§ 129a StGB - Ein feindstrafrechtlicher Irrweg zur Terrorismusbekämpfung: Kritische Analyse einer prozessualen Schlüsselnorm im materiellen Recht [1 ed.] 9783428536542, 9783428136544

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Schriften zum Strafrecht Heft 226

§ 129a StGB – Ein feindstrafrechtlicher Irrweg zur Terrorismusbekämpfung Kritische Analyse einer prozessualen Schlüsselnorm im materiellen Recht

Von

Katrin Hawickhorst

Duncker & Humblot · Berlin

KATRIN HAWICKHORST

§ 129a StGB – Ein feindstrafrechtlicher Irrweg zur Terrorismusbekämpfung.

Schriften zum Strafrecht Heft 226

§ 129a StGB – Ein feindstrafrechtlicher Irrweg zur Terrorismusbekämpfung Kritische Analyse einer prozessualen Schlüsselnorm im materiellen Recht

Von

Katrin Hawickhorst

Duncker & Humblot · Berlin

Die Juristische Fakultät der Humboldt-Universität zu Berlin hat diese Arbeit im Jahre 2011 als Dissertation angenommen.

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© 2011 Duncker & Humblot GmbH, Berlin

Fremddatenübernahme: L101 Mediengestaltung, Berlin Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0558-9126 ISBN 978-3-428-13654-4 (Print) ISBN 978-3-428-53654-2 (E-Book) ISBN 978-3-428-83654-3 (Print & E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

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Meiner Mutter

Vorwort Diese Arbeit wurde im März 2011 von der Humboldt-Universität zu Berlin als Dissertation angenommen. Mein besonderer Dank gilt meinem Doktorvater Prof. Dr. Bernd Heinrich, der diese Arbeit in sehr engagierter Weise betreut hat und mir in zahlreichen kontroversen Diskussionen wertvolle Anregungen geliefert hat. Prof. Dr. Tatjana Hörnle danke ich für die sehr schnelle Erstellung des Zweitgutachtens. Julia Oesterling danke ich für das zügige Korrekturlesen und ihre konstruktive Kritik zum Thema. Diese Arbeit ist meiner Mutter, Frau Christa Görtemöller, gewidmet, die immer an mich geglaubt hat. Berlin, im August 2011

Katrin Hawickhorst

Inhaltsübersicht 1. Teil Einführung A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

17 17

B. Geschichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

18

C. Terrorismusbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

50

2. Teil Das Vereinigungsdelikt des § 129a StGB

73

A. Der Vereinigungsbegriff der §§ 129 ff. StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

73

B. Deliktsnatur des § 129a StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

98

C. Systematik und Tatbestandsvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 D. Überblick über die durch § 129a StGB ausgelösten bzw. ermöglichten Folgemaßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122

3. Teil Ausgewählte Probleme der aktuellen Normfassung

146

A. Rechtsgut des § 129a StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 B. Häufung unbestimmter Rechtsbegriffe in § 129a Abs. 2 StGB . . . . . . . . . . . . 153 C. Verletzung des Tatprinzips durch Vorverlagerung der Strafbarkeit . . . . . . . . . 179 D. Präventionsstrafrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 E. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198

6

Inhaltsübersicht 4. Teil Zur grundsätzlichen (Il-)Legitimität feindstrafrechtlicher Gesetzgebung

200

A. Das Konzept Jakobs’ und die Reaktionen der Rechtswissenschaft . . . . . . . . . . 200 B. Analytische Tauglichkeit des Konzepts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 C. Feindstrafrechtliche Elemente in der deutschen Strafgesetzgebung . . . . . . . . . 219 D. Normative Bewertung von Feindstrafrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227 E. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236

5. Teil Verfahren nach § 129a StGB in der Praxis

239

A. § 129a StGB als Ermittlungsparagraph . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239 B. Typische Problemfelder bei Gerichtsverfahren gegen terroristische Vereinigungen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248

6. Teil Gesamtbeurteilung des § 129a StGB

255

A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255 B. Zulässigkeit einer reinen Schlüsselnorm . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256 C. Verfassungsmäßigkeit des § 129a StGB. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262 D. Kriminalpolitische Bewertung der Norm . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282

7. Teil Ergebnis und Ausblick

290

A. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 290 B. Ausblick: Alternative Regelungsmöglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 305 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 318

Inhaltsverzeichnis 1. Teil Einführung

17

A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

17

B. Geschichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Politisches Strafrecht in der Bundesrepublik vor Einführung des § 129a StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. D er Kampf gegen den Kommunismus in den 1950er Jahren . . . . . 2. Die strafrechtlichen Liberalisierungstendenzen der 1960er Jahre . . 3. Die Terrorismusgesetzgebung der 1970er Jahre . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Einführung des § 129a StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Debatte im Vorfeld der Einführung des § 129a StGB . . . . . . . . . . . 2. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Reaktionen auf die Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Weitere Maßnahmen der Antiterror-Gesetzgebung . . . . . . . . . . . . . . a) Das Kontaktsperregesetz vom 30.09.1977 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Gesetz zur Änderung der Strafprozessordnung vom 14.04.1978 c) Strafverfahrensänderungsgesetz vom 5.10.1978 . . . . . . . . . . . . . . III. Gesetz zur Bekämpfung des Terrorismus vom 19.12.1986 . . . . . . . . . . 1. Hintergrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Reaktionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Terrorismusstrafrecht nach dem 11. September 2001 . . . . . . . . . . . . . . . 1. Hintergrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Rahmenbeschluss des Rates der Europäschen Union vom 13.06.2002 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Gesetz zur Umsetzung des Rahmenbeschlusses vom 22.12.2003 . . 4. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Reaktionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

18

C. Terrorismusbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Begriffsverwendung im allgemeinen Sprachgebrauch . . . . . . . . . . . . . . III. Abgrenzung zu verwandten Begriffen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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19 19 23 25 28 28 31 32 35 35 36 36 37 37 39 40 42 42 43 44 46 46 48

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Inhaltsverzeichnis 1. Terrorismus und Krieg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Terrorismus und Befreiungsbewegungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Terrorismus und Organisierte Kriminalität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Konkrete Definitionsversuche der Rechtswissenschaft . . . . . . . . . . . . . . V. Terrorismusdefinitionen internationaler Organisationen . . . . . . . . . . . . . 1. UN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Europäische Union . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Abgrenzungsmöglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Erforderlichkeit und Zweckmäßigkeit einer rechtlichen Definition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Konsequenz: Streichung des Begriffs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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2. Teil Das Vereinigungsdelikt des § 129a StGB A. Der Vereinigungsbegriff der §§ 129 ff. StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die „kriminelle Vereinigung“ im Sinne des § 129 StGB . . . . . . . . . . . . 1. Grundelemente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Zusammenschluss von mindestens drei Personen zu einem gemeinsamen Zweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Dauerhaftigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Feste Organisationsstruktur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Gesamtwille und Unterwerfung (Gesamtwillenserfordernis) . . . 2. Einschränkungen des Vereinigungsbegriffs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Räumliche Begrenzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Inhaltliche Einschränkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Einschränkung nach Zielsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Einschränkung auf Straftaten von einigem Gewicht . . . . . . II. Die „terroristische Vereinigung“ im Sinne des § 129a SGB . . . . . . . . . 1. „Terroristische Vereinigung“ im Sinne des § 129a StGB vor dem Europäischen Rahmenbeschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Ansätze zur Einschränkung des Tatbestandes . . . . . . . . . . . . . . . . b) Keine Einschränkung des Tatbestands . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. „Terroristische Vereinigung“ im Sinne des europäischen Rahmenbeschlusses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Konsequenzen für den deutschen Vereinigungsbegriff . . . . . . . . . . . a) Die rahmenbeschlusskonforme Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Mögliche Konsequenzen einer rahmenbeschlusskonformen Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Zusammenfassende Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

73 73 73 73 74 77 78 79 82 82 82 82 84 85 85 86 87 89 90 91 93 96

Inhaltsverzeichnis

9

B. Deliktsnatur des § 129a StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Organisationsdelikte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Abstrakte und konkrete Gefährdungsdelikte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Konkrete Gefährdungsdelikte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Abstrakte Gefährdungsdelikte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Eignungsdelikte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Vorbereitungsdelikte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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C. Systematik und Tatbestandsvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Allgemeine Anforderungen an den Zweck der terroristischen Vereinigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Terroristische Vereinigung durch schwerstkriminelle Katalogtaten (§ 129a Abs. 1 StGB) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Gründung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Beteiligen als Mitglied . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Terroristische Vereinigung durch Eignung und Bestimmung (§ 129a Abs. 2 StGB) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Bestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Schädigungseignung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Einschränkende Auslegung von Bestimmung und/oder Schädigungseignung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Vereinigungen zum Zwecke der Drohung (§ 129a Abs. 3 StGB) . . . . VI. Strafbarkeit von Hintermännern und Rädelsführern (§ 129a Abs. 4 StGB) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Rädelsführer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Hintermann . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Strafbarkeit von Unterstützung und Werbung (§ 129a Abs. 5 StGB). . 1. Unterstützung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Werbung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VIII. Subjektiver Tatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

104 104

D. Überblick über die durch § 129a StGB ausgelösten bzw. ermöglichten Folgemaßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Materielles Strafrecht – Anzeigepflicht (§§ 138 Abs. 2, 139 Abs. 3 Nr. 3 StGB) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Ermittlungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Rasterfahndung (§ 98a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 StPO) . . . . . . . . . . . . . . 2. Überwachung von Telekommunikation (§ 100a Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1d StPO) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Wohnraumüberwachung (§ 100c Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1b StPO) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Gebäudedurchsuchung bei Nichtverdächtigen (§ 103 Abs. 1 Satz 2 StPO) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Einsatz eines verdeckten Ermittlers (§ 110a Abs. 1 Nr. 2 StPO) . .

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Inhaltsverzeichnis 6. Kontrollstellen (§ 111 Abs. 1 StPO) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Schleppnetzfahndung (§ 163d Abs. 1 Nr. 1 StPO) . . . . . . . . . . . . . . . III. Haftrecht – Untersuchungshaft (§ 112 Abs. 3 StPO) . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Beschränkungen der Verteidigerrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Kontaktsperre (§§ 31–38 EGGVG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Überwachung des Verteidigerverkehrs (§§ 148 Abs. 2, 148a StPO, § 29 Abs. 1 Satz 2, 3 StVollzG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Ausschluss eines Verteidigers (§ 138a Abs. 2, Abs. 5 StPO) . . . . . V. Zuständigkeiten nach Gerichtsverfassungsgesetz (§§ 120 Abs. 1 Nr. 6, 142a Abs. 1 GVG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Beschränkungen des Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnisses nach dem Artikel 10-Gesetz (G 10) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Zusammenfassende Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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3. Teil Ausgewählte Probleme der aktuellen Normfassung

146

A. Rechtsgut des § 129a StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Öffentliche Sicherheit und Ordnung als Rechtsgüter des § 129a StGB II. Schutz der Rechtsgüter des Besonderen Teils . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

146 148 149 151

B. Häufung unbestimmter Rechtsbegriffe in § 129a Abs. 2 StGB . . . . . . . . . I. Anforderungen des strafrechtlichen Bestimmtheitsgebots . . . . . . . . . . . . II. Bestimmtheit einzelner Tatbestandsmerkmale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Einschüchterung der Bevölkerung auf erhebliche Weise . . . . . . . . . a) „Die Bevölkerung“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) „Auf erhebliche Weise einzuschüchtern“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Unmittelbarkeit der Einschüchterung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Rechtswidrige Nötigung einer Behörde oder einer internationalen Organisation mit Gewalt oder durch Drohung mit Gewalt . . . . . . . . a) „Eine Behörde“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) „Zu nötigen“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) „Mit Gewalt oder durch Drohung mit Gewalt“ . . . . . . . . . . . . . . . d) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Absicht der Beseitigung oder erheblichen Beeinträchtigung der aufgeführten Grundstrukturen eines Staates oder einer internationalen Organisation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) „Politische, verfassungsrechtliche, wirtschaftliche oder soziale Grundstrukturen eines Staates oder einer internationalen Organisation“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Politische und verfassungsrechtliche Grundstrukturen . . . .

153 154 155 155 156 158 160 161 161 161 162 163 164

165

165 167

Inhaltsverzeichnis

III.

bb) Wirtschaftliche Grundstrukturen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Soziale Grundstrukturen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) „Zu beseitigen oder erheblich zu beeinträchtigen“ . . . . . . . . . . . c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Möglichkeit der erheblichen Schädigung eines Staates oder einer internationalen Organisation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Schädigen „kann“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) „Einen Staat oder eine internationale Organisation erheblich schädigen“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Einbeziehung des potentiellen Opferverhaltens . . . . . . . . . . . . . . d) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Zusammenfassende Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

11 168 169 170 171 171 172 173 175 175 175

C. Verletzung des Tatprinzips durch Vorverlagerung der Strafbarkeit . . . . I. Vorverlagerung im Rahmen des § 129a StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Vereinbarkeit mit dem Tatprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Täterstrafrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Grundlagen des Tatprinzips . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Vereinbarkeit des § 129a StGB mit den Anforderungen des Tatprinzips . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Legitimation der Vorverlagerung im Rahmen des § 129a StGB . . . . . IV. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

179 180 182 182 183

D. Präventionsstrafrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. § 129a StGB als „Präventionsstrafrecht“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Normative Bewertung von Präventionsstrafrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Zum grundsätzlichen Verhältnis von Freiheit und Sicherheit . . . . . . . . IV. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

192 193 195 197 198

184 188 191

E. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198

4. Teil Zur grundsätzlichen (Il-)Legitimität feindstrafrechtlicher Gesetzgebung A. Das Konzept Jakobs’ und die Reaktionen der Rechtswissenschaft . . . . . I. Das Konzept Jakobs’ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Prägung des Begriffs 1985 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Radikalisierung (1999) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Modifizierungen seit dem 11.09.2001 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Reaktionen aus der Rechtswissenschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Analytische Ablehnung des Konzepts (Schünemann) . . . . . . . . . . . . 2. Warnung vor einer Erosion des Rechtsstaats (Albrecht) . . . . . . . . . 3. Feindstrafrecht als „Nicht-Strafrecht“ (Cancio Melia) . . . . . . . . . . .

200 200 200 200 202 203 205 206 208 208

12

Inhaltsverzeichnis 4. Analytische Tauglichkeit bei normativer Untauglichkeit des Konzepts (Hörnle) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Begriffliche Differenzierung und Entbehrlichkeit des Konzepts (Greco) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Der totalitäre Charakter des Feindstrafrechts (Saliger) . . . . . . . . . . . 7. Klare Trennung von Straf- und Polizeirecht (Heinrich) . . . . . . . . . .

211 213 213

B. Analytische Tauglichkeit des Konzepts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Vorteile der Jakobschen Kategorisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Bedenken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

215 216 217 218

C. Feindstrafrechtliche Elemente in der deutschen Strafgesetzgebung . . . . . I. Vorverlagerung von Strafbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Vorverlagerung im Bereich der Terrorismusbekämpfung . . . . . . . . . 2. Vorverlagerung im Bereich der Betäubungsmittelkriminalität . . . . . 3. Vorverlagerung im Bereich der Sexualdelinquenz . . . . . . . . . . . . . . . 4. Vorverlagerung im Bereich der Wirtschaftskriminalität . . . . . . . . . . II. Fehlende Proportionalität der Strafzumessung zur Tatschuld . . . . . . . . III. Übergang zur Bekämpfungsgesetzgebung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Abbau prozessualer Garantien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

219 219 220 221 222 223 223 224 226 227

D. Normative Bewertung von Feindstrafrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Unzulässigkeit einer Unterscheidung in „Bürger“ und „Feinde“ . . . . . . II. Unmöglichkeit einer sauberen Trennung von Bürgern und Feinden . . III. Nähe zur nationalsozialistischen Tätertypenlehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Abkehr vom Tatprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Fehlende Erforderlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

227 228 230 232 234 235

209

E. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236

5. Teil Verfahren nach § 129a StGB in der Praxis A. § 129a StGB als Ermittlungsparagraph . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Statistiken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Verurteilungen nach § 129a StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Anklagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Eingeleitete Ermittlungsverfahren und Anklagequote . . . . . . . . . . . . 4. Politische Verteilung „Links- und Rechtsterrorismus“ . . . . . . . . . . . . III. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

239 239 239 240 240 242 243 244 247

B. Typische Problemfelder bei Gerichtsverfahren gegen terroristische Vereinigungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248

Inhaltsverzeichnis I. II. III. IV.

Prozessbedingungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Zusammenarbeit zwischen Polizei und Verfassungsschutz . . . . . . . . . . Sperrung von Beweismitteln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

13 249 251 253 254

6. Teil Gesamtbeurteilung des § 129a StGB

255

A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255 B. Zulässigkeit einer reinen Schlüsselnorm . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. § 353b StGB als Schlüsselnorm . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Das „Cicero-Urteil“ des Bundesverfassungsgerichts . . . . . . . . . . . . . . . . III. Reaktion des Gesetzgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Übertragbarkeit der Grundsätze des Cicero-Urteils auf § 129a StGB . . V. Systemwidrigkeit einer reinen Schlüsselnorm . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

256 257 258 259 260 261

C. Verfassungsmäßigkeit des § 129a StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Menschenwürde (Art. 1 GG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Recht auf informationelle Selbstbestimmung (Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Allgemeiner Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Meinungs- und Pressefreiheit (Art. 5 GG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Vereinigungsfreiheit (Art. 9 Abs. 1 GG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Berufsfreiheit (Art. 12 GG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Demokratieprinzip (Art. 20 Abs. 2 GG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VIII. Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Verhältnismäßigkeitsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Fair trial (Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 20 Abs. 3 GG) . . . . . . . . . . . . . IX. Bestimmtheitsgrundsatz (Art. 103 Abs. 2 GG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . X. Zwischenergebnis: Verfassungswidrigkeit des § 129a StGB . . . . . . . . .

262 263

D. Kriminalpolitische Bewertung der Norm . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Kriminalpolitische Wirkung des § 129a StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Absolute Strafzwecke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Spezialpräventive Aspekte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Generalpräventive Aspekte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Subsidiaritätsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. § 129a StGB als „Symbolisches Strafrecht“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

282 283 283 284 285 287 288

266 267 271 273 275 277 278 278 279 280 282

14

Inhaltsverzeichnis 7. Teil Ergebnis und Ausblick

290

A. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 290 B. Ausblick: Alternative Regelungsmöglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Neufassung des § 129a StGB im Strafgesetzbuch . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Schaffung eines eigenständigen Sondergesetzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Polizeirechtliche Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Schaffung von Qualifikationstatbeständen zur Einzelstrafbarkeit . . . . . VI. Zusammenfassende Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

291 291 294 296 298 300 303

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 305 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 318

Abkürzungsverzeichnis Abl. a. F. AfP AnwBl. AöR BGBl. BGHSt BKA BRAO BtMG BVerfG BVerfSchG CDU CR CSU Ders. Dies. DriZ DuD EG EGGVG ETA EU FDJ FDP FS GA GG GVG JA JR JuS JZ KJ Krim. Journal LK

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16 MDR MüKO NJW NK NStZ RAF RiStBV S. SK SPD StGB StPO StrÄndG StV StVollzG v. a. VereinsG vgl. wistra z. B. ZfStrVo ZIS ZRP ZStW

Abkürzungsverzeichnis Monatsschrift für deutsches Recht Münchener Kommentar Strafgesetzbuch Neue Juristische Wochenschrift Nomos-Kommentar zum Strafgesetzbuch Neue Zeitschrift für Strafrecht Rote Armee Fraktion Richtlinien für das Strafverfahren und das Bußgeldverfahren Seite Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch Sozialdemokratische Partei Deutschlands Strafgesetzbuch Strafprozessordnung Strafrechtsänderungsgesetz Strafverteidiger Strafvollzugsgesetz vor allem Vereinsgesetz vergleiche Zeitschrift für Wirtschaft, Steuer, Strafrecht zum Beispiel Zeitschrift für Strafvollzug Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik Zeitschrift für Rechtspolitik Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft

1. Teil

Einführung A. Einleitung Am 1. August 2007 wurden Haftbefehle gegen vier Tatverdächtige aus Berlin unter anderem wegen des Verdachts der Mitgliedschaft in der terroristischen Vereinigung „Militante Gruppe (mg)“ erlassen. Drei der Beschuldigten sollen am 31. Juli 2007 in Brandenburg/Havel versucht haben, drei Fahrzeuge der Bundeswehr anzuzünden. Der Tatverdacht gegen den vierten Verdächtigen ergab sich aus konspirativen Treffen mit den anderen Beschuldigten1. Die Verhaftungen sorgten in Wissenschaft und Öffentlichkeit für lebhafte Diskussionen. Diese hatten unter anderem die Anforderungen, die an eine terroristische Vereinigung zu stellen sind, zum Gegenstand. Rechtlich ist diese Frage (vermeintlich einfach) anhand einer Subsumtion unter den Tatbestand des § 129a StGB – Bildung terroristischer Vereinigungen – zu beantworten. Der Bundesgerichtshof verneinte in einem Beschluss vom 28. November 2007 dabei die Anwendbarkeit des § 129a StGB auf die angeklagten Taten2. In der Entscheidung hatte sich das Gericht erstmals nach der Neufassung der Norm 2003 mit den Voraussetzungen für den Vorwurf der Mitgliedschaft in einer terroristischen Vereinigung auseinander gesetzt. § 129a StGB war und ist wie kaum eine andere Strafnorm bereits seit seiner Einführung 1976 kontroverser Kritik aus Politik und Rechtswissenschaft ausgesetzt. Während die Befürworter – oft angesichts aktueller Vorkommnisse – auf die Notwendigkeit der Norm zur effektiven Terrorismusbekämpfung verwiesen3, lehnen Kritiker den § 129a StGB aus den verschiedensten Gründen ab4. Immer wieder wurde vorgebracht, dass es sich 1

Aus Pressemitteilung 18/2007 des Generalbundesanwalts vom 02.08.2007. BGHSt 52, 98. 3 Vgl. u. a. Rebmann, DRiZ 1979, 363 (364); Vogel, NJW, 1978, 1217 (1228); von Weber, MDR 1951, 641 (641). 4 Vgl. u. a. Achenbach, Kriminalistik 1987, 296 (296); Cancio Melia, FS Tiedemann (2008), S. 1489 (1499); Cobler, KJ 1984, 407 (410); Dahs, NJW 1976, 2145 (2145); Dencker, StV 1987, 117 (117 f.); Ebert, JR 1978, 136 (141); Gössner, Men2

18

1. Teil: Einführung

bei der Norm lediglich um einen Ermittlungsparagraphen handele5. Letztere Beurteilung scheint sich bei einem Blick in die Praxis zu bestätigen. Am 11.03.2010 wurde vom Bundesgerichtshof per Beschluss die Rechtswidrigkeit umfangreicher Ermittlungs- und Überwachungsmaßnahmen gegen die Militante Gruppe, die zuvor wegen eines vermeintlichen Tatverdachts gem. § 129a StGB durch weit mehr als 30 Beschlüsse des Ermittlungsrichters angeordnet worden waren, festgestellt6. Zur Begründung wurde angeführt, dass zu keinem Zeitpunkt während der mindestens fünfjährigen Überwachung ein ausreichender Tatverdacht bestanden habe. Diese und ähnliche Missbrauchsfälle in der Praxis geben Anlass zu Bedenken und werfen Zweifel auf, ob und inwieweit die Existenz des § 129a StGB im deutschen Strafgesetz gerechtfertigt erscheint. Dieser Frage soll im Verlauf dieser Arbeit aus verfassungsrechtlicher und strafrechtsdogmatischer Sicht nachgegangen werden. Dabei ist neben den Problemen, die sich bereits unmittelbar aus dem Tatbestand der Norm ergeben, auch der rechtspolitische Hintergrund zu berücksichtigen. Insbesondere die zunehmende Etablierung von Feindstrafrecht im deutschen Recht bedarf einer kritischen Auseinandersetzung. Bevor diese und weitere Fragen im Einzelnen erörtert werden, soll einführend zunächst auf den historischen Hintergrund der Einführung des § 129a StGB eingegangen werden und eine kurze Auseinandersetzung mit dem Zentralbegriff des „Terrorismus“ erfolgen.

B. Geschichte Eine umfangreiche Analyse des § 129a StGB setzt eine Auseinandersetzung mit der historischen Entwicklung der Norm voraus. Wie bei kaum einer anderen Norm im Strafgesetzbuch stellten sich sowohl die Schaffung, als auch alle wesentlichen Änderungen des Tatbestandes als unmittelbare Reaktionen auf politische Ereignisse dar. Der Tatbestand des § 129a StGB kann daher im Ergebnis als unmittelbares Produkt der innenpolitischen Krisen der Bundesrepublik Deutschland bezeichnet werden.

schenrechte, S. 108; Rudolphi, ZRP 1976, 165 (172); Schmidt-Leicher, NJW 1975, 417 (421); v. Winterfeld, ZRP, 1977, 265 (269). 5 Vgl. u. a. Gräßle-Münscher, Kriminelle Vereinigung, S. 162. 6 BGH StV 2010, 553–554.

B. Geschichte

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I. Politisches Strafrecht in der Bundesrepublik vor Einführung des § 129a StGB 1. Der Kampf gegen den Kommunismus in den 1950er Jahren Bereits unmittelbar nach Gründung der Bundesrepublik ließen sich erste staatsschutzrechtliche Bestrebungen ausmachen. Hintergrund bildete während der Adenauer Ära (1949–63) neben dem Wiederaufbau der Bundesrepublik vor allem der als „Kalter Krieg“ bezeichnete Systemkonflikt zwischen den Westmächten und dem Ostblock. Die Furcht vor einer weiteren Expansion des östlichen Machtblocks und der inneren Aushöhlung der noch jungen und keineswegs konsolidierten Bundesrepublik führte bald zu einer Diskussion über eine möglichst effiziente Bekämpfung von politischem Extremismus7, welche jedoch im Wesentlichen auf die vermeintliche kommunistische Bedrohung beschränkt blieb. Die Tatsache, dass nur fünf Jahre nach Kriegsende viele Nazis noch oder wieder hohe Führungsposten inne hatten, wurde dagegen kaum thematisiert. Aufgrund der negativen Erfahrungen mit dem Erlass von zeitbedingten Sondergesetzen während der Weimarer Republik8 wurde ein adäquater Staatsschutz durch die Schaffung eines materiellen „Dauerrechts“ für erforderlich gehalten9. Maßgeblich beeinflusst von der dem Grundgesetz eigenen Rechtsidee der „streitbaren Demokratie“10 wurde daher ein 1. Strafrechtsänderungsgesetz (StrÄG)11 erarbeitet, welches schließlich am 30.08.1951 in Kraft trat. Im Bereich der Organisationsdelikte bedeutete dies zum einen eine vollständige Überarbeitung des § 129 RStGB und zum anderen die Schaffung eines neuen § 90a StGB. Beide Normen stellten die Beteiligungen an verbotenen Organisationen unter Strafe. Strafbar wurde im neuen § 129 StGB die Gründung einer Vereinigung, deren Zwecke oder deren Tätigkeit darauf gerichtet waren, strafbare Handlungen zu begehen, oder die Beteiligung als Mitglied an einer solchen Vereinigung, das Unterstützen und das Auffordern zur Gründung. Im Wortlaut stellte sich der neue Tatbestand wie folgt dar: 7

Lenckner, 40 Jahre Bundesrepublik, S. 332. V. a. die Gesetze zum Schutze der Republik vom 21.07.1922 (RGBl. I, 585 ff.) und 25.03.1930 (RGBl. I, 91 ff.) und diverse Notverordnungen. 9 Felske, S. 276. 10 Die Grundidee der „streibaren Demokratie“ geht auf die während des Nationalsozialismus im Exil lebenden deutschen Soziologen Karl Loewenstein und Karl Mannheim zurück und wurde später vom Bundesverfassungsgericht unter anderem im KPD-Urteil aufgegriffen, vgl. BVerfGE 5, 85–393. 11 BGBl. I, S. 739; BT-Drs. 1/1307. 8

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§ 129 Wer eine Vereinigung gründet, deren Zwecke oder deren Tätigkeit darauf gerichtet sind, strafbare Handlungen zu begehen oder wer sich an einer solchen Vereinigung als Mitglied beteiligt, sie sonst unterstützt oder zu ihrer Gründung auffordert, wird mit Gefängnis bestraft. Gehört der Täter zu den Rädelsführern oder Hintermännern oder liegt sonst ein besonders schwerer Fall vor, so kann auf Zuchthaus bis zu fünf Jahren erkannt werden. Daneben kann Polizeiaufsicht zugelassen werden. Bei Beteiligten, deren Schuld gering und deren Mitwirkung von untergeordneter Bedeutung ist, kann von Strafe abgesehen werden. Nach dieser Vorschrift wird nicht bestraft, wer das Fortbestehen der Vereinigung verhindert oder von ihrem Bestehen einer Behörde so rechtzeitig Anzeige erstattet, dass eine den Zielen der Vereinigung entsprechende Straftat noch verhindert werden kann. Das gilt auch für den, der sich freiwillig und ernstlich bemüht, das Fortbestehen der Vereinigung oder die Begehung einer ihren Zielen entsprechenden Straftat zu verhindern, wenn nicht sein Bemühen, sondern ein anderer Umstand dies erreicht

Beeinflusst durch die Angst vor einem vermeintlich beabsichtigten gewaltlosen Umsturz von kommunistischer Seite12 stellte diese Normschaffung den ersten Versuch dar, ein differenziertes System von Organisationsdelikten zur Bekämpfung politisch intendierter Kriminalität zu begründen13. So sollte denjenigen, die sich anschicken, die freiheitlich demokratische Grundordnung unter Missbrauch der demokratischen Freiheitsrechte zu bekämpfen, künftig mit den Mitteln des schlagkräftigen Strafrechts entgegen getreten werden. Dadurch erhoffte man sich die Festigung und Sicherung einer „zielklaren Rechtsordnung“. Man setzte sich zum Ziel, einen starken Staat aufzubauen und zu erhalten, welcher seinen Bürgern soviel Freiheit geben und lassen solle, als irgendwie vertretbar. Dagegen sollten diejenigen, die die Demokratie bekämpften, mit unerbittlicher Härte rechnen müssen14. Konkret wurde in der neuen Norm zunächst der Begriff „Verbindung“ der früheren Staatsschutznormen durch den Begriff der „Vereinigung“ ersetzt. Während Verbindungen nach dem früheren Verständnis auch auf die Verhinderung oder Entkräftung von Maßregeln der Verwaltung abgestellt hatten, kam als Zweck und Tätigkeit der Vereinigung nur noch die Begehung strafbarer Handlungen in Frage. Praktisch bedeutete dies jedoch keine große Änderung15. 12 13 14 15

Rebmann, DRiZ 1979, 363 (363). Fürst, S. 27. Gesetzesbegründung, BT-Drs. 1/1307, S. 27. von Weber, MDR 1951, 641 (641).

B. Geschichte

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Von weitaus größerer Relevanz war die neu geschaffene Strafbarkeit für das Unterstützen einer tatbestandlichen Vereinigung, welche erstmals auch die Mitläufer entsprechender Gruppierungen erfasste. Von der Rechtswissenschaft wurde sowohl diese Ausweitung als auch die starke Vorverlagerung der Strafbarkeit zur möglichst frühzeitigen Bekämpfung politischer Gegner16 mehrheitlich kritisch gesehen. Die Frage wurde aufgeworfen, ob nicht „weniger mehr gewesen wäre“17. Von den Befürwortern wurde die Notwendigkeit einer entsprechenden Regelung jedoch unter Bezugnahme auf die Bedeutungslosigkeit und fehlende Wirksamkeit der Vorgängervorschriften18 gerechtfertigt, welche in Krisenzeiten stets zu einer Ausweitung durch die Schaffung von Sondervorschriften19 geführt habe20. Derartige Sondergesetze würden vom Volk als zeitbedingtes und deshalb fragwürdiges Recht empfunden und daher in der Regel abgelehnt21. Deshalb habe es der Schaffung eines materiellen „Dauerrechts“ bedurft. In der praktischen Anwendung durch die Gerichte dienten die neu geschaffenen Organisationsdelikte in den kommenden Jahren vorrangig der Sanktionierung kommunistischer Aktivitäten. So wurde die KPD nach ihrem (bis heute umstrittenen) Verbot durch das Bundesverfassungsgericht im Jahr 195622 als kriminelle Vereinigung im Sinne des § 129 StGB eingestuft. Neben dem Tatbestand des § 129 StGB wurde für die Mitglieder und Unterstützer dabei zudem eine weitere Strafbarkeit aus dem Urteilstext in Verbindung mit §§ 47, 42 BVerfGG abgeleitet. Konkret hieß es dazu im Urteil: Vorsätzliche Zuwiderhandlungen gegen diese Entscheidung oder gegen die im Vollzuge dieser Entscheidung getroffenen Maßnahmen werden gemäß §§ 47, 42 des Gesetzes über das Bundesverfassungsgerichts mit Gefängnis nicht unter 6 Monaten bestraft23.

Dieser Straftatbestand wurde im Folgenden gegen all diejenigen, deren politisches Verhalten sich als Förderung weiterer Wirksamkeit der verbotenen Partei auslegen ließ, angewandt. Die praktische Bedeutung einer Verurteilung lag vor allem in der diffamierenden Wirkung. Kommunisten bzw. kommunistische Organisationen sollten in den Augen der Bevölkerung mit dem organisierten Verbrechen gleichgesetzt werden24. 16

Müller Emmert, NJW 1968, 2134 (2135). Schmidt-Leichner, NJW 1951, 857 (857). 18 §§ 128, 129 RStGB in der Fassung vom 15.05.1871. 19 Z. B. die Republikschutzgesetze von 1922 (RGBl. I, 585 ff.) und 1930 (RGBl. I, 91 ff.) und diverse Notverordnungen. 20 Damaliger Bundesjustizminister Dehler nach: Felske, Kriminelle und terroristische Vereinigungen, S. 276; von Weber, MDR 1951, 641 (641). 21 BT-Drs. 1/1307, S. 29. 22 BVerfGE 5, 85–393. 23 BVerfGE 5, 85 (87). 17

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Den Schwerpunkt der politischen Rechtsprechung in den 50er Jahren25 bildete jedoch der ebenfalls durch das 1. StrÄG eingeführte § 90a StGB a. F. (Verfassungsverräterische Vereinigungen), wonach die Gründer, Rädelsführer und Hintermänner einer verfassungsfeindlichen Organisation mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren bestraft werden konnten. Konkret hieß es in dieser Norm: (1) Wer eine Vereinigung gründet, deren Zweck oder deren Tätigkeit sich gegen die verfassungsmäßige Ordnung oder gegen den Gedanken der Völkerverständigung richten, oder wer die Bestrebungen einer solchen Vereinigung als Rädelsführer oder Hintermann fördert, wird mit Gefängnis bestraft. [. . .] (3) Ist eine Vereinigung eine politische Partei im räumlichen Geltungsbereich dieses Gesetzes, so darf die Tat erst verfolgt werden, nachdem das Bundesverfassungsgericht festgestellt hat, dass die Partei verfassungswidrig ist.

Auffällig ist, dass im Gegensatz zur Strafbarkeit krimineller Vereinigungen nach § 129 StGB der Gesetzgeber im Bereich der verfassungsfeindlichen Vereinigungen offensichtlich versucht hat, eine Strafbarkeit reiner „Mitläufer“ zu vermeiden. Da jedoch verfassungsfeindliche Vereinigungen in der Regel auch auf die Begehung strafbarer Handlungen gerichtet waren, wurde in den meisten Fällen über den Umweg des § 129 StGB dennoch eine Strafbarkeit der bloßen Unterstützung und einfachen Mitgliedschaft erreicht26. In den meisten Fällen wurde der § 90a StGB a. F. im Bereich der Kommunistenverfolgung daher in Idealkonkurrenz mit § 129 StGB angewandt27. Für massive Kritik in der Rechtswissenschaft sorgte in den folgenden Jahren die extrem weite Auslegung des § 90a StGB a. F. durch die höchstrichterliche Rechtsprechung28. So war zum Beispiel nach Auffassung des Gerichts die Tätigkeit der Vereinigung bereits dann gegen die verfassungsmäßige Ordnung gerichtet und strafwürdig, wenn lediglich Gedanken vertreten und propagiert wurden, die mit den Verfassungsgrundsätzen der Bundesrepublik nicht in Einklang standen29. Es brauchte weder eine Änderung der Verfassung erstrebt zu werden noch objektiv eine Staatsgefährdung vorzuliegen30. 24 25 26 27 28 29 30

Hannover, S. 936. Felske, S. 302; Nehring, S. 46. Willms, NJW 1957, 565 (565). Felske, S. 304. Heinemann, NJW 1959, 121 (121); Ruhrmann, NJW 1957, 1897 (1899). BGHSt 7, 222 (228). BGHSt 9, 285 (292).

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Nach dem Verbot der KPD stellte sich zudem die Frage, ob die Mitglieder der Partei auch für ihre politische Arbeit vor dem Verbot der Partei bestraft werden konnten. Dies wurde zunächst vom Bundesgerichtshof mit der Begründung bejaht, dass es sich bei dem Verbot der Partei durch das Bundesverfassungsgericht um eine Verfahrensvoraussetzung mit rein deklaratorischer Bedeutung gehandelt habe31. Nach massiver Kritik aus der Rechtswissenschaft32, erklärte das Bundesverfassungsgericht diese Auslegung jedoch für verfassungswidrig. Als erste Vorschrift des Strafgesetzbuchs wurde am 21.03.1961 § 90a Abs. 3 StGB a. F. wegen des Verstoßes gegen Art. 21 GG für nichtig erklärt33. Auch § 129 StGB erfuhr in ständiger Rechtsprechung eine bedenklich weite Auslegung. So reichte es nach Auffassung des Bundesgerichtshofs für eine Strafbarkeit gem. § 129 StGB bereits aus, wenn die strafbaren Handlungen lediglich einen Nebenzweck der Vereinigung bildeten34. Auf dieser Grundlage wurden zahlreiche zum kommunistischen Umfeld gehörende Organisationen, wie zum Beispiel die FDJ oder die „Gesellschaft für deutschsowjetische Freundschaft“, als kriminelle Vereinigungen eingestuft35. Dem Bundesgerichtshof wurde daher vereinzelt unterstellt, er verwechsele insoweit Mittel und Zweck der Vereinigung36. Aufgrund eines Vorlagebeschlusses des Bundesgerichtshofs befasste sich das Bundesverfassungsgericht 1961 im Rahmen einer konkreten Normenkontrolle mit der Frage, inwieweit der Inhalt des § 129 StGB mit dem Parteienprivileg vereinbar sei. Dies wurde im Ergebnis nur unter der Bedingung bejaht, dass der § 129 StGB eine verfassungskonforme Auslegung erfahre. Demnach seien wegen der Wertung des Art. 21 GG politische Parteien grundsätzlich vom Begriff der „Vereinigung“ im Sinne des § 129 StGB auszunehmen37. 2. Die strafrechtlichen Liberalisierungstendenzen der 1960er Jahre Die 1960er Jahre waren geprägt durch eine Tendenz zur Liberalisierung von Straf- und Strafverfahrensrecht. So wurde durch das VereinsG vom 5.08.196438 auch eine Reformation des Vereinsrechts in Angriff genommen, 31 32 33 34 35 36 37

Vgl. BGHSt 11, 323 (323). Heinemann, NJW 1959; 121 (124), Ruhrmann, NJW 1957, 1897 (1898). BVerfGE 12, 296 ff. BGHSt 15, 259 (260). Fürst, S. 29. Heinemann, NJW 1959, 121 (124). BVerfGE 17, 155 (165).

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1. Teil: Einführung

welche vor allem die Organisationsdelikte umfasste. Ziel war es, ein modernes Vereinsrecht zu schaffen, um den „Notwendigkeiten eines wirksamen Schutzes der Verfassung“ gerecht zu werden39. Als Konsequenz aus der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts wurde die Reform dabei von dem Grundgedanken geleitet, die Strafbarkeit bei Organisationsdelikten im politischen Bereich von einem außergerichtlichen Verbot abhängig zu machen40. Neben der längst überfälligen endgültigen Streichung des § 90a StGB a. F. erfolgte dabei auch eine erste Überarbeitung des § 129 StGB. Nach kontroverser Diskussion41 wurde zunächst die Tathandlung des Werbens in den Abs. 1 aufgenommen und in Abs. 3 die Versuchsstrafbarkeit eingefügt, um den Tatbestand an die §§ 90a, 90b StGB anzupassen. Außerdem wurde das Parteienprivileg in Abs. 2 gesetzlich verankert. Dadurch sollte nach Möglichkeit die Anwendung der Vorschrift auf politische Vereinigungen ausgeschlossen werden, sofern die Begehung von Straftaten nur ein Zweck oder eine Tätigkeit von untergeordneter Bedeutung war42. Das 8. Strafprozessänderungsgesetz vom 19.12.196443 mit seiner wesentlichen Verbesserung der Rechtsstellung des Beschuldigten und des Verteidigers schien schließlich den Umbruch zu einem modernen, liberalen Strafverfahren zu bringen44. Um den Willen zu einer Reform des politischen Strafrechts auch öffentlich zu demonstrieren, wurde als symbolischer Akt am 28.06.1968 durch den Bundestag einstimmig eine Amnestie für alle bis zum 1.07.1968 begangenen politischen Straftaten beschlossen, soweit sie mit der bisherigen Kommunistenverfolgung in Zusammenhang standen45. Motiviert durch den Auftrag des Grundgesetzes, „unter Verzicht auf Bevormundung, Engstirnigkeit und Diffamierung ein freiheitliches Staatsschutzrecht zu schaffen“46 wurde daneben durch das 8. Strafrechtsänderungsgesetz (StrÄndG) vom 25.06.196847 das politische Strafrecht erneut reformiert. Die durch das VereinsG gerade erst modifizierten Vorschriften der §§ 90a, 90b StGB wurden durch die wesentlich enger gefassten §§ 84, 85 StGB ersetzt. Strafbar war demnach nur noch die Fortführung und Unterstützung verbotener Parteien bzw. die Organisation durch Rädelsführer und Hintermänner. 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47

BGBl. I, S. 593. Gesetzesbegründung, BT-Drs. 4/430, S. 9. Felske, S. 447. Ausführliche Darstellung in: Felske, S. 329 ff. Scheiff, S. 6; Willms, JZ 1965, 86 (91). BGBl. I, S. 1067. Dahs, NJW 1976, 2145 (2145). Felske, S. 341. Woesner, NJW 1968, 2129 (2129). BGBl. I, S. 741.

B. Geschichte

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Der Tatbestand des § 129 StGB erfuhr dagegen keine inhaltliche Änderung. Es wurden jedoch in § 129 Abs. 5 und Abs. 6 StGB Möglichkeiten für das Gericht geschaffen, auf eine mildere Strafe zu erkennen oder von einer Bestrafung nach § 129 StGB abzusehen, wenn lediglich eine geringe Schuld und untergeordnete Beteiligung des Täters vorlag (Abs. 5) oder dieser tätige Reue zeigte (Abs. 6). Der Entwurf war maßgeblich von der Einsicht beeinflusst, dass politische Auseinandersetzungen grundsätzlich im politischen Bereich und nicht im Gerichtssaal geführt werden müssten48. Auch wenn die neue Gesetzesfassung sich dem Vorwurf der mangelnden Bestimmtheit ausgesetzt sah,49 wurde von ihr erwartet, die schlimmsten strafrechtlichen Exzesse der Vorfassungen zu beseitigen, zur Auflockerung der innerdeutschen Beziehungen beizutragen und gleichzeitig eine auf ein vernünftiges Maß reduzierte Strafverfolgung in Staatsschutzsachen zu ermöglichen50. Weitere kleinere Änderungen des § 129 StGB brachte das Erste Gesetz zur Reform des Strafrechts vom 25.06.196951, welches den Strafrahmen des § 129 Abs. 4 StGB mit einer Strafandrohung von sechs Monaten bis zu fünf Jahren neu fasste und § 129 Abs. 5 und 6 an § 15 StGB52 anpasste. Lediglich redaktionelle Änderungen erfolgten durch das Zweite Gesetz zur Reform des Strafrechts vom 4.07.1969 und das Dritte Gesetz zur Reform des Strafrechts vom 20.05.1970. Durch das Einführungsgesetz zum Strafgesetzbuch vom 2.03.197453 erhielt der § 129 StGB schließlich seine amtliche Überschrift „Bildung krimineller Vereinigungen“. Zudem wurde die Möglichkeit der Zulassung der Polizeiaufsicht und die Möglichkeit einer Strafmilderung nach Ermessen in Abs. 5 gestrichen. Zu umfassenderen Modifikationen sah sich der Gesetzgeber erst durch die sich überstürzenden Geschehnisse der späten 1970er Jahre berufen. 3. Die Terrorismusgesetzgebung der 1970er Jahre Die massiven Modifikationen des politischen Strafrechts zum Ende der 1970er Jahre sind ohne eine kurze Beleuchtung der zeitgleichen politischen Geschehnisse in der Bundesrepublik kaum nachvollziehbar. Festgestellt werden kann zunächst, dass die strafrechtliche Kommunistenverfolgung nach 1968 langsam abnahm. Innenpolitisch war ein neuer Feind entstanden, 48 49 50 51 52 53

Woesner, NJW 1968, 2129 (2129). Woesner, NJW 1968, 2129 (2130). Müller-Emmert, NJW 1968, 2134 (2135). BGBl. I, S. 645 ff. Heute § 49 Abs. 3 StGB. BGBl. I, S. 468 ff.

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der die „kommunistische Gefahr“ als Objekt der politischen Justiz ablöste54: Die Studentenbewegung. Deren – allerdings ebenfalls kommunistisch und sozialistisch beeinflusster – Protest richtete sich schwerpunktmäßig gegen die ausbleibende Entnazifizierung und die Restauration von Ex-Nazis in Politik und Verwaltung der Bundesrepublik, gegen die Methoden der Kommunistenverfolgung während des Kalten Krieges und gegen die Remilitarisierung durch die CDU/CSU Regierung. Einen konkreten Stein des Anstoßes bildete neben dem amerikanischen Vietnamkrieg die von der Bundesregierung geplante (und am 30.05.1968 schließlich auch verabschiedete) Notstandsgesetzgebung55. Nachdem der Student Benno Ohnesorg am 2.06.1967 bei einer Demonstration gegen den Besuch des Schahs von Persien von einem Polizisten erschossen wurde, erreichte der Protest seinen ersten Höhepunkt. Zur gewaltsamen Eskalation in Form von zwei Brandanschlägen auf Frankfurter Kaufhäuser kam es in der Nacht vom 02.04.1968. Diese Geschehnisse sowie der Anschlag auf den Studentenführer Rudi Dutschke vom 11.04.1968 durch einen rechtsgerichteten Hilfsarbeiter führten in der Protestbewegung zu Diskussionen über mögliche Reaktionsformen. Dabei wurde die Legitimität des Einsatzes von Gewalt als Mittel des Protestes kontrovers beurteilt. Es kam zur Herausbildung eines militanten Teils der Bewegung, aus dem sich später die erste Generation der Roten Armee Fraktion (RAF), die Bewegung 2. Juni und die Revolutionären Zellen entwickelten. Andreas Baader, Thorwald Proll, Horst Söhnlein und Gudrun Ensslin wurden derweil wegen der Brandanschläge zu drei Jahren Haft verurteilt. Am 14.05.1970 wurde Andreas Baader unter Beteiligung der Journalistin Ulrike Meinhof aus der Haft befreit. In der Folge begann die von der Presse zunächst als „Baader-Meinhof-Gruppe“ betitelte Gruppe sich erstmals selbst als „Rote Armee Fraktion“ (RAF) zu bezeichnen. Die Gruppe verstand sich als kommunistische, antiimperialistische Stadtguerilla und sah den bewaffneten Kampf als legitimes Mittel ihres revolutionären Kampfes an56. Zur Organisation und Finanzierung ihres Lebens im Untergrund verübte sie zahlreiche Banküberfälle sowie Fahrzeug- und Dokumentendiebstähle, bei denen es zu Feuergefechten mit der Polizei kam. Im April 1971 wurden die Mitglieder der RAF daher bundesweit zur Fahndung ausgeschrieben. Während der folgenden Bank- und Raubüberfälle kam es aufgrund der verschärften Fahndungsmaßnahmen und dem bewaffneten Widerstand der RAF gegen Fest54

Hannover, S. 98. Siebzehntes Gesetz zur Ergänzung des Grundgesetzes vom 24.06.1968, BGBl. I, S. 709. 56 „Das Konzept Stadtguerilla“, veröffentlicht in: GNN, Ausgewählte Dokumente der Zeitgeschichte, Nr. 1, S. 337 ff. 55

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nahmen zu ersten Todesopfern auf beiden Seiten. 1972 ging die Gruppe dazu über, auch Bombenanschläge gegen US-Militäreinrichtungen und staatliche Einrichtungen zu verüben. In diesem Zusammenhang wurden im Juni 1972 die wesentlichen Protagonisten der so genannten „ersten Generation“ der RAF verhaftet. Eine Anklage erfolgte jedoch erst im Mai 1975. In Politik und Medien war die RAF inzwischen zum „Staatsfeind Nr. 1“ deklariert worden. Ihre Aktionen wurden als „Staatskrise“ und „Herausforderung des Rechtsstaates“ bewertet. Forderungen nach einem „raschen und entschlossenen Durchgreifen“ des Gesetzgebers wurden laut. Bei ihrem rabiaten Vorgehen gegen „revolutionäre Gewalttäter“ fanden die Strafverfolgungsbehörden, voran die Bundesanwaltschaft, breite Zustimmung57. Die gesellschaftliche Stimmung war durch eine Abkehr von Liberalisierungstendenzen58 hin zu einer autoritär-repressiven Stimmung geprägt59. Am 21. Mai 1975 begann der Prozess gegen Andreas Baader, Ulrike Meinhof, Gudrun Ensslin und Jan-Carl Raspe in Stuttgart-Stammheim. Im Zentrum der Anklage stand das Delikt der Bildung einer kriminellen Vereinigung gem. § 129 StGB, die sich den Umsturz der gesellschaftlichen und ökonomischen Verhältnisse der BRD zum Ziel gesetzt hatte. Von einer Anklage wegen Hochverrats (§§ 81, 83 StGB a. F.) wurde dagegen aus „strafrechtsdogmatischen Gründen“ abgesehen. Dies ist kennzeichnend für die Bemühungen von Politik, Anklagevertretern und Richtern, die politische Dimension aus dem Gerichtssaal herauszuhalten60. Der Prozess endete nach 192 Prozesstagen im Mai 1977 mit einer Verurteilung der Angeklagten zu lebenslanger Haft, unter anderem wegen Mordes und Bildung einer kriminellen Vereinigung. Die 1976 zu Tode gekommene Ulrike Meinhof war bereits am 29.11.1974 zu acht Jahren Freiheitsstrafe verurteilt worden. Beeinflusst durch die besonderen Gegebenheiten dieses ersten RAF-Prozesses konzentrierten sich die begleitenden gesetzgeberischen Maßnahmen vor allem auf strafprozessuale Einschränkungen der Verteidigerrechte. Primäre Zielsetzung war es, den Strafprozess vor angeblich missbräuchlicher Ausübung prozessualer Rechte und Verfahrenssabotage zu schützen61. So trat bereits vor Beginn des Prozesses am 20.12.1974 das Gesetz gegen den „Missbrauch der Verteidigerbefugnisse“62 in Kraft. Dieses erste „Anti-Terror-Gesetz“ ermöglichte unter anderem den Ausschluss des Verteidigers und 57 58 59 60 61 62

Martin, JZ 1975, 312 (313). Ebert, JR 1978, 136 (136); Rudolphi, JA 1979, 1 (4). Nehring, S. 56. Im Detail vgl. Bakker Schut, S. 49 ff. Rudolphi, JA 1979, 1 (4). BGBl. I, S. 3686 ff.

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1. Teil: Einführung

erweiterte die Möglichkeit, gegen einen Angeklagten in dessen Abwesenheit zu verhandeln. Durch das 14. StrÄndG vom 22.04.197663 wurden zudem erneut die strafrechtlichen Mittel im Kampf gegen den „Links-Terrorismus“ erweitert. Das Gesetz führte die Tatbestände der verfassungsfeindlichen Befürwortung (§ 88a StGB) und der Anleitung zu Straftaten (§ 130a StGB) ein und verschärfte und erweiterte die Delikte der Androhung, Belohnung und Billigung von Straftaten (§§ 126, 140 StGB). Vereinzelt wurde Kritik hinsichtlich der Verfassungsmäßigkeit dieser Neuerungen vor allem in Hinblick auf eine zu starke Einschränkung des Rechts auf Meinungs-, Presse- und Kunstfreiheit (Art. 5 GG) und eine weitere Vorverlagerung der Strafbarkeit laut64. Außerdem wurde die fehlende empirische Untermauerung für derart „fragwürdige“ Gesetze angezweifelt65. Als Konsequenz hob der Gesetzgeber 1981 die Bestimmungen der §§ 88a und 130a StGB zunächst wieder auf, um dann jedoch 1986 den § 130a StGB sogar in erweiterter Form66 wieder einzuführen67. Den Höhepunkt der Anti-Terrorgesetzgebung der 70er Jahre bildete jedoch das Anti-Terror-Gesetz vom 18.08.197668, welches als Meilenstein in der Geschichte der Terrorismusbekämpfung bezeichnet werden kann.

II. Die Einführung des § 129a StGB 1. Debatte im Vorfeld der Einführung des § 129a StGB Durch die massive Zunahme terroristischer Gewalttaten und die exalierte Medienberichterstattung war das innenpolitische Klima Mitte der 1970er Jahre extrem angespannt. Die Liberalisierungstendenzen hatten sich ins Gegenteil verwandt. Tendenzen zur Neukriminalisierung und Verschärfung der Strafbarkeit bestimmten nunmehr die öffentliche Diskussion. Daher erscheint es nicht verwunderlich, dass die innere Sicherheit zum maßgeblichen Wahlkampfthema der Bundestagswahl 1976 wurde. Sowohl Regierung als auch Opposition sahen sich in diesem Bereich zum Handeln genö63

BGBl. I, S. 1056. Vgl. Ebert, JR 1978, 136 (137). 65 Ebert, JR 1978, 136 (138). 66 Gesetz zur Bekämpfung des Terrorismus vom 5.12.1986, BGBl I, S. 2566. 67 Nehring, S. 58. 68 Gesetz zur Änderung des Strafgesetzbuches, der Strafprozessordnung, des Gerichtsverfassungsgesetzes, der Bundesrechtsanwaltsordnung und des Strafvollzugsgesetzes vom 18.08.1976, BGBl. I, S. 218. 64

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tigt. Es kam zu einem „Wettlauf der politischen Parteien um die innere Sicherheit“69. Nach einer Geiselnahme in der Deutschen Botschaft in Stockholm im April 1975, bei der drei Menschen getötet wurden, brachte die CDU/CSU Opposition im Bundestag den ersten Entwurf eines Gesetzes zur Bekämpfung terroristischer krimineller Vereinigungen ein70. Als Konsequenz aus der „Bedrohung der Bundesrepublik durch terroristische kriminelle Banden“ enthielt dieser erstmals die Forderung nach der Einführung eines neuen § 129a StGB zur Pönalisierung derartiger „schwerkrimineller Vereinigungen“. Zur Begründung wurde angeführt, dass der Rechtsstaat nunmehr alle verfügbaren Mittel einsetzen müsse, um der Gefährdung der inneren Sicherheit entschieden entgegenzutreten. Das Vertrauen des Bürgers in den Staat müsse gestärkt werden. Nur durch einen neu zu schaffenden Tatbestand, welcher aufgrund der besonderen Gefährlichkeit tatbestandlicher Banden als Verbrechen eingestuft werden müsse, könnten auch Unterstützer und Sympathisanten der Terrorszene wirksam abgeschreckt und das „besondere Unwerturteil“ des Staates zum Ausdruck gebracht werden71. Obwohl sie grundsätzlich das geltende Recht zur Bekämpfung der terroristischen Gewalttaten als ausreichend erachtete, sah daraufhin auch die Regierungskoalition aus SPD und FDP Handlungsbedarf, um auf die „schwerwiegende Herausforderung des Rechtsstaates“ zu reagieren. Sie brachte am 4.06.1975 als Fraktionen72 und am 1.09.1975 als Bundesregierung73 abweichende Gesetzesentwürfe ein, welche ihrerseits ebenfalls die Schaffung eines Sondertatbestandes zur Bekämpfung des Terrorismus vorsahen. Im Gegensatz zum Oppositionsentwurf sollte dieser jedoch primär die bislang durch § 129 Abs. 4 StGB erfassten besonders schweren Fälle gesondert regeln. Für Beteiligte von kriminellen Vereinigungen, welche die öffentliche Sicherheit besonders gefährden, sollte der Strafrahmen auf eine Mindestfreiheitsstrafe von sechs Monaten angehoben werden. Darüber hinaus enthielt der Entwurf eine Anzeigepflicht für Mitwisser und zahlreiche strafprozessuale Regelungen zur Beseitigung des herrschenden „Ermittlungsnotstands“. Zudem wurde erstmals die Möglichkeit der Strafmilderung oder des Absehens von Strafe vorgesehen, wenn der Täter wesentlich zur Aufklärung wei69

Dahs, NJW 1976, 2145 (2145). Entwurf eines „Gesetzes zur Bekämpfung terroristischer krimineller Vereinigungen“ der CDU/CSU Fraktion im Bundestag vom 21.05.1975, BT-Drs. 7/3661. 71 Begründung des Gesetzesentwurfs, BT-Drs. 7/3661, S. 4 f. 72 Entwurf eines Gesetzespaketes zur „Änderung des Strafgesetzbuchs, der Strafprozessordnung, des Gerichtsverfassungsgesetzes und der Bundesrechtsanwaltsordnung“ der Fraktionen von SPD und FDP, BT-Drs. 7/3729. 73 Entwurf der Bundesregierung vom 1.09.1975, BT-Drs. 7/4005. 70

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1. Teil: Einführung

terer Straftaten gegen hohe Rechtsgüter oder zur Ergreifung der Hintermänner oder Rädelsführer beigetragen hatte74. Die Forderung nach der Schaffung einer neuen Strafnorm zur Terrorismusbekämpfung traf jedoch nicht überall auf Zustimmung. So wurde unter anderem von der hessischen Landesregierung und von der Bundesrechtsanwaltskammer eine entsprechende Notwendigkeit mit der Begründung verneint, dass Tatbestand und Strafrahmen des § 129 StGB die Möglichkeit der schärferen Bestrafung terroristischer Vereinigungen bereits enthielten und daher das kriminalpolitische Bedürfnis vollständig befriedigten75. Vor allem die beabsichtigte Einschränkung der Rechte des Beschuldigten und seines Verteidigers wurde zur Bewältigung der Gewaltverbrechen vielfach als der falsche Weg angesehen76. So wurde von Seiten des Deutschen Anwaltvereins die Befürchtung geäußert, dass eine weitere Einschränkung der Verteidigerrechte eine sachgerechte anwaltliche Tätigkeit nahezu unmöglich machen und damit nur zu weiteren Diffamierungen des Rechtsstaats durch die Angeklagten und deren Sympathisantenkreisen beitragen würde77. Vereinzelt wurde zwar die Notwendigkeit, gegen den Missbrauch von Verteidigerrechten einzuschreiten, grundsätzlich anerkannt, die Schaffung einer Generalklausel wegen ihrer verfassungsrechtlichen Unbestimmtheit jedoch abgelehnt78. Aber auch unter den Befürwortern einer neu einzuführenden Norm bestanden Diskrepanzen bezüglich der konkreten Ausgestaltung. Bei den Gesetzesberatungen, denen mehrere Gesetzentwürfe unterschiedlicher Reichweite zugrunde lagen, standen vor allem die Strafrahmenbestimmung und die konkrete Ausgestaltung des Straftatenkatalogs in der Diskussion. Strittig war zunächst, ob der neu zu schaffende Tatbestand als Verbrechen oder als Vergehen eingestuft werden solle. Von dem mehrheitlich mit Vertretern konservativer Parteien besetzten Bundesrat wurde eine Einstufung als Verbrechen für erforderlich erachtet. Zur Begründung wurde unter Verweis auf Gewaltakte in jüngster Zeit die außerordentliche Gefährlichkeit der entsprechenden Vereinigungen hervorgehoben79. Von Seiten des Regierungslagers wurde demgegenüber darauf verwiesen, dass vor allem die Tatbestandsalternativen des Werbens und Unterstützens nicht geeignet seien, eine entsprechende Einstufung zu rechtfertigen. Der Tatbestand könne daher lediglich 74

Begründung zum Gesetzesenwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 7/4005, S. 8. Felske, S. 360, 386. 76 Schmidt-Leicher, NJW 1975, 417 (421). 77 Dr. Bangtsch in einer Anhörung im Rechtsausschuß des Deutschen Bundestages, DRiZ 1976, 284. 78 Rudolphi, ZRP 1976, 165 (172). 79 BT-Drs. 7/4005, S. 16. 75

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als Vergehen eingestuft werden. Dies würde eine schwerere Bestrafung der Rädelsführer nicht grundsätzlich ausschließen. Im Übrigen müsse die Besonderheit Beachtung finden, dass § 129a StGB in der Regel in Tateinheit mit anderen (schwereren) Delikten Anwendung fände, wodurch der Strafrahmen ohnehin erheblich relativiert werde80. Auch die Frage, welche Straftaten der Katalog des § 129a StGB im Einzelnen enthalten solle, wurde kontrovers diskutiert. Einigkeit bestand dahingehend, dass nur Delikte erfasst werden sollten, die für terroristische Organisationen charakteristisch, ihnen sozusagen wesenseigen sind81. Im Ergebnis wurden daher sowohl die von der Opposition vorgesehenen Raubdelikte und die §§ 234, 234a StGB, als auch einige ursprünglich im Regierungsentwurf vorgesehenen Delikte, wie zum Beispiel §§ 313 Abs. 1, § 315 Abs. 3 und § 315b Abs. 3 StGB nicht in den endgültigen Entwurf aufgenommen. Die CDU/CSU-Fraktion im Bundestag lehnte den von der Regierungsfraktion eingebrachten Entwurf zunächst ab. Der mehrheitlich von CDU und CSU besetzte Bundesrat rief daraufhin den Vermittlungsausschuss an. Nachdem dies jedoch erfolglos blieb82, stimmte der Bundesrat trotz großer Bedenken dem Gesetzesentwurf schließlich doch zu, um im Ergebnis wenigstens ein Mindestmaß an Verbesserungen für eine wirksame Verfolgung terroristischer Gewaltkriminalität zu erlangen83. 2. Einführung § 129a StGB ist durch das Gesetz zur Änderung des StGB, der StPO, des GVG, der BRAO und des StVollzG84, vielfach auch als „Anti-TerroristenGesetz“ bezeichnet, vom 28.08.1976 in das StGB eingefügt worden und am 21.09.1976 in Kraft getreten. Durch seine Einführung sollte der Bildung und dem Fortbestand schwerkrimineller Vereinigungen entgegengewirkt werden, indem terroristischen Aktivitäten bereits in ihren Anfängen und im Vorfeld eigentlicher Straftatbegehung erfasst werden85. Die im Wesentlichen dem § 129 StGB nachgebildete Vorschrift stellte zu diesem Zweck erstmals die Bildung, Mitgliedschaft, Bewerbung und Unterstützung terroristischer Vereinigungen unter Strafe. Eine Vereinigung wurde nach dem Normtext dann als terroristisch angesehen, wenn ihr Zweck oder ihre Tätigkeit darauf 80 Justizminister Dr. Vogel bei der dritten Lesung der Gesetzesentwürfe am 24.06.1976, DRiZ 1976, 287. 81 Dahs, NJW 1976, 2145 (2147). 82 Anrufung des Vermittlungsausschusses, BR-Drs. 7/5607. 83 Beschluss des Bundesrates, BR-Drs. 506/76. 84 BGBl. I, S. 2181. 85 v. Bubnoff, LK (11. Aufl.), § 129a vor Rn. 1.

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1. Teil: Einführung

gerichtet war, Tötungsdelikte (§§ 211, 212, 220a StGB a. F.), bestimmte Straftaten gegen die persönliche Freiheit (§§ 239a und 239b StGB) oder gemeingefährliche Straftaten (zum Beispiel §§ 306 bis 308 StGB) zu begehen. Bezüglich des Strafrahmens wurde, dem Regierungsentwurf folgend, die Konstruktion des § 129 Abs. 4 StGB übernommen, welche einen Strafrahmen von sechs Monaten bis zu fünf Jahren für die Tatbestandsalternativen des Werbens und Unterstützens vorsah. Für die Hintermänner und Rädelsführer wurde in Abs. 2 durch die Androhung einer Freiheitsstrafe von einem bis zu zehn Jahren ein Verbrechenstatbestand geschaffen. Bei der Auslegung der Vorschrift sollten im Zweifelsfall die zu § 129 StGB entwickelten Rechtsgrundsätzen herangezogen werden86. Begleitend wurden durch das Anti-Terror-Gesetz von 1976 zahlreiche Vorschriften des Strafverfahrensrechts geändert, um eine Effektivierung der Ermittlungstätigkeit und des Prozesses in Terrorismussachen zu erreichen87. So wurden unter anderem die erleichterte Anordnung der Untersuchungshaft in § 112 Abs. 3 StPO und die Kontrolle des schriftlichen Verteidigerverkehrs in §§ 148, 148b StPO im Zusammenhang mit Verfahren nach § 129a StGB ermöglicht. Außerdem wurde in §§ 120 Abs. 1, 142a GVG eine Sonderzuständigkeit des Generalbundesanwalts und des Oberlandesgerichts für die Verfahren begründet. 3. Reaktionen auf die Einführung Obwohl eine Notwendigkeit, dem Terrorismus und der Gewaltkriminalität durch wirkungsvolle legislative Maßnahmen zu begegnen, nahezu einhellig gesehen wurde, war die konkrete Ausgestaltung des Anti-Terror-Gesetzes massiver Kritik in der Rechtswissenschaft ausgesetzt. Die offene Bewertung des Gesetzes durch Dahs als „Niederlage des Rechtsstaats“ und „Tiefpunkt der gesetzgeberischen Gestaltung“88 wurde von vielen Zeitgenossen geteilt89. Auch wenn die Kritikpunkte in Formulierung und Schlussfolgerungen zum Teil stark divergierten, war ihnen der Vorwurf gemein, dass der Gesetzgeber im Interesse der Bekämpfung des Terrorismus die Grundrechte des Beschuldigten und dritter Personen zu weitgehend eingeschränkt habe90. Der Staat habe sich wie in einem Ausnahmezustand verhalten, ohne diesen als solchen zu deklarieren und in der Folge Überreaktionen vorschnell in 86

Dahs, NJW 1976, 2145 (2147). Begründung des Gesetzesentwurfes der Bundesregierung, BT-Drs. 7/4005, S. 8. 88 Dahs, NJW 1976, 2145 (2145). 89 Vgl. Ebert, JR 1978, 136 (141); Rudolphi, JA 1979, 1 (1); v. Winterfeld, ZRP, 1977, 265 (269). 90 Vgl. Rudolphi, JA 1979, 1 (1). 87

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Gesetze gegossen91. Vereinzelt war sogar von „verfassungsrechtlich verhüllten Maßnahmengesetzen“ und „Manipulationen des geltenden Rechtssystems“92 die Rede. Angemerkt wurde zudem, dass der in früheren Reformen errungene freiheitliche Gehalt von StGB, StPO und GVG nunmehr kaum noch erkennbar sei93. Kritisch, vor allem aus Anwaltskreisen, wurden zudem die zahlreichen Einschränkungen der Verteidigerrechte beurteilt. Die Abkehr von dem Prinzip der Waffengleichheit im Strafprozess zu Lasten des Beschuldigten und von der Unschuldsvermutung wurden als verfassungsrechtlich bedenklich beanstandet94 und festgestellt, dass sich die Gewichte im Strafverfahren damit zu stark in Richtung der staatlichen Machtentfaltung und zum Nachteil des Beschuldigten verschoben hätten95. Vereinzelt wurde gar das Ende der freien, eigenverantwortlichen und wirkungsvollen Strafverteidigung konstatiert und prognostiziert, dass ein Gesetzgeber, der auf dem eingeschlagenen Weg fortschreite, den freiheitlichen Rechtsstaat „zu Tode schützen“ werde96. Auch kriminalpolitisch wurde die Zweckmäßigkeit einer speziellen Strafvorschrift zur Terrorismusbekämpfung bezweifelt97 und die Frage aufgeworfen, ob eine Lösung des Problems nicht eher in präventiven Maßnahmen statt in Repression zu suchen sei98. Die allgemeinen strafrechtlichen Regeln über Täterschaft und Teilnahme und die Vorschriften über die Verbrechensverabredung (§ 30 StGB) reichten nach Ansicht vieler Kritiker zur Erfüllung der kriminalpolitisch angestrebten Zwecke vollständig aus99. Bezüglich der konkreten Fassung der Norm wurde zudem die Weite des Tatbestandes bemängelt, welcher im Hinblick auf eine Vorverlagerung der Strafbarkeit vor allem durch die Tatbestandsalternativen des Werbens und Unterstützens sogar noch über die verwandte Vorschrift des § 30 StGB hinausgeht100. Dadurch würde die das Tatstrafrecht kennzeichnende Grenze zwischen strafloser Vorbereitung und strafbarer Handlung unterlaufen, was uferlose Anwendungsmöglichkeiten in der Praxis eröffne. Die Norm verstoße damit gegen den Bestimmtheitsgrundsatz und das Schuld- und Tatstrafrecht als Ausdruck des Rechtsstaatspostulats101. Als besonders bedenk91

Gössner, Menschenrechte, S. 108. v. Winterfeld, ZRP, 1977, 265 (269). 93 Ebert, JR 1978, 136 (141). 94 Dahs, NJW 1976, 2145 (2146 f.). 95 Rudolphi, JA 1979, 1 (9). 96 Dahs, NJW 1976, 2145 (2151). 97 Dahs, NJW 1976, 2145 (2146). 98 Lameyer, ZRP 1978, 49 (51). 99 Vgl. Cobler, KJ 1984, 407 (410); Sturm, MDR 1977, 6 (7). 100 Rudolphi, JA 1979, 1 (3). 92

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lich sei dies insbesondere vor dem Hintergrund der Funktion der Norm als Anknüpfungsnorm für vielfältige sehr grundrechtsintensive prozessuale Folgemaßnahmen zu beurteilen102. Soweit sich die Kritiker bezüglich ihrer negativen Bewertung des Gesetzes einig waren, so uneinheitlich waren die Vorschläge für mögliche Alternativen. Einerseits wurde eine vollständige Streichung der Norm103 oder jedenfalls eine Korrektur der gesetzgeberischen Irrtümer gefordert104, während von anderer Seite eine restriktive, am Gesetzestext orientierte Auslegung als ausreichend erachtet wurde105. Teilweise wurde die Schaffung eines eigenständigen Sondergesetzes gegen den Terrorismus präferiert106, durch welches vermieden werden sollte, dass das „Flickwerk“ der Änderungen auf die Verfolgung der allgemeinen Kriminalität ausstrahle107. Die grundsätzliche Wertung, dass der Staat sich durch das Anti-TerrorGesetz selbst ein Armutszeugnis ausgestellt habe108 wurde jedoch nicht von allen Zeitgenossen geteilt. Vereinzelt wurde die Meinung vertreten, dass der Rechtsstaat sich durch die Gesetzesänderungen schließlich bewährt habe, indem er dort eingegriffen habe, wo dies unerlässlich war, anstatt vor dem Terrorismus zu kapitulieren109. Dadurch wäre die Grundlage dafür geschaffen worden, dass die „politisch verbrämte Gewaltkriminalität“ terroristischer Vereinigungen nachhaltig und in überschaubarer Zeit und zugleich unter Wahrung rechtsstaatlicher Garantien verfolgt und geahndet werden könne110. Spezifikum der terroristischen Gefahr sei der frontale Angriff gegen den Staat und das Vertrauen der Bürger in ihn, gegen die Wertordnung der Gesellschaft und gegen den Grundkonsens aller geistigen und politischen Kräfte, auf denen die Gesellschaftsordnung der Bundesrepublik beruhe111. Der Fortführung krimineller Tätigkeiten unter dem Schutz des Verfahrensrechts und dem fortschreitenden Missbrauch von Verfahrensrechten müsse daher effektiv Einhalt geboten werden112. Die Befürchtungen einer Demontage des Rechtsstaats wurden dabei von den Befürwortern der Rege101 102 103 104 105 106 107 108 109 110 111 112

Cobler, KJ 1984, 407 (411). Cobler, KJ 1984, 407 (416); Rudolphi, JA 1979, 1 (3). Cobler, KJ 1984, 407 (410). Dahs, NJW 1976, 2145 (2151). Ostendorf, JA 1980, 449 (503). Ebert, JR 1978, 136 (141); v. Winterfeld, ZRP, 1977, 265 (267). v. Winterfeld, ZRP, 1977, 265 (267). Dahs, NJW 1976, 2145 (2151). Vogel, NJW, 1978, 1217 (1228). Rebmann, DRiZ 1979, 363 (363). Vogel, NJW, 1978, 1217 (1218). Vogel, NJW, 1978, 1217 (1222).

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lung unter anderem mit dem Argument abgetan, dass das deutsche Verfahrensrecht im internationalen Vergleich schließlich immer noch eines der liberalsten sei113. 4. Weitere Maßnahmen der Antiterror-Gesetzgebung Die Einführung des § 129a StGB lässt sich nicht isoliert von weiteren gesetzgeberischen Maßnahmen während der „heißen Phase“ des Terrorismus Ende der 1970er Jahre darstellen. Sie werden daher im Folgenden zunächst überblickartig aufgeführt. Auf die im Rahmen des § 129a StGB noch relevanten Auswirkungen wird dann im Kapitel „Folgemaßnahmen“114 ausführlicher Bezug genommen. a) Das Kontaktsperregesetz vom 30.09.1977 Das in diesem Zusammenhang wohl am kontroversesten diskutierte Gesetz stellte das aus Anlass der Schleyer-Entführung im Herbst 1977 verabschiedete Kontaktsperregesetz vom 30.09.1977115 dar, welches bereits fünf Tage nach der Einbringung des Entwurfes in den Bundestag durch diesen verabschiedet, vom Bundesrat angenommen und sogleich vom Bundespräsidenten unterzeichnet wurde, so dass es bereits am 2.10.1977 in Kraft trat116. Das Gesetz sah vor, den Kontakt von Inhaftierten untereinander oder von Inhaftierten und Tätern im Falle von Geiselnahmen oder vergleichbarer Delikte zur „Freipressung“ von Gefangenen zu unterbinden. Zu diesem Zweck ermöglichten die neu geschaffenen §§ 31 ff. EGGVG eine bis zu 30 Tage andauernde Kontaktsperre für die Gefangenen untereinander und ihren Kontakt zur Außenwelt, einschließlich des Verteidigers. Obwohl das Gesetz wegen seiner Kollisionen mit dem „fair trial“ Grundsatz im Schrifttum auf massive Kritik gestoßen war117, bestätigte das Bundesverfassungsgericht später seine Verfassungsmäßigkeit118.

113

Rebmann, DRiZ 1979, 363 (364). Vgl. 2. Teil, D. 115 Gesetz zur Änderung des Einführungsgesetzes zum Gerichtsverfassungsgesetz vom 30.09.1977, BGBl. I, S. 1877 ff. 116 Ausführliche Darstellung: Efferding, KJ 1977, 401 ff. 117 Vgl. u. a. Rudolphi, JA 1979, 1 (8 f.). 118 BVerfGE 49, 24. 114

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1. Teil: Einführung

b) Gesetz zur Änderung der Strafprozessordnung vom 14.04.1978 Weitere Verschärfungen vor allem für die Rechtsstellung des Verteidigers brachte das Gesetz zur Änderung der Strafprozessordnung vom 14.04. 1978119. Unter dem Eindruck der Anschläge auf Generalbundesanwalt Siegfried Buback, Bankier Jürgen Ponto und Arbeitgeberpräsident Hanns Martin Schleyer durch die RAF wurde vom Rechtsausschuss des Bundestages ein Katalog der zur Bekämpfung des Terrorismus vordringlich zu verabschiedenden Gesetzesvorschläge erarbeitet120. Neben der Erweiterung zahlreicher Eingriffsbefugnisse für die Strafverfolgungsbehörden (§§ 103 Abs. 1 Satz 2, 111, 163b, 163c StPO) und der Einführung einer Trennscheibe beim mündlichen Verteidigergespräch (§ 148 StPO) sorgte vor allem die Herabsenkung des Verdachtsgrads für die Tatbeteiligung in Verfahren nach § 129a StGB erneut für Kritik. Die Tatsache, dass nunmehr ein einfacher Tatverdacht einer beliebigen in § 129a StGB aufgeführten Straftat als Anknüpfungspunkt für zahlreiche einschneidende Maßnahmen ausreichen sollte, wurde vielfach als unverhältnismäßig angesehen121. c) Strafverfahrensänderungsgesetz vom 5.10.1978 Nach zahlreichen Änderungen im Waffen-, Straßenverkehrs-, Versammlungs- und Melderecht wandten sich die gesetzgeberischen Maßnahmen schließlich erneut dem Strafprozessrecht zu. Schwerpunkt des Strafverfahrensänderungsgesetzes vom 5.10.1978122 stellten Regelungen zur Beschleunigung und Vereinfachung des erstinstanzlichen Hauptverfahrens dar. So wurden als Reaktion auf die Erfahrungen mit den vorangegangenen Terrorismusverfahren unter anderem die Pflicht zur Verwendung präsenter Beweismittel eingeschränkt (§ 245 StPO) und die Richterablehnung (§ 29 StPO) erschwert.

119 120 121 122

BGBl. I, S. 497. Kurth, NJW 1979, 1377 (1377). Rudolphi, JA 1979, 1 (6). BGBl. I, S. 1645.

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III. Gesetz zur Bekämpfung des Terrorismus vom 19.12.1986 1. Hintergrund Auch das Gesetz zur Bekämpfung des Terrorismus vom 19.12.1986123 stellte sich als Reaktion auf aktuelle politische Geschehnisse dar. Während nach dem „Deutschen Herbst“ von 1977 die Aktivitäten der RAF stark abzunehmen schienen, rückten Anfang der 1980er Jahre neue Formen des politischen Widerstandes in den Blickpunkt der Öffentlichkeit. Hausbesetzer, Teile der Anti-Atom-Bewegung und autonome Gruppen lieferten sich gewaltsame Auseinandersetzungen mit der Polizei und wurden für zahlreiche Anschläge auf Sachmittel, wie Verkehrs-, Versorgungs- und Militäreinrichtungen verantwortlich gemacht. Trotz ihrer Militanz unterschieden sich diese Aktionsformen jedoch in wesentlichen Punkten von denjenigen „herkömmlicher“ Terroristen. So richteten sich die von den Autonomen verübten Anschläge bewusst nur gegen Sachen und versuchten eine Gefährdung von Menschen dabei weitestgehend auszuschließen124. Zweifel bestanden zudem regelmäßig, inwieweit sich die einzelnen Gewalttaten tatsächlich als Teil einer längerfristigen, systematischen Strategie zur Erreichung politischer Ziele darstellten125. Vor diesem Hintergrund setzten sich politisch die Kontroversen über Existenz und Fassung des § 129a StGB fort. Die SPD brachte am 20.08. 1984 einen Gesetzesentwurf ein, der die Streichung der Tatbestandsalternative des Werbens vorsah. Zur Begründung wurde angeführt, dass diese Alternative aufgrund ihrer Unbestimmtheit zu einer unverhältnismäßigen Ausweitung des Anwendungsbereichs der Norm durch die Rechtsprechung geführt habe126. Die Fraktion der Grünen forderte in ihrem Gesetzesentwurf vom 19.11.1984127 erstmals sogar die ersatzlose Streichung der §§ 129, 129a StGB. Begründet wurde dies unter anderem mit der Funktion der neuen Terrorismusgesetze, rechtsbrüchiges staatliches Handeln nachträglich zu legalisieren und so für eine „Verrechtlichung der Entrechtung“ zu sorgen128. Konkret wurde eine Abkehr vom Tatprinzip hin zu einem täterbezogenen „Gesinnungsstrafrecht“ durch Vorverlagerung der Strafbarkeit und uferlose Auslegung der Norm konstatiert129. 123 124 125 126 127 128 129

BGBl. I, S. 2566. Felske, S. 402. Felske, S. 401; Nehring, S. 68. BT-Drs. 10/1883, S. 3. BT-Drs. 10/2396. BT-Drs. 10/2396, S. 3. BT-Drs. 10/2396, S. 6.

