabwicklung eines Übernahmevertrages nach Eintragung der Kapitalerhöhung. Im Rahmen einer Aktienemission ist es üblich, dass zwischen Emittent und den Emissionsbanken Übernahmeverträge (sog Underwriting Agreements) abgeschlossen werden, mit denen sich die Emissionsbank zur Übernahme der zu platzierenden Aktien unter verschiedenen Bedingungen (§ 158 BGB) verpflichtet, insbesondere unter der Bedingung, dass eine Einigung über den Emissionspreis zustande kommt.926 Die Banken erfüllen ihre Übernahmeverpflichtung, indem sie den Zeichnungsschein gem § 185 beim Handelsregister einreichen. Sofern sich danach und noch vor dem vertraglich vereinbarten Abrechnungstag herausstellt, dass eine der Bedingungen des Underwriting Agreement nicht mehr als erfüllt anzusehen ist, sieht der Vertrag Rückerwerbspflichten des Emittenten vor. Dieser Rückerwerb eigener Aktien ist grundsätzlich gem § 71 Abs 1

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922 Claussen DB 1998, 177, 180; Escher-Weingart/Kübler ZHR 162 (1998) 537, 556; Kellerhals/Rausch AG 2000, 222, 223; Kröner/Hadzic DB 1998, 2133; Peltzer WM 1998, 322, 323; Posner AG 1994, 312, 314; von Rosen/Helm AG 1996, 434, 437. 923 Benckendorff S 217. 924 So auch MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 304. 925 MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 211. 926 Näher dazu und zum folgenden Technau AG 1998, 445 ff.

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Erwerb eigener Aktien | § 71

Nr 8 möglich.927 Voraussetzung ist, dass das Andienungsrecht der anderen Aktionäre durch Beschluss mit einer Dreiviertel-Mehrheit ausgeschlossen wird (näher Rdn 68 ff) und dass auf die Aktien der Ausgabebetrag voll geleistet ist (§ 71 Abs 2 Satz 3). Ferner finden auch § 71 Abs 2 Satz 1 und Satz 2 Anwendung. jj) Verschmelzung gem § 62 UmwG. Um eine Verschmelzung im Wege der Auf- 322 nahme (§ 2 Nr 1 UmwG) unter den erleichterten Bedingungen des § 62 UmwG durchführen zu können, kann es erforderlich sein, vorab eigene Aktien zu erwerben. Diese Aktien werden anschließend, dh nach nach Wirksamwerden der Verschmelzung den kraft Gesetzes neu hinzukommenden Aktionären der übernehmenden Gesellschaft ausgehändigt, § 20 Abs 1 Nr 3 UmwG. Da § 71 Abs 1 Nr 3 in diesem Zusammenhang nach zutreffender Ansicht keine (analoge) Anwendung findet (näher Rdn 217 f), kann es zweckmäßig sein, einen vorher gefassten Ermächtigungsbeschluss gem § 71 Abs 1 Nr 8 zum Erwerb eigener Aktien zu nutzen.928 Dieser muss nach den allgemeinen Grundsätzen den Zweck des Erwerbs nicht benennen (näher Rdn 271 ff). Zur Ausgliederung als einen Unterfall der Spaltung siehe Rdn 213 und Rdn 236. IV. Schranken des zulässigen Erwerbs (§ 71 Abs 2) 1. Allgemeines. Die Voraussetzungen für einen zulässigen Erwerb eigener Aktien 323 sind nicht allein den Ausnahmetatbeständen des § 71 Abs 1 Nr 1–8 zu entnehmen, sondern ergeben sich außerdem auch aus § 71 Abs 2: für die Erwerbstatbestände des § 71 Abs 1 Nr 1, 2, 7 und 8 gelten alle drei Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 71 Abs 2 Satz 1 bis 3, für den Erwerbstatbestand des § 71 Abs 1 Nr 3 gelten nur § 71 Abs 2 Satz 1 und 2, während für den Erwerbstatbestand des § 71 Abs 1 Nr 4 ausschließlich § 71 Abs 2 Satz 3 Anwendung findet. Demgegenüber werden für den Erwerb durch Gesamtrechtsnachfolge (§ 71 Abs 1 Nr 5) und den Erwerb auf Grund eines Einziehungsbeschlusses (§ 71 Abs 1 Nr 6) keine zusätzlichen Zulässigkeitsanforderungen aufgestellt. Zu beachten sind gem § 71 Abs 2 die Zehn-Prozent-Schranke (Satz 1), die Kapitalgrenze (Satz 2) und das weitere Erfordernis der vollen Leistung des Ausgabebetrages auf die Aktien (Satz 3). Dass in § 71 Abs 2 – im Unterschied zu § 71 Abs 3 – weitere Zulässigkeitsvoraussetzungen aufgestellt werden, ergibt sich insbesondere aus dem Wortlaut von § 71 Abs 2 Satz 2 und 3, wonach der „Erwerb […] nur zulässig“ ist, wenn die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt sind, ebenso aus § 71 Abs 4 Satz 2, der die Nichtigkeitsfolge nicht nur an einen Verstoß gegen Absatz 1, sondern auch an einen Verstoß gegen Absatz 2 knüpft. 2. Zehn-Prozent-Schranke (§ 71 Abs 2 Satz 1) a) Regelungszweck und Entstehungsgeschichte. Die Zehn-Prozent-Schranke be- 324 grenzt den gem § 71 Abs 1 zulässigen Erwerb eigener Aktien dem Umfang nach, um die Risiken des Erwerbs zu begrenzen. So wird verhindert, dass nicht zu viele liquide Mittel auf den Rückkauf von Aktien verwendet werden (näher Rdn 10). Neben § 71 Abs 2 Satz 2 und Satz 3 dient die Norm damit der Kapitalerhaltung.929 Außerdem wird auf diese Weise auch der Möglichkeit, das Angebot an Aktien zu verknappen und damit Einfluss auf den Börsenkurs zu nehmen, eine Grenze gesetzt. Dass § 71 Abs 2 Satz 1 dem unentgeltli-

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Vgl auch MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 307. MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 291. Hüffer/Koch/Koch12 § 71 Rdn 1.

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chen Erwerb und der Einkaufskommission (§ 71 Abs 1 Nr 4), dem Erwerb durch Gesamtrechtsnachfolge (§ 71 Abs 1 Nr 5) und dem Erwerb zur Einziehung (§ 71 Abs 1 Nr 6) auch nach Ausschöpfen der Zehn-Prozent-Schranke nicht entgegensteht, deutet darauf hin, dass der Gesetzgeber diese Erwerbsarten für weniger gefährlich hält. Insbesondere im Fall des unentgeltlichen Erwerbs oder des Handelns für fremde Rechnung bei der Einkaufskommission (§ 71 Abs 1 Nr 4) geht die Gesellschaft in der Tat regelmäßig kein finanzielles Risiko ein.930 Die Regelung wurde erstmals eingeführt durch die Notverordnung des Reichspräsidenten vom 19. September 1931 (näher Rdn 105 ff). Der Vorschlag der Kommission, den Erwerb eigener Aktien in der KapRL von 1976 bis zu einer Grenze von 25% des Grundkapitals zuzulassen (vgl Art 18 Abs 1 lit d) des Entwurfs), konnte sich nicht durchsetzen. Vielmehr sieht Art 19 Abs 1 der Richtlinie ebenfalls die Begrenzung des Erwerbs eigener Aktien auf 10% des gezeichneten Kapitals vor (näher Rdn 113). In § 71 des Aktiengesetzes von 1965 war geregelt: „Der Gesamtnennbetrag der zu den Zwecken nach Nr 1 bis 3 erworbenen Aktien darf jedoch zusammen mit dem Betrag anderer Aktien der Gesellschaft, die die Gesellschaft […] bereits zu diesen Zwecken erworben hat und noch besitzt, zehn von Hundert des Grundkapitals nicht übersteigen“. Die Worte „zu diesen Zwecken“ wurden durch die Aktienrechtsnovelle von 1978, die insbesondere der Umsetzung der KapRL diente, mit der Folge gestrichen, dass nunmehr auch die aufgrund eines anderen Ausnahmetatbestandes erworbenen Aktien anzurechnen sind.931 Das bedeutet, dass § 71 Abs 2 Satz 1 zwar nur in den Fällen des § 71 Abs 1 Nr 1 bis 3, 7 und 8 zur Unzulässigkeit des Erwerbs führt. Dabei ist jedoch zu beachten, dass die Zehn-ProzentSchranke auch bereits insoweit ausgeschöpft ist, als Aktien gem § 71 Abs 1 Nr 4 bis 6 erworben wurden. Auch an diesem Beispiel zeigt sich, dass der deutsche Gesetzgeber die Richtlinie von 1976 zunächst zum Anlass nahm, den Erwerb eigener Aktien strengeren Anforderungen zu unterwerfen (näher Rdn 116 f; zur später vollzogenen Liberalisierung aufgrund der Richtlinie Rdn 124 f). 325

b) Tatbestand. Die Zulässigkeitsvoraussetzung des § 71 Abs 2 Satz 1 findet nur auf den Erwerb eigener Aktien gem § 71 Abs 1 Nr 1 bis 3, 7 und 8 Anwendung. Sofern die Zehn-Prozent-Schranke ausgeschöpft ist, können Aktien nur noch gem § 71 Abs 1 Nr 4 bis 6 erworben werden (näher dazu auch Rdn 326). Die zu erwerbenden Aktien und die sich im Besitz der Gesellschaft befindlichen Aktien dürfen zusammengerechnet die Grenze von zehn Prozent nicht überschreiten.

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aa) Besitz anderer Aktien. Entscheidend ist, in welchem Umfang die Gesellschaft eigene Aktien „noch besitzt“, dh es wird nicht der wiederholte Erwerb untersagt (zur Beschränkung des Erwerbsvolumens siehe Rdn 269), sondern der Besitz an eigenen Aktien.932 Besitz setzt nicht, wie die §§ 854 ff BGB verlangen, die tatsächliche Herrschaft über eine etwaige Aktienurkunde voraus, sondern meint lediglich, dass die Gesellschaft Inhaberin der Mitgliedschaft ist.933 Ohne Bedeutung ist dabei, ob die Aktien rechtmäßig oder rechtswidrig erworben wurden.934 Die Gesellschaft ist zwar nach zutreffender Auffassung nicht verpflichtet, vor dem Erwerb neuer Aktien die bereits von ihr gehaltenen Aktien zu dem jeweiligen Zweck zu verwenden (näher Rdn 204). Ist aber die Grenze des § 71 Abs 2 Satz 1 ausgeschöpft, so ist die Gesellschaft zu einer Umwidmung der bereits

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930 931 932 933 934

Großkomm/Barz3 § 71 Rdn 20; KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 219. BT-Drucks 8/1678 S 15; KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 204. KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 205; Spindler/Stilz/Cahn3 § 71 Rdn 218. KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 205; Zilias/Lanfermann WPg 1980, 62 in Fn 2. KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 205; Spindler/Stilz/Cahn3 § 71 Rdn 218.

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gehaltenen Aktien gezwungen.935 Zwar stellt die Regelung nur für die Erwerbstatbestände des § 71 Abs 1 Nr 1 bis 3, 7 und 8 eine weitere Zulässigkeitsvoraussetzung dar. Bei der Berechnung sind jedoch alle „anderen Aktien der Gesellschaft“, dh auch die gem § 71 Abs 1 Nr 4 bis 6 erworbenen Aktien, zu berücksichtigen.936 bb) Hinzurechnung weiterer Aktien. Aktien, die ein Dritter im eigenen Namen, 327 jedoch für Rechnung der Gesellschaft besitzt oder erwerben möchte, werden bei der Berechnung gem § 71 Abs 2 Satz 1 ebenfalls berücksichtigt (§ 71d Satz 1); dies ordnet § 71d Satz 3 ausdrücklich an (näher § 71d Rdn 18).937 Das gleiche gilt gem § 71d Satz 2 für Aktien, die ein abhängiges oder im Mehrheitsbesitz stehendes Unternehmen besitzt oder erwirbt. Außerdem sind auch eigene Aktien, welche die Gesellschaft in Pfand nimmt, hinzuzurechnen (§ 71e Satz 1 iVm § 71d Satz 3). Wird eine Kapitalerhöhung durchgeführt und hält die Gesellschaft bereits eigene Aktien, so erhält sie für die eigenen Aktien neue Mitgliedsrechte (§ 215 Abs 1). Im Ergebnis führt die Hinzurechnung dieser neuen Aktien jedoch nicht dazu, dass sich die Beteiligungsverhältnisse ändern, dh der Anteil der eigenen Aktien am Grundkapital bleibt gleich.938 Eine dem § 71 Abs 2 Satz 1 vergleichbare Zehn-Prozent-Schranke ist in § 192 Abs 3 Satz 1 328 für diejenigen bedingten Kapitalerhöhungen vorgesehen, die gem § 192 Abs 2 Nr 3 zum Zwecke der Gewährung von Bezugsrechten an Arbeitnehmer und Mitglieder der Geschäftsführung durchgeführt werden (näher zu Aktienoptionsprogrammen Rdn 306 ff). Das Verhältnis der beiden Vorschriften ist umstritten: Nach einer Ansicht dürfen für die Zwecke eines Aktienoptionsprogrammes insgesamt nicht mehr als 10% des Grundkapitals bereitgestellt werden,939 dh die jungen Aktien aus bedingtem Kapital und die zurückgekauften eigenen Aktien sind im Rahmen von § 71 Abs 2 Satz 1 zu addieren. Hingegen kommt es nach anderer Ansicht bei der Anwendung von § 71 Abs 2 Satz 1 nicht zur Anrechnung derjenigen Aktien, die aufgrund einer bedingten Kapitalerhöhung geschaffen wurden.940 § 71 Abs 2 Satz 1 dient der Kapitalerhaltung und verhindert insbesondere einen übermäßigen Abfluss liquider Mittel (näher Rdn 326). Werden gem §§ 192 ff neue Aktien geschaffen, so droht gerade kein Abfluss liquider Mittel. § 193 Abs 3 Satz 1 verhindert vielmehr einen zu starken Verwässerungseffekt für die Altaktionäre.941 Diese unterschiedlichen Regelungsziele sprechen gegen eine Anrechnung. Ein Aktienoptionsprogramm kann daher insgesamt bis zu 20% des Grundkapitals umfassen. cc) Zehn vom Hundert des Grundkapitals. Die Höhe des Grundkapitals entspricht 329 dem nach § 266 Abs 3 A I HGB auf der Passivseite auszuweisenden gezeichneten Kapital.942 Umstritten ist, zu welchem Zeitpunkt die Zehn-Prozent-Schranke eingehalten werden muss (näher Rdn 364). Kapitalerhöhungen (§§ 182 ff) und -herabsetzungen (§§ 222 ff) verändern die Grundkapitalziffer und können daher zur Folge haben, dass sich

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935 KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 205. 936 BT-Drucks 8/1678 S 15; KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 204; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 311; Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 71 Rdn 51. 937 Vgl dazu und zum Folgenden Hüffer/Koch/Koch12 § 71 Rdn 21; KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 212; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 311. 938 Großkomm/Barz3 § 71 Rdn 17; Baumbach/Hueck13 § 71 Rdn 10; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 310. 939 Hoffmann-Becking in: Bühler/Siegert, Unternehmenssteuerung und Anreizsysteme, 1999, S 109, 126. 940 Mutter ZIP 2002, 295, 296. 941 Mutter ZIP 2002, 295, 296. 942 Hüffer/Koch/Koch12 § 71 Rdn 21; KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 206; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 310.

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der Anteil, der auf die gehaltenen Aktien entfällt, verändert.943 Diese Kapitalveränderungen werden entweder mit ihrer Eintragung ins Handelsregister (vgl §§ 189, 203 Abs 1, 211, 224, 238) oder mit der Ausgabe der Aktien (§ 200) wirksam. Bedingtes (§§ 192 ff) oder genehmigtes Kapital (§§ 202 ff) ist nach allgemeiner Ansicht nicht zum Grundkapital hinzuzurechnen, solange die Maßnahme nicht durchgeführt wurde.944 Darüber hinaus sind bislang nicht erbrachte Einlagen nicht in Abzug zu bringen.945 Dafür spricht der Wortlaut („Grundkapital“), der auf § 6 Bezug nimmt (näher Rdn 339). 3. Kapitalgrenze (§ 71 Abs 2 Satz 2) a) Regelungszweck und Entstehungsgeschichte. Indem § 71 Abs 2 Satz 2 für den Erwerb voraussetzt, dass dieser aus freien Reserven finanziert wird, dient die Norm der Kapitalerhaltung und dem Gläubigerschutz.946 Durch diese sog Kapitalgrenze wird sichergestellt, dass eigene Aktien nicht mit dem durch Gesetz und Satzung gebundenen Vermögen, sondern nur mit freien Mitteln erworben werden.947 Dem liegt die Überlegung zugrunde, dass der als Gegenleistung für den Erwerb eigener Anteile gezahlte Kaufpreis – wie eine Dividendenzahlung – wirtschaftlich eine gem § 57 unzulässige Teilrückzahlung des gezeichneten Kapitals darstellen kann.948 331 Die Regelung wurde aufgrund von Art 19 Abs 1 lit c und Art 15 Abs 1 lit a der KapRL von 1976 durch die Aktienrechtsnovelle von 1978 geschaffen (näher zur Richtlinie Rdn 114 ff). Gem Art 19 Abs 1 lit c darf der Erwerb nicht dazu führen, dass das Nettoaktivvermögen den in Artikel 15 Abs 1 lit a genannten Betrag unterschreitet. Nach Art 15 Abs 1 lit a darf keine Ausschüttung an die Aktionäre erfolgen, wenn bei Abschluss des letzten Geschäftsjahres das Nettoaktivvermögen, wie es der Jahresabschluss ausweist, den Betrag des gezeichneten Kapitals zuzüglich der Rücklagen, deren Ausschüttung das Gesetz oder die Satzung nicht gestattet, durch eine solche Ausschüttung unterschreitet oder unterschreiten würde. Davon setzt § 72 Abs 2 Satz 2 insbesondere das Finanzierungsgebot um. Nach bisher geltendem Recht mussten eigene Aktien nach §§ 265 Abs 3 Satz 2, 266 Abs 2 B III Nr. 2 HGB aF in der Bilanz zu Anschaffungskosten aktiviert werden. Als Ausgleich musste in entsprechender Höhe auf der Passivseite der Bilanz eine gebundene, ausschüttungssperrende Rücklage für eigene Aktien gebildet werden. Seit dem Gesetz zur Modernisierung des Bilanzrechts (BilMoG)949 von 2009 dürfen eigene Aktien in der Bilanz indes nicht mehr aktiviert werden (näher Rdn 393 ff).950 Damit entfällt zugleich auch die Notwenditgkeit, eine Rücklage auf der Passivseite zu bilden. Aus diesem Grund muss die Kapitalerhaltung beim Erwerb eigener Aktien nun auf andere Weise gewährleistet werden. Um dieses Ziel zu erreichen, geht das Aktienrecht einen Umweg und wählt eine hypothetische Betrachtungsweise: Der Aktienerwerb ist „nur zulässig, wenn die Gesellschaft im Zeitpunkt des Erwerbs eine Rücklage in Höhe der Aufwendungen für

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943 MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 310. 944 Großkomm/Barz3 § 71 Rdn 17; KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 206; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 310. 945 Baumbach/Hueck13 § 71 Rdn 10; KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 206; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 310. 946 BT-Drucks 13/9712 S 14. 947 KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 214; Zilias/Lanfermann WPg 1980, 64. 948 MünchKomm-HGB/Reiner3, § 272 Rdn 98; Lutter AG August-Sonderheft 1997, 52, 56; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 316. 949 BGBl. I S 1102. 950 Siehe dazu Kropff ZIP 2009, 1137, 1140 ff.

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den Erwerb bilden könnte, ohne das Grundkapital oder eine nach Gesetz oder Satzung zu bildende Rücklage zu mindern, die nicht zur Auszahlung an die Aktionäre verwendet werden darf“ (§ 71 Abs 2 Satz 2). Damit hält das Aktienrecht an dem früheren Modell fest, obwohl die Rücklage für eigene Anteile handelsrechtlich nicht mehr zulässig ist.951 b) Kapitalerhaltung beim Aktienrückerwerb. Nachdem § 272 Abs 4 HGB aF durch 332 das BilMoG aufgehoben wurde, kommt es nach § 72 Abs 2 Satz 2 nur noch darauf an, ob die Bildung einer Rücklage fiktiv möglich wäre. Fiktiv deshalb, weil eine Rücklage für eigene Anteile im Bilanzrecht nicht mehr vorgesehen ist (näher Rdn 394). § 71 Abs 2 Satz 2 knüpft tatbestandlich an § 272 Abs 4 HGB aF an und sieht für den Fall, dass die fiktive Rücklage nicht mit frei verfügbaren Mitteln gebildet wurde, die Unzulässigkeit des Erwerbs vor (§ 71 Abs 4 Satz 2; § 71c).952 c) Fiktive Rücklagenbildung nach § 71 Abs 2 Satz 2. Die Rücklage muss gem § 71 333 Abs 2 Satz 2 gebildet werden können, ohne das Grundkapital oder eine nach Gesetz oder Satzung zu bildende Rücklage, die nicht zu Zahlungen an die Aktionäre verwendet werden darf, zu mindern. Mit dem Begriff des Grundkapitals ist – wie im Falle des § 71 Abs 2 Satz 1 – das gezeichnete Kapital iSv § 266 Abs 3 A I HGB gemeint. Die erwähnten Rücklagen beziehen sich auf § 272 Abs 2 und 3 HGB bzw § 266 Abs 3 A II und III HGB. Der Gesetzgeber geht davon aus, dass darunter nicht nur die freien Gewinnrücklagen nach § 266 Abs 3 A III Nr. 4 HGB, sondern auch die Kapitalrücklage iSd § 272 Abs 2 Nr 4 HGB fallen, die durch Zuzahlungen von Aktionären entsteht.953 Die Finanzierung des Rückkaufs eigener Aktien kann daher nur aus dem Jahresüberschuss, der Auflösung von freien, dh nicht satzungsmäßig gebundenen Gewinnrücklagen und ähnlichen frei liquidierbaren Reserven erfolgen.954 Die Zulässigkeit des Erwerbs eigener Aktien muss nach der Systematik des Gesetzes im Zeitpunkt des Erwerbs beurteilt werden (näher Rdn 199). Der zuvor geführte Streit um die Frage, zu welchem Zeitpunkt die Bildung der Rücklage möglich sein muss,955 ist durch den neu gefassten Gesetzestext nun eindeutig geklärt. Die Bildung der freien Rücklagen muss nach § 72 Abs 2 Satz 2 „im Zeitpunkt des Erwerbs“ der eigenen Aktien möglich sein.956 Unter dem Erwerb ist richtiger Ansicht nach der Abschluss des schuldrechtlichen Vertrages über den Aktienerwerb zu verstehen.957 Bereits nach altem Recht war es nicht zwingend erforderlich, dass der Vorstand einen Zwischenbericht nach den Regeln über den Jahresabschluss aufstellte, sondern es genügte, dass er im Rahmen seines unternehmerischen Ermessens (§ 93) beurteilte, ob eine enstprechende Rücklagenbildung möglich war (bloß fiktiver Zwischenabschluss).958 Ein Pflicht zur Aufstellung eines Zwischenberichts kann dann aber nach neuer Gesetzeslage erst Recht nicht verlangt werden, da das Bilanzrecht eine Rücklagenbildung gerade nicht mehr vorsieht. Aus dem Stichtagsprinzip ergibt sich zudem, dass es für die Recht-

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951 BT-Drucks 16/10067 S 101; kritisch Oechsler AG 2010, 105, 107. 952 BT-Drucks 16/10067 S 101: „Auch wenn die Bildung einer Rücklage für eigene Anteile handelsrechtlich nicht mehr zulässig ist, wird aktienrechtlich an dem bewährten Denkmodell festgehalten.“ 953 BT-Drucks 16/10067 S 66. 954 MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 316. 955 Siehe dazu nur OLG Stuttgart NZG 2010, 141, wonach auch unter Geltung der alten Rechtslage der Zeitpunkt des Erwerbs maßgeblich war. 956 BT-Drucks 8/1678 S 15; Oechsler AG 2010, 105, 109. 957 MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 319; Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 71 Rdn 59; Oechsler AG 2010, 105, 109. 958 BT-Drucks 8/1678 S 15; Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 71 Rdn 81.

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mäßigkeit dieser Einschätzung nicht auf weitere Entwicklungen ankommen kann, sondern die Entscheidung vielmehr im Zeiptunkt des Erwerbs getroffen wird.959 Es kommt entscheidend darauf an, dass die AG im Zeitpunkt des Erwerbs eigener 334 Anteile eine Rücklage bilden könnte. Folglich darf die fiktive Bildung einer Rücklage im Zeitpunkt des Erwerbs eigener Anteile die gebundenen Kapitalkosten nicht aushöhlen, sondern müsste nur zu Lasten ausschüttungsfähiger Mittel möglich sein. Darüber hinaus ergibt sich aus dem Wortlaut des § 72 Abs 2 Satz 2, dass die fiktive Rücklage in Höhe der Aufwendungen für den Erwerb gebildet werden muss. Dabei muss eine Gesamtbetrachtung in Bezug auf alle Vorerwerbe der AG stattfinden;960 eine Einzelbetrachtung stünde im Widerspruch zur Vorgabe der Kapitalrichtlinie 2012 (Art 21 Abs 1 lit b).961 In die Gesamtbetrachtung sind jedoch nur die Erwerbe einzubeziehen, die auf Grundlage von § 71 Abs 1 Nr 1 bis 3, 7 und 8 stattfinden, da sich § 72 Abs 2 Satz 2 nur auf diese Erwerbstatbestände bezieht. 335

d) § 71 Abs 2 Satz 2 und Kapitalschutz. Problematisch sind die Auswirkungen des passivischen Bilanzausweises nach § 272 Abs 1a HGB auf die Kapitalerhaltung bei der Aktiengesellschaft. Die in § 71 Abs 2 Satz 2 statuierte Kapitalbindung wird durch § 272 Abs 1a HGB nur lückenhaft umgesetzt, da der Nennbetrag der eigenen Aktien vom gezeichneten Kapital abgesetzt und nur der übersteigende Rückkaufpreis von den freien Rücklagen abgezogen wird. Die Saldierung hat damit zur Folge, dass der an den veräußernden Gesellschafter gezahlte Betrag nicht allein die frei verfügbaren Mittel bindet, sondern vielmehr kommt es durch die offene Absetzung zu einer Minderung des gebundenen Kapitals. Der passivische Ausweis führt somit zu einer Minderung der Kapitalbindung.962 Angenommen die AG erwirbt 10.000 Aktien im Nennbetrag von 5 € für insgesamt 300.000 € zurück. Das zugrunde liegende Rechtsgeschäft ist nach § 71 Abs 2 Satz 2 wirksam, wenn zum Zeitpunkt des Erwerbs mit einem ausschütungsfähigen Gewinn in Höhe von mindestens 300.000 € zu rechnen ist. Nimmt man nun an, dass sich die Gewinnerwartungen in Höhe von 300.000 € erfüllt haben und stellt die AG zu einem späteren Zeitpunkt eine Bilanz auf, sind von den gezahlten 300.000 € zunächst 50.000 € nach § 272 Abs 1a Satz 1 HGB vom gezeichneten Kapital abzuziehen. Die Differenz zwischen diesem Betrag und den tatsächlichen Anschaffungskosten wird durch Verrechnung mit einer freien Rücklage nach § 272 Abs 1a Satz 2 HGB finanziert. Dies wiederum hat zur Folge, dass die Bilanz einen Jahresüberschuss von 250.000 € ausweist. § 72 Abs 2 Satz 2 verlangt aber, dass dieser Betrag wegen der dort festgesetzten Kapitalbindung nicht ausgeschüttet werden darf. Ungeklärt ist nun, wie damit umzugehen ist, dass die Sperrung der in Höhe des Nennbetrags bzw. des rechnerischen Wertes der Aktien aufgewendeten Mittel bilanziell nicht ausgewiesen ist. Nach einer Meinung kann diese Gefahr vernachlässigt werden, weil sich an den materiellrechtlichen Voraussetzungen der Ausschüttungssperre nichts ändere.963 Dem kann indes nicht gefolgt werden, weil diese Ansicht die Verzahnung von Gesellschafts- uind Bilanzrecht verkennt.964 Um die dargestellten Umstimmigkeiten zu verhindern, wurde im Gesetzgebungsverfahren vorgeschlagen, den Herabsetzungsbetrag in eine Sonderrücklage einzustellen, die bei einer späteren

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959 OLG Stuttgart NZG 2010, 141, 144; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 319; ders AG 2010, 105, 109; Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 71 Rdn 59. 960 OLG Stuttgart NZG 2010, 105, 109; Oechsler AG 2010, 105, 109. 961 MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 322. 962 Hüttemann in: FS Herzig, 2010, S 595, 601; Kropff ZIP 2009, 1137, 1141. 963 Oser/Kropp Der Konzern 2012, 185, 187. 964 MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 325.

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Veräußerung aufzulösen wäre.965 Der Gesetzgeber ist darauf aber nicht weiter eingegangen, wodurch sich das Problem indes nicht erledigt hat, wie bereits ein Blick auf die Umsetzungspflicht nach Art 21 lit b Kaptialrichtlinie 2012 zeigt.966 Oechsler schlägt vor, in Höhe des § 272 Abs 1a Satz 1 HGB entsprechenden Betrages eine zweckgebundene Rücklage zu bilden, um die durch § 71 Abs 2 Satz 2 erzwungene Kapitalbindung bilanziell auszuweisen.967 Hier ist nicht der Raum, um diesen Vorschlag kritisch zu beleuchten. Es soll der Hinweis genügen, dass dieser Vorschlag de lege lata dem Kapitalschutz grundsätzlich besser gerecht wird, als es das BilMoG hier vorsieht, de lege ferenda der Gesetzgeber in diesem Bereich aber tätig werden sollte. Führt die Gesellschaft den Rückerwerb gegen Ratenzahlung durch, ergeben sich 336 im Hinblick auf § 71 Abs 2 Satz 2 nach zutreffender Ansicht keine Besonderheiten. Im USamerikanischen Recht wird diese Gestaltungsform häufig gewählt (sog Installment Repurchase).968 Ein solcher Rückerwerb kann insbesondere für kleine Gesellschaften von Bedeutung sein, wenn einer der Gesellschafter aus der Gesellschaft ausscheiden möchte, die Gesellschaft aber ihre finanzielle Liquidität nicht durch die sofortige Auszahlung des gesamten Kaufpreises beeinträchtigen möchte.969 Nach einer Ansicht muss die Zulässigkeitsvoraussetzung des § 71 Abs 2 Satz 2 nicht nur im Zeitpunkt des Erwerbs, sondern auch bei der Entrichtung aller Teilraten erfüllt sein. Zur Begründung wird auf die Parallele zu § 110 BGB verwiesen.970 Nach zutreffender anderer Auffassung muss jedoch lediglich zum Zeitpunkt des Erwerbs eigener Aktien die fiktive Rücklage gem § 71 Abs 2 Satz 2 aus freien Mitteln gebildet werden können.971 Dafür spricht die Systematik des § 71 Abs 1 und des Abs 2, wonach die Zulässigkeitsvoraussetzungen immer im Zeitpunkt des Erwerbs vorliegen müssen (näher Rdn 197). Sofern die Rücklagen zu einem späteren Zeitpunkt nicht mehr aus freien Mitteln gebildet werden können, wird der Erwerb nicht nachträglich unzulässig. e) Berücksichtigung von gem § 71a Abs 1 Satz 2 erlaubten Geschäften. Gem § 71a 337 Abs 1 Satz 2 sind Finanzierungsgeschäfte und Sicherheitsleistungen, die von Kreditinstituten oder Finanzdienstleistungsinstituten zum Zwecke des Erwerbs eigener Aktien gewährt werden, sowie Finanzierungsgeschäfte und Sicherheitsleistungen, die den Erwerb von Belegschaftsaktien bezwecken, ausnahmsweise erlaubt. In diesen Fällen muss jedoch gem § 71a Abs 1 Satz 2 2. Hs – wie bei § 71 Abs 2 Satz 2 – die Kapitalgrenze beachtet werden. Bei der Frage, ob die Kapitalgrenze gem § 71 Abs 2 Satz 2 gewahrt ist, müssen auch alle von der Gesellschaft gem § 71a Abs 1 Satz 2 vorgenommen Rechtsgeschäfte mitberücksichtigt werden (näher zu § 71a Abs 1 Satz 2 siehe § 71a Rdn 63 ff).972 f) Verhältnis zu § 58. Gem § 58 Abs 2 Satz 1 können Vorstand und Aufsichtsrat nur 338 über die Verwendung von höchstens der Hälfte des Jahresüberschusses entscheiden. Über die Verwendung der anderen Hälfte entscheidet die Hauptversammlung (vgl § 58

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965 Arbeitskreis Bilanzrecht der Hochschullehrer Rechtswissenschaft BB 2008, 209, 215; Hüttemann in: FS Herzig, 2010, S 595, 601. 966 Siehe zur Diskussion nur MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 325; Hüttemann in: FS Herzig, 2010, S 595, 601 f. 967 MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 325; Oechsler AG 2010, 105, 109 f. 968 Benckendorff S 139 ff. 969 Benckendorff S 231. 970 So MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 324. 971 Benckendorff S 231 f. 972 MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 323; Schroeder Finanzielle Unterstützung des Aktienerwerbs, 1995, S 225 f; KK/Lutter/Drygala3 § 71a Rdn 65.

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Abs 3 Satz 1). Diese sog Hälfte-Regelung dient dem Ausgleich der Interessen der Leitungsorgane an der Selbstfinanzierung des Unternehmens und der Interessen der Aktionäre an einer angemessenen Kapitalrendite.973 Nach § 58 Abs 1 Satz 3 sind Beträge, die in die gesetzliche Rücklage einzustellen sind, vorab vom Jahresüberschuss abzuziehen. Bereits nach altem Recht war die Rücklage für die eigenen Aktien nach § 272 Abs 4 HGB aF keine solche gesetzliche Rücklage und musste daher nicht vorab vom Jahresüberschuss abgezogen werden.974 Da der Vorstand gem § 58 Abs 1 Satz 2 (höchstens) die eine Hälfte des Jahresüberschusses in andere Gewinnrücklagen einstellen kann, musste eine gem § 272 Abs 4 HGB aF erforderliche Rücklage dann gegebenenfalls auch aus der anderen Hälfte, über deren Verwendung die Hauptversammlung befinden darf, gebildet werden.975 Das BilMoG hat hieran nichts geändert: Auch nach neuem Recht ist ein Vorwegabzug vom Jahresabschuss nicht erforderlich, sondern vielmehr ist der Unterschiedsbetrag zwischen dem Nennbetrag und den Anschaffungskosten für den Aktienrückerwerb mit freien Rücklagen zu verrechnen (§ 272 Abs 1a Satz 2 HGB).976 Teilweise wird daher in rechtspolitischer Hinsicht kritisiert, dass der Vorstand durch den Rückerwerb eigener Aktien die Höhe des ausschüttungsfähigen Gewinns beeinflussen könne, wodurch der von § 58 bezweckte Interessenausgleich beeinträchtigt werde.977 Diese Bedenken sind jedoch nicht überzeugend. Vielmehr lassen sich § 71 und § 58 miteinander in Einklang bringen.978 Im Falle des § 71 Abs 1 Nr 8 ist zu bedenken, dass der Rückerwerb eigener Aktien einen Ermächtigungsbeschluss der Hauptversammlung voraussetzt, weshalb der Vorstand nicht einseitig den ausschüttungsfähigen Gewinn verringern kann.979 Zudem fließen den Aktionären in den Fällen, in denen die Aktien später wieder veräußert oder eingezogen werden, wieder entsprechende Beträge durch Auflösung der Rücklage zu, sodass die Beträge der Hauptversammlung nicht auf Dauer entzogen werden.980 Von entscheidender Bedeutung ist schließlich, dass der in § 58 geregelte Interessenausgleich zwischen Selbstfinanzierung und Gewinnausschüttung von § 71 grundsätzlich nicht beeinträchtigt wird, da der Rückerwerb eigener Aktien auch eine Alternative zur Dividendenausschüttung darstellen kann (näher Rdn 122).981 Denn aufgrund des Andienungsrechts (näher Rdn 68 ff) dürfen grundsätzlich alle Aktionäre einen Teil ihrer Aktien an die Gesellschaft verkaufen. 4. Voll geleisteter Ausgabebetrag (§ 71 Abs 2 Satz 3) 339

a) Regelungszweck und Entstehungsgeschichte. Werden nicht voll eingezahlte Aktien erworben, so wird die Gesellschaft sowohl Gläubiger als auch Schuldner der nicht erfüllten Einlageforderung. Folglich geht die Forderung unter (Konfusion).982 Dadurch würde die Kapitalaufbringung gefährdet.983 Dem Schutz des Kapitals dient beispielsweise das Befreiungs- und Aufrechungsverbot (§ 66 Abs 1). Außerdem würde derjenige

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973 Hüffer/Koch/Koch12 § 58 Rdn 1 ff. 974 Benckendorff S 229; KK/Drygala3 § 58 Rdn 37. 975 Benckendorff S 229 f. 976 MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 317. 977 Hüffer NJW 1979, 1065, 1069; Lutter in: FS Ferid, 1978, S 599, 604; Müller, WPg 1978, 565, 570 f. 978 Benckendorff S 229 ff; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 317. 979 Benckendorff S 230; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 317. 980 MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 317. 981 Benckendorff S 231. 982 Näher zur Konfusion Staudinger-BGB/Olzen2000 Einl zu §§ 362 ff Rdn 25 ff. 983 Zur ratio legis Baumbach/Hueck13 § 71 Rdn 11; Hüffer/Koch/Koch12 § 71 Rdn 1; KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 64 und 219; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 326; Schlegelberger/Quassowski3 § 65 AktG 1937 Rdn 10.

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Aktionär, der von seiner Einlagepflicht befreit würde, bevorzugt. Eine solche Ungleichbehandlung wird durch die Vorschrift von vornherein ausgeschlossen.984 In der Gesetzesbegründung wird ferner darauf hingewiesen, dass § 71 Abs 2 Satz 3 auch dem Schutz der späteren Erwerber der Aktien – im Falle des § 71 Abs 1 Nr 2 dem Schutz der Arbeitnehmer – dient, „an die nur voll eingezahlte Aktien einer gesunden Gesellschaft ausgegeben werden sollten.“985 Die späteren Erwerber der Aktien sind nicht bereits dadurch ausreichend geschützt, dass die Einlageforderung durch Konfusion erloschen ist; denn für Forderungen, die dem Wertpapierrecht unterliegen, ist anerkannt, dass sie ausnahmsweise durch die spätere Veräußerung der Aktie an die Arbeitnehmer wieder aufleben würden.986 Die ratio legis der Bestimmung wurde bereits in der Gesetzesbegründung zur Aktienrechtsnovelle von 1870 erläutert: „Der Ankauf von nur teilweise eingezahlten Aktien fällt hinsichtlich des Erlasses des noch schuldigen Betrages unter den Begriff einer Rückzahlung an die Aktionäre“987 (näher Rdn 200 ff). Auch in § 226 Abs 2 Satz 2 des Handelsgesetzbuches von 1897 wurde eine entsprechende Regelung aufgenommen (näher Rdn 104 ff). b) Tatbestand. § 71 Abs 2 Satz 3 findet nur Anwendung auf die Ausnahmetatbestän- 340 de des § 71 Abs 1 Nr 1, 2, 4, 7 und 8. Der Ausgabebetrag muss voll geleistet sein. Die Anforderungen an die Leistungen ergeben sich bis zur Eintragung der Gesellschaft aus § 54 Abs 3 und nach der Eintragung aus §§ 362 ff BGB.988 Der Ausgabebetrag entspricht grundsätzlich bei Nennbetragsaktien dem Nennbetrag (§ 8 Abs 2) und bei Stückaktien dem auf sie anteilig entfallenden Betrag des Grundkapitals (§ 8 Abs 3 Satz 2). Gem § 9 Abs 2 ist es zulässig, die Aktien zu einem höheren Betrag als dem Nennbetrag bei Nennbetragsaktien oder dem anteiligen Betrag des Grundkapitals bei Stückaktien auszugeben (Überpariemission):989 Der Differenzbetrag (Agio) muss im Rahmen von § 71 Abs 2 Satz 3 ebenfalls geleistet worden sein.990 An der vollen Leistung des Ausgabebetrages fehlt es, wenn die Leistung dem Vorstand der Gesellschaft nicht frei zur Verfügung steht. Dies ist beispielsweise der Fall, wenn – wie zum Teil in der Praxis im Rahmen von Aktienoptionsprogrammen üblich – eine Kapitalerhöhung durchgeführt wird, bei der ein Finanzdienstleistungsinstitut Aktien zum Börsenkurs zeichnet und sich die Gesellschaft von vornherein verpflichtet hat, die Aktien vom Zeichner gem § 71 Abs 1 Nr 2 oder Nr 8 zurückzuerwerben.991 c) Erfordernis einer vollständigen Leistung aufgrund von § 237 Abs 3. Dass im 341 Falle des Erwerbs auf Grund eines Einziehungsbeschlusses (§ 71 Abs 1 Nr 6) § 71 Abs 2 Satz 3 keine Anwendung findet, ist gerechtfertigt, da der Gläubigerschutz bereits nach den Vorschriften der Kapitalherabsetzung durch Einziehung ausreichend gewährleistet wird: Im ordentlichen Einziehungsverfahren ist den Gläubigern gem § 237 Abs 2 Satz 1 iVm § 225 unter gewissen Voraussetzungen Sicherheit zu leisten. Das vereinfachte Ein-

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984 KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 219. 985 BT-Drucks 8/1678 S 15 re Sp; vgl dazu auch MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 326. 986 Vgl dazu Staudinger/Olzen (2000) Einl zu §§ 362 ff Rdn 32 f mwN. 987 Motive für den Entwurf eines Gesetzes betreffend die Aktiengesellschaften im Gebiete des Norddeutschen Bundes, Drucks Nr 86/1869 des Bundesraths des Norddeutschen Bundes, S 28. 988 Hüffer/Koch/Koch12 § 54 Rdn 11. 989 Hüffer/Koch/Koch12 § 9 Rdn 8. 990 Hüffer/Koch/Koch12 § 71 Rdn 21b. 991 Näher dazu Tollkühn NZG 2004, 594 ff.

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ziehungsverfahren setzt – wie auch § 71 Abs 2 Satz 3 – voraus, dass auf die Aktien der Ausgabebetrag voll geleistet wurde (§ 237 Abs 3).992 5. Rechtsfolgen bei Verstoß gegen § 71 Abs 2. Wird ein schuldrechtliches Rechtsgeschäft über den Erwerb eigener Aktien in einem Umfang abgeschlossen, der die ZehnProzent-Schranke des § 71 Abs 2 Satz 1 oder die Kapitalgrenze des § 71 Abs 2 Satz 2 überschreitet, oder ist auf die Aktien der Ausgabebetrag nicht voll geleistet (§ 72 Abs 2 Satz 3), so ist das Rechtsgeschäft nichtig (§ 71 Abs 4 Satz 2). Das dingliche Rechtsgeschäft ist gem § 71 Abs 4 Satz 1 trotzdem wirksam (näher Rdn 367 ff). Schadensersatzansprüche der Aktionäre oder eines außenstehenden Dritten können sich nicht aus § 823 Abs 2 BGB ergeben, da die Regelungen des § 71 Abs 2 keine Schutzgesetze darstellen. Denkbar ist allenfalls eine Haftung des Vorstands und der Gesellschaft gem § 826 (iVm § 31 BGB) BGB (näher Rdn 391). Unklar ist, welche Auswirkungen sich für einen Beschluss daraus ergeben, dass 343 seine Durchführung gegen eine Regelung des § 71 Abs 2 verstößt. Dies betrifft sowohl die Ermächtigungsbeschlüsse gem § 71 Abs 1 Nr 7 und Nr 8, als auch Umwandlungs- und Delistingbeschlüsse, die einen Rückerwerb eigener Aktien gem § 71 Abs 1 Nr 3 nach sich ziehen (näher dazu Rdn 219). Nach allgemeiner Ansicht wird danach differenziert, ob zum Zeitpunkt der Beschlussfassung absehbar ist, dass die Voraussetzungen des § 71 Abs 2 Satz 1–3 nicht eingehalten werden können:993 Sofern nicht erkennbar ist, ob gegen § 71 Abs 2 verstoßen wird oder nicht, ist der Beschluss rechtmäßig. Ist hingegen bereits bei Beschlussfassung zu erwarten, dass der geplante Rückerwerb eigener Aktien gegen § 71 Abs 2 verstößt, so sind die Auswirkungen auf den Beschluss umstritten: Während nach einer Ansicht der Beschluss lediglich rechtswidrig und damit anfechtbar ist (§§ 243 ff),994 ist der Beschluss nach einer anderen Auffassung zu Recht als nichtig anzusehen (§ 241 Nr 3).995 Die Nichtigkeit ist die schneidigere Rechtsfolge, weil der Beschluss auch ohne Anfechtung keine Rechtwirkungen entfaltet. Solange demgegenüber ein rechtswidriger Beschluss nicht angefochten und durch Urteil rechtskräftig für nichtig erklärt wird (§§ 241 Nr 5, 243 ff), ist der Beschluss wirksam. Ist die einmonatige Anfechtungsfrist gem § 246 Abs 1 verstrichen, ohne dass Anfechtungsklage erhoben wurde, oder wird die Anfechtungsklage abgewiesen, so wird der Beschluss gesetzmäßig und muss von den Organen der Gesellschaft grundsätzlich ausgeführt werden.996 Gem § 241 Nr 3 ist ein Beschluss nichtig, wenn er durch seinen Inhalt Vorschriften verletzt, die ausschließlich oder überwiegend dem Schutze der Gläubiger der Gesellschaft gewidmet sind. Es genügt also, wenn der Gläubigerschutz das dominante Regelungsziel darstellt.997 Die Regelungen des § 71 Abs 2 Satz 1–3 dienen vor allem der Kapitalerhaltung (näher Rdn 322, 328, 335). Die Bedeutung der Norm im Konzept der Kapitalerhaltung ergibt sich 342

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992 Vgl dazu auch MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 327. 993 OLG München NZG 2002, 678, 679; Lutter-UmwG/Decher/Hoger5 § 207 Rdn 18; LutterUmwG/Grunewald5 § 29 Rdn 25; Semler/Stengel-UmwG/Kalss4 § 207 Rdn 10; Kallmeyer-UmwG/MarschBarner6 § 29 Rdn 27; Kallmeyer-UmwG/Meister/Klöckner6 § 207 Rdn 35; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 154. 994 OLG München, NZG 2002, 678, 679 in Leitsatz 2; Lutter-UmwG/Decher/Hoger5 § 207 Rdn 18; Lutter-UmwG/Grunewald5 § 29 Rdn 25; Hellwig ZGR 1999, 781, 800; Kallmeyer-UmwG/Meister/Klöckner6 § 207 Rdn 35; Semler/Stengel-UmwG/Kalss4 § 207 Rdn 10; Kallmeyer-UmwG/Marsch-Barner6 § 29 Rdn 27. 995 Hüffer/Koch/Koch12 § 241 Rdn 17; MünchKomm/Hüffer/Schäfer § 241 Rdn 55; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 154, 315; MünchHdbAG-Semler4 § 41 Rdn 17. 996 Hüffer/Koch/Koch12 § 243 Rdn 50; MünchKomm/Hüffer/Schäfer4 § 243 Rdn 132. 997 MünchKomm/Hüffer/Schäfer4 § 241 Rdn 55; MünchHdbAG-Semler4 § 41 Rdn 17.

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systematisch auch aus § 57 Abs 1 Satz 2, wonach ein zulässiger Erwerb eigener Aktien nicht als verbotene Rückgewähr von Einlagen iSv § 57 Abs 1 Satz 1 anzusehen ist. Ein Verschmelzungsbeschluss (§ 13 UmwG) ist beispielsweise rechtmäßig, wenn 344 eine GmbH auf eine Aktiengesellschaft verschmolzen wird, die bislang keine eigenen Aktien erworben hat, wenn nach der Verschmelzung 15% ihrer Aktien von bisherigen GmbH-Gesellschaftern gehalten werden. Es muss regelmäßig nicht davon ausgegangen werden, dass alle Neuaktionäre von ihrem Austrittsrecht gem § 29 Abs 1 Satz 1 UmwG (Mischverschmelzung) Gebrauch machen und dass damit die Zehn-Prozent-Schranke des § 71 Abs 2 Satz 1 überschritten wird. Sofern sich im Nachhinein herausstellt, dass die Grenzen des § 71 Abs 2 nicht eingehalten werden kann, wird der Beschluss nicht nachträglich nichtig.998 V. Pflichten nach dem Erwerb (§ 71 Abs 3) 1. Allgemeines. § 71 Abs 3 regelt besondere Pflichten, die nach dem Erwerb eige- 345 ner Aktien zu beachten sind: § 71 Abs 3 Satz 1 gilt für den Erwerb zur Schadensabwehr (§ 71 Abs 1 Nr 1) und für den Erwerb aufgrund eines Ermächtigungsbeschluss der Hauptversammlung (§ 71 Abs 1 Nr 8). § 71 Abs 3 Satz 2 findet Anwendung nach dem Erwerb von Belegschaftsaktien (§ 71 Abs 1 Nr 2). Die in § 71 Abs 3 geregelten Pflichten stellen keine Zulässigkeitsvoraussetzungen dar. Dies ergibt sich zum einen daraus, dass § 71 Abs 3 nicht wie § 71 Abs 1 („darf […] nur erwerben“) oder § 71 Abs 2 Satz 2 und 3 (der Erwerb ist „nur zulässig“) formuliert wurde. Außerdem spricht § 71 Abs 4 nur von einem „Verstoß gegen die Absätze 1 oder 2“. Schließlich würde es der Systematik des § 71 widersprechen, die zeitlich nachfolgenden Pflichten als Zulässigkeitsvoraussetzungen zu normieren, da die Zulässigkeit des Erwerbs generell im Zeitpunkt des Erwerbs festgestellt wird (näher Rdn 197). Ein Verstoß gegen § 71 Abs 3 führt also nicht zur Nichtigkeit des schuldrechtlichen Rechtsgeschäfts (§ 71 Abs 4 Satz 2) und grundsätzlich auch nicht zur Veräußerungspflicht gem § 71c Abs 1 (zur Ausnahme einer analogen Anwendung von § 71c Abs 1 siehe Rdn 197). Allerdings verletzt der Vorstand die Sorgfaltspflicht gem § 93 Abs 1 Satz 1, Satz 2 und kann daher zum Schadensersatz verpflichtet sein. 2. Berichtspflicht des Vorstands (§ 71 Abs 3 Satz 1) a) Regelungszweck und Entstehungsgeschichte. Die Berichtspflicht beruht – so- 346 weit § 71 Abs 3 Satz 1 sich auf § 71 Abs 1 Nr 1 bezieht – auf Art 19 Abs 2 Satz 2 der KapRL von 1976. Art 19 Abs 2 der Richtlinie lautet wie folgt: „Die Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats können von Absatz 1 Buchstabe a) Satz 1 abweichen, sofern der Erwerb eigener Aktien notwendig ist, um einen schweren unmittelbar bevorstehenden Schaden von der Gesellschaft abzuwenden. In diesem Fall muß die nächste Hauptversammlung durch das Verwaltungs- oder Leitungsorgan über die Gründe und den Zweck der getätigten Ankäufe, über die Zahl und den Nennbetrag oder, wenn ein Nennbetrag nicht vorhanden ist, den rechnerischen Wert der erworbenen Aktien, über deren Anteil am gezeichneten Kapital sowie über den Gegenwert der Aktien unterrichtet werden.“

Durch die Aktienrechtsnovelle von 1978 wurde diese Pflicht zunächst – wie von der Richtlinie vorgesehen – nur für den Erwerb zur Schadensabwehr (§ 71 Abs 1 Nr 1) ge-

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MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 154.

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schaffen. Die Gesetzesbegründung von 1978 bezeichnet die Berichtspflicht des Vorstands gegenüber der nächsten Hauptversammlung (Art 19 Abs 2 Satz 2 der Richtlinie) als „Gegenstück zur Ermächtigung der Hauptversammlung“, wie sie von Art 19 Abs 1 der Richtlinie zugelassen wird.999 § 71 Abs 3 Satz 1 bezweckt also einen Ausgleich für die fehlende Mitwirkung der Hauptversammlung im Vorfeld des Erwerbs eigener Aktien – die Schadensabwehr darf gem § 71 Abs 1 Nr 1 allein vom Vorstand durchgeführt werden – dadurch, dass sie zumindest nachträglich informiert wird.1000 Dies ist bei den Ausnahmetatbeständen des § 71 Abs 1 Nr 2–6 zwar auch der Fall. Im Unterschied zu diesen Tatbeständen, die jeweils nur einige wenige Sachverhalte erfassen, ermächtigt indes § 71 Abs 1 Nr 1 den Vorstand generalklauselartig zur Abwehr jeglicher Schäden. Daher ist die Wahrscheinlichkeit des Missbrauchs durch den Vorstand bei diesem Tatbestand deutlich höher. Nach der Reform der Kapitalrichtlinie müssen die Mitgliedstaaten eine Berichtspflicht nicht mehr als zwingende Voraussetzung für den Aktienrückerwerb vorsehen. Vielmehr werden die Mitgliedstaaten ermächtigt, eine solche Pflicht im nationalen Recht vorzusehen (Art 21 Abs 1 lit c Kapitalrichtlinie 2012). 347 Als der Gesetzgeber im Jahre 1998 § 71 Abs 1 Nr 8 schuf und damit von der in Art 19 Abs 1 vorgesehenen Möglichkeit Gebrauch machte, den Erwerb eigener Aktien aufgrund einer Ermächtigung der Hauptversammlung zu gestatten (näher Rdn 260 ff), wurde die Berichtspflicht des § 71 Abs 3 Satz 1 auf diesen Fall erstreckt. Damit ging der deutsche Gesetzgeber über das von der Richtlinie geforderte Schutzniveau hinaus. Für den Fall des Erwerbs aufgrund einer Ermächtigung der Hauptversammlung hätte es gem Art 22 Abs 2 Kapitalrichtlinie 1977 (Art 24 Abs 2 Kapitalrichtlinie 2012) genügt, dass die entsprechenden Angaben im Lagebericht genannt werden (vgl dazu § 160 Abs 1 Nr 2; näher dazu Rdn 350). Die Gesetzesbegründung aus dem Jahre 1978 (Rdn 351) trägt diese Erweiterung der Berichtspflicht offensichtlich nicht, da im Falle des § 71 Abs 1 Nr 8 die Hauptversammlung gerade vor dem Erwerb eigener Aktien mitwirken muss. Darüber hinausgehende Anhaltspunkte für die ratio legis sind der Begründung nicht zu entnehmen. Der Gesetzgeber führt lediglich aus, aus der Aufnahme der Nummer 8 in § 71 Abs 3 Satz 1 ergebe sich für den Vorstand in der nächsten Hauptversammlung eine entsprechende Berichtspflicht.1001 Im Wege eines Ermächtigungsbeschlusses gem § 71 Abs 1 Nr 8 kann dem Vorstand eine sehr viel weiter reichende Kompetenz eingeräumt werden als durch die Ausnahmetatbestände des § 71 Abs 1 Nr 1–6, weil die Hauptversammlung keinerlei Zweckvorgaben in dem Beschluss aufnehmen muss (näher Rdn 271 ff). Der Regelungszweck von § 71 Abs 3 Satz 1 lässt sich daher überzeugend darin sehen, dass eine solche weitreichende Kompetenz des Vorstands nur gerechtfertigt ist, wenn eine entsprechende nachfolgende Kontrolle durch die Hauptversammlung gewährleistet ist. So hat der Vorstand gem § 71 Abs 3 Satz 1 die nächste Hauptversammlung insbesondere über den Zweck des Erwerbs zu unterrichten. Die beiden in § 71 Abs 3 Satz 1 geregelten Fälle – § 71 Abs 1 Nr 1 und Nr 8 – weisen also insoweit eine Parallele auf, als in diesen zwei Fällen ein erhöhtes Risiko besteht, dass der Vorstand die ihm eingeräumte Kompetenz missbraucht.

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999 BT-Drucks 8/1678 S 15 li Sp. 1000 Anders offenbar MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 328, der die Gesetzesbegründung sachlich für nicht korrekt hält. Dabei wird aber übersehen, dass der Gesetzgeber von 1978 die Berichtspflicht zunächst nur für den Erwerb zur Schadensabwehr schuf. Der Erwerb aufgrund eines Hauptversammlungsbeschlusses (heute: § 71 Abs 1 Nr 8) war zunächst noch nicht vorgesehen. 1001 BT-Drucks 13/9712 S 14 re Sp.

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b) Tatbestand. Der Erwerb muss auf § 71 Abs 1 Nr 1 oder Nr 8 beruhen. Außerdem 348 besteht die Berichtspflicht nur, wenn ein Erwerb stattgefunden hat („Zahl der erworbenen Aktien“). Dies ist beispielsweise nicht der Fall, wenn der Vorstand lediglich versucht hat, von einem bestimmten Aktionär Aktien zu erwerben und dieser Versuch fehlgeschlagen ist. Ferner fehlt es am Tatbestandselement des Erwerbs, wenn das Erwerbsgeschäft zwischen der Gesellschaft und einem Dritten gem § 71a Abs 2 nichtig ist. Daher muss über dieses Erwerbsgeschäft nicht berichtet werden.1002 Die Berichtspflicht besteht auch, wenn der Erwerb gegen § 71 Abs 1 oder Abs 2 verstößt und daher unzulässig ist. Denn § 71 Abs 3 Satz 1 setzt lediglich den Erwerb eigener Aktien voraus, und das dingliche Rechtsgeschäft ist gem § 71 Abs 4 Satz 1 auch bei einem Verstoß gegen § 71 Abs 1 oder 2 wirksam.1003 c) Inhalt der Berichtspflicht. Der Grund und der Zweck des Erwerbs lassen sich 349 nicht ohne weiteres voneinander abgrenzen, sondern werden sich regelmäßig überschneiden.1004 Die Zweckangabe bei der nächsten Hauptversammlung ist insbesondere deshalb von Bedeutung, da die Ermächtigung gem § 71 Abs 1 Nr 8 ohne Zweckangabe zulässig ist (näher Rdn 257 ff). Ein bloß knappe Angabe des Erwerbszwecks genügt nicht. Vielmehr müssen die Erwerbsmotive näher erläutert werden. Dies wird aus dem Begriff „Gründe“ gefolgert, der neben den des „Zwecks“ gestellt und im Plural gefasst ist. Im Hinblick auf § 71 Abs 1 Nr 1 genügt es ebensowenig, wenn im Rahmen der Berichtspflicht des § 71 Abs 3 Satz 1 lediglich auf die gesetzliche Vorschrift des § 71 Abs 1 Nr 1 und damit den Zweck der Schadensabwehr hingewiesen wird.1005 Aus § 71 Abs 3 Satz 1 darf ferner nicht der Umkehrschluss gezogen werden, dass der Vorstand nicht verpflichtet sei, vor der Fassung des Ermächtigungsbeschlusses § 71 Abs 1 Nr 8 die Beschlussvorlage zu begründen und den Aktionären entsprechende Auskünfte zu erteilen (§ 131).1006 Der Vorstand hat die Zahl der erworbenen Aktien und den auf sie entfallenden 350 Anteil am Grundkapital zu benennen. Auf diese Weise kann insbesondere die Einhaltung der Zehnprozentschranke des § 71 Abs 2 Satz 1 von der Hauptversammlung überprüft werden.1007 Dabei sind auch durch Dritte gem § 71d Satz 1 und Satz 2 erworbene Aktien sowie von der Gesellschaft als Pfand genommene Aktien (§ 71e Abs 1 Satz 1) zu berücksichtigen.1008 Denn aus § 71d Satz 3 ergibt sich, dass diese Aktien bei der Berechnung des Anteils am Grundkapital nach § 72 Abs 2 Satz 1 als Aktien der Gesellschaft gelten. Die Angabe des für die Aktien gezahlten Gegenwertes ist deshalb von Bedeutung, weil auf diese Weise kontrolliert werden kann, ob die von der Gesellschaft in den Ermächtigungsbeschluss aufgenommenen Vorgaben hinsichtlich des niedrigsten und höchsten Kaufpreises (vgl § 71 Abs 1 Nr 8 Satz 1) eingehalten wurden.1009 d) Erfüllung der Berichtspflicht. Der Bericht über den Erwerb muss der nächsten 351 Hauptversammlung erstattet werden. Der Vorstand hat diesen Bericht grundsätzlich mündlich zu erbringen; dies ergibt sich aus dem Wortlaut des § 71 Abs 3 Satz 1 („unterrichten“). Indes wird ausnahmsweise der Berichtspflicht auch dadurch Genüge getan,

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1002 Rdn 7. 1003 1004 1005 1006 1007 1008 1009

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MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 330; so im Hinblick auf § 160 auch Hüffer/Koch/Koch12 § 160 So im Hinblick auf § 160 auch Hüffer/Koch/Koch12 § 160 Rdn 7. So im Ergebnis auch MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 330. Hüffer/Koch/Koch12 § 71 Rdn 22; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 231. MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 330. MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 330. MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 330. MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 330.

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dass die erforderlichen Informationen gem § 160 Abs 1 Nr 2 in den Anhang der Bilanz aufgenommen werden (näher Rdn 355). Eigenständige Bedeutung erlangt die Berichtspflicht gem § 71 Abs 3 Satz 1 daher nur, wenn es sich bei der „nächsten Hauptversammlung“ um eine außerordentliche Hauptversammlung handelt, bei der keine Bilanz vorgelegt wird, oder wenn die Aktien in dem Zeitraum zwischen dem Bilanzstichtag und der nächsten ordentlichen Hauptversammlung erworben werden.1010 Der Bericht des Vorstands stellt einen eigenen Tagesordnungspunkt dar und ist daher in der Einberufung der Hauptversammlung bekannt zu machen (§ 124 Abs 1 Satz 1). Dies hat insbesondere zur Folge, dass ein Auskunftsrecht gem § 131 Abs 1 besteht (näher Rdn 354). 352

e) Rechtsfolgen bei Verstoß gegen § 71 Abs 3 Satz 1. Sofern der Vorstand die Berichtspflicht gem § 71 Abs 3 Satz 1 nicht erfüllt, muss er die Aktionäre bei der nächsten Hauptversammlung unterrichten. Die Zulässigkeit des Erwerb wird von einem solchen Verstoß nicht berührt (näher Rdn 346). Es kann ein Schadensersatzanspruch gegen die Vorstandsmitglieder bestehen, da sie gegen die allgemeine Sorgfaltspflicht verstoßen, wenn sie den Bericht versäumen (§ 93 Abs 1 und Abs 2). Außerdem begehen auch Aufsichtsratsmitglieder eine Sorgfaltspflichtverletzung, wenn sie von dem Erwerb eigener Aktien Kenntnis haben und nicht auf die Erfüllung der Berichtspflicht durch den Vorstand hinwirken (§§ 116, 93).

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f) Verhältnis zu § 131 Abs 1. Im Anwendungsbereich des § 71 Abs 1 Nr 1 und Nr 8, verdrängt die Berichtspflicht des § 71 Abs 3 Satz 1 grundsätzlich das Auskunftsrecht des § 131 Abs 1 Satz 1 (Spezialität). Insbesondere setzt § 71 Abs 3 Satz 1 – anders als § 131 Abs 1 Satz 1 – nicht voraus, dass die Angaben zur sachgemäßen Beurteilung eines Tagesordnungspunktes erforderlich sind. Vielmehr besteht die Berichtspflicht gem § 71 Abs 3 Satz 1 dann, wenn ein Erwerb stattgefunden hat, ohne dass weitere Voraussetzungen erfüllt sein müssen. § 131 Abs 1 findet insoweit aber ergänzende Anwendung, soweit § 71 Abs 3 Satz 1 keine eigene Regelung enthält: Erstens erlangt das Auskunftsrecht des § 131 Abs 1 Satz 1 in den Fällen des § 71 Nr 1 und Nr 8 neben § 71 Abs 3 Satz 1 insofern eigenständige Bedeutung, als der Aktionär weitere Fragen stellen kann, nachdem der Vorstand zu dem gem § 71 Abs 3 Satz 1 erforderlichen Tagesordnungspunkt „Bericht über den Erwerb eigener Aktien“ (näher Rdn 352) Ausführungen gemacht hat; denn ein solches Fragerecht wird von § 71 Abs 3 Satz 1 weder vorgesehen noch ausgeschlossen.1011 Dies ist insbesondere auch dann anzunehmen, wenn im Anhang der Bilanz – was zulässig ist – lediglich zusammenfassende Angaben über die Geschäfte in eigenen Aktien enthalten sind und mit diesen knappen Ausführungen sowohl die Pflicht des § 160 Abs 1 Nr 2 als auch die Berichtspflicht des § 71 Abs 3 Satz 1 erfüllt wurden.1012 Denn dann haben die Aktionäre ein Interesse, weitergehende Auskünfte gem § 131 zu erhalten. Die Aktionäre müssen nach Ansicht des BGH „anhand der von dem Vorstand [gem § 131] im Einzelnen darzulegenden Gründe in die Lage versetzt werden, die Frage, ob der Erwerb eigener Aktien die Voraussetzungen nach § 71 Abs 1 Satz 1 Nr 1 erfüllt und damit als zulässig angesehen werden kann, nachzuprüfen und selbständig zu beurteilen“.1013 Da-

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1010 MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 328; Kossmann NZG 2012, 1129, 1131. 1011 So im Ergebnis auch BGHZ 101, 1, 17 = NJW 1987, 3186 und die Vorinstanz OLG Frankfurt WM 1983, 1071 = DB 1983, 2184 = BB 1983, 1646; KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 65; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 332. 1012 BGHZ 101, 1, 17 = NJW 1987, 3186 und die Vorinstanz OLG Frankfurt WM 1983, 1071; KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 65; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 332. 1013 BGHZ 101, 1, 17 = NJW 1987, 3186.

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her müssen die Tatsachen, welche die Voraussetzungen des § 71 Abs 1 Nr 1 – Schaden der Gesellschaft, Schwere des Schadens, unmittelbares Bevorstehen des Schadens und Notwendigkeit des Erwerbs zur Schadensabwehr – erfüllen, vom Vorstand gem § 131 Abs 1 substantiiert vorgetragen und näher erläutert werden.1014 Dem Auskunftsrecht des Aktionärs sind lediglich insoweit Grenzen gesetzt, als der Aktionär durch den Umfang seiner Fragen den Ablauf der Hauptversammlung nicht blockieren darf: Dies ist beispielsweise anzunehmen, wenn der Aktionär verlangt, über annähernd 5.000 einzelne Erwerbsvorgänge mit etwa 25.000 Einzelangaben informiert zu werden.1015 Zweitens kann § 131 Abs 1 in den Fällen des § 71 Abs 1 Nr 2–7, in denen § 71 Abs 3 Satz 1 nicht eingreift, Anwendung finden, sofern ein entsprechender Tagesordnungspunkt diese Auskunft erforderlich macht. So kann beispielsweise vor dem Beschluss über die Entlastung des Vorstands (§ 119 Abs 1 Nr 3) eine Auskunft über einen gem § 71 Abs 1 Nr 2–7 vorgenommen Erwerb eigener Aktien nach § 131 Abs 1 Satz 1 verlangt werden, um beurteilen zu können, ob der Vorstand die gesetzlichen Voraussetzungen eingehalten hat. Ferner lässt § 71 Abs 3 Satz 1 eine Regelung über die Durchsetzbarkeit der Berichtspflicht vermissen. Da die Regelungen des §§ 131 ff als leges generalis insoweit nicht verdrängt werden, finden die Regelungen über das Auskunfterzwingungsverfahren gem § 132 zur Durchsetzung des Auskunftsanspruchs gem § 131 Anwendung. g) Verhältnis zu § 160 Abs 1 Nr 2. Gem § 160 Abs 1 Nr 2 ist im Anhang der Bilanz 354 der Bestand an eigenen Aktien der Gesellschaft anzugeben. Dabei sind die Zahl dieser Aktien und der auf sie entfallende Betrag des Grundkapitals sowie deren Anteil am Grundkapital anzugeben. Für erworbene Aktien sind zusätzlich der Erwerbszeitpunkt und die Gründe für den Erwerb anzugeben (§ 160 Abs 1 Nr 2 Satz 1 2. Hs). Sind solche Aktien im Geschäftsjahr erworben oder veräußert worden, so ist auch über den Erwerb oder die Veräußerung unter Angabe der Zahl dieser Aktien, des auf sie entfallenden Betrags des Grundkapitals, des Anteils am Grundkapital und des Erwerbs- oder Veräußerungspreises, sowie über die Verwendung des Erlöses zu berichten (§ 160 Abs 1 Nr 2 Satz 2). Die Regelung beruht auf Art 22 Abs 2 der Kapitalrichtlinie von 1976, wonach der Lagebericht im Wesentlichen diejenigen Informationen enthalten muss, welche der Vorstand auch im Rahmen seiner Berichtspflicht gem § 71 Abs 3 Satz 1 (und Art 19 Abs 2 Satz 2 der Richtlinie) mündlich mitzuteilen hat. Da eine mündliche Unterrichtung eine bloße Wiederholung des Anhangs der Bilanz wäre, wird die Berichtspflicht nach allgemeiner Ansicht regelmäßig bereits durch die Aufnahme der Informationen in den Anhang der Bilanz erfüllt.1016 Dies ist immer dann der Fall, wenn die „nächste Hauptversammlung“ iSv § 71 Abs 3 Satz 1 diejenige ist, bei der der Geschäftsbericht vorzulegen ist (näher dazu Rdn 352). Im Unterschied zu § 71 Abs 3 Satz 1 bezieht sich § 160 Abs 1 Nr 2 nicht nur auf die Erwerbstatbestände des § 71 Abs 1 Nr 1 und Nr 8, sondern auf alle acht Erwerbstatbestände des § 71 Abs 1. Das Auskunftsrecht des Aktionärs gem § 131 Abs 1 kann ergänzend neben die Pflichten des § 71 Abs 3 Satz 1 und des § 160 Abs 1 Nr 2 treten (näher Rdn 354).

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1014 Hüffer/Koch/Koch12 § 71 Rdn 22; KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 65. 1015 OLG Frankfurt WM 1983, 1071, 1071 f. 1016 BT-Drucks 8/1678 S 15 li Sp; Ganske, DB 1978, 2461, 2463; Happ-Groß 13.01 Rdn 29; Hüffer/Koch/Koch12 § 71 Rdn 22; KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 65; Müller, WPg 1978, 565, 569; HdbAG-Nirk Rdn 405; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 332; Zilias/Lanfermann WPg 1980, 61, 63.

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§ 71 | 3. Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und Gesellschafter

3. Ausgabe der Aktien an die Belegschaft (§ 71 Abs 3 Satz 2) 355

a) Regelungszweck und Entstehungsgeschichte. Gem § 71 Abs 3 Satz 2 sind diejenigen Aktien, welche gem § 71 Abs 1 Nr 2 erworben wurden (Belegschaftsaktien), innerhalb eines Jahres nach ihrem Erwerb an die Arbeitnehmer auszugeben. Diese Regelung beruht auf Art 19 Abs 3 Satz 2 der KapRL von 1976 (Art 21 Abs 3 Satz 2 Kapitalrichtlinie 2012), wurde durch die Aktienrechtsnovelle von 1978 geschaffen (näher Rdn 117) und soll verhindern, dass eine spätere Ausgabe der Aktien an die Arbeitnehmer vom Vorstand als Vorwand verwendet wird, um Kurspflege zu betreiben.1017

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b) Pflichten der Verwaltung. Ob die Abgabe der Aktien an die Belegschaft tatsächlich durchgeführt werden kann, hängt nicht allein vom Vorstand, sondern auch von den Arbeitnehmern ab (näher auch Rdn 194 ff). Daher kann der Vorstand gem § 71 Abs 3 Satz 2 nur dazu verpflichtet sein, alle möglichen Anstrengungen zu unternehmen, um die Abnahme der Aktien durch die Arbeitnehmer zu bewirken.1018 Die Ausgabebedingungen sind so attraktiv zu gestalten, dass die Abgabe aller gem § 71 Abs 1 Nr 2 erworbenen Aktien an die Arbeitnehmer innerhalb der Jahresfrist wahrscheinlich ist. Indes darf der Vorstand dabei auch nicht die Interessen der Gesellschaft und ihrer Aktionäre außer Acht lassen, da ansonsten eine Schadensersatzhaftung gem § 93 Abs 1 und 2 droht. Gleiches gilt, wenn der Vorstand die Abgabe der Aktien an die Arbeitnehmer schuldhaft verzögert und aufgrund eines zwischenzeitlichen Kursrückganges nur einen geringeren Preis von den Arbeitnehmern verlangen kann.1019

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c) Rechtsfolgen bei Verstoß gegen § 71 Abs 3 Satz 2. Verstreicht die Ein-JahresFrist, ohne dass sämtliche Belegschaftsaktien an die Arbeitnehmer abgegeben wurden, so wird der gem § 71 Abs 1 und 2 zulässige Erwerb nicht nachträglich unzulässig, dh § 71 Abs 3 Satz 2 ist keine Zulässigkeitsvoraussetzung (näher dazu Rdn 197). Daher treten die Rechtsfolgen des unzulässigen Erwerbs (näher Rdn 364 ff) grundsätzlich nicht ein. Der Verstoß gegen § 71 Abs 3 Satz 2 führt insbesondere nicht zur Nichtigkeit des schuldrechtlichen Geschäfts (§ 71 Abs 4 Satz 2) und stellt zudem auch keine Ordnungswidrigkeit dar (vgl § 405 Abs 1 Nr 4). Werden innerhalb der Ein-Jahres-Frist des § 71 Abs 3 Satz 2 nicht sämtliche Belegschaftsaktien an die Arbeitnehmer abgegeben, so ist der Vorstand hingegen in analoger Anwendung des § 71c Abs 1 verpflichtet, die noch von der Gesellschaft gehaltenen Aktien zu veräußern (näher § 71c Rdn 7). Auf diese Weise wird eine Rechtsfolge des unzulässigen Erwerbs eigener Aktien auf einen zulässigen Erwerb eigener Aktien ausgedehnt. Daher können die Aktien nach Ablauf der Frist nicht nur an Arbeitnehmer – was nach wie vor möglich ist1020 – sondern auch an andere Personen abgegeben werden. Die Frist beginnt mit dem Erwerb („innerhalb eines Jahres nach ihrem Erwerb“). Die Berechnung richtet sich nach §§ 187 Abs 1, 188 Abs 2 BGB.1021

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d) Keine analoge Anwendung des § 71 Abs 3 Satz 2 auf andere Ausnahmetatbestände. Um eigene Aktien den Arbeitnehmern anzubieten, kann die Gesellschaft die Aktien auch aufgrund eines anderen Ausnahmetatbestandes des § 71 Abs 1 erwerben, etwa wenn ein Aktionär der Gesellschaft die Aktien zu diesem Zweck unentgeltlich über-

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BT-Drucks 8/1678 S 15. KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 84; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 334. MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 336; Zilias/Lanfermann WPg 1980, 61, 63. MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 335. Müller WPg 1978, 565, 569.

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Erwerb eigener Aktien | § 71

lässt (§ 71 Abs 1 Nr 4) oder ein entsprechender Hauptversammlungsbeschluss gefasst wird (§ 71 Abs 1 Nr 8). Eine direkte Anwendung des § 71 Abs 3 Satz 2 ist ausgeschlossen, da die Norm sich nur auf den Fall des § 71 Abs 1 Nr 2 bezieht. Außerdem bedarf es auch keiner analogen Anwendung der Vorschrift, da bei den anderen Ausnahmetatbeständen des § 71 Abs 1 nicht in gleicher Weise die Gefahr besteht, dass der Vorstand den Erwerb eigener Aktien zur Kurspflege missbraucht.1022 Denn er kann in diesen Fällen den Erwerb eigener Aktien nicht nach eigenem Gutdünken durchführen. § 71 Abs 1 Nr 4 wird nur in den seltenen Fällen erfüllt sein, in denen ein Aktionär bereit ist, der Gesellschaft die Aktien zu schenken. § 71 Abs 1 Nr 8 setzt hingegen eine Ermächtigung durch die Hauptversammlung voraus. Ist im Falle geschenkter Aktien die Abgabe an die Arbeitnehmer zur Auflage iSv § 525 Abs 1 BGB gemacht worden, so kann jedoch der Schenkende die Herausgabe der Aktien gem § 527 Abs 1 iVm §§ 812 ff BGB verlangen.1023 Wird ein Hauptversammlungsbeschluss gem § 71 Abs 1 Nr 8 zu dem Zweck gefasst, dass die Aktien an die Belegschaft ausgegeben werden, so handelt der Vorstand sorgfaltswidrig (§ 93 Abs 1 Satz 1), wenn er die Zwecksetzung dieses Beschlusses missachtet. 4. Keine Unterrichtung der BaFin a) Regelungszweck und Entstehungsgeschichte. Die Regelung des § 71 Abs 3 Satz 359 3 aF, die ursprünglich im Jahr 1998 durch das KonTraG eingeführt wurde, sollte es der BaFin ermöglichen, die Einhaltung der Ad-hoc-Publizität (§ 15 WpHG) und des Verbotes des Insiderhandels (früher: § 14 WpHG) zu kontrollieren.1024 Durch das ARUG von 2009 wurde die Norm aufgehoben. Die Unternehmen hatten im Laufe der Zeit vermehrt von Vorratsbeschlüssen Gebraucht gemacht, wobei sich herausstellte, dass der bloßen Ermächtigung des Vorstands keine Kursrelevanz zukommt, weshalb zu diesem Zeitpunkt ein Informationsbedürnis der BaFin nicht bestand.1025 VI. Rechtsfolgen des unzulässigen Erwerbs (§ 71 Abs 4) 1. Allgemeines. Die Bestimmung des § 71 Abs 4 regelt lediglich einen Teil der 360 Rechtsfolgen, die ein Verstoß gegen § 71 Abs 1 und 2 nach sich zieht, wobei zwischen dem dinglichen Rechtsgeschäft (Satz 1) und dem schuldrechtlichen Rechtsgeschäft (Satz 2) differenziert wird. Darüber hinaus knüpft auch § 71a Abs 2 tatbestandsmäßig an einen Verstoß gegen § 71 Abs 1 oder 2 an und betrifft den Sonderfall, dass ein Dritter Aktien für Rechnung der Gesellschaft erwerben darf oder soll. Es handelt sich daher um eine Sonderregelung, die § 71 Abs 4 Satz 2 verdrängt (näher § 71a Rdn 71 f).1026 § 71c verpflichtet die Aktiengesellschaft, diejenigen Aktien, die unter Verstoß gegen § 71 Abs 1 oder 2 erworben wurden, innerhalb gewisser Fristen zu veräußern oder einzuziehen (Näheres bei § 71c). Demgegenüber tritt die Rechtsfolge des § 71b, wonach der Gesellschaft aus eigenen Aktien keine Rechte zustehen, unabhängig davon ein, ob die Aktien rechtmäßig oder rechtswidrig erworben wurden (Näheres bei § 71b). 2. Wirksamkeit des dinglichen Erwerbs (§ 71 Abs 4 Satz 1). Ein Verstoß gegen § 71 361 Abs 1 und 2 hat nicht die Unwirksamkeit des dinglichen Rechtsgeschäfts zur Folge

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So im Ergebnis auch MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 334. MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 334. BT-Drucks 13/9712 S 14 re Sp; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 337. BT-Drucks 16/11642 S 25 f. Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 71 Rdn 135.

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§ 71 | 3. Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und Gesellschafter

(§ 71 Abs 4 Satz 1). Diese Regelung besteht in dieser Form seit der Aktienrechtsnovelle von 1978. Gem § 71 Abs 2 Satz 1 AktG 1965 war der dingliche Erwerb unwirksam gewesen, wenn auf die Aktien der Nennbetrag oder der höhere Ausgabebetrag nicht voll geleistet waren. Im Unterschied dazu ist nach der heute gültigen Fassung jeder dingliche Erwerb wirksam. Das erhöht die Sicherheit des Rechtsverkehrs mit Aktien und trägt zur Stärkung des Kapitalmarkts bei. Der Gesetzgeber hat sich dafür entschieden, den Verstoß gegen § 71 Abs 1 und 2 auf andere Weise zu sanktionieren. So muss die Gesellschaft das Eigentum an den Aktien aufgeben, indem sie entweder gem § 71c Abs 1 und 2 die Aktien innerhalb gewisser Fristen veräußert oder sie gem § 71c Abs 3 iVm § 237 einzieht (näher Rdn 114 ff). Die allgemeinen Nichtigkeitsgründe des Bürgerlichen Rechts – zum Beispiel die Geschäftsunfähigkeit (§ 105 BGB), die Anfechtung (§§ 142 Abs 1, 119 ff BGB) und die Sittenwidrigkeit (§ 138 BGB) – bleiben jedoch von § 71 Abs 4 Satz 1 unberührt und können daher die Nichtigkeit des dinglichen Rechtsgeschäfts zur Folge haben.1027 Darüber hinaus können die Parteien das Abstraktionsprinzip neutralisieren und damit die Nichtigkeit des dinglichen Rechtsgeschäfts herbeigeführen, indem sie – wie auch bei anderen Rechtsgeschäften möglich – durch Vereinbarung einer aufschiebenden Bedingung (§ 158 Abs 1 BGB) die Wirksamkeit des Erfüllungsgeschäfts ausdrücklich an die Wirksamkeit des schuldrechtlichen Grundgeschäfts knüpfen.1028 Vereinzelt wird ein solcher Bedingungszusammenhang auch dem besonderen Charakter des Kausalgeschäfts – zum Beispiel im Falle der Report- oder Deportgeschäfte (näher Rdn 372) – entnommen.1029 Die Annahme einer solchen stillschweigenden Bedingungsvereinbarung ist jedoch abzulehnen, weil auf diese Weise die gesetzgeberische Wertung des § 71 Abs 4 Satz 1, wonach die Gesellschaft zunächst Eigentümerin wird und dann die bußgeldbewehrte (§ 405 Abs 1 Nr 4 lit b) Veräußerungspflicht des § 71c Abs 1 und 2 zu erfüllen hat, in diesen Fällen regelmäßig leer liefe.1030 362

3. Unwirksamkeit des schuldrechtlichen Geschäfts (§ 71 Abs 4 Satz 2). Nach zutreffender Ansicht wird das schuldrechtliche Rechtsgeschäft nicht vom Erwerbsverbot des § 71 Abs 1 erfasst, sondern nur in § 71 Abs 4 Satz 2 geregelt (näher Rdn 144).1031 Die Regelung knüpft tatbestandsmäßig an den Verstoß des „dinglichen Rechtsgeschäfts“ gegen § 71 Abs 1 oder 2 an und normiert für das diesem Geschäft zugrunde liegende Kausalgeschäft die Rechtsfolge der Nichtigkeit. Dabei ist jeweils zu prüfen, ob der im schuldrechtlichen Rechtsgeschäft versprochene dingliche Erwerb gegen § 71 Abs 1 oder 2 verstoßen würde.

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a) Nichtigkeit unabhängig von der Durchführung des Erwerbsgeschäfts. Die Regelung bewirkt, dass das schuldrechtliche Rechtsgeschäft bereits nichtig ist, obwohl der Erwerb der Aktien noch aussteht. Vereinzelt wird die rückwirkende Nichtigkeit gem

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1027 KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 247; Großkomm/Barz3 § 71 Rdn 26. 1028 KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 247; so im Ergebnis auch Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 71 Rdn 132; näher dazu auch Palandt-BGB/Heinrichs76 Vor § 104 Rdn 24; Staudinger-BGB/Seiler2000 Einl zum Sachenrecht Rdn 52. 1029 Großkomm/Barz3 § 71 Rdn 26; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 71 Rdn 132; KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 247. 1030 MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 339 in Abkehr von der in der Vorauflage, Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 71 Rdn 132, geäußerten Meinung. 1031 Grobecker/Michel DStR 2001, 1757, 1763; Mick DB 1999, 1201, 1202 f; Schmid/Mühlhäuser AG 2001, 493, 494; anders Hüffer/Koch/Koch12 § 71 Rdn 4; KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 32; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 73.

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§ 71 Abs 4 Satz 2 erst dann angenommen, wenn die Aktien dinglich erworben wurden.1032 Zur Begründung verweist diese Ansicht darauf, dass die durch den Erwerb ausgelöste rückwirkende Nichtigkeitsfolge den Zweck der Kapitalerhaltung ausreichend gewährleisten könne. Denn es sei sichergestellt, dass die Aktiengesellschaft für erworbene Aktien, deren Erwerb im Widerspruch zu § 71 Abs 1 und 2 erfolgt ist, nicht zur Zahlung eines Entgelts verpflichtet sei.1033 Indessen bliebe nach dieser Auffassung – solange das dingliche Rechtsgeschäft nicht durchgeführt wurde – das schuldrechtliche Rechtsgeschäft wirksam und demzufolge auch nicht ohne Rechtsfolgen. Würde beispielsweise der Vertragspartner die Gesellschaft auf Zahlung des vereinbarten Kaufpreises Zug um Zug gegen Übereignung der Aktie (§ 320 BGB) verklagen, so müsste die Gesellschaft eigentlich zunächst den Kaufpreis zahlen, um den Erwerb und damit die Nichtigkeit des schuldrechtlichen Rechtsgeschäfts herbeiführen zu können. Eine solche Lösung wäre unpraktikabel, da die ausgetauschten Leistungen jeweils gem § 812 Abs 1 Satz 2 1. Alt BGB alsbald zurückzugewähren wären. Ferner könnten sich sowohl die Gesellschaft als auch der Aktionär auf die dolo agit-Einrede aus § 242 BGB berufen. Dies alles ist entbehrlich, wenn bereits die Wirksamkeit des Verpflichtungsgeschäfts verneint wird, obwohl der Erwerb der Aktien noch aussteht. Überzeugender ist es daher, § 71 Abs 4 Satz 2 so zu verstehen, dass das schuldrechtliche Rechtsgeschäft nichtig ist, soweit es auf einen Erwerb eigener Aktien gerichtet ist, der gegen § 71 Abs 1 oder 2 verstoßen würde.1034 Der Wortlaut „soweit der Erwerb gegen die Absätze 1 oder 2 verstößt“ lässt eine solche extensive Auslegung ohne Zweifel zu. b) Zeitpunkt für die Beurteilung des schuldrechtlichen Rechtsgeschäfts. Nach 364 teilweise vertretener Ansicht kann die Zulässigkeit eines Erwerbs eigener Aktien und damit auch die Wirksamkeit des obligatorischen Rechtsgeschäfts im Zeitablauf unterschiedlich zu beurteilen sein.1035 Dies soll insbesondere im Hinblick auf die Zehnprozentschranke des § 71 Abs 2 Satz 1 gelten. Ein anfangs wirksames Grundgeschäft kann später nichtig werden, wenn die 10%-Grenze nach Abschluss des Vertrages infolge anderer Transaktionen überschritten und damit der geplante Erwerb eigener Aktien unzulässig wird. Umgekehrt soll ein Grundgeschäft, das zu einem Zeitpunkt unzulässig geworden ist, nicht dadurch (wieder) wirksam werden können, dass der Aktienerwerb später – zum Beispiel weil inzwischen die 10%-Grenze wieder unterschritten wurde – wieder zulässig wurde. Sofern der Aktienerwerb zu irgendeinem Zeitpunkt unzulässig ist, müsste nach dieser Auffassung das Grundgeschäft erneut abgeschlossen werden.1036 Eine zweite Auffassung will ausschließlich auf den Zeitpunkt der Vornahme des schuldrechtlichen Rechtsgeschäfts abstellen und beruft sich zur Begründung auf den Präventionsgedanken des § 71 Abs 4 Satz 2.1037 Danach wäre ein schuldrechtliches Rechtsgeschäft nichtig, wenn im Zeitpunkt des Vertragschlusses die Zehn-Prozent-Schranke ausgeschöpft ist. Im Unterschied zur ersten Ansicht ist es nach dieser Auffassung unerheblich, ob die ZehnProzent-Schranke später bei der Erfüllung des schuldrechtlichen Rechtsgeschäfts ausgeschöpft ist oder nicht. Die vorgeschlagene Auslegung des § 71 Abs 4 Satz 2 kann indessen nicht überzeu- 365 gen. Vielmehr ist grundsätzlich der Zeitpunkt maßgeblich, zu dem die Durchführung

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Mick DB 1999, 1201, 1203; Schmid/Mühlhäuser AG 2001, 493, 494. Schmid/Mühlhäuser AG 2001, 493, 494. MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 340; Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 71 Rdn 69. Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 71 Rdn 134; KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 246. Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 71 Rdn 134; KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 246. MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 314.

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§ 71 | 3. Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und Gesellschafter

des Erwerbs nach Vorstellung der Vertragsparteien vorgesehen, dh der Anspruch auf Übertragung der Aktien fällig ist.1038 Es gibt keinen sachlichen Grund, einen schuldrechtlichen Vertrag als nichtig anzusehen, der zu einem Zeitpunkt geschlossen wurde, in dem die Zehnprozentschranke des § 71 Abs 2 Satz 1 dem Erwerb entgegenstünde, wenn die Parteien davon ausgehen, dass rechtzeitig bis zur geplanten Durchführung des Vertrages die Voraussetzungen des § 71 Abs 1 und Abs 2 eingehalten werden können. Dafür spricht beispielsweise auch ein Vergleich mit § 275 Abs 1 BGB: Solange nämlich noch offen ist, ob der Schuldner bei einem Kaufvertrag die rechtliche Verfügungsmacht über den Gegenstand – den er beispielsweise an einen Dritten veräußert hat – wiedererlangen wird, ist keine Unmöglichkeit anzunehmen.1039 Im Falle des § 275 Abs 1 BGB geht es – wie bei § 71 Abs 4 Satz 2 – um die Frage, ob die Leistungspflicht entfallen soll: dies ist erst angebracht, wenn feststeht, dass die Leistung – sei es nun wegen Unmöglichkeit oder wegen Verstoßes gegen § 71 Abs 1 und 2 – nicht erfüllt werden kann. Ausnahmsweise kann die Nichtigkeit des schuldrechtlichen Geschäfts vor Fälligkeit 366 des Anspruchs festgestellt werden, wenn bereits vorzeitig feststeht, dass die Voraussetzungen des § 71 Abs 1 und 2 in dem Zeitpunkt, in dem der Erwerb durchgeführt werden soll, nicht erfüllt sein werden. Dies ist beispielsweise anzunehmen, wenn das Erwerbsgeschäft keinem der in § 71 Abs 1 Nr 1–7 genannten Zwecke dient und bis zur Fälligkeit auch kein Ermächtigungsbeschluss gem § 71 Abs 1 Nr 8 mehr eingeholt werden kann. 367

c) Ausnahmen von der Nichtigkeit. Neben dem dinglichen ist ausnahmsweise auch das schuldrechtliche Rechtsgeschäft wirksam, wenn nach einer Verschmelzung, einer Spaltung oder einem Formwechsel ein Barabfindungsangebot von einer Aktiengesellschaft zu gewähren ist (§§ 29 Abs 1 Satz 1 2. Hs, 125 Satz 1, 207 Abs 1 Satz 1 2. Hs UmwG). Im Falle der Umwandlung ermöglicht der Erlaubnistatbestand des § 71 Abs 1 Nr 3 den Erwerb eigener Aktien. Sofern jedoch die Zehnprozentschranke (§ 71 Abs 2 Satz 1) oder die Kapitalgrenze (§ 71 Abs 2 Satz 2) nicht eingehalten werden können, kommen die genannten Regelungen des UmwG, wonach § 71 Abs 4 Satz 2 ausnahmsweise nicht anzuwenden ist, zur Anwendung. Diese umwandlungsrechtlichen Spezialvorschriften räumen dem Schutz der ausgeschiedenen Anteilsinhaber ausnahmsweise den Vorrang vor den Kapitalerhaltungsregeln des Aktiengesetzes ein.1040

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d) Keine Heilung. Das gem § 71 Abs 4 Satz 2 nichtige Kausalgeschäft wird durch seine Erfüllung nicht geheilt.1041 Es fehlt nämlich zunächst an einer ausdrücklich gesetzlichen Regelung. Eine Heilung könnte zwar dogmatisch im Wege einer teleologischen Reduktion des § 71 Abs 4 Satz 2 konstruiert werden. Auch stände einer Heilung die Systematik des § 71 Abs 4 nicht entgegen, 1042 da die Nichtigkeit des schuldrechtlichen Rechtsgeschäfts bereits vor Durchführung des Erwerbs eintritt (näher Rdn 365). Ferner spricht gegen eine Heilung auch nicht etwa, dass § 71 der Kapitalerhaltung dient (näher Rdn 3).1043 Denn die Gesellschaft hat aufgrund von § 62 Abs 1 Satz 1 iVm § 57 Abs 1 Satz 1 ohnehin einen Rückforderungsanspruch gegen den Veräußerer (näher Rdn 385). Entscheidend gegen die Heilung des nichtigen Rechtsgeschäftes spricht jedoch, dass der

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1038 So im Ergebnis auch Heidel/Block4 § 71 Rdn 101. 1039 Staudinger-BGB/Löwisch2004 § 275 Rdn 61. 1040 BT-Drucks 12/6699 S 94 li Sp, S 146 re Sp; Lutter-UmwG/Decher/Hoger5 § 207 Rdn 18. 1041 Großkomm/Barz3 § 71 Rdn 27; v Godin/Wilhelmi4 § 71 Anm 15; KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 246; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 340. 1042 So aber MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 340. 1043 So jedoch MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 340.

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Veräußerer keinen Bereicherungsanspruch aus § 812 Abs 1 BGB hätte, obwohl die Aktiengesellschaft den gesetzlichen Rückforderungsanspruch des § 62 Abs 1 geltend machen kann (näher dazu Rdn 385). Dies wäre nicht gerechtfertigt. e) Teilnichtigkeit. Das schuldrechtliche Rechtsgeschäft kann gem § 139 BGB teil- 369 weise nichtig sein. Dies ist beispielsweise denkbar, wenn die Zehn-Prozent-Schranke des § 71 Abs 2 Satz 1 und die Kapitalgrenze des § 71 Abs 2 Satz 2 nur den Kauf eines Teils der vereinbarten Anzahl von Aktien zulassen.1044 f) Einzelne Schuldverhältnisse. Es ist nicht von Bedeutung, um welche Art von 370 Kausalgeschäft es sich handelt: Es kann sich um einen Kauf-, Tausch- oder Schenkungsvertrag, ein Kommissionsgeschäft oder eine Sicherungsabrede handeln. Unklar ist bei einer Vielzahl von Schuldverhältnissen aber, ob sie auf einen dinglichen Erwerb von Aktien gerichtet und daher gem § 71 Abs 4 Satz 2 als nichtig anzusehen sind. Entscheidend ist dabei, ob die Gesellschaft die Rechtsinhaberschaft hinsichtlich der Aktien erhalten wird.1045 aa) Unregelmäßige Verwahrung (§ 700 BGB, § 15 DepotG). Bei diesem schuld- 371 rechtlichen Rechtsgeschäft verpflichtet sich der Hinterleger, der Aktiengesellschaft das Eigentum zu übertragen. Er erhält nur einen schuldrechtlichen Anspruch auf Rückübertragung der Aktien (vgl § 700 Abs 1 Satz 1 BGB; § 15 Abs 1 DepotG). Dieser Vertrag ist mithin auf den Erwerb eigener Aktien iSv § 71 Abs 4 Satz 2 gerichtet.1046 bb) Tauschverwahrung (§§ 10 f DepotG). Umstritten ist, ob die Tauschverwahrung 372 vom Verbot des § 71 Abs 1 erfasst wird.1047 Es handelt sich dabei regelmäßig um einen Verwahrungsvertrag nach § 688 BGB, bei dem der Hinterleger den Verwahrer in Abweichung von §§ 688, 695 BGB ermächtigt, Sachen derselben Art an Stelle der ihm zur Verwahrung anvertrauten zur Annahme an Erfüllungs statt (§ 364 BGB) zurückzugewähren.1048 Während der gesamten Dauer des Verwahrungsverhältnisses bleibt der Hinterleger Eigentümer entweder der Aktien oder der Ersatzstücke. Daher ist er – im Gegensatz zur unregelmäßigen Verwahrung (näher Rdn 372) – zu jeder Zeit Rechtsinhaber der verwahrten Aktien.1049 Bis zum Tausch der hinterlegten Sache durch die verwahrende Gesellschaft bleibt er Eigentümer der Aktien, da er mit der Übergabe der Aktien an die Gesellschaft sein Eigentum nicht verlieren will. Tauscht die Aktiengesellschaft die von ihr verwahrten Aktien gegen andere Aktien, so wird der Hinterleger unmittelbar Eigentümer der Ersatzstücke, wenn sich die verwahrende Gesellschaft im Namen des Hinterlegers auf den Eigentumsübergang einigt (§§ 929 Satz 1, 164 BGB). Das Eigentum an den ausgetauschten Stücken geht gem § 929 Satz 2 BGB auf die verwahrende Aktiengesellschaft über.1050 Daher ist wie folgt zu differenzieren: Sind der Aktiengesellschaft eigene Anteile zur Verwahrung

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1044 KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 248; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 340; anders Büdenbender DZWiR 1998, 1, 7, nach dessen Ansicht die Grundsätze über die teilweise Unmöglichkeit anzuwenden sind. 1045 Hüffer/Koch/Koch12 § 71 Rdn 4; KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 32; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 74. 1046 Hüffer/Koch/Koch12 § 71 Rdn 4; KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 32; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 77. 1047 Dafür MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 77; anders Hüffer/Koch/Koch12 § 71 Rdn 6; KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 41. 1048 Staudinger-BGB/Reuter1995 § 700 Rdn 20. 1049 Vgl dazu und zum Folgenden Staudinger-BGB/Reuter1995 § 700 Rdn 21. 1050 Staudinger-BGB/Reuter1995 § 700 Rdn 21.

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§ 71 | 3. Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und Gesellschafter

übergeben worden, so müssen die Voraussetzungen des § 71 erfüllt sein, wenn sie von ihrer Tauschermächtigung (§ 11 DepotG) Gebrauch machen will. Denn durch den Tausch erwirbt sie Eigentum an den hinterlegten Aktien. Verstößt dieser Erwerb eigener Aktien gegen § 71 Abs 1 oder 2, dann ist damit auch die schuldrechtliche Tauschermächtigung gem § 71 Abs 4 Satz 2 nichtig. Entgegen dem Regel-Ausnahme-Verhältnis des § 139 BGB ist davon jedoch grundsätzlich nicht der ganze Verwahrungsvertrag betroffen („bloße Teilnichtigkeit“). Ein entsprechender hypothetischer Wille der Parteien (vgl § 139 2. Hs BGB) ergibt sich daraus, dass ansonsten die Wirksamkeit des gesamten Verwahrungsvertrages davon abhinge, ob und zu welchem Zeitpunkt die Aktiengesellschaft von ihrer Tauschermächtigung Gebrauch macht; dies kann von den Parteien regelmäßig nicht gewollt sein. 373

cc) Report-, Deportgeschäft und aufschiebend bedingte Rückübertragungsansprüche. Ein Wiederverkauf der Aktien kann in Form zweier verschiedener Gestaltungsalternativen vereinbart werden: Die Aktiengesellschaft kann die Aktien mit der Abrede kaufen, sie zu einem späteren Zeitpunkt an den Verkäufer wieder zu verkaufen („Reportgeschäft“) oder sie kann die Aktien mit der Abrede, sie zu einem späteren Zeitpunkt wiederzukaufen, verkaufen („Deportgeschäft“).1051 Da gem § 71 Abs 1 auch der vorübergehende Erwerb verboten ist (näher Rdn 147),1052 ist das Reportgeschäft, bei dem die Aktiengesellschaft die Aktien nicht dauerhaft behält, von § 71 Abs 4 Satz 2 erfasst.1053 Das Deportgeschäft beinhaltet einen Anspruch des Dritten auf Kauf der Aktien durch die Aktiengesellschaft zu einem späteren Zeitpunkt und unterfällt daher ohne weiteres ebenfalls § 71 Abs 4 Satz 2. Teilweise wird eine Einschränkung der Nichtigkeitsfolge des § 71 Abs 4 Satz 2 für aufschiebend oder auflösend bedingte Rückübertragungsansprüche (§ 158 Abs 1 und 2 BGB) befürwortet, weil es sich hier nicht um selbständigen, auf den Erwerb eigener Aktien gerichtete Rechtsgeschäfte im Sinne der Vorschrift handele.1054 Allerdings kann es im Wege einer teleologischen Auslegung des § 71 Abs 4 Satz 2 nicht darauf ankommen, ob die Hauptpflichten oder nur die Nebenpflichten des Vertrages auf einen Erwerb eigener Aktien gerichtet sind. Daher ist auch ein Vertrag, der nur einen bedingten Anspruch auf Kauf der Aktien enthält, ein „Geschäft über den Erwerb eigener Aktien“ iSv § 71 Abs 4 Satz 2. Ob im Falle des Verstoßes gegen § 71 der ganze Vertrag oder nur der bedingte Rückübertragungsanspruch von der Nichtigkeitsfolge betroffen ist, ist – wie bereits an anderer Stelle erörtert wurde (näher Rdn 373) – mit Hilfe der Regelung des § 139 BGB zu beantworten.

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dd) Treuhandverträge. Bei Treuhandverträgen, zum Beispiel bei einer Sicherungsabrede, einer Verwaltungstreuhand oder eines Kommissionsvertrags (§ 383 HGB), kommt es ebenfalls maßgeblich darauf an, ob die Aktiengesellschaft Eigentümerin der eigenen Aktien wird. Die Sicherungsübereignung gem §§ 929, 930 BGB ist daher nur unter den Voraussetzungen des § 71 Abs 1 und 2 zulässig. Die zugrunde liegende Sicherungsabrede ist bei Nichtvorliegen dieser Voraussetzungen nichtig gem § 71 Abs 4 Satz 2.1055 Demgegenüber ist die Verwaltungstreuhand nicht an § 71 zu messen, da der Aktiengesell-

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1051 Schlegelberger/Quassowski3 § 65 AktG 1937 Rdn 7. 1052 KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 32; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 76; Schlegelberger/Quassowski3 § 65 AktG 1937 Rdn 7. 1053 KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 33; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 76; Schlegelberger/Quassowski3 § 65 AktG 1937 Rdn 7. 1054 KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 33; anders MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 76. 1055 Hüffer/Koch/Koch12 § 71 Rdn 4; KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 32; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 77.

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schaft nur die Verfügungsbefugnis eingeräumt wird und es sich daher nicht um einen „Erwerb“ iSv § 71 Abs 1 handelt.1056 Den in diesem Fall bestehenden Risiken kann ausreichend begegnet werden, indem der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz des § 53a Anwendung findet (näher Rdn 66 ff). Bei Kommissionsverträgen (§ 383 HGB) muss differenziert werden zwischen der 375 Einkaufs- und der Verkaufskommission. Bei einer Einkaufskommission erwirbt der Kommissionär grundsätzlich das Eigentum an den gekauften Aktien zunächst selbst und ist dann gem § 384 Abs 2 BGB verpflichtet, das Eigentum durch Rechtsgeschäft an den Kommittenten zu übertragen.1057 Sofern die Aktiengesellschaft Einkaufskommissionärin ist, sind daher die Voraussetzungen des § 71 zu beachten. Dies ergibt sich im Übrigen auch im Umkehrschluss aus § 71 Abs 1 Nr 4.1058 Demgegenüber wird ein Verkaufskommissionär regelmäßig nicht Eigentümer der Kommissionsware, sondern vom Kommittenten nur zur Verfügung über sie ermächtigt (§ 185 Abs 1 BGB).1059 Demzufolge findet § 71 – aus denselben Gründen wie bei der Verwaltungstreuhand (näher Rdn 375) – grundsätzlich keine Anwendung. Etwas anderes hat ausnahmsweise dann zu gelten, wenn die Aktiengesellschaft als Verkaufskommissionärin die Aktien selbst gem § 400 Abs 1 HGB als Käuferin übernimmt (sog Selbsteintrittsrecht).1060 ee) Vorverträge und Verkauf von Übereignungsansprüchen. Die Nichtigkeitsfol- 376 ge des § 71 Abs 4 Satz 2 erfasst auch solche Verträge, die noch nicht selbst den Anspruch auf Erwerb eigener Aktien zum Gegenstand haben.1061 Dies gilt etwa für Vorverträge, in denen der Abschluss eines Vertrages, Aktien zu kaufen, vereinbart wird.1062 Sofern nämlich die Voraussetzungen des § 71 Abs 1 und 2 nicht vorliegen, kann die Gesellschaft den Vorvertrag nicht erfüllen. Etwaige Schadenersatzpflichten müssen – aus Gründen der Kapitalerhaltung – vermieden werden. In dem Vorvertrag werden von den Parteien idR bereits erste Vereinbarungen über eine Erwerbsverpflichtung getroffen; daher ist § 71 Abs 4 Satz 2 („Geschäft über den Erwerb eigener Aktien“) direkt anzuwenden. Außerdem findet § 71 Abs 4 Satz 2 auch Anwendung auf Forderungskaufverträge, 377 in denen der Anspruch auf Übereignung von Aktien (sog Lieferanspruch) von einem Dritten an die Gesellschaft verkauft wird.1063 Nachdem der Lieferanspruch an die Gesellschaft – zum Zwecke der Erfüllung des Forderungskaufvertrages – gem § 398 BGB abgetreten wurde, kann dieser Anspruch von der Gesellschaft nur verfolgt werden, wenn die Anforderungen des § 71 Abs 1 und 2 erfüllt werden. Ist dies nicht der Fall, so wird das Schuldverhältnis, das dem Übereignungsanspruch zugrunde liegt, mit der Abtretung nichtig (§ 71 Abs 4 Satz 2). Diese Nichtigkeitsfolge muss aus Gründen der Kapitalerhaltung auf den Forderungskaufvertrag ausgedehnt werden, weil die Aktiengesellschaft ansonsten verpflichtet wäre, den Kaufpreis zu bezahlen, obwohl der Lieferanspruch in ihren Händen wertlos wird. Eine direkte Anwendung des § 71 Abs 4 Satz 2 wäre in diesem Fall möglich, wenn diese Rechtsgeschäfte noch als Geschäfte über den Erwerb eigener Aktien angesehen werden könnten. Dass der Erwerb eigener Aktien jedoch nur mittelbar Gegen

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1056 Hüffer/Koch/Koch12 § 71 Rdn 6; KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 42; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 86; anders Großkomm/Barz3 § 71 Rdn 5; v Godin/Wilhelmi4 § 71 Anm 2. 1057 Vgl dazu und zu den Ausnahmen Baumbach/Hopt-HGB/Hopt37 § 383 Rdn 25 ff. 1058 MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 78. 1059 Baumbach/Hopt-HGB/Hopt37 § 383 Rdn 22. 1060 KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 33; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 78. 1061 KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 35; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 76. 1062 MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 76. 1063 KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 35; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 76.

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stand des Vertrages ist – es handelt sich um einen Kaufvertrag, in dem die Forderung als Kaufgegenstand und der Kaufpreis geregelt werden – spricht jedoch eher gegen eine extensiven Auslegung und für eine analoge Anwendung des § 71 Abs 4 Satz 2. Aus Gründen der Kapitalerhaltung, die von § 71 bezweckt wird (vgl Rdn 3), ist eine solche entsprechende Anwendung angebracht. 378

ff) Put- und Call-Optionen. Im Unterschied zu dem Erwerb bereits bestehender Wandelschuldverschreibungen oder Aktienoptionen, der nicht unter § 71 Abs 1 fällt (näher Rdn 157), kann hingegen die Begebung von Optionen, deren Ziel es ist, eigene Aktien zu erwerben, die von Dritten gehalten werden, als schuldrechtliches Rechtsgeschäft über den Erwerb eigener Aktien iSv § 71 Abs 4 Satz 2 anzusehen sein. Dabei ist zwischen Put(Verkaufs-) und Call-(Kauf-)Optionen zu differenzieren:1064 Die Aktiengesellschaft kann zB eine Option begeben, die sie verpflichtet, eine gewisse Anzahl eigener Aktien im Termin zu einem festliegenden Basispreis zu kaufen. Dies ist etwa bei den übertragbaren Verkaufsrechten (Transferable Put Rights) der Fall (näher Rdn 37). Ein Optionsrecht gibt dem Berechtigten die befristete oder unbefristete Befugnis, durch einseitige Willenserklärung unmittelbar ein inhaltlich bereits fixiertes Vertragsverhältnis herbeizuführen oder zu verlängern.1065 Das Optionsrecht ist ein Gestaltungsrecht und räumt – im Unterschied zu einem bloßen Vorvertrag – der einen Partei das Recht ein, durch einseitigen Gestaltungsakt die vertraglichen Verpflichtungen zu begründen. Der Dritten kann die Erwerbspflicht der Aktiengesellschaft einseitig auslösen, so dass ihm eine noch stärkere Stellung eingeräumt wird als beim Vorvertrag, auf den § 71 Abs 4 Satz 2 anzuwenden ist (näher Rdn 377). Daher muss § 71 Abs 4 Satz 2 in diesem Zusammenhang erst recht eingreifen.1066 Nichtig ist die Put-Option jedoch nur, wenn der Erwerb eigener Aktien in dem Zeitpunkt, in welchem der Berechtigte von seiner Option Gebrauch macht, gegen § 71 verstoßen würde (näher Rdn 365). Wird der Aktiengesellschaft demgegenüber das Recht eingeräumt, Aktien von einem 379 Dritten zu einem Termin für einen bestimmten Preis anzukaufen (Call-Option) oder erwirbt sie ein solches Recht, so findet § 71 Abs 4 Satz 2 auf dieses Optionsrecht keine Anwendung.1067 Die unterschiedliche Behandlung gegenüber den Put-Optionen ergibt sich daraus, dass hier die Entstehung ihrer Kaufverpflichtung ausschließlich von einer Entscheidung der Aktiengesellschaft abhängt und daher die Kontrolle der von ihr eingegangenen Rechtsgeschäfte auf einer späteren Stufe einsetzen kann.1068 Selbst wenn nämlich feststeht, dass der Erwerb eigener Aktien zu dem Termin gegen § 71 verstoßen würde (näher Rdn 365), kann die Aktiengesellschaft die Call-Option verwerten, indem sie sie an einen Dritten verkauft, der das Ankaufsrecht dann seinerseits ausüben kann.1069 Die Aktiengesellschaft selbst kann die Option hingegen nur ausüben, wenn der nachfolgende Erwerb nicht gegen § 71 verstößt.1070 Macht sie von ihrem Optionsrecht Gebrauch, obwohl

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1064 Vgl dazu auch KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 36 f; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 81 f; Schmid/Mühlhäuser AG 2001, 493, 495. 1065 Vgl dazu und zum Folgenden MünchKomm-BGB/Busche7 Vor § 145 Rdn 70. 1066 Im Ergebnis so auch MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 81; Schmid/Mühlhäuser AG 2001, 493, 495; gegen eine Anwendung von § 71: Mick DB 1999, 1201, 1203 li Sp; Johannsen-Roth ZIP 2011, 407, 408; Schmidt/Mühlhäuser AG 2001, 493, 494. 1067 MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 82; Johannsen-Roth ZIP 2011, 407, 408; Schmid/Mühlhäuser AG 2001, 493, 495. Für die Zulässigkeit des Erwerbs einer Kaufoption Kallmeyer AG 1999, 97, 101; Paefgen AG 1999, 67, 70; Benckendorff S 247 ff. 1068 MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 82. 1069 MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 82; Vetter AG 2003, 478, 479. 1070 Schmid/Mühlhäuser AG 2001, 493, 495.

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der Erwerb unzulässig wäre gemäß § 71, so ist der dadurch entstandene Kaufvertrag nichtig gem § 71 Abs 4 Satz 2. gg) Bloße Kursverlaufswette und Kursgarantie. Im Unterschied dazu gibt es Ver- 380 einbarungen, bei denen kein Erwerb eigener Aktien durch die Aktiengesellschaft vorgesehen ist, sondern die Aktiengesellschaft und ihre Vertragspartei lediglich vereinbaren, dass Zahlungsansprüche entstehen, die von der Wertentwicklung der Aktien der Gesellschaft abhängen. Dabei kann die Aktiengesellschaft wertmäßig so gestellt werden, als halte sie eigene Anteile, indem bei Kurssteigerungen oder -verlusten entsprechende schuldrechtliche Ansprüche zwischen den Parteien entstehen. Es sind verschiedene Gestaltungsformen solcher Vereinbarungen denkbar: Wurde lediglich vereinbart, dass schuldrechtliche Zahlungsansprüche bestehen („Kursverlaufswette“), so findet § 71 keine Anwendung.1071 Es fehlt an einem Erwerb eigener Aktien iSv § 71 Abs 1, und daher kann auch die Kursverlaufswette selbst nicht als schuldrechtliches Geschäft „über den Erwerb eigener Aktien“ iSv § 71 Abs 4 Satz 2 angesehen werden. Zwar kann eine doppelte Schädigung der Aktiengesellschaft (näher Rdn 10) – wie bei einem Erwerb eigener Aktien – eintreten. Es droht jedoch weder eine Ungleichbehandlung der Aktionäre, noch, dass der Vorstand Einfluss auf die Beteiligungsstruktur der Gesellschaft nimmt. Außerdem bedarf es nicht des § 71, um die Kontrolle der Unternehmensleitung durch die Aktionäre und den Markt sicherzustellen (näher Rdn 281). Demzufolge fehlt es an einer vergleichbaren Interessenlage zwischen einem solchen schuldrechtlichen Geschäft und dem Erwerb eigener Aktien, so dass auch eine analoge Anwendung des § 71 nicht in Betracht kommt.1072 Außerdem ist denkbar, dass die Aktiengesellschaft sich gegenüber ihren Aktionären 381 verpflichtet, etwaige Kursverluste durch Barzahlung auszugleichen, um beruhigend auf den Börsenkurs einzuwirken („Kursgarantie“).1073 Gem § 226 Abs 3 HGB in der Fassung der Notverordnung vom 19. September 1931 wurde dem Erwerb eigener Aktien noch der Fall gleich gestellt, dass Aktien „von einem anderen […] unter Übernahme einer Kursgarantie durch die AG übernommen werden.“1074 Anlass für diese Regelung waren offenbar von der Karstadt AG in den dreißiger Jahren gegebene Kursgarantien, die den volatilen Börsenkurs beruhigen sollten, die aber letztlich die finanziellen Probleme der Gesellschaft nur vergrößerten.1075 Sofern solche Kursgarantien nur gegenüber den Aktionären abgegeben werden und lediglich deren bisher schon erworbene Anteile betreffen, kommt es nicht zu einem „Erwerb“ von Aktien iSv § 71 (iVm § 71d). Wird die Kursgarantie nicht in dieser Weise begrenzt und entschließen sich Aktionäre oder dritte Personen auf der Grundlage der Kursgarantie, Aktien der Gesellschaft zu erwerben, findet § 71 iVm § 71d auf diese Form des Erwerbs ebenfalls keine Anwendung.1076 Denn ein Erwerb für Rechnung der Gesellschaft iSv § 71d Satz 1 würde voraussetzen, dass ihr auch wirtschaftliche Vorteile aus dem Geschäft zufließen.1077 Daran fehlt es aber bei einer bloßen Kursgarantie (näher § 71d Rdn 7 und § 71a Rdn 38). Allerdings steht idR die Bestimmung des § 57 Abs 1 einem solchen Rechtsgeschäft entgegen.1078

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Mick DB 1999, 1201, 1203; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 84. So im Ergebnis auch MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 84. MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 85. Text zitiert nach Schön S 20. Vgl dazu Müller S 53 ff; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 85. So im Ergebnis auch MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 85. MünchKomm/Oechsler4 § 71a Rdn 54. Vgl dazu Hüffer/Koch/Koch12 § 57 Rdn 14.

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§ 71 | 3. Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und Gesellschafter

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§ 71d Satz 1 iVm § 71 kann anzuwenden sein, wenn eine Kursverlaufswette, bei der der Aktiengesellschaft auch die Vorteile einer Kurssteigerung zukommen, mit einzelnen Vertragspartnern abgeschlossen wird, um diese dazu zu bewegen, Aktien der Gesellschaft zu erwerben.1079 In diesem Zusammenhang besteht auch die Gefahr, dass der Vorstand Einfluss auf die Beteiligungsstruktur der Gesellschaft nimmt, indem er diese Vereinbarung mit einzelnen, ihm geneigten Personen abschließt. Außerdem kann die Kontrollfunktion des Kapitalmarktes beeinträchtigt sein, da den Vertragspartnern der Gesellschaft ein Anreiz, ihre Anteile später aufgrund von Kursverlusten zu verkaufen, fehlen wird.

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4. Ansprüche der Beteiligten. Es ist zu unterscheiden zwischen den Ansprüchen der Aktionäre und der außenstehenden Dritten (nachfolgend a), der Gesellschaft gegen den Veräußerer (b) und gegen die Organmitglieder (c) sowie den Ansprüchen des Veräußerers (d).

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a) Schadensersatzansprüche der Aktionäre und außenstehender Dritter. § 57 und § 71 dienen der Kapitalerhaltung und damit dem Schutz aller Aktionäre und Gläubiger, nicht hingegen dem Schutz des einzelnen Aktionärs oder eines bestimmten Gläubigers. Es handelt sich mithin nicht um Schutzgesetze iSv § 823 Abs 2 BGB. Die übrigen Aktionäre und die Gläubiger der Gesellschaft haben daher im Falle des Verstoßes gegen § 71 grundsätzlich keinen Schadensersatzanspruch gegen die Vorstandsmitglieder und die Gesellschaft.1080 Dies gilt auch, wenn der Vorstand bei der Abwehr eines Übernahmeversuchs die Grenzen des § 71 Abs 2 Satz 1 und 2 vorsätzlich überschreitet und dem Bieter dadurch ein Schaden in Form von frustrierten Aufwendungen entsteht.1081 385 Denkbar ist jedoch, ein solches Verhalten als vorsätzliche sittenwidrige Schädigung zu qualifizieren und daher einen Schadensersatzanspruch gem § 826 BGB zu bejahen.1082 Ein Schadensersatzanspruch gem § 826 BGB kann ferner auch den übergangenen Aktionären gegen Vorstandsmitglieder zustehen, etwa im Falle eines vorsätzlichen Verstoßes gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz gem § 53a. Im Übrigen ist umstritten, ob § 53a ein Schutzgesetz iSv § 823 Abs 2 BGB darstellt (näher Rdn 91). Ein Schadensersatzanspruch der übrigen Aktionäre gegen den Veräußerer ist in den engen Grenzen des § 117 Abs 1 Satz 2 möglich (näher Rdn 389).

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b) Ansprüche der Gesellschaft gegen den Veräußerer. Verstößt der dingliche Erwerb gegen § 71 Abs 1 oder 2, so handelt es sich nach ganz überwiegender Ansicht um eine unzulässige Rückgewähr von Einlagen (vgl § 57 Abs 1 Satz 1), so dass der Gesellschaft ein Anspruch auf Rückgewähr des Erwerbspreises zusteht (§ 62 Abs 1 Satz 1).1083 Die Gegenmeinung,1084 derzufolge § 71 nur den Erwerb der Aktien durch die Gesellschaft regelt, nicht aber die Zahlung des Erwerbspreises, weshalb diese Norm nicht als Verbotsnorm iSv § 62 Abs 1 Satz 1 aufzufassen ist, kann nicht überzeugen. Vielmehr ergibt sich aus § 57 Abs 1 Satz 2 und aus § 71 Abs 4 Satz 2, dass aufgrund der Nichtigkeit des schuldrechtlichen Rechtsgeschäftes nicht nur der Erwerb der Aktien, sondern auch die

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1079 So im Ergebnis Mick DB 1999, 1201, 1204 für das Beispiel eines so genannten „Equity Swap“. 1080 LG Memmingen GWR 2010, 455; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 250. 1081 Vgl dazu MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 313. 1082 So auch MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 313. 1083 OLG Stuttgart NZG 2010, 141, 145; KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 81; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 342; anders Joost ZHR 149 (1985) 419, 431. 1084 Joost ZHR 149 (1985) 419, 431.

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Zahlung des Erwerbspreises gegen die Vorschriften des AktG verstößt, wenn die Voraussetzungen des § 71 Abs 1 und 2 nicht erfüllt sind.1085 Der Anspruch kann im Wege der gesetzlichen Prozessstandschaft1086 auch von den Gläubigern der Gesellschaft, soweit sie von der Gesellschaft keine Befriedigung erlangen können (§ 62 Abs 2 Satz 1), und vom Insolvenzverwalter in der Insolvenz der Gesellschaft gerichtlich geltend gemacht werden (§ 62 Abs 2 Satz 2). Der Anspruch verjährt in fünf Jahren seit dem Empfang der Leistungen (§ 62 Abs 3). Der Rückgewähranspruch gegen den Aktionär kann ihm weder erlassen (§ 397 BGB) noch kann er durch Aufrechnung (§ 389 BGB) erfüllt werden (§ 66 Abs 2 iVm Abs 1). Nach der überwiegenden Ansicht steht der Gesellschaft neben dem Anspruch aus 387 § 62 Abs 1 Satz 1 kein Bereicherungsanspruch gem § 812 Abs 1 Satz 1 1. Alt BGB gegen den Aktionär zu.1087 § 62 Abs 1 Satz 1 begründet einen spezifisch aktienrechtlichen Rückgewähranspruch, der in Tatbestand und Rechtsfolge von den sonst einschlägigen §§ 812 ff BGB unabhängig ist.1088 Der Bereicherungsanspruch weist im Unterschied zu § 62 Abs 1 gewisse Schwächen auf, so etwa die rechtshindernde Einwendung des § 814 BGB bei Kenntnis der Nichtschuld und die Entreicherungseinrede gem § 818 Abs 3 BGB. § 62 Abs 1 ist, da er der Kapitalerhaltung dient, als „schärferes Schwert“ ausgestaltet worden. Ein Bereicherungsanspruch könnte neben dem Rückgewähranspruch des § 62 Abs 1 Satz 1 ohnehin nur Bedeutung erlangen, wenn die – im Vergleich zu § 62 Abs 3 – kürzere Verjährungsfrist von drei Jahren (vgl § 195 BGB) später zu laufen begönne. Dies wäre denkbar, da § 199 Abs 1 Nr 2 BGB die Kenntnis oder die grob fahrlässige Unkenntnis von dem Anspruch voraussetzt. Dass der Gesetzgeber dem aktienrechtlichen Anspruch aus § 62, der in gleicher Weise wie § 812 Abs 1 Satz 1 1. Alt BGB auf die Rückgewähr einer erlangten Leistung gerichtet ist, ein ausdifferenziertes System von Sonderregelungen an die Seite gestellt hat (§ 62 Abs 2, 3, § 66 Abs 2) spricht jedoch dafür, diesen Regelungskomplex in seiner Gänze als leges speciales gegenüber §§ 812 ff BGB anzusehen. Der Bereicherungsanspruch wird somit verdrängt. Der Veräußerer hat zwar einen Bereicherungsanspruchs (näher Rdn 391), ihm steht 388 jedoch nach der zutreffenden herrschenden Meinung in diesem Zusammenhang kein Zurückbehaltungsrecht gem § 273 Abs 1 BGB zu, aus dem er die Rückgewähr des Erwerbspreises verweigern könnte.1089 Dafür spricht, dass das Zurückbehaltungsrecht dem Regelungsziel des § 62 Abs 1 der Kapitalerhaltung zuwiderlaufen würde. Außerdem untersagt § 66 Abs 1 Satz 1 und 2 (iVm § 66 Abs 2) einen Erlass oder eine Aufrechnung. Dieser Norm ist zu entnehmen, dass auch andere allgemeine Regeln des BGB keine Anwendung finden dürfen, wenn sie den Regelungszweck des Rückgewähranspruchs gefährden. Außerdem haftet der Veräußerer der Aktien gegenüber der Aktiengesellschaft auf Schadensersatz gem § 117 Abs 1 Satz 1, wenn er vorsätzlich ein Mitglied der Leitungsorgane dazu veranlasst hat, ein entsprechendes Kausalgeschäft abzuschließen und eigene Aktien zu erwerben.1090 In § 117 Abs 1 Satz 2 ist geregelt, dass der Veräußerer in einem solchen Fall auch

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1085 MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 342. 1086 MünchKomm/Bayer4 § 62 Rdn 83 ff; Hüffer/Koch/Koch12 § 62 Rdn 15; KK/Drygala3 § 62 Rdn 99. 1087 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 71 Rdn 141; KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 252; HdbAG-Nirk Rdn 417; Preusche BB 1982, 1638, 1640; Großkomm/Barz3 § 71 Rdn 28; anders v Godin/Wilhelmi4 § 71 Anm 15; Hüffer NJW 1979, 1065, 1069; aA MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 342. 1088 MünchKomm/Bayer4 § 62 Rdn 8; KK/Drygala3 § 62 Rdn 16. 1089 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 71 Rdn 142; Hüffer/Koch/Koch12 § 71 Rdn 24; KK/Lutter/Drygala4 252; Preusche BB 1982, 1638, 1640; anders noch Hüffer NJW 1979, 1065, 1069, der sich für eine Rückabwicklung Zug um Zug nach der bereicherungsrechtlichen Saldotheorie ausspricht. 1090 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 71 Rdn 145; KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 253; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 343.

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gegenüber einem anderen Aktionär haftet, wenn dieser einen Schaden erleidet, der über den Schaden, den er aufgrund der Schädigung der Gesellschaft erleidet, hinaus geht. Dies ist beispielsweise denkbar, wenn der Erwerb eigener Aktien gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz (§ 53a) verstößt (näher dazu Rdn 66 ff).1091 Wegen des Vorsatzerfordernisses kommt diesen Schadensersatzansprüchen aber nur eine begrenzte Bedeutung zu. 389

c) Ansprüche der Gesellschaft gegen die Verwaltung. Der unzulässige Erwerb eigener Aktien erfüllt den Tatbestand der Pflichtverletzung gem § 93 Abs 3 Nr 3 und löst einen Schadensersatzanspruch gegen den Vorstand aus.1092 Sofern auch die Aufsichtsratsmitglieder die Entscheidung zum Aktienerwerb mitgetragen haben (näher Rdn 41), haften sie ebenfalls auf Schadensersatz (§ 116 Satz 1 iVm § 93 Abs 3 Nr 3). Ein Schaden entsteht der Gesellschaft insbesondere dann, wenn die Rückgewährforderung gegen den Veräußerer aus § 62 Abs 1 wirtschaftlich wertlos ist. d) Ansprüche des Veräußerers gegen die Gesellschaft

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aa) Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung. Mangels besonderer Regelung im AktG richtet sich der Anspruch des Veräußerers auf Herausgabe der Aktien nach § 812 Abs 1 Satz 1 1. Alt BGB.1093 Sie wurden an die Gesellschaft wirksam übereignet (§ 71 Abs 4 Satz 1), obwohl das Kausalgeschäft gem § 71 Abs 4 Satz 2 nichtig ist. Gemäß § 814 BGB ist der Anspruch nach überwiegender Auffassung ausgeschlossen, wenn der Aktionär wusste, dass der Erwerb eigener Aktien unzulässig war.1094 Die Aktiengesellschaft ist dann zwar trotzdem gem § 71c Abs 1 zur Veräußerung der unzulässigerweise erworbenen Aktien verpflichtet, sie kann sich jedoch den Erwerber frei auswählen. Ist die Gesellschaft nicht mehr bereichert, etwa weil sie die Aktien zu einem niedrigeren Kurs bereits weiterveräußert hat, so greift die Einrede des § 818 Abs 3 BGB ein.1095 Dies ist jedoch nicht der Fall, wenn die Gesellschaft verschärft haftet, weil sie die Unzulässigkeit des Rückerwerbs eigener Aktien und damit die Nichtigkeit des Kausalgeschäfts (§ 71 Abs 4 Satz 2) kannte (§§ 819 Abs 1, 818 Abs 4 BGB).1096

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bb) Schadensersatzansprüche. Kannte die Aktiengesellschaft die Nichtigkeit des Kausalgeschäfts, so haftet sie gem §§ 819 Abs 1, 818 Abs 4 BGB iVm §§ 292, 989 BGB auf Schadensersatz, wenn sie die Aktien fahrlässig an eine dritte Person übereignet hat.1097 Am Verschulden fehlt es etwa dann, wenn die Aktien an der Börse erworben wurden und der Veräußerer deshalb nicht ermittelt werden kann. Die Gesellschaft ist nicht nur dem Anspruch auf Rückgewähr der Aktien aus § 812 BGB oder dem soeben behandelten Anspruch auf Schadensersatz ausgesetzt, sondern sie haftet zudem auf Ersatz des Vertrauensschadens aus culpa in contrahendo (c.i.c., §§ 311 Abs 2 Nr 1, 241 Abs 2, 280

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1091 Benckendorff S 251; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 250, 343. 1092 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 71 Rdn 145; Hüffer/Koch/Koch12 § 71 Rdn 24; KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 253; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 243. 1093 BGH AG 2011, 876, 879; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 71 Rdn 139; Hüffer/Koch/Koch12 § 71 Rdn 24; KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 250. 1094 Großkomm/Barz3 § 71 Rdn 28; Baumbach/Hueck13 § 71 Rdn 15; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 71 Rdn 139; anders KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 250. 1095 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 71 Rdn 140; KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 250. 1096 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 71 Rdn 140; KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 250. 1097 Aha AG 1992, 218, 224; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 71 Rdn 143; Preusche BB 1982, 1638, 1640; Hüffer NJW 1979, 1065, 1069; Zilias/Lanfermann WPg 1980, 61, 65.