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1. Teil: Einführung

Als Mitte der 1980er Jahre die RAF ihre Anschlagsserien durch die Ermordung diverser Wirtschaftsfunktionäre wieder aufnahm, mehrten sich jedoch erneut Forderungen nach schärferen Maßnahmen. Vor dem Hintergrund der 1987 anstehenden Bundestagswahl waren daher insbesondere die Regierungsparteien bestrebt, innenpolitisch Stärke zu zeigen und das vermeintlich beeinträchtigte Sicherheitsgefühl der Bürger wieder herzustellen. Nachdem zunächst durch das „Passgesetz und Gesetz zur Änderung der Strafprozessordnung“ vom 19.04.1986130 die so genannte „Schleppnetzfahndung“ in § 163d StPO fixiert worden war, forderten CDU/CSU und FDP erneut eine weitere Verschärfung des materiellen Rechts. Am 31.10.1986 wurde daraufhin der Entwurf für ein Gesetz zur Bekämpfung des Terrorismus131 in den Bundestag eingebracht. Neben der Schärfung des § 129a StGB durch eine Erhöhung des Strafrahmens, der Wiedereinführung des § 130 StGB und der Erweiterung der Zuständigkeit des Oberlandesgerichts und des Generalbundesanwalts enthielt dieser erste Gesetzesentwurf auch eine zeitlich begrenzte Kronzeugenregelung. Die Notwendigkeit einer Verschärfung des § 129a StGB wurde dabei im Wesentlichen durch die besondere Gefährlichkeit der terroristischen Vereinigungen und die entsprechenden jüngsten Ereignisse gerechtfertigt. Gegenüber einer derart außergewöhnlichen Bedrohung müsse der Rechtsstaat deutlich machen, dass er diese Verbrechen nicht hinnehme. Nur so könne der Erschütterung der rechtsstaatlichen Ordnung entgegengewirkt und das Vertrauen der Bürger in einen wirksamen staatlichen Schutz vor terroristischen Übergriffen wieder hergestellt werden132. Der außerordentlichen Gefährlichkeit und dem menschenverachtenden Vorgehen der terroristischen Vereinigungen müsse durch einen erhöhten Strafrahmen entsprochen werden133. Des Weiteren seien nach den aktuellen Anschlägen autonomer Gruppen unter anderem auf Strommasten, Bau- und Militärmaschinen die §§ 315, 316b StGB als typische terroristische Erscheinungsformen in den Straftatenkatalog des § 129a StGB aufzunehmen. Von der Opposition aus SPD, Grünen und FDP wurde dagegen mehrheitlich die Notwendigkeit einer weiteren Verschärfung des § 129a StGB verneint. Die SPD vertrat den Standpunkt, dass das bereits zur Verfügung stehende strafrechtliche und strafprozessuale Instrumentarium zu einer angemessenen Erfassung und Bestrafung ausreichend sei und lediglich einer konsequenteren Anwendung bedürfe134. Dies könne durch eine bessere per130 131 132 133 134

BGBl. I, S. 573 ff. BT-Drs. 10/6286. BT-Drs. 10/6286, S. 5. BT-Drs. 10/6286, S. 7. BT-Drs. 10/6654; BT-Drs. 10/6635, S. 11.

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sonelle und sachliche Ausstattung der Behörden und eine Verbesserung der innerbehördlichen Zusammenarbeit erreicht werden und bedürfe keiner Gesetzesänderung. Bei einer weiteren Ausweitung der Strafbarkeit bestehe die Gefahr, dass das Umfeld der Terroristen ausgeweitet werde, da auch Menschen in Strafverfahren verwickelt würden, die keine Terroristen im eigentlichen Sinne seien135. Von der Fraktion der Grünen wurde erneut auf die Verfassungswidrigkeit des in den Anti-Terror Gesetzen niedergelegten Gesinnungsstrafrechts hingewiesen und eine vollständige Abschaffung der §§ 129, 129a StGB gefordert136. Der mehrheitlich mit Vertretern der Regierungsparteien besetzte Rechtsausschuss sprach sich schließlich grundsätzlich für den Gesetzesentwurf aus, plädierte jedoch für eine Streichung der Kronzeugenregelung137. Diese wurde daraufhin von den Regierungsparteien zurückgezogen und der Gesetzesentwurf nach einigen weiteren kleinen Änderungen in den Bundestag eingebracht. Dort wurde das Gesetz schließlich nach einem nur zweimonatigen Verfahren und gegen die Stimmen der Oppositionsparteien beschlossen. 2. Einführung Nach einem Gesetzgebungsverfahren also, welches wiederum durch äußerste Eile und eine Atmosphäre aufgeladener politischer Gegensätze bestimmt war138, trat das Gesetz zur Bekämpfung des Terrorismus139 am 1.01.1987 in Kraft. Entsprechend des Regierungsentwurfes wurde dadurch der Katalog des § 129a StGB erweitert, der Strafrahmen angehoben und die Gründung und mitgliedschaftliche Beteiligung an einer terroristischen Vereinigung zu einem Verbrechen aufgewertet. Konkret betrug der Strafrahmen von nun an ein bis zehn Jahre für die Tatbestandsalternativen des Gründens und der mitgliedschaftlichen Beteiligung und drei bis fünfzehn Jahre für Rädelsführer und Hintermänner. Durch die Aufnahme der Vergehen der §§ 305a, 315, 316b StGB in den Straftatenkatalog des Abs. 1 wurden erstmals auch Fälle minder schwerer Kriminalität einbezogen140. Neben den Neuregelungen des § 129a StGB enthielt das Gesetz eine Zuständigkeitserweiterung für die Generalbundesanwaltschaft und die Oberlandesgerichte (§ 120 Abs. 2 GVG), die Wiedereinführung des Tatbestandes 135

BT-Drs. 10/6635, S. 11. BT-Drs. 10/6635, S. 11. 137 Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses, BT-Drs. 10/6635, S. 9. 138 So auch v. Bubnoff, LK (11. Aufl.), vor § 129a Rn. 10; Krauß, LK (12. Aufl.), vor § 129a. 139 BGBl. I, S. 2566 f. 140 Lenckner/Sternberg-Lieben, Schönke/Schröder, § 129a Rn. 1. 136

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1. Teil: Einführung

der Anleitung zu Straftaten (§ 130a StGB), eine Ausweitung der Katalogtaten bei der Belohnung und Billigung von Straftaten (§ 140 StGB) und die Pönalisierung der Zerstörung von bedeutsamen Arbeitsmitteln öffentlicher Einrichtungen und von Polizei- und Militärfahrzeugen (§ 305a StGB). 3. Reaktionen Auch die durch das Gesetz zur Bekämpfung des Terrorismus eingeführten Neuerungen wurden in der Rechtswissenschaft überwiegend negativ beurteilt141. Neben verfassungsrechtlichen Bedenken gegen die Wiedereinführung des § 130a StGB standen dabei auch die Verschärfungen des § 129a StGB im Zentrum der Kritik. Erneut wurde aufgrund der Häufung unbestimmter Tatbestandsmerkmale die mangelnde verfassungsmäßige Bestimmtheit der Norm gerügt142 und der Vorwurf einer Überreaktion des Gesetzgebers erhoben143. Die Ausweitung des Tatbestandes wurde vor allem in Hinblick auf die sich anknüpfenden strafprozessualen Folgewirkungen vielfach als bedenklich eingestuft144. Besonders kritisch wurde dabei die Tatsache gesehen, dass durch die Einbeziehung der §§ 305a, 315, 316b StGB erstmals auch Fälle allgemeiner Kriminalität in den Straftatenkatalog des § 129a StGB aufgenommen worden waren und damit die Beschränkung des Tatbestands auf eigentlich terroristische Gewalttaten aufgegeben worden war. Bezüglich der Vergleichbarkeit der aufgenommenen Vergehen mit den bisherigen Katalogtaten bestanden erhebliche Zweifel145 und es wurde spekuliert, dass hier aus allgemeinpolitischem Kalkül versucht worden war, eine Ausweitung des Terrorismusbegriffs auf Formen des „zivilen Ungehorsams“ vorzunehmen146. So konnte etwa dadurch, dass in § 129a StGB eine dem § 129 Abs. 2 Nr. 2 StGB entsprechende Einschränkung fehlte, nunmehr auch eine Gruppe ansonsten nicht gewalttätiger Kernkraftgegner, die gelegentlich einen Strommast umsägte, zur terroristischen Vereinigung im Sinne des § 129a StGB werden147. Dies laufe der Grundannahme entgegen, dass die vorliegende Sondergesetzgebung sich allein aus den Besonderheiten des Terrorismus legitimieren lasse. Eine Ausdehnung auf andere Bereiche würde daher nach Ansicht der Kritiker den Rahmen der Legitimität und 141 142 143 144 145 146 147

Vgl. Nehring, S. 71. Achenbach, Kriminalistik 1987, 296 (296). Lenckner, 40 Jahre Bundesrepublik, S. 342. U. a. Dencker, StV 1987, S. 117 (117); Kühl, NJW 1987, S. 737 (746). Kühl, NJW 1987, 737 (747). Dencker, StV 1987, 117 (117 f.). Lenckner/Sternberg-Lieben, Schönke/Schröder, § 129a Rn. 1.

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Verfassungsmäßigkeit sprengen148. Der Begriff der „terroristischen Vereinigung“ verliere dadurch an Präzision und an Glaubwürdigkeit149. Zudem sei eine Einbeziehung von Vergehenstatbeständen in Hinblick auf die sich an § 129a StGB anknüpfenden Folgeregelungen mit dem Übermaßverbot nicht vereinbar150. Auch in systematischer Hinsicht erschien es problematisch, dass die Gründung einer auf diese Vergehen gerichteten Vereinigung und die mitgliedschaftliche Beteiligung daran zum Verbrechen aufgewertet wurden und somit qualitativ höheres Unrecht als die konkret verwirklichte Straftat darstellen sollten151. Die Tatsache, dass ein abstraktes Gefährdungsdelikt mit höherer Strafe bedroht sei, als die konkreten Verletzungstatbestände wurde als Widerspruch zum Schuldprinzip und eine der Strafrechtsdogmatik fremde Verdachtsstrafe beurteilt152. Diesem „frappierenden Effekt“ könne nur durch eine einschränkende Auslegung Rechnung getragen werden. Nach einer Ansicht sei dazu zunächst der empirische Nachweis erforderlich, dass Mitglieder einer kriminellen Vereinigung gefährlicher seien als Einzeltäter der einzelnen Vergehen153. Ein solcher Nachweis läge jedoch nicht vor. Nach anderer Ansicht müsse der Tatbestand der Norm zwingend dahingehend teleologisch reduziert werden, dass als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal stets die Feststellung der besonderen Gefährlichkeit der entsprechenden Vereinigung erforderlich sei. Ob dies sich jedoch noch im Rahmen einer verfassungskonformen Auslegung realisieren lasse, wurde bezweifelt154. Auch eine abschreckende Wirkung eines erhöhten Strafrahmens auf potentielle Täter in der Terrorismusszene wurde, schon aufgrund des Fehlens von empirischem Material, vielfach nicht angenommen155. Darüber hinaus sei allein die Gefährlichkeit von Mitgliedern entsprechender Vereinigungen als Begründung für eine Anhebung des Strafrahmens nicht tragfähig, da mit dieser Begründung schließlich auch § 129 StGB zum Verbrechen erhoben werden könne156. Statt einer Ausweitung der Strafbarkeit und einer Straf148

Dencker, StV 1987, 117 (117 f.). Birkenmaier, DRiZ 1987, 68 (68). 150 Achenbach, Kriminalistik 1987, 296 (298). 151 Miebach/Schäfer, MüKo, § 129a Rn. 14. 152 Dencker, StV 1987, 117 (121); Kühl, NJW 1987, 737 (747); Rudolphi/Stein, SK, § 129a Rn. 2. 153 Kühl, NJW 1987, 737 (747). 154 Dencker, StV 1987, 117 (121). 155 Kühl, NJW 1987, 737 (746); Lenckner, 40 Jahre Bundesrepublik, S. 342; Jung, JuS 1987, 249 (250). 156 Lenckner/Sternberg-Lieben, Schönke/Schröder, § 129a Rn. 1. 149

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1. Teil: Einführung

rahmenerhöhung wäre eine Verbesserung der Fahndung vielen als der effektivere Weg erschienen157.

IV. Terrorismusstrafrecht nach dem 11. September 2001 1. Hintergrund Die Selbstmordattentate vom 11.09.2001 in den USA durch die islamistische Organisation Al-Quaida mit mehr als 2900 Todesopfern verliehen der Diskussion über die möglichen Gefahren des Terrorismus weltweit eine neue Dimension. Unmittelbar nach den Anschlägen wurden von der Bundesregierung bereits Pläne für ein (erstes) Anti-Terror-Paket vorgestellt. Dieses beinhaltete neben einer Streichung des Religionsprivilegs158 und Verschärfungen bei der Kontrolle des Luftfahrtpersonals erstmals auch den Entwurf zur Einführung eines § 129b StGB zur Verfolgung von Anhängern ausländischer Terrororganisationen in der Bundesrepublik. Während letztere Initiative zunächst zur Beratung an den Rechtsausschuss überwiesen wurde, wurden die entsprechende Verordnung zum Luftverkehrsgesetz159 und die Änderung des Vereinsgesetzes160 zur Abschaffung des Religionsprivilegs unmittelbar umgesetzt. Um die bestehenden gesetzlichen Instrumente besser an die Terrorismusbekämpfung anpassen zu können, trat zudem schon einige Monate später das nach einem hektischen Gesetzgebungsverfahren von nur wenigen Wochen161 beschlossene zweite Anti-Terror- oder Sicherheitspaket in Form des „Gesetzes zur Bekämpfung des internationalen Terrorismus (TBG)“162 in Kraft. Neben dem Ausbau der (bundes-)polizeilichen und geheimdienstlichen Kompetenzen beinhaltete das Paket auch Änderungen des Ausländerrechts. Nach weiteren Änderungen des materiellen Rechts, vor allem im Bereich der Geldwäsche, wendete sich der Gesetzgeber schließlich durch das 34. Strafrechtsänderungsgesetz vom 22.08.2002163 einer erneuten Reform der 157

Birkenmaier, DRiZ 1987, 68 (68). Bis zu diesem Zeitpunkt waren gem. § 2 Abs. 2 Nr. 3 VereinsG Religionsgemeinschaften und Vereinigungen, die sich die gemeinschaftliche Pflege einer Weltanschauung zur Aufgabe machten, keine Vereine im Sinne des Vereinsgesetzes. 159 Verordnung zur Regelung des Verfahrens der Zuverlässigkeitsüberprüfung auf dem Gebiet des Luftverkehrs vom 8.10.2001, BGBl. I, S. 2625. 160 Erstes Gesetz zur Änderung des Vereinsgesetzes vom 4.12.2001, BGBl. I, S. 3319. 161 Nehring, S. 77. 162 BGBl. 2002 I, S. 361. 163 BGBl. 2002 I, S. 3390. 158

B. Geschichte

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Organisationsdelikte zu. Schwerpunkt des Gesetzes bildete neben der Einschränkung des Tatbestandsmerkmals des Werbens in §§ 129, 129a StGB durch die Ergänzung „um Mitglieder oder Unterstützer“ die Einführung des § 129b StGB, wodurch der Anwendungsbereich der §§ 129, 129a StGB erstmals auch auf kriminelle und terroristische Organisationen im Ausland ausgedehnt wurde. 2. Rahmenbeschluss des Rates der Europäschen Union vom 13.06.2002 Anlass und Hintergrund für die letzte umfassende Reformation der Organisationsdelikte bildete der Rahmenbeschluss des Rates der Europäischen Union vom 13.06.2002164, durch den die Vorschriften zur Strafbarkeit terroristischer Straftaten in den Mitgliedsstaaten angeglichen werden sollten. Dem gingen deutliche Forderungen nach einer einheitlichen Definition von „Terrorismus“ in der Europäischen Union voraus, welche sich maßgeblich im „Bericht über die Rolle der Union bei der Terrorismusbekämpfung“ des Ausschusses für die Freiheit der Rechte und Bürger vom 12.07.2001165 niederschlugen. Den Argumenten dieses Berichts im Wesentlichen folgend, initiierte die Kommission am 19.09.2001 das Verfahren um einen entsprechenden Rahmenbeschluss. Ein Entwurf des Rates vom 3.12.2001 wurde nach einigen kleineren Änderungen am 13.06.2001 als „Rahmenbeschluss des Rates vom 13. Juni 2002 zur Terrorismusbekämpfung“ angenommen. Der in 13 Artikel gegliederte Beschluss enthielt im Ergebnis erstmals eine allgemeine Definition des Terrorismusbegriffs und detaillierte Sachvorgaben an die nationalen Gesetzgeber. Eine terroristische Vereinigung ist demnach ein auf längere Dauer angelegter, organisierter Zusammenschluss von mehr als zwei Personen, die zusammen wirken, um terroristische Straftaten zu begehen. Konkret heißt es in Art. 1 des Beschlusses: (1) Jeder Mitgliedstaat trifft die erforderlichen Maßnahmen, um sicherzustellen, dass die unter den Buchstaben a) bis i) aufgeführten, nach den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften als Straftaten definierten vorsätzlichen Handlungen, die durch die Art ihrer Begehung oder den jeweiligen Kontext ein Land oder eine internationale Organisation ernsthaft schädigen können, als terroristische Straftaten eingestuft werden, wenn sie mit dem Ziel begangen werden, – die Bevölkerung auf schwer wiegende Weise einzuschüchtern oder 164

ABl. EG 2002 L 164, S. 3. Europäisches Parlament, Ausschuss für die Feiheiten und Rechte der Bürger, Justiz und Innere Angelegenheiten, Bericht über die Rolle der Union beim Kampf gegen den Terrorismus, 12.07.2001, Dok A5-0273/2001. 165

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1. Teil: Einführung

– öffentliche Stellen oder eine internationale Organisation rechtswidrig zu einem Tun oder Unterlassen zuzwingen oder – die politischen, verfassungsrechtlichen, wirtschaftlichen oder sozialen Grundstrukturen eines Landes oder einer internationalen Organisation ernsthaft zu destabilisieren oder zu zerstören: a) Angriffe auf das Leben einer Person, die zum Tode führen können; b) Angriffe auf die körperliche Unversehrtheit einer Person; c) Entführung oder Geiselnahme; (. . .)

Neben der grundsätzlichen Verpflichtung, das Anführen oder die Beteiligung an solchen Vereinigungen unter Strafe zu stellen (Art. 2) und einigen Vorgaben zur Behandlung von Versuch, Anstiftung und Mittäterschaft enthielt der Beschluss auch konkrete Anforderungen bezüglich der zu verhängenden Freiheitsstrafen (Art. 5 Abs. 2 und 3). Diesen europarechtlichen Vorgaben wurde der 129a StGB a. F. nicht in allen Punkten gerecht. Zum einen stimmte die konkrete Ausgestaltung des Straftatenkatalogs nicht vollständig mit den von dem Rahmenbeschluss vorgegebenen Straftaten überein. Zum anderen kannte die deutsche Regelungssystematik die Voraussetzung der Schädigungseignung und Handlungsintention nicht, sondern stufte bestimmte Taten als solche grundsätzlich als terroristisch ein. Schließlich entsprachen auch die im Strafgesetzbuch vorgesehenen Mindeststrafen den Vorgaben nicht. Es bestand somit eine Pflicht des Gesetzgebers zu handeln. 3. Gesetz zur Umsetzung des Rahmenbeschlusses vom 22.12.2003 Obwohl der Rahmenbeschluss eine Umsetzungspflicht der nationalen Gesetzgeber bis zum 31.12.2002 vorsah, hatte die Regierungsfraktion aus SPD und Bündnis 90/Die Grünen bis zum März 2003 immer noch keinen entsprechenden Entwurf vorgelegt. Daher brachten diverse Abgeordnete der CDU-Fraktion am 11.03.2003 einen Antrag166 in den Bundestag ein, worin unter Verweis auf die Bedrohung für die Demokratie, die freie Ausübung der Menschenrechte sowie die wirtschaftliche und gesellschaftliche Entwicklung durch den Terrorismus eine sofortige Verschärfung des Terrorismusstrafrechts durch Umsetzung des Rahmensschlusses gefordert wurde. Besondere Dringlichkeit wurde dabei der Aufnahme von Körperverletzungsdelikten in den Katalog des § 129a StGB sowie der Rücknahme der „Entkriminalisierung“ der Werbung für terroristische Vereinigungen beigemessen167. 166

BT-Drs. 15/540.

B. Geschichte

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Am 8.04.2003 brachte daraufhin die Regierungsfraktion den „Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung des Rahmenbeschlusses des Rates vom 13. Juni 2002 zur Terrorismusbekämpfung und Änderung anderer Gesetze“168 ein, dessen Begründung maßgeblich auf den europarechtlichen Vorgaben beruhte. Der mit dem später erlassenen Gesetz im Wesentlichen übereinstimmende Entwurf sah eine Streichung der gemeinschädlichen und -gefährlichen Delikte geringeren Unrechtsgehalts in § 129a Abs. 1 Nr. 3 StGB und die Schaffung eines neuen Abs. 2 in der Norm vor, welcher entsprechend der Regelungstechnik des Rahmenbeschlusses die tatbestandlichen Voraussetzungen der bestimmten Intention und Schädigungseignung normierte. Des Weiteren wurden die Delikte des §§ 226 und 330a Abs. 1–3 StGB, sowie einzelne Verstöße gegen das Gesetz über die Kontrolle von Kriegswaffen und das Waffengesetz in den neuen Abs. 2 der Norm aufgenommen. In einem neuen Abs. 3 wurden erstmals Vereinigungen erfasst, deren Zwecke oder Tätigkeit auf das Androhen der in § 129a Abs. 1 und 2 StGB gerichteten Taten gerichtet sind. Für die Tatbestandsalternative des Unterstützens wurde der Strafrahmen in einem neu geschaffenen Abs. 5 auf eine Höchstfreiheitsstrafe von zehn Jahren angehoben. Der Opposition ging dieser Entwurf jedoch nicht weit genug. Beanstandet wurde die Begrenzung des Abs. 2 Nr. 1 auf schwere körperliche und seelische Schäden und das Festhalten an der Beschränkung der Tatbestandsalternative des Werbens169. In einer öffentlichen Anhörung des Rechtsausschusses des Bundestages vom 4.06.2003 wurde der Entwurf dieses Umsetzungsgesetzes daher kontrovers diskutiert170. Besonderen Bedenken begegnete von Seiten der Sachverständigen zudem die ungewöhnliche Häufung unbestimmter Rechtsbegriffe in Hinblick auf das verfassungsrechtliche Bestimmtheitsgebot171. Auch die Abschaffung der Sympathiewerbung wurde thematisiert, im Ergebnis jedoch mehrheitlich als positiv bewertet172. Nachdem sich der Rechtsausschuss des deutschen Bundestages für den vorgelegten Entwurf ausgesprochen hatte173, wurde das Gesetz am 17.10.2003 in dritter Lesung mit den Stimmen der Fraktionen der SPD und Bündnis 90/Die Grünen im Bundestag beschlossen und am 18.10.2003 dem 167

BT-Drs. 15/540, S. 2. BT-Drs. 15/813. 169 BT-Drs. 15/540. 170 Siehe Protokoll der 21. Sitzung des Rechtsausschusses vom 4.06.2003. 171 So u. a. die Sachverständigen Beyer (S. 2), Mentz (S. 8) und (aber im Ergebnis unbedenklich) Werle (S. 16); vgl. Protokoll der 21. Sitzung des Rechtsausschusses vom 4.06.2003. 172 Diesbezügliche Bedenken wurden lediglich von den Sachverständigen Beyer und Posek geäußert. 173 BT-Drs. 15/1730. 168

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1. Teil: Einführung

Bundesrat vorgelegt174. Dieser rief wegen seiner Kritik an der nicht erfolgten Wiedereinführung der „Sympathiewerbung“ und der Verschiebung der Tathandlungen des § 129 Abs. 1 Nr. 3 StGB in den wesentlich unbestimmteren Abs. 2 zunächst den Vermittlungsausschuss an175. Nachdem letzterer keinen Einigungsvorschlag machte, legte der Bundesrat am 28.11.2003 Einspruch gegen den Regierungsentwurf ein176. Dieser Einspruch wurde jedoch vom Bundestag mit Beschluss vom 19.12.2003 mit der erforderlichen Mehrheit zurückgewiesen. 4. Einführung Das „Gesetz zur Umsetzung des Rahmenbeschlusses des Rates vom 13. Juni 2002 zur Terrorismusbekämpfung und Änderung anderer Gesetze“177 wurde am 22.12.2003 verkündet. Der § 129a StGB erhielt dadurch seine derzeit noch gültige Fassung, auf die im Verlauf dieser Arbeit im Einzelnen eingegangen wird. An dieser Stelle sei lediglich kurz festgestellt, dass die Neufassung des § 129a StGB drei verschiedene Arten terroristischer Vereinigungen pönalisiert178. Vereinigungen, die auf Begehung einer oder mehrerer im Katalog des Abs. 1 enthaltenen besonders schwerwiegenden Straftaten gerichtet sind, sind demnach stets als terroristisch einzustufen. Bei Vereinigungen, die auf Begehung von Straftaten im Sinne des Abs. 2 gerichtet sind, ist hierfür zusätzlich eine spezifische Eignung und Bestimmung erforderlich. Abs. 3 erweitert den Anwendungsbereich auf Vereinigungen, deren Zielsetzung lediglich auf die Androhung entsprechender Taten gerichtet ist. Eine Strafschärfung für Rädelsführer und Hintermänner der jeweiligen Vereinigungen ist in Abs. 4 normiert, während Abs. 5 eine Strafbarkeit mit milderer Strafandrohung für die Tatbestandsalternativen des „Werbens“ und „Unterstützens“ vorsieht. 5. Reaktionen Eine detaillierte Auseinandersetzung mit dem derzeitigen Normtext wird den inhaltlichen Schwerpunkt der vorliegenden Arbeit bilden. Trotzdem sollen an dieser Stelle der Übersichtlichkeit halber die zeitgenössischen Reaktionen auf die Normfassung von 2002 überblickartig dargestellt werden. Zusammenfassend ist dabei festzustellen, dass die Neufassung des § 129a 174 175 176 177 178

BR-Drs. 738/03. BT-Drs. 15/2001. BR-Drs. 855/03. BT-Drs. 15/813. Vgl. auch Fischer, § 129a Rn. 6.

B. Geschichte

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StGB in der Rezeption mehrheitlich negative Reaktionen hervorgerufen hat179. So wurde angemerkt, dass sich der deutsche Gesetzgeber bei der Ausgestaltung der Norm nicht vollständig an die Vorgaben des Rahmenbeschlusses gehalten habe. Zum einen hätte die deutsche Umsetzung nicht alle im Rahmenbeschluss aufgeführten Handlungen in den Straftatenkatalog aufgenommen und zum anderen sei der Gesetzgeber in seiner Formulierung der spezifisch terroristischen Anforderungen zu weit von der europarechtlichen Vorgabe abgewichen180. Im Zentrum der Kritik standen jedoch Aufbau und Formulierung der Norm, welche dem Vorwurf der fehlenden Übersichtlichkeit und Klarheit ausgesetzt sind. So wurde festgestellt, die Norm sei noch komplexer, differenzierter und durch die Einfügung zahlreicher nur schwer bestimmbarer Rechtsbegriffe sicherlich in der Praxis nicht einfacher handhabbar geworden181. Ferner wurde konstatiert, dass die Umsetzung des Rahmenbeschlusses durch den deutschen Gesetzgeber zu einer teilweise schwer durchschaubaren Verschachtelung von objektiven Zwecken, subjektiven Absichten und Kettenverweisungen geführt habe182. Im Ergebnis sei die Norm daher in der Praxis nahezu unhandhabbar183. Vor allem der Tatbestand des Abs. 2 mit der Voraussetzung der besonderen Eignung und Bestimmung der Tat war und ist erheblichen Zweifeln bezüglich ihrer Bestimmtheit ausgesetzt. Es wurde der Vorwurf erhoben, dass die auffällige Häufung jeweils für sich genommen bereits nur mühevoll eingrenzbarer Rechtsbegriffe den Grenzbereich des hinsichtlich des verfassungsrechtlichen Bestimmtheitsgebots noch Zulässigen erreiche184 oder dass sich die Tatbestandsfassung in einem kaum noch fassbaren Bereich subjektiver (Fehl-)Vorstellungen begebe185. Dies sei gerade vor dem Hintergrund der Gefahr der unverhältnismäßigen Ausdehnung von Ermittlungsbefugnissen186 als fragwürdig einzuschätzen. Eine derartige Ausdehnung der Strafbarkeit ließe sich nur dann rechtfertigen, wenn die Regelung tatsächlich nur solche Bestrebungen erfasse, die schwerste Angriffe auf das grundlegende Sicherheitsgefühl der Allgemeinheit und/oder auf den Bestand der staatlichen Ordnung enthalten187. 179 180 181 182 183 184 185 186 187

Nehring, S. 112. Fischer, § 129a Rn. 12 ff. Miebach/Schäfer, MüKo, § 129a Rn. 18; Rudolphi/Stein, SK, § 129a Rn. 5. Fischer, § 129a Rn. 6a. Helm, StV 2006, S. 719 (720). Miebach/Schäfer, MüKo, § 129a Rn. 18. Fischer, § 129a Rn. 17. Weißer, JZ 2008, 388 (393). Weigend, FS Nehm (2006), S. 151 (164).

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1. Teil: Einführung

Schließlich wurde auch die generalpräventive Abschreckungswirkung eines erhöhten Strafrahmens angezweifelt und auf das Fehlen entsprechender empirischer Befunde verwiesen188. Insbesondere die Wirkung weltlicher Strafen gerade für die in der Diskussion stehenden besonders gefährlichen religiösen Fanatiker wurde als fraglich bewertet189. Es wurde zudem die Befürchtung geäußert, dass die ursprünglich im Kampf gegen den Terrorismus legitimierten Sondermaßnahmen sich „wie ein Virus“ auf andere Bereiche verbreiten und so langfristig die gesamte Strafrechtsordnung „kontaminieren“ könnten190.

V. Zusammenfassung Der § 129a StGB ist 1976 durch das „Gesetz zur Änderung des StGB, der StPO, des GVG, der BRAO und des StVollzG“191 in das Strafgesetzbuch eingefügt worden. Zu umfassenden Änderungen und Verschärfungen kam es 1986 durch das „Gesetz zur Bekämpfung des Terrorismus“192 und 2003 durch das „Gesetz zur Umsetzung des Rahmenbeschlusses des Rates vom 13. Juni 2002 zur Terrorismusbekämpfung und Änderung anderer Gesetze“193. Alle Gesetzesentwürfe erfolgten als Reaktionen auf aktuelle politische Anschläge und eine daraus resultierende öffentliche Diskussion zur inneren Sicherheit der Bundesrepublik. Zu Recht wird daher auch von einem Anlass- oder Krisengesetz gesprochen194. Während die Terrorismusdebatte in den 1970er Jahren im Wesentlichen auf den RAF Terrorismus beschränkt blieb, traten in den 1980er Jahren auch Anschläge auf Sachmittel durch Atomkraftgegner, Hausbesetzer und Autonome in den Blickpunkt der Öffentlichkeit. Eine vollständig neue und zugleich internationale Dimension erhielt die Terrorismusdiskussion durch die in ihrer Art und Opferzahl bis dahin einzigartigen Anschläge in den USA vom 11.09.2001. Begleitet wurden alle Ereignisse von einer exaltierten Medienberichterstattung, welche nicht unwesentlich zur Erzeugung und Proklamierung eines Klimas von Angst und Unsicherheit in der Bevölkerung beitrug. Unter diesem öffentlichen Druck fühlte sich der Staat jeweils verpflichtet, öffentlich Stärke zu demonstrieren. Eine nicht unerhebliche Rolle dürften in diesem Zusammen188 189 190 191 192 193 194

Cancio Melia, FS Tiedemann (2008), S. 1489 (1499). Weißer, JZ 2008, 388 (393). Cancio Melia, FS Tiedemann (2008), S. 1499 (1501). BGBl. I, S. 2181. BGBl. I, S. 2566/67. BT-Drs. 15/813. Breidenbach, S. 10.

B. Geschichte

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hang auch die bevorstehenden Bundestagswahlen in den Jahren 1976 und 1987 gespielt haben. In der Konsequenz wurden alle Gesetzesinitiativen im Bereich des Terrorismusstrafrechts in großer Eile erarbeitet und in überstürzten Gesetzgebungsverfahren verabschiedet. Mit Blick auf Machterhalt und Wählerstimmen stand dabei regelmäßig die symbolische Demonstration von Entschlossenheit und Stärke im Vordergrund195. Die mit allen Nachteilen derartiger Ad-hoc-Gesetze behafteten196 jeweiligen Normfassungen waren folglich massiven Bedenken aus der Rechtswissenschaft ausgesetzt. Bereits bei Einführung der Norm stand die Vorverlagerung der Strafbarkeit im Zentrum der Kritik. Aufgrund des Widerspruchs zum Tatprinzip wurde vereinzelt der Vorwurf eines Gesinnungsstrafrechts erhoben. Wiederholt thematisiert wurde zudem die verfassungsrechtlich bedenkliche Unbestimmtheit der konkreten Normfassung. Besonders problematisch erschien dies den Kritikern im Hinblick auf die Funktion der Norm als Anknüpfungspunkt für zahlreiche materielle und strafprozessuale Folgeregelungen. Auch kriminalpolitisch wurde die Zweckmäßigkeit der Regelung angezweifelt und eine fortschreitende Demontage des Rechtsstaates befürchtet. Zum heutigen Zeitpunkt, drei Jahrzehnte und zahlreiche Änderungen später, hat sich letztere Prognose im Wesentlichen bestätigt. Die Norm hat seit der Erstfassung zahlreiche Verschärfungen und Erweiterungen erfahren. Im Ergebnis steht § 129a StGB in seiner aktuellen Fassung stärker denn je im Kreuzfeuer der Kritik. Die bereits in den 1970er Jahren geäußerten Bedenken gelten dabei unverändert fort. Sie wurden jedoch durch Aspekte ergänzt, welche sich aus den aktuelleren Normfassungen ergaben. So wird der Änderung von 1986 vorrangig die massive Ausweitung der Strafbarkeit unter anderem durch Einbeziehung von Straftatbeständen der allgemeinen Kriminalität vorgeworfen. Die auf europarechtlichen Vorgaben basierende Neufassung von 2003 dagegen wirft neue Probleme hinsichtlich ihrer Regelungssystematik und der verfassungsrechtlichen Bestimmtheit auf. Schließlich hat die grundsätzliche Diskussion um Sinn und Zweck einer fortschreitenden Vorverlagerung der Strafbarkeit unter dem Schlagwort „Feindstrafrecht“ neue Brisanz erhalten und wird in der aktuellen Rechtswissenschaft kontroverser denn je diskutiert. Die massiven Vorbehalte gegen den § 129a StGB schlugen sich immer wieder in politischen Forderungen nieder, die Norm vollständig abzuschaffen197. Inwieweit die erhobene Kritik und die Forderung nach einer Streichung Berechtigung haben, wird Thema der vorliegenden Untersuchung sein. 195

So auch Breidenbach, S. 12. Maurach/Schröder/Maiwald, Strafrecht BT, § 95 Rn. 15; ähnlich: Breidenbach, S. 10. 196

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1. Teil: Einführung

C. Terrorismusbegriff I. Einleitung § 129a StGB pönalisiert bestimmte Verhaltensweisen in Zusammenhang mit einer „terroristischen“ Vereinigung. Kaum ein Schlagwort findet in Politik und Medien eine derart häufige und uneinheitliche Verwendung wie der vom lateinischen „terror“ (= Schrecken) abgeleitete Begriff des „Terrorismus“. Weitestgehende Einigkeit scheint allein dahingehend zu bestehen, dass es sich um einen negativ belasteten Begriff handelt198. Strittig, und jeweils durch den eigenen politischen Standpunkt stark geprägt ist jedoch die Bestimmung dessen, was genau unter diesen Begriff zu fassen ist. Selbst der ansonsten so definitionsfreudigen Rechtswissenschaft ist es bis zum heutigen Zeitpunkt nicht gelungen, eine allgemein anerkannte Definition zu entwickeln. Zwar gibt es zahlreiche Ansätze einer verbindlichen und (scheinbar) politisch wertfreien Begriffsbestimmung; Übereinstimmung konnte aber bisher nicht erzielt werden. Dennoch dienten und dienen die Gefahren und besonderen Ausprägungen des „Terrorismus“ immer wieder zur Rechtfertigung verschiedenster (Zwangs-)Maßnahmen, vor allem auf den Gebieten des Polizei- und Strafrechts. Jüngstes Beispiel bilden die durch Gesetz vom 30.07.2009199 neu eingeführten §§ 89a, 89b und 91 StGB, welche die Vorbereitung einer schweren staatsgefährdenden Gewalttat sowie die Aufnahme von Beziehungen zur Begehung einer solchen und ihre Anleitung pönalisieren. Ein weiteres aktuelles Beispiel stellt das in der Öffentlichkeit kontrovers diskutierte und am 12.11.2008 vom Bundestag beschlossene „BKA-Gesetz“200 dar. Zur schnelleren Abwehr der Gefahren des internationalen Terrorismus regelt das Gesetz in § 4a Abs. 1 erstmals neben den bestehenden repressiven auch präventive Befugnisse auf das Bundeskriminalamt (BKA) zu übertragen. Konkret hat das BKA Möglichkeiten zur polizeilichen Rasterfahndung und zu verdeckten Eingriffen in informationstechnische Systeme erhalten. Besonders umstritten ist in diesem Zusammenhang die Ermöglichung von so genannten „Online-Durchsuchungen“, welche vom Bundesgerichtshof zuvor mangels Ermächtigungsgrundlage für unzulässig erklärt worden waren201. Von breiten Teilen der Öffentlichkeit und der poli197

Vgl. BT-Drs. 13/9460; 14/5687; 14/5832; 16/49; 16/4007. Waldmann, in: Graulich, S. 47; Zöller, S. 103. 199 Gesetz zur Verfolgung der Vorbereitung von schweren staatsgefährdenden Straftaten (BGBl. I, S. 2437), in Kraft seit 4.8.2009. 200 BT-Drs. 16/10822. 201 BGHSt 51, 211–219. 198

C. Terrorismusbegriff

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tischen Opposition ist das Gesetz scharf kritisiert worden202. Neben der ungerechtfertigten Verletzung des grundrechtlich gewährleisteten Kernbereichs der Persönlichkeit und der bezweifelten Effizienz der Maßnahmen waren die Aufweichung des Trennungsgebotes von Polizei- und Geheimdiensten und die mangelnde Bestimmtheit des Begriffs „Terrorismus“ Schwerpunkte der rechtswissenschaftlichen Kritik203. Die genannten Gesetze bilden jedoch nur den vorläufigen Schlusspunkt einer, regelmäßig mit den Gefahren des Terrorismus begründeten, langfristigen Tendenz zur Einführung und Verschärfung präventiver und repressiver grundrechtsrelevanter Maßnahmen. Auftakt dieser Entwicklung stellte die Einführung des § 129a StGB dar, welcher auch heute noch eine Schlüsselfunktion im Bereich der strafrechtlichen Terrorismusbekämpfung einnimmt. Dies wird schon durch die Verwendung des Begriffs „terroristische“ Vereinigung in der Legalüberschrift der Norm suggeriert204. Da sich zudem der erhöhte Strafrahmen des § 129a StGB gerade aus den terrorismusspezifischen Gefahren rechtfertigen soll, setzt eine Auseinandersetzung mit Sinn und Zweck der Norm eine Auseinandersetzung mit dem Begriff des „Terrorismus“ voraus. Bevor auf die Entwicklung des Begriffs „terroristische Vereinigung“ in seiner konkreten Verwendung im Wortlaut der Norm eingegangen wird, soll an dieser Stelle zunächst versucht werden, den Grundbegriff „Terrorismus“ inhaltlich einzugrenzen. Einführend soll kurz die Verwendung des Begriffs im allgemeinen Sprachgebrauch skizziert werden. Anhand einer Abgrenzung zu verwandten Begriffen wird dann versucht, dieses Begriffsverständnis weiter zu konkretisieren. Im Weiteren werden konkrete Definitionsansätze aus der deutschen Rechtswissenschaft und geltende Begriffsbestimmungen internationaler Organisationen ergänzt. Bereits an dieser Stelle angemerkt sei jedoch, dass eine ausgiebige Untersuchung der verschiedenen Definitionen und Erklärungsansätze den Rahmen dieser Arbeit bei weitem sprengen würde. Die gemachten Ausführungen dienen daher lediglich einem exemplarischen Überblick. Obwohl die Verwendung des Begriffs Terrorismus sich bis zum „régime de la terreur“ der Französischen Revolution zurückverfolgen lässt, wird zudem nur auf die für den § 129a StGB maßgeblichen Begriffsverwendungen im deutschen Strafraum seit den 1970er Jahren abgestellt. In einer abschließenden Stellungnahme wird dann die grundsätzliche Frage nach Sinn und Zweck einer rechtswissenschaftlichen 202

BT-Drs. 16/10822, S. 16/17. Vgl. u. a. Poscher, JZ 2009, 269 ff.; Schmidt, KJ 2010, 307 ff.; Roggan, NJW 2009, 257 ff.; Zabel, JR 2009, 453 ff. 204 Die Verwendung dieser Begrifflichkeit findet sich außer in den §§ 129a, 129b StGB ansonsten lediglich in § 31 EGGVG. 203

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1. Teil: Einführung

Terrorismusdefinition aufgeworfen. Da nach der hier vertretenen Ansicht im Ergebnis eine solche weder sinnvoll, noch erforderlich erscheint, wird zudem eine mögliche Konsequenz erörtert.

II. Begriffsverwendung im allgemeinen Sprachgebrauch Es sei den Ausführungen vorangestellt, dass sich eine konkrete und einheitliche Definition des Begriffs „Terrorismus“ im allgemeinen deutschen Sprachgebrauch nicht finden lässt205. Vor allem in den Medien wird der Begriff oft undifferenziert und je nach Standpunkt mit divergierenden Bedeutungsinhalten verwendet206. Dennoch lassen sich medienübergreifende Grundtendenzen ausmachen. Diese sollen unter Bezugnahme auf einige große deutsche Tageszeitungen dargestellt werden. Zu den Hochzeiten des RAF-Terrorismus Ende der 1970er und Anfang der 1980er Jahre dominierte das Thema Terrorismus die deutschen Massenmedien. Mit Schlagzeilen und Bildern wurde das (scheinbar) neue Phänomen Terrorismus geradezu als Medienereignis inszeniert207. Der Terrorismus hatte durch Mitglieder der „Baader-Meinhof-Bande“ und später der Roten Armee Fraktion ein Gesicht bekommen. Nach diesem geradezu inflationären Gebrauch des Terrorismusbegriffs war in den Folgejahren zunächst ein starker Rückgang der Verwendungshäufigkeit feststellbar. So ergibt eine Titelrecherche unter dem Schlagwort „Terrorismus“ bei den großen deutschen Tageszeitungen in den 1990er Jahren jeweils nur noch vereinzelte Treffer. Ein abruptes Ende fand diese rückläufige Tendenz jedoch durch die Anschläge des 11. September 2001. Seit diesem historischen Datum ist der Begriff des Terrorismus in der deutschen Medienlandschaft wieder allgegenwärtig. Diese Medienpräsenz stellt nicht nur eine absehbare Reaktion auf die konkrete Inszenierung der Anschläge, sondern zweifelsfrei auch gerade eines ihrer Hauptziele dar208. Durch die Symbolträchtigkeit und unvergleichbar hohe Opferzahl der Anschläge auf das World Trade Center wurden die Medien stärker denn je als Kommunikationsmittel neuer terroristischer Organisationsformen instrumentalisiert209. Während in der Berichterstattung dabei zunächst eher die näheren Umstände der Attentate selbst im Mittelpunkt standen, bestimmte später die Frage nach politischen und rechtlichen Reaktionsmöglichkeiten die öffentliche Diskussion. Die 205 206 207 208 209

So auch v. Bubnoff, NJW 2002, 2672 (2672); Hoffmann, S. 21; Zöller, S. 99. So auch Waldmann, S. 21; Zöller, S. 100. Vgl. Steinseifer, S. 351 ff. So auch Waldmann, S. 83. Bockstette, S. 206.

C. Terrorismusbegriff

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Bedrohung der inneren Sicherheit wurde erneut zum medienwirksamen Politikum. Beeinflusst durch die spezifischen Umstände der religiös motivierten Attentate in den USA ist dabei ein Wandel des (medialen) Terrorismusbegriffs zu beobachten. Zunächst wird im wesentlich stärkerem Maße als zuvor Terrorismus als internationales Problem begriffen, für das auch international Lösungen gefunden werden müssen. So stellte die Frankfurter Allgemeine Zeitung (F.A.Z) am 07.07.2005 in einem online veröffentlichten Artikel „Terrorismus im 21. Jahrhundert“ klar: „Die Anschläge des 11. September 2001 in den USA haben der ganzen Welt das wahre Ausmaß der Bedrohung durch internationale Terrornetzwerke vor Augen geführt“210. Inhaltlich ist zudem eine starke Konzentration des Begriffs auf den zuvor im Wesentlichen unbeachteten religiös-motivierten Terrorismus zu beobachten. Vor allem in den Boulevard-Medien wird das Schlagwort „Terrorismus“ oftmals mit radikal-islamistischen Gruppierungen gleichgesetzt. So widmete beispielsweise die Zeitung BILD dem Terrorismus im Juli 2007 eine eigene „Terror-Serie“ unter dem Titel: „Die Kinder des Dschihad – Islam-Terror in Deutschland“211. Aber auch in seriöseren Medien spielt die Auseinandersetzung mit religiös-motiviertem Terrorismus eine große Rolle. So stellte die F.A.Z. in einem am 11.07.2007 erschienenen und mit „Moderner Terrorismus“ übertitelten Artikel vorrangig auf die „Herausforderungen des islamistischen Terrorismus“ ab212. Zeit-Online leitet die Themenseite 2008 „Terrorismus – Al Quaida und andere Organisationen“ mit der Feststellung ein: „Terrorismus gibt es in säkularer und – ungleich bedrohlicher – religiöser Form“213. Auch unter sueddeutsche.de wurde noch am 26.09.2008 gefragt: „Islamistischer Terror – Wie groß ist die Gefahr?“214. In Abgrenzung zu den Boulevardmedien muss jedoch klargestellt werden, dass die Berichterstattung in letzteren Medien sich nicht auf religiös motivierten Terrorismus beschränkt. Dieser bildete jedoch auch hier seit dem 11. September 2001 klar den inhaltlichen Schwerpunkt der Darstellung. Dies ergibt sich notwendigerweise aus der Konzentration der Tagespresse auf das aktuelle Zeitgeschehen. Aufgrund dieser Schnelllebigkeit sind Tagesmedien zur Untersuchung von langfristigen Entwicklungen nur bedingt tauglich. Zum Be210 FAZ.NET, 07.07.2005, http://fazarchiv.faz.net/webcgi?START=A20&DOKM =33780_FAZN_0&WID=46223-8340731-40309_2, zuletzt abgerufen am 03.02. 2009. 211 BILD, Ausgaben 9.–12.07.2007, Schlagwortrecherche bei www.Bild.de. 212 Frankfurter Allgemeine Zeitung, 11.07.2005, Nr. 158, S. 10. 213 http://www.zeit.de/themen/international/terrorismus/index, zuletzt abgerufen: 17.01.2009. 214 http://www.sueddeutsche.de/panorama/922/311842/text, zuletzt abgerufen: 17.01.2009.

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1. Teil: Einführung

leg eines nachhaltigen Wandels des Begriffsverständnisses im allgemeinen Sprachgebrauch sollen daher an dieser Stelle die entsprechenden Begriffsbestimmungen aus den Nachschlagewerken des Brockhaus Verlages herangezogen werden. In einer 1980 erschienenen Auflage des Grossen Brockhaus wurde Terrorismus noch als „planmäßige Anwendung gewalttätiger Methoden durch zahlenmäßig kleine sozialrevolutionäre oder (und) nationalistische Gruppen“215 definiert. Als mögliche Ziele terroristischer Anschläge wurde überwiegend auf die Erregung regionalen und weltweiten Aufsehens, die Erweisung der Verletzlichkeit nationaler und internationaler Institutionen und ihre Erpressbarkeit und (im Falle sozialrevolutionär gesinnter Terroristen) die Herausforderung des Staates, die Verunsicherung der Bürger und die Erschütterung von Vertrauen zur Vorbereitung eines Umsturzes verwiesen. In einer 1993 erschienenen Auflage der Brockhaus Enzyklopädie wurde Terrorismus dann als „politisch motivierte Form der Gewaltkriminalität“ und „die Androhung und Anwendung von Gewalt gegen staatliche und gesellschaftliche Funktionsträger im Rahmen längerfristiger Strategien, um mit der Verbindung mit Furcht und Schrecken bestehende Herrschaftsverhältnisse zu erschüttern“216 definiert. Als typische Ziele wurden hier unter anderem das In-Frage-Stellen des Gewaltmonopols des Staates, die Destabilisierung der politischen Ordnung und die Förderung eines Klimas der Unsicherheit angeführt, umso langfristig eine „revolutionäre Situation“ herbeizuführen217. In einer 2006 erschienenen Auflage wird zwar der erste Teil der oben genannten Begriffsbestimmung von 1993 beibehalten, der zweite Teil jedoch erweitert. Nunmehr erfasst ist auch „die Androhung und Anwendung von Gewalt gegen Repräsentanten staatlicher Legislative oder Exekutive, gegen gesellschaftliche Funktionsträger und im politisch-religiösen Terrorismus hauptsächlich gegen Zufallsopfer, um im Rahmen längerfristiger Strategien politischen Einfluss zu gewinnen“218. Erstmals wird diese Begriffsbestimmung dann dahingehend relativiert, dass es keine wirklich international anerkannte Definition von Terrorismus gebe, da der Begriff heute politisch negativ belegt und beliebig interpretierbar sei. Es lässt sich somit tatsächlich ein Wandel im allgemeinen Begriffsverständnis in Form einer inhaltlichen Erweiterung ausmachen. Während frühere Definitionen eher auf kleinere sozialrevolutionär geprägte Gruppen mit 215 216 217 218

Der grosse Brockhaus, 11. Band, 18. Auflage, 1980, S. 329 (329). Brockhaus Enzyklopädie, 22. Band, 18. Auflage 1993, S. 21 (21). Brockhaus Enzyklopädie, 22. Band, 18. Auflage 1993, S. 21 (23). Brockhaus Enzyklopädie, 27. Band, 21. Auflage 2006, S. 233 (233).

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dem Ziel politischer Veränderungen abstellen, enthalten Definitionen nach den Anschlägen des 11. September 2001 stets auch einen Verweis auf mögliche religiöse Zielsetzungen. Im Gegensatz zu dem durch einige Massenmedien vermittelten Bild stellen diese jedoch weder eine zwingende noch eine hinreichende Voraussetzung, sondern lediglich eine Ausprägung des modernen Terrorismus dar. Als charakteristisch für ein allgemeines Terrorismusverständnis lassen sich im allgemeinen Sprachgebrauch zusammenfassend folgende vier Elemente finden219: 1. Fortgesetzte und organisierte Gewaltanwendung, 2. Im weitesten Sinne politische (oder religiöse) Zielsetzung, 3. Verbreitung von Angst und Unsicherheit, 4. Bewirken einer bestimmten Reaktion des Gegners.

III. Abgrenzung zu verwandten Begriffen 1. Terrorismus und Krieg Typisch für die Eigen- und Fremddarstellung terroristischer Gruppen ist die Instrumentalisierung von Kriegsvokabular. Als wohl prägendstes Beispiel wurde im Zusammenhang mit den Anschlägen des 11. September 2001 von den Medien das Schlagwort eines „Krieges der Kulturen“220 geprägt. Bezeichnend ist zudem, dass auch der US-Präsident George W. Bush als Reaktion auf die Anschläge das erste Mal seit 59 Jahren eine offizielle Kriegserklärung für die Vereinigten Saaten abgegeben hat und einen „war on terror“ ausrief221. Aber auch von „Al-Quaida“-Unterstützern selbst wurden die Anschläge der Gruppe als Angriffshandlungen innerhalb eines „Heiligen Krieges“ bewertet. Die Mitglieder von terroristischen Gruppen oder Befreiungsbewegungen sehen sich selbst nicht selten als „Kombattanten“ eines Guerilla„Krieges“ an222. Bezweckt wird auf diese Weise ein Statuswechsel der terroristischen Organisation zum politischen Akteur, welcher durch eine Anerkennung als kriegsführende Partei seine Verkörperung findet223. Durch die Verwendung von Kriegsvokabular wird zudem symbolisiert, dass sich die 219 In Anlehnung an: Brockhaus Enzyklopädie, 27. Band, 21. Auflage 2006, S. 233 (233). 220 Basierend auf Samuel P. Huntingtons Werk „Kampf der Kulturen“, München, 1989. 221 Zöller, S. 106. 222 Vgl. u. a. ETA in Spanien, IRA in Irland, RAF in Deutschland. 223 Cancio Melia, FS Tiedemann (2008), S. 1498 (1499).

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1. Teil: Einführung

Tat in einem Zusammenhang mit einem bestehenden bewaffneten Konflikt einordnen lässt, in dem sich Kombattanten beider Seiten gegenüberstehen. Der Terrorakt wird in diesem Zusammenhang nicht als Auslöser der Gewalt, sondern als notwendige Reaktion auf gewaltsame Aktionen der anderen Seite gewertet. Gewaltsame Aktionen der Gruppe erscheinen quasi durch die Notwendigkeiten eines Krieges gerechtfertigt. Fraglich ist jedoch, ob sich terroristische Anschläge objektiv tatsächlich mit Kriegshandlungen vergleichen lassen oder ob nicht doch Diskrepanzen bestehen, die einer Gleichbehandlung entgegenstehen. Legt man die sehr weite klassische Definition zugrunde, wonach der Krieg ein Akt der Gewalt ist, um den Gegner zur Erfüllung des eigenen Willens zu zwingen224 so könnte Terrorismus tatsächlich als Krieg in diesem Sinne verstanden werden. Es findet sich im Bereich der völkerrechtlichen Vertragspraxis auch jedoch keine konkretere anerkannte Definition, obwohl gerade in diesem Bereich der Frage, unter welchen Umständen ein Kriegszustand zu bejahen ist, erhebliche Bedeutung zukommt225. Dennoch werden von der herrschenden Meinung maßgebliche Unterschiede zwischen Krieg und Terrorismus gesehen226. Diese manifestieren sich vor allem in der Auswahl der Opfer von Gewalthandlungen. Krieg im Sinne einer völkerrechtlich anerkannten Kampfform ist grundsätzlich einem international anerkannten Regelungsgefüge, wie vor allem in den Genfer und Haager Konventionen niedergelegt, unterworfen. Diese Regelungen versuchen unter anderem einen möglichst weitreichenden Schutz von Zivilisten sicherzustellen. Verstöße gegen die Bestimmungen werden idealtypischerweise als „Kriegsverbrechen“ behandelt. Terroristen zeichnen sich demgegenüber nach herrschendem Verständnis durch eine weitestgehende Ablehnung entsprechender Regelungen aus. Oft wird gerade durch ihre Missachtung, z. B. in Form der Tötung oder Verletzung einer möglichst großen Anzahl an Zivilisten, die beabsichtigte gesellschaftliche Reaktion provoziert. Die Auswahl der Opfer ist somit gerade nicht auf politische Feinde beschränkt, sondern erscheint in Hinblick auf das angestrebte Ziel beliebig227. Die Frage „Krieg oder Verbrechen“ in Bezug auf terroristische Anschläge wurde auch in der Rechtswissenschaft ausgiebig diskutiert228. Folgerichtige rechtliche Konsequenz einer Einordnung als „kriegerische Handlungen“ 224

von Clausewitz, S. 9. Zöller, S. 108. 226 Oppermann, FS Schlochauer (1981), S. 495 (495); Pawlik, S. 22; Zöller, S. 109. 227 So auch Oppermann, FS Schlochauer (1981), S. 495 (495). 228 Vgl. Schwerpunktthema Kriminologisches Journal, 34. Jg., Heft 2, 2002, „Septemberterror – Krieg oder Verbrechen?“. 225

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wäre es schließlich, entsprechende Akte auch der Geltung des Völkerrechts zu unterwerfen. Nach internationalem Verständnis können Kombattanten zudem keine Terroristen sein. So werden beispielsweise Aktivitäten der Streitkräfte bei bewaffneten Konflikten im Sinne des humanitären Völkerrechts von der Anwendbarkeit des EU-Rahmenbeschlusses zu Terrorismusbekämpfung ausdrücklich ausgenommen229. Kritisch angemerkt sei hierzu, dass diese Schlussfolgerung wohl eher dem politischen Kalkül, als der zwingenden Logik zu folgen scheint. Die Tatsache, dass die Akteure Uniformen eines Staates tragen, schließt im Einzelfall nicht die völkerrechtswidrige Verbreitung von Angst und Schrecken zur Verfolgung eigener politischen Ziele aus. Das psychische Machtgefälle gegenüber den betroffenen Opfern ist in derartigen Fällen sogar besonders stark ausgeprägt. Die Privilegierung entsprechender Täter im Hinblick auf ihre Strafbarkeit erscheint im Hinblick auf die Strafwürdigkeit daher kriminalpolitisch höchst fragwürdig. Eine privilegierende Behandlung nach völkerrechtlichen Maßstäben wird auch von den Konfliktparteien im Bereich terroristischer Aktivitäten regelmäßig eingefordert. So versuchen sich Inhaftierte entsprechender Gruppen nicht selten auf den völkerrechtlich anerkannten Status von „Kriegsgefangenen“ zu berufen230. Auch der amerikanische Präsident George W. Bush beanspruchte nach den Anschlägen vom 11. September 2001 zunächst ein Selbstverteidigungsrecht nach Art. 51 UN-Charta als Reaktion auf die gegnerische „Kriegserklärung“. Es erscheint jedoch nicht unproblematisch, das Eingreifen so bedeutender Schutzvorkehrungen wie derjenigen des humanitären Völkerrechts von einem mehr oder minder nachweislich erklärten Kriegsführungswillen irgendeiner (Kleinst-)Gruppierung abhängig zu machen. Auf völkerrechtlicher Ebene besteht daher weitestgehende Einigkeit, dass ein entsprechender Konflikt stets eine zwischenstaatliche Komponente aufweisen muss231. Nicht möglich ist, dass Privatpersonen einem Staat wirksam den Krieg erklären232. Eine Anwendung des Völkerrechts kommt daher nur in Frage, soweit Handlungen einem Staat zugerechnet werden können233. Da dies bei terroristischen Anschlägen im Regelfall nicht möglich ist, können diese derzeit auch nicht als kriegerische Handlungen im völkerrechtlichen Sinne verstanden werden. 229

Abl. EG Nr. L 164, Präambel. So z. B. RAF Mitglieder, vgl. „Das Konzept Stadtguerilla“, veröffentlicht in: GNN, Ausgewählte Dokumente der Zeitgeschichte, Nr. 1, S. 337 ff.; Oppermann, FS Schlochauer (1981), S. 495 (498). 231 Zöller, S. 109. 232 Walter/Neubacher, Krim. Journal 2002, 98 (100); Zöller, S. 109. 233 Daher wurde zunächst versucht, die Anschläge des 11. September 2001 dem Staat Afghanistan zuzurechnen, was jedoch aufgrund dessen ausdrücklicher Distanzierung nicht aufrechterhalten werden konnte. 230

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1. Teil: Einführung

Dieses Ergebnis ist angesichts der großen internationalen Bedeutung einiger „Terrororganisationen“ nur bedingt nachvollziehbar. Aus diesem Grund gibt es in der neueren Rechtswissenschaft vereinzelt Forderungen, auch terroristische Vereinigungen dem Völkerrecht und den resultierenden rechtlichen Rechten und Pflichten zu unterwerfen234. Inwieweit jedoch dieses auf eine symmetrische Kriegsführung ausgerichtete Regelwerk tatsächlich geeignet ist, den Herausforderungen einer diffizilen und regelmäßig asymmetrischen Kriegsführung zu genügen, erscheint aufgrund der dargestellten Wesensverschiedenheiten zum „klassischen Krieg“ fraglich235. Zudem würde eine entsprechende Einstufung im Ergebnis zu einer Kompetenzverlagerung weg von Justiz und Strafverfolgungsbehörden hin zum Bundesministerium der Verteidigung und der Bundeswehr führen236. Auch dies wäre durchaus kritikwürdig. Es lässt sich somit zusammenfassen: Eine Anwendung von Kriegsvokabular im Zusammenhang mit terroristischen Gruppen ist undifferenziert und nicht angebracht. Terroristen genießen nach geltendem Recht keinen besonderen völkerrechtlichen Kombattanten-Status, sondern unterfallen den nationalen strafrechtlichen Regelungen. Diese definieren auch, inwieweit es sich bei einer gewaltanwendenden Gruppe überhaupt um eine „terroristische“ handelt. 2. Terrorismus und Befreiungsbewegungen Probleme bereitet in der Praxis regelmäßig auch die Abgrenzung terroristischer Gruppen zu so genannten Befreiungsbewegungen. Zur Verdeutlichung sei an dieser Stelle die Weigerung verschiedener arabischer, afrikanischer und asiatischer Mitgliedsstaaten der Vereinten Nationen angeführt, sich nach den Anschlägen auf israelische Sportler während der Olympischen Spiele in München 1972 aktiv im Kampf gegen den Terrorismus zu engagieren. Diese Reaktion basierte auf der Befürchtung, dass auch gerechtfertigte Befreiungsversuche unterdrückter Völker künftig von ihren Unterdrückern als terroristisch eingestuft werden würden, um den status quo zu bewahren237. Die Frage, ob es sich bei gegen den Staat gerichteten Gewaltakten um gerechtfertigte Befreiungshandlungen oder kriminellen Terrorismus handelt, ist trotz der massiven Folgen in der Behandlung oft nicht eindeutig zu beantworten. Wie der Ausspruch „one man’s freedom fighter is another man’s 234 235 236 237

Vgl. Mammen, S. 296. Ähnlich: Pawlik, S. 22. Zöller, S. 107. Hoffmann, S. 55 f.

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terrorist“ treffend zum Ausdruck bringt, hängt die jeweilige Einschätzung stets von der Perspektive des Betrachters ab238. Dennoch lassen sich neben vielen Gemeinsamkeiten idealtypischerweise Unterschiede ausmachen. Dem Anspruch einer verbindlichen neutralen Beurteilung in Einzelfällen können auch diese Kriterien jedoch regelmäßig nicht gerecht werden. Gemeinsam ist beiden Gruppen zunächst die Anwendung physischer Gewalt zur Erreichung ihrer Ziele. Typisch ist zudem eine asymmetrische Konfliktführung in Form einer zahlenmäßigen und technischen Unterlegenheit gegenüber dem Gegner239. Unterschiede werden nach mehrheitlicher Ansicht jedoch in der Zielsetzung gesehen. Während Befreiungsbewegungen zumeist militärisch raumgreifend auf die Erlangung der eigenen oder die Befreiung von einer bestehenden Herrschaft in einem bestimmten Gebiet zielen, ist Terrorismus eher auf die gewaltsame Veränderung grundsätzlicher politischer oder gesellschaftlicher Strukturen ausgerichtet240. Diese unterschiedlichen Ziele schlagen sich auch in der Wahl der eingesetzten Mittel nieder. Militante Befreiungsgruppen sind oft guerilla- oder partisanenartig organisiert, das heißt sie begreifen sich selbst als (para-)militärische Einheiten im Krieg gegen die feindlichen Truppen. Sie richten ihre Angriffe im Rahmen einer militärischen Strategie vornehmlich gegen der Durchsetzung ihrer Ansprüche unmittelbar entgegenstehende militärische Ziele241. Dabei wird in der Regel auch Wert darauf gelegt, die Grenze zwischen Kombattanten und Zivilbevölkerung zu beachten und letztere so wenig wie möglich zu beeinträchtigen242. In vielen Fällen dient die Zivilbevölkerung wegen ihrer Solidarität mit den Zielen der Befreiungsgruppen als deren Schutz- und Ruheraum243. Terroristische Anschläge dagegen sind schwerpunktmäßig auf ein großes öffentliches Interesse gerichtet. Sie zielen im Sinne einer „violent language“ darauf ab, eine Reaktion des Staates hervorzurufen244. Terrorismus ist somit eher auf symbolische, auf die Erzeugung von Angst und Schrecken gerichtete Gewalt gerichtet245. Dieser Effekt wird regelmäßig durch die Wahl von unbeteiligten Zivilpersonen als Opfer verstärkt. Durch möglichst radikale 238

Mammen, S. 72; Waldmann, in: Graulich/Simon, S. 47. Bockstette, S. 203. 240 Mammen, S. 69; Waldmann, S. 19. 241 Pawlik, S. 11; Waldmann, in: Graulich/Simon, S. 49. 242 Waldmann, S. 18, Zöller, S. 125. 243 Pawlik, S. 10; Zöller, S. 126. 244 Cancio Melia, FS Tiedemann (2008), S. 1489 (1489); in Anlehnung an: Schmid de Graaf, Violence as communication, 1982. 245 Pawlik, S. 11; Waldmann, in: Graulich/Simon, S. 48; Zöller, S. 125. 239

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1. Teil: Einführung

Aktionen soll auf bestehende Missverhältnisse aufmerksam gemacht oder bestehende Machtstrukturen erschüttert werden. Die Anschläge enthalten oft ein starkes kommunikatives Element und zielen eher mittelbar auf die psychischen als unmittelbar auf die physischen Folgen der Gewaltanwendung ab246. Wördermann formulierte in Bezug auf Befreiungsbewegungen bereits 1977 kurz und treffend: „Guerilla muss den Raum besetzen, Terroristen wollen dagegen das Denken besetzen“247. Aufgrund dieser Wesensverschiedenheiten sind Befreiungsbewegungen grundsätzlich vom Begriff „Terrorismus“ oder „terroristische Gruppen“ auszunehmen. Durch die Bezeichnung als Freiheitskämpfer statt Terroristen wird auch die politische Anerkennung derartiger Kämpfe für die nationale Befreiung und/oder die Selbstbestimmung zum Ausdruck gebracht248. 3. Terrorismus und Organisierte Kriminalität Abgrenzungsschwierigkeiten ergeben sich schließlich auch zum Bereich der so genannten „Organisierten Kriminalität“, wobei jedoch schon die Bestimmung des Begriffs „Organisierte Kriminalität“ ähnliche Schwierigkeiten bereitet wie die Konkretisierung des Terrorismusbegriffs249. Der Einfachheit halber soll an dieser Stelle die (umstrittene) offizielle Definition der RiStBV250 zugrunde gelegt werden, wonach Organisierte Kriminalität die von Gewinn- und Machtstreben bestimmte planmäßige Begehung von Straftaten ist, wenn mehr als zwei Beteiligte auf längere oder unbestimmte Dauer arbeitsteilig a) unter Verwendung gewerblicher oder geschäftsähnlicher Strukturen, b) unter Anwendung von Gewalt oder anderer zur Einschüchterung geeigneter Mittel oder c) unter Einflussnahme auf Politik, Medien, öffentliche Verwaltung, Justiz und Wirtschaft zusammenwirken. Während Übereinstimmungen in Bezug auf Organisation und Auswahl der eingesetzten Mittel bestehen können, besteht der maßgebliche Unterschied zwischen Organisierter Kriminalität und terroristischer Vereinigung auch hier in der Tatmotivation. Im Bereich der Organisierten Kriminalität ist die Erlangung von Macht und wirtschaftlichen Vorteile stets das dominierende Endziel. Demgegenüber stehen bei terroristischen Vereinigungen eher ideologische oder politische Motive im weitesten Sinne im Vordergrund. 246

Pawlik, S. 12; Waldmann, S. 19. Wördemann, S. 57. 248 So auch Hoffmann, S. 43. 249 Möhn, S. 183 ff.; Scheiff, S. 10. 250 Anlage E. Richtlinien für das Strafverfahren und das Bußgeldverfahren (RiStBV), bundesweit geltende Fassung seit 01.05.1991, abgedruckt u. a. bei Meyer/ Goßner, A 15. 247

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Stark vereinfachend, aber treffend, stellte Hoffmann insoweit fest, dass der Terrorist dem Grunde nach eher „Altruist“ sei, wohingegen der „gewöhnliche Kriminelle“ regelmäßig „Egoist“ sei251. Eine entsprechende Abgrenzung gestaltet sich in der Praxis jedoch schwierig, da sie die eindeutige Bestimmung der zugrunde liegenden Motive voraussetzt. Gerade die Ermittlung dieser konkreten Ziele bereitet jedoch oft enorme Schwierigkeiten.

IV. Konkrete Definitionsversuche der Rechtswissenschaft Aufbauend auf den Ausführungen zum allgemeinen Terrorismusverständnis soll nun konkret auf die Problematik des Versuchs einer einheitlichen juristischen Definition eingegangen werden. Bevor abstrakt erörtert wird, inwieweit eine solche Definition überhaupt sinnvoll oder zweckmäßig erscheint, werden zunächst exemplarisch einige Definitionsversuche der Rechtswissenschaft vorgestellt. Der Schwerpunkt liegt dabei auf Definitionsversuchen, die nach dem 11. September 2001 entwickelt wurden. Als Einstieg soll die sehr einfache Definition von Eisenberg dienen. Terrorismus ist demnach ganz allgemein ein Verhalten, dass innerhalb der Gesellschaft Schrecken (aber auch Empörung und/oder Einschüchterung) hervorruft252. Wegen der Unzulänglichkeit einer derart simplen Definition als taugliches Abgrenzungskriterium bedürfen diese und ähnliche Definitionen der Konkretisierung durch weitere Kriterien. Eisenberg führt hier unter anderem organisierte und langfristig geplante Taten, ein relatives Überwiegen der Gewaltdelikte, eine gesellschaftspolitisch als gegnerisch eingeordnete Opfergruppe und ein Bestreben nach Aufmerksamkeit der Öffentlichkeit an. Der wesensmäßige Unterschied zu sonstigen Verbrechen ergebe sich demnach aus dem Merkmal physischer Gewalt zwecks psychischer Reaktionen und/oder politischen Auswirkungen bei Dritten und zwar verbunden mit einem Legitimitätsanspruch hinsichtlich der Gewaltausübung und im Rahmen einer politischen Strategie253. von Bubnoff konkretisiert in Bezug auf die möglichen Zielsetzungen terroristischer Gewalttaten folgendermaßen: Revolutionäre Umwälzung des bestehenden Systems, Untergrabung des Gewaltmonopols des Staates, gewaltsame Veränderung der verfassungsmäßigen Ordnung im eigenen oder einem dritten Staat, separatistische Bestrebungen, konterrevolutionäre Bewahrung oder die gewaltsame Erhaltung und Festigung wirtschaftlicher Macht- und Gruppeninteressen254. Allgemein ziele Terrorismus auf eine Destabilisie251 252 253

Hoffmann, S. 53. Eisenberg, § 57 Rn. 43. Eisenberg, § 57 Rn. 44 ff.

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1. Teil: Einführung

rung unserer Zivilisation und auf eine Verunsicherung der Bevölkerung. Er gefährde die geordneten politischen, wirtschaftlichen und sozialen Strukturen und deren rechtsstaatliche Grundlagen. Terrorspezifische Elemente seien somit die Einschüchterung, die Druckausübung und die Destabilisierung255. Auch Karstedt führt aus, dass terroristische Anschläge stets darauf ausgerichtet seien, eine staatliche Reaktion zu provozieren, um das „wahre Gesicht“ das attackierten Systems zu enthüllen und dadurch faktisch destabilisierend zu wirken256. Waldmann versteht unter Terrorismus ebenfalls planmäßig vorbereitete, schockierende Gewaltanschläge gegen eine politische Ordnung aus dem Untergrund, um einen politischen Wandel herbeizuführen. Terror diene dabei aber nicht nur als Druckmittel durch die Verbreitung von Unsicherheit und Schrecken, sondern auch zur Erzeugung von Sympathie und Unterstützungsbereitschaft257. Alle genannten Begriffsverständnisse gehen somit von einer angestrebten Destabilisierung des bestehenden Systems durch nicht-staatliche Gruppen aus. Von Hess wird demgegenüber grundsätzlich auch ein „repressiver Terrorismus“ staatlicher Apparate anerkannt. Er unterscheidet in Bezug auf die Zielsetzung zwischen repressivem Terrorismus staatlicher oder nichtstaatlicher Apparate zur Bewahrung der eigenen Stellung und dem revoltierenden Terrorismus sozialrevolutionärer bzw. ethnischer, religiöser oder nationaler Art258. Ähnlich argumentiert Weigend, welcher als idealtypische Ziele terroristischer Straftaten im engeren Sinne die Verletzung oder Tötung von Menschen, sowie ebenfalls das Hervorrufen von Schrecken in der Bevölkerung und ganz allgemein ein politisches Endziel anführt259. Der Völkerrechtler Mammen sieht ebenfalls die Elemente der kriminellen Gewaltanwendung und der Einschüchterung oder Zwangswirkung als maßgeblich an, möchte diese aber durch ein grenzüberschreitendes Element ergänzen260. Eine eher auf die Persönlichkeit des Täters abstellende Konkretisierung bietet dagegen Nehm261. Er sieht als typisch für den extremistischen Straftäter die Verfolgung altruistischer Ziele an, durch welche maßgeblich persönliche Misserfolge kompensiert werden. Auch er stellt jedoch die mangelnde Konnexität von Tat und Tatziel heraus, welche darauf abzielt, die Bevölkerung aufzurütteln und den Staat einzuschüchtern. Arzt dagegen ver254 255 256 257 258 259 260 261

v. Bubnoff, LK (11. Aufl.), vor § 129a Rn. 2. v. Bubnoff, NJW 2002, 2672 (2672). Karstedt, KJ 2002, 124 (125). Waldmann, S. 12. Hess, Krim. Journal 2002, 84 (86 f.). Weigend, FS Nehm (2006), S. 151 (162). Mammen, S. 69. Nehm, NJW 2002, 2665 (2666).

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sucht eher die spezifische Gefährlichkeit terroristischer Taten zu konkretisieren. So betont er, dass nicht das Risiko, als einzelner Bürger Opfer eines terroristischen Anschlags zu werden, die besondere Gefährlichkeit des Terrorismus ausmache, sondern vielmehr der demonstrative Rechtsbruch, der die Hilflosigkeit des Staates verdeutliche262. Diverse Autoren haben versucht, die von ihnen als maßgeblich erachteten Kriterien in einer einzigen aussagekräftigen Definition zusammenzuführen. Einige dieser Definitionsversuche seien im Folgenden beispielhaft angeführt: Hess definiert Terrorismus als eine Reihe von vorsätzlichen Akten direkter Gewalt, die punktuell und unvorhersehbar sind, aber systematisch mit der Absicht der psychischen Wirkung auf weit mehr Personen als nur die unmittelbar getroffenen Opfer im Rahmen einer Gruppe mit bestimmten politischen Zielen durchgeführt werden und den Gegner zu einer Reaktion provozieren sollen, die jene politischen Ziele, die man direkt nicht erreichen kann, indirekt fördert263. Nach Schrader kann als Terrorismus die Androhung und Durchführung von vereinzelter und unvorhersehbarer Gewalt durch zumindest nicht staatlich legitimierte Personen verstanden werden, wobei im Rahmen einer politischen Strategie mit dem Ziel einer psychischen Wirkung aus politischen Motiven gehandelt wird264. Nehring definiert das Phänomen des Terrorismus als systematische Strategie der Anwendung oder Androhung von Gewalt zur Hervorrufung eines psychologischen Effekts, der regelmäßig in der Erzeugung von Angst und Schrecken liegen wird, im Rahmen der Verfolgung eines übergeordneten politischen oder politisch-religiösen Zieles, häufig unter bewusster Inkaufnahme der Verletzung einer wahllos und unbestimmt anmutenden (großen) Zahl von Opfern265. Hartmann versteht Terrorismus als eine „planmäßige, unkonventionelle, vorrangig in städtischen Zentren stattfindende Gewaltmethode privater Individuen bzw. kleiner privater Gruppierungen mit dem (mittelbaren) (End-)Ziel – auf der Basis ihrer politischen Motivation – existente politische bzw. soziale Strukturen mit Hilfe einer (unmittelbaren) mit physischen Konsequenzen verbundenen Attacke – vorrangig zu Lasten von Zivilpersonen – und den hierdurch bei der Bevölkerung bzw. Bevölkerungsteilen bewirkten psychischen Effekten – zur Realisierung von im Interesse der 262 263 264 265

Hilgendorf, Arzt/Weber, § 42 Rn. 23. Hess, Krim. Journal 2002, 84 (84 f). Schrader, Kriminalistik 2002, 570 (572). Nehring, S. 21.

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1. Teil: Einführung

Akteure stehenden politischen bzw. sozialen Strukturen zu zerstören bzw. zu beseitigen“266. Breidenbach bezeichnet in einem aktuelleren, an den später erläuterten „Rahmenbeschluss des Rates zur Terrorismusbekämpfung vom 13. Juni 2002“267 anknüpfenden Definitionsversuch Gewaltakte oder angedrohte Gewaltakte gegen Personen dann als terroristisch, wenn sie geeignet sind, Menschenleben zu verletzen oder zu gefährden oder zu erheblichen wirtschaftlichen Schäden führen, und mit denen der Täter darauf abzielt, in der Bevölkerung oder Teilen von ihr Furcht und Schrecken zu verbreiten, um dadurch das Verhalten von staatlichen Organen oder internationalen Organisationen zu beeinflussen, oder verfassungsrechtliche, wirtschaftliche, soziale oder politische Grundstrukturen eines Staates oder einer internationalen Organisation zu beseitigen oder zu beschädigen268. Diese und ähnliche Definitionsversuche grenzen das Phänomen Terrorismus zwar näher ein, sind aber entweder zu einfach, um die Komplexität des Problems vollständig zu erfassen, oder zu kompliziert, um prägnant zu wirken. Angesichts dieser Grundproblematik beim Versuch einer starken Vereinfachung eines komplexen und umstrittenen Problemfeldes stellt sich die Frage nach Sinn und Zweck einer rechtswissenschaftlichen Definition. Bevor hierauf im Folgenden näher eingegangen wird, sollen zunächst der Übersicht halber einige Gesichtspunkte aufgeführt werden, die sich in der Mehrzahl der Definitionsansätze wieder finden. Eine rechtswissenschaftliche Definition von Terrorismus enthält demnach typischerweise folgende, logisch aufeinander aufbauende, Kriterien: 1. Politisches Endziel, 2. Einsatz oder Androhung von Gewalt, 3. Aufmerksamkeit der Öffentlichkeit, 4. beabsichtigte Reaktion in der Bevölkerung (Schrecken, Empörung, Einschüchterung, Verunsicherung etc.), 5. Destabilisierung der etablierten Ordnung, 6. beabsichtigte Reaktion beim politischen Gegner.

266 267 268

Hartmann, S. 69. ABl. EG L 164, S. 3. Breidenbach, S. 302.