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Abs 1 Satz 1 BGB), wenn ihr bereits bei Abschluss des Vertrages zumindest fahrlässige Nichtkenntnis der Unzulässigkeit des Rückerwerbs vorzuwerfen ist.1098 Der Veräußerer könnte von der Gesellschaft dann Ersatz des Schadens verlangen, den er dadurch erleidet, dass er auf die Rechtswirksamkeit des Geschäfts vertraute: Er vertraut dabei regelmäßig darauf, den von der Gesellschaft gezahlten Erwerbspreis behalten zu können. Hat er diesen Betrag ausgegeben, und kann er ihn nur unter Aufnahme eines Kredites zurückzahlen, erleidet er einen Zinsschaden. Dass er diesen ersetzt verlangen kann, läuft zwar der Kapitalerhaltung zuwider, doch erscheint die mit diesem Anspruch verbundene Einschränkung des Kapitalerhaltungsgrundsatzes wegen des schuldhaften Verhaltens der Gesellschaft gerechtfertigt.1099 Dem Rückgewähranspruch der Gesellschaft gem § 62 Abs 1, dem im Unterschied zu §§ 812 ff BGB die Einrede der Entreicherung gem § 818 Abs 3 BGB nicht entgegengesetzt werden kann, muss im Falle des schuldhaften Verhaltens der Leitungsorgane dieser Schadensersatz gegenübergestellt werden, um die Schwächen des bereicherungsrechtlichen Anspruchs des Veräußerers auszugleichen.1100 Ein Mitverschulden des Veräußerers ist gem § 254 BGB zu berücksichtigen. 5. Ordnungswidrigkeiten. Die Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrates 392 handeln gem § 405 Abs 1 Nr 4 lit a) ordnungswidrig, wenn sie entgegen § 71 Abs 1 Nr 1 bis 4 oder Abs 2 eigene Aktien der Gesellschaft erwerben oder, in Verbindung mit § 71e Abs 1, als Pfand nehmen.1101 Mangels anderweitiger Regelung in § 405 setzt diese Ordnungswidrigkeit vorsätzliches Handeln voraus (§ 10 OWiG). Die Ordnungswidrigkeit kann mit einer Geldbuße von bis zu fünfundzwanzigtausend Euro geahndet werden (§ 405 Abs 4). VII. Bilanz- und steuerrechtliche Behandlung 1. Allgemeines. In bilanzrechtlicher Hinsicht stellt sich die Frage, ob der Erwerb ei- 393 gener Aktien als Erwerb von Umlaufvermögen oder als Teilliquidation anzusehen ist.1102 Die bilanzrechtliche Behandlung hat aufgrund des Maßgeblichkeitsgrundsatzes auch unmittelbare Auswirkungen auf die steuerrechtliche Behandlung (näher Rdn 401 ff). Im US-amerikanischen Recht setzen die US-GAAP fest, dass eigene Aktien keine bilanzierbaren Vermögensgegenstände darstellen dürfen, sondern faktisch als nicht ausgegebene Aktien behandelt werden müssen. Das BilMoG hat sich dieses Modell als Vorbild genommen und deshalb § 272 HGB einer neuen Struktur zugeführt. Bis zum BilMoG 2009 mussten die nach § 71 Abs 1 Nr 1 bis 5, 7 und 8 Satz 1 erworbenen Aktien in der Bilanz grundsätzlich zu Anschaffunskosten bilanziert werden. Um diese Aktivierung auszugleichen, war in entsprechender Höhe auf der Passivseite der Bilanz eine gebundene, nicht ausschüttungsfähige Rücklage für eigene Aktien zu bilden (§ 272 Abs 4 Satz 1 HGB aF).1103 Die zur Einziehung nach § 71 Abs 1 Nr 6 und Nr 8 Satz 6 erworbenen Aktien mussten da-

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1098 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 71 Rdn 147 f. 1099 So im Ergebnis auch Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 71 Rdn 148. 1100 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 71 Rdn 147. 1101 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 71 Rdn 149; Hüffer/Koch/Koch12 § 71 Rdn 24; KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rdn 254; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 343. 1102 Für eine Teilliquidation Thiel DB 1998, 1583 ff; ders in: FS L Schmidt, 1993, S 569, 577 f; anders Wiese DStR 1999, 187; in steuerrechtlicher Hinsicht hat sich der BFH für die Qualifizierung als Anschaffungsgeschäft – und nicht als Teilliquidation – ausgesprochen, BFHE 179, 326, 328 f = NJW 1997, 214. 1103 Vgl dazu Großkomm/Merkt4 § 71 Rdn 393 ff.

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gegen als Kapitalrückzahlung angesetzt werden.1104 Das BilMoG brachte grundlegende Veränderungen mit sich. Das Bilanzrecht der AG knüpft seither insbesondere nicht mehr an die wesentliche Unterscheidung zwischen eingefrorenen Aktien der AG (Einziehungsfälle) und den von ihr zwecks Wiederveräußerung gehaltenen Aktien an.1105 2. Bilanzrechtliche Behandlung 394

a) Zurück erworbene Aktien. Nach § 272 Abs 1a HGB sind eigene Aktien unabhängig vom Erwerbsgrund nicht zu aktivieren, sondern in Höhe des Nennbetrags oder rechnerischen Werts in der Vorspalte offen vom Grundkapital abzuziehen. Infolgedessen werden eigene Anteile als einseitiger Vermögensabfluss behandelt: Zahlt die Gesellschaft für die zurückerworbenen Aktien, fließen die Mittel ergebnisneutral aus den Aktiva ab. Damit dennoch eine effektive Kapitalerhaltung gewährleistet wird, müssen Anschaffungskosten, die in der Höhe den Nennbetrag oder rechnerischen Wert der Aktie übersteigen, mit den frei verfügbaren Rücklagen verrechnet werden (§ 272 Abs 1a Satz 2 HGB).1106 Dabei muss beachtet werden, dass der Begriff der frei verfügbaren Rücklagen weiter ist als der der Gewinnrücklagen nach § 266 Abs 3 A III 4 HGB und auch frei verfügbare Kapitalrücklagen nach § 272 Abs 2 Nr 4 HGB umfasst.1107 Demgegenüber fallen Anschaffungskosten (§ 255 Abs 1 Satz 2 HGB) nicht unter § 272 272 Abs 2 Nr 4 HGB, sondern sie sind nach § 272 Abs 1a Satz 2 HGB als Aufwand des Geschäftsjahres anzusetzen.1108 Erwirbt die AG eigene Aktien unter deren Nennwert, verlangt das BMF, dass in Höhe des anfallenden Unterschiedsbetrags von einer Kapitalherabsetzung ohne Auszahlung an die Gesellschafter ausgegangen und § 28 Abs 2 Satz 1 KStG entsprechend angewendet wird.1109 Insgesamt entsprechen die Bilanzierungsregeln für beide Fallgruppen der früheren Behandlung von eingefrorenen Aktien (Einziehungsfälle).

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b) Wiederveräußerung eigener Aktien. Die bilanzielle Einordnung der Wiederveräußerung eigener Aktien richtet sich nach § 272 Abs 1b HGB. Danach ist die beim Erwerb eigener Anteile erfolgte Absetzung des Nennbetrags oder rechnerischen Wertes vom Grundkapital wieder rückgängig zu machen. Gem § 272 Abs 1b Satz 2 HGB ist bis zur Höhe der Anschaffungskosten ein über den Nennbetrag oder den rechnerischen Wert der Aktien hinausgehender Veräußerungserlös den frei verfügbaren Rücklagen wieder zuzuschreiben.1110 Dabei ist umstritten, ob diese Verrechnung genau mit den Rücklagen stattfinden muss, aus denen beim Rückerwerb ausgebucht wurde,1111 oder ob die Auswahl im Ermessen des Vorstands liegt.1112 Nach zutreffender Auffassung ist von einer Verpflichtung zur Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands auszugehen, da andernfalls die Gefahr bestünde, dass der Rückerwerb eigener Aktien zur Umbuchung von Gewinn- in Kapitalrücklagen und umgekehrt genutzt würde.1113 Soweit der Veräußerungserlös über

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1104 Früchtl/Fischer DStZ 2009, 112, 114. 1105 BT-Drucks 16/10067 S 65 f; Hüffer/Koch/Koch12 19o; Rieckers ZIP 2009, 700, 703. 1106 BT-Drucks 16/10067 S 66; Spindler/Stilz/Cahn3 § 71 Rdn 239; Kropff ZIP 2009, 1137, 1138; Oser/Kropp Der Konzern 2012, 185, 186. 1107 BT-Drucks 16/10067 S 66; Oechsler AG 2010, 105, 109. 1108 BT-Drucks 16/10067 S 66. 1109 BMF, Schreiben vom 27.11.2013, Rdn 9. 1110 Vgl Lechner/Haisch UbG 2010, 691, 692f. 1111 So BMF, Schreiben vom 27.11.2013, Rdn 4; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 370; Mayer Ubg 2008, 779, 782. 1112 In diese Richtung Spindler/Stilz/Cahn3 § 71 Rdn 241. 1113 MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 370.

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die Anschaffungskosten für die eigenen Aktien hinausgeht, ist der entsprechende Betrag wie ein normals Agio zu behandeln und nach § 272 Abs 1b Satz 3 HGB in die Kapitalrücklage nach § 272 Abs 2 Nr 1 HGB einzustellen. Soweit allerdings der Veräußerungserlös wertmäßig hinter den Anschaffungskosten zurückbleibt, der AG folglich ein Verlust entsteht, können die Rücklagen nur bis zu der Höhe aufgestockt werden, wie ein Kaufpreis tatsächlich geflossen ist.1114 Nach § 272 Abs 1b Satz 4 HGB sind die Veräußerungsnebenkosten als Aufwand des Geschäftsjahres zu berücksichtigen. c) Anhang der Bilanz (§ 160 Abs 1 Nr 2). Neben der Berücksichtigung des Erwerbs 396 eigener Aktien bei der Erstellung der Bilanz ist der Erwerb außerdem gem § 160 Abs 1 Nr 2 HGB im Lagebericht im Anhang zur Bilanz anzugeben (näher Rdn 355).1115 d) Rechtsfolgen bei Verstoß gegen §§ 266, 272 HGB. Ein Verstoß gegen §§ 266, 272 397 HGB stellt eine Ordnungswidrigkeit nach § 334 Abs 1 Nr 1 lit c) dar. Sofern die Verhältnisse der Gesellschaft unrichtig oder verschleiert wiedergegeben werden, kann auch eine Straftat gem § 331 Abs 1 Nr 1 HGB vorliegen.1116 3. Steuerrechtliche Behandlung. Für die steuerrechtliche Behandlung des Erwerbs 398 eigener Aktien hatte sich die frühere Praxis auf die Grundsätze eingestellt, die im BMFSchreiben vom 2.12.1998 niedergelegt waren.1117 Ab dem Jahr 2002 waren die §§ 8 ff. KStG maßgeblich, die ebenfalls an die Unterscheidung zwischen den eingefrorenen Aktien (Einziehungsfälle) und den zur erneuten Ausgabe bestimmten Aktien anknüpften. Diese steuerrechtliche Behandlung führte zu wesentlichen Unklarheiten.1118 Die bestehenden Unklarheiten wurde durch ein Schreiben des BMF vom 27.11.2013 in wesentlichen Punkten ausgeräumt.1119 Daraus geht hervor, dass das BMF bei der steuerrechtlichen Behandlung eigener Anteile der bilanzrechtlichen Behandlung folgt. Dies hat zur Folge, dass der Rückerwerb eigener Aktien keinen Erwerbsvorgang mehr umfasst und das Einlagekonto (§ 27 KStG) erhöht. Eine Leistung nach § 27 Abs 1 Satz 3 KStG ist immer dann gegeben, wenn die Zahlung der AG über den Nennbetrag hinausgeht.1120 In diesem Fall muss beachtet werden, dass im Einzelfall eine verdeckte Gewinnausschüttung in Betracht kommt (§ 20 Abs 1 Nr 1 Satz 2 EStG).1121 VIII. Internationale Anwendbarkeit der §§ 71 ff 1. Allgemeines. Bei der Frage, ob und inwieweit §§ 71 ff bei Sachverhalten mit Aus- 399 landsbezug Anwendung finden, ist danach zu differenzieren, ob diese Vorschriften ausschließlich das Innenverhältnis der Gesellschaft regeln, das dem Personalstatut der Gesellschaft (Gesellschaftsstatut) unterliegt, oder ob auch das Außenverhältnis betroffen ist. In diesem Fall kann auch ein anderes Statut betroffen sein (etwa das Vertragsoder das Deliktsstatut).

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1114 Küting/Reuter BB 2008, 658, 660; Mayer Ubg 2008, 779, 782. 1115 MünchKomm/Kessler3 § 160 Rdn 19. 1116 Baumbach/Hopt-HGB/Merkt37 § 272 Rdn 13. 1117 Vgl dazu die Vorauflage Rdn 399 ff. 1118 Siehe dazu nur Mayer/Wagner DStR 2014, 571, 573; Mayer UbG 2008, 779. 1119 Siehe dazu und zum Folgenden Ott StuB 2014, 163; Mayer/Wagner DStR 2014, 571. 1120 BMF, Schreiben vom 27.11.2013, Rdn 9; Ott StuB 2014, 163, 165; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 372. 1121 BMF, Schreiben vom 27.11.2013, Rdn 10.

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400

2. Personalstatut. Die Regelung des § 71b, derzufolge der Gesellschaft aus eigenen Aktien keine Stimmrechte zustehen, und die Vorschrift des § 71c Abs 1 bis 3, die Veräußerungs- und Einziehungspflichten der Gesellschaft regelt, betreffen lediglich das Innenverhältnis der Aktiengesellschaft. Diese Normen sind nach allgemeiner Ansicht gesellschaftsrechtlicher Natur und gehören daher zum Personal- bzw Gesellschaftsstatut der Gesellschaft.1122 Daraus folgt, dass § 71b und § 71c Abs 1 bis 3 nur auf Gesellschaften anwendbar sind, deren Personalstatut das deutschem Recht ist. Auch die Zulässigkeitsvoraussetzungen für einen Erwerb eigener Aktien (§ 71 Abs 1 und 2) regeln das Innenverhältnis (Kompetenzverteilung zwischen Vorstand und Hauptversammlung), so dass der Vorstand einer deutschen Gesellschaft auch bei einem Sachverhalt mit Auslandsbezug an diese Regelungen gebunden ist. Außerdem ist der Vorstand einer deutschen Gesellschaft bei einem Verstoß gegen § 71 Abs 1 oder 2 gem § 93 schadensersatzpflichtig.1123

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3. Vertragsstatut. Ungeklärt ist die Einordnung derjenigen Normen, die aus dem Verstoß gegen § 71 Abs 1 und 2 Rechtsfolgen für Rechtsgeschäfte zwischen der Aktiengesellschaft und Dritten herleiten. Denn insoweit kann sowohl das Personalstatut als auch das Vertrags- oder das Deliktsstatut betroffen sein.

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a) § 71 Abs 4 Satz 2. § 71 Abs 4 Satz 2 ordnet die Nichtigkeit des dem Rückerwerb eigener Aktien zugrunde liegenden Rechtsgeschäftes an. Eine vorrangige völkerrechtliche Vereinbarung iSv Art 3 Nr 2 EGBGB besteht nicht. Insbesondere ist das UN-Kaufrecht gem Art 2 lit d) des Wiener UN-Übereinkommens beim Kauf von Wertpapieren nicht anwendbar.1124 Im Rahmen des deutschen Kollisionsrechts kommt es daher entscheidend darauf an, ob § 71 Abs 4 Satz 2 dem Personalstatut der Aktiengesellschaft zuzurechnen ist. Nach vereinzelt vertretener Auffassung ist § 71 Abs 4 Satz 2 dem Gesellschaftsstatut der Gesellschaft, deren Aktien erworben werden, zuzuordnen.1125 Hat diese Gesellschaft deutsches Personalstatut, dann findet die Vorschrift Anwendung. Nach der mehrheitlich vertretenen Gegenansicht ist an das Vertragsstatut anzuknüpfen mit der Folge, dass die Parteien gem Art 3 Abs 1 Satz 1 Rom I-VO ausländisches Recht wählen (und § 71 Abs 4 Satz 2 abwählen) können. Fehlt eine entsprechende Rechtswahl, ist zu prüfen, ob das Rechtsgeschäft aufgrund der engeren Verbindung zu einem anderen Staat dessen Recht unterliegt (Art 4 Rom I-VO), was ebenfalls dazu führt, dass § 71 Abs 4 Satz 2 nicht zur Anwendung gelangt.1126 Für die Zuordnung zum Personalstatut sprechen die systematische Stellung der Norm im Aktiengesetz und die Tatsache, dass die Regelungen der §§ 71 ff der Kapitalerhaltung der Gesellschaft dienen. Entscheidend ist aber, dass § 71 Abs 4 Satz 2 die Nichtigkeit des schuldrechtlichen Rechtsgeschäfts anordnet. Daher erscheint die Anknüpfung an das Vertragsstatut vorzugswürdig. Zu beachten ist allerdings, dass gem Art 1 Abs 2 lit f) Rom I-VO die Regelungen der Art 3 ff Rom I-VO keine Anwendung finden auf Fragen betreffend das Gesellschaftsrecht, das Vereinsrecht und das Recht der juristischen Personen, wie etwa die Errichtung, die Rechts- und Handlungsfähigkeit, die innere Verfassung und die Auflösung von Gesellschaften, Vereinen und juristischen Personen sowie die persönliche gesetzliche Haftung der Gesellschafter und der Organe für die

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1122 MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 62 f. 1123 So im Ergebnis auch Huber in: FS Duden, 1977, S 137, 156 ff. 1124 Spickhoff BB 1997, 2593. 1125 MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 58. 1126 Huber in: FS Duden, 1977, S 137, 149; Kindl ZeuP 1994, 77, 97; Spickhoff BB 1997, 2593 f; so im Ergebnis auch MünchKomm/Ebenroth2 nach Art 10 EGBGB Rdn 438; KK/Lutter/Drygala3 § 71d Rdn 138.

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Verbindlichkeiten der Gesellschaft. Der Grund für den Ausschluss wird darin gesehen, dass für das Recht der Personenzusammenschlüsse eigene Kollisionsregeln gelten, die an die Gesellschaft selbst, nicht aber an einzelne Verträge anknüpfen.1127 Gesellschaftsverträge unterliegen daher nicht dem Vertragsstatut. Dies kann aber nur für diejenigen Verträge gelten, die sich auf das zweckgerichtete Zusammenwirken der Gesellschafter und die Verfassung der Gesellschaft beziehen, insbesondere die Erlangung der Rechtsfähigkeit, die Kapitalaufbringung und -erhaltung sowie die Innenordnung der Gesellschaft.1128 Ein Kaufvertrag über den Erwerb eigener Aktien bezweckt gerade nicht, die Pflichten im Innenverhältnis der Gesellschaft näher zu regeln, sondern regelt die üblichen Pflichten von Käufer und Verkäufer. Dass ein solcher Vertrag im Ergebnis die Kapitalerhaltung der Gesellschaft beeinträchtigen kann und dass er von der Gesellschaft selbst geschlossen wird, ändert nichts an seiner Einordnung als Kaufvertrag.1129 Die Regelung des § 71 Abs 4 Satz 2 unterliegt daher nach zutreffender Ansicht dem Vertragsstatut. Das anwendbare Recht wird daher im Hinblick auf § 71 Abs 4 Satz 2 nach den Vor- 403 schriften der Art 3 ff Rom I-VO geregelt. Gem Art 3 Abs 1 Rom I-VO können die Parteien grundsätzlich das anwendbare Recht frei wählen (Grundsatz der freie Rechtswahl). Dies setzt jedoch voraus, dass ein gewisser Auslandsbezug vorliegt. Denn gem Art 3 Abs 3 Rom I-VO darf bei zwingenden Bestimmungen, die wie § 71 Abs 4 Satz 2 nicht zur Disposition der Parteien stehen, eine kollisionsrechtliche Rechtswahl nicht getroffen werden, wenn der Sachverhalt mit Ausnahme der Rechts- und Gerichtsstandswahl keinerlei Bezug zum Ausland aufweist (sog „reiner Inlandsfall“).1130 Ein entsprechender Auslandsbezug iSv Art 3 Abs 3 Rom I-VO kann sich aus dem gewöhnlichen Aufenthaltsort, die Niederlassung einer Partei oder dem Erfüllungsort einer Leistungspflicht ergeben.1131 Indem die Parteien den Erfüllungsort ins Ausland verlegen, können sie daher die Anwendung von § 71 Abs 4 Satz 2 ausschließen. Der Anwendung des gewählten Rechts steht Art 9 Rom I-VO (Sonderanknüpfung) 404 nicht entgegen.1132 Nach Art 9 Rom I-VO berühren die Regelungen der Art 3 ff Rom I-VO nicht die Anwendung solcher Bestimmungen des deutschen Rechts, die ohne Rücksicht auf das auf den Vertrag anzuwendende Recht den Sachverhalte zwingend regeln. Nach überwiegender Auffassung ist eine Sonderanknüpfung gem Art 9 Rom I-VO nur hinsichtlich derjenigen Vorschriften möglich, die schwerpunktmäßig öffentlichen Interessen dienen.1133 Der vorherrschende Regelungszweck des § 71 Abs 4 Satz 2 besteht jedoch vor allem darin, die Aktionäre und die Gläubiger der Gesellschaft zu schützen.1134 Schließlich ist zu beachten, dass die Wahl eines fremden Vertragsstatuts unwirksam ist, soweit das Ergebnis der Anwendung des ausländischen Rechts gegen den deutschen ordre public verstößt, Art 6 EGBGB. Indessen ist kaum vorstellbar, dass durch die Berufung ausländi-

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1127 Staudinger-BGB/Magnus2001 Art 37 EGBGB Rdn 52. 1128 Zu diesen zwei Merkmalen – Verpflichtung und Organisation – mit deren Hilfe der Begriff des „Gesellschaftsrechts“ charakterisiert werden kann: K Schmidt GesR5 § 1 I 1; Schwark in: FS Stimpel, S 1087, 1090. 1129 Anders MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 58. 1130 Staudinger-BGB/Magnus2001 Art 27 EGBGB Rdn 27 und 121 ff. 1131 BGHZ 123, 380, 385; Staudinger-BGB/Magnus2001 Art 27 EGBGB Rdn 122. 1132 Spickhoff BB 1997, 2593, 2595 f; so im Ergebnis bereits vor Schaffung des Art 34 EGBGB: Huber in: FS Duden, 1977, S 137, 149 ff; Koppensteiner Internationale Unternehmen im deutschen Gesellschaftsrecht, 1971, S 140 f. 1133 BAG DB 1993, 637; Spickhoff BB 1997, 2593, 2595; MünchKomm/Martiny7 Art 34 EGBGB Rdn 12. 1134 Spickhoff BB 1997, 2593, 2595.

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schen Rechts für den Kaufvertrag zum Rückerwerb eigener Aktien gegen den deutschen ordre public verstoßen wird.1135 b) § 71a Abs 1 und 2. Die Vorschrift des § 71a Abs 1 führt zur Nichtigkeit eines Rechtsgeschäftes, das die Gesellschaft mit einem anderen zum Zweck des Erwerbs von Aktien der Gesellschaft abschließt. Im Schrifttum findet sich die Ansicht, § 71a sei dem Personalstatut der Gesellschaft zuzuordnen, um die Gesellschaft auch bei einem Sachverhalt mit Auslandsbezug vor den zum Teil ruinösen Kosten einer Übernahme durch einen Leveraged Buyout (näher dazu Rdn 22) zu schützen.1136 Eine solche feindliche Übernahme würde erleichtert, wenn die Aktiengesellschaft nicht durch § 71a daran gehindert würde, den Erwerb der Aktien seitens Dritter durch Finanzierungs- und Hilfsgeschäfte zu ermöglichen. Dabei handele es sich um ein gesellschaftsrechtliches Regelungsinteresse.1137 Indessen verkennt diese Argumentation, dass die Rechtsfolgen der Regelung das Verhältnis der Gesellschafter, die Organisation und die Innenordnung der Gesellschaft allenfalls mittelbar betreffen. Im Vordergrund steht die Rechtsfolge der Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts zwischen der Gesellschaft und einem außenstehenden Dritten. Daher ist die Regelung wie § 71 Abs 4 Satz 2 nicht dem Personalstatut, sondern dem Vertragsstatut zuzuordnen. Mithin steht § 71a Abs 1 einem Vertrag, für den gem Art 3 Abs 1 Rom I-VO das Recht eines anderen Staates gewählt wurde, nicht entgegen. Obwohl bei wirksamer Abwahl des deutschen Rechts § 71a Abs 1 auf einen solchen 406 Vertrag keine Anwendung findet, verstößt der Vorstand einer deutschen Aktiengesellschaft in der Regel gegen seine allgemeine Sorgfaltspflicht gem § 93 Abs 1, wenn er durch Finanzierungsgeschäfte und Hilfsgeschäfte, welche an sich gegen § 71a verstoßen würden, einen Erwerb eigener Aktien ermöglicht und der Gesellschaft dadurch ein Schaden entsteht. Auf diese Weise wird eine Sanktionierung dieser Geschäfte erreicht, ohne dass deutsches Recht unter Missachtung der Rechtswahl auf einen Sachverhalt mit Auslandsbezug und zum Nachteile eines im Ausland ansässigen Vertragspartners angewendet würde. Die Regelung des § 93 unterliegt dem Personalstatut. Die Vorschrift des § 71a Abs 1 kann herangezogen werden, um die Anforderungen an einen „ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiter“ einer deutschen Gesellschaft iSv § 93 Abs 1 zu konkretisieren, obwohl die Norm auf einen Vertrag, der im Wege der Rechtswahl ausländischem Recht unterstellt ist, keine Anwendung findet. Diesem Ergebnis liegt die Überlegung zugrunde, dass nicht alle Rechtsgeschäfte, die im Außenverhältnis wirksam geschlossen werden, im Innenverhältnis zugleich den Anforderungen an das Handeln eines sorgfältigen Geschäftsleiters genügen. Ähnlich ist die Situation bei § 71 Abs 4 Satz 2: Ein Verstoß gegen § 71 Abs 1 und 2 führt zwar nicht gem § 71 Abs 4 Satz 2 zur Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts, kann jedoch eine Schadensersatzhaftung der Leitungsorgane auslösen (näher Rdn 344). Gleiches gilt für § 71a Abs 2. Auch diese Norm knüpft an einen Verstoß gegen § 71 Abs 1 oder Abs 2 an. 405

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4. § 71d. Gem § 71d Satz 1 finden die Regelungen der § 71b bis § 71c auch dann Anwendung, wenn ein Dritter im eigenen Namen, jedoch auf Rechnung der Gesellschaft handelt (vgl auch § 71d Satz 4). Nach § 71d Satz 2 werden die Regelungen des § 71 bis § 71c ferner angewendet, wenn die Aktien der Gesellschaft durch ein abhängiges oder ein im Mehrheitsbesitz der Gesellschaft stehendes Unternehmen erworben werden. Hier

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1135 Im Erg ebenso Spickhoff BB 1997, 2593, 2596 ff; ähnlich bereits Huber in: FS Duden, 1977, S 137, 149 ff. 1136 MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 60. 1137 MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 60.

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kommt es für die Anwendbarkeit dieser Vorschriften mithin auf den jeweiligen Sachverhalt an. Ist gem § 71d Satz 2 iVm § 71b oder § 71c für die Anwendbarkeit deutschen Rechts das Gesellschaftsstatut entscheidend (näher Rdn 402), so ist von Bedeutung, ob das Personalstatut der Mutter- oder der Tochtergesellschaft maßgebend ist.1138 Nach herrschender Ansicht kommt es auf das Statut der Muttergesellschaft an, da §§ 71 ff die Kapitalerhaltung der Muttergesellschaft schützen will.1139 Für diese Ansicht spricht Art 24a Abs 1 lit b) der KapRL von 1976 (näher Rdn 114 ff). Nach dieser Vorschrift finden die Regelungen über den Erwerb eigener Aktien auch dann Anwendung, wenn eine beherrschte Gesellschaft dem Recht eines Drittlands unterliegt.1140 Erwirbt also eine ausländische Tochtergesellschaft Aktien einer deutschen Muttergesellschaft, so findet § 71b und § 71c iVm § 71d Satz 2 Anwendung.1141 Hingegen greifen diese Regelungen nicht ein, wenn im umgekehrten Fall eine deutsche Tochtergesellschaft Aktien ihrer ausländischen Muttergesellschaft erwirbt.1142 5. § 71e. Gem § 71e Abs 1 steht es dem Erwerb eigener Aktien nach § 71 Abs 1 und 2, 408 § 71d gleich, wenn eigene Aktien als Pfand genommen werden. Die Norm erfasst nur die rechtsgeschäftliche Begründung von Pfandrechten, nicht die Begründung kraft Gesetzes (näher § 71e Rdn 6). Soweit in § 71e Abs 1 Satz 1 und Satz 3 auf die Anwendung anderer Vorschriften verwiesen wird, kommt es – wie bei § 71d Satz 1 (näher Rdn 409) – auf deren Anwendbarkeit an. Die Regelungen des § 71e Abs 2 Satz 2 gehören – wie § 71 Abs 4 Satz 2 – zum Vertragsstatut, weil auch hier die Nichtigkeit des individuellen schuldrechtlichen Rechtsgeschäftes im Vordergrund der Regelung steht (näher Rdn 364).1143 Demgegenüber ist die rechtsgeschäftliche Verpfändung des Gesellschaftsanteils als dingliche Erfüllung des Kausalgeschäfts ein dem Sachenrecht zugehöriger Vorgang, der sich nicht nach dem Vertragsstatut beurteilt.1144 VIII. Rechtsvergleich 1. Großbritannien.1145 Bereits im Jahre 1887 entschied das House of Lords in Trevor v 409 Whitworth, dass eine Gesellschaft ihre eigenen Aktien nicht erwerben darf, auch wenn sie in der Satzung dazu ermächtigt ist.1146 Das Gericht begründet dieses Ergebnis mit der Überlegung, dass der Erwerb eigener Aktien wirtschaftlich wie eine Kapitalherabsetzung wirke.1147 Aus Gründen des Gläubigerschutzes sei eine Kapitalherabsetzung nur in den gesetzlich vorgesehenen Fällen möglich. Da der Erwerb eigener Aktien gesetz-

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1138 Vgl dazu KK/Lutter/Drygala3 § 71d Rdn 138. 1139 Benckendorff S 277 f; Kindl ZeuP 1994, 77, 97 f; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 64; differenzierend hingegen KK/Lutter/Drygala3 § 71d Rdn 136 ff. 1140 Benckendorff S 278; Kindl ZeuP 1994, 77, 96; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 64. 1141 Benckendorff S 277 f; Kindl ZeuP 1994, 77, 95 ff; KK/Lutter/Drygala3 § 71d Rdn 136 ff; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 64; Spickhoff BB 1997, 2593. 1142 Benckendorff S 277 f; Kindl ZeuP 1994, 77, 97 f; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 64; differenzierend insoweit hingegen KK/Lutter/Drygala3 § 71d Rdn 144. 1143 Anders MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 65, wonach auch insofern das Gesellschaftsstatut maßgeblich ist. 1144 Staudinger-BGB/Stoll1996 Art 43–46 Rdn 317; so im Ergebnis auch MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 65. 1145 Näher dazu Davies/Gower S 245 ff; Mayson/French/Ryan Company Law20, 2017, 10.8.2. ff; Morse Company Law16, 1999, S 137 ff; Skog ZGR 1997, 306, 318 ff. 1146 12 App Cas 409, HL. 1147 Lord Herschell 12 App Cas 409, 417.

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lich nicht zugelassen sei, könne eine Vorschrift in der Satzung den Erwerb eigener Aktien nicht erlauben.1148 Seit dem Companies Act 1929 war es den Gesellschaften erlaubt, rückerwerbbare Aktien (redeemable shares) auszugeben, dh es dürfen diejenigen Aktien zurückerworben werden, hinsichtlich derer die Gesellschaft bereits im Zeitpunkt ihrer Ausgabe einen zukünftigen Rückkauf verspricht oder in Aussicht stellt.1149 Art 39 der KapRL von 1976 lässt die Ausgabe rückerwerbbarer Aktien ausdrücklich zu (näher zur Richtlinie Rdn 114 ff). Zu einer umfassenden gesetzlichen Regelung des Erwerbs eigener Aktien kam es in 410 Großbritannien erst im Zuge der Umsetzung der KapRL im Jahre 1981. In section 143 Companies Act 1985 (CA 1985) ist nun ein grundsätzliches Verbot des Erwerbs eigener Aktien geregelt: „Subject to the following provisions, a company limited by shares or limited by guarantee and having a share capital shall not acquire its own shares, whether by purchase, subscription or otherwise.“

Sofern gegen dieses Verbot verstoßen wird, ist der Erwerb grundsätzlich nichtig. Der Gesellschaft kann eine Geldstrafe, den Organmitglieder eine Freiheits- oder Geldstrafe auferlegt werden (section 143 ss. 2 CA 1985). Die Geldstrafe ist der Höhe nach nicht begrenzt.1150 Eine Unterscheidung zwischen dinglichem und schuldrechtlichem Rechtsgeschäft (vgl im deutschen Recht § 71 Abs 4) ist dem englischen Recht fremd. Ergänzt wird dieses Erwerbsverbot durch section 23 CA 1985, wonach eine Gesellschaft grundsätzlich keine Aktien ihrer Muttergesellschaft erwerben darf und eine Übertragung solcher Aktien auf eine Tochtergesellschaft unwirksam ist (vgl im deutschen Recht § 71d Satz 2).1151 411 Gemäß Section 143 ss. 3 CA 1985 dürfen eigene Aktien ausnahmsweise dann zurückerworben werden, wenn der Ausgabebetrag voll eingezahlt wurde (vgl im deutschen Recht § 71 Abs 2 Satz 3). Section 143 ss. 3 CA 1985 unterscheidet fünf verschiedene Kategorien: In der ersten Kategorie dürfen Aktien im Wege des unentgeltlichen Erwerbs zurückgenommen werden (vgl im deutschen Recht § 71 Abs 1 Nr 4).1152 In der zweiten Kategorie dürfen eigene Aktien zum Zwecke einer Kapitalherabsetzung erworben werden (section 143 ss. 3 (b) CA 1985; vgl im deutschen Recht § 71 Abs 1 Nr 6). In der dritten Kategorie 3 dürfen eigene Aktien erworben werden, wenn ein Gerichtsbeschluss den Erwerb zulässt z. B. zum Zwecke der Abfindung von Minderheitsaktionären (section 143 ss. 3 (c) iVm section 461 ss. 2 (d) CA 1985; vgl im deutschen Recht § 71 Abs 1 Nr 3). In der vierten Kategorie können eigene Aktien erworben werden, wenn Aktionäre den auf die Aktien zu zahlenden Betrag nicht rechtzeitig einzahlen (section 143 ss. 3 (d); vgl im deutschen Recht den Ausschluss säumiger Aktionäre gem § 64, bei dem ein Erwerb eigener Aktien nicht vorgesehen ist). In section 144 bis 150 CA 1985 werden die Rechtsfolgen eines zulässigen Erwerbs eigener Aktien geregelt: So muss die Gesellschaft die Aktien in den meisten Fällen innerhalb von entweder einem oder drei Jahren veräußern oder einziehen (section 146 ss. 1–3 CA 1985);1153 im Unterschied dazu besteht diese Pflicht in Deutschland gem § 71c nur bei einem unzulässigen Erwerb eigener Aktien. Außerdem

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1148 Lord Herschell 12 App Cas 409, 415 f; vgl dazu auch Mayson/French/Ryan Company Law20, 2017, 10.8.2.; Morse Company Law16, 1999, S 137. 1149 Davies/Gower S 249. 1150 Mayson/French/Ryan Company Law20, 2017, 10.8.2. 1151 Davies/Gower S 246. 1152 Morse Company Law16, 1999, S 137. 1153 Davies/Gower S 247.

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darf die Gesellschaft das Stimmrecht von den von ihr gehaltenen eigenen Aktien nicht ausüben (section 146 ss. 4 CA 1985; vgl im deutschen Recht § 71b).1154 In der fünften 5. Kategorie dürfen Aktien zurückerworben werden, wenn der Erwerb 412 in der Satzung der Gesellschaft zugelassen wird (section 143 ss. 3 (a) iVm section 159 und 162 CA 1985).1155 In section 159 bis 181 CA 1985 werden für diesen Fall Sonderregelungen aufgestellt. Das Gesetz unterscheidet danach, ob der Rückkauf der Aktien bei ihrer Ausgabe bereits in der Satzung hinsichtlich des Zeitpunktes und des Preises näher festgelegt wurde – dann handelt es sich um einen Erwerb von redeemable shares (näher Rdn 417) – oder ob nur allgemein der Erwerb eigener Aktien zugelassen wurde – in diesem Fall handelt es sich um den Erwerb sonstiger Aktien (näher Rdn 418). Während es für den Erwerb von redeemable shares keine Entsprechung im deutschen Recht gibt, weist der von der Satzung zugelassene Erwerb sonstiger Aktien Parallelen zu dem im deutschen Recht aufgrund eines Ermächtigungsbeschlusses gem § 71 Abs 1 Nr 8 erlaubten Erwerb eigener Aktien auf. Es wird grundsätzlich vorausgesetzt, dass der Kaufpreis entweder aus ausschüttbaren Gewinnen oder mittels der Ausgabe neuer Aktien finanziert wird (section 160 ss. 1 iVm section 162 ss. 2 CA 1985; vgl im deutschen Recht die Kapitalgrenze gem § 71 Abs 2 Satz 2).1156 Lediglich nicht börsennotierte Gesellschaften (private companies) dürfen den Kaufpreis auch aus gebundenen Mitteln aufbringen (section 171 CA 1985).1157 a) Erwerb von redeemable shares. Gem section 159 ff, 143 ss. 3a CA 1985 dürfen 413 diejenigen Aktien, welche als rückerwerbbare Aktien („redeemable shares“) ausgegeben wurden, zurückerworben werden. Die Regelung beruht auf Art 39 der KapRL von 1976 (näher Rdn 114 ff). Im Unterschied zu dem Erwerb eigener Aktien gem Art 19 und 20 der Richtlinie begrenzt Art 39 – und im Wege der Umsetzung auch das englische Recht – den Erwerb rückerwerbbarer Aktien nicht auf zehn Prozent des Grundkapitals, dh der Erwerb von redeemable shares kann in größerem Umfang durchgeführt werden als der Erwerb sonstiger Aktien (non-redeemable shares). Entweder verpflichtet sich die Gesellschaft, die Aktien zurückzukaufen, oder es besteht ein Optionsrecht, das von der Gesellschaft oder dem Aktionär ausgeübt werden kann. Die Satzung der Gesellschaft muss angeben, zu welchem Zeitpunkt oder in welchem Zeitraum der Rückerwerb stattfinden wird oder kann und in welchen Fällen ein Rückkauf in Betracht kommt (section 159A ss. 2 und 3 CA 1985). Außerdem muss der Kaufpreis in der Satzung festgelegt oder nach ihren Vorgaben bestimmbar sein (section 159A ss. 2 und 3 CA 1985 ss. 4). Im Zeitpunkt des Rückkaufs werden die redeemable shares wie eingezogene Aktien behandelt (section 160 ss. 4 CA 1985), dh die Aktien können nicht von der Gesellschaft gehalten und wieder veräußert werden, sondern werden im Zeitpunkt des Erwerbs unwirksam bei gleichzeitiger Herabsetzung des gezeichneten Kapitals.1158 b) Erwerb sonstiger eigener Aktien. Außerdem kann die Satzung der Gesellschaft 414 auch vorsehen, dass sonstige eigene Aktien erworben werden dürfen, bei denen ein späterer Rückkauf nicht wie bei den rückerwerbbaren Aktien von Anfang an in Aussicht gestellt wird (section 162 ff, 143 ss. 3a CA 1985). Im Jahre 1981 wurde zunächst vorgesehen, dass die auf diesem Weg erworbenen Aktien wie redeemable shares als eingezogen

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Näher zu den Rechtsfolgen Davies/Gower S 247. Morse Company Law16, 1999, S 139 f. Morse Company Law16, 1999, S 142. Näher dazu Davies/Gower S 253. Morse Company Law16, 1999, S 139; vgl dazu auch Skog ZGR 1997, 306, 320.

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behandelt werden müssen (section 162 ss. 2 verweist auf section 160 ss. 4 und 5); die in den USA übliche Praxis, dass Aktien als treasury shares gehalten und wieder veräußert werden können, sollte zunächst nicht übernommen werden. Dies wurde damit begründet, dass die Gesellschaft ansonsten Wertpapierhandel in eigenen Aktien betreiben könnte und sich eine Vielzahl von bilanz- und steuerrechtlichen Fragen stellen würde.1159 Seit dem Jahr 2003 unterscheidet das Gesetz zwischen einzuziehenden Aktien (section 162 ss. 3) und fortbestehenden, veräußerbaren Akin (sog treasury shares, section 162A bis 162F). 415

aa) Einzuziehende Aktien. Soweit es sich um einzuziehende Aktien handelt, enthält das Gesetz nur wenige Vorgaben. Insbesondere besteht insoweit – wie bei redeemable shares – keine dem § 71 Abs 2 Satz 1 entsprechende Zehn-Prozent-Schranke.1160 Der Erwerb von einzuziehenden Aktien wird für weniger riskant gehalten als der Erwerb von treasury shares, da erstere ohnehin im Zeitpunkt des Erwerbs ihre Wirksamkeit verlieren.1161

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bb) Fortbestehende Aktien („treasury shares“). Gem section 162A dürfen treasury shares – vergleichbar der Kapitalgrenze des § 71 Abs 2 Satz 2 – nur aus freien Mitteln erworben werden. In section 162B ss. 1 CA 1985 wird – vergleichbar der Zehn-ProzentSchranke des § 71 Abs 2 Satz 1 – vorgesehen, dass die von der Gesellschaft gehaltenen Aktien zu keinem Zeitpunkt mehr als 10 Prozent des Grundkapitals ausmachen dürfen. Wird die Zehn-Prozent-Schranke überschritten, sind die Aktien gem section 162B ss. 3 und section 162D CA 1985 zu veräußern oder einzuziehen (vgl im deutschen Recht § 71c). Eine dem § 71b vergleichbare Regelung, wonach der Gesellschaft aus eigenen Aktien keine Rechte zustehen, enthält section 162C CA 1985. Bei einem Verstoß gegen eine dieser Vorschriften, droht den Leitungsorganen eine Freiheits- oder eine Geldstrafe (section 162G CA 1985).

cc) Weitere Anforderungen. Der Erwerb eigener Aktien – seien es einzuziehende Aktien oder treasury shares – setzt einen Ermächtigungsbeschluss der Hauptversammlung voraus und darf nur für einen Zeitraum von 18 Monaten erteilt werden (section 164 und section 166 CA); die Regelung beruht auf Art 19 Abs 1 der KapRL und muss daher denselben Vorgaben genügen wie § 71 Abs 1 Nr 8. Der Erwerb eigener Aktien ist gem section 169 ss. 1 CA 1985 grundsätzlich innerhalb von 28 Tagen dem Gesellschaftsregister (registrar of companies for registration) mitzuteilen. Im deutschen Recht wird die Gleichbehandlung der Aktionäre dadurch gewährleis418 tet, dass gem (§ 71 Abs 1 Nr 8 Satz 3 iVm) § 53a Aktionäre unter gleichen Voraussetzungen gleich zu behandeln sind. Gem § 71 Abs 1 Nr 8 Satz 4 genügt der Erwerb über die Börse dem Gleichbehandlungsgrundsatz. In vergleichbarer Weise differenziert das englische Recht zwischen dem Erwerb außerhalb der Börse (section 163 ff CA 1985) und dem Erwerb an der Börse (section 166 CA 1985).1162 Section 164 ss. 2 CA 1985 gestattet den Kauf außerhalb der Börse nur, wenn die Hauptversammlung vorher zugestimmt hat. 417

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Davies/Gower S 250 f. Skog ZGR 1997, 306, 320. Vgl zum Erlöschen dieser Aktien auch Bezzenberger Rdn 90. Davies/Gower S 257.

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c) Verbot der finanziellen Unterstützung Dritter. Der Gesellschaft ist es ferner 419 gem section 151 ff CA 1985 verboten, Dritte finanziell beim Erwerb eigener Aktien der Gesellschaft zu unterstützen (financial assistance). Auf diese Weise wird – wie durch § 71a im deutschen Recht – verhindert, dass das Erwerbsverbot umgangen wird, indem die Gesellschaft den Erwerb durch einen Dritten – zB durch die Gewährung einer Sicherheit im Falle eines kreditfinanzierten Kaufs (vgl section 152 ss. 1 (a) (2) CA 1985) – unterstützt.1163 Eine entsprechende Regelung war in Art 23 Abs 1 der KapRL von 1976 auf Betreiben der britischen Delegation aufgenommen worden.1164 2. Frankreich.1165 Im französischen Recht gehen die Grundsätze über den Erwerb ei- 420 gener Aktien auf die Rechtsprechung zurück, da das Gesetz von 1867 keine Regelungen für den Rückerwerb eigener Aktien vorsah. Im Jahre 1923 erlaubte der französische Kassationshof den Erwerb eigener Aktien unter der Bedingung, dass der Erwerb nicht aus den Mitteln finanziert wird, die zur Deckung des Grundkapitals und der gebundenen Reserven erforderlich sind, und der Erwerb nicht dem Gleichbehandlungsgrundsatz widerspricht.1166 In Art 217 des Gesetzes von 1966 wurde der Erwerb eigener Aktien erstmals gesetzlich geregelt und zunächst nur eingeschränkt zugelassen.1167 Mit dem Gesetz vom 30.12.1981 wurde sodann die KapRL von 1976 umgesetzt (näher dazu Rdn 114 ff). Allerdings liberalisierte der französische Gesetzgeber den Erwerb eigener Aktien erst durch das Gesetz vom 2. Juli 1998 aufgrund der positiven Erfahrungen in den USA, indem er für börsennotierte Gesellschaften die Möglichkeit eröffnete, eigene Aktien aufgrund eines Ermächtigungsbeschlusses ohne positive Zweckvorgabe zu erwerben.1168 Bemerkenswert ist, dass die Rechtsauffassung des französischen Kassationshofs in 421 der zitierten Entscheidung, wonach eigene Aktien nur mit freien Mitteln erworben werden dürfen, zur Grundlage genommen wurde für Art 19 Abs 1 lit c) der KapRL von 1976, (näher Rdn 114 ff). Im Wege der Umsetzung der Richtlinie fand dieser Gedanke auch Eingang ins deutsche Recht als sog Kapitalgrenze gem § 71 Abs 2 Satz 2.1169 Da der Erwerb eigener Aktien sowohl in Frankreich als auch in Deutschland auf dieser Richtlinie beruht, sind die Regelungen der beiden Rechtsordnungen im Wesentlichen vergleichbar. Gem Art L. 225-206 Abs 2 Code de Commerce ist der Rückerwerb eigener Aktien 422 durch die Aktiengesellschaft unter den Voraussetzungen der Art L. 225-207 bis L. 225-217 erlaubt: „L’achat par une société de ses propres actions est autorisé dans les conditions et selon les modalités prévus aux articles L. 225-207 à L. 225-217.“ Es werden insgesamt vier verschiedene Erwerbstatbestände unterschieden: Hat die Hauptversammlung eine Kapitalherabsetzung beschlossen, so kann sie erstens den Verwaltungsrat (Conseil d’administration) durch einen weiteren Beschluss ermächtigen, eigene Aktien zum Zwecke der Einziehung zu erwerben (Art L. 225-207). Dieser Tatbestand ist § 71 Abs 1 Nr 6 vergleichbar, allerdings mit dem Unterschied, dass der Vorstand allein aufgrund des Ein-

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1163 Näher dazu Mayson/French/Ryan Company Law20, 2017, 10.8.4. 1164 Vgl dazu MünchKomm/Oechsler4 § 71a Rdn 1; Schroeder Finanzielle Unterstützung des Aktienerwerbs, 1995, S 17. 1165 Näher dazu Cozian/Viandier/Deboissy S 439 ff; Le Cannu Droit des sociétés 2016, Rdn 1061 ff; Pratique/Lefebvre Sociétés Commerciales, 2017, Rdn 18580 ff; Ripert/Roblot Traité de Droit des affaires, Tome 118, 2016, Rdn 1513 ff. 1166 Vgl Ripert/Roblot Traité de Droit des affaires, Tome 118, 2016, Rdn 1513. 1167 Ripert/Roblot Traité de Droit des affaires, Tome 118, 2016, Rdn 1513. 1168 Ripert/Roblot Traité de Droit des affaires, Tome 118, 2016, Rdn 1513; durch das Gesetz vom 16.12.1999 wurde die Nummerierung der Vorschriften neu gefasst, dh die Regelungen der Art 217 ff. befinden sich nunmehr in Art L 225-206 ff. 1169 MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 45.

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ziehungsbeschlusses zum Erwerb ermächtigt ist. Eine weitere Beschlussfassung ist also nicht erforderlich. Zweitens können gem Art L. 225-208 Aktien zur Abgabe an die Belegschaft und zur Bedienung von Aktienoptionen erworben werden. Die Vorschrift verweist auf Art L. 225-177, wonach Aktienoptionen nur aufgrund eines Hauptversammlungsbeschluss begeben werden dürfen. Drittens ist in Art L. 225-213 der Fall der Gesamtrechtsnachfolge – vergleichbar dem § 71 Abs 1 Nr 5 – geregelt. Von Bedeutung sind in diesem Zusammenhang insbesondere die Fälle, in denen die Anteile kraft Gesetzes im Wege einer Fusion oder Spaltung erworben werden (zum deutschen Recht siehe Rdn 230).1170 Schließlich kann viertens die Hauptversammlung gem Art L. 225-209 – ähnlich wie gem § 71 Abs 1 Nr 8 im deutschen Recht – den conseil d’administration oder die Geschäftsführung (Directoire) für einen Zeitraum von 18 Monaten ermächtigen, Aktien im Umfang von höchstens 10% des Grundkapitals zu erwerben. Dieser Erwerbstatbestand gilt jedoch – im Unterschied zum deutschen Recht – nur für börsennotierte Gesellschaften („L’assemblée générale d’une société dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé …“).1171 Ferner wird im Unterschied zum deutschen Recht die Möglichkeit, die Geschäftsführung zu ermächtigen, Aktien zum Zweck des Wertpapierhandels zu erwerben (vgl § 71 Abs 1 Nr 7), nicht mehr gesondert geregelt (anders früher Art 217 Abs 2 des Gesetzes von 1966). Die aufgrund der allgemeinen Erwerbsermächtigung erworbenen Aktien können auch eingezogen werden (Art L. 225-209 Abs 2 Satz 2). Die Hauptversammlung kann – wie im deutschen Recht (§ 71 Abs 1 Nr 8 Satz 6) – die Verwaltung zur Einziehung ermächtigen (Art 225-209 Abs 4). Die Gesellschaft muss die Börsenkommission (Commission des opérations de bourse, COB) über Geschäfte zum Erwerb eigener Aktien vor und nach dem Erwerb unterrichten (Art 225-212). Im Falle eines Ermächtigungsbeschlusses ohne positive Zweckvorgabe (Art L. 225-209; vgl im deutschen Recht § 71 Abs 1 Nr 8) muss die Gesellschaft außerdem die Finanzaufsichtsbehörde (Conseil des marchés financiers) monatlich über den Erwerb eigener Aktien informieren. Die Mitteilungen weren von der Behörde veröffentlicht (Art L. 225-209 Abs 2 Satz 3 und 4). Die weiteren Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 71 Abs 2 sind in Frankreich ebenfalls dem deutschen Recht vergleichbar geregelt worden: Gem Art L. 225-210 Abs 1 Satz 1 darf die Gesellschaft weder selbst noch durch eine Person, die im eigenen Namen, aber für Rechnung der Gesellschaft handelt, mehr als 10% der Gesamtheit ihrer Aktien oder mehr als 10% einer bestimmten Gattung innehaben. Die Regelung entspricht im Wesentlichen der Zehn-Prozent-Schranke des § 71 Abs 2 Satz 1. Nach Art L. 225-210 Abs 1 Satz 2 müssen die Aktien bei ihrem Erwerb durch die Gesellschaft – wie auch von § 71 Abs 2 Satz 3 geregelt wird – voll eingezahlt sein. Bei Verstößen sind die Mitglieder des Verwaltungsrates oder der Geschäftsführung zur Einzahlung verpflichtet (Art L. 225-210 Abs 1 Satz 3). Außerdem bestimmt Art L. 225-210 Abs 2 und 3 – ähnlich der deutschen Kapitalgrenze (§ 71 Abs 2 Satz 2) –, dass der Erwerb eigener Aktien aus freien Mitteln zu erfolgen hat. Die Ausübung des Stimmrechts aus den erworbenen eigenen Aktien ist der Gesellschaft verwehrt. Außerdem steht ihr kein Anspruch auf Zahlung einer Dividende zu (Art L. 225-210 Abs 4; vgl dazu im deutschen Recht § 71b). Eine Berichtspflicht, die § 71 Abs 3 Satz 1 und § 160 Abs 1 Nr 2 vergleichbar ist, enthält Art L. 225-211. Danach hat die Gesellschaft Verzeichnisse über Käufe und Verkäufe zu führen. Besitzt die Gesellschaft Aktien

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Le Cannu Droit des sociétés 2016, Rdn 1061. Vgl Ripert/Roblot Traité de Droit des affaires, Tome 118, 2016, Rdn 1514 – 1.

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unter Verstoß gegen die Art L. 225-206 bis L. 225-210, muss die Gesellschaft die Aktien entweder innerhalb eines Jahres abtreten oder nach Ablauf dieser Frist einziehen (Art L. 225-214; vgl dazu im deutschen Recht § 71c). Die Inpfandnahme eigener Aktien ist grundsätzlich ebenso verboten (Art L. 225-215; vgl im deutschen Recht § 71e) wie der Abschluss von Hilfs- und Finanzierungsgeschäften, die den Erwerb eigener Aktien durch Dritte ermöglichen sollen (Art 225-216; vgl im deutschen Recht § 71a). 3. Österreich.1172 In Österreich wurde im Jahre 1938 das deutsche Aktiengesetz 1937 427 (näher Rdn 111) eingeführt. Damit erhielt das österreichische Recht erstmals eine Regelung des Erwerbs eigener Aktien.1173 Indessen hat sich das Recht des Rückerwerbs eigener Aktien in beiden Ländern seither infolge einer Vielzahl von Novellierungen des österreichischen Rechts auseinander entwickelt. Allerdings bestehen auch heute keine wesentlichen Unterschiede zwischen der deutschen und österreichischen Rechtslage.1174 Das Aktienrechtsänderungsgesetz (AktRÄG) 2009 brachte eine Neudefintion der Börsennotierung mit sich, die indes nur geringfüge Anpassungen des Gesetzestextes zur Folge hatte. Das Rechnungslegungsänderungsgesetz 2014 änderte zudem die Bilanzierung. § 65 Abs 1 öAktG entspricht in seinem systematischen Aufbau § 71 Abs 1. Auch nach 428 österreichischem Recht darf die Gesellschaft eigene Aktien in insgesamt acht Ausnahmefällen erwerben. Teilweise weichen die Anforderungen ab: Die Gesellschaft darf Aktien erwerben zum Zwecke der Schadensabwehr (§ 65 Abs 1 Nr 1 öAktG; vgl im deutschen Recht § 71 Abs 1 Nr 1), im Falle des unentgeltlichen Erwerbs und der Einkaufskommission (§ 65 Abs 1 Nr 2 öAktG; vgl im deutschen Recht § 71 Abs 1 Nr 4), im Wege der Gesamtrechtsnachfolge (§ 65 Abs 1 Nr 3 öAktG; vgl im deutschen Recht § 71 Abs 1 Nr 5), zum Zwecke der Abgabe an die Belegschaft (§ 65 Abs 1 Nr 4 öAktG; vgl im deutschen Recht § 71 Abs 1 Nr 2), zur Abfindung von Minderheitsaktionären (§ 65 Abs 1 Nr 5 öAktG; vgl im deutschen Recht § 71 Abs 1 Nr 3), zum Zwecke der Einziehung (§ 65 Abs 1 Nr 6 öAktG; vgl im deutschen Recht § 71 Abs 1 Nr 6), zum Zwecke des Wertpapierhandels (§ 65 Abs 1 Nr 7 öAktG; vgl im deutschen Recht § 71 Abs 1 Nr 7) und aufgrund eines Ermächtigungsbeschlusses (§ 65 Abs 1 Nr 8 öAktG; vgl im deutschen Recht § 71 Abs 1 Nr 8). Ein Unterschied besteht insbesondere darin, dass der Erwerb eigener Aktien zum Zwecke der Abgabe an die Arbeitnehmer, leitenden Angestellten und Mitglieder der Leitungsorgane einheitlich in § 65 Abs 1 Nr 4 öAktG geregelt ist und daher hinsichtlich der Aktienoptionsprogramme zugunsten der Leitungsorgane – im Unterschied zum deutschen Recht (näher Rdn 305) – kein Rückgriff auf den Erwerb gem § 65 Abs 1 Nr 8 öAktG erforderlich ist. Die weiteren Zulässigkeitsanforderungen des § 71 Abs 2 – Zehnprozentschranke, 429 Kapitalgrenze und Gebot der vollen Leistung des Ausgabebetrages – werden dem deutsche Recht vergleichbar in § 65 Abs 2 öAktG geregelt. Wird gegen die Zulässigkeitsvoraussetzungen verstoßen, treten gem § 65 Abs 4 öAktG dieselben Rechtsfolgen ein wie im deutschen Recht (§ 71 Abs 4). Außerdem ist die Gesellschaft nach § 65a öAktG – wie nach deutschen Recht, § 71c – zur Veräußerung und Einziehung unzulässig erworbener Aktien verpflichtet.

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Statt aller MünchKomm/Kalss4 § 71 Rdn 373 ff. Näher zur Geschichte der §§ 65 ff öAktG MünchKomm/Kalss4 § 71 Rdn 373. Eine synoptische Darstellung findet sich bei MünchKomm/Kalss4 § 71 Rdn 375.

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4. USA a) Rückerwerb eigener Anteile durch die Gesellschaft aa) Überblick. Beim Rückerwerb (reacquisition) eigener Anteile durch die Gesellschaft sind im Gesellschaftsrecht der US-Einzelstaaten, denen die ausschließliche Gesetzgebungskompetenz für das Gesellschaftsrecht zusteht, zunächst zwei Varianten zu unterscheiden: der repurchase und die redemption.1175 Redemption wird definiert als Rückerwerb von Aktien entsprechend einer vorab mit dem Aktionär getroffenen vertraglichen Vereinbarung. Ist zum Beispiel in den articles of incorporation vorgesehen, die Gesellschaft könne eine bestimmte Gattung rückkaufbarer Vorzugsaktien (redeemable oder callable preferred shares) ausgeben, dann hat sich die Gesellschaft bezüglich solcher Vorzugsaktien einen Rückerwerb von vornherein vorbehalten. Den Rückkauf bezeichnet man in diesem Fall als redemption. In manchen Gliedstaaten ist es unzulässig, ein derartiges Rückerwerbsrecht auf Stammaktien zu erstrecken, denn damit würde dem board Einfluss auf das Stimmrecht der Aktionäre eingeräumt.1176 Andere Staaten lassen die Ausgabe von redeemable common stock nur dann zu, wenn gleichzeitig eine andere Gattung ausgegeben wird, die keinem Rückerwerbsrecht unterworfen ist.1177 Ebenso kann dem Aktionär bei Ausgabe der Aktie das Recht auf Rückgabe eingeräumt werden. Die Aktie besitzt dann gewisse Ähnlichkeit mit einem Sichtwechsel (demand promissory note). Auch in diesem Fall handelt es sich bei der Rückübertragung um eine redemption. Und erfahrungsgemäß sind hierbei die Chancen geringer, dass ein Gericht den Rückerwerb beanstandet. Ein repurchase liegt dagegen vor, wenn keine vorherige Vereinbarung über den 431 Rückerwerb getroffen wurde. Die articles of incorporation beinhalten dann also keine Angaben über Rechte und Pflichten der Gesellschaft hinsichtlich der Rückübertragung im Wege des repurchase. Von Bedeutung ist die Unterscheidung zwischen redemption und repurchase vor allem in buchungstechnischer Sicht. Hingegen spielt sie im Unternehmensteuerrecht keine Rolle.1178 Gesellschaften, die Stammaktien, welche nach § 12 des Securities Exchange Act registriert sind, im Wege des repurchase zurückerwerben, müssen einen solchen Rückerwerb seit dem Jahre 2004 offenlegen. Diese Offenlegung soll allen Investoren ermöglichen, sich umfassend über Rückerwerbe zu informieren. Sie hat etwa im Jahresbericht (annual report) gemäß SEC Form 10-K und dem vierteljährlichen Finanzbericht (quarterly financial report) gemäß SEC Form 10-Q zu erfolgen.1179

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bb) Gründe. Die Gründe für den Rückerwerb eigener Anteile sind vielschichtig. Bei preferred shares stehen dieselben Überlegungen im Vordergrund wie bei debt securities bzw bonds (Fremdkapitaltitel): Hat die corporation in mageren Jahren preferred shares ausgegeben, um zusätzliches Kapital zu beschaffen, so will sie sich in guten Jahren von den Zahlungsverpflichtungen befreien. Gegenüber bonds kommt freilich hinzu, dass die Zahlung von Anleihezinsen im Unterschied zur Verteilung von Vorzugsdividenden steu-

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1175 Hamilton Corporations (1997) 242 ff. 1176 Anders hingegen Hendricks v Mill Engineering Supply Co, Inc, 413 P.2d 811 (Wash 1966) (Gutgläubige Ausübung des Rückerwerbsrechts bei Aktien mit Stimmrechten unbedenklich). 1177 Lewis v HP Hood & Sons, Inc, 121 N.E.2d 850 (Mass 1954). 1178 Clark Corporate Law (1986) 625. 1179 Siehe Purchases of Certain Equity Securities by the Issuer and Others, Securities Act Release No 33-8335, Exchange Act Release No 34-48766, Investment Company Act Release No IC-26252 (2003).

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erlich abzugsfähig ist.1180 Stammaktien werden häufig zur Kurspflege zurückerworben.1181 In vielen Fällen geht es auch darum, überschüssige Gewinne, die sich nicht sinnvoll reinvestieren lassen, an die Aktionäre auszuschütten. Hier kommt der Rückerwerb eigener Anteile der Verteilung einer Dividende sehr nahe. Der Vorteil des Rückerwerbs liegt darin, dass es dem einzelnen Aktionär überlassen bleibt, ob er an der Ausschüttung teilnehmen will.1182 Grundsätzlich bedenklich ist an dieser Form der Gewinnverteilung allerdings, dass diejenigen Aktionäre, die nicht daran teilnehmen wollen, einen Verlust hinzunehmen haben, wenn, was üblicherweise der Fall ist, ein Preis gezahlt wird, der über dem Kurswert liegt. In jüngerer Zeit hat das greenmailing als Grund für den Rückerwerb eigener Anteile an Bedeutung gewonnen.1183 Darunter versteht man den Rückerwerb eigener Aktien von einem potenziellen takeover bidder, also einer Person, die daran interessiert ist, die Kontrolle durch Erwerb einer Aktienmehrheit zu übernehmen. Die corporation zahlt in diesem Fall aus naheliegenden Gründen mehr als den Kurswert und verringert dadurch den Wert der Anteile der übrigen Aktionäre. Das greenmailing ist aber auch deshalb bedenklich, weil es in der Regel zur Erhaltung des gegenwärtigen Managements führt, obgleich die Kursentwicklung möglicherweise signalisiert, dass ein Wechsel angebracht wäre. Schließlich werden Aktien auch zum Zwecke des going private vom Publikum zurückerworben.1184 In der close corporation wirft der Rückerwerb eigener Anteile andere Probleme auf. 433 Bei der close corporation gibt es keinen Markt für Beteiligungen. Der verkaufswillige Gesellschafter hat bei der Suche nach einem Käufer in der Regel die Wahl zwischen den anderen Gesellschaftern und der Gesellschaft selbst. Überdies fehlt ein Kurswert, der Auskunft darüber gibt, ob der Rückerwerb zu einem angemessenen Preis erfolgt. Normalerweise findet ein Rückerwerb statt, um einem Gesellschafter das Verlassen der Gesellschaft zu ermöglichen. Um zu verhindern, dass die verbleibenden Gesellschafter in dieser Situation in einen Wettbewerb um den Erwerb der freiwerdenden Anteile treten, wird üblicherweise in den articles of incorporation eine vorsorgliche Vereinbarung darüber getroffen, nach welcher Formel der Preis zu bestimmen ist und ob die Gesellschaft oder – pro rata – die Gesellschafter die Aktien übernehmen.1185 cc) Aktionärsschutz. Der Rückerwerb eigener Aktien birgt aus der Sicht aller übri- 434 gen Aktionäre grundsätzlich die Gefahr, dass die bestehenden Mitgliedschaftsrechte beeinträchtigt werden, etwa indem ein überhöhter Preis gezahlt wird oder das Rückerwerbsangebot auf eine bestimmte Gruppe von Aktionären oder – im Fall des greenmailing – auf einen einzigen Aktionär beschränkt wird.1186 Die Rechtsprechung hat bislang keine spezifischen Regeln entwickelt, nach denen zu beurteilen wäre, ob eine unzulässige Beeinträchtigung der Aktionärsrechte vorliegt. Anwendbar – und in der Vergangenheit angewandt worden – sind zunächst die allgemeinen Maßstäbe für die Beurteilung

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1180 Auf die steuerliche Beurteilung des Rückerwerbs aus Aktionärssicht wird sogleich näher einzugehen sein. 1181 Näher Clark Corporate Law (1986) 628 f. 1182 Kritisch zu diesem Argument Clark Corporate Law (1986) 627. 1183 Grundlegend Manry/Stangeland Greenmail: A Brief History, Stan.J.L.Bus. & Fin. 6 (2001) 217–238; Crain Disgorgement of Greenmail Profits: Examining a New Weapon in State Anti-Takeover Arsenals, Hous.L.Rev. 28 (1991) 867–897; Macey/McChesney A Theoretical Analysis of Corporate Greenmail, Yale L.J. 95 (1985) 13–61. 1184 Hierzu Kaufmann v Lawrence, 386 F.Supp. 12 (S.D.N.Y.1974). 1185 Insgesamt dazu Hamilton Corporations (1997) 243 ff. 1186 Siehe dazu den Beitrag SEC Staff Says Greenmail Payments Depress Price of Target’s Stock, Sec.Reg. & L.Rep. 16 (1984) 14.

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der Entscheidungen des board of directors, also die Maßstäbe, die sich aus der duty of care (Sorgfaltspflicht), der duty of loyalty (Treuepflicht) und der business judgment rule ergeben.1187 Solange sie beachtet werden, kann mit hoher Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden, dass der Rückerwerb einer gerichtlichen Prüfung standhält. Im konkreten Kontext heißt dies, dass der board entsprechend der Sorgfaltspflicht bei seiner Entscheidung sowohl die finanzielle Lage der Gesellschaft als auch den Kurswert der Aktien in angemessener Weise berücksichtigt und dass er entsprechend der Treuepflicht ein Angebot zu einem Preis über dem Kurswert nicht nur den directors (Fall des insider self dealing), sondern allen Aktionären unterbreitet. 435 Von Bedeutung kann darüber hinaus wie auch bei der Beurteilung der Verteilung von Dividenden der primäre Geschäftszweck (primary business purpose) sein, der mit dem Rückerwerb verfolgt wird.1188 Kann der board auf einen anerkennenswerten Geschäftszweck verweisen, so spielt es in der Regel keine Rolle, ob daneben die Erhaltung des bestehenden Managements eine vielleicht ausschlaggebende Rolle gespielt hat. Das soll insbesondere auch für den Fall des greenmailing gelten. Sei der board davon überzeugt gewesen, dass die Übernahme der Kontrolle durch den takeover bidder nicht im besten Interesse der Gesellschaft gelegen habe, etwa weil nach der Übernahme die Liquidation der Gesellschaft geplant gewesen sei, so sei der Rückerwerb nicht zu beanstanden.1189 In der Literatur ist diese Rechtsprechung deshalb kritisiert worden, weil sich praktisch immer irgendein primary business purpose anführen ließe. Übersehen werde ebenso, dass die Liquidation sehr wohl zumindest dann im besten Interesse der Gesellschafter liegen könne, wenn der Wert der Summe, das heißt der going concern value, unter dem Gesamtwert aller Teile liegt. Und schließlich dürfe speziell im Fall des greenmailing nicht ausreichen, dass eine negative Entwicklung nach Übernahme der Kontrolle lediglich möglich, nicht aber gewiss sei. Insgesamt sei die Rechtsprechung in diesem Punkt zu takeover-abgeneigt.1190 Benachteiligt werden können durch den Rückerwerb freilich nicht nur die outsiders 436 gegenüber den Insidern oder die Minderheitsaktionäre gegenüber den Mehrheitsaktionären. Möglich ist auch, dass eine Aktiengattung gegenüber einer anderen Gattung benachteiligt wird. Besondere Bedeutung erhält diese Variante dadurch, dass die Mitglieder des board of directors sehr häufig Inhaber von Stammaktien sind. Nimmt die Gesellschaft einen größeren Teil ihrer Stammaktien ins eigene Portefeuille zurück, dann kann das wegen der Verminderung der freien Rücklagen dazu führen, dass Vorzugsrechte auf absehbare Zeit nicht berücksichtigt werden können. In diesem Fall sind zunächst sogenannte financial limits zu beachten, die – primär im Interesse der Gesellschaftsgläubiger und sekundär auch im Interesse der Vorzugsaktionäre – den Rückerwerb eigener Anteile unter bestimmten Umständen beschränken. Auf diese financial limits wird im folgenden Unterabschnitt näher eingegangen. Darüber hinaus hat die Rechtsprechung den Grundsatz entwickelt, dass sich die Pflichten der Gesellschaft gegenüber den Vorzugsaktionären auf das reduzieren, was in den articles of incorporation bezüglich der Vorzugsrechte vereinbart ist, allerdings immer unter Einschluss der Treuepflicht (duty of good faith).1191 Anders sieht es hinsichtlich der Stammaktionäre aus. Sie sind die residual owners. 437 Ihnen gegenüber ist die Gesellschaft nicht nur zu Sorgfalt und Treue, sondern auch und

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Macey/McChesney A Theoretical Analysis of Corporate Greenmail, Yale L.J. 95 (1985) 13–61, 60. Cheff v Mathes, 199 A.2d 548 (Del.1964). Cheff v Mathes, 199 A.2d 548 (Del.1964). Zum Ganzen Clark Corporate Law (1986) 632 f mit Nachweisen aus der Rechtsprechung. Siehe Kirschner Brothers Oil, Inc v Natomas Company, 185 Cal.App.3d 784 (Ct.App.1986).

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vor allem dazu verpflichtet, Gewinne zu erwirtschaften (maximization of wealth). Daraus folgt: Eine Bevorzugung der common shareholders auf Kosten der preferred shareholders ist nur dann unzulässig, wenn die in den articles of incorporation festgelegten Vorzugsrechte verletzt werden. Hingegen ist eine Bevorzugung der preferred shareholders auf Kosten der common shareholders per se ein Verstoß gegen das Grundgebot der Gewinnmaximierung zugunsten der Stammaktionäre. Eine interessante Illustration hierzu bilden zwei Entscheidungen, denen derselbe 438 Fall zugrunde liegt: Der Mehrheitsaktionär kontrollierte den board of directors. Die Stammaktien lagen in seiner Hand, während der Minderheitsaktionär Vorzugsaktien hielt, die einem Rückerwerbsrecht der Gesellschaft unterlagen. Da sich der Wert des Warenlagers durch kriegsbedingte Knappheit drastisch erhöht hatte, wollte der Mehrheitsaktionär die Wertsteigerung im Wege der Auflösung der Gesellschaft realisieren. Allerdings sollte die Wertsteigerung ihm allein zufließen. Daher ließ er den board die Ausübung des Rückerwerbsrechts bezüglich der Vorzugsaktien beschließen, ohne allerdings den Vorzugsaktionär von seinem Plan in Kenntnis zu setzen. Auf diese Weise wurde verhindert, dass der Vorzugsaktionär sein conversion right, also das Recht zum Umtausch der Vorzugsaktien in Stammaktien, gebrauchen konnte. Nachdem sämtliche Vorzugsaktien zum Preis von $ 88 zurückerworben waren, wurde die Gesellschaft aufgelöst und der beträchtliche Liquidationsgewinn von $ 240 pro Aktie allein auf die Stammaktien verteilt. Der Minderheitsaktionär verklagte daraufhin den Mehrheitsaktionär wegen treuwidrigen Verhaltens ihm gegenüber. In der ersten Entscheidung wurde der Rückerwerb als solcher für unzulässig erklärt, weil dieser den Minderheitsaktionär geschädigt habe.1192 Eine spätere Entscheidung hingegen kommt zu dem Ergebnis, dass der Rückerwerb als solcher zulässig gewesen sei, denn die Gesellschaft sei nicht verpflichtet gewesen, den Vorzugsaktionär am Liquidationsgewinn teilhaben zu lassen.1193 Freilich sei, so das zweite Gericht, gegenüber dem Vorzugsaktionär die Pflicht zum disclose or abstain (offenlegen oder sich enthalten) verletzt worden.1194 dd) Gläubigerschutz. Aus der Sicht der Gesellschaftsgläubiger hat der Rückerwerb 439 eigener Aktien den gleichen Effekt wie die Verteilung einer Dividende: Beide Maßnahmen führen zu einer Verringerung der Rücklagen. In den meisten Gliedstaaten wird der Rückerwerb daher den gleichen Regelungen wie die Verteilung einer Dividende unterworfen. Ein Rückerwerb eigener Aktien ist, etwa in New York, unzulässig, wenn er nicht aus den Rücklagen finanziert werden kann, das Grundkapital schmälert oder zur Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft führt.1195 Manche Gliedstaaten haben financial limits eingeführt, jenseits derer der Rücker- 440 werb eigener Aktien unzulässig ist. In Delaware ist danach der Rückerwerb dann ausgeschlossen, wenn er „… any impairment of the capital of the corporation …“ herbeiführt.1196 Diese Regelung ist praktisch wortgleich mit der entsprechenden Bestimmung über die Verteilung von Dividenden.1197 Es gibt allerdings keine nimble repurchaseRegelung, das heißt eine Bestimmung, wonach der Rückerwerb aus laufenden Nettogewinnen trotz fehlender Rücklagen finanziert werden dürfte. Der R.M.B.C.A. vereinigt die Regelungen für Dividende und Rückerwerb in einer Vorschrift. Danach gelten die finan-

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Zahn v Transamerica Corp., 162 F.2d 36 (3d Cir.1947). Speed v Transamerica Corp., 235 F.2d 369 (3d Cir.1956). Das Gericht weist dabei auf die SEC Rule 10b-5 zum Securities Exchange Act von 1934 hin. § 513(a) N.Y.Bus.Corp.L. § 160(a) Del.Gen.Corp.L. Vgl § 170(a) Del.Gen.Corp.L.

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cial limits ganz allgemein für alle Spielarten der distribution, worunter jede Form der Verteilung von Kapital oder Gesellschaftsvermögen an die Gesellschafter verstanden wird.1198 Geregelt wird in den corporate statutes ebenso, wie rückerworbene Aktien zu be441 handeln sind. Nach den traditionellen statutes ist es der Gesellschaft freigestellt, ob sie die Aktien als treasury stock im eigenen Portefeuille hält oder für verfallen erklärt (cancellation of shares). Im ersten Fall wird der entsprechende Kaufpreis als restricted earned surplus in die Gewinnrücklagen eingestellt. Dieser restricted surplus darf in den meisten Gliedstaaten nicht für die Verteilung von Dividenden verwendet werden.1199 Im zweiten Fall ist der Kaufpreis von den Gewinnrücklagen abzuziehen. Die rückerworbenen Aktien zählen dann zum authorized but unissued stock.1200 Ausschließlich diese zweite Möglichkeit lassen dem board die modernen corporation statutes, darunter das kalifornische Recht und der R.M.B.C.A.1201 Allerdings sind die zurückerworbenen Aktien nicht mit dem Kaufpreis vom capital surplus abzuschreiben, sondern mit dem Wert, zu dem die Gesellschaft sie ursprünglich ausgegeben hat.1202 Der R.M.B.C.A. schützt neben den Gesellschaftsgläubigern auch die Vorzugsaktionäre, indem er bestimmt, dass der Rückerwerb unzulässig ist, wenn die verbleibende Gewinnrücklage nicht den Betrag abdeckt, der im Fall einer sofortigen Liquidation erforderlich wäre, um alle Vorzugsrechte zu befriedigen.1203 Bezüglich der Haftung für den unzulässigen Rückerwerb eigener Anteile kann auf die Ausführungen zur Haftung für die unzulässige Verteilung von Dividenden verwiesen werden.1204 Einzugehen ist schließlich auf eine besondere Form der Finanzierung des Rücker442 werbs: dem installment repurchase (Rückkauf auf Raten). Ein solcher installment repurchase kommt vor allem bei close corporations in Betracht, wenn diese den für den Rückerwerb erforderlichen Betrag nicht auf einmal aufbringen können. Die Gesellschaft leistet dann Ratenzahlungen und gibt dem veräußernden Aktionär für den Differenzbetrag Schuldverschreibungen. Hier stellt sich die Frage, in welchem Moment die Liquiditätsprüfung der Gesellschaft stattzufinden hat, in welchem Moment also die erforderliche Rücklage vorhanden sein muss oder Zahlungsunfähigkeit nicht eintreten darf. Zur Wahl stehen der Moment der Ratenzahlung und der Moment der Ausgabe der Schuldverschreibung. Die meisten Gliedstaaten stellen auf den früheren Augenblick ab, also die Ausgabe der Schuldverschreibung.1205 Andere Staaten stellen auf den späteren Zeitpunkt ab, also die Zahlung des Kaufpreises, oder verlangen Liquidität in beiden Momenten.1206 Nach dem R.M.B.C.A. kommt es praktisch immer allein auf den Moment an, in dem die Gesellschaft die Verbindlichkeit begründet, dh die Schuldverschreibung ausgibt.1207

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1198 § 6.40(c) R.M.B.C.A.; zur Definition der distribution vgl § 1.40(6) R.M.B.C.A. 1199 Siehe zu diesem Fall Henn/Alexander Laws of Corporations (1983) 941. 1200 Delaware lässt darüber hinaus eine sogenannte out-of-capital redemption zu: Auch wenn keine Rücklage vorhanden ist, mit der ein Rückerwerb finanziert werden könnte, darf zurückerworben werden, wenn die zurückerworbenen Anteile sofort für verfallen erklärt werden und das Gesellschaftskapital um den Kaufpreis vermindert wird, vgl § 160(a)(1) Del.Gen.Corp.L.; ähnlich New York, vgl § 515(a) N.Y.Bus.Corp.L. 1201 § 6.31(a) R.M.B.C.A.; § 510 Cal.Gen.Corp.L. 1202 Clark Corporate Law (1986) 637. 1203 § 6.40(c)(2) R.M.B.C.A. 1204 Vgl auch Eisenberg Corporations and Other Business Organizations (2000) 1278. 1205 Neimark v Mel Kramer Sales, Inc, 306 N.W.2d 278 (Wis.Ct.App.1981). 1206 Allein auf den späteren Zeitpunkt kommt es an in Kalifornien, vgl §§ 166, 500 Cal.Gen.Corp.L. 1207 § 6.40(e)(1) R.M.B.C.A.

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b) Rückerwerb und Dividenden in steuerlicher Sicht. Vor der großen Steuerre- 443 form von 1986 wurden Einkünfte aus Dividenden grundsätzlich stärker besteuert als Kapitalgewinne.1208 Dementsprechend suchten die Gesellschaften Wege, um die Verteilung der Gewinne in Form von Dividenden zu vermeiden oder auf ein Mindestmaß zu reduzieren. Um einen Kursanstieg zu realisieren, konnten Aktionäre ihre Beteiligungen entweder an andere Investoren oder an die Gesellschaft selbst veräußern. Schon die Steuerreform hatte die steuerliche Bevorzugung von Kapitalgewinnen 444 (capital gains) im Wesentlichen beseitigt. Heute gilt sowohl für Dividenden als auch für Kapitalgewinne ein Höchststeuersatz von 15%.1209 Dadurch ist der Grund für die Bevorzugung des Rückerwerbs von Aktien gegenüber der Verteilung einer Dividende in steuerlicher Sicht zumindest teilweise weggefallen. Unveränderte Bedeutung besitzt die Unterscheidung insoweit, als Kapitalverluste in unbegrenzter Höhe vom steuerpflichtigen Kapitalgewinn, jedoch nur bis zum Betrag von $ 3.000 vom ordentlichen Einkommen (ordinary income) abziehbar sind.1210 Hingewiesen sei an dieser Stelle auch auf die durch die Steuerreform herbeigeführ- 445 ten Änderungen der Höchststeuersätze für Gesellschaften und natürliche Personen. Bis zum Jahre 1986 lag der Höchstsatz für corporations deutlich niedriger als für natürliche Personen. Mit der Reform des Jahres 1986 wurde das Verhältnis umgekehrt und für corporations ein Höchstsatz von 34% sowie für natürliche Personen von 28% eingeführt. Diese Sätze haben sich nun wiederum gewandelt: Zur Zeit werden corporations mit höchstens 35% und natürliche Personen mit höchstens 38,6% besteuert.1211 Dies hat Konsequenzen für die Unternehmensfinanzpolitik. Aus steuerlichen Gründen ist das sogenannte debt financing interessant.1212 Das Gleiche gilt für leveraged buyouts und leveraged acquisitions, also fremdfinanzierte Unternehmensübernahmen. Darüber hinaus können mittlere und kleinere Unternehmen durch Änderung ihrer Struktur die Vorteile der Besteuerung nach Subchapter Satz des Internal Revenue Code beanspruchen: Danach werden die Einkünfte nicht doppelt bei Gesellschaft und Gesellschaftern besteuert, sondern nur einfach, nämlich bei den Gesellschaftern. Wird die Form der master limited oder publicly traded partnership gewählt, dann können die Anteile der Subchapter Satz corporation auf dem offenen Markt gehandelt werden.1213 Eine weitere und inzwischen verbreitete Alternative zur mittleren und kleinen corporation ist die limited liability company.1214 Auch der joint venture kann eine Alternative sein. Alle diese Strategien haben zum Ziel, der doppelten Besteuerung zu entgehen. Zinsen, die den Inhabern von bonds gezahlt werden, Dividende, die an die Gesellschafter einer Subchapter Satz corpo-

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1208 In der höchsten Steuerklasse betrug der Kapitalgewinnsteuersatz 20%, während Einkünfte aus Dividenden mit 50% besteuert wurden. 1209 Diese Steuersätze gelten seit dem 28.5.2003 und wurden eingeführt durch §§ 301–303 des Jobs and Growth Tax Relief Reconciliation Act of 2003; Pub.L. 108–27, May 28, 2003, 117 Stat 752. Zuvor galten höhere Sätze: Anleger mussten Divenden mit dem normalen Einkommenssteuersatz von maximal 38,6% versteuern, und für capital gains galt ein Satz von maximal 20%. Die neuen Regelungen gelten zunächst bis zum 31.12.2008, allerdings werden im Jahre 2008 hiervon abweichende Steuersätze gelten. 1210 § 1211 I.R.C.; ein Verlustvortrag ist in unbegrenzter Höhe zulässig, vgl § 1212 I.R.C. 1211 Für corporations siehe § 11(b) I.R.C.; für natürliche Personen siehe § 1 I.R.C. und die dazu genannten Steuersätze in 26 U.S.C.A. § 1 (Stand: 1. November 2004). 1212 Näher zu den Gründen Lind/Schwarz/Lathrope/Rosenberg Fundamentals of Corporate Taxation (1997) 102 ff. 1213 §§ 469(k) 7704(b) I.R.C. 1214 Dazu Kalinka The Limited Liability Company and Subchapter S: Classification Issues Revisited, U.Cin.L.Rev. 60 (1992) 1083–1181, 1103 ff und 1129 ff; Lind/Schwarz/Lathrope/Rosenberg Fundamentals of Corporate Taxation, 1997, 29 ff.

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ration verteilt wird, und Gewinne, die an die Gesellschafter einer company, partnership oder eines joint venture ausgeschüttet werden, unterliegen nur der einfachen Besteuerung beim Investor/Gesellschafter. c) Bezugsrecht. Dem Gesellschaftsrecht der US-amerikanischen Einzelstaaten ist das Institut des Bezugsrechts (preemptive right) seit Anbeginn vertraut.1215 Werden neue Aktien nicht bei der Gründung der Gesellschaft ausgegeben, sondern später, das heißt im sogenannten going concern, stellt sich auch hier das Problem der Verwässerung (dilution) bestehender Mitgliedschaftsrechte. Nach den Grundsätzen des common law werden die bestehenden Mitgliedschaftsrechte der Aktionäre (shareholders) durch das auf jeden ausstehenden share entfallende Bezugsrecht (preemptive right) geschützt.1216 Auf diese Weise wird gewährleistet, dass die alten shareholders bei Ausgabe neuer shares ihren Anteil durch Bezug neuer shares proportional erhalten können. Machen alle shareholders von ihrem Bezugsrecht in vollem Umfang Gebrauch, bleiben Zahl und relativer Umfang der Beteiligungen unverändert. Das preemptive right unterliegt einigen wesentlichen Beschränkungen, die sogleich näher darzustellen sind. Heute ist das Bezugsrecht in praktisch allen Gliedstaaten gesetzlich geregelt. Zu un447 terscheiden sind grundsätzlich zwei Regelungsmuster: In Staaten mit sogenannten optout statutes gibt es ein Bezugsrecht, es sei denn, die articles of incorporation schließen es ausdrücklich aus.1217 In Staaten mit opt-in statutes gibt es dagegen kein Bezugsrecht, es sei denn, die articles of incorporation sehen es ausdrücklich vor.1218 Besteht ein Bezugsrecht, sind sowohl nach common law als auch nach den meisten 448 corporation statutes einige wichtige Ausnahmen vom Grundsatz der Bezugsberechtigung zu beachten. So erstreckt sich das Bezugsrecht nicht pauschal auf alle, sondern nur auf bestimmte shares: Kein Bezugsrecht vermitteln erstens solche shares, die bei der Gründung in den articles of incorporation zur Ausgabe vorgesehen (authorized) wurden. Diese Sperre fällt allerdings nach einer bestimmten Frist weg, so dass dann auch diese shares ein Bezugsrecht gewähren.1219 Hält die corporation eigene shares (treasury shares), hat sie zweitens nach dem Recht einiger Gliedstaaten bei der Ausgabe neuer shares kein Bezugsrecht.1220 Kein Bezugsrecht ist drittens mit shares verbunden, die gegen Sacheinlagen ausgegeben werden. Dahinter steht der Gedanke, dass es der corporation möglich sein muss, besonders interessante Unternehmungen (etwa Erwerb von Vermögensgegenständen im Wege der Sacheinlage gegen Ausgabe von Aktien) kurzfristig durch die Ausgabe neuer shares zu finanzieren, ohne dabei gleichzeitig den Schwierigkeiten ausgesetzt zu sein, die mit den Bezugsrechten verbunden sind.1221 Ein Bezugsrecht berechtigt viertens nur zum Bezug neuer shares derselben Gattung oder Serie, es sei denn, ein Wandlungsrecht (conversion right) verbindet beide Gattungen oder Serien.1222 Kein Bezugsrecht ist schließlich fünftens mit shares verbunden, die im Rahmen eines ESOP 446

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1215 Merkt US-GesR3 Rdn 527 ff; vgl dazu auch Benckendorff S 99 ff; MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 56. 1216 Stokes v Continental Trust Co, 78 N.E. 1090 (N.Y.1906). 1217 § 622(b) N.Y.Bus.Corp.L. 1218 § 6.30(a) R.M.B.C.A.; Folk, Del.Gen.Corp.L.Comm. (1999) § 157.7. 1219 § 6.30(b)(3)(iii) R.M.B.C.A. (sechs Monate); § 622(e)(5) N.Y.Bus.Corp.L. (zwei Jahre); kritisch Fuller v Krogh, 113 N.W.2d 25 (Wis.1962). 1220 So § 622(e)(4) N.Y.Bus.Corp.L.; anders hingegen der R.M.B.C.A., der die treasury shares nicht vom Bezugsrecht ausnimmt. 1221 § 6.30(b)(3)(iv) R.M.B.C.A.; Dunlay v Avenue M Garage & Repair Co., 170 N.E. 917 (N.Y.1930). 1222 Anders die ältere Rechtsprechung, vgl Thomas Branch & Co v Riverside & Dan River Cotton Mills, 123 S.E. 542 (Va.1924).

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(employee stock ownership plan), also einem Aktienerwerbsplan für die Belegschaft, ausgegeben wurden.1223 In der Praxis sind mit Bezugsrechten vor allem die Anteile an close corporations ausgestattet.1224 In public corporations hingegen sind Bezugsrechte ungebräuchlich, vor allem wegen der daraus resultierenden Schwerfälligkeit der Kapitalbeschaffung (vor dem öffentlichen Verkauf muss ein sogenanntes rights offering an alle Aktionäre ergehen) und weil die Aktionäre die Aktien jederzeit auf dem freien Markt erwerben können.1225 Nicht übersehen werden darf aber, dass auch in der close corporation das Bezugsrecht in der Praxis nur von eingeschränkter Bedeutung ist. Denn vielfach verfügen die shareholders nicht über das erforderliche Kapital, um ihr Bezugsrecht auszuüben. Da shareholders durch das Institut des Bezugsrechts vor dem Schrumpfen ihrer rela- 449 tiven Beteiligung nur unvollkommen geschützt werden, greift die Rechtsprechung mitunter auf andere Rechtsinstitute des common law zurück, um den Einfluss der Mehrheitsaktionäre zu begrenzen. Nach der Theorie der fiduciary obligation etwa haben Mehrheitsgesellschafter eine Treuepflicht gegenüber den Minderheitsgesellschaftern. Negativ gewendet besagt diese fiduciary obligation, dass die Mehrheitsgesellschafter die Emission neuer shares nicht allein zum Zweck des Ausbaus ihrer Machtstellung beschließen dürfen. Es muss vielmehr ein darüber hinausgehendes anerkennenswertes Geschäftsinteresse (valid business purpose, bona fide business purpose) an der Ausgabe neuer shares bestehen.1226 Das gilt insbesondere dort, wo die Mehrheit in Ausnutzung des Umstands, dass die Minderheit mangels finanzieller Mittel ihr Bezugsrecht nicht ausüben kann, neue Aktien in großer Zahl, jedoch zu unangemessen niedrigem Preis ausgibt.1227 Eine andere Frage ist, ob der Minderheitsaktionär in diesem Fall die Ausgabe neuer Aktien auf gerichtlichem Wege rückgängig machen kann. Hier ist die Rechtsprechung gespalten. Nach einer Auffassung steht der Gesellschaft (oder den Mehrheitsaktionären) der Einwand zu Gebote, dass der Minderheit ein Bezugsangebot zu den gleichen Konditionen unterbreitet wurde. Auf die Frage nach der Angemessenheit des Preises kommt es danach nicht an.1228 Demgegenüber obliegt der Gesellschaft (oder den Mehrheitsaktionären) nach anderer Ansicht der Nachweis, dass der Preis nicht unangemessen niedrig war.1229

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1223 Beim ESOP bildet die corporation einen Treuhandfond (trust), der keine Gewinne erzielen und daher Kapital steuerfrei empfangen darf. Der trust nimmt dann Finanzmittel bei einer Bank auf und erwirbt damit shares der corporation. Diese shares werden der Belegschaft buchungsmäßig überschrieben, näher Field, Money for Nothing and Leverage for Free: The Politics and History of the Leveraged ESOP Tax Subsidy, Colum.L.Rev. 97 (1997) 740–785; Blackiston/Rappaport/Pasini ESOPs: What They Are and How They Work, Bus.Law. 45 (1989) 85–143. 1224 Zu den maßgeblichen Erwägungen aus Anwaltssicht siehe O’Neil/Thompson Close Corporations (1992) § 3.39; Klein/Coffee Business Organization and Finance (2004) 231. 1225 Bainbridge Corporation Law and Economics (2002) 79; Pinto/Branson Understanding Corporate Law (2004) 75 f; Hamilton Corporations (1997) 234. 1226 Schwartz v Marien, 335 N.E.2d 334 (N.Y.1975); Bodell v. General Gas & Electric Corp., 140 A. 264 (Del.Ch.1927). 1227 Ross Transport, Inc. v. Crothers, 45 A.2d 267 (Md.Ct.App.1946); Adelman v Conotti Corp., 213 S.E.2d 774 (Va.1975); Benetti v. Breuil Petroleum Corp., 99 A.2d 236 (Del.Ch.1953). 1228 Hyman v. Velsicol Corp., 97 N.E.2d 122 (Ill.App.Ct.1951) (Ausgabe von Aktien mit 700 Nennwert zum Preis von 10). 1229 Katzowitz v Sidler, 249 N.E.2d 359 (N.Y.1969).

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§ 71a | 3. Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und Gesellschafter

§ 71a Umgehungsgeschäfte 3. Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und Gesellschafter § 71a Umgehungsgeschäfte Merkt

(1) 1Ein Rechtsgeschäft, das die Gewährung eines Vorschusses oder eines Darlehens oder die Leistung einer Sicherheit durch die Gesellschaft an einen anderen zum Zweck des Erwerbs von Aktien dieser Gesellschaft zum Gegenstand hat, ist nichtig. 2Dies gilt nicht für Rechtsgeschäfte im Rahmen der laufenden Geschäfte von Kreditinstituten oder Finanzdienstleistungsinstituten sowie für die Gewährung eines Vorschusses oder eines Darlehens oder für die Leistung einer Sicherheit zum Zweck des Erwerbs von Aktien durch Arbeitnehmer der Gesellschaft oder eines mit ihr verbundenen Unternehmens; auch in diesen Fällen ist das Rechtsgeschäft jedoch nichtig, wenn die Gesellschaft im Zeitpunkt des Erwerbs eine Rücklage in Höhe der Aufwendungen für den Erwerb nicht bilden könnte, ohne das Grundkapital oder eine nach Gesetz oder Satzung zu bildende Rücklage zu mindern, die nicht zu Zahlungen an die Aktionäre verwandt werden darf. 3Satz 1 gilt zudem nicht für Rechtsgeschäfte bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags (§ 291). (2) Nichtig ist ferner ein Rechtsgeschäft zwischen der Gesellschaft und einem anderen, nach dem dieser berechtigt oder verpflichtet sein soll, Aktien der Gesellschaft für Rechnung der Gesellschaft oder eines abhängigen oder eines in ihrem Mehrheitsbesitz stehenden Unternehmens zu erwerben, soweit der Erwerb durch die Gesellschaft gegen § 71 Abs 1 oder 2 verstoßen würde. https://doi.org/10.1515/9783110558067-006

Schrifttum Altmeppen „Upstream-loans“, Cash Pooling und Kapitalerhaltung nach neuem Recht, ZIP 2009, 49; Baldamus Reform der Kapitalrichtlinie, 2002; Block Anmerkung zu BGH, Urteil vom 10.1.2017, II ZR 94/15, jurisPR-HaGesR 9/2017 Anm 1; Brosius Die finanzielle Unterstützung des Erwerbs eigener Aktien, Diss Hamburg 2011; Büdenbender Eigene Aktien und Aktien an der Muttergesellschaft, DZWiR 1998, 1 (Teil I), 55 (Teil II); Drygala Finanzielle Unterstützung des Aktienerwerbs nach der Reform der Kapitalrichtlinie, Der Konzern 2007, 396; Ferran Corporate Transactions and Financial Assistance: Changing Policy Perceptions but Static Law, Cambridge Law Journal 63 (2004) 225; dies Simplification of European Company Law on Financial Assistance, EBOR 6 (2005) 93; Fleischer Finanzielle Unterstützung des Aktienerwerbs und Leveraged Buyout, AG 1996, 494; Freitag „Financial Assistance“ durch die Aktiengesellschaft nach der Reform der Kapitalrichtlinie – (k)ein Freifahrtschein für LBOs?, AG 2007, 157; Habersack Die finanzielle Unterstützung des Aktienerwerbs – Überlegungen zu Zweck und Anwendungsbereich des § 71a Abs 1 Satz 1 AktG in:, Festschrift Röhricht 2005, 155, ders Finanzielle Unterstützung des Aktienerwerbs nach MoMiG, in: Festschrift Hopt, 2010, Satz 725; Hartung Financial Assistance, Diss Jena 2010; Hassner Finanzielle Unterstützung zum institutionellen Leveraged Buyout einer Aktiengesellschaft, Diss Berlin 2014; Hormuth Recht und Praxis des konzernweiten Cash-Managements, 1998; Immenga/Noll Feindliche Übernahmeangebote aus wettbewerbspolitischer Sicht, Studie für die EG-Kommission GD IV, Luxemburg 1990, S 82; Kerber Die aktienrechtlichen Grenzen der finanziellen Unterstützung des Aktienerwerbs im Buy-out-Verfahren, DB 2004, 1027; ders Unternehmenserwerb im Wege der Schuldübername und nachfolgender Verschmelzung, NZG 2006, 50; Klass Der Buyout von Aktiengesellschaften: Eine juristisch-ökonomische Untersuchung zu § 71a Abs 1 AktG und zur Gesetzesumgehung im Gesellschaftsrecht, 2000; Kühlbacher Darlehen an Konzernunternehmen – Besicherung und Vertragsanpassung, 1993; Lutter/Wahlers Der Buyout: Amerikanische Fälle und Regeln des deutschen Rechts, AG 1989, 1; Lutter/Gehling Anmerkung zu OLG Frankfurt aM (Urt v 30.1.1992, 16 U 120/90), WuB II A. § 71a AktG 1.92; Merkt Kommentar zu BGH (Urt v 10.1.2017, II ZR 94/15), BB 2017, 1102; Müller-Bullinger Rechtsfragen des Cash-Managements, 1999; Nuyken Finanzielle Unterstützung bei Private-Equity-Transaktionen, ZIP 2004, 1893; Oechsler Die Änderung der Kapitalrichtlinie und Rückerwerb eigener Aktien, ZHR 170 (2006) 72; ders Das Finanzierungsverbot des § 71a Abs 1 AktG bei Erwerb eigener Aktien – Schutzzweck und praktische Anwendung, ZIP 2006, 1661; Otto Buyout-Finanzierungen: Neue Akquisitionsstrukturen nach neuem Um-

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wandlungsrecht, DB 1994, 2121; Pühler Das Verbot der Anteilsfinanzierung in Belgien, Frankreich, Italien und den Niederlanden, 1996; Riegger Kapitalgesellschaftsrecthliche Grenzen der Finanzierung von Unternehmensübernahmen durch Finanzinverstoren, ZGR 2008, 233; Schäffler Finanzierung von LBO-Transaktionen: Die Grenzen der Nutzung des Vermögens der Zielgesellschaft, BB 2006, Beilage 9 zu Heft 48; Schmolke Finanzielle Unterstützung des derivativen Aktienerwerbs – Gläubiger und Aktionärsschutz nach der geplanten Änderung der Kapitalrichtlinie, WM 2005, 1828; Schroeder Finanzielle Unterstützung des Aktienerwerbs, 1995; Sieger/Hasselbach Break Fee-Vereinbarungen bei Unternehmenskäufen, BB 2000, 625; Silvestri The New Italian Law on Merger Leveraged Buy-Outs: A Law and Economics Perspective, EBOR 6 (2005) 101; Singhof Zur finanziellen Unterstützung des Erwerbs eigener Aktien durch Kreditinstitute; NZG 2002, 745; Wand/Tillmann/Heckenthaler Aufsteigende Darlehen und Sicherheiten bei Aktiengesellschaften nach dem MoMiG und der MPS-Entscheidung des BGH, AG 2009, 148; Westermann Aktienrechtliche Grenzen einer Übernahme von Umwandlungs- und Kurspflegekosten durch die Gesellschaft, FS Peltzer 2001, 613; Wymeersch Article 23 of the Second Company Law Directive: The Prohibition on Financial Assistance to Acquire Shares of the Company, FS Drobnig 1998, 725. 3. Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und Gesellschafter § 71a Umgehungsgeschäfte Merkt Systematische Übersicht bb) Break-Fee-VereinbarunI. Grundlagen gen | 40 1. Regelungsgegenstand und d) Weitere Anwendungsfälle | 42 -zweck | 1 2. Geschichte der Norm | 5 2. Rechtsgeschäft mit einem 3. Bedeutung der Vorschrift | 11 anderen | 43 4. Systematik des § 71a | 12 3. Zweck: Erwerb von Aktien der 5. Verhältnis zu §§ 57, 89, 115, 117 | 14 Gesellschaft 6. § 71a und konzernrechtliche a) Derivativer Erwerb | 44 b) Subjektive und objektive Sachverhalte | 17 a) Eigene Aktien des herrschenden Zwecksetzung | 46 c) Zeitliche Verknüpfung der ZweckUnternehmens | 18 b) Eigene Aktien der abhängigen vereinbarung | 47 Gesellschaft | 19 4. Rechtsfolge: Nichtigkeit, aa) Vertragskonzern Schadensersatz (§§ 291 ff) | 20 a) Grundsatz | 49 bb) Faktischer Konzern b) Sonderfall: Dreipersonen(§§ 311 ff) | 21 verhältnis cc) Gegenansicht | 22 aa) Besicherung eines vom 7. § 71a und Umwandlungsrecht | 23 Käufer eingeschalteten 8. Keine teleologische Reduktion Dritten | 51 des § 71a Abs 1 Satz 1 | 25 bb) Auszahlung der Darlehensvaluta an nicht selbst erwerII. Finanzierungsverbot (§ 71a benden Dritten | 57 Abs 1 Satz 1) | 27 1. Inhalt des Rechtsgeschäfts | 28 c) Schadensersatzpflicht des Vorstands | 59 a) Vorschuss | 29 b) Darlehen | 30 III. Ausnahmen vom Finanzierungsverbot (§ 71a Abs 1 Satz 2) aa) Verlorene Zuschüsse | 31 1. Laufende Geschäfte von Kredit- und bb) Incentivised Conversion | 32 Finanzdienstleistungsinstituten | 60 cc) Markt- und Kurspflege2. Sonderfall: Belegschaftsmaßnahmen | 33 aktien | 62 dd) Austauschverträge mit 3. Fortgeltung des Kapitalschutzes Äquivalenzstörung | 34 nach § 272 Abs 4 (§ 71a Abs 1 ee) Stille Gesellschaft | 35 Satz 2 2. Hs) | 63 ff) Junk Bonds | 36 IV. Erwerb durch mittelbare Stellvertreter (§ 71a Abs 2) | 66 gg) Nicht: Dividenden1. Beteiligte des Rechtsgeschäfts | 67 zahlung | 37 c) Sicherheitsleistung | 38 2. Berechtigung oder Verpflichtung aus Rechtsgeschäft | 68 aa) Kursgarantie | 39

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3. 4.

Für Rechnung der Gesellschaft | 69 Für Rechnung eines verbundenen Unternehmens | 71

5. 6. 7.

Kein Verstoß gegen § 71 Abs 1, 2 | 72 Typische Anwendungsfälle | 74 Rechtsfolgen des Verstoßes | 79

I. Grundlagen 1

1. Regelungsgegenstand und -zweck. Nach seiner Überschrift soll § 71a Umgehungsgeschäfte verhindern. Diesem Ziel dient unmittelbar indessen nur § 71a Abs 2, der ein Rechtsgeschäft zwischen der Gesellschaft und einem Dritten, nach dem dieser Aktien als mittelbarer Stellvertreter der Gesellschaft oder einer ihrer Tochtergesellschaften erwerben darf oder muss, im Rahmen des § 71 Abs 1 und 2 für zulässig erklärt. Die Gesellschaft soll die ihr verbotenen Geschäfte nicht über Mittelsmänner abschließen können. Die Norm wirkt schon im Vorfeld des § 57 Abs 1 Satz 1, weil sie nicht erst die Zahlung des Aufwendungsersatzes, sondern schon den Vertragsschluss mit dem mittelbaren Stellvertreter verbietet.1 Zur Abgrenzung des § 71a Abs 2 zu § 71d Satz 1 vgl § 71d Rdn 10 ff. 2 § 71a Abs 1 Satz 1 enthält hingegen keinen Verweis auf § 71, so dass die dort genannten Rechtsgeschäfte auch dann nichtig sind, wenn ein Direkterwerb der eigenen Aktien nach § 71 zulässig wäre.2 Trotzdem kann für die Norm die Umgehungsthese mit der Überlegung aufrecht erhalten bleiben, dass die Gesellschaft bei einer bloßen Finanzierung des Erwerbs eines Dritten mit vergleichbaren wirtschaftlichen Folgen wie bei einem direkten Erwerb belastet werde.3 Bei einem Kursverfall der eigenen Aktien kann nämlich der Kredit an den Aktionär ausfallen, so dass dann der für den Erwerb eigener Aktien charakteristische „Doppelschaden“(dazu eingehend Merkt § 71 Rdn 10) auch hier vorliegt.4 Fällt die Gesellschaft mit dem Darlehen aus oder wird sie aus der Sicherheit in Anspruch genommen, dann sinkt der Wert ihrer Anteile. Dies führt dann zu einer weiteren Schrumpfung des Vermögens des Dritten, das zu einem großen Teil nur aus den eigenen Aktien der Gesellschaft bestehen wird. 3 Das Verbot der Finanzierung des Aktienerwerbs eines Dritten beugt zugleich der für den Rückerwerb eigener Aktien typischen Gefahr einer Einflussnahme des Vorstands auf die Aktionärsstruktur der Gesellschaft vor (ausf zu Schutzzwecken Merkt § 71 Rdn 1 ff).5 Der Vorstand könnte anderenfalls nämlich entscheiden, wem durch eine Finanzierungsleistung der Erwerb der Aktien ermöglicht wird. Darüber hinaus will § 71a Abs 1 Satz 1 verhindern, dass Gesellschaftsvermögen zur 4 Finanzierung des Erwerbs durch eine andere Gesellschaft außerhalb der vom Gesetz gestatteten Gewinnausschüttung verwendet wird.6 Entgegen ihrem Wortlaut ist die Norm grundsätzlich auch auf Finanzierungsleistungen anwendbar, die nach dem Erwerb der Aktien erbracht werden und das Halten der erworbenen Aktien ermöglichen (näher

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1 KK/Lutter/Drygala3 § 71a Rdn 50; MünchKomm/Oechsler4 § 71a Rdn 40. 2 Heidel/Block4 § 71a Rdn 1; Hüffer/Koch/Koch12 § 71a Rdn 1; KK/Lutter/Drygala3 § 71a Rdn 42 f; MünchKomm/Oechsler4 § 71a Rdn 39; Schroeder S 227; aA wohl OLG Frankfurt aM 30.1.1992 – 16 U 120/90, WM 1992, 572, 576, die eine Rechtfertigung analog § 71 Abs 1 Nr 1 für möglich halten (Lutter/Gehling WuB II A. § 71a AktG 1.92); Werner AG 1990, 1, 14. 3 So etwa Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 71a Rdn 5; KK/Lutter/Drygala3 § 71a Rdn 42; Lutter/Wahlers AG 1989, 1, 9; MünchHdbAG3/Wiesner § 15, 21; Ziebe Der Erwerb eigener Aktien und eigener GmbHGeschäftsanteile in den Staaten der Europäischen Gemeinschaft, 1981, S 88; Müller WPg 1978, 565, 572; Zilias/Lanfermann WPg 1980, 61, 68; früher auch Hüffer NJW 1979, 1065, 1069. 4 KK/Lutter/Drygala3 § 71a Rdn 7. 5 MünchKomm/Oechsler4 § 71a Rdn 4; KK/Lutter/Drygala3 § 71a Rdn 8. 6 Schroeder S 107; ihm folgend MünchKomm/Oechsler4 § 71a Rdn 3 f; ähnlich auch Hüffer/Koch/Koch12 § 71a Rdn 1.

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Rdn 47). Damit weist die Norm bisher noch nicht hinreichend wahrgenommene Bezüge zum Übernahme- und Umwandlungsrecht auf. 2. Geschichte der Norm. Die in § 71a Abs 1 AktG verankerte Regelung findet im 5 früheren Recht keine Entsprechung. Die Norm ist durch Art 1 Nr 15 des Gesetzes zur Durchführung der Zweiten Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften zur Koordinierung des Gesellschaftsrechts vom 13. Dezember 19787 neu in das AktG eingefügt worden. Ausschließliches Motiv war die fristgerechte8 Umsetzung der zweiten Richtlinie zur Koordinierung des Gesellschaftsrechts (sog Kapitalrichtlinie)9 in nationales Recht. Insbesondere sollten ausdrücklich keine Streitfragen entschieden werden, die sich bis dahin bei der Auslegung des § 71 aF ergeben hatten.10 Die Vorschrift wurde nicht zu den „materiell bedeutsamen Änderungen des Aktiengesetzes“11 gezählt und sollte allenfalls Wirkungen auf den Bereich der Banken und Kreditinstitute entfalten.12 Die Neuregelung des § 71a Abs 1 beruht auf der Bestimmung des Art 23 der zweiten gesellschaftsrechtlichen Richtlinie:13 Art 23 [Keine Finanzierungshilfe bei Erwerb von Aktien durch Dritte] (1) Eine Gesellschaft darf im Hinblick auf den Erwerb ihrer Aktien durch einen Dritten weder Vorschüsse geben noch Darlehen gewähren noch Sicherheiten leisten. (2) 1Absatz 1 gilt nicht für Rechtsgeschäfte, die im Rahmen der laufenden Geschäfte der Banken und anderer Finanzinstitute getätigt werden, und auch nicht für Geschäfte, die im Hinblick auf den Erwerb von Aktien durch oder für Arbeitnehmer der Gesellschaft oder einer mit ihr verbundenen Gesellschaft getätigt werden. 2Diese Geschäfte dürfen jedoch nicht dazu führen, daß das Nettoaktivvermögen der Gesellschaft den in Artikel 15 Absatz 1 Buchstabe a) genannten Betrag unterschreitet. (3) Absatz 1 gilt nicht für Geschäfte, die im Hinblick auf den Erwerb von Aktien nach Artikel 20 Absatz 1 Buchstabe h) getätigt werden.

Art 15 [Begrenzung der Ausschüttungen] (1) a) Ausgenommen in den Fällen einer Kapitalherabsetzung darf keine Ausschüttung an die Aktionäre erfolgen, wenn bei Abschluß des letzten Geschäftsjahres das Nettoaktivvermögen, wie es der Jahresabschluß ausweist, den Betrag des gezeichneten Kapitals zuzüglich der Rücklagen, deren Ausschüttung das Gesetz oder die Satzung nicht gestattet, durch eine solche Ausschüttung unterschreitet oder unterschreiten würde.

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7 BGBl I 1978, S 1956; ausführlich hierzu Ganske DB 1978, 2461 ff. 8 Näher zum Gesetzgebungsverfahren Schroeder S 9 f. 9 Zweite Richtlinie des Rates vom 13. Dezember 1976 zur Koordinierung der Schutzbestimmungen, die in den Mitgliedsstaaten den Gesellschaften im Sinne des Art 58 Abs 2 des Vertrages im Interesse der Gesellschafter sowie Dritter für die Gründung der Aktiengesellschaft sowie für die Erhaltung und Änderung ihres Kapitals vorgeschrieben sind, um diese Bestimmungen gleichwertig zu gestalten (77/91/EWG), ABl EG 1977 vom 31. Januar 1977 L 26/1 ff, abgedruckt bei Habersack2 Europäisches Gesellschaftsrecht, Rdn 206; näher zu dieser Richtlinie auch Lutter Europäisches Unternehmensrecht, 4. Auflage 1996, S 109 ff, Habersack2 Europäisches Gesellschaftsrecht, Rdn 135 ff, insbesondere Rdn 178 ff zu den Bestimmungen über eigene Aktien; speziell zu den Art 19 ff: Schwarze Europäisches Gesellschaftsrecht, 2000, 599 ff. 10 Begr RegE BT-Drucks 8/1678 S 10; eingehend zu den Normvorstellungen des deutschen Gesetzgebers Schroeder S 10 ff. 11 Begr RegE BT-Drucks 8/1678 S 10. 12 Begr RegE BT-Drucks 8/1678 S 16. 13 ABl EG 1977 vom 31.1.1977 L 26/8.

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Art 20 [Ausnahmen von den Erfordernissen des Art 19] (1) Die Mitgliedsstaaten brauchen Artikel 19 nicht anzuwenden … h) auf voll eingezahlte Aktien, die von einer Investmentgesellschaft mit festem Kapital im Sinne von Artikel 15 Absatz 4 Unterabsatz 2 ausgegeben worden sind und von dieser oder einer mit ihr verbundenen Gesellschaft auf Wunsch der Anleger erworben werden. 2Artikel 15 Absatz 4 Unterabsatz 3 Buchstabe a) ist anzuwenden. 3Dieser Erwerb darf nicht dazu führen, daß das Nettoaktivvermögen den Betrag des gezeichneten Kapitals zuzüglich der Rücklagen, deren Ausschüttungen das Gesetz nicht gestattet, unterschreitet.

Die in den ursprünglichen Richtlinienentwürfen nicht enthaltene Vorschrift des Art 23 der Kapitalrichtlinie geht auf das Betreiben der englischen Delegation zurück.14 Seit der Entscheidung Trevor v Whitworth15 im Jahre 1887 war der Erwerb eigener Anteile in England grundsätzlich wegen Verstoßes gegen die Ultra-Vires-Doktrin unwirksam, weil ansonsten faktisch eine nicht im sog memorandum of association ausgewiesene Kapitalherabsetzung erreicht werden würde. Als besonders problematisch erwies sich eine kreditfinanzierte Übernahmewelle (Leveraged Buyouts)16 nach dem Ende des Ersten Weltkrieges. Die Kredite sollten hauptsächlich aus dem Vermögen der zumeist überkapitalisierten Zielgesellschaften zurückgeführt werden. Die in den Jahren 1920 und 1921 einsetzende Depression löste jedoch einige spektakuläre Unternehmenszusammenbrüche aus, die mit verschiedenen als unlauter empfundenen Finanzierungsvarianten in Verbindung gebracht wurden.17 In Sec 45 des englischen Companies Acts von 1929 wurde deshalb ein Verbot der finanziellen Unterstützung des Erwerbs eigener Aktien aufgenommen.18 Dieses Verbot konnte England auch auf europäischer Ebene durchsetzen. Zwischenzeitlich hat sich die englische Haltung gewandelt: Heute hält man ein 7 generelles und uneingeschränktes Verbot der „financial assistance“ nicht mehr für erforderlich. Durch den Company Law Reform Bill 2006 wurde das Verbot für geschlossene Gesellschaften vollständig abgeschafft. 19 Für kapitalmarktorientierte Gesellschaften wurde das Verbot im Sinne der Vorgaben des Art 25 der Kapitalrichtlinie gelockert. 8 Auch auf europäischer Ebene hat eine vergleichbare Rechtsentwicklung stattgefunden:20 Nachdem bereits die SLIM-Arbeitsgruppe zur Vereinfachung des Gesellschaftsrechts im Jahre 1999 empfohlen hatte, das Verbot der „financial assistance“ auf den Betrag des ausschüttungsfähigen Nettovermögens bzw auf die Zeichnung neuer Aktien zu beschränken,21 und nachdem in der Folge die High Level Group of Company Law Experts 6

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14 Begr RegE BT-Drucks 8/1678 S 16 (Art 23 gehe „auf eine offenbar in Großbritannien verbreitete Praxis zurück“). Zur Geschichte der Vorschrift Schroeder S 16 ff; s a KK/Lutter/Drygala3 § 71a Rdn 5; MünchKomm/Oechsler4 § 71a Rdn 1 f. 15 App Case 1887, Bd 12, S 409; ausführliche Besprechung bei Schroeder S 20 ff. 16 Zum Begriff näher Lutter/Wahlers AG 1989, 1, 2 f; Fleischer AG 1996, 494, 497; MünchKomm/Oechsler4 § 71a Rdn 2; KK/Lutter/Drygala3 § 71a Rdn 10; s ferner Benckendorff Erwerb eigener Aktien im deutschen und US-amerikanischen Recht, 1998, S 61 f. 17 Ausführlich Schroeder S 23 ff, 26 f (Empfehlung der Greene-Kommission). 18 Text der Vorschrift – ebenso wie derjenige der Nachfolgevorschrift Sec 54 Companies Act 1948 – abgedruckt bei Schroeder S 303 f (Anhang); vgl zu Sec 54 Companies Act 1948 die Entscheidung Belmond Finance Corporation v Williams Furniture Ltd and Others (No 2) vom 31. Juli 1979, All ER 1980, Bd 1, S 393 ff = RIW 1980, 443; dazu Schroeder S 38 ff mwN zum Streitstand im englischen Recht; Ziebe AG 1982, 175 ff. 19 Clause 574 seq Company Law Reform Bill. 20 Ausf zur Rechtsentwicklung auf europäischer Ebene Schmolke WM 2005, 1828; MünchKomm/Oechsler4 § 71a Rdn 7 ff. 21 Arbeitsgruppe zur Vereinfachung des Gesellschaftsrechts bezüglich der Vereinfachung der ersten und zweiten Gesellschaftsrechts-Kapitalrichtlinie, Empfehlungen, Vorschlag Nr 5; dazu Drygala AG 2001, 291; Baldamus Reform der Kapitalrichtlinie, 2002, S 192 ff.

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(für Deutschland: Klaus J Hopt) im Jahre 2002 vorgeschlagen hatte, die „financial assistance“ bis zum Betrag der ausschüttungsfähigen Rücklagen zuzulassen,22 wurde auf Betreiben der EU Kommission die Kapitalrichtlinie geändert: Gem Art 23 Abs 1 der Kapitalrichtlinie idF 2006/68/EG,23 der sich lediglich mit redaktionellen Anpassungen heute in Art 25 der Kapitalrichtlinie 201224 wiederfindet, können die Mitgliedstaaten eine finanzielle Unterstützung bis zur Grenze des ausschüttbaren Nettovermögens zulassen, sofern zu Marktbedingungen finanziert wird, sofern weiter die Geschäftsleitung die Kreditwürdigkeit des Erwerbers geprüft hat und sofern schließlich die Hauptversammlung die Finanzierung in Kenntnis eines von der Geschäftsleitung zu erstellenden und zu publizierenden Berichts genehmigt hat.25 Dieser Bericht muss Angaben insbesondere zu den mit der Finanzierung verbundenen Risiken für die Liquidität und die Solvenz der Gesellschaft sowie zum Erwerbspreis enthalten. Auf der Passivsseite der Bilanz ist dann eine nicht ausschüttbare Rücklage in Höhe des Betrages der insgesamt gewährten finanziellen Unterstützung hypothetisch zu bilden. Erwirbt ein Dritter mit finanzieller Unterstützung der Gesellschaft eigene Aktien der Gesellschaft oder zeichnet er im Rahmen einer Kapitalerhöhung neue Aktien, muss dieser Erwerb zu einem angemessenen Preis erfolgen. § 71a Abs 2 beruht auf § 71 Abs 5 aF,26 der seinerseits die Vorschrift des § 65 Abs 6 9 AktG 1937 übernommen hatte. Diese wiederum ging auf § 226 Abs 6 HGB in der Fassung der Notverordnung vom 19. September 1931 zurück. Das Problem der mittelbaren Stellvertretung wurde auch in Art 19 Abs 1 der Kapitalschutzrichtlinie geregelt, die aber insoweit nicht über den Regelungsbereich des § 71 Abs 5 aF hinausging. Mit der Anpassung des AktG an die Kapitalschutzrichtlinie wurde die Norm jedoch entzerrt. Die in § 71 Abs 5 aF ebenfalls enthaltenen Regelungen zu vergleichbaren Geschäften eines Tochterunternehmens mit einem Dritten sowie die Inpfandnahme eigener Aktien finden sich nun in §§ 71d Satz 4, 71e Abs 1, die wiederum auf § 71a verweisen.27 Die Vorschrift wurde seit ihrem Inkrafttreten redaktionell durch das Bilanzricht- 10 liniengesetz vom 19. Dezember 198528 geändert. Dabei wurde der in § 71a Abs 1 Satz 2 2. Hs früher enthaltene Verweis auf § 150a durch Art 2 Nr 7 des Bilanzrichtliniengesetzes im Hinblick auf die Bestimmung des § 272 Abs 4 HGB aF angepasst. Eine weitere Anpassung erfuhr die Norm durch das Begleitgesetz zum Gesetz zur Umsetzung von EG-Richtlinien zur Harmonisierung bank- und wertpapieraufsichtsrechtlicher Vorschriften vom 22. Oktober 1997.29 Nach Art 4 Nr 4 des Gesetzes wurde in § 71 Abs 1 Satz 2 das Wort „Kreditinstitute“ durch die Worte „Kreditinstitute oder Finanzdienstleistungsinstitute“ ersetzt. Finanzdienstleistungsinstitute iSv §§ 1 Abs 1a, 2 Abs 6 KWG waren mit einzubeziehen, weil sie wie

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22 High Level Group of Company Law Experts, Report, 4.11.2002, S 92. 23 Richtlinie 2006/68/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6.9.2006 zur Änderung der Richlinie 77/191/EWG des Rates in Bezug auf die Gründung von Aktiengesellschaften und die Erhaltung und Änderung ihres Kapitals, ABl EG vom 25. September 2006 L 264 S 32. 24 Richtlinie 2012/30/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25.10.2012 zur Koordinierung der Schutzbestimmungen, die in den Mitgliedstaaten den Gesellschaften im Sinne des Artikels 54 Absatz 2 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union im Interesse der Gesellschafter sowie Dritter für die Gründung der Aktiengesellschaft sowie für die Erhaltung und Änderunge ihres Kapitals vorgeschrieben sind, um diese Bestimmungen gleichwertig zu gestalten, ABl EU vom 14. November 2012 L 264 S 74. 25 Richtlinie 2006/68/EWG des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 6.9.2006 zur Änderung der Richtlinie 77/91/EWG des Rates in Bezug auf die Gründung von Aktiengesellschaften und die Erhaltung und Änderung ihres Kapitals (Kapitaländerungsrichtlinie), ABl EU L 264 v 25.9.2006 S 32 ff. 26 Der Wortlaut der Vorschrift findet sich bei § 71 Rdn 111. 27 Näher dazu § 71d Rdn 68, § 71e Rdn 26 f; ausführlich zur Geschichte der §§ 71 ff § 71 Rdn 93 ff. 28 BGBl I 1985, S 2355. 29 BGBl I 1997, S 2567.

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Kreditinstitute auch im Rahmen ihrer geschäftlichen Tätigkeit die in § 71a Abs 1 Satz 1 genannten Geschäfte tätigen und insoweit keine Wettbewerbsnachteile erleiden sollten.30 Weitere Änderungen brachte zum einen im Zuge des MoMiG31 2008 die Einführung des Absatz 1 Satz 3, um Widersprüche mit dem zur Erleichterung von Upstream-Darlehen und Cash Pooling ebenfalls neu eingeführten § 57 Abs 1 Satz 3 zu vermeiden,32 ferner das BilMoG 2009,33 mit dem die Vorschrift in Absatz 1 Satz 2 Halbsatz 2 an die Einführung des Nettoausweises zur bilanziellen Abbildung eigener Aktien angepasst wurde. 11

3. Bedeutung der Vorschrift. In Ermangelung praktischer Anwendungsfälle führte die Norm zunächst ein Schattendasein. Erst mit dem Auftreten von Unternehmensübernahmen insbesondere im Wege des sog Leveraged Buyouts auch in Deutschland begann eine Diskussion der Auswirkungen des § 71a Abs 1 auf die Refinanzierung und Absicherung solcher Transaktionen.34 Insbesondere in der Folge der zunächst restriktiven, gläubigerschützenden Rechtsprechung des BGH zu Upstream-Darlehen und Cash Pooling, etwa in Entscheidungen wie dem November-Urteil,35 und vor allem durch das Urteil im Rechtsstreit Babcock Borsig AG ./. Howaldtswerke-Deutsche Werft AG,36 das den Startschuss zu einer breiteren und noch nicht abgeschlossenen Diskussion über den Tatbestand der Norm in Abgrenzung zu § 57 markierte,37 hat § 71a zunehmend Aufmerksamkeit gefunden. Durch das MoMiG,38 mit dem der Gesetzgeber die generelle Zulässigkeit von Upstream-Darlehen und Cash Pooling im Vertragskonzern (s u Rdn 17 ff) festgeschrieben und damit Unternehmensübernahmen im Wege des Leveraged Buyout wesentlich erleichtert hat, hat die Vorschrift zusätzlich an Bedeutung gewonnen. Diese Entwicklung ist vor dem Hintergrund bemerkenswert, dass die Vorschrift noch 1996, also etwa zwanzig Jahre nach ihrer Einführung, noch als terra incognita39 bezeichnet wurde, und sie zeichnet die Erweiterung der Möglichkeiten zum Rückkauf eigener Aktien, die maßgeblich auf das KonTraG 1998 zurückgeht, sowie die damit einhergehende Lockerung des Kapitalschutzes nach. Die Vorschrift des § 71a Abs 2 bereitet demgegenüber keine Probleme.

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4. Systematik des § 71a. Die Norm speist sich, wie schon gesehen (Rdn 5 ff), aus zwei unterschiedlichen Quellen, so dass die Abgrenzung im Einzelfall schwierig sein kann. Da der Erwerb nach § 71a Abs 2 auf Rechnung der Gesellschaft erfolgt, lassen sich die einzelnen Absätze im Normalfall schon aufgrund der unterschiedlichen finanziellen Folgen abgrenzen. Bei der Gewährung von Vorschüssen, Darlehen oder Sicherheiten iSv § 71a Abs 1 Satz 1 würde die Gesellschaft lediglich das Insolvenzrisiko des Aktienerwerbers tragen, während sie beim Erwerb nach Abs 2 die vollen Kosten unmittelbar treffen.40 Zudem hätte die Gesellschaft kraft Weisungsrechts gegenüber dem für sie han-

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30 Hüffer/Koch/Koch12 § 71a Rdn 5; Singhof NZG 2002, 745, 747. 31 BGBl I 2008, S 2026. 32 BT-Drucks 16/9737 S 57. 33 BGBl I 2009, S 1102. 34 Vgl Lutter/Wahlers AG 1989, 1, 8 ff; Otto DB 1989, 1389, 1395 ff; Kühlbacher S 133 f; Schroeder S 286; Fleischer AG 1996, 494, 505 ff. 35 BGH 24.11.2003 – II ZR 171/01, ZIP 2004, 263; auf dieser Linie auch BGH 16.1.2006 – II ZR 76/04, BGHZ 166, 8. 36 LG Düsseldorf 28.10.2005 – 39 O 180/04, ZIP 2006, 516. 37 In diesem Sinne Oechsler ZIP 2006, 1661 f. 38 BGBl I 2008, S 2026. 39 So Fleischer AG 1996, 494. 40 So auch MünchKomm/Oechsler4 § 71a Rdn 12.

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delnden mittelbaren Stellvertreter auch schon vor der Herausgabe der Aktien die wirtschaftliche Verfügungsgewalt über die erworbenen eigenen Aktien erlangt.41 Daher steht dem mittelbaren Stellvertreter gem § 71d Satz 4 iVm § 71b auch kein Stimmrecht aus den eigenen Aktien zu (näher dazu Merkt § 71d Rdn 26 f). Eine bloße Abgrenzung nach dem Erwerbsrisiko42 scheint daher etwa in den Sonder- 13 fällen der Zahlung zweckgebundener verlorener Zuschüsse (dazu unten Rdn 31) nicht ausreichend. Scheitert der Erwerb der eigenen Aktien durch den Zahlungsempfänger etwa aufgrund einer Verschlechterung seiner Vermögenslage, dann ist der Rückzahlungsanspruch der Gesellschaft aus § 812 Abs 1 Satz 2 2. Alt mit einem erheblichen Ausfallrisiko belastet. Das eigentliche Erwerbsrisiko trägt hier die Gesellschaft. In diesen Sonderfällen sollte daher zur Abgrenzung auf den Inhaber der wirtschaftlichen Verfügungsgewalt abgestellt werden, die sich aus dem konkreten Innenverhältnis ergibt.43 So wird auch den unterschiedlichen Schutzzwecken der Norm Rechnung getragen, denn § 71a Abs 1 Satz 1 will verhindern, dass der Aktienerwerb Dritter aus dem Gesellschaftsvermögen finanziert wird. Fehlt dem Dritten allerdings das Eigeninteresse an der Aktienverwaltung, weil er hierfür von der Gesellschaft bezahlt wird, und ist er rechtlich verpflichtet, die Aktien auf Weisung der Gesellschaft wieder zu veräußern, dann ist die Gesellschaft Herrin des Verfahrens, und es findet allein § 71a Abs 2 Anwendung. 5. Verhältnis zu §§ 57, 89, 115, 117 a) § 57 Abs 1 Satz 1. § 71a spezifiziert den allgemeinen Vermögensschutz des § 57 14 Abs 1 Satz 1 für die Fälle, in denen Personen die Gesellschafterstellung erlangen oder ausbauen und aufgrund der Verschiebung der Machtverhältnisse die erhöhte Gefahr einer nachteiligen Einflussnahme auf die Gesellschaft besteht.44 Der Zusammenhang mit den §§ 71 ff ergibt sich schon aus § 57 Abs 1 Satz 2, der die Zahlung des Erwerbspreises beim zulässigen Erwerb eigener Aktien von dem Verbot der Einlagenrückgewähr ausnimmt. Unterstützt die Gesellschaft den Aktienerwerb durch die Leistung einer Sicherheit, sind sowohl § 71a Abs 1 als auch § 57 Abs 1 Satz 1 tatbestandlich einschlägig, da in der Sicherheitsgewährung gleichzeitig eine mittelbare Verlagerung von Gesellschaftsvermögen auf den Aktionär liegt.45 Beide Normen wollen die Erhaltung des gesamten Gesellschaftsvermögens gegenüber den Gläubigern und den übrigen Aktionären sichern.46 Der persönliche Anwendungsbereich des § 71a Abs 1 Satz 1 geht über den des § 57 Abs 1 Satz 1 sogar noch hinaus, weil die Rechtsfolgen der Norm auch Nichtaktionäre, etwa in der Person von externen Geldgebern, treffen können.47 § 71a Abs 1 Satz 1 ist hinsichtlich der Art der Leistung (Vorschüsse, Darlehen, Sicherheiten) und des Leistungszwecks (Erwerb von Aktien der Gesellschaft) in seinem sachlichen Anwendungsbereich enger und verdrängt insoweit die allgemeinere Vorschrift des § 57 Abs 1 Satz 1. b) §§ 89, 115. Die §§ 89, 115 machen die Kreditgewährung an Vorstands- bzw Auf- 15 sichtsratsmitglieder bzw deren Familienmitglieder von einer vorherigen Beschlussfassung (§ 89 Abs 1 Satz 1) bzw einer Einwilligung (§ 115 Abs 1 Satz 1) des Aufsichtsrats ab-

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Vgl KK/Lutter/Drygala3 § 71a Rdn 23; Schroeder S 156. Dafür Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 71a Rdn 26 f. Für eine typisierende Abgrenzung auch MünchKomm/Oechsler4 § 71a Rdn 7. Im Einzelnen Schroeder S 114 ff, 121. OLG Koblenz 10.2.1977- 6 U 847/75, AG 1977, 231, 232; Schroeder S 115. Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 71a Rdn 5; Schroeder S 115. MünchKomm/Oechsler4 § 71a Rdn 10; Schroeder S 116.

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§ 71a | 3. Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und Gesellschafter

hängig. Damit regeln die Normen auch die Finanzierungstätigkeit der Gesellschaft. Die Normen bezwecken jedoch lediglich, einem Missbrauch48 bzw einer durch ungerechtfertigte Sonderleistungen entstehenden wirtschaftlichen Abhängigkeit der einzelnen Aufsichtsratsmitglieder vorzubeugen, die zu einer Beeinflussung ihrer Organpflichten führen könnte.49 Zweck der Regelung ist es nicht, die Vergabe solcher Kredite grundsätzlich zu verhindern,50 das Kapital der Gesellschaft zu erhalten51 oder das Gesellschaftsvermögen zu schützen.52 16

c) § 117 Abs 1 Satz 1. Die Norm weist keine Parallele zu § 117 Abs 1 Satz 1 auf.53 Weder sanktioniert § 71a eine vorsätzliche Einflussnahme noch will die Norm den Erwerb einer Kontrollmehrheit verhindern. Selbst wenn man das absolute Verbot der Gewährung bestimmter Finanzierungshilfen etwa durch eine teleologische Reduktion des § 71a Abs 1 (dazu näher unten Rdn 25 f) lockern wollte, käme im Hinblick auf § 71 Abs 2 ein Erwerb von höchstens 10% des Grundkapitals in Betracht, was für sich genommen für eine Kontrollmehrheit nicht ausreichend ist.

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6. § 71a und konzernrechtliche Sachverhalte. Das Verhältnis der Vorschriften über verbundene Unternehmen (§§ 291 ff, 311 ff) zu § 71a Abs 1 wird in der Literatur nicht einheitlich beurteilt. § 71a Abs 1 Satz 1 selbst stellt allein auf die Finanzierung des Aktienerwerbs eines anderen ab. Die Einschränkung in § 71a Abs 1 Satz 2 gilt nur für Kreditund Finanzdienstleistungsinstitute und nicht für verbundene Unternehmen gem §§ 15 ff. Damit ist insbesondere fraglich, ob eine Liquiditätsverlagerung im Hinblick auf den Aktienerwerb54 innerhalb einer Unternehmensgruppe, etwa nach einer Unternehmensübernahme, eine unter § 71a Abs 1 Satz 1 fallende Finanzierungsmaßnahme sein kann. Mit dem organisatorischen Instrument einer zentralen Kapitalsteuerung (Cash Management, Cash-Pooling)55 können im Konzern die Liquiditätsreserven einheitlich gesteuert werden, um eine unnötige Fremdkapitalaufnahme außerhalb des Konzerns zu verhindern. Als Darlehensforderung zu qualifizierende positive Salden zugunsten der Tochtergesellschaft auf dem jeweiligen Verrechnungskonto würden in den Anwendungsbereich des § 71a Abs 1 fallen, soweit die Muttergesellschaft die Erwerbskosten für die Tochtergesellschaft noch nicht vollständig beglichen hätte. Mangels zeitlicher Einschränkung ist die – zumeist schon im Vorwege geplante – Eingliederung in das Cash Management auch im Zusammenhang mit dem Erwerb der Aktien zu sehen. Da auch Rechtsgeschäfte mit Schwestergesellschaften im Hinblick auf § 71d Satz 2, 4 iVm § 71a Abs 1 problematisch sein können,56 wäre eine Eingliederung des Tochterunternehmens nur dann möglich, wenn die Kaufpreisrückführung vom zentralen Cash-Pool separat abgewickelt werden würde. Das Problem bestünde dann nicht, wenn § 71a Abs 1 durch das aktien-

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48 BGH 27.5.1991 – II ZR 87/90, AG 1991, 398, 399; Hüffer/Koch/Koch12 § 89 Rdn 1; MünchKomm/ Spindler4 § 89 Rdn 1. 49 Heidel/Breuer/Fraune § 115 Rdn 1; Hüffer/Koch/Koch12 § 115 Rdn 1; MünchKomm/Habersack/Kalss4 § 115 Rdn 2. 50 Kropff Begr RegE AktG 1965 S 113. 51 Heidel/Oltmanns4 § 89 Rdn 1. 52 MünchKomm/Oechsler4 § 71a Rdn 11. 53 Anders Schroeder S 119 f. 54 Zu der sachgerechten weiten Auslegung des Merkmals „zum Zwecke des Erwerbs“ im Einzelnen unten Rdn 44. 55 Näher Hormuth S 56 ff; Müller-Bullinger S 25 ff; Wehlen in: Lutter/Scheffler/Schneider (Hrsg), Handbuch der Konzernfinanzierung, 1998, Rdn 23, 28 ff. 56 So auch Schroeder S 286.

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rechtliche Konzernrecht vollständig verdrängt würde. Mit Einführung des Absatz 1 Satz 3 im Zuge des MoMiG hat der Gesetzgeber zumindest für den Vertragskonzern (§§ 291 ff, s u Rdn 20) diesbezüglich weitestgehend Klarheit geschaffen, wenngleich sich auch Fragen zur Konformität mit der Kapitalrichlinie 2012 ergeben haben.57 Zur genaueren Untersuchung ist zwischen den eigenen Aktien des herrschenden und des abhängigen Unternehmens zu differenzieren. a) Eigene Aktien des herrschenden Unternehmens. Auf die eigenen Aktien des 18 herrschenden Unternehmens findet § 71a Abs 1 auch über den Verweis in § 71d Satz 4 unbegrenzt Anwendung.58 Die konzernrechtlichen Vorschriften der §§ 291 ff, 311 ff enthalten auf die §§ 71 ff keinerlei Verweis, der auf ein Spezialitätverhältnis deuten könnte. Lediglich § 291 Abs 3 fingiert59 Leistungen aufgrund eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags als erlaubt iSd §§ 57, 58 und 60 und gebietet damit einen Vorrang der Vorschriften über verbundene Unternehmen. Für das herrschende Unternehmen findet sich eine konzernrechtliche Regelung in § 71d Satz 2. Danach darf ein Tochterunternehmen oder sein mittelbarer Stellvertreter Aktien des herrschenden Unternehmens nur im Rahmen des § 71 Abs 1 Nr 1–5, 7, 8, Abs 2 erwerben. Nach § 71d Satz 4 gilt „im Übrigen“ ua § 71a sinngemäß. Legt man dies einschränkend in dem Sinne aus, dass sich § 71d Satz 4 allein auf die in § 71d Satz 2 genannte konzernrechtliche Konstellation bezieht, gewährt § 71a Abs 1 insoweit „flankierenden Schutz“ vor der Umgehung des Erwerbsverbots des § 71 Abs 1.60 Im Ergebnis darf dann die Tochtergesellschaft nicht Dritten den Erwerb von Aktien der herrschenden Gesellschaft finanzieren. Diese spezielle konzernrechtliche Regelung in § 71d Satz 2 kann nicht durch eine entsprechende Anwendung des § 291 Abs 3 mit Hinweis auf die ebenfalls kapitalschützende Natur der §§ 71 ff verdrängt werden. Allein der Tatbestand der Konzernierung vermag die Pflichten des herrschenden Unternehmens in Bezug auf seine Kapitalerhaltungspflichten nicht zu verändern. Das herrschende Unternehmen ist gerade nicht zur Gewinnabführung verpflichtet. Ferner sehen die Vorschriften der §§ 300 ff bzw §§ 311 ff allein den (Kapital-)schutz der abhängigen Gesellschaft und deren Gläubiger vor. b) Eigene Aktien der abhängigen Gesellschaft. Nach richtiger Auffassung findet 19 § 71a Abs 1 auf die eigenen Aktien der abhängigen Gesellschaft keine Anwendung.61 Trotzdem gilt auch für die abhängige Gesellschaft weiterhin das Verbot des § 71 Abs 1 hinsichtlich ihrer eigenen Aktien.62 Die dogmatische Lösung folgt aus dem Verhältnis des § 71a zu den konzernrechtlichen Vorschriften.63

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57 Ausf dazu MünchKomm/Oechsler4 § 71a Rdn 7 ff; Schmolke WM 2005, 1828. 58 Lutter/Wahlers AG 1989, 1, 9; Kühlbacher S 133 f; MünchKomm/Oechsler4 § 71a Rdn 13; wohl auch Otto DB 1989, 1389, 1395 sowie Fleischer AG 1996, 494, 505 f, die sich allerdings ausdrücklich nur auf die eigenen Aktien der abhängigen Gesellschaft beziehen. 59 Vgl Kropff Begr RegE AktG 1965 S 378; Hüffer/Koch/Koch12 § 291 Rdn 36; MünchKomm/Altmeppen4 § 291 Rdn 226, 228. 60 So Lutter/Wahlers AG 1989, 1, 9; ihm folgend Kühlbacher S 133 f; im Ergebnis gleich, jedoch mit anderer dogmatischer Begründung MünchKomm/Oechsler4 § 71a Rdn 13. 61 Otto DB 1989, 1389, 1399; Fleischer AG 1996, 494, 507; Schroeder S 297; im Ergebnis gleich, wenn auch mit unklarer Begründung: MünchKomm/Oechsler4 § 71a Rdn 13; aA Lutter/Wahlers AG 1989, 1, 9; ihnen folgend Kühlbacher S 133 f. 62 Lutter/Wahlers AG 1989, 1, 9; Schroeder S 292. 63 So auch Fleischer AG 1996, 494, 505 f; Schroeder S 274 ff.

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aa) § 71 Abs 1 Satz 3 (Vertragskonzern, §§ 291 ff). Für den Vertragskonzern hat der Gesetzgeber die lange Zeit umstrittene Frage der Anwendbarkeit des § 71a Abs 1 Satz 1 durch Einführung des Satzes 3 entschieden. Der Zugriff auf das Vermögen der Zielgesellschaft im Rahmen eines Leveraged Buyout ist nunmehr nicht nur im Wege der Verschmelzung von Bieter- und Zielgesellschaft, sondern auch durch Abschluss eines Beherrschungs- oder Gewinnaführungsvertrags möglich. Fragen wirft allerdings das Verhältnis zum ebenfalls im Rahmen des MoMiG neu eingeführten § 57 Abs 1 Satz 3 auf. Während § 71a Abs 1 Satz 3 das Verbot der finanziellen Unterstützung lediglich für den Fall des Abschlusses eines Beherrschung- oder Gewinnabführungsvertrages einschränkt, macht § 57 Abs 1 Satz 3 eine zusätzliche Ausnahme vom Verbot der Einlagenrückgewähr bei Leistungen an Aktionäre, die durch einen vollwertigen Gegeleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen diese gedeckt sind. Insbesondere stellt sich vor dem Hintergrund der Gesetzesbegründung, die die Einführung des Abs 1 Satz 3 mit der Vermeidung von Widersprüchen zu § 57 Abs 1 Satz 3 rechtfertigt,64 die Frage, ob damit ein Gleichlauf von § 71a Abs 1 Satz 3 und § 57 Abs 1 Satz 3 intendiert ist.65 Das kann zum einen kaum überzeugen, da nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden kann, dass die unterschiedlichen Ergänzungen der beiden Normen auf einem redaktionellen Versehen beruhen. Zum anderen muss die Gesetzesbegründung vor dem Hintergrung der nicht völlig deckungsgleichen Schutzzwecke von § 71a Abs 1 und § 57 Abs 1 (vgl Merkt § 71a Rdn 14) gelesen werden. Soweit sich diese decken, ist es nur verständlich, dass der Gesetzgeber Widersprüche vermeiden wollte. Bestünde hingegen ein Gleichlauf, wären sämtliche Leistungen vom Anwendungsbereich des § 71a Abs 1 Satz 1 ausgenommen solange ihnen ein vollwertiger Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegenüberstünde.66 Im Vertragskonzern wäre § 71a Abs 1 Satz 1 damit nur noch eine von § 57 Abs 1 gänzlich überspielte, residuale Norm. Ihr spezifisch auf Unternehmensübernahmen ausgerichteter Schutz ginge verloren. Dieser Schutz erscheint aber mit Blick auf die gesetzgeberische Zielsetzung LBOs durch die Reform des MoMiG zu erleichtern, geboten. Nach richtiger Ansicht vollzieht § 71a Abs 1 Satz 3 die vor seinem Inkrafttreten hM zur Anwendbarkeit des § 71a Abs 1 Satz 1 im Vertragskonzern nach, die den Grund für die Nichtanwenbarkeit darin sah, dass die Kapitalerhaltungsvorschriften durch das vergleichbare System koordinierter Systemverantwortung der §§ 300 ff, insbesondere der §§ 302, 308 ersetzt werden.67 Der Ausgleichsmechanismus des § 302 Abs 1 verhindert das Entstehen eines Jahresfehlbetrages in der Bilanz der abhängigen Gesellschaft und gilt damit auch für die Fälle des finanzierten Aktienerwerbs.68 Die Forderung der abhängigen Gesellschaft aus dem Finanzierungsgeschäft wird damit hinsichtlich der Werthaltigkeit durch den Verlustausgleichsanspruch aus § 302 gegenüber der Obergesellschaft ersetzt. Konstruiert wurde diese Ersetzung durch eine Erweiterung der Fiktion des § 291 Abs 3 auf den Erwerb eigener Aktien, die darin ihre Begründung fand, dass § 71a Abs 1 Satz 1 als Sonderfall des § 57 Abs 1 Satz 1 gleichermaßen durch § 291 Abs 3 gesperrt werden müsse, jedoch auch nicht über die Schnittmenge der Tatbstände hinaus.69 Diese Argumentation lässt sich gleichermaßen in Ansehung des § 71a Abs 1 Satz 3 fruchtbar machen. Solange die §§ 291 ff den Kapitalschutz gewährleisten, besteht kein Bedürfnis für

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64 BT-Drucks 16/9737 S 57. 65 So Spindler/Stilz/Cahn3 § 71a Rdn 18 ff. 66 So auch zu Recht MünchKomm/Oechsler4 § 71a Rdn 49a. 67 Auch MünchKomm/Oechsler4 § 71a Rdn 49a ff mwN; zur alten Rechtslage Fleischer AG 1996, 494, 505 f. 68 Fleischer AG 1996, 494, 506; ausführlich Schroeder S 287 ff. 69 Wie oben Rdn 14 gesehen, erfasst § 71a Abs 1 Satz 1 zusätzlich auch sonstige Dritte.

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die Anwendung des § 71a Abs 1 Satz 1. Insoweit greift Absatz 3 ein. Versagt der konzernrechtiche Kapitalschutz jedoch, lebt § 71a Abs 1 Satz 1 wieder auf. Bestehen zB ernsthafte Zweifel an der Solvenz der Obergesellschaft, und ist infolgedessen der Verlustausgleichsanspruch gefährdet und erkennt der Vorstand der Tochtergesellschaft dies, dann kommen die allgemeinen Vorschriften der Kapitalerhaltung und damit auch § 71a direkt zur Anwendung. Dem steht auch nicht entgegen, dass nach der Reform des MoMiG § 291 Abs 3 nicht mehr nur Zahlungen aufgrund rechtmäßiger Weisungen vom Verbot der Einlagenrückgewähr ausnimmt,70 sondern dafür das Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrages genügen lässt. Denn der Gestzgeber des MoMiG verfolgte sicherlich nicht die Intention, durch diese Formulierung den Vorstand von seiner Pflicht zur Prüfung der Werthaltigkeit des Verlustausgleichsanspruchs freizustellen oder ihm gar einen existenzvernichtenden Eingriff zu ermöglichen.71 Zwar mögen damit andere Sachverhalte in die interne Sphäre der AG verlagert worden sein. Versagt jedoch der Verlustausgleich, fällt damit aus Gläubigersicht der Eckstein weg, der das Zurücktreten der allgemeinen Kapitalerhaltungsvorschriften maßgeblich trägt. Die Vorschrift des § 71a Abs 1 Satz 1 in solchen Fällen nicht anzuwenden, kann aus Kapitalschutzgesichtspunkten nicht überzeugen. Etwas anderes muss allerdings gelten, wenn sich die Solvenz der Gesellschaft während der Laufzeit verschlechtert. Dieses Risiko ist der nach § 71a Abs 1 Satz 3 erlaubten Finanizierungsmaßnahme immanent. Ein nachträgliches Eingreifen des Absatz 1 Satz 1 hat der Gesetzgeber daher ausdrücklich nicht beabsichtigt.72 bb) Faktischer Konzern (§§ 311 ff). Auch das Bestehen einer lediglich faktischen 21 Abhängigkeit iSd §§ 311 ff vermag kein anderes Ergebnis zu rechtfertigen. Diese Vorschriften dienen gleichermaßen dem Schutz der abhängigen Gesellschaft und ihrer Gläubiger vor nachteiligen Rechtsgeschäften und Maßnahmen.73 § 71a wird als allgemeine Vorschrift ebenso wie die Regelungen der §§ 57, 60 und 62 für den Fall des rechtzeitigen Nachteilsausgleichs durch die §§ 311 ff verdrängt (aA 3. Aufl Würdinger § 311 Rdn 5).74 Ist die abhängige Gesellschaft auf den Schadensersatzanspruch aus § 317 angewiesen, dann ist daneben auch § 71a uneingeschränkt anwendbar.75 Der sachliche Regelungsbereich der §§ 311 ff überschneidet sich nämlich durch das Merkmal der nachteiligen Rechtsgeschäfte mit dem des § 71a.76 Nachteilig ist dabei jede Beeinträchtigung der Ver-

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70 Allgemeine Ansicht: Heidel/Peres4 § 291 Rdn 104; Emmerich in: Emmerich/Habersack3 Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 291 Rdn 75; Geßler/Geßler § 291 Rdn 109; Hüffer/Koch/Koch12 § 291 Rdn 36; KK/Koppensteiner3 § 291 Rdn 79; MünchKomm/Altmeppen4 § 291 Rdn 228 f. 71 KK/Lutter/Drygala3 § 71a Rdn 47. 72 RegE MoMiG BT-Drucks 1697/37 S 99. 73 Kropff Begr RegE AktG 1965 S 407; Altmeppen ZIP 1996, 693, 696; Heidel/Schatz/Schödel4 § 311 Rdn 2; Habersack in: Emmerich/Habersack3 Aktien- und GmbH-Konzernrecht Vor § 311 Rdn 1; Hüffer/Koch/Koch12 § 311 Rdn 1; MünchKomm/Altmeppen4 § 311 Rdn 6, 10. 74 Ganz hM zu §§ 57, 60 und 62: OLG Frankfurt 30.11.1995 – 6 U 192/91, AG 1996, 324, 327; OLG Hamm 10.5.1995 – 8 U 59/94, AG 1995, 512, 516; OLG Stuttgart 21.12.1993 – 10 U 48/93, AG 1994, 411, 412; LG Düsseldorf 22.12.1978 – 40 O 138/78, AG 1979, 290, 291 f; Altmeppen ZIP 1996, 693, 694 ff; Michalski AG 1980, 261, 264 f; Henze BB 1996, 489, 498 f; Timm AcP 193 (1993), 432, 440; Heidel/Schatz/Schödel4 § 311 Rdn 12; Habersack in: Emmerich/Habersack3 Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 311, 50, 53; Hüffer/Koch/Koch12 § 311 Rdn 49; KK/Koppensteiner § 311 Rdn 105 ff; MünchKomm/Kropff/Altmeppen4 § 311 Rdn 447 ff; aA Schön in: FS Kropff, 1997, 285 ff. 75 So die hM für §§ 57, 60 und 62: OLG Frankfurt, AG 1996, 324, 327; Hüffer/Koch/Koch12 § 317 Rdn 17; KK/Koppensteiner § 317 Rdn 40; MünchKomm/Altmeppen4 § 317 Rdn 106; aA Michalski AG 1980, 261, 264, ebenso zu § 71a: Schroeder S 281 f. 76 Schroeder S 274.

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mögens- und Ertragslage der abhängigen Gesellschaft. 77 Sind aber nur vorteilhafte Rechtsgeschäfte erlaubt, dann kann es zu keiner Gefährdung des Grundkapitals kommen. Eine dem § 291 Abs 3 vergleichbare Regelung ist daher überflüssig. Die von § 71 verlangte Kapitalerhaltung muss dann nicht vor Umgehungen durch die allgemeinere Regelung des § 71a Abs 1 geschützt werden.78 Allerdings kann die Bereichsausnahme nur gelten, soweit das Konzernrecht auch wirksame Schutzmechanismen zur Verfügung stellt. Nach § 311 Abs 2 Satz 1 muss der Nachteil spätestens am Ende des Kalenderjahres ausgeglichen sein. Dieser Gegenleistungsanspruch79 wird durch den Schadensersatzanspruch aus § 317 abgesichert, der neben dem herrschenden Unternehmen auch seine gesetzlichen Vertreter in die Haftung nimmt (Abs 3). Wird der Nachteil nicht sofort mit der Vornahme des nachteilhaften Rechtsgeschäfts ausgeglichen, dann werden etwaige aus dieser Verzögerung resultierenden finanziellen Nachteile (Zinsen, Wechselkursverluste etc) auf den Ausgleichsanspruch angerechnet.80 Besteht ein generelles Liquiditätsoder Insolvenzrisiko des herrschenden Unternehmens, so ist der Ausgleich nur bei entsprechender Absicherung des Ersatzanspruchs oder mit Risikozuschlag vollwertig. Ist die Rückzahlung innerhalb des von § 311 Abs 2 genannten Zeitraums ungewiss, dann muss der Vorstand der abhängigen Gesellschaft die Vornahme des Rechtsgeschäfts ablehnen, um nicht selbst in die Haftung nach § 93 zu geraten.81 Maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt ist dabei die Vornahme des Rechtsgeschäfts (aA 3. Aufl Würdinger § 311 Rdn 5 f, 9; § 317 Rdn 2).82 Angesichts dieses umfassenden und austarierten Regelungs- und Haftungssystems ist § 71a Abs 1 auch im faktischen Konzern grundsätzlich nicht anwendbar. 22

cc) Gegenansicht. Die Gegenansicht83 vermag nicht zu überzeugen, da sie nicht hinreichend zwischen den eigenen Aktien der abhängigen und der herrschenden Gesellschaft unterscheidet. Für die Geltung des § 71a im Hinblick auf die eigenen Aktien der abhängigen Gesellschaft ist es ohne Bedeutung, ob sie Aktien der Obergesellschaft erwerben bzw deren Finanzierung übernehmen darf. Nur diesen Fall betrifft aber § 71d Satz 2 und gewährt dafür über § 71d Satz 4 den Schutz des § 71a Abs 1 für die eigenen Aktien des herrschenden Unternehmens. Auf die Situation einer lediglich abhängigen und nicht zugleich gegenüber einer Enkelgesellschaft herrschenden Gesellschaft passt die Vorschrift hingegen nicht. Die wirtschaftliche Verfügungsbefugnis über ihre eigenen Aktien kann die Tochtergesellschaft nämlich nicht selbst ausüben und damit nicht mittelbar Einfluss auf ihre eigene Kapitalstruktur nehmen (zu diesem Schutzzweck vgl Merkt § 71 Rdn 1 ff). Aus der Formulierung „im Übrigen“ bei der Verweisungsnorm § 71d Satz 4 kann nicht geschlossen werden, dass auch für die von § 71d im Hinblick das Konzernverhältnis nicht erfassten eigenen Aktien der abhängigen Gesellschaft eine unbedingte Gel-

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77 BGH 1.3.1999 – II ZR 312/97 (Buderus), BGHZ 141, 79, 84 ff; Heidel/Schatz/Schödel4 § 311 Rdn 25; Hüffer/Koch/Koch12 § 311 Rdn 25; MünchKomm/Altmeppen4 § 311 Rdn 138. 78 Fleischer AG 1996, 494, 507. 79 Hüffer/Koch/Koch12 § 311 Rdn 37; Habersack in: Emmerich/Habersack3 Aktien- und GmbHKonzernrecht, § 311 Rdn 40; KK/Koppensteiner3 § 311 Rdn 74; MünchKomm/Altmeppen4 § 311 Rdn 222; zur dogmatischen Einordnung näher MünchKomm/Altmeppen4 § 311 Rdn 218 ff. 80 Habersack in: Emmerich/Habersack3 Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 311 Rdn 43; KK/ Koppensteiner3 § 311 Rdn 64; MünchKomm/Altmeppen4 § 311 Rdn 227. 81 HA: Hüffer/Koch/Koch12 § 311 Rdn 48; KK/Koppensteiner3 § 311 Rdn 96; MünchKomm/Altmeppen4 § 311, 334 jeweils mwN. 82 Inzwischen hA: Habersack in: Emmerich/Habersack3 Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 311 Rdn 43; Hüffer/Koch/Koch12 § 311, 40; KK/Koppensteiner3 § 311 Rdn 63 ff; MünchKomm/Altmeppen4 § 311 Rdn 229 jeweils mwN; aA Bälz in: FS Raiser, 1974, S 287, 308. 83 Lutter/Wahlers AG 1989, 1, 9; Kühlbacher S 133 f.

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tung von § 71a gewollt war. Schließlich trifft § 71a Abs 1 hinsichtlich der Konzernierung keine spezielle Aussage, sondern spricht nur allgemein von „eine[m] anderen“. Der geltend gemachte „flankierende Schutz“84 des Erwerbsverbots aus § 71 wird im Vertragskonzern vielmehr über die insoweit abschließenden Regelungen der §§ 291 ff erreicht. Wird aber den Schutzzwecken des § 71 durch das Konzernrecht hinreichend Rechnung getragen, dann ist ein Umgehungsschutz über § 71a nicht nötig. Im Ergebnis kann sich die Argumentation daher mit Erfolg lediglich formal auf die fehlende Nennung des § 71a in § 291 Abs 3 stützen, was indessen kaum zu überzeugen vermag. 7. § 71a und Umwandlungsrecht. Eine erst nach dem Anteilserwerb vollzogene 23 Verschmelzung der Erwerbs- mit der Zielgesellschaft fällt nicht unter den Umgehungsschutz des § 71a Abs 1 Satz 1.85 Der Verschmelzungsbeschluss kann nicht aufgrund eines Verstoßes gegen § 71 Abs 1 Satz 1 nichtig sein. Vielmehr tritt die Zielgesellschaft nach § 20 Abs 1 Nr 1 UmwG im Wege der Gesamtrechtsnachfolge in die Verbindlichkeiten der Erwerbsgesellschaft ein und haftet damit auch für die Erfüllungsansprüche aus den Darlehen, die gerade dem Erwerb der Kontrollmehrheit dienten. Vordergründig fehlt es hier schon an einer rechtsgeschäftlichen Sicherheitenbestellung oder Darlehenshingabe. Allein aufgrund der subjektiven Zielsetzungen der Parteien kann diese Finanzierungstechnik nicht als unzulässige Gesetzesumgehung eingeordnet werden.86 Eine entsprechende Anwendung des § 71a Abs 1 Satz 1 ist nicht angezeigt, da es schon an einer planmäßigen Regelungslücke fehlt. Der Schutz der Aktionäre und Gläubiger der Zielgesellschaft wird durch die speziellen verschmelzungsrechtlichen Regelungen gewährleistet. Zunächst kann das insoweit maßgebliche Umtauschverhältnis nach § 12 Abs 2 Satz 1 UmwG auf seine Angemessenheit überprüft werden. Außenstehende Aktionäre können gegen den Verschmelzungsbeschluss gem § 14 Abs 1 UmwG vorgehen, wobei sie sich jedoch nicht auf das wirtschaftliche Umtauschverhältnis berufen können (§ 14 Abs 2 UmwG). Ferner haben die Anteilsinhaber nach § 29 Abs 1 Satz 1 UmwG die Möglichkeit, ihre Anteile gegen eine – gerichtlich prüfbare (§ 34 UmwG) – angemessene Barabfindung an die Gesellschaft zu veräußern. Gläubiger können nach § 22 Abs 1 Satz 1, 2 UmwG eine Sicherheitsleistung für ihre Forderungen verlangen, falls die Erfüllung ihrer Forderungen durch die Verschmelzung gefährdet wird. Weiterhin kann hier auch der Rechtsgedanke des § 71 Abs 1 Nr 5 herangezogen wer- 24 den,87 wonach der Gesellschaft ein Aktienerwerb durch Gesamtrechtsnachfolge in unbegrenzter Höhe erlaubt ist (näher zu § 71 Abs 1 Nr. 5, Merkt § 71 Rdn 231 ff). Das Verbot des Erwerbs eigener Aktien soll einer umwandlungsbedingten Gesamtnachfolge gerade nicht entgegenstehen. Dieses Anliegen darf dann von einer weiten Interpretation des Umgehungsschutzes für § 71 nicht unmöglich gemacht werden. 8. Keine teleologische Reduktion des § 71a Abs 1 Satz 1. Eine teleologische Re- 25 duktion des Anwendungsbereichs des § 71a Abs 1 Satz 1 wegen tatsächlich günstiger Kreditbedingungen oder einer entsprechenden Anwendung des § 71 Abs 1, 2 kommt nicht in Betracht.88 Die Frage möglicher wirtschaftlicher Vorteile für die Gesellschaft ist

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84 Lutter/Wahlers AG 1989, 1, 9. 85 So auch Becker DStR 1998, 1429, 1433; Fleischer AG 1996, 494, 505 (mit Darstellung des Streitstands zur italienischen Schwesternorm des § 71a Abs 1 Satz 1); MünchKomm/Oechsler4 § 71a Rdn 26. 86 So auch Fleischer AG 1996, 494, 505. 87 MünchKomm/Oechsler4 § 71a Rdn 26. 88 Str, wie hier Hüffer/Koch/Koch12 § 71a Rdn 3; KK/Lutter/Drygala3 § 71a Rdn 20; MünchKomm/Oechsler4 § 71a Rdn 38 f; Schroeder S 227; aA Werner AG 1990, 1, 14; wohl auch OLG Frankfurt aM 30.1.1992 – 16 U 120/90, WM 1992, 572, 576, die eine Rechtfertigung über § 50 Abs 2 der Börsenordnung für

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für den Verbotstatbestand des § 71a Abs 1 Satz 1 unerheblich, weil die Norm einen abstrakten Gefährdungstatbestand beschreibt.89 Neben dem Umgehungsschutz sollen auch bestimmte das Grundkapital der abhängigen Gesellschaft vermindernde Finanzierungspraktiken nach einer Übernahme verboten werden. Dieser Schutz würde ausgehöhlt, wenn in jedem Fall zunächst untersucht werden müsste, ob die Maßnahme der abhängigen Gesellschaft im Einzelfall Vorteile gebracht hätte. Fehlt es allerdings am Schaden, dann entfällt der Schadensersatzanspruch der Gesellschaft gegen den Vorstand aus § 93 Abs 2 wegen des Verstoßes gegen § 71a Abs 1 Satz 1. Gegen eine entsprechende Anwendung des § 71 Abs 1, 2 spricht, dass die Gesell26 schaft nach der Finanzierung des Erwerbs im Vergleich zu den Fällen des § 71a Abs 2 keine wirtschaftliche Verfügungsmacht über die eigenen Aktien hat.90 Die Kontrolle liegt bei Dritten, während die Gesellschaft die finanziellen Folgen trägt. Es fehlt dann an der für die Anwendung des § 71 Abs 1, 2 notwendigen Zurechnung. Dies ergibt sich aus § 71d Satz 1, 2 (näher dazu Merkt § 71d, 10 ff). Bedenkt man jedoch, dass die Vorschrift neben den Umgehungsmöglichkeiten auch einen eigenständigen Kapitalschutz verwirklichen soll, dann vermag allein die fehlende Gefahr der Normumgehung des § 71 die analoge Anwendung nicht zu rechtfertigen. II. Finanzierungsverbot (§ 71a Abs 1 Satz 1) 27

Nach § 71a Abs 1 Satz 1 ist jedes Rechtsgeschäft nichtig, das die Gewährung eines Vorschusses oder eines Darlehens oder die Leistung einer Sicherheit durch einen anderen zum Zweck des Erwerbs von Aktien dieser Gesellschaft zum Gegenstand hat.

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1. Inhalt des Rechtsgeschäfts: Vorschuss, Darlehen, Sicherheitsleistung. Dem Wortlaut nach umfasst die Vorschrift lediglich Vorschuss, Darlehen und Sicherheitsleistung. Daneben werden aber auch weitere Umgehungsgestaltungen durch eine weite Auslegung der genannten Tatbestandsmerkmale (s Rdn 29 ff) und die Annahme eines offenen Tatbestands mit Regelbeispielen mitumfasst (s u Rdn 42).

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a) Vorschuss. Mit Vorschuss meint das Gesetz Leistungen, die auf eine erst künftig entstehende bzw bereits bestehende aber noch nicht fällige Leistung gezahlt werden.91 Entscheidend ist dabei der Zeitpunkt der Bewirkung der Leistungshandlung durch die Gesellschaft.92 Das Motiv für die Aufnahme dieses Tatbestandsmerkmal ist in der Richtlinienbegründung aufgeführt. Dies ist überraschend, da Art 23 Abs 1 der Kapitalschutzrichtlinie 1976 insoweit keine Entsprechung im englischen Recht findet.93 Anscheinend wollte der Richtliniengeber auch ungewöhnliche und getarnte Finanzierungsleistungen erfassen.94 Besondere praktische Relevanz kommt diesem Merkmal unmittelbar indessen nicht zu.95

_____ die Frankfurter Wertpapierbörse annehmen, der wie § 71 Abs 1 Nr 1 die Abwendung eines Schadens von der Gesellschaft vorsähe. 89 So MünchKomm/Oechsler4 § 71a Rdn 38. 90 Vgl Lutter/Gehling WuB II A. § 71a AktG 1.92; Werner AG 1990, 1, 14 f. 91 Heidel/Block4 § 71a Rdn 4; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 71a Rdn 8; Hüffer/Koch/Koch12 § 71a Rdn 2; KK/Lutter/Drygala3 § 71a Rdn 28; MünchKomm/Oechsler4 § 71a Rdn 16; Schroeder S 161. 92 MünchKomm/Oechsler4 § 71a Rdn 16. 93 Ausführlich Schroeder S 161. 94 So MünchKomm/Oechsler4 § 71a Rdn 16. 95 Die gegenteilige Ansicht des LG Göttingen, WM 1992, 1373 beruht auf einer nicht sachgerechten Einordnung der dort streitgegenständlichen Kaufpreisgarantie.

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b) Darlehen. Mit Darlehen erfasst das Gesetz sowohl Gelddarlehen iSd §§ 488 ff BGB 30 als auch Sachdarlehen nach §§ 607 ff BGB.96 Auch die weitere Einräumung eines Zahlungsziels kann als Darlehen iSv § 71a Abs 1 Satz 1 gelten.97 Dieses Verbot begrenzt insbesondere die Finanzierungsmöglichkeiten von Aktienoptionsprogrammen für Führungskräfte. Eine darlehensweise Finanzierung des durch die Optionsausübung begründeten Kaufpreisanspruches durch die Gesellschaft ist nicht möglich. Ein solcher Darlehensvertrag wäre nichtig und die Auszahlung der Darlehensvaluta als verbotene Ausschüttung zu qualifizieren.98 Dies wäre steuerrechtlich als verdeckte Gewinnausschüttung zu werten. aa) Verlorene Zuschüsse. Unter den Begriff des Darlehens fallen auch sog verlore- 31 ne Zuschüsse, bei denen die Gesellschaft eine Leistung gegenüber dem Erwerber der Aktien erbringt, ohne gleichzeitig einen Rückzahlungsanspruch zu begründen,99 und die Abgabe eines abstrakten Schuldversprechens ohne Rechtsgrundverweisung.100 Trotz der fehlenden Rückzahlungspflicht gleicht der Finanzierungseffekt dem eines Darlehens. Ist die Zahlung dem künftigen Aktionär nach § 57 Abs 1 Satz 1 zurechenbar, besteht ein Rückzahlungsanspruch aus § 62 Abs 1.101 In den übrigen Fällen ist § 71a Abs 1 direkt anwendbar.102 Das Ziel des § 71a Abs 1, Umgehungsfinanzierungen umfassend zu verhindern, kann nur dann verwirklicht werden, wenn es auf die Aktionärsstellung des Zahlungsempfängers nicht ankommt. Anderenfalls bestünde aufgrund der teleologischen Einschränkung des Tatbestands eine planwidrige Regelungslücke.103 Die hier vorgeschlagene Auslegung ist auch sachgerecht, denn es ist nicht einzusehen, dass die Gesellschaft ausgerechnet in den Fällen keine Rückforderungsansprüche soll geltend machen können, in denen nicht einmal ein Rückzahlungsanspruch begründet wird. Dies geht über den Regelfall des § 71a Abs 1 Satz 1 noch hinaus.104 bb) Incentivised Conversion. Diskutiert wird, ob Emittenten von Wandelschuld- 32 verschreibungen gegen das Verbot der finanziellen Unterstüzung verstoßen, wenn Anleiheinhaber durch Zahlung einer Prämie (sog Sweetener) dazu incentiviert werden, von ihrem Wandlungsrecht vorezeitig Gebrauch zu machen. Die hM der noch nicht sehr breit geführten Diskussion erkennt darin wohl grundsätzlich einen Verstoß gegen § 71a Abs 1 Satz 1 (und § 57 Abs 1 Satz 1).105 Eine Ausnahme will Seiler106 für den Fall machen, dass die geleistete Prämie sich nach dem abdiskontierten gegenwärtigen Wert der noch ausstehenden Zinszahlungen und evtl dem zusätzlichen Optionswert der Wandelschuldver-

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96 Heidel/Block4 § 71a Rdn 5; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 71a Rdn 8; Hüffer/Koch/Koch12 § 71a Rdn 2; KK/Lutter/Drygala3 § 71a Rdn 28; wohl auch MünchKomm/Oechsler4 § 71a Rdn 17, der allerdings allein auf § 488 BGB abstellt. 97 Heidel/Block4 § 71a Rdn 5; Hüffer/Koch/Koch12 § 71a Rdn 2; KK/Lutter/Drygala3 § 71a Rdn 28; MünchKomm/Oechsler4 § 71a Rdn 17. 98 MünchKomm/Oechsler4 § 71a Rdn 17. 99 Ähnlich MünchKomm/Oechsler4 § 71a Rdn 21, der allerdings von einem unbenannten Fall ausgeht; aA KK/Lutter/Drygala3 § 71a Rdn 19. 100 Schroeder S 171; MünchKomm/Oechsler4 21. 101 Ganz hM: Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 71a Rdn 29; KK/Lutter/Drygala3 § 71a Rdn 53; MünchKomm/Oechsler4 § 71a Rdn 21; Schroeder S 183 f. 102 MünchKomm/Oechsler4 § 71a Rdn 21; KK/Lutter/Drygala3 § 71a Rdn 30. 103 So auch MünchKomm/Oechsler4 § 71a Rdn 16 nicht mehr ausdrücklich. 104 MünchKomm/Oechsler4 § 71 Rdn 16. 105 Spindler/Stilz/Seiler3 § 221 Rdn 158a; MünchHdbAG/Scholz4 § 64 Rdn 22; Habersack/Mülbert/Schlitt/Schlitt/Hemeling3 § 12 Rdn 90. 106 Spindler/Stilz/Seiler3 § 71a Rdn 158a.

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schreibung bemisst. Die Zahlung stelle dann lediglich eine Kompensation für die durch die frühzeitige Wandlung verlorenen zukünftigen Zinszahlungen und den ebenfalls verlorenen Optionswert der Wandelschuldverschreibung dar. Gehe die Prämie hingegen über diesen Betrag hinaus, käme das einer nachträglichen Herabsetzung des Wandlungspreises gleich, für die insbesondere die Vorgaben der Hauptversammlungsermächtigung zu beachten seien.107 Eine ähnliche, jedoch wesentlich weiter gehende Ansicht, nimmt die Incentivierung der Wandlung sogar gänzlich aus dem Anwendungsbereich des § 71a Abs 1 Satz 1 aus. Gestützt wird dies maßgeblich auf § 194 Abs 1 Satz 2. Danach stelle die für die Wandelschuldverschreibungen kennzeichnende Umwidmung des an die Gesellschaft ausgezahlten Ausgabepreises und nicht etwa die Prämie den Grund für den Aktienerwerb dar. Letztere werde lediglich als Beigabe zu den Bezugsaktien durch die Anleiheinhaber vereinnahmt.108 Jenen Stimmen, die die Incentivierung befürworten, ist zuzugeben, dass aus wirtschaftlicher Perspektive die Zahlung der Prämie, zumindest auf den ersten Blick, keine Auswirkung auf die Kaufkraft des Anleiheinhabers in Bezug auf den Erwerb der Aktie zu haben scheint. Das Recht zur Wandlung besteht in der Tat unabhängig von der Prämie, die wiederum ggf nur die wirtschaftlichen Nachteile aus der vorzeitigen Wandlung kompensiert. Diese Ansicht überzeugt jedoch bei genauerem Hinsehen, selbst mit der von Seiler vorgeschlagenen Deckelung, nicht, denn die Höhe der noch ausstehenden Zinszahlungen steht zum Zeitpunkt der Incentivierung noch nicht fest, und der Anspruch steht dem Anleiheinhaber noch gar nicht zu. Gerade dieses Risiko wohnt, so lange die Wandlungsfrist läuft, der Wandelschuldverschreibung aber inne. Gewährt die Gesellschaft für die Ausübung des Wandlungsrechts eine Prämie, schaltet sie in damit das Risiko aus. Plastisch gesagt kauft sie es dem Anleiheinhaber ab. Dieser erhält anstatt eines Risikogeschäfts die Aktie zu einem um die Prämie geminderten Nennwert zu einem Zeitpunkt zu dem er darauf keinen Anspruch hat. Damit verschafft die Gesellschaft dem Anleiheinhaber aus ihrem Vermögen de facto Kaufkraft im Hinblick auf den Erwerb der Aktie in Form eines verlorenen Zuschusses (Rdn 31). Auch unter subjektiven Gesichtspunkten kann gerade bei einer Anreizschaffung kein Zweifel daran besetehen, dass die Mittel zum Anteilserwerb eingesetzt werden sollen (zum Erfordernis der Zweckbindung vgl Rdn 46 f). Die Incentivierung erfüllt folglich den Tatbestand des § 71a Abs 1 Satz 1. Das unter Kapitalschutzgesichtspunkten neutrale Vergleichsszenario ist lediglich in der Ausübung des Wandlungsrechts durch den Anleiheinhaber aus eigener Motivation heraus zu finden. Vor diesem Hintergrund kann die Ansicht, die in Ansehung des § 71a Abs 1 Satz 1 Prämien in wohl beliebiger Höhe zulässt, um so weniger überzeugen. Problematisch erscheint die Incentivierung zur Wandlung auch unter dem Gesichtspunkt eines weiteren Schutzzwecks des § 71a Abs 1 Satz 1, nämlich der Verhinderung der Einflussnahme des Vorstands auf die Aktionärsstruktur (vgl Rdn 3). Würde dem Vorstand die Möglichkeit der Incentivierung eingeräumt, stellte das diesbezüglich einen Freibrief dar, insbesondere im Fall des § 221 Abs 2. Zwar könnte man in Anlehnung an § 71a Abs 1 Satz 3 iVm § 293 Abs 1 bzw 2 argumentieren, mit dem für die Ausgabe von Wandelschuldverschreibungen notwendigen Hauptversammlungsbeschluss (mit drei Viertel-Mehrheit, § 221 Abs 1 Satz 2) sei eine vergleichbare Seriösitätsschwelle eingezogen. Indes macht § 71a für Fälle des § 221 keine Ausnahme von der Anwendung des Absatz 1 Satz 1. Zu denken wäre allenfalls an eine analoge Anwendung. Hierfür fehlt es aber zumindest an der vergleichbaren Interessenslage. Den §§ 291 ff ent-

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In diesem Sinne auch Schlitt/Schäfer CFL 2010, 252, 258. Wilk/Schlee Incentivised Conversion, ZIP 2016, 2041.

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sprechende und an die Stelle des Kapitalschutzes aus § 71a (und § 57) tretende Vorschriften fehlen bei § 221. Neben § 71a sind in diesem Zusammenhang insbesondere § 57 und das kapitalmarktrechtliche Gleichbehandlungsgebot aus § 30a Abs 1 Nr 1 WpHG zu berücksichtigen. cc) Markt- und Kurspflegemaßnahmen. Ebenfalls nach dem Finanzierungseffekt 33 als Darlehen zu werten ist die Bezuschussung von Markt- und Kurspflegemaßnahmen eines Dritten vor der Börseneinführung.109 Dabei erscheint schon zweifelhaft, ob solche Maßnahmen der Nachfrageerhöhung bzw Anfrageverknappung überhaupt zweckmäßig sind. In effizienten Märkten hätten solche von der Gesellschaft finanzierten Aktienkäufe keinen Effekt, weil sich der Wert des Unternehmens dadurch nicht ändert. Auf ineffizienten Märkten hätten Zukäufe zwar tatsächlich Kursveränderungen zur Folge. Hier führt allein die Möglichkeit solcher Maßnahmen allerdings zu einer Erschütterung des Anlegervertrauens in die Aussagekraft des Preismechanismusses. Rationale Anleger werden daher dem vorbörslichen Preismechanismus nicht vertrauen und einen Risikoabschlag verlangen. Damit verpufft aber die Wirkung der Kurskosmetik. dd) Austauschverträge mit Äquivalenzstörung. Zahlt die Gesellschaft für einen 34 Gegenstand einen erheblich über dem Marktpreis liegenden Kaufpreis, dann lässt sich dieses Geschäft wirtschaftlich aufteilen in einen Kaufvertrag und ein Darlehen in Höhe der den Marktpreis übersteigenden Summe.110 In der Praxis der Übernahmefinanzierung betrifft dies Fälle, in denen die Zielgesellschaft ein dem späteren Bieter gehörendes und praktisch wertloses Unternehmen zu einem Kaufpreis erwirbt, der für die Übernahme einer Kontrollmehrheit ausreichend ist.111 Wegen des einem Darlehen vergleichbaren Finanzierungseffekts ist § 71a Abs 1 Satz 1 auf diese Fälle anzuwenden. ee) Stille Gesellschaft. Wiederum dem Finanzierungserfolg eines Darlehens ent- 35 spricht die Beteiligung der Gesellschaft als stille Gesellschafterin iSv §§ 230 ff HGB an einem Unternehmen des Dritten. Daher unterfällt die Einlage der Gesellschaft dem Finanzierungsverbot des § 71a Abs 1 Satz 1.112 Damit ist es unerheblich, in welcher rechtsgeschäftlichen Form dem Dritten ein finanzieller Vorteil zukommt. Insbesondere stellen sich nicht die schwierigen rechtlichen Abgrenzungsfragen zwischen partiarischem Darlehen und stiller Gesellschaft.113 ff) Junk Bonds. Oftmals erfolgt die Fremdkapitalaufnahme zum Unternehmens- 36 werwerb durch die Emission von Schuldverschreibungen, die alleine durch die an der Zielgesellschaft erworbenen Anteile besichert sind, sog Junk Bonds.114 Als Emittentin in Betracht kommten dabei eine eigens zum Erwerb der Anteile gegründete Erwerbsgesellschaft, oder, wie im Falle des Leveraged Buyout nicht unüblich, die Zielgesellschaft

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109 Für eine Anwendung des § 71a auch OLG Frankfurt aM 30.1.1992 – 16 U 120/90, WM 1992, 572, 576; ausdrücklich offengelassen in BGH 5.7.1993 – II ZR 194/92, WM 1993, 1787, 1790 = AG 1994, 32, 34; Schroeder S 177; aA MünchKomm/Oechsler4 § 71a Rdn 22; Lutter/Gehling WuB II A. § 71a AktG 1.92; Westermann in: FS Peltzer, 2001, S 613, 623 ff; Hüffer/Koch/Koch12 § 71a Rdn 3. 110 Im Ergebnis auch Schroeder S 174, 188 f; MünchKomm/Oechsler4 § 71a Rdn 20. 111 Aus dem englischen Recht: Belmont Finance Corporation v Williams Furniture Ltd and Others (No 2) All ER 1980, Bd 1, S 393 ff; dazu näher Schroeder S 38 ff. 112 KK/Lutter/Drygala3 § 71a Rdn 29; MünchKomm/Oechsler4 § 71a Rdn 23. 113 Schroeder S 158; MünchKomm/Oechsler4 § 71a Rdn 23. 114 Vgl MünchKomm/Oechsler4 § 71a Rdn 31; Spindler/Stilz/Cahn3 § 71a Rdn 49.

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selbst.115 Diese Gestaltung kollidiert per se nicht mit mit dem Verbot der finanziellen Unterstützung, solange nicht die Zielgesellschaft den Erwerb, etwa durch eine Kursgarantie116 (s Rdn 39), zusätzlich unterstützt. Allerdings verstößt die sich bei dieser Vorgehensweise regelmäßig anschließende Refinanzierung aus dem Vermögen der Zielgesellschaft gegen § 71a Abs 1 Satz 1. Dabei kommt es nicht darauf an, dass die Gesellschaft die Unterstützung erst im Anschluss an den Erwerb leistet, denn nachträgliche Finanzierungssachverhalte sind ihr ebenso untersagt wie solche im Vorfeld, sofern sie im Zusammenhang mit dem Anteilserwerb stehen (vgl Rdn 46 ff). Etwas anderes gilt nur im Vertragskonzern (§§ 291 ff, vgl Rdn 20 f) und bei Verschmelzung der Ziel- auf die Erwerbsgesllschaft.117 Die Ausgabe der Junk Bonds an sich ist jedoch nach zutreffender Ansicht von der Refinanzierung getrennt zu beurteilen.118 37

gg) Nicht: Dividendenzahlung. Dividendenzahlungen unterfallen nicht dem Regelungsregime des § 71a Abs 1 Satz 1. Hier gilt § 57 Abs 3. Missbräuche werden über die Schutzvorschriften über die Gewinnermittlung, -feststellung und -ausschüttung verhindert. Halten sich die Dividendenzahlungen in diesem Rahmen, sind sie auch dann zulässig, wenn es faktisch zu einer Teilliquidation der Gesellschaft kommt.119 Eine Finanzierung von Unternehmensübernahmen über Dividendenzahlungen ist daher möglich.

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c) Sicherheitsleistung. Durch dieses Tatbestandsmerkmal wird erreicht, dass die Gesellschaft den Aufwendungsersatz- oder Rückzahlungsanspruch eines Dritten nicht wirksam besichern kann.120 Die Art der gewährten Sicherheit ist unerheblich. Erfasst sind Bürgschaften, Garantien, Sicherungsübereignungen und -abtretungen, Grundpfandrechte, harte Patronatserklärungen, Verpfändungen, Hinterlegungen, Wechselakzepte, etc.121 Damit soll verhindert werden, dass die Gesellschaft am Insolvenzrisiko des Dritten ebenso beteiligt ist, als habe sie ihm das Darlehen oder den Vorschuss direkt gewährt.122 Wiederum ist der wirtschaftliche Finanzierungseffekt entscheidend, der bei der Sicherheitsleistung dem einer Darlehensgewährung entspricht.

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aa) Kursgarantie. Unter den Begriff der Sicherheitsleistung fallen auch etwaige Kursgarantien durch die Gesellschaft.123 Ebenso wie bei sonstigen Sicherheitsleistungen versichert die Gesellschaft das Kursrisiko des Dritterwerbers bzw späteren -veräußerers. Die Möglichkeit einer Verlustbegrenzung wirkt dabei schon auf die Kaufentscheidung zurück. Fällt der Dritte in die Insolvenz, dann trägt die Gesellschaft die Kursdifferenz zwischen dem tatsächlichen Börsenpreis und dem vereinbarten Kaufpreis. Es besteht lediglich ein Verlustrisiko. Übersteigt nämlich der Börsenpreis den Garantiepreis, dann ist für die Gläubiger ein Offenmarktverkauf der Aktien lohnender. In Höhe des Verlustri-

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115 Brosius S 179 f mwN. 116 So Spindler/Stilz/Cahn3 § 71a Rdn 49; auch Brosius S 179, der darin jedoch nur einen Verstoß gegen § 57 erkennt. 117 MünchKomm/Oechsler4 § 71a Rdn 31. 118 Brosius S 179. 119 Ausführlich Schroeder S 190 ff; vgl auch MünchKomm/Oechsler4 § 71a Rdn 24. 120 Heidel/Block4 § 71a Rdn 6. 121 Heidel/Block4 § 71a Rdn 6; Hüffer/Koch/Koch12 § 71a Rdn 2; KK/Lutter/Drygala3 § 71a Rdn 33; MünchKomm/Oechsler4 § 71a Rdn 18. 122 MünchKomm/Oechsler4 § 71a Rdn 18. 123 MünchHdbAG/Wiesner3 § 15 Rdn 25; wohl auch Heidel/Block4 § 71a Rdn 4 (Fn 4); ebenfalls für die Anwendbarkeit des § 71a Abs 1 S 1 LG Göttingen 6.1.1992 – 8 O 123/91, WM 1992, 1373, wo allerdings insoweit von einem Vorschuss ausgegangen wird; teilweise aA MünchKomm/Oechsler4 § 71a Rdn 25.

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sikos ist die Gesellschaft dann am Insolvenzrisiko des Dritten beteiligt. Wirtschaftlich handelt es sich um eine unentgeltliche Gewährung einer Put-Option, bei der die Geldzahlung erst im Sicherungsfall fällig wird. Insoweit ist die Situation einer Höchstbetragshypothek iSv § 1190 Abs 1 vergleichbar, weil die Höhe der Inanspruchnahme zum Zeitpunkt der Kursgarantie noch ungewiss ist. Weiterhin ist zu bedenken, dass § 71a Abs 1 Satz 1 auch die nur teilweise Finanzierung des Aktienerwerbs eines Dritten sanktioniert. Die Gegenansicht,124 die aus den vereinbarten Garantiebedingungen Rückschlüsse auf den Garantiefall schließen möchte, vermag nicht zu überzeugen. In welchen Fällen der Garantiefall im Rahmen der erwarteten Marktentwicklung mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit tatsächlich eintreten musste, lässt sich ex-ante und auch ex-post nicht sicher ermitteln. Marktentwicklungen sind nicht vorhersagbar. Ferner können die individuellen Erwartungen eines Unternehmens auch erheblich über der allgemeinen Marktentwicklung liegen. Eine trennscharfe Abgrenzung ist nicht möglich, weshalb ein erhebliches Missbrauchsrisiko bestünde. bb) Break-Fee-Vereinbarungen.125 Auch sog Break-Fee-Vereinbarungen fallen in 40 den Anwendungsbereich des § 71a Abs 1 Satz 1.126 Dabei verpflichtet sich die Zielgesellschaft zur Erstattung sämtlicher Beratungskosten und anderer Aufwendungen des Bieters, falls die geplante Übernahme scheitern sollte. Die Zielgesellschaft trägt damit allein das Misserfolgsrisiko der Transaktion. Der Kostenumfang ist regelmäßig beträchtlich. Insbesondere in den USA können die zu ersetzenden Aufwendungen Milliardenbeträge ausmachen.127 Der von der Praxis bevorzugte Ausschluss von § 71a Abs 1 Satz 1 lässt sich nicht mit der Begründung halten, dass Break-Fee-Vereinbarungen sich nicht auf den Aktienerwerb, sondern im Gegenteil auf das Scheitern der Unternehmensübernahme bezögen.128 Wie auch im Fall der Gewährung einer Kursgarantie ist vielmehr nach dem wirtschaftlichen Finanzierungseffekt einer Break-Fee-Vereinbarung zu fragen. Scheitert die Übernahme, dann steht die Zielgesellschaft den Gläubigern des Dritten als zusätzliche Schuldnerin zur Verfügung. Weil der Vorstand der Zielgesellschaft unter dem Druck steht, die Übernahme nicht scheitern zu lassen, erhöhen sich ihre Erfolgsaussichten, was wiederum zu einer verbilligten Finanzierung führt. Die günstigere Finanzierung ist dann wiederum auf die Sicherheitsleistung der Zielgesellschaft in Form der Übernahme des Misserfolgsrisikos zurückzuführen. Diese Aufwendungsersatzansprüche können nicht als Vertragsstrafeversprechen 41 qualifiziert werden.129 Vielmehr wäre der Bieter ohne die Vereinbarung allein auf Ansprüche aus einem schuldhaften Abbruch der Vertragsverhandlungen gem §§ 280 Abs 1, 311 Abs 2 BGB (culpa in contrahendo) angewiesen. Jede Vereinbarung, die darüber hinausgeht, ist als Sicherheitsleistung zu qualifizieren, die dem Erwerb eigener Aktien nach § 71a Abs 1 Satz 1 dient.130

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124 MünchKomm/Oechsler4 § 71a Rdn 25, der zwischen Garantie- und Spekulationsgeschäft unterscheidet. 125 Dazu ausführlich Sieger/Hasselbach BB 2000, 625 ff. 126 Zur Frage, ob der Abschluss solcher Vereinbarungen im anglo-amerikanischen Rechtskreis nicht bereits eine Verletzung der fiduciary duties des board of directors darstellt, näher Merkt/Göthel2 USamerikanisches Gesellschaftsrecht, Rdn 1154 Fn 18. 127 So Sieger/Hasselbach BB 2000, 625 f. 128 Sieger/Hasselbach BB 2000, 625, 628 f. 129 So aber Sieger/Hasselbach BB 2000, 625, 626 f. 130 So mit zutreffenden Argumenten MünchKomm/Oechsler4 § 71a Rdn 29.

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d) Weitere Anwendungsfälle. In der Praxis werden aufgrund finanzieller Innovation ständig neue Finanzierungsinstrumente entwickelt. Ziel ist dabei oftmals die Umgehung als hinderlich empfundener Normen. Ein effektiver Umgehungs- und Kapitalschutz wird sich jedoch nur dann über § 71a Abs 1 Satz 1 erreichen lassen, wenn auch diese neuartigen Finanzierungsinstrumente vom Tatbestand erfasst werden. Insoweit wird man die aufgezählten Finanzierungsfälle als Regelbeispiele eines offenen Tatbestandes auffassen müssen.131 Erfasst werden sollen im Hinblick auf den Erwerb eines Dritten alle Finanzierungsformen aus dem Vermögen der Gesellschaft, die nicht den Anforderungen des § 57 Abs 3 an eine ordentliche Gewinnausschüttung entsprechen.132 Zunächst ist aber immer zu prüfen, ob das neue Finanzierungsinstrument nicht dem wirtschaftlichen Finanzierungseffekt eines benannten Beispiels entspricht und darunter zu fassen ist.

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2. Rechtsgeschäft mit einem anderen. Der Tatbestand des § 71a Abs 1 Satz 1 spricht von einem Rechtsgeschäft mit einem anderen. Damit ist nicht notwendig immer der Erwerber der Aktien gemeint. Insbesondere die Sicherheitsleistung wird zumeist gegenüber einem vom Aktienerwerber eingeschalteten Dritten erfolgen (zu den sich daraus ergebenden dogmatischen Folgen Rdn 51 ff).133 Wichtig ist, dass die Gesellschaft die Aktien nicht selbst unmittelbar oder mittelbar erwirbt, weil in diesen Fällen §§ 71, 71a Abs 2 und § 71d einschlägig sind.134 3. Zweck: Erwerb von Aktien der Gesellschaft

a) Derivativer Aktienerwerb. Da § 71a Abs 1 Satz 1 auch Umgehungen des § 71 verhindern soll, gilt das Verbot nur für den derivativen Anteilserwerb.135 Der Erwerb eines unmittelbaren Bezugsrechts wird wegen des originären Erwerbs hingegen von § 71a Abs 1 Satz 1 nicht erfasst.136 Das mittelbare Bezugsrecht gem § 186 Abs 5 ist hingegen wiederum an § 71a Abs 1 Satz 1 zu messen.137 Unter den Begriff der Aktie lassen sich auch Zwischenscheine iSv § 8 Abs 6 subsumieren.138 Wegen der fehlenden Verkörperung der Mitgliedschaft und der fehlenden Relevanz für das Grundkapital werden Genussscheine und Schuldverschreibungen nicht von § 71a Abs 1 Satz 1 erfasst.139 Dogmatisch bezieht sich der Begriff wie in § 71 Abs 1 (vgl Merkt § 71 Rdn 143) auf 45 Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft. Eine Gefährdung des Kapitalschutzes der Gesellschaft wird schon durch eine vertragliche Verpflichtung des Finanzierungsempfängers zum Erwerb der Aktien begründet.140

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b) Subjektive und objektive Zwecksetzung. Um der Gesellschaft eine generelle Kredittätigkeit, etwa im Hinblick auf ihre Kunden bzw Aktionäre, unmöglich zu machen,

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131 Schroeder S 174, 178; MünchKomm/Oechsler4 § 71a Rdn 19. 132 Heidel/Block4 § 71a Rdn 7 nicht mehr; MünchKomm/Oechsler4 § 71a Rdn 14 nicht mehr; zum Ganzen auch Singhof NZG 2002, 745, 746. 133 Fleischer AG 1996, 494, 500; Heidel/Block4 § 71a Rdn 8; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 71a Rdn 9; MünchKomm/Oechsler4 32. 134 Heidel/Block4 § 71a Rdn 8; MünchKomm/Oechsler4 § 71a Rdn 24 diff. 135 KK/Lutter/Drygala3 § 71a Rdn 25 f; MünchKomm/Oechsler4 § 71a Rdn 15; Schroeder S 153. 136 Schroeder S 154; MünchKomm/Oechsler4 § 71a Rdn 15. 137 Schroeder S 154; MünchKomm/Oechsler4 § 71a Rdn 15. 138 Schroeder S 154; MünchKomm/Oechsler4 § 71a Rdn 15. 139 KK/Lutter/Drygala3 § 71a Rdn 26; MünchKomm/Oechsler4 § 71a Rdn 15; Schroeder S 154. 140 So auch MünchKomm/Oechsler4 § 71a Rdn 14; aA Schroeder S 151, der insoweit auf die Verfügung über die Mitgliedschaft abstellt.

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bedarf es einer Zweckbindung. Eine solche Zweckbindung besteht grundsätzlich dann, wenn sich die Parteien vor dem Erwerb ausdrücklich darauf geeinigt haben, dass die Mittel zum Erwerb der Gesellschaftsaktien eingesetzt werden.141 In den übrigen Fällen wird man zunächst den objektiven Zweck der Finanzierung ermitteln müssen. Aus dem objektiven Zweck eines Aktienerwerbs wird man dann auf die subjektive Verknüpfung von Finanzierungs- und Aktiengeschäft rückschließen können.142 Eine zumindest konkludente rechtsgeschäftliche Einigung ist nicht zu fordern.143 Vielmehr reicht jede Willensbildung der Parteien darüber aus, um einen Beweis des ersten Anscheins zu begründen.144 c) Zeitliche Verknüpfung der Zweckvereinbarung. Seinem Wortlaut nach gilt die 47 Norm für jegliche Finanzierung vor dem Aktienerwerb. Die Formulierung „zum Zwecke des Erwerbs“ stimmt nicht mit Art 25 Abs 1 der Kapitalschutzrichtlinie überein, der von einem Verbot „im Hinblick auf den Erwerb“ ausgeht. Eine richtlinienkonforme Auslegung führt daher dazu, dass § 71a Abs 1 Satz 1 auch auf Finanzierungssachverhalte nach Erwerb der Aktien angewendet werden kann.145 Eine solche weite Auslegung erscheint im Hinblick auf den beabsichtigten Kapitalschutz angemessen. Umgehungen wären leicht möglich, wenn der Erwerber lediglich eine externe Zwischenfinanzierung erlangen müsste, um sich dann nach der mit dem Erwerb verbundenen Kontrollübernahme direkt aus dem Vermögen der Zielgesellschaft zu refinanzieren.146 Im Übrigen ist vor dem Erwerb mangels Kontrollmehrheit eine solche Finanzierungszusage der Zielgesellschaft schon nicht zu erreichen. Wie schon gesehen (s o Rdn 6), ergibt sich aus der Geschichte der Vorschrift und ihrem Vorbild im englischen Recht, dass bestimmte Übernahmefinanzierungen ausgeschlossen werden sollten. Bei einer engen Auslegung des Tatbestandsmerkmals „zum Zwecke des Erwerbs“ liefe § 71a Abs 1 Satz 1 bei Übernahmefinanzierungen aber faktisch leer. Eine Frist hinsichtlich der Finanzierung nach dem Erwerb der Aktien ist im Gesetz 48 nicht vorgesehen.147 Allerdings wird es mit zunehmender Dauer immer ferner liegen, dass die Finanzierungsmaßnahmen gerade im Hinblick auf den Erwerb der Anteile ergriffen wurden.148 Indessen ist der fehlende Zweckzusammenhang in jedem Einzelfall gesondert zu untersuchen. 4. Rechtsfolge: Nichtigkeit, Schadensersatz a) Grundsatz. Nach § 71a Abs 1 Satz 1 ist das Rechtsgeschäft nichtig, das eine Finan- 49 zierungsleistung zum Zwecke des Aktienerwerbs vorsieht. Damit ist allein das schuldrechtliche Verpflichtungsgeschäft und nicht die Finanzierungsleistung selbst ge-

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141 Heidel/Block4 § 71a Rdn 9; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 71a Rdn 6; Hüffer/Koch/Koch12 § 71a Rdn 3; KK/Lutter/Drygala3 § 71a Rdn 39; MünchKomm/Oechsler4 § 71a Rdn 35. 142 MünchKomm/Oechsler4 § 71a Rdn 35. 143 MünchKomm/Oechsler4 § 71a Rdn 35; Schroeder S 202; wohl auch Hüffer/Koch/Koch12 § 71a Rdn 3 (jedenfalls ausreichend); aA Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 71a Rdn 6; KK/Lutter/Drygala3 § 71a Rdn 39. 144 Schroeder S 203; MünchKomm/Oechsler4 § 71a Rdn 35. 145 Dafür auch Fleischer AG 1996, 494, 501; Horn ZIP 1987, 1234; Lutter/Wahlers AG 1989, 1, 9; Schroeder S 195 ff; Heidel/Block4 § 71a Rdn 9; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 71a Rdn 9; Hüffer/Koch/Koch12 § 71a Rdn 3; KK/Lutter/Drygala3 § 71a Rdn 40; MünchKomm/Oechsler4 § 71a Rdn 36; aA Otto DB 1989, 1389, 1395. 146 So auch Lutter/Wahlers AG 1989, 1, 9; Fleischer AG 1996, 494, 501; Heidel/Block4 § 71a Rdn 9; Hüffer/Koch/Koch12 § 71a Rdn 3; MünchKomm/Oechsler4 § 71a Rdn 36. 147 Vertiefend Schroeder S 197. 148 MünchKomm/Oechsler4 § 71a Rdn 37.

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meint.149 Im Einzelfall kann aber auch das Verfügungsgeschäft unwirksam werden, wenn beide Geschäfte eine Einheit iSv § 139 BGB bilden bzw durch einen Bedingungszusammenhang iSv § 158 BGB verbunden sind, weil sie miteinander stehen und fallen sollen.150 Die Nichtigkeit auch des dinglichen Rechtsgeschäfts kommt dann in Betracht, wenn ein Verstoß gegen § 57 Abs 1 Satz 1 vorliegt. Eine Rückforderung nach § 62 Abs 1 kommt jedoch nur dann in Betracht, wenn der erwerbende Dritte im Zeitpunkt der Empfangnahme der Finanzierungsleistung bereits Aktionär war.151 Für eine extensive Auslegung besteht kein Raum, da die Gesellschaft jedenfalls aus ungerechtfertigter Bereicherung gem §§ 812 ff BGB Ansprüche herleiten kann. 50 Rückforderungsansprüche aus § 62 Abs 1 wegen eines Verstoßes gegen § 57 Abs 1 Satz 1 kommen hingegen gegenüber den veräußernden Altaktionären in Betracht. Schließlich wurde deren Veräußerung erst durch die Besicherung oder Kreditierung seitens der Gesellschaft ermöglicht.152 b) Sonderfall: Dreipersonenverhältnis aa) Besicherung eines vom Käufer eingeschalteten Dritten. Schwieriger gestaltet sich die Anwendung der Nichtigkeitsfolge auf Dreipersonenverhältnisse, insbesondere bei der Besicherung eines vom Käufer zur Finanzierung eingeschalteten Dritten.153 Kein Problem besteht, wenn die Gesellschaft das Sicherungsgeschäft mit dem Finanzier abschließt. Die angeordnete Nichtigkeitsfolge erfasst in diesem Fall den Verpflichtungsvertrag, und die Sicherheit ist nach § 812 Abs 1 Satz 1 1. Alt BGB mangels Rechtsgrundes der Leistung zurückzugewähren. Die Gesellschaft kann die Finanzierungsabrede aber auch direkt mit dem späteren 52 Erwerber vereinbaren, der diese danach wiederum als Sicherheit an den Finanzier abtritt. Die von § 71a Abs 1 Satz 1 angeordnete Nichtigkeitsfolge beträfe in diesem Fall nur die Finanzierungsabrede mit dem späteren Erwerber. Mit dem Finanzier selbst besteht schließlich keine vertragliche Vereinbarung. Wenn das dingliche Geschäft, nämlich die Bestellung der Sicherheit zugunsten des Erwerbers hinsichtlich der Forderung aus dem Anteilserwerb, in diesen Fällen wirksam wäre, dann hätte der spätere Erwerber die Sicherheit nicht nur erworben, sondern er hätte sie als Berechtigter auch schuld- und sachenrechtlich wirksam an den Erwerber übertragen können. Bliebe es bei diesem Ergebnis, dann trüge die Gesellschaft im Ergebnis wieder das Insolvenzrisiko des späteren Erwerbers. Eine solche Umgehung des § 71a Abs 1 Satz 1 kann nicht sachgerecht sein. Zur Lösung bieten sich dogmatisch zwei Wege an. Zum einen könnte man sich auf 53 den Standpunkt stellen, dass § 71a Abs 1 Satz 1 immer das Verhältnis zwischen Sicherungsnehmer und dem aktuellen Sicherungsgeber betreffe. Besteht zwischen diesen keine schuldrechtliche Vereinbarung, dann ist die dingliche Sicherungsbestellung das einzig vorhandene Rechtsgeschäft. In direkter Anwendung des § 71a Abs 1 Satz 1 wäre dieses Geschäft nichtig, so dass die Gesellschaft keinerlei Zahlungsansprüchen ausgesetzt ist.154 51

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149 Ganz hM: Heidel/Block4 § 71a Rdn 11; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 71a Rdn 10; Hüffer/Koch/Koch12 § 71a Rdn 4; KK/Lutter/Drygala3 50; MünchKomm/Oechsler4 § 71a Rdn 40; Schroeder S 254. 150 Heidel/Block4 § 71a Rdn 11. 151 So auch Heidel/Block4 § 71a Rdn 11; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 71a Rdn 10; Hüffer/Koch/Koch12 § 71a Rdn 4; aA MünchKomm/Oechsler4 § 71a Rdn 41; KK/Lutter/Drygala3 § 71a Rdn 53; Schroeder S 256 ff, die ungerechtfertigte Regelungslücken befürchten. 152 So auch Lutter/Wahlers AG 1989, 1, 10 f; ihnen folgend MünchKomm/Oechsler4 § 71a Rdn 43. 153 Ausführlich zu dieser Konstellation: Schroeder S 156 ff. 154 So der Vorschlag von Schroeder S 166, 251 ff, 255 ff.

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Versteht man hingegen § 71 Abs 4 Satz 1, wonach auch ein Verstoß gegen § 71 Abs 1 54 und 2 das dingliche Rechtsgeschäft nicht in seiner Wirksamkeit beeinträchtigt, in dem Sinne, dass damit auch für die Nachfolgenormen der Grundsatz der lediglich schuldrechtlichen Nichtigkeit greift, dann muss man hier den bereicherungsrechtlichen Vertrauensschutz einschränken und eine Durchgriffskondiktion zulassen.155 Beide Lösungen sind dogmatisch nicht überzeugend. Gegen die erste Lösung 55 spricht, dass §§ 71 ff tatsächlich immer nur die schuldrechtlichen Wirkungen des Rechtsgeschäfts beseitigen und Rückforderungen über die §§ 812 ff BGB abzuwickeln sind. Die Ausweitung der bereicherungsrechtlichen Regeln auf schuld- und sachenrechtlich wirksame Rechtsgeschäfte im Sinne der zweitgenannten Lösung erscheint dogmatisch noch fragwürdiger. Indessen kann es im Ergebnis keinen Zweifel daran geben, dass die Gesellschaft nicht in Anspruch genommen werden kann. Wer einem Dritten den Erwerb von Aktien nur deshalb finanziert, weil die Gesellschaft selbst Sicherheit leistet, kann nicht darauf vertrauen, durch die formale Zwischenschaltung des späteren Erwerbers vor einem Verlust der Sicherheit geschützt zu sein.156 Der hier vorgeschlagene dritte Weg vermeidet die dogmatischen Schwierigkeiten der 56 vorgenannten Lösungsansätze, indem er bei der Ausübungsbefugnis des Sicherungsnehmers ansetzt. Wie jedes andere Recht unterliegt diese Befugnis dem Grundsatz von Treu und Glauben gem § 242 BGB. Allein die Innehabung einer formalen Rechtsposition ist dann nicht ausreichend, wenn damit Ergebnisse erreicht werden, die für die Rechtsordnung untragbar sind. Der von der Rechtsordnung angeordnete Kapitalschutz muss sich dann gegenüber dem Vertrauen des Einzelnen auf den Bestand seiner Rechtsposition durchsetzen, wenn dieser um die Identität des Sicherungsgebers und den Verwendungszweck des Darlehens wusste bzw grob fahrlässig in Unkenntnis war. Dabei spricht der Beweis des ersten Anscheins dafür, dass der Finanzier die Umstände der Transaktion kannte. Sollte der Finanzier im Einzelfall über den Zweck des Darlehens getäuscht worden sein, liegt dies im Risikobereich der Gesellschaft. Insofern kommen Schadensersatzansprüche nach § 93 Abs 2 gegen die Mitglieder des Vorstands oder ggf aus § 826 BGB gegenüber den aktiv Täuschenden in Betracht. bb) Auszahlung der Darlehensvaluta an nicht selbst erwerbenden Dritten. Eine 57 ähnliche Problematik ergibt sich, wenn die Gesellschaft die Darlehensvaluta zunächst an einen nicht selbst erwerbenden Dritten auskehrt, der die Summe dann an den späteren Erwerber weiterleitet. Dabei kann der Dritte entweder für Rechnung der Gesellschaft oder für Rechnung des Erwerbers handeln. Ist der Dritte mittelbarer Stellvertreter, dann wird sein Handeln der Gesellschaft 58 über § 71d Satz 1, 4 iVm § 71a Abs 1 Satz 1 zugerechnet. Da zwei Rechtsgeschäfte, nämlich das Geschäft zwischen Gesellschaft und dem Dritten und das Finanzierungsgeschäft zwischen Drittem und dem späteren Aktienerwerber, abgeschlossen wurden, ist wiederum fraglich, welches der beiden Geschäfte von der Nichtigkeitssanktion erfasst sein soll. Bei Nichtigkeit des Finanzierungsgeschäfts kann die Gesellschaft die Darlehensvaluta vom Erwerber zurückfordern und so den rechtwidrigen Zustand dem Rechtsgedanken des § 71d Satz 5 entsprechend wieder beseitigen.157 Dieses Ergebnis ist im Hinblick auf die dingliche Rechtslage zwar wünschenswert, doch lässt es sich dogmatisch nur dann überzeugend begründen, wenn sich die Gesellschaft des Dritten bewusst zur Umgehung des § 71a Abs 1 Satz 1 bedient hat. Denn in diesem Fall agiert der Dritte faktisch

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So die Lösung von MünchKomm/Oechsler4 § 71a Rdn 32. Überzeugend MünchKomm/Oechsler4 § 71a Rdn 32. Dafür MünchKomm/Oechsler4 § 71a Rdn 34.

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§ 71a | 3. Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und Gesellschafter

nur als Zahlstelle. In den übrigen Fällen ist dann lediglich der mit dem Dritten geschlossene Geschäftsbesorgungsvertrag nichtig. Sieht sich der Dritte solchen Rückforderungsansprüchen gegenüber, wird er im Ergebnis davon abgehalten, das Geld weiterzuleiten bzw den Geschäftsbesorgungsvertrag überhaupt abzuschließen.158 59

c) Schadensersatzpflicht des Vorstands. Schon der Abschluss eines von § 71a Abs 1 Satz 1 erfassten Finanzierungsvertrages stellt für den Vorstand bzw den Aufsichtsrat eine Pflichtverletzung dar. Für etwaige der Gesellschaft daraus entstehende Schäden haftet der Vorstand daher gem § 93 Abs 2 und der Aufsichtsrat gem § 116. III. Ausnahmen vom Finanzierungsverbot (§ 71a Abs 1 Satz 2)

1. Laufende Geschäfte von Kredit- und Finanzdienstleistungsinstituten. Die Ausnahmevorschrift des § 71a Abs 1 Satz 2 beruht auf Art 23 Abs 2 der Kapitalschutzrichtlinie 1976 (Entsprechungsnorm in Art 25 Abs 6 Kapitalrichtlinie 2012). Der Zweck der Norm deckt sich mit § 71 Abs 1 Nr 7. Eine im Wertpapierhandel tätige Gesellschaft soll allein aufgrund ihrer Rechtsform keine Wettbewerbsnachteile erleiden.159 Kreditinstitute iSv §§ 1 Abs 1, 2 Abs 1 KWG und Finanzdienstleistungsinstitute iSv §§ 1 Abs 1a, 2 Abs 6 KWG können damit den Aktienerwerb ihrer Kunden ohne weiteres finanzieren. Um jedoch eine Übernahme von Kreditinstituten bzw die Bildung strategischer Alli61 anzen160 nicht unbeschränkt zu ermöglichen, findet sich eine quantitative Begrenzung im Begriff der laufenden Geschäfte. Die jeweilige Finanzierungsleistung muss gerade für die Praxis des jeweiligen Kredit- bzw Finanzdienstleistungsinstituts und nicht nach der Branchenüblichkeit bestimmt werden.161 Dazu ist jeweils auf die Umstände des konkreten Einzelfalls abzustellen. Gegen ein laufendes Geschäft sprechen etwa ungewöhnlich hohe Finanzierungsvolumina, unübliche Kreditbedingungen, eine ungewöhnlich lange Laufzeit der Finanzierung, eine niedrige Verzinsung bzw eine unangemessene Gegenleistung, das Fehlen einer sonst üblichen Prüfung der Kreditwürdigkeit oder Ähnliches.162

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2. Sonderfall: Belegschaftsaktien. Das in § 71 Abs 1 Nr 2 (dazu näher Merkt § 71 Rdn 191 ff) verankerte sozialpolitische Interesse an der Förderung von Arbeitnehmerbeteiligungen soll durch das Finanzierungsverbot des § 71a Abs 1 Satz 1 1. Hs nicht gefährdet werden.163 Die Vorschrift gilt sowohl für die Gesellschaft als auch für die von ihr abhängigen Unternehmen. Berechtigte aus Belegschaftsaktien können nur Arbeiter und Angestellte der Gesellschaft sein, nicht hingegen Organpersonen, denn es soll insoweit keine Finanzierungsmöglichkeit für einen sog Leveraged Management Buy-Out eröffnet werden.164 Einschränkend muss aber verlangt werden, dass das Arbeitsverhältnis auf eine gewisse Dauer angelegt ist, da anderenfalls eine Umgehung des § 71a Abs 1 Satz 1

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158 Für die ausschließliche Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrags KK/Lutter/Drygala3 § 71d Rdn 123; Schroeder S 266 f. 159 Heidel/Block4 § 71a Rdn 13; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 71a Rdn 16; Hüffer/Koch/Koch12 § 71a Rdn 5; KK/Lutter/Drygala3 § 71a Rdn 60; MünchKomm/Oechsler4 § 71a Rdn 44; Schroeder S 216; Singhof NZG 2002, 745, 747. 160 Schroeder S 218; MünchKomm/Oechsler4 § 71a Rdn 46; KK/Lutter/Drygala3 § 71a Rdn 61. 161 Heidel/Block4 § 71a Rdn 13; Hüffer/Koch/Koch12 § 71a Rdn 5; KK/Lutter/Drygala3 § 71a Rdn 61; MünchKomm/Oechsler4 § 71a Rdn 46; Schroeder S 217 f. 162 Ausführlich Schroeder S 218; MünchKomm/Oechsler4 § 71a Rdn 46. 163 Heidel/Block4 § 71a Rdn 14; MünchKomm/Oechsler4 § 71a Rdn 47; Schroeder S 219. 164 MünchKomm/Oechsler4 § 71a Rdn 47.

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möglich wäre.165 Daher kann sich die Gesellschaft auch dann nicht auf § 71a Abs 1 Satz 2 berufen, wenn natürliche Personen nur eingestellt werden, um sie mit Aktien zu versorgen, die sie an die Bietergesellschaft weiterleiten sollen.166 Die Privilegierung nach § 71a Abs 1 Satz 1 Hs 1 kann überdies auch dann entfallen, wenn die Unterstützung von Seiten der Gesellschaft nicht „zum Zweck des Erwerbs“ erfolgt. In einem viel beachteten Urteil167 hat der BGH einen solchen Zusammenhang verneint, wenn die Leistung der Gesellschaft (im konkreten Fall die nachträgliche Besicherung von zum Anteilskauf aufgenommenen Darlehen) alleine dazu dient, einem zahlungsschwachen Aktionär das Behalten längst erworbener Aktien zu ermöglichen und eine derartige Anschlussfinanzierung des Erwerbs zwischen den Parteien zu keinem Zeitpunkt vorgesehen war.168 Allgemein stellt der BGH klar, dass der erforderliche Zusammenhang der Unterstützung mit dem Erwerb nur dann erfüllt ist, wenn die Leistung der Gesellschaft objektiv dem Aktienerwerb dient, die Parteien des Finanzierungsgeschäfts dies wissen und die Zweckverknüpfung rechtsgeschäftlich zum Inhalt ihrer Vereinbarung machen.169 Vor dem Hintergrund der Eröffnung des neuen KMU-Börsensegments „Scale“ am 1.3.2017, erlangt die Entscheidung besondere Bedeutung, da damit zu rechnen ist, dass Unternehmen, ungeachtet der Bonität ihnen nahestehender Personen, versuchen werden, diesen die Teilnahme an Kursanstiegen nach der Erstplatzierung (IPO) zu ermöglichen.170 3. Fortgeltung des Kapitalschutzes nach § 71 Abs 2 Satz 2 (§ 71a Abs 1 Satz 2 63 2. Hs). Die Ausnahmetatbestände werden durch § 71a Abs 1 Satz 2 2. Hs im Hinblick auf einen wirksamen Kapitalschutz wiederum eingeschränkt. Die Gesellschaft darf den Anteilserwerb nur dann finanzieren, wenn sie im Falle des Eigenerwerbs die nach § 71 Abs 2 Satz 2 vorgeschriebene Kapitalrücklage bilden könnte, ohne das Grundkapital oder eine nach Gesetz oder Satzung zu bildende Rücklage zu mindern, die nicht zu Zahlungen an die Aktionäre verwandt werden darf. Anderenfalls könnte die Finanzierung nur mit der Folge gewährt werden, dass das Grundkapital bzw die gebundenen Rücklagen nicht mehr gedeckt sind.171 Da dieser Gefährdungstatbestand bereits bei Abschluss des Kreditgeschäftes vorliegt, ist zu diesem Zeitpunkt die Vermögenslage hypothetisch zu bilanzieren.172 Dies entspricht den Erfordernissen einer Prognoseentscheidung nach dem Stichtagsprinzip für die Rückstellungen für ungewisse Verbindlichkeiten.173 Anzusetzen sind die gesamten Anschaffungskosten für die Aktien, deren Erwerb 64 die Gesellschaft finanziert.174 Um einen umfassenden Kapitalschutz zu gewährleisten, kommt es nicht lediglich auf den Finanzierungsbeitrag der Gesellschaft an, etwa die Höhe des Vorschusses oder Darlehens bzw den Betrag einer möglichen Inanspruchnahme aus der geleisteten Sicherheit.175 Dafür spricht bereits der Wortlaut des § 71a Abs 1 Satz 2 2. Hs, wo es heißt „bei einem Erwerb der Aktien durch die Gesellschaft“.

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165 Ähnlich Schroeder S 221; MünchKomm/Oechsler4 § 71a Rdn 47. 166 MünchKomm/Oechsler4 § 71a Rdn 47. 167 BGH 10.1.2017 – II ZR 94/15, BB 2017, 588 ff. 168 Ausf Merkt BB 2017, 1102 f; aA Block jurisPR-HaGesR 9/2017 Anm 1. 169 BGH 10.1.2017 – II ZR 94/15, BB 2017, 588 (Leitsatz). 170 Merkt BB 2017, 1102, 1103. 171 Heidel/Block4 § 71a Rdn 15; MünchKomm/Oechsler4 § 71a Rdn 48. 172 KK/Lutter/Drygala3 § 71a Rdn 65; MünchKomm/Oechsler4 § 71a Rdn 48. 173 Zu den bilanziellen Voraussetzungen näher Baumbach/Hopt/Merkt-HGB36 § 249 Rdn 2–4; Merkt/ Probst/Fink/Rosien/Gerlach Kap 5 Tz 447 ff. 174 Wohl auch MünchKomm/Oechsler4 § 71a Rdn 48; aA Hüffer/Koch/Koch12 § 71a Rdn 6; KK/Lutter/Drygala3 § 71a Rdn 64. 175 MünchKomm/Oechsler4 § 71a Rdn 48; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 71a Rdn 15; Singhof NZG 2002, 745, 748 ff; aA Heidel/Block4 § 71a Rdn 16.

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§ 71a | 3. Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und Gesellschafter

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Wegen der bloß fiktiven Rücklagenbildung werden bei der Gesellschaft keine Mittel gebunden. Dennoch lässt es § 71a Abs 1 Satz 2 2. Hs nicht zu, dass die einzelnen Finanzierungsleistungen unabhängig voneinander im Hinblick auf die Rücklagenbildung betrachet werden. Nur so kann eine Umgehung durch geschickte Stückelung der Gesamtfinanzierung verhindert werden.176 Ferner würde die Nichtbeachtung einer solchen Vorbelastung Art 25 Abs 6 Unterabs 1 Kapitalschutzrichlinie (vormals Art 23 Abs 2 Satz 2 idF 77/191/EWG) zuwiderlaufen, der auch hier den absoluten Schutz des Grundkapitals gewähren möchte. Daher ist bei jedem Finanzierungsgeschäft zu prüfen, ob und in welcher Höhe die Gesellschaft aus vorangegangenen Finanzierungsleistungen noch in Anspruch genommen werden kann.177 Dabei ist der Erwerbspreis pro Aktie entscheidend.178 Diese Geschäfte sind mit dem neuen Geschäft im Rahmen der hypothetischen Bilanzierung zusammenzurechnen.179 IV. Erwerb durch mittelbare Stellvertreter (§ 71a Abs 2)

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§ 71a Abs 2 betrifft Fälle, in denen ein mittelbarer Stellvertreter der Gesellschaft oder eines ihrer Tochterunternehmen (§§ 16, 17) Aktien der Gesellschaft erwirbt. Tritt eine Person unmittelbar für die Gesellschaft auf, dann gilt § 71 unmittelbar.180 Im Einzelfall kann sich die Abgrenzung zwischen § 71a Abs 2 und § 71d schwierig gestalten (dazu näher Merkt § 71d Rdn 10 ff).

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1. Beteiligte des Rechtsgeschäfts. Beteiligte des nichtigen Rechtsgeschäfts sind nach § 71a Abs 2 die Gesellschaft und ein anderer. Der andere kann jede natürlich oder juristische Person oder rechtsfähige Personengesellschaft sein. Grundsätzlich kann dies auch ein Unternehmen sein, das mit der Gesellschaft verbunden ist iSv § 15.181 § 71a Abs 2 kommt gem § 71d Satz 4 entsprechend zur Anwendung, wenn das Rechtsgeschäft durch den anderen nicht direkt mit der Gesellschaft, sondern mit einer Tochtergesellschaft geschlossen wird (ausführlich dazu Merkt § 71d Rdn 10 ff). Schaltet der mittelbare Vertreter seinerseits einen weiteren mittelbaren Vertreter, etwa einen Kommissionär ein, dann ändert sich an den Beteiligten nichts. Die Nichtigkeitssanktion betrifft nur das Rechtsverhältnis der Gesellschaft zu dem von ihr eingeschalteten mittelbaren Stellvertreter.182

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2. Berechtigung oder Verpflichtung aus Rechtsgeschäft. Der Begriff des Rechtsgeschäfts ist sehr weit zu verstehen. Schon aus der Formulierung „berechtigt oder verpflichtet“ folgt, dass sämtliche rechtsgeschäftlichen Ausweichstrategien von dem Verbot erfasst sein sollen.183 Auch einseitige Verpflichtungserklärungen der Gesellschaft (Optio-

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176 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 71a Rdn 13; MünchKomm/Oechsler4 § 71a Rdn 49. 177 Heidel/Block4 § 71a Rdn 17; MünchKomm/Oechsler4 § 71a Rdn 49; Schroeder S 225 f. 178 MünchKomm/Oechsler4 § 71a Rdn 39; aA Heidel/Block4 § 71a Rdn 16; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 71a Rdn 15; Hüffer/Koch/Koch12 § 71a Rdn 6; KK/Lutter/Drygala3 § 71a Rdn 64 Singhof NZG 2002, 745, 748 ff. 179 Heidel/Block4 § 71a AktG Rdn 17; MünchKomm/Oechsler4 § 71a Rdn 49; Singhof NZG 2002, 745, 751. 180 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 71a Rdn 18; Hüffer/Koch/Koch12 § 71a Rdn 7; KK/Lutter/Drygala3 § 71a Rdn 68. 181 Heidel/Block4 § 71a Rdn 21; Baumbach/Hueck13 § 71 aF Rdn 19; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 71a Rdn 23; KK/Lutter/Drygala3 § 71a Rdn 71. 182 MünchKomm/Oechsler4 § 71a Rdn 53. 183 MünchKomm/Oechsler4 § 71a Rdn 52.

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nen) werden erfasst, wenn der mittelbare Stellvertreter dadurch zum Aktienerwerb berechtigt wird.184 Die technische Konstruktion der Pflichten ist daher unerheblich. Häufigste Geschäftstypen in diesem Zusammenhang sind der Auftrag (§ 662 BGB), die Geschäftsbesorgung (§ 675 BGB), die Effektenkommission (§ 406 HGB) und die Einkaufskommission (§§ 18 ff DepotG). Üblich sind aber auch Konsortien, bei denen Mitglieder im eigenen Namen, aber für Rechnung der GbR Aktien erwerben.185 3. Für Rechnung der Gesellschaft. Der Aktienerwerb erfolgt für Rechnung der Ge- 69 sellschaft, wenn ihr im Innenverhältnis mit dem mittelbaren Stellvertreter der Erwerb wirtschaftlich zugerechnet werden kann.186 Durch eine Untersuchung der Risikostruktur ist festzustellen, wer das Erwerbsrisiko trägt, wer beim Erwerb federführend war bzw wem nach dem Erwerb wirtschaftlich die Verfügungsbefugnis zusteht.187 Den zuvor genannten Vertragstypen ist gemein, dass den mittelbaren Stellvertreter eine Interessenwahrungspflicht trifft. So werden die Interessen der Gesellschaft bei Erwerb und späterer Verwaltung zum Leitbild für die Entscheidungen des erwerbenden mittelbaren Stellvertreters.188 Die Gesellschaft braucht nicht das gesamte, sondern nur einen erheblichen Teil dieses Erwerbsrisikos zu tragen.189 Wirtschaftlich ist dabei insbesondere an den Aufwendungsersatzanspruch des mittelbaren Stellvertreters für die ihm im Zusammenhang mit dem Erwerb der Aktien entstandenen Kosten aus §§ 670 BGB, ggf iVm § 675 BGB oder § 396 Abs 2 HGB zu denken. Dieser Anspruch belastet die Gesellschaft schließlich wirtschaftlich wie ein unmittelbarer Erwerb eigener Aktien.190 Das Rechtsgeschäft braucht aber nicht zwingend vor Erwerb der Aktien abgeschlos- 70 sen zu werden. § 71a Abs 2 ist auch auf nachträgliche Vereinbarungen anwendbar.191 Dies betrifft etwa den Fall, dass ein Kommissionär bereits in seinem Bestand befindliche Aktien für die Gesellschaft hält. Ferner kommt es nicht darauf an, ob die bereits erworbenen bzw noch zu erwerbenden Aktien an die Gesellschaft oder eines ihrer Tochterunternehmen ausgeliefert werden sollen.192 Kommen der Gesellschaft hingegen nur die Nachteile des Erwerbs und nicht auch die Vorteile zugute, dann liegt ein Anwendungsfall des § 71a Abs 1 Satz 1 vor, da die Gesellschaft den Aktienerwerb des „mittelbaren Stellvertreters“ finanziert. 4. Für Rechnung eines verbundenen Unternehmens. Die Gesellschaft kann ohne 71 deren Mitwirkung für Rechnung ihrer Tochtergesellschaft kein Rechtsgeschäft schließen (Verbot des Vertrages zu Lasten Dritter).193 Trotz wirtschaftlicher Abhängigkeit sind Gesellschaft und Tochterunternehmen (§§ 16, 17) rechtlich als selbständige Rechtssub-

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184 Heidel/Block4 § 71a Rdn 19 f; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 71a Rdn 24; MünchKomm/Oechsler4 § 71a Rdn 52. 185 Heidel/Block4 § 71a Rdn 19; Baumbach/Hueck13 § 71 aF Rdn 22; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 71a Rdn 25; v Godin/Wilhelmi4 § 71 aF Rdn 20; KK/Lutter/Drygala3 § 71a Rdn 74; MünchKomm/Oechsler4 § 71a Rdn 57. 186 Heidel/Block4 § 71a Rdn 19; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 71a Rdn 26. 187 MünchKomm/Oechsler4 § 71a Rdn 54. 188 MünchKomm/Oechsler4 § 71a Rdn 54. 189 So MünchKomm/Oechsler4 § 71a Rdn 54; ähnlich KK/Lutter/Drygala3 § 71a Rdn 73. 190 Heidel/Block4 § 71a Rdn 19. 191 Heidel/Block4 § 71a Rdn 20. 192 Heidel/Block4 § 71a Rdn 20; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 71a Rdn 24; KK/Lutter/Drygala3 § 71a Rdn 73; MünchKomm/Oechsler4 § 71a Rdn 54. 193 Heidel/Block4 § 71a Rdn 22; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 71a Rdn 30; KK/Lutter/Drygala3 § 71a Rdn 76; MünchKomm/Oechsler4 § 71a Rdn 62.

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§ 71a | 3. Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und Gesellschafter

jekte zu behandeln.194 Insoweit ist von einem Redaktionsversehen auszugehen.195 Die Vorgängervorschrift des § 71 Abs 5 AktG 1965 formulierte noch korrekt: „Ein Rechtsgeschäft zwischen der Gesellschaft oder einem abhängigen oder in ihrem Mehrheitsbesitz stehenden Unternehmen und einem anderen …“ Da die Norm inhaltlich unverändert in § 71a Abs 2 übernommen werden sollte, ist die Formulierung „für Rechnung … eines abhängigen oder eines in ihrem Mehrheitsbesitz stehenden Unternehmens“ so zu verstehen, dass das abhängige Unternehmen mit einem anderen ein Rechtsgeschäft schließt, dessen Gegenstand der Erwerb von Aktien der herrschenden Gesellschaft ist.196 Inhaltlich gelten dann für die Zurechnung des wirtschaftlichen Risikos die gleichen Voraussetzungen wie beim Erwerb für Rechnung der Gesellschaft. 5. Kein Verstoß gegen § 71 Abs 1, 2. Zur Verhinderung einer Umgehung der Voraussetzungen des § 71 darf der mittelbare Stellvertreter die Aktien nur dann erwerben, wenn es in der gleichen Situation auch der Gesellschaft selbst erlaubt wäre. Die Voraussetzungen müssen sowohl beim Abschluss des Rechtsgeschäfts als auch beim Erwerb der Aktien vorliegen. Anderenfalls beständen Umgehungsmöglichkeiten.197 Liegen die Voraussetzungen bei Abschluss des Rechtsgeschäfts nicht vor, dann kann auch ein späterer Eintritt dieser Voraussetzungen das nichtige Rechtsgeschäft grundsätzlich nicht heilen.198 Etwas anderes könnte nur dann gelten, wenn man das Rechtsgeschäft durch Auslegung iSv §§ 133, 157 BGB gem § 140 BGB so umdeuten kann, dass der Erwerb durch den mittelbaren Stellvertreter nur unter dem Vorbehalt der Voraussetzungen des § 71 Abs 1 und 2 erfolgen sollte.199 Dafür müssen aber zumindest Anhaltspunkte vorhanden sein. Empfehlenswert ist hier der Abschluss eines durch Eintritt der Voraussetzungen der § 71 Abs 1 und 2 iSv § 158 Abs 2 BGB aufschiebend bedingten Rechtsgeschäfts. 73 Ein Erwerb von eigenen Aktien zur Einziehung nach § 71 Abs 1 Nr 6 ist durch den mittelbaren Stellvertreter nicht möglich.200 Das ergibt sich nicht aus § 71a Abs 2, sondern aus § 71d Satz 1, der gerade einen solchen Erwerb von eigenen Aktien zwecks Einziehung durch den mittelbaren Stellvertreter untersagt (ausführlich zum Vorrangverhältnis Merkt § 71d Rdn 10 ff, 16).

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6. Typische Anwendungsfälle. Typische Anwendungsfälle des § 71a Abs 2 sind der Auftrag, die Geschäftsbesorgung und die Kommission, insbesondere die Einkaufskommission für die Gesellschaft (Rdn 68). Dies betrifft in der Praxis auch die Fälle, in denen sich die Gesellschaft durch einen Einkaufskommissionär eigene Aktien beschafft, die sogleich zur Erfüllung von Verpflichtungen aus Optionsanleihen weitergegeben werden sollen.201 Auch die dort schon erwähnten Konsortien fallen in den Anwendungsbereich der Norm. Dabei beteiligt sich die Gesellschaft neben anderen an einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts, die neben der Gesellschaft selbst Aktien der Gesell-

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194 Heidel/Block4 § 71a Rdn 22. 195 KK/Lutter/Drygala3 § 71a Rdn 76; MünchKomm/Oechsler4 § 71a Rdn 62. 196 So auch MünchKomm/Oechsler4 § 71a Rdn 62. 197 Wohl auch KK/Lutter/Drygala3 § 71a Rdn 77; MünchKomm/Oechsler4 § 71a Rdn 63, die dann allerdings einen längeren Zeitraum zwischen Abschluss und Erwerb verlangen. 198 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 71a Rdn 35 f. 199 Dafür Heidel/Block4 § 71a Rdn 24. 200 Heidel/Block4 § 71a Rdn 26; MünchKomm/Oechsler4 § 71a Rdn 63. 201 Lutter AG 1972, 130; Baumbach/Hueck13 § 71 aF Rdn 22; KK/Lutter/Drygala3 § 71a Rdn 71; MünchKomm/Oechsler4 § 71a Rdn 58.

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Umgehungsgeschäfte | § 71a

schaft im Namen der GbR aufkauft (Stützungskonsortium).202 Schließt die Gesellschaft als Vertreterin der GbR nach außen Verträge, dann geschieht dies auf Rechnung der Gesellschaft. Die bei einem solchen Verhalten auftretenden Missverständnisse und Zuordnungsschwierigkeiten will § 71a Abs 2 gerade verhindern.203 Wegen insoweit gleicher Voraussetzungen im Hinblick auf § 71 Abs 1 und 2 können Zweifel darüber, ob der Erwerb eigener Aktien im Namen der Gesellschaft (dann § 71 direkt) oder bloß für deren Rechnung (dann § 71 über § 71a Abs 2) erfolgte, dahin stehen. Ebenfalls erfasst ist grundsätzlich die Geschäftsführung ohne Auftrag.204 Aller- 75 dings ist hier zu beachten, dass nur ein sehr kleiner Anwendungsbereich gegeben ist. Eine berechtigte GoA nach § 683 Satz 1 BGB scheidet schon dann aus, wenn der Eigentumserwerb der Gesellschaft gegen § 71 Abs 1, 2 verstoßen würde, weil es dann am erforderlichen objektiven Interesse der Gesellschaft fehlt.205 Die Gesellschaft hat nämlich kein Interesse daran, in einen Gesetzesverstoß verwickelt zu werden. Der danach nur verbleibende Ersatzanspruch aus unberechtigter GoA gem § 684 Satz 2 setzt eine vorherige Genehmigung des Geschäftsherrn voraus. Diese rechtsgeschäftliche Genehmigungserklärung ist dann als Rechtsgeschäft iSv § 71a Abs 2 zu qualifizieren.206 Da sich der Aufwendungsersatzanspruch selbst nach den Regeln der GoA richtet, ist die unberechtigte GoA damit auch am Maßstab des § 71a Abs 2 zu messen.207 Sind die Voraussetzungen des § 71 gewahrt und entspricht die Übernahme der Ge- 76 schäftsführung dem wirklichen oder mutmaßlichen Willen des Geschäftsherrn, dann steht dem Geschäftsführer ein Aufwendungsersatzanspruch aus § 683 Satz 1 BGB zu. Das Bestehen eines solchen Aufwendungsersatzanspruchs ist für die Anwendung des § 71a Abs 2 entscheidend.208 Dem für die Gesellschaft handelnden Dritten steht der Ersatzanspruch nämlich nur deshalb zu, weil er berechtigt war, die Aktien der Gesellschaft zu erwerben. Ein darüber hinausgehendes Weisungsrecht ist hingegen nicht erforderlich.209 Auf die berechtigte GoA findet die Regelung des § 71a Abs 2 daher Anwendung. Die Regelung lässt sich auch durch moderne Finanzinstrumente, wie Equity 77 Swaps, nicht umgehen.210 Equity Swaps erlauben den Transfer des wirtschaftlichen Risikos einer Aktie, ohne einen Übergang der Mitgliedschaft vorauszusetzen. Die Gesellschaft kann durch einen schuldrechtlichen Vertrag gegenüber einem Dritten so gestellt werden, als habe sie eigene Aktien in einem bestimmten Umfang erworben. Entsprechend dem Dividendenaufkommen und dem Kursverlauf der Aktien schulden die Parteien einander Ausgleichszahlungen. Während die Gesellschaft von ihrem Swap-Partner dabei Zahlungen in Höhe der Dividende erhält, muss sie selbst die Charakteristika eines vorher festgelegten Wertpapiers (Anleihe, Aktie eines bestimmten Unternehmens etc)

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202 Heidel/Block4 § 71a Rdn 19; Baumbach/Hueck13 § 71 aF Rdn 22; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 71a Rdn 25, 28; v Godin/Wilhelmi4 § 71 Rdn 20; KK/Lutter/Drygala3 § 71a Rdn 74; MünchKomm/Oechsler4 § 71a Rdn 57. 203 MünchKomm/Oechsler4 § 71a Rdn 57. 204 Baumbach/Hueck13 § 71 aF Rdn 22; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 71a Rdn 31; für eine entsprechende/analoge Anwendung: Heidel/Block4 § 71a Rdn 20; Hüffer/Koch/Koch12 § 71a Rdn 8; KK/Lutter/Drygala3 § 71a Rdn 71; aA MünchKomm/Oechsler4 § 71a Rdn 59, der trotz anderen Ausgangspunktes zu den gleichen Ergebnissen kommt. 205 Zutreffend MünchKomm/Oechsler4 § 71a Rdn 59. 206 MünchKomm/Oechsler4 § 71a Rdn 59. 207 Anders MünchKomm/Oechsler4 § 71a Rdn 59. 208 Heidel/Block4 § 71a Rdn 20; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 71a Rdn 28; wohl auch MünchKomm/Oechsler4 § 71a Rdn 59. 209 Wie hier: Heidel/Block4 § 71a Rdn 20; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 71a Rdn 28; aA KK/Lutter/Drygala3 73. 210 Mick DB 1999, 1201, 1202 ff; MünchKomm/Oechsler4 § 71a Rdn 60.

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§ 71a | 3. Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und Gesellschafter

abbilden. Die Zahlungsströme werden miteinander verrechnet und nur die Differenz ausgezahlt. Spätestens am Ende der Laufzeit des Swaps werden dann noch Ausgleichszahlungen im Hinblick auf den Kursverlauf der zugrundeliegenden Wertpapiere fällig. Allerdings können die Swap-Bedingungen auch andere Zeitintervalle für einen solchen Ausgleich des Kursverlaufs vorsehen. Der Swap-Partner kann sein Risiko dadurch ausgleichen, dass er selbst die in der Swap-Vereinbarung angegebene Anzahl von Aktien am Markt erwirbt. So muss er die Dividendenzahlungen, die er als Aktionär von der Gesellschaft erhält, nur an diese im Rahmen der Swap-Vereinbarung weiterleiten. Auch mögliche Ausgleichszahlungen am Ende der Laufzeit kann er dann durch einen Verkauf der Aktien erfüllen. Liegt der Zweck der Vereinbarung eines Equity Swaps darin, dass der Swap-Part78 ner Aktien der Gesellschaft erwerben soll, dann verstößt die Vereinbarung schon gegen § 71a Abs 1 Satz 1, weil die Gesellschaft durch die Übernahme des wirtschaftlichen Risikos aus der Aktie eine Sicherheit gewährt (zur Wirkung einer Kursgarantie s o Rdn 39). Hält der Swap-Partner die Aktien zum Zwecke des Risikoausgleichs, dann ist § 71a Abs 2 anwendbar.211 Der Beweis des ersten Anscheins spricht dabei für eine Sicherheitsleistung, denn es besteht grundsätzlich kein Interesse der Gesellschaft daran, das sie und ihre Anteilseigner treffende wirtschaftliche Risiko der Unternehmensentwicklung zu internalisieren. Vielmehr versuchen Gesellschaften ihre Unternehmerrisiken durch Hedgevereinbarungen auf Dritte abzuwälzen. Bei der Anwendung des § 71a Abs 2 ist ferner zu beachten, dass bei Swap-Vereinbarungen nur bei wirtschaftlicher Betrachtung eine Berechtigung zum Erwerb der Aktien für Rechnung der Gesellschaft besteht. Die Berechtigung und der Anspruch auf Aufwendungsersatz folgen nämlich nicht aus demselben Rechtsgeschäft, hier der Swap-Vereinbarung. Vielmehr nutzt der Swap-Partner als Berechtigung nur die ihm nach objektivem Recht zustehende und nicht von der Gesellschaft verliehene Rechtsmacht, Aktien am Markt wirksam erwerben zu können. Da § 71a Abs 2 allerdings jegliche Umgehungskonstruktionen verhindern will, ist allein entscheidend, dass die Gesellschaft aus der Swap-Vereinbarung die wirtschaftlichen Risiken wie bei einem direkten Erwerb eigener Aktien trägt. Die Gefahren für den Kapitalschutz sind identisch. Ob der Swap-Partner oder ein von ihm eingeschalteter mittelbarer Vertreter tatsächlich Aktien der Gesellschaft erwerben, ist unerheblich.212 Allerdings werden die Swap-Partner ihr Risiko grundsätzlich absichern und daher unmittelbar oder mittelbar die Papiere erwerben.213 Im Übrigen wird ein zulässiger Erwerb aufgrund der SwapVereinbarung schon daran scheitern, dass die von § 71 Abs 1 ausdrücklich genannten Ausnahmefälle nur selten einschlägig sein werden. 79

7. Rechtsfolgen des Verstoßes. Rechtsfolge eines Verstoßes gegen § 71a Abs 2 ist die Nichtigkeit des zwischen Gesellschaft und dem anderen geschlossenen Rechtsgeschäfts. So wird sichergestellt, dass gegen die Gesellschaft keine Aufwendungsersatzoder Vergütungsansprüche bestehen.214 Hingegen bleiben die Vereinbarungen des mittelbaren Stellvertreters mit dem Veräußerer der Aktien unberührt.215 Die Nichtigkeit schlägt jedoch auch auf dieses Verhältnis durch, wenn die Parteien die Rechtsgeschäfte

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211 Mick DB 1999, 1201, 1203 ff; MünchKomm/Oechsler4 § 71a Rdn 60. 212 Anders MünchKomm/Oechsler4 § 71a Rdn 60. 213 So MünchKomm/Oechsler4 § 71a Rdn 60. 214 Heidel/Block4 § 71a Rdn 28; KK/Lutter/Drygala3 § 71a Rdn 77 ff; MünchKomm/Oechsler4 § 71a Rdn 64. 215 Büdenbender DZWiR 1998, 1, 6; Heidel/Block4 § 71a Rdn 28; MünchKomm/Oechsler4 § 71a Rdn 65.

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etwa durch eine auflösende Bedingung iSv § 158 Abs 1 BGB verbunden haben. Die Nichtigkeit erfasst aber nur den Teil des Rechtsgeschäfts der gegen § 71 Abs 1 oder 2 verstößt.216 So kann insbesondere bei einem Verstoß gegen die 10%-Grenze des § 71 Abs 2 Satz 1 ausnahmsweise eine Nichtigkeit nur bezüglich der diese Schwelle übersteigenden Anteile angenommen werden, wenn eine Auslegung gem §§ 133, 157 BGB ergibt, dass das Rechtsgeschäft nach § 139 BGB teilbar und auch ohne den nichtigen Teil wirksam sein soll. Dies kann etwa durch eine salvatorische Klausel erreicht werden.217 Leistet die Gesellschaft entgegen des Verbotes dennoch Zahlungen, dann kann sie 80 diese gegenüber einem Aktionär wegen eines Verstoßes gegen § 57 Abs 1 Satz 1 nach § 62 zurückfordern. Gegenüber einem Nichtaktionär kann die Gesellschaft die geleisteten Zahlungen nur über die Regeln der ungerechtfertigten Bereicherung nach §§ 812 ff BGB zurückfordern.218 Eine dennoch erfolgende Übereignung der eigenen Aktien an die Gesellschaft ist direkt an § 71 zu messen. Liegt beim Erwerb des Dritten kein Verstoß gegen § 71a Abs 2 vor, dann ist die nach- 81 folgende Übereignung an die Gesellschaft aufgrund der Herausgabeansprüche aus dem Innenverhältnis gem §§ 667 BGB, 383 HGB nicht noch einmal an § 71 zu messen. Die Aktien werden der Gesellschaft schon mit dem Erwerb durch den mittelbaren Stellvertreter nach § 71d Satz 1 zugerechnet, so dass sich im Hinblick auf den Kapitalschutz die Rechtslage durch die unmittelbare Eigentumsverschaffung nicht verändert (zum so genannten Binnenerwerb Merkt § 71 Rdn 149).219 Entstehen der Gesellschaft bei Abschluss oder Durchführung des nach § 71a Abs 2 82 nichtigen Rechtsgeschäfts Schäden, dann haften die daran beteiligten Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder für diese Sorgfaltspflichtverletzungen nach §§ 93 Abs 3 Nr 3, 116.220 https://doi.org/10.1515/9783110558067-007

§ 71b Rechte aus eigenen Aktien 3. Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und Gesellschafter § 71b Rechte aus eigenen Aktien Merkt

Aus eigenen Aktien stehen der Gesellschaft keine Rechte zu. Schrifttum Bachmann Namensaktie und Stimmrechtsvertretung, WM 1999, 2100; Büdenbender Eigene Aktien und Aktien an der Muttergesellschaft (I) DZWIR 1998, 1; Fleischer/Körber Der Rückerwerb eigener Aktien und das Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz BB 2001, 2589; Hüther Namensaktien, Internet und die Zukunft der Stimmrechtsvertretung, AG 2001, 68; Johannsen-Roth Der Erwerb eigener Aktien (Diss. Köln 2001); Möhring Proxy-Stimmrecht und geltendes deutsches Aktienrecht, FS Geßler 1971, 127; Ruoff Stimmrechtsvertretung, Stimmrechtsermächtigung und Proxy System, 1999; Schilling Vollmachtsstimmrecht der Aktiengesellschaft in der eigenen Hauptversammlung FS Möhring 1975, 275; Zöllner Die Ausübung des Stimmrechts für fremde Aktien durch die Aktiengesellschaft auf ihrer eigenen Hauptversammlung, FS Harry Westermann 1974, 603.

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216 Heidel/Block4 § 71a Rdn 27. 217 So der Hinweis von Heidel/Block4 § 71a Rdn 27. 218 Anders MünchKomm/Oechsler4 § 71a Rdn 64, der wohl weiterhin daran festhält, auch insoweit Ansprüche nach § 62 zu gewähren. 219 So auch MünchKomm/Oechsler4 § 71a Rdn 66. 220 Heidel/Block4 § 71a Rdn 30.

493 https://doi.org/10.1515/9783110558067-007

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§ 71b | 3. Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und Gesellschafter

I.

II.

III.

Systematische Übersicht Grundlagen | 1 1. Schutzzweck a) Selbst gehaltene Aktien | 2 b) Durch Dritte gehaltene Aktien | 3 2. Kein vollständiger Rechtsverlust | 4 Regelungsgeschichte 1. Sachkontext a) Grundlagen | 5 b) Entwicklung in Wissenschaft und Rechtsprechung | 6 2. Neufassung a) Zweite gesellschaftsrechtsrechtliche Richtlinie | 7 b) Weiterungen im nationalen Recht | 9 Eigene Aktien 1. Grundsatz | 10 2. Sonderfälle a) Originärer Erwerb | 11 b) Legitimationszession bzw Legitimationsübertragung | 12 c) Inpfandnahme eigener Aktien | 13

IV.

Keine Rechte aus den Aktien 1. Allgemeine Grundsätze a) Umfang | 14 b) Berechnung des Grundkapitals | 15 c) Erfasste Rechte im Überblick | 17 2. Stimmrechte | 18 3. Anfechtungsrechte | 19 4. Gewinnanteil | 20 5. Anteil am Liquidationsüberschuss | 21 6. Bezugsrechte | 22 V. Pflichten aus eigenen Aktien 1. Fällige oder fällig werdende Pflichten aus eigenen Aktien | 23 2. Nebenpflichten | 26 VI. Dauer und Wegfall der Ruhenswirkung 1. Grundsatz | 27 2. Einlagepflichten | 28 VII. Verhältnis zur kapitalmarktrechtlichen Stimmrechtsberechnung und -publizität 1. Stimmrechtsanteile | 29 2. § 21 Abs 1 WpHG | 30 3. § 29 Abs 2 WpÜG | 31

I. Grundlagen 1

Die Vorschrift ergänzt die §§ 71, 71a um eine Regelung für die Auswirkungen des Erwerbs auf die Ausübung der aus der Aktie resultierenden Mitgliedschaftsrechte in der Gesellschaft. Sie soll einen Ausgleich schaffen zwischen der als Zugeständnis an die Bedürfnisse des Rechtsverkehrs aufgefassten Möglichkeit zum ausnahmsweisen Erwerb eigener Aktien einerseits und andererseits den sich daraus ergebenden Missbrauchsmöglichkeiten, die der Wahrnehmung von Mitgliedschaftsrechten durch das betreffende Unternehmen selbst immanent sind.1 § 71b ordnet an, dass der Gesellschaft aus eigenen Aktien keine Rechte „zustehen“; die Regelung gilt kraft der allgemeinen Verweisung in § 71d Satz Satz 4 auch für alle dort angesprochenen Fälle (Besitz von Aktien durch im eigenen Namen, jedoch für Rechnung der Gesellschaft handelnde Dritte bzw durch ein abhängiges oder im Mehrheitsbesitz der Gesellschaft stehendes Unternehmen). 1. Schutzzweck

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a) Erwirbt eine Gesellschaft eigene Aktien, so könnte sie, stünden ihr die normalerweise hieraus erwachsenden Mitgliedschaftsrechte zu, Maßnahmen entgegen dem Interesse der Gesamtheit der Aktionäre und unter Verstoß gegen gesetzliche Vorgaben treffen, zB den eigenen Gewinnanteil praktisch einbehalten (Verstoß gegen § 58) oder das Stimmrecht und Minderheitenrechte gegen sich selbst ausüben.2 Die Ausübung von Mit-

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1 Vgl Benckendorff S 252. 2 Vgl KK/Lutter/Drygala3 § 71b Rdn 3; MünchKomm/Oechsler4 § 71b Rdn 2; Spindler/Stilz/Cahn3, § 71b Rdn 1f; grundsätzlich zum Gedanken der Verhinderung „kapitalloser Herrschaftsrechte“ auch

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Rechte aus eigenen Aktien | § 71b

gliedschaftsrechten würde damit im Ergebnis die gesetzlichen Bestimmungen über die Entscheidungsfindung in der Gesellschaft und Verwaltung des Gesellschaftsvermögens aufgrund Gesellschafterbeschlusses konterkarieren und der Geschäftsführung der AG selbst Einfluss auf die Kontrolle über die Gesellschaft eröffnen.3 Die Regelung des § 71b soll diese offensichtlich inakzeptablen (vgl auch § 136 Abs 2 AktG) Ergebnisse verhindern, indem sie die von der Gesellschaft gehaltenen Aktien „neutralisiert“.4 b) Die bloße Anordnung des Ruhens der Mitgliedschaftsrechte aus eigenen, dh von 3 der Gesellschaft selbst gehaltenen, Aktien reicht freilich zur Durchsetzung des Schutzzwecks nicht aus. Über den Verweis in § 71d Satz Satz 4 ist daher die Anordnung des § 71b auf Konstellationen auszudehnen, in denen es zu vergleichbaren Interessenkonflikten kommen kann: Fälle, in denen Aktien durch Dritte zwar im eigenen Namen, jedoch für Rechnung der Gesellschaft oder von abhängigen Unternehmen gehalten werden. 2. Kein vollständiger Rechtsverlust. Ein über das bloße Ruhen der aus der Aktie 4 erwachsenden Mitgliedschaftsrechte hinausgehender Rechtsverlust ist zur Durchsetzung des Schutzzwecks nicht erforderlich. Aus § 71b folgt daher – unstr – nicht, dass die Verfügungsbefugnis über die Mitgliedschaft als solche entzogen wäre oder dass diese unterginge. Anderenfalls wäre der Erwerb eigener Aktien unmöglich.5 Die AG sowie die durch § 71d Satz 4 in den Anwendungsbereich einbezogenen Adressaten können somit weiterhin über die Aktie verfügen. Ebenso wenig gehen die Beteiligtenrechte mit dem Erwerb der Aktie durch die Gesellschaft bzw unter den Voraussetzungen des § 71d Satz 4 ein für alle Mal unter. Sie können lediglich während des Vorliegens dieser Voraussetzungen nicht ausgeübt werden (siehe im Einzelnen unten Rdn 14 ff). II. Regelungsgeschichte 1. Sachkontext a) Grundlagen. Vgl den historischen Überblick § 71 Rdn 93 ff.

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b) Entwicklung in Wissenschaft und Rechtsprechung. Inwieweit Gesellschaften 6 überhaupt „Rechte gegen sich selbst“ ausüben können, war bis zur Klärung durch die Notverordnung vom 13. September 1931 streitig, die mit § 226 Abs 5 HGB (aF) eine erste Regelung zu den Auswirkungen des Erwerbs eigener Aktien auf die Mitgliedschaftsrechte einführte: „Das Stimmrecht und der Anspruch auf den Reingewinn aus eigenen Aktien, die der Gesellschaft oder einem anderen für ihre Rechnung gehören, ruhen.“ Die seinerzeit hM leitete aus der Tatsache, dass die Willensbildung in der AG konzeptionell bei den Gesellschaftern angesiedelt sei, die grundsätzliche Unmöglichkeit der Geltendmachung von Mitgliedschaftsrechten durch die Gesellschaft selbst ab.6 Nur eine Mindermeinung wandte sich dagegen und forderte sogar eine umfassende Berechtigung der Gesellschaft

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Mestmäcker Verwaltung, Konzerngewalt und Rechte der Aktionäre, 1958, S 13; ausf zum Ganzen Johannsen-Roth S 62 ff. 3 So schon RGZ 103, 64, 66 f. 4 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 71b Rdn 3. 5 KK/Lutter/Drygala3 § 71b Rdn 4; MünchKomm/Oechsler4 § 71b Rdn 8, 14; Hüffer/Koch/Koch12 § 71b Rdn 3. 6 Ruth Eigene Aktien und Verwaltungsaktien, 1928, S 6 ff; Schön Geschichte und Wesen der eigenen Aktie, 1937, S 30 f; 40 ff; so auch 3. Aufl Barz Anm 41.

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zur Geltendmachung der Mitgliedschaftsrechte (sog Theorie der „Rechte gegen sich selbst“).7 Das Reichsgericht entschied entsprechend der hM, allerdings ausdrücklich nur, dass die Gesellschaft aus eigenen Aktien kein Stimmrecht wirksam ausüben könne, ohne darüber hinausgehende Aussagen zum rechtlichen Schicksal der Mitgliedschaftsrechte zu treffen.8 Unter den Vertretern der hM befürwortete die Mehrzahl ein bloßes Ruhen – nicht Erlöschen – der Mitgliedschaftsrechte, solange die Aktie von der Gesellschaft selbst gehalten wurde.9 Dieses Konzept ist auch für die gesetzliche Ausgestaltung in § 226 Abs 5 HGB (aF) prägend geworden, wie deren Wortlaut zeigt. Die im Wesentlichen inhaltsgleichen Bestimmungen der §§ 65 Abs 7 AktG und 71 Abs 6 AktG 1965 haben diese Tradition fortgeführt, wenn auch ohne ausdrückliche Verwendung des Begriffs „ruhen“. 2. Neufassung a) Zweite gesellschaftsrechtliche Richtlinie, Kapitalrichtlinie. Die heutige Neufassung in § 71b beruht auf der Umsetzung der Zweiten gesellschaftsrechtlichen Richtlinie durch die Novelle von 1978.10 Als solche ist die Neufassung der Sache nach auf eine Ausgliederung des Wortlauts des früheren § 71 Abs 6 AktG in eine eigene, wortgleiche Vorschrift beschränkt. Schon § 65 Abs 7 AktG 1937 enthielt eine korrespondierende Bestimmung. Die wesentliche gemeinschaftsrechtliche Vorgabe ergibt sich heute aus Art 24 Abs 1 lit a Kapitalrichtlinie idF 2012/30/EU, der insoweit Art 22 Abs 1 lit a Zweite Gesellschaftsrechtsrichtlinie unverändert übernimmt (siehe dazu auch § 71 Rdn 117 ff): „Von den mit Aktien verbundenen Rechten ist in jedem Fall das an eigene Aktien gebundene Stimmrecht aufgehoben (…).“ 8 Die Regelung des § 71b geht somit über die durch die Zweite gesellschaftsrechtliche Richtlinie angeordnete Mindestregelung hinaus, wenn sie für ihren Anwendungsbereich das Ruhen für alle Mitgliedschaftsrechte anordnet. Eine inhaltliche Auseinandersetzung mit dem traditionellen Schutzzweckverständnis (oben Rdn 2 ff) hat im Zusammenhang mit der Umsetzung der Richtlinie nicht stattgefunden.11 7

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b) Weiterungen im nationalen Recht. Ergänzende Bestimmungen, die neben die bereits unter früherem Recht geltende Regelung treten, führte die Novelle mit der Bestimmung des § 71d ein. Nachdem nunmehr § 71d Satz 4 alle Fälle, in denen Dritte im eigenen Namen, jedoch für Rechnung der Gesellschaft deren Aktien erwerben oder besitzen, umfassend (auch) auf § 71b verweist, bedurfte es in § 71b keiner entsprechenden Anordnung mehr, die noch die Vorläufervorschrift (§ 71 Abs 6 Satz 2 aF) kannte. Durch § 71d Satz 2, 4 wurden in den Schutzzweck auch Fälle einbezogen, in denen Aktien der Gesellschaft durch abhängige oder im Mehrheitsbesitz der Gesellschaft stehende Unternehmen erworben oder gehalten werden, ferner Fälle, in denen Dritte im eigenen Nahmen, jedoch für Rechnung abhängiger oder im Mehrheitsbesitz der Gesellschaft stehender Unternehmen Aktien der Gesellschaft erwerben oder besitzen. Der Anwendungs-

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7 Vgl Runkel-Langsdorff Die Folgen des Erwerbs eigener Aktien durch die Aktiengesellschaft, 1906, S 18 ff; Hachenburg Verkauf eigener Aktien durch die AG und eigener Geschäftsanteile durch die GmbH, Recht 1907, S 226, 227 ff; zusf MünchKomm/Oechsler4 § 71b Rdn 1; Spindler/Stilz/Cahn3 § 71 Rdn 25. 8 RGZ 103, 64, 66 f. 9 Schön Geschichte und Wesen der eigenen Aktie, 1937, S 30 f. 10 BGBl 1978-I, S 1959 ff. 11 Vgl BT-Drucks 8/1678 S 16, wo lediglich auf die wörtliche Übernahme des bisherigen Rechtszustands in die neue Vorschrift hingewiesen wird.