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V. Terrorismusdefinitionen internationaler Organisationen Auch im internationalen Kontext existiert eine einheitliche, für alle Staaten verbindliche Terrorismusdefinition bisher nicht269. Anhaltspunkte für einige als maßgeblich erachtete Kriterien können aber die Terrorismusdefinitionen internationaler Organisationen bieten. 1. UN Erste Ansätze einer verbindlichen Terrorismusdefinition auf dem Gebiet der heutigen Vereinten Nationen (UN) enthielt die Genfer Konvention zur Verhütung und Bekämpfung des Terrorismus von 1937. Terrorismus waren demnach „kriminelle Taten, die gegen einen Staat gerichtet waren und das Ziel verfolgten, bestimmte Personen, eine Gruppe von Menschen oder die Allgemeinheit in einen Zustand von Angst und Schrecken zu versetzen“270. Mangels Ratifizierung durch die Mitgliedsstaaten trat diese Konvention jedoch nie in Kraft. Nach dem zweiten Weltkrieg wurden in verschiedenen Anti-Terrorkonventionen271 zwar jeweils für den Terror typische Tatbestände formuliert und durch die unterzeichnenden Staaten anerkannt, eine Einigung auf eine allgemeingültige Definition konnte jedoch nicht erreicht werden. Diese scheiterte vor allem an der unterschiedlichen Haltung der verschiedenen Staaten bezüglich der Einbeziehung von Staatsterrorismus und der Abgrenzung von Befreiungsbewegungen272. Eine erste allgemeine Begriffsbestimmung enthielt erst die am 10.04. 2002 in Kraft getretene „Internationale Konvention zur Bekämpfung der Finanzierung des Terrorismus“ vom 9.12.1999273. Nach Art. 2 Abs. 1 der Konvention ist eine Handlung als terroristisch zu bewerten, die „den Tod oder eine schwere Körperverletzung einer Zivilperson oder einer anderen Person, die bei einem bewaffneten Kampf nicht aktiv an den Feindseligkeiten teilnimmt, herbeiführen soll, wenn diese Handlung aufgrund ihres Wesens oder der Umstände darauf abzielt, die Bevölkerung einzuschüchtern oder eine Regierung oder internationale Organisation zu einem Tun oder Unterlassen zu nötigen“. Auch wenn diese Definition nicht darauf ausgelegt war, die Bedeutung einer verbindlichen und abschließenden international 269 270 271 272 273

Nehring, S. 8; Netz, S. 34. Heintze, S. 220 f. Übersicht bei Netz, S. 35 ff. Netz, S. 36. BGBl. II, S. 1923.

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1. Teil: Einführung

anerkannten Terrorismusdefinition zu erlangen274, kann sie jedenfalls als Indiz für ein geltendes Verständnis gewertet werden. 2. Europäische Union Ähnlich stellt sich die Entwicklung auf europäischer Ebene dar. Zwar wurde bereits 1977 durch die Mitgliedsstaaten des Europarats ein „Europäisches Übereinkommen zur Bekämpfung des Terrorismus“275 geschlossen. Dieses bestimmte jedoch lediglich, dass bestimmte terrorismusspezifische Straftaten nicht als politische Straftaten angesehen werden können. Ermöglicht werden sollte dadurch jedoch lediglich die Ablehnung von Auslieferungen nach Art. 13 der Konvention276. Eine allgemeine Definition des Terrorismusbegriffs wurde jedoch in diesem, wie auch in folgenden Übereinkommen auf europäischer Ebene vermieden. So einigte sich der Rat der Europäischen Union in seinem gemeinsamen Standpunkt vom 27.12.2001277 auf besondere Maßnahmen zur Bekämpfung des Terrorismus, ohne näher auszuführen, was unter diesem Begriff eigentlich zu verstehen sei. Eine Konkretisierung erfolgte erst durch den „Rahmenbeschluss des Rates zur Terrorismusbekämpfung vom 13. Juni 2002“278, welcher unter anderem eine europaweite Angleichung der Definitionen der „terroristischen Straftaten“ anstrebte. Auch die in diesem Rahmenbeschluss enthaltene Begriffsbestimmung enthält jedoch bei genauerem Hinsehen keine abstrakte Definition von Terrorismus als solchem, sondern benennt lediglich Merkmale, die eine Straftat per definition zu einer „terroristischen Straftat“ machen sollen. Konkret sind dies die folgenden zwei Merkmale: 1. Eignung zur ernsthaften Schädigung eines Landes oder einer internationalen Organisation, 2. Zielsetzung: a) Einschüchterung der Bevölkerung oder b) Nötigung öffentlicher Stellen oder internationaler Organisationen oder 274

Nehring, S. 24. Europäisches Übereinkommen zur Bekämpfung des Terrorismus vom 27.01. 1977, SEV Nr. 090; BGBl. II, S. 321. 276 Dieses Auslieferungshindernis bestand bis zur Einführung des Europäischen Haftbefehls (Rahmenbeschluss über den Europäischen Haftbefehl und die Übergabeverfahren der Mitgliedsstaaten der Europäischen Union vom 13. Juni 2002, Abl. EG L 190). 277 Gemeinsamer Standpunkt des Rates vom 27. Dezember 2001 über die Bekämpfung des Terrorismus, Abl. EG L 344, S. 90. 278 ABl. EG L 164, S. 3. 275

C. Terrorismusbegriff

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c) Destabilisierung der politischen, verfassungsrechtlichen, wirtschaftlichen oder sozialen Grundstrukturen eines Landes oder einer internationalen Organisation.

VI. Stellungnahme § 129a StGB stellt die Zentralnorm der strafrechtlichen Terrorismusbekämpfung dar. Dem Begriff „terroristisch“ in der Legalüberschrift des § 129a StGB kommt nach heute herrschender Meinung zwar keine eigene tatbestandliche Bedeutung zu279. Die Bezeichnung dient jedoch zur Charakterisierung der erhöhten Gefährlichkeit gegenüber der „kriminellen“ Vereinigung in § 129 StGB und rechtfertigt so den erhöhten Strafrahmen. Der Begriff „Terrorismus“ bedarf daher einer Konkretisierung. Es stellt sich zunächst die Frage, durch welche Grundelemente „Terrorismus“ zu verwandten Formen organisierter Gewaltanwendung abgegrenzt werden kann (1) und inwieweit eine darüber hinausgehende konkretere Definition des Terrorismusbegriffs erforderlich und/oder zweckmäßig ist (2). Schließlich ist die Möglichkeit, den Begriff vollständig aus der Legalüberschrift zu entfernen zu erwägen (3). 1. Abgrenzungsmöglichkeiten Es wurde bereits dargelegt, dass weder im allgemeinen Sprachgebrauch, noch in der Rechtswissenschaft Einigkeit darüber besteht, was genau unter Terrorismus zu verstehen ist. Dies liegt vor allem daran, dass eine Begriffsbestimmung immer stark vom eigenen politischen Standpunkt abhängig ist280. Dennoch lassen sich einige Grundelemente herausarbeiten, die sich typischerweise in den verschiedenen Ansätzen wieder finden. So werden sowohl im allgemeinen Sprachgebrauch als auch in der Rechtswissenschaft in der Regel übereinstimmend als Kriterien angeführt: 1. Gewaltanwendung, 2. eine (im weitesten Sinne) politische und/oder religiöse Zielsetzung, 3. Verbreitung von Angst/Unsicherheit/Schrecken, 4. Bewirken einer bestimmten Reaktion des Gegners. Die wesentliche Übereinstimmung in diesen Punkten suggeriert das Vorliegen hinreichender Abgrenzungskriterien, welche lediglich der konkreten 279 280

Krauß, LK (12. Aufl.), § 129 Rn. 3. Hoffmann, S. 15; Weigend, FS Nehm (2006), S. 151 (151); Zöller, S. 103.

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1. Teil: Einführung

Formulierung in Form einer verbindlichen Definition bedürften. Bei näherer Betrachtung erscheint die Tauglichkeit dieser Kriterien für eine präzise Abgrenzung jedoch zweifelhaft. Unter die genannten Kriterien lassen sich ohne große Probleme auch kriegführende oder totalitäre Staaten auf der einen Seite und Befreiungskämpfer auf der anderen Seite subsumieren. Zwar bestehen zu einigen dieser anderen Gruppen jeweils spezifische Abgrenzungsmerkmale. Diese sind jedoch einzelfallbezogen in Bezug auf spezifische Vergleichsgruppen und nicht verallgemeinerungsfähig. Die genannten Kriterien sind somit zwar geeignet, einige idealtypische Wesensmerkmale des Terrorismus abzubilden. Sie sind jedoch nicht hinreichend, eine klare Abgrenzung terroristischer Gruppen von anderen gewaltanwendenden Gruppen im Einzelfall zu ermöglichen. Tatsächlich beruht eine Abgrenzung in der Praxis regelmäßig auf einer subjektiven Bewertung der angestrebten Ziele und der dazu eingesetzten Mittel durch den Betrachter. Entscheidend ist, inwieweit das Ausmaß der angewendeten Gewalt durch die Qualität der angestrebten Ziele gerechtfertigt erscheint. Bewertungsgrundlage für diese Zweck-Mittel-Relation ist dabei die eigene moralische und politische Überzeugung. Von Einfluss ist darüber hinaus, ob und inwieweit sich der Betrachter persönlich mit dem Täter oder mit den Opfern identifizieren kann281. Das Ergebnis dieser Abwägung manifestiert sich in Form von Sympathie oder Antipathie für eine Gruppe. Je stärker die Antipathie dabei ausgeprägt ist, desto eher wird der Betrachter dazu tendieren, eine Gruppe im Ergebnis als terroristisch einzuordnen. Eine derart individualisierte und moralgeprägte Bewertung ist jedoch ungeeignet, als Maßstab für eine juristische Bewertung zu dienen. Erforderlich ist hier stets ein rechtlich verbindlicher abstrakter Maßstab als Bezugspunkt. Als solcher dient in der Bundesrepublik Deutschland das Grundgesetz als Zusammenfassung der (scheinbar) objektivierten Wertmaßstäbe der Gesellschaft. Die Zielsetzungen entsprechender Gruppierungen wären demnach auf ihre Übereinstimmung mit den Werten des Grundgesetzes zu überprüfen. Je mehr Widersprüche sich dabei finden lassen, desto eher wäre eine Einordnung als terroristische Gruppierung zu bejahen. Problematisch ist dies jedoch immer dann, wenn sich die abgrenzungsrelevante Gruppe ihrerseits auf grundrechtlich gewährleistete Werte (vor allem Leben, Freiheit, Religionsfreiheit) beruft. Für diese Fälle kollidierender Grundrechte gibt das Grundgesetz kaum klare Entscheidungsregeln vor. Eine Abwägung ist daher in der Regel schwer möglich oder verbietet sich sogar vollständig282. Eine Bewer281

Diesen Aspekt näher ausführend: Hoffmann, S. 54. Wie im regelmäßig relevanten Fall der Abwägung „Leben gegen Leben“ wegen der Wertung des Art 1 GG. 282

C. Terrorismusbegriff

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tung anhand der Grundsätze des Grundgesetzes wird vor diesem Hintergrund in aller Regel nicht zu eindeutigen Ergebnissen führen. Eine „neutrale“ rechtliche Bewertung erscheint kaum möglich. Hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang auch auf ein grundsätzliches Missbrauchsrisiko bei der Definition strafwürdigen Verhaltens von Staatsseite, welches gerade im politisch brisanten Bereich der Terrorismusdefinition nicht unterschätzt werden sollte. Die Definitionsmacht liegt typischerweise bei denjenigen, denen an einer Erhaltung des Status quo gelegen ist. Typisch für abgrenzungsrelevante Gruppen ist jedoch gerade, dass sie Veränderungen anstreben. Terrorismus lässt sich insoweit auch als Interaktionsprozess zwischen Systemveränderern und Systembewahrern interpretieren283. Denkbar sind grundsätzlich Fälle, in denen die Systembewahrer den Erhalt ihrer eigenen Machtstellung rechtsstaatswidrig zu sichern versuchen. Selbst das Grundgesetz sieht in Art. 20 Abs. 4 unter bestimmten Voraussetzungen ein Widerstandsrecht für derartige Fälle vor. Soweit jede gewaltanwendende Bewegung mit dem Ziel einer Destabilisierung nun per definition als terroristisch eingestuft würde, kann dies im Extremfall zu einer nicht hinnehmbaren Verfestigung grundrechtswidriger Unterdrückungsstrukturen führen. Die Definition von Terrorismus birgt somit in noch höherem Maße als andere Strafnormen das Risiko, als Machtinstrument gegen vermeintliche Feinde der bestehenden Ordnung instrumentalisiert zu werden. Es muss im Ergebnis festgestellt werden, dass die Einschätzung, ob die Gewaltanwendung durch bestimmte Gruppen im Einzelfall als terroristisch zu bewerten ist, immer ein gewisses Maß an weltanschaulicher moralischer oder politischer Wertung enthält. Was des einen krimineller Terrorist ist, ist des anderen heroischer Freiheitskämpfer284. Der Versuch, eine Abgrenzung vollständig von politischen Motiven abstrahieren zu können, erscheint daher illusorisch285. 2. Erforderlichkeit und Zweckmäßigkeit einer rechtlichen Definition Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, ob für den hier untersuchten Bereich des § 129a StGB eine abstrakte Definition des Terrorismusbegriffs überhaupt erforderlich ist, oder ob nicht wegen der tatbestandlichen Konkretisierung der als besonders strafwürdig erachteten Vereinigungen eine solche sogar überflüssig erscheint. Rechtlich zwingend wäre eine verbind283 284 285

Hess, KJ 2002, 84 (88). Gössner, S. 116; Hess, KJ 2002, 84 (85); Nehring, S. 8. So auch Netz, S. 14.

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1. Teil: Einführung

liche Definition jedenfalls dann, wenn der Begriff Bestandteil des Straftatbestandes wäre. Dies ist jedoch nicht der Fall. Der Begriff „terroristisch“ findet zwar in der Legalüberschrift des § 129a StGB Verwendung, bildet nach herrschender Meinung aber keine Tatbestandsvoraussetzung. Aus der reinen Benennung ergibt sich somit keine zwingende Notwendigkeit einer entsprechenden Definition286. Es gibt jedoch gute Gründe, die für eine entsprechende Definition sprechen könnten. Eine Definition ist die genaue Bestimmung eines Begriffs durch Beschreibung und/oder Erklärung seines Inhalts. Rechtswissenschaftliche Definitionen zielen darauf ab, eine einheitliche Auslegung des Normtextes zu gewährleisten. Durch eine möglichst eindeutige Subsumtion im Einzelfall sollen Rechtsklarheit und einheitliche Rechtsanwendung gewährleistet werden. Im Idealfall bilden Definitionen dabei lediglich in vereinfachender Weise das allgemeine Begriffsverständnis ab. Dies setzt jedoch voraus, dass der Bedeutungsinhalt weitestgehend geklärt ist, was oft jedoch gerade nicht der Fall ist. Im Regelfall werden Definitionen daher durch die Rechtswissenschaft gerade geschaffen, um unabhängig von den Divergenzen im allgemeinen Begriffsverständnis jedenfalls rechtlich Verbindlichkeit zu schaffen. Die konkrete Ausgestaltung einer Definition enthält in diesen Fällen zwingend einen gewissen Grad an Willkürlichkeit seitens des Definierenden. Es wird eben gerade keine bestehende Klarheit formuliert, sondern eine solche lediglich fingiert. Eine verbindliche Festlegung wäre auch für den Terrorismusbegriff im Anwendungsbereich des deutschen Strafrechts grundsätzlich möglich. Fraglich ist jedoch, ob sie auch zweckmäßig wäre. Parallelen lassen sich zur rechtswissenschaftlichen Diskussion um den Begriff der „Organisierten Kriminalität“ ziehen. Beiden Begriffen ist ein uneinheitliches und wandelndes Begriffsverständnis in der (Medien-)Öffentlichkeit, eine hohe Komplexität der Materie und eine hohe politische Brisanz zu eigen. Bezüglich der Zweckmäßigkeit einer verbindlichen Definition besteht daher in hohem Maße Uneinigkeit287. Das Hauptargument für die Schaffung einer verbindlichen Definition stellt die Einheitlichkeit der Rechtsanwendung dar. Dieser kann im Bereich des § 129a StGB jedoch nur unter bestimmten Voraussetzungen Geltung zukommen. Soweit man nämlich mit der herrschenden Meinung davon ausgeht, dass dem Begriff in der Legalüberschrift kein eigener Bedeutungsinhalt zukommt, würde sich eine entsprechende Definition gar nicht auf eine Subsumtion im Einzelfall auswirken. 286 287

So auch Zöller, S. 133. Möhn, S. 184.

C. Terrorismusbegriff

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Abweichend von der herrschenden Meinung wäre es jedoch durchaus denkbar, dem Begriff tatbestandseinschränkende Wirkung zuzuschreiben. Wenn dann eine verbindliche Definition existieren würde, könnte die Norm dahingehend teleologisch reduziert werden, dass gerade nur „terroristische“ Gruppen im Sinne dieser Definition erfasst würden. Dies erscheint vor dem Hintergrund, dass der hohe Strafrahmen der Norm sich gerade aus den besonderen Gefahren des Terrorismus rechtfertigt und angesichts der später noch näher belegten Unbestimmtheit der konkreten Normfassung auch zweckmäßig288. Eine mögliche, aber unverhältnismäßige Anwendung der Norm im Einzelfall, wie sie vor allem seit der Aufnahme von Katalogstraftaten aus dem Bereich der allgemeinen Kriminalität möglich erscheint, könnte dadurch vermieden werden. Kriminalpolitisch von Vorteil wäre zudem, dass die am Gesetzgebungsprozess beteiligten Parteien die Begründung neuer (in der Regel repressiver) Maßnahmen an einer derartigen Definition zu begründen und zu messen hätten. Ein pauschaler Verweis auf die Gefahren des Terrorismus, die dann (wenig transparent) jeweils anhand des eigenen Begriffsverständnisses bewertet werden, würde dadurch vermieden. Problematisch ist jedoch, dass eine als verbindlich festgesetzte Definition angesichts des uneinheitlichen Begriffsverständnisses nicht nur stetiger Kritik in Politik und Rechtswissenschaft ausgesetzt wäre. Divergenzen zur Begriffsverwendung im allgemeinen Sprachgebrauch würden auch zu weiteren Rechtsunklarheiten auf Seiten des Bürgers führen. Dieser Effekt würde noch verstärkt durch die Tatsache, dass das allgemeine Terrorismusverständnis stark von aktuellen Geschehnissen beeinflusst wird, welchen eine starre Definition unter Umständen nicht mehr gerecht werden kann. Von nicht unerheblicher Bedeutung ist schließlich die Frage, inwieweit es angesichts der Einbindung der Bundesrepublik Deutschland in die oben genannten internationalen Organisationen und der geschlossenen Abkommen zur Terrorismusbekämpfung zweckmäßig erscheint, sich auf eine nationale Terrorismusdefinition festzulegen. Der aktuellen Tendenz in der Europäischen Union, die Maßnahmen und Voraussetzungen der Terrorismusbekämpfung in den Mitgliedsstaaten anzugleichen, würde dies klar entgegenlaufen. Der grundsätzlichen Zweckmäßigkeit der Definition eines im Gesetz verwendeten Begriffs stehen somit im Bereich des § 129a StGB nicht unerhebliche Folgeprobleme bei Festlegung auf eine spezifische Definition gegenüber.

288 Für eine teleologische Reduktion (allerdings durch die Feststellung der besonderen Gefährlichkeit) auch: Dencker, StV 1987, 117 (121).

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1. Teil: Einführung

3. Konsequenz: Streichung des Begriffs Vor diesem Hintergrund drängt sich die Frage auf, inwieweit die Verwendung eines derart kontrovers und politisch geprägten Begriffs im geschriebenen Recht überhaupt erforderlich erscheint. Soweit man nämlich davon ausgeht, dass der Tatbestand des § 129a StGB hinreichend bestimmt ist, das als strafwürdig erachtete Verhalten abschließend zu charakterisieren, erscheint eine (rechts-)politisch problematische „Etikettierung“ dieser Gruppen als „terroristisch“ schlicht überflüssig und führt zu Missverständnissen. Im Sinne der Klarheit und (angestrebten) politischen Neutralität gerade im Bereich des eingriffsintensiven Strafrechts erscheint es angebracht, den Begriff „terroristisch“ vollständig aus der Legalüberschrift zu entfernen und durch einen weniger politisch aufgeladenen Begriff zu ersetzen. In Frage kämen hier Begriffe wie „schwerstkriminelle Vereinigungen“ oder „besonders gefährliche kriminelle Vereinigungen“289. Zwar könnte auch diesen Begriffen der Vorwurf der Konturenlosigkeit gemacht werden. Allerdings haben sie in der Rechtswissenschaft in anderen Zusammenhängen bereits Konkretisierungen erfahren, deren Übertragbarkeit zu prüfen wäre. Der Vorteil gegenüber der Verwendung des Begriffs „terroristisch“ wäre darin zu sehen, dass diese Begrifflichkeiten im Gegensatz zum Terrorismusbegriff in der Regel keine vorrangig politische Wertung beinhalten und zudem in ihrem Verständnis weniger abhängig von aktuellen Geschehnisse und der kontroversen Verwendung in den Medien sind. Aus denselben Gründen ist der Begriff auch aus den §§ 129b StGB und 31 EGGVG zu entfernen.

VII. Ergebnis Zusammenfassend lässt sich somit festhalten: Eine juristische Definition von „Terrorismus“ existiert derzeit nicht. Die Abgrenzung ist stets vom eigenen politischen Standpunkt abhängig. Eine einheitliche Definition wäre daher höchst problematisch und zudem weder zwingend erforderlich noch zweckmäßig. Vorzugswürdig erscheint die vollständige Streichung des Begriffs aus dem Gesetz. Treffend formulierte insoweit bereits 1974 der ehemalige Richter am Internationalen Gerichtshof, Richard R. Baxter in Bezug auf den Terrorismusbegriff: „Wir haben Grund zu bedauern, dass uns ein juristischer Begriff des Terrorismus jemals auferlegt wurde. Der Begriff ist unpräzise; er ist mehrdeutig; und vor allem dient er keinem entscheidenden juristischen Zweck“290. 289

So auch Junker, S. 77; Nehring, S. 138. Originalwortlaut: „We have cause to regret that a legal concept of terrorism was ever inflicted upon us. The term is imprecise; it is ambiguous; and, above all, it serves no operative legal purpose.“, Baxter, Acron Law Review 1977, S. 380 (380). 290

2. Teil

Das Vereinigungsdelikt des § 129a StGB A. Der Vereinigungsbegriff der §§ 129 ff. StGB Nach einer grundsätzlichen Auseinandersetzung mit dem Zentralbegriff des Terrorismus soll nun auf die einzelnen Tatbestandsmerkmale des § 129a StGB eingegangen werden. Begonnen wird dabei mit dem Begriff der „Vereinigung“, welcher den Tatbestand der §§ 129 ff. StGB maßgeblich prägt. Vorgestellt wird zunächst der allgemeine deutsche Vereinigungsbegriff, welcher durch die Rechtsprechung im Wesentlichen anhand des Grundtatbestandes von § 129 StGB entwickelt wurde. Darauf aufbauend wird erörtert, worin sich der Begriff der „terroristischen Vereinigung“ in § 129a StGB gegenüber demjenigen der „kriminellen Vereinigung“ in § 129 StGB unterscheidet und welchen Einfluss europarechtliche Vorgaben auf dieses Verständnis haben.

I. Die „kriminelle Vereinigung“ im Sinne des § 129 StGB 1. Grundelemente Der Begriff der Vereinigung wurde durch das StrÄndG von 19511 in das Strafgesetzbuch eingeführt. Strafbar wurde im neu geschaffenen § 129 StGB die Gründung einer Vereinigung, deren Zwecke oder deren Tätigkeit darauf gerichtet waren, strafbare Handlungen zu begehen, die Beteiligung als Mitglied an einer solchen Vereinigung, das Unterstützen und das Auffordern zur Gründung. Der Vereinigungsbegriff erfuhr in den Folgejahren eine kontinuierliche Präzisierung durch die Rechtsprechung. Die Auslegung basiert dabei – in Abgrenzung zum Verschwörungsmodell2 – im Wesentlichen auf dem Organisationsmodell, wonach die Beteiligung an einer organisierten Personenverbindung im Zentrum der Strafbarkeit steht. 1

BGBl. I, S. 739. Das Verschwörungsmodell stellt bereits die Verabredung zweier Personen zur Deliktsbegehung unter Strafe, ohne dass es auf irgendeine äußere Handlung zur Umsetzung der Verabredung ankommt (vgl. § 30 Abs. 2 StGB). 2

74

2. Teil: Das Vereinigungsdelikt des § 129a StGB

Die Voraussetzungen einer Vereinigung können im Ergebnis heute weitestgehend als gefestigt bezeichnet werden. In Anlehnung an den Vereinsbegriff aus § 2 Abs. 1 VereinsG3 wird unter einer Vereinigung der auf eine gewisse Dauer angelegte organisatorische Zusammenschluss von mindestens drei Personen verstanden, die bei der Unterordnung des Willens des Einzelnen unter den Willen der Gesamtheit gemeinsame Zwecke verfolgen und derart in Beziehung stehen, dass sie sich untereinander als einheitlicher Verband fühlen4. Kennzeichnend sind demnach vier Kriterien, welche im Folgenden näher erläutert werden sollen: a) Zusammenschluss von mindestens drei Personen zu einem gemeinsamen Zweck, b) Dauerhaftigkeit, c) Mindestmaß an fester Organisationsstruktur, d) Gesamtwille und Unterordnung des Einzelnen (Gesamtwillenserfordernis). a) Zusammenschluss von mindestens drei Personen zu einem gemeinsamen Zweck Voraussetzung für eine Vereinigung ist zunächst ein Zusammenschluss einer Mehrzahl von Personen zu einem gemeinsamen Zweck. Der Personenkreis muss dabei klar bestimmt sein. Personell stark fluktuierende Gruppen werden in der Regel nicht erfasst. So hat der Bundesgerichtshof etwa bei einer Gruppe Hausbesetzer ohne feste Zugehörigkeit der Beteiligten die Annahme eines einheitlichen Verbandes, und damit einer Vereinigung, verneint5. Die Mindestanzahl an Mitgliedern einer Vereinigung muss nach gefestigter Rechtsprechung mehr als zwei Personen betragen, da ansonsten die tatbestandsbegründende Gefährlichkeit eines organisierten kriminellen Zusammenschlusses und die sich in ihm entwickelnde Eigendynamik noch nicht 3 „Verein (. . .) ist ohne Rücksicht auf die Rechtsform jede Vereinigung, zu der sich eine Mehrzahl natürlicher oder juristischer Personen für längere Zeit zu einem gemeinsamen Zweck freiwillig zusammengeschlossen und einer organisierten Willensbildung unterworfen haben“. 4 U.a. BGHSt 10, 16 (18); 28, 147 (148); 29, 288 (294); 30, 328 (329); 31, 202 (204); 31, 239 (240); 45, 26 (35); 46, 321 (329); 46, 349 (354); v. Bubnoff, LK (11. Aufl.), § 129 Rn. 9; Fischer, § 129 Rn. 6; v. Heintschel-Heinegg, FS Schroeder (2006), S. 799 (800); Krauß, LK (12. Aufl.), § 129 Rn. 18; Lenckner/Sternberg-Lieben, Schönke/Schröder, § 129 Rn. 4; Maurach/Schröder/Maiwald, S. 369; Rudolphi, FS Bruns (1978), S. 515 (320); Scheiff, S. 31; Zöller, S. 518. 5 BGHSt 31, 238 (242).

A. Der Vereinigungsbegriff der §§ 129 ff. StGB

75

gegeben ist6. Insoweit besteht Übereinstimmung mit der Mindestanzahl an Mitgliedern bei der Bande, welche seit einem Beschluss des großen Senats des Bundesgerichtshofs aus dem Jahr 2001 ebenfalls drei (statt wie zuvor zwei) Personen beträgt7. Zum Teil wird in der Literatur die Annahme einer Vereinigung bei einer Mindestzahl von nur drei Mitgliedern mit der Begründung kritisiert, dass eine derartig kleine Gruppe nur selten eine vereinigungstypische Eigendynamik entfalte. Dies wäre höchstens dann der Fall, wenn sich die Mitglieder besonders eng und intensiv zusammengeschlossen und sich einer sehr straffen Organisation unterworfen hätten8. Eine kriminelle Vereinigung im Sinne des § 129 StGB muss auf die Begehung von Straftaten ausgerichtet sein. Dies bedeutet, dass die Organisation der Vereinigung auf den Zweck der gemeinschaftlichen Begehung von Straftaten hin konzipiert sein muss9. Sie darf sich nicht allein auf die Vereinbarung eines einmaligen gemeinsamen Zwecks erschöpfen10. Dies gilt selbst dann, wenn die Einzeltat in den Rahmen einer umfassenden, jedoch nicht im Sinne der §§ 129 ff. StGB relevanten Zielsetzung fällt11. Dass die Vereinigung ausschließlich das Ziel der Begehung solcher Taten verfolgt, ist nicht erforderlich12. Das strafrechtswidrige Verhalten muss jedoch das Erscheinungsbild der Vereinigung aus Sicht informierter Dritter mitprägen13. Die Begehung von Straftaten muss sich daher zwar nicht zwingend als Hauptzweck darstellen14, darf aber auch nicht von untergeordneter Bedeutung sein (vgl. § 129 Abs. 2 Nr. 2 StGB). Straftaten im Sinne des § 129 StGB sind grundsätzlich alle nicht bereits mit dem organisatorischen Zusammenschluss und dessen Aufrechterhalten begangenen Delikte15. 6 BGHSt 28, 147 (148); 31, 202 (205); 52, 98; v. Bubnoff, LK (11. Aufl.), § 129 Rn. 9; Fischer, § 129 Rn. 6; Krauß, LK (12. Aufl.), § 129 Rn. 34; Lenckner/Sternberg-Lieben, Schönke/Schröder, § 129 Rn. 4; Maurach/Schröder/Maiwald, S. 369; Ostendorf, AK, § 129 Rn. 11; Rudolphi, FS Bruns (1978), S. 315 (319); Scheiff, S. 33; Zöller, S. 518. 7 BGHSt 46, 321 (325 ff.); kritisch dazu u. a. v. Bubnoff, LK (11. Aufl.), § 129 Rn. 11; Eser, Schönke/Schröder, § 244 Rn. 24. 8 Rudolphi, FS Bruns (1978), S. 315 (320). 9 BGHSt 49, 268 (271); Krauß, LK (12. Aufl.), § 129a Rn. 31; Lenckner/Sternberg/Lieben, Schönke/Schröder, § 129 Rn. 7; Miebach/Schäfer, MüKo, § 129a Rn. 27; Rudolphi, SK, § 129 Rn. 11. 10 v. Bubnoff, LK (11. Aufl.), § 129 Rn. 11; Fischer, § 129a Rn. 7; Krauß, LK (12. Aufl.), § 129a Rn. 33; Lenckner/Sternberg-Lieben, Schönke/Schröder, § 129a Rn. 4; Scheiff, S. 47. 11 Lenckner/Sternberg-Lieben, Schönke/Schröder, § 129a Rn. 2; Krauß, LK (12. Aufl.), § 129a Rn. 33. 12 Fischer, § 129 Rn. 26; Lenckner/Sternberg-Lieben, Schönke/Schröder, § 129a Rn. 2. 13 BGHSt 41, 47 (56). 14 BGHSt 15, 260.

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2. Teil: Das Vereinigungsdelikt des § 129a StGB

Das bloße Bewusstsein, es könne zu Straftaten kommen, ohne dass diese als Ziel und Zweck des Zusammenschlusses angestrebt werden, rechtfertigt den Vorfeldschutz des § 129 StGB nach Meinung der neueren Rechtsprechung jedoch noch nicht16. Ebenso wenig soll es ausreichen, wenn sich eine Vereinigung die Begehung von Straftaten unter bestimmten Bedingungen lediglich vorbehält17. Zwar ließ es der Bundesgerichtshof in einer Einzelentscheidung ausreichen, dass es bei dem betreffenden Zusammenschluss nahe läge, dass es zu strafbaren Handlungen käme18. Diese Auslegung ist mit der herrschenden Meinung in der Literatur jedoch abzulehnen19. Die besondere Gefährlichkeit eines Personenzusammenschlusses, der geeignet ist, die Strafdrohung zu rechtfertigen, kann erst dann angenommen werden, wenn eine Betroffenheit von Rechtsgütern vorliegt. Dazu ist zwar nicht erforderlich, dass bereits auf einen bestimmten Ort, Gegenstand oder Zeit konkretisierte Planungen vorliegen20. Verlangt werden muss jedoch zumindest, dass von der Vereinigung erste Handlungen zur Vorbereitung der Planung konkreter Straftaten eingeleitet werden21. Nicht ausreichend ist zudem, wenn nur einzelne Vereinigungsmitglieder Straftaten begehen oder einzelne Straftaten isoliert von der Vereinigung durchgeführt werden. Als erforderlich wird daher zum Teil angesehen, dass eine Zusage aller Mitglieder besteht, an Straftaten der kriminellen Vereinigung als Täter oder Teilnehmer mitzuwirken22. Diese Forderung ist jedoch als zu weitgehend zu bewerten, da es ansonsten in der Hand einzelner Vereinigungsmitglieder liegen würde, die Vereinigung als solche aufzulösen, indem sie ihre entsprechende Zusage zurückziehen. Zudem können auch Aktionen einzelner Mitglieder, welche noch nicht die Schwelle zur Teilnahmehandlung überschreiten, eine enthemmende und stimulierende Wirkung auf die Vereinigung ausüben23. Nach Sinn und Zweck der Norm ist daher darauf abzustellen, ob die Begehung von Straftaten durch einen vereinigungsinternen Willensbildungsprozess der Mitglieder gedeckt ist24. 15 BGHSt 7, 6 (8); 41, 47 (50); v. Bubnoff, LK (11. Aufl.), § 129 Rn. 11; Krauß, LK (12. Aufl.), § 129 Rn. 52; Rudolphi, SK, § 129 Rn. 7, Scheiff, S. 67. 16 BGHSt 49, 268 (272) in Abgrenzung zu BGHSt 27, 325 (328), wo dies noch als ausreichend erachtet wurde. 17 BGHSt 49, 268 (268). 18 BGHSt 27, 325 (328). 19 Fürst, S. 78; Gräßle-Münscher, Tatbestand, S. 97; Langer-Stein, S. 221; Ostendorf, JA 1980, 499 (501); Rudolphi, SK, § 129 Rn. 9; Scheiff, S. 73. 20 So auch Scheiff, S. 75. 21 So auch Langer-Stein, S. 221; Scheiff, S. 74. 22 Rudolphi, FS Bruns (1978), S. 315 (320); a. A.: Fürst, S. 99; Scheiff, S. 44. 23 Fürst, S. 99. 24 So auch Krauß, LK (12. Aufl.), § 129 Rn. 72.

A. Der Vereinigungsbegriff der §§ 129 ff. StGB

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Wenn sich innerhalb einer Gruppierung insoweit Differenzen ergeben, so bilden im Ergebnis nur noch diejenigen Mitglieder, die die Beteiligung an Straftaten mit ihrem Willen tragen, ein Vereinigung im Sinne des § 129 StGB25. Der Charakter einer Gruppierung oder von Teilgruppen dieser Gruppierung kann sich dabei auch durch eine veränderte Einstellung der Mitglieder wandeln26. b) Dauerhaftigkeit Die Personenzusammenschlüsse dürfen zudem nicht nur kurzfristig erfolgen, sondern müssen auf eine gewisse Dauer angelegt sein27. Die vereinbarte Dauer muss den Zeitraum deutlich überschreiten, der typischerweise erforderlich ist, um auch komplizierte einzelne Aktionen vorzubereiten und durchzuführen28. Dies ergibt sich bereits aus einem Rückschluss aus § 30 StGB. Hier hat der Gesetzgeber die Verabredung mehrerer, eine bestimmte Straftat gemeinsam zu begehen, ausdrücklich nur für Verbrechen unter Strafe gestellt. Die Ausdehnung, die § 129 StGB auf alle Delikte vornimmt, rechtfertigt sich daher nur dann, wenn mehr als eine Tat Inhalt des Gesamtwillens der Gruppe ist29. Nach Inhalt der Vereinigung muss sowohl der Zusammenschluss als solcher als auch die Zugehörigkeit von mindestens drei Personen von gewisser Dauer sein30. Insoweit besteht Übereinstimmung mit der Anforderung an eine Bande, bei der sich die Mitglieder ebenfalls mit dem Willen verbunden haben müssen, künftig für eine gewisse Dauer Straftaten zu begehen31. Abzugrenzen davon ist zum einen die Rechtsfigur der Mittäterschaft gem. § 25 Abs. 2 StGB, welche zwar ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken mit Täterwillen, nicht aber einen Zusammenschluss auf Dauer voraussetzt32. Ebenfalls keine Dauerhaftigkeit des Zusammenschlusses erfordert zum anderen die ebenfalls innerhalb des strafrechtlichen Vorfeldschutzes angesiedelte Verbrechensverabredung gem. § 30 Abs. 2 StGB.

25

BGHSt 45, 26 (36). BGHSt 41, 47 (56). 27 BGHSt 31, 240 (240); Krauß, LK (12. Aufl.), § 129 Rn. 35; Rudolphi, FS Bruns (1978), S. 315 (320); Scheiff, S. 46 ff.; Zöller, S. 520. 28 Krauß, LK (12. Aufl.), § 129 Rn. 35; Rudolphi/Stein, SK, § 129 Rn. 6a. 29 So auch Langer-Stein, S. 220; Scheiff, S. 47. 30 BGH NStZ-RR 2002, 301. 31 BGHSt 23 (239); 38, 26 (31); 46, 321 (326). 32 BGHSt 31, 202 (205). 26

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2. Teil: Das Vereinigungsdelikt des § 129a StGB

c) Feste Organisationsstruktur Eine weitere Voraussetzung für den zweckorientierten Zusammenschluss im Sinne einer Vereinigung ist objektiv ein Mindestmaß an fester Organisation33. Die Strafbarkeit des Zusammenschlusses ergibt sich gerade aus dem strafwürdigen Gefährdungspotential für geschützte Rechtsgüter. Ein solches setzt voraus, dass die Gruppe mehr als rudimentäre Organisationsformen aufweist. Nur durch eine ausgeprägte Organisationsstruktur und grundsätzlich bindende Regeln über die Bildung des Gruppenwillens ist gewährleistet, dass für den Normadressaten voraussehbar ist, dass er schon durch den bloßen Zusammenschluss mit anderen zur Begehung zukünftiger Taten die Grenze zum strafbaren Verhalten überschreitet34. Die konkret gewählte Organisations- und Rechtsform ist dabei grundsätzlich unerheblich35. So kann die vereinbarte Willensbildungs- und Führungsstruktur sowohl auf dem Mehrheitsprinzip, als auch auf dem Prinzip von Befehl und Gehorsam mit mehr oder weniger zahlreichen Hierarchieebenen oder aber einer beliebigen Mischform beruhen36. Entscheidend ist, dass die in Frage stehenden Straftaten gerade aus dieser fest organisierten Vereinigung heraus geplant oder begangen werden37. Kennzeichnend hierfür ist ein mitgliedschaftliches Zusammenwirken zu einem gemeinsamen Zweck mit verteilten Rollen und einer abgestimmten, koordinierten Aufgabenverteilung38. Nicht ausreichend ist, wenn Mitglieder Straftaten völlig selbstständig und unabhängig von anderen Mitglieder planen oder ausführen39. Eine entsprechende Organisation setzt bestimmte Kommunikationsregeln, eine sächliche Infrastruktur und die Fähigkeit, diese Infrastruktur tatsächlich zu nutzen, voraus40. Ein von den Organisationsmitgliedern als einheitlich empfundener Verband muss zudem auch nach außen als selbstständige Einheit in Erschei33 BGHSt 31, 202; v. Bubnoff, LK (11. Aufl.), § 129 Rn. 10; Fischer, § 129 Rn. 7; Krauß, LK (12. Aufl.), § 129 Rn. 18; Miebach/Schäfer, MüKo, § 129a Rn. 23; Scheiff, S. 37; Zöller S. 518 f. 34 BGH, NStZ 2008, 146 (149). 35 BGHSt 16, 298 (298). 36 BGHSt 31, 239 (244); v. Heintschel-Heinegg, FS Schroeder (2006), S. 799 (800); Krauß, LK (12. Aufl.), § 129 Rn. 28; Rudolphi, FS Bruns (1978), S. 315 (320); Scheiff, S. 36. 37 BGHSt 31, 202 (207); Krauß, LK (12. Aufl.), § 129 Rn. 18. 38 BGH NJW 1992, 1518; v. Heintschel-Heinegg, FS Schroeder (2006), S. 799 (800); Miebach/Schäfer, MüKo, § 129a Rn. 23; Rudolphi/Stein, SK, § 129 Rn. 6a; Krauß, LK (12. Aufl.), § 129 Rn. 18. 39 Rudolphi, FS Bruns (1978), S. 315 (321). 40 Krauß, LK (12. Aufl.), § 129 Rn. 18; Rudolphi/Stein, SK, § 129 Rn. 6d.

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nung treten. Dazu ist erforderlich, dass die Beteiligten klar abgrenzbar sind. Die Möglichkeit einer personellen Fluktuation steht der Annahme eines einheitlichen Verbandes daher regelmäßig entgegen41. Bei den Mitgliedern muss das Bewusstsein bestehen, einem organisatorisch festgefügten kriminellen Verband anzugehören42. Eine organisatorische Bindung kann sich zum Beispiel aus einer gemeinsamen ideologischen Grundhaltung der Beteiligten ergeben43. Es ist umstritten, inwieweit die Anforderung einer gefestigten Organisationsstruktur bereits zur Abgrenzung vom Begriff der Bande geeignet ist. Zum Teil wird angenommen, dass diesbezüglich keine Unterschiede zwischen Bande und Vereinigung bestünden44. Die herrschende Meinung geht jedoch davon aus, dass die Bande im Gegensatz zur Vereinigung eine feste Organisation gerade nicht zwingend erfordere, sondern einer solchen dort lediglich Indizwirkung zukomme45. Zwar wird auch hier ein gewisses Zusammengehörigkeitsgefühl gefordert, ausreichend ist jedoch eine lose Zusammenfügung46. d) Gesamtwille und Unterwerfung (Gesamtwillenserfordernis) Bezüglich der kriminellen Ziele der Organisation muss schließlich ein Gruppenwille festzustellen sein, dem sich der Einzelne unterordnet47. Die subjektive Einbindung der Beteiligten in die kriminellen Ziele der Organisation und die Willensbildung unter Zurückstellung der Einzelnen bilden das wesentliche voluntative Element für die Annahme einer Vereinigung48. Erst hierdurch entsteht nach herrschender Meinung eine Eigendynamik, die dazu beiträgt, dem einzelnen Beteiligten die Begehung von Straftaten zu erleichtern, indem die persönliche Hemmschwelle gesenkt und das Gefühl persönlicher Verantwortung zurückgedrängt wird49. Zudem wird die Schlagkraft der organisatorischen Struktur und damit das Verbrechenspotential ge41

BGHSt 31, 238 (242). BGHSt 31, 202 (206); Fischer, § 129 Rn. 3; Scheiff, S. 43. 43 BGH, NJW 1982, 68. 44 Altenhain, ZStW 112 (2001), 112 (141). 45 BGHSt 42, 255 (258); 46, 321 (329); Wessels/Hillenkamp, BT 2, § 4 Rn. 271; Zöller, S. 521. 46 BGHSt 31, 202 (205). 47 BGHSt 10, 17; 20, 60; 31, 202 (206); 52, 98; v. Bubnoff, LK (11. Aufl.), § 129 Rn. 4; Miebach/Schäfer, MüKo, § 129a Rn. 30 f.; Rudolphi, FS Bruns (1978), S. 315 (320). 48 v. Bubnoff, LK (11. Aufl.), § 129 Rn. 4; Miebach/Schäfer, MüKo, § 129a Rn. 30; Scheiff, S. 41. 42

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2. Teil: Das Vereinigungsdelikt des § 129a StGB

steigert50. Diese durch Gruppendynamik ausgelösten Neutralisierungseffekte begründen im Ergebnis die spezifische Gefährlichkeit der Vereinigung51. Ein entsprechender Gruppenwille entsteht unter Einbindung der einzelnen Mitglieder nach verbindlichen Regeln52. Die entstehende innere Organisation muss im Ergebnis so stark sein, dass sich die Durchsetzung der Ziele der Vereinigung nach diesen Gruppenregeln vollzieht und der individuelle Gestaltungseinfluss der Einzelnen dahinter zurücktritt53. Die gegenseitige und ernsthafte Verpflichtung der beteiligten Personen muss sich dabei immer auch auf eine vorgesehene Willensbildungs- und Führungsstruktur erstrecken54. Dies ist dann der Fall, wenn eine im Einzelnen abweichende Meinung befehls- oder vereinbarungsgemäß hinter der organisierten Willensbildung zurückgestellt wird oder Entscheidungen durch einstimmigen Entschluss getroffen werden55. Möglich ist, wie bereits dargestellt, dass intern einem oder mehreren der Mitglieder Entscheidungsbefugnisse zugewiesen werden und dadurch hierarchische Strukturen bestehen. So hat der Bundesgerichtshof etwa die hierarchisch organisierte PKK in Deutschland als kriminelle Vereinigung angesehen56. Erforderlich ist jedoch auch hier der gemeinsame Wille der Mitglieder, sich den Entscheidungen der Entscheidungsträger zu unterwerfen. Eine durch einseitig autoritäre Zwangsmittel geprägte Struktur dagegen, die nicht von einem gemeinsam gebildeten Unterwerfungswillen getragen wird, wird vom Vereinigungsbegriff des § 129 StGB nicht erfasst57. In diesem Falle repräsentiert die Führungsperson allein ihren eigenen Willen, nicht jedoch den Willen der hinter ihr stehenden Mehrheit. Es findet keine Bildung eines von den Einzelmeinungen losgelösten Gruppenwillens statt58. Das Gesamtwillenserfordernis dient damit als eindeutiges und vorrangiges Abgrenzungsmerkmal zum Begriff der Bande, welche nach gefestigter 49 BGHSt 28, 147 (148); Fürst, S. 73; Gräßle-Münscher, Tatbestand, S. 28, Krauß, LK (12. Aufl.), § 129 Rn. 1, 4; Rudolphi, JA 1979, 1 (3), Scheiff, S. 40; Zöller, S. 506. 50 Krauß, LK (12. Aufl.), § 129 Rn. 4. 51 BGHSt 31, 202 (207); 30, 328 (331), v. Bubnoff, LK (11. Aufl.), § 129 Rn. 1; Fischer, § 129 Rn. 3; Krauß, LK (12. Aufl.), § 129 Rn. 4, 27; Lenckner/SternbergLieben, Schönke/Schröder, § 129 Rn. 1. 52 BGHSt 31, 239 (240); Krauß, LK (12. Aufl.), § 129 Rn. 18. 53 v. Heintschel-Heinegg, FS Schroeder (2006), S. 799 (800); Krauß, LK (12. Aufl.), § 129 Rn. 18; Miebach/Schäfer, MüKo, § 129a Rn. 23. 54 Krauß, LK (12. Aufl.), § 129 Rn. 27; Rudolphi/Stein, SK, § 129 Rn. 6b. 55 BGHSt 31, 239 (240). 56 BGHSt 49, 268 (274). 57 BGHSt 28, 147 (149); 31, 202 (205). 58 BGH NStZ 2004, 574; Krauß, LK (12. Aufl.), § 129 Rn. 29.

A. Der Vereinigungsbegriff der §§ 129 ff. StGB

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Rechtsprechung keinen gefestigten Bandenwillen oder ein Tätigwerden in einem übergeordneten Bandeninteresse erfordert59. Ausreichend ist hier, wenn die Mitglieder allein ihre eigenen Interessen an einer risikolosen und effektiven Tatausführung und Beute- und Gewinnerzielung verfolgen60. Problematisch an dieser Abgrenzung erscheint jedoch, dass wegen des Fehlens eines gemeinsam gebildeten Unterwerfungswillens die Mehrheit der Organisationsformen in Bereichen der Organisierten Kriminalität nicht vom Vereinigungsbegriff der §§ 129 ff. StGB erfasst werden61. Diese Nichterfassung von sehr gefährlichen, hierarchisch organisierten Verbrecherorganisationen wird im Ergebnis zum Teil als unbillig angesehen62. Um vermeintliche Strafbarkeitslücken zu schließen, wurde daher immer wieder die Aufgabe dieses Kriteriums gefordert63. Der Bundesgerichtshof versucht dieses Problem in seiner neueren Rechtsprechung durch eine Absenkung der Anforderungen an einen entsprechenden Nachweis zu entschärfen. Nach einer Entscheidung vom 3.12.2009 soll es nunmehr für die Annahme des Gesamtwillens ausreichen, dass die Mitglieder der Organisation nicht nur kurzfristig ein gemeinsames Ziel verfolgen (welches über die Begehung der konkreten Straftaten hinausgeht, auf welche die Zwecke oder die Tätigkeit der Gruppe gerichtet sind), und hierbei koordiniert zusammenarbeiten. Dies sei bereits hinreichend dafür, dass der für eine Vereinigung im Sinne der §§ 129 ff. StGB notwendige übergeordnete Gemeinschaftswille bestehe und von den Mitgliedern anerkannt werde, da die nachhaltige, aufeinander abgestimmte Verfolgung einer derartigen übergeordneten Zielsetzung in der Regel nur dann möglich sei, wenn die Mitglieder einer Gruppierung sich unter Zurückstellung ihrer individuellen Einzelmeinungen einem auf die Erreichung des gemeinsamen Ziels gerichteten Gruppenwillen unterordnen64. Das Gericht möchte – mit anderen Worten – künftig auf den Nachweis des Bestehens ausdrücklicher, verbindlicher Regeln für die Willensbildung verzichten und die Feststellung des koordinierten Zusammenwirkens der Organisationsmitglieder bei der Verfolgung eines gemeinsamen Ziels ausreichen lassen. Dieser Ansatz ist jedoch kritisch zu beurteilen. Ein Herabsetzen der Nachweispflicht für das Gesamtwillenserfordernis birgt die Gefahr, dass durch die Rechtsprechung künftig auch die Nachweispflichten an die übrigen Merkmale der §§ 129 ff. 59

BGHSt 31, 202 (205); 46, 321 (329); Krauß, LK (12. Aufl.), § 129 Rn. 18. BGHSt 46, 321 (330). 61 v. Bubnoff, LK, (11. Aufl.), vor § 129 Rn. 3; Lenckner/Sternberg-Lieben, Schönke/Schröder, § 129 Rn. 4; Scheiff, S. 12. 62 Fischer, § 129 Rn. 4, 7. 63 Fischer, § 129 Rn. 4, 7; v. Heintschel-Heinegg, FS Schroeder (2006), S. 799 (799); Krauß, LK (12. Aufl.), § 129a Rn. 26; Kress, JA 2005, 220 (225). 64 BGH, JZ 2010, 902 (906). 60

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2. Teil: Das Vereinigungsdelikt des § 129a StGB

StGB vernachlässigt werden65. Insbesondere angesichts der Höhe des Strafrahmens und der Schlüsselfunktion für zahlreiche eingriffsintensiver strafprozessualer Folgeregelungen66 kann dies zu rechtsstaatlich bedenklichen Ergebnissen führen. 2. Einschränkungen des Vereinigungsbegriffs a) Räumliche Begrenzung Eine räumliche Begrenzung findet der Anwendungsbereich des § 129 (ebenso wie § 129a) StGB im Geltungsbereich des Grundgesetzes67. Eine Strafbarkeit der Gründung und Mitgliedschaft in Bezug auf ausländische Vereinigungen wird nicht erfasst. Aus diesem Grund wurde durch das 34. Strafrechtsänderungsgesetz vom 22.08.200268 § 129b in das Strafgesetzbuch eingeführt, der den Anwendungsbereich der §§ 129, 129a StGB auf kriminelle und terroristische Vereinigungen im Ausland ausdehnt. b) Inhaltliche Einschränkung Der herrschende Vereinigungsbegriff ist nicht unumstritten. Im Zentrum der Diskussion steht die Frage, inwieweit im Hinblick auf die Entstehungsgeschichte der Norm und die Höhe des Strafrahmens teleologische Reduktionen vorzunehmen sind. Dazu werden verschiedene Ansichten vertreten. aa) Einschränkung nach Zielsetzung Strittig ist vor allem, ob neben den aufgeführten Merkmalen auch eine politische Ausrichtung der Organisation zu fordern ist. Eine derartige Auslegung ergibt sich nach Ansicht der Befürworter zwingend aus den Wurzeln des § 129 StGB im politischen Staatsschutzrecht69. Die Vorgängervorschriften des §§ 99 PrStGB und § 129 RStGB waren ausdrücklich auf die Bekämpfung staatsfeindlicher Verbindungen bezogen70. Eine grundsätzliche Änderung dieses Anwendungsbereichs sei durch die Reform von 1951 nicht vorgesehen gewesen71. Die Funktion der Norm als Teil des politischen 65 66 67 68 69 70 71

So auch Zöller, JZ 2010, 908 (912). Vgl. 2. Teil, D. BGHSt 30, 328. BGBl. I, S. 3390. Hohmann, wistra 1992, 85; Rauschenberger, Kriminalistik 2001, 772. Nehring, S. 142; Scheiff, S. 8. Fürst, S. 38.

A. Der Vereinigungsbegriff der §§ 129 ff. StGB

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Strafrechts werde zudem schon durch die systematische Stellung der Norm im Kapitel der Straftaten gegen die öffentliche Ordnung sowie die strafprozessuale Zuständigkeit der „Staatsschutzkammern“ indiziert72. Dem Normtext selbst ist eine Einschränkung auf politische Gruppierungen jedoch nicht zu entnehmen. Auch wurde die Vorschrift systematisch gerade nicht in einen Abschnitt „Staatsschutzdelikte“ eingeordnet, sondern im Abschnitt der Straftaten gegen die öffentliche Ordnung. Das Bundesverfassungsgericht lehnte eine Einschränkung auf politische Gruppierungen mit Hinweis auf den Wortlaut und Sinn und Zweck der Norm daher klar ab. Die Norm solle die besondere Gefahr bekämpfen, die im planmäßigen Organisieren strafbarer Handlungen liege. Der § 129 StGB habe gegenüber seiner Vorgängervorschrift, welche auch politische Organisationen erfasste, einen Sinneswandel erfahren und treffe in der aktuellen Form vor allem Verbrechervereine73. Dem folgend gehen heute auch Rechtsprechung und Literatur mehrheitlich von einer Einbeziehung rein krimineller Vereinigungen aus74. Erfasst werden so auch Tätergruppierungen aus dem Bereich der Organisierten Kriminalität, soweit diese die sonstigen Anforderungen der Norm einschließlich des voluntativen Elements erfüllen. Für diese Auffassung spricht auch der durch das Gesetz zur Bekämpfung des illegalen Rauschgifthandels und anderer Erscheinungsformen der organisierten Kriminalität (OrgKG) vom 15. Juli 199275 eingeführte § 30b BtMG. Diese Norm dehnte den Anwendungsbereich des § 129 StGB von kriminellen Vereinigungen, deren Zweck oder Tätigkeit auf den unbefugten Vertrieb von Betäubungsmitteln gerichtet ist, auf Vereinigungen mit Sitz im Ausland aus76. Der Gesetzgeber ging demzufolge davon aus, dass § 129 StGB auf inländische Vereinigungen aus dem Bereich der Betäubungsmittelkriminalität Anwendung findet. Ein ähnlicher Rückschluss lässt sich aus der Einbeziehung der Vereinigungsdelikte in den Katalog der Straftaten des § 261 StGB (Geldwäsche) in § 261 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 ziehen77. Angemerkt werden muss jedoch, dass aufgrund des regelmäßigen Nichtvorliegens des Gesamtwillenserfordernisses dem § 129 StGB speziell im Bereich der Organisierten Kriminalität in der Praxis keine maßgebliche Rolle zukommt78. 72

Hohmann, wistra 1992, 85; Walischewski, StV 2000, 585. BVerfGE 17, 155 (165). 74 BGHSt 31, 202 (207); 48, 240 (240); BGH NStZ 2005, 377 (378); v. Bubnoff, LK (11. Aufl.), § 129a Rn. 2; Krauß, LK (12. Aufl.), § 129 Rn. 8; Lenckner/Sternberg-Lieben, Schönke/Schröder, § 129 Rn. 1; Ostendorf, AK, § 129 Rn. 8; Rudolphi, SK, § 129 Rn. 12; Scheiff, S. 10. 75 BGBl. I, S. 1302. 76 Durch Einführung des § 129b StGB hat diese Vorschrift heute ihre Bedeutung im Wesentlichen verloren. 77 So auch Scheiff, S. 10. 73

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2. Teil: Das Vereinigungsdelikt des § 129a StGB

Eine Einschränkung des Tatbestandes des § 129 StGB nach der Zielsetzung der Vereinigung ist somit abzulehnen. Der § 129 StGB umfasst neben politisch motivierten Untergrundorganisationen auch rein kriminelle Organisationen ohne jeglichen politischen Hintergrund79. Dies hat unter anderem zur Folge, dass § 129 StGB materiellrechtlich80 nicht als Staatsschutzdelikt einzuordnen ist, da er auch Organisationen erfassen kann, die keinerlei Bezug zum Staatsschutz haben81. Inwieweit diese Wertungen auch auf den § 129a StGB zu übertragen sind, wird an späterer Stelle erläutert82. bb) Einschränkung auf Straftaten von einigem Gewicht Die grundsätzliche Gebotenheit einer restriktiven Auslegung des Vereinigungsbegriffs wird jedoch auch von der Rechtsprechung anerkannt. Eine solche solle jedoch unabhängig von politischen Inhalten oder innerer Struktur der Gruppierung erfolgen. Der Tatbestand des § 129 StGB sei vielmehr ergebnisorientiert dahingehend auszulegen, dass nur Vereinigungen erfasst seien, die eine erhebliche Gefahr für die öffentliche Sicherheit darstellen83. § 129 StGB soll demnach gerade die erhöhte kriminelle Intensität erfassen, die in der Gründung oder Fortführung einer fest gefügten Organisation ihren Ausdruck findet, welche kraft der ihr innewohnenden Eigendynamik eine erhöhte Gefährlichkeit für wichtige Rechtsgüter der Gemeinschaft mit sich bringt84. Nicht zuletzt wegen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes und der Bedeutung des Vergehens des § 129 Abs. 1 StGB als Katalogtat für besondere strafprozessuale Maßnahmen sei die Norm daher nur anwendbar, wenn die begangenen und/oder geplanten Straftaten der Mitglieder tatsächlich eine erhebliche Gefahr für die öffentliche Sicherheit bedeuten85. Dies bestimme sich nicht allein nach der Höhe der Strafdrohung. Maßgeblich sei eine Gesamtwürdigung unter Einbeziehung aller Umstände, die, wie insbesondere auch die Tatauswirkungen, für das Maß der Gefährdung der öf78 Fischer, § 129 Rn. 4; Krauß, LK (12. Aufl.), § 129 Rn. 10; Kress JA 2005, 220 (224); Scheiff, S. 12 ff. 79 v. Bubnoff, LK (11. Aufl.), § 129 Rn. 5; Fischer, § 129 Rn. 3 f.; Kindhäuser, LK (12. Aufl.), § 129 Rn. 8; Lenckner/Sternberg-Lieben, Schönke/Schröder, § 129 Rn. 1. 80 Demgegenüber erfassen die §§ 74a, 120 GVG unter der Überschrift „Staatsschutzdelikte“ ausdrücklich auch die §§ 129 ff. StGB. 81 Schnarr, MDR 1988, 89 (93). 82 Vgl. 2. Teil, A. II. 1. a). 83 BGHSt 27, 325 (325); 28, 110 (115); 31, 202 (207); 41, 47 (51); Krauß, LK (12. Aufl.), § 129 Rn. 57; Rudolphi, FS Bruns (1978), S. 315 (319). 84 BGHSt 31, 202 (207), a. A.: Stein/Rudolphi, SK, § 129 Rn. 10a. 85 BGHSt 27, 325 (325); 28, 110 (115); 31, 202 (207); 41, 47 (51).

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fentlichen Sicherheit von Bedeutung sein können86. Dabei könnten auch Umstände heranzuziehen sein, die außerhalb des Tatbestandes liegen, insbesondere das gesellschaftliche Klima, in welchem die Taten Wirkung entfalten sollen87. Diese letztere Erweiterung des Bezugsrahmens ist nicht unproblematisch. Für Straftaten gegen die öffentliche Sicherheit oder den öffentlichen Frieden ist es gerade charakteristisch, dass sie sich gegen einen gesellschaftlichen Konsens wenden. Die dargestellte Erweiterung würde daher darauf hinauslaufen, eine Erheblichkeit regelmäßig zu bejahen. Die beabsichtigte Einschränkung des Vereinigungsbegriffs würde dadurch praktisch ausgehebelt. Als Bezugspunkt für die Beurteilung der Gewichtigkeit der Straftat ist es daher vorzugswürdig, allein auf den objektiven Unrechtsgehalt der Tat abzustellen88.

II. Die „terroristische Vereinigung“ im Sinne des § 129a SGB Aufbauend auf den Ausführungen zum Vereinigungsbegriff des § 129 StGB wird im Folgenden auf den Begriff der „terroristischen Vereinigung“ im Sinne des § 129a StGB eingegangen. Skizziert wird zunächst das deutsche Begriffsverständnis seit der Einführung der Vorschrift im Jahr 1976. Dem wird dann die Definition des Rahmenbeschlusses der Europäischen Union von 2003 gegenübergestellt. Abschließend wird gezeigt, inwieweit sich aus den europarechtlichen Vorgaben Veränderungen für den deutschen Vereinigungsbegriff ergeben könnten. 1. „Terroristische Vereinigung“ im Sinne des § 129a StGB vor dem Europäischen Rahmenbeschluss Die Strafbarkeit der terroristischen Vereinigung ist durch das Gesetz zur Änderung des StGB, der StPO, des GVG, der BRAO und des StVollzG89 vom 28.08.1976 in das Strafgesetzbuch eingefügt worden. Systematisch handelt es sich bei der terroristischen Vereinigung um eine Qualifikation zur kriminellen Vereinigung in § 129 StGB90. Auszugehen ist daher von 86

BGHSt 41, 47 (47). BGHSt 41, 47 (53); zustimmend: Krauß, LK (12. Aufl.), § 129 Rn. 62. 88 So auch Lenckner/Sternberg-Lieben, Schönke/Schröder, § 129 Rn. 6. 89 BGBl. I, S. 2181. 90 Vgl. BT-Drs. 10/6635, S. 4; BGHSt 30, 328; v. Bubnoff, LK (11. Aufl.), § 129a Rn. 6; Fischer, § 129a Rn. 2; Krauß, LK (12. Aufl.), § 129 Rn. 2; Lackner/ Kühl, § 129a Rn. 2; Lenckner/Sternberg-Lieben, Schönke/Schröder, § 129a Rn. 1; Miebach/Schäfer, MüKo, § 129 Rn. 2; Ostendorf, NK, § 129a Rn. 6. 87

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2. Teil: Das Vereinigungsdelikt des § 129a StGB

einem einheitlichen Vereinigungsbegriff. Auf die gefestigte Rechtsprechung zu § 129 StGB kann insoweit vollumfänglich zurückgegriffen werden. Die im hohen Maße unbestimmte Bezeichnung als „terroristisch“ in der Legalüberschrift des § 129a StGB stellt, wie bereits erörtert wurde, nach herrschender Meinung kein selbstständiges Tatbestandsmerkmal dar91. Umstritten in der Rechtswissenschaft war aber lange, inwieweit der Bezeichnung dennoch zumindest eine tatbestandseinschränkende Funktion zukommt. a) Ansätze zur Einschränkung des Tatbestandes Nach Ansicht der Befürworter92 ergibt sich die Notwendigkeit einer einschränkenden Auslegung des Tatbestandes des § 129a StGB bereits zwingend aus der Höhe des Strafrahmens, welcher eine gegenüber § 129 StGB sogar noch erhöhte Freiheitsstrafe von immerhin einem bis zu zehn Jahren vorsieht und die Straftat somit als Verbrechen kategorisiert. Die Diskussion weist Parallelen zur Diskussion um eine teleologische Reduktion des Tatbestands des § 129 StGB93 auf, geht in ihren Forderungen aber zum Teil noch über diese hinaus. Gemeinsam ist den jeweiligen Ansätzen die grundsätzliche Intention, den Anwendungsbereich auf staatsschutzrelevante Tätigkeiten im weitesten Sinne zu beschränken. Bezüglich des konkreten Bezugspunktes einer möglichen Einschränkung werden jedoch verschiedene Ansichten vertreten. Beispielhaft werden im Folgenden einige davon dargestellt. Dencker forderte zur teleologischen Restriktion stets die gesonderte Feststellung, dass es sich um eine Vereinigung von besonderer Gefährlichkeit handelt94. Eine solche liege dann vor, wenn der Unwertgehalt der terroristischen Taten deutlich über dem des Organisationsdelikts selbst liege. Dieses Vorgehen sei vergleichbar mit der Typenkorrektur beim Mord. Ob sich diese teleologisch gebotene Auslegung jedoch noch innerhalb der Grenzen der verfassungskonformen Auslegung bewege, wurde von Dencker selbst bereits als höchst zweifelhaft bewertet und ist im Ergebnis abzulehnen95. Zwar ist die Annahme ungeschriebener Tatbestandsmerkmale zugunsten des Täters nicht grundsätzlich unzulässig. Grundlage und Grenze der Auslegung muss aber stets der im Wortlaut niedergelegte Wille des Gesetzgebers bilden. Dieser nimmt jedoch bewusst keine Einschränkungen vor. Zudem ist eine ihrerseits hochgradig umstrittene Ausnahmeregelung wie die Typen91 92 93 94 95

Vgl. Krauß, LK (12. Aufl.), § 129 Rn. 3. Dencker, StV 1987, 121; Weigend, FS Nehm (2006), S. 151 (162). Vgl. 2. Teil, A. I. 2. b). Dencker, StV 1987, 121. So auch Lenckner/Sternberg-Lieben, Schönke/Schröder, § 129a Rn. 2.

A. Der Vereinigungsbegriff der §§ 129 ff. StGB

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korrektur beim Mord kaum geeignet, als Vorbild für die wortlautüberschreitende Auslegung einer anderen Norm zu dienen. Weigend fordert allgemeiner stets das Vorliegen eines politischen Endziels. Nur so ließen sich Terroristen von anderen Gewalttätern, etwa aus dem mafiösen Umfeld abgrenzen96. Beckmann befürwortet mit ähnlicher Argumentation eine Beschränkung auf „spezifisch terroristische“ Vereinigungen. Nur so könne der in der amtlichen Überschrift der Norm niedergelegten gesetzgeberischen Intention entsprochen werden. Charakteristisch für Vereinigungen in diesem Sinne sei gerade die politisch-staatsangreifende Zielsetzung. Eine entsprechende Ausrichtung sei auch klare Intention des Gesetzgebers gewesen. Der Widerspruch zwischen Legalüberschrift und Normtext dürfe daher nicht einseitig in Richtung des Normtextes aufgelöst werden. Eine Einschränkung gebiete zudem der verfassungsrechtliche Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Auch Zöller hält das Erfordernis einer terroristischen Zielsetzung für angebracht. Nur so ließen sich kriminelle Vereinigungen nachvollziehbar von terroristischen Vereinigungen abgrenzen. Allein der Schweregrad der aufgeführten Katalogtaten sei dazu nicht hinreichend. Eine Verhaltensweise werde nicht allein dadurch zur terroristischen Straftat, dass sie eine gewisse Intensitätsgrenze überschreite97. Allerdings ist ein entsprechendes Erfordernis der Gesetzesfassung auch nach Auffassung Zöllers de lege lata nicht zu entnehmen. b) Keine Einschränkung des Tatbestands Im Hinblick auf die Konturenlosigkeit des Begriffs „terroristisch“ erscheinen die genannten und ähnliche Einschränkungsversuche wenig praktikabel. Von der Verwendung dieses Begriffs in der Rechtswissenschaft sollte vollständig abgesehen werden98. Ein Abstellen auf eine politisch-staatsangreifende Zielrichtung würde darüber hinaus zu kriminalpolitisch unerwünschten Ergebnissen führen, da der politische Terrorismus praktisch nur eine Teilmenge des Terrorismus bildet. Seit den Anschlägen vom 11. September 2001 in den USA wurden alle aktuellen Änderungen im Terrorismusrecht von der Intention mit getragen, auch religiösen Terrorismus zu erfassen. Dem würde eine Einschränkung auf politische Gruppierungen zuwider laufen. Zu Recht wird von der herrschenden Meinung daher eine Beschränkung des Anwendungsbereichs des § 129a StGB auf staatsschutzrelevante Orga96 97 98

Weigend, FS Nehm (2006), S. 151 (162). Zöller, S. 146. Vgl. 1. Teil, C. VI. 3.

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2. Teil: Das Vereinigungsdelikt des § 129a StGB

nisationen abgelehnt99. Die Bezeichnung als „terroristische Vereinigung“ in der Legalüberschrift weist lediglich darauf hin, dass der Gesetzgeber bei Einführung der Norm die aufgenommenen Katalogstraftaten als an sich charakteristische Erscheinungsformen terroristischer Aktivitäten gewertet hat100. Der Wortlaut der Norm de lege lata stellt allein auf die Begehung dieser Taten ab. Ein spezifisch politisch-ideologischer Hintergrund oder andere Einschränkungen lassen sich dem Normtext nicht entnehmen. Die Überschrift der Norm ist insoweit missverständlich. Das Kriterium der Staatsschutzrelevanz im weitesten Sinne ist zudem auch ungeeignet, als Abgrenzungskriterium für vermeintlich „typisch terroristische“ Vereinigungen zu dienen. Jede kriminelle Vereinigung birgt die Gefahr, dass sich Planung und Durchführung von Katalogtaten unmittelbar auf die Sicherheit der Bundesrepublik auswirken können101. Dem Kriterium kommt somit kein klar bestimmbarer eigener Bedeutungsinhalt zu. Schon aus Gründen der Rechtsklarheit ist eine derartige Einschränkung daher abzulehnen. Trotzdem muss kriminalpolitisch die Frage aufgeworfen werden, inwieweit dies auch zu sachgerechten Ergebnissen führt. Besondere Relevanz erlangte die Fragestellung im Hinblick auf die 1986 in den Straftatenkatalog aufgenommenen Tatbestände des § 129a Abs. 1 Nr. 3 StGB a. F., welche heute in § 129a Abs. 2 StGB normiert sind. Die dort pönalisierten Verhaltensweisen zeichnen sich durch einen vergleichsweise geringen Unrechtsgehalt aus. Die extreme Strafschärfung für diese Tatbestände ist – wenn überhaupt – nur durch die besondere Gefährlichkeit der Vereinigungsstruktur an sich zu rechtfertigen. Eine gewisse Entschärfung hat die Problematik durch die Aufnahme der Voraussetzungen der Bestimmung und Schädigungseignung in Abs. 2 der derzeitigen Normfassung erfahren. Dennoch sind, wie später noch ausführlich dargelegt wird, auch unter Zugrundelegung der aktuellen Normfassung noch Fälle denkbar, in denen eine Kategorisierung als terroristische Vereinigung und ein Strafrahmen von einem bis zu zehn Jahren im Ergebnis unangemessen erscheinen. Auch wenn eine allgemeine Einschränkung des Tatbestandes keine Stütze im Wortlaut findet, ist zumindest die einschränkende Auslegung einzelner Tatbestandsmerkmale zwingend geboten. Auf Einzelheiten wird bei der Darstellung der jeweiligen Tatbestandsmerkmale eingegangen102. 99 v. Bubnoff, LK (11. Aufl.), § 129a Rn. 14; Grießbaum, FS Nehm (2006), S. 123 (129); Krauß, LK (12. Aufl.), § 129 Rn. 3; Lenckner/Sternberg-Lieben, Schönke/Schröder, § 129a Rn. 1; Miebach/Schäfer, MüKo, § 129a Rn. 2; Netz, S. 88; Weißer, ZStW 121 (2009), 131 (138). 100 Krauß, LK (12. Aufl.), § 129 Rn. 3. 101 Junker, S. 75; Langer-Stein, S. 156. 102 Vgl. 2. Teil, C.

A. Der Vereinigungsbegriff der §§ 129 ff. StGB

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2. „Terroristische Vereinigung“ im Sinne des europäischen Rahmenbeschlusses Vor der Unterzeichnung des Vertrages von Lissabon 2007 konnte der Rat der Europäischen Union im Bereich der Polizeilichen und Justiziellen Zusammenarbeit in Strafsachen (PJZS) Rahmenbeschlüsse zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedsstaaten erstellen, die er den Mitgliedsstaaten zur Annahme gemäß ihren verfassungsrechtlichen Vorschriften empfahl (Art. 34 Abs. 2 EUV). Von diesem Recht hat der Rat im Bereich der Terrorismusbekämpfung Gebrauch gemacht und den „Rahmenbeschluss des Rates der Europäischen Union vom 13. Juni 2002 zur Terrorismusbekämpfung“103 erlassen. Nach Art. 2 Abs. 1 Satz 1 dieses Rahmenbeschlusses ist unter einer terroristischen Vereinigung ein auf längere Dauer angelegter Zusammenschluss von mehr als zwei Personen zu verstehen, die zusammenwirken, um terroristische Straftaten zu begehen. Der europäische Vereinigungsbegriff weist somit einige Gemeinsamkeiten, aber auch Unterschiede zum Vereinigungsbegriff nach deutscher Dogmatik auf. Beide Ansätze setzen zunächst einen auf eine gewisse Dauer angelegten Zusammenschluss von mindestens zwei Personen voraus, welcher eine gewisse Organisation aufweist104. Ein Zusammenschluss im Sinne des Rahmenbeschlusses ist dabei nach Satz 2 ein solcher, der nicht nur zufällig zur unmittelbaren Begehung einer strafbaren Handlung gebildet wird und der nicht notwendigerweise förmlich festgelegte Rollen für seine Mitglieder, eine kontinuierliche Zusammensetzung oder eine ausgeprägte Struktur hat. Eine bestimmte Rollen- oder Aufgabenverteilung ist bei diesem Definitionsansatz jedoch genauso wenig erforderlich wie nach bisherigem deutschem Verständnis. Intendiert werden muss durch den Zusammenschluss die mehrmalige Begehung von Straftaten. Unerheblich für die Einstufung als terroristische Vereinigung ist es dabei auch nach europarechtlicher Definition, ob diese Straftaten später tatsächlich verübt werden oder ob auch nur eine Gefährdung der geschützten Rechtsgüter eintritt. Ausreichend ist eine entsprechende Zielsetzung, ohne dass diese sich in irgendeiner Form objektiv manifestiert haben muss. Auch die europäische Definition des Vereinigungsbegriffs wird somit von der Intention einer massiven Vorverlagerung der Strafbarkeit im Bereich des Terrorismusstrafrechts getragen. Die Gesetzesbegründung des deutschen Gesetzgebers zum Entwurf des Umsetzungsgesetzes vom 22.12.2003 stellte fest, dass das geltende Recht „bereits in vielem den Bestimmungen des Rahmenbeschlusses“ entspre103 104

ABl. EG Nr. L 164, S. 3. v. Heintschel-Heinegg, FS Schroeder (2006), S. 799 (803).