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bereich der §§ 71b, d ist somit weiter angelegt als der der Vorgängerbestimmung des § 71 Abs 6 AktG aF.12 III. Eigene Aktien 1. Grundsatz. § 71b gilt für sämtliche eigene Aktien der Gesellschaft (vgl im Ein- 10 zelnen § 71 Rdn 157 ff), welche die Gesellschaft rechtswirksam erworben hat.13 Aus § 71 Abs 4, aber auch aus dem Schutzzweck des § 71b folgt unstr, dass es nicht darauf ankommt, ob die Aktien im Einzelnen rechtmäßig erworben wurden.14 Anderenfalls liefe der Zweck der Bestimmung (oben Rdn 2) gerade in den besonders problematischen Fällen rechtswidrigen Aktienerwerbs durch die Gesellschaft leer. Der Missbrauch des Erwerbs eigener Aktien zum Zweck der Einflussnahme auf die Entscheidungsbildung in der Gesellschaft ließe sich faktisch nicht verhindern. Ein Verstoß gegen § 71 Abs 1 und 2 bleibt daher im Hinblick auf die Rechtsfolge des § 71b unbeachtlich.15 2. Sonderfälle a) Originärer Erwerb. § 71b setzt nach richtiger Ansicht keinen derivativen Erwerb 11 voraus. Die Regelung gilt daher auch für Aktien, welche die AG ausnahmsweise und unter Verstoß gegen § 56 Abs 1 wirksam originär erworben hat, also insbesondere in Heilungsfällen (vgl § 56 Rdn 14 ff).16 Diese Ansicht ist zwar im Laufe der Zeit nicht unbestritten geblieben,17 doch lässt sich dem Wortlaut des § 71b eine entsprechende Einschränkung nicht entnehmen. Auch gebietet der Schutzzweck die Einbeziehung in den Anwendungsbereich. Gleiches gilt für durch abhängige bzw im Mehrheitsbesitz stehende Unternehmen erworbene Aktien (§ 56 Abs 2) sowie für die in § 56 Abs 3 bezeichneten Fälle des Erwerbs durch Dritte, was sich zwingend auch aus der allgemeinen Verweisung in § 76d Satz 2, 4 ergibt.18 b) Legitimationszession bzw Legitimationsübertragung. Umstritten ist die An- 12 wendbarkeit der Vorschrift auf Fälle der sog Legitimationszession bzw Legitimationsübertragung, in denen Aktionäre die Gesellschaft zur Stimmrechtsausübung ermächtigt haben. Der Wortlaut der §§ 71b, 71d spricht gegen die Ausdehnung auf diese Fallgruppe: Eigene Aktien bzw Aktien, die von Dritten für Rechnung der Gesellschaft gehalten werden, liegen hier nicht vor (vgl § 71 Rdn 148). Vielmehr wird aus dem Kreis der Mitgliedschaftsrechte lediglich das Mitwirkungsrecht auf die Gesellschaft übertragen, während sonstige Mitgliedschaftsrechte bei dem Aktionär verbleiben. Rechtstechnischen oder denklogischen Einschränkungen begegnet die Ausübung von Mitwirkungsrechten aus

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12 KK/Lutter/Drygala3 § 71b Rdn 1, 23 ff. 13 KK/Lutter/Drygala3 § 71b Rdn 9; MünchKomm/Oechsler4 § 71b Rdn 3 ff; Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 71b Rdn 2. 14 KK/Lutter/Drygala3 § 71b Rdn 3 9; MünchKomm/Oechsler4 § 71b Rdn 4; Hüffer/Koch/Koch12 § 71b Rdn 2. 15 KK/Lutter/Drygala3 § 71b Rdn 3 9. MünchKomm/Oechsler4 § 71b Rdn 4; Hüffer/Koch/Koch12 § 71b Rdn 2. 16 KK/Lutter/Drygala3 § 71b Rdn 5; MünchKomm/Oechsler4 § 71b Rdn 5; MünchKomm/Bungeroth4 § 56 Rdn 16; Spindler/Stilz/Cahn3 § 71b Rdn 3; Schmitt/Lutter/Bezzenberger § 71b Rdn 2; MünchHdbGesR/Wiesner3 § 15 Rdn 3; Büdenbender DZWiR 1998, 1, 5. 17 Vgl – zum früheren Recht – Baumbach/Hueck13 § 71 aF Rdn 24. 18 KK/Lutter/Drygala3 § 71b Rdn 5; Heidel/Block4, § 71b Rdn 2; Hölters/Laubert2 § 71b Rdn 1.

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fremden Aktien durch die Gesellschaft bzw ihre Organe im Grundsatz nicht.19 Auch mit dem Wortlaut des § 134 Abs 3 Satz 1 ist sie unproblematisch vereinbar.20 Ebenso erscheinen die mit der Stimmrechtsausübung durch die Gesellschaft verbundenen Anreize für den kapitalaushöhlenden Erwerb eigener Aktien21 als solche kaum geeignet, zwingend das Gegenteil zu begründen.22 Vielmehr lässt sich dem Gesamtsystem der §§ 71b, 136 Abs 2 die Grundentscheidung des Gesetzgebers entnehmen, Interessenkollisionen, die bei der Übertragung von Stimmrechten auf die Gesellschaft zwangsläufig entstehen, möglichst auszuschließen.23 Die Notwendigkeit einer teleologischen Reduktion des § 134 Abs 3 Satz 1 folgt damit zwar nicht unmittelbar aus § 71b, ist aber mit Rücksicht auf Sinn und Zweck der §§ 71b, 136 AktG geboten24 und muss alle Fälle erfassen, in denen Gesellschaftsorgane oder die Gesellschaft selbst zur Ausübung von Mitgliedschaftsrechten ermächtigt werden. Einschränkungen25 sind wegen der Tragweite potentieller Interessenkollisionen und der kaum trennscharf zu bewältigenden Abgrenzungsprobleme (zB in Fällen der Ermächtigung einer Mehrzahl der Vorstandsmitglieder) grundsätzlich abzulehnen. 13

c) Inpfandnahme eigener Aktien. Mitgliedschaftsrechte aus eigenen Aktien, die die Gesellschaft in Pfand genommen hat, können weiter ausgeübt werden, arg § 71e Abs 1 Satz 3. Dies ist auch sachgerecht. Der Schutzzweck des § 71b wird nicht berührt, da die Mitgliedschaftsrechte nach allgemeinen Regeln weiterhin durch den Pfandschuldner und nicht durch die Gesellschaft ausgeübt werden können. Dem Pfandschuldner verbleiben auch das Recht auf den Gewinnanteil (§§ 1293, 1212, 99 Abs 2, 1296) und das Bezugsrecht.26 § 71e gilt jedoch nur für rechtsgeschäftlich erworbene Pfandrechte (§ 71e Rdn 5 ff). Für andere Pfandrechte erfordert der Schutzzweck des § 71b eine beschränkte Analogie in allen Fällen, in denen die Gesellschaft als Gläubigerin die Ausübung der Mitgliedschaftsrechte beeinflussen kann.27 Wird im Rahmen der Zwangsvollstreckung der Anspruch auf Gewinnverteilung gem § 1296 BGB mitgepfändet, so hat dies auch zur Folge, dass die betreffenden Aktien bei der Gewinnausschüttung nicht zu berücksichtigen sind, denn auch insoweit nähme die Gesellschaft ein Recht aus eigenen Aktien in Anspruch.28 Entsprechendes muss auch für die Rechte aus einem Nießbrauch29 oder einer Sicherungsübereignung oder -abtretung gelten, sofern im letzteren Fall der Sicherungsgeber Inhaber des Stimmrechts und der Vermögensrechte bleibt.30 Unproblema-

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19 Zutr Zöllner in: FS H Westermann, 1975, S 603, 604; dem folgend Hüther AG 2001, 68, 71. 20 Vgl Möhring in: FS Geßler, 1971, S 127, 134; bejahend auch LG Stuttgart 30.11.1973 – 1 KfH O 148/73, AG 1974, 260; entspr Schilling in: FS Möhring, 1975, S 257, 263 ff; vgl auch Ruoff S 36 ff; OLG Karlsruhe 24.2.1999 – 6 U 142/98, ZIP 1999, 750, 752. 21 So Zöllner in: FS H Westermann, 1975, S 603. 22 Insoweit richtig MünchKomm/Oechsler4 § 71b Rdn 6. 23 Bachmann WM 1999, 2100, 2104; Hüther AG 2001, 68, 73. 24 Wie hier KK/Lutter/Drygala § 71b Rdn 12; Hüffer/Koch/Koch12 § 71b Rdn 5; Spindler/Stilz/Cahn3 § 71b Rdn 5; Möhring in: FS Geßler, 1971, S 127, 133 ff; Ruoff S 45. 25 ZB Möhring in: FS Geßler, 1971, S 127, 134: Unzulässigkeit der Legitimationszession an Vorstand oder Aufsichtsrat insgesamt, nicht aber an einzelne Organmitglieder, hier jedoch Korrektur über § 136 Abs 1 AktG. 26 Unstr, KK/Lutter/Drygala3 § 71b Rdn 9; MünchKomm/Oechsler4 § 71b Rdn 7; vgl auch BT-Drucks 8/1678 S 17. 27 MünchKomm/Oechsler4 § 71b Rdn 7. 28 KK/Lutter/Drygala3 § 71b Rdn 9; Heidel/Block4 § 71b Rdn 3. 29 MünchKomm/Oechsler4 § 71b Rdn 7. 30 Schmidt/Lutter/Cahn3 § 71b Rdn 2.

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tisch ist dagegen die Befriedigung aus gepfändeten Aktien im Wege der Zwangsvollstreckung.31 IV. Keine Rechte aus den Aktien 1. Allgemeine Grundsätze. Siehe schon oben Rdn 1. a) Umfang. Alle mitgliedschaftlichen Rechte aus der Aktie – nicht jedoch: Rechte an 14 den Aktien – ruhen. Solange sie von der Gesellschaft oder Dritten in den in § 71d bezeichneten Konstellationen gehalten werden, können die Mitgliedschaftsrechte nicht ausgeübt werden, während der Gesellschaft Eigentum und Verfügungsbefugnis verbleiben.32 Die Rechtsfolge ist damit der zeitweiligen Aussetzung von Rechten nach §§ 20 Abs 7, 21 Abs 4 vergleichbar.33 Hierin zeigt sich der allgemeine, auf andere Fälle von Interessenkollisionen übertragbare Grundgedanke des § 71b. Während der Inhaberschaft der AG bzw Dritter in den Fällen des § 71d werden die erfassten Rechte somit grundsätzlich umfassend neutralisiert, gehen aber nicht unter. Nur und erst der vollständige Wechsel in der Eigentümerstellung lassen sie wieder aufleben (unten Rdn 27 f). Eine Wiederherstellung einzelner Rechtspositionen (zB Dividendenschein, Bezugsrecht) durch gegenständlich beschränkte Teilübertragung an Dritte ist unzulässig.34 b) Berechnung des Grundkapitals. Die eigenen Aktien gehen auch insoweit nicht 15 unter, als sie für die Berechnung des Grundkapitals der Gesellschaft grundsätzlich nach wie vor berücksichtigt werden.35 Entsprechend dem Grundgedanken des § 71b macht das Gesetz hiervon freilich in den Fällen eine Ausnahme, in denen es gerade um die Höhe des vertretenen Grundkapitals – und mithin um die Möglichkeit der Einflussnahme auf die Entscheidungsbildung – geht (§§ 16 Abs 2 Satz 2 und Abs 3 Satz 2 oder 320 Abs 1 Satz 2). Dieser Gedanke ist verallgemeinerungsfähig.36 Im Regelfall ist jedoch die statutarische Höhe des Grundkapitals – also unter Hinzu- 16 rechnung der von §§ 71b, d erfassten Aktien – maßgeblich (zB in den Fällen der §§ 71 Abs 2 Satz 1 oder 142 Abs 2 und 4).37Anderenfalls hätte das Ruhen der Mitgliedschaftsrechte aus eigenen Aktien die Wirkung einer Kapitalherabsetzung, was §§ 71b, d nicht beabsichtigen.38 Die Maßgeblichkeit des statutarischen Grundkapitals folgt ebenfalls aus dem Umstand, dass die Regelungen der §§ 71b, d in Fällen, in denen es nicht um die Ausübung von Mitgliedschaftsrechten aus eigenen Aktien geht, schon tatbestandlich keine Anwendung finden. Auch hinsichtlich der Berechnung von bestimmten Minderheiten von Aktionären und deren Rechten bleibt es deshalb bei der Maßgeblichkeit der statutarischen Grundkapitalziffer, so zB in den Fällen der §§ 50 Satz 1; 93 Abs 4 Satz 3; 103 Abs 3 Satz 3; 120 Abs 1 Satz 2; 122 Abs 1 Satz 1 und Abs 2 Satz 1; 142 Abs 2 Satz 1 und Abs 4 Satz 1; 147 Abs 2 Satz 2; 254 Abs 2 Satz 3; 258 Abs 2 Satz 3; 260 Abs 1 Satz 1; 265 Abs 3

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31 MünchKomm/Oechsler4 § 71b Rdn 7. 32 AA für Bezugsrechte nunmehr Busch AG 2005, 429, 431 ff. 33 Hüffer/Koch/Koch12 § 71b Rdn 3; MünchKomm/Oechsler4 § 71b Rdn 8; Spindler/Stilz/Cahn3 § 71b Rdn 9. 34 KK/Lutter/Drygala3 § 71b Rdn 4; MünchKomm/Oechsler4 § 71b Rdn 9, 11; ders ZHR 170 (2006), 73, 77. 35 KK/Lutter/Drygala3 § 71b Rdn 6; MünchKomm/Oechsler4 § 71b Rdn 9; Heidel/Block4 § 71b Rdn 4; Spindler/Stilz/Cahn3 § 71b Rdn 6. 36 KK/Lutter/Drygala3 § 71b Rdn 8. 37 KK/Lutter/Drygala3 § 71b Rdn 7. 38 Zutr MünchKomm/Oechsler4 § 71b Rdn 9.

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Satz 1; 302 Abs 3 Satz 3; 309 Abs 3 Satz 1.39 Anders als in den oben genannten Fällen handelt es sich streng genommen nicht um die Ausübung von Mitgliedschaftsrechten, sondern um Widerspruchs- oder Antragsrechte, die gerade nicht in der Hauptverhandlung ausgeübt werden müssen und von denen sogar entgegen des Abstimmverhaltens nachträglich Gebrauch gemacht werden kann (vertretenes Grundkapital). 17

c) Erfasste Rechte im Überblick. Ausgeschlossen sind im Einzelnen: das Stimmrecht, der Anspruch auf den Gewinnanteil, Bezugsrechte, Liquidationsanteile, Rechte auf Erhebung der Anfechtungsklage, Minderheitenrechte und das Zustimmungsrecht nach § 180.

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2. Stimmrechte. Der Ausschluss des Stimmrechts gilt umfassend und erstreckt sich auch auf die Stimmrechtsausübung durch Bevollmächtigte der Gesellschaft oder Fälle der Legitimationszession von der Gesellschaft auf Dritte.40 Auch hier gebietet der Schutzzweck eindeutig eine weite Auslegung, die alle Fälle möglicher Einflussnahme auf die Entscheidungsbildung in der Hauptversammlung umfasst. Verstöße begründen die Anfechtbarkeit der betreffenden Beschlüsse nach § 243 Abs 1, wenn und soweit die betreffenden Stimmen im Beschlussergebnis entscheidend ins Gewicht gefallen sind. 41 Zugleich begründet jede Übertragung des Stimmrechts aus eigenen Aktien an Dritte eine Ordnungswidrigkeit nach § 405 Abs 3.42 Kaum praktische Bedeutung dürfte demgegenüber einer möglichen zivilrechtlichen Unwirksamkeit des Überlassungsgeschäfts nach § 134 BGB zukommen.43

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3. Anfechtungsrechte. Auch Anfechtungsrechte stehen der Gesellschaft unproblematisch nicht zu.44 Die Ausführungen zu Stimmrechten (Rdn 18) gelten entsprechend.

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4. Gewinnanteil. Für den Gewinnanteil gilt insbesondere der allgemeine Grundsatz, dass eine „Abspaltung“ von der Aktie und Übertragung auf Dritte – hier: durch Übertragung von Dividendenscheinen – unzulässig ist. Dem Erwerber von Dividendenscheinen kann entgegengehalten werden, dass ein entsprechender Gewinnanspruch nicht entstanden ist,45 auch wenn er die Dividendenscheine gutgläubig erworben hat.46 Da § 71b alle Mitgliedschaftsrechte umfasst, können Ansprüche aus vor dem Erwerb durch die AG abgetrennten Gewinnanteilscheinen während des Ruhens nicht entstehen.47 Dem Schutzzweck entsprechend werden freilich solche Fälle nicht erfasst, in denen die Trennung nach dem Gewinnverwendungsbeschluss erfolgt und die Gesellschaft erst danach die Aktie erwirbt, denn hier liegt der ein Eingreifen der §§ 71 ff moti-

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39 KK/Lutter/Drygala3 § 71b Rdn 7. 40 HM, KK/Lutter/Drygala3 § 71b Rdn 11; MünchKomm/Oechsler4 § 71b Rdn 10; Hölters/Laubert2 § 71b Rdn 3; Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 71b Rdn 3; Spindler/Stilz/Cahn3 § 71b Rdn 8. 41 KK/Lutter/Drygala3 § 71b Rdn 11. 42 KK/Lutter/Drygala3 § 71b Rdn 11; MünchKomm/Oechsler4 § 71b Rdn 10. 43 Postuliert von MünchKomm/Oechsler4 § 71b Rdn 10. 44 MünchKomm/Oechsler4 § 71b Rdn 10; Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 71b Rdn 3; Spindler/Stilz/Cahn3 § 71b Rdn 6. 45 KK/Lutter/Drygala3 § 71b Rdn 13; MünchKomm/Oechsler4 § 71b Rdn 11. 46 MünchKomm/Oechsler4 § 71b Rdn 11. 47 KK/Lutter/Drygala3 § 71b Rdn 13; MünchKomm/Oechsler4 § 71b Rdn 11; aA Ziebe S 121 f und noch 3. Aufl Barz § 71b Rdn 42.

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vierende Interessenkonflikt im Zeitpunkt der diesbezüglichen Beschlussfassung nicht vor.48 Eine Rückwirkung erfordert der Schutzzweck deshalb gerade nicht. 5. Anteil am Liquidationsüberschuss. Der Anteil am Liquidationsüberschuss un- 21 terfällt unstreitig der Ruhenswirkung. Mit den gesetzlichen Liquidationsbestimmungen wäre es schon konzeptionell unvereinbar, wenn ein Teil des den Gesellschaftern zustehenden Guthabens durch die Gesellschaft (den Vorstand) selbst gehalten und verwaltet würde.49 6. Bezugsrechte. Die Gesellschaft nimmt zwar an einer Kapitalerhöhung aus Gesell- 22 schaftsmitteln (§§ 207 ff) mit ihren eigenen Aktien kraft gesetzlicher Anordnung teil, § 215 Abs 1 AktG. In den übrigen Fällen der Kapitalerhöhung fallen – angesichts des insoweit klaren Gesetzeswortlauts kaum bestreitbar – unmittelbare (§ 186 Abs 1 Satz 1) und auch mittelbare (§ 186 Abs 5) Bezugsrechte jedoch unter § 71b.50 Die auf die eigenen Aktien entfallenden Bezugsrechte wachsen den übrigen Aktionären entsprechend ihrer Beteiligungsquoten an.51 Diese bisweilen nahezu einhellig vertretene Sichtweise ist in jüngerer Zeit in Frage gestellt worden. Die Kritik entzündete sich vornehmlich an dem Fall, in dem die Gesellschaft eigene Aktien im Zeitraum zwischen Kapitalerhöhungsbeschluss und Beginn der Bezugsfrist veräußert. Dann nämlich, so die kritischen Stimmen, würde das Bezugsrecht in den Händen des Aktienwerwerbers wieder aufleben und das im Kapitalerhöhungsbeschluss bestimmte Bezugsverhältnis würde nachträglich falsch. Favorisiert wird daher anstelle der Anwachsung eine Befugnis oder sogar Pflicht, die Bezugsrechte bezüglich der jungen Aktien durch die Gesellschaft zu verwerten. Dogmatisch gestützt wird diese Pflicht auf den Parallelfall des nicht ausgeübten Bezugsrechts, in dem die Verwertungspflicht als mittelbare, von § 71b nicht erfasste Rechtsfolge des Bezugsrechts behandelt wird.52 Die Schwierigkeiten mit dem Bezugsverhältnis werden auf diesem Weg dadurch gelöst, dass für dessen Berechnung nicht auf die Stimmrechts-, sondern auf die Kapitalanteilsquote abgestellt wird, die von einer etwaigen Veräußerung der eigenen Anteile unberührt bleibt. Diese Ansicht überzeugt bereits im Ansatz nicht. Richtig und auch allgemein anerkannt ist zwar, dass die in der Aktie verbrieften mitgliedschaftlichen Stammrechte bei Veräußerung eigener Aktien in den Händen des Erwerbers ex nunc wieder aufleben.53 Inwiefern dieser Befund jedoch die Folgerung trägt, die wiedererwachten Rechte wirkten sich materiell auf Beschlüsse aus, die zeitlich vor ihrem Wiederaufleben lagen, erschließt sich nicht (vgl zum Gewinnanteil Rdn 20). Hierin liegt indes der entscheidende Unterschied zum Bezugsrecht, auf das verzichtet bzw das nicht ausgeübt wurde. Während bei diesem zum Zeitpunkt der Beschlussfassung die mitgliedschaftlichen Stammrechte bestehen und die Teilnahme an der Kapitalerhöhungsmaßnahme durch Entstehung eines

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48 HM, vgl KK/Lutter/Drygala3 § 71b Rdn 13; MünchKomm/Oechsler4 § 71b Rdn 11; Werner AG 1990, 1, 15. 49 KK/Lutter/Drygala3 § 71b Rdn 14; MünchKomm/Oechsler4 § 71b Rdn 13; Hüffer/Koch/Koch12 § 71b Rdn 4; ebenso – für die GmbH, aber übertragbar – schon RGZ 103, 64, 66; BGH 30.1.1995 – II ZR 45/94, NJW 1995, 1027, 1028. 50 Ganz hM: KK/Lutter/Drygala3 § 71b Rdn 15 f; MünchKomm/Oechsler4 § 71b Rdn 12; Hüffer/Koch/Koch12 § 71b Rdn 4; anders nunmehr Busch AG 2005, 429, 430 ff. 51 HM, MünchKomm/Oechsler4, § 71b Rdn 12; Spindler/Stilz/Cahn3, § 71b Rdn 10; Schmidt/Lutter/Bezzenberger3, § 71b Rdn 4. 52 Busch, AG 2005, 429, 434. 53 Hüffer/Koch/Koch12 § 71b Rdn 3; KK/Lutter/Drygala3 § 71b Rdn 17; Spindler/Stilz/Cahn3 § 71b Rdn 7.

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konkreten, verselbstständigten Bezugsanspruchs54 vermitteln, ruhen sie bei eigenen Aktien und entfalten damit keine Wirkung – ex nihilo nihil fit. Das Bezugsverhältnis bliebe selbst bei Veräußerung materiell gesehen richtig. Zu einem anderen Ergebnis könnte man allenfalls dann gelangen, wenn man die Entstehung des konkreten Bezugsanspruchs zeitlich nach hinten verschieben würde.55 Problematisch daran ist jedoch, dass der Kapitalerhöhungsbeschluss zu einer rein deklaratorischen Formalie reduziert und das Votum der Hauptversammlung übergangen würde, die eigenen Aktien gerade nicht an der Kapitalerhöhung teilhaben zu lassen.56 Richtig ist zwar, dass mit dem Kapitalerhöhungsbeschluss die Hauptversammlung nur den Willen zur Kapitalerhöhung bekundet und nicht etwa deren Durchführung verbindlich festlegt.57 Das nimmt dem Beschluss jedoch nicht jede Wirkung (vgl nur § 83 Abs 2) und hindert daher auch nicht die Entstehung des konkreten, verselbstständigten Bezugsrechtsanspruchs, der, da nur auf Abschluss eines Zeichnungsvertrags gerichtet,58 mit Beschlussfassung auch hinreichend bestimmt ist.59 Im Übrigen kann auch § 186 Abs 3 entnommen werden, dass Dreh- und Angelpunkt der Anspruchsentstehung die Beschlussfassung ist. Bei Lichte besehen liegt das Problem um das Bezugsverhältnis vielmehr darin, dass nach Beschlussfassung die eigenen Aktien mit den übrigen zwar nicht mehr materiell, aber sehr wohl formell noch fungibel sind und erst die Abgabe des Bezugsangebots einen Markt für die Bezugsansprüche eröffnet, in dem die Aktien wieder „ex-Bezugsrecht“ gehandelt werden können.60 Was in diesem Zeitfenster foglich besteht, ist ein Rechtsscheinproblem: Die materielle Rechtslage weicht von der durch den jeweiligen Rechtsscheinträger kundbar gemachten Rechtslage ab und macht einen zusätzlichen Publizitätsakt notwendig. Die Praxis löst dieses Problem dadurch auf, dass der Emittent dazu verpflichtet wird, in diesem Zeitfenster keine eigenen Anteile zu verkaufen. Diese können zur Absicherung zusätzlich mit einer gesonderten Wertpapierkennummer versehen werden.61 Auch im Ergebnis überzeugt der Weg über eine Verwertungsbefugnis nicht. Die Berechnung des Bezugsverhältnisses anhand des statutarischen Grundkapitals führte nämlich dazu, dass die Gesellschaft letztlich wie bei einer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln (§ 215

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54 HM Hüffer/Koch/Koch12 § 186 Rdn 6; KK/Lutter3 § 186 Rdn 10; MünchKomm/Schürnbrand4 § 186 Rdn 26; Schmidt/Lutter/Veil3 § 186 Rdn 5. 55 So Butzke, in: Liber Amicium Martin Winter, S 59 ff, der auf den Zeitpunkt der Abgabe des Bezugsangebots abstellt. 56 Wollte der Vorstand die Aktien im fraglichen Zeitraum veräußern, bliebe es ihm unbenommen in der Beschlussvorlage das Bezugsverhältnis vorerst abstrakt zu bestimmen und in Bezug auf den maßgeblichen Zeitpunkt auf den Beginn der Bezugsfrist abzustellen, so zutreffend: Busch, AG 2005, 429, 431 f; MünchKomm/Oechsler4, § 71b Rdn 12. 57 Hüffer/Koch/Koch12 § 182 Rdn 6; MünchKomm/Schürnbrand4 § 186 Rdn 35. 58 Habersack/Mülbert/Schlitt/Herfs3 § 6 Rdn 28; MünchKomm/Schürnbrand4 § 186 Rdn 26. 59 AA Butzke, in: Liber Amicorum Martin Winter, 66 ff, der aus einem Vergleich mit dem Dividendenanspruch heraus, die Rechtsposition für eine Verselbstständigung vom Aktienstammrecht noch nicht als hinreichend verdichtet ansieht und den dafür maßgeblichen Zeitpunkt mit dem Argument auf die Abgabe des Bezugsangebots verlagert, dass danach die bis zur Eintragung der Durchführung nach § 188 Abs 1 noch mögliche Aufhebung des Kapitalerhöhungsbeschlusses (allgM, vgl Hüffer/Koch/Koch12 § 182 Rdn 16; MünchKomm/Schürnbrand4 § 182 Rdn 35; Spindler/Stilz/Servatius3 § 182 Rdn 33) aus zeitlichen Gründen erschwert sei. Dass für den Anspruch auf Abschluss eines Zeichnungsvertrages (s.o.) gerade dieser Umstand konstitutiv sein soll ist äußerst fraglich. Dem muss außerdem entgegengehalten werden, dass bis zur Eintragung der Durchführung, die regelmäßig erst nach Bezugsfristende stattfindet, selbst die Ansprüche aus dem Zeichungsvertrag noch beseitigt werden können, sodass von einer qualitativ signifikanten, den Ausschlag gebenden Verstärkung der Rechtsposition durch das Bezugsangebot im Vergleich zum Kapitalerhöhungsbeschluss kaum gesprochen werden kann. 60 Die rechtliche Entstehung des konkreten Bezugsanspruchs zu einem früheren Zeitpunkt hindert dieser Umstand nicht. 61 Erst mit Beginn des Bezugsrechtshandels werden die Aktien „ex-Bezugsrecht“ gehandelt.

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Abs 1) da stünde. Diese Gleichbehandlung ist jedoch nicht zu rechtfertigen. Zum einen ist die Gesetzessystematik mit § 215 Abs 1 als Ausnahmeregelung62 zu § 71b insoweit eindeutig. Zum anderen folgt die Teilnahme der Gesellschaft an einer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln aus dem Grundsatz der Wahrung der Aktionärssturktur vor dem Hintergrund des Gleichbleibens der Vermögensverhältnisse.63 So verhält es sich bei einer Kapitalerhöhung mit Mittelzufluss von außen aber gerade nicht. Vielmehr würde in dem Maße, in dem auf die eigenen Aktien junge eigene Aktien entfielen, die Kapitalerhöhung vorerst gar nicht realisiert. Eine Verwertungsbefugnis oder gar -pflicht hilft darüber auch nur scheinbar hinweg. Bei einer reinen Verwertungsbefugnis wäre nicht sichergestellt, dass der Vorstand die Verwertung vornähme. Bei einer Verwertungspflicht hingegen stünde man vor dem Problem ihrer Durchsetzbarkeit. Zutreffend stellt Cahn in diesem Zusammenhang fest, dass in der Anwachsung die gesetzliche Kompensation der Aktionäre für die Minderung des Gesellschaftsvermögens durch den Erwerb eigener Aktien liegt.64 Der Weg über die Verwertungsbefugnis übersieht, dass vorrangiger Zweck des § 71b die Verhinderung kapitalloser Herrschaftsrechte ist. Genau ein solches würde aber mit der Verwertungsbefugnis dem Vorstand in die Hände gelegt und diesem so eine zusätzliche Möglichkeit eröffnet, auf die Aktionärsstruktur Einfluss zu nehmen. Anders gewendet gibt der nicht ausübende bzw. verzichtende Aktionär die Erhaltung seiner durch § 186 Abs 1 geschützten Stimmrechtsquote am Unternehmen selbst auf und überlässt der Gesellschaft die Verwertung, während bei eigenen Aktien mit Verwertungsbefugnis der effektive Anteil der Aktionäre dem Vorstand anheimgestellt wird. Damit wird in der Sache eine teleologische Reduktion von § 71b und § 186 Abs 1 vorgenomen, für die weder Wortlaut noch Telos der betroffenen Normen Anlass geben.65 Darüber hinweg hilft auch nicht der Einwand der Verwertungsbefugnis als mittelbare Rechtsfolge aus dem Stammrecht, denn deren Entstehung ist unweigerlich daran gebunden, dessen Ruhen bei Entstehung des konkreten Bezugsanspruchs wortlaut- und zweckwidrig zu suspendieren. V. Pflichten aus eigenen Aktien Das Schicksal mitgliedschaftlicher Pflichten wird in § 71b nicht unmittelbar geregelt und beruht daher auf allgemeinen Grundsätzen: 1. Fällige oder fällig werdende Pflichten aus eigenen Aktien. Fällige Pflichten, 23 insbesondere Zahlungs- oder sonstige Leistungspflichten, erlöschen durch Konfusion. Gleiches gilt für während der Inhaberschaft der Gesellschaft fällig werdende Pflichten,66 mithin den von § 71 Abs 2 Satz 3 erfassten Fall (siehe § 71 Rdn 341 ff). Noch offene Sacheinlagepflichten muss nach allgemeinen Grundsätzen der Erst- 24 verpflichtete gegen sich gelten lassen (§ 54 Rdn 31); insoweit ergeben sich keine Besonderheiten.67

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62 So auch zu Recht unter Verweis auf die Gesetzesbegründung MünchKomm/Arnold4 § 215 Rdn 4; aA und hM Hüffer/Koch/Koch12 § 215 Rdn 5; Spindler/Stilz/Fock/Wüsthoff3 § 215 Rdn 2. 63 Ein Abstellen auf die Stimmrechtsanteile käme in diesem Fall einer Dividendenausschüttung gleich. 64 Spindler/Stilz/Cahn3, § 71b Rdn 10. 65 Der österreichische Gesetzgeber hat sich hingegen für die Verwertungsbefugnis entschieden, vgl § 65 Abs 5 öAktG. 66 KK/Lutter/Drygala3 § 71b Rdn 26; MünchKomm/Oechsler4 § 71b Rdn 15 f; Hüffer/Koch/Koch12 § 71b Rdn 6; aA Spindler/Stilz/Cahn3 § 71b Rdn 11 (Einlageanspruch als ruhendes Forderungsrecht); Bürgers/Körber/Wieneke4 § 71b Rdn 8; Wachter/Servatius2 § 71b Rdn 4. 67 KK/Lutter/Drygala3 § 71b Rdn 27.

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Keine Konfusion tritt – mangels Identität von Verpflichtetem und Gesellschaft – jedoch in den Fällen des § 71d Satz 1 und 2 ein, also dort, wo ein Dritter die Aktien hält. Hier bestehen die Pflichten fort, gleich, ob die Aktien rechtmäßig oder unrechtmäßig erworben wurden.68 Die rechtliche Nähe des Dritten zur Gesellschaft ist hierfür unerheblich; entscheidend ist allein, dass es sich um einen von der Gesellschaft verschiedenen Rechtsträger handelt. Hinsichtlich der damit verbundenen Gefahren für die Kapitalausstattung – im Fall des § 71d Satz 2 ermöglicht die fortbestehende Einlagepflicht bei wirtschaftlicher Betrachtung eine mittelbare Selbsteinlage – bleibt es beim Schutz aus §§ 56, 71.69

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2. Nebenpflichten. Hinsichtlich der Nebenpflichten nach § 55 wird regelmäßig ein Fall der Konfusion vorliegen, dh die Ansprüche der Gesellschaft gehen unter oder kommen schon nicht wirksam zur Entstehung. Ein bloßes Ruhen bis zum Wiederaufleben nach Übertragung der Aktien an Dritte (unten Rdn 27) kommt nur bei Dauerpflichten in Betracht.70 VI. Dauer und Wegfall der Ruhenswirkung

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1. Grundsatz. Die Mitgliedsrechte ruhen bis zu dem Zeitpunkt, in dem die Gesellschaft die eigenen Aktien an andere als die in §§ 71a Abs 2, 71d Satz 1 und 2 genannten Dritten wieder veräußert. Mit dem Eigentumsübergang leben alle mitgliedschaftlichen Rechte ex nunc wieder auf.71

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2. Einlagepflichten. Besonderheiten ergeben sich bei Einlagepflichten insofern, als das Wiederaufleben nicht die Haftung von Vormännern nach § 65 Abs 1 wiederherstellt. Da die Gesellschaft selbst Vormann iSd § 65 Abs 1 ist, haftet sie selbst erstrangig nach dieser Bestimmung. Ihr – und damit den Nachmännern – ist damit aufgrund der durch § 65 Abs 1 angeordneten Rangfolge zwangsläufig der Regress gegen weitere Vormänner verwehrt.72 Eine während der Inhaberschaft der Gesellschaft noch nicht fällig gewordene Einlagepflicht kann nunmehr fällig werden.73 VII. Verhältnis zur kapitalmarktrechtlichen Stimmrechtsberechnung und -publizität

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1. Stimmrechtsanteile. Im Bereich der börsennotierten Aktiengesellschaften wird insbesondere der Einfluss des § 71b auf die in § 21 Abs 1 Nr 1 WpHG und § 29 Abs 2 WpÜG vorgesehenen Schwellen diskutiert, deren Berühnrung Melde- bzw. Angebotspflichten auslösen. § 71b wird insofern relevant, als es für die Melde- und Angebotsschwellen auf die jeweils vom Aktionär gehaltenen Stimmrechtsanteile ankommt. Der zu bildende Quotient aus den individuell gehaltenen (Zähler) und der Gesamtzahl vorhandener Stimmrechte (Nenner) variiert folglich, je nachdem ob sämtliche Stimmrechte in die Rechnung eingestellt oder aber diejenigen in Abzug gebracht werden, deren Ausübung § 71b sperrt.

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68 KK/Lutter/Drygala3 § 71b Rdn 28; MünchKomm/Oechsler4 § 71b Rdn 15. 69 KK/Lutter/Drygala3 § 71b Rdn 28; MünchKomm/Oechsler4 § 71b Rdn 15. 70 MünchKomm/Oechsler 4 § 71b Rdn 16. 71 KK/Lutter/Drygala3 § 71b Rdn 17; Hüffer/Koch/Koch12 § 71b Rdn 3; Spindler/Stilz/Cahn3 § 71b Rdn 7. 72 RGZ 98, 276, 278; KK/Lutter/Drygala3 § 71b Rdn 17; MünchKomm/Oechsler4 § 71b Rdn 17. 73 KK/Lutter/Drygala3 § 71b Rdn 17; MünchKomm/Oechsler4 § 71b Rdn 17; Spindler/Stilz/Cahn3 § 71b Rdn 11.

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Rechte aus eigenen Aktien | § 71b

Bei Berücksichtigung aller Stimmrechte wird oft von einer „abstrakten Betrachtungsweise“ gesprochen, von einer „konkreten Betrachtungsweise“ hingegen, wenn nur die tatsächlich ausübbaren Stimmrechte in die Berechnung mit einbezogen werden.74 2. § 21 Abs 1 WpHG. Bezüglich der Meldepflicht aus § 21 Abs 1, 1a WpHG (ab 3.1.2018 30 § 33 Abs 1, 2 WpHG) sind nach weit überwigender und zutreffender Auffassung, bei der Ermittlung der Gesamtzahl der Stimmrechte (Nenner) eigene Aktien des Emmittenten trotz der Stimmrechtsbeschränkung des § 71b zu berücksichtigen.75 Das ergibt sich aus der zwingenden Vorgabe in Art 9 Abs 1 Satz 2 der Trasparenz-RL (in der Fassung 2013/50/EU) und war zeitweise in § 17 Abs 1 Nr 5 aF WpAIV ausdrücklich geregelt. Die Aufhebung dieser Norm aus regelungstechnischen Gründen76 ist weder als Abkehr des Gesetzgebers von dieser Betrachtungsweise zu interpretieren, noch nimmt sie der Richtlinenvorgabe ihre Geltung. Hingegen finden bei der Berechnung der gehaltenen Stimmrechte (Zähler) eigene Aktien des Emmittenten keine Berücksichtigung. Damit entfällt eine entsprechende Mitteilungspflicht des Emmittenten aus § 21 Abs 1 Nr 1 WpHG.77 Im Hinblick auf eigene Aktien ist der Emmittent lediglich aus § 26 Abs 1 Satz 2 WpHG (ab 3.1.2018 § 34 Abs 1 Satz 2 WpHG) zur Veröffentlichung verpflichtet, der insoweit als lex specialis anzusehen ist. Ebensowenig entsteht eine Mitteilungspflicht des Mutternunternehmens aufgrund der Zurechnung eigener Aktien eines Tochterunternhemens nach § 22 Abs 1 Nr 1 WpHG. Eine solche Zurechnung ist schon aufgrund des Ruhens der Stimmrechte nicht erforderlich, aber auch deswegen nicht notwendig, weil das Tochterunternehmen selbst nach § 26 Abs 1 Satz 2 WpHG veröffentlichungspflichtig ist. Nach anderer Ansicht78 ist aus Transparenzgründen auch im Zähler eine abstrakte Betrachtungsweise notwendig und die Aktiengesellschaft sowohl aus eigenen als auch aus zugerechneten Aktien nach § 21 Abs 1 WpHG meldepflichtig. Die BaFin teilte diese Ansicht früher, hat sie aber zugunsten der konkreten Betrachtungsweise im Zähler aufgegeben.79 Denn – so die BaFin zutreffend – die abstrakte Betrachungsweise im Zähler ist im Bereich der Zurechnung nach § 22 Abs 1 Nr 1 WpHG unter Praktikabilitätsgesichtspunkten problematisch. So sähe sich der Aktionär zur Einhaltung der kurzen Frist des § 21 Abs 1 WpHG stets dazu gezwungen den zeitlichen Beginn der Zurechnung genau zu ermitteln. Schon kleine Versehen rein technischer Natur könnten zu einem Verstoß führen und zögen die Sanktion des § 28 Satz 1 WpHG (ab 3.1.2018 § 44 Abs 1 Satz 1 WpHG) nach sich.80 Zum anderen spricht aber auch der Normzweck des §§ 21, 22 WpHG (Herstellung von Transparenz im Hinblick auf die Möglichkeit der Ausübung der Stimmrechtskontrolle) gegen eine Meldepflicht nach § 21 Abs 1 WpHG aus eigenen Aktien bzw. die Zurechnung eigener Anteile des Tochterunternehmens. Dieser Zweck liefe nämlich leer, wenn die Stimmrechtsausübung gesperrt wäre. Das gilt für den Fall des § 71b um so mehr, da das darin statuierte Ausübunghindernis für den Emmittenten bzw. für das Mutternunternehmen ein dauerhaftes ist, solange eigene Aktien gehalten werden. Für eine § 26 Abs 1 Satz 2 WpHG ergänzende Mitteilungspflicht des Emmittenten bzw. Mutternunternehemens aus § 21 Abs 1 WpHG besteht aus Rechtssicherheits- oder Transparenzgründen mithin kein

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74 So zB Busch, AG 2009, 425 ff. 75 MünchKomm/Oechsler4 § 71b Rdn 18; Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 71b Rdn 6; Emmerich/Habersack/Schürnbrand8 § 21 WpHG Rdn 11; Assmann/Schneider-WpHG/Schneider6 § 21 Rdn 59. 76 Emmerich/Habersack/Schürnbrand8 § 21 WpHG Rdn 11. 77 Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 71b Rdn 6; Emmerich/Habersack/Schürnbrand8 § 21 WpHG Rdn 11; Assmann/Schneider-WpHG/Schneider6 § 21 Rdn 59; Busch, AG 2009, 425, 430. 78 KK-WpHG/Hirte2 § 21 WpHG Rdn 76; Fuchs-WpHG/Zimmermann2 § 21 Rdn 27. 79 BaFin Journal 12/2014, S 5 f. 80 BaFin Journal 12/2014, S 6.

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§ 71b | 3. Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und Gesellschafter

Bedarf. Besonders nach der Kehrtwende der BaFin dürfte sich die konkrete Betrachtungsweise im Zähler zunehmend durchsetzen. 31

3. § 29 Abs 2 WpÜG. Entsprechende Fragen stellen sich im Zusammenhang mit der Kontrollerlangung durch Überschreitung des in § 29 Abs 2 WpÜG vorgesehenen Stimmrechtsanteils von 30% und der Zurechungsnorm in § 30 Abs 1 Nr. 1 WpÜG. Im Vergleich zur Überschreitung der Schwellen des § 21 Abs 1 WpHG löst die Berührung der Kontrollschwelle neben der Veröffentlichungspflicht (§ 35 Abs 1 Satz 1 WpÜG) auch die Pflicht zum Vollangebot (§ 35 Abs 2 Satz 1 WpÜG iVm §§ 32, 39 WpÜG) aus. Für den betroffenen Aktionär kann das folglich mit erheblichen wirtschaftlichen Konsequenzen verbunden sein. Die Frage der Hinzurechnung eigener Aktien bei der Berechung des Stimmrechtsanteils ist damit mit wesentlich weiter reichenden Folgen behaftet als im parallelen Fall der Meldepflicht nach WpHG. Im Hinblick auf die Bestimmung des Zählers bleiben nach einhelliger Ansicht eigene Aktien der Zielgesellschaft unberücksichtigt.81 Das ergibt sich denklogisch schon daraus, dass ein stimmrechtsbezogener Kontrollerwerb der Zielgesellschaft über sich selbst aus Aktien, aus denen ihr keine Stimmrechte zustehen, unmöglich ist. Zudem ist der Umfang, in dem die AG eigene Aktie halten darf, nach §§ 71, 71c auf maximal 10% des Grundkapitals begrenzt, weshalb ein Pflichtangebot der Gesellschaft an ihre Aktionäre rechtswidrig wäre. Eine Zurechnung eigener Aktien eines Tochterunternhemens iSd § 2 Abs 6 WpHG zum Mutterunternhemen nach § 30 Abs 1 Nr 1 WpÜG findet aus den bereits zu § 22 Abs 1 Nr 1 WpHG angestellten Schutzzweckerwägungen (Rdn 29) nicht statt. Eine Stimmrechtsherrschaft nach § 29 Abs 1 WpÜG kann bei gesperrten Stimmrechten ebensowenig entstehen. Auch diesbezüglich hat die BaFin die Verwaltungspraxis geändert und die zuvor befürwortete Zurechnung eigener Aktien von Tochterunternehmen nach § 30 Abs 1 Nr. 1 WpÜG aufgegeben.82 Im Bereich der Ermittlung der Gesamtzahl der Stimmrechte (Nenner) besteht Uneinigkeit. Im Mittelpunkt steht der sog passive Kontrollerwerb. Kauft die Gesellschaft Aktien zurück, steigt infolge des Ruhens ihrer eigenen Stimmrechte die effektive Beteiligung der übrigen Aktionäre. Der Stimmrechtsanteil eines Aktionärs mit einer Beteiligung in Nähe der Schwelle kann dadurch, wenn man den Nenner unter Ausschluss eigener Aktien ermittelt, auf über 30% anwachsen und dem Aktionär nach dem Wortlaut des § 29 Abs 2 WpÜG eine Kontrollstellung verschaffen. Bei abstrakter Bestimmung hingegen blieben die Stimmrechtsanteile vom Rückkauf unberührt. Keine der Berechnungsmethoden ist unproblematisch. Im ersten Fall hätte die Gesellschaft die Möglichkeit, einem potentiellen Bieter ein Pflichtangebot aufzudrängen. Im zweiten könnte sie unter Umgehung des Pflichtangebots zum Nachteil der Minderheitsaktionäre einem Aktionär eine Kontrollstellung verschaffen. Nach einer Ansicht ist aus Schutzzweckerwägungen heraus letzteres ausschlaggebend. Der minderheitsschützende Charakter des § 29 Abs 2 WpÜG und seine teleologische Nähe zu § 16 Abs 3 Satz 2 AktG oder § 290 Abs 4 Satz 2 HGB machten es notwendig auf die tatsächlichen Stimmrechtsverhältnisse abzustellen, um solche Umgehungen zu verhindern. Den wirtschaftlichen Risiken eines aufgedrängten Pflichtangebots könne der betroffene Aktionär im Wege einer Befreiung nach § 37 WpÜG iVm § 9 Satz 1 Nr 5 WpÜG-AngebotsVO angemessen begegnen. De lege lata kann diese Ansicht jedoch nicht überzeugen. Zum einen geht die Parallele zu § 16 Abs 3 Satz 2 AktG oder § 290 Abs 4 Satz 2 HGB fehl. Diese Regelungen beziehen sich auf Kapitalantei-

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Ausführlich zur Berechnung MünchKomm/Wackerbarth4 § 29 WpÜG Rdn 59 ff. BaFin Journal 12/2014, S 5 f.

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Rechte aus eigenen Aktien | § 71b

le und haben gerade nicht die Ermittlung von Stimmrechten zum Gegenstand. Zum anderen ist selbst dann, wenn einer der Zwecke der §§ 29, 35 WpHG in der Stärkung der rechtlichen Stellung der Minderheitsgesellschafter liegt,83 eine Aussage über das gewollte Schutzniveau damit noch nicht getroffen. Mit 30% hat der Gesetzgeber die Schwelle jedenfalls so niedrig gewählt, dass bei abstrakter Bestimmung des Nenners (und gleichzeitiger Ermöglichung von Sperrminoritäten im Bereich von 25%), eine Überschreitung in den meisten Fällen mit der Stimmenmehrheit in der Hauptversammlung einhergeht.84 Das Argument, bei einem Anteil eigener Aktien von 10% wäre die 30%-Schwelle bereits bei 27% erreicht,85 vermag daher nicht recht zu überzeugen, weil die in § 29 Abs 2 bestimmte Schwellenhöhe nicht auf konkreter Berechnung und der damit korrespondierenden Statistik beruht. Der vom Gesetzgeber gewählte Kompromiss zwischen Rechtssicherheit und -klarheit einerseits und der Erfassung faktischer Kontrollstellungen andererseits ist insoweit von seiner Einschätzungsprärrogative gedeckt, als die Bestimmung der Schwellenhöhe nicht willkürlich erfolgt ist.86 Die konkrete Berechnung des Nenners verbietet sich somit auch unter diesem Gesichtspunkt. Mag der Wortlaut des § 29 Abs 2 WpÜG diese auch zulassen,87 kommt sie de facto einer Herabsetzunung der gesetzgeberisch festgelegten Schwelle gleich, für die de lege lata kein Raum besteht.88 Zudem kann nicht unberücksichtigt bleiben, dass sich der Gesetzgeber in der Gesetzesbegründung ausdrücklich gegen eine Bestimmung des Stimmrechtsanteils anhand konkreter Hauptversammlungspräsenzen und für eine formal-abstrakte, in ihrer Berechnung zu § 21 WpHG parallel laufende Kontrollschwelle entschieden hat. Der damit gewährleisteten Einfachheit und Klarheit der Berechnung des Nenners wird – wie in den entsprechenden Regelungen des WpHG (Rdn 30) – die sanktionsbewährte Verpflichtung (vgl § 59 WpÜG) zu unverzüglicher Publizität an die Seite gestellt (vgl § 35 Abs 1 WpÜG). Dieses System hat den Vorteil klarer und für den Markt erkennbarer Vorgaben.89 Auf materielle Kontrollstellungen stellt das Gesetz dementsprechend nur in Ausnahmefällen ab (vgl §§ 20, 36, 37 WpÜG). Überdies ist der Minderheitsaktionär dadurch geschützt, dass die Gesellschaft nach § 26 Abs 1 Satz 2 WpHG veröffentlichungspflichtig wird, sobald die von ihr gehaltenen eigenen Anteile die Schwellen von 5% und 10% berühren, bei Inlandsemittenten iSv § 2 Abs 6 WpHG zusätzlich bei 3%. Ein Restrisiko verbleibt zugegebenermaßen hinsichtlich verdeckter eigener Anteile in den Bereichen zwischen den Schwellen. Ob dies einer missglückten Umsetzung der Transparenzrichtlinie geschuldet ist und in Anlehnung an die österreichischen90 oder englischen91 Bestimmungen de lege ferenda – etwa durch Verpflichtung der AG iRd § 26a WpHG zur Publikation des aktuellen Stands an eigenen Aktien und konkreter Berechnung der Schwelle – Korrekturbedarf auslöst,92 ist offen. Im

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83 Vgl etwa Mülbert, ZIP 2001, 1221, 1226. 84 RegE WpÜG, BT-Drucks 14/7034, S 53. 85 30% von 90% = 27%. So zB Koch Passiver Kontrollerwerb und Pflichtangebot, ZIP 2008, 1260, 1260 (Fn 2). 86 So auch Angerer/Geibel/Süßmann-WpÜG/Meyer3 § 35 Rdn 12; MünchKomm/Wackerbarth4 § 35 WpÜG Rdn 9. 87 So zB Fleischer/Körber BB 2001, 2589, 2593. 88 Die Schwelle wird vielmehr angehoben werden müssen, falls sich die Abstimmung via Internet etabliert, da dann mit merklich höheren Hauptverhandlungspräsenzen zu rechnen ist. Vgl MünchKomm/Wackerbarth4 § 35 Rdn 9 mwN. 89 RegE WpÜG, BT-Drucks 14/7034, S 53. 90 § 22 Abs 6 öUebG. 91 Disclosure Rules and Transparency Rules (DTR) 5.6.1 und 5.8.8. 92 So MünchKomm/Wackerbarth4 § 29 WpÜG Rdn 56.

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§ 71c | 3. Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und Gesellschafter

Ergebnis liefe eine solche Regelung auf die Herabsetzung der Schwelle im Fall eigener Aktien hinaus. Dafür könnte sprechen, dass der Gesetzgeber zuletzt den Handel mit eigenen Aktien schrittweise liberalisiert hat und der Verordnungsgeber in § 9 Satz 1 Nr 5 WpÜG-AngebotsVO den Fall des Rückkaufs von Aktien ohne Einziehung als Befreiungstatbestand berücksichtigt hat.93 Ferner spricht dafür, dass mit dem Rückkauf von Aktien der Gesellschaft ein wirkungsvolles Gestaltungsinstrument zur Verfügung steht, dessen Verwendung ein Informationsbedürfnis beim Minderheitsaktionär auslöst, welches die Gesellschaft mit vergleichsweise geringem Aufwand befriedigen kann. Andererseits dürfte angesichts der engen Spielräume zwischen den Schwellen des § 26 Abs 1 Satz 2 WpHG und der Einschränkungen, denen der Rückkauf eigener Aktien nach § 71 unterliegt, die Verbesserung des Schutzniveaus durch eine Anpassung nach dem österreichischen oder englischen Modell überschaubar ausfallen. Hinzu kommt, dass eine solche materielle Betrachtungsweise den Parametern zuwiderläuft, die der Festlegung der Schwellenhöhe zugrunde liegen. Da letztere auf Grundlage abstrakter Berechnung schon möglichst niedrig gesetzt wurde, besteht die Gefahr, potentielle Bieter, die womöglich nicht einmal über eine verfestigte Kontrollposition verfügen, über Gebühr zu beanspruchen. Mögen diese auch über etwaige Befreiungsmöglichkeiten verfügen, ist nicht außer Acht zu lassen, dass die Befreiung am Ende im Ermessen der BaFin steht. Die Antwort auf die Frage liefert letztlich ein Blick auf die Funktion des übernahmerechtlichen Minderheitenschutzes im größeren Kontext. Wie von Bülow94 in diesem Zusammenhang zutreffend erkennt, stellt das Pflichtangebot nach § 35 Abs 2 iVm § 29 Abs 2 WpÜG einen dem „Konzernbinnenschutz“ der §§ 291 ff. AktG vorgeschalteten „Konzerneingangsschutz“, also eine erste Schranke zugunsten des Minderheitsaktionärs dar. Diese Beobachtung deckt sich mit der aktuellen Ausgestaltung des übernahmerechtlichen Minderheitenschutzes, der im Wirkungsgrad begrenzt ist. Eine formal-abstrakt festgelegte relative Mehrheit erlaubt immer nur einen Rückschluss auf eine tatsächliche und verfestigte Kontrollposition (nur vor diesen soll § 29 Abs 2 die Minderheitsaktionäre schützen)95 und nimmt damit in gewissem Maße das Bestehenbleiben tatsächlich vorhandener Kontrollpositionen hin. Vor diesem Hintergrund dürften die bestehenden übernahmerechtlichen Regelungen im Hinblick auf den Minderheitenschutz als ausreichend angesehen werden, weshalb Nachbesserungsbedarf nicht besteht. https://doi.org/10.1515/9783110558067-008

§ 71c Veräußerung und Einziehung eigener Aktien 3. Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und Gesellschafter § 71c Veräußerung und Einziehung eigener Aktien Merkt

(1) Hat die Gesellschaft eigene Aktien unter Verstoß gegen § 71 Abs 1 oder 2 erworben, so müssen sie innerhalb eines Jahres nach ihrem Erwerb veräußert werden. (2) Entfallen auf die Aktien, welche die Gesellschaft nach § 71 Abs 1 in zulässiger Weise erworben hat und noch besitzt, mehr als zehn vom Hundert des Grundkapitals, so muß der Teil der Aktien, der diesen Satz übersteigt, innerhalb von drei Jahren nach dem Erwerb der Aktien veräußert werden.

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93 Koch, ZIP 2008, 1260, 1262, mwN. 94 KK-WpÜG/von Bülow2 § 35 Rdn 1 mwN. 95 Temporäre Stimmrechtsausübungshindernisse, wie etwa die der § 59 WpÜG, § 28 S 1 WpHG, § 67 Abs 2 AktG, § 20 Abs 7 AktG oder § 134 Abs 2 S 1 AktG werden bei der Berechnung der Gesamtstimmrechtsanzahl daher mitberücksichtigt, vgl Angerer/Geibel/Süßmann-WpÜG/Süßmann3 § 35 Rdn 31 f.

Merkt https://doi.org/10.1515/9783110558067-008

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Veräußerung und Einziehung eigener Aktien | § 71c

(3) Sind eigene Aktien innerhalb der in den Absätzen 1 und 2 vorgesehenen Fristen nicht veräußert worden, so sind sie nach § 237 einzuziehen. Schrifttum Büdenbender Eigene Aktien und Aktien an der Muttergesellschaft (Teil I), DZWIR 1998, 1 (Teil II) 55; Ganske Das Zweite gesellschaftsrechtliche Koordinierungsgesetz vom 13. Dezember 1978, DB 1978, 2461; Hüffer Harmonisierung des aktienrechtlichen Kapitalschutzes, NJW 1979, 1065; Lutter Mindestumfang der Kapitalerhöhung bei der Verschmelzung zur Aufnahme oder Neugründung in Aktiengesellschaften?, FS Wiedemann 2002, 1097; Preusche Altbestand eigener Aktien und Veräußerungspflichten nach §§ 71 ff AktG, BB 1982, 1638; Reichert/Harbarth Veräußerung und Einziehung eigener Aktien ZIP 2001, 1441; Schulz Strategien zum Umgang mit eigenen Aktien bei der Vorbereitung eines Börsengangs, ZIP 2015, 510; Zilias/ Lanfermann Die Neuregelung des Erwerbs und Haltens eigener Aktien WPg 1980, 61 (Teil I), 89 (Teil II).

I.

II.

III.

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Systematische Übersicht Grundlagen 1. Überblick | 1 2. Gemeinschaftsrechtliche Vorgaben und deutsche Umsetzung | 4 Voraussetzungen der Veräußerungspflicht 1. Verbotswidriger Aktienerwerb (Abs 1) a) Grundsatz | 5 b) Analoge Anwendung in Fällen originären Erwerbs | 6 c) Analoge Anwendung bei Formwechsel einer GmbH in eine AG | 7 d) Analoge Anwendung in den Fällen des § 71 Abs 3 Satz 2 | 8 e) Unanwendbarkeit im Fall des unwirksamen Erwerbs durch Dritte | 11 2. Rechtmäßig erworbene Aktien (Abs 2) a) Anwendungsbereich | 12 b) Analoge Anwendung auf umwandlungsrechtliche Erwerbstatbestände und Formwechsel | 14 c) Berechnung der Zehnprozentgrenze aa) Beschränkung auf rechtmäßig erworbene Aktien | 15 bb) In Pfand genommene eigene Aktien | 16 cc) Verschmelzungsrechtliche Pflichtangebote | 17 dd) Allgemeine Zurechnungsregeln des § 71d Satz 3 | 18 Veräußerungspflicht 1. Verantwortlichkeit des Vorstands | 19

Fristablauf als Auslöser | 20 a) Rechtswidrig erworbene Aktien (Abs 1) | 21 b) Rechtmäßig erworbene Aktien (Abs 2) | 22 3. Veräußerung der Aktien | 25 a) Rechtswidrig erworbene Aktien (Abs 1) | 26 b) Rechtmäßig erworbene Aktien (Abs 2) | 27 4. Auswahl der Erwerber | 29 a) Unrechtmäßig erworbene Aktien (Abs 1) | 30 b) Rechtmäßig erworbene Aktien (Abs 2) | 35 5. Weitere Ermessensbindungen a) Gleichbehandlung der Aktionäre | 36 b) Konkurrenz mit nachfolgenden Beschlüssen über zweckgebundenen Erwerb | 37 c) Vorrang von Einziehungsbeschlüssen | 38 d) Veräußerung über die Börse aa) Grundsatz | 39 bb) Alternative: öffentliche Versteigerung | 40 6. Berichtspflicht | 42 Einziehungspflicht (Abs 3) 1. Einführung | 43 2. Verfahren a) Grundsatz | 44 b) Vereinfachtes Verfahren (§ 237 Abs 3) | 45 c) Regelverfahren (§§ 222 ff) | 46 d) Gemeinsamkeiten 2.

IV.

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§ 71c | 3. Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und Gesellschafter

aa) unverzügliches Tätigwerden | 47 bb) Abwenden durch Veräußerung | 48 cc) Vorrang der Einziehungspflicht | 49

V.

dd) Misslingen der Einziehungspflicht | 50 Rechtsfolge von Verstößen 1. Ordnungswidrigkeiten | 51 2. Schadensersatz | 52

I. Grundlagen 1. Überblick. Die Vorschrift begründet in Umsetzung der Kapitalrichtlinie 20121 (siehe im Einzelnen § 71 Rdn 113 ff) ein differenziertes Sanktionssystem für Fälle des unrechtmäßigen Erwerbs von Aktien (Abs 1, 3) und begrenzt darüber hinaus das Halten rechtmäßig erworbener Aktien in zeitlicher Hinsicht (Abs 2). Sie ergänzt damit die Rechtsfolgen des § 71b. Beide Bestimmungen verfolgen das Ziel, die wirtschaftlichen Konsequenzen des Erwerbs eigener Aktien (§ 71 Rdn 2 ff) zumindest zu beschränken. Für die Fälle des gesetzeswidrigen Erwerbs eigener Aktien ordnet § 71c mit der unbedingten Veräußerungspflicht eine strenge Sanktion an, die auf die vollständige Rückgängigmachung der Folgen des Verbotsverstoßes abzielt.2 Absatz 2 soll sicherstellen, dass auch im Falle des rechtmäßigen Erwerbs der langfristige Bestand eigener Aktien durch eine absolute Obergrenze in Höhe von 10% des Grundkapitals beschränkt bleibt3 und ergänzt somit die Zehnprozentgrenze aus § 71 Abs 2 Satz 1 (dazu § 71 Rdn 322 ff). Auch hierin äußert sich die grundsätzliche Skepsis des Gesetzes gegenüber dem dauerhaften Halten eigener Aktien durch die Gesellschaft.4 Zusätzlich stellt die Vorschrift die Transparenz der betreffenden Geschäfte sicher: Da im Zusammenhang mit der Veräußerung der Verkaufspreis offenkundig wird, wird die Feststellung etwaiger negativer Abweichungen vom Einkaufspreis und damit auch ein möglicher Regress gegen die Verantwortlichen nach den §§ 93 Abs 2, 3, 116 erleichtert.5 Die gewählte Fristenlösung bedeutet ein Zugeständnis an die Unternehmensleitung. Diese soll innerhalb bestimmter Grenzen selbst über den Zeitpunkt der Veräußerung bestimmen und dadurch das Kursrisiko minimieren dürfen.6 Im deutschen Recht ist die Regelung ohne Vorbilder. Das AktG 1937 sah – im Gefolge 2 der Notverordnung vom 19. September 1931 (§ 71 Rdn 105 ff) – noch eine Haftung des Vorstands für den gesetzwidrigen Erwerb eigener Aktien vor (§ 84 Abs 3 Nr 3). Das AktG 1965 übernahm diese Regelungen in §§ 71 Abs 2 Satz 1, 93 Abs 3 Nr 3. Die Neuregelung orientiert sich demgegenüber an den Vorgaben der Kapitalrichtlinie 2012, die ihrerseits auf das Vorbild der romanischen Rechtsordnungen zurückgeht.7 Die Richtlinie und auch das Umsetzungsgesetz verfolgen das Konzept eines gestaf3 felten, mehrstufigen Sanktionensystems. Außerhalb des Bereichs der §§ 71 ff ist der von Art 242 Abs 1 lit b der Kapitalrichtlinie 2012 geforderte Grundsatz der bilanziellen Neutralisierung eigener Aktien geregelt. Zwar ist durch das BilMoG 2009, das den Ausweis eigener Aktien nur noch auf der Passsivseite der Bilanz zulässt, die noch in § 272 Abs 4 1

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1 Die ursprüngliche Kapitalrichtlinie bzw. zweite gesellschaftsrechtliche Richtlinie 77/91/EWG ist mehrfach und in wesentlichen Punkten geändert und aus Grünen der Klarheit in der Kapitalrichlinie 2012 (2012/30/EWG) neu gefasst worden, s Erwägungsgrund 1. 2 Vgl MünchKomm/Oechsler4 § 71c Rdn 2. 3 Vgl Hüffer/Koch/Koch12 § 71c Rdn 1; Heidel/Block4 § 71c Rdn 1. 4 Büdenbender DZWIR 1998, 1, 8. 5 KK/Lutter/Drygala3 § 71c Rdn 3; MünchKomm/Oechsler4 § 71c Rdn 3. 6 MünchKomm/Oechsler4 § 71c Rdn 4; Spindler/Stilz/Cahn3 § 71b Rdn 1. 7 MünchKomm/Oechsler4 § 71c Rdn 1; Ganske DB 1978, 2461, 2464.

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Veräußerung und Einziehung eigener Aktien | § 71c

HGB aF vorgesehene Bildung einer wertgleichen Sonderrücklage für eigene Aktien obsolet geworden.8 Gleichwohl macht § 71 Abs 2 Satz 2 die hypothetische Möglichkeit der Bildung einer solchen Rücklage zur Voraussetzung für den Erwerb eigener Anteile. Das Gesetz hält somit am alten Modell fest, selbst wenn bilanziell ein Nettoausweis erfolgt (ausführlich § 71 Rdn 335 ff, 397 ff). Hierbei handelt es sich freilich noch nicht um eine „Sanktion“ des Erwerbs eigener Aktien im eigentlichen Sinne,9 sondern lediglich um eine allgemein mit dem Erwerb verbundene, die Regelung des § 71b ergänzende Rechtsfolge. § 71c Abs 1 und 2 begründen sodann Veräußerungspflichten, die in den Fällen des unrechtmäßigen (Abs 1) und des rechtmäßigen Erwerbs (Abs 2) nach unterschiedlichen Fristen eingreifen. Für den Fall der Nichtbefolgung begründet Absatz 3 die Verpflichtung zur Einziehung der Aktien. 2. Gemeinschaftsrechtliche Vorgaben und deutsche Umsetzung. Die für die Re- 4 gelung wesentlichen Vorgaben ergeben sich aus Artt 23 und 22 Abs 2, 3 der Kapitalrichtlinie 2012 (ehemals Artt 21 und 20 Abs 2, 3 der Zweiten Gesellschaftsrechtlichen Richtlinie, die mit dem 2. EG-KoordG vom 13.12.1978 in das deutsche Recht umgesetzt wurden).10 Auch hierin erweist sich der Charakter der Norm als Ergänzung der Vorschriften zur bilanziellen Neutralisierung eigener Aktien (Art 24). Die in § 71c Abs 1 geregelte Veräußerungspflicht beruht auf Art 23 Satz 1 der Richtlinie. Danach müssen die unter Verstoß gegen die Artt 21, 22 erworbenen Aktien binnen einer vom Zeitpunkt des Erwerbs an berechneten Jahresfrist wieder veräußert werden. Rechtmäßig erworbene Aktien müssen nach Art 22 Abs 2, der in § 71c Abs 2 umgesetzt wurde, „innerhalb einer Frist von höchstens drei Jahren nach ihrem Erwerb veräußert werden, es sei denn, dass der Nennbetrag oder, wenn ein Nennbetrag nicht vorhanden ist, der rechnerische Wert der erworbenen Aktien einschließlich der Aktien, die von einer Person im eigenen Namen, aber für Rechnung der Gesellschaft erworben worden sind, 10 vom Hundert des gezeichneten Kapitals nicht überschreitet“. Für den Fall, dass die gesetzliche Frist überschritten wird, ordnet Art 22 Abs 3 an, dass die betreffenden Aktien „für nichtig erklärt werden“ müssen (siehe noch unten Rdn 41 zur Umsetzung in das deutsche Recht). Insgesamt leidet die Norm – wie allgemein die §§ 56, 71 ff – an Umsetzungsmängeln. So bedarf der Wortlaut vielfach der ergänzenden Auslegung im Hinblick auf den systematischen Zusammenhang und den Schutzzweck.11 II. Voraussetzungen der Veräußerungspflicht 1. Verbotswidriger Aktienerwerb (Abs 1) a) Grundsatz. Absatz 1 setzt ausdrücklich einen – wegen § 71 Abs 4 wirksamen – 5 Aktienerwerb unter Verstoß gegen § 71 Abs 1 oder 2 voraus. Die Vorschrift kommt unabhängig davon zur Anwendung, ob und ggf wie viele eigene Aktien die Gesellschaft bereits hält.12 Als wesentliche Anwendungsfälle kommen ein Aktienerwerb zur Abwehr eines nur vermeintlich drohenden schweren Schadens (§ 71 Abs 1 Nr 1) sowie Situationen in Betracht, in denen eine Rücklage nach § 71 Abs 2 Satz 2 nicht hätte gebildet werden

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8 RegE BilMoG, BT-Drucks 16/10067, S 101. 9 So aber MünchKomm/Oechsler4 § 71c Rdn 1; richtig demgegenüber Ganske DB 1978, 2461, 2464 (zweistufiges Sanktionssystem des § 71c); wohl auch Hüffer/Koch/Koch12 § 71c Rdn 1. 10 BGBl 1978 I, S 1959. 11 Vgl Büdenbender DZWIR 1998, 55 und im einzelnen nachfolgend. 12 KK/Lutter/Drygala3 § 71c Rdn 6.

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können oder die Gesellschaft zum Zeitpunkt des Erwerbs bereits die 10%-Grenze des § 71 Abs 2 Satz 1 überschritten hatte. 6

b) Analoge Anwendung auf Fälle originären Erwerbs. Auf Fälle wirksamen originären Erwerbs trotz Verstoßes gegen das Verbot der Selbstzeichnung (§ 56 Abs 1; siehe § 56 Rdn 7 ff) ist die Vorschrift nach hM analog anwendbar.13 Dies überzeugt: Eine Regelungslücke liegt vor, da eine dem § 71c entsprechende Regelung zur Beseitigung der Folgen des verbotswidrigen Erwerbs im Rahmen des § 56 fehlt. Auch die Interessenlage gebietet die analoge Anwendung. Schon vor Inkrafttreten des § 71c war allgemein anerkannt, dass der rechtswidrige Erwerb eine Pflicht der Gesellschaft zur umgehenden Wiederveräußerung und, sofern diese nicht erfüllt wurde, zur Einziehung der betreffenden Aktien auslöst.14 Gleiches galt für Aktien, die von einem Dritten unwirksam gezeichnet, infolge der Eintragung des Kapitals im Handelsregister aber gleichwohl wirksam entstanden sind.15 Nach Inkrafttreten des § 71c lassen sich beide Rechtsfolgen systematisch am überzeugendsten durch eine Analogie herbeiführen.

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c) Analoge Anwendung bei Formwechsel einer GmbH in eine AG. § 71c findet ebenfalls analog auf den Fall der Formumwandlung einer GmbH in eine AG Anwendung.16 Hat die GmbH vor dem Formwechsel und unter Verstoß gegen § 33 GmbHG eigene Geschäftsanteile erworben, sind die daraus hervorgehenden Aktien nach Wirksamwerden des Formwechsels innerhalb eines Jahres nach § 71c Abs 1 zu veräußern. Die Anwendung kann in diesem Fall nur analog erfolgen, da durch die in § 202 Abs 1 Nr. 1 UmwG angeordnete Identität des Rechtsträgers beim Formwechsel ein Erwerb im Sinne des § 71 Abs 1, also eine der entstehenden AG die Rechtsinhaberschaft an den eigenen Aktien verschaffende Verfügung (vgl § 71 Rdn 146 f) nicht stattfindet.17 Die Identität der Anteilseigner ist gesetzlich vorgeschrieben (§ 202 Abs 1 Nr. 2 UmwG).

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d) Analoge Anwendung in den Fällen des § 71 Abs 3 Satz 2. Umstritten ist die analoge Anwendbarkeit der Vorschrift auf Fälle, in denen die Gesellschaft die Jahresfrist aus § 71 Abs 3 Satz 2 zur Ausgabe der eigens hierfür erworbenen Aktien an ihre Arbeitnehmer versäumt hat. Einigkeit besteht lediglich insoweit, dass dann, wenn eine derartige Zweckbestimmung nur vorgetäuscht wurde, die Sanktion des § 71c Abs 1 auf jeden Fall greift.18 Dies ergibt sich indessen schon daraus, dass in derartigen Konstellationen von vornherein ein Fall des Erwerbs unter Verstoß gegen § 71 Abs 1 vorliegt und der Anwendungsbereich des § 71c somit unmittelbar eröffnet ist. Für Fälle echter Fristversäumung wird teilweise eine Verpflichtung der Gesellschaft 9 angenommen, auch die ursprünglich zum Zweck der Weitergabe an die Arbeitnehmer gehaltenen eigenen Aktien zu veräußern. Begründet wird dies mit Schutzzweckerwägungen.19 Die hM hält dem entgegen, dass der Fristablauf den Aktienerwerb nicht rückwirkend unzulässig mache, weshalb es an der Vergleichbarkeit mit den durch § 71c Abs 1

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13 MünchKomm/Oechsler4 § 71c Rdn 6; Hüffer/Koch/Koch12 § 71c Rdn 3; nur hinsichtlich der methodischen Grundlage offen, im Ergebnis aber ebenso KK/Lutter/Drygala3 § 71c Rdn 7; aA Cahn/Fahrenkopf AG 1984, 178, 179. 14 KK/Lutter/Drygala3 § 71c Rdn 7. 15 KK/Lutter/Drygala3 § 71c Rdn 7. 16 Zutreffend: Hüffer/Koch/Koch12 § 71c Rdn 3; Schulz ZIP 2015, 510, 511. 17 Hüffer/Koch/Koch12 § 71 Rdn 5; Schulz ZIP 2015, 510, 511; Korte WiB 1997, 593, 596. 18 KK/Lutter/Drygala3 § 71c Rdn 20; implizit auch MünchKomm/Oechsler4 § 71c Rdn 7; Spindler/Stilz/Cahn3 § 71b Rdn 3. 19 MünchKomm/Oechsler4 § 71c Rdn 7; Müller Wpg 1978, 565, 573; unklar Ziebe AG 1982, 175, 179.

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erfassten Fällen fehle.20 Die hM überzeugt. Für eine Veräußerungspflicht nach Abs 1 über dessen Wortlaut hinaus besteht kein Anlass, weil die aus dem Halten der eigenen Aktien resultierenden Gefahren bereits infolge der Neutralisierung der Mitgliedschaftsrechte nach § 71b und für den Fall der Überschreitung der 10%-Schwelle durch die Veräußerungspflicht nach § 71c Abs 2 hinreichend begrenzt werden. Insoweit gilt nichts anderes als für den sonstigen zulässigen Erwerb eigener Aktien. Überdies bezweckt § 71 Abs 3 Satz 2 gerade nicht die Rückgängigmachung des Aktienerwerbs als solchen, sondern eben die Sicherung der Ausgabe an die Arbeitnehmer, was gleichfalls gegen die analoge Anwendung des § 71c Abs 1 spricht. Die Veräußerungspflicht nach Absatz 2 geht insoweit ggf sogar über jene nach Ab- 10 satz 1 hinaus, weil die zum Zweck der Ausgabe an Arbeitnehmer erworbenen eigenen Aktien in jedem Fall schon ab dem Erwerb in die Berechnung der 10%-Grenze einbezogen werden müssen und deshalb uU schon früher als nach Eingreifen der Frist des Absatz 1 die Veräußerungsfrist des Absatz 2 auslösen. Auch insoweit ist freilich die Verpflichtung aus § 71 Abs 3 Satz 2 zur vorrangigen Ausgabe an Arbeitgeber zu beachten.21 e) Unanwendbarkeit im Fall des unwirksamen Erwerbs durch Dritte. § 71d Satz 11 4 ordnet die sinngemäße Anwendung des § 71c auch für Fälle des Erwerbs eigener Aktien durch Dritte an. Die Anwendung von § 71c macht aber nur dann Sinn, wenn der Dritte die Aktien überhaupt wirksam erwerben konnte. Sofern die Gesellschaft nicht anstelle des Treuhandgeschäfts die Aktien selbst wirksam unter den Voraussetzungen des § 71 Abs 1 hätte erwerben können, scheitert ein wirksamer Erwerb durch Dritte nach §§ 71a Abs 2, 71d Satz 1 (Einzelheiten: Merkt § 71d Rdn 8 ff). § 71c Abs 1 ist damit – im Unterschied zu § 71c Abs 2, 3 – im Rahmen des § 71d Satz 4 unanwendbar, der insoweit einschränkend ausgelegt werden muss.22 2. Rechtmäßig erworbene Aktien (Abs 2) a) Anwendungsbereich. Rechtmäßig erworbene Aktien unterfallen der Veräuße- 12 rungspflicht, soweit ihr Gesamtnennbetrag 10% des Grundkapitals überschreitet. Maßgeblich ist mithin die bereits aus § 71 Abs 2 Satz 1 bekannte quantitative Obergrenze. Der heutige Wortlaut trägt der Einführung von Stückaktien (vgl § 8 Abs 3) Rechnung, indem nicht mehr auf den Gesamtnennbetrag der eigenen Aktien, sondern nur noch auf den Kapitalanteil abgestellt wird. Der Wortlaut ist insofern ungenau, als die Veräußerungspflicht nur durch den 13 rechtmäßigen Erwerb nach § 71 Abs 1 Nr 4–6 ausgelöst werden kann. Für die übrigen Ausnahmetatbestände (§ 71 Abs 1 Nr 1–3, 7 und 8) greift ohnehin bereits die Zehnprozentgrenze nach § 71 Abs 2 Satz 1. Wurde diese beim Erwerb der Aktien überschritten, so verstößt der Aktienerwerb gegen § 71 Abs 1 mit der Folge, dass sich die Veräußerungspflicht nach § 71c Abs 1 und nicht nach Abs 2 richtet. Keinesfalls begründet Absatz 2 eine eigenständige, von § 71 Abs 1, 2 abweichende Kategorie des zulässigen Erwerbs eigener Aktien.23

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20 KK/Lutter/Drygala3 § 71c Rdn 21; Büdenbender DZWIR 1998, 1, 9; Ganske DB 1978, 2461, 2464 (unter Verwechslung von § 71c Abs 1 mit § 71c Abs 2); Preusche BB 1982, 1638, 1640; Zilias/Lanfermann Wpg 1980, 61, 65; offen Heidel/Block4 § 71c Rdn 6; mit der hM aber ders aaO § 71 Rdn 93. 21 Richtig KK/Lutter/Drygala3 § 71c Rdn 22. 22 KK/Lutter/Drygala3 § 71c Rdn 9; MünchKomm/Oechsler4 § 71d Rdn 16; Hüffer/Koch/Koch12 § 71d Rdn 12. 23 KK/Lutter/Drygala3 § 71c Rdn 10; MünchKomm/Oechsler4 § 71c Rdn 9; Hüffer/Koch/Koch12 § 71c Rdn 4; Büdenbender DZWIR 198, 1, 8.

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b) Analoge Anwendung auf unwandlungsrechtliche Erwerbstatbestände und Formwechsel. Wurden Geschäftsanteile einer GmbH vor dem Formwechsel rechtmäßig erworben, findet nach zutreffender Ansicht § 71c Abs 2 analoge Anwendung.24 Eigene, den Gesamtnennbetrag von 10% des Grundkapitals übersteigende Anteile sind innerhalb von drei Jahren nach Wirksamwerden des Formwechsels zu veräußern. Die Analogie rechtfertigt sich aus dem Umstand, dass anderenfalls eine formwechselnde Gesellschaft gegenüber einer originär als AG gegründeten Gesellschaft priviliegiert würde. Da für eine solche Privilegierung kein Grund ersichtlich ist – Umgehungsszenarien würden ansonsten die Türen geöffnet – ist diesbezüglich von einer planwidrigen Regelungslücke auszugehen. Gleichermaßen muss § 71c Abs 2 analog auf solche Fälle Anwendung finden, in denen die Gesellschaft aufgrund einer Barabfindungspflicht nach § 29 Abs 1 UmwG – Wirksamkeit des entsprechenden Beschlusses vorausgesetzt25 (hierzu näher § 71 Rdn 222 ff, 347 f) – die Vorgaben aus § 71 Abs 2 nicht einhält bzw nicht einhalten kann.26 Zwar käme diesbezüglich auch eine sinngemäße Anwendung des § 71c Abs 1 in Betracht. Der Sanktionscharakter des § 71c Abs 1 passt jedoch nicht auf einen Fall, in dem die Gesellschaft beim Erwerb eigener Anteile einer Pflicht (§ 29 Abs 1 UmwG) nachkommt und wegen der in § 29 Abs 1 Satz 1 Hs 2 UmwG angeordneten Unanwendbarkeit des § 71 Abs 4 Satz 2 dieser selbst unter Verstoß gegen § 71 Abs 1 und 2 rechtlich vollumfänglich wirksam nachkommen kann.27 Es spricht in diesem Fall mehr dafür, die Kapitalerhaltungsvorschriften in ihrer schärfsten Form zurücktreten zu lassen und dem Vorstand die dreijährige Frist des § 71c Abs 2 zur Veräußerung derjenigen Anteile zu gewähren, die jenseits der 10%-Grenze des § 71 Abs 2 Satz 1 liegen.

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c) Berechnung der Zehnprozentgrenze. aa) In die Berechnung der Zehnprozentgrenze des Absatz 2 sind – anders als im Rahmen des § 71 Abs 2 (dazu § 71 Rdn 323 ff) – nur diejenigen eigenen Aktien einzustellen, die von der Gesellschaft rechtmäßig erworben wurden.28 „Besitz“ iSd Absatz 2 meint die rechtliche Inhaberschaft und ist nicht iSd § 854 BGB zu verstehen.29 Für rechtswidrig erworbene Aktien greift dagegen die von quantitativen Schwellenwerten unabhängige Veräußerungspflicht aus Absatz 1. Durch Absatz 2 erfasst werden dadurch regelmäßig Fälle, in denen die Gesellschaft in Ausnutzung der Zehnprozentgrenze des § 71 Abs 2 Satz 1 Aktien nach § 71 Abs 1 Nr 1–3 rechtmäßig erworben hat und dann weitere Aktien nach § 71 Abs 1 Nr 4–6 erwirbt, auf welche § 71 Abs 2 Satz 1 keine Anwendung findet.30 Auch ein Überschreiten der Schwelle ausschließlich durch Erwerbsvorgänge nach § 71 Abs 1 Nr 4–6 kommt in Betracht.

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bb) Gesetzlich nicht eindeutig geregelt ist, ob in Pfand genommene eigene Aktien bei der Berechnung der Zehnprozentgrenze zu berücksichtigen sind. § 71e enthält zwar

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24 Schulz ZIP 2015, 510, 511. 25 Wird der Beschluss trotz vorhersehbaren Verstoßes gegen § 71 gefasst, ist umstritten, ob dieser rechtswidrig oder nichtig ist. 26 Anders KK-UmwG/Simon § 29 UmwG Rdn 44; SHS-UmwG/Stratz7 § 29 UmwG Rdn 12, die die Anwendbarkeit des § 71 Abs 1, 2 iR der Zahlung von Abfindungen ablehnen; wiederum anders die hM, vgl Hensler/Strohn/Müller3-GesR § 29 UmwG Rdn 22 mwN. 27 Hensler/Strohn/Müller3-GesR § 29 UmwG Rdn 21 f. In diesem Zusammenhang wird auch ein Leistungsverweigerungsrecht von Seiten der Gesellschaft diskutiert, sofern § 71 Abs 1 und 2 nicht eingehalten werden können und dies bei Beschlussfassung vorhersehbar war, vgl KK-UmwG/Simon § 29 UmwG Rdn 48; Hoger Kapitalschutz als Durchsetzungsschranke umwandlungsrechtlicher Ausgleichsansprüche von Gesellschaftern, AG 2008, 149, 154. 28 KK/Lutter/Drygala3 § 71c Rdn 13; MünchKomm/Oechsler4 § 71c Rdn 10; Heidel/Block4 § 71c Rdn 13; Büdenbender DZWiR 1998, 1, 8 f. 29 MünchKomm/Oechsler4 § 71c Rdn 10. 30 KK/Lutter/Drygala3 § 71c Rdn 13.

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keinen Verweis auf § 71c, doch geht die heute hM davon aus, dass die in Pfand genommenen Aktien ohne Rücksicht auf die Rechtmäßigkeit der Inpfandnahme im Rahmen des § 71c Abs 2 anzurechnen sind.31 Dies ist sachgerecht. Schon aus § 71e Abs 1 Satz 1 ergibt sich die grundsätzliche Gleichstellung der Inpfandnahme mit dem Erwerb eigener Aktien. Es ist nicht ersichtlich, weshalb diese nicht auch auf die Anrechnung im Rahmen des § 71c Abs 2 durchschlagen sollte.32 Dass der eingeschränkte Verweis in § 71e Abs 1 Satz 3 die Vorschrift des § 71c Abs 2 nicht umfasst, kann nur so interpretiert werden, dass ausschließlich die Veräußerungspflicht als solche nicht auf die in Pfand genommenen Aktien zu erstrecken ist. Etwas anderes wäre auch kaum einzusehen, da die Gesellschaft insoweit ja als Nichtberechtigter verfügen und mit der Veräußerung in die Rechte der Pfandgeber eingreifen müsste. cc) Soweit der Aktienerwerb im Zusammenhang mit einem verschmelzungsrechtli- 17 chen Pflichtangebot erfolgte, ist dies zwar kein Fall des § 71 Abs 1. Gleichwohl greift auch insoweit der Schutzzweck der Veräußerungspflicht nach Absatz 1 nicht ein. Vielmehr liegt ein rechtmäßiger Aktienerwerb vor, der nur eine Veräußerungspflicht nach Absatz 2 auszulösen vermag (vgl Rdn 14).33 dd) Im Übrigen gelten die allgemeinen Zurechnungsregeln des § 71d Satz 3 auch 18 im Rahmen des § 71c Abs 2. Bei der Berücksichtigung der Zehnprozentgrenze sind somit neben den rechtmäßig erworbenen eigenen Aktien auch diejenigen Aktien der Gesellschaft zu berücksichtigen, die ein abhängiges oder in Mehrheitsbesitz der Gesellschaft stehendes Unternehmen oder ein für Rechnung der Gesellschaft oder ein solches Unternehmen handelnder Dritter rechtmäßig erworben hat. Die den von der Gesellschaft gehaltenen Beständen hinzuzurechnenden Aktien können mithin eine Veräußerungspflicht nach Absatz 2 selbst dann auslösen, wenn die von der Gesellschaft selbst gehaltenen eigenen Aktien die Zehnprozentgrenze noch nicht überschreiten.34 III. Veräußerungspflicht 1. Verantwortlichkeit des Vorstands. Die Veräußerung der eigenen Aktien ist eine 19 Rechtspflicht der Gesellschaft, die vom Vorstand als Maßnahme der Geschäftsführung iSd §§ 76 ff zu erfüllen ist.35 Kommt er der Pflicht nicht rechtzeitig nach, so begründet dies eine Ordnungswidrigkeit, § 405 Abs 1 Nr 4b. Auch wenn die Entscheidung durch Satzung oder Aufsichtsratsbeschluss – grundsätzlich zulässig (vgl § 111 Abs 4) – an die Zustimmung des Aufsichtsrats gebunden ist, ändert dies nichts an der gesetzlichen Handlungspflicht. Insoweit ist eine Bindung des Vorstands unzulässig und unwirksam.36 2. Fristablauf als Auslöser. Auslösendes Moment für das Eingreifen der Veräuße- 20 rungspflichten nach Absatz 1 und Absatz 2 ist der Ablauf der jeweiligen Frist.

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31 KK/Lutter/Drygala3 § 71c Rdn 14; MünchKomm/Oechsler4 § 71c Rdn 10; Büdenbender DZWIR 1998, 1, 9. 32 MünchKomm/Oechsler4 § 71c Rdn 10. 33 Hüffer/Koch/Koch12 § 71c Rdn 4; Kallmeyer/Marsch-Barner5 § 29 Rdn 25 f; Lutter in: FS Wiedemann 2002, S 1097, 1108. 34 KK/Lutter/Drygala3 § 71c Rdn 15. 35 KK/Lutter/Drygala3 § 71c Rdn 23; MünchKomm/Oechsler4 § 71c Rdn 15; Hüffer/Koch/Koch12 § 71c Rdn 6. 36 KK/Lutter/Drygala3 § 71c Rdn 23.

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§ 71c | 3. Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und Gesellschafter

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a) Rechtswidrig erworbene Aktien (Abs 1). Die Jahresfrist zur Veräußerung der rechtswidrig erworbenen Aktien knüpft an den verbotswidrigen Erwerb als solchen an. Für die Fristberechnung gelten die §§ 186, 187 Abs 1 und 188 Abs 2 BGB entsprechend.37 Dabei soll es nicht auf den dinglich wirksamen Rechtserwerb, sondern schon auf die obligatorische Rechtslage – Vertragsschluss mit dem Veräußerer bzw im Falle des § 71a Abs 3 mit dem Kommissionär – ankommen.38 Zur Begründung wird auf § 71 Abs 4 Satz 2 und § 71a Abs 2 verwiesen. Dem wird zu folgen sein, da die Veräußerungspflicht hier gerade auf die Beseitigung des mit dem Erwerb geschaffenen Verbotsverstoßes abzielt, auch wenn die Differenzierung in den wenigsten Fällen praktische Bedeutung erlangen dürfte.

b) Rechtmäßig erworbene Aktien (Abs 2). Die Dreijahresfrist nach Absatz 2 beginnt im Zeitpunkt des Erwerbs derjenigen Aktien, mit denen die Zehnprozentgrenze (oben Rdn 12 ff) überschritten wird. Da es hier nur auf die Einhaltung der Obergrenze ankommt, ist – anders als im Rahmen des Absatz 1 (soeben Rdn 21) – auf den dinglichen Rechtserwerb abzustellen.39 Ist das Überschreiten der Zehnprozentgrenze erst auf eine nach dem Erwerb erfol23 gende Kapitalherabsetzung zurückzuführen, so ist es gerechtfertigt, statt auf den Erwerbszeitpunkt auf das Datum des Wirksamwerdens der Kapitalherabsetzung nach §§ 224, 238 abzustellen.40 Die gegenteilige Auffassung wäre schon deshalb unpraktikabel, weil der Erwerb der eigenen Aktien zu dem Zeitpunkt, in dem die Zehnprozentgrenze erstmals überschritten und damit die Veräußerungspflicht nach Absatz 2 ausgelöst wird, möglicherweise bereits lange zurückliegt. Sie könnte sich auch nicht auf den Schutzzweck stützen, dem völlig genügt ist, wenn die Veräußerungspflicht ab dem Zeitpunkt eingreift, in dem die Grenze erstmalig überschritten ist. Der Fristlauf ist an jede Überschreitung der Zehnprozentgrenze gekoppelt. Wird die 24 Grenze bei noch laufender Frist, also bis zur Rückführung der Bestände auf 10% des Grundkapitals, mehrmals durch erneuten Aktienerwerb überschritten, so löst dieser Neuerwerb eine neue Veräußerungspflicht innerhalb einer neu zu berechnenden Dreijahresfrist aus.41 22

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3. Veräußerung der Aktien. Auch hinsichtlich der Veräußerung ist zwischen den Fällen des Absatz 1 und des Absatz 2 zu differenzieren.

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a) Rechtswidrig erworbene Aktien (Abs 1). Nach Absatz 1 sind gerade diejenigen Aktien zu veräußern, welche die Gesellschaft rechtswidrig erworben hat, sofern diese individualisierbar sind (zB Namensaktien, Inhaberaktien im Besitz der Gesellschaft oder in einem für sie bestehenden Streifbanddepot). Grundsätzlich ist jede einzelne rechtswidrig erworbene Aktie binnen Jahresfrist zu veräußern.42 Sind die Aktien nicht individualisierbar, insbesondere also bei sammelverwahrten Aktien, so sind Aktien in entsprechender Zahl zu veräußern.43

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37 KK/Lutter/Drygala3 § 71c Rdn 6; MünchKomm/Oechsler4 § 71c Rdn 11; Hüffer/Koch/Koch12 § 71c Rdn 5; Müller Wpg 1978, 565, 572. 38 MünchKomm/Oechsler4 § 71c Rdn 11. 39 MünchKomm/Oechsler4 § 71c Rdn 12. 40 Zutr MünchKomm/Oechsler4 § 71c Rdn 12. 41 KK/Lutter/Drygala3 § 71c Rdn 16; MünchKomm/Oechsler4 § 71c Rdn 12; Hüffer/Koch/Koch12 § 71c Rdn 5. 42 Hüffer/Koch/Koch12 § 71c Rdn 5. 43 KK/Lutter/Drygala3 § 71c Rdn 26; MünchKomm/Oechsler4 § 71c Rdn 13.

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Veräußerung und Einziehung eigener Aktien | § 71c

b) Rechtmäßig erworbene Aktien (Abs 2). Die Veräußerungspflicht des Absatz 2 27 bezieht sich bereits grundsätzlich nicht auf konkrete Stücke. Da die Bestimmung ausschließlich das Ziel verfolgt, den Bestand eigener Aktien langfristig unterhalb der Zehnprozentgrenze zu halten (oben Rdn 1), besteht eine Veräußerungspflicht nur hinsichtlich eines Bestandes, der dem Wert entspricht, mit dem die Grenze tatsächlich überschritten wird. Die Auswahl der zu veräußernden Stücke steht im Ermessen des Vorstands.44 Kommt es während der Frist auf andere Weise als durch Veräußerung zum Absinken 28 des Bestands unter die Zehnprozentgrenze des Absatz 2, so entfällt die Veräußerungspflicht. Dies kann etwa als Folge einer Kapitalerhöhung, aber auch infolge der freiwilligen Veräußerung von Aktien durch die in § 71d Abs 1 genannten Personen geschehen, deren Aktien der Gesellschaft zugerechnet werden (oben Rdn 18).45 4. Auswahl der Erwerber. Bei der Auswahl der Erwerber sind rechtliche Bindungen 29 in vielfältiger Hinsicht denkbar. Auch insoweit bestehen zunächst Unterschiede zwischen den Fällen des Absatz 1 und des Absatz 2. a) Unrechtmäßig erworbene Aktien (Abs 1). In jedem Fall zu berücksichtigen sind 30 Bindungen aus gesetzlichen Rückgewähransprüchen des Käufers. Da die Gesellschaft hier zwar dinglich wirksam Eigentum an den Aktien erworben hat, das schuldrechtliche Geschäft jedoch gem § 71 Abs 4 nichtig ist, bestehen regelmäßig Ansprüche der ursprünglichen Veräußerer auf Rückübereignung bzw Rückabtretung nach §§ 812 ff BGB, welche die Gesellschaft hinsichtlich der Erwerberauswahl bei Wiederveräußerung binden.46 Da die Gesellschaft die die Nichtigkeitsfolge auslösenden tatsächlichen Umstände in der Regel kennen wird, haftet sie regelmäßig verschärft nach §§ 818 Abs 4, 819 Abs 1; 292, 989 BGB.47 Nach hM sind die Rückübertragung der Aktien und der Anspruch der Gesellschaft 31 auf Rückzahlung des ursprünglich gezahlten Kaufpreises nicht im Sinne der bereicherungsrechtlichen Saldotheorie dergestalt miteinander verknüpft, dass zur Rückzahlung an die Gesellschaft nur Zug um Zug gegen Rückübertragung der Aktien verurteilt werden könnte. Vielmehr ist, wie sich aus §§ 57 Abs 1, 62 ergibt, der ursprüngliche Erwerber nicht zur Zurückbehaltung des Kaufpreises bis zur Rückgewähr der Aktien berechtigt.48 Dem ist zu folgen, denn der unzulässige Erwerb eigener Aktien ist als verbotene Rückgewähr von Einlagen iSd § 57 Abs 1 zu qualifizieren (arg § 57 Abs 1 Satz 2, vgl § 57 Rdn 48). Dies löst die strenge Rückerstattungspflicht nach § 62 Abs 1 Satz 1 aus, die als speziellere Vorschrift gegenüber den §§ 812 ff BGB Vorrang hat. Weiterhin ist nicht gesetzlich geregelt, inwieweit eine Rückübertragung ausscheidet, 32 wenn der ursprüngliche Veräußerer die Aktien in Kenntnis der Unwirksamkeit des schuldrechtlichen Vertrags an die Gesellschaft übertragen hat. Auch hier wird man einen Vorrang der gesellschaftsrechtlichen Spezialregelungen, mithin des § 71c Abs 1, bejahen und die Anwendbarkeit des § 814 BGB ablehnen müssen.49

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44 KK/Lutter/Drygala3 § 71c Rdn 28; MünchKomm/Oechsler4 § 71c Rdn 14; Hüffer/Koch/Koch12 § 71c Rdn 6. 45 KK/Lutter/Drygala3 § 71c Rdn 29; MünchKomm/Oechsler4 § 71c Rdn 14; Heidel/Block4 § 71c Rdn 15 f. 46 KK/Lutter/Drygala3 § 71c Rdn 31; MünchKomm/Oechsler4 § 71c Rdn 16; Hüffer/Koch/Koch12 § 71c Rdn 7. 47 KK/Lutter/Drygala3 § 71c Rdn 31; MünchKomm/Oechsler4 § 71c Rdn 16; Büdenbender DZWIR 1998, 1, 7; Hüffer NJW 1979, 1065, 1069; Preusche BB 1982, 1638, 1640; Zilias/Lanfermann Wpg 1980, 61, 65. 48 KK/Lutter/Drygala3 § 71c Rdn 31; MünchKomm/Oechsler4 § 71c Rdn 16; Preusche BB 1982, 1638, 1640; aA (Anwendbarkeit der Saldotheorie uneingeschränkt bejahend) Hüffer NJW 1979, 1065, 1069. 49 So auch MünchKomm/Oechsler4 § 71c Rdn 16; aA offenbar KK/Lutter/Drygala3 § 71c Rdn 31, jedoch nur hinsichtlich der Bindung der AG bezüglich der Rückgewähr an den Veräußerer.

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§ 71c | 3. Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und Gesellschafter

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Eine Bindung hinsichtlich der Person des Erwerbers ist damit nur in solchen Fällen zu verneinen, in denen eine Rückgewähr an den ursprünglichen Veräußerer aus tatsächlichen Gründen unmöglich ist, also regelmäßig dann, wenn die Gesellschaft die Aktien an der Börse erworben hat und der Veräußerer aus technischen Gründen nicht ermittelbar ist.50 Verweigert der ursprüngliche Veräußerer den Rückerwerb, also insbesondere in Fäl34 len, in denen er den erhaltenen Kaufpreis behalten möchte, so muss die Gesellschaft nach richtiger Ansicht gleichwohl sicherstellen, dass die Aktien innerhalb der Frist des Absatz 1 veräußert werden. Der Vorstand darf sich daher im Falle der Weigerung des ursprünglichen Veräußerers nicht auf langwierige Rechtsstreitigkeiten einlassen, sondern muss die Aktien durch anderweitige Veräußerung verwerten.51 35

b) Rechtmäßig erworbene Aktien (Abs 2). Bei der Veräußerung rechtmäßig erworbener Aktien innerhalb der Frist des Absatz 2 besteht grundsätzlich keine strikte Bindung der Gesellschaft hinsichtlich der Person der Erwerber. Ansprüche auf Rückgewähr der von der Gesellschaft gehaltenen eigenen Aktien scheiden aus, denn der Erwerb war auch schuldrechtlich wirksam. Bindungen können sich hier jedoch im Zusammenhang mit dem ursprünglichen Erwerbszweck ergeben, so insbesondere im Falle des Erwerbs zur Weitergabe an Arbeitnehmer (§ 71 Abs 1 Nr 2), zur Abfindung von Aktionären (§ 71 Abs 1 Nr 3) oder zur Erfüllung einer Einkaufskommission (§ 71 Abs 1 Nr 4). In diesen Fällen bleibt der ursprüngliche Erwerbszweck maßgeblich, und die Gesellschaft kann der Veräußerungspflicht zunächst nur durch Verwertung auf die ursprünglich geplante Weise genügen. Erst wenn diese scheitert, entfällt die Bindung.52 5. Weitere Ermessensbindungen

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a) Gleichbehandlung der Aktionäre. Eine Bindung des Vorstands hinsichtlich der Art und Weise der Veräußerung kann sich zunächst aus dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Aktionäre (§ 53a) ergeben, was zumindest die gezielte Veräußerung an einzelne Abnehmer „unter der Hand“ ausschließt.53 Dem wird heute grundsätzlich am ehesten durch eine Analogie zu den Bestimmungen über die Wiederveräußerung eigener Aktien in § 71 Abs 1 Nr 8 Rechnung getragen werden können, der die Wiederveräußerung für den Sonderfall des Erwerbs aufgrund spezieller Ermächtigung der Hauptversammlung gesetzlich regelt.54 § 71 Abs 1 Nr 8 Satz 3 und 5 tragen dabei insbesondere dem Schutz des Bezugsrechts der Aktionäre Rechnung.

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b) Konkurrenz mit nachfolgenden Beschlüssen über zweckgebundenen Erwerb. Unklar ist allerdings, wie zu verfahren ist, wenn die Gesellschaft nach dem Erwerb der veräußerungspflichtigen Aktien weitere Beschlüsse über den zweckgebundenen Erwerb eigener Aktien trifft. Denkbar ist etwa, dass nach dem Erwerb der Aktien ein weiterer Aktienerwerb zum Zweck der Abfindung von Aktionären nach § 71 Abs 1 Satz 3 beschlossen wird. Nach einer vor Inkrafttreten des § 71 Abs 1 Nr 8 vertretenen Auffassung war sie verpflichtet, die Aktionäre aus den bereits vorhandenen, nach § 71c zu veräu-

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50 KK/Lutter/Drygala3 § 71c Rdn 31. 51 MünchKomm/Oechsler4 § 71c Rdn 17; vgl auch Preusche BB 1982, 1638, 1640. 52 KK/Lutter/Drygala3 § 71c Rdn 33; ähnlich MünchKomm/Oechsler 18 f; Hüffer/Koch/Koch12 § 71c Rdn 7; siehe auch OLG Oldenburg 17.3.1994 – 1 U 151/93, AG 1994, 417, 418. 53 KK/Lutter/Drygala3 § 71c Rdn 34; Hüffer/Koch/Koch12 § 71c Rdn 7. 54 Überzeugend MünchKomm/Oechsler4 § 71c Rdn 20.

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Veräußerung und Einziehung eigener Aktien | § 71c

ßernden Aktien zu bedienen. Ein Vorrang der Veräußerungspflicht, deren Erfüllung ein neuerlicher Erwerb eigener Aktien folgen müsse, um die Aktionäre damit abfinden zu können, sei kaum sachgerecht.55 Ähnlich soll eine freie Verwertung in Betracht kommen, wenn für den betreffenden Zweck bereits genehmigtes Kapital unter Ausschluss des Bezugsrechts der Aktionäre geschaffen wurde, so beispielsweise in Fällen, in denen die Gesellschaft anlässlich des Erwerbs eines Unternehmens oder einer Beteiligung die „Bezahlung“ in eigenen Aktien der Gesellschaft vereinbart hat.56 Dem wird neuerdings entgegengehalten, die freie, dh nicht über die Börse durchgeführte Verwertung verstoße gegen das in § 71 Abs 1 Nr 8 Satz 3 und 5 ausdrücklich anerkannte und geschützte Bezugsrecht der Aktionäre. Für den gleichgelagerten Fall der Veräußerungspflicht nach § 71c Abs 1 und 2 könne nichts anderes gelten.57 Gegen diese Erwägung spricht indes, dass der Schutzzweck des § 71 Abs 1 Nr 8 Satz 3 und 5 dort kaum die vorrangige Bedienung der Gesamtheit der Aktionäre verlangt, wo bereits aufgrund bestehender Beschlüsse ohnehin feststeht, dass jedenfalls Aktien in genügender Anzahl zur Verfügung beschafft und dann zweckgebunden verwertet werden müssen. Hier führt die Analogie zu § 71 Abs 1 Nr 8, die grundsätzlich durchaus sachgerecht ist (soeben Rdn 36), nicht weiter. Es sollte daher bei den vor Inkrafttreten der Bestimmung ins Feld geführten Zweckmäßigkeitserwägungen bleiben. Der Vorstand bleibt damit immer dann zur freien Verwertung befugt, wenn bereits feststeht, dass die Voraussetzungen für einen zweckgebundenen Neuerwerb eigener Aktien bereits vollständig erfüllt sind. Die Aktionäre werden in diesen Fällen nicht benachteiligt. c) Vorrang von Einziehungsbeschlüssen. Wird eine Einziehung zum Zweck der 38 Beseitigung der veräußerungspflichtigen Aktien beschlossen, so hat die Durchführung der Einziehung Vorrang gegenüber der Veräußerungspflicht (arg Abs 3 und § 71 Abs 1 Nr 6). Der Vorstand ist an den entsprechenden Beschluss der Hauptversammlung gebunden.58 d) Veräußerung über die Börse aa) Liegen nach den genannten Grundsätzen keine speziellen Bindungen vor, so ist 39 der Vorstand grundsätzlich verpflichtet, die Aktien über die Börse zu veräußern. Auch insoweit wird man heute § 71 Abs 1 Nr 8 analog heranziehen können und müssen (oben Rdn 36), vgl dessen Satz 4. Eine andere Art der Verwertung muss die Hauptversammlung grundsätzlich ausdrücklich beschließen (§ 71 Abs 1 Nr 8 Satz 5).59 bb) Umstritten ist, inwieweit ggf anstelle der Veräußerung an der Börse eine Verwer- 40 tung durch öffentliche Versteigerung in Betracht kommt. Die hM vor Inkrafttreten des § 71 Abs 1 Nr 8 hielt eine solche in Analogie zu §§ 65 Abs 3, 226 Abs 3 bei nicht börsennotierten Aktien für zulässig.60 Dagegen wird neuerdings eingewandt, das mit der Versteigerung verbundene Risiko eines „Hochtreibens des Preises“ schränke das in § 71 Abs 1

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55 KK/Lutter/Drygala3 § 71c Rdn 35. 56 KK/Lutter/Drygala3 § 71c Rdn 39; Reichert/Harbarth ZIP 2001, 1441, 1449. 57 MünchKomm/Oechsler4 § 71c Rdn 20 – ausdrücklich allerdings nur für den Fall der freien Verwertung in Fällen, in denen für den betreffenden Vorgang bereits genehmigtes Kapital unter Ausschluss des Bezugsrechts gebildet wurde. 58 KK/Lutter/Drygala3 § 71c Rdn 36; Reichert/Harbarth ZIP 2001, 1441, 1449. 59 Wiederum grundsätzlich überzeugend MünchKomm/Oechsler4 § 71c Rdn 20. 60 OLG Oldenburg AG 1994 17.3.1994 – 1 U 151/93, 417, 418; MünchKomm/Oechsler4 § 71c Rdn 20.

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§ 71c | 3. Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und Gesellschafter

Nr 8 besonders geschützte Bezugsrecht der Aktionäre in unzulässiger Weise ein. Auch der Umstand, dass § 71 Abs 1 Nr 8 eine öffentliche Versteigerung gerade nicht vorsehe, spreche angesichts der grundsätzlich gebotenen analogen Anwendung der Bestimmung in den Fällen des § 71c Abs 1 und 2 für deren Unzulässigkeit.61 Die Lösung wird wiederum in einer Analyse des Schutzzwecks des § 71 Abs 1 Nr 8 zu 41 suchen sein. Richtig ist, dass diese Vorschrift in Satz 3 und 5 gerade dem Schutz des Bezugsrechts der Aktionäre zu dienen bestimmt ist und dass diese Wertung im Grundsatz auch auf die Veräußerungspflicht nach § 71c Abs 1 und 2 durchschlagen muss. Weiterhin trifft zu, dass dem regelmäßig nur durch eine Veräußerung zum Börsenpreis Rechnung getragen werden kann, wie § 71 Abs 1 Nr 8 Satz 4 klarstellend zum Ausdruck bringt. Ist eine solche nicht möglich, regelmäßig also nur in den Fällen, in denen die Gesellschaft nicht börsennotiert ist, wird die öffentliche Versteigerung indes als sachgerechtes Mittel qualifiziert werden müssen, mit dem der Vorstand seiner Verpflichtung aus allgemeinen Grundsätzen zur Erzielung des besten Preises bei Umsatzgeschäften am ehesten genügen kann.62 Würde hier auf die mit der öffentlichen Versteigerung verbundene Objektivierung der Preisbildung zugunsten einer freien Veräußerung an die Aktionäre verzichtet, so wäre darin ein Verstoß gegen das Verbot der (teilweisen) Einlagenrückgewähr in der Form der verdeckten Gewinnausschüttung (§ 57 Abs 1) zu erblicken. Diesen Erwägungen gebührt auch nach Inkrafttreten des § 71 Abs 1 Nr 8 der Vorzug. Diese Bestimmung erzwingt auch deshalb nicht das Gegenteil, weil das Anwendungsfeld der öffentlichen Versteigerung – die nicht börsennotierte Gesellschaft – gerade nicht zu den Konstellationen zählt, welche die Einführung der Neuregelung des § 71 Abs 1 Nr 8 motiviert haben (vgl § 71 Rdn 257 f). 42

6. Berichtspflicht. Nach § 160 Abs 1 Nr 2 Satz 2 hat der Vorstand im Anhang zum Jahresabschluss über die Veräußerung eigener Aktien „unter Abgabe der Zahl und des Nennbetrages dieser Aktien, des Anteils am Grundkapital und des (…) Veräußerungspreises“ zu berichten. Die Berichtspflicht gilt nach hM auch für die Veräußerung von Aktien nach Maßgabe der Absätze 1 und 2.63 IV. Einziehungspflicht (Abs 3)

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1. Einführung. Ist die Gesellschaft ihrer Veräußerungspflicht aus Absatz 1 oder 2 nicht innerhalb der jeweiligen Frist nachgekommen, so sind die betreffenden Aktien gem Absatz 3 einzuziehen. Kraft gesetzlicher Verweisung in Absatz 3 ist die Einziehung nach den Vorschriften über die Kapitalherabsetzung nach § 237 durchzuführen. Die Vorschrift setzt die Vorgaben aus Artt 22 Abs 3 und 23 Satz 2 der Kapitalrichtlinie 2012 um (siehe bereits oben Rdn 2 f). Zwar spricht Art 22 Abs 3 Richtlinie in Anlehnung an die französische Terminologie („annulation“) nicht von „Einziehung“, sondern verpflichtet dazu, die nicht fristgerecht veräußerten Aktien „für nichtig“ zu erklären. Doch lässt sich der damit bezweckte Zustand – Beseitigung sowohl der jeweiligen Mitgliedschaftsrechte als auch der Urkunde als Rechtsträger durch die Gesellschaft selbst – im deutschen Recht sachgerecht mit dem Institut der Einziehung erreichen. Die Einführung eines speziellen Verfahrens der Nichtigerklärung in Umsetzung der Richtlinie war damit entbehrlich.64

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61 62 63 64

MünchKomm/Oechsler4 § 71c Rdn 20. Zutr KK/Lutter/Drygala3 § 71c Rdn 38, wohl ebenso Hüffer/Koch/Koch12 § 71c Rdn 7. KK/Lutter/Drygala3 § 71c Rdn 40; Hüffer/Koch/Koch12 § 71c Rdn 6; Heidel/Block4 § 71c Rdn 18. Vgl RegE, BT-Drucks 8/1678, S 16; KK/Lutter/Drygala3 § 71c Rdn 42.

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Veräußerung und Einziehung eigener Aktien | § 71c

2. Verfahren a) Grundsatz. Gem § 237 Abs 2 Satz 1 finden die Vorschriften über die ordentliche 44 Kapitalherabsetzung und damit die §§ 222–228 Anwendung. Unter den Voraussetzungen der § 237 Abs 3 Nr 1 und 2 kommt aber ein vereinfachtes Einziehungsverfahren nach § 237 Abs 4 und 5 in Betracht. Dies betrifft einerseits Fälle, in denen die eigenen Aktien der Gesellschaft unentgeltlich zur Verfügung gestellt wurden (§ 71 Abs 1 Nr 4 und 5), denn hier greift § 237 Abs 3 Nr 1. Zum anderen werden Fälle privilegiert, in denen der Erwerb der Aktien zu Lasten ausschüttungsfähigen Vermögens der Gesellschaft erfolgen konnte und folglich kein Verstoß gegen § 71 Abs 2 Satz 2 vorliegt. Diese Fälle werden von § 237 Abs 3 Nr 2 erfasst.65 Sind diese Voraussetzungen erfüllt, so erscheint die Anwendung der Gläubigerschutzvorschriften der §§ 222 ff verzichtbar, weil in diesen Fällen Ausschüttungen aus dem Gesellschaftsvermögen vermieden werden.66 b) Vereinfachtes Verfahren (§ 237 Abs 3). Im vereinfachten Verfahren erfordert die 45 Einziehung zunächst einen entsprechenden Beschluss der Hauptversammlung, § 237 Abs 4. Dieser bedarf – in Abweichung vom Regelfall des § 222 Abs 1 – nur der einfachen Mehrheit, § 237 Abs 4 Satz 2. c) Regelverfahren (§§ 222 ff). Auch das Regelverfahren setzt zunächst einen Haupt- 46 versammlungsbeschluss über die Einziehung voraus, der jedoch an eine Dreiviertelmehrheit aller Stimmen gebunden ist, § 222 Abs 1. d) Gemeinsamkeiten aa) In beiden Fällen kann der Vorstand einen Einziehungsbeschluss selbstverständ- 47 lich nicht erzwingen. Seine Pflicht im Zusammenhang mit Absatz 3 beschränkt sich somit darauf, die Einziehung vorzubereiten, den Hauptversammlungsbeschluss herbeizuführen und ggf die Einziehung zu betreiben.67 Eine Frist hierfür ergibt sich weder aus Absatz 3 noch aus § 237. Verpflichtet ist der Vorstand nach Ablauf der Fristen aus Absatz 1 oder 2 nach hM aber zum unverzüglichen Tätigwerden, wozu freilich die Herbeiführung eines Beschlusses der nächsten Hauptversammlung ausreicht.68 bb) In beiden Verfahrensarten darf der Vorstand die Einziehung bis zur Beschlussfas- 48 sung durch die Hauptversammlung – danach hat der Einziehungsbeschluss Vorrang (oben Rdn 36, 43 f)69 – durch eine ordnungsgemäße Veräußerung abwenden, was für die Gesellschaft regelmäßig finanziell vorteilhafter ist als die Einziehung. Der Ablauf der Fristen aus Absatz 1 oder 2 steht dem nicht entgegen, denn auch die Einziehung dient im Ergebnis nur dem Ziel, das dauerhafte Halten eigener Aktien unmöglich zu machen. Dem wird durch die Veräußerung in gleicher Weise wie durch die Einziehung Rechnung getragen.70 Diese Auf-

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65 KK/Lutter/Drygala3 § 71c Rdn 43, MünchKomm/Oechsler4 § 71c Rdn 21. 66 KK/Lutter/Drygala3 § 71c Rdn 43. 67 KK/Lutter/Drygala3 § 71c Rdn 45; MünchKomm/Oechsler4 § 71c Rdn 22; Hüffer/Koch/Koch12 § 71c Rdn 8. 68 KK/Lutter/Drygala3 § 71c Rdn 45; MünchKomm/Oechsler4 § 71c Rdn 22; Hüffer/Koch/Koch12 § 71c Rdn 8; Heidel/Block4 § 71c Rdn 21. 69 Siehe auch MünchKomm/Oechsler4 § 71c Rdn 23; Hüffer/Koch/Koch12 § 71c Rdn 8. 70 KK/Lutter/Drygala3 § 71c Rdn 51; MünchKomm/Oechsler4 § 71c Rdn 23; Hüffer/Koch/Koch12 § 71c Rdn 8; Heidel/Block4 § 71c Rdn 23; Büdenbender DZWIR 1998, 1, 8.

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§ 71c | 3. Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und Gesellschafter

fassung kollidiert nach richtigem Verständnis auch nicht mit den gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben der Kapitalrichtlinie 2012. Zwar gilt das Nichtigkeitsverdikt nach Artt 22 und 23 der Richtlinie (oben Rdn 43) dem Wortlaut nach an sich unbeschränkt und unbedingt. Gleichwohl ist auch die Richtlinie der Auslegung zugänglich. Insoweit kann es nur darauf ankommen, dass der Schutzzweck in der einen oder anderen Form fristgebunden erfüllt wird. Eine starre Regelung dahingehend, dass nach Ablauf der Fristen des Absatz 1 oder 2 zwangsläufig nur mehr die Einziehung und nicht mehr die Veräußerung statthaft wäre, lässt sich daher der Richtlinie nicht entnehmen.71 Die Pflicht, unverzüglich nach Fristablauf die Einziehung zu betreiben, bleibt aber grundsätzlich unberührt; der Vorstand kann die Befassung der Hauptversammlung also ggf nicht unter Hinweis auf eine geplante Veräußerung zurückstellen.72 49

cc) Die Einziehung stößt auf Schwierigkeiten, wenn damit der Nennbetrag des Grundkapitals unter die Mindesthöhe des § 7 (€ 50.000) abzusinken droht. Hier beansprucht der Kapitalschutz, dem auch die Regelungen über Erwerb und Veräußerung eigener Aktien zu dienen bestimmt sind (vgl § 71 Rdn 2 ff), grundsätzlich Vorrang vor der Einziehungspflicht aus § 71c. Ggf muss die Einziehung mit einem Beschluss über eine gleichzeitige Kapitalerhöhung nach § 228 gekoppelt und damit ermöglicht werden, indem das Mindestkapital wieder erreicht wird. In Fällen, in denen die Kapitalerhöhung praktisch ausscheidet, weil schon die Veräußerung der eigenen Aktien innerhalb der Frist der Absatz 1 oder 2 am fehlenden Interesse Dritter gescheitert ist, nimmt die hM überzeugend ein Wiederaufleben der Pflicht zur Veräußerung an, ohne dass es auf die Einhaltung des Mindestkapitals ankäme.73

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dd) Misslingt die Einziehung innerhalb eines angemessenen Zeitraums aus anderen Gründen, etwa weil die Hauptversammlung den Einziehungsbeschluss verweigert, so lebt nach der überzeugenden hM auch im Übrigen die Veräußerungspflicht wieder auf, der nunmehr aber unverzüglich nachgekommen werden muss.74 V. Rechtsfolge von Verstößen

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1. Ordnungswidrigkeiten. Verstöße gegen die aus Absatz 1 und 2 folgende Pflicht, die betreffenden Aktien zum Verkauf anzubieten, sowie gegen die Pflicht zur Vorbereitung der Beschlussfassung über die Einziehung nach Absatz 3 begründen Ordnungswidrigkeiten und können mit einer Geldbuße geahndet werden, § 405 Abs 1 Nr 4b und c. Darüber hinaus kann der Vorstand vom Registergericht durch Festsetzung eines Zwangsgelds dazu veranlasst werden, seinen Pflichten nachzukommen, § 407 Abs 1 Satz 1. Diese Bestimmungen decken die Verhaltenspflichten des Vorstands aus Absatz 1–3 grundsätzlich umfassend ab und gelten bei jedem Pflichtverstoß. Nach einer vereinzelt geäußerten Auffassung soll aber aufgrund des strafrechtlichen Analogieverbots eine Einschränkung in den Fällen gelten, in denen die Einziehung gescheitert ist und der Vorstand nicht unverzüglich die Aktien wiederum zum Kauf anbietet (vgl oben Rdn 47 ff).75 Dies erscheint wenig überzeugend. Zwar trifft es zu, dass die Reihenfolge

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71 KK/Lutter/Drygala3 § 71c Rdn 52; MünchKomm/Oechsler4 § 71c Rdn 23. 72 KK/Lutter/Drygala3 § 71c Rdn 51. 73 KK/Lutter/Drygala3 § 71c Rdn 49; MünchKomm/Oechsler4 § 71c Rdn 22; Heidel/Block4 § 71c Rdn 22. 74 KK/Lutter/Drygala3 § 71c Rdn 47 f; MünchKomm/Oechsler4 § 71c Rdn 24; Hüffer/Koch/Koch12 § 71c Rdn 8; Heidel/Block4 § 71c Rdn 21. 75 MünchKomm/Oechsler4 § 71c Rdn 24.

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Erwerb eigener Aktien durch Dritte | § 71d

Veräußerungspflicht – Einziehungspflicht – Wiederaufleben der Veräußerungspflicht (oben Rdn 50) im Gesetzeswortlaut nicht vollen Niederschlag gefunden hat, der es vielmehr bei der Formulierung der Einziehungspflicht in Absatz 3 belässt. Gleichwohl wird davon die Veräußerungspflicht als in den betreffenden Konstellationen allein realisierbares Minus miterfasst. Hierauf beruht gerade die hM, die vom Wiederaufleben der Veräußerungspflicht nach Fehlschlagen der Einziehung ausgeht. Die Anwendung des § 405 Abs 1 Nr 4c auf diese Fälle stellt deshalb keine unzulässige Analogie dar. 2. Schadensersatz. Nach §§ 93 Abs 2, 116 haften der Vorstand, der nach §§ 76, 93 52 Abs 1 über die Erfüllung der Pflichten aus Absatz 1–3 zu wachen hat, und ggf auch der mitwirkungspflichtige Aufsichtsrat für den aus der Pflichtverletzung resultierenden Schaden.76 Auch insoweit erfasst die Haftung jede denkbare Pflichtverletzung und den dadurch verursachten Schaden in weitem Umfang. Ersatzfähig kann etwa der der Gesellschaft zwischen unzulässigem Erwerb und Wiederveräußerung oder zwischen Fristablauf und Veräußerung durch den Kursverlust entstandene Vermögensschaden sein.77 https://doi.org/10.1515/9783110558067-009

§ 71d Erwerb eigener Aktien durch Dritte 3. Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und Gesellschafter § 71d Erwerb eigener Aktien durch Dritte Merkt 1

Ein im eigenen Namen, jedoch für Rechnung der Gesellschaft handelnder Dritter darf Aktien der Gesellschaft nur erwerben oder besitzen, soweit dies der Gesellschaft nach § 71 Abs 1 Nr 1 bis 5, 7 und 8 und Abs 2 gestattet wäre. 2Gleiches gilt für den Erwerb oder Besitz von Aktien der Gesellschaft durch ein abhängiges oder ein im Mehrbesitz der Gesellschaft stehendes Unternehmen sowie für den Erwerb oder den Besitz durch einen Dritten, der im eigenen Namen, jedoch für Rechnung eines abhängigen oder eines im Mehrheitsbesitz der Gesellschaft stehenden Unternehmens handelt. 3Bei der Berechnung des Anteils am Grundkapital nach § 71 Abs 2 Satz 1 und § 71c Abs 2 gelten diese Aktien als Aktien der Gesellschaft. 4Im übrigen gelten § 71 Abs 3 und 4, §§ 71a bis 71c sinngemäß. 5Der Dritte oder das Unternehmen hat der Gesellschaft auf ihr Verlangen das Eigentum an den Aktien zu verschaffen. 6Die Gesellschaft hat den Gegenwert der Aktien zu erstatten. Schrifttum Bednarz Der Ermächtigungsbeschluss der Hauptversammlung zum Erwerb eigener Aktien, Frankfurt aM 2006; Benckendorff Erwerb eigener Aktien im deutschen und US-amerikanischen Recht, 1998; Bork Zurechnung im Konzern, ZGR 1994, 237; Büdenbender Eigene Aktien und Aktien an der Muttergesellschaft (Teil I), DZWiR 1998, 1 (Teil II) 55; Burgard Rechtsfragen der Konzernfinanzierung, AG 2006, 527; Cahn/Farrenkopf Abschied von der qualifiziert wechselseitigen Beteiligung? AG 1984, 178; Ganske Das Zweite gesellschaftsrechtliche Koordinierungsgesetz vom 13. Dezember 1978, DB 1978, 2461; Müller Zum Entwurf eines Gesetzes zur Durchführung der zweiten Richtlinie der Europäischen Gemeinschaften zur Koordinierung des Gesellschaftsrechts (Kapitalschutzrichtlinie) WPg 1978, 565; Preusche „Altbestand“ eigener Aktien und Veräußerungspflichten nach §§ 71 ff AktG, BB 1982, 1638; Thömmes Steht dem Tochterunternehmen aus dem Besitz von Aktien der Muttergesellschaft eine Dividende zu? AG 1987, 34; Zilias/Lanfermann Die Neuregelung des Erwerbs und Haltens eigener Aktien WPg 1980, 61 (Teil I), 89 (Teil II).

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76 KK/Lutter/Drygala3 § 71c Rdn 54; MünchKomm/Oechsler4 § 71c Rdn 25; Hüffer/Koch/Koch12 § 71c Rdn 9; Heidel/Block4 § 71c Rdn 26. 77 KK/Lutter/Drygala3 § 71c Rdn 55; Heidel/Block4 § 71c Rdn 26.

523 https://doi.org/10.1515/9783110558067-009

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§ 71d | 3. Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und Gesellschafter

I.

II.