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2. Teil: Das Vereinigungsdelikt des § 129a StGB

che105. Dennoch bestehen Divergenzen. Der signifikanteste Unterschied im Vergleich beider Begriffsverständnisse liegt in den Anforderungen an die Regelhaftigkeit der Willensbildung innerhalb des jeweiligen Zusammenschlusses. Das von der deutschen Rechtsprechung entwickelte Erfordernis eines Gruppenwillens, unter den sich der Einzelne bewusst unterordnet, kann der europarechtlichen Definition nicht entnommen werden106. Aufgrund der Stoßrichtung der europäischen Vereinigungsdefinition, unter anderem gerade gegen das Phänomen der Organisierten Kriminalität vorzugehen, verbietet es sich auch, ein solches Gesamtwillenserfordernis im Wege der Auslegung in die europäische Definition hineinzulesen107. Die europäische Definition umfasst im Gegensatz zum deutschen Vereinigungsbegriff gerade auch strikt hierarchische Organisationsstrukturen mit einseitigen Befehlswegen ohne einen gemeinsam gebildeten Gruppenwillen. 3. Konsequenzen für den deutschen Vereinigungsbegriff Aufgrund der Diskrepanz zwischen dem Vereinigungsbegriff im Sinne des Europäischen Rahmenbeschlusses einerseits und der deutscher Dogmatik andererseits, drängt sich die Frage auf, welche Konsequenzen daraus für die Auslegung der §§ 129 ff. StGB zu ziehen sind. Nach ständiger Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes (EuGH)108 sind die Mitgliedsstaaten verpflichtet, nationale Normen im Lichte des Gemeinschaftsrechts auszulegen. Bei verschiedenen Auslegungsmöglichkeiten einer Norm ist stets eine Auslegung zu wählen, die keine Kollisionen mit Gemeinschaftsrecht zur Folge hat. In Bezug auf Strafnormen wurde eine solche gemeinschaftsrechtskonforme Auslegung durch den Bundesgerichtshof erstmals 1991 vorgenommen, indem er sich für die Definition des „gewillkürten“ Abfallbegriffs in § 326 StGB ausdrücklich auf zwei EG-Richtlinien und die entsprechende EuGH-Rechtsprechung gestützt hat109. Inzwischen ist die gemeinschaftsrechtskonforme Auslegung auch für Strafnormen allgemein anerkannt110. 105

BT-Drs. 15/813, S. 5. Krauß, LK (12. Aufl.), § 129a Rn. 21; Kress, JA 2005, 220 (223). 107 Kress, JA 2005, 220 (223). 108 EuGH HE 1987, 3969 („Kolpinghuis Mijmegen“); 1996, 4705 („Arcaro“); 1996, 6609 („Telecom Italia“); EuGH, NJW 2005, 2839. 109 BGHSt 37, 333 (336), unter Bezugnahme auf Richtlinie 75/44/EWG des Rates vom 15. Juli über Abfälle und Richtlinie 78/319/EWG des Rates vom 20. März 1978 über giftige und gefährliche Abfälle, sowie die Urteile des EUGH vom 28. März 1990 – Rs C-359/88, Rs C-206/88 und Rs C-207/88. 110 v. Heintschel-Heinegg, FS Schroeder (2006), S. 799 (805); Kreß, JA 2005, 220 (224); Schmitz, MüKo, § 1 Rn. 81 (mit weiteren Nachweisen). 106

A. Der Vereinigungsbegriff der §§ 129 ff. StGB

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Die europäischen Vorgaben könnten auch im vorliegenden Fall eine Modifizierung des geltenden Vereinigungsbegriffs im Sinne einer „europarechtsfreundlichen“ Auslegung erfordern. Dies deutete auch der Bundesgerichtshof in seinem Beschluss zum „Freikorps Havelland“ vom 10.01. 2006 an111. Bevor im Folgenden erörtert wird, welche inhaltlichen Modifikationen sich hieraus ergeben könnten, soll kurz auf die rechtlichen Grundlagen einer „rahmenbeschlusskonformen Auslegung“ eingegangen werden. a) Die rahmenbeschlusskonforme Auslegung Rahmenbeschlüsse des Rates nach Art. 34 Abs. 2 b EUV sind als Sekundärmaßnahme aus dem Bereich der ehemals „dritten Säule“112 der Europäischen Union verbindlich. Form und Mittel der Umsetzung in nationales Recht sind den Mitgliedsstaaten überlassen. Die Beschlüsse entfalten weder unmittelbare Geltung noch unmittelbare Wirksamkeit (Art. 34 Abs. 2b Satz 2, Abs. 2c S. 2 EUV). Dadurch unterscheidet sich der Rahmenbeschluss in seinen Auswirkungen maßgeblich von der Richtlinie nach Art. 249 EGV, welcher nach gefestigter Rechtsprechung unmittelbare „Durchgriffswirkung“ zugesprochen wird113. Diese Differenzierung ist strukturell dem wesentlich geringeren Einfluss des Europäischen Parlaments im Normsetzungsverfahren und der mangelnden Durchsetzbarkeit von Rahmenbeschlüssen im Wege eines Vertragsverletzungsverfahrens geschuldet. In der Entscheidung Pupino114 stellte der EuGH jedoch 2005 klar, dass der Ausschluss der unmittelbaren Wirkung nicht bedeute, dass Rahmenbeschlüsse von den Gerichten überhaupt nicht zu berücksichtigen wären. Aus der Zielverbindlichkeit des Art. 34 Abs. 2b EUV und dem „zwingenden Charakter“ der Rahmenbeschlüsse sei klar die Pflicht der nationalen Gerichte zur gemeinschaftsrechtskonformen Auslegung auch in diesem Bereich ableitbar. Der Grundsatz der loyalen Zusammenarbeit erstrecke sich insoweit auch auf den Bereich der intergouvernementalen Zusammenarbeit. Damit wurde erstmals eine Verpflichtung mitgliedsstaatlicher Gerichte statuiert, nationales Recht auch im Sinne europäischer Rahmenbeschlüsse zu interpretieren. Dennoch stellte das Bundesverfassungsgericht in seiner Ent111

BGH, NJW 2006, 1603 (1603). Bis zur Unterzeichnung des Vertrages von Lissabon 2007 besaß die Europäische Union keine eigene Rechtspersönlichkeit. Sie bildete als Dachorganisation lediglich den Rahmen für drei Teilbereiche, welche als „Säulen“ bezeichnet wurden. Die dritte Säule umfasste den Bereich der Zusammenarbeit im Bereich Justiz und Inneres (ZJI). 113 BVerfGE 75, 223 (225) zur unmittelbaren Wirkung von Richtlinien. 114 EuGH, NJW 2005, 2839. 112

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2. Teil: Das Vereinigungsdelikt des § 129a StGB

scheidung zur Verfassungsmäßigkeit des Europäischen Haftbefehlsgesetzes (EuHbG)115 einige Wochen später fest, dass Rahmenbeschlüsse als Bestandteil des Unions- und damit Völkerrechts außerhalb der supranationalen Entscheidungsstruktur des Gemeinschaftsrechts stünden und die politische Gestaltungsmacht bezüglich der Umsetzung bei den nationalen Parlamenten liege. Diese könnten notfalls die Umsetzung sogar verweigern. Diese Aussage schien der Annahme eines „zwingenden Charakters“, welcher eine rahmenbeschlusskonforme Auslegung gebietet, zunächst zu widersprechen. In neueren Entscheidungen geht jedoch auch das Bundesverfassungsgericht mit Verweis auf die Judikatur des Europäischen Gerichtshofs davon aus, dass sich die innerstaatlichen Stellen bei der Auslegung und Anwendung nationalen Rechts an den Zielvorgaben von Rahmenbeschlüssen orientieren müssen, soweit dies nach innerstaatlichem Recht zulässig ist116. Nachdem sich zwischenzeitlich auch der Bundesgerichtshof in seiner Rechtsprechung wiederholt an Rahmenbeschlüssen des Rates im Sinne einer europarechtsfreundlichen Auslegung orientiert hat117, kann dies nunmehr als gefestigtes Rechtsinstitut angesehen werden118. Seit Inkrafttreten des Vertrags von Lissabon am 1.12.2009119 findet dieses Verständnis mit der Pflicht zur loyalen Zusammenarbeit aus Art. 4 Abs. 3 EUV auch erstmals eine ausdrückliche primärrechtliche Grundlage. Innerhalb der nach nationaler Dogmatik bestehenden Auslegungskriterien kommt der rahmenbeschlusskonformen Auslegung dabei relativer Vorrang zu120, das heißt von mehreren nach deutscher Dogmatik und Verfassungsrecht vertretbaren Auslegungsergebnissen ist dasjenige zu wählen, welches den gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben am Besten entspricht. Dies entspricht auch dem Rechtsgedanken des Art. 31e EUV, wonach zu den Maßnahmen, die auf eine Annährung des materiellen Strafrechts der Mitgliedsstaaten unter anderem in den Bereichen Organisierte Kriminalität und Terrorismus gerichtet sind, auch der Erlass von Mindestvorschriften „über die Tatbestandsmerkmale strafbarer Handlungen und Strafen“ gehört. Um das materielle Strafrecht der ehemals dritten Säule zu harmonisieren, muss daher zumindest im Wege der Auslegung sichergestellt werden, dass die von einem Rahmenbeschluss vorgegebenen Mindestanforderungen nicht unterschritten werden121. 115

BVerfGE 113, 273. BVerfG, StV 2006, 541 (541). 117 U. a. BGH, JR 2006, 297. 118 Kritisch: Tinkl, StV 2006, 36 (38 ff.). 119 BGBl. II, 2008, S. 1039. 120 Hecker, S. 179; Krauß, LK (12. Aufl.), § 129 Rn. 22; Tinkl, StV 2006, 36 (36 ff.). 121 v. Heintschel-Heinegg, FS Schroeder (2006), S. 799 (803). 116

A. Der Vereinigungsbegriff der §§ 129 ff. StGB

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b) Mögliche Konsequenzen einer rahmenbeschlusskonformen Auslegung Nachdem also eine grundsätzliche Gebotenheit der rahmenbeschlusskonformen Auslegung besteht, stellt sich nun konkret die Frage, welche Schlüsse daraus für die Auslegung der §§ 129 ff. StGB im Lichte des Europäischen Rahmenbeschlusses zur Terrorismusbekämpfung zu ziehen sind. Zunächst ist anzumerken, dass sich der Europäische Rahmenbeschluss inhaltlich nur auf terroristische Vereinigungen bezieht, ohne ausdrücklich auf kriminelle Vereinigungen Bezug zu nehmen. Eine Änderung des Vereinigungsbegriffs durch eine rahmenbeschlusskonforme Auslegung käme somit unmittelbar nur für den § 129a StGB in Frage. Vereinzelt wird daher die Ansicht vertreten, dass wegen der vergleichsweise höheren Gefährlichkeit der in § 129a StGB normierten Straftaten als Folge des EU-Rahmenbeschlusses eine unterschiedliche Auslegung des Vereinigungsbegriffs in § 129 und § 129a StGB hinzunehmen sei122. Da es jedoch gerade Charakteristikum einer Qualifikation ist, dass sie auf dem Grundtatbestand aufbaut, wäre es systemwidrig, denselben Begriff in einer Qualifikationsnorm anders auszulegen als im Grundtatbestand. Folglich ist es unter Zugrundelegung der Gesetzessystematik de lege lata erforderlich, entweder auch den Vereinigungsbegriff des § 129 StGB entsprechend anzupassen oder eine systematische Entkopplung beider Tatbestände vorzunehmen. Bevor an späterer Stelle auf entsprechende Möglichkeiten eingegangen wird123, bedarf es zunächst einer Überprüfung, ob und wenn ja welche Modifikationen des geltenden Vereinigungsbegriffs in Folge einer rahmenbeschlusskonformen Auslegung konkret vorzunehmen wären. Wie bereits dargestellt, enthält die europarechtliche Definition des Vereinigungsbegriffs kein Erfordernis eines gemeinsamen Gruppenwillens, dem sich der Einzelne bewusst unterordnet124. In Folge einer europarechtskonformen Auslegung könnte daher künftig auch im Rahmen der §§ 129 ff. StGB auf dieses Erfordernis zu verzichten sein. Diese, vereinzelt auch in der Literatur125 erhobene Forderung begegnet jedoch massiven Bedenken. So erscheint es problematisch, dass sich eine Änderung der Auslegung zumindest in Fällen strikt hierarchisch organisierter Zusammenschlüsse ohne entsprechenden Gruppenwillen zu Lasten des jeweiligen Angeklagten auswirken würde. Jedoch wird seit dem Urteil des BGH zum gewillkürten Abfall122

Krauß, LK (12. Aufl.), § 129a Rn. 26. Vgl. 7. Teil, B. III.–IV. 124 Zum Gesamtwillenserfordernis vgl. 2. Teil, A. I. 1. d). 125 Krauß, LK (12. Aufl.), § 129a Rn. 26; Kreß, JA 2005, 220 (226); Zöller, S. 525. 123

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2. Teil: Das Vereinigungsdelikt des § 129a StGB

begriff126 die richtlinienkonforme Auslegung eines deutschen Straftatbestandes in der Praxis grundsätzlich auch zu Lasten des Angeklagten anerkannt. Allerdings darf die verfassungsrechtlich verankerte Bindung des Richters an einen eindeutigen, klar im Wortlaut erkennbaren Willen des Gesetzgebers (Art. 103 Abs. 2 GG) dabei niemals übergangen werden. Entsprechend stellte auch der Europäische Gerichtshof in seiner Entscheidung in der Sache Pupino ausdrücklich fest, dass die Verpflichtung zur rahmenbeschlusskonformen Auslegung niemals dazu führen dürfe, dass allein auf dieser Grundlage des Rahmenbeschlusses die strafrechtliche Verantwortlichkeit desjenigen, der gegen diese Vorschriften verstoße, festgelegt oder verschärft werde127. Eine rahmenbeschlusskonforme Auslegung findet ihre Grenze somit auch nach europäischem Verständnis stets im Wortlaut der Norm. Wie bereits gezeigt, ergibt sich das Gesamtwillenserfordernis jedoch gerade nicht zwingend aus dem Wortlaut der §§ 129 ff. StGB, sondern wurde von der deutschen Rechtsprechung im Wege der teleologischen Auslegung entwickelt. Dem liegt die Annahme zugrunde, dass sich die spezifische Gefährlichkeit einer Vereinigung gerade aus der Entstehung von Gruppendynamik ergebe, welche geeignet ist, die Hemmschwelle zur Begehung weiterer Straftaten abzusenken128. Voraussetzung dafür sei als voluntatives Element129 stets ein von der individuellen Einzelmeinung losgelöster Gruppenwille, dem sich der Einzelne unterordne130. Im Widerspruch zu dieser Annahme scheint auf den ersten Blick die neuere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in Bezug auf den Bandenbegriff zu stehen. Seit seinem Beschluss vom 22.03.2001131 geht dieser davon aus, dass ein „gefestigter Bandenwille“ oder ein „Tätigwerden in einem übergeordneten Bandeninteresse“ fortan nicht mehr erforderlich seien. Hier wird also bewusst auf das Kriterium eines Gruppenwillens zur Begründung der spezifischen Gefährlichkeit eines Personenzusammenschlusses verzichtet. Diese Rechtsprechung zur Bande ist auf die Strafbarkeit der Vereinigung jedoch nicht übertragbar, da elementare Unterschiede zwischen beiden Formen organisierter Zusammenschlüsse bestehen. Dies impliziert schon die ausdrückliche Verwendung zweier unterschiedlicher Begriffe durch den Gesetzgeber. Voraussetzung für die Strafbarkeit wegen der Zugehörigkeit zu einer Bande ist stets, dass sich die Gefährlichkeit des Personenzusam126

BGHSt 37, 333 (336). EuGH RS. C-105/03, S. 435, Nr. 45, 46. 128 BGHSt 28, 147 (148); Rudolphi, JA 1979, 1 (3). 129 Miebach/Schäfer, MüKo, § 129a Rn. 30. 130 BGHSt 28, 147 (149); BGH, wistra 2004, 229 (230); v. Bubnoff, LK (11. Aufl.), § 129a Rn. 4. 131 BGHSt 46, 321 (325 ff.). 127

A. Der Vereinigungsbegriff der §§ 129 ff. StGB

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menschlusses bereits in der Begehung von Straftaten manifestiert hat. Eine bloße Mitgliedschaft an sich begründet gerade noch keine Strafbarkeit. Demgegenüber pönalisieren die §§ 129 ff. StGB die Zugehörigkeit zu bestimmten Gruppen bereits weit im Vorfeld der Vorbereitung strafbarer Handlungen. Eine Strafbarkeit kann daher nur dann angenommen werden, wenn bereits der Zusammenschluss an sich ein strafwürdiges Gefährdungspotential für geschützte Rechtsgüter enthält. Dies setzt jedoch ein Mindestmaß an Organisation und bindende Regeln über die Bindung des Gruppenwillens voraus. Auch im Hinblick auf die Schlüsselfunktion der Norm für zahlreiche eingriffsintensive Folgemaßnahmen132 dürfen die materiellen Anforderungen an eine Strafbarkeit oder auch nur die Annahme eines entsprechenden Anfangsverdachts nicht zu weit abgesenkt werden. In seinem Urteil vom 3.12.2009133 stellte daher auch der 3. Senat des Bundesgerichtshofs klar, an der gebräuchlichen Bestimmung des Begriffs der Vereinigung für den Tatbestand der kriminellen Vereinigung nach § 129 StGB festhalten zu wollen. Diese Einstellung hatte er bereits in einem obiter dictum zu einem Beschluss vom 20.12.2007134 angedeutet. Demnach begegne eine extensive „europarechtsfreundliche“ Auslegung, die auf die von der ständigen Rechtsprechung aufgestellten Anforderungen an Organisationsstruktur und geregelte Willensbildung verzichte, starken Bedenken. Das Gericht erkannte jedoch auch an, dass bezogen auf terroristische Gruppierungen die Enge des herkömmlichen Vereinigungsbegriffes Schwierigkeiten bereiten und als wenig befriedigend erscheinen könne. Es spräche daher einiges dafür, im Bereich des § 129a StGB einen anderen Vereinigungsbegriff anzusetzen, als beim Grundtatbestand des § 129 StGB. Die Lösung dieses Problems liege jedoch im Zuständigkeitsbereich des Gesetzgebers, welcher zu entscheiden habe, ob die Umsetzung des Rahmenbeschlusses systematisch verträglicher durch eine Änderung der §§ 129 ff. StGB oder durch eine Ergänzung des § 30 StGB vollzogen werden könne135. In dem genannten Urteil vom 3.12.2009 stellte der 3. Senat zudem fest, dass der Grundsatz der europarechtsfreundlichen Auslegung nicht ohne Einschränkungen bestehe, sondern durch die Grundsätze der Rechtssicherheit und das Rückwirkungsverbot begrenzt würde. Er führte in diesem Zusammenhang unter Bezugnahme auf die Wesensverschiedenheiten von Bande und Vereinigung nach geltendem Recht aus: 132

Vgl. 2. Teil, D. BGH, JZ 2010, 902 ff., vgl. Anmerkungen Bader, NJW 2010, 1986 ff.; Zöller, JZ 2010, 908 ff. 134 BGH, NStZ 2008, 146. 135 BGHSt 52, 98 (100); so im Ergebnis auch Krauß, LK (12. Aufl.), § 129 Rn. 49. 133

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2. Teil: Das Vereinigungsdelikt des § 129a StGB

„Die Übertragung der Definition einer kriminellen Vereinigung in Art. 1 des Rahmenbeschlusses vom 24.10.2008 in das nationale Recht würde zu einem unauflöslichen Widerspruch zu wesentlichen Grundgedanken des Systems der Strafbarkeit mehrerer zusammenwirkender Personen führen, auf dem das materielle Strafrecht beruht. (. . .) Hieraus (. . .) folgt, dass eine „europarechtsfreundliche“ Modifikation des bisherigen Begriffs der kriminellen Vereinigung durch die Rechtsprechung nicht möglich ist. Sie wäre vielmehr allein Sache des Gesetzgebers, der bei einer Neuregelung allerdings auch dafür Sorge zu tragen hätte, dass das deutsche materielle Strafrechtsgefüge insgesamt in sich stimmig bleibt136.“

Diese Rechtsprechung wird in der Literatur vereinzelt dahingehend kritisiert, dass der Bundesgerichtshof nicht zur Begrenzung einer europarechtlichen Auslegung auf nationale Grundsätze zurückgreifen könne. Eine rahmenbeschlusskonforme Auslegung könne allenfalls ausscheiden, wenn gar kein Strafgesetz in Umsetzung der Vorgaben existieren würde oder aber die Auslegung zu einem Auslegungsergebnis contra legem des nationalen Rechts führen würde. Beides sei nicht der Fall137. Zum Teil wird demgegenüber vertreten, dass die Vorgaben des Europäischen Rahmenbeschlusses eine entsprechende Modifikation tatsächlich gar nicht erfordern würden, da der Vorschrift nicht zu entnehmen sei, dass der dort abgesteckte Rahmen durch den Gesetzgeber vollständig auszuschöpfen sei138. Dem ist entgegenzuhalten, dass es dem Grundgedanken der Vereinheitlichung der Europäischen Rechtsordnung entgegenlaufen würde, wenn die nationalen Gesetzgeber sich aus einem Rahmenbeschluss stets nur diejenigen Bestandteile „herauspicken“ dürften, die sich unproblematisch in die nationale Rechtsordnung integrieren lassen. Der Auffassung, dass eine Neuregelung der §§ 129 ff. StGB unumgänglich ist, ist daher vollumfänglich zuzustimmen.

III. Zusammenfassende Stellungnahme Unter einer „kriminellen Vereinigung“ im Sinne des § 129 StGB wird nach gefestigter Rechtsprechung ein auf eine gewisse Dauer angelegter organisatorischer Zusammenschluss von mindestens drei Personen verstanden, die bei der Unterordnung des Willens des Einzelnen unter den Willen der Gesamtheit gemeinsame Zwecke verfolgen und unter sich derart in Beziehung stehen, dass sie sich untereinander als einheitlicher Verband fühlen. Der § 129 StGB beinhaltet eine doppelte Zielrichtung und umfasst neben 136 137 138

BGH, JZ 2010, 902 (905). Zöller, JZ 2010, 908 (911). Rudolphi/Stein, SK, § 129 Rn. 6b.

A. Der Vereinigungsbegriff der §§ 129 ff. StGB

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politisch motivierten Untergrundorganisationen auch rein kriminelle Organisationen ohne jeglichen politischen Hintergrund. Nach Ansicht der Rechtsprechung ist der Tatbestand des § 129 StGB jedoch dahingehend einschränkend auszulegen, dass nur Vereinigungen erfasst werden, die eine erhebliche Gefahr für die öffentliche Sicherheit darstellen. Bei der „terroristischen Vereinigung“ im Sinne des § 129a StGB handelt es sich systematisch um eine Qualifikation zur „kriminellen Vereinigung“ in § 129 StGB. Demzufolge wird beiden Vorschriften derselbe Vereinigungsbegriff zugrunde gelegt. Der in hohem Maße unbestimmten Bezeichnung als „terroristisch“ in der Legalüberschrift des § 129a StGB kommt nach herrschender Meinung keine eigene tatbestandliche Bedeutung zu. Die Frage, ob eine terroristische Vereinigung im Sinne des § 129a StGB vorliegt, beantwortet sich damit normativ und abschließend allein durch eine Subsumtion unter die gesetzlich vorgegebenen Tatbestandsmerkmale. Unter Verweis auf die Höhe des Strafrahmens wird in der Literatur zwar vereinzelt eine einschränkende Auslegung des Tatbestandes angeregt. Diese findet jedoch keine Stütze im Normtext und ist daher abzulehnen. Vorgaben für die Auslegung des Tatbestandes des § 129a StGB enthält jedoch der „Rahmenbeschluss des Rates der Europäischen Union vom 13. Juni 2002 zur Terrorismusbekämpfung“139. Im Sinne einer europarechtsfreundlichen Auslegung könnte künftig insbesondere auf das von der deutschen Rechtsprechung entwickelte Gesamtwillenserfordernis zu verzichten sein. Problematisch wäre jedoch bereits strukturell, inwieweit bei einer rahmenbeschlusskonformen Auslegung des § 129a StGB auch der Vereinigungsbegriff des § 129 StGB entsprechend zu modifizieren wäre, um eine uneinheitliche Begriffsverwendung in Grundtatbestand und Qualifikation zu vermeiden. Zudem begegnet die Forderung nach einer Aufgabe des Gesamtwillenskriteriums auch materiellrechtlich massiven Bedenken. So wurde bisher die spezifische Gefährlichkeit der Vereinigung durch die Entwicklung einer Gruppendynamik begründet, die geeignet ist, die Hemmschwelle herabzusetzen und die Begehung weiterer Straftaten zu erleichtern. Als Voraussetzung wurden neben einem Mindestmaß an Organisation auch grundsätzlich bindende Regeln über die Willensbildung und die Unterwerfung des Einzelnen angesehen. Auf diese Weise wird nach herrschender Meinung die erforderliche trennscharfe Abgrenzung zur Bande gewährleistet und eine ausufernde Vorfeldstrafbarkeit ohne jegliche konkrete Rechtsgutgefährdung vermieden, welche schon in Hinblick auf die sich an die §§ 129 ff. StGB anschließenden prozessualen Folgeregelungen kaum zu rechtfertigen wäre. 139

ABl. EG Nr. L 164, S. 3.

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2. Teil: Das Vereinigungsdelikt des § 129a StGB

Es bleibt somit festzuhalten, dass der Verzicht auf das Gesamtwillenserfordernis im Wege einer rahmenbeschlusskonformen Auslegung zwar geboten erscheinen mag, de lege lata jedoch zu dogmatischen Folgeproblemen führen würde. Eine Änderung von Wortlaut und/oder Struktur der §§ 129 ff. StGB ist daher unumgänglich, um kriminalpolitisch und dogmatisch unerwünschte Ergebnisse zu vermeiden. Vorstellbar wäre de lege ferenda etwa eine materielle Trennung des § 129a StGB von § 129 StGB. Diese könnte durch eine Ausgliederung des § 129a aus dem Strafgesetzbuch erfolgen. Im Hinblick auf eine einheitliche Verwendung des Vereinigungsbegriffs dürfte der Terminus „Vereinigung“ dann für die Pönalisierung terroristischer Verhaltensweisen konsequenterweise keine Anwendung mehr finden. Dies würde jedoch eine künstliche strukturelle Trennung eng miteinander verbundener, materiell wesensgleicher Delikte bedeuten, welche wiederum zahlreiche Folgeprobleme aufwirft. Vorzugswürdig ist eine grundsätzliche Strukturänderung in Bezug auf die Pönalisierung von Vereinigungsdelikten. So könnte in Anlehnung an die Bandendelikte eine Strafbarkeit etwa in Form von Qualifikationstatbeständen zu den jeweiligen Katalogstraftaten ausgestaltet werden. Inwieweit diese und andere Alternativen sich mit der deutschen Gesetzesdogmatik und den Vorgaben des Europäischen Rahmenbeschlusses vereinbaren lassen, soll im letzten Teil der Arbeit ausführlich erläutert werden140. Angemerkt sei jedoch bereits an dieser Stelle, dass eine Neustrukturierung der Vereinigungsdelikte den Vorgaben des Europäischen Rahmenbeschlusses nicht widerspräche, da dieser lediglich die qualifizierte Pönalisierung der Begehung entsprechender Straftaten verlangt, nicht jedoch bereits die Mitgliedschaft in einer Vereinigung als solche141.

B. Deliktsnatur des § 129a StGB Bevor auf Struktur und Tatbestandsmerkmale des § 129a StGB im Einzelnen eingegangen wird, soll ein kurzer Blick darauf geworfen werden, wie der § 129a StGB in das System der strafrechtlichen Delikte einzubetten ist. Von der herrschenden Meinung wird ohne nähere Erläuterung davon ausgegangen, dass es sich bei § 129a StGB um ein abstraktes Gefährdungsdelikt142 und ein Organisationsdelikt143 handelt. Häufig wird die Norm zu140

Vgl. 7. Teil, B. So auch Fischer, § 129a Rn. 6a. 142 Vgl. BT-Drs. 10/6635, S. 4; BGHSt 30, 328; v. Bubnoff, LK (11. Aufl.), § 129a Rn. 6; Dencker, StV 1987, 117 (121); Fischer, § 129a Rn. 2; Gössel, JR 1983, 118 (119); Krauß, LK (12. Aufl.), § 129 Rn. 1; Lackner/Kühl, § 129a Rn. 2; Lenckner/Sternberg-Lieben, Schönke/Schröder, § 129a Rn. 1; Miebach/Schäfer, 141

B. Deliktsnatur des § 129a StGB

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dem als Vorbereitungsdelikt klassifiziert. Zum Teil wird auch der Begriff Eignungsdelikt144 verwendet. Unklar bleibt dabei regelmäßig, ob und inwieweit diese Begriffe als austauschbar angesehen werden bzw. in welchem Verhältnis sie zueinander stehen. Eine Konkretisierung ist jedoch von erheblicher Bedeutung für die weitere Analyse der Norm. Vor diesem Hintergrund erstaunt es, dass sich in der rechtswissenschaftlichen Literatur bisher kaum Ausführungen zu diesem Thema finden lassen. Im Folgenden sollen die jeweiligen Deliktstypen zunächst kurz vorgestellt werden, bevor dann überprüft wird, inwieweit der § 129a StGB dem jeweiligen Typus entspricht.

I. Organisationsdelikte Das Strafgesetzbuch stellt in einigen Vorschriften die Bildung von Organisationen, die eine kriminelle Zielsetzung verfolgen, unter Strafe. Im Gegensatz zu den Bandendelikten, bei denen die organisierte Tatbegehung lediglich qualifizierend wirkt, handelt es sich bei den Organisationsdelikten um verselbstständigte Tatbestände145. Materiell ist ein Organisationsdelikt auf Tätigkeiten beschränkt, die auf die Vereinigung als Organisation bezogen sind und mit dieser in Zusammenhang stehen. Die jeweiligen Betätigungsakte eines Mitglieds während der Dauer der Zugehörigkeit zu der Organisation bilden dabei nach herrschender Meinung eine tatbestandliche Handlungseinheit146. Der § 129a StGB pönalisiert explizit Verhaltensweisen, die in Zusammenhang mit bestimmten Vereinigungstypen vorgenommen werden. Er stellt damit unstreitig ein Organisationsdelikt in diesem Sinne dar147. Unklar bleibt bei einer Recherche in der rechtswissenschaftlichen Literatur jedoch, inwieweit die Bezeichnung als „Organisationsdelikt“ tatsächlich einen eigenen systematischen Deliktstypus darstellt oder lediglich dazu dieMüKo, § 129 Rn. 2; Ostendorf, NK, §§ 129a, 129b Rn. 6; Scheiff, S. 16; Werle, S. 186; Zöller, S. 503; a. A.: Langer-Stein, S. 210, 213 „je nachdem, ob man auf die Herrschaftsstruktur in der Gruppe oder den Hemmungsabbau abstellt abstraktes oder konkretes Gefährdungsdelikt“. 143 v. Bubnoff, LK (11. Aufl.), § 129a Rn. 6; Heintschel-Heinegg, MüKo, § 52 Rn. 95; Kindhäuser, BT I, § 41 Rn. 1; Krauß, LK (12. Aufl.), § 129a Rn. 2; Miebach/Schäfer, MüKo, § 129a Rn. 3; Nehring, S. 147; Zöller, S. 512. 144 Zöller, S. 141. 145 Kindhäuser, BT I, § 41 Rn. 1. 146 BGH, NStZ 2007, 401 (401). 147 BGH, NStZ 2007, 401 (401); v. Bubnoff, LK (11. Aufl.), § 129a Rn. 6; Heintschel-Heinegg, MüKo, § 52 Rn. 95; Kindhäuser, BT I, § 41 Rn. 1, Krauß, LK (12. Aufl.), § 129a Rn. 2; Miebach/Schäfer, MüKo, § 129a Rn. 3; Nehring, S. 147; Zöller, S. 512.

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2. Teil: Das Vereinigungsdelikt des § 129a StGB

nen soll, die Organisation als wesentliches Merkmal des Tatbestandes zu kennzeichnen148.

II. Abstrakte und konkrete Gefährdungsdelikte Grundsätzlich werden Delikte je nach Beeinträchtigung des betroffenen Handlungsobjekts in Verletzungs- und Gefährdungsdelikte unterschieden. Während der Tatbestand der Verletzungsdelikte eine Schädigung des Handlungsobjekts voraussetzt, genügt bei den Gefährdungsdelikten bereits die Herbeiführung einer Gefahrenlage für das im Tatbestand vorausgesetzte Schutzobjekt149. Wie später noch ausführlich begründet werden wird, sind Schutzobjekte des § 129a StGB die Rechtsgüter des Besonderen Teils des Strafgesetzbuchs150. § 129a StGB erfordert jedoch in keiner seiner Tatmodalitäten eine konkrete Verletzung dieser Rechtsgüter, sondern geht von der Schaffung einer strafwürdigen Gefährdungslage bereits durch die tatbestandlichen Verhaltensweisen an sich aus. Damit handelt es sich bei § 129a StGB um ein Gefährdungsdelikt. Diese werden wiederum in abstrakte und konkrete Gefährdungsdelikte unterteilt. 1. Konkrete Gefährdungsdelikte Unter einem konkreten Gefährdungsdelikt wird ein Delikt verstanden, bei dem der tatbestandliche Erfolg in der konkreten Gefährdung des Tatobjekts besteht, ohne dass eine Verletzung zwingend erforderlich ist151. An die Stelle des Verletzungserfolgs tritt hier der jeweilige tatbestandliche Gefährdungserfolg152. Welche Anforderungen im Einzelnen an die Annahme eines solchen Gefährdungserfolgs zu stellen sind, ist strittig. Nach der wohl herrschenden „normativen Gefährdungstheorie“, ist eine konkrete Gefährdung dann anzunehmen, wenn das Ausbleiben der Verletzung nur noch vom Zufall abhängt153. Von besonderer praktischer Relevanz bei den konkreten Gefährdungsdelikten ist regelmäßig, dass aufgrund der Tatsache, dass der Eintritt der konkreten Gefahr ein objektives Tatbestandsmerkmal darstellt154, jeweils auch ein entsprechender Vorsatz des Täters erforderlich ist155. Typi148 149 150 151 152 153 154 155

Für letztere Ansicht: Gräßle-Münscher, Tatbestand, S. 131. Heinrich, AT I, Rn. 161; Wessels/Beulke, AT, § 1 Rn. 26 f.; Wohlers, S. 281. Vgl. 3. Teil, A. III. Heinrich, AT I, Rn. 163. Roxin, AT I, § 11 Rn. 147. Roxin, AT I, § 11 Rn. 151. Heinrich, AT I, Rn. 163; Wessels/Beulke, AT I, § 1 Rn. 28. Heinrich, AT I, Rn. 163.

B. Deliktsnatur des § 129a StGB

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sches Beispiel für ein konkretes Gefährdungsdelikt ist der § 315c Abs. 1 StGB (Gefährdung des Straßenverkehrs), bei dem neben den geschilderten risikobehafteten Fahrweisen zusätzlich gefordert wird, dass „dadurch Leib und Leben eines anderen Menschen oder fremde Sachen von bedeutendem Wert gefährdet“ werden. In Bezug auf § 129a Abs. 1 StGB lässt sich feststellen, dass keine der aufgeführten Tatmodalitäten die konkrete Gefährdung eines Rechtsguts voraussetzt156. Anders könnte dies allein für die Formulierung „schädigen kann“ in § 129a Abs. 2 StGB zu beurteilen sein. Soweit man davon ausgeht, § 129a StGB schütze (vorrangig) die öffentliche Sicherheit, ist das Erfordernis einer konkreten Gefährdung zumindest denkbar. Nach der hier vertretenen und später ausführlich erläuterten Ansicht157 dient § 129 StGB jedoch allein dem Schutz der Rechtsgüter des Besonderen Teils. Für diese scheidet eine konkrete Gefährdung schon deshalb aus, weil im Rahmen des § 129a StGB zur konkreten Katalogtat noch nicht einmal unmittelbar angesetzt werden muss. Es handelt sich bei § 129a StGB daher nicht um ein konkretes Gefährdungsdelikt. 2. Abstrakte Gefährdungsdelikte Die abstrakten Gefährdungsdelikte beruhen auf der gesetzlichen Vermutung, dass bestimmte Verhaltensweisen für das Schutzobjekt generell gefährlich sind158. Ein typischerweise gefährliches Verhalten wird daher unter Strafe gestellt, auch ohne dass ein konkreter Gefährdungserfolg eingetreten zu sein braucht159. Die aus einer menschlichen Handlung resultierende Gefahr bildet hier lediglich das gesetzgeberische Motiv, nicht jedoch ein Tatbestandsmerkmal160. Im Unterschied zu den konkreten Gefährdungsdelikten ist daher auch kein entsprechender Gefährdungsvorsatz des Täters erforderlich. Typisches Beispiel für ein abstraktes Gefährdungsdelikt ist der § 316 StGB (Trunkenheit im Verkehr). Wie bereits dargestellt, begründet sich die Strafbarkeit für die in § 129a StGB normierten Handlungsalternativen aus der besonderen erhöhten Gefährlichkeit, die einer terroristischen Vereinigung für die geschützten Rechtsgüter zugemessen wird161. Ein konkreter Verletzungs- oder Gefährdungserfolg ist gerade nicht erforderlich. Zu Recht geht die herrschende 156 157 158 159 160 161

Dazu im Einzelnen: 3. Teil, C. I. Vgl. 3. Teil, A. III. Wessels/Beulke, AT, § 1 Rn. 29. Roxin, AT I, § 11 Rn. 153. Heinrich, AT I, Rn. 164; Roxin, AT I, § 11 Rn. 153. Vgl. 2. Teil, A.

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2. Teil: Das Vereinigungsdelikt des § 129a StGB

Meinung daher davon aus, dass es sich bei der Norm um ein abstraktes Gefährdungsdelikt handelt162.

III. Eignungsdelikte Eine Untergruppe der abstrakten Gefährdungsdelikte bilden die so genannten Eignungsdelikte, welche verschiedentlich auch als abstrakt-konkrete163 oder potentielle164 Gefährdungsdelikte bezeichnet werden. Bei diesen Delikten muss eine bestimmte Handlung wenigstens generell geeignet sein, bestimmte Verletzungen herbeizuführen. Eine konkrete Gefährdung oder Verletzung ist jedoch auch hier nicht erforderlich165. In Abgrenzung zu den „typischen“ abstrakten Gefährdungsdelikten wird eine Verhaltensweise nicht bereits wegen ihrer generellen Gefährlichkeit verboten, sondern spezifisch auf das Entstehen einer potentiellen Gefahrenquelle abgestellt166. Als Beispiel kann hier § 325 Abs. 1 StGB (Luftverunreinigung) dienen, wonach bestimmte Veränderungen der Luft verursacht werden müssen, die „geeignet sind, (. . .) Tiere, Pflanzen oder andere Sachen von bedeutendem Wert zu schädigen“. § 129a StGB enthält im zweiten Absatz eine Formulierung, wonach es erforderlich ist, dass die Begehung der aufgeführten Katalogtaten durch die tatbestandliche Vereinigung „durch die Art ihrer Begehung oder ihre Auswirkungen einen Staat oder eine internationale Organisation erheblich schädigen kann“. Auch hier ist nach herrschender Meinung ein konkreter Schadenseintritt nicht erforderlich167. Vielmehr soll zur Auslegung auf die zu §§ 126, 130 StGB entwickelten Rechtsprechung zurückgegriffen werden168, wonach lediglich eine konkrete Eignung im Sinne einer der Tat nach den konkreten Umständen innewohnender Erfolgsgefahr erforderlich ist169. Da162 Vgl. BT-Drs. 10/6635, S. 4; BGHSt 30, 328; v. Bubnoff, LK (11. Aufl.), § 129a Rn. 6; Dencker, StV 1987, 117 (121); Fischer, § 129a Rn. 2; Gössel, JR 1983, 118 (119); Krauß, LK (12. Aufl.), § 129 Rn. 1; Kühl, § 129a Rn. 2; Lenckner/Sternberg-Lieben, Schönke/Schröder, § 129a Rn. 1; Miebach/Schäfer, MüKo, § 129 Rn. 2; Ostendorf, NK, §§ 129a, 129b Rn. 6; Scheiff, S. 16; Werle, S. 186; Zöller, S. 503; a. A.: Langer-Stein, S. 210, 213 „je nachdem, ob man auf die Herrschaftsstruktur in der Gruppe oder den Hemmungsabbau abstellt abstraktes oder konkretes Gefährdungsdelikt“. 163 BGHSt 46, 212 (218). 164 OLG Braunschweig, NStZ-RR 2001, 42; BayObLG, JR 2001, 475; Wessels/ Beulke, AT, Rn. 30. 165 Heinrich, AT I, Rn. 165, Roxin, AT I, § 11 Rn. 162. 166 Wohlers, S. 297. 167 Lenckner/Sternberg-Lieben, Schönke/Schröder, § 129a Rn. 2a. 168 Lenckner/Sternberg-Lieben, Schönke/Schröder, § 129a Rn. 2a, Miebach/Schäfer, MüKo, § 129a Rn. 54.

B. Deliktsnatur des § 129a StGB

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nach muss die Tathandlung zwar geeignet sein, den abstrakten Frieden zu stören, sie muss diesen tatsächlich aber nur abstrakt gefährden. In entsprechender Anwendung ist im Rahmen des § 129a StGB davon auszugehen, dass der jeweiligen Katalogtat eine potentielle konkrete Gefahr für einen Staat oder eine internationale Organisation innewohnen muss. Es handelt sich insoweit bei § 129a Abs. 2 StGB um ein Eignungsdelikt.

IV. Vorbereitungsdelikte § 129a StGB wird darüber hinaus immer wieder als Vorbereitungsdelikt klassifiziert. Typisierte Vorbereitungsdelikte zeichnen sich dadurch aus, dass die Strafbarkeit bereits im Planungsstadium, lange vor dem unmittelbaren Ansetzen des Täters zur Tatbestandsverwirklichung, ansetzt170. Regelmäßig werden hier Verhaltensweisen pönalisiert, deren Risikopotential darin besteht, dass entweder der Handelnde selbst oder aber eine andere Person an das Ergebnis des in Frage stehenden Verhaltens anknüpfen kann171. Vorbereitungsdelikte werden zum Teil als Unterfall von abstrakten Gefährdungsdelikten klassifiziert172. Allerdings sind im Vergleich zu den bereits erläuterten „typischen“ Gefährdungsdelikten, wie etwa § 316 StGB, Unterschiede feststellbar. Charakteristisch für diese ist, dass die Situation jederzeit ohne Willen oder eine weitere Beteiligung des Täters in eine konkrete Gefährdung umschlagen kann. Demgegenüber ist bei den Vorbereitungshandlungen in der Regel noch ein weiterer willentlicher Akt des Täters (oder eines Dritten) erforderlich, um die Rechtsgutverletzung herbeizuführen173. Besonders signifikant ist dies bei Delikten, die an die reine Mitgliedschaft in bestimmten Vereinigungen anknüpfen. So pönalisiert § 129a StGB, wie später noch im einzelnen dargestellt werden wird174, Vereinigungstätigkeiten unabhängig davon, ob diese irgendeinen Bezug zu einer späteren konkreten Rechtsgutgefährdung oder -schädigung aufweisen. Zum Teil wird daher die Frage aufgeworfen, ob derartige Verhaltensweisen, die für sich gesehen rechtlich relevante Interessen gar nicht zu schädigen vermögen, überhaupt unter Strafe gestellt werden dürfen175. So könnte insbesondere einer Strafbarkeit in Fällen, in denen sich die spätere konkrete Rechtsgutgefährdung oder -schädigung des Täters als eigenverantwortliches 169 170 171 172 173 174 175

BGHSt 34, 332. Sieber, NStZ 2009, 353 (359). Wohlers, S. 328; ders: GA 2002, 15 (19). Wohlers, GA 2002, 15 (18). Heinrich, ZStW 121 (2009), 94 (125). Vgl. 3. Teil, C. I. Wohlers, S. 329.

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2. Teil: Das Vereinigungsdelikt des § 129a StGB

Handeln eines Dritten darstellt, das in der modernen Strafrechtsdogmatik weithin anerkannte Prinzip der Selbst- bzw. Eigenverantwortlichkeit entgegenstehen, wonach jeder sein Handeln grundsätzlich nur darauf einzurichten hat, nicht selbst fremde Güter zu verletzen, nicht aber darauf, dass andere dies nicht tun176.

C. Systematik und Tatbestandsvoraussetzungen I. Überblick § 129a StGB stellt die Bildung, Mitgliedschaft, Bewerbung und Unterstützung terroristischer Vereinigungen unter Strafe. Eine Vereinigung wird nach dem Normtext dann als terroristisch angesehen, wenn ihr Zweck oder ihre Tätigkeit darauf gerichtet ist, bestimmte Tötungsdelikte, Straftaten gegen die persönliche Freiheit oder gemeingefährliche Straftaten zu begehen. Vereinigungen, die auf Begehung der im Katalog des Abs. 1 enthaltenen besonders schwerwiegenden Straftaten gerichtet sind, sind dabei per se als terroristisch einzustufen. Bei Vereinigungen, die auf Begehung von weniger schwerwiegenden Straftaten im Sinne des Abs. 2 gerichtet sind, ist zusätzlich eine spezifische Bestimmung und Schädigungseignung erforderlich. Abs. 3 pönalisiert eine auf Androhung von Katalogtaten gerichtete Vereinigung. Eine Strafschärfung für Rädelsführer und Hintermänner ist in Abs. 4 normiert, während Abs. 5 eine eigenständige Strafbarkeit mit milderer Strafandrohung für die Tatbestandsalternativen des Werbens und Unterstützens vorsieht. Abs. 6 und 7 enthalten Möglichkeiten für das Gericht, die Strafe zu mildern und Abs. 8 und 9 die Möglichkeiten der Aberkennung der Amtsfähigkeit und Wählbarkeit sowie der Anordnung der Führungsaufsicht. Bei den Absätzen 1, 2 und 4 des § 129a StGB handelt es sich um Verbrechenstatbestände. Daher ist jeweils der Versuch nach § 23 Abs. 1 StGB und der Versuch der Beteiligung nach § 30 StGB strafbar. Da es sich systematisch bei § 129a Abs. 1 und Abs. 2 StGB um echte Qualifikationen zu § 129 StGB handelt, müssen für eine Strafbarkeit auch die Voraussetzungen des § 129 Abs. 1 StGB vorliegen177. Dabei kann an die gefestigte Rechtsprechung in Bezug auf den Vereinigungsbegriff des § 129 StGB vollumfänglich angeknüpft werden178. Dies gilt insbesondere für die restriktive Tatbestandsauslegung179. Anzumerken bleibt jedoch, dass 176 177 178 179

Cramer/Sternberg-Lieben, Schönke/Schröder, § 15 Rn. 171. BGHSt 30, 328. Vgl. 2. Teil, A. I. Ostendorf, NK, § 129a Rn. 6.

C. Systematik und Tatbestandsvoraussetzungen

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neben der Ausnahmeregelung des § 129 Abs. 2 Nr. 2 StGB auch das Parteienprivileg des § 129 Abs. 2 Nr. 1 StGB nicht in den § 129a StGB übernommen wurde. Letzterem lag die Annahme des Gesetzgebers zugrunde, dass der § 129a StGB einen Bereich erfasse, in dem es zu einer Kollision mit der Freiheit politischer Parteien grundsätzlich nicht kommen kann180. Dennoch soll die Regelung nach herrschender Meinung entsprechend Anwendung finden181. Im Folgenden sollen zunächst die für alle Absätze geltenden Anforderungen an den Zweck einer terroristischen Vereinigung erläutert und die einzelnen Tatbestandsvoraussetzungen des § 129a StGB und ihre Auslegung durch die Rechtsprechung vorgestellt werden. Auf entsprechende Probleme wird dann in den folgenden Kapiteln vertiefter eingegangen.

II. Allgemeine Anforderungen an den Zweck der terroristischen Vereinigung Der Zweck einer terroristischen Vereinigung im Sinne des § 129a StGB, zu dessen Erreichung sich die Mitglieder verpflichtet haben, muss in der Begehung oder Androhung der abschließend aufgeführten Straftaten liegen. Auf die entsprechende Rechtsprechung zur kriminellen Vereinigung182 kann grundsätzlich zurückgegriffen werden. Allerdings enthält der § 129a StGB keine dem § 129 Abs. 2 Nr. 2 StGB vergleichbare Ausnahmeregelung. Abweichend von § 129 StGB ist es daher bereits ausreichend, wenn die Begehung der in § 129a Abs. 1 und 2 StGB genannten Taten nur einen Zweck oder eine Tätigkeit von untergeordneter Bedeutung darstellt183. Nicht ausreichend ist eine entsprechende Zielsetzung bei nur einigen Mitgliedern der Vereinigung184. Umstritten ist, ob die Vereinigung stets auf mehrmalige Straftatbegehung ausgerichtet sein muss, oder ob die Ausrichtung auf eine einmalige Straftatbegehung ausreicht. Als prägnantes Beispiel für eine Organisation im letzteren Sinne könnte die Kleingruppe, die die Anschläge vom 11. September 180 BT-Drs. 7/5401, S. 6; Lenckner/Sternberg-Lieben, Schönke/Schröder, Rn. 3. 181 Fischer, § 129a Rn. 4; Lenckner/Sternberg-Lieben, Schönke/Schröder, Rn. 2a; Ostendorf, NK, §§ 129a, 129b, Rn. 8; dagegen: Krauß, LK (12. § 129a Rn. 28; Miebach/Schäfer, MüKo, § 129a Rn. 56. 182 Vgl. 2. Teil, A. I. 183 Lenckner/Sternberg-Lieben, Schönke/Schröder, § 129a Rn. 2. 184 Fischer, § 129a Rn. 5; Lenckner/Sternberg-Lieben, Schönke/Schröder, Rn. 2.

§ 129a § 129a Aufl.),

§ 129a

106

2. Teil: Das Vereinigungsdelikt des § 129a StGB

2001 in den USA durchführte, angeführt werden185. Relevant wird dieser Streit in den Fällen von Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2 Nr. 1. Alle anderen Alternativen des § 129a StGB beziehen sich ausdrücklich auf die Begehung von „Straftaten“. Der Wortlaut von Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2 Nr. 2 StGB jedoch würde grundsätzlich eine Intention der Mitglieder zur Begehung nur einer isolierten Katalogtat ausreichen lassen. Gegen ein derartiges Verständnis spricht jedoch eine teleologische Auslegung der Norm. § 129a StGB soll als Vereinigungsdelikt gerade die besondere Gefährlichkeit von Personenzusammenschlüssen und die ihr innewohnende Eigendynamik erfassen186. Die Verabredung zu einer Einzeltat geht jedoch regelmäßig nicht über die einfache Deliktsverabredung mehrerer Einzelpersonen in Form einer Mittäterschaft oder einer Verbrechensverabredung hinaus und bedarf daher auch keiner gesonderten Normierung oder gar erhöhten Strafdrohung187. Zudem spricht auch die Einheitlichkeit der Normanwendung dafür, im Rahmen des § 129a StGB ebenso wie bei § 129 StGB auf eine mehrmalige Straftatbegehung abzustellen. Dies entspricht auch dem Verständnis des Europäischen Rahmenbeschlusses, welcher in Art. 2 Abs. 1 S. 1 unter einer terroristischen Vereinigung einen auf längere Dauer angelegten Zusammenschluss von mehr als zwei Personen versteht, die zusammenwirken, um terroristische Straftaten zu begehen188. Es ist daher auch in den Alternativen des Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2 Nr. 1 des § 129a StGB eine Ausrichtung der Vereinigung auf eine mehrmalige Straftatbegehung zu fordern189.

III. Terroristische Vereinigung durch schwerstkriminelle Katalogtaten (§ 129a Abs. 1 StGB) Abs. 1 des § 129a StGB enthält einen abschließenden Katalog schwerstkrimineller und/oder gemeingefährlicher Straftaten gegen das Leben, die persönliche Freiheit oder die Grundsätze des humanitären Völkerrechts. Wenn der Zweck oder die Tätigkeit einer Vereinigung auf Begehung von mindestens einer dieser Verbrechensarten gerichtet ist, wird diese per Gesetz als „terroristisch“ qualifiziert und diesbezügliche Gründungs- und Beteiligungshandlungen mit einer Freiheitsstrafe von einem bis zehn Jahren bestraft. Wegen des hohen Unrechtsgehalts der Katalogtaten hat der Gesetz185 Lenckner/Sternberg-Lieben, Schönke/Schröder, § 129a Rn. 22; Mentz, Protokoll der 21. Sitzung des Rechtsausschusses vom 4.06.2003, S. 64; a. A.: Netz, S. 99, der die Anschläge als vier verschiedene Taten mit vier Flugzeugen bewertet. 186 Vgl. 2. Teil A. 1. d). 187 So auch BGH, NStZ 2008, 146 ff.; Netz, S. 98; Rudolphi, FS Bruns (1978), S. 315 (321); Lenckner/Sternberg-Lieben, Schönke/Schröder, § 129 Rn. 7a. 188 ABl. EG Nr. L 164, S. 3. 189 So auch Netz, S. 100.

C. Systematik und Tatbestandsvoraussetzungen

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geber für die Strafbarkeit bewusst auf die weiteren Tatbestandsvoraussetzungen der Eignung und Bestimmung (vgl. § 129a Abs. 2 StGB) verzichtet190. 1. Gründung Unter Gründung wird die Neubildung einer Vereinigung durch mehrere Personen mit dem vereinbarten Ziel, im Rahmen dieser Vereinigung entsprechende Straftaten zu begehen verstanden. Täter des Gründens sind nach herrschender Meinung jedoch nur solche Personen, die beim ursprünglichen Gründungsakt eine richtungweisende und führende Rolle spielen191. Dieser Auffassung wird zum Teil entgegen gehalten, dass unter derart engen Voraussetzungen eine Strafbarkeit im Prinzip nur für Rädelsführer in Frage käme, welche jedoch gerade in § 129a Abs. 4 StGB gesondert geregelt sei. Eine kriminelle Vereinigung gründe bereits, wer bei ihrem Zustandekommen durch Beteiligung an der Planung oder Entwicklung von Absprachen mitwirke und Gründungswillen habe192. Ansonsten würde zudem die Bestimmung des § 129a Abs. 4 StGB, welche für Beteiligte gem. Abs. 1, deren Mitwirkung von untergeordneter Bedeutung ist, eine Strafminderung vorsieht, ohne Anwendungsbereich verbleiben193. Dieser Ansatz ist jedoch abzulehnen. Abgesehen davon, dass der konkrete Gründungswille in der Praxis schwer nachzuweisen sein wird, ermöglicht eine derart weite Auffassung keine hinreichende Abgrenzung zu sozialadäquatem Handeln auf der einen Seite und der bloßen Mitgliedschaft auf der anderen Seite194. Zudem sind an eine Rädelsführerschaft nach herrschender Meinung ohnehin höhere Anforderungen zu stellen als das Einnehmen einer führenden Rolle195. Es ist daher der Rechtsprechung dahingehend zu folgen, dass der Betreffende die Gründung durch seinen Tatbeitrag wesentlich gefördert haben muss196. Als Gründungshandlungen in Frage kommen unter dieser Voraussetzung beispielsweise die Auswahl und Gewinnung weiterer Mitglieder, die Einbringung wesentlicher Kenntnisse und Fähigkeiten, die Bereitstellung maßgeblicher Sachmittel oder die Gewinnung von Unterstützern197. Zur Voll190

BT-Drs. 18/813, S. 6. BGH, NJW 2006, 1604; NJW 1978, 433; Fürst S. 95; Krauß, LK (12. Aufl.), § 129 Rn. 100; Miebach/Schäfer, MüKo, § 129a Rn. 54; Ostendorf, NK, § 129 Rn. 17; Lenckner/Sternberg-Lieben, Schönke/Schröder, § 129 Rn. 12a. 192 Fischer, § 129 Rn. 23; Rudolphi/Stein, SK, § 129 Rn. 13. 193 Zöller, S. 528. 194 So auch Scheiff, S. 90. 195 Vgl. 2. Teil, Kapitel C. VI. 1. 196 BGH, NJW 2006, 1603 (1604). 197 Krauß, LK (12. Aufl.), § 129 Rn. 101; Scheiff, S. 93 ff. 191

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2. Teil: Das Vereinigungsdelikt des § 129a StGB

endung der Tatvariante ist die Existenz der Organisation als funktionsfähige, organisatorische Struktur erforderlich198. Die Tathandlung des Gründens setzt damit als einzige der Tathandlungen des § 129a StGB einen konkret eintretenden Erfolg voraus199. Zuvor ist allenfalls ein entsprechender Versuch möglich. Dieser beginnt dann, wenn der Täter einen Anderen mit dem konkreten Ansinnen anspricht, diesen als Mitglied der terroristischen Vereinigung zu rekrutieren200. 2. Beteiligen als Mitglied Als Mitglied beteiligt sich, wer sich unter Eingliederung in die bereits bestehende Organisation deren Willen unterordnet und eine Tätigkeit zur Förderung der Vereinigung entfaltet201. Dazu ist weder eine satzungsmäßige Mitgliedschaft noch ein förmlicher Mitgliedsakt erforderlich202. Es wird auf eine rein faktische Betrachtungsweise abgestellt. Eine bloße „passive“ Mitgliedschaft, welche keine eigene fördernde Aktivität entfaltet, reicht aus Gründen der Gleichstellung mit den anderen Tatbestandsalternativen jedoch nicht aus203. Ebenso wenig genügen bloß einmalige Unterstützungshandlungen, welche nicht von einem Willen zur dauerhaften Mitgliedschaft getragen werden204. Erforderlich ist eine auf Dauer gerichtete Teilnahme am Verbandsleben205 und eine Förderung von Aufbau, Zusammenhalt oder Tätigkeit der Organisation206. Die Förderung muss dabei stets von innen erfolgen, um eine Abgrenzung zu den verselbstständigten Teilnahmehandlungen des Abs. 5 zu ermöglichen207. Charakteristisch ist neben der Unterordnung unter den Gesamtwillen der Organisation die stillschweigende oder ausdrückliche Willensübereinstimmung zwischen der Vereinigung und dem Handelnden in Bezug auf seine Tätigkeit208. Nicht erforderlich ist aufgrund 198 Fischer, § 129 Rn. 23; Krauß, LK (12. Aufl.), § 129 Rn. 101; Scheiff, S. 89; Zöller, S. 529. 199 Krauß, LK (12. Aufl.), § 129a Rn. 101; Scheiff, S. 89. 200 BGH, NStZ-RR 2004, 40. 201 BGHSt 29, 114 (116); 29, 288 (294); Fürst S. 97; Krauß, LK (12. Aufl.), § 129 Rn. 106; Miebach/Schäfer, MüKo, § 129a Rn. 59; Ostendorf, NK, § 129 Rn. 18; Scheiff, S. 99; Lenckner/Sternberg-Lieben, Schönke/Schröder; § 129 Rn. 13; Zöller, S. 529. 202 BGHSt 18, 296 (300); 29, 114 (121). 203 BGHSt 18, 296 (299). 204 BVerfGE 56, 22 (33); BGHSt 29, 288 (294). 205 BGHSt 29, 114 (122); 29, 288 (294). 206 BVerfGE 56, 22 (33); BGHSt 29, 288 (291); Fischer, § 129 Rn. 24; Krauß, LK (12. Aufl.), § 129 Rn. 106; Ostendorf, JA 1980, 499 (502); Zöller, S. 530. 207 BGHSt 18, 296 (300); 29, 114 (123). 208 BGHSt 29, 288 (294).

C. Systematik und Tatbestandsvoraussetzungen

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der Ausgestaltung als Organisationsdelikt die unmittelbare persönliche Beteiligung an den durch die Vereinigung intendierten Straftaten209.

IV. Terroristische Vereinigung durch Eignung und Bestimmung (§ 129a Abs. 2 StGB) § 129a Abs. 2 StGB enthält einen Katalog von Straftaten, welche im Vergleich zu Abs. 1 einen geringeren Unwertgehalt aufweisen und daher zur Annahme der Tatbestandlichkeit stets auch eine bestimmte Bestimmung und Eignung erfordern, auf die später noch im Einzelnen eingegangen werden soll. § 129a Abs. 2 Nr. 1 StGB umfasst in Umsetzung von Art. 1 Abs. 1b des EU-Rahmenbeschlusses210 Straftaten, die einem Menschen körperliche oder seelische Schäden, insbesondere der in § 226 StGB bezeichneten Art, zufügen. Der Wortlaut dieser Formulierung stimmt mit § 7 Abs. 1 Nr. 8 VStGB (Verbrechen gegen die Menschlichkeit) überein. Über die Dauerfolgen des aufgeführten § 226 StGB hinaus sind auch andere physische und psychische Folgen von einigem Gewicht, vergleichbar der schweren Gesundheitsbeschädigung im Sinne des § 225 Abs. 3 StGB, als tatbestandsmäßig anzusehen211. Der Katalog des § 129a Abs. 2 Nr. 2 StGB enthält die früher in § 129a Abs. 1 Nr. 3 StGB geregelten gemeingefährlichen Straftaten ergänzt um die Vergehenstatbestände der §§ 303b, 305, 317 StGB. Zum Teil liegt der Strafrahmen für diese Delikte niedriger als derjenige des § 129a StGB. Allein die Mitgliedschaft in einer auf entsprechende Taten gerichteten Vereinigung wird somit höher bestraft als die Verwirklichung des Delikts an sich. Zum Teil werden sogar Gründung und Mitgliedschaft (in) einer Vereinigung, deren Zweck oder Tätigkeit auf die Begehung von Vergehen gerichtet ist, als Verbrechen strafbedroht. Die Einbeziehung dieser Straftaten aus dem Bereich der allgemeinen Kriminalität ist daher zu Recht von Seiten der Rechtswissenschaft scharf kritisiert worden212. Hier werden Verhaltensweisen als „Terrorismus“ klassifiziert, deren Gefährlichkeit zu gering ist, um die hohe Strafdrohung und die massiven prozessualen Eingriffe zu rechtfer209 BVerfGE 56, 22 (33); BGHSt 29, 114 (116); 29, 288 (294); Krauß, LK (12. Aufl.), § 129 Rn. 108; Miebach/Schäfer, MüKo, § 129a Rn. 62; Ostendorf, NK, § 129 Rn. 18; Lenckner/Sternberg-Lieben, Schönke/Schröder; § 129 Rn. 13; Zöller, S. 530. 210 Rahmenbeschluss des Rates der Europäischen Union vom 13. Juni 2002 zur Terrorismusbekämpfung, Abl. EG Nr. L 164, S. 3. 211 Lencker/Sternberg-Lieben, Schönke/Schröder, § 129a Rn. 2a. 212 Vgl. im Einzelnen: 1. Teil, B. III. 3.

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2. Teil: Das Vereinigungsdelikt des § 129a StGB

tigen213. Insbesondere gilt dies für die Sachbeschädigungs- und Computerdelikte nach §§ 303b, 305 und 305a StGB, sowie die Betriebsstörung nach §§ 316b, 317 StGB. § 129a Abs. 2 Nr. 3–5 StGB umfassen, in Umsetzung von Art. 1 Abs. 1 g–f des EU-Rahmenbeschlusses214, bestimmte Straftaten gegen die Umwelt und Verstöße gegen das Kriegswaffenkontroll- und Waffengesetz. Entsprechend der Regelungstechnik des Rahmenbeschlusses des Rates der Europäischen Union vom 13. Juni 2002215 ist für eine Strafbarkeit nach § 129a Abs. 2 StGB stets eine besondere Bestimmung und Schädigungseignung der jeweiligen Taten in Bezug auf einen Staat oder eine internationale Organisation erforderlich. Soweit diese nicht vorliegt, bleibt es bei einer Strafbarkeit nach § 129 StGB (Kriminelle Vereinigung)216. Die konkrete Formulierung dieser Voraussetzungen zeichnet sich jedoch durch eine Häufung unbestimmter Rechtsbegriffe aus. Dies ist Anlass für stetige Kritik in Rechtsprechung und Literatur217. Inwieweit diese Kritik berechtigt ist, soll an späterer Stelle erörtert werden218. Im Folgenden wird aus Gründen der Übersichtlichkeit zunächst die Auslegung der Tatbestandsmerkmale durch Rechtsprechung und herrschende Meinung skizziert. 1. Bestimmung Der Zweck einer auf die Katalogtaten des Abs. 2 gerichteten Vereinigung muss darauf gerichtet sein, die Bevölkerung auf erhebliche Weise einzuschüchtern, eine Behörde oder eine internationale Organisation rechtswidrig mit Gewalt oder durch Drohung mit Gewalt zu nötigen oder die politischen, verfassungsrechtlichen, wirtschaftlichen oder sozialen Grundstrukturen eines Staates oder einer internationalen Organisation zu beseitigen oder erheblich zu beeinträchtigen (Bestimmung). Im Gegensatz zum Rest des Tatbestandes, welcher dolus eventualis ausreichen lässt, erfordert die Formulierung „bestimmt ist“ dabei nach herrschender Meinung direkten Vorsatz in Bezug auf diese Zielsetzung219. Abzustellen ist entgegen dem Wort213

Weigend, FS Nehm (2006), S. 151 (165). Rahmenbeschluss des Rates der Europäischen Union vom 13. Juni 2002 zur Terrorismusbekämpfung, Abl. EG Nr. L 164, S. 3. 215 Rahmenbeschluss des Rates der Europäischen Union vom 13. Juni 2002 zur Terrorismusbekämpfung, Abl. EG Nr. L 164, S. 3. 216 Krauß, LK (12. Aufl.), § 129 Rn. 7. 217 Miebach/Schäfer, MüKo, § 129a Rn. 18; Rudolphi, JA 1979, 1 (3); Weigend, FS Nehm (2006), S. 151 (164). 218 Vgl. 3. Teil, B. III. 219 Lenckner/Sternberg-Lieben, Schönke/Schröder, § 129a Rn. 2a, Miebach/Schäfer, MüKo, § 129a Rn. 64; a.A: Zöller, S. 141 (bedingter Vorsatz ausreichend). 214

C. Systematik und Tatbestandsvoraussetzungen

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laut jedoch nicht auf die einzelne Tat, sondern auf die Tat im Zusammenhang mit den weiteren von der Vereinigung geplanten Taten220. Der Begriff der Einschüchterung ist weder vom Gesetzgeber noch von der Rechtsprechung bislang näher konkretisiert worden221. In der Literatur wird darunter zum Teil die Beeinträchtigung des allgemeinen Sicherheitsgefühls durch Hervorrufen, Aufrechterhalten oder Steigern eines allgemeinen Angstgefühls verstanden222. Die Einschüchterung muss, dem Wesen des Terrorismus entsprechend, bewusst und ernsthaft im Rahmen einer Gesamtstrategie eingesetzt werden, um Widerstand in der Bevölkerung gegen weitergehende Ziele der terroristischen Gruppierung zu brechen oder zu verhindern223. Entgegen der hier vertretenen Meinung224 geht die herrschende Meinung von einer Einschüchterung „der“ Bevölkerung bereits dann aus, wenn ein weit überwiegender Teil der inländischen Bevölkerung betroffen werden soll225 oder die Tat gegen nennenswerte Teile der Gesamtbevölkerung gerichtet ist226. Begründet wird diese Auslegung durch einen Umkehrschluss zum Wortlaut des § 130 Abs. 1 und 2 StGB, der ausdrücklich nur auf „Teile der Bevölkerung“ abstellt. Nur unerhebliche Einschüchterungsversuche werden aufgrund der ausdrücklich benannten Erheblichkeitsschwelle unstreitig nicht erfasst. Eine Behörde ist nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts eine „in den Organismus der Staatsverwaltung eingeordnete, organisatorische Einheit von Personen und sächlichen Mitteln, die mit einer gewissen Selbstständigkeit ausgestattet dazu berufen ist, unter öffentlicher Autorität für die Erreichung der Zwecke des Staates oder von ihm geförderter Zwecke tätig zu sein“227 Der völkerrechtliche Begriff der „Internationalen Organisation“ bezeichnet die auf Dauer berechnete Verbindung zwischen Staaten und anderen Völkerrechtssubjekten228. Nicht erfasst werden Zusammenschlüsse von (sonstigen) juristischen Personen oder von Privatpersonen229. Unter der „Nötigung einer Behörde oder internationalen Organisation“ wird die zwangsweise Herbeiführung eines der Vereinigung genehmen Ver220 221 222 223 224

BGH, NJW 2006, 1603 (1603). Vertiefend: 3. Teil, B. II. 1. Miebach/Schäfer, MüKo, § 129a Rn. 66. Fischer, § 129a Rn. 15; Nehring, S. 168, ähnlich: Helm, StV 2006, 719 (721). Notwendig ist ein Betroffensein der Gesamtbevölkerung; vgl. 3. Teil, B. II.

1. a). 225

BGH, NJW 2006, 1603 (1603), Miebach/Schäfer, MüKo, § 129a Rn. 66; Zöller, S. 136. 226 BGH, NJW 2006, 1603 (1603); BGHSt 52, 98. 227 BVerfGE 10, 20 (48). 228 Herdegen, S. 84. 229 Rudolphi/Stein, SK, § 129a Rn. 10.

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2. Teil: Das Vereinigungsdelikt des § 129a StGB

haltens einer Person bei der Wahrnehmung hoheitlicher bzw. völkerrechtlich verbriefter Konsequenzen verstanden230. Mangels weiterer Konkretisierung durch die Rechtsprechung wird in der Literatur auf die zu §§ 105, 106 StGB (Nötigung von Verfassungsorganen) entwickelten Grundsätze verwiesen231. Demnach muss der ausgeübte Druck einen solchen Grad erreichen, dass sich eine verantwortungsbewusste Regierung zur Kapitulation vor der Forderung der Gewalttäter gezwungen sehen kann, um schwerwiegende Schäden für das Gemeinwesen oder einzelne Bürger abzuwenden232. Der Begriff der „politischen, verfassungsrechtlichen, wirtschaftlichen oder sozialen Grundstrukturen“ eines Staates oder einer internationalen Organisation hat bisher keine Verwendung im Gesetz und daher auch keine Konkretisierung durch die Rechtsprechung erfahren. Durch die Formulierung sollen offenbar beabsichtigte Eingriffe in die Integrität eines Staates oder einer internationalen Organisation vermieden werden233. Zum Teil wird vertreten, für eine Konkretisierung auf die in § 92 Abs. 3 StGB legaldefinierten Begriffe des Bestandes der Bundesrepublik, ihrer Sicherheit und ihrer Verfahrensgrundsätze zurückzugreifen. Die Rechtsprechung hat hierzu jedoch bisher noch keine Stellung bezogen. Hinsichtlich der Auslegung der einzelnen Begriffe besteht daher bisher wenig Klarheit234. 2. Schädigungseignung Die Art der Begehung der Straftaten oder deren Auswirkungen muss zudem geeignet sein, den Staat oder die internationale Organisation erheblich zu schädigen, wobei Staat nach dem Wortlaut der Norm grundsätzlich jeder Staat sein kann. Die Bestimmung dieser Schadenseignung erfolgt gemischt subjektiv-objektiv. Zunächst ist die Planung als subjektives Element festzustellen. Die subjektive Tätervorstellung ist dann am objektiven Maßstab der Schädigungseignung zu messen235. Klärungsbedürftig ist, welche Anforderungen konkret an eine objektive „Eignung“ im Sinne des § 129a Abs. 2 StGB zu stellen sind. Wie bereits festgestellt, handelt es sich bei § 129a StGB um ein Eignungsdelikt, bei dem ein konkreter Schadenseintritt nicht erforderlich ist236. Erforderlich ist lediglich eine konkrete Eignung im Sinne einer der Tat nach den konkreten 230 231 232 233 234 235 236

Rudolphi/Stein, SK, § 129a Rn. 10; Zöller, S. 137; vertiefend: 3. Teil, B. II. 2. Helm, StV 2006, 719 (721); Miebach/Schäfer, MüKo, § 129a Rn. 67. BGHSt 32, 165 (171). Miebach/Schäfer, MüKo, § 129a Rn. 68. Zöller, S. 137; vertiefend: 3. Teil, B. II. 3. Vgl. BGH NStZ-RR 2008, 305 (308). Vgl. 2. Teil, B. III.

C. Systematik und Tatbestandsvoraussetzungen

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Umständen innewohnenden Erfolgsgefahr237. Nach Ansicht der Rechtsprechung reicht hierfür bereits die realistische Möglichkeit aus, dass der Schaden nach den Umständen der (vorgestellten) Tatbegehung eintritt. Eine Wahrscheinlichkeit oder sogar erhöhte Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts lasse sich dem Wortlauts nicht entnehmen238. Die erforderliche Eignung oder Bestimmung einer Tat nach § 129a Abs. 2 Nr. 1–5 StGB könne sich grundsätzlich auch aus dem Zusammenhang mit weiteren geplanten Taten ergeben239. Zu berücksichtigen seien allerdings nur die unmittelbaren Folgen der Tat. Mittelbaren Tatfolgen, die sich erst durch eigenständiges Handeln Dritter ergeben können, zählen nicht mehr zu den Auswirkungen der Tat und haben daher bei der Prüfung der Schädigungseignung außer Betracht zu bleiben240. Daher finden etwa die Folgen, die sich aus einer Signalwirkung für Gesinnungsgenossen ergeben können, grundsätzlich keine Berücksichtigung bei der Beurteilung der Schädigungseignung241. Welche Anforderungen konkret an die Alternative der „Schädigung“ eines Staates zu stellen sind, lässt sich dem Wortlaut der Norm nicht entnehmen. Dieser schließt zwar rein untergeordnete Folgen ohne spürbare Auswirkungen ausdrücklich aus242. Ob oberhalb dieser Erheblichkeitsschwelle damit jedoch alle denkbaren Schäden erfasst sind, oder ob es möglich oder sogar geboten ist, als ausreichend nur Nachteile bestimmter Art oder auf bestimmten Feldern staatlichen Wirkens anzusehen, erschließt sich aus dem Wortlaut nicht. Fragwürdig ist dies insbesondere in Hinblick auf die Erfassung reiner Vermögensschäden243. 3. Einschränkende Auslegung von Bestimmung und/oder Schädigungseignung Eine uneingeschränkte Anwendung des Wortlautes des § 129a Abs. 2 StGB kann im Einzelfall zu schwer nachvollziehbaren oder sogar unbilligen Ergebnissen führen. Dies gilt vor allem für Gruppierungen, deren Ziele allein auf die Verursachung von Vermögensschäden gerichtet sind. Zur Verdeutlichung lassen sich verschiedenste Beispielfälle konstruieren. So können beispielsweise lokale Bürgerinitiativen regelmäßig als Vereinigungen im Sinne der §§ 129 ff. StGB eingeordnet werden. Wenn eine solche Bürger237 238 239 240 241 242 243

BGHSt 34, 332. BGHSt 52, 98 (102). BGH, NJW 2006, 1603 (1603). Fischer, § 129a Rn. 16. BGH, NStZ 2008, 146 ff. Miebach/Schäfer, MüKo, § 129a Rn. 55. BGHSt 52, 98 ff.

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2. Teil: Das Vereinigungsdelikt des § 129a StGB

initiative nun plant, die Homepage des Jobcenters durch technische Manipulation vorübergehend außer Betrieb zu setzen, beabsichtigt sie damit die Begehung einer Straftat nach § 303b Abs. 1 Nr. 1 StGB. Wenn dies wiederum in der Absicht geschieht, die Regierung zu einer Änderung der bestehenden Sozialgesetzgebung zu bewegen, und zugleich ein „Aufrütteln“ der Bevölkerung angestrebt wird, lägen auch die Voraussetzungen der Nötigungsbestimmung und Schädigungseignung vor. Damit wäre die Bürgerinitiative als terroristische Vereinigung im Sinne des § 129a StGB einzuordnen und alle Mitglieder mit einer Freiheitsstrafe von einem bis zu zehn Jahren zu bestrafen. Zudem würde sich auch jeder unbeteiligte Dritte, der für Unterstützer dieser Initiative wirbt, gem. § 129a Abs. 5 S. 2 StGB einer potentiellen Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren ausgesetzt sehen. Diese Strafdrohungen sind im Hinblick auf die Strafwürdigkeit des vorwerfbaren Verhaltens grob unverhältnismäßig. Grundlage der Strafzumessung muss nach § 46 Abs. 1 S. 1 StGB stets die Schwere der Tat und der Grad der persönlichen Schuld des Täters bleiben244. Der sozialethische Unwertgehalt der geschilderten Verhaltensweise ist nicht vergleichbar mit anderen Delikten mit identischem Strafrahmen245. Auch die tatbestandliche Gleichstellung mit den Delikten des § 129a Abs. 1 StGB mit ihrem ungleich höheren Unrechtsgehalt lässt sich in diesem und ähnlichen in der Literatur diskutieren Beispielsfällen nicht rechtfertigen. Aus diesem Grund erkennt auch der Bundesgerichtshof in seiner neueren Rechtsprechung die Notwendigkeit einer der ratio der Norm entsprechenden einschränkenden Auslegung des Tatbestandsmerkmals der „Schädigungseignung“ an246. Es liege fern, dieses objektive Merkmal isoliert vom subjektiven Merkmal der jeweiligen Bestimmung zu betrachten. Eine objektive Schädigungseignung könne bei sachgerechter Auslegung nur dann angenommen werden, wenn die jeweiligen Straftaten auch objektiv geeignet sind, die Bevölkerung in erheblicher Weise einzuschüchtern, eine Behörde rechtswidrig mit Gewalt oder Drohung mit Gewalt zu nötigen oder die politischen, verfassungsrechtlichen, wirtschaftlichen oder sozialen Grundstrukturen eines Staates erheblich zu beeinträchtigen. Reine Vermögensnachteile, die diesen Anforderungen nicht genügen, sind demnach nicht ausreichend, den Tatbestand des § 129a Abs. 2 StGB zu erfüllen. Diese erhebliche Einschränkung des Anwendungsbereichs der Vorschrift entspräche auch dem Willen des Gesetzgebers. Dieser habe die Einschränkungen der Bestimmung und Schädigungseignung trotz zahlreicher von den Sachverständigen 244

BGHSt 20, 266 (266). Wie beispielsweise der Sexuelle Missbrauch von Kindern in besonders schweren Fällen gem. § 176 Abs. 3 StGB. 246 BGHSt 52, 98 ff. 245

C. Systematik und Tatbestandsvoraussetzungen

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im Verlauf des Gesetzesverfahren aufgezeigten Bedenken in Bezug auf eine weit reichende Einschränkung der Strafbarkeit bewusst in den Gesetzestext aufgenommen. Eine Schädigungseignung sei daher etwa bei Anschlägen, die sich ausschließlich gegen Sachen richten und dem Bereich der mittleren Kriminalität zuzuordnen sind, zu verneinen247. Es bleibt abzuwarten, inwieweit diese Auslegung sich in der Praxis als hinreichend zur Wahrung der Verhältnismäßigkeit der Vorschrift erweist.

V. Vereinigungen zum Zwecke der Drohung (§ 129a Abs. 3 StGB) § 129a Abs. 3 StGB normiert seit 2003 eine Strafbarkeit auch für diejenigen Fälle, in denen der Zweck der Vereinigung lediglich auf die Androhung terroristischer Straftaten gerichtet ist. Wegen ihres geringeren Unrechtsgehalts werden entsprechende Verhaltensweisen als Vergehen bestraft248. Nach gefestigter Lehre und Rechtsprechung wird unter einer Drohung das Inaussichtstellen eines empfindlichen Übels verstanden, auf dessen Eintritt der Drohende sich Einfluss zuschreibt249. Die Verwirklichung der Androhung muss dabei nicht ernstlich gewollt sein; es reicht aus, wenn der Vereinigungszweck darauf gerichtet ist, beim Empfänger den Eindruck der Ernstlichkeit zu erzeugen250. Nicht ausreichend ist jedoch das Gerichtetsein auf bloße Warnungen vor unabhängig vom Einfluss der Vereinigung bevorstehenden Straftaten251. Streitig ist, ob für die eingrenzenden Voraussetzungen des Abs. 2 StGB auf die angedrohte Handlung oder aber die jeweilige Drohhandlung abzustellen ist. Der Wortlaut spricht für erstere Auffassung. Er verlangt die Androhung einer der „in Abs. 1 und 2 bezeichneten Straftaten“ und bezieht damit bezüglich der intendierten Straftat alle Voraussetzungen der Absätze 1 und 2 ein252. Hätte der Gesetzgeber eingrenzende Voraussetzungen an die Drohhandlung selbst stellen wollen, so hätte er dies normieren müssen, wie er es etwa bei § 126 Abs. 1 StGB („Wer in einer Weise, die geeignet ist . . . androht“) getan hat. 247

BGH, NStZ 2008, 146 ff. BT-Drs. 15/813, S. 7. 249 BGHSt 14, 81; Eser, Schönke/Schröder, § 234 Rn. 30; Gropp/Sinn, MüKo, § 240 Rn. 67; Lackner/Kühl, § 240 Rn. 12; Miebach/Schäfer, MüKo, § 129a Rn. 50. 250 Krauß, LK (12. Aufl.), § 129a Rn. 69. 251 Krauß, LK (12. Aufl.), § 129a Rn. 69; Miebach/Schäfer, MüKo, § 129a Rn. 50. 252 Helm, StV 2006, 719 (722); Zöller, S. 143; a. A.: Fischer, § 129a Rn. 18; Rudolphi/Stein, SK, § 129a Rn. 13. 248

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2. Teil: Das Vereinigungsdelikt des § 129a StGB

§ 129a Abs. 3 StGB steht in einem Spannungsverhältnis zu der für Einzeltäter geltenden Vorschrift des § 126 StGB, welcher die Störung des öffentlichen Friedens durch die Androhung von Straftaten pönalisiert. Eine Drohung, die einen Staat schädigen kann, wird regelmäßig auch eine Eignung zur „Störung des öffentlichen Friedens“ aufweisen253. Nicht auf den ersten Blick einsichtig erscheint vor diesem Hintergrund, dass § 126 StGB für die bereits verübte Drohung eine geringere Freiheitsstrafe vorsieht als § 129a Abs. 3 StGB für eine lediglich auf Androhung gerichtete Vereinigung254. Angemerkt werden muss jedoch, dass diese Unklarheiten kaum Auswirkungen in der Praxis haben dürften. Terroristische Vereinigungen, deren Zweck allein auf die Androhungen von Straftaten gerichtet sind, erscheinen kaum vorstellbar und die Notwendigkeit einer entsprechenden Strafnorm daher zweifelhaft. Auch hier scheint es sich bei objektiver Betrachtung eher um eine unglückliche Umsetzung des EU-Rahmenbeschlusses255 zu handeln. Dieser enthielt unter Art. 1 Abs. 1 i die Vorgabe, die Drohung mit einer der genannten Straftaten ebenso wie die Begehung der Tat selbst unter Strafe zu stellen. Diese Anforderung wurde jedoch durch die deutsche Regelung bereits vor dem Umsetzungsgesetz von 2003 erfüllt. Entsprechende Drohungen lösten eine Strafbarkeit entweder als mitgliedschaftliche Beteiligung oder als Unterstützungshandlung aus. Eine darüber hinaus gehende Anforderung der Strafbarkeit von „Androhungs-Vereinigungen“ lässt sich auch dem Europäischen Rahmenbeschluss nicht entnehmen256.