Systematische Übersicht Grundlagen 1. Überblick | 1 2. Erwerbsverbot für im Mehrheitsbesitz stehende und abhängige Unternehmen a) Regelungsvorläufer im nationalen Recht | 2 b) Gemeinschaftsrecht | 3 3. Einbeziehung des Erwerbs durch sonstige Dritte | 4 4. Pflicht zur Übertragung an Gesellschaft | 5 Erwerb durch mittelbaren Stellvertreter (S 1) 1. Überblick | 6 2. Voraussetzungen a) Fälle mittelbarer Stellvertretung | 7 b) Gültigkeit des Erwerbsgeschäfts aa) Voraussetzungen nach § 71 Abs 1 | 8 bb) Schranken nach § 71 Abs 2 | 9 c) Verhältnis zu § 71a Abs 2 aa) Grundsatz | 10 (1) § 71a Abs 2 als speziellere Vorschrift für Treuhandverhältnisse? | 11 (2) Vollumfängliche Anwendung des § 71d ungeachtet der Nichtigkeitsanordnung aus § 71a Abs 2 | 12 bb) Zurücktreten des § 71d | 13 cc) Stellungnahme | 14 d) Originärer Erwerb durch mittelbaren Stellvertreter | 15 e) Wirksamer Erwerb zum Zweck der Einziehung? | 16 3. Rechtsfolgen a) Legalisierungswirkung | 17 b) Zurechnung nach Satz 3 | 18 c) Anwendbarkeit der Vorschriften über den Erwerb eigener Aktien | 19 aa) Pflicht zur Unterrichtung der Hauptversammlung (§ 71 Abs 3 Satz 1) | 20 bb) Pflicht zur Ausgabe von Belegschaftsaktien (§ 71 Abs 3 Satz 2) | 21 cc) Keine Benachrichtigung der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (§ 71 Abs 3 Satz 3 aF) | 22

Merkt

III.

dd) Nichtigkeitsanordnung nach § 71 Abs 4 Satz 1, 2 | 23 ee) Finanzierung des Erwerbs von Aktien der Gesellschaft (§ 71a Abs 1) | 24 ff) Nichtigkeit nach § 71a Abs 2 | 25 gg) Ruhen der Rechte aus eigenen Aktien (§ 71b) | 26 hh) Keine Anwendbarkeit des § 71c Abs 1 | 28 ii) Veräußerungspflicht nach § 71c Abs 2 | 29 jj) Einziehungspflicht nach § 71c Abs 3 | 30 d) Abwicklungsfragen | 31 aa) Schuldrechtliches Grundgeschäft | 32 bb) Herausgabeanspruch aus Satz 5 | 33 Erwerb durch abhängige oder im Mehrheitsbesitz stehende Unternehmen (S 2, 1. Alt) 1. Einführung | 34 2. Voraussetzungen (S 2) a) Abhängiges oder im Mehrheitsbesitz stehendes Unternehmen aa) Grundsatz | 35 bb) Wechselseitige Beteiligungen iSd § 19 | 36 (1) Fälle der einfachen wechselseitigen Beteiligung | 37 (2) Fälle der (einseitig) qualifizierten wechselseitigen Beteiligung | 38 (3) Fälle der beidseitigen qualifizierten wechselseitigen Beteiligung | 39 cc) Abhängige Investmentgesellschaften | 40 dd) Erwerb von der beherrschenden Gesellschaft | 41 ee) Originärer Erwerb durch beherrschte Unternehmen | 42 b) Gültiger Rechtserwerb aa) Erwerbsakt | 43 bb) Voraussetzungen nach § 71 Abs 1 | 44 (1) Erwerb zum Zweck der Schadensabwehr (§ 71 Abs 1 Nr 1) | 45

524

Erwerb eigener Aktien durch Dritte | § 71d

(2)

3.

525

Erwerb zum Zweck der Weitergabe an Arbeitnehmer nach Satz 2 iVm § 71 Abs 1 Nr 2 | 46 (3) Erwerb zur Abfindung von Aktionären (§ 71 Abs 1 Nr 3) | 47 (4) Erwerb durch ein Kreditinstitut im Wege der Einkaufskommission (§ 71 Abs 1 Nr 4, 2. Alt) | 48 (5) Unentgeltlicher Erwerb (§ 71 Abs 1 Nr 4, 1. Alt) oder Erwerb im Wege der Gesamtrechtsnachfolge (§ 71 Abs 1 Nr 5) | 49 (6) Erwerb aufgrund eines Ermächtigungsbeschlusses nach § 71 Abs 1 Nr 7 oder 8 | 50 cc) Schranken nach § 71 Abs 2 | 53 (1) Bezugsgröße für die Anwendung des § 71 Abs 2 Satz 1 | 54 (2) Anwendung des § 71 Abs 2 Satz 2 | 55 (3) Übertragung des in § 71 Abs 2 Satz 3 geregelten Grundsatzes | 57 c) Bloßer Besitz der Aktien durch das beherrschte Unternehmen | 58 d) Aktienerwerb durch mittelbaren Stellvertreter für die Tochter (S 2, 2. Alt) | 59 Rechtsfolgen a) Zurechnung nach Satz 3 | 60 b) Anwendbarkeit der Vorschriften über den Erwerb eigener Aktien | 61 aa) Pflicht zur Unterrichtung der Hauptversammlung (§ 71 Abs 3 Satz 1) | 62 bb) Pflicht zur Ausgabe von Belegschaftsaktien (§ 71 Abs 3 Satz 2) | 63 cc) Keine Benachrichtigung der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (§ 71 Abs 3 Satz 3 aF) | 64 dd) Nichtigkeitsanordnung nach § 71 Abs 4 Satz 1, 2 | 65 (1) Übereinstimmung der Rechtsfolgen zwischen dem Erwerb eigener Aktien und

IV.

V.

dem Erwerb der Aktien durch ein abhängiges Unternehmen | 65 (2) Differenzierung für die Rückabwicklung | 66 ee) Verbot der Finanzierung des Erwerbs von Aktien der Mutter (§ 71a Abs 1) | 69 ff) Fälle des § 71a Abs 2 | 70 gg) Ruhen der Rechte aus Aktien der herrschenden Gesellschaft (§ 71b) | 71 hh) Veräußerungspflicht nach § 71c (1) Veräußerungspflicht nach § 71c Abs 1 und Abs 2 | 74 (2) Keine Besonderheiten für den in § 71c Abs 1 erfassten Fall des unzulässigen Erwerbs | 75 (3) Keine Besonderheiten im Hinblick auf die Pflicht zur Veräußerung zulässig erworbener Aktien nach § 71c | 76 (4) Erlöschen der Pflicht der Mutter zur Veräußerung der betreffenden Aktien | 77 ii) Einziehungspflicht aus § 71c Abs 3 | 78 jj) Buß- und Zwangsgeld für Verstöße (§§ 405 Abs 1 Nr 4c, 407) | 79 Übertragung der Aktien auf die herrschende Gesellschaft (S 5 und 6) 1. Herausgabeanspruch nach Satz 5 a) Regelungszweck | 80 b) Anspruch nur auf „Verlangen“ | 81 c) Anspruchsinhalt | 82 d) Ansprüche gegen die Gesellschaft auf Übernahme der Aktien | 83 e) Sonderprobleme aa) Kollision mit Ansprüchen des Veräußerers bei rechtswidrigem Erwerb durch Tochtergesellschaft | 84 bb) Kollision mit den Ansprüchen eines mittelbaren Stellvertreters der Tochtergesellschaft | 85 2. Erstattungsanspruch nach Satz 6 | 86 Internationaler Anwendungsbereich | 87

Merkt

§ 71d | 3. Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und Gesellschafter

I. Grundlagen 1

1. Überblick. Die Vorschrift geht zurück auf die Umsetzung der Zweiten gesellschaftsrechtlichen Richtlinie (77/91/EWG vom 13.12.1976)1 mit der Novelle von 1978.2 Sie rundet den durch das Erwerbsverbot nach § 71 und die Folgeregelungen in §§ 71a ff geschaffenen Regelungskatalog für eigene Aktien ab, indem sie sie auf Fälle des Erwerbs von Aktien durch der Gesellschaft nahe stehende Dritte erstreckt und damit auch Umgehungsgeschäfte erfasst. Die Norm verbindet insoweit die Umsetzung der Vorgaben aus der Richtlinie mit bereits zuvor bekannten Elementen des nationalen Rechts. Sie stellt ausschließlich auf objektive Kriterien ab; auf eine Umgehungsabsicht des oder der Handelnden kommt es nicht an.3 2. Erwerbsverbot für im Mehrheitsbesitz stehende und abhängige Unternehmen

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a) Regelungsvorläufer im nationalen Recht. Das beschränkte Verbot für im Mehrheitsbesitz der Gesellschaft stehende bzw von ihr abhängige Unternehmen, Aktien der Gesellschaft zu erwerben (S 2, 1. Hs) findet seinen Vorläufer in § 71 Abs 4 Satz 1 aF, der wiederum auf § 65 Abs 5 AktG 1937 zurückgeht.4 Bereits der durch die Notverordnung vom 19. September 1931 (Merkt § 71 Rdn 105 ff) geänderte § 226 Abs 4 HGB regelte den Erwerb von Aktien durch ein unter „dem beherrschenden Einfluss einer Aktiengesellschaft“ stehendes Unternehmen.5 Die Neufassung im geltenden Recht mit der Novelle von 1978 erfolgte zwar im Zusammenhang mit der Umsetzung der Zweiten gesellschaftsrechtlichen Richtlinie, jedoch ohne davon veranlasst zu sein und nicht mit der Absicht einer inhaltlichen Änderung gegenüber der bis dahin geltenden Rechtslage.6 So konnte noch 1988 konstatiert werden, die Bestimmung des Satzes 2, 1. Hs sei als rein autonomes deutsches Recht ohne Rücksicht auf gemeinschaftsrechtliche Vorgaben auszulegen.

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b) Gemeinschaftsrecht. Die Zweite gesellschaftsrechtliche Richtlinie hatte zunächst auf eine eigene Regelung für den Erwerb und das Halten von Aktien durch Tochterunternehmen der Gesellschaft verzichtet, um der – bislang nicht verabschiedeten – Konzernrechtsrichtlinie nicht vorzugreifen.7 Erst Ende 1992 wurde mit der Richtlinie 92/101/EWG8 ein neuer Art 24a Abs 1 in die Zweite Richtlinie, heute Art 28 Abs 1 der Richtlinie 2012/30/EU, eingeführt: „Zeichnet, erwirbt oder besitzt eine andere (Kapital-) Gesellschaft (…) Aktien einer Aktiengesellschaft unmittelbar oder mittelbar über die Mehrheit der Stimmrechte der erstgenannten Gesellschaft oder kann sie auf diese unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluss ausüben, so wird dieser Sachverhalt so behandelt, als wenn die Aktiengesellschaft selbst die betreffenden Aktien zeichnet, erwirbt oder besitzt.“

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1 ABl EG Nr L 26/1 vom 31.1.1977. 2 BGBl I S 1959. 3 Zutr Heidel/Block4 § 71d Rdn 1. 4 KK/Lutter/Drygala3 § 71d Rdn 3. 5 Ausf MünchKomm/Oechsler4 § 71d Rdn 19. 6 Vgl BT-Drucks 8/1676 S 1; MünchKomm/Oechsler4 § 71d Rdn 19. 7 MünchKomm/Oechsler4 § 71d Rdn 19; Benckendorff S 200 ff. 8 Richtlinie 92/101/EWG des Rates vom 23. November 1992 zur Änderung der Richtlinie 77/91/EWG über die Gründung der Aktiengesellschaft sowie die Erhaltung und Änderung ihres Kapitals, ABl EG Nr L 347/ 64, 28.11.1992, S 64.

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Erwerb eigener Aktien durch Dritte | § 71d

Die Ergänzung der Zweiten gesellschaftsrechtlichen Richtlinie verfolgte ausdrücklich das Ziel, die Umgehung der durch die Zweite Richtlinie begründeten Restriktionen für den Erwerb eigener Aktien durch die Einschaltung abhängiger Unternehmen auszuschließen.9 Nachdem das deutsche Recht in § 71d bereits eine weitgehend deckungsgleiche Regelungslage hergestellt hatte, bedurfte es insoweit keiner eigenständigen Umsetzung mehr. 3. Einbeziehung des Erwerbs durch sonstige Dritte. Die Ausdehnung des Er- 4 werbsverbots nach § 71 auf den im eigenen Namen, aber für Rechnung der Gesellschaft oder eines in ihrem Mehrheitsbesitz stehenden bzw von ihr abhängigen Unternehmens handelnden Dritten, wurde in Satz 1 und der 2. Alternative des Satzes 2 neu gefasst. Der Kern der Regelung hat seinen Ursprung indes bereits in § 71 Abs 5 aF, der auf den Aktienerwerb durch Dritte gerichtete Geschäftsbesorgungsverträge für nichtig erklärt. Die Anrechnungsregel des Satzes 3 geht auf § 71 Abs 1 Satz 2 aF zurück, der Ausschluss des Dritten von allen Mitgliedschaftsrechten nach Satz 4 iVm § 71b auf § 71 Abs 6 Satz 2 aF.10 4. Pflicht zur Übertragung an Gesellschaft. Um die Veräußerungs- und Einzie- 5 hungspflicht nach § 71c auch für den Erwerb durch Dritte durchsetzbar zu machen, verpflichten Satz 5 und 6 den Erwerber, die Aktien auf Verlangen gegen Erstattung des Gegenwerts an die Gesellschaft zu übereignen. Diese Vorschrift ist neu und ohne Vorbilder im deutschen Recht.11 II. Erwerb durch mittelbaren Stellvertreter (Satz 1) 1. Überblick. Die Vorschrift gilt dem Aktienerwerb durch mittelbare Stellvertreter, 6 der über die Verweisung auf § 71 Abs 1 Nr 1–5, 7, 8 und Abs 2 dem Erwerb eigener Aktien durch die Gesellschaft selbst gleichgestellt wird. Während die Zweite gesellschaftsrechtliche Richtlinie die mittelbare Stellvertretung jeweils bei den einzelnen Vorgaben für Erwerb, Halten und Inpfandnahme neben dem unmittelbaren Erwerb durch die Gesellschaft mitberücksichtigt (Artt 21 Abs 1, 24 Abs 1 und 2, 27 Abs 1 idF 2012/30/EU), hat sich der Gesetzgeber – ausdrücklich aus Gründen der Vereinfachung12 – für die Zusammenfassung in einer einzigen Vorschrift entschieden. 2. Voraussetzungen a) Fälle mittelbarer Stellvertretung. Satz 1 betrifft die Fälle des Aktienerwerbs 7 durch den mittelbaren Stellvertreter. Der Anwendungsbereich überschneidet sich deshalb erheblich mit § 71a Abs 2, der ein „Rechtsgeschäft zwischen der Gesellschaft und einem anderen“ für „nichtig“ erklärt, „nach dem dieser berechtigt oder verpflichtet sein soll, Aktien der Gesellschaft für Rechnung der Gesellschaft oder eines abhängigen oder eines in ihrem Mehrheitsbesitz stehenden Unternehmens zu erwerben, soweit der Erwerb durch die Gesellschaft gegen § 71 Abs 1 oder 2 verstoßen würde“. Hinsichtlich der Art und Weise der erfassten Erwerbsvorgänge gilt somit nichts anderes als im Rahmen des § 71a Abs 2 (Merkt § 71a Rdn 66 ff).

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9 RL 92/101/EWG (Fn 8), Erwägungsgründe 1 ff. 10 Vgl KK/Lutter/Drygala3 § 71d Rdn 5. 11 KK/Lutter/Drygala3 § 71d Rdn 6. 12 Vgl Begr RegE, BT-Drucks 8/1678 S 16.

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§ 71d | 3. Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und Gesellschafter

b) Gültigkeit des Erwerbsgeschäfts 8

aa) Voraussetzungen nach § 71 Abs 1. Mittelbare Stellvertreter können nach Satz 1 – im Grundsatz wiederum wie im Rahmen des § 71a Abs 2 – nur dann wirksam Aktien der Gesellschaft erwerben, wenn der Erwerb durch diese selbst wirksam wäre. Hinsichtlich der Wirksamkeitsvoraussetzungen verweist die Norm auf die Voraussetzungen des § 71 Abs 1 Nr 1–5, 7, 8 und des § 71 Abs 2. Für das Vorliegen der Voraussetzungen ist unstreitig grundsätzlich auf die Gesellschaft abzustellen:13 Es kommt darauf an, ob der Erwerb zur Abwehr eines schweren Schadens für die Gesellschaft (§ 71 Abs 1 Nr 1), zum Zweck der Übertragung an Arbeitnehmer der Gesellschaft bzw eines ihr verbundenen Unternehmens (§ 71 Abs 1 Nr 2), zur Erfüllung einer die Abfindungspflicht der Gesellschaft bzw eines ihr verbundenen Unternehmens (§ 71 Abs 1 Nr 3) oder im Rahmen einer durch die Gesellschaft als Kreditinstitut14 vorgenommenen Einkaufskommission erfolgt (§ 71 Abs 1 Nr 4). Ausnahmen gelten lediglich in Fällen des unentgeltlichen Erwerbs (§ 71 Abs 1 Nr 4, 1. Alt), in denen es auf die Unentgeltlichkeit gerade für den mittelbaren Stellvertreter ankommt,15 sowie hinsichtlich des Erwerbs im Wege der Gesamtrechtsnachfolge (§ 71 Abs 1 Nr 5), bei dem ebenfalls auf die Person des mittelbaren Stellvertreters abzustellen und zu fragen ist, ob ein entsprechender Rechtserwerb durch die Gesellschaft zulässigerweise hätte stattfinden können.16 Problematisch ist wegen der insoweit bestehenden Unterschiede im Wortlaut des Satzes 1 einerseits und des § 71a Abs 2 andererseits die Zulässigkeit des Erwerbs durch den mittelbaren Stellvertreter zum Zweck der späteren Einziehung durch die Gesellschaft (§ 71 Abs 1 Nr 6). Dieser wird durch Satz 1 eindeutig ausgeschlossen, durch die offenere Formulierung in § 71a Abs 2 indes gestattet (siehe unten Rdn 10 ff).

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bb) Schranken nach § 71 Abs 2. Zusätzlich müssen die Schranken des § 71 Abs 2 eingehalten werden. Im Hinblick auf Satz 3 kommt es insoweit darauf an, ob die Aktien der AG und des mittelbaren Stellvertreters sowie ggf Aktien im Besitz verbundener Unternehmen zusammengerechnet die Grenze von 10% des Grundkapitals überschreiten.17 Unklar ist, ob hier sämtliche Aktien im Eigentum des mittelbaren Stellvertreters anzurechnen sind, also auch solche, die er bereits vor Begründung des Rechtsverhältnisses mit der Gesellschaft erworben hatte.18 Das Gesetz verlangt nach Satz 3 an sich nur die Anrechnung der für Rechnung der Gesellschaft erworbenen Aktien. Im Hinblick auf den Schutzzweck, der die möglichst effektive Erfassung von Umgehungsgeschäften verlangt, wird allerdings in der Tat zumindest der Beweis des ersten Anscheins dafür anzuerkennen sein, dass alle vom mittelbaren Stellvertreter gehaltenen Aktien der Gesellschaft auch für die Gesellschaft gehalten werden, wenn überhaupt das Verpflichtungsgeschäft zwischen der Gesellschaft und dem mittelbaren Stellvertreter wirksam begründet worden ist.19

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13 KK/Lutter/Drygala3 § 71d Rdn 105; Heidel/Block4 § 71d Rdn 5 ff; Hüffer/Koch/Koch12 § 71d Rdn 3. 14 Insoweit aA Hüffer/Koch/Koch12 § 71d Rdn 3, der wahlweise auf die Eigenschaft der Gesellschaft oder des mittelbaren Stellvertreters als Kreditinstitut abstellt. 15 Heidel/Block4 § 71d Rdn 9; Hüffer/Koch/Koch12 § 71d Rdn 3; KK/Lutter/Drygala3 § 71d Rdn 107; Hölters/Laubert2 § 71d Rdn 3; aA Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 71d Rdn 5; wohl auch Spindler/Stilz/Cahn3 § 71d Rdn 8. 16 Überzeugend Heidel/Block4 § 71d Rdn 10; Hüffer/Koch/Koch12 § 71d Rdn 3. 17 KK/Lutter/Drygala3 § 71d Rdn 110; MünchKomm/Oechsler4 § 71d Rdn 6 f; Heidel/Block4 § 71d Rdn 13; Hüffer/Koch/Koch12 § 71d Rdn 4. 18 Vgl MünchKomm/Oechsler4 § 71d Rdn 7. 19 Überzeugend MünchKomm/Oechsler4 § 71d Rdn 7.

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Erwerb eigener Aktien durch Dritte | § 71d

Im Rahmen des § 71 Abs 2 Satz 2 (sog „Kapitalgrenze“, siehe Merkt § 71 Rdn 329 ff) ist beim Erwerb von Gesellschaftsanteilen durch den mittelbaren Stellvertreter hypothetisch zu prüfen, ob die Gesellschaft, wenn sie die Aktien selbst erwerben würde, die Rücklage in Höhe der Erwerbsaufwendungen bilden könnte ohne das Grundkapital oder eine nach Gesetz oder Satzung zu bildende Rücklage zu mindern, die nicht zur Zahlung an die Aktionäre verwendet werden darf; tatsächlich gebildet werden muss die Rücklage weder bei der Gesellschaft noch beim mittelbaren Stellvertreter.20 Aus Satz 1 iVm § 71 Abs 2 Satz 3 folgt weiter, dass auch für den mittelbaren Stellvertreter nur der Erwerb voll eingezahlter Aktien zulässig ist.21 c) Verhältnis zu § 71a Abs 2 aa) Grundsatz. Die Regelung in § 71d Satz 1 ist vielfach auf Kritik gestoßen, die vor 10 allem die fehlende Abstimmung mit dem gleichfalls neuen § 71a Abs 2 betrifft.22 Die eigenständige Bedeutung des § 71d Satz 1 erschließt sich aus dem Wortlaut nicht unmittelbar, zumal schon die Tatbestandsvoraussetzungen beider Bestimmungen nicht deckungsgleich sind. So gestattet § 71a Abs 2 jedenfalls seinem Wortlaut nach auch den Erwerb von Aktien der Gesellschaft zum Zweck späterer Einziehung (§ 71 Abs 1 Nr 6).23 Vor allem ist unklar, wie das Nichtigkeitsverdikt des § 71a Abs 2 mit den Rechtsfolgen in Einklang zu bringen ist, die die Sätze 3 bis 6 anordnen. Zwei Auslegungen haben die Diskussion um diese Frage bisweilen geprägt:24 (1) Sieht man in § 71a Abs 2 die speziellere Vorschrift für Treuhandverhältnisse, so 11 bleibt damit dem Satz 1 an sich kein eigener Anwendungsbereich eröffnet. Die Nichtigkeitsanordnung nach § 71a Abs 2 führte hiernach dazu, dass in sämtlichen Fällen der intendierten mittelbaren Stellvertretung unter Verstoß gegen § 71a Abs 2 der als mittelbare Stellvertreter eingeschaltete Dritte keinerlei rechtliche Verpflichtungen gegenüber der Gesellschaft hätte mit der Folge, dass es auf eine eigenständige gestaltende Wirkung nach Satz 1 nicht mehr ankäme. Leistete die Gesellschaft Zahlungen an die dritten Erwerber, so wäre darauf ggf das Verbot der Einlagenrückgewähr nach § 57, und dem nachgeordnet § 62, anwendbar.25 Auch die Berücksichtigung der von dem für Rechnung der Gesellschaft handelnden Dritten gehaltenen Aktien nach Maßgabe der §§ 71d Satz 3, 71 Abs 2 Satz 1 wäre mit dem Nichtigkeitsverdikt nach § 71a Abs 2 ebenso grundsätzlich inkompatibel wie die Erstreckung der Veräußerungspflicht aus § 71c Abs 1 über Satz 4 auf diese Fälle:26 Während die Nichtigkeitsanordnung auf die rechtliche Trennung von Gesellschaft und Erwerber der Aktien abzielt, bezwecken die Sätze 3–6 gerade die Zurechnung der Aktien zum Vermögen der Gesellschaft.27 Auch die Verweisung auf § 71 Abs 4 in Satz 4 ginge insoweit ins Leere.28

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20 KK/Lutter/Drygala3 § 71d Rdn 110; Heidel/Block4 § 71d Rdn 14; Hüffer/Koch/Koch12 § 71d Rdn 4. 21 KK/Lutter/Drygala3 § 71d Rdn 110; Heidel/Block4 § 71d Rdn 15; Hüffer/Koch/Koch12 § 71d Rdn 4. 22 Hüffer/Koch/Koch12 § 71d Rdn 8; KK/Lutter/Drygala3 § 71d Rdn 94 ff; MünchKomm/Oechsler4 § 71d Rdn 3; Büdenbender DZWIR 1998, 1, 6, 55. 23 KK/Lutter/Drygala3 § 71d Rdn 90; MünchKomm/Oechsler4 § 71d Rdn 3. 24 KK/Lutter/Drygala3 § 71d Rdn 98; MünchKomm/Oechsler4 § 71d Rdn 3. 25 Vgl KK/Lutter/Drygala3 § 71d Rdn 99. 26 MünchKomm/Oechsler4 § 71d Rdn 3; Hüffer/Koch/Koch12 § 71d Rdn 9; siehe auch KK/Lutter/Drygala3 § 71d Rdn 94 ff. 27 KK/Lutter/Drygala3 § 71d Rdn 100. 28 Vgl Hüffer/Koch/Koch12 § 71d Rdn 12.

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§ 71d | 3. Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und Gesellschafter

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(2) Wendet man die Vorschrift sowie Satz 3–6 dagegen in vollem Umfang ungeachtet der Nichtigkeitsanordnung aus § 71a Abs 2 an, so gelangt man im Ergebnis zu einer Gleichbehandlung der mittelbaren Stellvertretung mit dem Erwerb unmittelbar durch die Gesellschaft auch im Hinblick auf die Rechtsfolge des § 71 Abs 4: Unwirksam wäre damit nur das schuldrechtliche Erwerbsgeschäft zwischen dem mittelbaren Stellvertreter und dem dritten Veräußerer, während das wirtschaftliche Ergebnis kraft Verweisung in § 71d nach den Bestimmungen der §§ 71b, c abgewickelt würde.29

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bb) Zurücktreten des § 71d. Die im Ansatz wohl übereinstimmende hM will dem durch eine an der Rechtslage vor Inkrafttreten der Novelle orientierte einschränkende Auslegung begegnen. Danach soll Satz 1 nur auf solche Fälle Anwendung finden, in denen der Erwerb nach § 71a Abs 2 zulässig ist.30 Ist die mittelbare Stellvertretung dagegen im Innenverhältnis bereits nach § 71a Abs 2 nichtig, so soll dagegen § 71d grundsätzlich zurücktreten und lediglich § 71b über Satz 4 Anwendung finden (Einzelheiten siehe unten Rdn 26).31 § 71a Abs 2 betrifft zwar grundsätzlich nur die Wirksamkeit des der mittelbaren Stellvertretung zugrunde liegenden Rechtsgeschäfts im Verhältnis zwischen der Gesellschaft und dem intendierten mittelbaren Stellvertreter, während § 71d mit den Sätzen 3–6 weit über eine bloße Zulässigkeitsregelung hinaus auch die Folgepflichten des rechtswidrigen Aktienerwerbs für den unmittelbaren Erwerber und die wirtschaftlich hinter ihm stehende Gesellschaft regelt. Die hM stützt sich jedoch auf die strukturelle Unvereinbarkeit der Sätze 3–6 mit der Nichtigkeitsanordnung: Folge der Anwendung der Sätze 3–6 sei die wirtschaftliche Zuordnung der Aktien zum Vermögen der Gesellschaft, die mit der von § 71a Abs 2 intendierten rechtlichen und wirtschaftlichen Trennung zwischen Gesellschaft und dem unmittelbaren Erwerber nicht zusammenpasse. In der Gesetzesbegründung finde sich zudem kein Anhaltspunkt dafür, dass die bereits nach § 71 Abs 5 aF geltende Nichtigkeitsanordnung für das Rechtsverhältnis zwischen Gesellschaft und Drittem relativiert oder außer Kraft gesetzt werden solle.32

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cc) Stellungnahme. Keine der soeben vorgestellten Ansichten kann überzeugen. Sie alle nehmen im Ausgangspunkt ein mehr oder weniger weit reichendes Ausschließlichkeitsverhältnis zwischen § 71d Satz 3–6 und § 71a Abs 2 an, das mit der Widersprüchlichkeit der Zwecke der beiden Vorschriften begründet wird. So soll § 71a Abs 2 die wirtschaftliche Verbindung zwischen Gesellschaft und mittelbarem Gesellschafter trennen, § 71d Satz 3–6 hingegen diesen wirtschaftlich enger an die Gesellschaft binden. Diese Betrachtungsweise hält weder einer richtlinienkonformen Auslegung der maßgeblichen Vorschriften noch einer genauen Analyse des § 71d stand. Zu Recht ist jüngst die Frage aufgeworfen worden, inwiefern die Annahme des erwähnten Ausschließlichkeitsverhältnisses überhaupt zutreffend ist.33 Die Kapitalrichtlinie (idF 2012/30/EU) regelt in Art

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29 Vgl KK/Lutter/Drygala3 § 71d Rdn 100. 30 Burgard AG 2006, 527, 535; KK/Lutter/Drygala3 § 71d Rdn 101 ff; MünchKomm/Oechsler4 § 71d Rdn 4; Heidel/Block4 § 71d Rdn 16; Hüffer/Koch/Koch12 § 71d Rdn 9; aA Zilias/Lanfermann Wpg 1980, 61, 66 und 68 Fn 28. 31 KK/Lutter/Drygala3 § 71d Rdn 102, 111 f; MünchKomm/Oechsler4 § 71d Rdn 4, 15; Heidel/Block4 § 71d Rdn 17; Hüffer/Koch/Koch12 § 71d Rdn 10. 32 KK/Lutter/Drygala3 § 71d Rdn 92–94; MünchKomm/Oechsler4 § 71d Rdn 4. 33 Spindler/Stilz/Cahn3 § 71d Rdn 25 ff, der das Problem darüber löst, dass er den Verweis in S 4 auf § 71 Abs 4 als Nichtigkeitsanordnung im Hinblick auf das Innenverhältnis auslegt, womit § 71a Abs 2 und § 71d S 1 zur Deckung gelangen.

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Erwerb eigener Aktien durch Dritte | § 71d

20 Abs 2, dass der auf Rechung der Gesellschaft erwerbende Dritte stets auf eigene Rechnung erwirbt. Eine Ausnahme hiervon machen die Erlaubnistatbestände in Artt 21 und 22, in deren Rahmen der Erwerb für Rechnung der Gesellschaft gestattet wird. Wird gegen diese Bestimmungen verstoßen, ordnet die Richtlinie in Art 23 zudem an, dass die so erworbenen Aktien binnen Jahresfrist wieder zu veräußern sind. Unter diesen Voraussetzungen liegt es auf der Hand, dass die Richtlinie bei einem Verstoß gegen die Artt 21, 22 von der Anwendung des Art 20 Abs 2 ausgeht. Insoweit ist der hM zuzustimmen, dass § 71a Abs 2 beim Erwerb ohne Anlass anwendbar bleiben muss. Es ist keine Ausnahme zu erkennen, bei der das wirtschaftliche Risiko der Transaktion bei der AG verbleiben sollte. Daraus folgt jedoch nicht, dass der Gesellschaft gegenüber dem Dritten keinerlei Ansprüche mehr zustehen, denn dann würde Art 23 gegenstandslos. Die Verpflichtung zur Veräußerung der Aktien, die unter Berücksichtigung der Gleichbehandlung der Aktionäre alleine die Gesellschaft treffen kann, liefe leer, wenn die Gesellschaft keine Handhabe hätte, die Aktien vom Dritten herauszuverlangen. An dieser Stelle könnte zwar argumentiert werden, Art 23 gelte nur im Hinblick auf den Erwerb durch die AG selbst. Indes macht die Richtline diesbezüglich keine Einschränkung. § 71d Satz 4–6 muss folglich bei richtlinienkonformer Auslegung neben § 71a Abs 2 anwendbar bleiben. Über die entsprechende Anwendung von § 71 Abs 4 wird zum einen erreicht, dass einer noch nicht stattgefundenen Übereignung die causa entzogen wird. Andererseits wird sichergestellt, dass eine bereits erfolgte Übereignung an den Dritten wirksam bleibt (davon geht die Richtlinie in Art 23 aus: „Die unter Verstoß […] erworbenen Aktien“) und die Gesellschaft über Satz 5 darauf Zugriff hat, um ihrer Pflicht analog § 71c Abs 1 nachkommen zu können. Die Gesellschaft steht damit auch zu keinem Zeitpunkt schlechter als in dem Fall, in dem sie den Erwerb selbst vorgenommen hätte, denn über Satz 6 schuldet sie dem Dritten ggf nur den Kaufpreis. Der vermeintliche Widerspruch zwischen § 71a Abs 2 und § 71d Satz 4–6 löst sich damit auf. Der Dritte wird nämlich nur insoweit an die Gesellschaft enger gebunden, als es für die Beseitigung des rechtswidrigen Zustands, zu dem sie bei eigenem Erwerb ohnehin verpflichtet ist, notwendig ist. Von dem wirtschaftlichen Risiko wird sie hingegen durch § 71a Abs 2 so weit frei, als dem Dritten keinerlei Ansprüche aus dem Innenverhältnis (Auftrag oder Geschäftsbesorgung vgl Rdn 32) gegen sie zustehen. Das wird verkannt, wenn mit der eigenen Aktionärsstellung des Dritten das Problem des Dritterwerbs für gelöst angesehen wird. Bei wirtschaftlicher Betrachtung mag dies zwar richtig sein. Allerdings kann es aktienrechtlich nicht möglich sein, dass sich die Gesellschaft durch die Einschaltung eines Dritten der Pflicht aus § 71c Abs 1 entledigt. Hinzu kommt, dass damit dem Vorstand eine Möglichkeit eröffnet würde, Einfluss auf die Aktionärsstruktur der Gesellschaft zu nehmen, was den Kapitalschutzvorschriften der §§ 71 ff zuwider liefe (vgl Merkt § 71 Rdn 2 ff). Über den Verweis in § 71d Satz 4 bereitet auch die Anwendung der §§ 71b und 71 Abs 3 nach der hier befürworteten Sichtweise keine Probleme. Diese ist angebracht, sofern die Gesellschaft nach Satz 5 und Satz 6 Zugriff auf die (noch) vom Dritten gehaltenen Aktien hat. Satz 3 hingegen, insoweit verdient die hM Zustimmung, ist auf den nach Satz 1 unzulässigen Erwerb nicht anzuwenden. Das ist auch konsequent. Denn in sinngemäßer Anwendung des § 71c Abs 1 sind die unter Verstoß gegen § 71 Abs 1 Nr 1–5, 7 und 8 und Abs 2 nicht in die Berechung nach § 71 Abs 2 mit einzubeziehen (vgl Merkt § 71c Rdn 8 ff). Der zweistufige Aufbau des § 71d teilt sich bei genauerem Hinsehen nicht in Satz 1 und 2 einerseits und 3 bis 6 andererseits, sondern in Satz 1 bis 3 und 4 bis 6 ein. Während Satz 1 und 2 die erlaubten Tatbestände festlegen, enthält Satz 3 eine ausschließlich für diese geltende Rechtsfolge; daher findet sich dort nur der Verweis auf § 71 Abs 2 und § 71c Abs 2. Satz 4 bis 6 hingegen erfassen zusätzlich den verbotswidrigen Erwerb („Im übrigen“) und ergänzen insoweit § 71a Abs 2. Das wird insbesondere auch an Satz 5 und Satz 6 deutlich, die im Falle 531

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§ 71d | 3. Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und Gesellschafter

des zulässigen Erwerbs regelmäßig redundant sind (vgl Rdn 32). „Im übrigen“ ist diesbezüglich iSv „Darüber hinaus bei zulässigem Erwerb bzw bei unzulässigem Erwerb“ zu lesen. 15

d) Originärer Erwerb durch mittelbaren Stellvertreter. Die Vorschrift betrifft nicht den originären Aktienerwerb durch einen mittelbaren Stellvertreter. Dieser wird allein durch § 56 Abs 2 erfasst.34

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e) Wirksamer Erwerb zum Zweck der Einziehung? Der Erwerb durch den mittelbaren Stellvertreter zum Zweck der späteren Einziehung der betreffenden Aktien durch die Gesellschaft (vgl § 71 Abs 1 Nr 6) wird durch Satz 1 nicht zugelassen, nach § 71a Abs 2 ist er im Rahmen der allgemeinen Schranken des § 71 Abs 2 grundsätzlich erlaubt (oben Rdn 10 ff). Die nunmehr ganz hM nimmt insoweit – auch in Anlehnung an die frühere Rechtslage35 – eine begrenzte Spezialität des Satzes 1 mit dem Ergebnis an, dass der mittelbare Rechtserwerb zum Zweck der Einziehung unwirksam sei.36 Dem ist zuzustimmen. Über den insoweit klaren Wortlaut des Satzes 1 wird man sich kaum hinwegsetzen können. Im Übrigen rechtfertigt sich dieses Ergebnis auch deshalb, weil § 71a Abs 2 als Verbots-, § 71d Satz 1 hingegen als Erlaubnisnorm gefasst ist. Angesichts einer engeren Gestattung muss das weitere e contrario-Argument aus dem Verbot zurücktreten. Weitere Rechtsfolge des Vorrangs von Satz 1 ist über den Verweis in Satz 4 die Nichtigkeit des Innenverhältnisses in sinngemäßer Anwendung von § 71a Abs 2. Ein sachlicher Grund hierfür ist freilich schwer erkennbar.37 Ob sich das Ergebnis mit der Erwägung rechtfertigen lässt, Aufsichtsrat und Hauptversammlung hätten ohne die Einschaltung eines mittelbaren Stellvertreters eine „bessere Übersicht“ über die Durchführung eines Kapitalherabsetzungsbeschlusses,38 erscheint fraglich; praktisch bedeutsam erscheint die Umgehung von Aufsichtsrat und Hauptversammlung durch ein Umgehungsgeschäft kaum. 3. Rechtsfolgen

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a) Legalisierungswirkung. Liegt ein zulässiges, dh weder nach § 71a Abs 2 noch nach Satz 1 ausgeschlossenes Erwerbsgeschäft vor, so ist damit zugleich festgestellt, dass weder der Erwerb selbst noch das Rechtsverhältnis zwischen der Gesellschaft und dem mittelbaren Stellvertreter gegen § 57 Abs 1 (Verbot der Einlagerückgewähr) verstoßen. Beide Tatbestände haben insoweit Legalisierungswirkung.39

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b) Zurechnung nach Satz 3. Hat der mittelbare Stellvertreter die Aktien zulässigerweise erworben, so gilt zunächst die Zurechnungsregel nach Satz 3 (siehe schon oben Rdn 9).40 Im Ergebnis werden die Aktien somit für die Fälle der §§ 71 Abs 2 Satz 1,

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34 KK/Lutter/Drygala3 § 71d Rdn 91. 35 Statt vieler KK/Lutter/Drygala3 § 71d Rdn 90 mwN. 36 KK/Lutter/Drygala3 § 71d Rdn 90, 23, 36; MünchKomm/Oechsler4 § 71d Rdn 5; Heidel/Block4 § 71d Rdn 5, 19; Hüffer/Koch/Koch12 § 71d Rdn 3. 37 Zutr KK/Lutter/Drygala3 § 71d Rdn 90, 36. 38 So MünchKomm/Oechsler4 § 71d Rdn 5. 39 Heidel/Block4 § 71d Rdn 4; Hüffer/Koch/Koch12 § 71d Rdn 2. 40 KK/Lutter/Drygala3 § 71d Rdn 114; MünchKomm/Oechsler4 § 71d Rdn 7; Heidel/Block4 § 71d Rdn 16; Hüffer/Koch/Koch12 § 71d Rdn 11.

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Erwerb eigener Aktien durch Dritte | § 71d

71c Abs 2 dem Vermögen der Gesellschaft zugerechnet und dieses unter Einbeziehung der vom mittelbaren Stellvertreter erworbenen Aktien berechnet. Damit soll sichergestellt werden, dass auch diejenigen Aktien, die sich nicht im Eigentum der Gesellschaft befinden, aber auf deren Inhaberschaft sie Einfluss ausübt, in die Bemessung des zulässigen Erwerbs nach § 71 Abs 2 bzw die Veräußerungspflicht nach § 71c Abs 2 einbezogen werden. c) Anwendbarkeit der Vorschriften über den Erwerb eigener Aktien. Im Übrigen 19 verweist Satz 4 – (oben Rdn 10 ff; siehe aber unten Rdn 26 für die Mitgliedsrechte des Erwerbers) allgemein auf die Vorschriften über den Erwerb eigener Aktien durch die Gesellschaft selbst. Auch damit wird die Gesellschaft so gestellt, als hätte sie die Aktien selbst erworben, was den Charakter des § 71d als Zurechnungsnorm bestätigt.41 Wie bei unmittelbarer Anwendung der §§ 71, 71c treffen die entsprechenden Pflichten den Vorstand (vgl Merkt § 71 Rdn 342 ff und § 71c Rdn 19).42 Im Einzelnen ergeben sich folgende Konsequenzen: aa) Pflicht zur Unterrichtung der Hauptversammlung (§ 71 Abs 3 Satz 1). Wie 20 beim unmittelbaren Erwerb eigener Aktien hat die Gesellschaft zunächst die Pflicht zur Unterrichtung der Hauptversammlung aus § 71 Abs 3 so zu beachten, als hielte die Gesellschaft die Aktien selbst.43 Den mittelbaren Stellvertreter trifft ggf aus dem Grundgeschäft mit der Gesellschaft lediglich eine allgemeine Auskunftspflicht nach § 666 BGB bzw § 384 Abs 2, 1. Hs HGB.44 bb) Pflicht zur Ausgabe von Belegschaftsaktien (§ 71 Abs 3 Satz 2). Auch die 21 durch einen mittelbaren Stellvertreter erworbenen Aktien der Gesellschaft werden von der Verpflichtung zur Wiederausgabe an die Belegschaft binnen Jahresfrist nach Satz 4 iVm § 71 Abs 3 Satz 2 erfasst, wenn sie nach § 71 Abs 1 Nr 2 zum Zweck der Weitergabe an die Belegschaft erworben wurden. Ebenso wie für den Fall des Aktienerwerbs durch verbundene Unternehmen (unten Rdn 63) wird freilich durch den Gesetzeswortlaut nicht eindeutig geregelt, wen insoweit die Pflicht trifft – die Gesellschaft oder den Erwerber. Anders als beim Erwerb durch verbundene Unternehmen in der Konstellation des § 71 Abs 1 Nr 2 besteht insoweit freilich Einigkeit, dass die Gesellschaft selbst und nicht der Erwerber Adressat der Regelung ist.45 Dies ist auch sachgerecht, denn die Verpflichtung zur Weitergabe der Aktien hat letztlich ihren Entstehungsgrund in den arbeitsrechtlichen Verpflichtungen der Gesellschaft gegenüber den Arbeitnehmern, und die Gesellschaft ist im Hinblick auf Satz 5 und die aus dem Auftragsverhältnis zwischen der Gesellschaft und dem mittelbaren Stellvertreter resultierenden Herausgabepflichten und Weisungsrechte nach §§ 666, 667 BGB (siehe noch unten Rdn 32) auch in der Lage, die Weitergabe der Aktien wirksam zu veranlassen.46

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41 MünchKomm/Oechsler4 § 71d Rdn 8; Bork ZGR 1994, 237, 246. 42 MünchKomm/Oechsler4 § 71d Rdn 8. 43 KK/Lutter/Drygala3 § 71d Rdn 116; MünchKomm/Oechsler4 § 71d Rdn 9; Heidel/Block4 § 71d Rdn 16, 44. 44 MünchKomm/Oechsler4 § 71d Rdn 9. 45 MünchKomm/Oechsler4 § 71d Rdn 10; KK/Lutter/Drygala3 § 71d Rdn 116; Hüffer/Koch/Koch12 § 71d Rdn 15; Zilias/Lanfermann Wpg 1980, 61, 66. 46 Überzeugend MünchKomm/Oechsler4 § 71d Rdn 10.

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§ 71d | 3. Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und Gesellschafter

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cc) Keine Benachrichtigung der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (§ 71 Abs 3 Satz 3 aF). Die in § 71 Abs 3 Satz 3 aF für den Fall des Erwerbs nach § 71 Abs 1 Nr 8 vorgesehene Pflicht zur Unterrichtung der BaFin ist durch das ARUG47 ersatzlos aufgehoben worden.

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dd) Nichtigkeitsanordnung nach § 71 Abs 4 Satz 1, 2. Die Nichtigkeitsanordnung kommt nach der hier vertretenen Auffassung über den Verweis in Satz 4 zur Anwendung (vgl Rdn 14). Nach aA scheidet die Anwendung der Nichtigkeitsanordnung nach § 71 Abs 4 Satz 1, 2 über Satz 4 in der Konstellation des Aktienerwerbs durch den mittelbaren Stellvertreter nach Satz 1 jedoch aus. Da Satz 1 nur auf solche Fälle der mittelbaren Stellvertretung Anwendung finden könne, die nicht bereits nach § 71a Abs 2 nichtig seien, sei damit zugleich ausgeschlossen, dass die Vorschrift Fälle des Aktienerwerbs unter Verstoß gegen § 71 Abs 1, 2 erfasse. Die Rechtsfolge nach § 71 Abs 4 könne somit in den Fällen des Satzes 1 aus systematischen Gründen nicht greifen.48

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ee) Finanzierung des Erwerbs von Aktien der Gesellschaft (§ 71a Abs 1). Ebenso wie die Gesellschaft selbst, darf auch der mittelbare Stellvertreter den Erwerb von Aktien der Gesellschaft auf deren Rechnung grundsätzlich – vorbehaltlich des Eingreifens eines der Ausnahmetatbestände nach § 71a Abs 1 Satz 2 nicht finanzieren oder eine entsprechende Finanzierungszusage machen. Umstritten ist allerdings die Rechtsfolge verbotswidrigen Handelns: Einige wollen die Unwirksamkeit in dieser Konstellation auf das Rechtsverhältnis zwischen der Gesellschaft und dem mittelbaren Stellvertreter beschränken; eine weitergehende Ausstrahlung sei nicht angemessen.49 Die Gegenauffassung vertritt, – nicht anders als bei der Finanzierung durch die Gesellschaft selbst – dass damit auch die Unwirksamkeit des Rechtsverhältnisses zwischen dem mittelbaren Stellvertreter und dem Erwerber der Aktien einhergehe.50 Nach der hier vertretenen Ansicht kommt man zu diesem Ergebnis über den Verweis in Satz 4 auf § 71 Abs 4. Weshalb der Dritte für den Fall, dass sich die Gesellschaft zum Erwerb der Aktien eines mittelbaren Stellvertreters bedient, privilegiert werden sollte, ist nicht erkennbar.

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ff) Nichtigkeit nach § 71a Abs 2. Zur Bedeutung dieser Bestimmung und der fehlenden systematischen Verzahnung mit § 71d siehe bereits oben Rdn 10 ff.

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gg) Ruhen der Rechte aus eigenen Aktien (§ 71b). Ebenso wie die Mitgliedschaftsrechte der Gesellschaft selbst aus eigenen Aktien ruhen auch die Mitgliedschaftsrechte des mittelbaren Stellvertreters aus den in Ausübung der mittelbaren Stellvertretung erworbenen Aktien, Satz 1, 4 iVm § 71b.51 Auch insoweit werden erfasst: das Stimmrecht und das Dividendenbezugsrecht, Minderheitenrechte, das Aktienbezugsrecht, das Anfechtungsrecht sowie der Anspruch auf den Liquidationsanteil52 (siehe schon § 71b Rdn 14, 17 ff). Wie im Falle des Erwerbs durch die Gesellschaft selbst ruhen diese Rechte vollumfänglich während der Rechtsinhaberschaft des mittelbaren Stellvertreters und leben nur und erst im Falle der Weiter-

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47 Gesetz zur Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie vom 30. Juli 2009, BGBl I S 2479. 48 Entspr MünchKomm/Oechsler4 § 71d Rdn 12; Hüffer/Koch/Koch12 § 71d Rdn 12. 49 Hüffer/Koch/Koch12 § 71d Rdn 12; KK/Lutter/Drygala3 § 71d Rdn 123. 50 Entspr schon Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 71d Rdn 79. 51 KK/Lutter/Drygala3 § 71d Rdn 111; MünchKomm/Oechsler4 § 71d Rdn 15; Hüffer/Koch/Koch12 § 71d Rdn 12; Heidel/Block4 § 71d Rdn 16, 52. 52 KK/Lutter/Drygala3 § 71d Rdn 111.

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Erwerb eigener Aktien durch Dritte | § 71d

veräußerung an einen Außenstehenden oder bei endgültiger Aufhebung des Innenverhältnisses zur Gesellschaft wieder auf. Ein Aufleben infolge der isolierten Übertragung der Rechte an einen Außenstehenden findet nicht statt.53 Umstritten ist die Anwendung des § 71b über Satz 4 auf Fälle, in denen das der mit- 27 telbaren Stellvertretung zugrundeliegende schuldrechtliche Rechtsverhältnis nach § 71a Abs 2 unwirksam ist. Gegen die Anwendbarkeit wird eingewandt, dass es in diesen Fällen an einer rechtlich durchsetzbaren Einflussmöglichkeit der Gesellschaft fehle.54 Die heute hM bejaht dagegen überzeugend die Anwendbarkeit des § 71b auf diese Konstellation.55 Dafür spricht schon die Gesetzesgeschichte; in der Tat besteht kein Anhaltspunkt dafür, dass der Gesetzgeber mit der Neufassung der §§ 71b, d hinter den Stand des § 71 Abs 6 Satz 2 AktG hätte zurückfallen wollen, welcher die Ruhenswirkung auch auf diese Fallkonstellation erstreckte.56 Darüber hinaus ist nicht ersichtlich, weshalb der aufgrund eines unter Verstoß gegen § 71a und damit unwirksamen Rechtsgeschäfts tätig gewordene Dritte im Hinblick auf die aus den Aktien erwachsenden Mitgliedschaftsrechten gegenüber dem dritten Erwerber in den von § 71d Satz 1 erfassten Konstellationen privilegiert werden sollte. Zum gleichen Ergebnis gelangt man mit der hier vorgeschlagenen Lösung über den Verweis in Satz 4 (vgl Rdn 14). Ob die Sanktion des § 71b in diesen Fällen allerdings wirklich geeignet ist, der faktischen Umgehung des § 71a Abs 2 durch die Einflussnahme der Gesellschaft auf den dritten Erwerber Einhalt zu gebieten,57 erscheint durchaus zweifelhaft; vielfach wird die praktische Durchsetzung der Rechtsfolge aus § 71b gerade in Fällen des Erwerbs durch Dritte aufgrund unwirksamer mittelbarer Stellvertretung an fehlender Kenntnis bzw Beweisbarkeit der zugrunde liegenden Abreden scheitern. In allen Fällen kann der betroffene mittelbare Stellvertreter die Rechtsfolge aus § 71b dadurch abwenden, dass er die Aktien wieder veräußert oder der Gesellschaft gegenüber nachweislich erklärt, dass er die Aktien endgültig und dauerhaft auf eigene Rechnung halten werde.58 Wie allgemein (§ 71b Rdn 23 ff), ruhen nach Satz 4 iVm § 71d nur die Mitgliedsrechte des mittelbaren Stellvertreters. Seine Mitgliedspflichten bleiben unberührt.59 hh) Anwendbarkeit des § 71c Abs 1. Die Pflicht der Gesellschaft zur Veräußerung 28 der durch den Dritten unter Verstoß gegen § 71 Abs 1 und 2 erworbenen Aktien ergibt sich aus dem Verweis in Satz 4 auf § 71c. (siehe oben Rdn 14).60 ii) Veräußerungspflicht nach § 71c Abs 2. Hat der mittelbare Stellvertreter die Ak- 29 tien wirksam erworben, so greift die Pflicht der Gesellschaft zur Veräußerung des über einen Anteil von 10% des Grundkapitals hinausgehenden Bestandes nach Satz 4 iVm § 71c Abs 2 ein, obwohl der mittelbare Stellvertreter und nicht die Gesellschaft selbst die

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53 KK/Lutter/Drygala3 § 71d Rdn 111. 54 In diese Richtung Heidel/Block4 § 71d Rdn 18 mwN und noch Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 71d Rdn 69. 55 KK/Lutter/Drygala3 § 71d Rdn 111, 102; MünchKomm/Oechsler4 § 71d Rdn 15; Hüffer/Koch/Koch12 § 71d Rdn 10. 56 KK/Lutter/Drygala3 § 71d Rdn 111, 102; MünchKomm/Oechsler4 § 71d Rdn 15; Hüffer/Koch/Koch12 § 71d Rdn 10. 57 In diese Richtung wohl MünchKomm/Oechsler4 § 71d Rdn 15; Hüffer/Koch/Koch12 § 71d Rdn 10. 58 KK/Lutter/Drygala3 § 71d Rdn 111, 102; MünchKomm/Oechsler4 § 71d Rdn 15. 59 KK/Lutter/Drygala3 § 71d Rdn 112. 60 AA KK/Lutter/Drygala3 § 71d Rdn 113; MünchKomm/Oechsler4 § 71d Rdn 16; Hüffer/Koch/Koch12 § 71d Rdn 12; Heidel/Block4 § 71d Rdn 16.

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§ 71d | 3. Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und Gesellschafter

Aktien hält.61 Dies ergibt sich schon aus der Zurechnungsnorm des Satzes 3. Die Gesellschaft kann diese Vorgabe unproblematisch erfüllen, da ihr gegen den mittelbaren Stellvertreter ein Anspruch auf Übertragung der eigenen Aktien aus dem Aufrags-/Geschäftsbesorgungsverhältnis nach § 667 BGB zusteht (siehe noch unten Rdn 32). 30

jj) Einziehungspflicht nach § 71c Abs 3. Auch die Einziehungspflicht aus § 71c Abs 3 ist über Satz 4 anwendbar. Da nach § 237 Abs 1 der Aktienerwerb durch die Gesellschaft Einziehungsvoraussetzung ist, muss die Gesellschaft die Aktien zuvor vom Dritten erwerben. § 71c Abs 3 setzt damit voraus, dass die Gesellschaft einen Anspruch gegen den Dritten auf Herausgabe hat; dieser ergibt sich bei zulässigem Aktienerwerb jedenfalls aus dem zugrunde liegenden Innenverhältnis (vgl Rdn 32), bei unzulässigem Erwerb aus Satz 5 (vgl Rdn 14).62

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d) Abwicklungsfragen. Die Zurechnung der durch den Dritten erworbenen eigenen Aktien nach Satz 3 sowie das Eingreifen der allgemeinen Vorschriften über den Erwerb eigener Aktien nach Satz 4 sind nur systematisch stimmig, wenn die Gesellschaft in der Lage ist, sich die vom Dritten gehaltenen Aktien ggf von diesem zu verschaffen. Für die hM ist dies nur bei nach § 71 Abs 1 und 2 zulässigem Aktienerwerb der Fall. Nach der hier bevorzugten Ansicht ebenfalls bei unzulässigem Erwerb über Satz 5.

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aa) Schuldrechtliches Grundgeschäft. Für die von Satz 1 erfassten Fälle des wirksamen Erwerbs durch den mittelbaren Stellvertreter ergibt sich ein auf Herausgabe gerichteter Anspruch der Gesellschaft gegen diesen regelmäßig schon aus dem zwischen beiden bestehenden schuldrechtlichen Vertrag, normalerweise aus §§ 662 ff, 675 BGB.63 Korrespondierend bestehen Auskunftsansprüche der Gesellschaft (§ 666 BGB)64 sowie ggf Vergütungs- bzw Aufwendungsersatzansprüche des Dritten (zB § 670 BGB). Satz 1 iVm § 71 stellen insoweit klar, dass die Pflicht zur Zahlung der Vergütung keinen Verstoß gegen § 57 begründet.65 Erfüllt der Dritte den Herausgabeanspruch, so liegt darin – selbstverständlich – kein neuerlich nach den §§ 71 ff zu behandelnder und zu kontrollierender Vorgang;66 der Erwerb erfolgt, nachdem die Aktien bereits einmal die Schranken der §§ 71 ff „passiert“ haben und damit der Kontrollzweck der Bestimmungen bereits erfüllt ist, lediglich zu Abwicklungszwecken.

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bb) Herausgabeanspruch aus Satz 5. Neben dem bei mittelbarer Stellvertretung bestehenden Herausgabeanspruch aus § 667 (soeben Rdn 32) tritt der – damit in dieser Konstellation regelmäßig redundante – Herausgabeanspruch der Gesellschaft aus Satz 5 zurück (Einzelheiten: unten Rdn 80 ff). Das gilt nicht für den Fall des unzulässigen Erwerbs (vgl Rdn 14).

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61 KK/Lutter/Drygala3 § 71d Rdn 113; MünchKomm/Oechsler4 § 71d Rdn 17; Hüffer/Koch/Koch12 § 71d Rdn 12, 19; Heidel/Block4 § 71d Rdn 16. 62 AA KK/Lutter/Drygala3 § 71d Rdn 113; MünchKomm/Oechsler4 § 71d Rdn 18; Hüffer/Koch/Koch12 § 71d Rdn 12. 63 KK/Lutter/Drygala3 § 71d Rdn 113, 117; MünchKomm/Oechsler4 § 71d Rdn 17; Hüffer/Koch/Koch12 § 71d Rdn 12; Heidel/Block4 § 71d Rdn 62. 64 MünchKomm/Oechsler4 § 71d Rdn 9. 65 KK/Lutter/Drygala3 § 71d Rdn 117. 66 KK/Lutter/Drygala3 § 71d Rdn 117.

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Erwerb eigener Aktien durch Dritte | § 71d

III. Erwerb durch abhängige oder im Mehrheitsbesitz stehende Unternehmen (Satz 2, 1. Alt) 34 1. Einführung. Zur Entstehungsgeschichte bereits oben Rdn 1 ff. Die Vorschrift beschränkt den zulässigen Aktienerwerb durch Unternehmen, die mit der Gesellschaft in einem Unternehmensverbund stehen, um einer Instrumentalisierung dieser Unternehmen durch die herrschende Gesellschaft zum Zweck der Umgehung entgegenzuwirken.67 Unter Durchbrechung der rechtlichen Selbständigkeit der verbundenen Unternehmen wird der Aktienerwerb durch diese an die gleichen Voraussetzungen geknüpft, die für den Erwerb eigener Aktien durch die Gesellschaft selbst gelten. Es handelt sich mithin um eine Zurechnungsnorm, welche die konzernverbundenen Unternehmen im Hinblick auf den Erwerb von Aktien der herrschenden Gesellschaft so behandelt, als bestünde zwischen dem herrschenden und den abhängigen Unternehmen eine rechtliche Einheit.68 Die Norm bezweckt damit insbesondere die Verhinderung einer mittelbaren Selbstbeteiligung der herrschenden Gesellschaft69 sowie einer Selbstkontrolle des Vorstands durch Ausübung von Mitgliedschaftsrechten in abhängigen Unternehmen70 und soll darüber hinaus die aus der Konstellation wechselseitiger Beteiligungen resultierenden besonderen Gefahren eindämmen (näher unten Rdn 36 ff).71 Abweichend vom Gesetzesaufbau, der den Aktienerwerb durch den mittelbaren Stellvertreter in Satz 1 als systematischen Ausgangspunkt wählt, wird nicht dieser, sondern vielmehr die in Satz 1, 1. Hs erfasste Fallgruppe des Aktienerwerbs durch verbundene Konzernunternehmen als praktischer Hauptanwendungsfall einzustufen sein.72 Gleichwohl regelt das Gesetz die Fälle des Aktienerwerbs durch verbundene Unternehmen ausdrücklich („Gleiches gilt …“) entsprechend den Grundsätzen für die mittelbare Stellvertretung; die verbundenen Unternehmen werden wie ein mittelbarer Stellvertreter der herrschenden Gesellschaft angesehen.73 2. Voraussetzungen (Satz 2) a) Abhängiges oder im Mehrheitsbesitz stehendes Unternehmen aa) Grundsatz. Für die Tatbestandsmerkmale des Mehrheitsbesitzes und der Ab- 35 hängigkeit und gelten die §§ 16, 17.74 Die Anwendungsbereiche dieser Bestimmungen sind nach ganz hM deckungsgleich.75 Daraus folgt nach hM zunächst die Anwendbarkeit der Schwellenwerte für die Feststellung eines Mehrheitsbesitzes nach § 16 Abs 1 selbst in Härtefällen, in denen eine schematische Betrachtungsweise zweifelhaft erscheint.76 So ist die Vorschrift nicht an-

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67 KK/Lutter/Drygala3 § 71d Rdn 11 f; MünchKomm/Oechsler4 § 71d Rdn 21; Heidel/Block4 § 71d Rdn 20; Bork ZGR 1994, 237, 263; Büdenbender DZWIR 1998, 1, 3. 68 MünchKomm/Oechsler4 § 71d Rdn 21; Büdenbender DZWIR 1998, 1, 3. 69 KK/Lutter/Drygala3 § 71d Rdn 11 f; MünchKomm/Oechsler4 § 71d Rdn 21. 70 Bork ZGR 1994, 237, 247; KK/Lutter/Drygala3 § 71d Rdn 11 f; MünchKomm/Oechsler4 § 71d Rdn 21. 71 KK/Lutter/Drygala3 § 71d Rdn 11 f; MünchKomm/Oechsler4 § 71d Rdn 21. 72 Hüffer/Koch/Koch12 § 71d Rdn 5. 73 Vgl Hüffer/Koch11 § 71d Rdn 5. 74 KK/Lutter/Drygala3 § 71d Rdn 13; Hüffer/Koch/Koch12 § 71d Rdn 5; MünchKomm/Oechsler4 § 71d Rdn 23; Heidel/Block4 § 71d Rdn 21. 75 KK/Lutter/Drygala3 § 71d Rdn 13 f; Hüffer/Koch/Koch12 § 71d Rdn § 17, 2 f; MünchKomm/Oechsler4 § 71d Rdn § 17, 4; Heidel/Peres/Walden § 17 Rdn 1. 76 KK/Lutter/Drygala3 § 71d Rdn 17; MünchKomm/Oechsler4 § 71d Rdn 23; Heidel/Block4 § 71d Rdn 22.

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§ 71d | 3. Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und Gesellschafter

wendbar in Fällen, in denen die nach § 16 Abs 1 erforderliche Mehrheit knapp verfehlt wird, also etwa bei 49%igen wechselseitigen Beteiligungen77 oder sogar einer wechselseitigen Beteiligung von jeweils 50% ohne Beherrschung (Einzelheiten zur wechselseitigen Beteiligung siehe sogleich unten Rdn 36 ff).78 Dies entspricht dem Erwerb eigener Aktien von je 25% des Grundkapitals jeder beteiligten AG und ist damit weniger restriktiv als die Regelung des § 71.79 Eine teleologische Extension des Anwendungsbereichs scheitert jedoch bereits an der Tatsache, dass das Gesetz die Zulässigkeit derartiger Beteiligungen im Bereich zwischen 25% und 50% erkennbar voraussetzt, vgl insbesondere §§ 19, 328.80 Darüber hinaus erschiene eine von den §§ 16, 17 abweichende Auslegung auch wegen der gleichen Begrifflichkeit systematisch kaum überzeugend. Zu beachten ist, dass die Abhängigkeit auch über mehrere Organisationsstufen vermittelt werden kann. Nach § 17 Abs 1 ist die mittelbare der unmittelbaren Abhängigkeit gleichgestellt. Auch insoweit besteht nach ganz einhelliger Auffassung Gleichlauf mit der Regelung des § 71d. Das Erwerbsverbot richtet sich damit auch an Enkel- oder Urenkelgesellschaften.81 In Betracht kommt auch eine Abhängigkeit von mehreren Konzernmüttern der AG.82 Das Bestehen einer mittelbaren Selbstbeteiligung des herrschenden Unternehmens ist keine Anwendbarkeitsvoraussetzung. Nach ganz hM findet die Norm vielmehr auch in Fällen Anwendung, wenn die Abhängigkeit durch einen Beherrschungsvertrag begründet wird.83 Dies entspricht der Rechtslage im Rahmen des § 17. Es ist nicht erkennbar, weshalb vorliegend andere Maßstäbe anzulegen wären. Zwar wird die Kapitalschutzfunktion der Regelungen über den Erwerb eigener Aktien (§ 71 Rdn 2 ff) in dieser Konstellation verfehlt. Doch bezweckt die Vorschrift darüber hinaus, wie ausgeführt, auch die Verhinderung der Einflussnahme des Vorstands auf die Beteiligungsstruktur und die mittelbare Selbstkontrolle durch den Vorstand bei Hauptversammlungsbeschlüssen. Sie dient mithin der Abwehr von Gefahren, die in der Konstellation einer Abhängigkeit infolge von Beherrschungsverträgen in gleicher Weise gegeben sind wie in den Selbstbeteiligungsfällen, so dass eine Privilegierung der Fälle vertraglicher Abhängigkeit nicht gerechtfertigt wäre. 36

bb) Wechselseitige Beteiligungen iSd § 19. Umstritten ist die Anwendbarkeit der Norm auf die durch § 19 erfassten Fälle der wechselseitigen Beteiligung von Unternehmen. Hier ist zu unterscheiden:

37

(1) In den in § 19 Abs 1 geregelten Fällen der einfachen wechselseitigen Beteiligung von jeweils mehr als 25% der Anteile am anderen Unternehmen lehnt die hM, sofern nicht die Abhängigkeit aus einem Beherrschungsvertrag besteht, die Anwendung der §§ 71d, c ab.84 Dagegen wird eingewandt, das Gesetz lasse keine gesetzgeberische Absicht erkennen, den Kapitalschutz in diesen Konstellationen zurücktreten zu lassen.85 Dies überzeugt nicht. Wie ausgeführt, setzen die §§ 19, 328 die Zulässigkeit der wechsel-

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77 KK/Lutter/Drygala3 § 71d Rdn 11; MünchKomm/Oechsler4 § 71d Rdn 23. 78 Heidel/Block4 § 71d Rdn 22. 79 KK/Lutter/Drygala3 § 71d Rdn 17. 80 KK/Lutter/Drygala3 § 71d Rdn 17. 81 KK/Lutter/Drygala3 § 71d Rdn 19; MünchKomm/Oechsler4 § 71d Rdn 23; Heidel/Block4 § 71d Rdn 21. 82 Heidel/Block4 § 71d Rdn 21. 83 KK/Lutter/Drygala3 § 71d Rdn 16; MünchKomm/Oechsler4 § 71d Rdn 23. 84 KK/Lutter/Drygala3 § 71d Rdn 73; Heidel/Block4 § 71d Rdn 22; wohl auch Hüffer/Koch/Koch12 § 71d Rdn 7; aA MünchKomm/Oechsler4 § 71d Rdn 31. 85 MünchKomm/Oechsler4 § 71d Rdn 31; so wohl Hettlage AG 1967, 249, 253 (zu § 71 Abs 4 und 5 aF).

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Erwerb eigener Aktien durch Dritte | § 71d

seitigen Beteiligung unterhalb der Schwelle des von § 16 Abs 1 erfassten Mehrheitserwerbs voraus (oben Rdn 35). Damit ist eine vorrangige Anwendung der Beschränkungen aus § 71d Satz 2 ohne das Hinzutreten eines auf anderen Gründen als der bloßen Beteiligung beruhenden Beherrschungstatbestandes unvereinbar. Der hM ist daher zuzustimmen. (2) Für die in § 19 Abs 2 erfassten Fälle der (einseitig) qualifizierten wechselseiti- 38 gen Beteiligung sollen dagegen die Beschränkungen aus § 71d Satz 2 nach ganz hM eingreifen.86 Andere sehen in § 19 Abs 2 insoweit eine lex specialis, neben der für die Anwendung des § 71d kein Raum sei.87 Auch hier gebührt der hM der Vorzug. Zunächst gibt die Tatsache, dass die §§ 19, 328 die grundsätzliche Zulässigkeit des zur Begründung einer wechselseitigen Beteiligung vollzogenen Aktienerwerbs in der Tat voraussetzen (soeben Rdn 37), nichts für diese These her.88 Dem kann auch nicht entgegengehalten werden, dass Satz 2 lediglich den Erwerb, nicht aber das Halten der Aktien der herrschenden Gesellschaften betreffe.89 Denn die Anwendung des Satzes 2 auf die Fälle der qualifiziert wechselseitigen Beteiligung nach § 19 Abs 2 führt – anders als im Falle der Anwendung bereits auf die Fälle der einfachen wechselseitigen Beteiligung – durchaus nicht zur Funktionslosigkeit des § 19 in diesen Konstellationen und damit nicht zu einer systematischen Unstimmigkeit. Vielmehr ist die Anwendung der Schutzvorschrift des Satzes 2 (iVm Satz 4) gerade auch hinsichtlich einer qualifizierten wechselseitigen Beteiligung sachgerecht, um dem Schutzzweck Rechnung zu tragen. Über die Verweisung auf die §§ 71b, c wird insoweit eine durchaus klare Regelung für das Halten der über die in § 71 Abs 2 Satz 1 definierte Schwelle von 10% hinausgehenden Aktien des herrschenden durch das abhängige Unternehmen getroffen. Die Regelungen der §§ 19 Abs 2, 71d, c führen in dieser Lesart dazu, dass qualifiziert wechselseitige Beteiligungen nur mehr als vorübergehender Zustand zulässig sind und die herrschende AG verpflichtet wird, das Tochterunternehmen zur Rückführung der Beteiligung bis auf einen Rest von maximal 10% der Anteile an der herrschenden Gesellschaft zu veranlassen.90 Vor diesem Hintergrund wäre die Qualifikation des § 19 Abs 2 als gegenüber § 71d speziellere und damit vorrangig anwendbare Norm in der Tat weder mit dem Wortlaut noch mit dem Zweck des § 71d vereinbar.91 (3) Umstritten ist schließlich auch die Anwendbarkeit der Norm im Falle der durch 39 § 19 Abs 3 erfassten beidseitigen qualifizierten wechselseitigen Beteiligung. Einige halten § 71d auf diese Fälle für nur teilweise anwendbar aufgrund der Erwägung, die Pflicht zur Rückführung der Beteiligung nach Satz 4 iVm § 71c (unten Rdn 74 ff) sei in derartigen Fällen perplex, da nicht klar sei, welche der beiden betroffenen Unternehmen davon erfasst werde. Nur das Ruhen der Mitgliedschaftsrechte nach Satz 4 iVm § 71b komme auch in dieser Situation zum Tragen mit der Folge, dass insgesamt zwar die wechselseitigen Aktienbestände dauerhaft gehalten werden könnten, das Risiko einer wechselseitigen Beeinflussung aber durch das Ruhen der Mitgliedschaftsrechte mini-

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86 KK/Lutter/Drygala3 § 71d Rdn 74; KK/Koppensteiner3 § 19 Rdn 6; MünchKomm/Oechsler4 § 71d Rdn 31; MünchKomm/Bayer4 § 19 Rdn 50; Heidel/Block4 § 71d Rdn 22; Hüffer/Koch/Koch12 § 71d Rdn 7. 87 Cahn/Farrenkopf AG 1984, 178, 179. 88 Burgard, AG 2006, 527, 535; aA Cahn/Farrenkopf Fn 87. 89 So Cahn/Farrenkopf Fn 87. 90 KK/Lutter/Drygala3 § 71d Rdn 74; Hüffer/Koch/Koch12 § 71d Rdn 7. 91 Zutr MünchKomm/Oechsler4 § 71d Rdn 31.

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§ 71d | 3. Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und Gesellschafter

miert wäre.92 Die Gegenansicht hält § 71d in vollem Umfang, also einschließlich der Verpflichtung zum Abbau der Beteiligung, für anwendbar; gerade in den besonders unerwünschten Fällen des § 19 Abs 3 sei eine Rechtspflicht zum Abbau der Beteiligung unverzichtbar (Windbichler § 19 Rdn 29 ff).93 Die besseren Gründe sprechen für die im Vordringen begriffene, letztgenannte Ansicht. Zwar ist nicht zuletzt mit Blick auf die Rechtssicherheit durchaus problematisch, dass die Erfüllung der Pflicht aus Satz 4 iVm § 71c zum Abbau der Beteiligung durch eine der beiden beteiligten Gesellschaften stets zugleich auch die korrespondierende Pflicht der jeweils anderen Gesellschaft hierzu entfallen lässt. Tatsächlich werden in derartigen Konstellationen allerdings aufgrund der unterschiedlichen Erwerbszeitpunkte typischerweise bereits zeitlich gestaffelte Veräußerungsfristen eingreifen, so dass von vornherein keine beide Parteien gleichermaßen betreffende, sondern eben eine individualisierte Pflicht mit unterschiedlichem Inhalt besteht (überzeugend Windbichler § 19 Rdn 35). Darüber hinaus streiten tatsächlich vor allem Schutzzweckerwägungen für die umfassende Anwendung des § 71d unter Einschluss der Pflichten aus § 71c auch für die beidseitige qualifizierte wechselseitige Beteiligung. Nicht zu übersehen ist bei alledem allerdings, dass entsprechende Konstellationen wegen des Zusammenspiels der §§ 19 Abs 3, 71 ff und dem skizzierten Problem kaum mehr praktische Bedeutung zukommt (näher Windbichler § 19 Rdn 29 f).94 40

cc) Abhängige Investmentgesellschaften. Wegen der besonders gelagerten Interessenlage bei abhängigen Investmentgesellschaften, die Aktien der herrschenden Gesellschaft im Sondervermögen halten, sollte die Bestimmung auf diese Konstellationen nach richtiger Ansicht keine Anwendung finden.95 Die von den §§ 71 ff verfolgten Schutzzwecke sind in diesen Fällen typischerweise nicht berührt.96

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dd) Erwerb von der beherrschenden Gesellschaft. Ausgenommen aus dem Anwendungsbereich der Vorschrift sind nach richtiger Ansicht schließlich alle Fälle, in denen das beherrschte Unternehmen die Aktien von der herrschenden Gesellschaft selbst erwirbt, welche die Aktien zuvor (unzulässig oder zulässig) jedenfalls rechtlich wirksam erworben hatte.97 In diesen Fällen sind die Aktien bereits nach den §§ 71 ff der herrschenden Gesellschaft als eigene zuzurechnen; die Anwendung des Satzes 2 auf den Erwerb durch die beherrschte Gesellschaft bewirkte keinerlei zusätzlichen Schutz. Dies lässt sich für alle Erwerbsgeschäfte innerhalb des Unternehmensverbandes verallgemeinern.98 Schon nach dem Wortlaut eindeutig nicht erfasst ist der Erwerb von Aktien einer abhängigen AG durch die herrschende Gesellschaft bzw durch eine andere von dieser abhängigen Gesellschaft.99

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ee) Originärer Erwerb durch beherrschte Unternehmen. Der originäre Erwerb ist nach § 56 Abs 2 verboten. Kommt es dennoch zu einem wirksamen Erwerb, so muss im

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92 KK/Lutter/Drygala3 § 71d Rdn 75 ff; Cahn/Farrenkopf AB 1984, 178, 179; wohl auch MünchKomm/Oechsler4 § 71d Rdn 33. 93 Hüffer/Koch/Koch12 § 71d Rdn 7; KK/Koppensteiner3 § 19 Rdn 6, 11; MünchKomm/Bayer4 § 19 Rdn 51; Emmerich/Habersack/Emmerich7 § 19 Rdn 18 f. 94 Siehe auch KK/Lutter/Drygala3 § 71d Rdn 77. 95 Cahn WM 2001, 1929 ff; im Anschluss daran entspr Hüffer/Koch/Koch12 § 71d Rdn 5. 96 Ausf Cahn Fn 96. 97 Heidel/Block4 § 71d Rdn 20; KK/Lutter/Drygala3 § 71d Rdn 20; MünchKomm/Oechsler4 § 71d Rdn 26. 98 KK/Lutter/Drygala3 § 71d Rdn 20; MünchKomm/Oechsler4 § 71d Rdn 26. 99 KK/Lutter/Drygala3 § 71d Rdn 21; MünchKomm/Oechsler4 § 71d Rdn 28.

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Interesse einer wirksamen Durchsetzung der durch §§ 71 ff bezweckten Restriktionen auch hier eine Veräußerungspflicht nach Satz 3 iVm § 71c Abs 2 bzw nach Satz 4 iVm § 71c Abs 1 entstehen.100 b) Gültiger Rechtserwerb aa) Erwerbsakt. Die Vorschrift stellt ausschließlich auf den Erwerbsakt als solchen 43 ab; die Motive für den Erwerb sind unerheblich. Insbesondere kommt es – wohl unstr – nicht darauf an, ob die beherrschte Gesellschaft die Aktien der herrschenden AG auf deren Weisung hin erwirbt.101 bb) Voraussetzungen nach § 71 Abs 1. Es gelten im Wesentlichen die gleichen 44 Grundsätze wie für den von Satz 1 erfassten Erwerb durch einen mittelbaren Stellvertreter (oben Rdn 8). Auch das Tochterunternehmen darf Aktien der Gesellschaft nur erwerben oder besitzen, wenn dies der Gesellschaft bei hypothetischer Betrachtung nach den in § 71 Abs 1 Nr 1–5, 7, 8 formulierten Maßstäben sowie nach § 71 Abs 2 gestattet wäre. Auch für das beherrschte Unternehmen wird der Erwerb von Aktien der (herrschenden) Gesellschaft zum Zwecke der Einziehung, mithin die Fallgruppe des § 71 Abs 1 Nr 6, durch das Gesetz ausdrücklich nicht zugelassen; die herrschende Gesellschaft kann den Erwerb zum Zweck der Einziehung somit nicht über eine beherrschte Gesellschaft abwickeln. Wie beim Erwerb durch den mittelbaren Stellvertreter kommt es dann, wenn die Privilegierung gerade auf besonderen Eigenarten des Erwerbs beruht (§ 71 Abs 1 Nr 4 und 5), darauf an, ob das erwerbende, mithin das beherrschte Unternehmen die jeweils geforderte Erwerbsform eingehalten hat. Wenn die Privilegierung dagegen auf unternehmensbezogenen Sachvoraussetzungen beruht (Fälle des § 71 Abs 1 Nr 1, 7 oder 8), müssen die jeweiligen Voraussetzungen in der herrschenden Gesellschaft begründet sein.102 Nicht maßgeblich ist dagegen, ob das beherrschte Unternehmen, wenn es selbst die beherrschende AG wäre und es sich mithin um seine eigenen Aktien handelte, zum Erwerb berechtigt wäre (aA 3. Aufl Barz § 71d Rdn 33).103 Die Verweisung in Satz 2 auf die Fälle der § 71 Abs 1 Nr 1–5, 7, 8 ist nach richtiger Ansicht abschließend. Auch dann, wenn der Aktienerwerb zum Zweck der baldigen Beendigung des Beherrschungsverhältnisses dient, kommt eine Ausdehnung des Anwendungsbereichs der Bestimmung im Wege der analogen Anwendung nicht in Betracht.104 Im Einzelnen gilt folgendes: (1) Ein Aktienerwerb zum Zweck der Schadensabwehr (§ 71 Abs 1 Nr 1) ist dem 45 beherrschten Unternehmen unstr nur gestattet, wenn der herrschenden Gesellschaft – und nicht dem beherrschten Unternehmen – ein schwerer, unmittelbar bevorstehender Schaden droht. Allerdings kann sich dann, wenn die herrschende der beherrschten Gesellschaft verlustausgleichspflichtig ist (zB in den Fällen der §§ 302, 317), aus einem Schaden der beherrschten zugleich ein Schaden der herrschenden Gesellschaft ergeben;

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100 KK/Lutter/Drygala3 § 71d Rdn 57 ff; MünchKomm/Oechsler4 § 71d Rdn 26. 101 KK/Lutter/Drygala3 § 71d Rdn 18; MünchKomm/Oechsler4 § 71d Rdn 25. 102 Ganz hM, zusf MünchKomm/Oechsler4 § 71d Rdn 35. 103 Richtig KK/Lutter/Drygala3 § 71d Rdn 22. 104 MünchKomm/Oechsler4 § 71d Rdn 35; aA LG Göttingen 6.1.1992 – 8 O 123/91, WM 1992, 1373, 1374 (dort in concreto allerdings abgelehnt).

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§ 71d | 3. Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und Gesellschafter

in diesen Fällen kommt ein Erwerb durch die Tochter zum Zweck der Schadensabwendung durchaus in Betracht.105 46

(2) Der Erwerb von Aktien der herrschenden durch die beherrschte Gesellschaft zum Zweck der Weitergabe an Arbeitnehmer nach Satz 2 iVm § 71 Abs 1 Nr 2 darf unstr nicht nur in den Fällen stattfinden, in denen die Aktien den Arbeitnehmern der herrschenden Gesellschaft angeboten werden sollen. Vielmehr gestattet § 71 Abs 1 Nr 2 auch den Aktienerwerb zum Zweck der Weitergabe an Belegschaftsangehörige der mit der AG verbundenen Unternehmen (näher Merkt § 71 Rdn 191 ff). Daraus folgt für den Anwendungsbereich des § 71d Satz 2, dass das beherrschte Unternehmen Aktien der herrschenden AG auch zum Zweck der Weitergabe an Arbeitnehmer anderer verbundener Unternehmen, aber eben auch an ihre eigene Belegschaft erwerben darf.106 Zur umstrittenen Frage, welche der beteiligten Gesellschaften in derartigen Konstellationen die Ausgabepflicht aus § 71 Abs 3 Satz 2 trifft, siehe unten Rdn 63.

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(3) Nach einhelliger Auffassung gilt Entsprechendes für den Erwerb zur Abfindung von Aktionären (§ 71 Abs 1 Nr 3). Es ist damit ohne Belang, ob mit den durch die beherrschte Gesellschaft erworbenen Aktien die Aktionäre der herrschenden Gesellschaft, diejenigen des erwerbenden Tochterunternehmens oder eines anderen mit der herrschenden AG verbundenen Unternehmen abgefunden werden und damit entsprechende Pflichten aus § 305 Abs 2 oder § 320 erfüllt werden sollen.107

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(4) Nach wohl einhelliger Auffassung kommt es beim Erwerb durch ein Kreditinstitut im Wege der Einkaufskommission (§ 71 Abs 1 Nr 4, 2. Alt) nicht darauf an, welches der beteiligten Unternehmen – herrschende oder beherrschte Gesellschaft – Kreditinstitut ist. In beiden Fällen ist der Erwerb nach Satz 2 iVm § 71 Abs 1 Nr 4, 2. Alt zulässig.108

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(5) Erfolgt der Erwerb unentgeltlich (§ 71 Abs 1 Nr 4, 1. Alt) oder im Wege der Gesamtrechtsnachfolge (§ 71 Abs 1 Nr 5), so kommt es unstr darauf an, ob die jeweiligen Voraussetzungen für den tatsächlich stattgefundenen Erwerbsvorgang erfüllt sind.109 Eine hypothetische Betrachtung, wie ein entsprechender Vorgang auf seiten der beherrschenden Gesellschaft zu bewerten wäre, wäre hier ersichtlich sinnlos. Somit muss das beherrschte Unternehmen selbst unentgeltlich erwerben oder Gesamtrechtsnachfolger sein.

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(6) Soll der Erwerb aufgrund eines Ermächtigungsbeschlusses nach § 71 Abs 1 Nr 7 oder 8 stattfinden, ist dagegen auf die herrschende Gesellschaft abzustellen. Ohne einen entsprechenden Beschluss dürfte auch die herrschende Gesellschaft selbst die Aktien nicht erwerben; damit scheidet zugleich ein ihr zugerechneter Erwerb nach § 71d aus.110

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105 KK/Lutter/Drygala3 § 71d Rdn 24; MünchKomm/Oechsler4 § 71d Rdn 36; Heidel/Block4 § 71d Rdn 24. 106 KK/Lutter/Drygala3 § 71d Rdn 26; MünchKomm/Oechsler4 § 71d Rdn 37; Heidel/Block4 § 71d Rdn 25; Hüffer/Koch/Koch12 § 71d Rdn 3. 107 Heidel/Block4 § 71d Rdn 26; KK/Lutter/Drygala3 § 71d Rdn 29; MünchKomm/Oechsler4 § 71d Rdn 38. 108 Heidel/Block4 § 71d Rdn 27; KK/Lutter/Drygala3 § 71d Rdn 31 f; MünchKomm/Oechsler4 § 71d Rdn 39. 109 Heidel/Block4 § 71d Rdn 27 f; KK/Lutter/Drygala3 § 71d Rdn 33; MünchKomm/Oechsler4 § 71d Rdn 38 f. 110 Heidel/Block4 § 71d Rdn 29 f; MünchKomm/Oechsler4 § 71d Rdn 42 f.

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Erwerb eigener Aktien durch Dritte | § 71d

Für den Fall des § 71 Abs 1 Nr 7 folgt daraus zugleich, dass ein zulässiger Erwerb – 51 anders als in den von § 71 Abs 1 Nr 4 erfassten Fällen (soeben Rdn 48) – grundsätzlich voraussetzt, dass die Mutter ein Kreditinstitut, Finanzdienstleistungsinstitut oder Finanzunternehmen ist.111 Umstritten ist die Rechtslage in Fällen, in denen nur das beherrschte Unternehmen die Voraussetzungen aus § 71 Abs 1 Nr 4 erfüllt. Die wohl überwiegende Meinung nimmt hier Unzulässigkeit nach dieser Bestimmung an und verweist auf die Möglichkeit einer Ermächtigung nach § 71 Abs 1 Nr 8.112 Nach einer neueren Auffassung soll dagegen auch die beherrschte AG unter entsprechenden Voraussetzungen Aktien der Mutter aufgrund eines Beschlusses der eigenen Hauptversammlung erwerben können, auch wenn diese nicht selbst, sondern nur das beherrschte Unternehmen Kreditinstitut oä ist.113 Dieser Ansatz ist vorzugswürdig. Ebenso wie beim Halten von Aktien der herrschenden Gesellschaft als Sondervermögen durch eine abhängige Investmentgesellschaft (oben Rdn 40) geht der Schutzzweck der §§ 71 ff in diesen Konstellationen letztlich ins Leere. Eine Zurechnung des Erwerbs zur Mutter wäre in diesen Fällen, in denen ausschließlich zum Zweck des Wertpapierhandels erworben wird, nicht sachgerecht. Im Fall des § 71 Abs 1 Nr 8 bleibt es dagegen dabei, dass nur ein Beschluss der 52 Hauptversammlung der Mutter den Erwerb durch die beherrschte Gesellschaft legitimieren kann. Auch hier handelt es sich um einen der Mutter zugerechneten Erwerb, für den grundsätzlich nichts anderes gelten kann als für den Erwerb durch diese selbst.114 Ob die Hauptversammlung der beherrschten Tochter einen entsprechenden Beschluss fasst, ist für die Zulässigkeit des Erwerbs demgemäß ohne Belang. Soweit der Ermächtigungsbeschluss der Hauptversammlung der herrschenden Gesellschaft Zweckvorgaben enthält, wird diesen in vielen Fällen nur durch einen Erwerb durch die Mutter selbst Rechnung getragen werden können, nicht aber durch einen Erwerb durch ein beherrschtes Unternehmen.115 Die Anwendung von Satz 2 iVm § 71 Abs 1 Nr 8 scheidet in derartigen Fällen aus. Dies ist zB dann der Fall, wenn die Ermächtigung ausdrücklich das Ziel verfolgt, das Verhältnis von Eigen- und Fremdkapital bei der Mutter zu verändern („Leverage“-Effekt). Dieser Zweck kann ersichtlich nicht erreicht werden, wenn statt der Mutter ein beherrschtes Unternehmen die Aktien erwirbt, denn der Erwerb durch dieses ist für die Mutter ohne finanzielle Auswirkungen.116 Unzulässig wäre ein Erwerb der Aktien durch das beherrschte Unternehmen auch dann, wenn der Beschluss die Ermächtigung auf den Vorstand der eigenen Gesellschaft beschränkt.117 Nach richtiger Ansicht schließt die Befugnis zum Erwerb von Aktien der Mutter nach Satz 2 iVm § 71 Abs 1 Nr 8 auch den in dessen Satz 6 geregelten Fall ein, dass der Erwerb im Rahmen einer dem Vorstand der herrschenden Gesellschaft erteilten Einziehungsermächtigung vollzogen wird. Dem steht schon aufgrund des Wortlauts, aber auch mit Blick auf die andere Interessenlage nicht entgegen, dass ein Erwerb zur Einziehung nach § 71 Abs 1 Nr 6 (oben Rdn 44) nicht zulässig wäre, nachdem diese Bestimmung aus der Verweisung in Satz 2 eindeutig ausgenommen ist.118

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111 Heidel/Block4 § 71d Rdn 29; MünchKomm/Oechsler4 § 71d Rdn 42; Hüffer/Koch/Koch12 § 71d Rdn 3, 5; Benckendorff S 271. 112 MünchKomm/Oechsler4 § 71d Rdn 42; wohl auch Hüffer/Koch/Koch12 § 71d Rdn 3, 5. 113 Heidel/Block4 § 71d Rdn 29: „erweiterte Auslegung“, richtig wohl: teleologische Reduktion des S 2; entspr wohl auch Benckendorff S 271. 114 Heidel/Block4 § 71d Rdn 30; MünchKomm/Oechsler4 § 71d Rdn 43. 115 MünchKomm/Oechsler4 § 71d Rdn 42. 116 Zutr Benckendorff S 271 f; MünchKomm/Oechsler4 § 71d Rdn 43. 117 MünchKomm/Oechsler4 § 71d Rdn 43. 118 MünchKomm/Oechsler4 § 71d Rdn 45.

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Darf das beherrschte Unternehmen Aktien der Mutter nach Satz 2 iVm § 71 Abs 1 Nr 7 oder 8 erwerben, so gilt – entsprechend der Rechtslage beim Erwerb durch einen mittelbaren Stellvertreter – auch insoweit, dass die beherrschte Gesellschaft den Gleichbehandlungsgrundsatz gegenüber den Aktionären und die daraus resultierenden Konsequenzen für Andienungs- und Bezugsrechte beachten muss.119 53

cc) Schranken nach § 71 Abs 2. Auch beim Erwerb durch ein beherrschtes Unternehmen sind kraft Verweisung die Erwerbsbeschränkungen nach § 71 Abs 2 zu beachten. Auch insoweit besteht grundsätzlich Gleichlauf mit den durch Satz 1 geregelten Fällen des Erwerbs durch einen mittelbaren Stellvertreter.

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(1) Bezugsgröße für die Anwendung des § 71 Abs 2 Satz 1 ist nach allgemeiner Auffassung – entsprechend dem Schutzzweck der §§ 71 ff – nicht das Grundkapital der beherrschten Gesellschaft, sondern das Grundkapital der Mutter, der der Erwerb zugerechnet wird. Alle Aktien der herrschenden AG, die von dieser selbst oder von abhängigen Unternehmen gehalten werden und damit nach § 71d der Mutter zuzurechnen sind, sind zusammenzuzählen, und es ist zu prüfen, ob der Gesamtbetrag 10% des Grundkapitals der Mutter nicht überschreitet.120 Hieraus folgt, dass sich ein abhängiges Unternehmen vor dem Erwerb von Aktien der Mutter über den Umfang der bereits vorhandenen ihr zuzurechnenden Aktien informieren muss, um ein ungewolltes Überschreiten der 10%Grenze zu vermeiden.121

(2) Schwierigkeiten bereitet die Anwendung des § 71 Abs 2 Satz 2. Nach dieser Bestimmung setzt ein wirksamer Erwerb eigener Aktien zunächst durch die (herrschende) AG selbst voraus, dass die Gesellschaft die dort beschriebene Rücklage aus freien Mitteln bilden könnte, erfordert mithin keineswegs die sofortige Bildung einer entsprechenden Rücklage (näher: Merkt § 71 Rdn 330 ff). Auch im Rahmen der Anwendung der Bestimmung über Satz 2 auf den Aktienerwerb durch ein abhängiges Unternehmen ist nach allgemeiner Ansicht gleichfalls darauf abzustellen, ob die Mutter, wenn sie selbst die Aktien als eigene erworben hätte, zur Bildung der Rücklage imstande wäre, wenn im Zeitpunkt des Erwerbs ein Zwischenabschluss erstellt werden müsste.122 Maßgeblich ist somit eine „zweifach hypothetische Betrachtungsweise“.123 Dabei ist die herrschende Gesellschaft seit BilMoG 2009 nicht mehr zur Bildung einer Sonderrücklage verpflichtet. Tatsächlich – gem § 272 Abs 4 HGB – zur Bildung der Rücklage verpflichtet ist ggf 56 aber die beherrschte Gesellschaft selbst, wenn sie eine AG, eine KGaA oder eine GmbH ist und die Aktien auf eigene Rechnung hält.124 Man wird insoweit in der Tat anzunehmen haben, dass die beherrschte Gesellschaft Aktien der Mutter nur dann erwerben darf, wenn sie selbst anschließend die Sonderrücklage aus freien Mitteln bilden kann. Dies 55

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119 MünchKomm/Oechsler4 § 71d Rdn 43. 120 Heidel/Block4 § 71d Rdn 31 iVm 13; Hüffer/Koch/Koch12 § 71d Rdn 4; KK/Lutter/Drygala3 § 71d Rdn 38; MünchKomm/Oechsler4 § 71d Rdn 46. 121 KK/Lutter/Drygala3 § 71d Rdn 38. 122 Burgard AG 2006, 527, 535; Heidel/Block4 § 71d Rdn 31; Hüffer/Koch/Koch12 § 71d Rdn 4; KK/Lutter/Drygala3 § 71d Rdn 39; MünchKomm/Oechsler4 § 71d Rdn 47; Zilias/Lanfermann Wpg 1980, 61, 66. 123 MünchKomm/Oechsler4 § 71d Rdn 47. 124 Burgard AG 2006, 527, 535; KK/Lutter/Drygala3 § 71d Rdn 39; Zilias/Lanfermann Wpg 1980, 61, 66; Spindler/Stilz/Cahn3.

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Erwerb eigener Aktien durch Dritte | § 71d

ergibt sich freilich nicht aus der Regelung der §§ 71 Abs 2 Satz 2, 71d Satz 2, wohl aber aus allgemeinen Grundsätzen der ordnungsgemäßen Geschäftsführung.125 Angesichts dessen lassen sich rechtspolitische Zweifel an der systematischen Geglücktheit der Regelung aus Satz 2 iVm § 71 Abs 2 Satz 2 kaum gänzlich von der Hand weisen.126 Ihnen kann zwar entgegengehalten werden, dass auch insoweit ein Abstellen auf die Vermögenssituation der Mutter letztlich zwingende Konsequenz der Tatsache ist, dass über § 71d als Zurechnungsnorm (oben Rdn 34) eine den gesamten Unternehmensverbund als Einheit erfassende, ganzheitliche Betrachtungsweise gesichert werden soll.127 Dies ist in der Tat auch, für sich genommen, nicht zu beanstanden. Doch bleibt es wenig plausibel, wenn das beherrschte Unternehmen zwar über § 272 Abs 4 HGB seinerseits der Verpflichtung zur Bildung einer Sonderrücklage unterworfen wird, sich hierzu aber in den §§ 71 ff keine korrespondierenden Regelungen finden. Hier fehlt es für den Fall des Aktienerwerbs durch ein beherrschtes Unternehmen – anders als für den Erwerb eigener Aktien durch die herrschende AG selbst – an einem sachgerechten Abgleich der aktienrechtlichen Bestimmungen mit der Regelung des § 272 Abs 4 HGB. (3) Der in § 71 Abs 2 Satz 3 geregelte Grundsatz, dass in den Fällen des § 71 Abs 1 57 Nr 1, 2, 4, 7 und 8 nur voll eingezahlte Aktien erworben werden dürfen, gilt unstr über Satz 2 auch für den Aktienerwerb durch Unternehmen im Konzernverbund. Hier geht es zwar, anders als bei unmittelbarer Anwendung des § 71 Abs 2 (Merkt § 71 Rdn 339 ff) nicht darum, einen Untergang der Aktien durch Konfusion im Zeitpunkt des Erwerbs durch die beherrschte Gesellschaft zu vermeiden, denn eine derartige Gefahr besteht wegen deren rechtlicher Selbständigkeit gegenüber der Mutter nicht. Zur Konfusion könnte es jedoch später kommen, wenn die Mutter die Aktien nach Satz 5 übernimmt; dem soll vorgebeugt werden.128 c) Bloßer Besitz der Aktien durch das beherrschte Unternehmen. Nach dem in- 58 soweit eindeutigen Gesetzeswortlaut genügt bereits der Besitz des beherrschten Unternehmens, um die Rechtsfolgen auszulösen. Daraus folgt nach richtiger Ansicht die Zurechnung zur herrschenden Gesellschaft auch in Fällen, in denen die Aktien bereits vor Begründung des Abhängigkeitsverhältnisses erworben wurden.129 Dem steht nicht entgegen, dass sich daraus für die an der Begründung des Abhängigkeitsverhältnisses nicht beteiligten Gesellschafter des beherrschten Unternehmens die missliche Konsequenz ergeben kann, dass nach Satz 4 iVm § 71b die aus den Aktien resultierenden Vermögensrechte verloren gehen.130 Dagegen wird vereinzelt eingewandt, der Schutzzweck der Bestimmung werde in diesen Fällen verfehlt, weil eine Einflussnahme durch den Vorstand der herrschenden AG auf die beherrschte Gesellschaft insoweit gerade nicht vorliege; insgesamt beruhe die Erwähnung des Besitzes neben dem Erwerb in Satz 2 auf einem Versehen des Gesetzgebers und sei nicht sachgerecht.131 Dies überzeugt freilich nicht. In der Tat ist es sinnvoll, auch diejenigen Aktien der herrschenden AG zu erfassen, welche

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125 Überzeugend KK/Lutter/Drygala3 § 71d Rdn 40; für eine analoge Anwendung des § 71 Abs 2 S 2 Burgard AG 2006, 527, 536; offen Heidel/Block4 § 71d Rdn 31. 126 Zutr KK/Lutter/Drygala3 § 71d Rdn 41. 127 MünchKomm/Oechsler4 § 71d Rdn 47. 128 Heidel/Block4 § 71d Rdn 31 iVm 15; Hüffer/Koch/Koch12 § 71d Rdn 5 iVm 4; KK/Lutter/Drygala3 § 71d Rdn 42; MünchKomm/Oechsler4 § 71d Rdn 48. 129 Büdenbender DZWIR 1998, 1, 3 f; MünchKomm/Oechsler4 § 71d Rdn 25, 27. 130 Zutr MünchKomm/Oechsler4 § 71d Rdn 27. 131 Cahn/Farrenkopf AG 1984, 178, 179.

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bei Begründung des Abhängigkeitsverhältnisses bereits von der dann beherrschten Gesellschaft gehalten werden.132 Denn das Risiko einer Ausnutzung der Aktien zur Einflussnahme durch den Vorstand der herrschenden Gesellschaft stellt sich bei diesen Aktien in gleicher Weise wie bei solchen, die erst nach Begründung des Abhängigkeitsverhältnisses durch die beherrschte Gesellschaft erworben werden. 59

d) Aktienerwerb durch mittelbaren Stellvertreter für die Tochter (Satz 2, 2. Alt). Der Aktienerwerb durch einen für die Tochter handelnden mittelbaren Stellvertreter wird durch Satz 2, 2. Alt dem Erwerb von Aktien der Mutter durch die Tochter selbst gleichgestellt. Die Tatbestandsvoraussetzungen sind insoweit identisch mit denen des Satzes 1; auf die betreffenden Ausführungen (oben Rdn 6 ff) wird verwiesen. Die Zulässigkeit des Aktienerwerbs durch den mittelbaren Stellvertreter bestimmt sich danach, ob die Tochtergesellschaft selbst die Aktien wirksam nach § 71 Abs 1, 2 iVm Satz 2 erwerben dürfte, was sich wiederum nach der Zulässigkeit eines hypothetischen Erwerbs durch die herrschende Gesellschaft selbst richtet.133 Auch hier gilt, dass Satz 3 bis 6 keine Anwendung finden, wenn das der mittelbaren Stellvertretung zugrundeliegende Rechtsgeschäft nach § 71a Abs 2 nichtig ist (vgl oben Rdn 10 ff).134 3. Rechtsfolgen

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a) Zurechnung nach Satz 3. Wie beim Erwerb durch den mittelbaren Stellvertreter führt auch der wirksame Erwerb durch ein Tochterunternehmen zum Eingreifen der Zurechnungsregel nach Satz 3. Auch die durch das beherrschte Unternehmen erworbenen Aktien werden für die Fälle der §§ 71 Abs 2 Satz 1, 71c Abs 2 dem Vermögen der herrschenden Gesellschaft zugerechnet. Aus der Gleichstellung des Besitzes mit dem Erwerb der Aktien durch Satz 2 (oben Rdn 58) folgt, dass davon auch diejenigen Aktien erfasst werden, welche die beherrschte Gesellschaft bereits vor der Begründung des Abhängigkeitsverhältnisses erworben hat. Darin zeigt sich besonders deutlich der Regelungszweck, die Gefahren zu begrenzen, die aus den organisationsrechtlich begründeten umfassenden Einflussmöglichkeiten des Vorstands der herrschenden Gesellschaft hinsichtlich aller vom beherrschten Unternehmen gehaltenen Aktien resultieren.135 Da der Aktienerwerb durch einen mittelbaren Stellvertreter der beherrschten Gesellschaft dem Aktienerwerb durch diese selbst gleichgestellt ist (Satz 2, 2. Alt; siehe oben Rdn 59), werden auch die durch den mittelbaren Stellvertreter für die Tochter erworbenen Aktien von der Zurechnung nach Satz 3 erfasst. Dies gilt allerdings – entsprechend den Ausführungen in Rdn 14 für den von Satz 1 geregelten Erwerb durch einen mittelbaren Stellvertreter der AG selbst – nicht für die von diesem unter Verstoß gegen Satz 4 iVm § 71a Abs 2 erworbenen Aktien.136

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b) Anwendbarkeit der Vorschriften über den Erwerb eigener Aktien. Auch bei Anwendung der Vorschriften über den Erwerb eigener Aktien durch die AG selbst auf die

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132 Überzeugend MünchKomm/Oechsler4 § 71d Rdn 27, 58 der sich aber im Hinblick auf die außenstehenden Gesellschafter für eine einschränkende Auslegung des § 71b ausspricht. 133 Heidel/Block4 § 71d Rdn 34; KK/Lutter/Drygala3 § 71d Rdn 126 f; MünchKomm/Oechsler4 § 71d Rdn 29. 134 Heidel/Block4 § 71d Rdn 34; Hüffer/Koch/Koch12 § 71d Rdn 23; KK/Lutter/Drygala3 § 71d Rdn 126; MünchKomm/Oechsler4 § 71d Rdn 29. 135 MünchKomm/Oechsler4 § 71d Rdn 50; Hüffer/Koch/Koch12 § 71d Rdn 13. 136 Heidel/Block4 § 71d Rdn 41.

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Erwerb eigener Aktien durch Dritte | § 71d

von beherrschten Unternehmen erworbenen Aktien einer Muttergesellschaft (Satz 2 mit Satz 4) gilt der Grundsatz, dass die damit in Bezug genommenen Verhaltenspflichten stets solche (des Vorstands) der Mutter sind und nicht etwa das erwerbende Tochterunternehmen betreffen. Wie hinsichtlich der Erwerbstatbestände (oben Rdn 43 ff) geht es um das Vermögen der Mutter. Im Interesse des effektiven Vermögensschutzes auch im Unternehmensverbund wird auch hinsichtlich der Rechtsfolgen die rechtliche Selbständigkeit der in diesem Verbund vereinigten Gesellschaften zum Schutz der herrschenden Gesellschaft, ihrer (außenstehenden) Gesellschafter und der Gläubiger durchbrochen.137 Im Einzelnen gilt folgendes: aa) Pflicht zur Unterrichtung der Hauptversammlung (§ 71 Abs 3 Satz 1). Nach 62 Satz 4 iVm § 71 Abs 3 Satz 1 hat der Vorstand der herrschenden Gesellschaft in den Fällen des § 71 Abs 1 Nr 1 und Nr 8 die nächste Hauptversammlung der herrschenden AG über den Aktienerwerb durch das beherrschte Unternehmen zu unterrichten.138 Die Pflicht zur Unterrichtung gilt nicht gegenüber der Hauptversammlung des beherrschten Unternehmens, da nur diejenige der herrschenden Gesellschaft kompetent beurteilen kann, ob der Erwerb den Restriktionen aus § 71 Abs 1 und 2 Rechnung trägt.139 bb) Pflicht zur Ausgabe von Belegschaftsaktien (§ 71 Abs 3 Satz 2). Umstritten 63 ist, wen die Pflicht zur Ausgabe von Belegschaftsaktien nach Satz 4 iVm § 71 Abs 3 Satz 2 trifft: die herrschende oder die abhängige Gesellschaft. Teilweise wird – unter Hinweis auf die rechtliche Selbständigkeit des beherrschten Unternehmens – davon ausgegangen, die Pflicht könne grundsätzlich nur vom Tochterunternehmen erfüllt werden; die Mutter könne erst erfüllen, nachdem sie selbst die Aktien nach Satz 5 erworben habe.140 Die Gegenauffassung beruft sich auf Schutzzweckerwägungen und sieht die Mutter in der Pflicht.141 Eine dritte Ansicht differenziert danach, ob das beherrschte Unternehmen die Aktien auf Veranlassung der Mutter (gleichsam wie ein mittelbarer Stellvertreter) erworben hat (dann: Verpflichtung der Mutter), oder ob der Erwerb aus freien Stücken vollzogen wurde (dann eigene Verpflichtung der Tochter, vorbehaltlich eines späteren Erwerbs durch die Mutter).142 Streitig ist auch der Beginn der für die Ausgabe der Belegschaftsaktien nach Satz 4 iVm § 71 Abs 3 Satz 2 geltenden Jahresfrist. Nach wohl hM soll auf den Zeitpunkt des Erwerbs durch die beherrschte Gesellschaft ankommen.143 Nach der Gegenansicht ist auf diesen Zeitpunkt zwar primär abzustellen; erwirbt die herrschende Gesellschaft die Aktien jedoch in Ausübung ihres Rechts aus Satz 5, soll die Jahresfrist ab diesem Zeitpunkt (neu) laufen.144 Für die vorrangige Anwendung der Ausgabepflicht auf das beherrschte Unternehmen, solange die Mutter die Aktien noch nicht erworben hat, spricht zwar vordergründig in der Tat die rechtliche Selbständigkeit der Tochter. Auch trifft zu, dass die Mutter die Verpflichtung zur Ausgabe der Aktien noch nicht erfüllen kann, wenn und solange sie diese noch nicht von der Tochter erworben hat. Gleichwohl überzeugt die im Vordringen

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137 MünchKomm/Oechsler4 § 71d Rdn 51. 138 Hüffer/Koch/Koch12 § 71d Rdn 14; MünchKomm/Oechsler4 § 71d Rdn 52; Heidel/Block4 § 71d Rdn 24 (letzterer nur für den Fall des § 71 Abs 1 Nr 1). 139 Zilias/Lanfermann Wpg 1980, 61, 66; entspr KK/Lutter/Drygala3 § 71d Rdn 25;. 140 Heidel/Block4 § 71d Rdn 25; KK/Lutter/Drygala3 § 71d Rdn 28. 141 MünchKomm/Oechsler4 § 71d Rdn 53; Zilias/Lanfermann WPg 1980, 61, 66. 142 Hüffer/Koch/Koch12 § 71d Rdn 15. 143 So Heidel/Block4 § 71d Rdn 25; KK/Lutter/Drygala3 § 71d Rdn 28; MünchKomm/Oechsler4 § 71d Rdn 53. 144 So wohl Hüffer/Koch/Koch12 § 71d Rdn 15.

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begriffene Meinung, die die Adressatin der Pflicht in der Mutter erblickt. Denn in der Tat liegt die Verpflichtung der Mutter gerade in der Konsequenz des Umstandes, dass ihr der Erwerb von Aktien durch die von ihr beherrschten Unternehmen in § 71d umfassend zugerechnet wird.145 Mit der Verpflichtung der Mutter wird ihr auch nichts Unmögliches abverlangt. Vielmehr ermöglichen es gerade die organisationsrechtlichen Einflussmöglichkeiten auf die Entscheidungsfindung bei der Tochter dem Vorstand der Mutter, die ihrerseits die Legitimation für die Zurechnung bilden, die Pflichten aus §§ 71 ff auch dann zu erfüllen, wenn die Aktien noch von der Tochter gehalten werden.146 Nach richtiger Ansicht trifft die Ausgabepflicht daher die Mutter, und zwar bereits vom Zeitpunkt des Erwerbs der Aktien durch die Tochtergesellschaft an. Ab diesem Zeitpunkt läuft die Jahresfrist nach Satz 4 iVm § 71 Abs 3 Satz 2. 64

cc) Keine Benachrichtigung der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (§ 71 Abs 3 Satz 3 aF). Die Pflicht zur Benachrichtigung der BaFin ist ebenso wie für den Fall des Erwerbs durch einen mittelbaren Stellvertreter im Zuge des ARUG entfallen (vgl Rdn 22). dd) Nichtigkeitsanordnung nach § 71 Abs 4 Satz 1, 2

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(1) Die Verweisung auf die Rechtsfolgen nach § 71 Abs 4 in Satz 4 bewirkt Übereinstimmung der Rechtsfolgen zwischen dem Erwerb eigener Aktien und dem Erwerb der Aktien durch ein abhängiges Unternehmen auch für den Fall, dass der Aktienerwerb unzulässig, dh nicht von den Fällen des § 71 Abs 1 Nr 1–5, 7 und 8 sowie § 71 Abs 2 erfasst war. Materiell liegt darin keine wesentliche Neuerung gegenüber dem früheren Rechtszustand.147 Die Verweisung auf § 71 Abs 4 hat zur Folge, dass der dingliche Rechtserwerb auch in dieser Konstellation stets wirksam ist.148 Ebenso unstr gilt die Nichtigkeitsanordnung aus § 71 Abs 4 Satz 2 für das Rechtsgeschäft, aufgrund dessen das beherrschte Unternehmen die Aktien seiner Mutter vom dritten Veräußerer erworben hat.149 In diesem Fall kann weder der Veräußerer noch das beherrschte Unternehmen Ansprüche aus dem obligatorischen Geschäft herleiten.150 Unerheblich ist, ob die Unwirksamkeit darauf beruht, dass das herrschende Unternehmen versehentlich gegen die Höchstgrenzen nach § 71 Abs 1, 2 verstoßen hat.151 Allerdings können sich Veräußerer und abhängige Gesellschaft gegen die Rechtsfolgen schützen, indem sie die Wirksamkeit des obligatorischen Rechtsgeschäfts ausdrücklich der aufschiebenden Bedingung unterwerfen, dass die Abhängigkeit von der Konzernmutter demnächst entfällt.152

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(2) Für die Rückabwicklung ist zu differenzieren: Der Veräußerer hat nach ganz einhelliger Auffassung einen Anspruch auf Rückübertragung der Aktien gem §§ 812 ff

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145 Überzeugend MünchKomm/Oechsler4 § 71d Rdn 53. 146 MünchKomm/Oechsler4 § 71d Rdn 53. 147 Vgl KK/Lutter/Drygala3 § 71d Rdn 43. 148 Heidel/Block4 § 71d Rdn 47; Hüffer/Koch/Koch12 § 71d Rdn 16; KK/Lutter/Drygala3 § 71d Rdn 43; MünchKomm/Oechsler4 § 71d Rdn 55. 149 Heidel/Block4 § 71d Rdn 47; Hüffer/Koch/Koch12 § 71d Rdn 16; MünchKomm/Oechsler4 § 71d Rdn 53; KK/Lutter/Drygala3 § 71d Rdn 44. 150 LG Göttingen 6.1.1992 – 8 O 123/91, WM 1992, 1373, 1374; unter Berufung darauf Hüffer/Koch/Koch12 § 71d Rdn 16. 151 Zutr KK/Lutter/Drygala3 § 71d Rdn 44. 152 KK/Lutter/Drygala3 § 71d Rdn 44.

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BGB.153 Ein Anspruch aus § 985 BGB scheidet dagegen wegen Satz 4 iVm § 71 Abs 4 Satz 1 aus.154 Wegen der Einzelheiten siehe § 71 Rdn 390. Rückübertragungsansprüche der herrschenden Gesellschaft bestehen nicht, da 67 diese nichts an den Veräußerer geleistet und von diesem nichts empfangen hat. Insoweit liegt nach heute wohl einhelliger Auffassung auch kein Fall des § 62 vor, obwohl der verbotene Erwerb eine gegen § 57 Abs 1 verstoßende Einlagenrückgewähr zu Lasten des Vermögens der Mutter darstellt; diese bleibt damit auf ein Vorgehen nach Satz 5 (unten Rdn 80 ff) verwiesen.155 Zugunsten der beherrschten Gesellschaft soll dagegen konkurrierend zu bereiche- 68 rungsrechtlichen Ansprüchen aus §§ 812 ff BGB der Anspruch aus § 62 eingreifen, wenn diese selbst AG ist.156 Dagegen könnte allerdings sprechen, dass es gerade nicht um den Kapitalschutz bezüglich der Tochter geht. Dem Wortlaut des § 62, der auf den Empfang von Leistungen „entgegen den Vorschriften dieses Gesetzes“ abstellt, lässt sich jedoch auch diese Konstellation durchaus zuordnen; sie ist im Hinblick auf die von den §§ 71 ff beabsichtigte Gleichordnung der Erwerbsvorgänge auch sachgerecht. Damit kann das abhängige Unternehmen in der Tat ggf nach § 62 vorgehen. Ist es nicht in der Rechtsform der AG organisiert, bewendet es allerdings bei den Ansprüchen aus §§ 812 ff BGB. In der letzteren Konstellation besteht somit das Risiko, dass die Rückgewähransprüche dem Einwand aus § 814 BGB ausgesetzt sind; die dafür erforderliche Kenntnis der Tochtergesellschaft bezüglich der Nichtschuld wird freilich nicht als selbstverständlicher Regelfall vorausgesetzt werden können.157 ee) Verbot der Finanzierung des Erwerbs von Aktien der Mutter (§ 71a Abs 1). 69 Kraft Verweisung in Satz 4 gilt für das beherrschte Unternehmen das Verbot, den Erwerb von Aktien der Mutter durch Dritte zu finanzieren, in gleicher Weise wie für diese selbst. Das gleiche gilt für entsprechende Finanzierungszusagen. Insoweit bestehen – auch hinsichtlich der in § 71a Abs 1 Satz 2 geregelten Ausnahmetatbestände, für die wiederum ausschließlich die Konzernmutter maßgebliche Bezugsgröße ist – keinerlei Besonderheiten (Einzelheiten: Merkt § 71a Rdn 27 ff).158 ff) Fälle des § 71a Abs 2. Ob die Verweisung auf § 71a Abs 2 hinsichtlich des Aktien- 70 erwerbs durch Tochterunternehmen einen eigenen Regelungsgehalt hat, ist unklar. Teilweise wird angenommen, die Verweisung sei redundant.159 Nach anderer Ansicht liegt der Regelungszweck in der Erweiterung des § 71a Abs 2 auf die Fälle, in denen ein Dritter Aktien der herrschenden Gesellschaft für Rechnung des Tochterunternehmens erwirbt.160 Dem ist zuzustimmen; diese Fallgruppe ist keineswegs tatbestandlich ausgeschlossen.161 Insofern wird das Tochterunternehmen in gleicher Weise von dem Dritten

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153 Heidel/Block4 § 71d Rdn 47; Hüffer/Koch/Koch12 § 71d Rdn 16; KK/Lutter/Drygala3 § 71d Rdn 44, 45; MünchKomm/Oechsler4 § 71d Rdn 55. 154 KK/Lutter/Drygala3 § 71d Rdn 45. 155 Heidel/Block4 § 71d Rdn 47; Hüffer/Koch/Koch12 § 71d Rdn 16; KK/Lutter/Drygala3 § 71d Rdn 46, der die Anwendbarkeit des § 62 auch bei Tochergesellschafen in der Rechtsform der KGaA oder GmbH gegeben sieht; MünchKomm/Oechsler4 § 71d Rdn 55. 156 Offen Heidel/Block4 § 71d Rdn 47; Hüffer/Koch/Koch12 § 71d Rdn 16; KK/Lutter/Drygala3 § 71d Rdn 46; MünchKomm/Oechsler4 § 71d Rdn 55. 157 Überzeugend KK/Lutter/Drygala3 § 71d Rdn 46. 158 Ausf Heidel/Block4 § 71d Rdn 49; Hüffer/Koch/Koch12 § 71d Rdn 17; KK/Lutter/Drygala3 § 71d Rdn 49 ff; MünchKomm/Oechsler4 § 71d Rdn 56. 159 So offenbar wohl Hüffer/Koch/Koch12 § 71d Rdn 17. 160 Heidel/Block4 § 71d Rdn 50; KK/Lutter/Drygala3 § 71d Rdn 53; MünchKomm/Oechsler4 § 71d Rdn 57. 161 So wohl Hüffer/Koch/Koch12 § 71d Rdn 17.

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wirtschaftlich entkoppelt wie die Mutter, die sich in unzulässiger Weise eines mittelbaren Stellvertreters bedient. 71

gg) Ruhen der Rechte aus Aktien der herrschenden Gesellschaft (§ 71b). Nach der Verweisung in Satz 4 auf die Vorschrift des § 71b stehen dem Tochterunternehmen aus den von ihm erworbenen Aktien der herrschenden Gesellschaft keine Mitgliedschaftsrechte zu, bis es die Aktien an einen Dritten veräußert. Damit wird die beherrschte Gesellschaft auch in den Regelungszweck des § 71b, die umfassende Neutralisierung eigener Aktien (näher: Merkt § 71b Rdn 1 ff), einbezogen.162 72 Der Umfang der Verweisung ist allerdings umstr. Dem an sich durchaus eindeutigen Wortlaut, der für eine umfassende Verweisung streitet, stehen die Motive des Gesetzgebers gegenüber, der offenbar von der Vorstellung geleitet war, die Regelung verändere den früheren Rechtszustand unter der Geltung des AktG 1965 nicht wesentlich.163 Nach früherem Recht waren in dieser Konstellation allerdings nur die Ausübung des Stimmrechts aus den von der Tochtergesellschaft gehaltenen Aktien der herrschenden Gesellschaft (§ 136 Abs 2 aF) sowie die Ausübung des Bezugsrechts (§ 56 Abs 2 aF) ausgeschlossen. Vergleicht man dies mit den an sich durch Satz 4 iVm § 71b eröffneten Rechtsfolgen, so sind die Gesetzesmotive unverständlich. Aus den gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben folgt die Notwendigkeit dieser Verschärfung nicht; auch in ihrer heutigen Fassung fordert die Zweite gesellschaftsrechtliche Richtlinie lediglich, dass in diesen Fällen keine Stimmrechte aus den Aktien ausgeübt werden können (Art 24a iVm Art 22 Abs 1 lit a; siehe oben Rdn 3).164 Wertungsprobleme sind insbesondere hinsichtlich der an sich aus den Aktien resul73 tierenden Dividendenansprüche des Tochterunternehmens denkbar, dies nicht zuletzt im Hinblick auf die außenstehenden Gesellschafter der Tochter, die zur Entstehung des Abhängigkeitsverhältnisses nicht beigetragen haben und neben der Dividende aus den nach dessen Begründung durch die Tochter erworbenen Aktien auch die Dividendenansprüche aus allen Aktien der Mutter verlieren, die die Tochter zu diesem Zeitpunkt bereits im Besitz hatte.165 Hinzu treten weitere Probleme, in denen die Tochter als Holding (auch) Aktien der herrschenden Gesellschaft hält. Hier kann die Tochter, wenn sie einen Betriebsteil auf das herrschende Unternehmen ausgliedert, von der nach § 71 Abs 1 Nr 5 bzw Nr 8 Satz 1 an sich möglichen Abfindung in eigenen Aktien durch die Mutter nicht wirtschaftlich profitieren, wenn man auch das Dividendenbezugsrecht von der Verweisung in Satz 4 auf § 71b erfasst sieht.166 Mit gewichtigen Argumenten wird deshalb in der Literatur eine korrigierende Auslegung der Verweisung vertreten, die nur Verwaltungsrechte, nicht jedoch die Dividendenansprüche aus den von der Tochter gehaltenen Aktien der herrschenden Gesellschaft erfassen soll.167 Die Gegenauffassung beruft sich auf den Wortlaut der Bestimmungen; die damit verbundene Verschärfung im Vergleich zur früheren Rechtslage sei zwingend hinzunehmen und im übrige wegen der generell angestrebten Gleichstellung des Aktien-

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162 Hüffer/Koch/Koch12 § 71d Rdn 18; OLG München 7.4.1995 – 23 U 6733/94, WM 1995, 898, 900. 163 Begr RegE zum Gesetz über die Durchführung der Zweiten Gesellschaftsrechtliche Richtlinie, BTDrucks 8/1676 S 16. 164 Insoweit zutr MünchKomm/Oechsler4 § 71d Rdn 58. 165 Vgl Büdenbender DZWIR 1998, 1, 4; Thömmes AG 1987, 34, 35; im Anschluss daran auch MünchKomm/Oechsler4 § 71d Rdn 58. 166 MünchKomm/Oechsler4 § 71d Rdn 58. 167 MünchKomm/Oechsler4 § 71d Rdn 58; Thömmes AG 1987, 34, 35 ff; siehe auch Cahn/Farrenkopf AG 1984, 178, 180 f.

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erwerbs durch die Tochtergesellschaft mit dem Erwerb eigener Aktien durch die Mutter selbst auch sach- und systemgerecht.168 Letzteres erscheint – trotz der damit zweifelsohne für bestimmte Fallkonstellationen verbundenen Härten – vorzugswürdig. Der Wortlaut der Regelung lässt für eine einschränkende Auslegung in der Tat keinen Raum. Nachdem die weite Auslegung in der Tat auch systematisch durchaus in das den §§ 71 ff allgemein zugrundeliegende Regelungskonzept passt, stellt der in den Motiven zum Ausdruck gekommene Irrtum des Gesetzgebers über die Konsequenzen der Neufassung letztlich keine hinreichende, dem Gebot der Rechtssicherheit Rechnung tragende Basis für eine anderweitige Auslegung dar. Die Verweisung auf § 71b in Satz 4 ist somit umfassend zu verstehen. In besonders gelagerten Härtefällen, in denen das Abhängigkeitsverhältnis mit der Folge des Dividendenverlusts rücksichtslos in die Rechte der außenstehenden Gesellschafter eingreift, können diese allerdings uU Schadensersatz unter dem Gesichtspunkt verletzter Treuepflichten geltend machen.169 Nach ganz hM erfasst die Verweisung neben dem derivativen Aktienerwerb auch die Fälle, in denen das beherrschte Unternehmen die Aktien der Mutter – unter Verstoß gegen § 56 Abs 1, aber dinglich wirksam (siehe § 56 Rdn 16) erworben hat.170 Dafür sprechen in der Tat – neben der allerdings auch insoweit wenig klaren Gesetzgebungsgeschichte171 – bereits Schutzzweckerwägungen; es ist keinerlei Grund dafür ersichtlich, weshalb gerade der gesetzlich durch § 56 Abs 2 eindeutig mißbilligte originäre Erwerb in dieser Hinsicht gegenüber dem erlaubten derivativen Erwerb in den durch Satz 2 erfassten Fällen privilegiert werden sollte.172 Dieser Gedanke ist verallgemeinerungsfähig insoweit, als es generell nach richtiger Ansicht für die Anwendbarkeit des § 71b über Satz 4 nicht darauf ankommen sollte, ob die Aktien zulässig oder unzulässig erworben wurden. Allgemein verlangt der Schutzzweck eine umfassende Einbeziehung; in allen Fällen kann das Tochterunternehmen daher aus den wirksam erworbenen Aktien der Mutter keinerlei Mitgliedschaftsrechte geltend machen.173 hh) Veräußerungspflicht nach § 71c (1) Hinsichtlich der Veräußerungspflicht nach § 71c Abs 1 und 2 besteht im Grund- 74 satz – anders als für den Fall der Pflicht zur Ausgabe von Belegschaftsaktien nach § 71 Abs 3 Satz 2 (oben Rdn 63) – Einigkeit, dass Adressatin nicht die beherrschte Gesellschaft, sondern die Mutter ist, und zwar unabhängig davon, ob sich diese die Aktien bereits verschafft hat oder nicht.174 Nur sie ist nämlich überhaupt in der Lage, die von § 71c Abs 3 als Sanktion für die nicht fristgerechte Veräußerung gebotene Einziehung der Aktien durchzuführen.175

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168 Benckendorff S 274 f; Büdenbender DZWIR 1998, 55, 58; KK/Lutter/Drygala3 § 71d Rdn 54 f; implizit wohl auch Heidel/Block4 § 71d Rdn 53; Hüffer/Koch/Koch12 § 71d Rdn 18; Zilias/Lanfermann Wpg 1980, 61, 68. 169 Büdenbender DZWIR 1998, 55, 58. 170 Heidel/Block4 § 71d Rdn 53; Hüffer/Koch/Koch12 § 71d Rdn 18; KK/Lutter/Drygala3 § 71d Rdn 57 ff; MünchKomm/Oechsler4 § 71d Rdn 59; aA Cahn/Farrenkopf AG 1984, 178. 171 Näher KK/Lutter/Drygala3 § 71d Rdn 57, 59. 172 Zutr KK/Lutter/Drygala3 § 71d Rdn 61; MünchKomm/Oechsler4 § 71d Rdn 59. 173 Insoweit ganz hM, Heidel/Block4 § 71d Rdn 53; Hüffer/Koch/Koch12 § 71d Rdn 18; KK/Lutter/Drygala3 § 71d Rdn 58. 174 Heidel/Block4 § 71d Rdn 57; Hüffer/Koch/Koch12 § 71d Rdn 19; KK/Lutter/Drygala3 § 71d Rdn 63; MünchKomm/Oechsler4 § 71d Rdn 60 ff; ebenso schon Begr RegE BT-Drucks 8/1678 S 17; aA Müller Wpg 1978, 565, 572. 175 Hüffer/Koch/Koch12 § 71d Rdn 19.

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(2) Keine Besonderheiten ergeben sich insoweit für den in § 71c Abs 1 erfassten Fall des unzulässigen Erwerbs. Mit dem Erwerb der Aktien durch das beherrschte Unternehmen beginnt die Jahresfrist zu laufen.176 Die Mutter muss sich die Aktien dann ggf nach Maßgabe des Satzes 5 verschaffen, um die Pflicht zur Einziehung erfüllen zu können. Von der Verpflichtung nach § 71c Abs 1 sind dabei nach ganz hM auch die unter Verstoß gegen § 56 Abs 2 originär erworbenen Aktien der herrschenden Gesellschaft betroffen. Dies überzeugt aus denselben Erwägungen, die auch die Anwendbarkeit des § 71b auf den originären Erwerb tragen (soeben Rdn 71 ff).177 Dem steht keineswegs entgegen, dass sich die in § 405 Abs 1 Nr 4b geregelte Sanktion für den Verstoß gegen die Pflichten aus § 71c wegen des Analogieverbots im Recht der Ordnungswidrigkeiten (§ 3 OWiG) möglicherweise nicht auch auf die originär erworbenen Aktien erstrecken lässt.178 Selbst wenn man dem folgen wollte, spräche dies indes schon aus systematischen Gründen nicht gegen die Anwendbarkeit des § 71c; die damit verbundene Normspaltung wäre in der Tat keine systematische Besonderheit, die zu einer Korrektur zwänge.179

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(3) Auch im Hinblick auf die Pflicht zur Veräußerung zulässig erworbener Aktien nach § 71c ergeben sich keine wesentlichen Besonderheiten. War das herrschende Unternehmen nach Satz 2 iVm § 71 Abs 1, 2 zum Erwerb der Aktien der Mutter grundsätzlich berechtigt, überschreitet aber der Gesamtbestand der von dieser selbst gehaltenen eigenen und der ihr zugerechneten, durch einen mittelbaren Stellvertreter oder ein beherrschtes Unternehmen erworbenen Aktien die Schwelle von 10% des Grundkapitals der herrschenden AG, so ist diese gem Satz 4 iVm § 71c Abs 2 zur Rückführung des Gesamtbestandes auf diese Obergrenze innerhalb einer Frist von drei Jahren verpflichtet. Die Frist berechnet sich ab dem Zeitpunkt, in dem die Schwelle erstmals überschritten wird. Die herrschende AG ist dabei – anders als im Fall der Veräußerung verbotswidrig erworbener Aktien – grundsätzlich frei in der Auswahl der zu veräußernden Aktien.180 Sie kann also selbst entscheiden, ob sie Stücke aus dem von ihr selbst gehaltenen Bestand veräußert oder sich stattdessen die vom beherrschten Unternehmen gehaltenen Stücke ganz oder teilweise nach Satz 5 zum Zwecke der Weiterveräußerung verschafft. Hieraus resultiert ein gewisses Potential für eine willkürliche Schädigung der Tochter, etwa wenn diese zu einem ungünstigen Zeitpunkt zur Abgabe der Aktien gezwungen wird, während die Muttergesellschaft die eigenen Aktien im Vertrauen auf eine spätere Kursverbesserung einstweilen selbst behält.181 Dies ist als notwendige Konsequenz der gesetzlichen Zurechnung freilich hinzunehmen, zumal das beherrschte Unternehmen keineswegs gänzlich schutzlos gestellt, sondern – zB durch §§ 302, 311, 317, ggf auch § 826 BGB – vor unbilligen Nachteilen bewahrt wird.182 Nach richtiger Auffassung sind Altbestände von Aktien der herrschenden Gesellschaft, die das abhängige Unternehmen bereits vor der Neuregelung (Stichtag: 1. Juli 1979) erworben hatte, nicht von der Veräußerungspflicht ausgenommen.183 Eine ein-

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176 MünchKomm/Oechsler4 § 71d Rdn 60; Zilias/Lanfermann Wpg 1980, 61, 66. 177 Heidel/Block4 § 71d Rdn 57; Hüffer/Koch/Koch12 § 71d Rdn 19; KK/Lutter/Drygala3 § 71d Rdn 66; MünchKomm/Oechsler4 § 71d Rdn 60. 178 So Cahn/Farrenkopf AG 1984, 178, 179 f. 179 Überzeugend MünchKomm/Oechsler4 § 71d Rdn 60. 180 KK/Lutter/Drygala3 § 71d Rdn 67; MünchKomm/Oechsler4 § 71d Rdn 61. 181 Vgl MünchKomm/Oechsler4 § 71d Rdn 61. 182 Zutr MünchKomm/Oechsler4 § 71d Rdn 61. 183 KK/Lutter/Drygala3 § 71d Rdn 68; MünchKomm/Oechsler4 § 71d Rdn 61.

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schränkende Auslegung unter Ausschluss dieser Bestände wird vom Wortlaut nicht gedeckt; auch der Schutzzweck der Normen gebietet die umfassende Einbeziehung. Entsprechendes gilt für die Bestände an Aktien der herrschenden Gesellschaft, die das Tochterunternehmen bereits vor Begründung des Abhängigkeitsverhältnisses erworben hat.184 Die Subsumtion unter § 71c Abs 2 ist in diesen Fällen zwar nicht bruchfrei möglich, da die Aktien im Erwerbszeitpunkt den Beschränkungen aus §§ 56, 57, 71 ff gerade nicht unterlagen. Die durch das Gesetz ausdrücklich bezweckte Gleichstellung des Aktienbesitzes des Tochterunternehmens mit dem Aktienerwerb durch diese oder die Muttergesellschaft (oben Rdn 60) erzwingt indessen auch insoweit die volle Einbeziehung. Auch wenn mithin bereits die von der Tochtergesellschaft bei Begründung des Abhängigkeitsverhältnisses gehaltenen, unproblematisch völlig rechtmäßig erworbenen Aktien der herrschenden Gesellschaft für sich ausreichen, um die 10%-Schwelle aus § 71c Abs 2 zu überschreiten, genügt dies, um die korrespondierende Pflicht zur Veräußerung der Aktien aus § 71c Abs 2 iVm Satz 4 auszulösen. Nur so kann der im Rahmen der §§ 71 ff gebotenen ganzheitlichen Betrachtung des Unternehmensverbundes hinreichend Rechnung getragen werden. (4) In beiden Fällen erlischt die Pflicht der Mutter zur Veräußerung der betreffen- 77 den Aktien, wenn die – keineswegs in ihrer Verfügungsmacht über die Aktien beschränkte – Tochter die Aktien innerhalb der jeweiligen Frist von sich aus veräußert bzw (im Fall des verbotswidrigen Erwerbs) dem Veräußerer nach §§ 812 ff BGB rücküberträgt.185 ii) Einziehungspflicht aus § 71c Abs 3. Kommt der Vorstand der herrschenden Ge- 78 sellschaft seiner Pflicht zur Veräußerung der verbotswidrig durch die Tochtergesellschaft erworbenen Aktien nach § 71c Abs 1 nicht nach oder veräußert er im Fall des § 71c Abs 2 einen entsprechenden Anteil am Gesamtbestand der Aktien nicht innerhalb der Dreijahresfrist, so greift die Einziehungspflicht aus § 71 Abs 3. Adressatin ist auch insoweit – unproblematisch – die herrschende Gesellschaft, da nur diese die Einziehung vollziehen kann.186 Für die Auswahl der betreffenden Stücke in den Fällen des § 71c Abs 2 und die weiteren Einzelheiten gilt nichts anderes als für die von der herrschenden Gesellschaft gehaltenen eigenen Aktien (siehe Merkt § 71c Rdn 27 ff, 35). jj) Buß- und Zwangsgeld für Verstöße (§§ 405 Abs 1 Nr 4c, 407). Verstöße gegen 79 die Vorstandspflichten aus Satz 4 iVm § 71c stellen gem § 405 Abs 1 Nr 4c eine Ordnungswidrigkeit dar und können durch ein Bußgeld geahndet werden. Außerdem kann das Registergericht nach § 407 Abs 1 Satz 1 die Veräußerung bzw Einziehung unter Anordnung eines Zwangsgeldes durchsetzen.187

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184 Heidel/Block4 § 71d Rdn 57; KK/Lutter/Drygala3 § 71d Rdn 69; wohl auch MünchKomm/Oechsler4 § 71d Rdn 58. 185 Heidel/Block4 § 71d Rdn 57; KK/Lutter/Drygala3 § 71d Rdn 65, 67; MünchKomm/Oechsler4 § 71d Rdn 60, 61. 186 Heidel/Block4 § 71d Rdn 57; Hüffer/Koch/Koch12 § 71d Rdn 19; KK/Lutter/Drygala3 § 71d Rdn 71; MünchKomm/Oechsler4 § 71d Rdn 62. 187 Heidel/Block4 § 71d Rdn 60; KK/Lutter/Drygala3 § 71d Rdn 72; Zilias/Lanfermann Wpg 1980, 61, 69.

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IV. Übertragung der Aktien auf die herrschende Gesellschaft (Satz 5 und 6) 1. Herausgabeanspruch nach Satz 5 80

a) Regelungszweck. Der Herausgabeanspruch nach Satz 5 ist notwendiges Korrelat zu den Pflichten aus Satz 4 iVm §§ 71 Abs 2 Satz 1, 71c; er verschafft der herrschenden Gesellschaft die für die Erfüllung dieser Pflichten notwendige Zugriffsmöglichkeit auf die ihr zwar zugerechneten, aber von der beherrschten Gesellschaft gehaltenen Aktien.188 Umstritten ist, ob der Regelungszweck sich darauf beschränkt mit der Folge, dass die Geltendmachung des Anspruchs das Eingreifen einer Veräußerungs- bzw Einziehungspflicht nach § 71c voraussetzt. Dies wird vereinzelt bejaht;189 die ganz hM lehnt dies ab und bejaht umfassende Anwendbarkeit unabhängig von Vorliegen oder Nichtvorliegen der Voraussetzungen des § 71c.190 Dem ist zu folgen, denn in der Tat bedarf es der umfassenden Dispositionsbefugnis der herrschenden Gesellschaft als Ausgleich für die durch § 71d vollzogene Zurechnung, die den Handlungsspielraum der herrschenden Gesellschaft einschränkt.191 Eine eigenständige Bedeutung entfaltet die Verschaffungspflicht im Hinblick auf die bei einem für Rechnung der AG handelnden mittelbaren Stellvertreter ohnehin gegebenen Herausgabeansprüche aus dem der mittelbaren Stellvertretung zugrundeliegenden Rechtsverhältnis (regelmäßig § 667 BGB, siehe schon oben Rdn 32) in erster Linie in den Fällen des Erwerbs durch ein beherrschtes Unternehmen. Zu Sonderproblemen beim Erwerb durch einen für Rechnung der Tochter erwerbenden mittelbaren Stellvertreter unten Rdn 85.

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b) Anspruch nur auf „Verlangen“. Nach dem Gesetzeswortlaut entsteht der Anspruch nicht automatisch mit Erwerb oder Besitz der Aktien durch den mittelbaren Stellvertreter oder das beherrschte Unternehmen, sondern setzt voraus, dass die herrschende Gesellschaft die Herausgabe tatsächlich „verlangt“. Die Anspruchsentstehung hängt damit vom Zugang einer einseitigen, empfangsbedürftigen Willenserklärung in der Form einer Aufforderung an den mittelbaren Stellvertreter oder die beherrschte Gesellschaft ab, der herrschenden Gesellschaft die betreffenden Aktien zu verschaffen.192 Nicht dagegen handelt es sich bei dem „Verlangen“ um eine bloße Fälligstellung eines schon bestehenden Anspruchs. Bevor die AG die Verschaffung der Aktien verlangt, besteht daher keinerlei aktienrechtliche Bindung des mittelbaren Stellvertreters bzw des abhängigen Unternehmens, die – vorbehaltlich der beim mittelbaren Stellvertreter eingreifenden Bindungen aus dem zugrundeliegenden Rechtsverhältnis (oben Rdn 32) – grundsätzlich in der Disposition über die Aktien völlig frei sind. Eine Schadensersatzpflicht gegenüber der Mutter scheidet damit aus.193 Diese Ausgestaltung stellt zudem sicher, dass das herrschende Unternehmen die Auswahl der zu veräußernden Aktien im Fall des § 71c Abs 2 selbst bestimmen kann.194

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188 BT-Drucks 8/1678 S 17; Ganske DB 1978, 2461, 2464; Müller Wpg 1978, 565, 572; Preusche BB 1982, 1638, 1640; Heidel/Block4 § 71d Rdn 61; KK/Lutter/Drygala3 § 71d Rdn 79; MünchKomm/Oechsler4 § 71d Rdn 63. 189 Büdenbender DZWIR 1998, 1, 8 f. 190 Heidel/Block4 § 71d Rdn 61; Hüffer/Koch/Koch12 § 71d Rdn 20; KK/Lutter/Drygala3 § 71d Rdn 79. 191 Heidel/Block4 § 71d Rdn 61; Hüffer/Koch/Koch12 § 71d Rdn 20; KK/Lutter/Drygala3 § 71d Rdn 79. 192 Heidel/Block4 § 71d Rdn 61; Hüffer/Koch/Koch12 § 71d Rdn 21; KK/Lutter/Drygala3 § 71d Rdn 80; MünchKomm/Oechsler4 § 71d Rdn 64. 193 Heidel/Block4 § 71d Rdn 63, 57; Hüffer/Koch/Koch12 § 71d Rdn 21; KK/Lutter/Drygala3 § 71d Rdn 83; MünchKomm/Oechsler4 § 71d Rdn 64. 194 KK/Lutter/Drygala3 § 71d Rdn 80.

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Erwerb eigener Aktien durch Dritte | § 71d

c) Anspruchsinhalt. Der Wortlaut, der sich auf die Verschaffung des „Eigentums“ 82 an den jeweiligen Aktien bezieht, ist nach einhelliger Auffassung zu eng. Gemeint ist die umfassende Übertragung der Mitgliedschaftsrechte; unverkörperte Mitgliedschaftsrechte sind mithin nach §§ 413, 398 BGB zu übertragen.195 Die Übertragung muss jeweils Zugum-Zug gegen die Zahlung des nach Satz 6 geschuldeten „Gegenwerts“ vollzogen werden (Einzelheiten: unten Rdn 86).196 Für Aktien, die von einem mittelbaren Stellvertreter für Rechnung der Gesellschaft selbst erworben wurden, greift der Anspruch nach dem in Rdn 14 entwickelten unabhängig davon, ob das Rechtsverhältnis zwischen diesem und der Gesellschaft wirksam ist. Anderenfalls wäre der AG ein wichtiges Werkzeug genommen, um ihrer Pflicht aus § 71c nachkommen zu können. Hat ein beherrschtes Unternehmen Aktien der Muttergesellschaft erworben, so kommt es für die Verschaffungspflicht der Tochter nach richtiger Ansicht ebenso wenig auf die Rechtmäßigkeit des Aktienerwerbs an. Diese umfasst alle von der Tochter gehaltenen Aktien, gleichgültig, ob der Erwerb unzulässig oder zulässig war, da auch die Veräußerungs- und Einziehungspflicht nach § 71c iVm Satz 4 von der Zulässigkeit des Erwerbs unabhängig ist (oben Rdn 74 ff).197 d) Ansprüche gegen die Gesellschaft auf Übernahme der Aktien. Einen Anspruch 83 des mittelbaren Stellvertreters bzw des beherrschten Unternehmens gegen die Gesellschaft auf Übernahme der betreffenden Aktien ergibt sich aus dem Gesetz nicht. Beim Erwerb durch einen für Rechnung der Gesellschaft handelnden mittelbaren Stellvertreter kann er sich aus dem der mittelbaren Stellvertretung zugrundeliegenden Rechtsverhältnis ergeben;198 das beherrschte Unternehmen kann dagegen die Übernahme von Aktien der Mutter durch diese unter keinen Umständen verlangen.199 e) Sonderprobleme aa) Kollision mit Ansprüchen des Veräußerers bei rechtswidrigem Erwerb 84 durch Tochtergesellschaft. Für den Fall, dass das beherrschte Unternehmen Aktien der Mutter aufgrund eines gem Satz 4 iVm § 71 Abs 4 Satz 2 nichtigen Rechtsgeschäfts erworben hat, kann der Verschaffungsanspruch der herrschenden Gesellschaft aus Satz 5 mit den Rückübertragungsansprüchen des Veräußerers aus §§ 812 ff BGB kollidieren. In diesem Fall ist der Verkäufer nach ganz hM vorrangig zu bedienen.200 Dies überzeugt. Denn durch eine Rückübertragung an den Verkäufer wird der Interessenkonflikt, den § 71d zu lösen bezweckt, sogar wirksamer beseitigt als durch die Übertragung der Aktien auf die herrschende Gesellschaft; für einen Eingriff in die Rückabwicklung der von dem dritten Veräußerer und dem beherrschten Unternehmen erbrachten Leistungen besteht keine Veranlassung. Nach richtiger Ansicht sollte hiervon jedoch eine Ausnahme zugelassen

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195 Heidel/Block4 § 71d Rdn 61; Hüffer/Koch/Koch12 § 71d Rdn 20; KK/Lutter/Drygala3 § 71d Rdn 79; MünchKomm/Oechsler4 § 71d Rdn 65. 196 Heidel/Block4 § 71d Rdn 61; KK/Lutter/Drygala3 § 71d Rdn 80. 197 Heidel/Block4 § 71d Rdn 63; Hüffer/Koch/Koch12 § 71d Rdn 20; KK/Lutter/Drygala3 § 71d Rdn 81. 198 Heidel/Block4 § 71d Rdn 62. 199 Heidel/Block4 § 71d Rdn 63; Hüffer/Koch/Koch12 § 71d Rdn 21; KK/Lutter/Drygala3 § 71d Rdn 83. 200 Heidel/Block4 § 71d Rdn 64; Hüffer/Koch/Koch12 § 71d Rdn 21; KK/Lutter/Drygala3 § 71d Rdn 84; MünchKomm/Oechsler4 § 71d Rdn 66; Zilias/Lanfermann Wpg 1980, 61, 67.

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§ 71d | 3. Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und Gesellschafter

werden, wenn im Fall des § 71c Abs 1 der Ablauf der Jahresfrist droht.201 Anderenfalls würde es dem herrschenden Unternehmen – bedenklich nicht zuletzt mit Blick auf die Rechtsfolgen aus § 405 und § 407 – unmöglich gemacht, seiner Veräußerungspflicht nachzukommen. In diesen Fällen kommt eine Ersatzpflicht des beherrschten Unternehmens gegenüber dem Veräußerer nach §§ 819 Abs 1, 818 Abs 4, 292, 989 BGB in Betracht, wenn das beherrschte Unternehmen die Aktien vorzeitig an die Muttergesellschaft übertragen oder die Rückabwicklung anderweit schuldhaft vereitelt hat. Dies kommt etwa in Betracht bei Verzögerung der Rückabwicklung mit der Folge, dass die herrschende Gesellschaft zum Zweck der Einhaltung der Jahresfrist aus § 71c Abs 1 zur Durchsetzung ihres Anspruchs aus Satz 5 gezwungen war.202 85

bb) Kollision mit den Ansprüchen eines mittelbaren Stellvertreters der Tochtergesellschaft. In der Konstellation, in der nicht das Tochterunternehmen selbst, sondern ein für dessen Rechnung tätiger mittelbarer Stellvertreter Aktien der herrschenden Gesellschaft erworben hat (Satz 2, 2. Alt), richtet sich der Verschaffungsanspruch der herrschenden Gesellschaft aus Satz 5 nach dem eindeutigen Wortlaut gegen den mittelbaren Stellvertreter selbst und nicht gegen das beherrschte Unternehmen. Es wird somit nicht „über Eck“ abgewickelt. Das beherrschte Unternehmen seinerseits kann allerdings vom mittelbaren Stellvertreter regelmäßig die Herausgabe der Aktien nach § 667 BGB verlangen. Die daraus resultierende Kollision der Ansprüche ist nach richtiger Auffassung zugunsten des Anspruchs der herrschenden Gesellschaft aus Satz 5 aufzulösen, der gegenüber den Ansprüchen der beherrschten Gesellschaft vorrangig ist.203 Der mittelbare Stellvertreter kann sich dann gegenüber der beherrschten Gesellschaft als seiner Vertragspartnerin auf § 275 BGB berufen;204 ihm gegenüber schuldet die AG Wertersatz, während das Tochterunternehmen ihm das vereinbarte Honorar sowie ggf einen entstehenden Differenzverlust zu zahlen hat.205 Erzielt der mittelbare Stellvertreter dagegen einen Differenzgewinn, ist er dem Tochterunternehmen zum Ausgleich verpflichtet, so dass – was sachgerecht ist – die Chancen und Risiken aus dem Geschäft entsprechend der ursprünglichen Absicht der Parteien bei dem Tochterunternehmen angesiedelt bleiben.206

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2. Erstattungsanspruch nach Satz 6. Zum Ausgleich des Rechtsverlusts für den Fall, dass die herrschende Gesellschaft von ihrem Verschaffungsanspruch aus Satz 5 Gebrauch macht, ist diese nach Satz 6 verpflichtet, dem mittelbaren Stellvertreter bzw dem Tochterunternehmen den „Gegenwert“ der übertragenen Aktien zu ersetzen. Teilweise wird die Gesellschaft hiernach als zum Ersatz der tatsächlich für den Erwerb aufgewendeten historischen Anschaffungskosten verpflichtet gesehen.207 Die wohl hM legt dagegen den Verkehrswert im Übertragungszeitpunkt zugrunde.208 Dies überzeugt. Nur

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201 Heidel/Block4 § 71d Rdn 64; KK/Lutter/Drygala3 § 71d Rdn 84; MünchKomm/Oechsler4 § 71d Rdn 66; abw Preusche BB 1982, 1638, 1640. 202 Heidel/Block4 § 71d Rdn 64; KK/Lutter/Drygala3 § 71d Rdn 84; MünchKomm/Oechsler4 § 71d Rdn 66. 203 Heidel/Block4 § 71d Rdn 66; Hüffer/Koch/Koch12 § 71d Rdn 24; KK/Lutter/Drygala3 § 71d Rdn 129; MünchKomm/Oechsler4 § 71d Rdn 30. 204 Hüffer/Koch/Koch12 § 71d Rdn 24. 205 KK/Lutter/Drygala3 § 71d Rdn 129. 206 KK/Lutter/Drygala3 § 71d Rdn 129. 207 MünchKomm/Oechsler4 § 71d Rdn 69; Zilias/Lanfermann Wpg 1980, 61, 67. 208 Hüffer/Koch/Koch12 § 71d Rdn 22; Heidel/Block4 § 71d Rdn 67 (der hM wohl nur in Bezug auf Tochtergesellschaften zust, iÜ offen); KK/Lutter/Drygala3 § 71d Rdn 85 f (nur in Bezug auf Tochtergesellschaften, aA bezgl mittelbarer Stellvertreter, KK/Lutter/Drygala3 § 71d Rdn Rdn 113, 115).

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Inpfandnahme eigener Aktien | § 71e

so wird ein objektiver, der tatsächlichen Vermögenssituation im fraglichen Zeitpunkt entsprechender Maßstab ermöglicht; der Ersatz der historischen Anschaffungskosten schaffte zudem bei fallenden Kursen nicht akzeptable Spekulationsanreize für den verschaffungspflichtigen Erwerber zu Lasten des Vermögens der AG.209 Der Verweis auf die Rechtslage nach § 670 BGB210 verfängt wegen der Besonderheiten der §§ 71 ff demgegenüber nicht. Auch das Argument, anderenfalls werde der verschaffungspflichtige Erwerber nicht hinreichend vor Verlusten geschützt,211 überzeugt kaum, wie der Vergleich mit der Situation bei zwischenzeitlich gestiegenen Kursen erhellt: Hier ginge der Verschaffungspflichtige leer aus, was insbesondere in den Fällen misslich wäre, in denen die herrschende Gesellschaft die Tochter auf Herausgabe solcher Aktien in Anspruch nimmt, welche diese bereits vor Begründung des Abhängigkeitsverhältnisses wirksam erworben hatte (vgl oben Rdn 58). V. Internationaler Anwendungsbereich Zum internationalen Anwendungsbereich der Bestimmung ist auf die Kommentie- 87 rung zu § 71 zu verweisen (dort Rdn 399 ff). https://doi.org/10.1515/9783110558067-010

§ 71e Inpfandnahme eigener Aktien 3. Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und Gesellschafter § 71e Inpfandnahme eigener Aktien Merkt

(1) 1Dem Erwerb eigener Aktien nach § 71 Abs 1 und 2, § 71d steht es gleich, wenn eigene Aktien als Pfand genommen werden. 2Jedoch darf ein Kreditinstitut oder Finanzdienstleistungsinstitut im Rahmen der laufenden Geschäfte eigene Aktien bis zu dem in § 71 Abs 2 Satz 1 bestimmten Anteil am Grundkapital als Pfand nehmen. 3§ 71a gilt sinngemäß. (2) 1Ein Verstoß gegen Absatz 1 macht die Inpfandnahme eigener Aktien unwirksam, wenn auf sie der Ausgabebetrag noch nicht voll geleistet ist. 2Ein schuldrechtliches Geschäft über die Inpfandnahme eigener Aktien ist nichtig, soweit der Erwerb gegen Absatz 1 verstößt. Schrifttum Bednarz Der Ermächtigungsbeschluss der Hauptversammlung zum Erwerb eigener Aktien, Diss Heidelberg 2006; Beeser Inpfandnahme von Eigenaktien, AcP 159 (1960), S 56–76; Ziebe Der Erwerb eigener Aktien und eigener GmbH-Geschäftsanteile in den Staaten der Europäischen Gemeinschaft, 1982; ders Die Regelung des Erwerbs eigener Aktien in den Mitgliedsstaaten der Europäischen Gemeinschaft, AG 1982, S 175–190; Zilias/Lanfermann Die Neuregelung des Erwerbs und Haltens eigener Aktien WPg 1980, S 61–69 (Teil I), S 89–97 (Teil II).

I.

Systematische Übersicht Regelungsgeschichte und -zweck 1. Regelungsvorläufer a) Nationales Recht | 1 b) Unionsrecht | 2 2. Regelungszweck | 3

_____ 209 210 211

II.

Inpfandnahme eigener Aktien durch die AG (Abs 1 Satz 1, 1. Alt) 1. Grundsatz | 4 2. Anwendungsbereich

Überzeugend KK/Lutter/Drygala3 § 71d Rdn 86. MünchKomm/Oechsler4 § 71d Rdn 69. MünchKomm/Oechsler4 § 71d Rdn 69.

557 https://doi.org/10.1515/9783110558067-010

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§ 71e | 3. Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und Gesellschafter

a)

III.

Rechtsgeschäftliche Pfandrechte | 5 b) Gesetzliche Pfandrechte und Pfändungspfandrechte | 6 c) Sonderfall: derivativer Pfandrechtserwerb | 7 d) Zurückbehaltungsrechte | 8 e) Sicherungseigentum | 9 f) Nießbrauch | 10 g) Eigene Aktien | 11 3. Schranken aus § 71 Abs 1 a) Überblick | 12 b) Inpfandnahme zur Schadensabwehr (§ 71 Abs 1 Nr 1) | 13 c) Unentgeltlicher Erwerb des Pfandrechts (§ 71 Abs 1 Nr 4, 1. Alt) | 14 d) Pfanderwerb durch Kreditinstitut im Rahmen der Effektenkommission (§ 71 Abs 1 Nr 4, 2. Alt) | 15 e) Erwerb durch Gesamtrechtsnachfolge (§ 71 Abs 1 Nr 5) | 16 f) Erwerb infolge Hauptversammlungsbeschlusses (§ 71 Abs 1 Nr 7 und 8) | 17 4. Weitere Beschränkungen aus § 71 Abs 2 | 18 a) 10%-Schwelle | 19 b) Rücklage für eigene Aktien (§ 71 Abs 2 Satz 2) | 20 c) Volleinzahlung (§ 71 Abs 2 Satz 3) | 21 Inpfandnahme eigener Aktien durch Kreditinstitute und Finanzdienstleistungsunternehmen (Absatz 1 Satz 2) 1. Einführung | 22 2. Unionsrechtliche Vorgaben | 23

3.

10%-Schwelle aus § 71 Abs 2 Satz 1 | 24 4. Unanwendbarkeit des § 71 Abs 2 Satz 2 (Sonderrücklage) | 25 IV. Verbot von Umgehungsgeschäften (Absatz 1 Satz 3 iVm § 71a) 1. Anwendbarkeit des § 71a Abs 1 | 26 2. Anwendbarkeit des § 71a Abs 2 | 27 V. Rechtsfolgen bei Verstößen (Absatz 2) 1. Dingliche Unwirksamkeit (Absatz 2 Satz 1) | 28 2. Nichtigkeit des schuldrechtlichen Rechtsgeschäfts (Absatz 2 Satz 2) | 29 3. Folgeansprüche | 30 4. Haftungsfragen | 31 VI. Rechtsfolgen bei zulässiger Inpfandnahme | 32 1. Unanwendbarkeit des § 71b | 33 2. Zurechnung bei der Feststellung der 10%-Grenze nach § 71c Abs 2 | 34 3. Unanwendbarkeit des § 71c Abs 1, 3 | 35 VII. Inpfandnahme der Aktien durch beherrschte Unternehmen bzw mittelbare Stellvertreter 1. Überblick | 36 2. Inpfandnahme durch mittelbare Stellvertreter | 37 3. Inpfandnahme durch Tochterunternehmen a) Zulässigkeit der Inpfandnahme | 38 b) Rechtsfolgen | 39 4. Zurechnung | 40 VIII. Berichtspflichten 1. Berichtspflichten nach § 160 Abs 1 S 1 Nr 2 | 41 2. Anwendbarkeit des § 71 Abs 3 | 42

I. Regelungsgeschichte und -zweck 1. Regelungsvorläufer 1

a) Nationales Recht. Die Gleichstellung der Inpfandnahme mit dem Erwerb eigener Aktien lässt sich bereits frühzeitig nachweisen (vgl Art 215d Abs 3 ADHGB idF der zweiten Aktienrechtsnovelle vom 18. Juli 1884). Eine entsprechende Regelung enthielt § 226 Abs 3 HGB idF der Notverordnung vom 13. September 1931. Diese wurde später in § 65 Abs 4 AktG 1937 und dann in § 71 Abs 3 und Abs 4 Satz 1 AktG 1965 übernommen.1 Mit diesen Bestimmungen ist § 71e sachlich weitgehend und wörtlich teilweise deckungsgleich.2 Die in Absatz 1 Satz 1 enthaltene Privilegierung der Inpfandnahme eigener Akti-

_____ 1 2

Vgl KK/Lutter/Drygala3 § 71e Rdn 1; MünchKomm/Oechsler4 § 71e Rdn 1. KK/Lutter/Drygala3 § 71e Rdn 1.

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Inpfandnahme eigener Aktien | § 71e

en durch Kreditinstitute wurde mit dem AktG 1965 erstmals eingeführt; neu ist allerdings die Einschränkung in Absatz 1 Satz 2, wonach die Inpfandnahme nur „im Rahmen der laufenden Geschäfte“ statthaft ist (Einzelheiten: unten Rdn 22 ff). Die ursprüngliche Fassung ist insoweit durch Art 4 Nr 5 des Begleitgesetzes zum Gesetz zur Umsetzung von EGRichtlinien zur Harmonisierung bank- und wertpapieraufsichtsrechtlicher Vorschriften vom 22. Oktober 19973 und Art 1 Nr 5 StückAG vom 25. März 19984 geändert worden. Eine eigenständige Regelung für die Inpfandnahme von Aktien der herrschenden Gesellschaft durch von ihr abhängige bzw in ihrem Mehrheitsbesitz stehende Unternehmen (vgl § 71 Abs 4 Satz 1 AktG 1965) ist in der heutigen Fassung nicht mehr enthalten; die Einbeziehung dieser Konstellationen ergibt sich jedoch aus der in Absatz 1 Satz 1 ausgesprochenen Verweisung auf § 71d. Die in Absatz 2 geregelte Rechtsfolge (dingliche Unwirksamkeit der Inpfandnahme bei nicht voll eingezahlten Aktien) entspricht in der Sache dem früheren § 71 Abs 3 iVm Abs 2 AktG 1965. Dies beruht nicht auf den gemeinschaftsrechtlich durch die Zweite gesellschaftsrechtliche Richtlinie (§ 71 Rdn 116 ff) erzwungenen Anpassungen, sondern auf einer autonomen Entscheidung des deutschen Gesetzgebers und führt im Ergebnis zu einer Abweichung von § 71 Abs 4.5 Diese ist damit zu erklären, dass die Gesellschaft nicht Eigentümerin der in Pfand genommenen Aktien ist, weshalb die Rechtsfolgen des Erwerbs eigener Aktien – Veräußerungs- bzw Einziehungspflicht, § 71c – insoweit auf die Inpfandnahme nicht übertragen werden können.6 b) Unionsrecht. Unionsrechtlich wird durch Art 27 Abs 1 der Neufassung der Kapi- 2 talrichtlinie von 20127 die Inpfandnahme eigener Aktien durch die Gesellschaft oder durch eine im eigenen Namen, aber für Rechnung der Gesellschaft handelnde Person den anderen von der Richtlinie erfassten Erwerbsarten gleichgestellt. Diese deckt sich inhaltlich mit der Regelung des Art 24 der Zweiten gesellschaftsrechtlichen Richtlinie (§ 71 Rdn 116 ff), welche weitgehend der bis dahin bereits etablierten Rechtslage in Deutschland entspracht. 2. Regelungszweck. Die Vorschrift beruht auf der Erwägung, dass die Inpfandnah- 3 me eigener Aktien ähnliche Gefahren für das Vermögen der Gesellschaft berge wie der Erwerb der Aktien.8 Besonders deutlich formuliert findet sich dies in den Motiven zum AktG 1965: „In Krisenzeiten sinkt der Wert des Pfandgegenstands. Gerade in Krisen droht der Gesellschaft mithin die Gefahr, sich aus dem Pfand nicht voll befriedigen zu können. Hinzu kommt, dass das Verbot, eigene Aktien zu erwerben, umgangen werden könnte, wenn die Inpfandnahme eigener Aktien gestattet wäre.“

Die erstgenannte Begründung vermag dabei nach wohl allgemeiner Ansicht kaum zu überzeugen.9 Dies ergibt sich schon daraus, dass die Gesellschaft auch ansonsten in der Tat nicht gehindert ist, Kredit ohne Sicherheit oder gegen weniger werthaltige Si-

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3 BGBl I S 2567. 4 BGBl I S 590. 5 KK/Lutter/Drygala3 § 71e Rdn 1. 6 MünchKomm/Oechsler4 § 71e Rdn 3. 7 RL 2012/30/EU. 8 Heidel/Block4 § 71e Rdn 1; Hüffer/Koch/Koch12 § 71e Rdn 1; KK/Lutter/Drygala3 § 71e Rdn 6; MünchKomm/Oechsler4 § 71e Rdn 1. 9 KK/Lutter/Drygala3 § 71e Rdn 6; MünchKomm/Oechsler4 § 71e Rdn 1; Beeser AcP 159 (1960) 56, 63.

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§ 71e | 3. Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und Gesellschafter

cherheiten zu gewähren; ein Verlust der Darlehensforderung wäre dann in identischer Weise zu erwarten.10 Nach richtiger, wohl hM trägt aber die zweitgenannte Erwägung durchaus: In der Tat droht die Umgehung des Erwerbsverbots durch die Inpfandnahme eigener Aktien in besonderer Weise: Wäre die Inpfandnahme ohne Einschränkungen statthaft, so wäre die Gesellschaft beim Ausfall der Hauptforderung möglicherweise gezwungen, die eigenen Aktien nach § 71 Abs 1 Nr 1 zur Schadensabwehr selbst zu übernehmen, wenn sich im Rahmen der Pfandverwertung Abnehmer nicht finden lassen. Bereits darin liegt eine Gefahr, der das Erwerbsverbot nach § 71 nicht hinreichend Rechnung trägt.11 II. Inpfandnahme eigener Aktien durch die AG (Abs 1 Satz 1, 1. Alt) 4

1. Grundsatz. Die Inpfandnahme ist nach Absatz 1 Satz 1, 1. Alt dem Erwerb eigener Aktien nach § 71 Abs 1, Abs 2 und § 71d grundsätzlich gleichgestellt. Auch die Inpfandnahme ist damit außer in den Fällen, in denen eine der in § 71 Abs 1 geregelten Ausnahmen greift, grundsätzlich verboten und ansonsten nur nach Maßgabe der weiteren Beschränkungen aus §§ 71 Abs 1 und 2, 71d zulässig.12 2. Anwendungsbereich

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a) Rechtsgeschäftliche Pfandrechte. Der Gesetzeswortlaut („Inpfandnahme“) erfasst nach allgemeiner Ansicht zunächst eindeutig den Erwerb rechtsgeschäftlich bestellter Pfandrechte. Hierunter fällt jede vertragliche Bestellung eines Pfandrechts (§§ 1205, 1206 iVm 1292, 1293 BGB, § 1274 iVm § 398 BGB).13 Auch die Inpfandnahme eigener Aktien als Kaution (häufig als sog „Dienstkaution“ von Vorstandsmitgliedern) ist ein Fall der von der Vorschrift erfassten vertraglichen Pfandrechtsbestellung,14 ebenso AGBPfandrechte.15

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b) Gesetzliche Pfandrechte und Pfändungspfandrechte. Aus dem Wortlaut, der von in Pfand genommenen Aktien spricht, ist unstr darauf zu schließen, dass der Erwerb gesetzlicher Pfandrechte (zB §§ 647 BGB, 397, 404 HGB) nicht erfasst wird.16 Aus demselben Grund nicht erfasst ist das Pfändungspfandrecht nach § 804 ZPO.17

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c) Sonderfall: derivativer Pfandrechtserwerb. Auch der derivative Erwerb kraft Gesetzes nach §§ 412, 398, 401, 1250 BGB ist an sich ein Unterfall des gesetzlichen Pfandrechts und fällt als solcher grundsätzlich nicht in den Anwendungsbereich der Vorschrift.18 Eine Ausnahme ist freilich geboten in den Fällen, in denen der derivative Er-

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10 Überzeugend KK/Lutter/Drygala3 § 71e Rdn 6. 11 Heidel/Block4 § 71e Rdn 1; Hüffer/Koch/Koch12 § 71e Rdn 1; KK/Lutter/Drygala3 § 71e Rdn 6; etwas unklar, aber im Ergebnis wohl zust MünchKomm/Oechsler4 § 71e Rdn 1. 12 Heidel/Block4 § 71e Rdn 5; KK/Lutter/Drygala3 7. 13 Heidel/Block4 § 71e Rdn 3; Hüffer/Koch/Koch12 § 71e Rdn 2; KK/Lutter/Drygala3 § 71e Rdn 6; MünchKomm/Oechsler4 § 71e Rdn 5. 14 Hüffer/Koch/Koch12 § 71e Rdn 2; KK/Lutter/Drygala3 § 71e Rdn 7; MünchKomm/Oechsler4 § 71e Rdn 11. 15 Heidel/Block4 § 71e Rdn 3; Hüffer/Koch/Koch12 § 71e Rdn 2; KK/Lutter/Drygala3 § 71e Rdn 7. 16 Heidel/Block4 § 71e Rdn 3; Hüffer/Koch/Koch12 § 71e Rdn 2; KK/Lutter/Drygala3 § 71e Rdn 8; MünchKomm/Oechsler4 § 71e Rdn 6; Beeser AcP 159 (1960), 56, 64 ff. 17 Heidel/Block4 § 71e Rdn 3; Hüffer/Koch/Koch12 § 71e Rdn 2; KK/Lutter/Drygala3 § 71e Rdn 8; MünchKomm/Oechsler4 § 71e Rdn 6. 18 Zutr KK/Lutter/Drygala3 § 71e Rdn 8; missverständlich, da zu weit gefasst MünchKomm/Oechsler4 § 71e Rdn 5.

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Inpfandnahme eigener Aktien | § 71e

werb nach §§ 398, 401, 1250 BGB darauf beruht, dass eine pfandrechtlich gesicherte Forderung rechtsgeschäftlich übertragen wird. Die Interessenlage ist hier keine andere als bei der vertraglichen Pfandrechtsbestellung, und schon die drohende Umgehungsgefahr rechtfertigt die Einbeziehung in den Anwendungsbereich.19 Zum Sonderproblem der Einbeziehung des Pfandrechtserwerbs im Wege der Gesamtrechtsnachfolge siehe noch unten Rdn 16. d) Zurückbehaltungsrechte. Zurückbehaltungsrechte nach §§ 273, 320 BGB fallen 8 nach allgemeiner Ansicht grundsätzlich nicht in den Anwendungsbereich, da hier kein Verwertungsrecht der Gesellschaft besteht, weshalb es an einer von der Vorschrift vorausgesetzten Gefahrensituation (oben Rdn 3) fehlt.20 Daraus folgt indes zugleich, dass die Vorschrift Anwendung findet, wenn die Vereinbarung eines Zurückbehaltungsrechts im Ergebnis zu einer Verwertungsbefugnis führt, so insbesondere in den – praktisch allerdings kaum relevanten – Fällen des § 369 HGB.21 e) Sicherungseigentum. Sicherungseigentum weist zwar eine gleichgelagerte Inte- 9 ressensituation wie die Pfandrechtsbestellung auf. Da § 71 indes formal an den Eigentumserwerb anknüpft (Merkt § 71 Rdn 145 ff), fällt die Begründung von Sicherungseigentum an eigenen Aktien der Gesellschaft nach ganz überwiegender Meinung bereits unmittelbar in den Anwendungsbereich des § 71, so dass es des Rekurses auf § 71e nicht bedarf.22 f) Nießbrauch. Unanwendbar ist die Vorschrift schließlich auch auf den – wegen 10 § 71b ohnehin nur sehr eingeschränkt möglichen – Nießbrauch.23 g) Eigene Aktien. Die Vorschrift erfasst ausschließlich Fälle der Pfandrechtsbestel- 11 lung an eigenen Aktien bzw, in den Fällen des § 71d Satz 2, an Aktien der herrschenden Gesellschaft (Einzelheiten: unten Rdn 38). Der Begriff entspricht dem Begriff des § 71 (Merkt § 71 Rdn 157 ff). Wandelschuldverschreibungen uä sind nicht erfasst.24 3. Schranken aus § 71 Abs 1 a) Überblick. Aus der durch Absatz 1 Satz 1 ausgesprochenen „Gleichstellung“ der 12 Inpfandnahme mit dem Erwerb eigener Aktien folgt unproblematisch, dass die Gesellschaft zur Inpfandnahme nur dann berechtigt ist, wenn die Voraussetzungen des § 71 Abs 1 vorliegen und die weiteren Beschränkungen aus § 71 Abs 2 eingehalten werden. Dabei liegt es in der Natur der Inpfandnahme, dass nur einzelne Tatbestände des § 71 Abs 1 tatsächlich in Betracht kommen: Eine Inpfandnahme kann keine Belegschaftsakti-

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19 Beeser AcP 159 (1960), 56, 64 ff; zust die ganz hM: Heidel/Block4 § 71e Rdn 3; Hüffer/Koch/Koch12 § 71e Rdn 2; MünchKomm/Oechsler4 § 71e Rdn 5; KK/Lutter/Drygala3 § 71e Rdn 8. 20 Heidel/Block4 § 71e Rdn 4; Hüffer/Koch/Koch12 § 71e Rdn 2; KK/Lutter/Drygala3 § 71e Rdn 9; MünchKomm/Oechsler4 § 71e Rdn 8. 21 Heidel/Block4 § 71e Rdn 4; Hüffer/Koch/Koch12 § 71e Rdn 2; KK/Lutter/Drygala3 § 71e Rdn 9; MünchKomm/Oechsler4 § 71e Rdn 8; Beeser AcP 159 (1960), 56, 70 ff. 22 Heidel/Block4 § 71e Rdn 4; Hüffer/Koch/Koch12 § 71e Rdn 2; KK/Lutter/Drygala3 § 71e Rdn 10; MünchKomm/Oechsler4 § 71e Rdn 9; aA Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 71e Rdn 2, § 71 Anm 8 mit dem Verweis darauf, dass Sicherungseigentum der Sache nach nur ein besitzloses Pfandrecht begründet und insofern wie die Inpfandnahme eigener Aktien zu behandeln ist. 23 KK/Lutter/Drygala3 § 71e Rdn 53; MünchKomm/Oechsler4 § 71e Rdn 10. 24 MünchKomm/Oechsler4 § 71e Rdn 12.

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en schaffen (§ 71 Abs 1 Nr 2). Mit ihr kann weder die Erfüllung von Abfindungsansprüchen (§ 71 Abs 1 Nr 3) noch die Einziehung von Aktien vorbereitet werden (§ 71 Abs 1 Nr 6).25 Praktisch vor allem von Bedeutung ist der Pfanderwerb zur Abwehr eines schweren Schadens (§ 71 Abs 1 Nr 1, unten Rdn 13) sowie der unentgeltliche Pfanderwerb (§ 71 Abs 1 Nr 4, 1. Alt; unten Rdn 14). Umstritten ist die Zulässigkeit des Pfanderwerbs im Rahmen der Effektenkommission (§ 71 Abs 1 Nr 4, 2. Alt; unten Rdn 15), im Fall des Erwerbs im Wege der Gesamtrechtsnachfolge (§ 71 Abs 1 Nr 5; unten Rdn 16) sowie in den Fälle des § 71 Abs 1 Nr 7 und 8 (unten Rdn 17). 13

b) Inpfandnahme zur Schadensabwehr (§ 71 Abs 1 Nr 1). Wie der Erwerb ist auch die Inpfandnahme eigener Aktien gestattet, wenn sie notwendig ist, um einen schweren, unmittelbar bevorstehenden Schaden von der Gesellschaft abzuwenden, Absatz 1 Satz 1 iVm § 71 Abs 1 Nr 1. Dabei ist grundsätzlich der gleiche restriktive Maßstab anzulegen wie beim unmittelbar unter § 71 Abs 1 Nr 1 fallenden Erwerb der eigenen Aktien durch die Gesellschaft (Merkt § 71 Rdn 163 ff).26 Als Hauptanwendungsbeispiel wird der Fall diskutiert, dass eine bereits begründete Forderung gesichert werden muss und keine anderen Sicherungsmittel zur Verfügung stehen.27 Dagegen wird teilweise eingewandt, dass in diesen Fällen regelmäßig eine inkongruente Sicherheit iSd § 131 InsO vorliege, womit die praktische Bedeutung einer Besicherung durch Inpfandnahme eigener Aktien entfalle.28 Ob dem tatsächlich so ist, ist allerdings wohl zweifelhaft. Es sind durchaus Fälle denkbar, in denen ein derartiges Bedürfnis bestehen könnte. Unklar ist weiter, ob die Inpfandnahme auch dann zulässig ist, wenn die gesicherte Forderung zum Zeitpunkt der Inpfandnahme noch nicht bestand, sondern zeitgleich mit ihr erst begründet wird.29 Die Einschränkung erscheint jedenfalls nicht unproblematisch: Ähnlich wie hinsichtlich der Erwägung, die Vorschrift diene vor allem der Abwehr der Gefahr, dass sich die Gesellschaft aus den in Pfand genommenen Aktien im Krisenfall nicht mehr voll befriedigen könnte (oben Rdn 3), greift auch hier der Einwand, dass es der Gesellschaft ja auch keineswegs grundsätzlich verwehrt wäre, für eine neu begründete Forderung überhaupt keine Sicherheit zu bestellen. Für die Einschränkung spricht jedoch entscheidend der Gesichtspunkt der Vermeidung von Umgehungsgeschäften: Es sollte vermieden werden, dass über den technischen „Umweg“ der Begründung von Forderungen mit ungewissem oder zweifelhaftem wirtschaftlichen Wert die Möglichkeit einer Inpfandnahme eigener Aktien, ggf mit der Konsequenz einer dann wiederum durch § 71 Abs 1 Nr 1 legitimierten Übernahme durch die Gesellschaft selbst im Verwertungsverfahren, eröffnet wird, die über den Kreis wirklicher Notsituationen hinausginge. Im Ergebnis ist daher einer zu weiten Auslegung der Ausnahme entgegenzutreten. Vielmehr ist ihre Anwendung auf die Besicherung bereits bestehender Forderungen zu beschränken, für die anders keine Sicherheit zur Verfügung stünde.

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c) Unentgeltlicher Erwerb des Pfandrechts (§ 71 Abs 1 Nr 4, 1. Alt). Auch der unentgeltliche rechtsgeschäftliche Erwerb von Pfandrechten ist als solcher grundsätzlich

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25 Insoweit einhellige Auffassung: Heidel/Block4 § 71e Rdn 8; Hüffer/Koch/Koch12 § 71e Rdn 3; KK/Lutter/Drygala3 § 71e Rdn 12; MünchKomm/Oechsler4 § 71e Rdn 13. 26 KK/Lutter/Drygala3 § 71e Rdn 13; MünchKomm/Oechsler4 § 71e Rdn 13; aA für das AktG 1965 noch v Godin/Wilhelmi § 71 Anm 16. 27 Heidel/Block4 § 71e Rdn 7; Hüffer/Koch/Koch12 § 71e Rdn 3; KK/Lutter/Drygala3 § 71e Rdn 13. 28 MünchKomm/Oechsler4 § 71e Rdn 13. 29 Dafür Heidel/Block4 § 71e Rdn 7; dagegen Hüffer/Koch/Koch12 § 71e Rdn 3; wohl auch KK/Lutter/Drygala3 § 71e Rdn 13; MünchKomm/Oechsler4 § 71e Rdn 13.

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unproblematisch erlaubt, Absatz 1 Satz 1 iVm § 71 Abs 1 Nr 4, 1. Alt. Unklarheit besteht allerdings über die Reichweite der Ausnahme: Teilweise wird vertreten, Unentgeltlichkeit scheide bei der Bestellung von Sicherungsrechten regelmäßig schon logisch aus, soweit auch die gesicherte Verbindlichkeit selbst – wie im Regelfall – um einer Gegenleistung willen und mithin entgeltlich eingegangen werde.30 Dagegen ist eingewandt worden, diese Auffassung differenziere nicht wie geboten zwischen dem Entgelt für die gesicherte Forderung einerseits und der Sicherheit andererseits. Die Sicherheit sei nur dann unentgeltlich, wenn der Sicherungsgeber für sie keinen geldwerten Vorteil (zB Zinsermäßigung, Stundung etc) erlange.31 Ein wirklicher Gegensatz zur vorgenannten Meinung liegt in diesen Erwägungen indessen nicht. Auch die letztgenannte Auffassung sieht die Entgeltlichkeit des Pfandrechts – in der Sache zutr und insoweit wohl unstr – als absoluten Regelfall an. Sicher liegt damit im Ergebnis eine nach Absatz 1 Satz 1 iVm § 71 Abs 1 Nr 4, 1. Alt zulässige unentgeltliche Inpfandnahme vor, wenn die Pfandbestellung ohne jeden wirtschaftlichen Gegenwert erfolgt.32 Insgesamt empfiehlt sich eine Anlehnung an die Kriterien, die in Rspr und Literatur zum Begriff der Unentgeltlichkeit iSd § 4 AnfG und § 134 InsO entwickelt worden sind.33 Unentgeltlicher Pfanderwerb kommt danach auch in Betracht, wenn die gesicherte Forderung selbst – wie festgestellt, praktisch selten – unentgeltlich begründet wird oder der Gesellschaft die bereits mit einem Pfandrecht an eigenen Aktien gesicherte Forderung unentgeltlich abgetreten wird.34 Umstr ist der Fall, dass ein Aktionär der Gesellschaft deren eigene, ihm gehörigen Aktien für eine fremde Schuld an die Gesellschaft verpfändet. Teilweise wurde hierin stets ein unentgeltlicher Pfanderwerb durch die Gesellschaft gesehen.35 Nach richtiger Ansicht sollte auch in diesen Fällen allein darauf abgestellt werden, ob der Erwerb – wie regelmäßig anzunehmen – um einer geldwerten Gegenleistung willen erfolgte oder nicht. Hingegen ist eine Differenzierung der Rechtsfolgen danach, ob der Schuldner selbst oder ein Dritter für ihn die Aktien verpfändet, nicht begründbar.36 d) Pfanderwerb durch Kreditinstitut im Rahmen der Effektenkommission (§ 71 15 Abs 1 Nr 4, 2. Alt). Umstritten ist die Zulässigkeit eines Pfanderwerbs im Rahmen der Effektenkommission. Teilweise wird diese für zulässig gehalten, freilich unter Hinweis auf die weitgehende Deckungsgleichheit mit der durch Absatz 1 Satz 2 erfassten Fallgruppe der Inpfandnahme eigener Aktien durch Kreditinstitute.37 Die hM geht demgegenüber von der Unanwendbarkeit der Ausnahme auf die Inpfandnahme aus, da sich die Regelung mit dem Kommissionsgeschäft auf einen Gegenstand beziehe, der grundsätzlich anders gelagert sei als die bloße Inpfandnahme.38 Letzteres trifft zu. Der Privilegie-

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30 KK/Lutter/Drygala3 § 71e Rdn 14; Heidel/Block4 § 71e Rdn 9; ebenso noch Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 71e Rdn 25. 31 MünchKomm/Oechsler4 § 71e Rdn 14; vgl auch Hüffer/Koch/Koch12 § 71e Rdn 3; Beeser AcP 159 (1960), 56, 66 f. 32 Heidel/Block4 § 71e Rdn 9; Hüffer/Koch/Koch12 § 71e Rdn 3; KK/Lutter/Drygala3 § 71e Rdn 14; MünchKomm/Oechsler4 § 71e Rdn 14. 33 Heidel/Block4 § 71e Rdn 9; ähnlich bereits Beeser AcP 159 (1960), 56, 67. 34 Heidel/Block4 § 71e Rdn 9; KK/Lutter/Drygala3 § 71e Rdn 14, insoweit zu eng Hüffer/Koch/Koch12 § 71e Rdn 3; MünchKomm/Oechsler4 § 71e Rdn 14. 35 So Großkomm/Barz3 § 71 Anm 31. 36 Heidel/Block4 § 71e Rdn 9; KK/Lutter/Drygala3 § 71e Rdn 15. 37 MünchKomm/Oechsler4 § 71e Rdn 15 (ohne Begr). 38 Heidel/Block4 § 71e Rdn 8; KK/Lutter/Drygala3 § 71e Rdn 12; implizit wohl ebenso Hüffer/Koch/Koch12 § 71e Rdn 3; Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 71e Rdn 3.

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rung der Einkaufskommission durch § 71 Abs 1 Nr 4, 2. Alt liegt die Vorstellung zugrunde, dass der damit für fremde Rechnung vollzogene Durchgangserwerb die typischerweise mit dem Erwerb eigener Aktien verbundenen Gefahren für das Vermögen der Gesellschaft nicht mit sich bringt. Sie gilt damit spezifisch einem bestimmten Erwerbstatbestand, nicht allgemein allen mit diesem Geschäftstypus verbundenen Geschäften. Praktische Konsequenzen hat diese Auseinandersetzung freilich nicht, denn in der Tat ist die Inpfandnahme eigener Aktien durch Kreditinstitute durch Absatz 1 Satz 2 ohnehin umfassend privilegiert.39 16

e) Erwerb durch Gesamtrechtsnachfolge (§ 71 Abs 1 Nr 5). Ebenfalls umstr ist die Zulässigkeit eines Pfandrechtserwerbs durch Gesamtrechtsnachfolge nach Absatz 1 Satz 1 iVm § 71 Abs 1 Nr 5. Teilweise wird angenommen, der Erwerb durch Gesamtrechtsnachfolge unterfalle dem Anwendungsbereich der Bestimmung, wenn und soweit er auf einem rechtsgeschäftlichen Grundgeschäft (zB Erbvertrag, Umwandlung) beruhe.40 Die Gegenauffassung lehnt die Anwendbarkeit des § 71e umfassend ab, da hier stets der Fall eines von der Bestimmung nicht erfassten gesetzlichen Pfandrechtserwerbs vorliege.41 Praktische Bedeutung hat die Auseinandersetzung im Hinblick auf die Zurechnung der in Pfand genommenen Aktien zu den eigenen Aktien der Gesellschaft nach Absatz 1 Satz 1 iVm §§ 71d Satz 3, 71 Abs 2 Satz 1 und 71c Abs 2 (dazu näher unten Rdn 34):42 Nimmt man die in diesen Konstellationen in Pfand genommenen Aktien aus dem Anwendungsbereich des Absatz 1 aus, so findet eine Zurechnung nicht statt. Hier sprechen die besseren Gründe für die Einbeziehung. Der Zweck der grundsätzlichen Beschränkung auf rechtsgeschäftlich erworbene Pfandrechte (oben Rdn 5) wird darin zu erblicken sein, die für die Gesellschaft missliche Konsequenz der umfassenden Gleichstellung mit dem Erwerb eigener Aktien nicht auch auf solche Konstellationen auszudehnen, in denen die Gesellschaft den Pfanderwerb nur begrenzt oder gar nicht rechtsgeschäftlich beeinflussen kann. In den Fällen der aufgrund Rechtsgeschäfts ausgelösten Gesamtrechtsnachfolge ist sie hierzu jedoch in der Lage, so dass es jedenfalls systemgerecht erscheint, ihr auch die mit den Restriktionen aus Absatz 1 Satz 1 iVm § 71 Abs 2 notwendigerweise verbundene vorausschauende Planung aufzuerlegen.

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f) Erwerb infolge Hauptversammlungsbeschlusses (§ 71 Abs 1 Nr 7 und 8). Nicht sachgerecht ist demgegenüber nach richtiger Ansicht die Anwendung der Erlaubnistatbestände aus § 71 Abs 1 Nr 7 und 8 auf den Pfandrechtserwerb.43 Insoweit besteht Gleichlauf mit der Frage, ob der Pfandrechtserwerb im Zusammenhang mit einer Einkaufskommission durch die Ausnahme nach § 71 Abs 1 Nr 4, 2. Alt gedeckt ist (oben Rdn 15): Auch die Ausnahmen nach Nr 7 und 8 knüpfen gerade an die dort im Einzelnen definierten Umstände des Erwerbs der Aktien an. Ein solcher lässt sich jedoch mit der bloßen Inpfandnahme nicht erreichen, so dass es an der Vergleichbarkeit der Tatbestände mit der vorliegenden Fallkonstellation fehlt. Soweit es die Ausnahme nach Nr 7 betrifft, ist

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39 Insoweit durchaus zutr MünchKomm/Oechsler4 § 71e Rdn 15. 40 MünchKomm/Oechsler4 § 71e Rdn 16; Bürgers/Körber/Wieneke4 5; Großkomm/Barz3, § 71 Anm 31; Beeser AcP 159 (1960), 56, 66. 41 KK/Lutter/Drygala3 § 71e Rdn 12; Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 71e Rdn 3; Spindler/Stilz/Cahn3 § 71e Rdn 6; offen Heidel/Block4 § 71e Rdn 3, 10. 42 Zutr Heidel/Block4 § 71e Rdn 3, 10. 43 Heidel/Block4 § 71e Rdn 8, 11; aA – teilw ohne Begr – MünchKomm/Oechsler4 § 71e Rdn 15, 17; KK/Lutter/Drygala3 § 71e Rdn 16, 17; Ablehnung nur der Anwendung des § 71 Abs 1 Nr 7: Spindler/Stilz/Cahn3 § 71e Rdn 6; Bürgers/Körber/Wieneke4 5; Hüffer/Koch/Koch12 § 71e Rdn 3.

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die Auseinandersetzung im Übrigen wiederum im Hinblick auf die Spezialregelung in Absatz 1 Satz 2 ohne praktische Bedeutung.44 4. Weitere Beschränkungen aus § 71 Abs 2. Auch die Anwendbarkeit der weiteren 18 Beschränkungen aus § 71 Abs 2 folgt, wie festgestellt (oben Rdn 4), eindeutig aus der durch Absatz 1 Satz 1 ausgesprochenen, einschränkungslosen Gleichstellung der Inpfandnahme mit dem Erwerb eigener Aktien durch die Gesellschaft. a) 10%-Schwelle. Wegen der Verweisung in Absatz 1 Satz 1 sind auch die in Pfand 19 genommenen eigenen Aktien für die Schwelle von 10% des Grundkapitals der Gesellschaft zu berücksichtigen (§ 71e Abs 1 Satz 1 iVm § 71 Abs 2 Satz 1), zu Eigentum erworbene und in Pfand genommene eigene Aktien mithin zusammenzuzählen (§ 71e Abs 1 Satz 1 iVm § 71d Satz 3).45 Wegen der Ausnahme der Fallgruppen des unentgeltlichen Erwerbs (§ 71 Abs 1 Nr 4, 1. Alt) sowie des Erwerbs durch Gesamtrechtsnachfolge (§ 71 Abs 1 Nr 5) in § 71 Abs 2 Satz 1 gilt diese Beschränkung nur für die Fälle der Inpfandnahme zur Schadensabwehr (§ 71 Abs 1 Nr 1); in den übrigen Fällen braucht die Gesellschaft die 10%-Schwelle nicht zu beachten. b) Rücklage für eigene Aktien (§ 71 Abs 2 Satz 2). Über den Verweis des § 71e Abs 1 20 Satz 1 gilt auch im Rahmen der Inpfandnahme eigener Aktien die Kapitalgrenze des § 71 Abs 2 Satz 2. Einer tatsächlichen Rücklagenbildung nach § 272 Abs 4 HGB aF bedarf es angesichts des nun klaren Wortlauts des § 71 Abs 2 Satz 2 seit Umsetzung des BilMoG im Jahr 2009 nicht mehr. Erforderlich ist lediglich die Möglichkeit einer Rücklagenbildung.46 Unklar bleibt allerdings weiterhin, in welcher Höhe eine solche möglich sein muss. Als maßgeblicher Betrag wird teilweise der Verkehrswert der Aktien, jedoch begrenzt durch den Wert der gesicherten Forderung herangezogen.47 Andererseits wird die Höhe der fiktiven Rücklagenbildung an der Höhe der zu besichernden Forderung festgemacht.48 Nach anderer Auffassung soll auf die Mittel abgestellt werden, die die Gesellschaft aufwenden musste, um das Pfandrecht zu erwerben.49 Regelmäßig sei dies der fiktive höhere Zinssatz, auf den die Gesellschaft im Gegenzug zur Inpfandnahme verzichtet habe.50 Letztere Ansicht überzeugt: Die Gleichstellung des Erwerbes mit der Inpfandnahme eigener Aktien mittels des Verweises von § 71e Abs 1 Satz 1 auf § 71 Abs 2 Satz 2 verdeutlicht, dass erworbenes Etwas das Pfandrecht selbst ist. Dann muss konsequenterweise hinsichtlich der Höhe der fiktiven Rücklagenbildung auch auf dasjenige abgestellt werden, was für den Erwerb des Pfandrechts aufgewendet werden müsste. c) Volleinzahlung (§ 71 Abs 2 Satz 3). Dient die Inpfandnahme der Abwehr eines 21 schweren Schadens für die Gesellschaft (§ 71 Abs 1 Nr 1) oder erfolgt sie unentgeltlich

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44 KK/Lutter/Drygala3 § 71e Rdn 17; im Ergebnis wiederum zutr MünchKomm/Oechsler4 § 71e Rdn 15. 45 Heidel/Block4 § 71e Rdn 13; Hüffer/Koch/Koch12 § 71e Rdn 4; KK/Lutter/Drygala3 § 71e Rdn 20. 46 So schon früher zutreffend die hM: Heidel/Block4 § 71e Rdn 14; MünchKomm/Oechsler4 § 71e Rdn 19; Hüffer/Koch/Koch12 § 71e Rdn 4; aA Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz § 71e Rdn 4 sowie Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 71e Rdn 5, die gem § 272 Abs 4 HGB aF analog auch weiterhin eine tatsächliche Rücklagenbildung zur Wertrisikokompensierung fordern. 47 So Heidel/Block4 § 71e Rdn 14; KK/Lutter/Drygala3 § 71e Rdn 23 f. 48 Bürgers/Körber/Wieneke4 6. 49 MünchKomm/Oechsler4 § 71e Rdn 19; Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 71e Rdn 5; Hennsler/Strohn/Lange3 § 71e Rdn 3; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz § 71e Rdn 4; Hüffer/Koch/Koch12 § 71e Rdn 4; Spindler/Stilz/Cahn3 § 71e Rdn 12. 50 MünchKomm/Oechsler4 § 71e Rdn 19; Spindler/Stilz/Cahn3 § 71e Rdn 12.

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(§ 71 Abs 1 Nr 4, 1. Alt), so ist sie nach Absatz 1 Satz 1 iVm § 71 Abs 2 Satz 3 weiterhin nur zulässig und – wegen Absatz 2 – dinglich nur wirksam, wenn die Aktien voll eingezahlt sind.51 Dies erscheint zwar nicht unbedingt erforderlich, weil eine Konfusion durch die Pfandbestellung nicht eintritt und der Aktionär auch nach der Verpfändung zur Einzahlung verpflichtet bleibt, ergibt sich aber eindeutig aus dem Wortlaut der Bestimmung und ist daher hinzunehmen.52 III. Inpfandnahme eigener Aktien durch Kreditinstitute und Finanzdienstleistungsunternehmen (Absatz 1 Satz 2) 22

1. Einführung. Kreditinstitute lassen sich aufgrund ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen (vgl Nr 14 Abs 1 AGB-Banken)53 regelmäßig die bei ihnen im Depot liegenden Aktien eines Kreditnehmers zur Sicherung seiner Darlehensverbindlichkeiten verpfänden. Schon das Aktiengesetz 1965 nahm Kreditinstitute mit Rücksicht auf diese Praxis von den Restriktionen für die Inpfandnahme eigener Aktien aus, um die damit für die Banken verbundenen wirtschaftlichen Probleme zu beseitigen: Bei Anwendung der allgemeinen Vorschriften „müssten die Banken entweder insoweit auf die Absicherung des Kredits verzichten oder ihren Kunden die Veräußerung der eigenen Aktien und den Erwerb der Aktien eines anderen Unternehmens empfehlen. Diese Zwangslage brächte für sie größere Nachteile mit sich als eine begrenzte Inpfandnahme eigener Aktien.“ 54

Praktisch bedeutsam ist die Sonderregelung indes heute kaum, da eigene Aktien regelmäßig von der Verpfändung ausgenommen werden (Nr 14 Abs 3 Satz 2 AGB-Banken).55 Der Grund dürfte darin zu suchen sein, dass die Banken Kollisionen mit der auch für diesen Fall anwendbaren 10%-Schwelle aus § 71 Abs 2 Satz 2 zu vermeiden suchen (siehe noch unten Rdn 24). 23

2. Unionsrechtliche Vorgaben. Art 27 Abs 2 der Neufassung der Zweiten gesellschaftsrechtlichen Richtlinie in Gestalt der Kapitalrichtlinie 201256 (Einzelheiten: Merkt § 71 Rdn 116 ff) lässt die Ausnahmen zugunsten der Inpfandnahme eigener Aktien durch Kreditinstitute weitgehend deckungsgleich mit der im deutschen Recht bereits zuvor existierenden Ausnahmeregelung zu, beschränkt diese aber auf die Inpfandnahme im laufenden Geschäftsbetrieb. (Nicht näher spezifizierte) Ausnahmefälle können daher nach wie vor unter die allgemeinen Schranken aus Absatz 1 Satz 1 iVm § 71 Abs 1, Abs 2 fallen. In der Sache besteht tatbestandlich weitgehend Gleichlauf mit der Regelung in § 71a Abs 1 Satz 2, weshalb insoweit auf die dortige Kommentierung verwiesen werden kann (Merkt § 71a Rdn 59 zu den Begriffen des Kredit- und Finanzdienstleistungsinstituts, ders § 71a Rdn 60 zum Begriff der „laufenden Geschäfte“).

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3. 10%-Schwelle aus § 71 Abs 2 Satz 1. Kraft ausdrücklicher Anwendung ist die Inpfandnahme eigener Aktien auch für Kreditinstitute und Finanzdienstleistungsunter-

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Unstr, Heidel/Block4 § 71e Rdn 15; Hüffer/Koch/Koch12 § 71e Rdn 4; KK/Lutter/Drygala3 § 71e Rdn 19. Zutr KK/Lutter/Drygala3 § 71e Rdn 19. Stand 07/2014. Kropff Begr RegE AktG 1965, S 92. Stand 07/2014. RL 2012/30/EU.

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nehmen nur bis zur Grenze von 10% des Grundkapitals zulässig. Auf diesen Betrag sind nach den allgemeinen Regeln alle Aktien anzurechnen, die der Gesellschaft selbst oder einem abhängigen oder in ihrem Mehrheitsbesitz stehenden Unternehmen gehören oder die von einem Dritten für Rechnung der Gesellschaft oder eines solchen Unternehmens erworben wurden, ferner alle Aktien, an denen der Gesellschaft selbst oder dem ihr verbundenen Dritten ein Pfandrecht zusteht.57 4. Unanwendbarkeit des § 71 Abs 2 Satz 2 (Sonderrücklage). Die Ausnahmerege- 25 lung in Absatz 1 Satz 2 privilegiert die Inpfandnahme eigener Aktien durch Kreditinstitute und Finanzdienstleistungsunternehmen auch gegenüber der Beschränkung aus § 71 Abs 2 Satz 2. Soweit die Geschäfte sich innerhalb der 10%-Schwelle aus § 71 Abs 2 Satz 1 bewegen, sind sie ohne Rücksicht darauf zulässig, ob die Bank eine Sonderrücklage bilden könnte.58 Um die hieraus für die Sicherungspraxis resultierenden Unsicherheiten zu vermeiden, verzichten Kreditinstitute heute in Nr 14 Abs 3 Satz 2 AGB-Banken59 standardmäßig auf das Depotpfandrecht an eigenen Aktien. IV. Verbot von Umgehungsgeschäften (Absatz 1 Satz 3 iVm § 71a) 1. Anwendbarkeit des § 71a Abs 1. Nach § 71a Abs 1 sind Rechtsgeschäfte nichtig, 26 mit denen die Gesellschaft einen Vorschuss, ein Darlehen oder eine Sicherheit dafür gewährt, dass ein anderer Aktien der Gesellschaft erwirbt (Einzelheiten: Merkt § 71a Rdn 28 ff). Die Verweisung in Absatz 1 Satz 3 hierauf beruht auf Artt 23 und 24 der Zweiten gesellschaftsrechtlichen Richtlinie (Einzelheiten: Merkt § 71 Rdn 116 ff).60 Bei unmittelbarer Anwendung bezöge sich der Verweis auf Finanzierungsgeschäfte, die es dem Begünstigten ermöglichten, Pfandrechte an Aktien der Gesellschaft zu erwerben, die von einer anderen Person als der AG gehalten werden.61 Da jedoch ein isolierter Erwerb des Pfandrechts wegen der Akzessorietät desselben (§§ 1250 Abs 1 Satz 2, 1252 BGB) nicht denkbar ist, kommt nach richtiger Auffassung lediglich eine sinngemäße Anwendung in Betracht. Erfasst sind danach zunächst Finanzierungsleistungen der Gesellschaft für den Erwerb einer Forderung durch einen Dritten, die durch ein Pfandrecht an Aktien der Gesellschaft gesichert ist, weiterhin Finanzierungsleistungen für die Pfandrechtsbestellung an Aktien der Gesellschaft zur Sicherung der Forderungen eines Dritten.62 Auch insoweit gilt unstr die Ausnahme nach § 71a Abs 1 Satz 2, wobei praktisch nur eine Anwendung auf Finanzierungsleistungen durch Kreditinstitute nach § 71a Abs 1 Satz 2, 1. Alt in Betracht kommt.63 2. Anwendbarkeit des § 71a Abs 2. Ebenfalls nichtig sind gem Absatz 1 Satz 3 iVm 27 § 71a Abs 2 Rechtsgeschäfte zwischen der Gesellschaft und einem Dritten, die diesen be-

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57 KK/Lutter/Drygala3 § 71e Rdn 29; Ziebe AG 1982, 175, 180. 58 KK/Lutter/Drygala3 § 71e Rdn 26, 28; Heidel/Block4 § 71e Rdn 16; Spindler/Stilz/Cahn3 § 71e Rdn 20; Hölters/Laubert2 § 71e Rdn 8. 59 Stand 07/2014. 60 KK/Lutter/Drygala3 § 71e Rdn 37. 61 Vgl Hüffer/Koch/Koch12 § 71e Rdn 6; KK/Lutter/Drygala3 § 71e Rdn 38; MünchKomm/Oechsler4 § 71e Rdn 27. 62 Heidel/Block4 § 71e Rdn 31; KK/Lutter/Drygala3 § 71e Rdn 38; MünchKomm/Oechsler4 § 71e Rdn 27; zu eng dagegen Hüffer/Koch/Koch12 § 71e Rdn 6, der das Verbot als auf die Finanzierung des Erwerbs von Gesellschaftsansprüchen und dessen Besicherung gerichtet versteht. 63 Heidel/Block4 § 71e Rdn 31 f; Hüffer/Koch/Koch12 § 71e Rdn 6; MünchKomm/Oechsler4 § 71e Rdn 27; zu weit KK/Lutter/Drygala3 § 71e Rdn 38.

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rechtigen oder verpflichten sollen, für Rechnung der Gesellschaft oder eines abhängigen oder in Mehrheitsbesitz stehenden Unternehmens Aktien der Gesellschaft in Pfand zu nehmen, wenn die Gesellschaft selbst die Aktien nicht in Pfand nehmen dürfte.64 Die Verweisung ist insoweit systemgerecht; ob sich praktisch relevante Anwendungsfälle denken lassen, erscheint indes zweifelhaft. V. Rechtsfolgen bei Verstößen (Absatz 2) 28

1. Dingliche Unwirksamkeit (Absatz 2 Satz 1). Absatz 2 Satz 1 ordnet die dingliche Unwirksamkeit der verbotswidrigen Inpfandnahme für alle Fälle an, in denen der Ausgabebetrag der Aktien noch nicht voll geleistet ist. Im Umkehrschluss folgt daraus zugleich die dingliche Wirksamkeit der Inpfandnahme voll eingezahlter Aktien.65 § 134 BGB ist neben dieser Sonderregelung unanwendbar; sonstige Nichtigkeitsgründe bleiben jedoch unberührt.66 Die Regelung entspricht im Ergebnis der Rechtslage vor der Novelle 1978 (vgl § 71 Abs 3 iVm § 71 Abs 2 Satz 1 aF), kontrastiert aber mit der Rechtsfolge aus § 71 Abs 4 Satz 1 nF. Dies beruht auf der Überlegung, eine unzulässige Inpfandnahme könne – anders als der unzulässige Erwerb eigener Aktien – nicht im Wege der Veräußerung oder Einziehung nach § 71c rückabgewickelt werden, weshalb es der Nichtigkeit als Sanktion bedürfe.67 Überzeugend ist dieses Argument allerdings nach richtiger Ansicht insofern nicht, als damit die Ungleichbehandlung von voll eingezahlten und nicht voll eingezahlten Aktien nicht erklärt werden kann: Die Sonderregelung des § 71 Abs 2 Satz 3 soll dem Untergang der Einlageforderung durch Konfusion entgegenwirken. Diese ist jedoch bei der Inpfandnahme von vornherein ausgeschlossen, weshalb es der Nichtigkeitsanordnung in dieser Konstellation insgesamt überhaupt nicht bedurft hätte.68

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2. Nichtigkeit des schuldrechtlichen Rechtsgeschäfts (Absatz 2 Satz 2). Gem Absatz 2 Satz 2 ist das „schuldrechtliche Geschäft über die Inpfandnahme“ nichtig, sofern ein Verstoß gegen Absatz 1 vorliegt. Der unklare Wortlaut bezieht sich unstr auf die Sicherungsabrede, nicht dagegen auf das Geschäft, auf dem die gesicherte Forderung als solche beruht.69 Letzteres bleibt gültig, wenn sich nicht aus § 139 BGB im konkreten Fall etwas anderes ergibt.70 Die Wirksamkeit des Pfandrechts bleibt dagegen außerhalb der Fälle des Absatz 2 Satz 1 (soeben Rdn 28) unberührt (vgl auch § 1252 BGB).71

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3. Folgeansprüche. Entfällt die Sicherungsabrede nach Absatz 2 Satz 2 nachträglich, so besteht kein Anspruch auf Bestellung des Pfandrechts. Ist es gleichwohl bestellt worden, kann der Aktionär nach § 812 Abs 1 Satz 1, 1. Alt BGB die Aufhebung des Pfand-

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64 Unstr, vgl Heidel/Block4 § 71e Rdn 33; Hüffer/Koch/Koch12 § 71e Rdn 6; KK/Lutter/Drygala3 § 71e Rdn 39; MünchKomm/Oechsler4 § 71e Rdn 28. 65 Heidel/Block4 § 71e Rdn 35; Hüffer/Koch/Koch12 § 71e Rdn 7; KK/Lutter/Drygala3 § 71e Rdn 32; aA offenbar Ziebe S 95; ders AG 1982, 175, 180, der in der Nichtigkeitsanordnung wohl eine Sanktion für Verbotsverstöße allgemein sieht. 66 Heidel/Block4 § 71e Rdn 35. 67 BT-Drucks 8/1678 S 17; Zilias/Lanfermann WPg 1980, 61, 68. 68 KK/Lutter/Drygala3 § 71e Rdn 31; MünchKomm/Oechsler4 § 71e Rdn 29. 69 Heidel/Block4 § 71e Rdn 36; Hüffer/Koch/Koch12 § 71e Rdn 7; KK/Lutter/Drygala3 § 71e Rdn 33; MünchKomm/Oechsler4 § 71e Rdn 30. 70 Heidel/Block4 § 71e Rdn 36; Hüffer/Koch/Koch12 § 71e Rdn 7; KK/Lutter/Drygala3 § 71e Rdn 33. 71 Heidel/Block4 § 71e Rdn 36; Hüffer/Koch/Koch12 § 71e Rdn 7; KK/Lutter/Drygala3 § 71e Rdn 33; MünchKomm/Oechsler4 § 71e Rdn 30.

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rechts und ggf Rückgabe der Aktienurkunde fordern.72 Ist dagegen auch die Bestellung des Pfandrechts als solche nach Absatz 2 Satz 1 unwirksam, so kann der Aktionär ggf die Rückgabe der Urkunde nach § 985 BGB verlangen.73 4. Haftungsfragen. Als Folge der rechtswidrigen Inpfandnahme kommen ggf Scha- 31 densersatzansprüche gegen die verantwortlichen Vorstands- oder Aufsichtsratsmitglieder in Betracht (§§ 93 Abs 3 Nr 3, 116). Gegenüber einem Vertragspartner kommen uU Ersatzansprüche unter dem Gesichtspunkt der Verletzung vorvertraglicher Sorgfaltspflichten in Betracht.74 Daneben ist die rechtswidrige Inpfandnahme eine Ordnungswidrigkeit nach § 405 Abs 1 Nr 4a. VI. Rechtsfolgen bei zulässiger Inpfandnahme War die Inpfandnahme der Aktien zulässig, so ergeben sich die weiteren Folgen mit 32 Modifikationen jeweils aus der durch Absatz 1 Satz 1 angeordneten Gleichbehandlung der in Pfand genommenen mit den zu Eigentum erworbenen eigenen Aktien der Gesellschaft. Im Einzelnen gilt Folgendes: 1. Unanwendbarkeit des § 71b. Anders als beim Erwerb eigener Aktien ruhen die 33 Mitgliedschaftsrechte aus den in Pfand genommenen Aktien nicht. § 71b ist auf die Inpfandnahme nach allgemeiner Ansicht unanwendbar. Dies ist auch sachgerecht, denn bei verpfändeten Aktien stehen die Mitgliedschaftsrechte nach wie vor dem Aktionär als Pfandgeber zu, den zugleich die Pflichten treffen. Die Ausdehnung der Rechtsfolgen aus § 71b hätte folglich dessen Rechte drastisch beschränkt, ohne dass dies sachlich geboten gewesen wäre.75 Dies gilt nach zutr hM jedoch nicht für die Inpfandnahme des Dividendenanspruchs selbst. Für diesen greift § 71b unmittelbar ein (Merkt § 71b Rdn 13).76 2. Zurechnung bei der Feststellung der 10%-Grenze nach § 71c Abs 2. Aus der 34 Gleichstellung der Inpfandnahme mit dem Erwerb der eigenen Aktien ergibt sich zunächst, dass die in Pfand genommenen Aktien bei der Berechnung der Schwelle von 10% des Grundkapitals der Gesellschaft nach § 71 Abs 2 mit berücksichtigt werden müssen (oben Rdn 4). Ob dies auf die Rechtslage im Rahmen des § 71c Abs 2 übertragbar ist, der bei Überschreiten der 10%-Schwelle die Verpflichtung zur Veräußerung eines entsprechenden Anteils von Aktien eingreifen lässt (Einzelheiten: Merkt § 71c Rdn 11 ff), ist umstritten. Teilweise wird argumentiert, die Berücksichtigung eigener Aktien auch im Rahmen des § 71c Abs 2 widerspreche dem Willen des Gesetzgebers und sei auch nicht sachgerecht, weil die mit der Inpfandnahme verbundenen Gefahren für die Vermögenssituation der Gesellschaft mit denen des Erwerbs nicht vergleichbar seien.77 Die wohl überwiegende Meinung schließt demgegenüber aus dem Fehlen einer ausdrücklichen Sonderregelung auf die Einbeziehung der in Pfand genommenen Aktien auch in die Be-

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72 Heidel/Block4 § 71e Rdn 37; Hüffer/Koch/Koch12 § 71e Rdn 7; KK/Lutter/Drygala3 § 71e Rdn 35; MünchKomm/Oechsler4 § 71e Rdn 30. 73 Heidel/Block4 § 71e Rdn 37; KK/Lutter/Drygala3 § 71e Rdn 34. 74 Heidel/Block4 § 71e Rdn 38. 75 Heidel/Block4 § 71e Rdn 20; Hüffer/Koch/Koch12 § 71e Rdn 8; KK/Lutter/Drygala3 § 71e Rdn 40; MünchKomm/Oechsler4 § 71e Rdn 23; ebenso schon Begr RegE, BT-Drucks 8/1678 S 17. 76 Heidel/Block4 § 71e Rdn 20; KK/Lutter/Drygala3 § 71e Rdn 40. 77 MünchKomm/Oechsler4 § 71e Rdn 23; ebenso bereits iE, aber auf den Wortlaut abstellend Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 71e Rdn 52.

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Merkt

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rechnung der 10%-Grenze im Rahmen des § 71c Abs 2.78 Letzteres erscheint vorzugswürdig. Die in der Konsequenz der Gegenauffassung liegende Divergenz zwischen der Rechtslage im Ramen des § 71 Abs 2 und jener nach § 71c Abs 2 führte zu kaum befriedigenden Ergebnissen. Zwar trifft die Kritik an der Einbeziehung der in Pfand genommenen Aktien in der Sache durchaus zu, doch ist die eigentlich nicht sachangemessene Lösung auch insoweit – ähnlich wie hinsichtlich der Differenzierung zwischen verbotswidrig und zulässig in Pfand genommenen eigenen Aktien im Rahmen des Absatz 2 Satz 1 (oben Rdn 28) – letztlich als Konsequenz der insgesamt kaum befriedigenden Verweisungstechnik der §§ 71b ff hinzunehmen (siehe bereits Merkt § 71d Rdn 72). Die Gesellschaft muss die in Pfand genommenen Aktien somit bei der Entscheidung berücksichtigen, ob sie weitere eigene Aktien zu Eigentum erwerben darf. 35

3. Unanwendbarkeit des § 71c Abs 1, 3. Bei alledem besteht indes Einigkeit insoweit, als in Pfand genommene eigenen Aktien nicht selbst unter die Pflicht zur Veräußerung bzw Einziehung nach § 71c Abs 1, 3 fallen.79 Bewirken die in Pfand genommenen eigenen Aktien, dass mit dem weiteren Erwerb eigener Aktien die Schwellenwerte des § 71 Abs 2 oder des § 71c Abs 2 überschritten werden, so sind vielmehr unstr entsprechende im Eigentum der Gesellschaft befindliche Aktien und nicht die Pfandaktien zu veräußern.80 VII. Inpfandnahme der Aktien durch beherrschte Unternehmen bzw mittelbare Stellvertreter

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1. Überblick. Absatz 1 Satz 1 stellt die Inpfandnahme ausdrücklich auch den von § 71d erfassten Erwerbstatbeständen gleich. Die Verweisung auf § 71d Satz 1 und 2 entspricht der schon vor der Novelle geltenden Rechtslage (vgl § 71 Abs 4 und 5 AktG 1965; § 65 Abs 5 und 6 AktG 1937). Mit der Neuregelung werden auch die sich aus § 71d Satz 3 bis 6 ergebenden Rechtsfolgen in die Verweisung einbezogen, was im Einzelnen zu Schwierigkeiten führt.

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2. Inpfandnahme durch mittelbare Stellvertreter. Nimmt die Gesellschaft oder nimmt ein Tochterunternehmen die Aktien nicht selbst in Pfand, sondern wird hierfür ein mittelbarer Stellvertreter eingeschaltet, so ist dies nach der gesetzlichen Regelung an sich nur unter den Voraussetzungen zulässig, unter denen auch die Gesellschaft nach Absatz 1 Satz 1 iVm § 71 Abs 1, Abs 2 ihre eigenen Aktien in Pfand nehmen darf. Neben der vorrangig anwendbaren Vorschrift des § 71a Abs 2 (zur entsprechenden Problematik im Rahmen des § 71d Satz 1: Merkt § 71d Rdn 10 ff), die die Nichtigkeit der zugrundeliegenden Rechtsverhältnisse anordnet, verbleibt der Bestimmung jedoch insoweit kein eigenständiger Anwendungsbereich.81

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78 Hüffer/Koch/Koch12 § 71e Rdn 8; KK/Lutter/Drygala3 § 71e Rdn 42; offen Heidel/Block4 § 71e Rdn 19. 79 Heidel/Block4 § 71e Rdn 18 f; Hüffer/Koch/Koch12 § 71e Rdn 8; KK/Lutter/Drygala3 § 71e Rdn 41; Zilias/Lanfermann WPg 1980, 61, 68; Ziebe S 95; ders AG 1982, 175, 180 f; so schon Begr RegE, BT-Drucks 8/1678 S 17. 80 Heidel/Block4 § 71e Rdn 18 f; Hüffer/Koch/Koch12 § 71e Rdn 8; KK/Lutter/Drygala3 § 71e Rdn 41. 81 Hüffer/Koch/Koch12 § 71e Rdn 9; KK/Lutter/Drygala3 § 71e Rdn 49; insoweit unklar Heidel/Block4 § 71e Rdn 24 f.

Merkt

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Inpfandnahme eigener Aktien | § 71e

3. Inpfandnahme durch Tochterunternehmen a) Zulässigkeit der Inpfandnahme. Gem Absatz 1 Satz 1 iVm § 71d Satz 2 ist auch 38 einem von der Gesellschaft beherrschten Unternehmen die Inpfandnahme nur unter den Voraussetzungen gestattet, in denen auch die herrschende Gesellschaft die eigenen Aktien in Pfand nehmen dürfte. Die Voraussetzungen ergeben sich somit wiederum aus Absatz 1 Satz 2 iVm § 71 Abs 1. Auch hier kommen wiederum nur die Fälle der Inpfandnahme zur Schadensabwehr (§ 71 Abs 1 Nr 1), der unentgeltlichen Inpfandnahme (§ 71 Abs 1 Nr 4, 1. Alt) sowie der Erwerb durch Gesamtrechtsnachfolge (§ 71 Abs 1 Nr 5) in Betracht. Von der Ausnahme nach Absatz 1 Satz 2 kann das Tochterunternehmen Gebrauch machen, wenn es selbst Kreditinstitut bzw Finanzdienstleistungsunternehmen ist.82 Hinsichtlich der Einzelheiten kann nach oben (Rdn 12 ff) verwiesen werden. b) Rechtsfolgen. Für die unzulässige Inpfandnahme gelten zunächst uneinge- 39 schränkt die Rechtsfolgen aus Absatz 2.83 Aufgrund der Verweisung in Absatz 1 Satz 3 greift wiederum § 71a sinngemäß ein, so dass die dort erfassten Umgehungsgeschäfte auch dann nichtig sind, wenn sie nicht die Gesellschaft selbst, sondern ein Tochterunternehmen mit einem Dritten abschließt.84 Auch insoweit kann hinsichtlich der Einzelheiten nach oben verwiesen werden (Rdn 26 ff). Die in § 71d Satz 5 und 6 geregelte Pflicht zur Verschaffung der betreffenden Aktien gegen Wertersatz kann allerdings auch auf die Inpfandnahme von Aktien der Muttergesellschaft durch ein beherrschtes Unternehmen nach richtiger hM aufgrund der Akzessorietät des Pfandrechts keine Anwendung finden.85 4. Zurechnung. Auch die wirksam durch ein Tochterunternehmen in Pfand ge- 40 nommenen eigenen Aktien sind unstr infolge der Gleichstellung mit den zu Eigentum erworbenen eigenen Aktien nach Absatz 1 Satz 1 bei der Berechnung der 10%-Grenze aus § 71 Abs 2 Satz 1 zu berücksichtigen.86 Auf der Grundlage der hier vertretenen Auslegung gilt dies ebenso für die Zurechnung im Rahmen des § 71c Abs 2 (siehe schon oben Rdn 34).87 VIII. Berichtspflichten 1. Berichtspflichten nach § 160 Abs 1 Satz 1 Nr 2. Über den Bestand an in Pfand 41 genommenen Aktien hat die Gesellschaft zunächst gem § 160 Abs 1 Satz 1 Nr 2 im Anhang zum nächsten Jahresabschluss (ggf – bei börsennotierten Gesellschaften – auch in den Zwischenberichten) zu informieren. 2. Anwendbarkeit des § 71 Abs 3. Ob daneben die Verpflichtung zum Bericht an die 42 nächste Hauptversammlung aus § 71 Abs 3 eingreift, ist demgegenüber umstr. Dagegen

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82 Heidel/Block4 § 71e Rdn 26; KK/Lutter/Drygala3 § 71e Rdn 45. 83 Heidel/Block4 § 71e Rdn 27; KK/Lutter/Drygala3 § 71e Rdn 46. 84 Heidel/Block4 § 71e Rdn 27; Hüffer/Koch/Koch12 § 71e Rdn 9; KK/Lutter/Drygala3 § 71e Rdn 46. 85 Heidel/Block4 § 71e Rdn 30; KK/Lutter/Drygala3 § 71e Rdn 47; Hüffer/Koch/Koch12 § 71e Rdn 9; MünchKomm/Oechsler4 § 71e Rdn 22. 86 Heidel/Block4 § 71e Rdn 28; KK/Lutter/Drygala3 § 71e Rdn 50. 87 Ebenso KK/Lutter/Drygala3 § 71e Rdn 51.

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könnte die ausdrückliche Verweisung nur auf § 71 Abs 1 und Abs 2 in Satz 1 sprechen.88 Zugunsten der Anwendbarkeit lässt sich allerdings anführen, dass sich die Verweisung insoweit auf die Erwerbstatbestände und die betreffenden Beschränkungen bezieht, während die Frage der Berichtspflicht die aus dem Erwerb resultierenden Rechtsfolgen betrifft.89 https://doi.org/10.1515/9783110558067-011

§ 72 Kraftloserklärung von Aktien im Aufgebotsverfahren 3. Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und Gesellschafter § 72 Kraftloserklärung von Aktien im Aufgebotsverfahren Merkt

(1) 1Ist eine Aktie oder ein Zwischenschein abhanden gekommen oder vernichtet, so kann die Urkunde im Aufgebotsverfahren nach dem Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit für kraftlos erklärt werden. 2§ 799 Abs 2 und § 800 des Bürgerlichen Gesetzbuchs gelten sinngemäß. (2) Sind Gewinnanteilsscheine auf den Inhaber ausgegeben, so erlischt mit der Kraftloserklärung der Aktie oder des Zwischenscheins auch der Anspruch aus den noch nicht fälligen Gewinnanteilsscheinen. (3) Die Kraftloserklärung einer Aktie nach §§ 73 oder 226 steht der Kraftloserklärung der Urkunde nach Absatz 1 nicht entgegen. Schrifttum Blitz Entwicklungen und Tendenzen in der Wertpapierabwicklung, Kreditwesen 2001, S 1244–1247; Einsele Wertpapiere im elektronischen Bankgeschäft, WM 2001, S 7–16; Habersack/Mayer Globalverbriefte Aktien als Gegenstand sachenrechtlicher Verfügungen? – Ein (weiteres) Plädoyer für die Ablösung der Globalurkunde durch Werterechte, WM 2000, S 1678–1684; Herbig Die Kraftloserklärung von Aktien, DJ 1935, S 112–116; Kümpel/Wittig Bank- und Kapitalmarktrecht, 4. Auflage 2011; Mentz/Fröhling Die Formen der rechtsgeschäftlichen Übertragung von Aktien, NZG 2002, S 201–210; Rottenburg Inhaberaktien und Namensaktien im deutschen und amerikanischen Recht, 1967; Ruge Kann derjenige, zu dessen Gunsten eine Aktienurkunde für kraftlos erklärt worden ist, neben der neuen Aktie auch neue Gewinnanteilscheine (Kupons) und Erneuerungsscheine (Talons)verlangen? JW 1931, S 3058–3059; Schwennicke Der Ausschluß der Verbriefung der Aktien bei der kleinen Aktiengesellschaft, AG 2001, S 118–125.

I.

II.

Systematische Übersicht Allgemeines 1. Regelungsgegenstand und -zweck | 1 2. Geschichte der Norm | 4 3. Systematik der §§ 72–75 | 6 4. Bedeutung der §§ 72–75 im Hinblick auf die moderne Wertpapierverwahrung und § 10 Abs 5 AktG | 7 Kraftloserklärung im Aufgebotsverfahren nach § 72 Abs 1 1. Voraussetzungen der Kraftloserklärung a) Aktie oder Zwischenschein | 10

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b)

2.

3.

Abhanden gekommen oder vernichtet aa) Abhandenkommen | 12 bb) Vernichtung | 13 Verfahren der Kraftloserklärung | 14 a) Antrag auf Erlass eines Aufgebots | 16 b) Antragsberechtigung | 18 c) Zahlungssperre | 20 d) Ausschließungsbeschluss | 22 Wirkung der Kraftloserklärung durch Ausschließungsbeschluss | 23

88 So noch Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 71e Rdn 22; für die Anwendbarkeit dagegen Ziebe AG 1982, 175, 180; offen Heidel/Block4 § 71e Rdn 21. 89 So auch KK/Lutter/Drygala3 § 71e Rdn 52.

Merkt https://doi.org/10.1515/9783110558067-011

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Kraftloserklärung von Aktien im Aufgebotsverfahren | § 72

a)

III.

Die Urkunde aa) Aufhebung der Wertpapiereigenschaft | 24 bb) Anspruch auf Erteilung einer neuen Urkunde | 26 b) Das Mitgliedschaftsrecht | 28 c) Materielle Wirkung des Ausschließungsbeschlusses | 29 Wirkungen der Kraftloserklärung bei Nebenpapieren gem § 72 Abs 2 | 30

Gewinnanteilsscheine | 31 a) Nicht fällige Inhabercoupons | 32 b) Fällige Gewinnanteilsscheine | 34 c) Namens-Gewinnanteilsscheine | 35 2. Erneuerungsscheine | 36 Verhältnis des Verfahrens nach § 72 AktG zu anderen Verfahren gem § 72 Abs 3 | 37 1.

IV.

I. Allgemeines 1. Regelungsgegenstand und -zweck. § 72 regelt nach dem Vorbild der inhaltlich 1 entsprechenden Vorschrift des § 799 BGB die Kraftloserklärung von Aktien und Zwischenscheinen im Wege des Aufgebotsverfahrens. Nach der Kraftloserklärung kann der Aktionär eine neue Aktienurkunde erhalten, Absatz 1 Satz 2 iVm § 800 BGB.1 Anders als § 799 BGB („wenn nicht in der Urkunde das Gegenteil bestimmt ist“) ist § 72 wegen § 23 Abs 5 zwingendes Recht, dh weder in der Satzung noch auf der Urkunde selbst dürfen höhere oder niedrigere Anforderungen bzw abweichende Rechtswirkungen vereinbart werden.2 Die Norm bezweckt den Schutz des Aktionärs vor Nachteilen, die ihm aus Verlust oder Vernichtung der Urkunde erwachsen.3 Dies betrifft insbesondere die Gefahr des gutgläubigen Erwerbs durch Dritte (§§ 932, 935 Abs 2 BGB) und behebt Probleme bei der Rechtsausübung in Fällen, in denen die Aktie zur Legitimation vorgelegt werden muss. Zu beachten ist, dass die Kraftloserklärung die Rechtszuständigkeit des Mitgliedschaftsrechts selbst nicht berührt, sondern allein auf die Urkunde selbst beschränkt ist.4 Der Verweis auf die Vorschriften des FamFG bezieht sich auf §§ 433 ffFamFG über 2 das gerichtliche Aufgebotsverfahren, insb auf §§ 466 ff (Aufgebotsverfahren zur Kaftloserklärung von Urkunden). Die früher einschläggigen Vorschriften der §§ 946 ff, 1003 ff ZPO sind zum 1.9.2009 weggefallen. Die Wirkungen der Kraftloserklärung ergeben sich daher teilweise aus dem FamFG und teilweise aus § 800 BGB, auf den die Regelung des § 72 Abs 1 Satz 2 ausdrücklich Bezug nimmt.5 In Absatz 2 wird ergänzend auf die mit der Aktie ausgegebenen Gewinnanteilsscheine Bezug genommen, während Absatz 3 das Verhältnis der Kraftloserklärung nach § 72 zu den Kraftloserklärungen durch die Gesellschaft gem §§ 73, 226 bestimmt. Der Text der Normen, auf die § 72 Abs 1 Satz 2 verweist, lautet wie folgt: 3

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1 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 70 Rdn 2. 2 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 70 Rdn 6; KK/Lutter/Drygala3 § 72 Rdn 5; MünchKomm/Oechsler4 § 72 Rdn 2; Spindler/Stilz/Cahn3 § 72 Rdn 1. 3 Schlegelberger/Quassowski § 66 AktG 1937, 2; Baumbach/Hueck § 72 AktG 1965, 8; v Godin/Wilhelmi § 72 AktG 1965 Anm 3; Heidel/van Ooy4 § 72 Rdn 2; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 70 Rdn 2; Hüffer/Koch/Koch12 § 72 Rdn 1; KK/Lutter/Drygala3 § 72 Rdn 3; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz § 72 Rdn 1. 4 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 72 Rdn 8; v Godin/Wilhelmi § 72 AktG 1965 Anm 2; KK/Lutter/Drygala3 § 72 Rdn 3; MünchKomm/Oechsler4 § 72 Rdn 1; im Unterschied dazu sehen die Vorschriften über die Einziehung von Aktien gem § 237 oder der Kaduzierung gem § 64 die Vernichtung der Mitgliedschaft (§ 237) bzw ihren Entzug (§ 64) vor. 5 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 70 Rdn 3.

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§ 72 | 3. Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und Gesellschafter

§ 799 BGB Kraftloserklärung: (2) 1Der Aussteller ist verpflichtet, dem bisherigen Inhaber auf Verlangen die zur Erwirkung des Aufgebots oder der Zahlungssperre erforderliche Auskunft zu erteilen und die erforderlichen Zeugnisse auszustellen. 2Die Kosten der Zeugnisse hat der bisherige Inhaber zu tragen und vorzuschießen.

§ 800 BGB Wirkung der Kraftloserklärung: 1 Ist eine Schuldverschreibung auf den Inhaber für kraftlos erklärt, so kann derjenige, welcher den Ausschließungsbeschluss erwirkt hat, von dem Aussteller, unbeschadet der Befugnis, den Anspruch aus der Urkunde geltend zu machen, die Erteilung einer neuen Schuldverschreibung auf den Inhaber anstelle der für kraftlos erklärten verlangen. 2Die Kosten hat er zu tragen und vorzuschießen.

2. Geschichte der Norm. Die Norm geht zurück auf § 228 HGB, der ohne sachliche Änderung als § 66 in das Aktiengesetz von 1937 aufgenommen wurde. Der heutige § 72 weist gegenüber § 66 AktG 1937 nur geringfügige Änderungen auf. Zum einen kann die Möglichkeit einer Kraftsloserklärung – anders als in §§ 799 Abs 1 Satz 1, 803 Abs 1 BGB – nicht mehr in der Urkunde ausgeschlossen werden. Von dieser Möglichkeit wurde aber in der Praxis ohnehin kein Gebrauch gemacht.6 Weiterhin wurde ein Verweis zunächst auf die Zivilprozessordnung, 2009 dann auf das Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FamFG) aufgenommen, um den Charakter des Verfahrens klarzustellen. Der dritte Absatz wurde hingegen neu eingefügt. Danach kann eine gem § 72 Abs 1 abhanden gekommene oder vernichtete Aktie auch dann noch für kraftlos erklärt werden, wenn sie vorher schon von der Gesellschaft gem § 73 Abs 1 wegen einer Veränderung der rechtlichen Verhältnisse oder gem § 226 Abs 1 wegen einer Herabsetzung des Grundkapitals für kraftlos erklärt wurden. Damit soll verhindert werden, dass bei einem Zusammentreffen mehrerer Ausschlussgründe Nachteile für den Berechtigten entstehen.7 Denn erst nach einem gerichtlichen Ausschließungsbeschluss gem § 478 FamFGkönnen die mit der abhanden gekommenen oder vernichteten Urkunde verbundenen Rechte auf Berichtigung, etwa auf Aushändigung einer neuen Urkunde gem § 73 Abs 3 oder den Verkaufserlös nach § 226 Abs 3, von dem Berechtigten ausgeübt werden. Die Norm wurde seit der Neufassung des Aktiengesetzes 1965 nicht mehr geändert. Zur Abwicklung der großen Kriegs- und Nachkriegsverluste an Wertpapieren nach 5 dem zweiten Weltkrieg war das aufwendige Aufgebotsverfahren ungeeignet.8 Für die sogenannte Wertpapierbereinigung galten die besonderen Vorschriften des Gesetzes vom 19.8.1949. Nach § 3 dieses Gesetzes trat die Kraftlosigkeit mit dem 1.10.1949 ex lege ein. Die Wertpapierbereinigung wurde erst durch das Wertpapierbereinigungsschlussgesetz vom 28.1.19649 abgeschlossen.

4

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3. Systematik der §§ 72–75. Die §§ 72–75 bilden einen Normkomplex, der für die Gesellschaft die Verwaltung der in verbrieften Urkunden umlaufenden Anteilspapiere erleichtern soll. Keine der Normen betrifft also das Mitgliedschaftsrecht. Dabei sind

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6 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 70 Rdn 4. 7 Kropff Begr RegE AktG 1965, S 93; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 70 Rdn 35; KK/Lutter/Drygala3 § 72 Rdn 1; Hüffer/Koch/Koch12 § 72 Rdn 7. 8 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 70 Rdn 5. 9 BGBl I S 45.

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Kraftloserklärung von Aktien im Aufgebotsverfahren | § 72

die §§ 72–74 auf alle Aktienurkunden und Zwischenscheine anwendbar. § 75 ergänzt diese Regelungen, indem noch das Verhältnis des auf dem Bogen verbrieften Erneuerungsscheins zur Haupturkunde dargestellt wird.10 Die Kraftloserklärung durch den Aktionär (§ 72) bzw die Gesellschaft (§ 73) und der Umtausch beschädigter und verunstalteter Papiere haben jeweils die Ausgabe einer neuen Aktienurkunde zur Folge, während nach § 75 nur ein neuer Bogen mit Gewinnanteilsscheinen ausgegeben wird. 4. Bedeutung der §§ 72–75 im Hinblick auf die moderne Wertpapierverwah- 7 rung und § 10 Abs 5 AktG. Die praktische Bedeutung der §§ 72 ff bei börsennotierten Gesellschaften ist aufgrund moderner Entwicklungen in der Wertpapierverwahrung nur noch sehr gering. Der Anleger bewahrt seine Aktien, Investmentzertifikate oder Inhaberschuldverschreibungen im Regelfall nicht zu Hause auf. Sie werden vielmehr durch Kreditinstitute im Rahmen des Depotgeschäfts11 verwahrt und verwaltet. Girosammelverwahrte Effekten werden zu ihrer Übertragung ohnehin nicht mehr bewegt; die Belieferung erfolgt vielmehr stückelos und zumindest faktisch durch Umbuchung beim Zentralverwahrer, bei dem die Urkunden dauernd lagern.12 Gem § 10 Abs 5 AktG kann in der Satzung der Anspruch des Aktionärs auf Verbrie- 8 fung seines Anteils ausgeschlossen oder eingeschränkt werden. Nach § 9a Abs 3 Satz 2 DepotG können dann sog Dauerglobalurkunden ausgegeben werden, in denen der Anspruch auf Auslieferung von (Einzel-)Urkunden auf Dauer ausgeschlossen ist. Die Folge ist ein sog Zwangsgiro, dh die Wertpapierinhaber sind gezwungen, ihre Wertpapierbestände durch ein Kreditinstitut verwahren zu lassen. Aktien werden daher mittlerweile fast ausschließlich in Dauerglobalurkunden verbrieft.13 Diese Global- bzw Dauerglobalurkunden benötigen keinen großen Speicherraum und müssen auch nicht den Druckrichtlinien der Wertpapierbörsen zu entsprechen – da börsenmäßig nicht lieferbar – brauchen.14 Im Bereich der kapitalmarktfähigen Wertpapiere hat sich damit eine Entwicklung 9 vollzogen, die sich weit von dem Leitbild des Wertpapiers als einer Urkunde entfernt, welche ein Recht in der Weise verbrieft, dass zur Ausübung des Rechts die Innehabung der Urkunde erforderlich ist.15 Der Begriff des Wertpapiers wird als Bezeichnung für ein Recht, das nicht mehr in Papierform verbrieft ist, sondern vollständig entmaterialisiert nur noch elektronisch als Buchungen existiert, bis an seine Grenzen gedehnt.16 Vorreiter bei der vollständigen Entmaterialisierung von Aktien, Inhaberschuldverschreibungen und Investmentzertifikaten waren insbesondere Frankreich und Skandinavien.17

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10 Näher dazu Großkomm/Merkt § 75 Rdn 1 ff. 11 Vgl § 1 I 2 Nr 5 KWG; zum Depotgeschäft näher Kümpel/Wittig/Will4 Bank- und Kapitalmarktrecht, Rdn 18.1 ff. 12 Einsele WM 2001, 7, 8. 13 Blitz WM 1997, 2211; Kümpel/Wittig/Will4 Bank- und Kapitalmarktrecht, Rdn 18.94 ; Schwintowski in: Schwintowski/Schäfer Bankrecht2, 2004, § 16 Rdn 1 ff; KK/Lutter/Drygala3 § 72 Rdn 2. 14 Einsele WM 2001, 7, 10. 15 Einsele WM 2001, 7, 16. 16 Kritisch zum Rationalisierungseffekt einer Entmaterialisierung Kümpel noch in 2. Auflage Bank- und Kapitalmarktrecht, 2000, Rdn 11.202 ff. 17 Einsele WM 2001, 7, 8 f.

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§ 72 | 3. Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und Gesellschafter

II. Kraftloserklärung im Aufgebotsverfahren nach § 72 Abs 1 1. Voraussetzungen der Kraftloserklärung a) Aktie oder Zwischenschein. Das Verfahren nach § 72 Abs 1 gilt für Aktien und Zwischenscheine. Da Zwischenscheine gem § 10 Abs 3, 4 zwingend auf den Namen lauten müssen, ist auch der Begriff Aktie weit zu verstehen. Er umfasst neben Inhaberaktien auch Namensaktien.18 Für Gewinnanteilsscheine (Dividendenscheine, Coupons) und Erneuerungsscheine (Talons) gilt § 72 Abs 1 nicht. Dividendenscheine können auch nicht gem § 799 Abs 1 Satz 2 BGB aufgeboten werden. Vielmehr ist eine Verlustanzeige mit den Wirkungen des § 804 BGB erforderlich.19 Dass für Talons ein Aufgebotsverfahren nicht erforderlich ist, ergibt sich aus § 75. Danach reicht ein genereller Widerspruch des Inhabers der Haupturkunde aus, um die Legitimationsfunktion des Erneuerungsscheins aufzuheben. Gleichzeitig wird deutlich, dass sich der Anspruch auf die neuen Gewinnanteilsscheine allein aus der Haupturkunde ergibt. 11 Mit den Begriffen „Aktie“ bzw „Zwischenschein“ meint das Gesetz, wie schon gesehen (s o Rdn 1, 6), lediglich die Urkunde und nicht das Mitgliedschaftsrecht. Allerdings müssen die Papiere das Mitgliedschaftsrecht auch verkörpern, dh sie müssen auch wirksam ausgegeben worden sein, um als Aktie oder Zwischenschein zu gelten. Anderenfalls ist ein Verfahren nach § 72 weder nötig noch sinnvoll.20 Zum einen ist an dem nicht wirksam begebenen Papier kein gutgläubiger Erwerb möglich, zum anderen hat der Berechtigte weiterhin seinen ursprünglichen, noch nicht erfüllten Anspruch auf eine gültige Urkunde.21

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b) Abhanden gekommen oder vernichtet 12

aa) Abhandenkommen. Ferner muss die Aktienurkunde oder der Zwischenschein abhanden gekommen oder vernichtet sein. Abhanden gekommen ist jede Urkunde, die zwar nicht vernichtet, dem Zugriff des Berechtigten aber aus anderen Gründen entzogen ist. Abhanden gekommen ist die Urkunde nicht erst mit dem Verlust des unmittelbaren Besitzes gegen oder ohne den Willen des Berechtigten (vgl §§ 858, 935, 1006, 1007 BGB), sondern schon dann, wenn der Aktionär seinen Besitz derart verloren hat, dass er aus tatsächlichen Gründen nicht mehr darauf zugreifen kann.22 Denn während es bei §§ 858, 935, 1006, 1007 BGB um eine Abwägung zwischen dem Verkehrsschutz- und dem Bestandsinteresse des Eigentümers geht,23 soll durch § 72 die (Wieder-)Ermöglichung der Rechtsausübung erreicht werden.24 Damit wird der Begriff ähnlich weit ausgelegt wie in

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18 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 72 Rdn 11; Hüffer/Koch/Koch12 § 72 Rdn 2; KK/Lutter/Drygala2 6; MünchKomm/Oechsler4 § 72 Rdn 3; Heidel/van Ooy4 § 72 Rdn 8. 19 Hüffer/Koch/Koch12 § 72 Rdn 2; Heidel/van Ooy4 § 72 Rdn 8; Spindler/Stilz/Cahn3 § 72 Rdn 2. 20 Ganz hM Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 72 Rdn 9; KK/Lutter/Drygala3 § 72 Rdn 8; MünchKomm/Oechsler4 § 72 Rdn 3; aA Baumbach/Hueck § 72 AktG 1965, 4; Spindler/Stilz/Cahn3 § 72 Rdn 3. 21 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 72 Rdn 9; MünchKomm/Oechsler4 § 72 Rdn 3. 22 Ganz hM OLG Stuttgart 28.4.1955 – 3 U 3/54, NJW 1955, 1154, 1155; Heidel/van Ooy4 § 72 Rdn 9; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 72 Rdn 11; KK/Lutter/Drygala3 § 72 Rdn 8; Hüffer/Koch/Koch12 § 72 Rdn 3; MünchKomm/Oechsler4 § 72 Rdn 4; MünchKomm-BGB/Habersack7 § 799, 5; Spindler/Stilz/Cahn3 § 72 Rdn 4; aA Baumbach/Hueck § 72 AktG 1965, 4; v Godin/Wilhelmi § 72 AktG 1965 Anm 3; wohl auch Schlegelberger/Quassowski § 66 AktG 1937, 2. 23 Vgl dazu RG 21.1.1921 – VII 360/20, RGZ 101, 224; BGH 15.11.1951 – III ZR 21/51, BGHZ 4, 11, 34; KG OLGRspr 15, 356; KG JR 1950, 218. 24 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 72 Rdn 11; KK/Lutter/Drygala3 § 72 Rdn 8.

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Kraftloserklärung von Aktien im Aufgebotsverfahren | § 72

§§ 799, 808, 1162 BGB, Art 90 WG und Art 59 ScheckG, die auch die Rechtsausübung durch den Berechtigten erreichen wollen.25 Die Rechtsausübung durch Vorlage der Urkunde ist schließlich auch dann unmöglich, wenn die Aktie oder der Zwischenschein zwar mit dem Willen des Besitzers in den Rechtsverkehr gelangt, die Rückforderung aber aus tatsächlichen Gründen nicht durchsetzbar ist,26 etwa weil der Verbleib der Urkunde nicht bekannt ist, oder aus Rechtsgründen, etwa weil das Papier sich im Machtbereich eines fremden Staates befindet.27 Auch in diesen Fällen ist es angebracht, das Verfahren nach § 72 Abs 1 anzuwenden. bb) Vernichtung. Vernichtet ist eine Urkunde dann, wenn sie zerstört ist, dh ihre 13 Sachsubstanz völlig aufgehoben wurde, oder soweit beschädigt ist, dass der wesentliche Inhalt oder die Unterscheidungsmerkmale der Urkunde nicht mehr erkennbar sind.28 Allerdings muss die Aktie, beispielsweise durch eine Abschrift, immer noch individualisierbar sein, weil ansonsten eine Antragsbegründung gem § 468 Nr 1 FamFG nicht möglich ist.29 Sind die wesentlichen Unterscheidungsmerkmale der Urkunde noch erkennbar, dann ist die Urkunde lediglich beschädigt oder verunstaltet. Dann kann die Aktie oder der Zwischenschein nicht aufgeboten werden, sondern muss gem § 74 direkt bei der Gesellschaft umgetauscht werden. 2. Verfahren der Kraftloserklärung. Die Kraftloserklärung erfolgt im Aufgebotsver- 14 fahren nach den §§ 433 ff FamFG, insbesondere den §§ 466 ff FamFG zum Aufgebotsverfahren zur Kraftloserklärung von Urkunden durch einen gerichtlichen Ausschließungsbeschluss nach § 478 FamFG. Hier liegt ein Unterschied zum Verfahren nach § 73, in dem die Gesellschaft mit Genehmigung des Gerichts selbst tätig wird. Wegen des zwingenden Charakters von § 72 kann weder durch die Satzung, noch durch individualvertragliche Vereinbarung die Zuständigkeit vom Gericht auf Gesellschaftsorgane übertragen werden.30 Gem § 466 Abs 1 Satz 1 FamFG ist für das Aufgebotsverfahren das Gericht des Ortes 15 zuständig, den die Urkunde als den Erfüllungsort bezeichnet. Dies ist nach § 14 das Gericht am Sitz der Gesellschaft. Das Aufgebotsverfahren ist gem § 23a Abs 1 Nr 2, Abs 2 Nr 7 GVG den Amtsgerichten zugewiesen. Zuständig ist damit das Amtsgericht am Sitz der Gesellschaft. a) Antrag auf Erlass eines Aufgebots. Zunächst ist ein Antrag auf Erlass eines Auf- 16 gebots erforderlich (§ 434 Abs 1 FamFG), der nach § 25 Abs 1, 2 FamFG schriftlich oder zur Niederschrift der Geschäftsstelle des zuständigen Gerichts gestellt werden kann, soweit

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25 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 72 Rdn 11; MünchKomm/Oechsler4 § 72 Rdn 4; Spindler/Stilz/Cahn3 § 72 Rdn 4; Baumbach/Hefermehl/Caspar23 – WG Art 90, 1; aA für §§ 799, 1162 BGB RG 21.1.1921 – VII 360/20, RGZ 101, 224, 225; aA für § 799 BGB RGRK/Steffen § 799 BGB, 5; MünchKomm-BGB/Habersack7 § 799, 1. 26 Heidel/van Ooy4 § 72 Rdn 9; MünchKomm/Oechsler4 § 72 Rdn 4; Spindler/Stilz/Cahn3 § 72 Rdn 4. 27 So der Fall OLG Stuttgart 28.4.1955 – 3 U 3/54, NJW 1955, 1154, 1155 f. Ob ein Abhandenkommen vorliegt, gilt mithilfe einer Einzelfallprüfung zu ermitteln. Befindet sich die Urkunde in einem Land, welches Teil des Europäischen Wirtschaftsraums ist und in welchem somit das Abkommen von Lugano und ggf. die EuGVVO gelten, so kann meist nicht von tatsächlichen Hinderungsgründen der Wiederbeschaffung ausgegangen werde, sodass ein Abhandenkommen verneint werden muss, so auch MünchKomm/Oechsler4 § 72 Rdn 4. 28 Schlegelberger/Quassowski § 66 AktG 1937, 2; Baumbach/Hueck § 72 AktG 1965, 4; Heidel/van Ooy4 § 72 Rdn 10; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 72 Rdn 12; KK/Lutter/Drygala3 § 72 Rdn 7; MünchKomm/Oechsler4 § 72 Rdn 5; Spindler/Stilz/Cahn4 § 72 Rdn 5. 29 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 72 Rdn 12; KK/LutterDrygala3 § 72 Rdn 7. 30 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 72 Rdn 13; MünchKomm/Oechsler4 § 72 Rdn 6.

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§ 72 | 3. Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und Gesellschafter

es einer Vertretung durch einen Rechtsanwalt nicht bedarf. Sehen die besonderen verfahrensspezifischen Vorschriften keine Spezialregelungen vor, finden die allgemeinen Vorschriften des § 23 Abs 1 FamFG Anwendung. Die Regelungen in § 468 Nrn 1–3 FamFG enthalten nähere, verfahrensspezifische Anforderungen an die Begründung und damit die Statthaftigkeit des Antrags. So muss entweder eine Abschrift der Urkunde beigebracht oder alles angegeben werden, was zu ihrer vollständigen Erkennbarkeit nötig ist (Nr 1). Dies erfordert zumindest die Angabe der Aktiennummer31 und gegebenenfalls einen Auszug aus dem Aktienregister.32 Weiterhin müssen die Umstände, die ein Aufgebotsverfahren rechtfertigen, glaubhaft gemacht werden (Nr 2), und es muss die Bereitschaft zur Abgabe einer Versicherung an Eides Statt vorhanden sein (Nr 3). Im Rahmen seiner Amtsermittlungspflicht gem § 26 FamFG ist das Gericht verpflichtet, auf eine weitere Klärung der Umstände des Aufgebotsverfahrens hinzuwirken, falls nötig auch im Rahmen eines Strengbeweises nach § 30 Abs 1 FamFG.33 Um dem Inhaber der Urkunde die nötigen Nachweise zu erleichtern, ist die Gesellschaft nach § 72 Abs 1 Satz 2 AktG iVm § 799 Abs 2 BGB verpflichtet, dem bisherigen Inhaber auf Verlangen die zur Erwirkung des Aufgebots oder der Zahlungsstelle erforderliche Auskunft zu erteilen und die erforderlichen Zeugnisse auszustellen. Dies betrifft neben dem Nachweis der Rechtsinhaberschaft bei Antragsstellung auch das vor Erlass des Ausschließungsbeschlusses beizubringende Zeugnis über die Nichtvorlage der betreffenden Urkunden bei der Gesellschaft nach §§ 471 Abs 2, 472 Abs 2 FamFG oder über die Vorlegung der Urkunden nach § 473 Satz 2 FamFG. 17 Das Aufgebot selbst ist gem § 469 Satz 1 FamFG eine öffentliche gerichtliche Aufforderung an den Inhaber der Aktienurkunde oder des Zwischenscheins, seine Rechte bei dem Gericht anzumelden und die Urkunde vorzulegen. Zudem ist der Rechtsnachteil der Kraftloserklärung der Urkunde anzudrohen (§ 469 Satz 2 FamFG). Nur durch die Vorlage der Aktien oder Zwischenscheine kann eine Kraftloserklärung abgewendet werden. 18

b) Antragsberechtigung. Die Antragsberechtigung ergibt sich aus § 467 FamFG. Nach Absatz 1 ist bei Inhaberpapieren oder Namensaktien und Zwischenscheinen, die mit einem Blankoindossament versehen sind, der bisherige Inhaber der abhanden gekommenen oder vernichteten Urkunde berechtigt, den Erlass eines Aufgebots zu beantragen. Bisheriger Inhaber ist der unmittelbare Besitzer zur Zeit des Verlusts oder der Vernichtung.34 Dies muss nicht immer der Aktionär sein. Kommt die Urkunde etwa dem Verwahrer abhanden, so ist dieser antragsberechtigt. An ihn als den „bisherigen Inhaber“ ist auch die neue Urkunde gem § 800 BGB auszuhändigen, um die ursprüngliche Legitimationslage, die bei Inhaberaktien und blankoindossierten Papieren allein an den Besitz anknüpfen kann, wiederherzustellen.35 Weil insoweit nicht das Verhältnis zwi-

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31 BGH 25.9.1989 – II ZR 53/89, AG 1990, 78, 80 (zu § 1007 ZPO als Vorgängernorm); OLG München 5.1.2012 – 34 Wx 369/11, AG 2012, 376; Heidel/van Ooy4 § 72 Rdn 13; Hüffer/Koch/Koch12 § 72 Rdn 4; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz § 72 Rdn 4. 32 KK/Lutter/Drygala3 § 72 Rdn 12. 33 OLG München 5.1.2012 – 34 Wx 369/11, AG 2012, 376. 34 Heute allgemeine Ansicht: OLG München 5.1.2012 – 34 Wx 369/11, AG 2012, 376; Ritter § 66 AktG 1937 Anm 2b; Baumbach/Hueck § 72 AktG 1965, 4; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 72 Rdn 15; Hüffer/Koch/Koch12 § 72 Rdn 4; KK/Lutter/Drygala3 § 72 Rdn 9; MünchKomm/Oechsler4 § 72 Rdn 8; Spindler/Stilz/Cahn3 § 72 Rdn 8; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz § 72 Rdn 4; von Rottenburg Inhaber- und Namensaktien im deutschen und amerikanischen Recht, 1967, S 46. 35 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 72 Rdn 15; Hüffer/Koch/Koch12 § 72 Rdn 4; KK/Lutter/Drygala3 § 72 Rdn 9; MünchKomm/Oechsler4 § 72 Rdn 8; Spindler/Stilz/Cahn3 § 72 Rdn 8; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz § 72 Rdn 4; von Rottenburg Inhaber- und Namensaktien im deutschen und amerikanischen Recht, 1967, S 46.

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Kraftloserklärung von Aktien im Aufgebotsverfahren | § 72

schen der Gesellschaft und dem Inhaber der Namensaktie betroffen ist, scheidet eine Anwendung von § 67 Abs 2 von vornherein aus.36 Bei den übrigen Namensaktien und Zwischenscheinen ist gem § 467 Abs 2 FamFG 19 derjenige zum Antrag berechtigt, der das Recht aus der Urkunde geltend machen kann. Dazu ist eine Legitimation durch schriftliche Abtretungserklärungen auf der Urkunde oder eine ununterbrochene Indossamentenkette nötig.37 Die Eintragung im Aktienregister ist nicht entscheidend, weil die Eintragung gem § 67 Abs 2 nur im Verhältnis der Gesellschaft zu ihren Aktionären gilt. Bei der Kraftloserklärung wird das Mitgliedschaftsrecht aber gerade nicht berührt. Vielmehr kann die Ausgabe neuer Aktien gerade deshalb gewünscht sein, um die Eintragung in das Aktienregister gem § 67 Abs 3 erst zu erreichen.38 c) Zahlungssperre. Mit dem Antrag auf Kraftloserklärung kann auch ein Antrag auf 20 eine Zahlungssperre gem § 480 FamFG gestellt werden. Dies ist gem § 480 Abs 1 FamFG ein Verbot des Gerichts an den Aussteller, sowie an die in dem Papier und die von dem Antragssteller bezeichneten Zahlstellen an den Inhaber des Papiers eine Leistung zu bewirken, insbesondere neue Zins-, Renten- oder Gewinnanteilsscheine oder einen Erneuerungsschein auszugeben. Mit Neuregelung der Vorschriften über die Anmeldefrist (§ 476 FamFG) sah der Gesetzgeber kein Bedürfnis mehr für die Möglichkeit der Beantragung einer Zahlungssperre schon vor Einleitung des Aufgebotsverfahrens, wie sie bisher in § 1020 Satz 1 ZPO aF vorgesehen war.39 Die Einlösung der vor dem Verbot ausgegebenen Gewinnanteilsscheine wird von dem Verbot gem § 480 Abs 4 FamFG nicht erfasst. Ebenso betrifft die Sperre nicht die übrigen Mitverwaltungsrechte des Aktionärs und aus praktischen Gründen auch nicht die Ausübung von Bezugsrechten.40 Auch ein gutgläubiger Erwerb kann durch die Zahlungssperre nicht verhindert werden, weil sie sich ausschließlich an die Gesellschaft und deren Zahlstellen richtet und gerade kein gerichtliches Veräußerungs- oder Erwerbsverbot begründet.41 Bei Inhaberaktien und blankoindossierten Namensaktien und Zwischenscheinen kann ein gutgläubiger Erwerb durch Banken aber durch eine Bekanntmachung des Verlustes im Bundesanzeiger gem § 367 HGB verhindert werden.42 Die Praxis hat als weitere Möglichkeit die sog Oppositionsliste entwickelt.43 Dabei handelt es sich um eine Sammelliste, die die beteiligten Kreditinstitute mit den „Wertpapier-Mitteilungen“ entwickelt haben. Die Veröffentlichung der

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36 So auch Heidel/van Ooy4 § 72 Rdn 12; MünchKomm/Oechsler4 § 72 Rdn 8; Hüffer/Koch/Koch12 § 72 Rdn 4; Spindler/Stilz/Cahn3 § 72 Rdn 8. 37 Ganz hM Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 72 Rdn 16; Hüffer/Koch/Koch12 § 72 Rdn 4; MünchKomm/Oechsler4 § 72 Rdn 8; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz § 72 Rdn 4; Spindler/Stilz/Cahn3 § 72 Rdn 9. 38 HM: Schlegelberger/Quassowski § 66 AktG 1937, 3; Baumbach/Hueck § 72 AktG 1965, 4; v Godin/ Wilhelmi § 72 AktG 1965 Anm 4; von Rottenburg Inhaber- und Namensaktien im deutschen und amerikanischen Recht, 1967, S 47 ff; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 72 Rdn 16; Hüffer/Koch/Koch12 § 72 Rdn 4; KK/Lutter/Drygala3 § 72 Rdn 10; MünchKomm/Oechsler4 § 72 Rdn 8; aA Spindler/Stilz/Cahn3 § 72 Rdn 9, der gegen die hM vorbring, dass es ihr an einer Vereinbarkeit mit dem Gesetz fehlt; früher aA Staub/Pinner § 228 HGB 1912, 13. Auflage, Anm 1; Ritter § 66 AktG 1937, 2. Auflage Anm 2b. 39 BegrRegE BT-Drucks 16/6308 S 297 f. 40 KK/Lutter/Drygala3 § 72 Rdn 19; MünchKomm/Oechsler4 § 72 Rdn 10; Spindler/Stilz/Cahn3 § 72 Rdn 13. 41 Heidel/van Ooy4 § 72 Rdn 6 (Wirkung gem § 136 BGB); MünchKomm/Oechsler4 § 72 Rdn 11; Spindler/Stilz/Cahn3 § 72 Rdn 13. 42 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 72 Rdn 20; so wohl auch Girgoleit/Grigoleit/Rachlitz § 72 Rdn 1; Heidel/van Ooy4 § 72 Rdn 4. 43 Heidel/van Ooy4 § 72 Rdn 5.

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§ 72 | 3. Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und Gesellschafter

verlorenen Wertpapiere in dieser Liste hat keine unmittelbaren Rechtswirkung und vermag nicht, den guten Glauben auszuschließen. Der faktische Schutz des Aktionärs folgt aber daraus, dass die Institute nach Nr 17 der Bedingungen für Wertpapiergeschäfte gehalten sind, Wertpapiere bei Einlieferung mit der Oppositionsliste auf Lieferbarkeit abzugleichen. Mit Opposition belegte Aktienurkunden gelten gem § 14 Abs 1 lit d) der Bedingungen für Geschäfte an der Frankfurter Wertpapierbörse als nicht lieferbar. Diese Verfahren sind aber der Kraftloserklärung gem § 72 Abs 1 in ihrer Wirkung nicht vergleichbar. Die Regelungen über die Zahlungssperre gelten nur für Inhaberaktien. Auf blan21 koindossierte Namensaktien und Zwischenscheine sind die Normen aufgrund des eindeutigen Wortlauts von § 480 Abs 1 Satz 1 FamFG („eines auf den Inhaber lautenden Papiers“) nicht anwendbar.44 Auch der Verweis auf § 799 Abs 2 Satz 1 BGB, der ja auch eine Unterstützungspflicht für den Fall einer Zahlungssperre enthält, ändert an diesem Ergebnis nichts.45 Zum einen ist die Norm nur sinngemäß anwendbar, zum anderen ist für Namensaktien und Zwischenscheine keine Zahlungssperre nötig, da gegenüber der Gesellschaft gem § 67 Abs 2 nur der im Aktienregister Eingetragene und nicht der Inhaber der Urkunde legitimiert ist. 22

d) Ausschließungsbeschluss. Die Aufgebotsfrist soll höchstens ein Jahr betragen (§ 476 FamFG) ; mit ihrem Ablauf wird der Ausschließungsbeschlussgem § 478 FamFG erlassen, wenn sich bis zum Aufgebotstermin niemand als Inhaber der Urkunde gemeldet hat. Eine Mindestaufgebotsfrist, wie noch in § 1015 ZPO enthalten, ist entfallen. Das Amtsgericht bestimmt insofern nach pflichtgemäßem Ermessen eine angemessene Aufgebotsfrist,46 die im Regelfall der aus § 437 FamFG herrührenden 6-Wochen-Frist entsprechen dürfte.47 Mit dem Ausschließungsbeschluss wird die Urkunde für kraftlos erklärt (§ 478 Abs 1 FamFG). Er ist mit seinem wesentlichen Inhalt durch den Bundesanzeiger bekannt zu machen (§ 478 Abs 2 FamFG). Durch die Kraftloserklärung wird für den Antragssteller der Besitz des Briefes ersetzt; er ist dem aus der Urkunde Verpflichteten gegenüber berechtigt, seine aus der Urkunde folgenden Rechte ohne Vorlage der Urkunde geltend zu machen, § 479 FamFG. Ein auf diese Weise ergangener Beschluss kann durch Beschwerde (§ 58 FamFG) angegriffen werden, wobei es hierbei nicht auf den Wert des Beschwerdegegenstandes ankommt (§ 439 Abs 3 FamFG schließt eine Anwendung des § 61 FamFG aus). Hat die Beschwerde Erfolg, erhält die ursprüngliche Urkunde ihre Wirkung zurück.

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3. Wirkung der Kraftloserklärung durch Ausschließungsbeschluss. Derjenige, der erfolgreich einen Ausschließungsbeschluss erwirkt hat, darf gem § 479 Abs 1 FamFG die Rechte aus der Urkunde geltend machen. Die Vorlegung der Urkunde wird damit durch den Beschluss ersetzt.48 Ferner hat der Rechtsinhaber gem § 800 BGB iVm § 72 Abs 1 Satz 2 einen Anspruch auf die Erteilung neuer Urkunden.