VI. Strafbarkeit von Hintermännern und Rädelsführern (§ 129a Abs. 4 StGB) § 129a Abs. 4 StGB enthält einen echten Qualifikationstatbestand für die Rädelsführer und Hintermänner terroristischer Vereinigungen257. Durch diese benannte Strafschärfung wird eine Einbeziehung anderer vergleichbar schwerer Fälle ausgeschlossen258. Bei der Definition, wer Rädelsführer oder Hintermann ist, sollen nach Vorstellung des Gesetzgebers die zu § 84 Abs. 1 StGB entwickelten Grundsätze gelten259. 253

Fischer, § 129a Rn. 18; Nehring, S. 170. Fischer, § 129a Rn. 18; Lenckner/Sternberg-Lieben, Schönke/Schröder, § 129a Rn. 2. 255 Rahmenbeschluss des Rates der Europäischen Union vom 13. Juni 2002 zur Terrorismusbekämpfung, Abl. EG Nr. L 164. 256 So auch Beyer, Protokoll der 21. Sitzung des Rechtsausschusses vom 4.06.2003, S. 3. 257 Lenckner/Sternberg-Lieben, Schönke/Schröder, § 129a Rn. 4; Krauß, LK (12. Aufl.), § 129a Rn. 8; Miebach/Schäfer, MüKo, § 129a Rn. 84. 258 Helm, StV 2006, 719 (723); Lackner/Kühl, § 129a Rn. 3. 254

C. Systematik und Tatbestandsvoraussetzungen

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1. Rädelsführer Rädelsführer ist, wer in der Organisation eine führende Rolle spielt, sei es, dass er zu den Führungskräften gehört oder dass er wenigstens durch seinen Einfluss gleichsam an der Führung teilnimmt. Erfasst werden sollen Drahtzieher und Personen, die kraft einer sonstigen Schlüsselstellung einen bestimmenden Einfluss innerhalb der Vereinigung haben260. Zur Abgrenzung von reinen Gründungshandlungen im Sinne des Abs. 1 muss während des Gründungsvorgangs über die führende und richtungweisende Rolle hinaus eine besondere, zentrale Position eingenommen oder beträchtlicher Einfluss auf den gesamten Vorgang ausgeübt werden261. 2. Hintermann Als Hintermann gilt, wer als Außenstehender geistig oder wirtschaftlich maßgeblichen Einfluss auf die Führung hat262. Im Gegensatz zum Rädelsführer ist der Hintermann nicht Mitglied der Vereinigung, sondern fördert diese lediglich von außen263. Erfasst werden soll hier vor allem die Förderung durch ausschlaggebende Hilfen finanzieller oder technischer Art264. Unklarheiten bestehen hinsichtlich des grundsätzlichen Anwendungsbereichs des Abs. 4 auf Fälle des Abs. 5. Gesetzessystematisch folgt die Strafbarkeit wegen Unterstützung oder Werbung von Mitgliedern für eine tatbestandliche Vereinigung in Abs. 5 der Strafbarkeit von Rädelsführern in Abs. 4 nach. Dies indiziert, dass eine Strafbarkeit von Rädelsführern, die eine Vereinigung lediglich unterstützen oder bewerben, gerade nicht begründet werden soll. Für diese Auslegung spricht auch, dass eine ausdrückliche Bezugnahme in Abs. 4 nur hinsichtlich der Absätze 1–3 erfolgt. Förderungshandlungen in Form von Unterstützungs- oder Bewerbungshandlungen stellen jedoch die typischen Aktivitäten von Hintermännern dar. Eine Nichterfassung dieser Aktivitäten engt den Tatbestand des Abs. 4 derart ein, dass Hintermänner im Ergebnis nur dann erfasst werden, wenn sie zu den Gründern der terroristischen Vereinigung zählen. Dies läuft der In259

BT-Drs. 15/813, S. 8. BGHSt 19, 109 (110) zu § 90 a. F.; v. Bubnoff, LK (11. Aufl.), § 129 Rn. 23; Helm, StV 2006, 719 (723); Scheiff, S. 114; Zöller, S. 539. 261 Scheiff, S. 115. 262 BGHSt 7, 279; 20, 121; Rudolphi, SK, § 129 Rn. 23; Scheiff, S. 115; Zöller, S. 540. 263 v. Bubnoff, LK (11. Aufl.), § 129 Rn. 24, Scheiff, S. 116. 264 Krauß, LK (12. Aufl.), § 129 Rn. 174; Miebach/Schäfer, MüKo, § 129 Rn. 121. 260

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2. Teil: Das Vereinigungsdelikt des § 129a StGB

tention der Gesetzgeber, die „Drahtzieher“ hinter einer Vereinigung zu erfassen, klar entgegen. Aus diesem Grund wird zum Teil vertreten, eine Strafbarkeit aus teleologischen Gründen auch bei Unterstützungs- oder Bewerbungsaktivitäten von Hintermännern anzunehmen265. Der Wortlaut des Abs. 4 solle dahingehend zu verstehen sein, dass mit den Fällen der Abs. 1 und 2 lediglich die dort bezeichneten terroristischen Vereinigungen, nicht aber auch die dort genannten Tathandlungen des Gründens und Sich-Beteiligens gemeint seien266. Dieser Auslegung steht jedoch der klare Wortlaut des Abs. 4 entgegen. Wenn der Gesetzgeber allein auf Vereinigungen im Sinne der Abs. 1 und 2 hätte abstellen wollen, so hätte er dies entsprechend normieren müssen, wie er es ausdrücklich auch in Abs. 5 getan hat. Eine schlichte Übertragung des Verständnisses des Abs. 5 entgegen dem ausdrücklich divergierenden Wortlaut lässt sich mit dem Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG nicht vereinbaren. Eine derartige Überschreitung der Wortlautgrenze kann auch nicht durch legislatorische Ungeschicklichkeit entschuldigt werden. Unterstützungs- und Werbungshandlungen unterfallen damit nicht dem Anwendungsbereich des § 129a Abs. 4 StGB.

VII. Strafbarkeit von Unterstützung und Werbung (§ 129a Abs. 5 StGB) § 129a Abs. 5 StGB stellt die Unterstützung und Bewerbung terroristischer Vereinigungen durch Nichtmitglieder unter Strafe. Es handelt sich insoweit um verselbständigte Beihilfehandlungen267. Die damit verbundene zumindest teilweise Aufhebung der Trennung von Teilnahmehandlung und täterschaftlicher Begehungsform wird vereinzelt als Einführung der dem deutschen Strafrecht fremden Figur des Einheitstäters interpretiert268. 1. Unterstützung Eine Vereinigung unterstützt im Sinne des § 129a Abs. 5 S. 1 StGB, wer durch organisationsbezogene Tätigkeit den Fortbestand oder die Verwirklichung der Ziele der Vereinigung fördert, ohne selbst Mitglied zu sein269. 265

Helm, StV 2006, 719 (723). Helm, StV 2006, 719 (723). 267 BGHSt 20, 89; v. Bubnoff, LK (11. Aufl.), § 129 Rn. 18; Lackner/Kühl, § 129 Rn. 6; Lenckner/Sternberg-Lieben, Schönke/Schröder, § 129 Rn. 15; Miebach/Schäfer, MüKo, § 129 Rn. 103; Ostendorf, JA 1980, 501; Sommer, JR 1981, 490 (490); Weißer, ZStW 121 (2009), 131 (140). 268 Breidenbach, S. 24. 269 BGHSt 29, 99 (101); 32, 243 (244). 266

C. Systematik und Tatbestandsvoraussetzungen

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Unterstützung ist damit die zur Täterschaft verselbständigte Beihilfehandlung durch ein Nichtmitglied der Organisation270. Allerdings ist nicht schon jede mit Unterstützungstendenz vorgenommene Handlung tatbestandlich. Das Unterstützen muss eine objektive Förderungseignung in dem Sinne besitzen, dass die Vereinigung tatsächlich in den Genuss der fraglichen Handlung gekommen ist und diese Handlung für die Vereinigung einen Nutzen irgendwelcher Art bedeutet271. Auch der Begriff des Unterstützens weist keine klaren Konturen auf und birgt die Gefahr einer uferlosen Ausweitung272. Probleme bereitet hier insbesondere die klare Abgrenzung zu reinen Teilnahmehandlungen. Von der herrschenden Meinung wird diesbezüglich vertreten, dass dadurch, dass das Unterstützen gerade die zur Täterschaft erhobene Form der Beihilfe darstelle, eine Teilnahme in diesen Bereichen grundsätzlich ausscheide273. Richtigerweise muss jedoch festgestellt werden, dass Beihilfe zur mitgliedschaftlichen Betätigung zwar regelmäßig täterschaftliches Unterstützen darstellt, aber dass dies nicht zwingend der Fall sein muss274. So bezieht sich die Beihilfe stets auf die rechtswidrige Tat des Haupttäters, während die Unterstützung auf die Vereinigung als solche gerichtet ist. Auf der anderen Seite setzt die Beihilfe im Ergebnis eine Förderung oder Erleichterung der Haupttat voraus, während ein Unterstützen im Sinne des § 129a Abs. 5 Satz 1 StGB nach herrschender Meinung nicht erforderlich ist275. Dementsprechend hat auch der Bundesgerichtshof in einem Beschluss vom 19.05.2005276 in Abkehr von seiner früheren Rechtsprechung277 angedeutet, etwa die Zusage des Beschaffens von Waffen nicht mehr als ausreichend für die Annahme einer Unterstützungshandlung im Sinne des § 129a Abs. 5 Satz 1 StGB anzusehen. Schwierigkeiten bereitet in der Praxis zudem die Abgrenzung zwischen zulässigem Verteidigerhandeln und strafbarer Unterstützungshandlung. So 270 BGHSt 20, 89 (90); 29, 99 (101); v. Bubnoff, LK (11. Aufl.), § 129 Rn. 65; Dahs, NJW 1976, 2145 (2148); Fischer, § 129 Rn. 30; Netz, S. 91; Ostendorf, AK, § 129 Rn. 20; Zöller, S. 532. 271 Bader, NStZ 2007, 618 (619); Lenckner/Sternberg-Lieben, Schönke/Schröder, § 129 Rn. 15. 272 Rudolphi, JA 1979, 1 (3). 273 v. Bubnoff, LK (11. Aufl.), § 129 Rn. 7; Fürst, S. 236; Miebach/Schäfer, MüKo, § 129a Rn. 73; Ostendorf, AK, § 129 Rn. 28; Rudolphi/Stein, SK, § 129 Rn. 27; Sommer JR 1981, 490 ff. 274 So auch Bader, NStZ 2007, 618 (622); Krauß, LK (12. Aufl.), § 129a Rn. 84. 275 BGH, NStZ 2007, 635 (637); Krauß, LK (12. Aufl.), § 129a Rn. 84; Ostendorf, NK, §§ 129a, 129b Rn. 7; Scheiff, S. 106. 276 BGHR StGB § 129a Abs 5 Unterstützen 1 (Gründe). 277 BGHR StGB § 129a III Unterstützung.

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2. Teil: Das Vereinigungsdelikt des § 129a StGB

besteht die Möglichkeit, dass auch die prozessual statthafte Wahrnehmung von Mandanteninteressen sich im Ergebnis notwendigerweise auf den Fortbestand der Vereinigung oder die Realisierung ihrer Pläne auswirkt278. Es besteht jedoch grundsätzlich Einigkeit dahingehend, dass statthaftes Verteidigerhandeln straffrei bleiben muss279. Die Grenzen zulässigen Verteidigerhandelns bestimmen sich dabei im Wesentlichen nach dem Prozessrecht. So lassen sich den §§ 137 Abs. 1 Satz 2, 146, 146a, 147, 147a, 148 StPO grobe Richtlinien entnehmen. Solange sich das Verteidigerhandeln innerhalb der dort skizzierten Grenzen bewegt, soll eine Strafbarkeit nach § 129a Abs. 5 S. 1 StGB nicht begründet werden. Diese Abgrenzung kann jedoch im Einzelfall Probleme bereiten280. 2. Werbung Unter Werbung im Sinne des § 129a Abs. 5 Satz 2 StGB versteht man jede Propagandatätigkeit eines Nichtmitglieds zugunsten der Vereinigung, soweit diese auf die organisatorische Aufrechterhaltung oder Stärkung durch Beitritt von Mitgliedern oder Unterstützungshandlungen Dritter gerichtet ist281. Die Tatbestandsalternative des Werbens erfasst seit der Änderung durch das 34. StrÄG 2002 nur noch die Werbung um Mitglieder und Unterstützer. Faktisch handelt es sich daher um eine eigenständige täterschaftliche Strafbarkeit der Anstiftung zur Mitgliedschaft bzw. der Anstiftung zur Beihilfe bei der Verfolgung des Vereinigungszwecks282. Ausreichend ist insoweit das für einen informierten Durchschnittsadressaten nach objektiver Auslegung erkennbare Ziel, andere als Unterstützer oder Mitglieder zu gewinnen. Nicht mehr tatbestandlich ist dagegen die reine Sympathiewerbung. So sind etwa verherrlichende Aussagen in Bezug auf die Ideologie einer terroristischen Vereinigung oder allgemein gehaltene Aufrufe, sich an terroristischen Aktivitäten zu beteiligen, nach der Neuregelung nicht mehr strafbar. Auch das Werben für „Androhungs-Vereinigungen“ im Sinne des Abs. 3 ist nach dem Wortlaut, welcher sich nur auf Vereinigungen im Sinne der Abs. 1 und 2 bezieht, straflos. Voraussetzung für eine Strafbarkeit ist stets die objektive Existenz einer Vereinigung, die den Anforderungen der Abs. 1 oder 2 genügt283. Das werbende Suchen nach Gründungsmitgliedern einer bislang nicht existenten 278 279 280 281 282 283

BGHSt 29, 99 (102); 32, 243 (247). v. Bubnoff, LK (11. Auflage), § 129a Rn. 28; Zöller, S. 534. Vgl. 6. Teil, C. VI. Fischer, § 129 Rn. 24; Netz, S. 90. Weißer, JZ 2008, 388 (390). BayObLG, NJW 1998, 2542.

C. Systematik und Tatbestandsvoraussetzungen

121

Vereinigung wird nicht erfasst, solange die Schwelle zum eigenständigen Versuch der Gründung nicht überschritten wird. Ebenso wenig wird eine Strafbarkeit wegen täterschaftlichen Werbens begründet, wenn sich eine Person die werbenden Aussagen nicht als eigene Meinungsäußerung zu Eigen gemacht hat284. Daher kommt etwa für die reine Herstellung oder Verbreitung von Propagandamaterial durch Nichtmitglieder ohne entsprechende Überzeugung allenfalls eine Strafbarkeit wegen Beihilfe zum Werben in Betracht285. Im Gegensatz zur Tatbestandsalternative des Unterstützens ist nicht erforderlich, dass das Werben zu einem messbaren Erfolg für die Vereinigung geführt hat286. Es handelt sich insoweit um ein unechtes Unternehmensdelikt287, welches im Widerspruch zum in § 30 Abs. 1 StGB niedergelegten Grundgedanken der Straflosigkeit der erfolglosen Beihilfe steht. Systemwidrig ist zudem, dass das Veranlassen einer versuchten Unterstützung strafbar ist, während die stärkere Begehungsform der versuchten Unterstützung selbst nach den allgemeinen Grundsätzen (§§ 129 Abs. 5, 23 Abs. 1 StGB) straffrei bleibt288. Sollte der bezweckte Erfolg im Ergebnis eintreten, ist die Handlung in aller Regel auch als Unterstützungshandlung im Sinne des § 129a Abs. 5 StGB zu werten289. Nach neuerer Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs soll in diesen Fällen dem Tatbestand des Werbens exklusiver Charakter zukommen. Ansonsten würde der ausdrückliche Wille des Gesetzgebers zur Privilegierung der Tatbestandsalternative des Werbens umgangen werden290. In Fällen ohne Erfolgseintritt kommt regelmäßig auch eine Strafbarkeit wegen einer versuchten Anstiftung zur Gründung einer terroristischen Vereinigung gem. §§ 30, 129a StGB in Betracht291.

284

Bader, NStZ 2007, 618 (622); Krauß, LK (12. Aufl.), § 129a Rn. 80. Krauß, LK (12. Aufl.), § 129a Rn. 80. 286 BGHSt 20, 89 (90); Altvater, NStZ 2003, 179 (179); Fischer, § 129 Rn. 29, § 129a Rn. 20; Miebach/Schäfer, MüKo, § 129a Rn. 74; Ostendorf, NK, §§ 129a, 129b Rn. 7; Rudolphi/Stein, SK, § 129 Rn. 18a; Netz, S. 91; Scheiff, S. 106; Weißer, ZStW 121 (2009), 131 (139). 287 BGHSt 20, 89; Fischer, § 129 Rn. 29; Lackner/Kühl, § 129 Rn. 7; Netz, S. 91; Rudolphi/Stein, SK, § 129 Rn. 18a. 288 Breidenbach, S. 26. 289 Altvater, NStZ 2003, 179 (179). 290 BGH, NStZ 2007, 635 (637); in Abkehr von BGH, NJW 1988, 1677 f.; a. A. Bader, NStZ 2007, 618 (624). 291 BayObLG, JR 1999, 82, Ostendorf, NK, §§ 129a, 129b Rn. 7. 285

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2. Teil: Das Vereinigungsdelikt des § 129a StGB

VIII. Subjektiver Tatbestand Der subjektive Tatbestand des § 129a StGB lässt grundsätzlich dolus eventualis ausreichen292. Der Vorsatz muss sich dabei zum einen auf das Bestehen einer terroristischen Vereinigung beziehen. Der Täter muss es darüber hinaus aber auch zumindest für möglich halten und billigend in Kauf nehmen, dass die Bestrebungen der Vereinigung die Begehung von Katalogtaten oder deren Androhung umfassen. In Fällen des Abs. 2 muss auch die Schädigungseignung der Tat von diesem Vorsatz gedeckt sein. Strittig sind die Anforderungen an die subjektive Tatseite in Hinblick auf die Bestimmung der Katalogtat in Abs. 2. Zum Teil wird vertreten, dass auch hier ein Eventualvorsatz ausreichen solle293. Die überwiegende Meinung geht jedoch davon aus, dass die Formulierung „bestimmt ist“ einen direkten Vorsatz in Bezug auf diese Zielsetzung indiziert294. Dies entspricht auch dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers, welcher in der Gesetzesbegründung ausdrücklich direkten Vorsatz in Bezug auf die jeweilige Bestimmung verlangt295.

D. Überblick über die durch § 129a StGB ausgelösten bzw. ermöglichten Folgemaßnahmen Die praktische Bedeutung des § 129a StGB ergibt sich weniger aus seinem materiell-rechtlichen Gehalt. Dies legt schon die geringe Anklagehäufigkeit nahe296. Wesentlich relevanter in der Praxis ist die Schlüsselfunktion der Norm für zahlreiche strafprozessuale Folgemaßnahmen. Maßnahmen mit erheblicher Eingriffsintensität werden zum Teil bereits bei Annahme eines Anfangsverdachts wegen einer Straftat nach § 129a StGB ermöglicht. Die wichtigsten dieser Folgemaßnahmen sollen im Folgenden kurz dargestellt und bezüglich ihrer Anwendung auf terroristische Vereinigungen erläutert werden.

292 Fischer, § 129a Rn. 22; Krauß, LK (12. Aufl.), § 129a Rn. 82; Miebach/ Schäfer, MüKo, § 129a Rn. 62; Zöller, S. 540. 293 Rudolphi/Stein, SK, § 129a Rn. 15. 294 Lenckner/Sternberg-Lieben, Schönke/Schröder, § 129a Rn. 2; Miebach/Schäfer, MüKo, § 129a Rn. 64; a.A: Helm, StV 2006, 719 (723); Rudolphi/Stein, SK, § 129a Rn. 15; Zöller, S. 540. 295 BT-Drs. 15/813, S. 7. 296 Vgl. 5. Teil, A. II. 2.

D. Überblick über die Folgemaßnahmen

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I. Materielles Strafrecht – Anzeigepflicht (§§ 138 Abs. 2, 139 Abs. 3 Nr. 3 StGB) § 138 StGB begründet eine Strafbarkeit wegen der Nichtanzeige bestimmter, abschließend aufgezählter Straftaten. Gem. § 138 Abs. 2 StGB wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft, wer von dem Vorhaben oder der Ausführung einer Straftat nach § 129a StGB zu einer Zeit, zu der die Ausführung noch abgewendet werden kann, glaubhaft erfährt und keine Anzeige erstattet. Die Anzeige muss dabei unverzüglich, das heißt ohne schuldhaftes Zögern und gegenüber einer Behörde erfolgen. Dies gilt gem. § 139 Abs. 3 Nr. 3 StGB auch dann, wenn sich die Anzeige gegen einen Angehörigen richten würde. Da dem deutschen Strafrecht eine allgemeine Anzeigepflicht fremd ist, besitzt eine derartige Verpflichtung in Form eines unechten Unterlassungsdelikts Ausnahmecharakter. Auffällig ist, dass der Wortlaut des § 138 Abs. 2 StGB eine Strafbarkeit lediglich bei Abwendbarkeit der Ausführung der geplanten Tat vorsieht, wohingegen Abs. 1 eine Strafbarkeit auch bei einer Abwendbarkeit des entsprechenden Erfolges begründet. Klärungsbedürftig ist in diesem Zusammenhang, was genau als tatbestandlicher Erfolg einer Straftat im Sinne des § 129a StGB anzusehen ist. Bezüglich der Tatbestandsalternative der Gründung stellt der Erfolg die Existenz der Organisation als funktionsfähige, organisatorische Struktur dar297. Schwieriger wird die Bestimmung des maßgeblichen Erfolgs in Bezug auf die anderen Tatbestandsalternativen. Bei § 129a StGB handelt es sich um ein abstraktes Gefährdungsdelikt298. Ein Erfolg im Sinne einer Rechtsgutverletzung oder zumindest konkreten Rechtsgutgefährdung ist somit gerade nicht erforderlich. Als „Erfolg“ kann bei sachgerechter Auslegung höchstens die objektive Förderung der Vereinigung durch die tatbestandliche Tätigkeit angesehen werden. Fraglich ist darüber hinaus, ob aufgrund der sprachlichen Differenzierungen von Abs. 1 und Abs. 2 des § 138 StGB davon auszugehen ist, dass für diejenigen Fälle, in denen jemand von einer Straftat nach § 129a StGB zu einem Zeitpunkt erfährt, zu dem die entsprechende Ausführungshandlung bereits abgeschlossen ist, der Erfolg aber noch nicht eingetreten ist, überhaupt eine Anzeigepflicht besteht. Denkbar wäre hier etwa eine bereits abgeschlossene Unterstützungshandlung, die bisher noch nicht zur Förderung der Ziele der Vereinigung geführt hat, wie etwa das Anmieten von Räumen oder Fahrzeugen, welche von der Vereinigung jedoch noch nicht genutzt wurden. Nach dem Wortlaut der Norm kommt es bei Abs. 2 auf die Abwendung des 297 298

Krauß, LK (12. Aufl.), § 129 Rn. 101. Vgl. 2. Teil, B. II.

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2. Teil: Das Vereinigungsdelikt des § 129a StGB

tatbestandlichen Erfolges gerade nicht an299. Demnach würde in diesen Fällen tatsächlich keine Anzeigepflicht bestehen. Eine an Sinn und Zweck der Norm orientierte Auffassung möchte dennoch eine Anzeigepflicht annehmen, wenn durch die abgeschlossene Handlung eines der Rechtsgüter des Abs. 1 konkret bedroht ist und sich ein Schaden noch abwenden lässt300. Diese Auslegung begründet jedoch eine strafbewährte Anzeigepflicht, die sich dem Wortlaut des § 138 Abs. 2 StGB so nicht entnehmen lässt. Als unzulässige Analogie zu Lasten des Täters ist sie abzulehnen. Umstritten in der Rechtswissenschaft war und ist zudem die Frage des konkreten Schutzgutes des § 138 StGB301. Der Streit weist große Parallelen zur später ausführlich dargestellten Diskussion um das Rechtsgut des § 129a StGB auf302. Ebenso wie bei § 129a StGB wird zum Teil vertreten, dass die Vorschrift als Polizeidelikt vorrangig die öffentliche Sicherheit und Ordnung oder die Funktionsfähigkeit der Rechtspflege als Organ der Verbrechensverhütung schütze303. Nach derzeit wohl herrschender Ansicht soll die Vorschrift dagegen dem Schutz des durch die geplante Tat betroffenen Rechtsguts dienen304. Die Anzeigepflicht des § 138 Abs. 2 StGB reicht zum Schutz dieses Rechtsguts weiter als diejenige aller vergleichbarer Vorgängervorschriften im Bereich des Staatsschutzes305. Dadurch, dass auch die Tatbestandsalternativen des Werbens und Unterstützens in § 129a StGB vom Wortlaut des § 138 StGB umfasst sind, kann eine Anzeigepflicht bestehen, ohne dass eine konkrete Gefährdung oder Beeinträchtigung der Schutzgüter vorliegen würde. Dies erscheint nicht nur im Hinblick auf die Unschärfe der Tatbestandsmerkmale beider Vorschriften bedenklich306. Zudem enthält der Straftatenkatalog des § 129a StGB auch Taten, die in § 138 Abs. 1 StGB nicht aufgeführt sind. Dies führt dazu, dass die Bildung einer auf diese Straftaten gerichteten Vereinigung anzeigepflichtig ist, ohne dass die Begehung der entsprechenden Straftaten selbst anzeigepflichtig wäre307. Als Bei299

Rudolphi/Stein, SK, § 138 Rn. 28. Hanack, LK (12. Aufl.), § 138 Rn. 60. 301 Cramer/Sternberg-Lieben, Schönke/Schröder, § 138 Rn. 1; Fischer, § 138 Rn. 2; Hanack, LK (12. Aufl.), § 138 Rn. 2; Hohmann, MüKo, § 138 Rn. 1; Rudolphi/Stein, SK, § 138 Rn. 2. 302 Vgl. 3. Teil, A. 303 Hilgendorf, Arzt/Weber, § 46 Rn. 2. 304 Cramer/Sternberg-Lieben, Schönke/Schröder, § 138 Rn. 1; Fischer, § 138 Rn. 3; Hanack, LK (12. Aufl.), § 138 Rn. 80; Hohmann, MüKo, § 138 Rn. 1; Lackner/Kühl, § 138 Rn. 1; Maurach/Schröder/Maiwald, BT 2, § 86 Rn. 6; Ostendorf, NK, § 138 Rn. 3; Rudolphi/Stein, SK, § 138 Rn. 2. 305 Hanack, LK (12. Aufl.), § 138 Rn. 50. 306 So auch: Dahs, NJW 1976, 2148; Rudolphi, JA 1979, 1 (3). 300

D. Überblick über die Folgemaßnahmen

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spiel sind hier die Sachbeschädigungsdelikte der §§ 303b, 305, 305a StGB oder die Straftaten gegen die Umwelt in Fällen des § 330a Abs. 1–3 StGB zu nennen. § 138 StGB hat aus den genannten Gründen wiederholt berechtigte Kritik aus der Rechtswissenschaft erfahren308. Vereinzelt wurde sogar seine Streichung gefordert309. Die Aufnahme des § 129a StGB in den Katalog des § 138 StGB führt zu einer weiteren Vorverlagerung im Bereich dieser ohnehin schon durch starke Vorverlagerung gekennzeichneten Norm310.

II. Ermittlungsverfahren 1. Rasterfahndung (§ 98a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 StPO) Bei Verdacht einer Straftat nach § 129a StGB gestattet § 98a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 StPO die maschinelle Abgleichung personenbezogener Daten von Personen, die bestimmte, auf den Täter vermutlich zutreffende Merkmale erfüllen, mit anderen Daten. Personenbezogene Daten sind nach der Legaldefinition des § 3 Abs. 1 BDSG Einzelangaben über persönliche und sachliche Verhältnisse einer bestimmten oder bestimmbaren natürlichen Person (Betroffener). Der maschinelle Datenabgleich ist aufgrund der Subsidiaritätsklausel des § 98a Abs. 1 Satz 2 StPO nur dann zulässig, wenn die Ermittlungen auf andere Weise erheblich weniger Erfolg versprechend oder wesentlich erschwert wären. Der für § 98a StPO erforderliche Verdachtsgrad setzt im Gegensatz zu den meisten anderen in der Strafprozeßordnung geregelten Maßnahmen jedoch keine Individualisierung des Täters voraus. Die Rasterfahndung stellt damit einen Eingriff in das vom Bundesverfassungsgericht entwickelte Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung311 in einer Vielzahl von Fällen312 dar. Zum Teil wird daher die Verfassungsmäßigkeit der Maßnahme in Frage gestellt313. Von der herrschenden Meinung wird diese jedoch in Abwägung zu den durch die aufgeführten schweren Straftaten betroffenen öffentlichen Interessen noch bejaht314. 307

So auch: Helm, StV 2006, 720. Dahs, NJW 1976, 2145; Fischer, § 138 Rn. 10; Hanack, LK (12. Aufl.), § 138 Rn. 50 ff.; Ostendorf, NK, § 138 Rn. 5; Rudolphi/Stein, SK, § 138 Rn. 1. 309 Westendorf, S. 202. 310 Dazu vertiefend: 3. Teil, C. 311 BVerfGE 65, 1. 312 Gesetzesbegründung OrgKG, BT-Drs. 12/989, S. 36. 313 Graf, S. 294; Siebrecht, S. 548. 314 Schäfer, Löwe-Rosenberg, § 98a Rn. 14. 308

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2. Teil: Das Vereinigungsdelikt des § 129a StGB

Durch die Struktur des § 98a Abs. 1 Nr. 2 StPO, welche zunächst auf die Vorschriften der §§ 74a, 129 GVG verweist, welche dann wiederum auf die maßgeblichen Vorschriften des StGB (u. a. § 129a) verweisen, erscheint die Vorschrift auch unter dem Gesichtspunkt der Normenklarheit grenzwertig. Zudem sorgt die Verwendung der Generalklausel „Straftat von erheblicher Bedeutung“ aufgrund ihrer fehlenden Präzisierung für Rechtsunsicherheiten und Zweifel hinsichtlich ihrer Bestimmtheit. Auch bei der Rasterfahndung handelt es sich somit um eine Maßnahme, die nicht unerheblichen verfassungsrechtlichen Bedenken ausgesetzt ist. 2. Überwachung von Telekommunikation (§ 100a Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1d StPO) Bei dem begründeten Verdacht einer Straftat nach den §§ 129, 129a StGB oder deren Versuch oder Vorbereitung durch eine Straftat darf die Telekommunikation des Betreffenden gem. § 100a Abs. 1 Nr. 1 i. V. m. Abs. 2 Nr. 1d StPO abgehört und aufgezeichnet werden. Die Maßnahme steht gem. § 100b Abs. 1 Satz 1 StPO unter einem Richtervorbehalt. Sie ist außerdem nur dann zulässig, wenn die Erforschung des Sachverhalts oder die Ermittlung des Aufenthaltsorts des Beschuldigten auf andere Weise aussichtslos oder wesentlich erschwert wäre (§ 100a Abs. 1 Nr. 3 StPO). Inhalt der Überwachungsmaßnahmen ist sowohl die Kommunikation über Telefondienste, als auch die Telekommunikation in Computernetzen (Internet, E-Mail etc.). Erfasst werden neben dem Gesprächsinhalt auch die näheren Umstände der Kommunikation (Verbindungsdaten)315. Hierunter fallen vor allem die von einem Mobilfunkgerät gesendeten Positionsdaten zur Standortbestimmung, selbst wenn mit diesem nicht telefoniert wird316. Betroffen sind neben Gesprächen des jeweiligen Verdächtigen auch Gespräche Dritter, die von dessen Anschluss geführt werden317. Darüber hinaus darf sich die Maßnahme auch dann gegen andere Personen als den Beschuldigten richten, wenn sie für den Beschuldigten bestimmte oder von ihm herrührende Nachrichten entgegennehmen oder weitergeben (Nachrichtenmittler) oder wenn der Beschuldigte ihren Anschluss benutzt318. Damit wird faktisch eine Überwachung von Nichtverdächtigen ermöglicht319; im Einzelfall selbst dann, wenn diese zeugnisverweigerungsberechtigt sind320. Ausgeschlossen 315 316 317 318 319

Schäfer, Löwe-Rosenberg, § 110a Rn. 47. BGH, StV 2001, 214–216; kritisch dazu: Bernsmann, NStZ 2002, 103. BGHSt 29, 23. Schäfer, Löwe-Rosenberg, § 110a Rn. 66. BVerfGE 30, 1 (22).

D. Überblick über die Folgemaßnahmen

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ist wegen § 148 StPO lediglich eine Überwachung des Telefonanschlusses des Verteidigers321. Bezüglich der Verwertbarkeit der aufgrund einer rechtmäßigen Anordnung gewonnenen Erkenntnisse im Strafprozess haben sich in der Rechtsprechung folgende grobe Richtlinien herausgebildet: Die durch eine rechtmäßige Abhörung erlangten Erkenntnisse sind im Strafprozess gegen den Beschuldigten und andere Tatbeteiligte auch dann verwertbar, wenn eine spätere Anklage nicht wegen §§ 129, 129a StGB, sondern wegen einer Zusammenhangstat oder einer mit der für die Überwachung dienenden Anknüpfungstat erhoben wird322. Erforderlich dazu ist nicht, dass der Verdacht wegen einer Straftat nach § 129a StGB sich bestätigt hat323. Es genügt, dass im Zeitpunkt der Anordnung ein objektiver Bezug auf eine Katalogtat bestanden hat324. Auch Zufallserkenntnisse über eine andere als in der Anordnung bezeichneten Katalogtaten dürfen uneingeschränkt verwendet werden325. Eine unmittelbare Verwertbarkeit wird lediglich für Zufallserkenntnisse über Nichtkatalogtaten verneint. Diese dürfen aber mittelbar ebenfalls als Grundlage für weitere Ermittlungen dienen326. Anders stellt sich die Rechtslage bei einer offensichtlich rechtswidrig erfolgten Überwachung dar. Die auf diese Weise erlangten Erkenntnisse dürfen nach der Rechtsprechung jedenfalls dann nicht verwertet werden, wenn sie unter völliger Umgehung des § 100a StPO erlangt wurden327. Eine Unverwertbarkeit tritt jedoch nicht zwingend bereits dann ein, wenn lediglich gegen die Zuständigkeitserfordernisse oder sonstige Formvorschriften verstoßen worden ist328. In diesen Fällen ist eine Abwägung im Einzelfall erforderlich329. Aufgrund des Beurteilungsspielraums des Richters, der die Maßnahme zuvor angeordnet hat, bleibt die Nachprüfung durch den Tatrichter auf den Maßstab der Vertretbarkeit beschränkt330. Prozessual ist zur Annahme eines Beweisverwertungsverbots nach gefestigter Rechtsprechung der Widerspruch des Angeklagten bis zu dem in § 257 StPO bezeichneten Zeitpunkt erforderlich (Widerspruchslösung)331. Eine Fernwirkung auf die 320 321 322 323 324 325 326 327 328 329 330 331

Beulke, JURA 1986, 644. BGHSt 33, 347. OLG Karlsruhe, MDR 1994, 500; v. Bubnoff, LK (11. Aufl.), § 129a Rn. 50. BVerfG NJW 1988, 1075; BGHSt 28, 122. BGH, NJW 1979, 1370. BVerfG, NJW 2005, 2766; inzwischen normiert in § 477 Abs. 2 Satz 2 StPO. BVerfG NJW 2005, 2766; BGHSt 27, 355 (355). BGHSt 31, 304 (309). Meyer-Goßner, § 100a Rn. 21. BGHSt 31, 304 (308). BGHSt 41, 30 (30). BGHSt 47, 362 (365).

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2. Teil: Das Vereinigungsdelikt des § 129a StGB

Verwertbarkeit anderer Beweismittel entfalten unzulässige Abhörmaßnahmen auch im Fall des Widerspruchs jedoch grundsätzlich nicht332. Im Ergebnis besteht daher eine relativ gute Chance der Verwertbarkeit von Erkenntnissen, die durch eine ursprünglich rechtswidrige Überwachung erlangt wurden. Diese Aussicht führt in der Praxis regelmäßig dazu, Abhörmaßnahmen zur Informationsgewinnung auch dann anzuordnen, wenn ihre Rechtmäßigkeit zweifelhaft ist. Dies lässt sich an einem Beschluss des Bundesgerichtshofs zur „Militanten Gruppe“ vom 11.03.2010 verdeutlichen, in dem die Rechtswidrigkeit einer mindestens fünf Jahre andauernden Telefonüberwachung von vier Personen wegen eines vermeintlichen Tatverdachts gem. § 129a StGB festgestellt worden ist333. Nach Einschätzung des Gerichts hat ein entsprechender Tatverdacht in diesem Fall zu keinem Zeitpunkt (!) bestanden. Vor diesem Hintergrund ist die bisherige Rechtsprechung zur Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter Überwachungsergebnisse abzulehnen. Um einen ausufernden Missbrauch in einem derart grundrechtssensiblen Bereich zu vermeiden, muss der Rechtswidrigkeit der Maßnahme auch die Unverwertbarkeit folgen. 3. Wohnraumüberwachung (§ 100c Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1b StPO) Das Bundesverfassungsgericht hatte mit Urteil vom 3.03.2004334 die Vorgängervorschriften über die Wohnraumüberwachung insoweit für verfassungswidrig erklärt, als sie den unantastbaren Kern privater Lebensgestaltung verletzten. Daraufhin sind die §§ 100c ff. StPO durch Gesetz vom 24.06.2005335 ein erstes Mal vollständig überarbeitet und durch Gesetz vom 21.12.2007336 erneut geändert worden. Nach der derzeitigen Fassung des § 110c StPO darf das in einer Wohnung nichtöffentlich gesprochene Wort auch ohne Wissen des Betroffenen mit technischen Mitteln abgehört und aufgezeichnet werden, wenn ein durch bestimmte Tatsachen begründeter Verdacht einer Straftat nach § 129a StGB vorliegt. Dem Schutz des Kernbereichs privater Lebensgestaltung soll dabei durch die Regelungen der Absätze 4 und 5 der Norm entsprochen werden, welche eine Anordnung nur gestatten, soweit nicht anzunehmen ist, dass entsprechende Äußerungen überhaupt erfasst werden bzw. eine unverzügliche Unterbrechung der Abhörung und Aufzeichnung anordnen, sobald dies doch der Fall sein sollte. Was dabei zum Kernbereich gehört, ist ge332 333 334 335 336

BGHSt 32, 68 (70); 35, 32 (34). BGH, StV 2010, 553–554. BVerfGE 109, 279. BGBl. I, S. 1841. BGBl. I, S. 3198.

D. Überblick über die Folgemaßnahmen

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setzlich nicht definiert und richtet sich nach dem Einzelfall337. Wesentliches Abgrenzungskriterium soll nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts der Sozialbezug einer Äußerung darstellen. Erkenntnisse über Äußerungen aus dem unantastbaren Kernbereich unterliegen einem absoluten Verwertungsverbot und dürfen selbst bei überwiegenden Interessen der Allgemeinheit nicht verwertet werden338. Ausnahmen gelten für Gespräche, die Angaben über die konkret begangene Straftat enthalten339, da diese nach dem Gesetzeswortlaut in der Regel nicht dem Kernbereich unterfallen (§ 100c Abs. 4 Satz 3 StPO). Die Verfassungsmäßigkeit dieser Regelung erscheint zweifelhaft. Durch ein Abhören und Aufzeichnen sämtlicher Gespräche und Geräusche an seinem Rückzugsort wird die Privatsphäre eines Menschen auf ein absolutes Mindestmaß reduziert. Es bleibt faktisch allein die eigene, nicht nach außen thematisierte Gedankenwelt von staatlichen Zugriffen verschont. Ein völliges Ausforschen wäre jedoch mit Art. 1 Abs. 1 GG unvereinbar. Es bedarf daher wirksamer Schutzvorkehrungen, um die vollständige Ausforschung des Lebensmittelpunktes einer Person wirksam auszuschließen. Nach bisheriger Auslegung der Norm durch die Rechtsprechung soll dieser Schutz dadurch bewirkt werden, dass die Maßnahme abzubrechen ist, sobald der Kernbereich der Persönlichkeit tangiert wird. Zur Abgrenzung des konkret durch Art. 1 GG geschützten Bereichs sei neben räumlichen Kriterien vor allem die Nähebeziehung der Gesprächsbeteiligten untereinander, der Gesprächsinhalt sowie die Frage des „Sozialbezugs“ entscheidend. Abgesehen davon, dass bereits die Abgrenzung im Einzelfall Schwierigkeiten bereiten kann, ist auch die praktische Handhabbarkeit dieser Vorgehensweise hochgradig zweifelhaft. Es ist kaum praktikabel, eine Überwachung immer genau dann abzubrechen, wenn kernbereichsrelevante Themen tangiert werden. Dies würde eine ununterbrochene Konzentration des abhörenden Beamten auf die Kernbereichsproblematik und stets eine unmittelbare Reaktion voraus setzen. Eine unverzügliche Beurteilung kann von einem polizeilichen Auswerter vor dem Hintergrund, dass sich schon die Rechtsprechung mit der Abgrenzung des Kernbereichs der Persönlichkeit schwer tut, jedoch kaum erwartet werden340. Zudem würde selbst ein erfolgter Abbruch der Maßnahmen im Einzelfall nichts daran ändern, dass kernbereichsrelevante Äußerungen bereits von Angehörigen der Strafverfolgungsbehörden zur Kenntnis genommen wurden341. Erschwerend kommt 337 338 339 340 341

BVerfG, NJW 2007, 2753 (2755). BVerfGE 109, 279, 331. BVerfGE 109, 279 (319); BGHSt 50, 206. Büddefeld, Kriminalistik 2005, 204 (206). Meyer-Goßner, § 100c Rn. 1.

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2. Teil: Das Vereinigungsdelikt des § 129a StGB

hinzu, dass in der Regel mehrere Räume einer Wohnung mit oft mehreren Gesprächsteilnehmern gleichzeitig überwacht werden. Gesprächsteilnehmer sind schwer zu identifizieren und Beiträge schwer zuzuordnen. Oft sind Dolmetscher erforderlich. Diese Rahmenbedingungen machen sachgerechte ad hoc Entscheidungen der Polizisten in Bezug auf die Unterbrechung der Maßnahme so gut wie unmöglich342. Selbst im Falle eines rechtzeitigen Abbruchs der Maßnahme stellt sich zudem als Folgeproblem die Frage nach der Fortführung der Maßnahme. § 100c Abs. 5 Satz 5 StPO bestimmt, dass eine unterbrochene Maßnahme fortgeführt werden kann, sobald keine Kernbereichsbetroffenheit mehr vorliegt. Eine entsprechende Prognose obliegt wiederum dem abhörenden Beamten. Unklar bleibt jedoch, anhand welcher Anhaltspunkte eine solche Prognose vorgenommen werden soll, ohne die zu frühe Fortführung der Maßnahme zu riskieren und letztlich doch in den Kernbereich einzudringen. Der abhörende Beamte wird schließlich nicht wissen können, ob sich ein Gespräch noch um kernbereichssensible Punkte dreht, wenn er in dieses nicht zumindest kurz hinein hört. Vor diesem Hintergrund muss festgestellt werden, dass durch die geltenden Regelungen ein wirksamer Schutz der Kernbereichs der Persönlichkeit derzeit nicht gewährleistet werden kann. Die Regelung des § 100c StPO stellt daher auch nach der neuesten Änderung einen verfassungswidrigen Eingriff in Art. 1 GG dar. 4. Gebäudedurchsuchung bei Nichtverdächtigen (§ 103 Abs. 1 Satz 2 StPO) Gem. § 103 Abs. 1 Satz 2 StPO sind bei Bestehen eines dringenden Tatverdachts bezüglich einer Straftat nach § 129a StGB oder einer der dort aufgeführten Katalogtaten auch die Durchsuchung von Räumen von Nichtverdächtigen in einem bestimmten Gebäude zulässig. Voraussetzung für eine Durchsuchung ist, dass aufgrund polizeilicher Ermittlungen, Beobachtungen anderer Zeugen oder Hinweisen aus der Bevölkerung eine begründete Annahme besteht, dass sich der Beschuldigte irgendwo in diesem Gebäude aufhält343. Durchsuchungszweck darf dabei jedoch stets nur die Ergreifung des Beschuldigten, nicht allein die Auffindung von Spuren und Beweismitteln, sein344. Damit eine Durchsuchung nach § 103 Abs. 1 Satz 2 StPO auch in der Praxis nicht als Vorwand für ein allgemeines Suchen nach belastenden Gegenständen missbraucht wird345, hat der Gesetzgeber die Be342 343 344 345

Büddefeld, Kriminalistik 2005, 204 (205). Vogel, NJW 1978, 1226. Meyer-Goßner, § 103 Rn. 14. Kurth, NJW 1979, 1384.

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schlagnahme von Zufallsfunden bei Gebäudedurchsuchungen bei anderen Personen als dem Verdächtigen in § 108 Abs. 1 Satz 3 StPO ausdrücklich verboten. Bei einer Wohnungsdurchsuchung handelt es sich in Hinblick auf das Grundrecht der Unverletzlichkeit der Wohnung gem. Art. 13 GG um einen einschneidenden Eingriff. Die Maßnahme entfaltet eine oft als diskriminierend empfundene Wirkung beim Betroffenen346. Aus diesem Grunde kommt dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz bei Anordnung einer Gebäudedurchsuchung besondere Bedeutung zu347. Vereinzelt wird die Verfassungsmäßigkeit der Regelung als solche aber auch unter dieser Voraussetzung angezweifelt348 oder sogar verneint349. 5. Einsatz eines verdeckten Ermittlers (§ 110a Abs. 1 Nr. 2 StPO) § 110a Abs. 1 Nr. 2 StPO ermöglicht den Einsatz verdeckter Ermittler bei Bestehen eines Anfangsverdachts bezüglich einer Straftat gemäß § 129a StGB. Unter verdeckten Ermittlern werden Beamte des Polizeidienstes verstanden, die unter einer Legende, das heißt einer auf Dauer angelegten veränderten Identität, ermitteln (§ 110a Abs. 2 StPO). Ihr Einsatz ist nach gefestigter Rechtsprechung verfassungsrechtlich zulässig und zur Bekämpfung besonders gefährlicher und schwer aufklärbarer Kriminalität auch geboten350. Die Entscheidung bezüglich eines Einsatzes obliegt gem. § 110b Abs. 1 StPO der Staatsanwaltschaft. § 110a Abs. 1 Satz 3 StPO enthält einschränkend eine dem § 100a Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 StPO entsprechende Subsidiaritätsklausel, wonach ein Einsatz nur zulässig ist, soweit die Aufklärung auf andere Weise aussichtslos oder wesentlich erschwert wäre. Die zu § 100a StPO gemachten Ausführungen bezüglich der Verwertbarkeit der erlangten Erkenntnisse gelten entsprechend. 6. Kontrollstellen (§ 111 Abs. 1 StPO) Zur Ergreifung von Verdächtigen oder zur Sicherstellung von Beweismitteln in Ermittlungsverfahren nach § 129a StGB ist gem. § 111 Abs. 1 StPO die Errichtung von Fahndungskontrollstellen mit besonderen Befugnissen zulässig. An einer solchen Kontrollstelle ist jedermann verpflichtet, seine 346 347 348 349 350

Nack, KK, § 103 Rn. 12. Nack, KK, § 103 Rn. 12. Amelung, AK-StPO, § 103 Rn. 15. Rudolphi, JA 1979, 1 (6). BGHSt 32, 115 (121); BVerfG, NJW 1985, 1767.

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2. Teil: Das Vereinigungsdelikt des § 129a StGB

Identität feststellen und seine mitgeführten Sachen durchsuchen zu lassen. Die Maßnahme steht gem. § 111 Abs. 2 StPO unter einem Richtervorbehalt. Sie dient der Erfolgsmaximierung im Rahmen von Großfahndungen nach terroristischen Anschlägen und ist zu Zwecken der strafprozessual-repressiven Verbrechensbekämpfung zugelassen351. Voraussetzung für die Anordnung ist ein aufgrund des bestehenden Tatsachenmaterials konkretisierter Tatverdacht gegen bekannte oder noch unbekannte Täter352 sowie eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die Ergreifung des Täters oder die Sicherstellung von Beweismitteln353. Tatsachen, die nicht die konkrete Möglichkeit eines bestimmten Fahndungserfolges eröffnen, können die Einrichtung einer Kontrollstelle daher nicht rechtfertigen354. Die Rechtsstaatlichkeit der Vorschrift ist aufgrund der massiven Eingriffe in die Rechte Nichtverdächtiger in der Rechtswissenschaft immer wieder Anlass zur Diskussion gewesen355. Indem die Maßnahme Verdächtige und Nichtverdächtige völlig gleich behandelt, wird der Grundsatz aufgegeben, dass Nichtverdächtige nur weniger schwerwiegenden Eingriffen unterworfen werden dürfen als Verdächtige356. Einigkeit besteht daher im Wesentlichen darüber, dass wegen der untypischen Breitenwirkung der Maßnahme die Verhältnismäßigkeit ihrer Anordnung im Einzelfall einer gesonderten Prüfung und die Norm einer restriktiven Handhabung bedarf357. Auch unter diesen Voraussetzungen ist der Norm aber immer noch die Gefahr nicht mehr gerechtfertigter Grundrechtseingriffe immanent358. 7. Schleppnetzfahndung (§ 163d Abs. 1 Nr. 1 StPO) Bei einem begründeten Verdacht bezüglich einer Straftat nach § 129a StGB ist es gem. § 163d Abs. 1 Nr. 1 StPO gestattet, die bei Massenkontrollen erhobenen Daten zu speichern und auszuwerten, wenn Erfolgsaussichten bezüglich einer Ergreifung oder der Aufklärung der Straftat bestehen und die Maßnahme nicht unverhältnismäßig ist. Voraussetzung für eine Anordnung durch den Ermittlungsrichter ist gem. § 163d Abs. 2 Satz 1 351

Vogel, NJW 1978, 1217 (1227). Meyer-Goßner, § 111 Rn. 4. 353 Schäfer, Löwe-Rosenberg, § 111 Rn. 11. 354 Kurth, NJW 1979, 1382. 355 Achenbach, JA 1981, 660 (664); Kuhlmann, DRiZ 1978, 238 (238 ff); Kurth, NJW 1979, 1377; Rudolphi, JA 1979, 1 (3); Sangenstedt, S. 117 ff. 356 Achenbach, JA 1981, 660 (664); Kuhlmann, DRiZ 1978, 238 (239). 357 Achenbach, AK-StPO, § 111 Rn. 16; Junker, S. 107; Kuhlmann, DRiZ 1978, 238 (239); Kurth, NJW 1979, 1382; Sangenstedt, StV 1985, 123; Schäfer, Löwe-Rosenberg, § 111 Rn. 15. 358 Rudolphi, JA 1979, 1 (3). 352

D. Überblick über die Folgemaßnahmen

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StPO auch hier eine gewisse auf Tatsachen beruhende Erfolgswahrscheinlichkeit und die Verhältnismäßigkeit der Maßnahme im Einzelfall. Da bei einer computergestützten Kontrollfahndung im großen Maße auch Daten unbescholtener Bürger verarbeitet werden, bedurfte die Maßnahme nach den Grundsätzen des Urteils des Bundesverfassungsgerichts zum Volkszählungsgesetz359 einer ausdrücklichen gesetzlichen Grundlage360. Der daraufhin geschaffene § 163d StPO ist wegen des starken Eingriffs in das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung jedoch massiver Kritik durch die Rechtswissenschaft ausgesetzt361. So ist zu Recht beanstandet worden, die Vorschrift sei unklar, voller Ungereimtheiten und regele die Problematik der bei der Strafverfolgung notwendig werdenden Datenverarbeitung allenfalls fragmentarisch362. Zudem widerspricht die Maßnahme dem Gebot der strikten Zweckbindung und trifft überwiegend unverdächtige Bürger, gegen die sie verdachtsschöpfend wirkt363. Sie birgt damit die Gefahr einer Umkehrung des normalen Ermittlungsganges durch ein negatives Ausleseverfahren, dass nicht den Verdächtigen überprüft, sondern über die Überprüfung Unverdächtiger auf den Verdächtigen oder relevante Beweismittel stößt364. Eine Streichung der Norm ist daher angebracht.

III. Haftrecht – Untersuchungshaft (§ 112 Abs. 3 StPO) Die volle Entziehung der persönlichen Freiheit durch Einschließung in eine Haftanstalt ist ein Übel, das im Rechtsstaat grundsätzlich nur demjenigen zugefügt werden darf, der wegen einer gesetzlich mit Strafe bedrohten Handlung rechtskräftig verurteilt worden ist. Diese Maßnahme schon gegen einen einer Straftat lediglich Verdächtigen zu ergreifen, kann nur in streng begrenzten Ausnahmefällen zulässig sein. Dies ergibt sich aus der Unschuldsvermutung, welche es ausschließt, auch bei noch so dringendem Tatverdacht gegen den Beschuldigten im Vorgriff auf die Strafe Maßnahmen zu verhängen, die in ihrer Wirkung der Freiheitsstrafe gleichkommen. Dies bedeutet: Die Untersuchungshaft muss in Anordnung und Vollzug von dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit beherrscht werden. Der Eingriff in die Freiheit ist nur hinzunehmen, wenn und soweit einerseits wegen eines dringenden, auf konkrete Anhaltspunkte gestützten Tatverdachts be359

BVerfGE 65, 1. Meyer-Goßner, § 163d Rn. 1. 361 Erb, Löwe-Rosenberg, § 163d Rn. 2a; Junker, S. 108 ff.; Kühl, NJW 1997, 741; Rogall, NStZ 1986, 383. 362 Schoreit, KK, § 163d Rn. 3 f.; ähnlich: Rogall, NStZ 1986, 388 ff. 363 Achenbach, AK-StPO, § 163d Rn. 2. 364 Junker, S. 106. 360

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2. Teil: Das Vereinigungsdelikt des § 129a StGB

gründete Zweifel an der Unschuld des Verdächtigen bestehen, und andererseits der legitime Anspruch der staatlichen Gemeinschaft auf vollständige Aufklärung der Tat und rasche Bestrafung des Täters nicht anders gesichert werden kann als dadurch, dass der Verdächtige vorläufig in Haft genommen wird365. Voraussetzung für die Verhängung von Untersuchungshaft ist daher gem. § 112 Abs. 1 StPO neben dem Vorliegen eines dringenden Tatverdachts stets das Vorliegen eines Haftgrundes im Sinne des § 112 Abs. 2 StPO. Für bestimmte Straftaten der Schwerstkriminalität wird in § 112 Abs. 3 StPO jedoch auf dieses Erfordernis verzichtet und grundsätzlich der Haftgrund der Tatschwere angenommen. Eine solche Straftat der Schwerstkriminalität stellt auch die Gründung und Mitgliedschaft in einer terroristischen Vereinigung gem. § 129a Abs. 1 und 2 StGB dar. Die Verfassungsmäßigkeit des § 112 Abs. 3 StPO ist zweifelhaft. Normalerweise verbietet es der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gegen einen Tatverdächtigen, bei dem kein Haftgrund im Sinne des § 112 Abs. 2 StPO vorliegt, nur wegen der Schwere der Straftat einen Haftbefehl zu erlassen366. In der Literatur wird die Konstruktion des Haftgrundes der Tatschwere daher zum Teil als systemfremde Vermutung der Haftgründe kritisiert, welche auf eine dem Strafprozessrecht ansonsten fremde Umkehr der Beweislast hinausläuft367. Der Gesetzgeber habe dadurch eine erhebliche Gefahr unverhältnismäßiger Grundrechtseingriffe geschaffen368. Von anderer Seite wird die Regelung dagegen als reine Begründungserleichterung verstanden, die verfassungsrechtlich unproblematisch sei369. Nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts ist die Vorschrift des § 112 Abs. 3 StPO dahingehend verfassungskonform auszulegen, dass für einen Haftbefehl über den Wortlaut hinaus Umstände vorliegen müssen, die die Gefahr begründen, dass ansonsten die alsbaldige Aufklärung und Ahndung der Tat gefährdet sein könnte370. Ausreichend dazu soll aber bereits ein „zwar nicht mit bestimmten Tatsachen belegbarer, aber nach den Umständen des Falls doch nicht auszuschließender Flucht- oder Verdunklungsverdacht“ oder die „Befürchtung, dass der Beschuldigte weitere Verbrechen ähnlicher Art begeht“ sein. Diese Auslegung wird in der Literatur zum Teil als eine den Rahmen einer Auslegung sprengende Umdeutung des Gesetzes371, zum Teil als verfassungskonforme Auslegung interpretiert372. 365

BVerfGE 19, 342 (350). Meyer-Goßner, § 112 Rn. 37. 367 Deckers, AK-StPO, § 112 Rn. 29; ders., AnwBl. 1983, 420 (421); Hilger, Löwe-Rosenberg, § 112 Rn. 53; a. A.: Meyer-Goßner, § 112 Rn. 38. 368 Rudolphi, JA 1979, 1 (3). 369 Graf, KK, § 112 Rn. 42; Meyer-Goßner, § 112 Rn. 38. 370 BVerfGE 19, 342 (350). 366

D. Überblick über die Folgemaßnahmen

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Anzumerken ist speziell in Bezug auf die Aufnahme des § 129a StGB in den Straftatenkatalog des § 112 Abs. 3 StGB, dass der Unrechts- und Schuldgehalt vor allem der in § 129a Abs. 2 StGB normierten Verhaltensweisen mit den anderen in § 112 Abs. 3 StPO genannten Verhaltensweisen nicht annährend vergleichbar ist. Das Bundesverfassungsgericht rechtfertigte seine verfassungskonforme Auslegung damit, dass mit Rücksicht auf die Schwere der dort bezeichneten Straftaten die strengen Voraussetzungen der Haftgründe des Absatzes 2 gelockert werden sollen, um die Gefahr auszuschließen, dass gerade besonders gefährliche Täter sich der Bestrafung entziehen373. Diese Argumentation erscheint vor allem in Bezug auf die später eingefügten, in § 129a Abs. 2 StGB normierten Verhaltensweisen geringeren Unrechtsgehalts nicht mehr tragbar. Vereinzelt wird daher der Verdacht geäußert, dass der Gesetzgeber durch Aufnahme des § 129a StGB in den Katalog der Tatschwerehaftgründe die Untersuchungshaft als Mittel der vorweggenommen Bestrafung gegen unerwünschte politische Tendenzen instrumentalisiere374. Unabhängig von der Motivation des Gesetzgebers muss jedenfalls festgestellt werden, dass zumindest für die minder schweren Straftaten nach § 129a Abs. 2 StGB, sowie die minder schweren Beteiligungsformen der Unterstützung und Werbung, der vollständige vorsorgliche Freiheitsentzug unverhältnismäßig erscheint375.

IV. Beschränkungen der Verteidigerrechte 1. Kontaktsperre (§§ 31–38 EGGVG) Unter den Voraussetzungen einer gegenwärtigen Gefährdung für Leben, Leib oder Freiheit einer Person und einem begründeten Verdacht, dass diese Gefahr von einer terroristischen Vereinigung ausgeht, sowie der Gebotenheit dieser Maßnahme kann gem. § 31 Satz 1 und 2 EGGVG gegen einen wegen einer Tat nach § 129a StGB Inhaftierten eine Kontaktsperre verhängt werden. Diese beinhaltet eine Unterbindung jeglicher Verbindung der Gefangenen untereinander und mit der Außenwelt einschließlich des schriftlichen und mündlichen Verkehrs mit dem Verteidiger. Die Feststellung der Kontaktsperre trifft gem. § 32 Abs. 1 EGGVG die Landesregierung oder die von ihr bestimmte oberste Landesbehörde. Die Maßnahme muss nach 371

Deckers, AK-StGB, § 112 Rn. 29. Krauß, LK (12. Aufl.), § 129a, Rn. 110; Krey, JZ 1978, 367. 373 BVerfGE 19, 342 (350). 374 So im Ergebnis auch: Junker, S. 119. 375 So auch: Dahs, NJW 1976, 2145 (2148); Deckers, AnwBl. 1983, 420 (423); Junker, S. 120; Rudolphi, JA 1979, 1 (5). 372

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2. Teil: Das Vereinigungsdelikt des § 129a StGB

spätestens zwei Wochen von demjenigen Strafsenat, in dessen Bezirk die Landesregierung ihren Sitz hat, bestätigt werden (§ 35 EGGVG). Durch die 1977 aus Anlass der Schleyer-Entführung eingeführte Regelung376 sollte wegen der Gefährdung von Leib, Gesundheit und Freiheit von Personen und der Beeinträchtigung staatlicher Entscheidungsspielräume durch eine Kommunikation zwischen Inhaftierten und noch in Freiheit befindlichen Terroristen den Strafverfolgungsbehörden ein effektives Reaktionsmittel an die Hand gegeben werden377. Dies erscheint rechtsstaatlich in höchstem Maße bedenklich. Zunächst bedarf es zur Verhängung einer Kontaktsperre keines richterlichen Beschlusses, sondern nur der Feststellung eines Exekutivorgans. Zudem richtet sich die Maßnahme gegen Personen, die an der konkreten Gefährdungshandlung nicht unmittelbar beteiligt sind. Es bedarf noch nicht einmal der Feststellung, dass die betroffenen Gefangenen überhaupt Mitglieder derjenigen Vereinigung waren, von der die vermutete Gefährdung ausgeht. Bereits der Tatverdacht bezüglich einer Tat, die im Zusammenhang mit einer Tat nach § 129a StGB steht, ist nach § 31 Abs. 1 Satz 2 StGB hinreichend, eine praktisch vollständige soziale Isolation des Gefangenen zu rechtfertigen. Derartig verschärfte Haftbedingungen können – sogar noch in stärkerem Maße als eine normale Inhaftierung – schwerwiegende körperliche und psychische Schäden nach sich ziehen378. Trotzdem hat das Bundesverfassungsgericht die Verfassungsmäßigkeit des Gesetzes mehrfach bestätigt379. Zwar würden erhebliche Belastungen vor allem in psychischer Hinsicht von der Kontaktsperre ausgehen, diese würden im Hinblick auf die gesetzliche Befristung regelmäßig jedoch nicht die Grenzen des verfassungsmäßig Zulässigen überschreiten380. Dieser Beurteilung kann nicht gefolgt werden. Zum Existenzminimum eines Menschen gehört neben der Erhaltung der Voraussetzungen für eine individuelle Existenz auch die Gewährleistung einer sozialen Existenz381. Ein völliges Abschotten von allen sozialen Bezugspersonen tangiert den Grundsatz der Menschenwürde (Art. 1 GG) daher nicht nur am Rande, sondern stellt einen schwerwiegenden Eingriff dar. Ein solcher Eingriff kann auch nicht durch die Gefahr der Bedrohung anderer Rechtsgüter gerechtfertigt werden. Da die Isolation zudem den Kontakt mit dem Verteidiger seines Vertrauens einschließt (welcher nach § 24 Abs. 1 376 Gesetz zur Änderung des Einführungsgesetzes zum Gerichtsverfassungsgesetz vom 28.09.1977, BT-Drs. 8/935. 377 Aus der Gesetzesbegründung, BT-Drs. 8/935, S. 5. 378 Gössner, Anti-Terror-System, S. 39. 379 BVerfGE 46, 1; 49, 24. 380 BVerfGE 49, 24 (64). 381 So auch: Altenhain, ZfStrVo 2001, 156 (159).

D. Überblick über die Folgemaßnahmen

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EGGVG durch einen anderen Rechtsanwalt als „Kontaktperson“ ersetzt werden kann), sind auch die Möglichkeiten des Gefangenen, seine Unschuld schnellstmöglich zu beweisen, erheblich beeinträchtigt382. Diese Abkehr vom Prozessgrundrecht einer effektiven Verteidigung steht in Widerspruch zum „fair trial“ Grundsatz383. 2. Überwachung des Verteidigerverkehrs (§§ 148 Abs. 2, 148a StPO, § 29 Abs. 1 Satz 2, 3 StVollzG) Das in § 148 Abs. 1 StPO garantierte Recht auf freien Verkehr mit dem Verteidiger wird für den wegen einer Tat nach § 129a StGB verdächtigen Inhaftierten stark eingeschränkt. So findet nach richterlicher Anordnung eine Kontrolle des gesamten Schriftverkehrs durch den Richter statt und ein persönliches Gespräch ist nur unter Verwendung von Trennscheiben möglich. Dies gilt auch für den Verkehr in anderen Verfahren als dem nach § 129a StGB (§ 148 Abs. 2 Satz 2 StPO). Voraussetzung ist zwar, dass sich der Gefangene gerade wegen einer Straftat gem. § 129a StGB in Haft befindet oder zumindest ein entsprechender dringender Tatverdacht besteht384. Nicht erforderlich ist jedoch der Verdacht eines konkreten Missbrauchs. § 148 Abs. 2 StPO stellt damit einen abstrakten Verdachtstatbestand dar385. Entsprechende Maßnahmen kommen auch beim anschließenden Vollzug einer Strafe nach § 129a StGB in Betracht (§ 29 Abs. 1 Satz 2, 3 StVollzG). Die Regelung des § 148 Abs. 2 StPO wurde 1978 durch Art. 2 Nr. 4 des StGBÄndG386 eingeführt. Anlass war die Befürchtung, dass die Anwälte der RAF den Zielen der Gefangenen derart nahe stünden, dass ein Missbrauch des unkontrollierten Verteidigerverkehrs zu befürchten sei387. Die besondere Überwachung sollte verhindern, dass der einer Straftat nach § 129a StGB verdächtige Gefangene sich aus der JVA heraus weiterhin für die terroristische Vereinigung betätigt und zu deren Fortbestand beiträgt388. Die Norm war bereits bei ihrer Einführung scharfer Kritik ausgesetzt389. Das Recht des Verteidigers auf ungehinderten und unkontrollierten mündlichen und schriftlichen Verkehr mit dem Beschuldigten gehört zu den Essentialien einer effektiven und ordnungsgemäßen Verteidigung. Die Kommuni382 383 384 385 386 387 388 389

Ähnlich: Rudolphi, JA 1979, 1 (9). So auch: Efferding u. a., KJ 1977, 408 ff.; Gössner, Menschenrechte, S. 108. BGHSt 36, 205 (209). Rudolphi, JA 1979, 1 (8). BGBl. I, S. 1497 ff. Lüderssen/Jahn, Löwe-Rosenberg, § 148 Rn. 22. BGH, NStZ 1994, 177; BT-Drs. 7/4005, S. 12. Rudolphi, JA 1979, 1 (8); DAV, AnwBl. 1975, 17.

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kation zwischen dem Verteidiger und dem Inhaftierten ist daher möglichst umfassend zu gewähren. Allein die Voraussetzung einer abstrakten Missbrauchsgefahr ist nicht hinreichend, eine Erschwerung der rechtsstaatlich gebotenen Verteidigung zu rechtfertigen390. Daher wurde auch von Seiten des Deutschen Anwaltvereins (DAV) eingewandt, die Regelung sei mangels entsprechender Kontrollmöglichkeiten praktisch unbrauchbar. Zudem sei ein ausufernder Missbrauch der Verteidigerrechte in der Praxis nicht nachweisbar391. Bei einer rückblickenden Betrachtung lässt sich tatsächlich feststellen, dass die gegen die Anwälte der RAF-Mitglieder bestehenden Missbrauchsvorwürfe allenfalls graduell bestätigt werden konnten392. Die Frage, inwieweit das Verhalten der Verteidiger sich innerhalb der Grenzen zulässigen Verteidigerhandelns bewegt hat393, ist bis heute umstritten. Die bereits bei der Einführung bestehende Kritik verschärfte sich nochmals seit der Ausdehnung des § 129a StGB durch die Terrorismusgesetzgebung von 1986. Es wurde angemerkt, dass jedenfalls die geringere Gefährlichkeit der neu einbezogenen Vergehen nicht hinreichend sei, einen derartigen Eingriff in die Verteidigerrechte zu rechtfertigen394. Zudem verstoße die Vorschrift schon aufgrund ihrer geringen Anforderungen, welche bereits einen dringenden Tatverdacht genügen lassen, gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz395. Aus den genannten Gründen wurde im Jahr 2000 vom DAV die Abschaffung des § 148 Abs. 2 StPO gefordert396. Diese Forderung ist wegen der hohen Bedeutung des Rechts des Beschuldigten auf eine sich auf ein Vertrauensverhältnis gründende Verteidigung berechtigt. 3. Ausschluss eines Verteidigers (§ 138a Abs. 2, Abs. 5 StPO) Gem. § 138a Abs. 2 Satz 1 StPO ist ein Verteidiger von einem Verfahren, das eine Straftat nach § 129a StGB zum Gegenstand hat, auszuschließen, wenn ein begründeter Verdacht von Beteiligungs-, Begünstigungs- oder Missbrauchshandlungen besteht. Ein Ausschluss erstreckt sich auch auf andere Verfahren des Beschuldigten (Satz 2) und auf Beschuldigte in anderen Verfahren nach § 129a StGB (Satz 1). Dies gilt nach dem Wortlaut unabhängig davon, ob die jeweiligen Verfahren Berührungspunkte aufweisen oder nicht397. 390 391 392 393 394 395 396

Rudolphi, JA 1979, 1 (8). Vgl. AnwBl. 1975, 17. Lüderssen/Jahn, Löwe-Rosenberg, § 148 Rn. 27. So tendentiell: Seifert, JZ 1978, 80 ff.; Ostendorf, JZ 1979, 252 ff. Lüderssen/Jahn, Löwe-Rosenberg, § 148 Rn. 30. Lüderssen/Jahn, Löwe-Rosenberg, § 148 Rn. 29. Stellungnahme DAV nach Schnorr/Wissing, ZRP 2001, 239.

D. Überblick über die Folgemaßnahmen

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Auch die Vorschrift des § 138a Abs. 2 StPO bewegt sich im Spannungsfeld zwischen zulässigem Verteidigerhandeln und strafbarer Beihilfehandlung und beinhaltet damit die Gefahr eines verfassungswidrigen Eingriffs in Art. 12 GG sowie der Verletzung des fair trial Grundsatzes. Die Feststellung des begründeten Verdachts einer Unzulässigkeit des konkreten Verteidigerhandelns bedarf vor diesem Hintergrund einer besonders sorgfältigen Prüfung. V. Zuständigkeiten nach Gerichtsverfassungsgesetz (§§ 120 Abs. 1 Nr. 6, 142a Abs. 1 GVG) Durch das Gesetz zur Einführung des zweiten Rechtszugs in Staatsschutzstrafsachen vom 8.09.1969398 wurde die bis dahin bestehende erstund letztinstanzliche Zuständigkeit in Staatsschutzstrafsachen399 des Bundesgerichtshofs beseitigt und die erstinstanzliche Zuständigkeit auf die Oberlandesgerichte übertragen. Somit liegt die erstinstanzliche Zuständigkeit für Zuwiderhandlungen gegen § 129a StGB gem. § 120 Abs. 1 Nr. 6 GVG heute bei demjenigen Oberlandesgericht, in dessen Bezirk die Landesregierung ihren Sitz hat. Daneben kann sich eine erstinstanzliche Zuständigkeit des Oberlandsgerichts auch aus § 120 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 GVG ergeben, wenn bei bestimmten der in § 129a StGB bezeichneten Straftaten ein Zusammenhang mit einer entsprechenden ausländischen Vereinigung besteht und der Generalbundesanwalt wegen der besonderen Bedeutung des Falls die Verfolgung übernimmt. Die entsprechenden Gesetzesmaterialien gehen ohne nähere Erläuterung von einem kleinen, aber weiterhin bestehenden Anwendungsbereich dieser Zuweisung aus400. Worin dieser Anwendungsbereich konkret bestehen soll, bleibt jedoch unklar401. Gem. § 142a Abs. 1 i. V. m. § 120 Abs. 1 Nr. 6 GVG besteht zudem eine zentrale Ermittlungszuständigkeit der Generalbundesanwaltschaft (BAW) für alle schwerwiegenden Straftaten terroristischer Prägung. Darüber hinaus wird gem. § 120 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 GVG ein Evokationsrecht bei besonderer Bedeutung des Falls nach § 74 a Abs. 2 GVG begründet. Neben den Staatsschutzdelikten existiert eine erstinstanzliche Zuständigkeit von Oberlandesgericht und Bundesanwaltschaft ansonsten nur bei Straftaten nach dem Völkerstrafgesetzbuch. Durch die Zuständigkeitskonzentration soll sichergestellt werden, dass aufgrund der hohen Gefährlichkeit der 397

Laufhütte, KK, § 138a Rn. 26. BGBl. I, S. 1882. 399 § 129a StGB wird in § 74a StPO, anders als im StGB, den Staatsschutzdelikten zugeordnet. 400 BT-Drs. 15/813, S. 8. 401 So auch Helm, StV 2006, 719 (720). 398

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2. Teil: Das Vereinigungsdelikt des § 129a StGB

Verbrechen Richter mit besonderer Sachkunde und breiter Erfahrung auf diesem Gebiet zur Verfügung stehen402. Die Konzentration der Zuständigkeiten bei den Staatsschutzdelikten soll zudem der Notwendigkeit Rechnung tragen, überörtliche Zusammenhänge und einheitliche Methoden bei der Begehung von Straftaten sowie deren eigentliche Drahtzieher und Fernziele zu erkennen403. Obwohl dies nicht ausdrücklich gesetzlich vorgeschrieben ist, werden mit derselben Begründung entsprechende Verfahren auch innerhalb der jeweiligen Oberlandesgerichte durch den Geschäftsverteilungsplan in der Regel einem bestimmten „Staatsschutzsenat“ zugewiesen404. Eine entsprechende Notwendigkeit wird auch hier mit der Erforderlichkeit der Zuständigkeitskonzentration aus oben genannten Gründen begründet405. Die Sonderzuständigkeiten von Oberlandesgericht und Bundesanwaltschaft sind nicht unumstritten. Art. 101 Abs. 1 Satz 1 GG normiert ausdrücklich die Unzulässigkeit von Ausnahmegerichten. Vereinzelt wird der Vorwurf erhoben, dass die Sonderzuweisung von Verfahren nach § 129a StGB an einen bestimmten Senat eines bestimmten Gerichts diesem Grundsatz widerspräche406. Als Ausnahmegerichte werden jedoch nach herrschender Meinung nur solche Gerichte bezeichnet, die nicht durch generelle Vorschriften für alle Streitfälle mit gleichem Streitgegenstand, sondern durch individuelle Anordnung für einen einzelnen Streitgegenstand oder eine bestimmte Gruppe von Streitfällen vor oder nach Verwirklichung des zu beurteilenden Sachverhalts für schon anhängige oder künftige Verfahren eingesetzt werden407. Das Bundesverfassungsgericht nennt zudem die Willkür dieser Entscheidung als Maßstab und bezeichnet als Ausnahmegerichte nur solche Gerichte, die gerade in willkürlicher Abweichung von der gesetzlichen Zuständigkeit besonders gebildet und zur Entscheidung einzelner konkreter und individueller Fälle berufen sind408. Die Norm des Art. 101 GG diene dem Zweck, die Rechtspflege vor sachfremden Einflüssen bei der Bestimmung des gesetzlichen Richters zu schützen409. Davon könne jedoch bei einer Rechtswegzuweisung, welche die durch das jeweilige Gericht zu regelnde Sachen abstrakt und generell regele, nicht die Rede sein410. Von 402 Fischer, NJW 1969, 449 (451); Rebmann, NStZ 1986, 289 (291); Schäfer/ Harms, Löwe-Rosenberg, § 120 GVG Rn. 3. 403 Rebmann, NStZ 1986, 287 (291). 404 Franke, Löwe-Rosenberg, § 120 Rn. 5. 405 Schäfer/Harms, Löwe-Rosenberg, § 120 GVG Rn. 4. 406 Gössner, Anti-Terror-System, S. 57. 407 Maunz, Maunz-Dürig, Art. 101 Rn. 3. 408 BVerfGE 3, 223; 8, 182; 10, 212; 13, 143; 14, 72; 19, 43. 409 BVerfGE 9, 223 (226); 17, 294 (299). 410 BVerfGE 8, 174 (182) in Bezug auf eine erstinstanzliche Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts nach § 9 BVerwGG.

D. Überblick über die Folgemaßnahmen

141

Ausnahmegerichten abgegrenzt werden müssen demnach grundsätzlich zulässige Gerichte für besondere Sachgebiete („Sondergerichte“411), welche aufgrund Gesetzes für bestimmt und im Voraus generell bezeichnete Sachgebiete einschließlich Personenkreise oder Streitgegenstände an Stelle der sonst allgemein zuständigen Gerichte treten412. Ein solches Sondergericht stellt das Oberlandesgericht für Strafverfahren nach § 129a StGB dar. Unter Zugrundelegung dieser Rechtsprechung ist die Übertragung der (erstinstanzlichen) Zuständigkeit auf Oberlandesgericht und Bundesanwaltschaft für Staatsschutzsachen mit Art. 101 GG vereinbar413. Dennoch erscheint es rechtsstaatlich bedenklich, dass gerade in komplizierten Verfahren, an deren Ende Höchststrafen drohen, den Betroffenen eine Tatsachenund Rechtsmittelinstanz verloren geht.

VI. Beschränkungen des Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnisses nach dem Artikel 10-Gesetz (G 10) Das Gesetz zur Neuregelung von Beschränkungen des Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnisses vom 26.06.2001414 regelt die Befugnisse der deutschen Nachrichtendienste zu Eingriffen in das durch Artikel 10 GG garantierte Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnis. Nach § 1 dieses Gesetzes sind die Verfassungsschutzbehörden, der Militärischen Abschirmdienst (MAD) und der Bundesnachrichtendienst (BND) berechtigt, die Telekommunikation zu überwachen und aufzuzeichnen und unter bestimmten Voraussetzungen die dem Brief- oder Postgeheimnis unterliegenden Sendungen zu öffnen und einzusehen. Anbieter von Post- und Telekommunikationsdiensten sind nach § 2 verpflichtet, die Überwachung der Telekommunikation zu ermöglichen, Auskunft über die Umstände des Postverkehrs zu erteilen und Sendungen auszuhändigen. Voraussetzung für ein solches Verlangen der Nachrichtendienste ist, dass tatsächliche Anhaltspunkte für Planung oder Begehung bestimmter Katalogstraftaten gegeben sind. Der Straftatenkatalog deckt sich im Wesentlichen mit dem des § 100a StPO. So genügen für eine Überwachung nach § 3 Abs. 1 Nr. 6a G 10 Anhaltspunkte für den Verdacht, dass jemand Straftaten nach § 129a StGB plant, begeht oder begangen hat. Im Gegensatz zu den Maßnahmen bei strafrechtlicher Verfolgung sind jedoch auch so genannte „strategische Einschränkungen“, das heißt flächendeckende (im Gesetz „gebündelt“ genannte) Überwachungen einer Vielzahl 411 412 413 414

BVerfGE 10, 200 (212). Maunz, Maunz-Dürig, Art. 101 GG, Rn. 4. Rebmann, NStZ 1986, 287 (292 ff.). BGBl. I, S. 1254.

142

2. Teil: Das Vereinigungsdelikt des § 129a StGB

von Telekommunikationsverbindungen zugleich nach bestimmten Suchbegriffen möglich. Ein konkreter Verdacht ist hierfür nicht erforderlich. Gem. § 5 Abs. Satz 3 1 Nr. 2 G 10 gilt dies unter anderem dann, wenn die Sammlung von Informationen über Sachverhalte notwendig ist, um die Gefahr der Begehung internationaler terroristischer Anschläge mit unmittelbarem Bezug zur Bundesrepublik Deutschland rechtzeitig zu erkennen und einer solchen Gefahr zu begegnen. Nach § 7 Abs. 4 G 10 dürfen die durch Beschränkungen nach § 5 erhobenen personenbezogenen Daten zur Verhinderung von Straftaten in den abschließend aufgezählten Fällen auch an die mit polizeilichen Aufgaben betrauten Behörden übermittelt werden. Aufgeführt ist auch hier der Fall, dass tatsächliche Anhaltspunkte für den Verdacht bestehen, dass jemand Straftaten nach § 129a StGB plant oder begeht (Nr. 1a) oder bestimmte Tatsachen den Verdacht begründen, dass jemand eine der in § 129a Abs. 1 StGB aufgeführten Katalogtaten plant oder begeht (Nr. 2a). Trotz kritischer Stimmen aus der Literatur415 hat das Bundesverwaltungsgericht die strategische Überwachung des Fernmeldeverkehrs durch den Bundesnachrichtendienst nach den Anschlägen vom 11. September 2001 in einer Entscheidung von Januar 2008 für zulässig erklärt416. Es stellte im Leitsatz zur betreffenden Entscheidung ausdrücklich fest: „Die Erweiterung der strategischen Aufklärungsbefugnisse des Bundesnachrichtendienstes auf die Gefahren des internationalen Terrorismus mit unmittelbarem Bezug zur Bundesrepublik Deutschland im Jahre 2001 ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden“. Zur Begründung wurde auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts verwiesen, wonach es dann, wenn es um die frühzeitige Erkennung von Gefahren geht, zur Anordnung der strategischen Telefonüberwachung keiner Gefahr und nicht einmal eines bestimmten Verdachts bedürfe; es reiche vielmehr aus, dass bei Durchführung der Überwachungsmaßnahme Erkenntnisse über bestehende Gefahrenlagen und die Gefahr terroristischer Anschläge zu erwarten seien417.

VII. Zusammenfassende Stellungnahme § 129a StGB eröffnet eine Vielzahl von strafprozessualen und sonstigen Folgemaßnahmen. Diese Schlüsselfunktion wird durch den Grundsatz gerechtfertigt, dass der Rechtsstaat nur dann verwirklicht werden kann, wenn sichergestellt wird, dass schwerwiegende Straftaten aufgeklärt und Straftäter 415 Huber, NJW 2001, 3296; Wollweber, DuD, 2001, 734 ff.; a. A.: Kaysers, AöR 2004, 121 ff. 416 BVerwGE 130, 180 ff. 417 BVerfGE 100, 313 ff.