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44 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 72 Rdn 19; KK/Lutter/Drygala3 § 72 Rdn 19; MünchKomm/Oechsler4 § 72 Rdn 10; Spindler/Stilz/Cahn3 § 72 Rdn 13; aA von Godin/Wilhelmi § 72 AktG 1965 Anm 4; von Rottenburg Inhaber- und Namensakteien im deutschen und amerikanischen Recht, 1967, S 49 ff. 45 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 72 Rdn 19; MünchKomm/Oechsler4 § 72 Rdn 10; aM von Rottenburg Inhaber- und Namensakteien im deutschen und amerikanischen Recht, 1967, S 50. 46 BT-Drucks 16/6308 S 298. 47 Heinemann NotBZ 2009, 300, 311. 48 Hüffer/Koch/Koch12 § 72 Rdn 5; Spindler/Stilz/Cahn3 § 72 Rdn 12.

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Kraftloserklärung von Aktien im Aufgebotsverfahren | § 72

a) Die Urkunde aa) Aufhebung der Wertpapiereigenschaft. Mit der Rechtskraft des Beschlusses 24 wird die Wertpapiereigenschaft der Aktienurkunde aufgehoben, dh das für kraftlos erklärte Papier verkörpert kein Mitgliedschaftsrecht mehr und verliert damit jedwede Legitimationsfunktion.49 Die Urkunde kann auch nicht mehr als Mittel der Rechtsübertragung dienen. Die Gesellschaft kann damit nicht mehr mit befreiender Wirkung an den Inhaber der Urkunde leisten. Auch ein gutgläubiger Erwerb des Mitgliedschaftsrechts durch einen unbeteiligten Dritten wird durch die öffentliche Bekanntgabe der Kraftloserklärung ausgeschlossen.50 Diese Rechtsfolge lässt sich für den Hauptfall der Bankgeschäfte aber auch schon vorher gem § 367 HGB durch eine Bekanntgabe des Verlustes im Bundesanzeiger erreichen. Durch die Legitimationswirkung des Ausschließungsbeschlusses kann derjenige, 25 der im Beschluss als Antragssteller bezeichnet ist, die Rechte aus der Aktie oder dem Zwischenschein gegenüber der Gesellschaft geltend machen und zwar nur in dem Umfang, wie zuvor mit der ausgeschlossenen Urkunde. Denn der Ausschließungsbeschluss soll nicht mehr Rechte gewähren als die aufgebotene Urkunde zum Zeitpunkt ihrer Vernichtung oder ihres Abhandenkommens, sondern lediglich die vorherige Rechtslage wiederherstellen.51 Bei Inhaberaktien ist lediglich die Innehabung der Aktienurkunde erforderlich, bei Namensaktien und Zwischenscheinen ist zusätzlich noch eine Eintragung im Aktienregister erforderlich, um gem § 67 Abs 2 der Gesellschaft gegenüber als Aktionär zu gelten. Die Eintragung kann nicht allein aufgrund des Ausschließungsbeschlusses erfolgen. Zusätzlich müssen noch die Voraussetzungen des § 67 Abs 3 (Mitteilung an die Gesellschaft, Nachweis des Rechtsübergangs) erfüllt werden.52 bb) Anspruch auf Erteilung einer neuen Urkunde. Weiterhin gewährt § 800 BGB 26 iVm § 72 Abs 1 Satz 2 einen Anspruch auf Erteilung einer neuen Urkunde von der für kraftlos erklärten Art. Ob dieser Anspruch geltend gemacht wird, steht im Ermessen des Antragsstellers. Allerdings scheint die Erteilung einer neuen Urkunde stets sinnvoll, weil auf diese Weise der Rechtsnachweis und die Übertragung stark vereinfacht wird.53 Für die neue Urkunde gelten wieder die allgemeinen Grundsätze der sachenrechtlichen Übertragung und der Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs durch einen Dritten (§ 932 BGB für Inhaberaktien, § 68 Abs 1 Satz 2 iVm Art 16 Abs 2 WG für Namensaktien und Zwischenscheine).54 Enthält die neue Urkunde die gleiche Nummer wie die für kraftlos erklärte, so ist ein klarstellender Hinweis in der Urkunde unerlässlich.55 Mit der neuen Urkunde erhält der Aktionär auch stets neue Gewinnanteilsscheine und einen neuen

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49 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 72 Rdn 22; KK/Lutter/Drygala3 § 72 Rdn 14; MünchKomm/Oechsler4 § 72 Rdn 13; Spindler/Stilz/Cahn3 § 72 Rdn 12; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz § 72 Rdn 7. 50 Schlegelberger/Quassowski § 66 AktG 1937, 3; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 72 Rdn 22; KK/Lutter/Drygala3 § 72 Rdn 14; Bürgers/Körber/Wieneke4 7. 51 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 72 Rdn 23; KK/Lutter/Drygala3 § 72 Rdn 15. 52 KK/Lutter/Drygala3 § 72 Rdn 15; Bürgers/Körber/Wieneke4 7; aA Baumbach/Hueck § 72 AktG 1965, 5. 53 KK/Lutter/Drygala3 § 72 Rdn 17. 54 Baumbach/Hueck § 72 AktG 1965, 5; von Godin/Wilhelmi § 72 AktG 1965 Anm 5; KK/Lutter/Drygala3 § 72 Rdn 18; Zöllner Wertpapierrecht14, § 7 II 1d). 55 Schlegelberger/Quassowski § 66 AktG 1937, 3; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 72 Rdn 23; Heidel/van Ooy4 § 72 Rdn 15, der im Hinblick auf § 16 Abs 4 der Bedingungen für Geschäfte an der Frankfurter Wertpapierbörse den Vermerk „Ersatzurkunde“ fordert.

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§ 72 | 3. Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und Gesellschafter

Erneuerungsschein ausgehändigt. Dies geschieht unabhängig davon, ob die Coupons oder der Talon tatsächlich vernichtet wurden oder verloren gegangen sind.56 Hat ein nicht Berechtigter den Ausschließungsbeschluss erwirkt, dann bleibt der Be27 rechtigte weiterhin Aktionär. Als wirklicher Aktionär kann er sowohl den Ausschließungsbeschluss selbst als auch – wegen der damit verbundenen Legitimationswirkung – den Anspruch auf Herausgabe der neuen Urkunde bzw die schon ausgegebene neue Urkunde von dem besitzenden Nichtaktionär nach §§ 812 Abs 1 Satz 1 2. Fall, 816 BGB (Eingriffskondiktion) herausverlangen.57 Weiterhin kommt wegen § 952 Abs 2 BGB auch ein Herausgabeanspruch nach § 985 BGB in Betracht.58 28

b) Das Mitgliedschaftsrecht. Der Ausschließungsbeschluss berührt die materiellen Rechtsverhältnisse nicht, führt also unmittelbar keinen Wechsel des Inhabers herbei.59 Durch die Kraftloserklärung wird die bisher in der Urkunde verbriefte Aktionärsstellung zu einem unverkörperten Mitgliedschaftsrecht.60 Solche unverkörperten Mitgliedschaftsrechte können nicht nach den §§ 929 ff BGB übertragen werden. Allerdings ist hier stets eine Abtretung gem §§ 398, 413 BGB möglich.61 Dies gilt nach mittlerweile vorherrschender Ansicht auch für Inhaberaktien.62

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c) Materielle Wirkung des Ausschließungsbeschluss. Nach alledem ist fraglich, ob dem Ausschließungsbeschluss überhaupt materielle Wirkung zukommen kann. Nach den von der Rechtsprechung in anderen Zusammenhängen entwickelten Grundsätzen müsste man ein „sachliches Recht“ gegenüber der Gesellschaft bejahen, aber gegenüber dem wirklichen Aktionär verneinen.63 Nach der hier vertretenen Ansicht hat der Ausschließungsbeschluss keine materiellen Konsequenzen, sondern erschöpft sich in der Legitimationswirkung.64 Weil die materielle Berechtigung nicht Gegenstand des Aufgebotsverfahrens ist und auch der Rechtsträger nicht unbedingt an dem Verfahren beteiligt werden muss, kann schon aus prozessrechtlichen Gründen nur eine Legitimation erreicht werden. § 479 FamFG will eben nur zum Ausdruck bringen, dass der Aufbie-

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56 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 72 Rdn 29; Hüffer/Koch/Koch12 § 72 Rdn 6; KK/Lutter/Drygala3 § 72 Rdn 22; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz § 72 Rdn 8; MünchKomm/Oechsler4 § 72 Rdn 17; Ruge JW 1931, 3058 f. 57 Schlegelberger/Quassowski § 66 AktG 1937, 3; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 72 Rdn 24; KK/Lutter/Drygala3 § 72 Rdn 18; MünchKomm/Oechsler4 § 72 Rdn 14. 58 Zöllner Wertpapierrecht14, § 7 II 1d); Heidel/van Ooy4 § 72 Rdn 7; zweifelnd KK/Lutter/Drygala3 § 72 Rdn 18, der sich auf die mangelnde Schutzbedürftigkeit des Aktionärs beruft. 59 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 72 Rdn 24; KK/Lutter/Drygala3 § 72 Rdn 16, 19; MünchKomm/Oechsler4 § 72 Rdn 14; Bürgers/Körber/Wieneke4 8. 60 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 72 Rdn 25; Hüffer/Koch/Koch12 § 72 Rdn 5; KK/Lutter/Drygala3 § 72 Rdn 16; MünchKomm/Oechsler4 § 72 Rdn 15. 61 Hueck/Canaris Recht der Wertpapiere12 § 1 I 5b und § 2 III 3a; Zöllner Wertpapierrecht14, § 2 II 1b); Heidel/van Ooy4 § 72 Rdn 16; Hüffer/Koch/Koch12 § 72 Rdn 5; MünchKomm/Oechsler4 § 72 Rdn 15; KK/Lutter/Drygala3 § 72 Rdn 16; aA für Inhaberaktien noch Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 72 Rdn 25; von Godin/Wilhelmi § 72 AktG 1965 Anm 5; generell gegen eine Abtretbarkeit Ruge JW 1931, 3058. 62 MünchKomm/Oechsler4 § 72 Rdn 15; KK/Lutter/Drygala3 § 72 Rdn 16. Anders noch Schlegelberger/Quassowski § 66, 3; Großkomm/Barz3 Anm 4; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 72 Rdn 25; v Godin/Wilhelmi3 Anm 5; Habersack/Mayer WM 2000, 1678, 1682; Mentz/Fröhling NZG 2002, 201, 202; Schwennicke AG 2001, 118, 120. 63 BGH 18.9.1958 – II ZR 50/56, WM 1958, 1332 (gegenüber der Gesellschaft); RG 12.9.1941 – I 121/40, RGZ 168, 1, 9 (gegenüber dem Aktionär); beiden Entscheidungen zustimmend Baumbach/Hefermehl/Caspar23 – WG Art 90, 4. 64 So auch Großkomm/Canaris § 365 HGB Anm 40; Heidel/van Ooy4 § 72 Rdn 16; Hüffer/Koch/Koch12 § 72 Rdn 5; MünchKomm-BGB/Habersack7 § 799, 1, 8 f; MünchKomm/Oechsler4 § 72 Rdn 14; KK/Lutter/Drygala3 § 72 Rdn 14 f; Spindler/Stilz/Cahn3 § 72 Rdn 12; Zöllner Wertpapierrecht14, § 7 II 1d).

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Kraftloserklärung von Aktien im Aufgebotsverfahren | § 72

ter seine Rechte geltend machen kann, ohne die Urkunde vorzulegen. Hat der Antragssteller keine Rechte innegehabt, dann ist das Urteil für ihn nutzlos. III. Wirkungen der Kraftloserklärung bei Nebenpapieren gem § 72 Abs 2 § 72 Abs 2 bestimmt, dass mit der Kraftloserklärung der Haupturkunde auch die an den 30 Inhaber ausgegebenen Gewinnanteilscheine ihre Wirkung verlieren, wenn sie noch nicht fällig sind. Diese Regelung macht noch einmal deutlich, dass Coupons und Erneuerungsscheine gem § 799 Abs 1 Satz 2 BGB nicht selbständig aufgeboten und für kraftlos erklärt werden können.65 Das Fehlen eines selbständigen Aufgebotsverfahrens führt in der Praxis natürlich dazu, dass diejenigen, denen nur die Gewinnanteilsscheine abhanden gekommen sind, dazu verleitet werden, unter Vortäuschung oder Herbeiführung des Verlusts der Haupturkunde deren Kraftloserklärung zu erwirken und sich dadurch die Wirkungen der Kraftloserklärung auch für die Gewinnanteilsscheine zu sichern.66 1. Gewinnanteilsscheine. Von der Erlöschenswirkung sollen nach § 72 Abs 2 nur 31 Gewinnanteilsscheine erfasst sein, die auf den Inhaber lauten. Daneben gibt es aber auch noch Gewinnanteilsscheine, die auf den Namen lauten. a) Nicht fällige Inhabercoupons. Die Norm ordnet für Gewinnanteilscheine, die 32 auf den Inhaber lauten und noch nicht fällig sind, das Erlöschen der Ansprüche aus dem Wertpapier an. Die Bedeutung ist umstritten. Nach richtiger Ansicht erlischt der Anspruch als Forderung aus dem Wertpapier, dh die Gewinnanteilsscheine werden ungültig, dagegen nicht als mitgliedschaftlicher Zahlungsanspruch, womit das Fortbestehen des Dividendenanspruchs gemeint ist.67 Werden Dividendenscheine nach der Kraftloserklärung der Aktie oder des Zwi- 33 schenscheins fällig, dann sind diese als nicht selbständig verkörperte Rechte zu begreifen. Die gleiche Situation würde sich auch ergeben, wenn die Gesellschaft von Anfang an keine Gewinnanteilsscheine ausgegeben hätte. Deshalb kann derjenige, der einen Ausschließungsbeschluss erwirkt hat, auch ohne Vorlage des Gewinnanteilsscheins die Zahlung der Dividenden verlangen. Dies ist auch konsequent, da der Ausschließungsbeschluss ja keine materielle Wirkung, sondern lediglich eine reine Legitimationswirkung haben kann. Die ungültigen Coupons können nicht mehr als Mittel zur Rechtsübertragung oder als Grundlage für einen gutgläubigen Erwerb dienen. Auch wenn er die noch nicht fälligen Coupons nicht verloren hat, müssen sie trotzdem ihre Wirkung verlieren, da der Aktionär mit der neuen Haupturkunde auch einen neuen Bogen mit Gewinnanteilsscheinen verlangen kann.68

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65 Allgemeine Ansicht: ; Schlegelberger/Quassowski § 66 AktG 1937, 4; Baumbach/Hueck § 72 AktG 1965, 6; v Godin/Wilhelmi § 72 AktG 1965 Anm 7; Heidel/van Ooy4 § 72 Rdn 17; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 72 Rdn 27; Hüffer/Koch/Koch12 § 72 Rdn 6; KK/Lutter/Drygala3 § 72 Rdn 20; MünchKomm/Oechsler4 § 72 Rdn 16; Spindler/Stilz/Cahn3 § 72 Rdn 14. 66 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 72 Rdn 30; MünchKomm/Oechsler4 § 72 Rdn 17. 67 Schlegelberger/Quassowski § 66 AktG 1937, 4; Heidel/van Ooy4 § 72 Rdn 19; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 72 Rdn 29; Hüffer/Koch/Koch12 § 72 Rdn 6; MünchKomm/Oechsler4 § 72 Rdn 17; Spindler/Stilz/Cahn3 § 72 Rdn 14; Bürgers/Körber/Wieneke4 9; aA KK/Lutter/Drygala3 § 72 Rdn 22, der eine Geltendmachung des Dividendenanspruchs erst dann zulassen will, wenn mit der Aktie neue Gewinnanteilsscheine ausgegeben wurden. 68 Ritter § 66 AktG 1937 Anm 3; Schlegelberger/Quassowski § 66 AktG 1937, 4; Baumbach/Hueck § 72 AktG 1965, 6; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 72 Rdn 29; Hüffer/Koch/Koch12 § 72 Rdn 6; KK/Lutter/Drygala3 § 72 Rdn 22; MünchKomm/Oechsler4 § 72 Rdn 17; Bürgers/Körber/Wieneke4 § 72 Rdn 10; Ruge JW 1931, 3058 f.

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§ 72 | 3. Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und Gesellschafter

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b) Fällige Gewinnanteilsscheine. Nach dem klaren Wortlaut des § 72 Abs 2 ist die Kraftloserklärung für fällige Gewinnanteilsscheine bedeutungslos. Entscheidender Zeitpunkt ist hier der Erlass des Ausschließungsbeschlusses.69 Zwar kann bei Inhaberschuldverschreibungen gem § 803 Abs 1 BGB durch einen Aufdruck auf den Zinsscheinen selbst die Kraftloserklärung auch auf fällige Zinsscheine ausgedehnt werden, die Vorschrift kann aber nicht bei der Auslegung von § 72 Abs 2 herangezogen werden, weil § 72 Abs 2 zwingendes Recht enthält.70 Ein Aufdruck wäre somit rechtlich bedeutungslos. Werden fällige Coupons vernichtet oder kommen irgendwie abhanden, dann kann der bisherige Inhaber nur gem § 804 BGB den Verlust seiner Papiere beim Aussteller anzeigen und hoffen, dass vor dem Ablauf der Vorlegungsfrist kein anderer die Gewinnanteilsscheine einreicht.71 Dieses Verfahren ist mit einer Kraftloserklärung aber nicht vergleichbar, da etwa die Gefahr eines gutgläubigen Rechtserwerbs nicht verhindert wird.72 Allerdings kann auch diese Möglichkeit durch eine Klausel auf dem Coupon gem § 804 Abs 2 BGB ausgeschlossen sein. Schließlich bleibt nur die Bekanntgabe des Verlustes im Bundesanzeiger gem § 367 Abs 1 HGB, mit der ein gutgläubiger Erwerb im kaufmännischen Verkehr ausgeschlossen ist. Zu beachten ist, dass gem § 367 Abs 3 HGB die Norm auf Gewinnanteilsscheine nur begrenzt anwendbar ist.

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c) Namens-Gewinnanteilsscheine. Mit der Kraftloserklärung der Aktie oder des Zwischenscheins erlöschen nur die Ansprüche aus Gewinnanteilsscheinen, die auf den Inhaber lauten. Daraus folgt, dass § 72 Abs 2 nicht auf Coupons anwendbar sind, die auf den Namen lauten. Diese bleiben unabhängig von ihrer Fälligkeit gültig.73 Allerdings können auch diese Coupons vernichtet werden oder abhanden kommen. In diesen Fällen kann ein selbständiges Aufgebotsverfahren nach § 808 Abs 2 Satz 2 BGB angestrengt werden, weil es sich um Namenspapiere mit Inhaberklausel handelt. Daneben kommt auch ein Aufgebotsverfahren nach § 365 Abs 2 Satz 1 HGB in Betracht, weil Coupons, die auf den Namen lauten, von einer AG (Kaufmann iSv §§ 3 Abs 1 AktG, 6 Abs 2 HGB) ausgegeben werden und durch Indossament übertragen werden können. Damit sind sie kaufmännische Orderpapiere iSd § 363 Abs 1 HGB. Liegen die Voraussetzungen für ein selbständiges Aufgebotsverfahren nicht vor, dann bleibt wieder nur der Rückgriff auf das Verfahren nach § 804 BGB oder eine Verlustmeldung gem § 367 Abs 1 HGB. Es sei denn, die Möglichkeit der Anzeige an den Aussteller wurde durch einen Ausdruck auf der Urkunde gem § 804 Abs 2 BGB für unzulässig erklärt.

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2. Erneuerungsscheine. Der Begriff des Erneuerungsscheins (Talon) wird in § 72 Abs 2 nicht erwähnt. Sie können auch nicht selbständig aufgeboten werden.74 Allerdings verliert der Erneuerungsschein trotz der fehlenden Erwähnung in § 72 Abs 2 mit der

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69 Heidel/van Ooy4 § 72 Rdn 18; KK/Lutter/Drygala3 § 72 Rdn 21. 70 Schlegelberger/Quassowski § 66 AktG 1937, 4; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 72 Rdn 31; Hüffer/Koch/Koch12 § 72 Rdn 6; KK/Lutter/Drygala3 § 72 Rdn 21; MünchKomm/Oechsler4 § 72 Rdn 18; Spindler/Stilz/Cahn3 § 72 Rdn 14. 71 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 72 Rdn 31; MünchKomm/Oechsler4 § 72 Rdn 18; KK/Lutter/Drygala3 § 72 Rdn 21. Vgl auch MünchKomm-BGB/Habersack7 § 804 Rdn 2 ff. 72 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 72 Rdn 27; MünchKomm/Oechsler4 § 72 Rdn 16. 73 Schlegelberger/Quassowski § 66 AktG 1937, 4; Heidel/van Ooy4 § 72 Rdn 20; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 72 Rdn 32; KK/Lutter/Drygala3 § 72 Rdn 23; MünchKomm/Oechsler4 § 72 Rdn 19. 74 Allgemeine Ansicht: Baumbach/Hueck § 72 AktG 1965, 6; KK/Lutter/Drygala3 § 72 Rdn 20, 24; MünchKomm/Oechsler4 § 72 Rdn 20; Bürgers/Körber/Wieneke4 11; Spindler/Stilz/Cahn3 § 72 Rdn 14; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz § 72 Rdn 8; Hüffer/Koch/Koch12 § 72 Rdn 2.

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Kraftloserklärung von Aktien durch die Gesellschaft | § 73

Kraftloserklärung der Haupturkunde jegliche Wirkung.75 Wenn nämlich die noch nicht fälligen Gewinnanteilsscheine unwirksam werden, dann muss dies erst recht für den erst nach dem vollständigen Verbrauch der Gewinnanteilsscheine „fällig“ werdenden Erneuerungsschein gelten. Der erfolgreiche Antragssteller hat damit neben dem Anspruch auf eine neue Haupturkunde mit neuen Gewinnanteilsscheinen und auch einen Anspruch auf einen neuen Erneuerungsschein, § 72 Abs 1 Satz 2 iVm § 800 BGB.76 IV. Verhältnis des Verfahrens nach § 72 AktG zu anderen Verfahren gem § 72 Abs 3 Neben dem Verfahren nach § 72 kann die Gesellschaft auch durch eine eigene Er- 37 klärung inhaltlich unrichtige Aktien und Zwischenscheine kraftlos machen. Dazu ist das in § 73 festgelegte Verfahren einzuhalten, das ua eine Genehmigung des Gerichts verlangt. Die Gesellschaft kann auch gem § 226 Abs 1 im Zuge einer Herabsetzung des Grundkapitals eine Zusammenlegung von Aktien bestimmen und dabei die nicht eingereichten Aktien für kraftlos erklären. § 72 Abs 3 stellt hier klar, dass eine gerichtliche Kraftloserklärung auch dann noch möglich ist, wenn die Gesellschaft die Urkunden schon für kraftlos erklärt hat. Auf diese Weise soll der Aktionärsschutz gefördert werden. Diese Konkurrenz gilt erst recht bei einer lediglich entsprechenden Anwendung von §§ 73 und 226,77 etwa auf den Umtausch von Anteilen einer formwechselnden GmbH gegen Aktien gem § 248 Abs 1 UmwG oder den umgekehrten Fall eines Umtausch von Aktien einer formwechselnden AG bzw KGaA gegen Geschäftsanteile einer GmbH gem § 248 Abs 2 UmwG. Die zusätzliche Kraftloserklärung gem § 72 ist bei abhanden gekommenen oder 38 vernichteten Inhaberaktien nötig, weil sich der Aktionär sonst nicht als zum Empfang der neuen Urkunden Berechtigter nach § 73 Abs 3 Satz 1 oder als zur Auskehrung des Versteigerungserlöses nach § 226 Abs 3 Satz 6 berechtigter Empfänger legitimieren könnte.78 Diese Legitimation verschafft ihm gem §§ 478 f FamFG nur der rechtskräftige Ausschließungsbeschluss. Namensaktionäre oder Inhaber von Zwischenscheinen sind auf die Sonderregelung grundsätzlich nicht angewiesen, weil sie durch die Legitimationswirkung des Aktienregisters gem § 67 Abs 2 ausreichend geschützt sind. Eine gerichtliche Kraftloserklärung ist lediglich dann nötig, wenn die Eintragung in das Register gem § 67 Abs 3 erst noch erreicht werden muss, bevor die Rechte nach §§ 73 Abs 3 Satz 1, 226 Abs 3 Satz 6 ausgeübt werden können.79 https://doi.org/10.1515/9783110558067-012

§ 73 Kraftloserklärung von Aktien durch die Gesellschaft 3. Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und Gesellschafter § 73 Kraftloserklärung von Aktien durch die Gesellschaft Merkt

(1) 1Ist der Inhalt von Aktienurkunden durch eine Veränderung der rechtlichen Verhältnisse unrichtig geworden, so kann die Gesellschaft die Aktien, die trotz Aufforderung nicht zur Berichtigung oder zum Umtausch bei ihr eingereicht sind,

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75 Schlegelberger/Quassowski § 66 AktG 1937, 4; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 72 Rdn 33; KK/Lutter/Drygala3 § 72 Rdn 24; MünchKomm/Oechsler4 § 72 Rdn 20. 76 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 72 Rdn 33; KK/Lutter/Drygala3 § 72 Rdn 24; MünchKomm/Oechsler4 § 72 Rdn 20. 77 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 72 Rdn 34; Hüffer/Koch/Koch12 § 72 Rdn 7. 78 Kropff Begr RegE AktG 1965, S 93; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 72 Rdn 35; MünchKomm/Oechsler4 § 72 Rdn 21. 79 So auch MünchKomm/Oechsler4 § 72 Rdn 21.

585 https://doi.org/10.1515/9783110558067-012

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§ 73 | 3. Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und Gesellschafter

mit Genehmigung des Gerichts für kraftlos erklären. 2Beruht die Unrichtigkeit auf einer Änderung des Nennbetrags der Aktien, so können sie nur dann für kraftlos erklärt werden, wenn der Nennbetrag zur Herabsetzung des Grundkapitals herabgesetzt ist. 3Namensaktien können nicht deshalb für kraftlos erklärt werden, weil die Bezeichnung des Aktionärs unrichtig geworden ist. 4Gegen die Entscheidung des Gerichts ist die Beschwerde zulässig; eine Anfechtung der Entscheidung, durch die die Genehmigung erteilt wird, ist ausgeschlossen. (2) 1Die Aufforderung, die Aktien einzureichen, hat die Kraftloserklärung anzudrohen und auf die Genehmigung des Gerichts hinzuweisen. 2Die Kraftloserklärung kann nur erfolgen, wenn die Aufforderung in der in § 64 Abs 2 für die Nachfrist vorgeschriebenen Weise bekanntgemacht worden ist. 3Die Kraftloserklärung geschieht durch Bekanntmachung in den Gesellschaftsblättern. 4In der Bekanntmachung sind die für kraftlos erklärten Aktien so zu bezeichnen, daß sich aus der Bekanntmachung ohne weiteres ergibt, ob eine Aktie für kraftlos erklärt ist. (3) 1An Stelle der für kraftlos erklärten Aktien sind, vorbehaltlich einer Satzungsregelung nach § 10 Abs 5, neue Aktien auszugeben und dem Berechtigten auszuhändigen oder, wenn ein Recht zur Hinterlegung besteht, zu hinterlegen. 2 Die Aushändigung oder Hinterlegung ist dem Gericht anzuzeigen. (4) Soweit zur Herabsetzung des Grundkapitals Aktien zusammengelegt werden, gilt § 226. Schrifttum Hachenburg Aktienrechtliche Fragen des Wertpapierbereinigungsgesetzes, JZ 1952, S 13–16; Heider Einführung der nennwertlosen Aktie in Deutschland anläßlich der Umstellung des Gesellschaftsrechts auf den Euro, AG 1998, S 1–10; Herbig Die Kraftloserklärung von Aktien, DJ 1935, S 112–116; Ihrig/Streit Aktiengesellschaft und Euro. Handlungsbedarf und Möglichkeiten der Aktiengesellschaften anläßlich der EuroEinführung zum 1.1.1999, NZG 1998, S 201–207; Kopp Stückaktie und Euro-Umstellung. Handlungsbedarf für die Hauptversammlungssaison 1998?, BB 1998, S 701–706; Maul Zur Ausgabe von Namensaktien, NZG 2001, S 585–590; von Rotenburg Inhaberaktien und Namensaktien im deutschen und amerikanischen Recht, 1967; Ruge Kann derjenige, zu dessen Gunsten eine Aktienurkunde für kraftlos erklärt worden ist, neben der neuen Aktie auch neue Gewinnanteilsscheine (Kupons) und Erneuerungsscheine (Talons) verlangen?, JW 1931, S 3058–3059; Schürmann Euro und Aktienrecht, NJW 1998, S 3162–3165; Seibert Die Umstellung des Gesellschaftsrechts auf den Euro. Die Gesetzentwürfe der Bundesregierung, ZGR 1998, S 1–19.

I.

Systematische Übersicht Gegenstand und Zweck der Vorschrift | 1 1. Geschichte der Norm | 3 2. Verhältnis zu §§ 72 ff und § 226 (§ 73 Abs 4) | 4 3. Zuständigkeit, Entscheidungsermessen und zwingendes Verfahren a) Zuständiges Organ | 6 b) Ermessen des Vorstands | 7 c) Zwingendes Verfahren | 9 4. Überblick über das Verfahren | 10 5. Beseitigung von Unrichtigkeiten außerhalb des Verfahrens nach § 73 a) Auf Initiative der Gesellschaft | 12 b) Auf Initiative von Aktionären | 13

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II.

Voraussetzungen der Kraftloserklärung nach § 73 1. Richtiger Verfahrensgegenstand a) Aktien und Zwischenscheine | 14 b) Wirksame Begebung | 15 2. Nachträgliche Unrichtigkeit des Urkundeninhalts | 16 3. Keine Ausschlussgründe a) Nennbetragsherabsetzung in § 73 Abs 1 Satz 2 | 19 b) Bezeichnungsänderung bei Namensaktien nach § 73 Abs 1 Satz 3 | 20 c) Umstellung auf den Euro (§ 4 Abs 6 Satz 1 EGAktG nF) | 21

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Kraftloserklärung von Aktien durch die Gesellschaft | § 73

4.

III.

Genehmigung des Gerichts a) Allgemeines | 22 b) Reichweite der gerichtlichen Überprüfung | 24 c) Zulässige Rechtsmittel gegen die Entscheidung des Gerichts gem § 73 Abs 1 Satz 4 | 26 5. Erfolglose Aufforderung zur Einreichung der Aktien | 28 a) Form und Inhalt der Aufforderung nach § 73 Abs 2 | 29 b) Bekanntmachung der Aufforderung (§ 73 Abs 2 Satz 2 iVm §§ 64 Abs 2, 25) | 32 c) Erfolglosigkeit der Aufforderung | 34 6. Mängel des Verfahrens | 35 Rechtsfolge des § 73 Abs 1: Kraftloserklärung | 37 1. Kraftloserklärung a) Form und Inhalt gem § 73 Abs 2 Satz 3 iVm § 25, § 73 Abs 2 Satz 4 | 38

b)

IV.

Zeitpunkt der Kraftloserklärung | 40 c) Öffentliche Bekanntmachung | 41 d) Ermessen der Gesellschaft bei der Kraftloserklärung | 42 2. Wirkung der Kraftloserklärung a) Haupturkunden | 44 b) Gewinnanteils- und Erneuerungsscheine | 45 3. Pflicht zur Ausgabe neuer Aktien nach § 73 Abs 3 a) Ausgabe neuer Aktien | 46 b) Aushändigung an den Berechtigten | 48 c) Keine Pflicht zur Einreichung der alten Urkunden | 50 d) Hinterlegung | 51 4. Anzeigepflicht nach § 73 Abs 3 Satz 2 | 53 Kosten | 54

I. Gegenstand und Zweck der Vorschrift Die Vorschrift des § 73 regelt die Kraftloserklärung von Aktienurkunden durch die Ge- 1 sellschaft selbst. Wie auch die §§ 72, 74 bezieht sich die Norm allein auf die verbriefte Urkunde und lässt das in ihr verkörperte Mitgliedschaftsrecht unberührt.1 Der Zweck der Vorschrift liegt darin, die sich aus einer Änderung der tatsächlichen Verhältnisse ergebenden Fehler im Wertpapier berichtigen zu können.2 Allerdings soll zunächst ein freiwilliger Umtausch versucht werden. Eine Kraftloserklärung findet nicht statt, wenn die Aktionäre die Aufforderung der Gesellschaft befolgen und kooperieren.3 Das Verfahren nach § 73 soll die Motivation der Aktionäre, ihre Aktien einzureichen, durch die drohende Kraftloserklärung erhöhen, um das eigentliche Ziel der Berichtigung des Urkundeninhalts zu erreichen. Die Kraftloserklärung soll nur äußerstenfalls an die Stelle des Umtausches oder der Berichtigung treten.4 Das Verfahren ist damit subsidiär und fakultativ.5 Der unmittelbare Anwendungsbereich beschränkt sich auf Fälle, in denen trotz einer 2 Änderung der rechtlichen Verhältnisse der Fortbestand und die Rechtsform der Gesellschaft nicht betroffen sind.6 Allerdings findet § 73 entsprechende Anwendung auf den Umtausch von Aktien bei Verschmelzungen durch Aufnahme (§ 72 UmwG) oder Neu-

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1 Unstreitig: Schlegelberger/Quassowski § 67 AktG 1937 Rdn 1; Baumbach/Hueck § 73 AktG 1965 Rdn 6; Heidel/van Ooy4 § 73 Rdn 1; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 73 Rdn 1; Hüffer/Koch/Koch12 § 73 Rdn 1; KK/Lutter/Drygala3 § 73 Rdn 2; MünchKomm/Oechsler4 § 73 Rdn 1; Spindler/Stilz/Cahn3 § 73 Rdn 1; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz § 73 Rdn 1. 2 Heidel/van Ooy4 § 73 Rdn 2; Hüffer/Koch/Koch12 § 73 Rdn 1; MünchKomm/Oechsler4 § 73 Rdn 1; Bürgers/Körber/Wieneke4 § 73 Rdn 1. 3 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 73 Rdn 31; KK/Lutter/Drygala3 § 73 Rdn 3. 4 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 73 Rdn 1; MünchKomm/Oechsler4 § 73 Rdn 1; Spindler/Stilz/Cahn3 § 73 Rdn 1. 5 So auch KK/Lutter/Drygala3 § 73 Rdn 3. 6 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 73 Rdn 2.

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§ 73 | 3. Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und Gesellschafter

gründung (§ 73 UmwG), sowie auf den Umtausch von Anteilen einer formwechselnden GmbH gegen Aktien gem § 248 Abs 1 UmwG oder den umgekehrten Fall eines Umtausch von Aktien einer formwechselnden AG bzw KGaA gegen Geschäftsanteile einer GmbH gem § 248 Abs 2 UmwG. 3

1. Geschichte der Norm. Eine erste Regelung fand sich im Gesetz über die Kraftloserklärung von Aktien vom 20.12.1934,7 die dann ohne Änderungen in § 67 AktG 1937 aufgenommen wurde. Bei der Neufassung des Aktiengesetzes 1965 wurden Absatz 1 Satz 1 bis 3, Absatz 2 Satz 1, Absatz 3 und Absatz 4 teils wortgleich, teils mit geringen sprachlichen Änderungen übernommen. Eine klarstellende Änderung findet sich in Absatz 2 Satz 2 und 3. Weiterhin wurden jeweils die Sätze 4 in Absatz 1 und 2 eingefügt. Die Regelung in Absatz 1 Satz 4 übernimmt eine früher in § 146 Abs 2, 3 FGG aF enthaltene Regelung in das Aktiengesetz. Die Pflicht in Absatz 2 Satz 4, die für kraftlos zu erklärenden Urkunden genau zu bezeichnen, soll die Sicherheit des Rechtsverkehrs fördern, da der Inhaber so ohne weitere Nachforschungen allein aus der Bekanntmachung der Kraftloserklärung entnehmen kann, ob seine Anteilsscheine betroffen sind.8 Die Norm ist danach lange unverändert geblieben. Erst durch Art 1 Nr 7 des KonTraG9 wurde 1998 § 73 Abs 3 Satz 1 geändert, um der Gesellschaft auch nachträglich noch die Durchsetzung eines Ausschlusses des Rechts auf Verbriefung nach § 10 Abs 5 zu ermöglichen. Der eingefügte Vorbehalt soll zudem klarstellen, dass ein Anspruch auf Ausgabe und Aushändigung neuer Urkunden, der erst durch § 4 Abs 6 Satz 1 EGAktG entsteht, hinter eine Satzungsregelung zurücktritt.10 Durch Art 74 Nr 4 des FGG-Reformgesetzes ersetzt (mit Wirkung zum 1.9.2009) die Beschwerde die bis dahin vorgesehene sofortigen Beschwerde, Absatz 1 Satz 4.

2. Verhältnis zu §§ 72 ff und § 226 (§ 73 Abs 4). Obwohl auch § 73 lediglich bei der Verwaltung der verbrieften Urkunden helfen will, wird die Kraftloserklärung hier durch eine Veränderung des Grundverhältnisses ausgelöst. §§ 72, 74 betreffen jeweils den Fall einer tatsächlichen Veränderung des Papiers selbst („vernichtet“ (§ 72 Abs 1 Satz 1) oder „beschädigt“ bzw „verunstaltet“ (§ 74 Satz 1)) oder der wirklichen Verfügungsmacht („abhanden gekommen“ (§ 72 Abs 1 Satz 1)) und die Kraftloserklärung ist das eigentliche Ziel des Verfahrens. Strenggenommen gehört § 73 systematisch nicht in diesen Zusammenhang. § 73 setzt nämlich die Unrichtigkeit der Urkunde durch eine Änderung der rechtlichen Verhältnisse bereits voraus und ist damit eine Folgenorm, die jene speziellen gesetzlichen Regelungen ergänzt, welche eine Veränderung der rechtlichen Verhältnisse zum Gegenstand haben.11 5 Auch bei einer Zusammenlegung von Aktien mit dem Ziel, das Grundkapital der Gesellschaft herabzusetzen (vgl § 222 Abs 4 Satz 1), werden die Aktienurkunden inhaltlich unrichtig. In § 73 Abs 4 wird daher klargestellt, dass für diesen Fall das Verfahren nach § 226 allein anwendbar sein soll, da es speziell auf diesen Fall zugeschnitten ist.12 Die

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7 RGBl I, S 254; näher dazu Herbig DJ 1935, 112 ff. 8 Kropff Begr RegE AktG 1965, S 94; Ausschussbericht, S 54, 94; KK/Lutter/Drygala3 § 73 Rdn 1. 9 Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich (KonTraG) vom 27.4.1998, BGBl I S 786. 10 Ausschussbegründung BT-Drucks 13/10038 S 25; Hüffer/Koch/Koch12 § 73 Rdn 7. 11 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 73 Rdn 2; Hüffer/Koch/Koch12 § 73 Rdn 1; KK/Lutter/Drygala3 § 73 Rdn 2. 12 Heidel/van Ooy4 § 73 Rdn 16; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 73 Rdn 15; Hüffer/Koch/Koch12 § 73 Rdn 9; MünchKomm/Oechsler4 § 73 Rdn 10; Spindler/Stilz/Cahn3 § 73 Rdn 9; Bürgers/Körber/Wieneke4 § 73 Rdn 4.

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Möglichkeit zur Kraftloserklärung nach § 73 besteht damit nicht allgemein, sondern nur, wenn es im konkreten Fall zulässig und kein anderes Verfahren vorgeschrieben ist. In allen anderen Fällen tritt § 73 zurück. Neben dem Fall der Zusammenlegung von Aktien zur Kapitalherabsetzung zeigt sich dies auch bei den weiteren in § 73 angeordneten Anwendbarkeitseinschränkungen. So gilt die Vorschrift auch nicht bei einer bloßen Neustückelung (§ 73 Abs 1 Satz 2) und der Berichtigung von Namensaktien bei einem Aktionärswechsel (§ 73 Abs 1 Satz 3). 3. Zuständigkeit, Entscheidungsermessen und zwingendes Verfahren a) Zuständiges Organ. Das Verfahren der Kraftloserklärung nach § 73 wird durch 6 die Gesellschaft geprägt, weil das Verfahren lediglich unter einem Genehmigungsvorbehalt des zuständigen Gerichts steht.13 Einleitung und Durchführung des Verfahrens sind Maßnahmen der Geschäftsführung. Zu einem solchen Verfahren wird es nur kommen, wenn die aufgerufenen Aktien der Gesellschaft nicht freiwillig eingereicht werden. Sollte dies geschehen, dann steht die Entscheidung, ob die Gesellschaft dieses Verfahren einleiten will, im pflichtgemäßen Ermessen des grundsätzlich allein zuständigen Vorstands.14 Allerdings können die Satzung oder der Aufsichtsrat gem § 111 Abs 4 Satz 2 bestimmen, dass bestimmte Arten von Geschäften nur mit der Zustimmung des Aufsichtsrats vorgenommen werden dürfen. Ein Beschluss der Hauptversammlung ist nicht notwendig. Der Vorstand entscheidet auch im Falle der Insolvenz.15 In diesem Stadium kann der Vorstand das Verfahren jedoch nur dann durchführen, wenn der Konkursverwalter oder ein Dritter die Deckung der nicht unerheblichen Kosten übernimmt.16 Bei einer Abwicklung der Gesellschaft rücken gem § 268 Abs 2 die Abwickler in die Position des Vorstands ein, so dass diese auch für eine Einleitung des Verfahrens gem § 73 zuständig wären. b) Ermessen des Vorstands. Das Ermessen des Vorstands ist grundsätzlich unbe- 7 schränkt. Auch wenn die Voraussetzungen des § 73 vorliegen, ist die Gesellschaft nicht zur Einleitung des Verfahrens verpflichtet. Sie kann zudem ein schon eingeleitetes Verfahren jederzeit wieder abbrechen. Besteht ausnahmsweise ein Anspruch einzelner Aktionäre auf Beseitigung von Unrichtigkeiten, dann ist dieser auf formlose Berichtigung oder Umtausch und nicht auf die Einleitung des Verfahrens gerichtet.17 Schließlich soll dieses ja nur gegenüber unwilligen Aktionären Anwendung finden. Ausnahmsweise kann sich jedoch der Ermessensspielraum der Gesellschaft ein- 8 schränken, im Einzelfall sogar auf Null reduzieren. Die Gesellschaft kann dann zur Durchführung des Verfahrens verpflichtet sein, wenn sie durch ihr eigenes Handeln eine Veränderung der rechtlichen Verhältnisse bewirkt hat, die sich nicht in einer inhaltlichen Unrichtigkeit erschöpft, sondern zu einer erheblichen Irreführung im Rechtsver-

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13 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 73 Rdn 17; KK/Lutter/Drygala3 § 73 Rdn 3. 14 Allgemeine Ansicht: Schlegelberger/Quassowski § 67 AktG 1937 Rdn 3; Heidel/van Ooy4 § 73 Rdn 1; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 73 Rdn 17, 19; Hüffer/Koch/Koch12 § 73 Rdn 1; KK/Lutter/Drygala3 § 73 Rdn 3; MünchKomm/Oechsler4 § 73 Rdn 11; Spindler/Stilz/Cahn3 § 73 Rdn 11; Bürgers/Körber/Wieneke4 § 73 Rdn 5. 15 Schlegelberger/Quassowski § 67 AktG 1937 Rdn 3; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 73 Rdn 18; Hüffer/Koch/Koch12 § 73 Rdn 4; MünchKomm/Oechsler4 § 73 Rdn 11; Spindler/Stilz/Cahn3 § 73 Rdn 11. 16 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 73 Rdn 18. 17 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 73 Rdn 19; MünchKomm/Oechsler4 § 73 Rdn 13; Spindler/Stilz/Cahn3 § 73 Rdn 13.

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kehr führen wird.18 Umgekehrt ist die Durchführung eines Verfahrens dann ermessensfehlerhaft, wenn es sich lediglich um unbedeutende Unrichtigkeiten handelt, die mit Sicherheit keine negativen Folgen herbeiführen können. Weiterhin ist auch das aktienrechtliche Gleichbehandlungsgebot gem § 53a zu beachten. Das Verfahren nach § 73 darf gegen alle in gleicher Lage befindlichen Aktionäre nur gleichmäßig eingeleitet und durchgeführt werden.19 9

c) Zwingendes Verfahren. Wird das Verfahren jedoch eingeleitet, dann ist die Gesellschaft an die Vorschriften gebunden. § 73 enthält – wie §§ 72, 74 auch – insoweit zwingende Vorgaben (vgl § 23 Abs 5).20 Abweichende Regelungen in der Satzung oder der Aktienurkunde sind unwirksam. Die Satzung kann wegen der notwendigen Mitwirkung des Registergerichts den Anwendungsbereich des Verfahrens weder erweitern noch seine Voraussetzungen erschweren.21 Nur so ist ein ausreichender Schutz des Rechtsverkehrs möglich.22

4. Überblick über das Verfahren. Bis zur endgültigen Kraftloserklärung sind mehrere Verfahrensschritte einzuhalten. Zunächst muss die Gesellschaft eine Genehmigung durch das Gericht erwirken. Sodann hat sie gem § 64 Abs 2 iVm § 73 Abs 2 Satz 2 die Aktionäre nach den Regeln über die Kaduzierung dreimal in den Gesellschaftsblättern aufzufordern, ihre Aktien einzureichen. Dabei ist gem § 73 Abs 2 Satz 1 die Kraftloserklärung anzudrohen und auf die Genehmigung des Gerichts hinzuweisen. In diesem Stadium kann man das Verfahren auch als Berichtigungsverfahren bezeichnen.23 Schließlich kann die Gesellschaft das Verfahren auch noch zu diesem Zeitpunkt abbrechen. Die trotz der Aufforderungen nicht eingereichten Aktien können danach durch eine 11 Bekanntmachung in den Gesellschaftsblättern für kraftlos erklärt werden (§ 73 Abs 2 Satz 3), müssen dazu aber gem § 73 Abs 2 Satz 4 auch genau bezeichnet sein. Gem § 73 Abs 3 müssen grundsätzlich neue Aktienurkunden ausgegeben oder hinterlegt werden, es sei denn, die Satzung schließt die Verbriefung gem § 10 Abs 5 aus. Schließlich ist gem § 73 Abs 3 Satz 2 die Ausgabe der Papiere bzw ihre Hinterlegung dem zuständigen Gericht anzuzeigen.

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5. Beseitigung von Unrichtigkeiten außerhalb des Verfahrens nach § 73 12

a) Auf Initiative der Gesellschaft. Auch wenn die Gesellschaft das Verfahren nach § 73 von Anfang an verfolgen kann, wird sie zunächst versuchen, ohne die Androhung von Zwangsmitteln, also außerhalb eines Verfahrens nach § 73, die Anteilsscheine zur Berichtigung bzw zum Umtausch zu erhalten.24 Erst wenn eine entsprechende Aufforderung keinen Erfolg hat und die Gesellschaft auf einer Kraftloserklärung bestehen will, muss sie nach § 73 vorgehen. Die Gesellschaft kann jederzeit die Initiative ergreifen und

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18 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 73 Rdn 20; MünchKomm/Oechsler4 § 73 Rdn 14; Bürgers/Körber/Wieneke4 § 73 Rdn 5; Hüffer/Koch/Koch12 § 73 Rdn 4. 19 Schlegelberger/Quassowski § 67 AktG 1937 Rdn 3; Baumbach/Hueck § 73 AktG 1965 Rdn 4; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 73 Rdn 22; MünchKomm/Oechsler4 § 73 Rdn 15; KK/Lutter/Drygala3 § 73 Rdn 23; Spindler/Stilz/Cahn3 § 73 Rdn 12; Heidel/van Ooy4 § 73 Rdn 8. 20 Schlegelberger/Quassowski § 67 AktG 1937 Rdn 1; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 73 Rdn 3; KK/Lutter/Drygala3 § 73 Rdn 4; MünchKomm/Oechsler4 § 73 Rdn 2; Spindler/Stilz/Cahn3 § 73 Rdn 30. 21 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 73 Rdn 3; KK/Lutter/Drygala3 § 73 Rdn 32. 22 KK/Lutter/Drygala3 § 73 Rdn 32. 23 So der Rat von KK/Lutter/Drygala3 § 73 Rdn 5. 24 KK/Lutter/Drygala3 § 73 Rdn 4.

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ihre Aktionäre auffordern, ihre Aktien oder Zwischenscheine bei der Gesellschaft einzureichen, damit Unrichtigkeiten berichtigt werden können oder ein Umtausch stattfinden kann. In diesem Fall ist die Gesellschaft auf die Kooperation ihrer Aktionäre angewiesen, da sie kein Druckmittel besitzt.25 b) Auf Initiative von Aktionären. Auch ein Aktionär kann ein Interesse daran ha- 13 ben, dass die von Anfang an oder nachträglich unrichtige Aktienurkunde berichtigt oder umgetauscht wird. Er hat die Möglichkeit, mit seiner Bitte jederzeit an die Gesellschaft heranzutreten. Regelmäßig wird die Gesellschaft schon aufgrund des Gesellschaftsverhältnisses verpflichtet sein, dem Verlangen des Aktionärs zu entsprechen und auf eigene Kosten die Unrichtigkeit zu beseitigen.26 Unverhältnismäßigen Anträgen braucht sie nicht zu entsprechen. Dies betrifft etwa Fälle von ganz unbedeutenden, den Informationsgehalt und die Verkehrsfähigkeit der Urkunde mit Sicherheit nicht beeinträchtigenden Unrichtigkeiten. Zudem kann ein Berichtigungsbegehren bei Namensaktien und Zwischenscheinen nicht auf die unrichtige Bezeichnung des Aktionärs auf der Urkunde gestützt werden, da insoweit das Verfahren der Umschreibung im Aktienregister nach Mitteilung und Nachweis nach § 67 Abs 3 allein einschlägig ist.27 II. Voraussetzungen der Kraftloserklärung nach § 73 1. Richtiger Verfahrensgegenstand a) Aktien und Zwischenscheine. In § 73 werden nur „Aktienurkunden“ (Absatz 1 14 Satz 1), „Aktien“ (Absatz 1 Satz 2; Absatz 2 Satz 1, 4; Absatz 3 Satz 1; Absatz 4) und „Namensaktien“ (Absatz 1 Satz 3) erwähnt. Folglich werden wie bei § 72 auch Inhaber- und Namensaktien, also Haupturkunden erfasst, nicht jedoch Gewinnanteils- und Erneuerungsscheine. Obwohl Zwischenscheine im Unterschied zu §§ 72, 74, 75 nicht ausdrücklich erwähnt werden, sind sie auch von der Regelung erfasst.28 Dies ist folgerichtig, weil die §§ 72–75 einen einheitlichen Normkomplex bilden und eine abweichende Behandlung von Zwischenscheinen ausschließlich in Bezug auf eine Kraftloserklärung durch die Gesellschaft sinnlos wäre. Auch Zwischenscheine können inhaltlich unrichtig werden. Zwar werden Zwischenscheine grundsätzlich nur vorübergehend ausgegeben, weshalb sie einen provisorischen Charakter haben, aber das Gesetz sieht keine Begrenzung der Gültigkeitsdauer vor, so dass auch aus dem Provisorium eine feste Einrichtung werden kann. Zudem kann man unter dem allgemeinen Begriff der Aktienurkunde auch Zwischenscheine verstehen.29 Die Tatsache, dass der Wortlaut von § 73 abweicht, lässt sich historisch dadurch erklären, dass die Vorschrift auf eine ursprünglich außerhalb des Aktiengesetzes getroffene Regelung zurückgeht und deren Sprachgebrauch übernommen hat.30 b) Wirksame Begebung. Wie bei einer gerichtlichen Kraftloserklärung gem § 72 15 kann eine Urkunde nur dann für kraftlos erklärt werden, wenn sie das Mitgliedschafts-

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25 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 73 Rdn 6. 26 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 73 Rdn 7; MünchKomm/Oechsler4 § 73 Rdn 13. 27 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 73 Rdn 7; MünchKomm/Oechsler4 § 73 Rdn 13. 28 Heidel/van Ooy4 § 73 Rdn 3; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 73 Rdn 9; von Godin/Wilhelmi § 73 AktG 1965 Anm 2; Hüffer/Koch/Koch12 § 73 Rdn 2; KK/Lutter/Drygala3 § 73 Rdn 6; MünchKomm/Oechsler4 § 73 Rdn 3; Bürgers/Körber/Wieneke4 § 73 Rdn 2; Spindler/Stilz/Cahn3 § 73 Rdn 3. 29 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 73 Rdn 9; MünchKomm/Oechsler4 § 73 Rdn 3. 30 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 73 Rdn 9; Spindler/Stilz/Cahn3 § 73 Rdn 3.

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recht auch wirklich verkörpert. Anderenfalls geht die Kraftloserklärung ins Leere. Die für kraftlos zu erklärenden Aktien oder Zwischenscheine müssen daher auch wirksam ausgegeben worden sein.31 Dennoch ist die Gesellschaft auch in diesen Fällen gehalten, jeden Rechtsschein aus solchen Urkunden zu beseitigen. Daher kann ein Aktionär in diesen Fällen von der Gesellschaft auf deren Kosten die Ausstellung einer inhaltlich zutreffenden Urkunde verlangen.32 16

2. Nachträgliche Unrichtigkeit des Urkundeninhalts. Gem § 73 Abs 1 muss der Urkundeninhalt nach der Ausgabe der Wertpapiere unrichtig geworden sein, und zwar infolge einer Änderung der rechtlichen Verhältnisse der Gesellschaft oder der konkreten Mitgliedschaft. Unrichtigkeit bedeutet ein relevantes Auseinanderfallen von Urkundeninhalt und Inhalt der Mitgliedschaft. Aus § 73 Abs 2 Satz 4 folgt, dass es sich aber nicht lediglich um ein Identitäts- oder Identifizierungsproblem handeln darf.33 Die Änderung der rechtlichen Verhältnisse kann den Umfang und den Inhalt der ausgewiesenen mitgliedschaftlichen Rechte und Pflichten genauso betreffen wie die sonstigen rechtserheblichen Tatsachen, die in der Urkunde vermerkt sind. So kann bspw die Gesellschaft ihren Sitz, den Gegenstand des Unternehmens oder die Firma ändern oder den Nennbetrag der Aktien nach § 222 Abs 4 Satz 1 herabsetzen (Denomination); sie kann Inhaberaktien in Namensaktien (Änderung des rechtlichen Charakters der Urkunde) oder Vorzugsaktien in Stammaktien oder Nennbetragsaktien in Stückaktien gem § 8 Abs 1, 3 umwandeln. Weiterhin kann sie Sonderrechte oder sonstige Nebenleistungspflichten iSv § 55 beschließen oder aufheben.34 Werden infolge eines Squeeze Out Aktienurkunden von Minderheitsaktionären nicht an den Alleinaktionär ausgehändigt, so sind auch diese als unrichtig anzusehen (s a Schmolke § 320a Rdn 17).35 Denn entgegen ihres Aufdrucks verkörpern sie lediglich einen Abfindungsanspruch und kein Mitgliedschaftsrecht.36 Der Einwand der Gegenansicht, die eine dauerhafte Unrichtigkeit der Urkunde aufgrund der Einklagbarkeit des Herausgabeanspruchs und folglich Wiederherstellung der zutreffenden rechtlichen Verhältnisse verneint, geht bei einem dauerhaften Vorenthalt der Aktie allerdings ins Leere, denn idR werden Name und Anschrift des Minderheitsaktionärs nicht feststellbar sein (s Schmolke § 320a Rdn 17).37 Ferner sind seit Inkrafttreten der Aktienrechtsnovelle 2016 auch solche Inhaberaktien als unrichtig anzusehen, die von einer börsennotierten Gesellschaft ausgegeben wurden, die aber später ihre Börsenzulassung verliert (Delisting).38 Werden hingegen rein faktische Angaben in

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31 Heidel/van Ooy4 § 73 Rdn 7; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 73 Rdn 10; MünchKomm/Oechsler4 § 73 Rdn 4; aA Spindler/Stilz/Cahn3 § 73 Rdn 7; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz § 73 Rdn 2; Bürgers/Körber/Wieneke4 § 73 Rdn 3, die eine analoge Anwendung auf bereits bei der Ausgabe unrichtige Aktien fordern. 32 Baumbach/Hueck § 73 AktG 1965 Rdn 3; Heidel/van Ooy4 § 73 Rdn 7; KK/Lutter/Drygala3 § 73 Rdn 10; MünchKomm/Oechsler4 § 73 Rdn 6, 13. 33 KK/Lutter/Drygala3 § 73 Rdn 6; MünchKomm/Oechsler4 § 73 Rdn 7, 13. 34 Heidel/van Ooy4 § 73 Rdn 4; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 73 Rdn 13; Hüffer/Koch/Koch12 § 73 Rdn 2; KK/Lutter/Drygala3 § 73 Rdn 6; MünchKomm/Oechsler4 § 73 Rdn 7. 35 So KK/Lutter/Drygala3 § 73 Rdn 8; MünchKomm/Grunewald4 § 320a Rdn 5; Schmidt/Lutter/Ziemons3 § 310a Rdn 10; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz § 73 Rdn 2; König NZG 2006, 606; dagegen hM, die sich auf eine nur vorübergehende Unrichtigkeit, insbesondere angesichts der anspruchsbefreienden Hiterlegungsmöglichkeit nach 378 BGB beruft: Spindler/Stilz/Singhof3 § 320a Rdn 5; Hüffer/Koch/Koch12 § 320a Rdn 3; Emmerich/Habersack/Habersack7 § 320a Rdn 6; Weißhaupt/Özdemir ZIP 2007, 2110, 2112. 36 MünchKomm/Grunewald4 § 320a Rdn 5; KK/Lutter/Drygala3 § 73 Rdn 8; König NZG 2006, 606, 607. 37 KK/Lutter/Drygala3 § 73 Rdn 8; König NZG 2006, 606, 608; auf die Klagemöglichkeit verweisend: Hüffer/Koch/Koch12 § 73 Rdn § 320a Rdn 3; Emmerich/Habersack/Habersack7 § 320a Rdn 6. 38 RegE BT-Drucks 18/4349 S 17.

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der Urkunde unrichtig, etwa eine Änderung der Anschrift der Gesellschaft ohne dass eine Sitzverlegung vorliegt, dann greift § 73 nicht ein.39 Selbst bei einem Übergang von Nennbetragsaktien auf Stückaktien besteht kein 17 Zwang zur Einleitung des Verfahrens, denn die bisherigen Urkunden verbriefen auch den neuen Inhalt.40 Es bleibt vielmehr beim pflichtgemäßen Ermessen des Vorstands.41 Die Unrichtigkeit der Urkunden nötigt jedenfalls vorübergehend nicht zur Kraftloserklärung, soweit keine Irreführung zu befürchten ist. § 73 Abs 1 Satz 2 greift nicht ein, weil ein Wechsel der Aktienform gerade keine bloße Nennbetragsänderung darstellt.42 Als Dauerzustand ist das jedoch zumindest misslich, so dass es sich empfiehlt, entweder von der Möglichkeit des Ausschlusses der Verbriefung gem § 10 Abs 5 Gebrauch zu machen oder die Urkunden zu berichtigen.43 Enthält die Urkunde lediglich von Anfang an unrichtige Angaben in Bezug auf 18 die materiellen Rechtsverhältnisse, so liegt keine Änderung der rechtlichen Verhältnisse vor. Eine Kraftloserklärung durch die Gesellschaft ist allein aufgrund der anfänglichen Mängel nicht möglich.44 Allerdings ist die Gesellschaft verpflichtet, alle geeigneten Maßnahmen zu ergreifen, um den Rechtsschein aus solchen Urkunden zu vernichten. Anderenfalls kann sie sich gegenüber gutgläubigen Dritterwerbern unter Umständen schadensersatzpflichtig machen.45 In jedem Fall hat der Aktionär einen Anspruch auf Ausstellung einer Urkunde mit den richtigen Angaben. 3. Keine Ausschlussgründe a) Nennbetragsherabsetzung in § 73 Abs 1 Satz 2. Obwohl auch hier die Urkunde 19 inhaltlich unrichtig wird, findet nach § 73 Abs 1 Satz 2 grundsätzlich keine Kraftloserklärung statt, wenn sich nur der Nennbetrag geändert hat. Für Stückaktien iSd § 8 Abs 3 Satz 1 hat die Norm damit keine Bedeutung.46 Eine Ausnahme von § 73 Abs 1 Satz 2 ist die ordentliche oder vereinfachte Kapitalherabsetzung durch Denomination gem §§ 222 Abs 4 Satz 1, 229 Abs 3. Zwar ist die Berichtigung oder der Umtausch von Aktien oder Zwischenscheinen kein Wirksamkeitserfordernis für die Kapitalherabsetzung, doch wird sich schon zur Vermeidung von Irreführungen durch den zu hoch angegebenen Nennbetrag zumeist ein auf Berichtigung bzw Umtausch unter Androhung der Kraftloserklärung gerichtetes Vorgehen empfehlen.47

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39 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 73 Rdn 12; MünchKomm/Oechsler4 § 73 Rdn 7; Bürgers/Körber/Wieneke4 § 73 Rdn 3. 40 Heider AG 1998, 1, 6; Ihrig/Streit NZG 1998, 201, 204; Kopp BB 1998, 701, 704; Schürmann NJW 1998, 3162, 3163; Seibert ZGR 1998, 1, 18. 41 Hüffer/Koch/Koch12 § 73 Rdn 4. 42 RegBegr BT-Drucks 13/9573 S 12; Heider AG 1998, 1, 6; Kopp BB 1998, 701, 704. 43 Hüffer/Koch/Koch12 § 8, 24. 44 HM MünchKomm/Oechsler4 § 73 Rdn 5; Ritter § 67 AktG 1937 Anm 2; Schlegelberger/Quassowski § 67 AktG 1937 Rdn 2; Baumbach/Hueck § 73 AktG 1965 Rdn 3; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 73 Rdn 11; KK/Lutter/Drygala3 § 73 Rdn 10; aA von Godin/Wilhelmi § 73 AktG 1965 Anm 2; Hachenburg JZ 1952, 13 („Tote kann man nicht umbringen“); aA Spindler/Stilz/Cahn3 § 73 Rdn 7, Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz § 73 Rdn 2; Bürgers/Körber/Wieneke4 § 73 Rdn 3 die eine analoge Anwendung auf inhaltlich unrichtig ausgegebenen Aktienurkunden vornehmen. 45 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 73 Rdn 11; KK/Lutter/Drygala3 § 73 Rdn 10; MünchKomm/Oechsler4 § 73 Rdn 6. 46 Hüffer/Koch/Koch12 § 73 Rdn 3; Spindler/Stilz/Cahn3 § 73 Rdn 8. 47 Heidel/van Ooy4 § 73 Rdn 5; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 73 Rdn 14; MünchKomm/Oechsler4 § 73 Rdn 8.

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b) Bezeichnungsänderung bei Namensaktien nach § 73 Abs 1 Satz 3. Bei Namensaktien steht das Verfahren nach § 73 Abs 1 Satz 3 nicht zur Verfügung, wenn lediglich die Bezeichnung des Aktionärs unrichtig geworden ist. Zwar führt bei einer Namensaktie auch ein nicht aus der Urkunde ersichtlicher Rechtsübergang auf eine andere als in der Urkunde als Aktionär genannte Person zu einer unrichtigen Bezeichnung des Inhabers, also zu einem relevanten Auseinanderfallen von Urkundeninhalt und dem Inhalt der Mitgliedschaft, und damit einer Unrichtigkeit des Urkundeninhalts. Aber zur Bereinigung dieser Unrichtigkeit ist keine Kraftloserklärung, sondern lediglich eine Umschreibung im Aktienregister nach § 67 Abs 3 erforderlich.48 Zudem würde die Anwendung des § 73 der Vielfalt möglicher Übertragungsformen nicht gerecht (Blankoindossament, Zession).49 Auch die Legitimationswirkung des Aktienregisters gem § 67 Abs 2 stünde einer gegenteiligen Anordnung entgegen.50 Da § 73 auch auf Zwischenscheine anwendbar ist, erfasst die Norm über ihren Wortlaut hinaus auch die Bezeichnungsänderung bei Zwischenscheinen.51

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c) Umstellung auf den Euro (§ 4 Abs 6 Satz 1 EGAktG nF). Nach dem klaren Wortlaut des § 73 Abs 1 Satz 2 wäre eine Kraftloserklärung nicht nur bei bloßer Neustückelung, sondern auch bei einer Währungsumstellung unzulässig. Im Rahmen der Umstellung auf den Euro fand § 73 Abs 1 Satz 2 gem § 4 Abs 6 Satz 1 EGAktG52 keine Anwendung, so dass auf DM lautende Urkunden für kraftlos erklärt werden konnten, sobald die Nennbeträge umgestellt waren. Eine Verpflichtung dazu bestand aber nicht.53 Hatte die Satzung zusätzlich noch den Anspruch auf die Verbriefung der Anteilspapiere gem § 10 Abs 5 ausgeschlossen, erhielt der Aktionär noch nicht einmal ein Ersatzpapier.54 4. Genehmigung des Gerichts

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a) Allgemeines. Weiterhin ist gem § 73 Abs 1 Satz 1 eine gerichtliche Genehmigung in Form eines Ausschließungsbeschlusses (§ 478 FamFG) erforderlich. Diese wird nur auf Antrag der Gesellschaft erteilt, §§ 467 f FamFG. Aus Absatz 2 Satz 1 ergibt sich, dass der Antrag schon vor der Einleitung des eigentlichen Verfahrens von den Vorstandsmitgliedern in vertretungsberechtigter Anzahl zu stellen ist. Wie schon gesehen, gilt diese Zuständigkeit auch im Falle der Insolvenz. Bei einer Auflösung der Gesellschaft sind die Abwickler zuständig, zu denen gem § 265 Abs 1 grundsätzlich die Vorstandsmitglieder berufen werden. Das Verfahren richtet sich nach den Vorschriften über Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit. Die Stellung des Antrags steht, wie das gesamte Verfahren, im pflichtgemäßen Ermessen der Gesellschaft.55

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48 Heidel/van Ooy4 § 73 Rdn 6; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 73 Rdn 16; Hüffer/Koch/Koch12 § 73 Rdn 3; KK/Lutter/Drygala3 § 73 Rdn 9; MünchKomm/Oechsler4 § 73 Rdn 9. 49 Hüffer/Koch/Koch12 § 73 Rdn 3; KK/Lutter/Drygala3 § 73 Rdn 9. 50 HM MünchKomm/Oechsler4 § 73 Rdn 9; Spindler/Stilz/Cahn3 § 73 Rdn 10; Bürgers/Körber/Wieneke4 § 73 Rdn 4; Baumbach/Hueck § 73 AktG 1937 Rdn 3; von Godin/Wilhelmi § 73 AktG 1965 Anm 3; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 73 Rdn 16; aA KK/Lutter/Drygala3 § 73 Rdn 9, die darauf abstellen, dass die Vorschrift lediglich die Interessen Dritter und nicht der AG schütze. Indessen betrifft die Unrichtigkeit des Urkundeninhalts das Verhältnis der Gesellschaft zu ihren Aktionären. 51 Heidel/van Ooy4 § 73 Rdn 6; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 73 Rdn 16; MünchKomm/Oechsler4 § 73 Rdn 9; Bürgers/Körber/Wieneke4 § 73 Rdn 4. 52 Eingefügt durch Art 3 § 2 Nr 4 EuroEG vom 9.6.1998, BGBl I S 1242. 53 Heidel/van Ooy4 § 73 Rdn 5; Hüffer/Koch/Koch12 § 73 Rdn 3. 54 Hüffer/Koch/Koch12 § 73 Rdn 7. 55 Ritter § 67 AktG 1937 Anm 2c; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 73 Rdn 19; KK/Lutter/Drygala3 § 73 Rdn 11; MünchKomm/Oechsler4 § 73 Rdn 12.

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Zuständiges Gericht ist das Amtsgericht am Sitz der Gesellschaft als Registerge- 23 richt iSd § 14 iVm §§ 375 Nr 3, 376 f FamFG, § 23a Abs 2 Nr 4 GVG.56 Bei dem Verfahren bestehen faktisch einige Besonderheiten. Zwar war früher eine Anhörung der betroffenen Aktionäre durch das Gericht nach § 146 Abs 1 FGG aF vorgesehen. Diese Anhörung war allerdings häufig wegen der großen Zahl der Aktionäre nicht „tunlich“57 § 34 Abs 1 FamFG ordnet unter den dort genannten Voraussetzungen eine Anhörung der Beteiligten an. Eine Ausnahme wie die des § 146 Abs 1 FGG aF ist in § 34 Abs 2 FamFG nicht mehr vorgesehen.58 Das Gericht entscheidet durch Beschluss. Wichtig ist, dass der Genehmigungsbeschluss lediglich den speziellen Genehmigungsvorbehalt des § 73 Abs 1 Satz 1 erfüllt, aber nicht etwaige sonstige Verfahrensmängel heilen kann.59 b) Reichweite der gerichtlichen Überprüfung. Das Gericht muss prüfen, ob die 24 rechtlichen Voraussetzungen für eine etwaige Kraftloserklärung vorliegen. Leider werden die Kriterien, an denen das Gericht seine Entscheidung über die Genehmigung auszurichten hat, im Gesetz nicht ausdrücklich genannt. Allerdings handelt es sich bei dem Verfahren um eine Maßnahme der Geschäftsführung, so dass das Gericht neben den Voraussetzungen des Verfahrens zusätzlich auch noch die Ermessensausübung des Vorstands auf ihre Fehlerfreiheit hin überprüfen muss. Sind die Erwägungen der Gesellschaft nicht zweckmäßig oder unverhältnismäßig, dann muss das Gericht die Genehmigung versagen.60 Solche Fälle dürften in der Realität praktisch kaum vorkommen, da der Rechtsverkehr hohe Anforderungen an die Aussagekraft von Aktienurkunden stellt.61 Eine Versagung des Gerichts wäre nur bei unbedeutenden und offenbar unschädlichen Unrichtigkeiten gerechtfertigt.62 Ebenfalls muss § 53a berücksichtigen werden. Auch bei einer geplanten Ungleich- 25 behandlung der betroffenen Aktionäre muss das Gericht die Genehmigung versagen.63 c) Zulässige Rechtsmittel gegen die Entscheidung des Gerichts gem § 73 Abs 1 26 Satz 4. Erteilt das Gericht keine Genehmigung, so besteht für die Gesellschaft gem § 73 Abs 1 Satz 4 Hs 1 die Möglichkeit der Beschwerde nach §§ 58 ff FamFG. Wird die Beschwerde durch das Beschwerdegericht abgelehnt, so steht der Gesellschaft die Rechtsbeschwerde beim BGH (§ 133 GVG) unter den Voraussetzungen der §§ 70 ff FamFG zur Verfügung.64

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56 Hüffer/Koch/Koch12 § 73 Rdn 4; Spindler/Stilz/Cahn3 § 73 Rdn 14. 57 Schlegelberger/Quassowski § 67 AktG 1937 Rdn 3; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 73 Rdn 23; MünchKomm/Oechsler4 § 73 Rdn 16; Spindler/Stilz/Cahn3 § 73 Rdn 14. 58 Spindler/Stilz/Cahn3 § 73 Rdn 14. 59 KK/Lutter/Drygala3 § 73 Rdn 14; MünchKomm/Oechsler4 § 73 Rdn 28; Spindler/Stilz/Cahn3 § 73 Rdn 16. 60 Herbig DJ 1935, 112, 115 f; Schlegelberger/Quassowski § 67 AktG 1937 Rdn 3; von Godin/Wilhelmi § 73 AktG 1965 Anm 6; KK/Lutter/Drygala3 § 73 Rdn 12; aA Baumbach/Hueck § 73 AktG 1965 Rdn 5; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 73 Rdn 24; MünchKomm/Oechsler4 § 73 Rdn 17; Spindler/Stilz/Cahn3 § 73 Rdn 16; Bürgers/Körber/Wieneke4 § 73 Rdn 6; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz § 73 Rdn 4, die den Prüfungsumfang des Gerichts auf die Kontrolle der Rechtmäßigkeit beschränken wollen und damit die Zweckmäßigkeit ausklammern. Hingegen wird nach Ansicht von Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 73 Rdn 25, MünchKomm/Oechsler4 § 73 Rdn 17 und Spindler/Stilz/Cahn3 § 73 Rdn 16 auch die Ermessensausübung überprüft. Dazu gehört aber auch eine Prüfung der Zweckmäßigkeit im Rahmen der Verhältnismäßigkeit. 61 Heidel/van Ooy4 § 73 Rdn 9; Hüffer/Koch/Koch12 § 73 Rdn 4; KK/Lutter/Drygala3 § 73 Rdn 12. 62 Herbig DJ 1935, 112, 115 f; Schlegelberger/Quassowski § 67 AktG 1937 Rdn 3; Geßler/Hefermehl/ Bungeroth § 73 Rdn 25; von Godin/Wilhelmi § 73 AktG 1965 Anm 6; MünchKomm/Oechsler4 § 73 Rdn 17. 63 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 73 Rdn 25; KK/Lutter/Drygala3 § 73 Rdn 12; MünchKomm/Oechsler4 § 73 Rdn 17; Spindler/Stilz/Cahn3 § 73 Rdn 16; aA Ritter § 67 AktG 1937 Anm 2b. 64 MünchKomm/Oechsler4 § 73 Rdn 18.

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§ 73 | 3. Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und Gesellschafter

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Wird die Genehmigung hingegen erteilt, ergeht also ein Ausschließungsbeschluss iSd § 478 FamFG, dann sind keine Rechtsmittel statthaft, § 73 Abs 1 Satz 4 Hs 2. Die Entscheidung ist dann unanfechtbar.

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5. Erfolglose Aufforderung zur Einreichung der Aktien. Ein Verfahren nach § 73 Abs 1 setzt ferner die vergebliche Aufforderung voraus, Aktien freiwillig zur Berichtigung oder zum Umtausch einzureichen. Diese muss zeitlich nach der Genehmigung des Gerichts erfolgen. Eine Kraftloserklärung ist dann nur für solche Urkunden zulässig, die trotz Aufforderung nicht eingereicht werden. Hier sind zum Schutz der Anteilsinhaber alle Form- und Fristerfordernisse streng einzuhalten. Weil das Verfahren nach § 73 auch auf Zwischenscheine anzuwenden ist, gelten für diese die gleichen Anforderungen.65

a) Form und Inhalt der Aufforderung nach § 73 Abs 2. Der Vorstand muss in der Aufforderung die Kraftloserklärung androhen und auf die – zwingend bereits erteilte – gerichtliche Genehmigung hinweisen. Sie muss den Wunsch der Gesellschaft verdeutlichen, alle oder bestimmte Aktien oder Zwischenscheine zum Umtausch oder zur Berichtigung wegen einer explizit anzugebenden Unrichtigkeit zu erhalten.66 Sind nur bestimmte Anteilsscheine betroffen, so sind diese genau zu bezeichnen. Nur so wird den betroffenen Aktionären der ihnen drohende Rechtsverlust deutlich gemacht und ihnen die Möglichkeit eröffnet, die Kraftloserklärung zu vermeiden.67 Die Aufforderung muss ferner eine Angabe zum Termin für die Einreichung 30 der Urkunde enthalten. Es ist gesetzlich nicht vorgeschrieben, statt einer bestimmten Frist einen fixen Endtermin für den Fristablauf anzugeben. Weil dies den Sachverhalt für die Betroffenen jedoch leichter verständlich macht und so für größere Rechtsklarheit sorgt, ist die Angabe eines festen Datums indes zweckmäßiger und damit vorzugswürdig.68 Über Nebenpapiere, also Gewinnanteils- und Erneuerungsscheine, trifft die Norm 31 keine Aussagen. Da das Verfahren nach § 73 bezweckt, inhaltliche Unrichtigkeiten in den gesamten Aktienurkunden zu berichtigen, müssen Nebenpapiere nicht gesondert in der Aufforderung erwähnt werden, sondern sind mit einzureichen. Nur dann, wenn sie durch die nachträgliche Veränderung der rechtlichen Verhältnisse nicht inhaltlich unrichtig geworden sind und ausnahmsweise nicht zusammen mit der Haupturkunde berichtigt bzw umgetauscht werden müssen, muss die Gesellschaft dies in der Aufforderung deutlich machen.69 Da Nebenpapiere regelmäßig nur wenige Angaben enthalten, die unrichtig sein bzw werden können, kann man grundsätzlich auf ihre Einreichung verzichten. 29

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b) Bekanntmachung der Aufforderung (§ 73 Abs 2 Satz 2 iVm §§ 64 Abs 2, 25). Gem § 64 Abs 2 iVm § 73 Abs 2 Satz 2 erfolgt die Aufforderung durch dreimalige Be-

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65 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 73 Rdn 27; MünchKomm/Oechsler4 § 73 Rdn 19. 66 Heidel/van Ooy4 § 73 Rdn 10; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 73 Rdn 27; KK/Lutter/Drygala3 § 73 Rdn 16; MünchKomm/Oechsler4 § 73 Rdn 19; Spindler/Stilz/Cahn3 § 73 Rdn 17. 67 KK/Lutter/Drygala3 § 73 Rdn 16. 68 Baumbach/Hueck § 73 AktG 1965 Rdn 5; Heidel/van Ooy4 § 73 Rdn 10; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 73 Rdn 28; KK/Lutter/Drygala3 § 73 Rdn 17; MünchKomm/Oechsler4 § 73 Rdn 20. 69 AA Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 73 Rdn 29; MünchKomm/Oechsler4 § 73 Rdn 21; Bürgers/Körber/Wieneke4 § 73 Rdn 11, die eine Kraftloserklärung der Haupturkunde nur dann auf Nebenpapiere durchschlagen lassen wollen, wenn diese vorher in der Aufforderung ausdrücklich genannt wurden.

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Kraftloserklärung von Aktien durch die Gesellschaft | § 73

kanntmachung in den Gesellschaftsblättern (vgl § 25). Die Fristen des § 64 Abs 2 Satz 2, 3 sind einzuhalten. Das bedeutet, dass die Gesellschaft in der Aufforderung einen Zeitraum von mindestens drei Monaten zur Einreichung der Urkunden zu gewähren hat. Zwischen den einzelnen Bekanntmachungen hat gem § 64 Abs 2 Satz 3 ein Zeitraum von mindestens drei Wochen zu liegen. Nach § 64 Abs 2 Satz 2 muss die letzte Bekanntmachung zudem mindestens einen Monat vor dem Fristablauf liegen. Daher müssen die einzelnen Bekanntmachungen auch immer deutlich auf den Fristablauf hinweisen.70 Eine Ausnahme von dieser Fristberechnung gilt für vinkulierte Namensaktien. Hier kann die Gesellschaft entscheiden, ob sie statt der Bekanntmachung in den Gesellschaftsblättern gem § 64 Abs 2 Satz 4 eine einmalige empfangsbedürftige Einzelaufforderung mit mindesten einmonatiger Frist vorzieht.71 Mit dem Begriff „Gesellschaftsblätter“ meint das Gesetz den Bundesanzeiger, vgl 33 § 25. c) Erfolglosigkeit der Aufforderung. Durch die Aufforderung soll die Einreichung 34 der betroffenen Urkunden zum Umtausch bzw zur Berichtigung erreicht werden. Aktien von Aktionären, die dieser Aufforderung folgen, können nicht für kraftlos erklärt werden. Damit ist die Nicht-Einreichung der Aktienurkunden oder Zwischenscheine, also der erfolglose Fristablauf eine notwendige Voraussetzung der Kraftloserklärung nach § 73. 6. Mängel des Verfahrens. Das Verfahren der Kraftloserklärung darf keine Mängel 35 aufweisen. Jeder Fehler führt unweigerlich zur Unwirksamkeit der Kraftloserklärung.72 Eine Heilung, etwa durch eine gerichtliche Genehmigung, ist nicht möglich.73 Es bleibt nur der erneute Versuch, das gesamte Verfahren noch einmal fehlerfrei durchzuführen. Fehlt also eine wirksame Aufforderung oder Genehmigung oder mangelt es gar an einer nachträglichen Änderung der rechtlichen Verhältnisse, so verkörpern die von der Gesellschaft für kraftlos erklärten Aktien weiterhin das Mitgliedschaftsrecht und bleiben im vollen Umfang wirksam. Sie können dann weiterhin wirksam übertragen werden und legitimieren den Inhaber gegenüber der Gesellschaft. Das gleiche gilt, wenn die Form der Bekanntmachung der Kraftloserklärung (alle Gesellschaftsblätter) oder ihr Inhalt, etwa wegen mangelhafter Kennzeichnung, nicht den gesetzlichen Vorgaben entspricht. Allerdings behindert eine (unwirksame) Kraftloserklärung die tatsächliche Fungibi- 36 lität der Anteilsscheine doch erheblich. Sollte die Gesellschaft bzw die für sie handelnden Organpersonen ein Verschulden treffen, dann können die geschädigten Aktionäre Schadensersatzansprüche gegen die Gesellschaft aus § 823 Abs 2 BGB iVm § 73 geltend machen. § 73 ist insoweit als Schutzgesetz zu werten.74 Die Gesellschaft hat dann wiederum gem § 93 Regressansprüche gegen ihre schuldhaft handelnden Vorstandsmitglieder.75 Auch bei einem unverschuldeten Fehlverhalten ist die Gesellschaft verpflichtet,

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70 KK/Lutter/Drygala3 § 73 Rdn 17. 71 Herbig DJ 1935, 112, 115; Ritter § 67 AktG 1937 Anm 3; Schlegelberger/Quassowski § 67 AktG 1937 Rdn 4; von Godin/Wilhelmi § 73 AktG 1965 Anm 7; Heidel/van Ooy4 § 73 Rdn 10; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 73 Rdn 30; KK/Lutter/Drygala3 § 73 Rdn 18; MünchKomm/Oechsler4 § 73 Rdn 22; Bürgers/Körber/Wieneke4 § 73 Rdn 7; Spindler/Stilz/Cahn3 § 73 Rdn 18; aA Teichmann/Koehler § 67 AktG 1937 Anm 2b. 72 Ritter § 67 AktG 1937 Anm 3; Baumbach/Hueck § 73 AktG 1965, 5; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 73 Rdn 37; KK/Lutter/Drygala3 § 73 Rdn 20, 25; MünchKomm/Oechsler4 § 73 Rdn 28. 73 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 73 Rdn 37; MünchKomm/Oechsler4 § 73 Rdn 28. 74 MünchKomm/Oechsler4 § 73 Rdn 29; KK/Lutter/Drygala3 § 73 Rdn 25. 75 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 73 Rdn 38; MünchKomm/Oechsler4 § 73 Rdn 29.

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§ 73 | 3. Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und Gesellschafter

den von ihr verursachten Zustand der verminderten Verkehrsfähigkeit der Anteilsscheine nach § 1004 Abs 1 Satz 1 iVm § 823 Abs 1, 2 BGB zu beseitigen.76 Dabei genügt es, dass die betroffenen Urkunden auf Kosten der Gesellschaft gegen neue Papiere ausgetauscht werden. Allerdings ist auch der aufwendigere Weg über eine berichtigende Bekanntmachung in allen Gesellschaftsblättern möglich. Hierbei steht es im Ermessen der Gesellschaft, welchen Weg sie wählt, solange nur die Verkehrsfähigkeit wiederhergestellt wird.77 III. Rechtsfolge des § 73 Abs 1: Kraftloserklärung 37

Liegen alle Voraussetzungen der Norm vor, so kann die Gesellschaft die nicht eingereichten Aktien oder Zwischenscheine für kraftlos erklären. Sie ist aber nicht zur Kraftloserklärung verpflichtet, sondern muss ihr Ermessen lediglich pflichtgemäß ausüben. Die noch nicht eingereichten Urkunden werden mit dem Fristablauf mithin nicht automatisch unwirksam. Der Fristablauf bestimmt lediglich den frühesten Zeitpunkt für die endgültige Kraftloserklärung.78 Denn das Verfahren nach § 73 vefolgt schließlich nicht den Hauptzweck der Kraftloserklärung, sondern der inhaltlichen Berichtigung bei freiwilliger Einreichung der Papiere. Einer Kraftloserklärung bedarf es nicht, wenn alle betroffenen Aktionäre der Aufforderung der Gesellschaft nachkommen. 1. Kraftloserklärung

a) Form und Inhalt gem § 73 Abs 2 Satz 3 iVm § 25, § 73 Abs 2 Satz 4. Die Kraftloserklärung nicht rechtzeitig eingereichter Aktien erfolgt gem § 72 Abs 2 Satz 3 im Wege einer neuerlichen Bekanntgabe in den Gesellschaftsblättern (§ 25). Bei einer Veröffentlichung in mehreren Blättern tritt die Wirksamkeit mit der letzten Publikation ein.79 Dabei meint rechtzeitig lediglich vor der Bekanntmachung der Kraftloserklärung und nicht schon mit dem Ablauf der Einreichungsfrist. Diese ist keine Ausschlussfrist. Zwischen Fristablauf und Ausschlusserklärung eingereichte Aktien sind daher nicht für kraftlos zu erklären, sondern zu berichtigen oder umzutauschen.80 Mit der Kraftloserklärung erklärt die Gesellschaft, dass bestimmte Anteilsscheine 39 ihre Eigenschaft als Verkörperung des Mitgliedschaftsrechts verlieren. Zum Schutz des Rechtsverkehrs müssen die betroffenen Aktien daher gem § 73 Abs 2 Satz 4 in der Bekanntmachung der Kraftloserklärung eindeutig bezeichnet sein. Hier bietet sich etwa die Angabe der Stücknummern an.81 Die Gesellschaft ist nicht auf die Angabe von Stück-

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76 MünchKomm/Oechsler4 § 73 Rdn 30. 77 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 73 Rdn 39. 78 Ritter § 67 AktG 1937 Anm 3; Schlegelberger/Quassowski § 67 AktG 1937 Rdn 4; Heidel/van Ooy4 § 73 Rdn 11; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 73 Rdn 34; KK/Lutter/Drygala3 § 73 Rdn 19; MünchKomm/Oechsler4 § 73 Rdn 23. 79 Unstreitig Schlegelberger/Quassowski § 67 AktG 1937 Rdn 4; Hüffer/Koch/Koch12 § 73 Rdn 5; KK/Lutter/Drygala3 § 73 Rdn 24; MünchKomm/Oechsler4 § 73 Rdn 27; Spindler/Stilz/Cahn3 § 73 Rdn 21. 80 Schlegelberger/Quassowski § 67 AktG 1937 Rdn 4; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 73 Rdn 34; MünchKomm/Oechsler4 § 73 Rdn 25. 81 Kropff Begr RegE AktG 1965, S 94; Heidel/van Ooy4 § 73 Rdn 11; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 73 Rdn 35; Hüffer/Koch/Koch12 § 73 Rdn 5; KK/Lutter/Drygala3 § 73 Rdn 24; MünchKomm/Oechsler4 § 73 Rdn 26; Bürgers/Körber/Wieneke4 § 73 Rdn 9; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz § 73 Rdn 4; Spindler/Stilz/Cahn3 § 73 Rdn 21.

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Kraftloserklärung von Aktien durch die Gesellschaft | § 73

nummern festgelegt. Sie kann vielmehr auch andere im Einzelfall ebenso zur eindeutigen Identifizierung geeignete Merkmale wählen.82 b) Zeitpunkt der Kraftloserklärung. Das Gesetz schreibt nicht vor, wann genau die 40 Kraftloserklärung zu erfolgen hat. Es wird lediglich deutlich, dass sie frühestens mit Fristablauf erklärt werden kann. Die Gesellschaft kann sich aber auch nicht beliebig Zeit lassen, da der betroffene Aktionär wissen muss, wie es um die Gültigkeit seiner Aktie oder seines Zwischenscheins steht. In Anlehnung der Grundsätze der Kaduzierung gem § 64 ist daher ein angemessener Zeitraum zu bestimmen, innerhalb dessen die Kraftloserklärung zu erfolgen hat.83 Gerade noch angemessen ist ein Zeitraum von sechs bis zwölf Monaten nach Fristablauf. 84 Danach hat die Aufforderung keine rechtliche Wirkung mehr und sie muss – gegebenenfalls einschließlich der gerichtlichen Genehmigung – wiederholt werden.85 c) Öffentliche Bekanntmachung. Auch die Kraftloserklärung muss öffentlich be- 41 kannt gemacht werden. Nach § 73 Abs 2 Satz 3 muss diese Bekanntmachung ebenfalls in allen Gesellschaftsblättern erscheinen. Sie wird mit dem Erscheinen des zeitlich letzten Blattes wirksam.86 Das Erfordernis der öffentlichen Bekanntmachung ist zwingend. Dies gilt selbst dann, wenn nur eine überschaubare Anzahl von Aktionären betroffen ist und eine Einzelmitteilung im Gegensatz zu einer Bekanntmachung in allen Gesellschaftsblättern wesentlich kostengünstiger wäre. Es ist nämlich zu beachten, dass eben nicht nur die betroffenen Urkundeninhaber, sondern alle interessierten Verkehrskreise unterrichtet werden sollen.87 Anders als bei der Bekanntmachung der Aufforderung zur Einreichung der Urkunden können daher auch vinkulierte Namensaktien und Zwischenscheine nur durch eine öffentliche Bekanntmachung für kraftlos erklärt werden.88 d) Ermessen der Gesellschaft bei der Kraftloserklärung. Auch nach einer erfolg- 42 losen Aufforderung ist die Gesellschaft nicht verpflichtet, die betreffenden Aktien für kraftlos zu erklären.89 Wie in jeder Phase des gesamten Verfahrens muss die Gesellschaft lediglich ihr Ermessen pflichtgemäß ausüben. Sie kann auch nach einer erfolglosen Aufforderung zur Einreichung der Urkunden von einer Kraftloserklärung absehen.90

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82 Kropff Begr RegE AktG 1965, S 94; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 73 Rdn 35; MünchKomm/Oechsler4 § 73 Rdn 26. 83 KG OLGRspr 1, 435; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 73 Rdn 33; KK/Lutter/Drygala3 § 73 Rdn 22; MünchKomm/Oechsler4 § 73 Rdn 24. 84 Heidel/van Ooy4 § 73 Rdn 11; MünchKomm/Oechsler4 § 73 Rdn 24; KK/Lutter/Drygala3 § 73 Rdn 22; Bürgers/Körber/Wieneke4 § 73 Rdn 8; kürzere Höchstfrist von 6 Monaten fordern Spindler/Stilz/Cahn3 § 73 Rdn 19; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz § 73 Rdn 5. 85 Heidel/van Ooy4 § 73 Rdn 11; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 73 Rdn 33; KK/Lutter/Drygala3 § 73 Rdn 22; MünchKomm/Oechsler4 § 73 Rdn 24. 86 Schlegelberger/Quassowski § 67 Rdn 4; Baumbach/Hueck § 73 AktG 1965 Rdn 6; Geßler/Hefermehl/ Bungeroth § 73 Rdn 36; KK/Lutter/Drygala3 § 73 Rdn 24; MünchKomm/Oechsler4 § 73 Rdn 27; Heidel/van Ooy4 § 73 Rdn 11; Hüffer/Koch/Koch12 § 73 Rdn 5. 87 Ritter § 67 AktG 1937 Anm 4; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 73 Rdn 36; KK/Lutter/Drygala3 § 73 Rdn 24; MünchKomm/Oechsler4 § 73 Rdn 27. 88 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 73 Rdn 36 MünchKomm/Oechsler4 § 73 Rdn 27; Spindler/Stilz/Cahn3 § 73 Rdn 21. 89 Heidel/van Ooy4 § 73 Rdn 11; Hüffer/Koch/Koch12 § 73 Rdn 5; KK/Lutter/Drygala3 § 73 Rdn 22; MünchKomm/Oechsler4 § 73 Rdn 23; Bürgers/Körber/Wieneke4 § 73 Rdn 8. 90 Ritter § 67 AktG 1937 Anm 2b; Schlegelberger/Quassowski § 67 Rdn 3; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 73 Rdn 32; KK/Lutter/Drygala3 § 73 Rdn 22; MünchKomm/Oechsler4 § 73 Rdn 23.

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§ 73 | 3. Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und Gesellschafter

Die Durchführung der einzelnen Verfahrensschritte begründet keine irgendwie geartete Verpflichtung der Gesellschaft, das Ziel der Kraftloserklärung weiter zu verfolgen. Die Aktionäre müssen aber gem § 53a gleich behandelt werden. Das bedeutet, dass 43 der Gesellschaft im Falle einer Kraftloserklärung kein Auswahlermessen im Hinblick auf die einzelnen Aktien zusteht.91 Der Ausdruck „kann … für kraftlos erklären“ bezieht sich also nur auf das „Ob“ der Kraftloserklärung. Es ist nichts ersichtlich, was eine Ausnahme vom Gleichbehandlungsgrundsatz rechtfertigen würde. Vielmehr ist dieser Grundsatz in jeder Phase des Verfahrens bei der Ermessensausübung zu berücksichtigen.92 2. Wirkung der Kraftloserklärung 44

a) Haupturkunden. Mit der wirksamen Kraftloserklärung verliert das Mitgliedschaftsrecht seine wertpapiermäßige Verbriefung. Lediglich die Verkörperung der Aktie durch die Urkunde, nicht jedoch die Mitgliedschaft und ihre Zuordnung ist von der Unwirksamkeit betroffen.93 Nach der Kraftloserklärung muss das Mitgliedschaftsrecht als unverkörpertes Recht behandelt werden.94 Die Übertragung bleibt aber gem §§ 398, 413 BGB möglich. Ein gutgläubiger Erwerb ist hingegen ausgeschlossen.95 Allerdings kann die Urkunde noch der – auch anders zu führenden – Legitimation gegenüber der Gesellschaft dienen, wenn der Inhaber eine neue Aktie erhalten möchte.96 Ist die für kraftlos erklärte Aktienurkunde, wie in dem heutzutage seltenen Fall einer privat verwahrten Inhaberaktie, das einzige Legitimationsmittel und zudem unauffindbar, dann ist – sollte die Gesellschaft auf eine Legitimation bestehen – nur eine Kraftloserklärung der betreffenden Aktien in einem zusätzlichen Aufgebotsverfahren gem § 72 möglich. Dieses ist gem § 72 Abs 3 auch ohne weiteres zulässig.

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b) Gewinnanteils- und Erneuerungsscheine. Die Kraftloserklärung erstreckt sich – auch ohne, dass dies in der Aufforderung deutlich zum Ausdruck gebracht werden müsste97 – auf die gesamte Urkunde, also auch auf die noch nicht fälligen Gewinnanteils- und Erneuerungsscheine (anders noch 3. Aufl Barz § 73 Rdn 4).98 Es ist nämlich

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91 Schlegelberger/Quassowski § 67 AktG 1937 Rdn 3; Baumbach/Hueck § 73 AktG 1965, 4; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 73 Rdn 32, 37; KK/Lutter/Drygala3 § 73 Rdn 23; MünchKomm/Oechsler4 § 73 Rdn 23; Spindler/Stilz/Cahn3 § 73 Rdn 23; Hüffer/Koch/Koch12 § 73 Rdn 5; aA Ritter § 67 AktG 1937 Anm 2b. 92 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 73 Rdn 32; KK/Lutter/Drygala3 § 73 Rdn 23; MünchKomm/Oechsler4 § 73 Rdn 23. 93 Unstreitig BGH 25.9.1989 – II ZR 53/89, AG 1990, 78, 80; Heidel/van Ooy4 § 73 Rdn 12; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 73 Rdn 40; Hüffer/Koch/Koch12 § 73 Rdn 6; MünchKomm/Oechsler4 § 73 Rdn 31; KK/Lutter/Drygala3 § 73 Rdn 26; Bürgers/Körber/Wieneke4 § 73 Rdn 11; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz § 73 Rdn 6; Spindler/Stilz/Cahn3 § 73 Rdn 22. 94 Ritter § 67 AktG 1937 Anm 5; Schlegelberger/Quassowski § 67, 4; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 73 Rdn 40; KK/Lutter/Drygala3 § 73 Rdn 26; Spindler/Stilz/Cahn3 § 73 Rdn 22. 95 MünchKomm/Oechsler4 § 73 Rdn 31; KK/Lutter/Drygala3 § 73 Rdn 26; Bürgers/Körber/Wieneke4 § 73 Rdn 11. 96 Schlegelberger/Quassowski § 67 Rdn 4; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 73 Rdn 40; KK/Lutter/Drygala3 § 73 Rdn 26; MünchKomm/Oechsler4 § 73 Rdn 31; Bürgers/Körber/Wieneke4 § 73 Rdn 11; Spindler/Stilz/Cahn3 § 73 Rdn 22. 97 So aber Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 73 Rdn 35, 41; MünchKomm/Oechsler4 § 73 Rdn 32; Hölters/Laubert2 § 73 Rdn 10. 98 HM: Herbig DJ 1935, 112, 115; Ritter § 67 AktG 1937 Anm 5; Baumbach/Hueck § 73 AktG 1965 Rdn 6; Heidel/van Ooy4 § 73 Rdn 12; Hüffer/Koch/Koch12 § 73 Rdn 6; KK/Lutter/Drygala3 § 73 Rdn 27; aA Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 73 Rdn § 41 f sowie MünchKomm/Oechsler4 § 73 Rdn 32; Spindler/Stilz/Cahn3 § 73 Rdn 23; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz § 73 Rdn 6; die darauf hinweisen, dass sich

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Kraftloserklärung von Aktien durch die Gesellschaft | § 73

kein Grund ersichtlich, warum die Kraftloserklärung gem § 73 hinsichtlich ihrer Rechtsfolgen weniger weit reichen sollte als die Kraftloserklärung im Aufgebotsverfahren gem § 72. Das Interesse des Rechtsverkehrs ist identisch, so dass eine unterschiedliche Regelung weder sinnvoll noch geboten erscheint.99 Dass bei § 73 das eigentliche Ziel anders als bei § 72 nicht in der Kraftloserklärung der Aktien und Zwischenscheine, sondern in der Berichtigung des Urkundeninhalts besteht, ist bei der Bestimmung der Reichweite der Kraftloserklärung unerheblich. Auch das Ermessen des Vorstands wird durch die Erstreckung der Wirkung auf Nebenpapiere nicht übermäßig eingeschränkt.100 3. Pflicht zur Ausgabe neuer Aktien nach § 73 Abs 3 a) Ausgabe neuer Aktien. Gem § 73 Abs 3 Satz 1 1. Var haben Aktionäre einen An- 46 spruch auf Ausgabe und Aushändigung fehlerfreier neuer Aktienurkunden. Aus der Formulierung „sind … auszugeben“ wird zudem deutlich, dass die Gesellschaft von sich aus aktiv werden muss und nicht darauf warten darf, dass die einzelnen Aktionäre ihre Ansprüche geltend machen.101 Die Gesellschaft ist daher verpflichtet, die neuen Anteilsscheine ohne besondere Aufforderung dem Empfangsberechtigten auszuhändigen.102 Wiederum sind auch von dieser Regelung Aktien und Zwischenscheine erfasst. Da sich die Kraftloserklärung auf die gesamte Urkunde erstreckt, sind ebenfalls neue Gewinnanteils- und Erneuerungsscheine auszugeben. Der Aktionär kann keine neuen Anteilsscheine verlangen, wenn die Satzung der Ge- 47 sellschaft gem § 10 Abs 5 die Einzel- bzw Mehrfachverbriefung ausgeschlossen hat.103 Das bedeutet, dass aufgrund einer vorherigen Satzungsänderung der Anspruch auf Ausgabe neuer Anteilsscheine trotz einer wirksamen Kraftloserklärung gar nicht erst entsteht. In diesem Fall reicht es aus, dass alle Anteile zumindest in einer Dauerglobalurkunde verbrieft sind. b) Aushändigung an den Berechtigten. Die neuen Aktien oder Zwischenscheine 48 sind gem § 73 Abs 3 Satz 1 grundsätzlich dem Berechtigten auszuhändigen. Soweit vom Ausschluss der Verbriefung kein Gebrauch gemacht wird, die Aktionäre also einen Anspruch auf die Ausgabe und Aushändigung von neuen Urkunden haben, müssen sie sich als Berechtigte legitimieren. Empfangsberechtigt ist hier, anders als in § 72, nur, wer der Gesellschaft gegenüber als Aktionär gilt. Bei Inhaberaktien ist dies der durch den Besitz der kraftlosen Urkunde Legitimierte,104 unter Umständen auch der Begünstigte aus einem Ausschließungsbeschluss gem § 72 iVm § 478 Abs 1 FamFG. Die Gesellschaft ist aber nicht gehindert, neben der Vorlage der alten Aktien und Zwischenscheine auch andere

_____ eine zur Erstreckung der Kraftloserklärung auch auf noch nicht fällige Nebenpapiere nötige Regelung (vgl § 72 Abs 2) nicht in § 73 finde. 99 KK/Lutter/Drygala3 § 73 Rdn 27. 100 So aber Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 73 Rdn 42. 101 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 73 Rdn 43; MünchKomm/Oechsler4 § 73 Rdn 33; Spindler/Stilz/Cahn3 § 73 Rdn 24. 102 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 73 Rdn 45 f; KK/Lutter/Drygala3 § 73 Rdn 28; MünchKomm/Oechsler4 § 73 Rdn 34; Spindler/Stilz/Cahn3 § 73 Rdn 24; aA Schlegelberger/Quassowski § 67 AktG 1937 Rdn 5. 103 Heidel/van Ooy4 § 73 Rdn 13; MünchKomm/Oechsler4 § 73 Rdn 34; Spindler/Stilz/Cahn3 § 73 Rdn 24; KK/Lutter/Drygala3 § 73 Rdn 29; Hüffer/Koch/Koch12 § 73 Rdn 7. 104 Schlegelberger/Quassowski § 67 AktG 1937 Rdn 5; Heidel/van Ooy4 § 73 Rdn 13; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 73 Rdn 47; KK/Lutter/Drygala3 § 73 Rdn 28; MünchKomm/Oechsler4 § 73 Rdn 36; Spindler/Stilz/Cahn3 § 73 Rdn 26; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz § 73 Rdn 7.

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§ 73 | 3. Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und Gesellschafter

Nachweise der Legitimation zuzulassen.105 Die Hingabe der kraftlosen Aktienurkunde ist also keine notwendige Voraussetzung für die Ausgabe neuer Papiere. Angesichts der leichten Übertragbarkeit von Inhaberaktien wird es praktisch jedoch nur selten möglich sein, der Gesellschaft ohne Vorlage der für kraftlos erklärten Urkunde oder des Ausschließungsbeschlusses Gewissheit über die Person des Berechtigten zu verschaffen.106 Anders ist es bei Namensaktien. Hier ist gem § 67 Abs 2 ausschließlich die im Akti49 enregister vermerkte Person gegenüber der Gesellschaft legitimiert.107 Die Ausgabe darf ja ohnehin nicht von der Vorlage der für kraftlos erklärten Urkunde abhängig gemacht werden.108 Jede im Aktienregister als Aktionär vermerkte natürliche oder juristische Person kann die neuen Anteilsscheine daher auch ohne Vorlage oder Ablieferung der kraftlosen Urkunde jederzeit verlangen. 50

c) Keine Pflicht zur Einreichung der alten Urkunden. Die Gesellschaft kann die Ausgabe der neuen Urkunden nicht von der Rückgabe der für kraftlos erklärten Anteilsscheine abhängig machen oder sonst wie deren Aushändigung verlangen.109 Schließlich besteht schon keine Verpflichtung, sich gegenüber der Gesellschaft durch eine Vorlage des Papiers zu legitimieren. Falls die Aktionäre die Urkunden jedoch einreichen, kann man grundsätzlich davon ausgehen, dass diese nur an den neuen Aktien oder Zwischenscheinen, nicht aber an den alten wertlosen Urkunden interessiert sind.110 Eine Pflicht der Gesellschaft, die für kraftlos erklärten Anteilsscheine aus dem Verkehr zu ziehen, besteht nicht. Wird ausnahmsweise doch eine Rückgabe verlangt, so hat die Gesellschaft diesem Begehren nachzukommen. Sie ist aber berechtigt, auf den alten Urkunden die Tatsache der Kraftloserklärung sichtbar zu machen.111

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d) Hinterlegung. Eine Hinterlegung gem § 73 Abs 3 Satz 1 2. Var kommt ebenfalls nur in Betracht, soweit überhaupt noch Urkunden ausgegeben werden. Die Hinterlegung richtet sich nach den §§ 372 ff BGB iVm der Hinterlegungsordnung. Eine Veräußerung der neuen Urkunden, wie sie bei der Kraftloserklärung im Rahmen einer Kapitalherabsetzung durch Zusammenlegung gem § 226 Abs 3 vorgesehen ist, ist weder zulässig noch notwendig. Schließlich kann es hier an den neuen Urkunden keine Gemeinschaft von Berechtigten geben, die an einer Auseinandersetzung interessiert sind. Mit dem Hinterlegungsrecht der Gesellschaft korrespondiert auch eine Hinterle52 gungspflicht.112 Ob überhaupt ein Hinterlegungsrecht besteht, richtet sich nach § 372 BGB. Dies ist nach § 372 Satz 1 zunächst in Fällen des Annahmeverzugs (§§ 293 ff BGB) anzunehmen. Diese sind aber relativ selten. Hauptanwendungsfall ist demgegenüber die Selbstverwahrung von Inhaberaktien, bei der die Gesellschaft die Person des Berechtig-

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105 Heidel/van Ooy4 § 73 Rdn 13; Hüffer/Koch/Koch12 § 73 Rdn 7; KK/Lutter/Drygala3 § 73 Rdn 28; MünchKomm/Oechsler4 § 73 Rdn 36; Spindler/Stilz/Cahn3 § 73 Rdn 26. 106 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 73 Rdn 47; MünchKomm/Oechsler4 § 73 Rdn 36. 107 Allgemeine Ansicht: Ritter § 67 AktG 1937 Anm 5; Schlegelberger/Quassowski § 67 AktG 1937 Rdn 5; Heidel/van Ooy4 § 73 Rdn 13; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 73 Rdn 46; KK/Lutter/Drygala3 § 73 Rdn 28; MünchKomm/Oechsler4 § 73 Rdn 35; Spindler/Stilz/Cahn3 § 73 Rdn 26; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz § 73 Rdn 7. 108 KK/Lutter/Drygala3 § 73 Rdn 28; MünchKomm/Oechsler4 § 73 Rdn 35. 109 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 73 Rdn 48; KK/Lutter/Drygala3 § 73 Rdn 28; MünchKomm/Oechsler4 § 73 Rdn 37. 110 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 73 Rdn 48; MünchKomm/Oechsler4 § 73 Rdn 37. 111 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 73 Rdn 48; MünchKomm/Oechsler4 § 73 Rdn 37. 112 Heidel/van Ooy4 § 73 Rdn 14; Hüffer/Koch/Koch12 § 73 Rdn 8; KK/Lutter/Drygala3 § 73 Rdn 30; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz § 73 Rdn 7.

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Kraftloserklärung von Aktien durch die Gesellschaft | § 73

ten zumeist nicht kennt und auch gar nicht kennen kann.113 Die Hinterlegung braucht nicht unter Verzicht auf die Rücknahme gem § 376 Abs 2 Nr 1 BGB erfolgen.114 Eine solche Einschränkung lässt sich dem Wortlaut nicht entnehmen. Allerdings hat die Hinterlegung nur bei einem solchen Verzicht schuldbefreiende Wirkung (vgl § 378 BGB).115 Zudem ist der Aktionär bereits durch § 73 Abs 3 Satz 1 ausreichend vor unberechtigter Rücknahme geschützt. Denn jede Rücknahme, die nicht unmittelbar zum Zweck der Aushändigung der Anteilsscheine an den Berechtigten erfolgt, verstößt gegen § 73 Abs 3 Satz 1, was gegebenenfalls zu Schadensersatzansprüchen des Aktionärs führen kann.116 4. Anzeigepflicht nach § 73 Abs 3 Satz 2. Gem § 73 Abs 3 Satz 2 sind die Aushändi- 53 gung der neuen Urkunden an den Berechtigten oder ihre Hinterlegung dem Gericht anzuzeigen. Zuständig ist wiederum das Amtsgericht als Registergericht am Gesellschaftssitz.117 Die Anzeige kann vom Gericht gem § 407 Abs 1 iVm §§ 388 ff FamFG falls nötig mit einem Zwangsgeld von bis zu 5.000 € erzwungen werden. Die gleiche Rechtsfolge ergibt sich aus § 14 HGB iVm §§ 388 ff FamFG. Mit dem Zwangsgeld soll nicht die Anzeige als solche erzwungen werden, sondern die für eine Anzeige nötige Erfüllung in Form der Ausgabe oder Hinterlegung neuer Anteilsscheine.118 IV. Kosten Anders als in den Fällen des § 800 Satz 2 BGB iVm § 72 Abs 1 Satz 2 und des § 74 Satz 54 2 muss hier grundsätzlich nicht der betroffene Aktionär, sondern die Gesellschaft die nicht unerheblichen Kosten der neuen Aktien und des gesamten Verfahrens tragen.119 Der Satzungsvorbehalt gilt aber auch hier, so dass die Gesellschaft bei entsprechender Bestimmung zwar die Kosten der Kraftloserklärung trägt, aber eine Einzel- oder Mehrfachverbriefung von einer Kostenübernahme durch den Aktionär abhängig machen darf.120 Denn wenn die Gesellschaft die Ausgabe neuer Papiere gem § 10 Abs 5 generell ausschließen darf, dann kann sie sozusagen als milderes Mittel die Verbriefung auch von einer Übernahme der Druckkosten abhängig machen.

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113 Hüffer/Koch/Koch12 § 73 Rdn 8; KK/Lutter/Drygala3 § 73 Rdn 30; Spindler/Stilz/Cahn3 § 73 Rdn 27; Bürgers/Körber/Wieneke4 § 73 Rdn 14. 114 So aber KK/Lutter/Drygala3 § 73 Rdn 30, der auf die anderenfalls drohende Aushöhlung der Hinterlegungs- und Anzeigepflicht abstellt; wie hier die hM, etwa Herbig DJ 1935, 112, 115; Ritter § 67 AktG 1937 Anm 5; Schlegelberger/Quassowski § 67 AktG 1937 Rdn 5; von Godin/Wilhelmi § 73 AktG 1965 Anm 10; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 73 Rdn 50; Hüffer/Koch/Koch12 § 73 Rdn 8; MünchKomm/Oechsler4 § 73 Rdn 39; Spindler/Stilz/Cahn3 § 73 Rdn 27; Bürgers/Körber/Wieneke4 § 73 Rdn 14. 115 Baumbach/Hueck § 73 AktG 1965 Rdn 6; Heidel/van Ooy4 § 73 Rdn 14; Hüffer/Koch/Koch12 § 73 Rdn 8; KK/Lutter/Drygala3 § 73 Rdn 30; MünchKomm/Oechsler4 § 73 Rdn 39; Bürgers/Körber/Wieneke4 § 73 Rdn 14; Spindler/Stilz/Cahn3 § 73 Rdn 27. 116 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 73 Rdn 50. 117 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 73 Rdn 51; KK/Lutter/Drygala3 § 73 Rdn 31; MünchKomm/Oechsler4 § 73 Rdn 40; Hüffer/Koch/Koch12 § 73 Rdn 8. 118 Von Godin/Wilhelmi § 73 AktG 1965 Anm 9; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 73 Rdn 52; Hüffer/Koch/Koch12 § 73 Rdn 8; KK/Lutter/Drygala3 § 73 Rdn 31; MünchKomm/Oechsler4 § 73 Rdn 40 f; Heidel/van Ooy4 § 73 Rdn 15; Spindler/Stilz/Cahn3 § 73 Rdn 28. 119 Unstrittig: Heidel/van Ooy4 § 73 Rdn 15; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 73 Rdn 53; Hüffer/Koch/Koch12 § 73 Rdn 8; KK/Lutter/Drygala3 § 73 Rdn 33; MünchKomm/Oechsler4 § 73 Rdn 42; Spindler/Stilz/Cahn3 § 73 Rdn 29. 120 Hüffer/Koch/Koch12 § 73 Rdn 10, 11.

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§ 74 | 3. Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und Gesellschafter

§ 74 Neue Urkunden an Stelle beschädigter oder verunstalteter Aktien oder Zwischenscheine 3. Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und Gesellschafter 1

Ist eine Aktie oder ein Zwischenschein so beschädigt oder verunstaltet, daß die Urkunde zum Umlauf nicht mehr geeignet ist, so kann der Berechtigte, wenn der wesentliche Inhalt und die Unterscheidungsmerkmale der Urkunde noch sicher zu erkennen sind, von der Gesellschaft die Erteilung einer neuen Urkunde gegen Aushändigung der alten verlangen. 2Die Kosten hat er zu tragen und vorzuschießen. https://doi.org/10.1515/9783110558067-013 § 74 Neue Urkunden an Stelle besch. oder verunstalteter Aktien oder Zwischenscheine Merkt

Schrifttum Kommentare zu § 798 BGB; Herbig Die Kraftloserklärung von Aktien, DJ 1935, S 112–116; Ruge Kann derjenige, zu dessen Gunsten eine Aktienurkunde für kraftlos erklärt worden ist, neben der neuen Aktie auch neue Gewinnanteilsscheine (Kupons) und Erneuerungsscheine (Talons) verlangen?, JW 1931, S 3058– 3059; Schwark Kapitalmarktrechtskommentar, 4. Auflage 2010.

I.

II.

Systematische Übersicht Allgemeines 1. Systematik und Regelungszweck | 1 2. Bedeutung des § 74 im Hinblick auf die moderne Wertpapierverwahrung und § 10 Abs 5 AktG | 4 Tatbestandliche Voraussetzungen des Anspruchs 1. Aktie oder Zwischenschein | 5 2. Art der Beeinträchtigung | 6 3. Mangelnde Eignung zum Umlauf | 7

4.

III.

IV.

Sichere Erkennbarkeit des wesentlichen Inhalts und der Unterscheidungsmerkmale der Urkunde | 9 Rechtsfolge 1. Anspruchsumfang a) Urkundentausch | 10 b) Berechtigter | 12 2. Kostentragung, § 74 Satz 2 | 14 Anhang zu § 74 AktG: Richtlinien für die Lieferbarkeit beschädigter, amtlich notierter Wertpapiere | 15

I. Allgemeines 1

1. Systematik und Regelungszweck. Die Vorschrift gibt dem Berechtigten an einer beschädigten oder verunstalteten Urkunde einen Anspruch gegen die Gesellschaft auf Erteilung einer neuen Urkunde. Die Norm wurde seit 1965 nicht geändert und entspricht – von wenigen rein sprachlichen Änderungen abgesehen – der Bestimmung des § 68 AktG von 1937,1 die wiederum wortgleich dem § 229 HGB von 1931 ist.2 Die Regelung des § 74 AktG ist § 798 BGB nachgebildet, der nur für Inhaberschuldverschreibungen gilt, und erweitert den Anwendungsbereich auf Inhaberaktien, Namensaktien und Zwischenscheine. Vergleichbare Vorschriften finden sich noch in §§ 67, 68 GBO für die Erteilung eines neuen Inhabergrundschuldbriefs und in § 97 Abs 3 KAGB für den Umtausch von Investmentzertifikaten.

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1 Kropff Begr RegE AktG 1965, S 94; KK/Lutter/Drygala3 § 74 Rdn 1; MünchKomm/Oechsler4 § 74 Rdn 2; Spindler/Stilz/Cahn3 § 74 Rdn 2. 2 Klausing Amtl Begr AktG 1937, S 55; Schlegelberger/Quassowski § 68 AktG 1937 Rdn 1; MünchKomm/Oechsler4 § 74 Rdn 2; Spindler/Stilz/Cahn3 § 74 Rdn 2.

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Neue Urkunden an Stelle besch. oder verunstalteter Aktien oder Zwischenscheine | § 74

§ 74 AktG ergänzt die Regelungen der §§ 72, 73 AktG. § 72 AktG ist lediglich auf ab- 2 handen gekommene und vernichtete Urkunden anwendbar, während § 73 AktG allein die inhaltliche Unrichtigkeit von Aktienurkunden betrifft. Im Unterschied zu §§ 72, 73 AktG braucht im Fall des § 74 AktG kein Aufgebotsverfahren gem §§ 433 ff FamFG durchgeführt zu werden. Die Vorschrift enthält insoweit zwingendes Recht, als abweichende Regelungen 3 weder in der Satzung3 noch in der Urkunde getroffen werden können. Das Umtauschrecht kann weder ausgeschlossen noch an erschwerte Voraussetzungen gebunden werden.4 Dagegen ist es der Gesellschaft nicht verboten, geringere als im Gesetz vorgesehene Anforderungen an die Schwere der Verunstaltung oder Beschädigung aufzustellen.5 Zweck der Regelung ist es schließlich, die Handelsfähigkeit der beeinträchtigten Stücke wiederherzustellen.6 2. Bedeutung des § 74 im Hinblick auf die moderne Wertpapierverwahrung 4 und § 10 Abs 5 AktG. Die Bedeutung von § 74 ist angesichts der zunehmenden Tendenz, Aktien nur noch in Dauerglobalurkunden zu verwahren und die Ausgabe von Aktienzertifikaten an den einzelnen Inhaber gem § 10 Abs 5 auszuschließen, nur noch sehr gering. Da Aktionäre ihre Papiere heutzutage kaum noch privat aufbewahren, besteht kaum Gefahr, dass einzelne Papiere beschädigt oder verunstaltet werden. II. Tatbestandliche Voraussetzungen des Anspruchs 1. Aktie oder Zwischenschein. § 74 Satz 1 gilt seinem Wortlaut nach ausschließlich 5 für Aktien und Zwischenscheine. Es macht dabei keinen Unterschied, ob es sich um Inhaber- oder Namensaktien handelt. Die Vorschrift gilt aber nur für Mäntel, nicht für Dividenden-(Coupons) und Erneuerungsscheine (Talons).7 Da die Coupons, auch wenn die Aktie auf den Namen lautet, als Inhaberpapiere ausgegeben werden,8 gilt für diese bereits § 798 BGB.9 Auch für Talons ist die Regelung des § 74 Satz 1 nicht nötig. Sie sind, obwohl sie auf den Inhaber lauten, nicht Wertpapier, sondern einfaches Legitimationspapier.10 Das Recht auf die Ausgabe neuer Dividendenscheine folgt schon aus der Aktie. Sollte der Erneuerungsschein beschädigt oder verunstaltet sein, so würde man die neuen Coupons auch gegen Vorlage des Mantels erhalten. 2. Art der Beeinträchtigung. Die Urkunden müssen beschädigt oder verunstaltet 6 sein. Beschädigungen sind physikalische Beeinträchtigungen wie Löcher, Risse,

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3 Schlegelberger/Quassowski § 68 AktG 1937 Rdn 2; Heidel/van Ooy4 § 74 Rdn 1; KK/Lutter/Drygala3 § 74 Rdn 7; MünchKomm/Oechsler4 § 74 Rdn 1; Spindler/Stilz/Cahn3 § 74 Rdn 1. 4 KK/Lutter/Drygala3 § 74 Rdn 7; MünchKomm/Oechsler4 § 74 Rdn 1; Spindler/Stilz/Cahn3 § 74 Rdn 1. 5 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 74 Rdn 2; KK/Lutter/Drygala3 § 74 Rdn 7; aA Heidel/van Ooy4 § 74 Rdn 1; MünchKomm/Oechsler4 § 74 Rdn 1. 6 Hüffer/Koch/Koch12 § 74 Rdn 1; KK/Lutter/Drygala3 § 74 Rdn 2; Spindler/Stilz/Cahn3 § 74 Rdn 1; weitergehend MünchKomm/Oechsler4 § 74 Rdn 1, der auch ein Interesse der Gesellschaft an der Vermeidung eines aufwendigen Tauschverfahrens sieht, was angesichts der Kostenerstattungspflicht doch sehr zweifelhaft ist. 7 Heidel/van Ooy4 § 74 Rdn 2; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 74 Rdn 4; Hüffer/Koch/Koch12 § 74 Rdn 1; Spindler/Stilz/Cahn3 § 74 Rdn 3. 8 Hüffer/Koch/Koch12 § 74 Rdn § 58, 29. 9 Heidel/van Ooy4 § 74 Rdn 2; KK/Lutter/Drygala3 § 74 Rdn 2; MünchKomm/Oechsler4 § 74 Rdn 3; Spindler/Stilz/Cahn3 § 74 Rdn 3. 10 RG 9.11.1910 – I 151/10, RGZ 74, 339, 341; Hueck/Canaris Recht der Wertpapiere12, § 25 V 3 mit § 24 VI 2; Zöllner Wertpapierrecht14, § 27 II 2; Hüffer/Koch/Koch12 § 58 Rdn 30; KK/Drygala3 § 58 Rdn 159.

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§ 74 | 3. Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und Gesellschafter

Brandstellen, Radierungen, Verfärbungen und Rostflecke. Verunstaltet ist eine Urkunde bei Verschmutzungen, Aufschriften, Überdrucken und Knicken, weil insoweit eher ästhetische Motive vorherrschen.11 Es darf aber noch keine Vernichtung im Sinne des § 72 vorliegen. 3. Mangelnde Eignung zum Umlauf. Da die Vorschrift die beeinträchtigte Handelsfähigkeit der Aktien wiederherstellen will, muss die Beschädigung oder Verunstaltung nach Satz 1 so stark sein, dass die Urkunde nicht mehr zum Umlauf geeignet ist. Die schnelle und klare Identifizierung muss erschwert sein.12 Reine Schönheitsfehler reichen grundsätzlich nicht aus.13 Allerdings ist die Gesellschaft trotz des grundsätzlich zwingenden Charakters des § 74 nicht gehindert, vom Erfordernis der mangelnden Eignung der umzutauschenden Urkunden zum Umlauf abzusehen und auch weniger stark beschädigte oder verunstaltete Urkunden umzutauschen. Da der Anspruchsinhaber nach Satz 2 die Kosten des Umtausches zu tragen und vorzustrecken hat, wird kein einzelner Aktionär unzulässig begünstigt, solange die AG gem § 53a gleichgelagerte Fälle gleich behandelt.14 Eine Besonderheit besteht für Papiere von börsennotierten Gesellschaften. Hier 8 gelten die „Richtlinien für die Lieferbarkeit beschädigter, amtlich notierter Wertpapiere“ der deutschen Wertpapierbörsen vom 4.5.1981.15 Diese Richtlinie konkretisiert § 74 AktG, indem sie festlegt, wann ein Stück nicht mehr lieferbar und damit für den Umlauf an den Wertpapierbörsen nicht mehr geeignet ist. Dabei stellt die Richtlinie weit höhere Anforderungen als § 74. Neben der Verletzung wesentlicher Merkmale (A.I.) und Substanzschäden (A.II.) können sogar erheblich Schönheitsfehler (A.III.) oder eigentlich bedeutungslose Stempelaufdrucke bzw Beschriftungen auf dem Papier (A.IV.) zum Tausch berechtigen. Nach Abschnitt F der Richtlinie wird der Anwendungsbereich der Richtlinie auf alle Handelssegmente ausgedehnt. Damit kommt den Anforderungen an die mangelnde Umlauffähigkeit in § 74 bei börsennotierten Aktiengesellschaften keine Bedeutung zu. 7

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4. Sichere Erkennbarkeit des wesentlichen Inhalts und der Unterscheidungsmerkmale der Urkunde. Ein Umtausch der Aktien kann nur verlangt werden, wenn der wesentliche Inhalt oder die Unterscheidungsmerkmale der Urkunde noch sicher erkennbar sind. Anderenfalls sind die Aktien oder Zwischenscheine nicht beschädigt oder verunstaltet, sondern zerstört, dh ihre Eigenschaft als Wertpapier ist aufgehoben. In diesem Fall muss der Aktionär eine gerichtliche Kraftloserklärung gem § 72 erreichen. Der Bereich der Anwendbarkeit von § 74 auf beschädigte oder verunstaltete Aktien ist sehr eng. Er beginnt erst bei der mangelnden Umlauffähigkeit und endet schon bei der nicht mehr sicheren Erkennbarkeit des wesentlichen Inhalts und der Unterscheidungsmerkmale der Urkunde.16

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11 Vgl MünchKomm/Oechsler4 § 74 Rdn 4, der insoweit einen einheitlichen Tatbestand annimmt. 12 Heidel/van Ooy4 § 74 Rdn 3; KK/Lutter/Drygala3 § 74 Rdn 3; MünchKomm/Oechsler4 § 74 Rdn 5. 13 Heidel/van Ooy4 § 74 Rdn 3; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 74 Rdn 6; KK/Lutter/Drygala3 § 74 Rdn 3; MünchKomm/Oechsler4 § 74 Rdn 5. 14 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 74 Rdn 8; MünchKomm/Oechsler4 § 74 Rdn 6; KK/Lutter/Drygala3 § 74 Rdn 7; Spindler/Stilz/Cahn3 § 74 Rdn 1. 15 Ein Abdruck der Richtlinie findet sich im Anhang zu § 74. 16 Heidel/van Ooy4 § 74 Rdn 4; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 74 Rdn 9; MünchKomm/Oechsler4 § 74 Rdn 7; Spindler/Stilz/Cahn3 § 74 Rdn 5.

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Neue Urkunden an Stelle besch. oder verunstalteter Aktien oder Zwischenscheine | § 74

III. Rechtsfolge 1. Anspruchsumfang a) Urkundentausch. Der Aktionär hat gegen die Gesellschaft einen Anspruch auf 10 Erteilung eines neuen Anteilsscheins gegen Aushändigung der alten Urkunde. Diese Zug-um-Zug-Leistung ist zwingend (vgl § 23 Abs 5).17 Es soll nämlich verhindert werden, dass mehrere Urkunden im Umlauf sein können, die alle das gleiche Mitgliedschaftsrecht zu verkörpern scheinen.18 Bei § 74 handelt es sich um eine rein wertpapierrechtliche Ordnungsvorschrift und nicht um ein Schutzgesetz iSd § 823 Abs 2 BGB.19 Außenstehende Dritte können damit grundsätzlich keine Schadensersatzansprüche gegen die Gesellschaft im Hinblick auf die beschädigte oder verunstaltete Aktie geltend machen. Die Übergabe der neuen Urkunde hat zu unterbleiben, wenn ernsthafte Zweifel an der Echtheit der eingereichten Alturkunde bestehen.20 Nach dem Umtausch wird das Mitgliedschaftsrecht allerdings allein durch die neue 11 Urkunde verkörpert. Die alte Urkunde ist nur noch ein wertloses Stück Papier. Es kann keine Rechte verleihen und nicht als Grundlage für einen gutgläubigen Erwerb dienen.21 Die Urkunde sollte aber trotzdem von der Gesellschaft ohne weiteres vernichtet werden. Entspricht dann die neue Urkunde in ihrer Ausstattung den übrigen Urkunden derselben Wertpapiergattung und trägt zudem noch die Stücknummer der vernichteten Urkunde, dann darf sie nach § 14 Abs 5 der Bedingungen für Geschäfte an der Frankfurter Wertpapierbörse22 nicht als Ersatzurkunde gekennzeichnet sein. Bei nicht börsennotierten Gesellschaften sollte die neue Urkunde hingegen ausdrücklich als Ersatzstück gekennzeichnet sein.23 b) Berechtigter. Aktionär ist derjenige, der gegenüber der Gesellschaft als Inhaber 12 des Rechts gilt. Bei Inhaberaktien ist dies der Inhaber der Urkunde, bei Namensaktien muss die Person zusätzlich noch im Aktienregister eingetragen sein.24 § 67 Abs 2 ist anwendbar, weil das Umtauschrecht aus § 74 Satz 1 ein mitgliedschaftlicher Anspruch ist. Von der Vorlagepflicht der beschädigten oder verunstalteten Urkunde befreit die Eintragung jedoch in keinem Fall.25 Dem nichteingetragenen Aktionär werden so auch keine Rechte genommen. Sollte 13 der Aktionär noch nicht im Aktienregister eingetragen sein, dann kann er seine Eintra-

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17 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 74 Rdn 8; Hüffer/Koch/Koch12 § 74 Rdn 2; KK/Lutter/Drygala3 § 74 Rdn 5; MünchKomm/Oechsler4 § 74 Rdn 8 (gesetzliche Pflicht der Gesellschaft); Spindler/Stilz/Cahn3 § 74 Rdn 10; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz § 74 Rdn 2. 18 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 74 Rdn 10; MünchKomm/Oechsler4 § 74 Rdn 8. 19 AA MünchKomm/Oechsler4 § 74 Rdn 8. 20 Schlegelberger/Quassowski § 68 AktG 1937 Rdn 1; MünchKomm/Oechsler4 § 74 Rdn 8. 21 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 74 Rdn 14; MünchKomm/Oechsler4 § 74 Rdn 11; Spindler/Stilz/Cahn3 § 74 Rdn 11. 22 Stand 30.11.2015. Die Geschäftsbedingungen stimmen nahezu vollständig mit den Bedingungen für die Geschäfte an den deutschen Wertpapierbörsen überein, dort § 23 Abs 5. 23 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 74 Rdn 10; MünchKomm/Oechsler4 § 74 Rdn 8; Spindler/Stilz/Cahn3 § 74 Rdn 10; KK/Lutter/Drygala3 § 74 Rdn 5 (die eine Kennzeichnung als zweckmäßig, jedoch nicht erforderlich ansehen). 24 Allgemeine Ansicht: Baumbach/Hueck § 75 AktG 1965 Rdn 2; Großkomm/Barz3, Anm 3; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 74 Rdn 13; Hüffer/Koch/Koch12 § 74 Rdn 2; KK/Lutter/Drygala3 § 74 Rdn 6; MünchKomm/Oechsler4 § 74 Rdn 10; Spindler/Stilz/Cahn3 § 74 Rdn 8, 9. 25 So auch MünchKomm/Oechsler4 § 74 Rdn 10; Spindler/Stilz/Cahn3 § 74 Rdn 9; KK/Lutter/Drygala3 § 74 Rdn 6.

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§ 74 | 3. Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und Gesellschafter

gung jederzeit nachholen. Schließlich setzt das Verfahren nach § 74 die sichere Erkennbarkeit des wesentlichen Inhalts und der Unterscheidungsmerkmale der Urkunde voraus. Es wird auch nicht gegen den Grundsatz der Freiwilligkeit der Eintragung aus § 67 Abs 3 verstoßen, da keine Eintragungspflicht aufgestellt wird. Es besteht vielmehr das gleiche faktische Druckmittel wie bei Dividendenzahlungen und der Zuteilung von Bezugsrechten.26 Fehlt es am Besitz der Urkunde oder ist nur ein unzureichender Urkundenrest vorhanden, dann kann keine Erneuerung gefordert werden. Hier ist das Aufgebotsverfahren nach § 72 einzuleiten. 14

2. Kostentragung, § 74 Satz 2. § 74 Satz 2 bestimmt, dass die Kosten des Umtauschs vom Aktionär zu tragen sind. Die Gesellschaft kann außer ihren baren Auslagen auch eine Aufwandsentschädigung verlangen, nicht jedoch ein darüber hinausgehendes Honorar.27 Dabei fallen hauptsächlich die Kosten für den Neudruck an. Auch diese Kostenregelung ist zwingend, ein Verzicht auf die Geltendmachung würde gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr aus § 57 Abs 1 verstoßen.28 Der umtauschwillige Aktionär hat die voraussichtlichen Kosten vorzuschießen. Ergeben sich Mehrkosten, muss der Aktionär diese nachschießen. Kommt es endgültig nicht zum Umtausch oder sind die tatsächlichen Kosten niedriger als die Höhe der Vorauszahlung, hat der Aktionär einen Anspruch gegen die Gesellschaft aus § 812 Abs 1 Satz 1 1. Var BGB. IV. Anhang zu § 74 AktG Richtlinien für die Lieferbarkeit beschädigter, amtlich notierter Wertpapiere

15 A.

Ein Stück ist nicht mehr lieferbar, wenn: I. Ein wesentliches Merkmal des Wertpapiers verletzt ist. 1. Wesentliche Merkmale eines Wertpapiers sind: a) Stücknummern b) Verwahrungstechnische Angaben (zB Nennwert, Reihe, Serie, Litera, Zinssatz, Fälligkeitstermin, Einlösungsbetrag, Fälligkeiten, Nummer des Gewinnanteil- oder Zinsscheins) bei Mänteln: in der oberen Kante außerhalb der Umrahmung bei Bogen: in der rechten Ecke des Gewinnanteil-, Zins- oder Erneuerungsscheins c) Kontroll- und Treuhänderunterschriften d) Trockenstempel e) Blankoindossament und -zession bei Namensaktien und Orderteilschuldverschreibungen f) Zusätzliche Stempelaufdrucke (zB Änderung des Nennwerts, des Namens des Wertpapierausstellers oder der Höhe der Einzahlung). 2. Verletzungen sind: Jede Beeinträchtigung des Stücks, die die Erkennbarkeit eines wesentlichen Merkmals aufhebt oder erheblich mindert. II. Das Wertpapier in seiner Substanz beschädigt ist. Substanzschäden sind: 1. Löcher, soweit Rahmen- und Mittelfeldguillochen verletzt sind und es sich nicht nur um der Größe nach unbedeutende, zB nadelstichartige, Verletzungen handelt. Die Lieferbar-

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26 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 74 Rdn 13; KK/Lutter/Drygala3 § 74 Rdn 6; MünchKomm/Oechsler4 § 74 Rdn 10. 27 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 74 Rdn 11; KK/Lutter/Drygala3 § 74 Rdn 4; MünchKomm/Oechsler4 § 74 Rdn 9. 28 Heidel/van Ooy4 § 74 Rdn 6; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 74 Rdn 12; Hüffer/Koch/Koch12 § 74 Rdn 2; MünchKomm/Oechsler4 § 74 Rdn 9; KK/Lutter/Drygala3 § 74 Rdn 4.

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Neue Urkunden an Stelle besch. oder verunstalteter Aktien oder Zwischenscheine | § 74

III.

IV.

keit wird nicht beeinträchtigt, wenn es sich um eine einmalige Lochung (durch Brieflocher) des Mantels im normalen Abstand vom Rand und der beiden Löcher untereinander handelt, auch wenn hierbei die Randguilloche beschädigt wird. 2. Kupongroße Ausstanzungen, sofern es sich nicht um ausgestanzte Coupons oder kupongroße Ausstanzungen aus dem Erneuerungsschein handelt, die wieder sauber verklebt sind. 3. Abrisse und Ausrisse, soweit Rahmen und Mittelfeldguillochen verletzt sind; ohne deren Verletzungen auch dann, wenn nicht das ab- oder ausgerissene Stück des Wertpapiers wieder passgerecht und sauber verklebt ist. Ausnahme: Das ab- oder ausgerissene Stück ist zwar nicht wieder eingepasst, die Beschädigung jedoch so geringfügig, dass die Annahme des Wertpapiers als ordnungsgemäße Lieferung zumutbar erscheint. 4. Einrisse und Einschnitte, die über die Mitte des Stückes hinausgehen oder bei geringem Ausmaß nicht sauber verklebt sind. 5. Jede Art von Rasuren. Das Wertpapier so erhebliche Schönheitsfehler (zB Verfärbungen, Verklecksungen, Knitter-, Stock- oder Rostflecke) aufweist, dass die Annahme des Stückes als ordnungsgemäße Lieferung nicht zumutbar erscheint. Das Wertpapier, insbesondere auf der Vorderseite der Urkunde, Stempelaufdrucke oder Beschriftungen enthält, die nicht sofort zweifelsfrei erkennen lassen, dass ihnen keine Bedeutung zukommt, es sei denn, dass wegen Art oder Umfang unschädlicher Stempelaufdrucke bzw Beschriftungen die Annahme des Stückes als ordnungsgemäße Lieferung nicht zumutbar erscheint.

Anmerkung: Die folgenden Beispiele sind nicht erschöpfend und sollen nur Anhaltspunkte geben: Lieferbar: Datumsvermerke; sonstige Zahlenangaben (zB richtige Wertpapier-Kennnummer); Wiederholung des aufgedruckten Zinssatzes; berechtigter Vermerk; „Ersatzurkunde“. Nicht lieferbar: Stempel eines Kreditinstituts; erbrechtliche Vermerke. Auf gesetzlicher oder behördlicher Anordnung beruhende Stempelaufdrucke sind unschädlich; im Zweifel hat der Einreicher einen entsprechenden Nachweis zu erbringen. Unschädlich sind ferner Stempelaufdrucke, die als wesentliche Merkmale eines Wertpapiers anzusehen und vom Wertpapieraussteller anzubringen sind (vgl I. 1. f.). Für Festschreibungsvermerke bei Schuldverschreibungen gilt: 1. Zeitlich begrenzte und bereits abgelaufene Festschreibungen, bei denen die Festschreibungszeit aus dem Festschreibungsvermerk zu ersehen ist, beeinträchtigen die Lieferbarkeit des Stückes nicht. 2. Vinkulierungsvermerke (Festschreibung auf den Namen) heben die Lieferbarkeit des Stückes auf. 3. Ordnungsgemäße Devinkulierungsvermerke stellen die Lieferbarkeit des Stückes wieder her. B.

Zur Wiederherstellung der Lieferbarkeit eines Stückes sind Gültigkeitsvermerke des Wertpapierausstellers grundsätzlich nicht ausreichend; Ausnahmen erscheinen nur vertretbar, wenn besondere Schwierigkeiten bei der Beschaffung von Ersatzstücken (zB bei Auslands-Bonds) bestehen.

C.

Für die Lieferbarkeit beschädigter, nicht auf Deutsche Mark lautender Wertpapiere ausländischer Emittenten sind die ausländischen Usancen dann maßgebend, wenn dem Wertpapier ein die Beschädigung bezeichnendes Lieferbarkeits-Affidavit einer Börse des Heimatlandes des Emittenten beigefügt ist. Wegen der ausländischen Börsen, deren Affidavit zurzeit anerkannt wird, siehe Anhang.

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§ 75 | 3. Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und Gesellschafter

D.

Entscheidungen einer Wertpapierbörse über die Lieferbarkeit oder Nichtlieferbarkeit eines Wertpapiers sind für die übrigen deutschen Börsen verbindlich. Wird ein Wertpapier für nicht lieferbar erklärt, so sind die übrigen Börsen von dieser Entscheidung zu unterrichten.

E.

Anträge auf Entscheidung über die Lieferbarkeit eines Wertpapiers dürfen nur von einem an der jeweiligen Wertpapierbörse vertretenen Kreditinstitut gestellt werden.

F.

Die Ständige Kommission für die Angelegenheiten des Handels in amtlich nicht notierten Werten wird gebeten, sicherzustellen, dass in ihrem Bereich nach gleichen Grundsätzen verfahren wird. 5. März 1975 / 4. Mai 1981

Anhang zu „C“ der Richtlinien für die Lieferbarkeit beschädigter amtlich notierter Wertpapiere Ein Lieferbarkeits-Affidavit folgender ausländischer Börsen wird zurzeit anerkannt: a) für Belgien: Brüssel b) für Brasilien: Rio de Janeiro c) für Dänemark: Kopenhagen d) für Finnland: Helsinki e) für Frankreich: Paris f) für Großbritannien: London g) für Luxemburg: Luxemburg h) für die Niederlande: Amsterdam i) für Norwegen: Oslo j) für Österreich: Wien k) für Schweden: Stockholm l) für die Schweiz: Zürich, Basel, Genf m) für die Republik Südafrika: Johannesburg

https://doi.org/10.1515/9783110558067-014

§ 75 Neue Gewinnanteilscheine 3. Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und Gesellschafter § 75 Neue Gewinnanteilscheine Merkt

Neue Gewinnanteilscheine dürfen an den Inhaber des Erneuerungsscheins nicht ausgegeben werden, wenn der Besitzer der Aktie oder des Zwischenscheins der Ausgabe widerspricht; sie sind dem Besitzer der Aktie oder des Zwischenscheins auszuhändigen, wenn er die Haupturkunde vorlegt. Schrifttum Kommentare zu § 805 BGB; Hueck/Canaris Recht der Wertpapiere, 12. Auflage 1986; Zöllner Wertpapierrecht, 14. Auflage 1987.

I. II. III.

Systematische Übersicht Allgemeines | 1 Zum Begriff des Erneuerungsscheins | 4 Verbot der Ausgabe von Coupons bei Widerspruch (§ 75 1. Hs) 1. Neue Gewinnanteilscheine | 6 2. Recht zum Widerspruch | 7 3. Der Widerspruch | 8 4. Rechtsfolge | 9

Merkt https://doi.org/10.1515/9783110558067-014

IV.

Ausgabe neuer Scheine (§ 75 2. Hs) | 10 1. Vorlagepflicht bei Inhaberaktien | 11 2. Vorlagepflicht bei Namensaktien und Zwischenscheinen | 12 3. Personengleichheit zwischen Widersprechendem und Vorlegendem | 14

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Neue Gewinnanteilscheine | § 75

I. Allgemeines § 75 soll, wie auch §§ 72–74, die Probleme lösen, die sich aus der Legitimationswir- 1 kung des auf dem Bogen vorhandenen Erneuerungsscheins im Verhältnis zur Haupturkunde ergeben können. Die Vorschrift begrenzt durch die Beachtlichkeit eines Widerspruchs des Aktienbesitzers bzw Inhabers des Zwischenscheins zum einen die Legitimationswirkung der Urkunde „Erneuerungsschein“ (1. Hs) und weist zum anderen im Verhältnis zur Gesellschaft den Anspruch auf die neuen Gewinnanteilscheine dem Besitzer des Anteilsscheins zu (Sperrwirkung zugunsten des Vorlegers der Haupturkunde). § 75 entspricht bis auf eine unbedeutende sprachliche Änderung § 69 AktG 1937, der wiederum auf § 230 HGB zurückgeht.1 Die Norm dehnt die für Schuldverschreibungen auf den Inhaber geltende Vorschrift des § 805 BGB auf Aktien und Zwischenscheine aus. Im Verhältnis zu dieser ist § 75 lex specialis. Gemeint sind alle aktienrechtlichen Erneuerungsscheine, dh auch Namensaktien. Dies folgt neben dem nicht näher qualifizierten Begriff der „Aktie“ auch aus der Einbeziehung von Zwischenscheinen, die gem § 10 Abs 3, 4 stets auf den Namen lauten müssen.2 Im Gegensatz zu § 805 BGB kann die Satzung die Regelung des § 75 weder modifizieren noch abbedingen.3 Dies folgt unmittelbar aus § 23 Abs 5. Die Verwaltung darf erst recht nicht von sich aus Erneuerungsscheine mit einem anderen rechtlichen Inhalt, etwa als echtes Inhaberpapier ausgeben.4 Selbst ein ausdrücklicher Hinweis auf eine absolute Legitimationswirkung des Erneuerungsscheins wäre im Verhältnis zum Inhaber des Anteilsscheins unbeachtlich.5 Die Vorschrift beschreibt das Außenverhältnis der Beteiligten zur Gesellschaft 2 und will ersichtlich nicht den Innenausgleich zwischen dem Inhaber des Erneuerungsscheins und dem Besitzer der Haupturkunde (Aktien und Zwischenscheine) regeln. Dies soll vielmehr den Parteien selbst überlassen bleiben.6 Nur nach Maßgabe des Innenverhältnisses kann der aus dem Erneuerungsschein Berechtigte gegen den Inhaber des Hauptpapiers vorgehen, also entweder die Rücknahme des Widerspruchs oder nach Aushändigung durch die Gesellschaft die Herausgabe der neuen Gewinnanteilscheine verlangen.7 Die Gesellschaft ist weder verpflichtet noch berechtigt zu prüfen, wem im Innenverhältnis die Scheine zustehen.8 Angesichts der fortschreitenden Tendenz zur Entmaterialisierung der Anteilsschei- 3 ne, etwa durch den Ausschluss der Lieferung effektiver Stücke, ist die Bedeutung der Norm sehr gering. Sie ist ein Überbleibsel aus der Frühzeit des Aktienwesens, als tatsächlich noch körperliche Urkunden umliefen.

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1 Schlegelberger/Quassowski § 69 AktG 1937 Rdn 1; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 75 Rdn 2; KK/Lutter/Drygala3 § 75 Rdn 1; MünchKomm/Oechsler4 § 75 Rdn 1; Spindler/Stilz/Cahn3 § 75 Rdn 1. 2 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 75 Rdn 5. MünchKomm/Oechsler4 § 75 Rdn 3. 3 Heidel/van Ooy4 § 75 Rdn 1; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 75 Rdn 1; KK/Lutter/Drygala3 § 75 Rdn 14; MünchKomm/Oechsler4 § 75 Rdn 1. 4 MünchKomm/Oechsler4 § 75 Rdn 2. 5 Schlegelberger/Quassowski § 69 AktG 1937 Rdn 1; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 75 Rdn 16; von Godin/Wilhelmi § 75 AktG 1965 Anm 1; KK/Lutter/Drygala3 § 75 Rdn 14. 6 Baumbach/Hueck § 75 AktG 1965 Rdn 3; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 75 Rdn 16; Hüffer/Koch/Koch12 § 75 Rdn 4; KK/Lutter/Drygala3 § 75 Rdn 4. 7 KK/Lutter/Drygala3 § 75 Rdn 4. 8 Schlegelberger/Quassowski § 69 AktG 1937 Rdn 1; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 75 Rdn 16; von Godin/Wilhelmi § 75 AktG 1965 Anm 1; MünchKomm/Oechsler4 § 75 Rdn 2, 11; Spindler/Stilz/Cahn3 § 75 Rdn 9; Bürgers/Körber/Wieneke4 § 75 Rdn 5.

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§ 75 | 3. Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und Gesellschafter

II. Zum Begriff des Erneuerungsscheins Erneuerungsscheine (Talons) sind keine Inhaberschuldverschreibungen nach § 793 BGB, sondern reine Legitimationspapiere.9 Der Anspruch auf die Ausgabe neuer Gewinnanteilscheine (Dividendenscheine, Coupons) wird hier nicht selbständig verbrieft, sondern folgt aus der Haupturkunde.10 Folgerichtig ist das Recht des Aktienbesitzers auf die neuen Gewinnanteilscheine stärker als das des Inhabers des Erneuerungsscheins und geht ihm deshalb vor.11 Der Erneuerungsschein ist damit auf keinen Fall Wertpapier.12 Daher kann der Talon auch nicht gem § 72 aufgeboten werden. Wegen der bloßen Beweisfunktion scheidet auch seine selbständige Verkehrsfähigkeit aus. Das bedeutet, dass die Gesellschaft in den Grenzen des § 75 auf die Legitimation ver5 trauen darf; allerdings ist sie nicht verpflichtet, gegen Vorlage des Erneuerungsscheins zu leisten. Leistet sie dennoch, dann wird die Gesellschaft durch die Ausgabe neuer Gewinnanteilscheine an den Inhaber der Erneuerungsscheine aber auch dann frei, wenn dieser nicht der Berechtigte ist.13 Die Gesellschaft ist zur Prüfung der Berechtigung im Innenverhältnis weder berechtigt noch verpflichtet, weil dies die Verwaltung der Anteilsscheine verkomplizieren würde. Sinn und Zweck des Erneuerungsscheins ist nämlich die Erleichterung der Aktienverwaltung für die Gesellschaft. Die Gewinnscheine können auch ohne Vorlage des Erneuerungsscheins oder der Aktie ausgegeben werden. In diesem Fall trägt die Gesellschaft das Risiko der Leistung an den Nichtberechtigten.

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III. Verbot der Ausgabe von Coupons bei Widerspruch (§ 75 1. Hs) 6

1. Neue Gewinnanteilscheine. Nach § 75 Hs 1 kann der Besitzer der Haupturkunde der Ausgabe neuer Gewinnanteilscheine an den Inhaber des Erneuerungsscheins widersprechen. Anderenfalls können die Gewinnanteilscheine dem Inhaber des Talons ausgehändigt werden. Der Begriff neue Gewinnanteilscheine meint den gesamten Bogen, auf dem sich neben den Dividendenscheinen auch ein weiterer Erneuerungsschein befindet. Die Regelung umfasst auch die Ausgabe dieses neuen Erneuerungsscheins.14

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2. Recht zum Widerspruch. Das Recht zum Widerspruch steht dem Besitzer der Aktie oder des Zwischenscheins ohne Rücksicht auf seine materielle Verfügungsberechtigung zu.15 Die Fallgestaltung des § 75 Hs 1 setzt voraus, dass der Inhaber des Erneuerungsscheins und der Besitzer der Haupturkunde verschiedene Personen sind. Die

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9 ROHG 10, 318; ROHG 17, 32; RG 9.11.1910 – I 151/10, RGZ 74, 339, 341; RG 9.10.1911 – VI 473/10, RGZ 77, 333, 336; Schlegelberger/Quassowski § 69 AktG 1937 Rdn 1; Heidel/van Ooy4 § 75 Rdn 1; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 75 Rdn 3; Hüffer/Koch/Koch12 § 75 Rdn 1; KK/Lutter/Drygala3 § 75 Rdn 3; MünchKomm/Oechsler4 § 75 Rdn 2; Spindler/Stilz/Cahn3 § 75 Rdn 2; Bürgers/Körber/Wieneke4 § 75 Rdn 1. 10 Vgl Hüffer/Koch/Koch12 § 58 Rdn 30; KK/Drygala § 58 Rdn 159; Spindler/Stilz/Cahn3 § 75 Rdn 1. 11 Schlegelberger/Quassowski § 69 AktG 1937 Rdn 1; Heidel/van Ooy4 § 75 Rdn 1; Bürgers/Körber/Wieneke4 § 75 Rdn 1. 12 RGZ 74, 339, 341; Hueck/Canaris Recht der Wertpapiere12, § 25 V 3 mit § 24 VI 2; Zöllner Wertpapierrecht14, § 27 II 2; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 75 Rdn 3; Hüffer/Koch/Koch12 § 75 Rdn 1; KK/Lutter/Drygala3 § 75 Rdn 3; Bürgers/Körber/Wieneke4 § 75 Rdn 1; Spindler/Stilz/Cahn3 § 75 Rdn 1. 13 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 75 Rdn 3; MünchKomm/Oechsler4 § 75 Rdn 2; Spindler/Stilz/Cahn3 § 75 Rdn 2. 14 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 75 Rdn 6; MünchKomm/Oechsler4 § 75 Rdn 4. 15 Schlegelberger/Quassowski § 69 AktG 1937 Rdn 1; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 75 Rdn 7; MünchKomm/Oechsler4 § 75 Rdn 5; KK/Lutter/Drygala3 § 75 Rdn 5; Bürgers/Körber/Wieneke4 § 75 Rdn 2; aA Spindler/Stilz/Cahn3 § 75 Rdn 2, 4, der in Bezug auf Namensaktien eine Eintragung im Aktienregister für maßgeblich hält.

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Neue Gewinnanteilscheine | § 75

Besitzlage selbst beurteilt sich nach den sachenrechtlichen Regeln der §§ 854 ff BGB. Der mittelbare Besitz, zB bei Bankverwahrung (§ 868 BGB), ist ausreichend.16 Der Besitz ist der Gesellschaft auf Verlangen nachzuweisen. Das bedeutet, dass auch der mittelbare Besitzer in der Regel nur Widerspruch einlegen kann, wenn er in der Lage ist, die Haupturkunde vorzulegen.17 Bei Namensaktien und Zwischenscheinen ist es für den Widerspruch weder erforderlich noch genügend, dass der Widersprechende im Aktienregister vermerkt wird. Insoweit modifiziert § 75 als lex specialis den § 67 Abs 2 (anders noch 3. Aufl Barz § 73 Anm 3).18 Allerdings wird die Gesellschaft vom nichteingetragenen Aktionär eher den Nachweis der Urkunde verlangen. 3. Der Widerspruch. Der Widerspruch selbst ist eine einseitige und empfangsbe- 8 dürftige Willenserklärung gegenüber der Gesellschaft (§ 130 BGB). Mangels näherer Angaben im Normtext ist der Widerspruch an keine Form oder Frist gebunden. Er muss allerdings vor der Ausgabe der Papiere zugehen; ein späterer Widerspruch ist im Verhältnis zur AG unbeachtlich. Bei Verspätung müssen sich die Parteien im Innenverhältnis auseinandersetzen. Der Widerspruch braucht sich inhaltlich nicht auf bestimmte Umstände, etwa die unmittelbar bevorstehenden Herausgabe an einen bestimmten Inhaber des Talons, zu beziehen. Vielmehr reicht es, dass auch ohne einen besonderen Anlass allgemein darauf aufmerksam gemacht wird, dass man mit der Ausgabe von Gewinnanteilscheinen an einen gegenwärtigen oder zukünftigen Inhaber des Erneuerungsscheins nicht einverstanden ist.19 4. Rechtsfolge. Wird der Widerspruch der Gesellschaft rechtzeitig bekannt, dann 9 hat die Auslieferung zu unterbleiben bzw sie kann für die AG nicht mehr befreiend wirken (Wegfall der Liberationswirkung).20 Mit dem Zugang des Widerspruchs verliert der Erneuerungsschein seine Legitimationswirkung.21 Diese Sperrfunktion kompensiert die fehlende Möglichkeit einer Kraftloserklärung im Aufgebotsverfahren gem § 72.22 Bei Namensaktien ist es insoweit unerheblich, ob und wer im Aktienregister eingetragen ist.23 Wenn die AG gleichwohl ausliefert, kann sie das Geleistete nach § 812 Abs 1 Satz 1 1. Var BGB zurückfordern, wobei unter Umständen allerdings auch § 814 BGB zu beachten ist. Zudem kann sie sich gegenüber dem nach dem 2. Hs Berechtigten schadensersatzpflichtig machen. Der Widersprechende kann seinen Widerspruch jederzeit zurückzunehmen. In diesem Augenblick lebt dann die Legitimationswirkung des Talons wieder auf.24

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16 Schlegelberger/Quassowski § 69 AktG 1937 Rdn 1; Heidel/van Ooy4 § 75 Rdn 2; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 75 Rdn 7; Hüffer/Koch/Koch12 § 75 Rdn 2; KK/Lutter/Drygala3 § 75 Rdn 5; MünchKomm/Oechsler4 § 75 Rdn 5; Spindler/Stilz/Cahn3 § 75 Rdn 3; Bürgers/Körber/Wieneke4 § 75 Rdn 2. 17 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 75 Rdn 7; Hüffer/Koch/Koch12 § 75 Rdn 2; MünchKomm/Oechsler4 § 75 Rdn 5. 18 Heidel/van Ooy4 § 75 Rdn 2; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 75 Rdn 8; KK/Lutter/Drygala3 § 75 Rdn 5; MünchKomm/Oechsler4 § 75 Rdn 5; Hüffer/Koch/Koch12 § 75 Rdn 3; aA Spindler/Stilz/Cahn3 § 75 Rdn 2, 4; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz § 75 Rdn 6. 19 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 75 Rdn 9; MünchKomm/Oechsler4 § 75 Rdn 6; Spindler/Stilz/Cahn3 § 75 Rdn 5. 20 MünchKomm/Oechsler4 § 75 Rdn 7; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz § 75 Rdn 7; Bürgers/Körber/Wieneke4 § 75 Rdn 3. 21 MünchKomm/Oechsler4 § 75 Rdn 7; KK/Lutter/Drygala3 § 75 Rdn 7; Bürgers/Körber/Wieneke4 § 75 Rdn 3; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz § 75 Rdn 7; Spindler/Stilz/Cahn3 § 75 Rdn 6. 22 Hüffer/Koch/Koch12 § 75 Rdn 3. 23 Heidel/van Ooy4 § 75 Rdn 2; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 75 Rdn 8; Hüffer/Koch/Koch12 § 75 Rdn 3; KK/Lutter/Drygala3 § 75 Rdn 5. 24 MünchKomm/Oechsler4 § 75 Rdn 8.

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§ 75 | 3. Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und Gesellschafter

IV. Ausgabe neuer Scheine (§ 75 2. Hs) 10

§ 75 2. Hs gibt dem Vorleger der Haupturkunde einen Anspruch auf Aushändigung der Coupons, unabhängig davon, ob er auch Inhaber des Talons ist. Mit dem Widerspruch wird nämlich die alleinige Legitimation der Haupturkunde hergestellt. Der zweite Halbsatz bestätigt damit den Vorrang des Inhabers der Haupturkunde gegenüber dem Inhaber eines Erneuerungsscheins.

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1. Vorlagepflicht bei Inhaberaktien. Bei Inhaberaktien gelten die Grundsätze für Ansprüche aus einem Inhaberpapier, dh die AG braucht nur an den Inhaber des Papiers zu leisten. An ihn muss sie aber auch leisten.25 Aus der Vorlagepflicht folgt ferner, dass nur an den unmittelbaren Besitzer zu leisten ist. Die Situation unterscheidet sich insofern vom Widerspruchsrecht des 1. Hs.26 Wiederum kommt es nicht auf die materielle Berechtigung des Vorlegenden an.

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2. Vorlagepflicht bei Namensaktien und Zwischenscheinen. Auch Namensaktien und Zwischenscheine müssen vorgelegt werden, dh der Anspruch kann nach dem Wortlaut ebenfalls nur vom unmittelbaren Besitzer der Urkunde geltend gemacht werden.27 Insoweit besteht eine Parallele zur Situation bei der Inhaberaktie. Auf diese Weise kann der Inhaber des Talons wirksam geschützt werden. Ist nämlich der Inhaber des Erneuerungsscheins zugleich Inhaber der Haupturkunde, widerspricht aber der mittelbare Besitzer, dann kann die AG an keinen leisten, bevor nicht der Innenstreit geklärt ist.28 Bei der Auslegung des § 75 sind aber §§ 67 f zu beachten, die Spezialregeln für die 13 Behandlung von Namensaktien und Zwischenscheinen enthalten. Nach § 67 Abs 2, 7 gilt im Verhältnis zur Gesellschaft nur der als Aktionär, der auch im Aktienregister eingetragen ist. Daher ist neben der Vorlage des Papiers zusätzlich auch die Registereintragung entscheidend, schließlich wird die Auslieferung nicht mehr nur gesperrt, sondern tatsächlich vorgenommen (aA noch 3. Aufl Barz § 75 Anm 3).29 Die Gegenansicht lässt sich nur schwerlich überzeugend begründen. Zwar spricht der Wortlaut lediglich von einer Vorlage der Urkunde, doch ist kein zwingender Grund ersichtlich, warum § 75 die speziellere Norm sein soll und daher nicht durch § 67 Abs 2 modifiziert werden kann.30 Verfehlt wäre es zudem, auf das Verhältnis des Besitzers der Haupturkunde zum Inhaber des Erneuerungsscheins abzustellen, ein Verhältnis, das unstreitig nicht unter § 67 Abs 2

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25 KK/Lutter/Drygala3 § 75 Rdn 9; MünchKomm/Oechsler4 § 75 Rdn 9; Heidel/van Ooy4 § 75 Rdn 5. 26 Ritter § 69 AktG 1937 Anm. 2; Baumbach/Hueck § 75 AktG 1965 Rdn 2; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 75 Rdn 12; KK/Lutter/Drygala3 § 75 Rdn 9; MünchKomm/Oechsler4 § 75 Rdn 9; Heidel/van Ooy4 § 75 Rdn 5; Bürgers/Körber/Wieneke4 § 75 Rdn 4; Schlegelberger/Quassowski § 69 AktG 1937 Rdn 1, der zwar als Gläubiger auch den bisher mittelbaren Besitzer ansieht, von diesem aber auch die Vorlage der Aktie verlangt. 27 Schlegelberger/Quassowski § 69 AktG 1937 Rdn 1; Baumbach/Hueck § 75 AktG 1965 Rdn 2; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 75 Rdn 14; KK/Lutter/Drygala3 § 75 Rdn 11; MünchKomm/Oechsler4 § 75 Rdn 10; Heidel/van Ooy4 § 75 Rdn 6. 28 Heidel/van Ooy4 § 75 Rdn 4; KK/Lutter/Drygala3 § 75 Rdn 11. 29 Str, wie hier auch Brodmann Aktienrecht, 1928, § 230 HGB aF Anm 2; Heidel/van Ooy4 § 75 Rdn 6; Hüffer/Koch/Koch12 § 75 Rdn 4; KK/Lutter/Drygala3 § 75 Rdn 12; aA, die auf Eintragung im Aktienregister verzichtet: Ritter § 69 AktG 1937 Rdn 2; Schlegelberger/Quassowski § 69 AktG 1937 Rdn 1; Baumbach/Hueck § 75 AktG 1965 Rdn 2; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 75 Rdn 14 f; von Godin/Wilhelmi § 75 AktG 1965 Anm 1; MünchKomm/Oechsler4 § 75 Rdn 10; Bürgers/Körber/Wieneke4 § 75 Rdn 4; wiederum aA, die nur Eintragung im Aktienregister fordert: Spindler/Stilz/Cahn3 § 75 Rdn 8; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz § 75 Rdn 6. 30 So aber Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 75 Rdn 15; MünchKomm/Oechsler4 § 75 Rdn 10.

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Neue Gewinnanteilscheine | § 75

fällt. Vielmehr geht es um eine Pflicht der Gesellschaft, nämlich um den Erwerb von Gewinnanteilscheinen und damit um die Ausübung eines Mitgliedschaftsrechts (aA noch 3. Aufl Barz § 75 Anm 3).31 Es gibt aber keinen Anhaltspunkt, dass in diesem Verhältnis § 67 außer Kraft gesetzt ist.32 Zudem würde die Verdrängung von § 67 zu einer erheblichen Entwertung des Aktienregisters führen.33 Durch die Anpassung der Vorschriften über die Namensaktie an das moderne Wirtschaftsleben im Rahmen des NaStraG34 sollte das Aktienregister aber gerade zur zentralen Informations- und Verwaltungsstelle der Gesellschaft ausgebaut werden. 3. Personengleichheit zwischen Widersprechendem und Vorlegendem. Neben 14 der Innehabung der Aktienurkunde und ggf einer Eintragung im Aktienregister bedarf es für die Aushändigung nicht des Widerspruchs durch diesen Inhaber.35 Der Wortlaut lässt zwar beide Auslegungen zu. Bedenkt man aber, dass ein Besitzer der Aktie generell mit Wirkung für die Zukunft einer Herausgabe von Coupons an den jeweiligen Inhaber des Talons widersprechen kann, dann würde es eine pure Förmelei darstellen, wenn der aktuelle Inhaber der Haupturkunde noch einmal widersprechen müsste. Zudem steht der jeweilige Inhaber der Haupturkunde dadurch nicht schlechter, weil der Anspruch auf neue Gewinnanteilscheine von Anfang an allein in der Haupturkunde verkörpert ist.36

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31 KK/Lutter/Drygala3 § 75 Rdn 12; aA Baumbach/Hueck § 75 AktG 1965 Rdn 2. 32 KK/Lutter/Drygala3 § 75 Rdn 12. 33 So Heidel/van Ooy4 § 75 Rdn 6. Dies sieht auch die Gegenansicht und fordert deshalb gesetzliche Maßnahmen de lege ferenda. Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 75 Rdn 15. 34 Gesetz zur Erleichterung der Stimmrechtsausübung (Namensaktiengesetz) von 18.1.2001 BGBl I, S 123. 35 So auch Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 75 Rdn 13; Spindler/Stilz/Cahn3 § 75 Rdn 8; MünchKomm/Oechsler4 § 75 Rdn 9; aA von Godin/Wilhelmi § 75 AktG 1965 Anm 1; KK/Lutter/Drygala3 § 75 Rdn 10, 13. 36 MünchKomm/Oechlser4 § 75 Rdn 9; Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 75 Rdn 13; aA Heidel/van Ooy4 § 75 Rdn 4, der eine Leistung erst nach Klärung des Innenverhältnisses für möglich hält.

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§ 75 | 3. Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und Gesellschafter

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Sachregister

Sachregister Sachregister Sachregister https://doi.org/10.1515/9783110558067-015 Die fetten Zahlen verweisen auf die Paragraphen, die mageren Zahlen auf die Randnummern. Vor = Vorbemerkung. Abfindung von Aktionären 71 203 ff – Abfindungspflicht 71 203 ff – analoge Anwendung 71 212 ff – Barabfindungspflicht 71 220 – Beherrschungsvertrag 71 206 – Delisting 71 215 – eigene Aktien 71 222 – ernstliche Verwendungsabsicht 71 217 – Erwerb durch Unternehmen im Mehrheitsbesitz 71d 47 – Erwerbshindernis 71 222 – Formwechsel 71 211 – gesetzlicher Zwangserwerb 71 218 – Gewinnabführungsvertrag 71 206 – konzernrechtliche 71 206 ff – Mischverschmelzung 71 209 – Prospekthaftung 71 216 – Spaltung 71 210 – Umwandlungsbeschluss 71 219 ff – umwandlungsrechtliche 71 209 ff – Veräußerungspflicht 71 221 – Verfügungsbeschränkungen 71 209 – Verschmelzung 71 213 f – Verwendungsabsicht 71 217 Abhandenkommen 72 12 Abkauf von Anfechtungsklagen 71 175 ff – Durchführung des Erwerbs eigener Aktien 71 64 – Schadensabwehr 71 175 ff Abwicklung – Erwerb durch mittelbaren Stellvertreter 71d 31 ff – Erwerb durch Unternehmen im Mehrheitsbesitz 71d 66 – Übertragungsentscheidung 68 379 Ad-hoc-Mitteilung – Durchführung des Erwerbs eigener Aktien 71 42 ff – Erwerb eigener Aktien 71 14 Adressat der Übertragungserklärung 68 457 f After-Sale-Service 67 223 f AG s. Aktiengesellschaft AIFM-UmsG 67 14 Akquisitionswährung – Erwerb eigener Aktien 71 25 – Namensaktie 67 20 f AktG 71 110 Aktie – Aktienbesitzzeit 70 1 ff, s.a. dort – Aktiennummer 67 43 – eigene Aktien 71b 2 ff, s.a. dort 617 https://doi.org/10.1515/9783110558067-015

– Erwerb eigener Aktien 71 1 ff, s.a. dort – Erwerbsverbot 71 154 ff – erworbene 71 128 – Kraftloserklärung durch die Gesellschaft 73 6 ff, s.a. dort – Kraftloserklärung im Aufgebotsverfahren 72 10 ff, s.a. dort – Rechtsgemeinschaft an einer 69 1 ff, s.a. dort – Umtausch der Urkunden s.a. dort Aktienbesitzzeit 70 1 ff – Addition der Anrechnungsfälle 70 34 – Anrechnungsfälle 70 20 ff – Auseinandersetzung einer Gemeinschaft 70 30 ff – Bausparkasse 70 33 – Bestandsübertragung 70 33 – Bezugsrechte 70 18 f – Eigentumszeit eines Rechtsvorgängers 70 21 – Erwerb durch Gesamtrechtsnachfolge 70 27 – Erwerb vom Treuhänder 70 26 – Geltendmachung von Ersatzansprüchen 70 6 – Mindesthaltefristen 70 2 – Mitgliedschaftsrechte 70 7 – Pflichtteilsanspruch 70 24 – Sonderprüfung 70 5 – Übereignungsanspruch 70 9 ff – UMAG 70 3 – unentgeltlicher Erwerb 70 23 – Vorbesitzzeiten 70 1, 70 34 Aktienbuch 67 33 Aktiengesellschaft – Aktienregister 67 1 ff, s.a. dort – EHUG 67 10 – eigene Aktien 71b 2 ff, s.a. dort – elektronische Kommunikation 67 8 – Erwerb eigener Aktien 71 1 ff, s.a. dort – Gewährung mitgliedschaftlicher Rechte 67 76 ff – mitgliedschaftliche Pflichten 67 80 – Namensaktie 67 3 ff, s.a. dort – Rechtsverhältnisse 67 1 ff – UMAG 67 9 – Vinkulierung 68 339 ff – Vorstand s. dort Aktiennummer 67 43 Aktienoptionsplan – Aufsichtsrat 71 296, 71 305 – Ausführung des Beschlusses 71 296 – Ausübungszeitraum 71 293 – Erfolgsziele 71 292

Sachregister

– Ermächtigungsbeschluss 71 269, 71 288 ff, 71 303 ff – Erwerbszeitraum 71 293 – Geschäftsführung 71 308 – Gruppenaufteilung 71 291 – Insiderhandelsverbot 71 306 – Kapitalerhöhung 71 294 – Wartezeit 71 293 Aktienrechtsnovelle – Aktienregister 67 15 – Erwerb eigener Aktien 71 94 ff, 71 116 – Namensaktie 67 15 Aktienregister 67 1 ff – AIFM-UmsG 67 14 – Aktienbuch 67 33 – Aktienrechtsnovelle 67 15 – Aktionärsstruktur 67 12 – Anlage 67 36 – Aufgabe 67 34 – Auskunftspflichten 67 1, 67 135 ff, s.a. dort – Auskunftsrecht des Aktionärs 67 185 ff, s.a. dort – Berichtigung von Eintragungen 67 147 ff, s.a. dort – Beteiligungstransparenz 67 1, 67 13 – Creeping-In 67 12 – Datenübermittlungspflicht 67 132 ff – Datenverwendung 67 201 ff, s.a. dort – EHUG 67 10 – Einsichtsrecht 67 2 – Eintragungen 67 38 ff, s.a. dort – Eintragungswirkung 67 64 ff, s.a. dort – elektronische Kommunikation 67 8, 67 33 – Form 67 37 – freie Meldebestände 67 9 – freier Meldebestand 67 115 – Führung 67 36 – Handelsbuch 67 35 – Indossament 68 20 – Inhaberaktie 67 56 – Kapitalaufbringung 67 1 – Kontaktaufnahme zu den Aktionären 67 1 – Kreditinstitute 67 132 – Leerposten 67 115 – Legitimationswirkung 67 1 – Löschung von Einträgen 67 2 – Namensaktie 67 2 ff, 67 3 ff, 67 32 ff, s.a. dort – nicht verkörperte Mitgliedschaftsrechte 67 57 – Pflicht zur Führung 67 36 – Platzhaltereintragung 67 140 ff, s.a. dort – Rechtsgemeinschaft an einer Aktie 69 20 f – Rechtsnatur 67 35 – Rechtsübergang 67 111 ff, s.a. dort – Record Date 67 15 – street names 67 227 – Übertragung der Mitgliedschaft 67 108 ff

– UMAG 67 9 – Umschreibung 67 110 – Umstellungskosten 67 58 ff, s.a. dort – US-Registrar 67 227 – Verpfändung von Namensaktien 68 170 – Vollständigkeit 67 12 – Vorstand 67 36 – Zweck 67 1 – Zwischenscheine 67 225 Aktionär – Abfindung von Aktionären 71 203 ff, s.a. dort – Aktionärsdemografie 67 209 – Aktionärsnummer 67 43 – Aktionärsstruktur 67 12 – Aktionärsvereinbarungen 68 519 – Auskunftsrecht 67 185 ff, s.a. dort – gläserner 67 17 – Kontaktaufnahme 67 1 – Legitimationsaktionäre 67 50 ff, s.a. dort – Mitteilungspflicht 67 43 ff – Rechtsverhältnis wirkliche/eingetragene 67 103 – Umtausch der Urkunden 74 12 – Vinkulierung 68 242 ff, 68 325 f – Zustimmungsverweigerung 68 503 Aktionärsdemografie 67 209 Aktionärsvereinbarungen 68 519 Andienungsrecht 71 68 ff Anfechtung – Abkauf von Anfechtungsklagen 71 175 ff, s.a. dort – Anfechtungsrechte 71b 19 – Übertragungserklärung 68 466, 68 490 Anschaffungskosten 71a 64 Anzeigepflicht 73 53 Äquivalenzstörung 71a 34 ARUG 71 133 Aufgebot 72 17 Aufgebotsverfahren s. Kraftloserklärung im Aufgebotsverfahren Aufhebung 68 265 ff Aufsichtsrat – Aktienoptionsplan 71 296, 71 305 – Ausschuss 68 351 – Durchführung des Erwerbs eigener Aktien 71 41, 71 88 – Übertragungsentscheidung 68 348 ff, 68 439 ff – Vinkulierung 68 210 Aufsichtsratsausschuss 68 351 Aufwendungsersatz 71a 76 Auseinandersetzung einer Gemeinschaft 70 30 ff Auskunftspflichten 67 135 ff – Auskunftsverlangen 67 137 – Eigentumslage 67 135 – Fremdbesitzverhältnisse 67 135

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Sachregister

– Geltendmachung 67 137 – Gleichbehandlungsgebot 67 137 – Kostentragungspflicht 67 145 – Legitimationswirkung 67 1 – notwendige Kosten 67 145 – offenlegungspflichtige Gestaltungen 67 136 – Ordnungswidrigkeit 67 138 – Sanktion 67 138 – Stimmrechtsausschluss 67 138 – Vorstand 67 137 Auskunftsrecht des Aktionärs 67 185 ff – Aktionär 67 188 – Anspruchsinhaber 67 188 f – Anspruchsumfang 67 190 – Auskunftserteilung 67 199 f – Binnenkommunikation der Aktionäre 67 193 – Daten 67 190 – Datenschutz 67 191 – Einschränkung 67 191 ff – Einsichtsrecht 67 187 – Interessenabwägung 67 194 – nicht börsennotierte Gesellschaften 67 197 f – Online-Einsicht 67 199 – proxy rules 67 195 – Rechte Dritter 67 189 – Sitz des Aktionärs 67 200 – Transparenz 67 192 Auskunftsverlangen 67 100 ausländisches Kapital 67 19 Ausschließungsbeschluss 72 14, 72 22, 72 29 Ausschüttungsperre 71 4 Austauschverträge 71a 34 Ausübungszeitraum 71 293 Auswahlfreiheit 69 24 Bagatellquorum 67 78 Baisseangriff 71 181 Bausparkasse 70 33 Begebungsvertrag – Namensaktie 67 30 – Übereignung der Urkunde 68 45 – Zwischenscheine 67 30 Beherrschungsvertrag 71 206 Belegschaftsaktien 71 191 ff – Ausgabe an die Belegschaft 71 200 – Durchgangserwerb 71 192 – ernstlicher Willen 71 194 – Erwerb durch mittelbaren Stellvertreter 71d 21 – Erwerb durch Unternehmen im Mehrheitsbesitz 71d 63 – Erwerbspflichten 71 355 ff – Finanzierungsverbot 71a 62 – Kapitalgrenze 71 337 – Organwalter 71 198 – Personen im Arbeitsverhältnis 71 197 f

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– Umwidmung bereits erworbener Aktien 71 201 f – verbundene Unternehmen 71 199 – Wille zur Weitergabe 71 193 ff Benachteiligungsverbot 68 424 Bereicherungsanspruch 71 387, 71 390 Berichtigung von Eintragungen 67 147 ff – Anspruch auf Löschung 67 182 – Ansprüche des früher Eingetragenen 67 167 – Ansprüche des zu Löschenden 67 167 – Ansprüche mittelbarer Vormänner 67 167 – Anwendungsfälle 67 151 ff – Aufleben früherer Eintragungen 67 172 – Begründetheit der Klage 67 168 – Benachrichtigung der Beteiligten 67 158 – Benachrichtigungsform 67 161 – Beteiligte 67 159 – einfache Richtigstellung 67 155 ff – Eingriffskondiktion 67 169 – einseitiges Vorgehen 67 149 – fehlerhafte Löschung 67 175 ff – formell ordnungswidrige Eintragungen 67 152 – freiwillige Eintragungen 67 157 – Fristsetzung 67 162 – Inhaber beschränkt dinglicher Rechte 67 160 – inhaltliche Unrichtigkeit 67 153 – Klageantrag 67 166 – Klagebefugnis 67 167 – Löschung der Eintragung 67 171 ff – Löschungsvermerk 67 174 – mangelhaftes Löschungsverfahren 67 177 ff – materiell unrichtige Eintragungen 67 152 – Pflicht der Gesellschaft 67 182 – Pflichtverletzung 67 154 – Rechte Dritter 67 150 – rechtlich geschützte Position 67 148 – Schreibfehler 67 156 – unrechtmäßige Eintragung 67 148 ff – Voraussetzungen 67 148 ff – Widerspruch 67 163 ff – Zustimmung der Beteiligten 67 163 Berichtspflicht – Erwerbspflichten 71 352 – Inpfandnahme 71e 41 f – Veräußerungspflicht 71c 42 – Vorstand 71 346 ff Beschränkung der Vinkulierbarkeit 68 268 ff – auf bestimmte Übertragungen 68 307 ff – Belastungen von Namensaktien 68 277 ff – Einzelrechtsnachfolge kraft Gesetzes 68 286 – europäische Durchbrechungsregel 68 313 ff, s.a. dort – Gesamtrechtsnachfolge 68 280 ff – Girosammelverwahrung 68 288 ff – Legitimationsübertragung 68 284 f

Sachregister

– mittelbare Übertragung 68 284 f – Nießbrauch 68 277 ff – rechtsgeschäftliche Übertragungen 68 269 ff – Satzung 68 298 ff, 68 302 f – Sicherungsübertragung 68 273 – statutarische Erweiterung 68 298 ff – Treuhandübertragung 68 273 – Übertragungen nach Erbfall 68 275 – Verpfändung 68 277 – Verpfändung von Namensaktien 68 292 – Verwertung gepfändeter Namensaktien 68 293 ff – Vollübertragungen 68 270 ff Besitzmittlungsverhältnis 68 51 Bestandsübertragung 70 33 Bestimmheitsgrundsatz 68 59 Beteiligungshöchstgrenzen – Legitimationsaktionäre 67 51 – Stimmrechtsausschluss 67 99 Beteiligungspublizität 71 51 f Beteiligungsstruktur 71 23 Beteiligungstransparenz 67 1, 67 13 Bevollmächtigte 68 447 Beweislastumkehr 68 76 Bezeichnungsänderung 73 20 Bezugsrechte – Aktienbesitzzeit 70 18 f – Ausschluss 71 286 – eigene Aktien 71b 22 – Eintragungsreichweite 67 76 – Gleichbehandlungsgebot 71 80 – mittelbare 67 81, 71 155 – USA 71 446 ff – Vinkulierung 68 263 f Bilanz 71 108, 71 354 Bilanzrichtliniengesetz – Erwerb eigener Aktien 71 119 – Umgehungsgeschäfte 71a 10 BilMoG 71 133 Blankoindossament 68 32 ff – Formanforderung 68 34 – Namensglobalaktie 68 38 – Übereignung der Urkunde 68 36 – Verpfändung von Namensaktien 68 153 ff – Vinkulierung 68 227 – Weiterübertragung 68 35 – Zustimmungserteilung 68 496 ff Bonitätsprüfung 67 218 Börse 71 284 Börsennotierung 68 225 ff Börsenzulassungsfähigkeit 68 114 ff Börsenzulassungsverfahren – Vinkulierung 68 Break-Fee-Vereinbarungen 71a 40 break-through rule 68 313 ff

Bruchteilsgemeinschaften 69 15 business judgement rule 68 405 close corporation 71 433 Corporate Governance – Erwerb eigener Aktien 71 126 – Übertragungsentscheidung 68 357 Creeping-In – Aktienregister 67 12 – Eintragungen 67 55 Darlegungs- und Beweislast 71 140 f Darlehen 71a 30 ff Datenschutz – Auskunftsrecht des Aktionärs 67 191 – Eintragungen 67 46 – Namensaktie 67 7 Datenverwendung 67 201 ff – After-Sale-Service 67 223 f – Aktionärsdemografie 67 209 – Bonitätsprüfung 67 218 – freiwillige Aufgaben 67 206 – Hauptversammlung 67 205 – Investor Relations 67 203, 67 208 – Kapitalmaßnahmen 67 210 – konzernweite 67 215 – Loyalitätsprüfung 67 218 – Neutralitätsgebot 67 211 – Pflichtaufgaben 67 205 – Produktmarketing 67 203 – unerwünschte Beteiligungsverhältnisse 67 212 – Unternehmensübernahmen 67 211 – Vollstreckungserleichterung 67 218 – werbende Sonderansprache 67 210 – Werbung 67 216 – Werbung für das Unternehmen 67 214 ff – Widerspruch des Aktionärs 67 219 ff debt securities 71 432 Delisting 71 215 Depotbank – Legitimationsaktionäre 67 50 – Platzhaltereintragung 67 141 – Umstellungskosten 67 58 Depotgeschäft – Erwerbsverbotsausnahmen 71 245 – unzulässiger Erwerb eigener Aktien 71 373 dinglich Berechtigte 67 49 Diskriminierungsverbot 68 391, 68 423 Dividenden – Dividendenausschüttung 71 19 – Dividendenscheine 71 156 – Eintragungsreichweite 67 76 – Erwerb eigener Aktien 71 19 – Erwerbsverbot 71 156

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Sachregister

– Finanzierungsverbot 71a 37 – Zahlung 71a 37 Dividendenausschüttung 71 19 Dividendenscheine 71 156 Dividendenzahlung 71a 37 Doppelnotierung 67 226 Dreipersonenverhältnis 71a 51 ff Dritte s. Rechte Dritter Durchführung des Erwerbs eigener Aktien 71 40 ff – Abkauf von Anfechtungsklagen 71 64 – Ad-hoc-Mitteilung 71 42 ff – Andienungsrecht 71 68 ff – Aufsichtsrat 71 41, 71 88 – Beteiligungspublizität 71 51 f – Einlagenrückgewähr 71 59, 71 62 – Emission übertragbarer Verkaufsrechte 71 61 – Erwerb über die Börse 71 57 – Festpreisangebot 71 60 – genehmigtes Kapital 71 86 – Gleichbehandlung beim Erwerb 71 67 ff – Gleichbehandlungsgebot 71 65 ff, s.a. dort – Hauptversammlung 71 41 – Insiderhandelsverbot 71 42, 71 49 f – Kaufpreis 71 55 ff – Kaufvertrag 71 62 – Marktmißbrauchsverordnung 71 42 – Marktpreis 71 57 – Nichtaktionär 71 70 – öffentliche Rückkaufangebote 71 58 ff – öffentliche Versteigerung 71 84 – Paketzuschlag 71 62 – Preisspannenangebot 71 59 – Publizitätspflichten 71 42 ff – Repartierung 71 71 – Rückkauf 71 43 ff – Ungleichbehandlung 71 78 f – Unterrichtung der Hauptversammlung 71 54 – Veräußerung unter Zustimmungsvorbehalt 71 82 f – Veröffentlichungspflicht 71 53 – Vorstand 71 40 – Zuständigkeit 71 40 – Zustimmung des Aufsichtsrates 71 88 Dutch Auction Tender Offer 71 33 ff, s.a. Preisspannenangebot Effektengiroverkehr – Übereignung der Urkunde 68 48 – Übergabe der Urkunde 68 60 f Effektenkommission 71e 15 EHUG – Aktiengesellschaft 67 10 – Aktienregister 67 10

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eigene Aktien 71b 2 ff – Anfechtungsrechte 71b 19 – Bezugsrechte 71b 22 – Einlagepflichten 71b 28 – Einziehungspflicht 71c 43 ff, s.a. dort – Gewinnanteil 71b 20 – Grundkapital 71b 15 – Inpfandnahme 71b 13, 71e 11, s.a. dort – Kapitalmarktrecht 71b 29 ff – Kapitalrichtlinie 71b 7 – Konfusion 71b 24 f – Legitimationsübertragung 71b 12 – Legitimationszession 71b 12 – Liquidationsüberschuss 71b 21 – Meldepflicht 71b 30 – mitgliedschaftliche Pflichten 71b 23 ff – mitgliedschaftliche Rechte 71b 2 ff, 71b 14 ff – Nebenpflichten 71b 26 – Ordnungswidrigkeit 71b 18 – originärer Erwerb 71b 11 – passiver Kontrollerwerb 71b 31 – Pflichten 71b 23 ff – rechtmäßiger Erwerb 71b 10 – Rechtsverlust 71b 4 – Ruhen der Rechte 71b 14 ff – Ruhenswirkung 71b 27 f – Sacheinlagepflichten 71b 24 – Stimmrechte 71b 18 – Stimmrechtsanteile 71b 29 – Veräußerungspflicht 71c 5 ff, s.a. dort Eigenhandel – Erwerbsverbotsausnahmen 71 245 – Wertpapierhandel 71 245 Eigenkapitalrendite 71 18 Eigentumsgarantie 68 218 Eigentumsübergang 68 45 Eigenverwaltung 68 378 Eingriffskondiktion 67 169 Einkaufskommission 71 226 ff – Begriff 71 227 – ernstlicher Wille 71 229 – Erwerb durch Unternehmen im Mehrheitsbesitz 71d 48 – Kreditinstitute 71 228 – Umgehungsgeschäfte 71a 74 – Veräußerungspflicht 71 230 – Verkaufskommission 71 227 Einlagenrückgewähr 71 59, 71 62 Einlagepflichten 71b 28 Einsichtsrecht 67 2 Eintragungen 67 38 ff – Adresse 67 42 – Aktiennummer 67 43 – Aktionärsnummer 67 43 – Berichtigung von 67 147 ff, s.a. dort

Sachregister

– Creeping-In 67 55 – Datenschutz 67 46 – Depotbank 67 44 – dinglich Berechtigte 67 49 – Eintragung Dritter 67 50 ff – Eintragung sonstiger Dritter 67 54 – eintragungsfähige Tatsachen 67 46 ff – eintragungspflichtige Tatsachen 67 40 ff – Eintragungsreichweite 67 75 ff, s.a. dort – Eintragungswirkung 67 64 ff, s.a. dort – Ersteintragung 67 39 – Geburtsdatum 67 41 – Gewinnanteilsscheine 67 48 – Globalurkunde 67 38 – Interimseintragungen 67 54 – Investmentvermögen 67 55 – Legitimationsaktionäre 67 50 ff, s.a. dort – Miteigentumslösung 67 55 – Mitteilungspflicht der Aktionäre 67 43 ff – Name 67 40 – Namensaktie 67 38 – Nennbetrag 67 43 – Niesbrauch 67 48 – Pfandrecht 67 47 – Platzhaltereintragung 67 140 ff, s.a. dort – Platzhaltereintragungen 67 54 – postalische Anschrift 67 42 – Publikumsfonds 67 55 – Rechtsänderungen 67 39 – Rechtsgemeinschaft an einer Aktie 69 20 f – Stückzahl 67 43 – Umfang der Beteiligung 67 43 – Vollrechtstreuhänder 67 45 – Zwischenscheine 67 38 Eintragungsreichweite 67 75 ff – Bagatellquorum 67 78 – Bezugsrechte 67 76 – Dividenden 67 76 – Freigabeverfahren 67 78 – Gewährung mitgliedschaftlicher Rechte 67 76 ff – Hauptversammlung 67 82 – Hinterlegung 67 82 – materielle Rechtslage 67 75 – mitgliedschaftliche Klagerechte 67 77 – mitgliedschaftliche Pflichten 67 80 – mittelbares Bezugsrecht 67 81 – offene Einlagen 67 80 – Spruchverfahren 67 77 – Stimmrechtsbeschränkungen 67 83 f – Vermögensrechte 67 76 – Verwaltungsrechte 67 76 Eintragungswirkung 67 64 ff – Ausnahme 67 98 ff – eheliche Gütergemeinschaft 67 97 – Eintragungsreichweite 67 75 ff, s.a. dort

– Erbfall 67 94 – Erwerb der Aktie 67 70 – Gesamtrechtsnachfolge 67 94 ff – Hauptversammlung 67 107 – Inhaberaktie 67 107 – kapitalmarktrechtliche Meldepflichten 67 106 – Legitimationswirkung 67 65 – Liberationswirkung 67 68 – Nacherben 67 95 – nicht eingetragener Aktionär 67 102 – ordnungsgemäße Eintragung 67 85 ff – Rechtscheinstatbestand 67 69 – Rechtsmissbrauch 67 93 – Rechtsnatur 67 65 ff – Rechtsschein 67 89 – Rechtsverhältnis wirklicher/eingetragener Aktionär 67 103 – Rückeinlage 67 105 – Stimmrechtsausschluss 67 98 ff, s.a. dort – Umwandlung 67 96 – ununterbrochene Indossamentenkette 67 74 – unwiderlegliche Vermutung 67 68 – unzulässige Leistungen 67 105 – Vereinfachung des Rechtsverkehrs 67 66 – Verhältnis zu Dritten 67 64 – Verschmelzung 67 96 – Vollmacht 67 90 – Vollrechtstreuhänder 67 106 – Voraussetzungen 67 85 ff – Vorerben 67 95 Einwilligung – Übertragungserklärung 68 455 – Zustimmungserteilung 68 492 Einziehung 71 236 ff Einziehungsbeschluss 71 237 ff Einziehungsermächtigung 71 297 ff – Anforderungen 71 299 – qualifizierte Mehrheit 71 299 – unternehmerisches Ermessen 71 301 Einziehungspflicht 71c 43 ff – Erwerb durch mittelbaren Stellvertreter 71d 30 – Erwerb durch Unternehmen im Mehrheitsbesitz 71d 78 – Ordnungswidrigkeit 71c 51 – Regelverfahren 71c 46 – Schadensersatz 71c 52 – Verfahren 71c 44 ff – Verfahren, vereinfachtes 71c 45 – Vorstand 71c 43 ff elektronische Kommunikation – Aktiengesellschaft 67 8 – Aktienregister 67 8, 67 33 Entschädigung 68 321 Equity Swaps 71a 77 Erbengemeinschaft

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Sachregister

– Rechtsgemeinschaft an einer Aktie 69 62 ff – Vertreter 69 29 ff – Willenserklärung der Gesellschaft 69 73 Erbfall – Beschränkung der Vinkulierbarkeit 68 275 – Eintragungswirkung 67 94 Erfolgsziele 71 292 Ermächtigungsbeschluss 71 257 ff – Ad-hoc-Hauptversammlungsbeschluss 71 314 f – Aktienoptionsplan 71 288 ff, 71 303 ff, s.a. dort – Aktienoptionsprogramm 71 269 – andere Veräußerung 71 285 ff – Anteil am Grundkapital 71 266 – Bedingungen 71 270 – Bezugsgröße 71 267 – Bezugsrechtsausschluss 71 286 – Börse 71 284 – Börsenhandel 71 282 ff – Einziehung 71 310 – Einziehungsermächtigung 71 297 ff, s.a. dort – Ermächtigung des Vorstandes 71 274 – Ermächtigungsdauer 71 264, 71 304 – Erwerbsvolumen 71 266 – feindliche Übernahme 71 311 ff – Gegenwert 71 265 – Gleichbehandlungsgebot 71 92, 71 273 – Handel in eigenen Aktien 71 275 ff – Hauptversammlung 71 83, 71 261 ff – Inhalt 71 263 ff – Kapitalerhöhung 71 321 – Kurspflege 71 279, 71 318 – Legalzession 71 319 – Nichtigkeit 71 273 – Put-/Call-Option 71 320 – Rechtswidrigkeit 71 273 – Rückabwicklung eines Übernahmevertrages 71 321 – Rückerwerbsverfahren 71 271 – Stimmenmehrheit 71 261 – Tochtergesellschaft 71 317 – Underwriting Agreements 71 321 – Verschmelzung 71 322 – Verstoß gegen Vorgaben 71 272 – Wandelschuldverschreibungen 71 309 – Zeitpunkt des Erwerbs 71 267 – Zession 71 319 – Zwecksetzung 71 268 – Zweckvorgaben 71 270 Erneuerungsscheine – Ausgabe neuer Scheine 75 10 ff – Ausgabeverbot 75 6 ff – Begriff 75 4 – Gewinnanteilscheine 75 6 – Kraftloserklärung durch die Gesellschaft 73 45 – Kraftloserklärung im Aufgebotsverfahren 72 36

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– Legitimationspapiere 75 4 – Legitimationswirkung 75 9 – Widerspruch 75 6 ff erweiterte Transportfunktion 68 77 ff – Abhandenkommen der Namensaktie 68 80 ff – beschränkt Geschäftsfähige 68 84 ff – Besitzer 68 96 – Erweiterung 68 78 – Geschäftsunfähige 68 84 ff – Gutglaubensschutz 68 78 – gutgläubiger Erwerb 68 94 ff – gutgläubiger Zweiterwerb 68 83 – mangelnde Geschäftsfähigkeit des Erwerbers 68 94 – nicht erfasste Konstellationen 68 88 ff – Transportfunktion 68 77 – unrichtige Verkörperung der Mitgliedschaft 68 89 – Verfügungen bei Nachlassverwaltung 68 92 – Verfügungen in der Insolvenz 68 91 – vinkulierte Namensaktien 68 82, 68 105 f – Willensmängel 68 94 Erwerb – bloße Verfügungsbefugnis 71 147 – dingliche Rechtsgeschäfte 71 143 – durch Dritte 71 149 – Erwerbstatbestände 71 144 – Kaduzierungsverfahren 71 152 – Legitimationsübertragung 71 148 – originärer Erwerb 71 145 – Sicherungsübereignung 71 153 – Verwaltungstreuhand 71 147 – Vollstreckung in eigene Aktien 71 150 – vorübergehender Erwerb 71 146 Erwerb durch mittelbaren Stellvertreter 71d 6 ff – Abwicklung 71d 31 ff – Belegschaftsaktien 71d 21 – Einziehungspflicht 71d 30 – Finanzierung des Erwerbs 71d 24 – gültiges Erwerbsgeschäft 71d 8 ff – Herausgabeanspruch 71d 33 – Legalisierungswirkung 71d 17 – Nichtigkeit 71d 25 – Nichtigkeitsanordnung 71d 10 f, 71d 23 – originärer Erwerb 71d 15 – Ruhen der Rechte 71d 26 – Unterrichtung der Hauptversammlung 71d 20 – Veräußerungspflicht 71d 29 – Voraussetzungen 71d 7 ff – Zehn-Prozent-Schranke 71d 9 – Zurechnung 71d 18 Erwerb durch Unternehmen im Mehrheitsbesitz 71d 34 ff – Abfindung von Aktionären 71d 47 – abhängige Investmentgesellschaften 71d 40

Sachregister

– Anspruch auf Übernahme der Aktien 71d 83 – Belegschaftsaktien 71d 63 – bloßer Besitz der Aktien 71d 58 – Einkaufskommission 71d 48 – Einziehungspflicht 71d 78 – Ermächtigungsbeschluss 71d 50 – Erstattungsanspruch 71d 86 – Erwerb von der beherrschenden Gesellschaft 71d 41 – Finanzierung des Erwerbs 71d 69 – gültiger Rechtserwerb 71d 43 ff – Herausgabeanspruch 71d 80 ff – Kollision von Ansprüchen 71d 84 f – mittelbarer Stellvertreter 71d 59 – Nichtigkeitsanordnung 71d 65 – Ordnungswidrigkeit 71d 79 – originärer Erwerb 71d 42 – Rückabwicklung 71d 66 – Ruhen der Rechte 71d 71 ff – Schadensabwehr 71d 45 – Tochtergesellschaft 71d 70 – Unterrichtung der Hauptversammlung 71d 62 – Veräußerungspflicht 71d 74 ff – wechselseitige Beteiligungen 71d 36 ff – Zurechnung 71d 60 Erwerb eigener Aktien 71 1 ff – Ad-hoc-Mitteilung 71 14 – Akquisitionswährung 71 25 – AktG 71 110 – Aktienrechtsnovelle 71 94 ff, 71 116 – Aktienrechtsreform 71 111 – ARUG 71 133 – Ausnahmen 71 159 ff, s.a. Erwerbsverbotsausnahmen – Ausschüttungsperre 71 4 – Ausschüttungssperre 71 117 – Bestandsgrenze 71 129 – Beteiligungsstruktur 71 23 – Bilanz 71 108, 71 354 – bilanzrechtliche Behandlung 71 394 ff – Bilanzrichtliniengesetz 71 119 – BilMoG 71 133 – Börsenkommission 71 424 – Corporate Governance 71 126 – Darlegungs- und Beweislast 71 140 f – Deregulierung 71 133 f – Dividendenausschüttung 71 19 – Durchführung des Erwerbs eigener Aktien 71 40 ff, s.a. dort – eigene Aktien 71b 2 ff, s.a. dort – Eigenkapitalrendite 71 18 – entbehrliches Kapital 71 17 – Ermächtigungsbeschluss 71 257 ff, s.a. dort – Erwerb 71 143 ff, s.a. dort

– Erwerb durch abhängiges Unternehmen s. Erwerb durch Unternehmen im Mehrheitsbesitz – Erwerb durch Dritte 71d 4 ff – Erwerb durch mittelbaren Stellvertreter 71d 6 ff, s.a. dort – Erwerb durch Unternehmen im Mehrheitsbesitz 71d 34 ff, s.a. dort – Erwerbsgrenze 71 130 – Erwerbspflichten 71 345 ff, s.a. dort – Erwerbsschranken 71 323 ff, s.a. dort – Erwerbsverbot 71 1, 71 142 ff, s.a. dort – erworbene Aktien 71 128 – feindliche Übernahme 71 21 – Finanzdienstleistungsinstitut 71 122 – Finanzmarktförderungsgesetz 71 120 – Frankreich 71 420 ff – Geschäftsbericht 71 108 – Gläubigerschutz 71 2 ff – Großbritannien 71 409 ff – Handelsgesetzbuch 71 101 – individueller Rückkauf 71 38 f – Inpfandnahme 71e 4 – Insiderhandelsverbot 71 15 – internationale Sachverhalte 71 399 ff – Grundsatz der freie Rechtswahl 71 403 – Personalstatut 71 400 – Statut der Muttergesellschaft 71 407 – Vertragsstatut 71 401 ff – Kaduzierungsverfahren 71 138 – Kapitalaufbringung 71 2 – Kapitalerhaltung 71 3 – Kapitalgrenze 71 223 – Kapitalherabsetzung 71 26 – KapRL 71 113 – Kaufvertrag 71 28 – KonTraG 71 124 – Kontrolle der Unternehmensleitung 71 11 – Kurspflege 71 20 – Leveraged Buyout 71a 11 – Methoden des Erwerbs 71 28 ff – Negotiated Repurchase 71 38 f – Notverordnung 71 105 – öffentliche Rückkaufangebote 71 30 ff, s.a. dort – ökonomische Zwecke 71 16 ff – Österreich 71 427 ff – Paketerwerb 71 38 f – positive Signalwirkung 71 20 – Rechtsvergleichung 71 399 ff – redeemable shares 71 409, 71 413 – Regierungskommission Corporate Governance 71 126 – Renditeerwartungen 71 17 – rückerwerbbare Aktien 71 409 – Rückzug von der Börse 71 27

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Sachregister

– Schutz der AG 71 10 – Schutz der Aktionäre 71 6 ff – Schutz der Kompetenzverteilung 71 5 – Schutz des Kapitalmarktes 71 14 – Shareholder Servicing Costs 71 23 – steuerrechtliche Behandlung 71 398 – Stimmrechte 71 22 – Stückaktiengesetz 71 123 – treasury shares 71 416 – über die Börse 71 29 – Übernahmeversuche Dritter 71 12 – Umgehungsgeschäfte 71a 1 ff, s.a. dort – Umwandlungsbereinigungsgesetz 71 121 – unzulässiger 71 360 ff, s.a. dort – USA 71 430 ff, s.a. dort – Vinkulierung 68 330 – wechselseitige Beteiligungen 71 24 – Weltwirtschaftskrise 71 104 – WpÜG 71 139 – Zehn-Prozent-Schranke 71 223 Erwerbsgrenze 71 130 Erwerbspflichten 71 345 ff – Ausgabe der Aktien 71 355 ff – Belegschaftsaktien 71 355 ff – Berichtspflicht des Vorstandes 71 346 ff – Berichtspflichtsverstoß 71 352 – Erwerbsmotive 71 349 – Gegenwert 71 350 – Unterrichtung der BaFin 71 359 – Verstoß 71 345 Erwerbsschranken 71 323 ff – Ausgabebetrag, voll geleisteter 71 339 ff – Kapitalgrenze 71 330 ff, s.a. dort – Überpariemission 71 340 – Verstoß 71 342 ff – voll geleisteter Ausgabebetrag 71 339 ff – Zehn-Prozent-Schranke 71 324 ff, s.a. dort Erwerbsverbot 71 142 ff – abstrakte Gefährdung 71 142 – Aktie 71 154 ff – Ausnahmen 71 159 ff, s.a. Erwerbsverbotsausnahmen – Dividendenscheine 71 156 – eigene Aktien 71 157 f – Erwerb 71 143 ff, s.a. dort – Erwerb durch Dritte 71d 4 – Erwerb eigener Aktien 71 1 – Genussscheine 71 156 – mittelbare Bezugsrechte 71 155 – Optionen 71 156 – Unternehmen im Mehrheitsbesitz 71d 2 ff, 71d 34 ff Erwerbsverbotsausnahmen 71 159 ff – Abfindung von Aktionären 71 203 ff, s.a. dort – Belegschaftsaktien 71 191 ff, s.a. dort 625

– Einkaufskommission 71 226 ff, s.a. dort – Einziehung 71 236 ff – Einziehungsbeschluss 71 237 ff – Gesamtrechtsnachfolge 71 231 ff, s.a. dort – Sanierung der Gesellschaft 71 225 – Schadensabwehr 71 160 ff, s.a. dort – unentgeltlicher Erwerb 71 223 ff – Unentgeltlichkeit 71 224 f – Wertpapierhandel 71 240 ff, s.a. dort Erwerbsvolumen 71 266 Erwerbszeitraum 71 293 Europäische Aktiengesellschaft – dualistisch verfasste 68 538 f – Hauptversammlung 68 542 – monistisch verfasste 68 540 ff – Namensaktie 67 26, 68 536 – Übertragung von Namensaktien 68 534 ff – Übertragungsentscheidung 68 538 ff – Übertragungserklärung 68 543 – Vinkulierung 68 537 ff europäische Durchbrechungsregel – Altverträge 68 317 – Entschädigung 68 321 – gesetzlich vinkulierte Namensaktien 68 315 – praktische Relevanz 68 321 – Rechtsfolge 68 318 ff – Übernahmeangebot 68 320 – Vinkulierung 68 313 ff Europarecht 67 26 Familienaktiengesellschaften – Übertragungsentscheidung 68 352, 68 426 – Vinkulierung 68 205 feindliche Übernahme – Ad-hoc-Hauptversammlungsbeschluss 71 314 f – Ermächtigungsbeschluss 71 311 – Erwerb eigener Aktien 71 21 – Neutralitätspflicht 71 311 f – Schadensabwehr 71 183 ff Festpreisangebot – Durchführung des Erwerbs eigener Aktien 71 60 – Gleichbehandlungsgebot 71 71 – öffentliche Rückkaufangebote 71 31 f – Repartierung 71 71 Finanzdienstleistungsinstitut – Erwerb eigener Aktien 71 122 – Finanzierungsverbot 71a 60 f – Inpfandnahme 71e 22 ff – Übereignungsanspruch 70 9 Finanzierungsgebot 71 331 Finanzierungsmaßnahme 71a 17 Finanzierungsverbot 71a 27 ff – Anschaffungskosten 71a 64 – Äquivalenzstörung 71a 34 – Ausnahmen 71a 60 ff

Sachregister

– Austauschverträge 71a 34 – Belegschaftsaktien 71a 62 – Break-Fee-Vereinbarungen 71a 40 – Darlehen 71a 30 ff – derivativer Aktienerwerb 71a 44 – Dividendenzahlung 71a 37 – Dreipersonenverhältnis 71a 51 ff – fiktive Rücklagenbildung 71a 65 – Finanzdienstleistungsinstitut 71a 60 f – Incentivised Conversion 71a 32 ff – Junk Bonds 71a 36 – Kapitalrücklage 71a 63 – Kapitalschutz 71a 63 – Kreditinstitute 71a 60 f – Kursgarantie 71a 39 – Kurspflege 71a 33 – Marktpflege 71a 33 – mittelbarer Stellvertreter 71a 58 – neuartige Finanzierungsinstrumente 71a 42 – nicht selbst erwerbender Dritter 71a 57 f – Nichtigkeit 71a 49 f – Rechtsgeschäft mit einem anderen 71a 43 – Schadensersatz 71a 59 – Sicherheitsleistung 71a 38 ff – stille Gesellschaft 71a 35 – Sweetener 71a 32 – verlorene Zuschüsse 71a 31 – Vorschuss 71a 29 – zeitliche Verknüpfung 71a 47 f – Zwecksetzung 71a 46 Finanzmarktförderungsgesetz 71 120 Fixed Price Tender Offer 71 31 f, s.a. Festpreisangebot Forderungskaufverträge 71 377 Forderungssicherung 71 173 Formwechsel – Abfindung von Aktionären 71 211 – Veräußerungspflicht 71c 7, 71c 14 Frankreich 71 420 ff freie Meldebestände 67 9 – Aktienregister 67 115 – Platzhaltereintragung 67 140 Freigabeverfahren 67 78 Fremdbesitzverhältnisse 67 135 Fünf-Prozent-Schranke 71 247 Fungibilität 67 4, 68 107 Fungibilitätserklärung 68 237, 68 243 GbR – Rechtsgemeinschaft an einer Aktie 69 12, 69 12 f – Vertreter 69 30 Gegenwert – Ermächtigungsbeschluss 71 265 – Erwerbspflichten 71 350 – Wertpapierhandel 71 250

Genehmigung – Übertragungserklärung 68 455 – Zustimmungserteilung 68 493 Genussscheine 71 156 Gesamthandsgemeinschaften 69 14 Gesamtrechtsnachfolge – Aktienbesitzzeit 70 27 – Beschränkung der Vinkulierbarkeit 68 280 ff – Eintragungswirkung 67 94 ff – Erbschaft 71 232 – Erwerbsverbotsausnahmen 71 231 ff – Inpfandnahme 71e 16 – Legalzession 71 231 – Put-Option 71 235 – Spaltung 71 233 – Unternehmensübernahme 71 234 – Verschmelzung 71 233 Gesamtschuldner 69 56 Gesamtvertreter 69 26 Geschäftsbedingungen 68 509 Geschäftsbericht 71 108 Geschäftsbesorgung 71a 74 Geschäftsführung 68 239 ff Geschäftsführung ohne Auftrag 71a 75 Gewinnabführungsvertrag 71 206 Gewinnanteil 71b 20 Gewinnanteilsscheine – Eintragungen 67 48 – Erneuerungsscheine 75 6 – Kraftloserklärung durch die Gesellschaft 73 45 – Kraftloserklärung im Aufgebotsverfahren 72 31 ff Girosammelverwahrfähigkeit – Globalurkunde 68 110 – Namensaktie 68 108 ff Girosammelverwahrung – Beschränkung der Vinkulierbarkeit 68 288 ff – Namensaktie 67 22 f – Rechtsübergang 67 115 – Übereignungsanspruch 70 15 – Übergabe der Urkunde 68 55 ff – Verpfändung von Namensaktien 68 163 ff gläserner Aktionär 67 17 Gläubigerschutz 71 2 ff Gleichbehandlungsgebot – Andienungsrecht 71 68 ff – Auskunftspflichten 67 137 – Bezugsrechte 71 80 – Durchführung des Erwerbs eigener Aktien 71 65 ff – Emission übertragbarer Verkaufsrechte 71 69 – Ermächtigungsbeschluss 71 92, 71 273 – Festpreisangebot 71 71 – Handel in eigenen Aktien 71 281 – individueller Rückkauf 71 77 ff – Negotiated Repurchase 71 77 ff

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Sachregister

– Nichtaktionär 71 70 – öffentliche Rückkaufangebote 71 68 ff – öffentliche Versteigerung 71 84 – Preisspannenangebot 71 73 – Repartierung 71 71 – Übertragungsentscheidung 68 415, 68 419 – Veräußerung 71 80 ff – Veräußerung unter Zustimmungsvorbehalt 71 82 f – Veräußerungspflicht 71c 36 – Verstoß 71 89 ff Globalurkunde – Eintragungen 67 38 – Girosammelverwahrfähigkeit 68 110 – Rechtsgemeinschaft an einer Aktie 69 16 f – Übereignungsanspruch 70 15 – Übergabe der Urkunde 68 62 ff – Verpfändung von Namensaktien 68 167 Greenmailing 71 187 ff Großbritannien 71 409 ff Grundkapital – eigene Aktien 71b 15 – Ermächtigungsbeschluss 71 266 – Zehn-Prozent-Schranke 71 329 Grundsatz der freien Übertragbarkeit 68 192 Grundsätze unternehmerischen Entscheidens 68 405 Gründungssatzung 68 252 f Gutglaubensschutz 68 78 gutgläubiger Erwerb 68 94 ff – erweiterte Transportfunktion 68 94 ff – vinkulierte Namensaktien 68 105 – Zession 68 138 Haftung 69 56 ff Hälfte-Regelung 71 337 Handel in eigenen Aktien – Ermächtigungsbeschluss 71 277 – Gleichbehandlungsgebot 71 281 Handelsbuch 67 35 Hauptversammlung – Datenverwendung 67 205 – Durchführung des Erwerbs eigener Aktien 71 41 – Eintragungsreichweite 67 82 – Eintragungswirkung 67 107 – Einziehungsbeschluss 71 237 ff – Ermächtigungsbeschluss 71 83, 71 261 ff – Erwerb durch mittelbaren Stellvertreter 71d 20 – Erwerb durch Unternehmen im Mehrheitsbesitz 71d 62 – Europäische Aktiengesellschaft 68 542 – Holding-SE 68 544 f – Holzmüller-Grundsätze 68 365 ff, s.a. dort – Inpfandnahme 71e 17 – rationale Apathie 67 229

627

– Übertragungsentscheidung 68 352 ff, 68 365 ff – US-Investoren 67 228 – Zustimmungsvorbehalt 71 82 f Herausgabeanspruch – Erwerb durch mittelbaren Stellvertreter 71d 33 – Erwerb durch Unternehmen im Mehrheitsbesitz 71d 80 ff – Umgehungsgeschäfte 71a 81 Hinterleger 69 17 Hinterlegung – Eintragungsreichweite 67 82 – Kraftloserklärung durch die Gesellschaft 73 51 f Holzmüller-Grundsätze 68 365 ff – Anwendbarkeit 68 366 f – Hauptversammlung 68 372 ff – Mehrheit 68 369 – Mehrheitserfordernisse 68 372 ff – Sperrminorität 68 369 – strukturändernde Qualität 68 369 – Verfahren 68 375 – zustimmungsbedürftige Übertragungen 68 369 ff Immobilienaktiengesellschaften 68 207 Incentivised Conversion 71a 32 ff Indossament 68 14 ff – Aktienregister 68 20 – Ausschluss 68 15 – Bedingungen 68 42 – Begriff 68 14 – Blankoindossament 68 32 ff, s.a. dort – erweiterte Transportfunktion 68 77 ff, s.a. dort – Form 68 26 ff – Gutglaubensschutz 68 78, s.a. erweiterte Transportfunktion – gutgläubiger Zweiterwerb 68 83 – Inhalt 68 41 ff – Legitimationswirkung des Indossaments s.a. dort – Prokuraindossament 68 39 f – Prüfungspflicht der Aktiengesellschaft 68 177 ff, s.a. dort – Teilabtretung 68 43 – Teilindossamente 68 43 – Übereignung der Urkunde 68 17, s.a. dort – Unterschriftsbeglaubigung 68 30 – verbriefte Namensaktie 68 18 – vinkulierte Namensaktie 68 19 – Vollindossament 68 28 ff – Wechselrecht 68 21 ff – Wortlaut 68 29 Indossamentenkette 68 68 ff – Eintragungswirkung 67 74 – Legitimationswirkung des Indossaments 68 68 ff, 68 98 – Prüfungspflicht der Aktiengesellschaft 68 183

Sachregister

Inhaberaktie – Aktienregister 67 56 – Ausgabe neuer Scheine 75 11 – Eintragungswirkung 67 107 – Mitberechtigung, Beendigung der 69 22 – Rechtsgemeinschaft an einer Aktie 69 7 ff – Vinkulierung 68 196 – Zahlungssperre 72 21 Inhabercoupons 72 32 ff Inpfandnahme – Berichtspflicht 71e 41 f – derivativer Pfandrechtserwerb 71e 7 – dingliche Unwirksamkeit 71e 28 – durch beherrschte Unternehmen 71e 38 f – durch mittelbare Stellvertreter 71e 37 – Effektenkommission 71e 15 – eigene Aktien 71b 13, 71e 11 – Erwerb eigener Aktien 71e 4 – Finanzdienstleistungsinstitut 71e 22 ff – Gesamtrechtsnachfolge 71e 16 – Haftung 71e 31 – Hauptversammlungsbeschluss 71e 17 – Kreditinstitute 71e 22 ff – Nichtigkeit 71e 29 – Nießbrauch 71e 10 – Pfandrechte 71e 5 ff – Pfändungspfandrechte 71e 6 – Rücklage für eigene Aktien 71e 20 – Schadensabwehr 71e 13 – Schranken 71e 12 ff – Sicherungseigentum 71e 9 – Tochtergesellschaft 71e 38 f – Umgehungsgeschäfte 71e 26 ff – unentgeltlicher Erwerb des Pfandrechts 71e 14 – unzulässige 71e 28 ff – Veräußerungspflicht 71c 16 – Volleinzahlung 71e 21 – Zehn-Prozent-Schranke 71e 19 – zulässige 71e 32 ff – Zurechnung 71e 34 – Zurückbehaltungsrechte 71e 8 Insiderhandelsverbot – Aktienoptionsplan 71 306 – Durchführung des Erwerbs eigener Aktien 71 42, 71 49 f – Erwerb eigener Aktien 71 15 – Spector-Entscheidung 71 307 Insolvenz – erweiterte Transportfunktion 68 91 – Übertragungsentscheidung 68 376 ff – Übertragungserklärung 68 452 Interimseintragungen – Eintragungen 67 54 – Platzhaltereintragung 67 144 Interimsscheine 67 28, s.a. Zwischenscheine

Investmentvermögen 67 55 Investor Relations – Datenverwendung 67 203, 67 208 – Namensaktie 67 18 – Umstellungskosten 67 61 ff junge Aktien 68 264 Junk Bonds 71a 36 juristische Person 69 11 Kaduzierungsverfahren – Erwerb 71 152 – Erwerb eigener Aktien 71 138 Kapitalaufbringung 67 1 Kapitalerhaltung 71 332 Kapitalerhöhung – Aktienoptionsplan 71 294 – Vinkulierung 68 261 ff Kapitalgrenze 71 330 ff – Belegschaftsaktien 71 337 – Erwerb eigener Aktien 71 223 – Finanzierungsgebot 71 331 – Hälfte-Regelung 71 337 – Kapitalerhaltung 71 332 – Kapitalschutz 71 335 – Nettoaktivvermögen 71 331 – Rückerwerb gegen Ratenzahlung 71 336 – Rücklagenbildung, fiktive 71 333 Kapitalherabsetzung 71 26 Kapitalmaßnahmen 67 210 Kapitalrichtlinie 71b 7 Kapitalrücklage 71a 63 Kapitalschutz 71a 63 Kausalgeschäfte – Zustimmungserteilung 68 498 – Zustimmungsverweigerung 68 505 ff Kettenbefristung 71 255 Klagebefugnis 67 167 Kommissionär 68 119 Kommissionsverträge 71 375 Konfusion 71b 24 f KonTraG 71 124 Konzern – Abfindung von Aktionären 71 206 ff – faktischer 71a 21 – Konzerneingangsschutz 68 206 – Vertragskonzern 71a 20 Konzerneingangsschutz 68 206 Kosten s.a. Umstellungskosten – Kraftloserklärung durch die Gesellschaft 73 54 – Namensaktie 67 24 Kraftloserklärung durch die Gesellschaft 73 6 ff – Aktie 73 14 – Anzeigepflicht 73 53 – Aufforderung zur Einreichung der Aktien 73 28 ff

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Sachregister

– Ausgabe neuer Aktien 73 46 ff – Ausschlussgründe 73 19 ff – Bezeichnungsänderung 73 20 – Einreichung der alten Urkunden 73 50 – Ermessen der Gesellschaft 73 42 – Ermessen des Vorstands 73 7 ff – Erneuerungsscheine 73 45 – Genehmigung des Gerichts 73 22 ff – Gewinnanteilsscheine 73 45 – Haupturkunden 73 44 – Hinterlegung 73 51 f – Kosten 73 54 – Kraftloserklärung 73 38 ff – Nennbetragsherabsetzung 73 19 – öffentliche Bekanntmachung 73 41 – Rechtsmittel 73 26 – Unrichtigkeit des Urkundeninhalts 73 16 ff – Unrichtigkeiten außerhalb des Verfahrens 73 12 f – Verfahren 73 9 ff – Verfahrensgegenstand 73 14 – Verfahrensmängel 73 35 f – Voraussetzungen 73 14 ff – Vorstand 73 7 – wirksame Begebung 73 15 – Wirkung 73 44 f – Zuständigkeit 73 6 – Zwischenscheine 73 14 Kraftloserklärung im Aufgebotsverfahren 72 10 ff – Abhandenkommen 72 12 – Aktie 72 10 – Antrag 72 16 – Antragsberechtigung 72 18 – Aufgebot 72 17 – Ausschließungsbeschluss 72 14, 72 22, 72 29 – Erneuerungsscheine 72 36 – Gericht 72 15 – Gewinnanteilsscheine 72 31 ff – Inhabercoupons 72 32 ff – Mitgliedschaftsrecht 72 28 – Nebenpapiere 72 30 – Oppositionsliste 72 20 – Talon 72 36 – Urkunde 72 11, 72 24 ff – Urkunde, neue 72 26 – Verfahren 72 14 ff – Vernichtung 72 13 – Voraussetzungen 72 10 ff – Wirkung 72 23 ff – Zahlungssperre 72 20 – zusätzliche 72 38 Kreditinstitute – Aktienregister 67 132 – Einkaufskommission 71 228

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– Finanzierungsverbot 71a 60 f – Inpfandnahme 71e 22 ff – Übereignungsanspruch 70 9 Kursgarantie – Finanzierungsverbot 71a 39 – unzulässiger Erwerb eigener Aktien 71 381 Kurspflege – Ermächtigungsbeschluss 71 279, 71 318 – Erwerb eigener Aktien 71 20 – Finanzierungsverbot 71a 33 – Schadensabwehr 71 180 Kursverlaufswette 71 380 Leerposten 67 115 Legalzession 71 319 Legitimationsaktionäre – Alteintragungen 67 53 – Beteiligungshöchstgrenzen 67 51 – Depotbank 67 50 – Eintragungen 67 50 ff – kapitalmarktrechtliche Meldepflichten 67 106 – Kleinanlegerschutzgesetz 67 106 – Offenlegungspflichten 67 52 – Satzungsregelung 67 51 – Stimmrechtsausschluss 67 53 – Vollrechtstreuhänder 67 106 Legitimationsübertragung – Beschränkung der Vinkulierbarkeit 68 284 f – eigene Aktien 71b 12 – Erwerb 71 148 – Namensaktie 68 142 ff Legitimationswirkung – Aktienregister 67 1 – des Indossaments 68 67 ff, s.a. dort – Eintragungswirkung 67 65 – Erneuerungsscheine 75 9 – Vertreter 69 28 Legitimationswirkung des Indossaments 68 67 ff – Begriff 68 75 – Besitzer der Namensaktie 68 72 ff – Beweislastumkehr 68 76 – ununterbrochene Indossamentenkette 68 68 ff, 68 98 – Voraussetzungen 68 67a ff Legitimationszession 71b 12 Leveraged Buyouts – Erwerb eigener Aktien 71 21 – Umgehungsgeschäfte 71a 11 Liberationswirkung 67 68 Liquidationsüberschuss 71b 21 Liquidatoren 68 379 Liquiditätsverlagerung 71a 17 Löschungsvermerk 67 174 Loyalitätsprüfung 67 218

Sachregister

Marktmißbrauchsverordnung 71 42 Marktpflege 71a 33 Marktpreis 71 57 Mindesthaltefristen 70 2 Mischverschmelzung 71 209 Mitberechtigung 69 8 ff Miteigentumslösung 67 55 Mitgliedschaftsrechte – Aktienbesitzzeit 70 7 – Aktienregister 67 57 – Vertreter 69 42 ff – vertretungsbedürftige 67 43 – Vinkulierung 68 197 mittelbare Vormänner 67 167 mittelbaren Stellvertreter, Erwerb durch 71d 6 ff mittelbares Bezugsrecht 67 81 Nachlassverwaltung 68 92 Namensaktie – Abhandenkommen 68 80 – Absendung des Stückeverzeichnisses 68 119 ff – Akquisitionswährung 67 20 f – Aktiengesellschaft 67 3 ff – Aktienrechtsnovelle 67 15 – Aktienregister 67 2 ff, 67 32 ff, s.a. dort – Ausgabe neuer Scheine 75 12 – ausländisches Kapital 67 19 – Begebungsvertrag 67 30 – Bestellung dinglicher Rechte 68 146 ff – Börsenzulassungsfähigkeit 68 114 ff – Datenschutz 67 7 – Doppelnotierung 67 226 – EHUG 67 10 – Eintragung des Übertragungsvermerks 68 123 ff – Eintragungen 67 38 – Europäische Aktiengesellschaft 67 26, 68 536 – Europarecht 67 26 – Geschichte 67 16 – Girosammelverwahrfähigkeit 68 108 ff – Girosammelverwahrung 67 22 f – gläserner Aktionär 67 17 – Gleichstellung 67 5 – gutgläubiger Erwerb s.a. dort, s.a. erweiterte Transportfuktion – Holding-SE 68 544 – Indossament 68 14 ff, s.a. dort – Interimsscheine 67 28 – Investor Relations 67 18 – Kommissionär 68 119 – Kosten 67 24 – Legitimationsübertragung 68 142 ff – Mitberechtigung, Beendigung der 69 22 – NaStraG 67 2 ff – New York Stock Exchange 67 21

– Niesbrauch 68 171 ff – Orderpapier 68 14 – Produktwerbung 67 18 – Rechtsgemeinschaft an einer Aktie 69 3 ff, s.a. dort – Rechtsübergang 67 111 ff, s.a. dort – Rektapapier 68 14 – Renaissance 67 16 ff – Risikobegrenzungsgesetz 67 11 – Transparenz 67 25 – Übergang 67 111 – Übertragung 68 14 ff, 68 117 ff, s.a. Indossament – Übertragung der Mitgliedschaft 67 108 ff – Übertragungsentscheidung s. dort – UMAG 67 9 – Umstellung auf 67 31 – Umstellungskosten 67 58 ff, s.a. dort – unmittelbare Kommunikation 67 17 – Verbriefung der Mitgliedschaft 67 29 – Vermarktung 67 18 – Verpfändung von Namensaktien 68 147 ff, s.a. dort – vinkulierte 68 82 – Vinkulierung 68 189 ff, s.a. dort – Wertpapiere im engeren Sinne 67 27 – Zession 68 126 ff, s.a. dort – Zwischenscheine 67 28 Namensglobalaktie 68 38 NaStraG 67 2 ff Nebenpflichten 71b 26 Negotiated Repurchase 71 38 f Nennbetrag 67 43 Nennbetragsherabsetzung 73 19 Nettoaktivvermögen 71 331 Neutralitätspflicht 71 311 f New York Stock Exchange 67 21 Nichtigkeit – Ermächtigungsbeschluss 71 273 – Finanzierungsverbot 71a 49 f – Umgehungsgeschäfte 71a 79 – unzulässiger Erwerb eigener Aktien 71 363 ff Nichtigkeitsanordnung – Erwerb durch mittelbaren Stellvertreter 71d 10 f, 71d 23 – Erwerb durch Unternehmen im Mehrheitsbesitz 71d 65 Nichtleistung 68 508 Nießbrauch – Beschränkung der Vinkulierbarkeit 68 277 ff – Eintragungen 67 48 – Inpfandnahme 71e 10 – Namensaktie 68 171 ff Notverordnung 71 105

630

Sachregister

Obliegenheit 69 33 offene Einlagen 67 80 Offenlegungspflichten 67 99 öffentliche Bekanntmachung 73 41 öffentliche Rückkaufangebote 71 30 ff – Andienungsrecht 71 68 ff – Durchführung des Erwerbs eigener Aktien 71 58 ff – Dutch Auction Tender Offer 71 33 ff – Emission übertragbarer Verkaufsrechte 71 36 f – Festpreisangebot 71 31 f – Fixed Price Tender Offer 71 31 f – Gleichbehandlung beim Erwerb 71 68 – Preisspannenangebot 71 33 ff – Transferable Put Rights 71 36 f öffentliche Versteigerung – Durchführung des Erwerbs eigener Aktien 71 84 – Gleichbehandlungsgebot 71 84 – Veräußerungspflicht 71c 40 f – Vinkulierung 68 332 Online-Einsicht 67 199 Oppositionsliste 72 20 Orderpapier 68 14 Ordnungswidrigkeit – Auskunftspflichten 67 138 – eigene Aktien 71b 18 – Einziehungspflicht 71c 51 – Erwerb durch Unternehmen im Mehrheitsbesitz 71d 79 – unzulässiger Erwerb eigener Aktien 71 392 – Veräußerungspflicht 71c 51 originärer Erwerb – eigene Aktien 71b 11 – Erwerb 71 145 – Erwerb durch mittelbaren Stellvertreter 71d 15 – Erwerb durch Unternehmen im Mehrheitsbesitz 71d 42 – Veräußerungspflicht 71c 6 Österreich 71 427 ff Paketzuschlag 71 62 passiver Kontrollerwerb 71b 31 Pfandindossament 68 156 ff Pfandrecht – Eintragungen 67 47 – Namensaktie 68 148 ff – Schadensabwehr 71 173 Pfändungspfandrechte 71e 6 pflichtgemäßes Ermessen 68 402 ff Pflichtteilsanspruch 70 24 Pflichtverletzung 67 154 Platzhaltereintragung 67 140 ff – Depotbank 67 141 – Eintragungen 67 54 – freie Meldebestände 67 140

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– Interimseintragung 67 144 – klagbarer Anspruch 67 141 – Leerstellen 67 140 – mitgliedschaftliche Rechte/Pflichten 67 142 – Rechtsstellung 67 142 – Stimmrecht 67 143 – treuhänderische Bindungen 67 143 Plausibilitätskontrolle 67 120 f präventive Abwehrmaßnahme 68 429 preemptive right 71 446 Preisspannenangebot – Durchführung des Erwerbs eigener Aktien 71 59 – Gleichbehandlungsgebot 71 73 – öffentliche Rückkaufangebote 71 33 ff Produktmarketing – Datenverwendung 67 203 – Namensaktie 67 18 Prokuraindossament 68 39 f, 68 159 Prospekthaftung 71 216 proxy rules 67 195 Prozessstandschaft 68 515 Prüfungspflicht der Aktiengesellschaft 68 177 ff – Indossamentenkette 68 183 – Inhalt 68 183 ff – Vorstand 68 182 – weitergehende Prüfung 68 186 ff – Zuständigkeit 68 182 Publikumsfonds 67 55 Publizitätspflichten – Durchführung des Erwerbs eigener Aktien 71 42 ff – Vinkulierung 68 333 ff Put-/Call-Option – Ermächtigungsbeschluss 71 320 – unzulässiger Erwerb eigener Aktien 71 378 rationale Apathie 67 229 Rechte Dritter – Auskunftsrecht des Aktionärs 67 189 – Berichtigung von Eintragungen 67 150 – Eintragungswirkung 67 64 – Übertragungsentscheidung 68 364 Rechtsgemeinschaft an einer Aktie 69 1 ff – Aktienregister 69 20 f – Ausgleichsberechtigung 69 61 – Bruchteilsgemeinschaften 69 15 – dingliche Zuordnung 69 8 ff – Eintragungen 69 20 f – Erbengemeinschaft 69 62 ff – GbR 69 12 – Gesamthandsgemeinschaften 69 14 – Gesamtschuldner 69 56 – Globalurkunde 69 16 f – Haftung 69 56 ff – Haftungsbeginn 69 59

Sachregister

– Haftungsnachwirkung 69 60 – Haftungsreichweite 69 62 – Hinterleger 69 17 – Inhaberaktie 69 7 ff – juristische Person 69 11 – Mitberechtigung 69 8 ff – Mitberechtigung, Beendigung der 69 22 – Namensaktie 69 3 ff – selbständiger Schuldgrund 69 58 – statutarische Änderung 69 74 – ungeteilte Mitgliedschaft 69 2 – Verein, nicht-rechtsfähiger 69 14 – Vertreter 69 18 f, s.a. dort – Vertreter, gesetzlicher 69 15 – Willenserklärung der Gesellschaft 69 65 ff – gegenüber dem Aktionär 69 67 ff – gegenüber dem gemeinschaftlichen Vertreter 69 69 – gegenüber einem Berechtigten 69 71 f – gegenüber einer Erbengemeinschaft 69 73 rechtsgeschäftliche Übertragungen – Beschränkung der Vinkulierbarkeit 68 269 ff – Satzung 68 304 f Rechtsmissbrauch 67 93 Rechtsscheinstatbestand 67 69, 67 89 Rechtsschutz 68 510 ff Rechtsübergang 67 111 ff – Ausschlussfrist 67 123 – Girosammelverwahrung 67 115 – Löschung 67 123 ff – Mitteilung 67 113 ff – Mitteilung, Rechtsnatur der 67 118 – Mitteilungsbefugnis 67 113 – Mitteilungsform 67 117 ff – Mitteilungspflicht 67 114 – Nachweis 67 120 ff – Neueintragung 67 123 ff – nicht erbrachte Einlagen 67 123 – Plausibilitätskontrolle 67 120 f – record date 67 125 – Stichtagskontrolle 67 127 – Umschreibestopp 67 125 ff – Umschreibungsfrist 67 124 – Umschreibungskosten 67 130 – Vorlagepflicht 67 122 Rechtsverpfändung 68 149 record date 67 125 redeemable shares 71 409, 71 413 Redemption 71 430 REIT-AG 68 207 Rektapapier – Namensaktie 68 14 – Vinkulierung 68 215 Renditeerwartungen 71 17 Repartierung 71 71

Reportgeschäft 71 373 Repurchase 71 431 revolvierende Ermächtigung 71 255 Richtigstellung 67 155 ff Risikobegrenzungsgesetz 67 11 Rückeinlage 67 105 Rückkauf von Aktien 71 43 ff Rücklagenbildung, fiktive 71 333 Rücktritt 68 508 Ruhenswirkung – eigene Aktien 71b 27 f – Erwerb durch mittelbaren Stellvertreter 71d 26 – Erwerb durch Unternehmen im Mehrheitsbesitz 71d 71 ff Sacheinlagepflichten 71b 24 Satzung – Beschränkung der Vinkulierbarkeit 68 298 ff, 68 302 f – Diskriminierungsverbot 68 391 – rechtsgeschäftliche Übertragungen 68 304 f – statutarische Festlegungen 68 381 ff – statutarische Festlegungen, fehlende 68 401 ff – statutarische Verweigerungsgründe 68 385 ff – statutarische Zustimmungsgebote 68 398 ff – statutarische Zustimmungsverbote 68 394 ff – Übertragungsentscheidung 68 344 ff, 68 381 ff – Vinkulierung 68 212, 68 249 ff Satzungsverstoß 67 99 Schadensabwehr 71 160 ff – Abkauf von Anfechtungsklagen 71 175 ff – Auseinandersetzung von Aktionären 71 174 – Baisseangriff 71 181 – Bankenhandel in eigenen Aktien 71 179 – bevorstehender Schaden 71 167 ff – Erwerb durch Unternehmen im Mehrheitsbesitz 71d 45 – feindliche Übernahme 71 183 ff – Forderungssicherung 71 173 – Greenmailing 71 187 ff – Inpfandnahme 71e 13 – Kurspflege 71 180 – Notwendigkeit zur Abwehr 71 171 – Pfandrecht 71 173 – Rückabwicklung eines Übernahmevertrages 71 190 – Schaden der Gesellschaft 71 162 ff – Schadensfälle 71 172 ff – Schwere des Schadens 71 165 f – Unterbewertung der Gesellschaft 71 182 Schadensersatz – Einziehungspflicht 71c 52 – Finanzierungsverbot 71a 59 – unzulässiger Erwerb eigener Aktien 71 384 f, 71 388, 71 391

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Sachregister

– Veräußerungspflicht 71c 52 – Zustimmungsverweigerung 68 508, 68 511 Schreibfehler 67 156 SE s. Europäische Aktiengesellschaft Shareholder Servicing Costs 71 23 Sicherheitsleistung – Finanzierungsverbot 71a 38 ff – Umgehungsgeschäfte 71a 78 Sicherungseigentum 71e 9 Sicherungsübereignung – Erwerb 71 153 – unzulässiger Erwerb eigener Aktien 71 374 Sicherungsübertragung 68 273 Sonderverwahrung – Übergabe der Urkunde 68 51 – Verpfändung von Namensaktien 68 161 Spaltung – Abfindung von Aktionären 71 210 – Gesamtrechtsnachfolge 71 233 Spector-Entscheidung 71 307 Sperrminorität 68 369 Spruchverfahren 67 77 Staatsangehörigkeit 68 391 Stichtagskontrolle 67 127 stille Gesellschaft 71a 35 Stimmrechte – Ausschluss s. Stimmrechtsausschluss – eigene Aktien 71b 18 – Erwerb eigener Aktien 71 22 – Platzhaltereintragung 67 143 Stimmrechtsanteile 71b 29 Stimmrechtsausschluss 67 98 ff – Anfechtungsrisiken 67 101 – Auskunftspflichten 67 138 – Beschlussfassung 67 101 – Beteiligungshöchstgrenzen 67 99 – Folgen 67 101 – Nichterfüllung eines Auskunftsverlangens 67 100 – Offenlegungspflichten 67 99 – Satzungsverstoß 67 99 Stimmrechtsbeschränkungen 67 83 f street names 67 227 Streifbandverwahrung 68 51 Stückaktiengesetz 71 123 Stückzahl 67 43 Sweetener 71a 32 Talon – Begriff 75 4 – Kraftloserklärung im Aufgebotsverfahren 72 36 Tauschverwahrung 71 372 Teilindossamente 68 43

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Tochtergesellschaft – Ermächtigungsbeschluss 71 317 – Erwerb durch Unternehmen im Mehrheitsbesitz 71d 70 – Inpfandnahme 71e 38 f – Umgehungsgeschäfte 71a 67, 71a 71 – Wertpapierhandel 71 243 Transferable Put Rights 71 36 f Transparenz – Aktienregister 67 1, 67 13 – Auskunftsrecht des Aktionärs 67 192 – Namensaktie 67 25 treasury shares 71 416 Treuhänder 70 26 Treuhandübertragung 68 273 Treuhandverträge 71 374 Übereignung der Urkunde 68 44 ff – Aktienbesitzzeit 70 9 – Angebot 68 46 – Begebungsvertrag 68 45 – Blankoindossament 68 36 – Effektengiroverkehr 68 48 – Eigentumsübergang 68 45 – Einigung 68 45 – Indossament 68 17 – sämtliche Rechte 68 47 – Übergabe der Urkunde 68 49 ff, s.a. dort – Übergabesurrogate 68 49 ff Übereignungsanspruch – Aktienbesitzzeit 70 9 ff – Art des Anspruchs 70 12 – Finanzdienstleistungsinstitut 70 9 – Girosammelverwahrung 70 15 – Globalurkunde 70 15 – Kreditinstitute 70 9 – Rechtsgrund 70 13 – Verschaffung der Aktionärsstellung 70 12 Übergabe der Urkunde 68 49 ff – Besitzmittlungsverhältnis 68 51 – Besitzmittlungsverhältnisses, Umstellung des 68 60 – Bestimmheitsgrundsatz 68 59 – blankoindossierte Namensaktien 68 52 f – Effektengiroverkehr 68 60 f – Effektengiroverkehrs, außerhalb des 68 56 ff – Girosammelverwahrung 68 55 ff – Globalurkunde 68 62 ff – nicht börsennotierte Aktiengesellschaften 68 50 – nicht verwahrte Namensaktien 68 50 – Sonderverwahrung 68 51 – Streifbandverwahrung 68 51 – Zession 68 129 ff

Sachregister

Übergabesurrogate s.a. Übergabe der Urkunde – Übereignung der Urkunde 68 49 ff – Verpfändung von Namensaktien 68 160 ff Übernahmeangebot 68 320 Übernahmesituationen – Übertragungsentscheidung 68 430 – Vinkulierung 68 313 ff Übertragungsentscheidung 68 339 ff – Abwägungsergebnis 68 422 ff – Abwägungsvorgang 68 414 ff – Aktionärsausschuss 68 362 – Aufsichtsrat 68 348 ff – Aufsichtsratsausschuss 68 351 – Begründung 68 477 ff – Benachteiligungsverbot 68 424 – Bestimmung durch Satzung 68 344 ff – Bewahrung der Unabhängigkeit 68 416 – business judgement rule 68 405 – Corporate Governance 68 357 – Diskriminierungsverbot 68 391, 68 423 – Dritte 68 364 – einzustellende Interessen 68 406 ff – Entscheidungsverfahren 68 442 ff – Erklärung s. Übertragungserklärung – Familienaktiengesellschaften 68 352, 68 426 – Gleichbehandlungsgebot 68 415, 68 419 – Grundsätze unternehmerischen Entscheidens 68 405 – Hauptversammlung 68 352 ff, 68 365 ff – Holzmüller-Grundsätze 68 365 ff, s.a. dort – inhabergebundenes Entsendungsrecht 68 347 – inhaltliche Kriterien 68 380 – innergesellschaftlicher Rechtsmittelzug 68 361 f – Interessen des Erwerbers 68 408 – Liquidatoren 68 379 – mehrere Organe 68 358 ff – Modalitäten 68 342 f – pflichtgemäßes Ermessen 68 402 ff – präventive Abwehrmaßnahme 68 429 – Satzung 68 344 ff, 68 381 ff – Satzungsänderung 68 353 – Satzungsfreiheitsgrenzen 68 388 ff – Staatsangehörigkeit 68 391 – statutarische Festlegungen 68 381 ff – statutarische Festlegungen, fehlende 68 401 ff – statutarische Verweigerungsgründe 68 385 ff – statutarische Zustimmungsgebote 68 398 ff – statutarische Zustimmungsverbote 68 394 ff – Übernahmesituationen 68 430 – Übertragungserklärung 68 445 ff – veräußernder Aktionär 68 356 – Vereitelungsverbot 68 428 ff, 68 432 ff – Vinkulierungszweck 68 410 ff – Vorstand 68 339 ff – Wohl der Aktiengesellschaft 68 407

– Zuständigkeit 68 339 ff – Zuständigkeit bei Abwicklung 68 379 – Zuständigkeit bei Insolvenz 68 376 ff – Zuständigkeit, gesetzliche 68 365 ff – Zuständigkeit, kumulative 68 358 ff – Zustimmung des Aufsichtsrates 68 439 ff – Zustimmungserteilung 68 492 ff, s.a. dort – Zustimmungsgebote 68 398 ff – Zustimmungsverbote 68 394 ff – Zustimmungsverweigerung 68 361 f, 68 431 ff, 68 436 ff, 68 499 ff, s.a. dort Übertragungserklärung s.a. dort – Adressat 68 457 f – Anfechtung 68 490 – Anfechtungsfrist 68 466 – Bedingung 68 470 – Befristung 68 470 – Begründung 68 477 ff – Bevollmächtigte 68 447 – fehlerhafte 68 481 ff – Form 68 459 ff – Frist 68 464 ff – Genehmigung 68 455 – Globalzustimmung 68 474 f – Inhalt 68 467 ff – Insolvenz 68 452 – künftige Übertragungen 68 476 – Missbrauch der Vertretungsmacht 68 486 – pflichtwidrige Erklärung 68 483 ff – Rechtsnatur 68 455 ff – Reichweite 68 473 ff – statutarische Formerfordernisse 68 461 ff – teilweise Zustimmung 68 468 – unberechtigte 68 450 – Unwirksamkeit 68 449 – unzuständiges Organ 68 482 – vertretungsberechtigte Zahl 68 447 – Vertretungsmacht 68 486 – Vorstand 68 446 – Widerruf 68 487 ff – Widerrufsvorbehalt 68 471 – Zugang 68 457 – Zuständigkeit 68 445 f – Zustimmung 68 455 ff Übertragungsgeschäft 68 499 UMAG – Aktienbesitzzeit 70 3 – Aktienregister 67 9 Umgehungsgeschäfte 71a 1 ff – Aufwendungsersatz 71a 76 – Bilanzrichtliniengesetz 71a 10 – eigene Aktien der abhängigen Gesellschaft 71a 19 ff – eigene Aktien des herrschenden Unternehmens 71a 18

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Sachregister

– Einflussnahme auf die Gesellschaft 71a 14 – Einflussnahme des Vorstands 71a 3 – Einkaufskommission 71a 74 – Equity Swaps 71a 77 – faktischer Konzern 71a 21 f – Finanzierungsmaßnahme 71a 17 – Finanzierungsverbot 71a 27 ff, s.a. dort – Geschäftsbesorgung 71a 74 – Geschäftsführung ohne Auftrag 71a 75 – Haftung 71a 82 – Herausgabeanspruch 71a 81 – Inpfandnahme 71e 26 ff – konzernrechtliche Sachverhalte 71a 17 – Leveraged Buyouts 71a 11 – Liquiditätsverlagerung 71a 17 – mittelbare Stellvertreter 71a 66 ff – Nichtigkeit 71a 79 – Sicherheitsleistung 71a 78 – Tochtergesellschaft 71a 67, 71a 71 – Verschmelzung 71a 23 – Verstoß 71a 79 – Vertragskonzern 71a 20 Umstellungskosten 67 58 ff – Aufbau des Aktienregisters 67 60 – Clearstream 67 58 – Depotbank 67 58 – Investor Relations 67 61 ff Umtausch der Urkunden 74 6 ff – Aktionär 74 12 – Berechtigter 74 12 – Eignung zum Umlauf 74 7 – Erkennbarkeit des Inhalts 74 9 – Kosten 74 14 – physikalische Beeinträchtigungen 74 6 – Richtlinien für die Lieferbarkeit 74 15 – Unterscheidungsmerkmale 74 9 – Urkundentausch 74 10 – Zug-um-Zug-Leistung 74 10 Umwandlung – Eintragungswirkung 67 96 – Umwandlungsbeschluss 71 219 ff Umwandlungsbereinigungsgesetz 71 121 Umwandlungsbeschluss 71 219 ff Underwriting Agreements 71 321 Unmöglichkeit 68 507 Unternehmensübernahmen – Datenverwendung 67 211 – Gesamtrechtsnachfolge 71 234 unzulässiger Erwerb eigener Aktien 71 360 ff – Ansprüche der Beteiligten 71 383 ff – Bereicherungsanspruch 71 387, 71 390 – Deportgeschäft 71 373 – dingliches Rechtsgeschäft 71 361 – Forderungskaufverträge 71 377 – Heilung 71 368

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– Kommissionsverträge 71 375 – Kursgarantie 71 381 – Kursverlaufswette 71 380 – Nichtigkeit 71 363 ff – Ordnungswidrigkeit 71 392 – Put-/Call-Option 71 378 – Reportgeschäft 71 373 – Rückgewähr des Erwerbspreises 71 386 – Schadensersatz 71 384 f, 71 388, 71 391 – schuldrechtliches Rechtsgeschäft 71 362 ff – Sicherungsübereignung 71 374 – Tauschverwahrung 71 372 – Teilnichtigkeit 71 369 – Treuhandverträge 71 374 – unregelmäßige Verwahrung 71 371 – Vorverträge 71 376 – Zurückbehaltungsrecht 71 388 USA – Aktionärsschutz 71 434 ff – Bezugsrechte 71 446 ff – close corporation 71 433 – debt securities 71 432 – Erwerb eigener Aktien 71 430 ff – Gläubigerschutz 71 439 ff – preemptive right 71 446 – Redemption 71 430 – Repurchase 71 431 – Rückkauf auf Raten 71 442 Veräußerung eigener Aktien 68 331 f Veräußerungspflicht – Aktienerwerb, rechtmäßiger 71c 12 ff – Aktienerwerb, verbotswidriger 71c 5 ff – Berichtspflicht 71c 42 – eigene Aktien 71c 5 ff – Einziehungsbeschlüsse 71c 38 – Ermessensbindungen 71c 36 ff – Erwerb durch mittelbaren Stellvertreter 71d 29 – Erwerb durch Unternehmen im Mehrheitsbesitz 71d 74 ff – Erwerberauswahl 71c 29 ff – Formwechsel 71c 7, 71c 14 – Fristablauf 71c 20 ff – Gleichbehandlungsgebot 71c 36 – Inpfandnahme 71c 16 – nachfolgende Beschlüsse 71c 37 – öffentliche Versteigerung 71c 40 f – Ordnungswidrigkeit 71c 51 – originärer Erwerb 71c 6 – Schadensersatz 71c 52 – unwirksamer Erwerb durch Dritte 71c 11 – Veräußerung 71c 25 ff – Veräußerung über die Börse 71c 39 – Verstoß 71c 51 – Vorstand 71c 19

Sachregister

– Zehn-Prozent-Schranke 71c 15 ff verbundene Unternehmen 71 199 Verein, nicht-rechtsfähiger 69 14 Vereitelungsverbot – Übertragungsentscheidung 68 428 ff, 68 432 ff – Vorstand 68 432 ff Verfügungsbeschränkungen 71 209 Verfügungsgeschäft 68 492 Verkehrsfähigkeit 68 218 verlorene Zuschüsse 71a 31 Vermarktung 67 18 Vernichtung 72 13 Veröffentlichungspflicht 71 53 Verpfändung von Namensaktien 68 147 ff – Aktienregister 68 170 – Anzeige der Verpfändung 68 168 ff – Beschränkung der Vinkulierbarkeit 68 277, 68 292 – Bestellung des Pfandrechts 68 148 ff – Blankoindossament 68 153 ff – Girosammelverwahrung 68 163 ff – Globalurkunde 68 167 – Pfandindossament 68 156 ff – Prokuraindossament 68 159 – Rechtsverpfändung 68 149 – Sonderverwahrung 68 161 – Übergabesurrogate 68 160 ff – Vollindossament 68 153 ff – Zession 68 149 ff Verschmelzung – Eintragungswirkung 67 96 – Ermächtigungsbeschluss 71 322 – Gesamtrechtsnachfolge 71 233 – Umgehungsgeschäfte 71a 23 Verstoß – Berichtspflicht 71 352 – Ermächtigungsbeschluss 71 272 – Erwerbspflichten 71 345 – Erwerbsschranken 71 342 ff – Gleichbehandlungsgebot 71 89 ff Vertragskonzern 71a 20 Vertreter – Ausübung der Mitgliedschaftsrechte 69 42 ff – durch die Berechtigten 69 44 – Auswahlfreiheit 69 24 – Bestellung s. Vertreterbestellung – eheliche Gütergemeinschaft 69 31 – Erbengemeinschaft 69 29 ff – GbR 69 30 – gemeinschaftlicher 69 23 ff, 69 52 – Gesamtvertreter 69 26 – gesetzlicher 69 15, 69 25, 69 29 ff – Legitimation durch Urkundenbesitz 69 46 f – Legitimationswirkung 69 28 – mehrere Berechtigte 69 52

– mehrere Personen 69 26 f – mehrere V. eines Alleinberechtigten 69 54 f – mehrfache Einzelvertretung 69 27 – Mitgliedschaftsrechte 69 42 ff – Notgeschäftsführer 69 44 – Person 69 24 ff – Rechtsgemeinschaft an einer Aktie 69 18 f – Reichweite 69 46 ff – Satzungsbestimmung 69 51 – Tätigkeit 69 42 ff – Urkundenbesitz 69 46 f – Vertreterbestellung 69 32 ff, s.a. dort – Zulassung mehrerer Berechtigter 69 48 ff Vertreterbestellung 69 32 ff – Obliegenheit 69 33 – Vereinbarungen 69 32 – Verfügungsmacht 69 41 – Vollmacht 69 34 ff – Vollmacht, Dauer der 69 37 – Vollmacht, Erlöschen der 69 38 – Vollmacht, Reichweite der 69 39 f – Voraussetzungen 69 32 ff Verwaltungstreuhand 71 147 Victoria-Entscheidung 68 231 Vinkulierung 68 189 ff – Abreden, satzungsergänzende 68 521 – Abreden, schuldrechtliche 68 516 ff – Abreden, umgehende schuldrechtliche 68 528 f – Abreden, vinkulierungsergänzende 68 517 ff – Abreden, vinkulierungsersetzende 68 517 ff – Abreden, vinkulierungsumgehende 68 525 ff, 68 530 ff – Abreden, zulässige 68 522 ff – Aktiengattung 68 216 – Aktiengesellschaft 68 339 ff – Aktionär 68 242 ff – Aktionärsvereinbarungen 68 519 – Aufhebung 68 265 ff – Aufnahme in die Satzung 68 249 ff – Aufsichtsrat 68 210 – Begriff 68 189, 68 193 – Beschränkung der Vinkulierbarkeit 68 268 ff, s.a. dort – Bestimmung erfasster Übertragungen 68 302 ff – Bezugsrechte 68 263 f – Blankoindossament 68 227 – Börsennotierung 68 225 ff – Börsenzulassungsverfahren 68 237 – break-through rule 68 313 ff – Eigentumsgarantie 68 218 – Einführung 68 248 – Einschränkung der Verkehrsfähigkeit 68 218 – Einschränkungen 68 211 – Entscheidung der Gesellschaft 68 339 ff

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Sachregister

– Erwerb eigener Aktien 68 330 – Europäische Aktiengesellschaft 68 537 ff, s.a dort – europäische Durchbrechungsregel 68 313 ff, s.a. dort – Familienaktiengesellschaften 68 205 – freie Handelbarkeit 68 226 ff – Fungibilitätserklärung 68 237, 68 243 – Gegenstand 68 195 ff – gegenständliche Nebenleistungen 68 208 – Geschäftsführung 68 239 ff – Girosammelverwahrfähigkeit 68 220 – Gründungssatzung 68 252 f – Holding-SE 68 545 – Immobilienaktiengesellschaften 68 207 – Inhaberaktie 68 196 – Inhaberschaft von Entsendungsrechten 68 210 – junge Aktien 68 264 – Kapitalerhöhung 68 261 ff – kein Zustimmungserfordernis 68 324 ff – Kontrolle der Mehrheitsverhältnisse 68 206 – Konzerneingangsschutz 68 206 – Leistungsfähigkeit der Aktionäre 68 208 f – öffentliche Versteigerung 68 332 – ökonomische Folgen 68 245 f – Publizitätspflichten – handelsrechtliche 68 333 ff – kapitalmarktrechtliche 68 336 ff – rechtliche Wirkungen 68 214 ff – Rechtsnatur der Namensaktie 68 214 – REIT-AG 68 207 – Rektapapier 68 215 – Satzung 68 212, 68 249 ff – Satzungsänderung 68 254 ff – Satzungsfreiheit 68 302 f – Schutz vor Überfremdung 68 204 – Störung des Börsenhandels 68 229 ff – teleologische Reduktion 68 324 – Übernahmesituationen 68 313 ff – Übertragbarkeit der Namensaktie 68 217 – Übertragungsentscheidung 68 339 ff, s.a. dort – Umwandlung in Inhaberaktien 68 267 – Unternehmensgegenstand 68 200 ff – unverkörperte Mitgliedschaftsrechte 68 197 – Veräußerung eigener Aktien 68 331 f – Verfügungen eines Alleinaktionärs 68 325 f – Verfügungen sämtlicher Aktionäre 68 327 ff – Verkehrsfähigkeit 68 218 – Victoria-Entscheidung 68 231 – Vinkulierungsverschärfung 68 259 f – Vinkulierungszweck 68 410 ff – Zusammensetzung der Aktionäre 68 203 ff – Zustimmungserteilung 68 492 ff, s.a. dort – Zustimmungsverweigerung 68 499 ff, s.a. dort – Zwangsvollstreckung 68 292 ff

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– Zweck 68 193, 68 199 ff – Zwischenscheine 68 195, 68 533 Vollindossament 68 28 ff – Verpfändung von Namensaktien 68 153 ff Vollmacht – Eintragungswirkung 67 90 – Vertreterbestellung 69 34 ff Vollrechtstreuhänder 67 106 Vollstreckungserleichterung 67 218 Vollübertragungen 68 270 ff Vorbesitzzeiten 70 1, 70 34 Vorlagepflicht 67 122 Vorschuss 71a 29 Vorstand – Auskunftspflichten 67 137 – Berichtspflicht 71 346 ff – Durchführung des Erwerbs eigener Aktien 71 40 – Einziehungspflicht 71c 43 ff – Ermächtigungsbeschluss 71 274 – Kraftloserklärung durch die Gesellschaft 73 7 – pflichtwidrige Erklärung 68 483 ff – Prüfungspflicht der Aktiengesellschaft 68 182 – Übertragungsentscheidung 68 339 ff – Übertragungserklärung 68 446 – Veräußerungspflicht 71c 19 – Vereitelungsverbot 68 432 ff Vorverträge 71 376 Wandelschuldverschreibungen 71 309 Wartezeit 71 293 Wechselrecht 68 21 ff wechselseitige Beteiligungen 71 24 Weltwirtschaftskrise 71 104 werbende Sonderansprache 67 210 Wertpapiere im engeren Sinne 67 27 Wertpapierhandel 71 240 ff – Beschluss 71 244 ff – Depotgeschäft 71 245 – Eigenhandel 71 245 – Ermächtigungsdauer 71 254 – Erwerbsverbotsausnahmen 71 240 ff – Fünf-Prozent-Schranke 71 247 – Gegenwert 71 250 – Kettenbefristung 71 255 – revolvierende Ermächtigung 71 255 – Tochtergesellschaft 71 243 Widerruf 68 487 ff Widerrufsvorbehalt 68 471 Widerspruch – Berichtigung von Eintragungen 67 163 ff – Datenverwendung 67 219 ff – Erneuerungsscheine 75 6 ff Willensmängel 68 94 WpÜG 71 139

Sachregister

Zahlungssperre 72 20 Zehn-Prozent-Schranke 71 324 ff – Besitz anderer Aktien 71 326 – Erwerb durch mittelbaren Stellvertreter 71d 9 – Erwerb eigener Aktien 71 223 – Grundkapital 71 329 – Hinzurechnung weiterer Aktien 71 327 – Inpfandnahme 71e 19 – Risiken des Erwerbs 71 324 – treasury shares 71 416 – Veräußerungspflicht 71c 15 ff Zession 68 126 ff – Beeinträchtigung der Verkehrsfähigkeit 68 140 – Ermächtigungsbeschluss 71 319 – Form 68 133 ff – Gegenstand 68 126 – gutgläubiger Erwerb 68 138 – Nachteile 68 137 ff – Übergabe der Urkunde 68 129 ff – Verpfändung von Namensaktien 68 149 ff Zug-um-Zug-Leistung 74 10 Zurechnung – Erwerb durch mittelbaren Stellvertreter 71d 18 – Erwerb durch Unternehmen im Mehrheitsbesitz 71d 60 – Inpfandnahme 71e 34 Zurückbehaltungsrechte – Inpfandnahme 71e 8 – unzulässiger Erwerb eigener Aktien 71 388 Zustimmung 68 455 ff Zustimmungserteilung 68 492 ff – Blankoindossament 68 496 ff – Einwilligung 68 492 – Genehmigung 68 493 – Kausalgeschäfte 68 498 – Verfügungsgeschäft 68 492 – Zustimmungsverweigerung 68 511 – Zwischenerwerbsvorgänge 68 495 ff

Zustimmungsgebote 68 398 ff Zustimmungsverbote 68 394 ff Zustimmungsverweigerung 68 499 ff – Aktionär 68 503 – Aktionär, veräußerungswilliger 68 510 ff – endgültige 68 507 – Geschäftsbedingungen 68 509 – gewillkürte Prozessstandschaft 68 515 – Kausalgeschäfte 68 505 ff – Klage aus eigenem Recht 68 513 f – Klageerhebung 68 510 ff, 68 513 ff – Nichtleistung 68 508 – Prozessstandschaft 68 515 – Rechtsschutz 68 510 ff – Rücktritt 68 508 – Schadensersatz 68 508, 68 511 – Übertragungsgeschäft 68 499 – unberechtigte 68 501 ff – Unmöglichkeit der Leistung 68 507 – Unwirksamkeit, absolute 68 504 – Zustimmungserteilung 68 511 Zustimmungsvorbehalt 71 82 f Zwangsvollstreckung – Datenverwendung 67 218 – in eigene Aktien 71 150 – Vinkulierung 68 292 ff Zwischenerwerbsvorgänge 68 495 ff Zwischenscheine – Aktienregister 67 225 – Ausgabe neuer Scheine 75 12 – Begebungsvertrag 67 30 – Eintragungen 67 38 – Kraftloserklärung durch die Gesellschaft 73 14 – Namensaktie 67 28 – physikalische Beeinträchtigungen 74 6 – Verbriefung der Mitgliedschaft 67 29 – Vinkulierung 68 195, 68 533 – Zahlungssperre 72 21

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