D. Überblick über die Folgemaßnahmen

143

abgeurteilt und einer gerechten Strafe zugeführt werden418. Auch eine wirksame Strafrechtspflege darf jedoch nicht auf Kosten rechtsstaatlicher Werte durchgesetzt werden. Viele der durch § 129a StGB ermöglichten Maßnahmen werfen verfassungsrechtliche Bedenken auf und sind in der Rechtswissenschaft umstritten. Dies erscheint insbesondere in Hinblick auf ihre hohe Eingriffsintensität höchst bedenklich. Schon bei dem Verdacht einer Straftat nach § 129a StGB wird den Ermittlungsbehörden ein umfassendes Arsenal von Ermittlungsmaßnahmen eröffnet. Vor allem die Möglichkeiten, Verdächtige umfassend zu überwachen, werden im Vergleich zu anderen Delikten in erheblichem Maße ausgeweitet. Neben der Überwachung der Telekommunikation (§ 100a Nr. 1c StPO) und dem möglichen Einsatz eines verdeckten Ermittlers (§ 110a Abs. 1 Nr. 2 StPO) greift dabei vor allem die Wohnraumüberwachung (§ 100c Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 1b StPO) massiv in die Grundrechte des Betroffenen ein. Für derart einschneidende Maßnahmen reicht als Voraussetzung bereits ein Anfangsverdacht (§ 110a StPO) bzw. ein durch bestimmte Tatsachen begründeter Verdacht (§§ 100a, 100c StPO) aus. Eine erhöhte Wahrscheinlichkeit der Tatbegehung durch den Verdächtigen ist nicht erforderlich. Begründet wird dies durch die hohe Gefahr, welche von terroristischen Vereinigungen ausgeht. Dabei darf jedoch nicht vergessen werden, dass vor allem der Anwendungsbereich des § 129a Abs. 2 StGB durch seine tatbestandliche Unbestimmtheit und die Einbeziehung von Straftaten allgemeiner Kriminalität über den Bereich „klassischer“ Terrororganisationen weit hinausgeht. Zudem werden durch die starke Vorverlagerungsfunktion des § 129a StGB potentielle Verdächtige von Ermittlungsmaßnahme bereits erfasst, lange bevor eine konkrete Rechtsgutgefährdung eintritt, bzw. unter Umständen auch dann, wenn eine solche niemals eingetreten wäre. Im Extremfall kann dies zu schlichtweg unvertretbaren Ergebnissen führen. Beispielhaft sei hier wiederum die lokale Bürgerinitiative angeführt, die beabsichtigt, die Homepage des Jobcenters durch technische Manipulation vorübergehend außer Betrieb zu setzen, um die Regierung zu einer Änderung der bestehenden Sozialgesetzgebung zu bewegen und die Bevölkerung „aufzurütteln“419. Mitglieder und Unterstützer dieser Vereinigung könnten sich nach entsprechender richterlicher Anordnung einer durchgängigen Überwachung ihrer Telefone und Wohnungen und der ständigen Observation durch einen Verdeckten Ermittler ausgesetzt sehen. Ein derart massiver Eingriff in die Privatsphäre wäre in diesen und vergleichbaren Fällen grob unverhältnismäßig. 418 419

Krauß, LK (12. Aufl.), § 129a Rn. 15. Vgl. 2. Teil, C. IV. 3.

144

2. Teil: Das Vereinigungsdelikt des § 129a StGB

Der Vorwurf der Unverhältnismäßigkeit lässt sich auch auf die grundrechtlichen Einschränkungen übertragen, denen sich ein Verdächtiger nach seiner Ergreifung ausgesetzt sieht. So kann ohne Vorliegen eines klassischen Haftgrundes bei dringendem Verdacht einer Straftat nach § 129a StGB Untersuchungshaft angeordnet werden (§ 112 Abs. 3 StPO). Dieser tiefgreifende Eingriff in die Freiheitsrechte des Bürgers ist schon aufgrund seines Widerspruchs zur Unschuldsvermutung verfassungsrechtlich nicht mehr zu rechtfertigen. Auch während der Haft können grundlegende Rechte des Inhaftierten beschränkt werden. Das Recht auf eine effektive Verteidigung wird durch Maßnahmen wie die Überwachung des Verteidigerverkehrs (§§ 148 Abs. 2, 148a StPO, § 29 Abs. 1 Satz 2, 3 StVollzG) oder den drohenden Ausschluss eines Verteidigers (§ 138a Abs. 2, Abs. 5 StPO) massiv beeinträchtigt und unter Umständen sogar außer Kraft gesetzt. Im Extremfall kann sich der Gefangene zudem einer Kontaktsperre (§§ 31–38 EGGVG) unterworfen sehen, welche eine vollständige soziale Isolation bedeutet. Dies ist mit dem Grundsatz der Menschenwürde unvereinbar. Selbst völlig unbeteiligte Personen, gegen die nicht einmal ein Anfangsverdacht einer Verbindung zu einer terroristischen Vereinigung besteht, können von Folgemaßnahmen betroffen sein. So wird durch die §§ 138 Abs. 2, 139 Abs. 3 Nr. 3 StGB eine dem Strafrecht ansonsten fremde strafbewehrte Anzeigepflicht begründet. Darüber hinaus können auch Nichtverdächtige an Kontrollstellen verpflichtet werden, ihre Identität überprüfen und ihre Taschen durchsuchen zu lassen (§ 111 Abs. 1 StPO). Schließlich ermöglicht die Annahme, der Verdächtige würde sich in einem Gebäude aufhalten, Wohnungsdurchsuchungen bei Nichtverdächtigen (§ 103 Abs. 1 S. 2 StPO). Im Zuge der Terrorismusbekämpfung wurden somit erstmals ausdrücklich auch Zwangsbefugnisse gegen explizit Unverdächtige eingeräumt, welche diese in außergewöhnlich starkem Maße dem Zugriff der Strafverfolgungsbehörden aussetzen420. Zum Teil haben unbeteiligte Betroffene dabei von den sie betreffenden Ermittlungsmaßnahmen noch nicht einmal Kenntnis. So wird bei Schleppnetz- (§ 163d Abs. 1 Nr. 1 StPO) und Rasterfahndungen (§ 98a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 StPO) eine Vielzahl von Daten unbeteiligter Personen verarbeitet, ohne dass diese die Möglichkeit hätten, dies in irgendeiner Weise zu beeinflussen. Zwar erfordern alle aufgeführten Maßnahmen zumindest den Verdacht einer bereits begangenen Straftat nach § 129a StGB. Dennoch erscheint in Bezug auf unbeteiligte Dritte zweifelhaft, inwieweit ein angemessenes Verhältnis zwischen dem verfolgten Zweck der Aufklärung einer Straftat und dem ihnen auferlegten Sonderopfer im Einzelfall angenommen werden kann421. 420

So auch Rudolphi, ZRP 1976, 165 (170).

D. Überblick über die Folgemaßnahmen

145

Die meisten der durch einen Verdacht einer Straftat nach § 129a StGB ermöglichten Folgemaßnahmen werfen somit als solche bereits verfassungsrechtliche Probleme auf. Die Frage, inwieweit diese Bedenken eine Modifikation der betreffenden Maßnahmen erfordern, würde den Rahmen dieser Arbeit sprengen. Festzustellen bleibt im hier behandelten Kontext jedoch, dass sich die bestehenden Bedenken in Bezug auf ihre Anwendbarkeit bei Straftaten nach § 129a StGB noch verstärken. Dies erscheint im Hinblick auf die hohe grundrechtliche Eingriffsintensität der dargestellten Maßnahmen rechtsstaatlich bedenklich und zum Teil unverhältnismäßig. Diese Folgewirkungen geben Anlass, die Verfassungsmäßigkeit des § 129a StGB einer kritischen Prüfung zu unterziehen422. Zumindest ist jedoch für die Auslegung der einzelnen Tatbestandsmerkmale eine restriktive Betrachtungsweise zwingend geboten.

421 422

So auch Junker, S. 111. Vgl. 6. Teil, C.

3. Teil

Ausgewählte Probleme der aktuellen Normfassung A. Rechtsgut des § 129a StGB Zweck von strafrechtrechtlichen Verboten ist der Schutz von Rechtsgütern1. Der Staat hat nicht das Recht, den Einzelnen mit Strafdrohungen zu zwingen, bestimmte Wertvorstellungen zur Richtlinie seines Verhaltens zu machen, wenn deren Befolgen keinerlei Funktion für die Erhaltung der Lebensgrundlagen der Gesellschaft zukommt. Erforderlich ist, dass eine Strafdrohung nur solche Verhaltensweisen erfasst, die ein geschütztes Rechtsgut des Einzelnen oder der Allgemeinheit tatsächlich gefährden oder verletzen2. Seit Einführung der Norm wird kontrovers diskutiert, welches Rechtsgut § 129a StGB schützen soll. Da sich in den Gesetzesmaterialien zu §§ 129, 129a StGB keine konkreten Hinweise finden lassen, ist eine Auslegung nach Sinn und Zweck der Norm erforderlich. Die (noch) herrschende Meinung kommt hierbei zu dem Ergebnis, dass die Norm schwerpunktmäßig dem Schutz der „öffentlichen Sicherheit und/oder der öffentlichen Ordnung“3 bzw. dem „öffentlichen Frieden“4 dient. Dies kommt auch in dem neu gefassten § 100a Abs. 2 Nr. 1d StPO zum Ausdruck, welcher die „Straftaten gegen die öffentliche Ordnung nach den §§ 129 bis 130“ als Katalogtaten normiert. Die Annahme eines eigenständigen Rechtsguts wird 1

Amelung, S. 45 ff.; Baumann/Weber/Mitsch, § 3 Rn. 10 ff.; Birnbaum, S. 149 ff. (begriffsprägend); Eser, Schönke/Schröder, § 1 Rn. 48; Grießbaum, FS Nehm (2006), S. 123 (127); Hassemer, NK, vor § 1 Rn. 247; Hefendehl, Rechtsgüter, S. 5; Heinrich, AT Rn. 3; Radtke, MüKo, vor §§ 38 ff., Rn. 3; Roxin, AT I, § 2 Rn. 1 ff.; Rudolphi, SK, vor § 1 Rn. 2; Schünemann, FS Roxin (2001), S. 1 (27); Jescheck, LK (12. Aufl.), vor § 13 Rn. 5; Lenckner, Schönke/Schröder, Vorbem. §§ 13 ff. Rn. 9; Rudolphi, JA 1979, 1 (2); Zöller, S. 218, 513; a. A.: Jakobs, HRRS 2004, 88 (91) „Normgeltungsschaden“. 2 Eser, Schönke/Schröder, § 1 Rn. 48; Heinrich, AT Rn. 8; Jescheck, LK (12. Aufl.), vor § 13 Rn. 5; Lenckner, Schönke/Schröder, Vorbem. §§ 13 ff. Rn. 9; Roxin, AT I, § 2 Rn. 7 ff., 68 ff.; Rudolphi, JA 1979, 1 (2). 3 von Bubnoff, LK (11. Aufl.), § 129a Rn. 4; Ebert, JR 1978, 136 (137); Fischer, § 129 Rn. 2; Gössel, JR 1981, 118 (118); Krauß, LK (12. Aufl.), § 129a Rn. 1; Lackner/Kühl, § 129 Rn. 1; Miebach/Schäfer, MüKo, § 129 Rn. 1; Werle, S. 187. 4 Lenckner/Sternberg-Lieben, Schönke/Schröder, § 129 Rn. 1.

A. Rechtsgut des § 129a StGB

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von zahlreichen Vertretern der Literatur jedoch zu Recht bezweifelt oder sogar verneint. Der Schutzzweck der §§ 129, 129a StGB liege allein in einer Vorfeldkriminalisierung zum Schutz der Rechtsgüter des Besonderen Teils des Strafgesetzbuchs5. Vertreten wird auch, dass dieser Streit rein akademischer Natur sei und im Ergebnis sowohl die öffentliche Ordnung als auch die Rechtsgüter des Besonderen Teils geschützt würden6. Praktische Relevanz hatte die Frage nach dem Rechtsgut der §§ 129, 129a StGB bis zum Jahr 2002 vor allem in Hinblick auf die Strafbarkeit der Beteiligung an ausländischen Vereinigungen. Soweit man nämlich davon ausgeht, dass § 129a StGB allein die öffentliche Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland schützt, kommt nach dieser Norm eine Strafbarkeit für eine Beteiligung an terroristischen Taten im Ausland nicht in Betracht7. Wenn demgegenüber darauf abgestellt wird, ob Rechtsgüter des Besonderen Teils betroffen sind, kann eine Strafbarkeit nach § 129a StGB ohne weiteres auch für ausländische Vereinigungen begründet werden. Diese Problematik hat seit Einführung des § 129b StGB, welcher die Strafbarkeit ausländischer krimineller und terroristischer Vereinigungen ausdrücklich normiert, ihre praktische Relevanz jedoch im Wesentlichen verloren. Dennoch kann die Frage nach dem konkreten Rechtsgut des § 129a StGB nicht unbeantwortet bleiben. Der Schutzzweck einer Norm ist grundlegend für Analyse und Auslegung des einzelnen Tatbestandsmerkmale8. Vor allem in Hinblick auf die Häufung auslegungsbedürftiger unbestimmter Rechtsbegriffe in § 129a Abs. 2 StGB ist eine Konkretisierung unerlässlich, um ein Ausufern der Strafbarkeit zu vermeiden9. Die Diskussion ist eng verknüpft mit der Problematik der Vorverlagerung von Strafbarkeit, die im nächsten Teil der Arbeit erörtert wird10. An dieser Stelle sollen die Ausführungen sich zunächst auf die Bestimmung des Rechtsguts beschränken. Dazu werden kurz die beiden grundsätzlichen Positionen zu dieser Thematik gegenübergestellt und anschließend Stellung bezogen.

5 Bottke, JR, 122 (123); Fürst, S. 68; Giering, StV 1983, 296 (302); Hefendehl, StV 2005, 156 (160); Hohmann, wistra 1992, 85 (86); Ostendorf, JZ 1979, 252 (253); ders., NK, § 129 Rn. 1; Maurach/Schröder/Maiwald, § 95 II Rn. 3; Netz, S. 142; Rudolphi, JA 1979, 1 (3); Rudolphi/Stein, SK, § 129 Rn. 3; Zöller, S. 514. 6 Griesbaum, FS Nehm (2006), S. 123 (129). 7 BGHSt 30, 328 (329); v. Bubnoff, LK (11. Aufl.), § 129 Rn. 28 ff.; Fischer, § 129 Rn. 8; Lenckner/Sternberg-Lieben, Schönke/Schröder, § 129 Rn. 4a. 8 Fürst, S. 55; Giering, StV 1983, 296 (302); Roxin, AT I, § 2 Rn. 4; Rudolphi, FS Bruns (1978), S. 315 (315); Stegmann, S. 75; Zöller, S. 513. 9 So auch Rudolphi, ZRP 1979, 214 (215); Scheiff, S. 15. 10 Vgl. 3. Teil, C.

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3. Teil: Ausgewählte Probleme der aktuellen Normfassung

I. Öffentliche Sicherheit und Ordnung als Rechtsgüter des § 129a StGB Die derzeit (noch) herrschende Meinung geht davon aus, dass geschützte Rechtsgüter der §§ 129, 129a StGB die „öffentliche Sicherheit“ und/oder die „öffentliche Ordnung“ bzw. der „öffentliche Friede“ seien11. Da nach allgemeiner Auffassung entweder der öffentliche Friede die öffentliche Sicherheit und Ordnung mit umfasst12 oder aber der öffentliche Friede als Teilaspekt der öffentlichen Sicherheit angesehen wird13, sollen alle drei Universalrechtgüter der Übersicht halber hier unter dem Stichwort „öffentliche Sicherheit und Ordnung“ gemeinsam behandelt werden. Nach inhaltlichem Verständnis und Verwendung lassen sich ohnehin kaum relevante Unterschiede feststellen14. Grundlage der Annahme eines genuinen Universalrechtsguts ist die Tatsache, dass bereits die bloße Existenz terroristischer Vereinigungen durch die ihr innewohnende Eigendynamik eine abstrakte Gefährdung für das geordnete Zusammenleben in Freiheit darstelle15. Diese Gefahr entsteht nach der herrschenden Meinung bereits bei Gründung der Vereinigung16. Aufgrund ihrer inneren Struktur, spezifischen Organisation und Zielsetzung komme tatbestandlichen Vereinigungen in Bezug auf ihre Bedrohung der Allgemeinheit eine ganz andere kriminelle Qualität zu als deliktischen Einzelaktionen17. Vor allem die in § 129a Abs. 2 StGB genannten Katalogtaten sind nach diesem Verständnis aufgrund der Anforderungen der Bestimmung und Schädigungseignung Ausdruck einer kompletten Verneinung des Rechts- und Werteverständnisses der Gesellschaft und begründeten eine eigenständige Gefährlichkeit18. Der Norm soll daher über den Schutz individueller Rechtsgüter hinaus eine gemeinschaftsbezogene Dimension zukom11 v. Bubnoff, LK (11. Aufl.), § 129a Rn. 4; Ebert, JR 1978, 136 (137); Fischer, 129 Rn. 2, Gössel, JR 1981, 118 (118); Grießbaum, FS Nehm (2006), S. 123 (129); Krauß, LK (12. Aufl.), „innere öffentliche Sicherheit und staatliche Ordnung“, § 129 Rn. 1; Lackner/Kühl, § 129 Rn. 1; Miebach/Schäfer, MüKo, § 129 Rn. 1; Werle, S. 187. 12 Miebach/Schäfer, MüKo, § 129 Rn. 1. 13 BGHSt 41, 47 (53); Krauß, LK (12. Aufl.), § 129 Rn. 1; Lenckner/SternbergLieben, Schönke/Schröder, § 129 Rn. 1. 14 So auch Fürst, S. 56; Scheiff, S. 20; a. A.: Nehring, S. 121. 15 BGHSt 31, 202 (207); Krauß, LK (12. Aufl.), § 129 Rn. 1; Lenckner/Sternberg-Lieben, Schönke/Schröder, § 129 Rn. 1; Werle, S. 186. 16 Gössel, JR 1983, 118 (119); Krauß, LK (12. Aufl.), § 129 Rn. 1. 17 v. Bubnoff, LK (11. Aufl.), § 129 Rn. 3; Krauß, LK (12. Aufl.), § 129 Rn. 1; Lenckner/Sternberg-Lieben, Schönke/Schröder, § 129 Rn. 1; Miebach/Schäfer, MüKo, § 129 Rn. 1. 18 Krauß, LK (12. Aufl.), § 129 Rn. 1.

A. Rechtsgut des § 129a StGB

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men19. Eine Beschränkung auf die Schutzbelange der Rechtsgüter des Besonderen Teils verkürze diese Schutzbelange20. Eine Festlegung auf die „Öffentliche Sicherheit und Ordnung“ als Rechtsgut schließe auch die Vorverlagerung der Strafbarkeit mit ein21. Für eine entsprechende Auslegung spreche schließlich auch die Platzierung der Norm im siebten Abschnitt des Strafgesetzbuchs, welcher die Überschrift „Straftaten gegen die öffentliche Ordnung“ trägt. Auch der Bundesgerichtshof tendiert in seiner Rechtsprechung dazu, auf die öffentliche Sicherheit und Ordnung als maßgebliches Rechtsgut abzustellen. Zwar hat er es in frühen Entscheidungen weitestgehend vermieden, diesbezüglich konkrete Aussagen zu machen22. So stellt er etwa in einem Urteil vom 12.02.1975 in Bezug auf § 129 StGB lediglich fest, dass die Strafwürdigkeit der Mitglieder aus einer „offenen Rechtsfeindschaft“ resultiere, welche sich in kollektiver Form über die Ordnungsnormen des Strafrechts hinwegsetze23. Auch in einem Urteil vom 11.10.1978 wird lediglich ausgeführt, dass der § 129a StGB bereits weit im Vorfeld der Vorbereitung konkreter strafbarer Handlungen eine Strafbarkeit begründe, welche aus der spezifischen Gefährlichkeit eines organisierten Personenzusammenschlusses resultiere24. Erst in einem Beschluss vom 5.01.1982 legte sich das Gericht dahingehend fest, dass eine Strafbarkeit nach §§ 129, 129a StGB nur dann eingreife, wenn das Rechtsgut der inneren Sicherheit und Ordnung berührt sei25. Dies sollte jedoch bis zum heutigen Zeitpunkt die einzige Entscheidung bleiben, in der das Gericht das Rechtsgut der §§ 129, 129a StGB ausdrücklich benannte. In späteren Entscheidungen des Bundesgerichtshofs wird lediglich allgemein auf Gefahren für die öffentliche Sicherheit Bezug genommen26.

II. Schutz der Rechtsgüter des Besonderen Teils Demgegenüber stellt die Gegenansicht als Schutzgut der §§ 129, 129a StGB allein auf die im Besonderen Teil des Strafgesetzbuchs geschützten Rechtsgüter ab27. Zwar leugnet auch diese Auffassung nicht, dass tat19 v. Bubnoff, LK (11. Aufl.), § 129 Rn. 3; Krauß, LK (12. Aufl.), § 129 Rn. 1; Miebach/Schäfer, MüKo, § 129 Rn. 1. 20 v. Bubnoff, LK (11. Aufl.), § 129 Rn. 3; Gössel, JR 1983, 118 (119); Krauß, LK (12. Aufl.), § 129 Rn. 1. 21 Werle, S. 187. 22 So auch Langer-Stein, S. 27. 23 BGH, NJW 1975, 985 (985). 24 BGHSt 28, 147 (148). 25 BGHSt 30, 328 (331). 26 BGHSt 31, 202 (207); 33, 16 (17); 41, 47 (53).

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3. Teil: Ausgewählte Probleme der aktuellen Normfassung

bestandliche Vereinigungen den inneren Frieden oder die öffentliche Sicherheit und Ordnung tangieren können. Dies allein besitze jedoch keine Aussagekraft, da letztlich alle Straftatbestände dem allgemeinen Ziel der öffentlichen Sicherheit und Ordnung zu dienen bestimmt seien28. Eine Beeinträchtigung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung und des allgemeinen Sicherheitsgefühls ergebe sich stets als Reflex einer tatsächlichen oder vermeintlichen Bedrohung von Rechtsgütern des Besonderen Teils. Der Schutz der öffentlichen Sicherheit und Ordnung werde gerade durch einen konkreten Rechtsgüterschutz erreicht. Die öffentliche Sicherheit und Ordnung können demnach nicht zugleich selbst konkretes Rechtsgut sein29. Der Strafgrund der §§ 129, 129a StGB liegt zwar auch nach dieser Auffassung in dem vereinigungsspezifischen besonderen Gefährdungspotential. Dieses beruhe jedoch auf der Entwicklung einer Eigendynamik, welche eine erhöhte Gefahr gerade für die konkreten Rechtsgüter des Besonderen Teils entfalte30. Hieraus ergebe sich die Erforderlichkeit, diese Gefahren bereits im Vorbereitungsstadium abzuwehren. Die §§ 129, 129a StGB verfolgen demnach eine präventive Zielsetzung31. Sie sollen potentielle Angriffe von Mitgliedern krimineller und terroristischer Vereinigungen auf die Rechtsgüter des Besonderen Teils ausnahmsweise über § 30 StGB hinaus bereits im Vorbereitungsstadium bekämpfen32. Eine Auslegung der Norm unter der Annahme, dass diese vorrangig die öffentliche Sicherheit und Ordnung schütze, könne zudem zu zweifelhaften Ergebnissen kommen. Öffentliche Sicherheit und Ordnung seien eher polizeirechtliche Leitbegriffe als Rechtsgüter strafrechtlicher Deliktsnormen33. In den Begriff der öffentlichen Sicherheit ließen sich aufgrund seiner Weite Gefährdungen hineininterpretieren, die lange vor einer tatsächlichen Gefahr durch einen beginnenden Gruppenprozess liegen34. Würde man dem allgemeinen Sicherheitsgefühl eigenständigen Rechtsgutcharakter zumessen, 27 Fürst, S. 68; Giering, StV 1983, 296 (302); Hefendehl, StV 2005, 156 (160); Hohmann, wistra 1992, 85 (86); Netz, S. 142; Ostendorf, JZ 1979, 252 (253); ders., NK, § 129 Rn. 1; Maurach/Schröder/Maiwald, § 95 II Rn. 3; Rudolphi, JA 1979, 1 (3); Rudolphi/Stein, SK, § 129 Rn. 3. 28 Fürst, S. 68; Langer-Stein, S. 240; Rudolphi, FS Bruns (1978), S. 315 (319); Scheiff, S. 27; Zöller, S. 515. 29 Ostendorf, JZ 1979, 252 (253); ähnlich: Bottke, JR 1985, 122 (123); Rudolphi, FS Bruns (1978), S. 315 (319); Scheiff, S. 27. 30 Fürst, S. 68; Ostendorf, JZ 1979, 252 (253). 31 Rudolphi, FS Bruns (1978), S. 315 (317). 32 Fürst, S. 68; Langer-Stein, S. 242; Ostendorf, JZ 1979, 252 (253); Rudolphi, FS Bruns (1978), S. 315 (317); ders., SK, § 129 Rn. 2; ähnlich: Gräßle-Münscher, Kriminelle Vereinigung, S. 139. 33 Bottke, JR 1985, 122 (123). 34 Netz, S. 142.

A. Rechtsgut des § 129a StGB

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müsste der § 129a StGB bereits dann einschlägig sein, wenn die Existenz einer terroristischen Vereinigung lediglich vorgetäuscht wird35. Problematisch erscheine zudem, dass Maßstab der öffentlichen Ordnung zu einem großen Teil gesellschaftspolitische Wertungen sind, die vom jeweils aktuellen gesellschaftlichen Klima abhängig sind. Der herrschenden Meinung folgend, müssten bei der Bestimmung der Erheblichkeitsschwellen im zweiten Absatz des § 129a StGB diese Wertungen mit einbezogen werden. Dies erscheine fragwürdig36. Die Berufung auf die öffentliche Sicherheit und Ordnung birgt nach Ansicht der Kritiker die Gefahr einer Verflüchtigung des Rechtsguts zu einem allgemeinen Sicherheitsinteresse37 und einer Überdehnung des Strafrechtsschutzes38. Schließlich wird angemerkt, dass der Ansatz der herrschenden Meinung auch dem 2002 neu eingeführten § 129b StGB nicht gerecht werde, welcher ausländische terroristische Vereinigungen entsprechend der europäischen Vorgaben gerade unabhängig von der nationalen Sicherheitslage pönalisieren wollte39. Ein Abstellen auf die nationale öffentliche Sicherheit und Ordnung könnte die Strafbarkeit von Beteiligung von solchen Vereinigungen, deren Sitz und Operationsgebiet im Ausland liegt, nicht ausreichend erklären40.

III. Stellungnahme Der Schutzzweck einer Norm ist grundlegend für Analyse und Auslegung der einzelnen Tatbestandsmerkmale. Vor diesem Hintergrund erscheint es bedenklich, dass bereits im Hinblick auf die Bestimmung des Rechtsguts des § 129a StGB in der rechtswissenschaftlichen Literatur Uneinigkeit herrscht. Schließlich muss das entsprechende Schutzgut zum einen geeignet sein, sowohl die Vorverlagerung der Strafbarkeit als auch die hohe Strafdrohung zu rechtfertigen, und zum anderen bestimmt genug sein, um rechtsstaatlichen Anforderungen zu genügen41. Die Rechtsprechung und ein Teil der Literatur stellen auf die öffentliche Sicherheit und Ordnung als Rechtsgut des § 129a StGB ab. Dieser Auffassung kann im Ergebnis nicht gefolgt werden. Sie konstruiert mit Hilfe vager Allgemeinbegriffe dort ein Rechtsgut der Allgemeinheit, wo die eigentlich zu schützenden Individualrechtsgüter noch nicht in strafwürdiger Weise beeinträchtigt werden42. 35 36 37 38 39 40 41

Maurach/Schroeder/Maiwald, § 95 II Rn. 3. So auch: Ostendorf, NK, § 129 Rn. 5. Ebert, JR 1978, 136 (137). Rudolphi, ZRP 1979, 214 (216). Zöller, S. 515. Zöller, S. 516. Ähnlich: Scheiff, S. 25.

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3. Teil: Ausgewählte Probleme der aktuellen Normfassung

Bereits die Bestimmung des konkreten Inhalts der Begriffe Öffentliche Sicherheit und Ordnung ist in hohem Maße problematisch. Ursprünglich handelt es sich um polizeirechtliche Formulierungen. Der Begriff der „Öffentlichen Sicherheit“ umfasst in diesem Zusammenhang die gesamte objektive Rechtsordnung, die subjektiven Rechte des Einzelnen sowie die Funktionsfähigkeit des Staates und seiner Einrichtungen43. Es handelt sich demnach um einen reinen Sammelbegriff für bestehende Individual- und Universalrechtsgüter. Eine eigenständige Bedeutung im Sinne eines Rechtsguts kann dieser Definition nicht entnommen werden. Ähnliches gilt für den Begriff der „Öffentlichen Ordnung“. Hierunter werden im Anschluss an die amtliche Begründung zu § 14 PreußPVG die ungeschriebenen Regeln für das Verhalten des Einzelnen in der Öffentlichkeit verstanden, welche nach der jeweils herrschenden Anschauung als unerlässliche Voraussetzung eines geordneten staatsbürgerlichen Zusammenlebens betrachtet werden44. Aufgrund der Losgelöstheit von Rechtsnormen und der Abhängigkeit von den jeweiligen Mehrheitsanschauungen wird der Begriff für seine hohe ideologische Anfälligkeit kritisiert45. Derartige, stark von Sitte und Moral geprägte Verhaltensregeln dienen zwar dem Schutz vor Verletzungen von Individual- oder Universalrechtsgütern, sie stellen jedoch ihrerseits selbst keine Rechtsgüter dar46. Eine derartige Betrachtung ist dem Polizeirecht fremd. Strafrechtliche Verwendung findet der Begriff der „öffentlichen Sicherheit“ bisher nur in § 125 Abs. 1 StGB (Landfriedensbruch). Nach herrschender Meinung umfasst er in diesem Zusammenhang den Zustand relativer Freiheit aller Bürger von Gefahren für Leib, Leben, Gesundheit und Sachgüter durch rechtswidrige Angriffe anderer sowie das Vertrauen der Bevölkerung auf die Existenz dieser relativen Freiheit von Gefahren47. Abgesehen davon, dass im Rahmen des § 125 StGB bezüglich des geschützten Rechtsguts eine ähnliche Diskussion geführt wird, wie bei den §§ 129 ff. StGB48, stellt auch diese Definition im Ergebnis nichts anderes als eine Sammlung von (bedrohten) Individualrechtsgütern dar, welche in ihrer Gesamtheit die öffentliche Sicherheit ausmachen sollen. Als eigenständiges Element kann höchstens das Vertrauen der Bevölkerung in die Rechtssicherheit angesehen werden. Dieses in der Praxis kaum bestimmbare Merkmal ist jedoch ungeeignet, die hohe Strafdrohung der §§ 129, 129a StGB und 42 Zur allgemeinen Missbrauchsgefahr solcher Universalrechtsgüter: Roxin, AT I, § 2 Rn. 10, 75 ff. 43 Pieroth/Schlink/Kniesel, § 8 Rn. 3; Schenke, S. 25. 44 Vgl. Legaldefinition in § 54 Nr. 2 ThürOBG. 45 Pieroth/Schlink/Kniesel, § 8 Rn. 48. 46 Schenke, S. 32 Rn. 63. 47 v. Bubnoff, LK (11. Aufl.), § 125 Rn. 39 ff.; Rudolphi/Stein, SK, § 125 Rn. 12. 48 Vgl. Krauß, LK (12. Aufl.), § 125 Rn. 1 ff.

B. Häufung unbestimmter Rechtsbegriffe

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die durch diese Normen ermöglichten Grundrechtseingriffe zu rechtfertigen. Zudem würde ein Rückgriff auf die Definition des § 125 Abs. 1 StGB der Regelung des § 129a Abs. 2 StGB a. E. widersprechen, wonach ausdrücklich die Schwelle der Einschüchterung der Bevölkerung überschritten werden soll. Bei den Begriffen Öffentliche Sicherheit und Ordnung handelt es sich somit allein um Sammelbegriffe ohne eigenen Rechtsgutcharakter. Zwar führen vereinigungsspezifische Straftaten regelmäßig zu einer mittelbaren Beeinträchtigung von Rechtsgütern, diese Annahme allein verleiht jedoch noch nicht den Rang eines eigenständigen Rechtsguts. Wäre dies der Fall, müssten die meisten der im Besonderen Teil des Strafgesetzbuchs aufgeführten Straftaten die Öffentliche Sicherheit und Ordnung als Rechtsgut aufweisen. Es bedarf aber aus Gründen der Normklarheit einer normspezifischen Konkretisierung des jeweilig unmittelbar geschützten Rechtsguts49. Schutzgut der §§ 129, 129a StGB können daher nur die im Besonderen Teil des StGB geschützten Rechtsgüter sein. Diesem Verständnis steht auch nicht deren Einordnung im siebten Abschnitt des StGB entgegen. Zwar ist dieser mit „Straftaten gegen die öffentliche Ordnung“ überschrieben. Diese Überschrift ist jedoch nicht als konstitutive Festlegung des Rechtsguts zu verstehen, sondern dient lediglich der Charakterisierung von Normen, die das geordnete, friedliche Zusammenleben in der Gesellschaft in besonderer Weise tangieren50. Diese Gemeinsamkeit entbindet weder den § 129a StGB noch andere in diesem Abschnitt aufgeführten Delikte von der Notwendigkeit, dem Schutz eines konkreten Rechtsgut zu dienen.

B. Häufung unbestimmter Rechtsbegriffe in § 129a Abs. 2 StGB Strafgesetze müssen hinsichtlich ihrer Straftatbestände und Rechtsfolgen ein Mindestmaß an Bestimmtheit aufweisen (vgl. Art. 103 Abs. 2 GG). Einige der in § 129a StGB verwendeten Formulierungen lassen diesbezüglich jedoch berechtigte Zweifel aufkommen51. Im Zentrum der Kritik steht die 49 So im Ergebnis auch: Bottke, JR 1985, 122 (123); Langer-Stein, S. 134; Ostendorf, JZ 1979, 252 (253); Rudolphi, FS Bruns (1978), S. 315 (319); Scheiff, S. 27; Sieber, NStZ 2009, 353 (361). 50 Unklar bleibt jedoch bei dieser (ebenso wie bei jeder anderen) Auslegung die Einordnung des § 123 StGB (Hausfriedensbruch) in diesen Abschnitt. 51 Fischer, § 129a Rn. 17; Krauß, LK (12. Aufl.), § 129a Rn. 149; ders., Feindrechtsstaat, S. 96; Lenckner/Sternberg-Lieben, Schönke/Schröder, § 129a Rn. 2a; Miebach/Schäfer, MüKo, § 129a Rn. 18; Pollähne, KJ 2005, 292 (310); Rudolphi, JA 1979, 1 (3); Weigend, FS Nehm (2006), S. 151 (164); Zöller, S. 506.

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3. Teil: Ausgewählte Probleme der aktuellen Normfassung

konkrete Umsetzung des EU-Rahmenbeschlusses zur Terrorismusbekämpfung52. Der aktuellen Normfassung wird vorgeworfen, dass die „auffällige Häufung jeweils für sich genommen bereits nur mühevoll eingrenzbarer unbestimmter Rechtsbegriffe in Absatz 2 den Grenzbereich des hinsichtlich des verfassungsrechtlichen Bestimmtheitsgebots noch Zulässigen erreiche“53 oder es wird schärfer formuliert, dass die „dort verwendeten Begriffe eher in eine politische Programmschrift als in eine Rechtsnorm passen“54. Erschwerend kommt hinzu, dass sich in den einschlägigen Kommentaren und Lehrbüchern zu den verwendeten Begriffen bislang kaum Definitionsversuche finden lassen55. Auch der Bundesgerichtshof wies bereits auf die Unbestimmtheit einzelner Tatbestandsmerkmale hin. In seinem Beschluss vom 28.11.2007 stellte er in Bezug auf das objektive Element des § 129a Abs. 2 StGB die Notwendigkeit einer „strukturierenden und konkretisierenden Auslegung durch die Rechtsprechung“ fest, „um dem verfassungsrechtlichen Gebot der Vorhersehbarkeit staatlichen Strafens durch Bestimmtheit strafrechtlicher Normen aus Art. 103 Abs. 2 GG Genüge zu tun“56. Im Folgenden werden einführend die Anforderungen des strafrechtlichen Bestimmtheitsgebots aus Art. 103 Abs. 2 GG erläutert. Darauf aufbauend soll die Vereinbarkeit der in § 129a Abs. 2 StGB verwendeten Rechtsbegriffe mit diesen Anforderungen überprüft werden, bevor in einer zusammenfassenden Stellungnahme auf mögliche Konsequenzen eingegangen wird.

I. Anforderungen des strafrechtlichen Bestimmtheitsgebots Aus dem Rechtsstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 3 GG lässt sich ableiten, dass der Normadressat stets erkennen muss, welche Rechtsnormen zu beachten sind, um sein Verhalten daran ausrichten zu können (allgemeines Bestimmtheitsgebot)57. Dieser Grundsatz hat seine strafrechtliche Konkretisierung in Art. 103 Abs. 2 GG erfahren. Demnach kann eine Tat nur bestraft werden, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde. Der Zweck dieser Regelung besteht zum einen darin, dass jedermann vorhersehen kann, welches Verhalten verboten und mit Strafe bedroht ist58. Zum anderen soll sichergestellt werden, dass die entsprechenden Hauptentscheidungen bei der legislativen Gewalt liegen und nicht erst nach52 Rahmenbeschluss des Rates der Europäischen Union vom 13. Juni 2002 zur Terrorismusbekämpfung, ABl. EG Nr. L 164, S. 3. 53 Miebach/Schäfer, MüKo, § 129a Rn. 18. 54 Weigend, FS Nehm (2006), S. 151 (164). 55 Soweit sich welche finden, wird in Fußnoten auf diese verwiesen. 56 BGHSt 52, 98. 57 BVerfGE 25, 269 (285); 78 374 (381); BGHSt 23, 167 (171).

B. Häufung unbestimmter Rechtsbegriffe

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träglich von der vollziehenden oder der rechtsprechenden Gewalt gefällt werden59. Dieses Wesentlichkeitsprinzip, wonach der Gesetzgeber verpflichtet ist, alle wesentlichen Entscheidungen selbst zu treffen, ergibt sich aus dem Gewaltenteilungsgrundsatz und dem Demokratieprinzip60. Als Konsequenz aus Art. 103 Abs. 2 GG müssen Strafgesetze hinsichtlich ihrer Straftatbestände und Rechtsfolgen ein Mindestmaß an Bestimmtheit aufweisen (nulla poena sine lege certa). Unbestimmte und inhaltsleere Tatbestände würden den Schwerpunkt der Rechtschaffung auf die Rechtsprechung verlagern und zudem die Gefahr der Umgehung des Rückwirkungsverbots des § 1 StGB in sich bergen, da Richter ihre Meinung bezüglich der Auslegung eines Merkmals jederzeit ändern könnten61. Der Bestimmtheitsgrundsatz steht dabei in einem natürlichen Spannungsverhältnis zu der aus der Vielzahl und Komplexität denkbarer Lebenssachverhalte resultierenden Notwendigkeit, Tatbestände bis zu einem gewissen Grade allgemein zu formulieren, um die als strafwürdig erachteten Verhaltensweisen möglichst vollständig zu erfassen62. Die Frage, inwieweit unbestimmte Rechtsbegriffe verfassungsrechtlich zulässig sind, bedarf vor diesem Hintergrund stets einer kritischen Prüfung im Einzelfall. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist zu überprüfen, ob die Voraussetzungen der Strafbarkeit so konkret umschrieben sind, dass Anwendungsbereich und Tragweite der Straftatbestände sich aus dem Wortlaut ergeben oder sich jedenfalls durch Auslegung ermitteln lassen63. In die Prüfung können die Besonderheiten des jeweiligen Straftatbestandes64 und die Strafschärfe65 mit einbezogen werden.

II. Bestimmtheit einzelner Tatbestandsmerkmale 1. Einschüchterung der Bevölkerung auf erhebliche Weise Erheblichen Zweifeln in Bezug auf ihre verfassungsmäßige Bestimmtheit begegnet das Merkmal „die Bevölkerung auf erhebliche Weise einzuschüchtern“66. Bereits während der Sachverständigenanhörung zum Entwurf eines 58 BVerfGE 14, 174 (185); 78, 374 (382); 87, 209 (224); 92, 1 (12); Heinrich, AT I, Rn. 30; Roxin, AT I, § 5 Rn. 67. 59 BVerfGE 92, 1 (12); Roxin, AT I, § 5 Rn. 67. 60 BVerfGE 49, 89 (126); 61, 260 (275). 61 Eser, Schönke/Schröder, § 1 Rn. 18. 62 BVerfGE 37, 208; 45, 363; 47, 109; 48, 48; Heinrich, AT I, Rn. 30; Wessels/ Beulke, Rn. 47. 63 BVerfGE, 92, 1 (12). 64 BVerfGE 26, 41 (43). 65 BVerfGE 24, 41 (43); 75, 329 (345).

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3. Teil: Ausgewählte Probleme der aktuellen Normfassung

Umsetzungsgesetzes am 4.6.2003 waren entsprechende Bedenken geäußert worden67. Dennoch ist die umstrittene Formulierung im Wesentlichen68 in die aktuelle Gesetzesfassung übernommen worden. Die diesbezüglichen Bedenken sollen im Folgenden konkretisiert werden. a) „Die Bevölkerung“ Unklar ist bereits, was unter „der Bevölkerung“ im Sinne des § 129a StGB zu verstehen ist. Unter einer „Bevölkerung“ werden im allgemeinen deutschen Sprachgebrauch die Bewohner eines bestimmten Gebietes ohne Rücksicht auf ihre Staatsangehörigkeit verstanden69. Aus dem Wortlaut des § 129a StGB lassen sich jedoch keine Rückschlüsse darauf ziehen, welche Bevölkerung welchen Gebietes eigentlich genau erfasst werden soll. Zwar ist denklogisch davon auszugehen, dass nach Willen des Gesetzgebers kaum auf die Erdbevölkerung als ganze abgestellt werden sollte. Ob aber etwa auch ausländische Bevölkerungsgruppen Berücksichtigung finden sollen, oder ob nur auf die inländische Bevölkerung in ihrer Gesamtheit abzustellen ist oder aber vielleicht sogar nur die Betroffenheit von Bevölkerungsteilen einzelner Gebiete ausreichen soll, lässt sich dem Normtext nicht entnehmen70. Bei systematischer Auslegung lassen sich Anhaltspunkte aus einem Vergleich mit dem Wortlaut des § 130 Abs. 1 StGB (Volksverhetzung) gewinnen. Dieser stellt auf Teile „der Bevölkerung“ ab. Nach herrschender Meinung wird vom Terminus „Bevölkerung“ in diesem Zusammenhang die einheimische Wohnbevölkerung erfasst71. Dies beinhaltet auch in Deutschland lebende Ausländer und Asylbewerber72, jedoch keine Durchreisenden und Touristen. Begründet wird dies mit dem Schutzzweck der Norm, welche primär dem Schutz des innerstaatlichen öffentlichen Friedens dienen soll73. Unter Verweis auf diese Auslegung vertrat der Bundesgerichtshof in seinem Beschluss vom 10.1.2006 auch in Bezug auf den Bevölkerungsbegriff des § 129a StGB eine Eingrenzung auf die inländische Gesamtbevölkerung74. 66

So auch Netz, S. 107. So u. a. die Sachverständigen Beyer (S. 3) und Mentz (S. 9), Protokoll der 21. Sitzung des Rechtsausschusses vom 4.06.2003, S. 2. 68 Lediglich die Formulierung „auf schwerwiegende Weise“ wurde in „auf erhebliche Weise“ geändert. 69 Der Brockhaus in einem Band, 10. Auflage, 2005. 70 Ähnlich auch Beyer, Protokoll der 21. Sitzung des Rechtsausschusses vom 4.06.2003, S. 29: „Dorf, Großstadt oder Gesamtbevölkerung?“. 71 Fischer, § 130 Rn. 4; Miebach/Schäfer, MüKo, § 130 Rn. 22. 72 Vgl. OLG Hamm, NStZ 1995, 16 (136). 73 Miebach/Schäfer, MüKo, § 130 Rn. 22. 67

B. Häufung unbestimmter Rechtsbegriffe

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Es ist jedoch unklar, in welchem Grade diese inländische Gesamtbevölkerung tatsächlich betroffen sein muss, um im Ergebnis eine Einschüchterung „der Bevölkerung“ annehmen zu können. Nach allgemeinem Sprachgebrauch ist unter der Formulierung „die Bevölkerung“ die Gesamtbevölkerung als solche zu verstehen. Demgegenüber lässt die Rechtsprechung im Rahmen des § 129a StGB zum Teil bereits „nennenswerte Teile der Bevölkerung“ ausreichen75. Auch in der Literatur finden sich Ansätze, wonach der „weit überwiegende Teil der Gesamtbevölkerung“76 oder zumindest eine Region als solche77 betroffen sein müsse. Zutreffend ist, dass die Tatsache, dass der Wortlaut des § 130 StGB ausdrücklich nur „Teile der Bevölkerung“ umfasst, während in § 129a StGB auf eine Einschüchterung „der Bevölkerung“ abgestellt wird, ein Stufenverhältnis indiziert. Als wenig konsequent muss es angesehen werden, im Rahmen des § 129a StGB dann ebenfalls (wenn auch vergleichsweise größere) Teile der Bevölkerung ausreichen zu lassen. Ein von der Gesamtbevölkerung abgrenzbarer Bereich der Bevölkerung („Teile der Bevölkerung“) ist gerade kein Synonym für eine Gesamtbevölkerung („die Bevölkerung“)78. Die Annahme, dass im Rahmen des § 130 StGB unter „der“ Bevölkerung die inländische Gesamtbevölkerung zu verstehen sei, muss bei konsequenter Übertragung zu dem Ergebnis führen, dass der Tatbestand des § 129a StGB im Gegensatz zur Formulierung des § 130 StGB tatsächlich eine Einschüchterung „der“ inländischen Gesamtbevölkerung als solche erfordere. Hätte der Gesetzgeber eine Betroffenheit von „nennenswerten“ oder „weit überwiegenden“ Teilen der Bevölkerung ausreichen lassen wollen, hätte er dies entsprechend formulieren müssen. Derartigen Überlegungen wird von Seiten des Bundesgerichtshofs entgegen gehalten, dass die sprachliche Unterscheidung beider Normen lediglich einer wörtlichen Umsetzung des EU-Rahmenbeschlusses geschuldet sei und eine entsprechend enge Auslegung erkennbar dem Sinn des § 129a StGB widersprechen würde. So würde schon allein die Tatsache, dass die inländische Gesamtbevölkerung auch Mitglieder und Sympathisanten entsprechender Vereinigung umfasse, die Möglichkeit einer Einschüchterung der gesamten Bevölkerung denklogisch ausschließen79. Zudem würde es zu 74

BGH, NJW 2006, 1603 (1603). BGH, NJW 2006, 1603 (1603 f.); BGHSt 52, 98; Fischer, § 129a Rn. 15; Krauß, LK (12. Aufl.), § 129a Rn. 56; Rudolphi/Stein, SK, § 129a Rn. 10. 76 Lenckner/Sternberg-Lieben, Schönke/Schröder, § 129a Rn. 2a; Miebach/Schäfer, Müko, § 129a Rn. 66. 77 Netz, S. 106. 78 So auch Netz, S. 104. 79 Zustimmend: Zöller, S. 136. 75

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3. Teil: Ausgewählte Probleme der aktuellen Normfassung

unbeabsichtigten Strafbarkeitslücken kommen, soweit sich die Straftaten nur gegen spezifische Bevölkerungsgruppen richteten. Vor diesem Hintergrund ist nach Auffassung des Gerichts eine sinngemäße Auslegung der Vorschrift geboten, wonach es eben doch genügen soll, wenn wenigstens „nennenswerte Teile der Bevölkerung“ betroffen seien80. Eine derartige, rein ergebnisorientierte Argumentation ist jedoch abzulehnen. Grenze der Auslegung eines Straftatbestandes muss stets der Wortlaut der Norm bleiben. Aus der Formulierung „die Bevölkerung“ abzuleiten, dass tatsächlich übereinstimmend mit § 130 StGB „Teile dieser Bevölkerung“ gemeint seien, läuft auf eine unzulässige Überschreitung dieser Wortlautgrenze hinaus. Eine Analogie zu Lasten des Täters kann auch nicht dadurch gerechtfertigt werden, dass der Wortlaut des § 129a StGB lediglich auf legislatorischer Ungeschicklichkeit beruht81 oder im Ergebnis zu einer praktischen Unanwendbarkeit der Norm führt82. Die Korrektur einer ungeschickt oder sogar unsinnig formulierten Rechtsnorm ist allein Sache des Gesetzgebers. Eine wortlautüberschreitende Rechtsfortbildung ist weder mit dem Analogieverbot des Art. 103 Abs. 2 GG, noch mit dem Gewaltenteilungsgrundsatz des Art. 20 Abs. 2 GG vereinbar. Unter Zugrundelegung des Wortlautes muss daher im Rahmen des § 129a StGB tatsächlich auf eine Betroffenheit der inländischen Gesamtbevölkerung als solche abgestellt werden83. b) „Auf erhebliche Weise einzuschüchtern“ Einer Konkretisierung bedarf auch der Begriff der „Einschüchterung“. Allgemein wird hierunter eine Beeinträchtigung des allgemeinen Sicherheitsgefühls durch Hervorrufen, Aufrechterhalten oder Steigern eines allgemeinen Angstgefühls verstanden84. Unklar ist jedoch, in welcher Intensität dieses Angstgefühl vorliegen muss, um von einer Einschüchterung der Bevölkerung im Sinne des § 129a StGB sprechen zu können. In der Literatur wird zum Teil auf die Rechtsprechung hinsichtlich des Tatbestandsmerkmals „Störung des öffentlichen Friedens“ in § 126 Abs. 1 StGB ver80 BGH, NJW 2006, 1603 (1604); ebenso: Fischer, § 129a Rn. 15; Miebach/ Schäfer, MüKo, § 129a Rn. 66. 81 Wovon im vorliegenden Fall aufgrund der einschlägigen Anmerkungen diverser Sachverständiger vor Erlass des Gesetzes ohnehin nicht auszugehen sein dürfte; vgl. Protokoll der 21. Sitzung des Rechtsausschusses vom 4.06.2003. 82 So auch Weigend, FS Nehm (2006), S. 151 (165). 83 So auch Mentz, Protokoll der 21. Sitzung des Rechtsausschusses vom 4.06.2003, S. 9; Weigend, FS Nehm (2006), S. 151 (165). 84 Miebach/Schäfer, Müko, § 129a Rn. 66; Nehring, S. 168.

B. Häufung unbestimmter Rechtsbegriffe

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wiesen85. Der öffentliche Friede im Sinne dieser Norm beinhaltet nach herrschender Meinung einen objektiven Zustand allgemeiner Rechtssicherheit und das subjektive Gefühl, in Ruhe und Frieden zu leben86. Gestört ist der Friede dann, wenn eine allgemeine Beunruhigung der Bevölkerung innerhalb der Bundesrepublik, mindestens aber einer nicht unerheblichen Personenzahl eintritt87. Abgesehen davon, dass der Begriff des öffentlichen Friedens und insbesondere seine Abgrenzung zum Begriff der öffentlichen Sicherheit seinerseits hochgradig umstritten ist88, ist ein solcher Rückgriff auch aus anderen Gründen abzulehnen. So wird nach allgemeinem Sprachverständnis eine „Beunruhigung“ als wesentlich weniger einschneidend empfunden als eine „Einschüchterung“. Weitestgehende Einigkeit in der Rechtswissenschaft besteht zudem dahingehend, dass eine Einschüchterung im Gegensatz zur Beunruhigung, dem Wesen des Terrorismus entsprechend, gerade darauf abzielt, bewusst und ernsthaft im Rahmen einer Gesamtstrategie den Widerstand in der Bevölkerung gegen weitergehende Ziele der terroristischen Gruppierung zu brechen oder zu verhindern89. Schließlich gebietet schon der wesentlich höhere Strafrahmen des § 129a StGB und seine Anknüpfungsfunktion für umfassende prozessuale Folgemaßnahmen eine restriktivere Auslegung des Tatbestandes90. Die Schwelle für eine tatbestandliche „Einschüchterung“ ist daher höher anzusetzen, als diejenige für eine „Beunruhigung“ im Sinne des § 126 Abs. 1 StGB91. Welche positiven inhaltlichen Anforderungen an eine Einschüchterung der Bevölkerung zu stellen sind, bleibt unklar. Zum Teil wird vertreten, dass sich die Bevölkerung aus Furcht vor weiteren Aktionen der Vereinigung in einer der Vereinigung genehmen Weise in erheblichem Maße in ihrem Verhalten beeinflussen lässt92. Diesem Ansatz ist entgegenzuhalten, dass er das Merkmal der Einschüchterung der Bevölkerung im Ergebnis praktisch weitestgehend dem Merkmal der Nötigung gleichstellt. Dies wird der einschneidenden Wirkung eines durch die Einschüchterung erzielten allgemeinen Angstgefühls nicht gerecht. Vorzugswürdig erscheint daher die Auffassung, wonach eine Einschüchterung der Bevölkerung erst dann anzunehmen ist, wenn das Vertrauen in die öffentliche Rechtssicherheit und in das befriedete Zusammenleben der Bürger derart massiv beschädigt oder 85 Helm, StV 2006, 719 (721); Krauß, LK (12. Aufl.), § 129a Rn. 57; Lenckner/ Sternberg-Lieben, Schönke/Schröder, § 129a Rn. 2a. 86 BGHSt 34, 331. 87 BGHSt 46, 36. 88 Fischer, § 126 Rn. 2. 89 Fischer, § 129a Rn. 15; Nehring, S. 168, ähnlich: Helm, StV 2006, 719 (721). 90 So auch: Ostendorf, NK, § 129a, 129b Rn. 6. 91 So auch: Nehring, S. 168. 92 Rudolphi/Stein, SK, § 129a Rn. 10.

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3. Teil: Ausgewählte Probleme der aktuellen Normfassung

gar erschüttert ist, dass die Wahrnehmung elementarer, für das Zusammenleben unabdingbarer Grundfreiheiten des Einzelnen gefährdet wird93. Bei genauerer Betrachtung muss jedoch bezüglich dieser, wie auch anderer vorgeschlagener Begriffsbestimmungen, angemerkt werden, dass der unbestimmte Begriff der „Einschüchterung“ lediglich durch nicht wesentlich bestimmtere Begriffe ersetzt wird. So erschließt sich nicht unbedingt einfacher, ab wann von einer Beeinflussung der Bevölkerung in nicht genehmer Weise auszugehen ist oder ab welchem Zeitpunkt konkret die Wahrnehmung elementarer Grundfreiheiten des Einzelnen gefährdet ist. Aus Gründen der Normklarheit erscheint es daher angeraten, die Vorgaben des europäischen Rahmenbeschlusses durch eine bestimmtere Formulierung im Gesetz umzusetzen. Solange eine Änderung des Gesetzestextes nicht erfolgt, ist eine restriktive Auslegung des Merkmals geboten und die Schwelle für die Annahme einer „Einschüchterung der Bevölkerung“ entsprechend hoch anzusetzen. Dies führt dazu, dass Einschüchterungseffekte in der vorgeschlagenen Intensität bei einer ganzen Bevölkerung praktisch wohl nur in extremsten Fällen denkbar sind. Im Grunde genommen überflüssig ist in diesem Zusammenhang der Zusatz des Gesetzgebers, dass nur Einschüchterungen „in erheblicher Weise“ erfasst werden sollten. Katalogtaten, die objektiv die Eignung aufweisen, einen Staat oder eine internationale Organisation erheblich zu schädigen und die dazu bestimmt sind, eine Bevölkerung in Angst zu versetzen, werden dies in den seltensten Fällen in unerheblicher Weise tun94. c) Unmittelbarkeit der Einschüchterung Dem Wortlaut des § 129a Abs. 2 StGB ist nicht zu entnehmen, inwieweit es sich bei der bezweckten Einschüchterung stets um eine unmittelbare handeln muss. So kann ein Einschüchterungseffekt bei der Bevölkerung erst dann eintreten, wenn diese über die jeweiligen terroristischen Straftaten überhaupt informiert wurde. Dazu bedarf es einer Veröffentlichungshandlung. Diese erfolgt in der Regel durch die Regierung und/oder die Presse als täterunabhängige Parteien. Zur tatbestandlichen Erfassung muss daher auch die mittelbare Einschüchterung unter Zuhilfenahme unbeteiligter Dritter vom Tatbestand des § 129a StGB umfasst sein. Es würde dem Schutzzweck der Norm und dem Willen des Gesetzgebers zuwiderlaufen, diese Fälle vom Anwendungsbereich der Norm auszunehmen. Eine Beschränkung 93

Helm, StV 2006, 719 (721). Ähnlich auch: Mentz, Protokoll der 21. Sitzung des Rechtsausschusses vom 4.06.2003, S. 9; Netz, S. 107. 94

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auf unmittelbare Einschüchterungshandlungen gibt zudem auch der Wortlaut nicht zwingend vor. Der Feststellung im Einzelfall bedarf es jedoch, ob die Veröffentlichungshandlung des Dritten auch vom Vorsatz des Täters umfasst war. Dies dürfte zwar regelmäßig der Fall sein, da terroristische Anschläge in der Regel gerade auf die Aufmerksamkeit der Medien abzielen95. Es sind aber Fälle denkbar, wo die Nötigung einer Behörde oder des Staates intendiert wird, ohne dass die Täter ein Interesse daran hat, diese auch öffentlich zu machen. In derartigen Fallkonstellationen muss eine entsprechende Bestimmung der Tat auch dann abgelehnt werden, wenn es im Ergebnis täterunabhängig zu einer Einschüchterung der Bevölkerung kommen sollte. d) Zwischenergebnis Die Formulierung „die Bevölkerung auf erhebliche Weise einzuschüchtern“ ist im höchsten Maße unbestimmt. Nach konsequenter Orientierung am Wortlaut muss stets eine Betroffenheit der inländischen Gesamtbevölkerung als solche vorliegen. Von einer tatbestandlichen Einschüchterung kann erst ausgegangen werden, wenn das entstandene Angstgefühl bei dieser Bevölkerung eine Intensität erreicht, bei der das befriedete Zusammenleben der Bürger derart massiv erschüttert ist, dass die Wahrnehmung der Grundfreiheiten des Einzelnen ernsthaft gefährdet wird. Diese hohen Anforderungen dürften zu einem verschwindend kleinen Anwendungsbereich der Norm in der Praxis führen. 2. Rechtswidrige Nötigung einer Behörde oder einer internationalen Organisation mit Gewalt oder durch Drohung mit Gewalt a) „Eine Behörde“ Einer Erläuterung bedarf auch der in § 129a StGB verwendete Behördenbegriff. Dem Strafgesetzbuch selbst lässt sich lediglich entnehmen, dass auch Gerichte als Behörden anzusehen sind (§ 11 Abs. 1 Nr. 7 StGB). Nicht ausdrücklich geregelt ist jedoch, wann überhaupt von einer Behörde in diesem Sinne auszugehen ist. Nach Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts handelt es sich bei einer Behörde um eine „in den Organismus der Staatsverwaltung eingeordnete, organisatorische Einheit von Personen und sächlichen Mitteln, die mit einer gewissen Selbständigkeit aus95

Vgl. 1. Teil, C. III. 2.

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3. Teil: Ausgewählte Probleme der aktuellen Normfassung

gestattet dazu berufen ist, unter öffentlicher Autorität für die Erreichung der Zwecke des Staates oder von ihm geförderter Zwecke tätig zu sein“96. Dieser relativ weite Behördenbegriff bedarf bei einer tatbestandlichen Verwendung in Strafgesetzen einer Konkretisierung, welche jeweils unter Auslegung des Begriffs in seinem Verwendungszusammenhang vorzunehmen ist. So ist „Behörde“ im Sinne des § 138 Abs. 1 StGB (Nichtanzeige geplanter Straftaten) beispielsweise jede Dienststelle des Staates, zu deren Aufgabenkreis ein verhütendes Einschreiten gehört97. Klärungsbedürftig ist, welche konkreten Anforderungen sich für den Behördenbegriff des § 129a StGB aus Sinn und Zweck der Norm ergeben. Den Gesetzesmaterialien lassen sich diesbezüglich keine näheren Angaben entnehmen. b) „Zu nötigen“ Der Blick auf den Verwendungszusammenhang verstärkt die bestehende Unsicherheit eher als sie zu beseitigen. Ebenfalls in hohem Maße auslegungsbedürftig erscheint, was unter der „Nötigung einer Behörde“ (bzw. einer Internationalen Organisation) zu verstehen ist98. In seiner ursprünglichen Fassung sah der Gesetzesentwurf von SPD und Grünen die Formulierung „eine Behörde oder internationale Organisation rechtswidrig zu einer Handlung, Duldung oder Unterlassung zu zwingen“ vor99. Nachdem von Sachverständigen kritisiert worden war, dass der Begriff des „Zwingens“ dem Strafgesetzbuch fremd ist100, wurde er in der endgültigen Fassung durch den Begriff „nötigen“ ersetzt. Der Straftatbestand der allgemeinen Nötigung ist in § 240 StGB normiert. Geschütztes Rechtsgut ist die Freiheit der Willensentschließung und Willensbetätigung101. Diese Freiheit kommt naturgemäß nur natürlichen Personen zu102. Die Nötigung einer Behörde ist nach diesem Verständnis nicht möglich. Angenommen wird daher, dass unter Zugrundelegung von Sinn und Zweck der Norm auf die Nötigung der Mitarbeiter einer Behörde abgestellt werden soll. Dabei ist bei sachgerechter Auslegung kaum anzunehmen, dass alle Behördenmitglieder in ihrer Gesamtheit genötigt werden müssen, um eine Nötigung „der“ Behörde anzunehmen. Weniger eindeutig 96

BVerfGE 10, 20 (48). Cramer/Sternberg-Lieben, Schönke/Schröder, § 138 Rn. 13. 98 Fischer, § 129a Rn. 15. 99 BT-Drs. 15/813, S. 3. 100 So u. a. der Richter am Bundesgerichtshof Beyer, Protokoll der 21. Sitzung des Rechtsausschusses vom 4.06.2003, S. 3. 101 U. a. BVerfGE 73, 237; 92, 13. 102 Fischer, § 240 Rn. 2. 97

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ist jedoch, ob es ausreichen soll, irgendein Behördenmitglied zu nötigen oder ob das entsprechende Mitglied eine gewisse Aufgabe oder Position innehaben muss. Die herrschende Meinung geht in dieser Frage davon aus, dass die Nötigung einzelner Mitglieder einer Behörde gerade im Hinblick auf die ihnen dienstlich obliegende Aufgabe erforderlich sei103. Unter der Nötigung einer Behörde ist also die Erzwingung eines der Vereinigung genehmen Verhaltens einer Person bei der Wahrnehmung hoheitlicher Kompetenzen zu verstehen104. Fraglich ist weiterhin, welche Intensität eine tatbestandliche Nötigung aufweisen muss. Nach dem Wortlaut der Norm sind auch Nötigungshandlungen aus dem Bagatellbereich erfasst. Eine ausdrückliche Erheblichkeitsschwelle enthält diese Alternative nicht. Grundsätzlich sind bei Staatsschutztatbeständen strengere Maßstäbe anzusetzen als bei Individualschutztatbeständen105. Unabhängig davon, ob § 129a StGB als Staatsschutztatbestand eingeordnet wird, ist zumindest von einer Übertragbarkeit dieser Überlegung auszugehen. In einer systematischen Zusammenschau mit den anderen Alternativen ist daher zu verlangen, dass die mit der Nötigung beabsichtigten Folgen im Ergebnis eine vergleichbare Qualität aufweisen sollen, ihnen also eine destabilisierende oder ähnlich einschneidende Wirkung für die Sicherheitslage der Bundesrepublik zukommen soll106. c) „Mit Gewalt oder durch Drohung mit Gewalt“ Eine Erheblichkeit der Nötigung wird auch durch die Tatsache indiziert, dass tatbestandlich nur Nötigungen mit Gewalt oder durch Drohung mit Gewalt erfasst werden. Allerdings sind, je nach Definition des Gewaltbegriffes, auch unter dieser Einschränkung Bagatellverstöße grundsätzlich denkbar. So könnte nach dem Wortlaut bereits das Einsperren von Behördenmitgliedern als tatbestandliche Nötigung in Form der vis compulsiva angesehen werden. Die Frage, welcher Gewaltbegriff dem § 129a StGB zugrunde zu legen ist, ist durch die Rechtsprechung bislang nicht geklärt. In der Literatur wird diesbezüglich auf die zu § 105 StGB (Nötigung von Verfassungsorganen) entwickelten Grundsätze verwiesen107. § 105 Abs. 1 StGB verlangt ebenfalls die rechtswidrige Nötigung (eines Verfassungsorgans) mit Gewalt oder durch Drohung mit Gewalt. 103 Fischer, § 129a Rn. 15; Krauß, LK (12. Aufl.), § 129a Rn. 58; Lenckner/ Sternberg-Lieben, Schönke/Schröder, § 129a Rn. 2a; Nehring, S. 168; Zöller, S. 137. 104 Rudolphi/Stein, SK, § 129a Rn. 10; Zöller, S. 137. 105 BGHSt 32, 165 (170). 106 So auch: Helm, StV 2006, 719 (721); Zöller, S. 137. 107 Helm, StV 2006, 719 (721); Miebach/Schäfer, Müko, § 129a Rn. 67; Nehring, S. 168; einschränkend: Fischer, § 129a Rn. 15.

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Durch die Rechtsprechung wurde dieses Merkmal folgendermaßen konkretisiert108: Was zur Nötigung von Verfassungsorganen geeignete Gewalt ist, ist in Anlehnung an den Gewaltbegriff im Tatbestand des § 81 StGB (Hochverrat) zu bestimmen. Dies ergibt sich aus der besonderen Schutzrichtung und Funktion des § 105 StGB im System des Staatsschutzstrafrechts, wie sie auch in der Entstehungsgeschichte ihren Niederschlag gefunden haben. Hochverrat liegt demnach vor, wenn das betreffende Verfassungsorgan vollständig, und sei es auch nur vorübergehend, ausgeschaltet werden soll. Von der Nötigung eines Verfassungsorgans wird demgegenüber ausgegangen, wenn lediglich dessen freie Entscheidungsmöglichkeit im Einzelfall beseitigt werden soll. Soll die Regierung eines Landes durch Gewalttätigkeiten gegen Dritte oder Sachen zur Erfüllung bestimmter politischer Forderungen genötigt werden, so sind diese Ausschreitungen nur dann Gewalt gegenüber einem Verfassungsorgan im Sinne des § 105 StGB, wenn der von ihnen ausgehende Druck einen solchen Grad erreicht, dass sich eine verantwortungsbewusste Regierung zur Kapitulation vor der Forderung der Gewalttäter gezwungen sehen kann, um schwerwiegende Schäden für das Gemeinwesen oder einzelne Bürger abzuwenden. Dieser Betrachtung liegt die Annahme zugrunde, dass eine Regierung sich typischerweise einem nicht unerheblichen Maß an Druck ausgesetzt sieht und von ihr erwartet werden kann und muss, diesem zu widerstehen. Der ausgeübte Druck muss daher eine erhebliche Intensität erreichen, bis er ein für eine Regierung zwingendes Maß erreicht. Diese Überlegung muss sinngemäß auf die Nötigung einer Behörde übertragen werden. Behörden repräsentieren den Staat auf unterster Ebene und sind in dessen Auftrag tätig. Von ihnen kann grundsätzlich verlangt werden, rechtswidrigen Angriffen oder Bedrohungen im Interesse der Autorität des Staates standzuhalten. Die tatbestandliche Nötigung einer Behörde setzt daher voraus, dass tatsächlich schwerwiegende Schäden für das Gemeinwesen oder einzelne Bürger abzusehen sind und kein anderes Verhalten als ein entsprechendes Einlenken geeignet ist, diese abzuwenden. d) Zwischenergebnis Uneindeutig ist auch, was unter der Nötigung einer Behörde oder einer internationalen Organisation zu verstehen ist. Nach der hier vertretenen Auffassung muss die entsprechende Stelle in Gestalt eines entscheidungsbefugten Behördenmitglieds in an Hochverrat grenzenden Weise derart unter Druck gesetzt werden, dass sie sich zur Kapitulation vor der Forde108 BGHSt 32, 165 (171); zustimmend: Eser, Schönke/Schröder, § 105 Rn. 6; Müller, MüKo, § 105 Rn. 17.

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rung der Gewalttäter gezwungen sieht, um schwerwiegende Schäden für das Gemeinwesen oder einzelne Bürger abzuwenden. Ihr muss praktisch keine andere Möglichkeit mehr bleiben, als den entsprechenden Forderungen beizugeben. 3. Absicht der Beseitigung oder erheblichen Beeinträchtigung der aufgeführten Grundstrukturen eines Staates oder einer internationalen Organisation a) „Politische, verfassungsrechtliche, wirtschaftliche oder soziale Grundstrukturen eines Staates oder einer internationalen Organisation“ Die größten Schwierigkeiten hinsichtlich der Bestimmbarkeit weist die Bezugnahme auf die verfassungsrechtlichen, wirtschaftlichen oder sozialen Grundstrukturen eines Staates (hier und im Folgenden: oder einer internationalen Organisation) auf109. So kommt die Literatur fast einhellig zu dem Ergebnis, dass die gewählten Begrifflichkeiten sich mindestens im Grenzbereich des hinsichtlich des Bestimmtheitsgebots des Art. 103 Abs. 2 GG noch Zulässigen bewegen110. Dennoch lassen sich Begriffsbestimmungen zur jeweiligen Konkretisierung bisher nur vereinzelt finden111. Wiederum handelt es sich um eine Formulierung, die der deutsche Gesetzgeber wörtlich aus dem EU-Rahmenbeschluss zur Terrorismusbekämpfung112 übernommen hat. Obwohl die Begrifflichkeiten bisher keine Entsprechungen im deutschen Gesetz aufweisen, finden sich in den Gesetzesmaterialien keine Anhaltspunkte für eine Konkretisierung. Auch der Europäische Rahmenbeschluss enthält keine spezifischeren Angaben. Unter Heranziehung von Abs. 1 und 2 der Präambel zum EU-Rahmenbeschluss kann lediglich vermutet werden, dass durch die Formulierung solche Angriffe auf den Staat erfasst werden sollen, durch den die Sicherung der das Gemeinwesen konstituierenden Strukturen und die Gewährleistung grundlegender rechtsstaatlicher Prinzipien gefährdet werden113. 109

So auch: Rudolphi/Stein, SK, § 129a Rn. 10. Miebach/Schäfer, MüKo, § 129a Rn. 68; Weigend, FS Nehm (2006), S. 151 (164), Zöller, S. 139. 111 Soweit entsprechende Ansätze gemacht wurden, wird in den jeweiligen Fußnoten darauf verwiesen. 112 Rahmenbeschluss des Rates der Europäischen Union vom 13. Juni 2002 zur Terrorismusbekämpfung, ABl. EG Nr. L 164, S. 3. 113 Wortlaut der Absätze 1 und 2 der Präambel: (1) Die Europäische Union gründet sich auf die universellen Werte der Würde des Menschen, der Freiheit, der Gleichheit und der Solidarität, der Achtung der 110

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In seinem Beschluss vom 28.11.2007 („Militante Gruppe“) nahm der Bundesgerichtshof eine Bestimmung zur Beseitigung oder erheblichen Beeinträchtigung der aufgeführten Grundstrukturen der Bundesrepublik Deutschland bereits aufgrund der Tatsache an, dass die Gruppe durch ihren revolutionären Kampf eine kommunistische Staats- und Gesellschaftsordnung anstrebt114. Diese Einzelentscheidung erlaubt jedoch kaum eine allgemeine Aussage in Bezug auf die Ansicht der Rechtsprechung hinsichtlich des Bedeutungsgehalts der verwendeten Formulierung. In der Literatur wird zum Teil vorgeschlagen, auf die verfassungsmäßige Ordnung115 oder konkreter die in § 92 Abs. 2 StGB aufgeführten „allgemeinen Verfassungsgrundsätze“ und die diesbezügliche Rechtsprechung zurückzugreifen116. Unter den Verfassungsgrundsätzen werden nach der Legaldefinition des § 92 Abs. 2 StGB die aufgeführten wesentlichen Grundlagen der demokratischen Staatsordnung verstanden. Vereinzelt vertreten wird darüber hinaus eine Bezugnahme auf die in § 92 Abs. 3 StGB verwendeten Begriffe des Bestandes der Bundesrepublik, ihrer Sicherheit und ihrer Verfahrensgrundsätze. Auch der Bundesgerichtshof hat in seinem Beschluss vom 10.01.2006117 auf den Begriff der Untergrabung von Verfassungsgrundsätzen in § 120 Abs. 2 Nr. 3b GVG verwiesen, welcher seinerseits auf § 92 Abs. 2 StGB verweist. Einer vereinfachenden Gleichsetzung des Begriffs „Grundstrukturen“ mit den „Verfassungsgrundsätzen“ muss jedoch entgegengehalten werden, dass die sprachliche Fassung in § 129a Abs. 2 StGB der „politischen, verfassungsrechtlichen, wirtschaftlichen oder sozialen Grundstrukturen“ inhaltlich über die in § 92 benutzten Formulierungen hinausgeht118. Dies gilt insbesondere für den Begriff der „wirtschaftlichen und sozialen Grundstrukturen“ eines Staates. Diese Divergenz ist auch nicht auf legislatorische Ungeschicklichkeit zurückzuführen. Der Gesetzgeber hat sich trotz des Vorschlags, den Inhalt des Rahmenbeschlusses mit Hilfe der in § 92 Abs. 3 StGB benutzten bekannten Begrifflichkeiten umzusetzen119, Menschenrechte und der Grundfreiheiten. Sie beruht auf den Grundsätzen der Demokratie und der Rechtsstaatlichkeit, die allen Mitgliedstaaten gemein sind. (2) Terrorismus stellt einen der schwersten Verstöße gegen diese Grundsätze dar. Die auf der informellen Ministertagung vom 14. Oktober 1995 verabschiedete Erklärung von Gomera verurteilt den Terrorismus als eine Bedrohung für die Demokratie, die freie Ausübung der Menschenrechte und die wirtschaftliche und gesellschaftliche Entwicklung. 114 BGHSt 52, 98. 115 Weigend, FS Nehm (2006), S. 151 (165). 116 Helm, StV 2006, 719 (721); Zöller, S. 137. 117 BGH, NJW 2006, 1603 (1604). 118 So auch Miebach/Schäfer, Müko, § 129a Rn. 68. 119 Kempf, Protokoll der 21. Sitzung des Rechtsausschusses vom 4.06.2003, S. 58.

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für die gewählte Fassung entschieden. Damit hat er klar zum Ausdruck gebracht, dass eine vollständige Deckungsgleichheit nicht beabsichtigt war. Es bleibt daher unklar, welchen Inhalt die gewählten Formulierungen im Einzelnen haben sollen. Dennoch soll im Folgenden eine differenzierende Auslegung versucht werden. aa) Politische und verfassungsrechtliche Grundstrukturen Bereits die Abgrenzung von politischen und verfassungsrechtlichen Grundstrukturen eines Staats ist problematisch. In der Literatur lassen sich dazu bisher keine Ansätze finden. Praktisch ist kaum eine Konstellation vorstellbar, in der die politischen Grundstrukturen eines Staates zerstört oder erheblich beeinträchtigt werden, ohne dass die verfassungsrechtlichen Grundstrukturen tangiert werden. Es ist daher angebracht, die politischen und verfassungsrechtlichen Grundstrukturen eines Staates als Einheit zu betrachten. Unter den „verfassungsmäßigen Grundstrukturen“ des deutschen Staates sind bei sachgerechter Auslegung neben den Verfassungsgrundsätzen auch die weiteren grundrechtlichen Gewährleistungen sowie die im Grundgesetz genannten Verfassungsorgane zu fassen. Der Begriff der „politischen Grundstrukturen“ umfasst darüber hinaus auch staatliche Einrichtungen von tragender Bedeutung, die nicht grundgesetzlich normiert sind. Hier ist vor allem die im Grundgesetz zwar erwähnte120, in § 4 BVerfSchG jedoch nur einfachgesetzlich legaldefinierte „freiheitlich demokratische Grundordnung“ zu nennen121. Beachtet werden muss jedoch, dass der Tatbestand des § 129a Abs. 2 StGB ausdrücklich nicht nur auf die Grundstrukturen des deutschen Staates, sondern allgemein auf die verfassungsrechtlichen und politischen Grundstrukturen „eines Staates“ abstellt und damit auch die politischen Ordnungen anderer Staaten umfasst122. Bedenklich er120 Vgl. Art. 10 Abs. 2, 11 Abs. 2, 18, 21 Abs. 2, 87a Abs. 4, 73 Abs. 1, 91 Abs. 1 GG. 121 Das Bundesverfassungsgericht hat den Begriff erstmals in BVerfGE 2, 1 (12 f.) wie folgt definiert: „Freiheitliche demokratische Grundordnung im Sinne des Art. 21 II GG ist eine Ordnung, die unter Ausschluss jeglicher Gewalt- und Willkürherrschaft eine rechtsstaatliche Herrschaftsordnung auf der Grundlage der Selbstbestimmung des Volkes nach dem Willen der jeweiligen Mehrheit und der Freiheit und Gleichheit darstellt. Zu den grundlegenden Prinzipien dieser Ordnung sind mindestens zu rechnen: die Achtung vor den im Grundgesetz konkretisierten Menschenrechten, vor allem vor dem Recht der Persönlichkeit auf Leben und freie Entfaltung, die Volkssouveränität, die Gewaltenteilung, die Verantwortlichkeit der Regierung, die Gesetzmäßigkeit der Verwaltung, die Unabhängigkeit der Gerichte, das Mehrparteienprinzip und die Chancengleichheit für alle politischen Parteien mit dem Recht auf verfassungsmäßige Bildung und Ausübung einer Opposition.“ 122 Zöller, S. 138.

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scheint dies in Fällen, in denen die politischen Ordnungen der betroffenen Staaten der freiheitlich-demokratischen Grundordnung der Bundesrepublik widersprechen. Dem Wortlaut des § 129a StGB folgend, müsste etwa der Zweck einer inländischen Gruppierung, die auf den Sturz eines diktatorischen Unterdrückungssystems in ihrem Heimatland hinarbeitet, als terroristisch im Sinne dieses Merkmals eingestuft werden. Dies ist im Ergebnis fragwürdig. Es bleibt zudem ein Rätsel, was nach dem Willen des Gesetzgebers unter den verfassungsrechtlichen Grundstrukturen einer internationalen Organisation zu verstehen ist123. So setzt der Begriff „verfassungsrechtlich“ voraus, dass die jeweilige Organisation sich eine Verfassung gegeben hat. Dies in der Regel nicht der Fall. Die verwendete Formulierung ist zumindest unglücklich. bb) Wirtschaftliche Grundstrukturen Auch der Begriff der „wirtschaftlichen Grundstrukturen“ findet keine Entsprechung in anderen Rechtsnormen und ist erläuterungsbedürftig. Dennoch lassen sich in der rechtswissenschaftlichen Literatur bisher nur vereinzelte Definitionsansätze finden124. Unter Wirtschaft wird allgemein die Gesamtheit aller Einrichtungen verstanden, die der planvollen Deckung des menschlichen Bedarfs dienen125. In Anlehnung an dieses Verständnis wird unter den „wirtschaftlichen Grundstrukturen“ eines Staates hier die Sicherstellung der Versorgung der Bevölkerung mit Gütern der Grundversorgung verstanden. Fraglich ist jedoch, ob unter den Begriff darüber hinaus auch die Wirtschaftsordnung des jeweiligen Staates als solche zu fassen ist. Der Begriff „Grundstrukturen“ impliziert, dass es sich bei den tatbestandlichen Institutionen gerade um fundamental prägende Elemente des jeweiligen Staatssystems handeln müsse. Die Wirtschaftsordnung bildet unzweifelhaft den Hintergrund aller wirtschaftlichen Vorgänge innerhalb eines Staates. Allerdings bereitet die Kategorisierung real existierender Wirtschaftsordnungen in der Regel Schwierigkeiten. So verläuft etwa die Grenze zwischen freier und sozialer Marktwirtschaft fließend. Zudem ist auch das entsprechende Selbstverständnis der jeweiligen Staaten von politischen Mehrheiten abhängig und unterliegt dem Wandel. Ermöglicht wird dies etwa in der Bundesrepublik durch die Tatsache, dass das Grundgesetz keine bindende Entscheidung für eine bestimmte Wirtschaftsordnung vorgibt. Dies indiziert die Annahme, 123 124 125

Zöller, S. 138. Ausführlicher bisher nur: Netz, S. 115. Vgl. Brockhaus in einem Band, 10. Auflage, 2005.

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dass die Wirtschaftsordnung gerade nicht als Grundelement des deutschen Staatssystems angesehen wird. Es erscheint daher angebracht, den Bestand der wirtschaftlichen Grundordnung nicht unter den Begriff der wirtschaftlichen Grundstrukturen zu subsumieren. Dies würde auch mögliche Folgeprobleme im Hinblick auf die Schutzbedürftigkeit anderer Staaten mit eventuell fundamental anderen Wirtschaftsordnungen vermeiden. Somit ist nach dem hier vertretenen Verständnis allein auf die Einrichtungen eines Staates abzustellen, die die Versorgung der Bevölkerung mit Gütern der Grundversorgung sicherstellen126. Anzumerken ist jedoch, dass ein terroristischer Anschlag, der die Sicherstellung der Versorgung der Gesamtbevölkerung mit Gütern der Grundversorgung zumindest erheblich beeinträchtigt, kaum vorstellbar ist. Unklar bleibt auch, was unter den wirtschaftlichen Grundstrukturen einer internationalen Organisation zu verstehen ist. Zwar gibt es internationale Organisationen, die die Regulierung wirtschaftlicher Vorgänge in den Mitgliedsstaaten zur Aufgabe haben. Als Beispiel sei hier die Europäische Gemeinschaft (EG) genannt. Der Wortlaut des § 129a Abs. 2 StGB verlangt jedoch gerade eine Betroffenheit der wirtschaftlichen Grundstrukturen der Organisation als solcher. Inwieweit etwa bei rein politischen Zusammenschlüssen von Staaten wirtschaftliche Grundstrukturen vorliegen, erschließt sich aus dem Zusammenhang nicht. cc) Soziale Grundstrukturen Während bezüglich der politischen, verfassungsrechtlichen und wirtschaftlichen Grundstrukturen eine Konkretisierung zumindest möglich erscheint, gibt es keinerlei Anhaltspunkte dafür, was unter den „sozialen Grundstrukturen“ eines Staates konkret zu verstehen ist. In der Literatur lässt sich allein von Netz bisher der Versuch einer näheren Begriffsbestimmung finden. Dieser ist der Auffassung, dass der Begriff den Bestand und die Funktionsfähigkeit des Gesundheitssystems, der wichtigsten Institutionen der Sozialpartner, wie z. B. den Arbeitgeberverband und die Gewerkschaften sowie möglicherweise die Sozialversicherungen schützen solle127. Diese Auslegung begegnet Bedenken. So muss festgestellt werden, dass es sich bei den aufgeführten Institutionen, unbeschadet ihrer gesellschaftlichen Relevanz, nicht um fundamentale Elemente des jeweiligen Staatssystems handelt. Zudem würde ein Abstellen auf bestehende soziale Institutionen die Betroffenheit eines Staates von dem nationalen Bestand eben solcher 126 127

So auch Netz, S. 115. Netz, S. 115.

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Einrichtungen abhängig machen. Da die sozialen Grundsicherungen in den einzelnen Staaten unterschiedlich ausgestaltet sind, wäre eine uneinheitliche Normanwendung die Folge, welche der Intention der Rechtsangleichung in den Mitgliedsstaaten der EU zuwiderlaufen würde. Auf die sozialen Institutionen der Mitgliedsstaaten kann daher nicht abzustellen sein. Was ansonsten unter den sozialen Grundstrukturen eines Staates zu verstehen ist, bleibt im Dunkeln. Unklarheit besteht in noch größerem Maße in Hinblick auf die sozialen Grundstrukturen einer internationalen Organisation128. Der Begriff der „sozialen Grundstrukturen“ ist vor diesem Hintergrund nicht geeignet, den Anforderungen des Bestimmtheitsgrundsatzes aus Art. 103 Abs. 2 GG zu genügen. b) „Zu beseitigen oder erheblich zu beeinträchtigen“ Schließlich müssen die aufgeführten Grundstrukturen eines Staates oder einer internationalen Organisation beseitigt oder erheblich beeinträchtigt werden. In Anlehnung an § 92a Abs. 3 StGB kann unter einer Beseitigung die vollständige Vernichtung der rechtlichen Existenz verstanden werden129. Eine vollständige Beseitigung der Grundstrukturen eines Staates erscheint schwer vorstellbar. In der Regel wird daher wohl auf eine intendierte erhebliche Beeinträchtigung abzustellen sein. Als Indizien werden in der Literatur unter anderem die mangelnde Beherrschbarkeit der Bedrohungslage oder die partielle Wehrlosigkeit, sich ausreichend gegen Angriffe zu verteidigen, die Bedeutung der angegriffenen Objekte für das Staatswesen, Umfang und Intensität der geplanten Angriffe, das Maß der öffentlichen Resonanz oder die wirtschaftlichen Folgewirkungen vorgeschlagen130. Nicht einsichtig erscheint wiederum, was unter der Beseitigung oder erheblichen Beeinträchtigung der Grundstrukturen einer internationalen Organisation zu verstehen ist. Die Struktur derartiger politischer Konstrukte ist gerade nicht räumlich oder funktional auf bestimmte Bereiche beschränkt, deren Beseitigung eine erhebliche Beeinträchtigung der Gesamtstruktur zur Folge hätte. So erscheint etwa eine Katalogtat, die die politischen Grundstrukturen der UN als solche vollständig beseitigt oder zumindest erheblich beeinträchtigt, kaum vorstellbar131.

128 129 130 131

So auch Miebach/Schäfer, MüKo, § 129a Rn. 68. Steinmetz, MüKo, § 92a Rn. 19. Helm, StV 2006, 719 (721). So auch Netz, S. 117.

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c) Zwischenergebnis Den Grenzbereich des hinsichtlich des Bestimmtheitsgrundsatzes noch Zulässigen erreicht die Formulierung „die politischen, verfassungsrechtlichen, wirtschaftlichen oder sozialen Grundstrukturen eines Staates oder einer internationalen Organisation zu beseitigen oder erheblich zu beeinträchtigen“. Jedenfalls in Hinblick auf die „sozialen Grundstrukturen“ muss die Vereinbarkeit mit dem Bestimmtheitsgrundsatz abgelehnt werden. Auch der Bedeutungsgehalt der anderen Alternativen erschließt sich nicht ohne weiteres. Diese Beurteilung verschärft sich noch in Hinblick auf die Bezugnahme auf internationale Organisationen. Als Minimalanforderung für das Vorliegen dieses Merkmals wird bei teleologischer Auslegung gefordert werden müssen, dass der Staat oder die internationale Organisation in ihrem Bestand oder ihren aufgeführten Grundstrukturen derart beeinträchtigt sind, dass sie ihren diesbezüglichen elementaren Aufgaben nicht mehr oder nicht in ausreichendem Maße nachkommen kann. 4. Möglichkeit der erheblichen Schädigung eines Staates oder einer internationalen Organisation Auch die Formulierung „einen Staat oder eine internationale Organisation erheblich schädigen kann“ ist im höchsten Maße unbestimmt132. Dies stellte der Bundesgerichtshof bereits in seinem Beschluss vom 28.11.2007 fest, indem er formulierte, das objektive Element sei „ohne Konturen und wenig aussagekräftig“. Verstärkt wird diese Unsicherheit dadurch, dass es sich dem Wortlaut nach um das Einzige rein objektive Merkmal des § 129a StGB handelt, welches aber dennoch abhängig von der subjektiven Planung der Beteiligten ist. Konkret ist die subjektive Tätervorstellung am objektiven Maßstab der Schädigungseignung zu messen133. Um vor diesem Hintergrund dem verfassungsrechtliche Gebot der Vorhersehbarkeit staatlichen Strafens durch Bestimmtheit strafrechtlicher Normen Genüge zu tun, wurde durch den Bundesgerichtshof die Notwendigkeit einer strukturierenden und konkretisierenden Auslegung dieses Merkmals betont134. Eine konkretisierende Auslegung durch die Rechtsprechung setzt jedoch stets voraus, dass sich die verwendeten Begrifflichkeiten überhaupt den Anforderungen des Art. 103 Abs. 2 GG genügen. Dies soll im Folgenden überprüft werden. 132 So auch die Sachverständigen von Bubnoff und Mentz in der Sachverständigenanhörung zum Entwurf eines Umsetzungsgesetzes, Protokoll der 21. Sitzung des Rechtsausschusses vom 4.06.2003, S. 7. 133 Vgl. BGH NStZ-RR 2008, 305 (308). 134 BGHSt 52, 98.

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a) Schädigen „kann“ Es wurde bereits festgestellt, dass durch die Formulierung „schädigen kann“ in § 129 Abs. 2 StGB nach herrschender Meinung zum Ausdruck gebracht wird, dass es sich um ein Eignungs- oder konkret-abstraktes Gefährdungsdelikt handelt135. Demnach ist in Anlehnung an die Rechtsprechung zu §§ 126, 130 StGB davon auszugehen, dass der jeweiligen Katalogtat eine potentielle konkrete Gefahr innewohnen muss. Die Anforderungen an eine solche potentielle konkrete Gefahr sind bisher nicht im Einzelnen geklärt. Problematisch ist vor allem, dass die Beurteilung ein gewisses Stadium fortgeschrittener Tatplanung voraussetzt, um die vermeintliche konkrete Gefahr abstrakt bestimmen zu können. In seiner Rechtsprechung zu § 129a StGB a. F. ließ der Bundesgerichtshof es bislang ausreichen, dass eine zukünftige Straftatbegehung nahe liegt, ohne dass diese sich in irgendeiner Weise konkretisiert zu haben braucht136. Diese Rechtsprechung kann unter der Annahme, die Schädigungseignung in § 129a Abs. 2 StGB n. F. sei im Sinne eines konkret-abstrakten Gefährdungsdelikts zu verstehen, nicht aufrechterhalten werden. Vorzugswürdig erscheint ein Rückgriff auf die zu § 30 Abs. 2 StGB entwickelten Grundsätze, wonach der Planende zumindest eine feste Vorstellung von dem zu begehenden Verbrechen haben muss137. Dies würde auch die uferlose Anwendung der Norm in der Praxis als Rechtfertigung für strafprozessuale Ermittlungsmaßnahmen138 sinnvoll begrenzen. Darüber hinaus klärungsbedürftig ist der tatbestandlich erforderliche Grad der Realisierung des Schadenseintritts. Vereinzelt wird hier zumindest eine entsprechende Wahrscheinlichkeit gefordert139. Die Rechtsprechung und die derzeit wohl herrschende Meinung lassen bereits die realistische Möglichkeit ausreichen, dass der Schaden nach den Umständen der (vorgestellten) Tatbegehung eintritt140. Diese Auslegung ist mit dem Wortlaut „schädigen kann“ vereinbar.

135

Vgl. 2. Teil, B. III. BGHSt 27, 325 (328). 137 BGHSt 15, 276 (277). 138 Vgl. 5. Teil, A. III. 139 Fischer, § 129a Rn. 16. 140 BGHSt 52, 98; Miebach/Schäfer, MüKo, § 129a Rn. 54; Rudolphi/Stein, SK, § 129a Rn. 11, Weigend, FS Nehm (2006), S. 151 (166). 136

B. Häufung unbestimmter Rechtsbegriffe

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b) „Einen Staat oder eine internationale Organisation erheblich schädigen“ Unklar sind jedoch die konkreten Anforderungen an eine „erhebliche Schädigung eines Staates“ (hier und im Folgenden: oder einer internationalen Organisation). Im Hinblick auf die Höhe des Strafrahmens und die Anknüpfungsfunktion der Norm für prozessuale Folgemaßnahmen ist wiederum eine restriktive Auslegung geboten. Nur unter dieser Voraussetzung lässt sich eine Konkordanz mit den Straftaten des Abs. 1 der Norm herstellen, welche bei identischer Strafdrohung einen wesentlich höheren Unrechtsgehalt beinhalten141. Dies gilt umso mehr in Anbetracht der Tatsache, dass es sich bei der Schädigungseignung faktisch um die einzige objektive Barriere gegenüber der Anwendung des Terrorismus-Arsenals auf Bagatellverstöße handelt142. Besonders zweifelhaft erscheint vor diesem Hintergrund die Tatbestandsmäßigkeit reiner Vermögensschäden. Zum Teil wird diese in Bezug auf Sabotageakte oder andere Sachbeschädigungen, aus denen Vermögensschäden resultieren bejaht.143 Fraglich ist dann jedoch, ab welcher hypothetischen Schadenshöhe man tatsächlich von einer erheblichen Schädigung des Staates ausgehen kann. Soweit eine rein wirtschaftliche Betrachtungsweise angelegt wird, ist kaum ein Schaden vorstellbar, der den Staat (wirtschaftlich) erheblich schädigen würde. Somit würde im Ergebnis zwar eine Schädigungseignung angenommen, die Erheblichkeit jedoch verneint werden müssen. Vom Bundesgerichtshof wurde daher in einem Beschluss vom 28.11.2007 die Schädigungseignung eines reinen Vermögensschadens mit Hinweis auf die vom europäischen Rahmenbeschluss intendierte Begrenzungsfunktion des objektiven Merkmals verneint144. Zur Begründung führte das Gericht an, dass das objektive Merkmal der Schädigungseignung nicht losgelöst von der vorausgesetzten subjektiven Zielrichtung betrachtet werden dürfe. Daher könne eine objektive Schädigungseignung nur dann angenommen werden, wenn die jeweiligen Straftaten auch objektiv geeignet seien, die Bevölkerung in erheblicher Weise einzuschüchtern, eine Behörde rechtswidrig mit Gewalt oder Drohung mit Gewalt zu nötigen oder die politischen, verfassungsrechtlichen, wirtschaftlichen oder sozialen Grundstrukturen eines Staates erheblich zu beeinträchtigen. Dies sei bei reinen Vermögensschäden in der Regel nicht der Fall145. Die Frage, welche positiven Anforderungen 141 142 143 144 145

So auch BGHSt 52, 98. Weigend, FS Nehm (2006), S. 151 (166). Netz, S. 124. BGHSt 52, 98 (102 ff.). BGHSt, 52, 98 (104).

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3. Teil: Ausgewählte Probleme der aktuellen Normfassung

an eine erhebliche Schädigung des Staates zu stellen sind, wird durch diese reine Negativabgrenzung jedoch nicht zufrieden stellend beantwortet. Das Gericht deutet diesbezüglich lediglich an, dass darauf abzustellen sein könnte, wie gravierend die Folgen der Tat für Bevölkerung oder Wirtschaft seien und wie schnell diese behoben werden könnten146. Diese allgemeinen Angaben sind kaum geeignet (und auch nicht dazu bestimmt), als verbindliche Richtlinien zu dienen. Klärungsbedürftig ist zudem, ob auf einen Schaden des Staates als solchen abzustellen ist oder ob die Betroffenheit einzelner Bereiche oder Aufgaben ausreichen soll. Der Bundesgerichtshof hat in seinem Beschluss vom 10.01.2006147 eine nachhaltige und tief greifende Schädigung der inneren Sicherheit als ausreichend erachtet. Es ist jedoch höchst zweifelhaft, ob diese Auslegung mit dem Wortlaut des § 129a StGB noch vereinbar ist. Der Wortlaut des § 129a StGB „einen Staat schädigen kann“ legt das Erfordernis einer Betroffenheit des Staates als solchem nahe. Dafür spricht auch, dass bei einer zu weiten Auslegung des objektiven Elements dessen Begrenzungsfunktion unterlaufen würde. Dementsprechend wird in der Literatur zum Teil eine erhebliche Schädigung des Staates erst bei vollständiger oder zumindest partieller Unfähigkeit des Staates oder der internationalen Organisationen, die ihnen obliegenden Aufgaben (wie etwa Bereitstellung von Infrastruktur- und Versorgungseinrichtungen, Sozialwesen, Wahrung der öffentlichen Sicherheit) ordnungsgemäß zu erfüllen, angenommen148. Da eine derartige Auslegung den Anwendungsbereich des § 129a StGB stark einschränken würde, wird auch eine vermittelnde Position vertreten. Demnach ist die objektive Eignung bereits dann anzunehmen, wenn die ins Auge gefasste Katalogtat einen Bereich staatlicher Tätigkeit so stark zu beeinflussen droht, dass der Staat als Ganzes Schaden leidet. Dies sei etwa bei großflächigen Angriffen auf die Energieversorgung anzunehmen, nicht aber bei Eingriffen in das örtliche Stromversorgungsnetz. Regelmäßig zu bejahen sei eine Schädigungseignung zudem bei Angriffen auf Personen, da hierdurch regelmäßig die wesentliche Schutzfunktion des Staates gegenüber seinen Bürgern in Frage gestellt werde149. Diese letztere Auffassung lässt sich jedoch kaum mit der Gebotenheit einer restriktiven Auslegung des Tatbestandes vereinbaren. Der Wortlaut des § 129a Abs. 2 StGB verlangt klar eine Eignung zur erheblichen Schädigung eines Staates. Übereinstimmend mit der erstgenannten Meinung kann von einer Schädigung eines Staates erst gesprochen werden, wenn diesem in seiner Existenz als solchem oder 146

BGHSt 52, 98 (105). BGH, NJW 2006, 1603 (1604). 148 Helm, StV 2006, 719 (722); Rudolphi/Stein, SK, § 129a Rn. 11; Zöller, S. 142. 149 Weigend, FS Nehm (2006), S. 151 (166). 147

B. Häufung unbestimmter Rechtsbegriffe

175

in der Wahrnehmung seiner zentralen Aufgaben spürbare Nachteile zugefügt werden. Die Begrenzung auf erhebliche Schäden legt die Annahme einer zumindest partiellen Handlungsunfähigkeit nahe. Die Tatsache, dass bei einer wortlautorientierten Auslegung erneut kaum Fälle denkbar sind, in denen eine Tatbestandsmäßigkeit zu bejahen wäre, darf auch hier keinesfalls dazu führen, die entsprechende Schwelle über den Wortlaut hinaus niedriger anzusetzen. c) Einbeziehung des potentiellen Opferverhaltens Schließlich stellt sich die Frage, inwieweit im Rahmen der Prüfung der Schädigungseignung auf das potentielle Verhalten des Staates oder der internationalen Organisation abgestellt werden darf. Das potentielle Opferverhalten hat nicht unerheblichen Einfluss darauf, welcher Schaden im Endeffekt tatsächlich realisiert wird. So kann etwa in der Bundesrepublik ein einzelner Anschlag dem Vertrauen der Bürger in den Staat immensen Schaden zufügen, während ein vergleichbarer Anschlag in Krisenregionen kaum eine öffentliche Reaktion hervorrufen würde. Die Annahme eines „Krisengebietsbonus“ würde jedoch zu unbilligen Ergebnissen führen150. Erforderlich ist daher für die Beurteilung der Schädigungseignung ein streng objektivierter Maßstab, der das potentielle Opferverhalten nicht einbezieht. Eine solche objektive Betrachtung widerspricht jedoch der Annahme eines konkret-abstrakten Gefährdungsdeliktes, welches gerade auf den potentiellen Schaden im Einzelfall in Einbeziehung aller relevanten Faktoren abstellt. d) Zwischenergebnis Auch das Tatbestandsmerkmal „einen Staat oder eine internationale Organisation erheblich schädigen kann“ ist im höchsten Maße unbestimmt. Nach der hier vertretnen Auffassung muss zur Annahme der Tatbestandsmäßigkeit die entsprechende Katalogtat geeignet sein, dem Staat oder der internationalen Organisation in ihrer Existenz als solcher oder in der Wahrnehmung ihrer zentralen Aufgaben spürbare Nachteile vom Grad partieller Handlungsfähigkeit zuzufügen.

III. Zusammenfassende Stellungnahme Der § 129a Abs. 2 StGB weist eine extreme Häufung unbestimmter Rechtsbegriffe auf. Dieser Umstand ist maßgeblich darauf zurückzuführen, dass der Gesetzgeber Formulierungen aus dem Europäischen Rahmen150

Netz, S. 127.

176

3. Teil: Ausgewählte Probleme der aktuellen Normfassung

beschluss zur Terrorismusbekämpfung151 wörtlich übernommen hat. Einige der dort verwendeten Begrifflichkeiten sind der deutschen Strafrechtsdogmatik fremd und können insbesondere den Anforderungen des strafrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatzes nicht genügen. So ist insbesondere die Bezugnahme auf die „sozialen Grundstrukturen eines Staates oder einer internationalen Organisation“ mit Art. 103 Abs. 2 GG unvereinbar. Weder aus den Gesetzesmaterialien, noch aus einer teleologischen Auslegung lässt sich ersehen, was unter dieser Begrifflichkeit zu verstehen ist. Ebenfalls den Grenzbereich des verfassungsmäßig Zulässigen erreichen die Formulierungen „die Bevölkerung auf erhebliche Weise einzuschüchtern“, „eine Behörde zu nötigen“ und „einen Staat erheblich schädigen kann“. Zwar schließen die Vorgaben des Bestimmtheitsgrundsatzes nicht per se die Verwendung von Begriffen aus, die in besonderem Maße der Deutung durch den Richter bedürfen152. Art. 103 Abs. 2 GG verpflichtet den Gesetzgeber jedoch, die Voraussetzungen der Strafbarkeit jedenfalls so konkret zu umschreiben, dass Tragweite und Anwendungsbereich der Straftatbestände zu erkennen sind und sich durch Auslegung ermitteln lassen. Jedermann soll vorhersehen können, welches Verhalten verboten und mit Strafe bedroht ist153. Mögliche Auslegungen durch die Rechtsprechung müssen sich daher stets innerhalb des vom Gesetzgeber vorgegebenen Wortlauts halten. Unzulässig ist jede analoge oder gewohnheitsrechtliche Strafbegründung154. Die Grenzen zwischen zulässiger Auslegung und verbotener Analogie sind jedoch häufig schwer zu bestimmen. Vom Grundsatz her versucht die Auslegung lediglich den maßgeblichen Bedeutungsgehalt der Rechtsbegriffe klarzustellen, während die Analogie versucht, (vermeintliche) Gesetzeslücken durch Erweiterung eines Rechtssatzes auszufüllen155. Voraussetzung einer klaren Abgrenzung ist daher stets eine eindeutige Bestimmbarkeit des vom Wortlaut determinierten unmittelbaren Anwendungsbereichs einer Norm. Insoweit merkte Welzel zu Recht an: Die eigentliche Gefahr droht dem Grundsatz nulla poena sine lege nicht von der Analogie, sondern von unbestimmten Strafgesetzen“156. Bei der Festlegung des konkret erforderlichen Bestimmtheitsgrades einer Norm ist immer auch auf die Intensität der Einwirkung und die Sachstruk151 Rahmenbeschluss des Rates der Europäischen Union vom 13. Juni 2002 zur Terrorismusbekämpfung, ABl. EG Nr. L 164, S. 3. 152 BVerfGE 71, 108 (114). 153 BVerfGE 71, 108 (114); 47, 109 (120); 55, 144 (152); Roxin, AT I, § 5 Rn. 67. 154 BVerfGE 71, 108 (114); 47, 109 (120); 55, 144 (152). 155 Wessels/Beulke, AT, § 2 Rn. 56. 156 Welzel, § 5 II 3.

B. Häufung unbestimmter Rechtsbegriffe

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turen des Regelungsbereichs abzustellen157. Da es sich bei § 129a StGB um eine Strafnorm mit vergleichsweise hohem Strafrahmen und einer Eröffnungsfunktion für hochgradig grundrechtsrelevante Eingriffsbefugnisse handelt, sind strenge Anforderungen zu stellen158. Diesen Anforderungen können die genannten Formulierungen im Ergebnis nicht genügen. Die bedenkliche Konturenlosigkeit im Hinblick auf die Voraussetzungen einer möglichen Strafbarkeit wird durch die extreme Vorverlagerungsfunktion des § 129a StGB noch verschärft159. Eine derart weite Ausdehnung von Strafbarkeit in das Vorfeld der eigentlichen Schädigung lässt sich nur dann rechtfertigen, wenn die Regelung tatsächlich nur solche Bestrebungen erfasst, die schwerste Angriffe auf das grundlegende Sicherheitsgefühl der Allgemeinheit und/oder auf den Bestand der staatlichen Ordnung haben160. Dies ist durch die gegenwärtige Normfassung nicht gewährleistet. Je höher die Unbestimmtheit einer Norm ist, desto größer ist naturgemäß auch die Bandbreite der Auslegungsmöglichkeiten. Diese erwächst ins Uferlose, wenn, wie bei § 129a StGB noch nicht einmal das Rechtsgut der Norm fest steht161. Durch die Kombination von tatbestandlicher Unbestimmtheit und Vorverlagerung der Strafbarkeit wird so eine Ausuferung der Strafbarkeit ermöglicht, welche im Hinblick auf die hohe Strafdrohung im Ergebnis nicht mehr zu rechtfertigen ist. Praktische Relevanz erlangt diese Problematik im Hinblick auf die Schlüsselfunktion der Norm für diverse eingriffsintensive Folgemaßnahmen162. So ist zum Teil bereits der Verdacht auf eine Beteiligung oder Unterstützung an einer tatbestandlichen Vereinigung geeignet, entsprechende Eingriffe zu rechtfertigen. Eine in hohem Maße unbestimmte Fassung der jeweiligen Tatbestandsvoraussetzungen ermöglicht aufgrund der Vielzahl von Auslegungsmöglichkeiten eine noch schnellere Annahme des Vorliegens dieser Voraussetzungen. Dies birgt die Gefahr eines erhöhten Missbrauchsrisikos durch die Ermittlungsbehörden zum Einsatz von Ermittlungsmaßnahmen, die ohne diese Schlüsselfunktion gerade nicht zulässig wären. Dass sich dieses Missbrauchsrisiko in der Praxis auch regelmäßig realisiert, wird im 5. Teil der Arbeit erörtert werden163. Die verfassungsrechtlichen Bedenken vor dem Hintergrund der hohen Strafdrohung und des erhöhten Missbrauchsrisikos erfordern eine tat157 158 159 160 161 162 163

BVerfGE 49, 89 (133); 58, 257 (277); 63, 312 (324). So auch Breidenbach, S. 32. Vgl. 3. Teil, C. I. Weigend, FS Nehm 2006, S. 151 (164). Vgl. 3. Teil, A. Vgl. 2. Teil, D. Vgl. 5. Teil, A. III.

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3. Teil: Ausgewählte Probleme der aktuellen Normfassung

bestandliche Neufassung durch den Gesetzgeber164. Solange eine solche nicht erfolgt, besteht jedenfalls ein Erfordernis zu einer restriktiven Auslegung der derzeitigen Normfassung165. Insbesondere ist auf eine strikte Einhaltung des Gesetzeswortlauts zu achten. Demnach muss die Tat in der ersten Alternative tatsächlich dazu bestimmt sein, die gesamte Bevölkerung der Bundesrepublik derart einzuschüchtern, dass das entstehende Angstgefühl eine Intensität erreicht, die das befriedete Zusammenleben der Bürger so massiv erschüttert, dass die Wahrnehmung der Grundfreiheiten des Einzelnen ernsthaft gefährdet werden. In der zweiten Alternative müsste eine Behörde oder eine internationale Organisation in Gestalt eines entscheidungsbefugten Behördenmitglieds in an Hochverrat grenzender Weise so unter Druck gesetzt werden, dass ihr praktisch keine andere Möglichkeit mehr bleibt, als den entsprechenden Forderungen beizugeben. In der dritten Alternative müsste der Staat oder die internationale Organisation tatsächlich in ihrem Bestand oder ihren aufgeführten Grundstrukturen derart beeinträchtigt sein, dass sie ihren diesbezüglichen elementaren Aufgaben nicht mehr oder nicht in ausreichendem Maße nachkommen können. Darüber hinaus müsste schließlich die entsprechende Katalogtat geeignet sein, dem Staat oder der internationalen Organisation in seiner bzw. ihrer Existenz als solchem/solcher oder in der Wahrnehmung seiner/ihrer zentralen Aufgaben spürbare Nachteile vom Grad partieller Handlungsfähigkeit zuzufügen. Bei kritischer Betrachtung wird kaum eine der vom Gesetzgeber als strafwürdig ins Auge gefassten Vereinigungen diese Voraussetzungen erfüllen. Der § 129a Abs. 2 StGB läuft damit bei gebotener restriktiver Auslegung praktisch leer. Dieses kriminalpolitisch unerwünschte Ergebnis darf jedoch nicht dazu verleiten, die Wortlautgrenze bei der Auslegung der Tatbestandsmerkmale zu Lasten der Beschuldigten über Gebühr zu strapazieren oder sogar zu überschreiten. Die Korrektur einer Rechtsnorm obliegt allein dem Gesetzgeber. Dieser kann sich hinsichtlich der missglückten Formulierungen auch nicht auf seine Gebundenheit an die Vorgaben des Rahmenbeschlusses berufen. Ein Rahmenbeschluss gibt lediglich definitorische Mindestfestlegungen vor. Die Staaten haben bei der Wahl der Form und Umsetzung dieser Vorgaben in nationales Recht einen Gestaltungsspielraum166. Auf entsprechende Möglichkeiten wird im letzten Teil der Arbeit ausführlich eingegangen.

164

So im Ergebnis auch Breidenbach, S. 33. So auch Junker, S. 78. 166 So auch v. Bubnoff, Protokoll der 21. Sitzung des Rechtsausschusses vom 4.06.2003, S. 42. 165

C. Verletzung des Tatprinzips

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C. Verletzung des Tatprinzips durch Vorverlagerung der Strafbarkeit Ein Problem, das eng mit der Thematik des durch § 129a StGB geschützten Rechtsguts verbunden ist, bildet die starke Vorverlagerungsfunktion der Norm. Soweit man mit der hier vertretenen Meinung davon ausgeht, dass Schutzgüter des § 129a StGB allein die Rechtsgüter des Besonderen Teils sind, kommt man zu dem Ergebnis, dass § 129a StGB eine Strafbarkeit normiert, lange bevor eine konkrete Gefahr für diese Schutzgüter begründet wird. Nicht eine (geplante) Tat, sondern vielmehr die rechtsfeindliche Gesinnung des Täters steht im Mittelpunkt der Strafbarkeit. Dies scheint mit dem in § 22 StGB zum Ausdruck gekommenen Grundgedanken einer prinzipiellen Straflosigkeit von Vorbereitungshandlungen167 schwer vereinbar. Es kann daher kaum erstaunen, dass in Bezug auf die §§ 129 ff. StGB immer wieder der Vorwurf des Gesinnungsstrafrechts erhoben wurde168. § 129a StGB reiht sich damit in eine allgemeine Entwicklung ein, welche in Abkehr von den Liberalisierungsbestrebungen der frühen siebziger Jahre169 die Tendenz zu einer immer weiter gehenden Vorverlagerung und Verschärfung der Strafbarkeit aufweist. Dies äußert sich neben der Schaffung neuer und Erweiterung bestehender Vorverlagerungstatbestände unter anderem in der vermehrten Schaffung abstrakter Gefährdungstatbestände durch den Gesetzgeber170. Regelmäßig wirft dabei die Vereinbarkeit dieser Tatbestände mit dem Tatprinzip Zweifel auf. In diesem Abschnitt soll zunächst die Vorverlagerung im Rahmen des § 129a StGB skizziert werden. Im Anschluss werden Herleitung und Anforderungen des Tatprinzips kurz dargestellt, bevor erörtert wird, ob und inwieweit die Vorverlagerung im Rahmen des § 129a StGB mit diesen Anforderungen vereinbar ist. Ausgehend von dem Grundsatz, dass das Strafrecht vorrangig dem Rechtsgüterschutz zu dienen bestimmt ist, wird schließlich hinterfragt, wie (und ob) sich diese Vorverlagerung strafrechtsdogmatisch legitimieren lässt. Die Ausführungen bauen auf den zuvor angestellten Überlegungen zum Rechtsgut des § 129a StGB auf. Eine Einordnung der Problematik in den übergreifenden Kontext „Feindstrafrecht“ wird im nächsten Teil der Arbeit erfolgen.

167

Schönke/Schröder, Vorbem. § 22 Rn. 21. Vgl. Bündnis 90/Die Grünen, BT-Drs. 10/2396, S. 6. 169 Vgl. 1. Teil, B. II. 3. 170 Heinrich, ZStW 121 (2009), 94 (115) (mit detaillierten Erläuterungen); Sieber, ZStW 119 (2007), 1 (27); ders., NStZ 2009, 353 (357). 168

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3. Teil: Ausgewählte Probleme der aktuellen Normfassung

I. Vorverlagerung im Rahmen des § 129a StGB Unter der Gründung einer terroristischen Vereinigung wird die Neubildung einer Vereinigung durch mehrere Personen mit dem vereinbarten Ziel, im Rahmen dieser Vereinigung entsprechende Straftaten zu begehen, verstanden. Erforderlich ist allein, dass der am Gründungsvorgang Mitwirkende die Gründung mit seinem Beitrag wesentlich gefördert hat171. Ausreichend kann bereits die Verabredung der künftigen Förderung des Vereinigungszwecks, also eine reine Verbrechensverabredung im untechnischen Sinne sein172. Zudem kommen als Gründungshandlungen die Auswahl und Gewinnung weiterer Mitglieder, die Einbringung wesentlicher Kenntnisse und Fähigkeiten, die Bereitstellung maßgeblicher Sachmittel oder die Gewinnung von Unterstützern in Frage173. Keine dieser Handlungen muss einen unmittelbaren Zusammenhang zu den durch die Vereinigung intendierten Katalogtaten aufweisen. Es drängt sich daher regelmäßig die Frage nach der besonderen Strafwürdigkeit des pönalisierten Verhaltens auf. So ist die Gründung einer Vereinigung, die noch umfassende Konsolidierungs- und Planungsphasen durchlaufen muss, bis sie zur Verübung ihres ersten terroristischen Anschlags schreiten kann, in der Regel weniger gefährlicher als ein bis in alle Einzelheiten ausgearbeiteter Deliktsplan174. Auch die Ausgestaltung der Mitgliedschaft in einer terroristischen Vereinigung als Organisationsdelikt führt dazu, dass eine persönliche Mitwirkung an den (intendierten) Straftaten der Vereinigung gerade nicht erforderlich ist175. Ausreichend ist, dass sich der Betreffende unter Eingliederung in die bereits bestehende Organisation deren Willen unterordnet und eine Tätigkeit zur Förderung der Vereinigung entfaltet176. Dies kann bereits durch eine Tätigkeit als Verbindungsmann zu Personen außerhalb der Vereinigung geschehen177. Auch hier erscheint die Strafwürdigkeit des Verhaltens insbesondere angesichts der hohen Straferwartung vielfach fragwürdig. 171 BGH, NJW 2006, 1604; NJW 1978, 433; Fürst S. 95; Krauß, LK (12. Aufl.), § 129 Rn. 100; Lenckner/Sternberg-Lieben, Schönke/Schröder, § 129 Rn. 12a; Miebach/Schäfer, MüKo, § 129a Rn. 54; Ostendorf, NK, § 129 Rn. 17. 172 Weißer, ZStW 121 (2009), 131 (138). 173 Krauß, LK (12. Aufl), § 129 Rn. 101, Scheiff, S. 93 ff. 174 Pawlik, S. 28. 175 BVerfGE 56, 22 (33); BGHSt 29, 114 (123); 29, 288 (291); Krauß, LK (12. Aufl.), § 129 Rn. 108; Lenckner/Sternberg-Lieben, Schönke/Schröder, § 129 Rn. 13; Miebach/Schäfer, Müko, § 129a Rn. 62; Ostendorf, NK, § 129 Rn. 18. 176 BGHSt 29, 114 (116); 29, 288 (294); Fürst S. 97; Krauß, LK (12. Aufl.), § 129 Rn. 106; Lenckner/Sternberg-Lieben, Schönke/Schröder, § 129 Rn. 13; Miebach/Schäfer, Müko, § 129a Rn. 59; Ostendorf, NK, § 129 Rn. 18; Scheiff, S. 99. 177 BGH NJW 1966, 310 (312).

C. Verletzung des Tatprinzips

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Ähnliches gilt für die Tatvarianten der Unterstützung und Bewerbung einer terroristischen Vereinigung nach § 129a Abs. 5 Satz 2 StGB. Eine Vereinigung unterstützt, wer durch eine organisationsbezogene Tätigkeit den Fortbestand oder die Verwirklichung der Ziele der Vereinigung fördert, ohne selbst Mitglied zu sein178. Die Förderung kann sich auf die innere Organisation der Vereinigung und ihren Zusammenhalt oder allgemein auf die Erhöhung ihrer Aktionsmöglichkeiten beschränken179. Eine unmittelbare Förderung der aufgeführten Katalogtaten ist wiederum nicht erforderlich. Unter Werbung im Sinne des § 129a Abs. 5 Satz 2 StGB wird jede Propagandatätigkeit eines Nichtmitglieds zugunsten der Vereinigung verstanden, soweit diese Werbung auf die organisatorische Aufrechterhaltung oder Stärkung durch Beitritt von Mitgliedern oder Unterstützungshandlungen Dritter gerichtet ist180. Faktisch handelt es sich um eine eigenständige täterschaftliche Strafbarkeit der Anstiftung zur Mitgliedschaft bzw. der Anstiftung zur Beihilfe bei der Verfolgung des Vereinigungszwecks181. Die Vorverlagerung der Strafbarkeit im Rahmen des § 129a StGB geht damit weit über die Vorverlagerung des als Duchesne-Paragraph182 bekannten Strafausdehnungsgrund des § 30 StGB hinaus, welcher allgemein die strafbaren Vorbereitungshandlungen für Verbrechen normiert. Rechtsgut des § 30 StGB ist allein das durch die vorgestellte Tat bedrohte. Alle Varianten des § 30 Abs. 1 und Abs. 2 StGB beziehen sich daher stets auf eine bestimmte zukünftige Tat183. Diese muss in der Vorstellung des Täters derart konkretisiert sein, dass der Andere sie begehen könnte, wenn er wollte184. Das ist bei § 129a StGB, wie soeben dargestellt, jedoch gerade nicht erforderlich. Dieser eigenständige Tatbestand erfasst auch solche Verhaltensweisen, die sich nach allgemeiner Dogmatik im Bereich der straflosen Vorbereitungshandlungen bewegen würden185. Eine weitere Verstärkung der Vorverlagerung wird bei der Gründung oder Mitgliedschaft in einer terroristischen Vereinigung jeweils durch die Versuchsstrafbarkeit bewirkt, welche sich aus §§ 12 Abs. 1, 23 Abs. 1 StGB ergibt. Darüber hinaus kann sich eine zusätzliche Vorverlagerung aus der Anzeigepflicht des § 138 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 StGB (Nichtanzeige geplanter Straftaten) ergeben. 178

BGHSt 29, 99 (101); 32, 243 (244). Krauß, LK (12. Aufl.), § 129a Rn. 32. 180 Fischer, § 129 Rn. 24; Netz, S. 90. 181 Weißer, JZ 2008, 388 (390). 182 Historisch zurückgehend auf den belgischen Kesselschmied Duchesne, der sich 1873 erbot, gegen Zahlung von 60 000 Franken Bismarck zu ermorden. 183 Fischer, § 30 Rn. 2a, 3. 184 BGHSt 18, 160 (161). 185 Weißer, ZStW 121 (2009), 131 (140); Zöller, S. 503. 179

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3. Teil: Ausgewählte Probleme der aktuellen Normfassung

II. Vereinbarkeit mit dem Tatprinzip Der Frage, wann menschliches Verhalten die Schwelle zur Sozialschädlichkeit derart überschreitet, dass strafrechtliche Verantwortung begründet wird, ist grundsätzlicher Natur. Soll eine Strafbarkeit erst dann einsetzen, wenn das Rechtsgut bereits Schaden genommen hat oder zumindest konkret oder abstrakt gefährdet ist (Tatprinzip) oder soll zur Optimierung des Rechtsgüterschutzes der Täter bereits durch seine rechtsfeindliche Gesinnung definiert werden, bevor diese tatsächlich die Gelegenheit hat, sich in schädigendem Verhalten zu manifestieren (Gesinnungs- bzw. Täterstrafrecht)? Bei beiden Auffassungen handelt es sich um Extrempositionen, die in der modernen Strafrechtswissenschaft in ihrer Reinheit nicht vertreten werden. Bestehende Strafrechtssysteme bauen ihrem Grundverständnis nach jedoch regelmäßig auf diesen Konzepten auf. Eine Rechtsordnung, die auf liberalrechtsstaatlichen Grundsätzen beruht, wird dabei regelmäßig zum Tatstrafrecht tendieren186. So hat sich auch die deutsche Strafrechtsdogmatik, geprägt durch die Erfahrungen des Nationalsozialismus, bewusst gegen den Ansatz eines Gesinnungsstrafrechts und für ein Tatstrafrecht entschieden187. Beide Systeme sollen im Folgenden kurz umrissen werden, bevor auf die Vereinbarkeit des § 129a StGB und anderer Vorbereitungsdelikte mit den Anforderungen des Tatprinzips eingegangen wird. 1. Täterstrafrecht Ursprünglich geht das Konzept eines Täterstrafrechts auf Ausführungen Franz von Liszts zurück, welcher bereits Ende des 19. Jahrhunderts feststellte: „Nicht wegen des Verbrechens, sondern wegen der durch die Tat dokumentierten, verbrecherischen Gesinnung soll die Strafe über den Täter verhängt werden.“188 „Die verbrecherische Gesinnung, um die es sich hier handelt, ist die rechtswidrige, die antisoziale Gesinnung, vermöge derer das Subjekt des Verbrechens für die Rechtsordnung in höherem oder geringerem Maße gefährlich ist.“189

Die Strafe wird nach diesem Konzept nicht als Antwort auf die begangene Tat, sondern als Antwort auf die anhaltende Bedrohung der Rechtsord186

Roxin, AT I, § 6 Rn. 2. Wobei auch das deutsche Strafrecht der Nachkriegszeit stets täterstrafrechtliche Elemente enthielt. So sind etwa die spezialpräventiven Aspekte bei der Strafzumessung oder die Existenz von Maßregeln der Besserung und Sicherung allein auf Grundlage des Tatprinzips nicht erklärbar. 188 von Liszt, zitiert nach Hirsch, S. 14. 189 von Liszt, zitiert nach Hirsch, S. 15. 187

C. Verletzung des Tatprinzips

183

nung durch den Täter verstanden. Sie soll schwerpunktmäßig ein Instrument zur Verhütung künftiger Kriminalität darstellen. Vorrangiger Strafzweck ist die Spezialprävention. Dementsprechend unterschied von Liszt in Abhängigkeit von ihrer Gefährlichkeit verschiedene Tätertypen, für die er jeweils unterschiedliche Strafkonzepte entwickelte. Konkret stand bei den „Augenblicksverbrechern“ die Abschreckung und bei den „besserungsfähigen Zustandsverbrechern“ die Besserung im Vordergrund. Der dritten Gruppe der „unverbesserlichen Zustandsverbrecher“ konnte nach Ansicht von Liszts dagegen nur durch Unschädlichmachung begegnet werden190. In Anlehnung und Verabsolutierung dieses Zweckgedankens191 basierte die zur Zeit des Nationalsozialismus geprägte Lehre vom Tätertyp auf der Annahme, dass nicht die Tat, sondern allein der Habitus des Täters in den Mittelpunkt der Bestrafung zu stellen sei192. Die zu verhängende Strafe basierte auf der Beurteilung, ob der (potentielle) Täter als „Verbrechertyp“193 eingeordnet wurde. Maßgeblich (mit-)geprägt wurde dieser Ansatz durch die Schriften Erik Wolfs, welcher den Täter als „ein personales Glied der Rechtsgemeinschaft mit verfallener Rechtsgesinnung“ charakterisierte und diesen Gesinnungsverfall durch die „Täterschaftstypen“ der Gemeingefährlichkeit, der Gemeinwidrigkeit, der Gemeinfeindlichkeit, der Gemeinlässigkeit und der Gemeinschädlichkeit beschrieb194. Seine legislative Manifestation fand das Konzept unter anderem im Gewohnheitsverbrechergesetz von 1933195, wonach eben nicht die Tat als solche, sondern die Zugehörigkeit zum kriminologischen Tätertyp die Strafe bestimmte196. Auch spätere kriegsstrafrechtliche Regelungen des NS-Regimes knüpften die Strafbarkeit an schwer fassbare Persönlichkeitstypen wie etwa den „Volksschädling“197 oder den „Gewohnheitsverbrecher“198 an. 2. Grundlagen des Tatprinzips In bewusster Abkehr von dieser nationalsozialistischen Ideologie bekannte sich die deutsche Strafrechtsdogmatik der Nachkriegszeit ausdrück190

von Liszt, S. 165 ff. Hirsch, S. 21. 192 Ausführlich: Bockelmann, S. 1 ff. 193 Wolf, JuS 1996, 189 (193). 194 Wolf, Erik, Vom Wesen des Täters, 1932; zitiert nach Roxin, AT I, § 6 Rn. 7. 195 Gesetz gegen gefährliche Gewohnheitsverbrecher und über Maßregeln der Sicherung und Besserung vom 24.11.1933, RGBl. I, S. 1000. 196 Auf dieser Argumentationsgrundlage wurde durch das Gesetz auch die bis heute vorhandenen Sicherungsverwahrung im deutschen Recht eingeführt. 197 Vgl. Verordnung gegen Volksschädlinge vom 5.9.1939, RGBl. I, S. 1679. 198 Vgl. Verordnung gegen Gewaltverbrecher vom 5.12.1939, RGBl. I, S. 2378. 191

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3. Teil: Ausgewählte Probleme der aktuellen Normfassung

lich zum Tatprinzip199. Beim Tatprinzip ist die Strafbarkeit durch einzelne, exakt bestimmte begriffliche Merkmale gesetzlich festgelegt200. Grundlegend formulierte insoweit Roxin in seinem Lehrbuch zum Allgemeinen Teil des Strafrechts: „Unter Tatstrafrecht versteht man eine gesetzliche Regelung, derzufolge die Strafbarkeit an eine tatbestandlich umschriebene einzelne Handlung (oder allenfalls deren mehre) anknüpft und die Sanktion sich auch nur als Antwort auf die Einzeltat und nicht auf die gesamte Lebensführung des Täters oder die von ihm künftig erwarteten Gefahren darstellt. Um ein Täterstrafrecht handelt es sich demgegenüber, wo die Strafe an die Persönlichkeit des Täters anknüpft und deren Asozialität und ihr Ausmaß über die Sanktion entscheiden lässt“201.

Im Gegensatz zum Täterstrafrecht bildet im Tatstrafrecht die dem Täter zurechenbare und schuldhaft begangene konkrete Unrechtshandlung den alleinigen Strafgrund und zugleich das wesentliche Strafzumessungskriterium. Eine strafrechtliche Haftung für bloße Gedanken soll ausgeschlossen und bereits die Ausforschung und Kontrolle des Gedankenguts dem Staat grundsätzlich verwehrt werden202. Eine Strafbarkeit, die ausschließlich an Gesinnungsmerkmale anknüpft, ist nach diesem Verständnis mit einem freiheitlich begründeten Strafrecht nicht vereinbar203. Dies ergebe sich aus dem, aus dem Grundsatz der Menschenwürde (Art. 1 GG) ableitbaren Recht des Individuums auf eine Privatsphäre, welche von staatlichen Eingriffen und Strafdrohungen frei zu halten sei204. Selbst die Planung einer Tat und der bloße Entschluss, diese zu begehen bleiben daher grundsätzlich straffrei („cogitationis poenam nemo patitur205“). Seine Grenze findet diese Freiheit erst dort, wo sich die rechtsfeindliche Gesinnung des Täters objektiv zu manifestieren beginnt. Zu diesem Zeitpunkt bildet die einzelne geplante Tat einen konkreten Anknüpfungspunkt, der geeignet und hinreichend ist, eine Strafbarkeit des Täters zu begründen. 3. Vereinbarkeit des § 129a StGB mit den Anforderungen des Tatprinzips Ebenso wie bei anderen Vorverlagerungs- und sonstigen abstrakten Gefährdungsdelikten ist die Vereinbarkeit des § 129a StGB mit dem Tatprinzip 199 Baumann/Weber/Mitsch, § 3 Rn. 80 ff.; Lenckner/Eisele, Schönke/Schröder, Vorbem. § 13 Rn. 3. 200 Wolf, JuS 1996, 189 (193). 201 Roxin, AT I, § 6 Rn. 1. 202 Cancio Melia, ZStW 117 (2005), 267 (286). 203 Kelker, S. 281. 204 Vgl. Jakobs, ZStW 97 (1985), 751 (756). 205 Ulpian, Digesten D 48, 19, 18.

C. Verletzung des Tatprinzips

185

zumindest zweifelhaft. Eine Unvereinbarkeit mit diesen Grundsätzen würde zwar nicht ohne weiteres zur Unzulässigkeit der Norm führen. In Anbetracht der bewussten Entscheidung des Gesetzgebers für ein Tatstrafrecht wären täterstrafrechtliche Elemente aber jedenfalls als systemwidrig einzuordnen und bedürften einer besonderen Rechtfertigung. Es ist charakteristisches Merkmal der abstrakten Gefährdungsdelikte, dass sie keine konkrete Rechtsgutsgefährdung und folglich auch keinen entsprechenden Vorsatz des Täters erfordern206. Das Tatprinzip beruht jedoch auf der Voraussetzung, dass die rechtsfeindliche Gesinnung des Täters allein gerade nicht hinreichend für eine Strafbarkeit sein soll. Unbestritten ist, dass stets eine objektive Manifestation dieser Gesinnung vorliegen muss. Unklar bleiben jedoch die Anforderungen an deren konkrete Ausgestaltung. Soll etwa jegliche, mit der Gesinnung in irgendeinem Bezug stehende Handlung ausreichen oder bedarf es eines spezifischen engeren Zusammenhangs? Unter Zugrundelegung des Grundsatzes der Straflosigkeit der Gedanken muss die Gefährdung für das betreffende Rechtsgut jedenfalls eine Intensität erreichen, die die Gefährlichkeit reiner Gedanken signifikant übersteigt207. Im Bereich der Verletzungsdelikte kann zur Beurteilung auf den konkreten Gefährdungsgrad für das geschützte Rechtsgut abgestellt werden. Da dieses Kriterium im Bereich der abstrakten Gefährdungsdelikte jedoch gerade keine Geltung beansprucht, bedarf es differenzierterer Anknüpfungspunkte. Als Anhaltspunkt kann hier auf die allgemein anerkannte Konstruktion der Versuchsstrafbarkeit Bezug genommen werden, welche ebenfalls dadurch gekennzeichnet ist, dass gerade keine konkrete Gefährdung eines Rechtsguts erforderlich ist. Strafbar ist daher nach herrschender Meinung auch der so genannte „untaugliche Versuch“208. Auch hier liegt der Strafgrund in der Betätigung eines rechtsfeindlichen Willens209. Es handelt sich insoweit um ein Gefährdungsdelikt mit überschießender Innentendenz210. Im Vordergrund der Strafbarkeit steht die subjektive Vorstellung des Täters in Form des Tatentschlusses. Erforderlich ist aber auch hier eine objektive Manifestation dieses Entschlusses, welche als „Unmittelbares Ansetzen“ bezeichnet wird. Nach der herrschenden Kombinationstheorie liegt ein „Unmittelbares Ansetzen“ dann vor, wenn der Täter subjektiv die Schwelle 206

Vgl. 2. Teil, B. II. Pawlik, S. 28. 208 Vgl. BGHSt 3, 248; 4, 199; 11, 324; 13, 239; 14, 350; 30, 363; Fischer, § 22 Rn. 40. 209 BGHSt 2, 74 (76); 4, 251; 11, 268 (271); 11, 324; 41, 94 (96); Fischer, § 22 Rn. 2a; Lackner/Kühl, § 22 Rn. 11; Wessels/Beulke, AT, § 14 Rn. 594; a. A.: Roxin, AT I, § 29 Rn. 35. 210 Sieber, NStZ 2009, 353 (359). 207

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3. Teil: Ausgewählte Probleme der aktuellen Normfassung

zum „Jetzt-geht-es-los“ überschritten und objektiv zur tatbestandlichen Angriffshandlung angesetzt hat211. Dies ist dann der Fall, wenn das Verhalten des Täters nach seinem Gesamtplan so eng mit der tatbestandlichen Ausführungshandlung verknüpft ist, dass es bei ungestörtem Fortgang unmittelbar zur Verwirklichung des gesamten Straftatbestandes führen soll oder im unmittelbaren räumlichen und zeitlichen Zusammenhang mit ihr steht212. Erforderlich ist somit stets ein objektives Handeln in Richtung einer konkreten Rechtsgutgefährdung. Keine zwingende Voraussetzung ist jedoch, dass dieses Handeln auch objektiv geeignet ist, eine Rechtsgutgefährdung zu bewirken. In diesem Falle würde es sich um ein konkretes Gefährdungsdelikt handeln. So kann die Manifestation des rechtsfeindlichen Tatentschlusses beim Versuch auch in einem Verhalten liegen, welches sich ohne Kenntnis der subjektiven Zielrichtung des Täters objektiv als neutral und/ oder sozialadäquat deuten ließe. Im Extremfall des „untauglichen Versuchs“, ist die Handlung objektiv sogar völlig ungeeignet, überhaupt eine tatsächliche konkrete Gefährdung des Rechtsguts zu bewirken. Entscheidend ist allein, dass sich durch die Handlung ein deliktischer Tatentschluss des Täters manifestiert und zumindest aus Sicht des Täters durch die objektive Handlung eine Rechtsgutverletzung oder -gefährdung bewirkt oder zumindest gefördert wird213. Dieser Gedanke lässt sich mit Einschränkungen auch auf Vorbereitungsdelikte wie den § 129a StGB übertragen. Dabei muss jedoch berücksichtigt werden, dass bei den Vorbereitungsdelikten die Strafbarkeit bereits im Planungsstadium lange vor dem unmittelbaren Ansetzen des Täters zur Tatbestandsverwirklichung einsetzt. Nicht erforderlich ist, dass das Verhalten des Täters ohne weiteres Zutun bereits ein unkalkulierbares Risiko einer konkreten Rechtsgutgefährdung begründet, wie dies bei den „typischen“ abstrakten Gefährdungsdelikten der Fall ist. Hierzu bedarf es regelmäßig noch eines weiteren willentlichen Aktes des Täters oder eines Dritten214. Die Tathandlung der Vorbereitungsdelikte ist somit von der Gefahr einer konkreten Rechtsgutgefährdung noch wesentlich weiter entfernt als diejenige anderer abstrakter Gefährdungsdelikte. Aus diesem Grund kann es nur im Grenzfall und unter engen Voraussetzungen vertretbar sein, Vorbereitungshandlungen zu pönalisieren215. 211

BGH, wistra 2002, 263; Wessels/Beulke, AT, Rn. 601. BGHSt 31,178; 43, 177; Wessels/Beulke, AT, Rn. 601. 213 Ähnlich auch: Kauder, ZRP 2009, 20 (21). 214 Vgl. 2. Teil, B. II. 215 So auch im Ergebnis: Stratenwerth/Kuhlen, AT I, § 11 Rn. 9; a. A.: Hillenkamp, LK (11. Aufl.), vor § 22 Rn. 7, wonach das Erfordernis einer eindeutigen Deliktsbezugs zum Leerlaufen des Schutzes führen würde. 212

C. Verletzung des Tatprinzips

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Problematisch ist zudem regelmäßig, dass es sich bei Vorbereitungshandlungen nach ihrem äußeren Erscheinungsbild auch um völlig neutrale Tätigkeiten handeln kann. So stellt etwa der Kauf von Werkzeug an sich eine sozialadäquate Handlung dar, auch wenn dieses später von der Vereinigung zur Vorbereitung eines Anschlags verwendet werden sollte. Um hier eine notwendige Distanz zum reinen Gedankenstrafrecht zu schaffen, müsste auf der objektiven Ebene ein klarer Deliktsbezug unter Ausschluss von unverdächtigen Alltagshandlungen bestehen. Zu fordern ist eine eindeutige objektive Manifestation eines Vorbereitungsentschlusses, die diesen in objektiv erkennbarer Weise bestätigt216. Daher bedarf es auch im Bereich der Vorbereitungsdelikte als Anknüpfungspunkt eines objektiven Handelns, welches zumindest aus Sicht des Täters auf eine konkrete Rechtsgutverletzung gerichtet ist. Erst durch ein solches, auf Deliktsverwirklichung gerichtetes Handeln verlässt der Täter den Bereich seiner von Strafdrohungen zu verschonenden Privatsphäre und bewirkt erstmals eine relevante (wenn auch abstrakte) Rechtsgutgefährdung. Er selbst schafft den objektiven Anknüpfungspunkt zur Begründung der Strafbarkeit. Zwar steht auch hier immer noch die rechtsfeindliche Gesinnung im Mittelpunkt. Allerdings hat sich diese Gesinnung gerade auf die Verwirklichung einer bestimmten Rechtsgutsverletzung konkretisiert, auf welche die Tathandlung aus Sicht des Täters zumindest mittelbar abzielt. Der Kauf von Werkzeug etwa dürfte demnach nur dann eine Strafbarkeit auslösen, wenn der Täter zum Zeitpunkt des Kaufs zumindest billigend in Kauf nimmt, dass das Werkzeug bei der Durchführung eines bestimmten Anschlags zur Verwendung kommen könnte. Bezugspunkt für die Straftat bleibt damit die vom Täter intendierte konkrete Tat. Dieser Anforderung wird der § 129a StGB nicht gerecht. Zwar erfordert er schon tatbestandlich ein objektives Element in Form der dargestellten Tathandlungen. Regelmäßig stellen sich diese Tathandlungen jedoch gerade nicht als Ausdruck einer konkreten Verletzungsintention des Täters dar. Das aufgeführte vereinigungsrelevante Verhalten wird ohne Rücksicht darauf, wie eng oder weit der Bezug zu den aufgeführten Katalogtaten ist, inkriminiert217. Eine klare Zielsetzung des Täters in Bezug auf die konkrete Verletzung eines Rechtsguts ist nicht erforderlich. So kann nach der Systematik des § 129a StGB etwa der Kauf von Werkzeug für den Ausbau gemeinsam genutzter Räumlichkeiten bereits eine Strafbarkeit wegen Unterstützung einer terroristischen Vereinigung auslösen, ohne dass der Käufer dabei die Möglichkeit einer späteren Verwendung bei Anschlägen überhaupt in Erwägung zieht. Ausreichend ist nach gängiger Rechtsprechung bereits die 216 217

Sieber, NStZ 2009, 353 (359). Weißer, JZ 2008 388 (390); dies., ZStW 121 (2009), 131 (136).

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3. Teil: Ausgewählte Probleme der aktuellen Normfassung

Kenntnis, dass der Zweck der Vereinigung allgemein auf die Begehung von Katalogtaten gerichtet ist. Im Mittelpunkt der Vorverlagerungsfunktion des § 129a StGB steht somit die rechtsfeindliche Gesinnung des Täters hinsichtlich einer Kenntnis oder Billigung in Bezug auf die allgemeinen Ziele der Vereinigung und nicht eine konkrete Verletzungsintention. Die Norm ist daher mit den Anforderungen des Tatprinzips nicht vereinbar218.

III. Legitimation der Vorverlagerung im Rahmen des § 129a StGB Fraglich ist, ob und in wieweit es Gründe gibt, die geeignet sind, den Verstoß des § 129a StGB gegen das Tatprinzip zu legitimieren. Anders ausgedrückt bedarf es grundsätzlich der Klärung, ob und wenn ja unter welchen Voraussetzungen Verhaltensweisen als strafwürdiges Unrecht angesehen werden dürfen, deren Risikopotential allein darin besteht, dass entweder der Handelnde selbst oder aber eine andere Person an das Ergebnis des Vorverhaltens anknüpfen könnte und hieraus möglicherweise Beeinträchtigungen eines Rechtsguts resultieren219. Als Legitimation für ein möglichst frühzeitiges Eingreifen im Bereich der Terrorismusbekämpfung wird regelmäßig die Sicherungsfunktion des Staates220 angeführt. Zutreffend ist, dass Sicherheit eines der höchsten Rechtswerte darstellt und grundrechtliche Schutzpflichten des Staates begründen kann221. Hieraus ergibt sich jedoch noch nicht zwingend der Schluss, dass staatliches Handeln nicht auf ein Vorgehen gegen Störer, die Rechtsgüter verletzen oder diese zumindest konkret gefährden, beschränkt sei, sondern sich auch bereits darauf richten könne und dürfe, solche konkreten Gefährdungen oder gar Verletzungen von Rechtsgütern gar nicht erst eintreten zu lassen222. Es bedarf hierzu spezifischerer Legitimationsansätze. Regelmäßig wird dazu auf die immense Bedrohung durch terroristische Straftaten verwiesen223. Diese ergebe sich zum einen aus der Betroffenheit 218

So im Ergebnis auch: Breidenbach, S. 18. Wohlers, GA 2006, 15 (19). 220 Pawlik, S. 32; Radtke/Steinsiek, ZIS 2008, 383 (386); Zöller, S. 504. 221 „Die Sicherheit des Staates als verfaßter Friedens- und Ordnungsmacht und die von ihm zu gewährleistende Sicherheit seiner Bevölkerung sind Verfassungswerte, die mit anderen im gleichen Rang stehen und unverzichtbar sind, weil die Institution Staat von ihnen die eigentliche und letzte Rechtfertigung herleitet“, BVerfGE 49, 202 (209). 222 Radtke/Steinsiek, ZIS 2008, 383 (386). 223 v. Bubnoff, LK (11. Aufl.), § 129a Rn. 1; Grießbaum, FS Nehm (2006), S. 123 (128); Nehm, NJW 2006, 2665 (2665 ff.), Zöller, S. 503. 219

C. Verletzung des Tatprinzips

189

hochrangiger Rechtsgüter, wie Leib und Leben der anschlaggefährdeten Personen oder die als Anschlagsziele ausgewählten Sachwerte224, und zum anderen aus der erhöhten Gefährlichkeit, die von einer Gruppe im Vergleich zu einer Einzelperson ausgehe225. Trotz dieser erhöhten Gefährlichkeit könne es in der Praxis zu einer unbefriedigenden Straffreiheit massiver Terrorvorbereitungshandlungen kommen226. Es bestehe daher ein legitimes Interesse der Sicherheitsbehörden, bei drohenden Anschlägen bereits im Vorfeld der Tatvollendung einzugreifen227. Das Strafrecht sei insoweit Teil einer präventiv ausgelegten staatlichen Sicherungsaufgabe228. Ähnlich wird auch in dem „Entwurf eines Gesetzes zur Verfolgung der Vorbereitung von schweren staatsgefährdenden Gewalttaten“ vom 25.03.2009 argumentiert: „Die erheblichen Gefährdungen insbesondere durch den islamistischen Terrorismus erfordern ein möglichst frühzeitiges Eingreifen auch des Strafrechts. So wäre es schwer vermittelbar, wenn Strafverfolgungsbehörden zunächst von der Festnahme einer Person, die bereits konkrete Anschlagsvorbereitungen getroffen hat (sich z. B. explosionsgefährliche Stoffe in erheblichem Umfang beschafft hat), absehen müssten, da das Stadium des strafbaren Versuchs möglicherweise noch nicht erreicht und somit eine Verurteilung im Falle eines Zugriffs fraglich wäre“229.

Abgesehen von der später zu erörternden Frage, inwieweit eine derart präventiv dominierte Zielsetzung im Strafrecht überhaupt zulässig ist230, kann dieser Argumentation auch materiell nicht gefolgt werden. Sie würde im Ergebnis darauf hinauslaufen, die Anforderungen an die objektive Manifestation eines rechtsfeindlichen Willens in umgekehrter Proportionalität zur Gefährlichkeit der geplanten Tat abzusenken. Im Extremfall würde dies auf eine Strafbarkeit von Personen mit besonders „gefährlichem“ Gedankengut hinauslaufen, ohne dass diese jemals eine relevante objektive Handlung in Richtung einer Rechtsgutgefährdung ausgeführt hätten. Diese Aufgabe des Tatprinzips zugunsten eines Täter- oder Gesinnungsstrafrecht ist abzulehnen. So ist es grundsätzlich mit dem Grundsatz nullum crime sine lege scripta des Art. 103 Abs. 2 GG unvereinbar, eine Strafbarkeit allein auf kriminogene Merkmale des Täters zu stützen231. Die Frage, ob jemand eine strafwürdige Tat begangen hat, muss sich (zumindest theoretisch) durch Subsumtion unter den Tatbestand eindeutig beantworten lassen. Nur wer eine 224 225 226 227 228 229 230 231

Vgl. BGH NStZ 1995, 601 f. Vgl. 2. Teil, A. I. 1. d). Nehm, NJW 2002, 2665 (2665 ff.); Schäuble, ZRP 2006, 71 (71). Vgl. Sieber, NStZ 2009, 353 (353). Schäuble, ZRP 2006, 71 (71). BT-Drs 16/12428, S. 9. Vgl. 3. Teil, D. Radtke/Steinsiek, ZIS 2008, 383 (393).

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3. Teil: Ausgewählte Probleme der aktuellen Normfassung

Straftat im Sinne der einschlägigen Gesetze begangen und damit ein Rechtsgut zumindest gefährdet hat, darf bestraft werden. Nicht bestraft werden dürfen dagegen Haltungen und Einstellungen, die eine Gesellschaft zwar irritieren mögen, jedoch keine unmittelbare Rechtsgutgefährdung darstellen232. Eine Kriminalisierung des menschlichen forum internum würde einen Eingriff in den Kernbereich der privaten Lebensführung darstellen und wäre mit dem Grundsatz der Menschenwürde nicht vereinbar233. Auch die Vereinbarkeit mit dem Bestimmtheitsgrundsatz und dem Rechtsstaatsprinzip ist zweifelhaft234. Der klare Vorteil von Tatstrafrecht liegt gerade darin, dass die gesetzlichen Tatbestände präziser und bestimmter ausgestaltet sind als diejenigen eines Täterstrafrechts235. Eine alleinige Anknüpfung der Strafbarkeit an die rechtsfeindliche Gesinnung des Täters kann zudem nur aus einem rein spezialpräventiven Verständnis des Strafrechts gerechtfertigt werden236. Problematisch an einem solchen Ansatz ist jedoch, dass ihm ein Maßprinzip für die Strafe fremd ist237. Die Strafbarkeit ist nicht mehr zentral an die einzelne Tat, sondern an die Täterpersönlichkeit geknüpft. Konsequenterweise müsste ein Täter mit einer rechtsfeindlichen Gesinnung daher grundsätzlich bis zu seiner Resozialisierung festgehalten werden, unabhängig davon, welcher Unwertgehalt seiner konkreten Tat innewohnt. Plakatives Beispiel ist hier der Schwarzfahrer, der aus Prinzip nicht bereit ist, den Fahrpreis zu entrichten. Andererseits dürften Täter, die aus einer einmaligen Spezialsituation heraus selbst schwerste Verbrechen begangen haben, bei einer grundsätzlich rechtstreuen Einstellung nicht oder nur in geringem Maße zur Verantwortung gezogen werden. Eine Proportionalität von Tatschuld und Strafe kennt das Täterstrafrecht nicht238. Schließlich steht ein Täterstrafrecht auch vor massiven praktischen Problemen, was seine Durchsetzung angeht. So ist die Ermittlung der Täterpersönlichkeit regelmäßig mit intensiven Eingriffen in die Rechtsposition des Täters verbunden239. Dennoch wird sich in den seltensten Fällen die Gesinnung der Tat hinreichend erforschen lassen240. Eine vollständige Ausforschung wäre auch mit dem Grundsatz der Menschenwürde (Art. 1 GG) un232 233 234 235 236 237 238 239 240

Krauß, S. 85. Sieber, NStZ 2009, 353 (360). Roxin, AT I, § 6 Rn. 2. Hirsch, S. 20. So auch Hefendehl, StV 2005, 156 (159). Hefendehl, StV 2005, 156 (159); Heinrich, ZStW 117 (2005), 94 (118). Hirsch, S. 17. Hirsch, S. 20. Hefendehl, StV 2005, 156 (159).

C. Verletzung des Tatprinzips

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vereinbar241. Der Rechtsstaat wäre daher auf Deutungen und Rückschlüsse aus einzelnen Verhaltensweisen des Täters angewiesen. Den Richtern würden damit jedoch unerfüllbare Prognosepflichten aufgebürdet242. Abgesehen von der zweifelhaften Eindeutigkeit der gewonnenen Ergebnisse wohnt dieser Vorgehensweise ein nicht zu unterschätzendes Missbrauchsrisiko inne. So geht der Einstufung einer Person als rechtsfeindlich stets eine Festlegung von Merkmalen voraus, durch welche diese Rechtsfeindschaft zum Ausdruck kommen soll. Gerade die Zeit des Nationalsozialismus hat jedoch gezeigt, dass sich das Strafrecht auf diesem Wege sehr einfach zur Bekämpfung systemkritischer Personen und angeblicher „Volksschädlinge“ instrumentalisieren lässt. Allein ein konsequentes Festhalten an den Grundsätzen des Tatprinzips schafft den Freiraum für Haltungen und Einstellungen des Einzelnen, die eine Gemeinschaft zwar prinzipiell belasten mögen, die sie aber zur Bestätigung ihres eigenen freiheitlichen Anspruchs zu tolerieren hat243. Strafbarkeit lässt sich nicht allein mit der Begründung rechtfertigen, dass der Täter – auch auf Grund eines zutage tretenden äußeren Verhaltens – als gefährlich erscheint. Anknüpfungstat für das Gefährlichkeitsurteil muss stets eine schuldhaft begangene, dem Täter zurechenbare und Unrecht konstituierende Straftat sein244. Es ist daher strikt an dem Erfordernis einer konkreten Verletzungsintention und dessen objektiver Manifestation festzuhalten. Diese Anforderung wird durch die aktuelle Gesetzesfassung des § 129a StGB nicht erfüllt.

IV. Zwischenergebnis Die Strafbarkeit von Vorbereitungshandlungen steht in einem Spannungsverhältnis zum Tatprinzip. Dieses besagt, dass die konkrete Tat und nicht die rechtsfeindliche Gesinnung des Täters alleinigen Strafgrund und zugleich wesentliches Strafzumessungskriterium bilden muss. Im Widerspruch dazu setzt die Strafbarkeit des § 129a StGB gerade kein Handeln im Sinne einer konkreten Verletzungsintention des Täters voraus. Die Strafbarkeit des Einzelnen wird unabhängig von der einzelnen Tat im Sinne einer zumindest abstrakten Rechtsgutgefährdung begründet. Diese Verletzung des Tatprinzips lässt sich auch nicht durch die besondere Gefährlichkeit potentieller terroristischer Anschläge legitimieren. Der § 129a StGB ist insoweit mit Grundprinzipien der deutschen Strafrechtsdogmatik nicht vereinbar. 241 242 243 244

Vgl. 6. Teil, C. I. Radtke/Steinsiek, ZIS 2008, 383 (393). Krauß, Feindrechtsstaat, S. 85. Sieber, NStZ 2009, 353 (356).

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3. Teil: Ausgewählte Probleme der aktuellen Normfassung

D. Präventionsstrafrecht Ein wesentliches Merkmal des kontinentaleuropäischen Strafrechts bildet die Unterscheidung von strafrechtlicher Reaktion und polizeilicher Gefahrenabwehr245. Zwar handelt es sich jeweils um Teilgebiete des öffentlichen Rechts. Dennoch gibt es signifikante Unterschiede in Zielsetzung und Ausgestaltung. Strafrecht ist die Summe der Rechtsnormen, die für eine bestimmte Tat eine bestimmte Strafe oder Maßregel als Rechtsfolge anordnen246. Es knüpft an ein in der Vergangenheit liegendes und dem Täter zurechenbares schuldhaft begangenes Unrecht an. Vorrangiger Zweck von strafrechtrechtlichen Verboten ist der Schutz von Rechtsgütern247. Das Polizeirecht dagegen umfasst, wie sich aus den jeweiligen Landesgesetzen ergibt248, die gesamte der Gefahrenabwehr dienende staatliche Tätigkeit249. Ein immer wieder gegen § 129a StGB vorgebrachtes Argument ist, dass es sich materiell eher um eine genuin polizeirechtliche als um eine strafrechtliche Regelungsmaterie handele. Diese Einschätzung basiert im Wesentlichen auf der bereits erörterten Vorverlagerungsfunktion der Norm, welche ihre Begründung maßgeblich in präventiven Erwägungen findet. § 129a StGB reiht sich damit in eine grundsätzliche Entwicklung ein, welche von einer Zunahme präventiver Elemente im Strafrecht mit dem Ziel der Gefahrprävention geprägt ist. Diese, zum Teil auch als Präventionsstrafrecht250 bezeichnete Tendenz soll im Folgenden kurz beleuchtet werden, wobei insbesondere auf die Problematik der Verankerung des § 129a StGB als präventionsorientierter Norm im Strafgesetzbuch eingegangen wird.

245

Sieber, ZStW 119 (2007), 1 (34). Baumann/Weber/Mitsch, § 3 Rn. 108. 247 Amelung, S. 45 ff.; Baumann/Weber/Mitsch, § 3 Rn. 10 ff., Birnbaum, S. 149 ff. (begriffsprägend); Eser, Schönke/Schröder, § 1 Rn. 48; Hassemer, NK, vor § 1 Rn. 247; Hefendehl, Rechtsgüter, S. 5; Heinrich, AT, Rn. 3; Roxin, AT I, § 2 Rn. 1 ff.; Rudolphi, SK, vor § 1 Rn. 2; Schünemann, FS Roxin (2001), S. 1 (27); Jescheck, LK (12. Aufl.), vor § 13 Rn. 5; Lenckner, Schönke/Schröder, Vorbem. §§ 13 ff. Rn. 9; Rudolphi, JA 1979, 1 (2); a. A. Jakobs, HRRS 2004, 88 (91) „Normgeltungsschaden“. 248 Vgl. § 1 Abs. 1 Satz 1 ASOG Berlin: „Die Ordnungsbehörden und die Polizei haben die Aufgabe, Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung abzuwehren“. 249 Schenke, S. 4. 250 Vgl. Pawlik, S. 40; Radtke/Steinsiek, ZIS 2008, 383 (387); Sieber, NStZ 2009, 353 (355). 246

D. Präventionsstrafrecht

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I. § 129a StGB als „Präventionsstrafrecht“ Ausdrücklich festgestellt werden muss zunächst, dass präventive Elemente dem Strafrecht nicht grundsätzlich fremd sind. Es ist allgemein anerkannt, dass Strafnormen und Strafe auch den Zweck erfüllen, Verbrechen vorzubeugen251. Strafrecht soll nicht nur repressiv-vergeltend, sondern auch täterbezogen-präventiv wirken. Neben den absoluten Strafzwecken, wie Vergeltung und Sühne, sind daher relative Strafzwecke als verfassungsrechtlich zulässige Ziele einer strafrechtlichen Intervention anerkannt. Zu diesen relativen Zielsetzungen zählen die Abschreckung der Allgemeinheit (negative Generalprävention) und die Einwirkung auf den Straftäter (Spezialprävention). Die Spezialprävention umfasst sowohl die Resozialisierung des Straftäters (positive Spezialprävention) als auch die Freiheitsentziehung zur Verhinderung von Gefahren für die Allgemeinheit (negative Spezialprävention)252. Entsprechend hat das Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung zur lebenslangen Freiheitsstrafe ausdrücklich einen Anspruch auf Resozialisierung bejaht253 und in seinem Urteil zur Gefangenenentlohnung die Notwendigkeit der Entwicklung eines wirksamen Resozialisierungskonzepts für den Gesetzgeber herausgestellt254. Auch der Bundesgerichtshof hat in einem Urteil auf die „präventive Schutzaufgabe des Strafrechts“ Bezug genommen255. Die Berücksichtigung präventiver Gesichtspunkte bei den Strafzwecken ist jedoch von der hier diskutierten Durchmischung straf- und polizeirechtlicher Elemente auf der Tatbestands- bzw. Ermächtigungsebene zu unterscheiden. Spezialpräventive Aspekte greifen grundsätzlich erst dann ein, wenn die Strafbarkeit des Täters wegen der Begehung einer rechtswidrigen und schuldhaften Tat nach den strengen Regeln des Strafverfahrensrechts festgestellt wurde. Sie beziehen sich auf die Frage, wie die Strafe wirken soll, jedoch nicht darauf, welches Verhalten der Staat grundsätzlich mit Strafe bedrohen soll und welche Instrumente zur Ermittlung der Schuld strafverfahrensrechtlich eingesetzt werden sollen. Hier galt nach bisherigem Verständnis der Grundsatz, dass das Strafrecht repressiven Zwecken zu dienen bestimmt ist, während die Gefahrprävention traditionell Aufgabe des Polizeirechts ist. Dieses hergebrachte Prinzip scheint in der neueren Gesetzgebung mehr und mehr aufzuweichen. Ins251

Grießbaum, FS Nehm (2006), S. 123 (127 f.); Roxin, AT I, § 3 Rn. 1. Vgl. Baumann/Weber/Mitsch, § 3 Rn. 25 ff., Hassemer, JuS 1987, 257 (260 ff.); Roxin, AT I, § 3 Rn. 1 ff.; Sieber, NStZ 2009, 353 (356). 253 BVerfGE 45, 187 (239). 254 BVerfGE 98, 169 (201). 255 BGHSt 24, 40 (42). 252

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3. Teil: Ausgewählte Probleme der aktuellen Normfassung

besondere gilt dies für den Bereich der Terrorismusbekämpfung. Aktuelles Beispiel bildet das so genannte „BKA-Gesetz“256, welches seit seinem Inkrafttreten am 1.09.2009 dem Bundeskriminalamt (BKA) ausdrücklich auch Aufgaben der Gefahrenabwehr überträgt. Konkret werden diesem zur Abwehr von Gefahren des internationalen Terrorismus zahlreiche weitere Ermittlungsinstrumente, wie etwa die akustische und optische Überwachung innerhalb und außerhalb von Wohnungen, die Durchsuchung von Wohnungen, die Überwachung der Telekommunikation und die sogenannte OnlineÜberwachung zur Verfügung gestellt. Das Gesetz reiht sich lückenlos in eine längerfristige Entwicklung ein, welche durch eine schrittweise Aufweichung der Trennung zwischen präventiver Gefahrenabwehr und repressiver Strafverfolgung gekennzeichnet ist257. Charakteristisch für ein solches „Präventionsstrafrecht“ ist regelmäßig die Tatsache, dass für die Notwendigkeit der Informationsgewinnung nicht mehr an einen konkreten Tatverdacht, sondern an ein abstraktes Sicherheitsrisiko angeknüpft und hierdurch der Einsatz ursprünglich repressiver Strafverfolgungsinstrumente gerechtfertigt wird. An Stelle der Ahndung eines in der Vergangenheit liegenden Unrechts tritt die – traditionell dem Polizeirecht obliegende – Verhütung von zukünftigen Schädigungen. Oft erscheint dabei die Nutzungsmöglichkeit der Ermittlungsbefugnisse der StPO deutlich wichtiger als die eigentliche Verurteilung258. Zum Teil wird daher statuiert, dass das moderne Strafrecht als solches dabei sei, sich in ein Gefahrenabwehrrecht zu verwandeln259. Diese Entwicklung hat seit dem 11.09.2001 erneut an Relevanz gewonnen. Von nicht unerheblichem Einfluss war sie jedoch bereits in den 1970er Jahren bei der Schaffung des § 129a StGB. Auch dessen Zweck und Legitimation bestehen bekanntlich in der Abwehr von Gefahren durch den Terrorismus. Zur Erreichung dieser präventiven Zielsetzung wird eine Reihe hochgradig grundrechtssensibler strafprozessualer Folgemaßnahmen eröffnet, welche regelmäßig durch eine Tendenz zur Absenkung der tatbestandlichen Voraussetzungen für strafprozessuale Eingriffe in die Freiheitssphäre der Bürger gekennzeichnet sind260. Diese Schlüsselfunktion bildet, wie später noch detaillierter belegt werden soll, in der Praxis den vorrangigen Anwendungsbereich der Norm261 und damit ihre Hauptbedeutung262. Der faktische Regelungsinhalt des § 129a StGB liegt somit in der Ermöglichung 256 257 258 259 260 261

BGBl. I, S. 3083. Hassemer, StV 2006, 321 (324); Weißer, ZStW 121 (2009), 131 (156). Radtke/Steinsiek, ZIS 2008, 383 (394). Hassemer, StV 2006, 321 (328). Vgl. 2. Teil, D. Vgl. 5. Teil, A. III.

D. Präventionsstrafrecht

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von Eingriffsmaßnahmen zum Zwecke der Gefahrprävention. Nicht die Bestrafung des Täters, sondern die Effizienz der Gefahrenabwehr steht im Zentrum der Norm. Es handelt sich damit um Präventionsstrafrecht.

II. Normative Bewertung von Präventionsstrafrecht Die Zunahme präventiver Elemente im Strafrecht wird normativ kontrovers beurteilt. Vereinzelt wird die Befürchtung geäußert, dass das Strafrecht zum polizeilichen Instrument geriete, das allein dazu diene, der vermuteten Gefährlichkeit von Gruppen oder Personen zu begegnen oder dass das Polizeirecht systemwidrig in das Strafrecht einwandere263. Dies bedarf einer näheren Erläuterung. Kennzeichen des Strafrechts als alleinige Legitimationsgrundlage für längerfristigen Freiheitsentzug sind seine besonderen Sicherungen und Garantien. Zu nennen sind hier etwa der Grundsatz des Tatstrafrechts, das Bestimmtheitsgebot, das Rückwirkungsverbot, der Grundsatz „in dubio pro reo“, die Sachleitungskompetenz einer unparteiischen Staatsanwaltschaft oder der strenge Richtervorbehalt. Dieser strafrechtliche Schutz droht umgangen zu werden, wenn polizeirechtliche Eingriffstatbestände als Straftatbestände deklariert ins Strafgesetzbuch eingefügt werden264. Insbesondere gilt dies für die aus dem Grundsatz des fairen Verfahrens gem. Art 20 Abs. 3 GG i. V. m. Art. 6 EMRK abgeleitete Pflicht zur weitestgehenden Wahrheits- und Sachverhaltsermittlung zu Gunsten und Lasten des Angeklagten265. Ein maßgebliches Element ist dabei die Unschuldsvermutung, nach der bis zum gesetzlichen Beweis der Schuld von der Unschuld des Täters auszugehen ist (vgl. Art. 6 Abs. 2 EMRK). Die Maßnahmen im Ermittlungsverfahren sind daher an strenge Voraussetzungen geknüpft. Ohne Anfangsverdacht darf kein Strafverfahren eingeleitet oder betrieben werden. Dem Polizeirecht dagegen ist eine grundsätzliche Unschuldsvermutung fremd. Der Fokus liegt hier gerade nicht auf der Bestrafung des Täters, sondern auf der Effizienz der Gefahrenabwehr. Um diese bestmöglich zu gewährleisten, wird im Zweifelsfall vom Vorliegen einer Gefahr, und somit von einer möglichen Tatbegehung durch den Täter ausgegangen. Es besteht also tendenziell eher eine Delinquenzvermutung als eine Unschuldsvermutung266. 262 von Bubnoff, LK (11. Aufl.), § 129a Rn. 4; Düx, ZRP 2003, 189 (190); Fischer, § 129a Rn. 3; Helm, StV 2006, 719 (719); Krauß, Feindrechtsstaat, S. 97; Pawlik, S. 34; Weigend, FS Nehm (2006), S. 151 (167). 263 Kniesel, ZRP 1992, 164 (166). 264 Sieber, NStZ 2009, 353 (356). 265 BVerfGE 57, 250 (275).

196

3. Teil: Ausgewählte Probleme der aktuellen Normfassung

Vor diesem Hintergrund könnte argumentiert werden, dass es aus rechtsstaatlichen Gründen dann doch gerade sinnvoll erscheine, die hier relevanten Eingriffsmaßnahmen den strengeren Formen des Straf- und Strafverfahrensrechts als dem Polizeirecht zu unterwerfen267. Dies ist auf rein dogmatischer Ebene auch zutreffend. Bei einer faktischen Betrachtung lässt sich in Fällen, in denen eine Regelung, welche inhaltlich einer polizeirechtlichen Argumentationslogik folgt, formal in das strenge Strafrecht integriert wird, jedoch regelmäßig eine gegensätzliche Entwicklung ausmachen. Der spezifisch gefahrenabwendende Charakter der strafprozessualen Ermittlungen bestimmt in diesen Fällen die Schwellen des Einschreitens und Eingreifens wesentlich mit268. So erfolgt auch eine Auslegung des § 129a StGB im Vorfeld konkreter Gerichtsverhandlungen regelmäßig nicht nach strafrechtlichen, sondern nach polizeirechtlichen Gesichtspunkten269. Zur Verwirklichung des präventionsorientierten Normzwecks ist in der Folge eine Erweiterung der Eingriffsbefugnisse und Absenkung der tatbestandlichen Voraussetzungen für entsprechende Eingriffe zu beobachten. Diese Entwicklung wird verstärkt durch die Einführung von in hohem Maße unbestimmten Tatbeständen durch den Gesetzgeber. Dadurch wird ermöglicht, dass die Anforderungen für die Annahme eines Anfangsverdachts faktisch derart abgesenkt werden können, dass dieser bereits bei Bestehen einer vermuteten Gefahr relativ unproblematisch bejaht werden kann. Das Vorliegen eines Anfangsverdachts wird somit zum Regelfall270 und der strafrechtliche Prozess von Gefährlichkeitsvermutungen geprägt271. Es geht nicht mehr um die Ahndung einer vorwerfbaren Sozialschadensverursachung, sondern um die vorbeugende Ausschaltung einer Gefahrenquelle. Das Strafrecht entwickelt sich auf diese Weise weg von einem Schuldstrafrecht hinzu einem Maßnahmen- und Sicherheitsrecht272. Diese Entwicklung widerspricht nicht nur der geltenden Systematik, sondern birgt eine nicht zu unterschätzende Gefahr der unverhältnismäßigen Einschränkung bürgerlicher Freiheitsrechte.

266 267 268 269 270 271 272

Lisken/Denninger, S. 111. Krauß, Feindrechtsstaat, S. 76. Grießbaum, FS Nehm (2006), S. 123 (130). Krauß, Feindrechtsstaat, S. 97. Grießbaum, FS Nehm (2006), S. 123 (130). Vgl. Dencker, StV 1988, 262 (264). Lisken/Denninger, S. 111.

D. Präventionsstrafrecht

197

III. Zum grundsätzlichen Verhältnis von Freiheit und Sicherheit Jede Beschneidung von Freiheitsrechten zur Gewährleistung von Sicherheit bedarf einer äußerst kritischen Prüfung im Einzelfall. Zutreffend ist zwar die Grundannahme, dass die Gewährung von Freiheit immer auch ein Sicherheitsrisiko darstellt. Ein Maximum an Freiheit und Sicherheit kann es gleichzeitig nicht geben273. Dies darf jedoch nicht zu dem Trugschluss verleiten, dass maximale Sicherheit nur durch eine maximale Einschränkung von Freiheit zu erreichen sei. Zum einen muss klargestellt werden, dass ein Zustand vollständiger kognitiver Sicherheit schon aufgrund der Unberechenbarkeit der menschlichen Natur niemals zu erreichen sein wird274. Ein weitgehend uneingeschränktes Sicherheitsversprechen kann auch der Staat nicht geben275. Zum anderen muss auch die Frage aufgeworfen werden, inwieweit ein Zustand vollständiger Sicherheit denn überhaupt erstrebenswert erscheint. Maximale Sicherheit bedingt maximale Kontrolle. Ein entsprechender Anspruch müsste daher konsequenterweise zur Forderung nach einem allzuständigen Polizeistaat führen276, welcher mit den freiheitlich geprägten Werten des Grundgesetzes schon vor dem Hintergrund der deutschen Geschichte nicht zu vereinbaren wäre. Es bedarf daher der Einsicht: Freiheit und Sicherheit sind unteilbar277. Sie stehen in einem Komplementärverhältnis: Sie setzen sich wechselseitig voraus und stärken einander, wenn beide angemessen zur Entfaltung gelangen278. Sicherheit kann stets nur Sicherheit im Recht bedeuten279. Sie kann niemals durch eine Ausrichtung des Rechtssystems auf Prävention um jeden Preis erzielt werden, wenn dazu grundlegende rechtsstaatliche Prinzipien aufgegeben werden. Zwar ist jeder Rechtsstaat immer auch zum Teil Präventivstaat. Allerdings darf der Präventionsstaat den Rechtsstaat niemals aushebeln280. Treffend führte insoweit bereits 1759 Benjamin Franklin aus: „Those who give up essential Liberty, to purchase a little temporary Safety, deserve neither Liberty nor Safety“281. 273 274 275 276 277 278 279 280

Kniesel, ZRP 1992, 164 (167). So auch im Ergebnis: Munoz Conde, S. 44. Graulich/Simon, S. 406. Vgl. Dencker, StV 1988, 262 (266). Vgl. Di Fabio, NJW 2008, 421 (422); Krauß, Feindrechtsstaat, S. 99. Di Fabio, NJW 2008, 421 (422). Prantl, S. 216. Graulich/Simon, S. 408.

198

3. Teil: Ausgewählte Probleme der aktuellen Normfassung

IV. Zwischenergebnis Ebenso wie die meisten anderen Vorbereitungsdelikte ist § 129a StGB stark polizeirechtlich geprägt. Im Vordergrund der Norm steht nicht die Verurteilung wegen eines begangenen Unrechts, sondern vielmehr die Ermöglichung weit reichender Maßnahmen zum Zweck der Gefahrenabwehr. Zu diesem Zweck werden regelmäßig traditionelle Garantien und Sicherungen des Strafrechts aufgeweicht oder sogar aufgegeben. Zu Recht wird daher kritisiert, dass das Strafrecht in einem derartigen Fall nicht mehr allein als ultima ratio der rechtlichen Sozialkontrolle diene, sondern sich in Richtung eines „allumfassenden, rechtlichen Steuerungsinstruments“ wandele282.

E. Zusammenfassung § 129a StGB in seiner derzeitigen Fassung weist erhebliche Probleme auf. Unklar ist bereits, welches Rechtsgut durch § 129a StGB konkret geschützt wird. Die Rechtsprechung und ein Teil der Literatur stellen diesbezüglich auf die Öffentliche Sicherheit und Ordnung ab. Dieser Auffassung kann jedoch nicht gefolgt werden. Bei den Begriffen Öffentliche Sicherheit und Ordnung handelt es sich um unbestimmte Sammelbegriffe für verschiedenste Individualrechtsgüter ohne eigenen Rechtsgutcharakter. Als Schutzgüter der §§ 129 ff. StGB kommen nur die im Besonderen Teil des Strafgesetzbuchs geschützten Rechtsgüter in Frage. Die diesbezügliche Unsicherheit erscheint besonders bedenklich angesichts der Tatsache, dass der Schutzzweck der Norm grundlegend für Analyse und Auslegung des einzelnen Tatbestandsmerkmale ist. Dies ist im Rahmen des § 129 StGB von besonderer Relevanz, da § 129a Abs. 2 StGB eine extreme Häufung unbestimmter Rechtsbegriffe aufweist. Insbesondere hat der Gesetzgeber Begriffe aus dem Europäischen Rahmenbeschluss zur Terrorismusbekämpfung wörtlich übernommen, obwohl diese mit der deutschen Dogmatik schwer vereinbar erscheinen. Bezüglich einzelner Formulierungen muss die Vereinbarkeit mit dem Bestimmtheitsgrundsatz des Art. 103 Abs. 2 GG sogar verneint werden. Massiv verschärft werden die Bedenken durch die extreme Vorverlagerungsfunktion der Norm. Die Strafbarkeit nach § 129a StGB tritt bereits ein, bevor überhaupt irgendeine Ausführungshandlung in Richtung einer konkreten Rechtsgutverletzung versucht wurde. Dies widerspricht dem Tat281 Benjamin Franklin, An Historical Review of the Constitution and Government of Pennsylvania, 1759, S. 289; zitiert nach Rode u. a., Neue Lust auf Strafen, S. 37. 282 Haffke, Strafen, S. 37, 41.

E. Zusammenfassung

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prinzip, welches besagt, dass die konkrete Tat und nicht die rechtsfeindliche Gesinnung des Täters alleinigen Strafgrund und zugleich wesentliches Strafzumessungskriterium bilden muss. Eine Vorverlagerung lässt sich nur dann rechtfertigen, wenn die Regelung nur solche Bestrebungen erfasst, die schwerste Angriffe auf das grundlegende Sicherheitsgefühl der Allgemeinheit und/oder auf den Bestand der staatlichen Ordnung haben. Dies ist durch die gegenwärtige Normfassung jedoch nicht gewährleistet. Je höher die Unbestimmtheit einer Norm ist, desto größer ist naturgemäß auch die Bandbreite der möglichen Auslegungsmöglichkeiten. Durch die Kombination von tatbestandlicher Unbestimmtheit und Vorverlagerung der Strafbarkeit wird durch die derzeitige Normfassung eine Ausuferung der Strafbarkeit ermöglicht, welche im Hinblick auf die hohe Strafdrohung im Ergebnis nicht mehr zu rechtfertigen ist. Praktische Relevanz erlangt diese Problematik vor allem in Hinblick auf die Ermöglichungsfunktion der Norm für diverse eingriffsintensive Folgemaßnahmen. Dass sich das bestehende Missbrauchsrisiko hier auch regelmäßig in der Praxis realisiert, soll im fünften Teil der Arbeit erörtert werden283. Bereits an dieser Stelle sei jedoch festgestellt, dass im Vordergrund des § 129a StGB nicht die Verurteilung wegen eines begangenen Unrechts, sondern vielmehr die Ermöglichung möglichst weit reichender Maßnahmen zum Zweck der Gefahrenabwehr steht. Die Norm weist eine stark polizeirechtliche Prägung auf und reiht sich in eine generelle Entwicklung vom freiheitlich orientierten Schuldstrafrecht zum präventiv und polizeilich orientierten Sicherheitsstrafrecht ein. Charakteristisch für ein solches „Präventionsstrafrecht“ ist die Aufweichung oder Umgehung traditioneller Garantien und Sicherungen des deutschen Strafrechts. Eine solche Einschränkung grundlegender Freiheitsrechte zu Präventionszwecken ist charakteristisches Merkmal eines „Feindstrafrechts“, auf welches im nächsten Teil der Arbeit eingegangen wird. Die genannten Probleme machen eine tatbestandliche Neufassung durch den Gesetzgeber unumgänglich. Solange eine solche nicht erfolgt, besteht das Erfordernis einer restriktiven Auslegung unter strikter Einhaltung des Gesetzeswortlauts. Dies führt im Ergebnis zu einem weitestgehenden Leerlaufen der Norm. Die Frage, welche Konsequenzen aus dieser Erkenntnis zu ziehen sind, wird im letzten Teil der Arbeit erörtert. Insbesondere soll dann darauf eingegangen werden, inwieweit es sinnvoll erscheint, die Regelungsmaterie des § 129a StGB aus dem Strafrecht auszugliedern und diese in das polizeirechtliche Regelungsgefüge einzubinden.

283

Vgl. 5. Teil, A.

4. Teil

Zur grundsätzlichen (Il-)Legitimität feindstrafrechtlicher Gesetzgebung A. Das Konzept Jakobs’ und die Reaktionen der Rechtswissenschaft § 129a StGB und seine verfassungsmäßigen und strafrechtsdogmatischen Probleme lassen sich nicht umfassend ohne eine Bezugnahme auf den rechtspolitischen Kontext, in dem sie stehen behandeln. Derzeit ist eine Tendenz zu immer weiteren Vorfeldkriminalisierungen, unproportionalen Strafdrohungen und Einschränkungen prozessualer Rechte zu beobachten. Zur Begründung werden regelmäßig generalpräventive Erwägungen angeführt und unter Bezugnahme auf bestimmte Merkmale der Täterpersönlichkeit auf Gefahren für hochrangige Rechtsgüter verwiesen, welche effektiv „bekämpft“ werden müssten. Diese Entwicklung wird in der Rechtswissenschaft kontrovers unter dem Oberbegriff „Feindstrafrecht“, welcher auf den emeritierten Strafrechtsprofessor Günther Jakobs zurückgeht, diskutiert. Im Folgenden soll zunächst das genuine Konzept Jakobs’ umrissen und einige Reaktionen aus der Rechtswissenschaft dargestellt werden, bevor auf die analytische und normative Tauglichkeit des Konzepts eingegangen wird. Die Darstellungen erheben nicht den Anspruch auf Vollständigkeit, sondern dienen vorrangig dem Verständnis derjenigen Entwicklung in der modernen Strafrechtstheorie und -praxis, die den § 129a StGB und seine Folgemaßnahmen wesentlich geprägt hat.

I. Das Konzept Jakobs’ 1. Prägung des Begriffs 1985 Der Begriff „Feindstrafrecht“ fand erstmals in einem Vortrag Verwendung, den Günther Jakobs im Mai 1985 auf einer Strafrechtslehrertagung in Frankfurt a. M. hielt1. Jakobs kam damals innerhalb einer Untersuchung von Kriminalisierungen im Vorfeld einer Rechtsgutsverletzung zu dem Er1

Jakobs, ZStW 97 (1985), 751 ff.

A. Konzept Jakobs’ und die Reaktionen der Rechtswissenschaft

201

gebnis, dass der Gesetzgeber im Kontext des § 30 StGB (Versuch der Beteiligung) den Beteiligten nicht als Bürger, sondern vielmehr als Feind behandele. Täter würden dadurch definiert, dass sie dem Rechtsgut gefährlich werden können, wobei sich der Beginn dieser Gefahr potentiell grenzenlos vorverlagern ließe. Um bereits früheste Gefahrenzeichen optimal zu bekämpfen, müsse dabei der Privatbereich des Täters hinter dem Rechtsgutsschutz vollständig zurücktreten2. Dieser Definition des Bürgers als Rechtsfeind setzte Jakobs die Definition des Täters als Bürger entgegen. Demnach solle der Täter nicht allein durch seine (potentielle) Gefährlichkeit für das Rechtsgut, sondern auch durch sein Recht auf eine von Kontrolle freie Sphäre definiert werden3. Dem liegt die Annahme zugrunde, dass im Gegensatz zum naturalistisch bestimmten Subjektsbegriff, welcher das (Rechts-)Subjekt als psychophysisches System mit der Haut als Grenze definiert4, die Subjekteigenschaft des Bürgers auch dessen interne persönliche Sphäre stets mit einschließe5. Kriminalisierungen seien daher nur insoweit legitim, als sie die Privatsphäre der Bürger respektierten. Eine Strafbarkeit von Verhalten, das die Privatsphäre nicht verlässt, nehme den Beteiligten ihren Internbereich und behandle sie gerade als Feinde, denen der Status eines Bürgers nicht zukomme6. Im Unterschied zum bürgerlichen Strafrecht, welches Freiheitssphären optimiere, optimiere das Feindstrafrecht so allein den Rechtsgüterschutz7. Seinen Ausdruck finde Feinstrafrecht in allen Pönalisierungen materieller Vorbereitungen. Neben der Vorfeldstrafbarkeit des § 30 StGB wurden von Jakobs in diesem Zusammenhang die Regelungen zur Versuchsstrafbarkeit angeführt, wonach auch ein grundsätzlich sozial unauffälliges Verhalten eine Strafbarkeit begründen kann, wenn der subjektive Kontext des Täters (unter Verletzung des Tatprinzips) zur Interpretation herangezogen wird8. Ähnliches gelte für zahlreiche Gefährdungsdelikte, soweit die spezifische Gefährlichkeit des Verhaltens allein mit einer potentiell gefährlichen Grundeinstellung des Täters begründet werde9. Illegitim seien beispielsweise die so genannten Klimaschutzdelikte (wie etwa § 140 StGB), bei denen der Täter schon gar nicht in einen fremden Kreis eingreife10. 2

Jakobs, ZStW 97 (1985), 751 (753). Jakobs, ZStW 97 (1985), 751 (753). 4 Jakobs, ZStW 97 (1985), 751 (754). 5 Jakobs, ZStW 97 (1985), 751 (754). 6 Jakobs, ZStW 97 (1985), 751 (756). 7 Jakobs, ZStW 97 (1985), 751 (756). 8 Jakobs, ZStW 97 (1985), 751 (764). 9 Jakobs, ZStW 97 (1985), 751 (769). 10 Jakobs, ZStW 97 (1985), 751 (779). 3

202

4. Teil: (Il-)Legitimität feindstrafrechtlicher Gesetzgebung

Explizit wurden von Jakobs auch die §§ 129 ff. StGB als Beispiele für Feindstrafrecht herangezogen11. Jedenfalls dann, wenn keine objektive Störung des Rechtsfriedens festzustellen sei, könne ein Angriff auf den geschützten „öffentlichen Frieden“ nur festgestellt werden, wenn unter Verletzung des Tatprinzips der Privatbereich des Täters missachtet werde. Dadurch, dass man ihn im Ergebnis erst für „zukünftiges externes Verhalten“ strafe, werde der Täter hier als Feind definiert12. Jakobs selbst sah im Vorhandensein von Feindstrafrecht in einer Strafrechtsordnung zu diesem Zeitpunkt noch ein Zeichen für die Nichtexistenz des freiheitlichen Staates13. Eine entsprechende Legitimation bestehe – wenn überhaupt – allenfalls als ausnahmsweise geltendes Notstandsstrafrecht. Die zugehörigen Strafvorschriften müssten zur Verdeutlichung dieses Ausnahmecharakters auch äußerlich vom bürgerlichen Strafrecht separiert werden, damit keine Gefahr bestehe, dass das Feindstrafrecht per systematischer Interpretation oder Analogie in das bürgerliche Strafrecht einsickere14. 2. Radikalisierung (1999) Eine erste umfassende Debatte zum Konzept des Feindstrafrechts erfolgte auf der Tagung „Die deutsche Strafrechtswissenschaft vor der Jahrtausendwende“ 1999 in Berlin. In seinem Vortrag mit dem Titel „Das Selbstverständnis der Strafrechtswissenschaft vor den Herausforderungen der Gegenwart“15 stellte Jakobs hier sein Konzept erneut vor. Im Vergleich zu dem Beitrag aus dem Jahr 1985 traten jedoch erstmals offensichtlich rechtfertigende Elemente hinzu16. Jakobs stellte zunächst die Unterschiede des Feindstrafrechts zum „klassischen“ Bürgerstrafrecht heraus. So werde innerhalb des Feindstrafrechts als „Person“ nur anerkannt, wer eine kognitive Mindestgarantie dafür gebe, dass er sich normgemäß verhalte17. Feind sei demgegenüber, wer sich durch sein Verhalten vermutlich dauerhaft vom Recht abgewandt habe und insoweit die kognitive Mindestsicherheit nicht garantiere. Dies manifestiere sich vor allem in folgenden Bereichen18: 11 12 13 14 15 16 17 18

Jakobs, ZStW 97 (1985), 751 (757). Jakobs, ZStW 97 (1985), 751 (778 f.). Jakobs, ZStW 97 (1985), 751 (783). Jakobs, ZStW 97 (1985), 751 (784). Jakobs, Selbstverständnis, 47 ff. So auch Greco, GA 2006, 96 (97). Jakobs, Selbstverständnis, 47 (51). Jakobs, Selbstverständnis, 47 (52).

A. Konzept Jakobs’ und die Reaktionen der Rechtswissenschaft

203

1. Haltung (v. a. Sexualtäter und Gewohnheitsverbrecher), 2. Erwerbsleben (v. a. Wirtschafts-, Drogen- und Organisierte Kriminalität), 3. Einbindung in eine Organisation (v. a. Terrorismus, Organisierte Kriminalität). Zwar könne auch dem Feind eine „potentielle Personalität“ zugestanden werden, so dass bei seiner Bekämpfung nicht über das Erforderliche hinausgegangen werden dürfe19. Allerdings müsse hier vorrangig die Abwehr künftiger Angriffe im Mittelpunkt der Beurteilung stehen20. Als typische Kennzeichen eines Feindstrafrechts wurden von Jakobs folgende vier Kennzeichen angeführt21: 1. eine weite Vorverlagerung der Strafbarkeit, 2. die fehlende Proportionalität der Strafzumessung zur Tatschuld, 3. der Übergang von der Strafrechtsgesetzgebung zur Bekämpfungsgesetzgebung und 4. der Abbau prozessualer Garantien. In diesem Vortrag traf Jakobs erstmals auch normativ die Feststellung, dass zu einem Feindstrafrecht keine ersichtliche Alternative bestünde. Zum Erhalt der kognitiven Sicherheit wäre es unumgänglich, alle diejenigen, die nicht die kognitive Mindestgarantie für die Herstellung erträglicher Umweltbedingungen böten, „kaltzustellen“. Feinde seien aktuell „Unpersonen“22. In Zeiten des Bedeutungsverlustes traditioneller Orientierungsinstanzen (wie etwa Religion, Familie und Nationalität) und „identitätssprengender Multikulturalität“ bestehe daher eine gewisse Notwendigkeit für einen „Krieg“, dessen Totalität davon abhänge, was vom Feind alles befürchtet werde23. In Abkehr seiner Aussage von 1985 wurde das Feindstrafrecht durch Jakobs somit nicht mehr als nur ausnahmsweise legitimierbare Notstandsgesetzgebung, sondern vielmehr als integraler Bestandteil des modernen Strafrechts bewertet24. 3. Modifizierungen seit dem 11.09.2001 In den Folgejahren wurde das Konzept des Feindstrafrechts von Jakobs immer wieder aufgegriffen und stetig ergänzt und verfeinert. Exemplarisch 19 20 21 22 23 24

Jakobs, Selbstverständnis, 47 Jakobs, Selbstverständnis, 47 Jakobs, Selbstverständnis, 47 Jakobs, Selbstverständnis, 47 Jakobs, Selbstverständnis, 47 Saliger, JZ 2006 756 (758).

(51). (51). (51). (53). (53).

204

4. Teil: (Il-)Legitimität feindstrafrechtlicher Gesetzgebung

soll kurz auf drei Beiträge Jakobs’, die jeweils nach dem 11.09.2001 entstanden sind, eingegangen werden. In seinem Beitrag „Bürgerstrafrecht und Feinstrafrecht“ versuchte Jakobs, die grundsätzliche Notwendigkeit eines Feindstrafrechts mit weiteren Argumenten darzulegen und zu begründen25. Er beschrieb hier Bürgerstrafrecht und Feindstrafrecht als zwei „Pole“ einer Welt, welche nicht isoliert voneinander betrachtet werden könnten26. Zur rechtsphilosophischen Einordnung seines Konzepts verwies er auf Kant und Hobbes, welche nach der Interpretation Jakobs’ sinngemäß bereits eine Trennung in ein Bürgerstrafrecht gegen „nicht beharrlich, nicht prinzipiell delinquierende Personen“, und ein Feindstrafrecht gegen prinzipielle Abweichler vornahmen27. Unter Verweis auf die Anschläge des 11. September 2001 führte Jakobs die Notwendigkeit einer „kognitiven Untermauerung“ von Recht an, ohne welche dieses seine Geltung verliere. Strafe stelle insoweit immer auch ein Mittel zur Erhaltung der Normgeltung dar28. Um dies zu vermeiden, müsse gegen diejenigen, die diese kognitive Mindestgarantie nicht leisten könnten, ein „gebändigter Krieg“ in Form des Feindstrafrechts geführt werden29. Diese Vorgehensweise spiegele sich auch bereits in zahlreichen Maßnahmen des Strafverfahrensrechts, wie etwa den geheimen Ermittlungsmaßnahmen (z. B. §§ 100a, 100c, 110a StPO) oder der Kontaktsperre (§§ 31 ff. EGGVG) wider30. Jedenfalls dort, wo es an einer Etablierung von Menschenrechten bislang fehle, könnten diese auch nicht verteidigt werden. Die Bestrafung von Rechtsverletzungen stelle sich hier stets als Feindstrafrecht dar, welches gerade der Etablierung von Menschenrechten diene31. Die Notwendigkeit, zwischen Bürgern und Feinden zu differenzieren, wurde von Jakobs in seinem Beitrag „Terroristen als Personen des Rechts?“ von 2005 erneut aufgegriffen32. Ausgehend von einer Bringschuld aller Bürger zu zukünftigem Legalverhalten, habe nur derjenige, der einigermaßen verlässlich Rechtstreue leiste, den Anspruch, als Person behandelt zu werden33. Das Bürgerstrafrecht als Garantie der Rechtsgeltung „wandele“ sich insoweit in Feindstrafrecht bzw. Gefahrenabwehr34. Indem der Bürger 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34

Jakobs, Jakobs, Jakobs, Jakobs, Jakobs, Jakobs, Jakobs, Jakobs, Jakobs, Jakobs,

HRRS 2004, 88 ff. HRRS 2004, 88 (88). HRRS 2004, 88 (90). HRRS 2004, 88 (91). HRRS 2004, 88 (92). HRRS 2004, 88 (93). HRRS 2004, 88 (95). ZStW 117 (2005), 839 ff. ZStW 117 (2005), 839 (843). ZStW 117 (2005), 839 (845).

A. Konzept Jakobs’ und die Reaktionen der Rechtswissenschaft

205

seine Pflichten nicht erfülle, mache er sich selbst zum Terroristen und müsse im Rahmen des Erforderlichen „fremdverwaltet“ werden35. Dies könne den Entzug des Rechts auf Verhaltensfreiheit36 oder des Rechts auf freie Willensentschließung und -betätigung beinhalten37. Jakobs räumte zwar ein, dass ein solches Vorgehen kaum in einen effektiven Rechtsstaat passe, erkannte es aber dennoch als „Recht der Ausnahme“ an38. In seinem Sonderbeitrag zur Arbeitsgruppe „Feindstrafrecht – Ein Gespenst geht um im Rechtsstaat“ des 30. Strafverteidigertages 2006 in Frankfurt a. M. nahm Jakobs erneut zu seinem Konzept Stellung39. Unter Verweis auf die Notwendigkeit einer kognitiven Untermauerung von Rechtsnormen zu ihrer Durchsetzung40 verwies er auf die Berechtigung des Feindstrafrechts als ultima ratio des „klug verwalteten“ Rechtsstaats41. Er führte aus, dass die grundsätzliche Idee, jeden Menschen als Person zu behandeln lediglich ein Postulat, nicht jedoch Teil einer wirklich stattfindenden Gesellschaft darstelle42. „Person-im-Recht-Sein“ sei stets etwas Wechselseitiges, das die Mitwirkung des jeweils Anderen voraussetze. Insoweit müsse zwischen postuliertem Recht und der wirklichen normativen Struktur einer Gesellschaft unterschieden werden. Diese Ausführungen seien jedoch ausdrücklich deskriptiv und nicht präskriptiv zu verstehen43.

II. Reaktionen aus der Rechtswissenschaft Wohl aufgrund des unspektakulären Kontextes und der kritischen Grundhaltung des Autors rief das Jakobsche Konzept 1985 noch keine größeren Reaktionen hervor44. Dies änderte sich jedoch erheblich, als Jakobs 1999 erneut mit seinem Thesen an die Öffentlichkeit trat. Deutlich wurde dies auf der Strafrechtslehrertagung 2005 in Frankfurt, wo der Beitrag Jakobs’ zu umfangreichen Auseinandersetzungen der Anwesenden führte45. Es folgte 35

Jakobs, ZStW 117 (2005), 839 (850). Jakobs, ZStW 117 (2005), 839 (847). 37 Jakobs, ZStW 117 (2005), 839 (849). 38 Jakobs, ZStW 117 (2005), 839 (850). 39 Jakobs, HRRS 2006, 288 ff. 40 Jakobs, HRRS 2006, 288 (292). 41 Jakobs, HRRS 2006, 288 (294). 42 Jakobs, HRRS 2006, 288 (290). 43 Jakobs, HRRS 2006, 288 (290). 44 Greco, GA 2006, 96 (100); Morguet, S. 81; Saliger, JZ 2006, 756 (758); Schünemann, GA 2001, 205 (211). 45 Vgl. Arnold, Feindrechtsstaat, S. 13 (14 ff.); Heger, Diskussionsbeiträge der Strafrechtslehrertagung, ZStW 117 (2005), 865 (882 ff.); Jakobs, ZStW 117 (2005), 839 ff. 36

206

4. Teil: (Il-)Legitimität feindstrafrechtlicher Gesetzgebung

eine Diskussion in der deutschen Rechtswissenschaft zur analytischen Tauglichkeit des Konzepts sowie zu Existenz und Berechtigung von Feindstrafrecht im deutschen Recht46. Überwiegend wurde die analytische Tauglichkeit zwar anerkannt47, das Konzept normativ jedoch abgelehnt48. Im Folgenden sollen einige dieser Reaktionen chronologisch skizziert werden, um einen Einblick in verschiedene Argumentationslinien zu geben. Eine Auseinandersetzung mit den verschiedenen Argumenten erfolgt im nächsten Abschnitt der Arbeit. 1. Analytische Ablehnung des Konzepts (Schünemann) Im Gegensatz zu vielen seiner Kollegen, welche das Jakobsche Konzept lediglich affirmativ-normativ kritisierten, stellte Schünemann in seinem 2001 erschienenen Beitrag bereits dessen analytische Tauglichkeit in Frage49. Er kritisierte, die Wortverbindung „Bürgerstrafrecht“ sei unglücklich gewählt, da das Recht des Bürgers grundsätzlich das bürgerliche Recht sei. Zudem stelle jede Straftat einen feindseligen Akt dar, was jedoch nichts am Status des mutmaßlichen Täters als mit allen Rechten ausgestatteter Bürger ändere. Diese Behandlung gebiete schon die Unschuldsvermutung50. Zwar müsse der Staat zur Optimierung des Rechtsgüterschutzes bereits solches Verhalten unter Strafe stellen, dessen schädliche Folgen ansonsten 46 Vgl. Albrecht, ZStW 117 (2005), 852 ff.; Aponte, Feindrechtsstaat, S. 131 ff.; Arnold, Feindrechtsstaat, S. 13 ff.; Brunkhorst, Feindrechtsstaat, S. 103 ff.; Bung, Feindrechtsstaat, S. 249 ff.; Cancio Melia, ZStW 117 (2005), 266 ff.; Greco, GA 2006, 96 ff.; Hefendehl, StV 2005, 156 (158); Heger, ZStW 117 (2005), 865 (882 ff.); Hörnle, GA 2006, 80 ff.; Jasch, Feindrechtsstaat, S. 267 ff.; Kaleck, Feindrechtsstaat, S. 281 ff.; Krauß, Feindrechtsstaat, S, 79 ff.; Morguet, S. 1 ff.; Munoz Conde, S. 1 ff.; Neumann, Feindrechtsstaat, S. 299 ff.; Roxin, AT I, § 2 Rn. 126 ff.; Saliger, JZ 2006, 756 ff.; Schünemann, GA 2001, 205 (210 f.); Schneider Morguet, Feindrechtsstaat, S. 355 ff.; Streng, Feindrechtsstaat, S. 227 ff.; Uwer, Feindrechtsstaat, S. 37 ff. 47 Aponte, Feindrechtsstaat, S. 140; Cancio Melia, ZStW 117 (2005), 267 (283); Hörnle, GA 2006, 80 (89); Morguet, S. 283; Munoz Conde, S. 50; Neumann, Feindrechtsstaat, S. 301; Prittwitz, ZStW 113 (2001), 775 (795); Sauer, NJW 2005, 1703 (1704); Streng, Feindrechtsstaat, S. 231; a. A.: Greco, GA 2006, 96 (107 ff.); Roxin, AT I, § 2 Rn. 127; Saliger, JZ 2006, 756 (762); Schünemann, GA 2001, 205 (211); Zöller, S. 277 ff. 48 Albrecht, ZStW 117 (2005), 852 ff.; Breidenbach, S. 20; Brunkhorst, Feindrechtsstaat, S. 109 f.; Bung, Feindrechtsstaat, S. 250; Cancio Melia, ZStW 117 (2005), 266 (269 ff.); Greco, GA 2006, 96 (104); Hassemer, StV 2006, 321 (327 f.); Hefendehl, StV 2005, 156 (158); Hörnle, GA 2006, 80 (89); Krauß, LK (12. Aufl.), § 129a Rn. 5; Prantl, S. 135 ff.; Morguet, S. 283; Streng, Feindrechtsstaat, S. 244; Zöller, S. 283 ff.; a. A. im Ergebnis Pawlik, S. 38 ff. 49 Schünemann, GA 2001, 205 (211). 50 Schünemann, GA 2001, 205 (211).

A. Konzept Jakobs’ und die Reaktionen der Rechtswissenschaft

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über anonyme Verteilungsprozesse realisiert werden. Es handele sich hier aber um ein diffiziles Regelungsproblem der modernen Gesellschaft, welches durch die pauschale Bezeichnung als „Feindstrafrecht“ nicht sinnvoll erfasst werden könne51. Eine schon historisch problematische Einordnung als „Unperson“ sei auch systematisch fehlerhaft, weil die Person im Strafrecht durch dessen Zurechnungsregeln definiert werde. Bei der „Redeweise vom Feindstrafrecht“ handele es sich deshalb bestenfalls um eine irreführende Metapher. Eine Heranziehung des Jakobschen Konstrukts zur Legitimierung radikaler Neuentwicklungen im Strafrecht und Strafprozessrecht stelle einen bedenklichen Zirkelschluss dar. Durch die Prägung eines Schlagworts im strengen Sinne werde eine diffizile Regelungsproblematik buchstäblich erschlagen, indem eine neue Kategorie wie ein deus ex machina plötzlich auftauche, unter die dann (scheinbar!) einfach subsumiert werde, so dass echte Begründungen durch Inversionsschlüsse ersetzt werden52. Durch das „Aperçu Feindstrafrecht“ sollten so radikale Neuentwicklungen im Strafrecht und Strafprozessrecht, deren Legitimation normalerweise einen komplizierten Abwägungsprozess voraussetzen, von der Legitimationsnotwendigkeit mit der Begründung freigestellt werden, dass es zu einem Feindstrafrecht keine ersichtliche Alternative gebe53. Diese scharfe Kritik wird von Schünemann in einem 2006 erschienen Beitrag zum Teil relativiert54. Wie schon der Titel „Feindstrafrecht ist kein Strafrecht“ klar zum Ausdruck bringt, wird die grundsätzlich ablehnende Haltung aber beibehalten. Vor allem kritisiert Schünemann die seiner Ansicht nach aus dem Zusammenhang gerissene und daher im Ergebnis sinnentleerte Bezugnahme Jakobs auf die Theorien Kants und anderer Staatsphilosophen55. Zum anderen stelle die These Jakobs’ von der Erhaltung der Normgeltung faktisch nur eine Umformulierung der absoluten Straftheorien dar und verdunkele daher die eigentliche Aufgabe des Strafrechts – den Rechtsgüterschutz56. Schließlich würde auch die Prämisse der Existenz von Personen mit prinzipiell abweichendem Verhalten empirischen Erkenntnissen widersprechen57. Eine eigene Kategorie des Feindstrafrechts sei daher abzulehnen58. 51 52 53 54 55 56 57 58

Schünemann, Schünemann, Schünemann, Schünemann, Schünemann, Schünemann, Schünemann, Schünemann,

GA 2001, 205 (211 f.). GA 2001, 205 (212). GA 2001, 205 (212). FS Nehm (2006), S. 219 FS Nehm (2006), S. 219 FS Nehm (2006), S. 219 FS Nehm (2006), S. 219 FS Nehm (2006), S. 219

ff. (223). (224). (225). (226).

208

4. Teil: (Il-)Legitimität feindstrafrechtlicher Gesetzgebung

2. Warnung vor einer Erosion des Rechtsstaats (Albrecht) Eher ergebnisorientiert warnte Albrecht in einem Beitrag von 200559 unter Verweis auf historische Beispiele eindringlich vor einer Relativierung von Menschenrechten durch eine Etablierung von Feindstrafrecht. Schon die Bezugnahme Jakobs auf Kant sei verfehlt, da die Differenzierungen Kants allein auf den (rechtlosen) Naturzustand, nicht jedoch auf den rechtlichen Zustand bezogen sei. In letzterem solle auch nach der Ansicht Kants allein ein Bürgerstrafrecht gelten60. Die Aufhebung von Grundrechten in rechtlich geordneter, das heißt legaler Weise führe zu gesetzlichem Unrecht61 und langfristig zu einer Rückkehr in den Kantschen Naturzustand62. Kritisch stand Albrecht daher auch dem weltweiten „blitzartigen Rechtsabbau“ nach den Anschlägen des 11. September 2001 gegenüber63. Die Überwindung der Rechtlosigkeit müsse durch das Recht selbst und nicht durch dessen Abschaffung für so genannte „Feinde“ erfolgen64. Auch stehe schon die begriffliche Unterteilung in Freund und Feind in bedenklicher Nähe zum „NS-Strafrecht eines Carl Schmitt“65. Die Unterscheidung löse zudem das Problem der Erosion des Rechtsstaats gerade nicht, sondern verschärfe es bis zur Unerträglichkeit66. 3. Feindstrafrecht als „Nicht-Strafrecht“ (Cancio Melia) Cancio Melia ordnete in seinem Beitrag von 2005 das Feindstrafrecht zunächst historisch in eine Entwicklung ein, welche sich vor allem durch die Begriffe des „symbolischen Strafrechts“ und der „Renaissance des Punitivismus“ (in Form von Verschärfung oder Ausdehnung schon bestehender Strafvorschriften) charakterisieren lasse67. Das Feindstrafrecht, als Ergebnis der Verbindung dieser Entwicklungslinien, werde von Jakobs als Kampfreaktion der Rechtsordnung gegen besonders gefährliche Individuen, als bedeutungslose Verarbeitung von besonders intensiven Gefahrenquellen, verstanden68. Durch die normativ geprägte Bezeichnung als „Feind“ und die 59 60 61 62 63 64 65 66 67 68

Albrecht, ZStW 117 (2005), 852 ff. Albrecht, ZStW 117 (2005), 852 (858). Albrecht, ZStW 117 (2005), 852 (856). Albrecht, ZStW 117 (2005), 852 (862). Albrecht, ZStW 117 (2005), 852 (858 f.). Albrecht, ZStW 117 (2005), 852 (863). Albrecht, ZStW 117 (2005), 852 (857). Albrecht, ZStW 117 (2005), 852 (856). Cancio Melia, ZStW 117 (2005), 266 (269 ff.). Cancio Melia, ZStW 117 (2005), 266 (280).

A. Konzept Jakobs’ und die Reaktionen der Rechtswissenschaft

209

Einbeziehung anderer Elemente als der „Tat“ würden jedoch keine Normen stabilisiert, sondern vielmehr Tätergruppen „dämonisiert“69. Da das Feindstrafrecht zudem verfassungswidrig sei, nicht zur faktisch-polizeilichen Prävention beitrage70 und kein Tat-, sondern ein Täterstrafrecht darstelle71, kam auch Cancio Melia zu dem Schluss dass Feindstrafrecht schon dem Begriff nach nicht dem Strafrecht zuzuordnen sei72. Die Gemeinsamkeit der Verhaltensweisen, gegen die Feindstrafrecht eingesetzt werde, liege darin, dass sie sich gegen besonders verletzliche Elemente der Gesellschaft richteten. Durch die Anwendung eines besonderen Reaktionskonstrukts werde diese Verletzlichkeit letztlich nur bestätigt73. Das Feindstrafrecht erkenne insoweit durch seine außerordentliche Reaktion die normative Kompetenz des Täters an und verleihe seinen Taten durch die Dämonisierung der Tätergruppen Relevanz74. 4. Analytische Tauglichkeit bei normativer Untauglichkeit des Konzepts (Hörnle) Auch Hörnle stellte in einem Beitrag von 2006 zunächst fest, dass man die Rechtssysteme des europäischen Rechtskreises nicht ohne weiteres in die Dichotomie Bürgerstrafrecht/Feindstrafrecht einordnen könne75. Soweit man die jeweiligen Begriffe jedoch als Idealtypen im Sinne Max Webers begreife, müsse die analytische Tauglichkeit des Konzepts anerkannt werden76. So ließen sich zahlreiche aktuelle kriminalpolitische Veränderungen als Annährungen an ein Feindstrafrecht identifizieren. Als charakteristische Differenzierungskriterien beider Idealtypen wurden von Hörnle angeführt und mit Beispielen erläutert77: 1. Die gesetzlichen Strafnormen Bürgerstrafrecht strafe Verhaltensweisen, die Rechtsgüter zumindest konkret gefährden und bemesse die Höhe der Strafdrohung nach dem verwirkten Unrecht und der Schuld des Täters78. Feindstrafrecht nehme eine flächendeckende Kriminalisierung von potentiell gefährlichem Ver69 70 71 72 73 74 75 76 77 78

Cancio Melia, ZStW 117 (2005), Cancio Melia, ZStW 117 (2005), Cancio Melia, ZStW 117 (2005), Cancio Melia, ZStW 117 (2005), Cancio Melia, ZStW 117 (2005), Cancio Melia, ZStW 117 (2005), Hörnle, GA 2006, 80 (80). Hörnle, GA 2006, 80 (81). Hörnle, GA 2006, 80 (81 ff.). Hörnle, GA 2006, 80 (81).

266 266 266 266 266 266

(281, 284). (282). (284). (284). (286). (289).

210

4. Teil: (Il-)Legitimität feindstrafrechtlicher Gesetzgebung

halten bereits im Vorfeld von Verletzungen vor und beinhalte höhere Strafdrohungen. Als Beispiel für Strafgesetze im Vorfeld von Verletzungen werden unter anderem der 2004 eingeführte § 176 Abs. 4 Nr. 3 StGB (Sexueller Missbrauch von Kindern durch Einwirken auf das Kind) und der § 130 Abs. 3 StGB („Ausschwitz-Leugnen“) genannt79. Als charakteristisch für eine (populistische) Strafanhebung ohne zwingende Rechtsgutverletzung wird die Reform der Delikte zum sexuellen Missbrauch von Kindern angeführt80 2. Die Sanktionierung Verurteilter Strafe richte sich im Feindstrafrecht nach der Gefährlichkeit des Täters, während das Bürgerstrafrecht allein auf verwirktes Unrecht und Schuld des Täters abstellt81. Als Beispiel für tendenzielle Strafschärfungen wird auf die Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung in Bezug auf Alkohol als Strafminderungsgrund verwiesen82. 3. Präventive Freiheitsbeschränkungen Im Gegensatz zum Bürgerstrafrecht ist die Verhängung von Rechtsfolgen im Feindstrafrecht nicht an eine vorangegangene gerichtliche Feststellung von Schuld geknüpft. Eine entsprechende Tendenz zeige sich insbesondere an der Ausdehnung der Sicherungsverwahrung, welche vorrangig an die Gefährlichkeit des Täters anknüpft83. 4. Die Gestaltung des Strafverfahrens Während Prozessbeteiligte im Bürgerstrafrecht den Status eines Rechtssubjekts haben, komme ihnen im Feindstrafrecht reine Objektqualität zu84. Für eine Entwicklung in Richtung Feindstrafrecht spreche die Ausweitung des Instrumentariums der Ermittlungsbehörden. Andererseits habe sich aber auch die Rechtsstellung des Beschuldigten durch einige Entscheidungen der höchstrichterlichen Rechtsprechung in den letzten Jahren verbessert85. Eine eindeutige Tendenz sei daher nicht auszumachen86. In ihrer Gesamtbeurteilung kommt Hörnle zu dem Schluss, dass der deskriptive Wert der Analyse Jakobs’ zwar anzuerkennen sei, der normativen 79

Hörnle, GA 2006, 80 (83 f.). Hörnle, GA 2006, 80 (85). 81 Hörnle, GA 2006, 80 (81). 82 Hörnle, GA 2006, 80 (85 f.). 83 Hörnle, GA 2006, 80 (87). 84 Hörnle, GA 2006, 80 (82). 85 So etwa das Urteil des BVerfG zum Großen Lauschangriff (BVerfG, NJW 2004, 999). 86 Hörnle, GA 2006, 80 (88). 80

A. Konzept Jakobs’ und die Reaktionen der Rechtswissenschaft

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Befürwortung des Konzepts aber starke Bedenken gegenüberstehen87. So sei schon unklar, welche Kriterien zur Eingrenzung des Adressatenkreises sinnvollerweise herangezogen werden sollten. Geltung erlange diese Frage vor allem bei Personen, bei denen die Zuordnung weniger evident ist, da sich überführte Straftäter in der Regel bereits nach den Reglungen des Bürgerstrafrechts strafrechtlich verantworten müssten88. Zudem sei die gedankliche Nähe des Konzepts zu dem totalitären Theoretiker Carl Schmitt als bedenklich einzustufen89. Deshalb sei auch die Verwendung des vorbelasteten Begriffs „Feind“ nicht gelungen90. Allerdings müsse anerkannt werden, dass auch in „bürgerstrafrechtlichen“ Verfahren die teilweise Suspendierung des Bürgerstatus unvermeidbar sei91. So seien zahlreiche Ermittlungsmaßnahmen oder die Existenz der Maßregeln der Besserung und Sicherung unter konsequenter Anwendung der Unschuldsvermutung nicht zu rechtfertigen. Während Hörnle ein sicherheitsorientiertes Vorgehen im Hinblick auf Straferhöhungen klar ablehnt, erkennt sie die Vorverlagerung von Strafbarkeit, präventive Maßnahmen und die teilweise Ausweitung von Ermittlungsmaßnahmen unter der Voraussetzung der Existenz eines realen Risikos grundsätzlich an92. Das Konzept des Feindstrafrechts sei an dieser Stelle aufgrund der Unmöglichkeit, „unvermeidbare Bereiche des Sicherheitsdenkens“ mangels bestimmter Kriterien abzugrenzen, jedoch ungeeignet93. 5. Begriffliche Differenzierung und Entbehrlichkeit des Konzepts (Greco) Greco legt den Schwerpunkt seines ebenfalls 2006 erschienenen Beitrags auf die Existenzberechtigung von Feindstrafrecht unter verschiedenen begrifflichen Interpretationsansätzen94. So könne das Konzept des Feindstrafrechts rein deskriptiv, denunziatorisch-kritisch oder aber legitimatorischaffirmativ verstanden werden. 1. Deskriptives Begriffsverständnis Unter Zugrundelegung eines rein deskriptiven Begriffsverständnisses würde das Feindstrafrecht allein als analytisches Werkzeug dienen, um das geltende Recht genauer zu beschreiben95. Dies gestalte sich jedoch 87 88 89 90 91 92 93 94

Hörnle, GA 2006, 80 (89). Hörnle, GA 2006, 80 (90). Hörnle, GA 2006, 80 (92). Hörnle, GA 2006, 80 (95). Hörnle, GA 2006, 80 (93). Hörnle, GA 2006, 80 (94 f.). Hörnle, GA 2006, 80 (95). Greco, GA 2006, 96 ff.

212

4. Teil: (Il-)Legitimität feindstrafrechtlicher Gesetzgebung

schwierig, da das Wort „Feind“ so wertungsbeladen sei, dass es sich kaum zur neutralen Beschreibung eigne96, sondern vielmehr zur Parteinahme führe97. Zudem erscheine die Verwendung nicht notwendig, solange nicht dargelegt werde, inwieweit der Begriff zum besseren Verständnis des geltenden Rechts beitrage98. 2. Denunziatorisch-kritisches Begriffsverständnis Als zweiter Ansatz wird von Greco eine denunziatorisch-kritische Herangehensweise gewählt. Demnach sollen als Feindstrafrecht betitelte Regelungen solche sein, die besonders illiberal, rechtsstaatswidrig und reformbedürftig erscheinen99. Auch diese Herangehensweise wird von Greco jedoch aufgrund seiner diffamierenden und übertrieben emotionalen Dimension, aber auch wegen seiner Entbehrlichkeit abgelehnt100. 3. Legitimatorisch-affirmatives Begriffsverständnis Schließlich könne man ein legitimatorisch-affirmatives Begriffsverständnis zugrunde legen. Damit würde zum Ausdruck gebracht, dass sich eine feindstrafrechtliche Vorschrift durch andere Legitimationsmuster rechtfertigen lasse, als die, die für andere (bürger-)strafrechtlichen Vorschriften gelten101. Auch dieser Ansatz wird von Greco abgelehnt102. Zum einen würden Täter dadurch empirischen Überlegungen unter Aufgabe des Kriteriums der Selbstzweckhaftigkeit ausgeliefert103. Zum anderen würde rein pragmatisch gar kein Bedürfnis für einen weiteren unscharfen Begriff in diesem Bereich bestehen104. Zudem sei fraglich, inwieweit der Begriff des Feindes sich rhetorisch mit dem Menschenbild unserer Rechtsordnung vertrage105. Greco kommt daher zu dem Schluss, dass der Begriff des Feindstrafrechts in der Strafrechtswissenschaft keinen Platz beanspruchen könne. Er lade zur Vernachlässigung der Vernunft geradezu ein und sei daher insgesamt abzulehnen106. 95

Greco, GA 2006, 96 (102). Greco, GA 2006, 96 (107). 97 Greco, GA 2006, 96 (109). 98 Greco, GA 2006, 96 (110). 99 Greco, GA 2006, 96 (102). 100 Greco, GA 2006, 96 (113). 101 Greco, GA 2006, 96 (102). 102 Greco, GA 2006, 96 (104). 103 Greco, GA 2006, 96 (105). 104 Greco, GA 2006, 96 (106). 105 Greco, GA 2006, 96 (106). 106 Greco, GA 2006, 96 (113). 96

A. Konzept Jakobs’ und die Reaktionen der Rechtswissenschaft

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6. Der totalitäre Charakter des Feindstrafrechts (Saliger) Saliger beschäftigt sich in seinem Beitrag von 2006 ebenfalls mit der Tauglichkeit des Begriffs „Feind“ für Analysezwecke107. Als wesentliche Probleme des Konzepts macht Saliger die Annahme eines subjektbezogenen Dualismus, sowie Militarisierung, Brutalisierung und Dämonisierung durch die Verwendung des Feindesbegriffs aus108. Den Schwerpunkt der Ausführungen bildet die These, dass das Konzept schon deswegen aufgegeben werden solle, weil es totalitäre Züge besitze109. Saliger verweist insoweit auf die bereits von anderen Autoren thematisierte geistige Nähe Jakobs’ zu Carl Schmitt110 und der Tätertypenlehre des NS-Rechts. Dabei bezieht sich Saliger in seiner Argumentation auf die Jakobsche Theorie der kognitiven Mindestgarantie als Bringschuld aller Bürger. Das Totalisierende in der Argumentation Jakobs’ liege darin, dass er die Grundrechte des Bürgers auf Sicherheit gegen den Staat im Personenbegriff zu einer konkreten Verwirklichungsangelegenheit des einzelnen Bürgers in Form einer Mitzuständigkeit mache111. Zudem trage auch ein Zusammendenken von Bürgerstrafrecht und Feinstrafrecht in einer Rechtswelt totalitäre Züge in sich, indem es die Vorstellung einer vollständigen, perfekten und insoweit totalen Rechtswelt zugrunde lege112. Auf den Begriff „Feindstrafrecht“ sollte daher vollständig verzichtet werden113. 7. Klare Trennung von Straf- und Polizeirecht (Heinrich) Auch Heinrich wirft in seinem Beitrag von 2009 zu Beginn die Frage nach der Notwendigkeit des Jakobschen Konzepts auf. Darüber hinaus wendet er sich der Frage zu, inwieweit wir in der täglichen Praxis bereits ein Feindstrafrecht haben, ohne uns ausdrücklich zu diesem zu bekennen114. Heinrich stellt zunächst mit einem exemplarischen Blick ins Ausland fest, dass sich in einer Vielzahl von Staaten die Tendenz finde, Regelungen und Verfahrensweisen mit feindstrafrechtlichem Charakter zu etablieren115. Dies wird am Beispiel Kolumbiens, der USA und Großbritanniens dargestellt. Auch in Deutschland sei nach der Entkriminalisierungsphase des späten 107 108 109 110 111 112 113 114 115

Saliger, JZ 2006, 756 ff. Saliger, JZ 2006, 756 (761). Saliger, JZ 2006, 756 (761). Saliger, JZ 2006, 756 (761). Saliger, JZ 2006, 756 (762). Saliger, JZ 2006, 756 (762). Saliger, JZ 2006, 756 (762). Heinrich, ZStW 121 (2009), 94 ff. Heinrich, ZStW121 (2009), 94 (105 f.).

214

4. Teil: (Il-)Legitimität feindstrafrechtlicher Gesetzgebung

20. Jahrhunderts momentan wieder eine Ausdehnung der Strafbarkeit festzustellen, welche sich neben der Schaffung neuer Straftatbestände und der Verschärfung der Strafandrohungen durch eine immer weiter gehende Vorverlagerung der Strafbarkeit auszeichne116. Zielrichtung der Verschärfungen sei vor allem die Organisierte Kriminalität117. Zudem würden durch den Gesetzgeber zunehmend neue Gefährdungstatbestände geschaffen, um den Zugriff staatlicher Strafgewalt auch schon weit vor Eintritt der Verletzung zu ermöglichen118. Ein ähnliches Bild ergebe sich bei der Ausgestaltung der reinen Vorfeldtatbestände, insbesondere der Organisationsdelikte wie § 129a StGB119. Durch die Tatsache, dass hier nicht die konkret geplante Tat, sondern die Absicht, später derartige Taten zu begehen, im Mittelpunkt stehe, werde eine deutliche Tendenz hin zu einem Täterstrafrecht oder sogar Gesinnungsstrafrecht indiziert120. Ein Täterstrafrecht sei jedoch im deutschen Strafrecht mit guten Gründen zu Gunsten des Tatstrafrechts aufgegeben worden. Eine strikte Orientierung an der Gefährlichkeit des Täters könne einerseits zur „Maßlosigkeit“ der Strafe bei uneinsichtigen Bagatelltätern und andererseits zu einer sehr milden Strafe bei Einmal-Tätern führen121. Zudem stellten sich Strafschärfungen historisch oft als Produkt aktueller politischer Einflüsse dar. Dies werde auch durch die aktuellen Gesetzesvorhaben der Bundesregierung zur Terrorismusbekämpfung bestätigt122. Bei einer Gesamtschau dieser Entwicklungen kommt Heinrich zu dem Schluss, dass es dem Gesetzgeber nicht nur um eine Ausweitung des Strafrechts an sich gehe, sondern auch und gerade darum, präventive Elemente im Strafrecht zu verankern. Es werde in zunehmenden Maße Gefahrprävention mit den Mitteln des Strafrechts betrieben123. Dies führe zu einer – im Ergebnis unheilbaren – Vermischung von Strafrecht und Polizeirecht, von Repression und Prävention124. Strafrecht sei jedoch in erster Linie Tatstrafrecht und solle dazu dienen, auf begangenes Verhalten mit strafrechtlichen Mitteln zu reagieren. Einer derartigen Vermischung gelte es daher entgegenzutreten. Anstelle einer Abgrenzung von Bürger- und Feindstrafrecht sei eine klare Zuordnung von Eingriffskompetenzen im Hinblick auf eine repressive Bestrafung oder eine präventive Gefahrenabwehr erforderlich125. 116 117 118 119 120 121 122 123 124 125

Heinrich, Heinrich, Heinrich, Heinrich, Heinrich, Heinrich, Heinrich, Heinrich, Heinrich, Heinrich,

ZStW ZStW ZStW ZStW ZStW ZStW ZStW ZStW ZStW ZStW

121 121 121 121 121 121 121 121 121 121

(2009), (2009), (2009), (2009), (2009), (2009), (2009), (2009), (2009), (2009),

94 94 94 94 94 94 94 94 94 94

(112). (113 f.). (115). (116). (117). (118). (120). (121). (122). (123).

B. Analytische Tauglichkeit des Konzepts

215

Dies müsse nicht dazu führen, die Existenz und Notwendigkeit abstrakter Gefährdungsdelikte zu leugnen und diese dem präventiv-polizeilichen Bereich zuzuordnen. Wesentliches Merkmal der abstrakten Gefährdungsdelikte sei gerade, dass die Situation jederzeit in eine konkrete Gefährdung oder gar Verletzung umschlagen könne126. Bloße Vorbereitungsdelikte stellten demgegenüber eher Präventivmaßnahmen zur Verhinderung möglicher (neuer) Taten dar. Ähnlich seien die Maßregeln zur Besserung und Sicherung zu beurteilen. Als schuldunabhängiges „Sicherungsrecht“ entsprächen sie dem Jakobschen Verständnis von Feindstrafrecht. Hier fände eine solche Durchmischung von Gefahrprävention und Strafrecht statt127. Im Ergebnis regt Heinrich daher eine (vollständige) Verlagerung der präventiven Gefahrenabwehr auf das Polizeirecht an, wobei jedoch sichergestellt werden müsse, dass die rechtsstaatlichen Garantien gewährleistet blieben128.

B. Analytische Tauglichkeit des Konzepts Inzwischen sorgt das Jakobsche Konzept in der Rechtswissenschaft vor allem in Bezug auf seine normative Tauglichkeit für Diskussionen. In seiner ursprünglichen Prägung diente der Begriff „Feindstrafrecht“ jedoch zur rein deskriptiven Charakterisierung bestimmter Entwicklungen innerhalb der modernen Strafrechtswissenschaft. Einer normativen Auseinandersetzung sollte daher zunächst die Frage nach der analytischen Tauglichkeit vorangestellt werden. Die Rechtswissenschaft geht derzeit mehrheitlich, zumeist aber ohne nähere Begründung, von der analytischen Tauglichkeit des Jakobschen Konzepts aus129. Zum Teil wird diese aber auch verneint oder nur mit Einschränkungen anerkannt130. Im Folgenden sollen die entsprechenden Argumente einander kurz gegenüber gestellt und Stellung bezogen werden. Dabei soll zum einen darauf eingegangen werden, in wieweit das Konzept Jakobs’ auf der rein deskriptiven Ebene bestimmte Entwicklungen zutreffend charakterisiert und kategorisiert. Zum anderen wird die Tauglichkeit der von Jakobs gewählten Begrifflichkeit zur Beschreibung dieser Entwicklung überprüft. 126

Heinrich, ZStW 121 (2009), 94 (124). Heinrich, ZStW 121 (2009), 94 (126). 128 Heinrich, ZStW 121 (2009), 94 (128 f.). 129 Aponte, Feindrechtsstaat, S. 140; Cancio Melia, ZStW 117 (2005), 266 (283); Hassemer, StV 2006, 321 (3217); Hörnle, GA 2006, 80 (89); Munoz Conde, S. 50; Morguet, S. 136; Neumann, Feindrechtsstaat, S. 301; Prittwitz, ZStW 113 (2001), 775 (795); Sauer, NJW 2005, 1703 (1704); Streng, Feindrechtsstaat, S. 231. 130 Greco, GA 2006, 96 (107 ff.); Roxin, AT I, § 2 Rn. 127; Saliger, JZ 2006, 756 (762); Schünemann, GA 2001, 205 (211). 127

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4. Teil: (Il-)Legitimität feindstrafrechtlicher Gesetzgebung

I. Vorteile der Jakobschen Kategorisierung Als durchaus treffend zur Beschreibung bestimmter (Fehl-)Entwicklungen in der deutschen Strafgesetzgebung, insbesondere im Zusammenhang mit dem Abbau liberal-rechtsstaatlicher Gewährleistungen, wird das ursprüngliche Konzept Jakobs’ von der überwiegenden Meinung in der Rechtswissenschaft beurteilt. Die Existenz dessen, was Jakobs als Feindstrafrecht bezeichnet, kann demnach nicht ignoriert werden131. Neben der Vorverlagerung der Strafbarkeit sind hier vor allem eine Tendenz zu immer weiteren Strafschärfungen und zum Erlass von Bekämpfungsgesetzen, sowie der Ausbau von Ermittlungsmaßnahmen und Maßregeln der Besserung und Sicherung zu nennen. Zustimmung findet auch die These, dass die meisten dieser Entwicklungen im Widerspruch zu der hergebrachten deutschen Strafrechtsdogmatik stehen132 und es sich insoweit um Fremdkörper handele133. So unterschiedlich die dargestellten Ausprägungen dabei strafrechtsdogmatisch im Einzelnen einzuordnen sein mögen, so sehr ähneln sie sich in ihrer Begründung. Regelmäßig wird die Beschneidung von Grundrechten und die Notwendigkeit der Verschärfung von Repression durch gefahrpräventive Gründe gerechtfertigt134. Nicht selten fallen in diesem Zusammenhang die Stichworte „Terrorismus“, „Organisierte Kriminalität“, „Drogenkriminalität“ und „Sexualstraftäter“. Diese Tatsache muss festgestellt und thematisiert werden135. Aufgrund der dargestellten Gemeinsamkeiten bietet es sich an, alle Ausprägungen auch unter einem gemeinsamen Oberbegriff zu kategorisieren und zu diskutieren. Ein Vorteil der klaren Unterscheidung Jakobs’ in ein Bürger- und ein Feindstrafrecht liegt zudem darin, dass diese Differenzierung den Widerspruch der einzelnen Entwicklungen zu dem bisher für alle Bürger geltenden Strafrecht zum Ausdruck bringt und eine entsprechende Unvereinbarkeit impliziert. Allerdings lassen sich beide Formen in der Realität in ihrer Reinform nicht finden. Die Systeme sind daher auch nach Ansicht der Befürworter stets als Idealtypen im Sinne Max Webers zu verstehen, auf die zur Beschreibung bestimmter Zustände oder dynamischer Prozesse sinnvollerweise zurückgegriffen werden kann136. 131 Hörnle, GA 2006, 80 (88); Neumann, Feindrechtsstaat, S. 30; Sauer, NJW 2005, 1703 (1704). 132 Cancio Melia, ZStW 17 (2005), 267 (269). 133 Sauer, NJW 2005, 1703 (1705). 134 Neumann, Feindrechtsstaat, S. 301. 135 Aponte, Feindrechtsstaat, S. 140. 136 Hörnle, GA 2006 80 (81); Neumann, Feindrechtsstaat, S. 301.

B. Analytische Tauglichkeit des Konzepts

217

II. Bedenken Dem analytischen Wert einer Unterscheidung in Bürger- und Feindstrafrecht stehen jedoch auch Bedenken gegenüber. Im Zentrum der Kritik stehen die von Jakobs verwendeten Begrifflichkeiten, insbesondere die Bezeichnung einer bestimmten Gruppe von Bürgern als „Feinde“. Mit dem Wort „Feind“ wird regelmäßig das moralisch „Böse“ assoziiert. Die Formulierung ist stark wertungsbeladen und emotional besetzt137. Vor diesem Hintergrund erscheint die Eignung zur neutralen Beschreibung bestimmter Entwicklungen höchst zweifelhaft138. Entsprechende Bedenken werden noch verstärkt durch die historische Nähe dieser Formulierung zur Tätertypenlehre des NS-Regimes, auf die zu einem späteren Zeitpunkt noch eingegangen werden soll139. Einige Beobachter mutmaßen daher, Jakobs hätte diese provokativen Begrifflichkeiten gezielt gewählt, um durch den offenen Tabubruch die Bekanntheit seines Konzepts zu steigern140. Aber auch auf der deskriptiven Ebene bestehen gewisse Zweifel an der Tauglichkeit des Konzepts. Die Gruppe der Feinde wird bei Jakobs charakterisiert durch ihre Rechtsfeindschaft, welche auch ihre spezifische Behandlung rechtfertigen soll. Unklar bleibt jedoch, durch welche Merkmale eine solche Rechtsfeindschaft definiert wird141. Ein unbestimmtes Merkmal ist zur prägnanten Kategorisierung bestimmter Entwicklungen denkbar ungeeignet. Zudem widerspricht die Einordnung rechtsfeindlicher Individuen als „Unpersonen“, abgesehen von der historischen Brisanz des Begriffs, auch dem Grundsatz, dass die Person im Strafrecht gerade durch dessen Zurechnungsregeln definiert wird. Schünemann spricht zu Recht daher von einem Musterbeispiel zirkulärer Argumentation142. Überdies muss die Frage aufgeworfen werden, inwieweit eine Kategorisierung bestimmter Entwicklungen als Feindstrafrecht überhaupt erforderlich ist, um diese zu analysieren oder zu beurteilen. Hier wird der Standpunkt vertreten, dass die rechtswissenschaftliche Theorie bereits ein ausreichendes Instrumentarium zu differenzierender Kritik in Bezug auf die dargestellten Entwicklungen biete. Die pauschale Verwerfung als Feindstrafrecht weise demgegenüber eine wesentlich geringere Durchschlagkraft auf143. Zudem würden unter den Begriff Bereiche zusammengefasst, die 137 138 139 140 141 142 143

Greco, GA 2006, 96 (107); Roxin, AT I, § 2 Rn. 127; Zöller, S. 278. Prittwitz, ZStW 113 (2001), 775 (796). Vgl. 4. Teil, D. III. Sauer, NJW 2005, 1703 (1703). Vgl. 4. Teil, D. II. Vgl. 4. Teil, A. II. 1. Greco, GA 2006, 96 (109); Roxin, AT I, § 2 Rn. 128; Zöller, S. 278.

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4. Teil: (Il-)Legitimität feindstrafrechtlicher Gesetzgebung

sich durch eigenständige Strukturen und bereichsspezifische gesetzgeberische Impulse auszeichnen. Dieser Diversität werde eine kategorische Behandlung als Feindstrafrecht nicht gerecht144. Stellenweise wird daher gemutmaßt, dass eine Neubenennung allein dazu diene, radikale Neuentwicklungen im Strafrecht und Strafprozessrecht von der Legitimationsnotwendigkeit im Einzelfall freizustellen145.

III. Stellungnahme Bei aller berechtigter Kritik an der analytischen Tauglichkeit des Jakobschen Konzept muss diesem zugute gehalten werden, dass es auf der deskriptiven Ebene letztlich zusammen behandelt, was zusammen gehört. Die unter diesem Begriff typischerweise diskutierten Maßnahmen beruhen regelmäßig auf denselben Grundannahmen und werden durch vergleichbare Argumentationsmuster legitimiert. Es handelt sich um verschiedene Ausprägungen einer einheitlichen und abgrenzbaren Entwicklung. Es ist daher folgerichtig, diese Entwicklung auch in einen gemeinsamen Kontext zu stellen und in diesem Zusammenhang zu diskutieren. Schwieriger erscheint die Beurteilung, ob auch die von Jakobs gewählten Begrifflichkeiten zur Beschreibung dieser Entwicklungen geeignet ist. Diesbezüglich ist zu Recht der totalitär geprägte Wertungsgehalt des Feindesbegriffs und seine Nähe zur Terminologie des nationalsozialistischen Straf„rechts“ herausgestellt worden. Dies könnte für eine Beibehaltung des deskriptiven Konzepts unter Austausch der vorgeprägten Begrifflichkeiten nahe legen. Allerdings charakterisieren die genannten Assoziationen mit dem Feindesbegriff bei näherer Betrachtung treffend die hinter dem Feindstrafrecht stehende Ideologie. Feindstrafrecht als solches ist stark wertungsgeprägt und basiert auf der klaren Abgrenzung (rechts-)konformer von nonkonformen Bürgern. Eben diese Tatsache wird durch die Jakobsche Terminologie prägnant zum Ausdruck gebracht Eine Korrektur der Begrifflichkeiten würde aus rein „kosmetischen“ Gründen erfolgen, um das deskriptive Konzept scheinbar wertfreier diskutieren zu können. Hierdurch würde das Konzept jedoch seine Basis und Klarheit verlieren. Insoweit stellt die Wahl der Begrifflichkeit keine Schwäche des Konzepts, sondern eine seiner Stärken dar. Anders ausgedrückt: Wer Feindstrafrecht betreibt, sollte es konsequenterweise auch als solches benennen.

144 145

Krauß, Feindrechtstaat, S. 85. Schünemann, GA 2001, 203 (212).

C. Feindstrafrechtliche Elemente in der Strafgesetzgebung

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C. Feindstrafrechtliche Elemente in der deutschen Strafgesetzgebung Um zu überprüfen, inwieweit das deutsche Recht feindstrafrechtliche Elemente enthält, muss zunächst definiert werden, durch welche Charakteristika sich Feindstrafrecht identifizieren lässt. Der Begriff findet in den verschiedensten Zusammenhängen und mit zum Teil stark divergierenden Begriffsverständnissen Verwendung. Da hierauf im Rahmen dieser Arbeit nicht vertieft eingegangen werden kann und soll, sind die folgenden Ausführungen auf den Bedeutungsinhalt im genuinen Jakobsschen Sinne beschränkt. Demzufolge werden die folgenden Elemente als Beschaffenheitsmerkmale von Feindstrafrecht begriffen146: 1. Vorverlagerung der Strafbarkeit, 2. fehlende Proportionalität der Strafzumessung zur Tatschuld, 3. Übergang von der Strafrechtsgesetzgebung zur Bekämpfungsgesetzgebung und 4. Abbau prozessualer Garantien. Jakobs führte in seinen Schriften den § 129a StGB ausdrücklich als Beispiel für Feindstrafrecht in diesem Sinne an147. Im Folgenden wird überprüft, ob weitere Tatbestände diese Kriterien (zumindest teilweise) erfüllen und inwieweit daraus auf die faktische Existenz von Feindstrafrecht im deutschen Strafrecht geschlossen werden kann. Ein besonderer Fokus wird dabei auf „terrorismustypische“ Delikte gelegt.

I. Vorverlagerung von Strafbarkeit Im Zentrum der Ausführungen Jakobs’ standen ursprünglich Kriminalisierungen im Vorfeld von Rechtsgutverletzungen148. Tatsächlich ist in der modernen Strafrechtswissenschaft eine Tendenz zu einer immer weiteren Vorverlagerung der Strafbarkeit durch die Schaffung neuer Vorfeld- und Gefährdungstatbestände zu erkennen149. Auf die spezifischen Merkmale und Probleme einer solchen Vorverlagerung ist im Rahmen der Ausführungen zu § 129a StGB bereits umfassend eingegangen worden150. An dieser Stelle soll auf weitere Beispiele verwiesen werden. Jakobs selbst führte in diesem 146 147 148 149 150

Jakobs, Selbstverständnis, S. 47 (51). Jakobs, ZStW 97 (1985), 751 (757). Jakobs, ZStW 97 (1985), 751 ff. So auch Heinrich, ZStW 121 (2009), 94 (115); Hörnle, GA 2006, 80 (82). Vgl. 3. Teil, C.

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4. Teil: (Il-)Legitimität feindstrafrechtlicher Gesetzgebung

Zusammenhang die §§ 30 (Verbrechensverabredung), 130 (Volksverhetzung), 146 Abs. 1 (Geldfälschung) und 267 Abs. 1 StGB (Urkundenfälschung) an. Darüber hinaus lassen sich zahlreiche weitere, zumeist neuere Vorverlagerungstatbestände im deutschen Strafrecht nennen. Schwerpunktmäßig beziehen sich diese – wie im Folgenden erläutert wird – auf klassische Bereichen des organisierten Verbrechens: Terrorismus, Betäubungsmittelkriminalität, Sexualdelinquenz und Wirtschaftskriminalität. 1. Vorverlagerung im Bereich der Terrorismusbekämpfung Der Bereich des Terrorismusstrafrechts ist prädestiniert für Straftatbestände mit starken Vorverlagerungstendenzen. Zu nennen ist hier über die §§ 129 ff. StGB hinaus vor allem § 130a StGB (Anleitung zu Straftaten). Durch das „Gesetz zur Bekämpfung des Terrorismus“ vom 19.12.1986151 wurde die Norm nach ihrer zwischenzeitlichen Abschaffung erneut eingeführt und ist seither aufgrund ihrer starken Vorfeldkriminalisierung ständiger Kritik ausgesetzt152. Nach der geltenden Fassung macht sich strafbar, wer eine Schrift, die geeignet und dazu bestimmt ist, als Anleitung zu näher bestimmten Straftaten zu dienen, zugänglich macht. Eine konkrete Wirkung der Schrift ist nicht erforderlich. Es handelt sich um ein abstraktes Gefährdungsdelikt. Nach dem zweiten Absatz der Norm soll es zu einer Strafbarkeit bereits ausreichen, wenn der Täter, in der Absicht, andere zu beeinflussen, eine als Anleitung taugliche, im Übrigen aber sozialneutrale Schrift zweckentfremdet153. Insbesondere dieser, gegenüber Abs. 1 noch erweiterten Tatbestandsfassung wurde vielfach vorgeworfen, sie stoße aufgrund der Weite des Tatbestandes154 und des alleinigen Anknüpfens an die böse Absicht in ihrer Konstruktion an die Grenze rechtstaatlicher Gesetzgebung155. Auch im Rahmen des § 130a StGB muss zudem die Frage nach dem geschützten Rechtsgut aufgeworfen werden. Nach der herrschenden Meinung dient die Norm dem Schutz des öffentlichen Friedens156. Dieser stellt je151

BGBl. I, S. 2566 f. Achenbach, Kriminalistik 1987, 296 (297); Dencker, StV 1987, 117 (121); Miebach/Schäfer, MüKo, § 130a Rn. 3; Rudolphi, SK, § 130a Rn. 2. 153 v. Bubnoff, LK (11. Aufl.), § 130a Rn. 19; Lenckner/Sternberg-Lieben, Schönke/Schröder, § 130a Rn. 7; Miebach/Schäfer, MüKo, § 130a Rn. 28. 154 Miebach/Schäfer, MüKo, § 130a Rn. 28. 155 Dencker, StV 1987, 117 (121); Fischer, § 130a Rn. 17; Rudolphi, SK, § 130a Rn. 2. 156 BT-Drs. 10/6286, S. 5; 10/6635, S. 13; v. Bubnoff, LK (11. Aufl.), § 130a Rn. 5 „innerer Gemeinschaftsfriede“; Fischer, § 130a Rn. 2; Krauß, LK (12. Aufl.), 152

C. Feindstrafrechtliche Elemente in der Strafgesetzgebung

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doch, wie bereits umfassend erörtert, kein eigenes Rechtsgut, sondern lediglich eine Sammlung von Rechtsgütern des Besonderen Teils des Strafgesetzbuchs dar157. § 130a StGB dient tatsächlich einem weit vorgelagerten Schutz der in § 126 StGB genannten Individualrechtsgüter158. Diese Rechtsgüter werden jedoch allein durch das Zugänglichmachen einer zur Gefährdung potentiell geeigneten Schrift noch nicht konkret gefährdet. Auch die Vorverlagerung im Rahmen dieser Norm geht damit über diejenige der Versuchsstrafbarkeit nach § 22 StGB hinaus159. Sie ähnelt insoweit eher dem § 30 Abs. 1 StGB, welcher von Jakobs als Ausprägung eines existierenden Feindstrafrechts ausdrücklich angeführt wurde. 2. Vorverlagerung im Bereich der Betäubungsmittelkriminalität Der Bereich des Drogenstrafrechts ist neben dem Terrorismusstrafrecht das Rechtsgebiet, das sich durch die eindeutigsten feindstrafrechtlichen Tendenzen auszeichnet160. Die Strafbarkeit im Bereich der Betäubungsmittelkriminalität setzt nach geltendem Recht bereits bei dem unerlaubten Besitz von Betäubungsmitteln (§ 29 Abs. 1 Nr. 3 BtMG) ein. Es stellt sich regelmäßig die Frage nach der Sozialschädlichkeit des Verhaltens. Geschützte Rechtsgüter der Betäubungsmitteldelikte sollen nach herrschender Meinung die Gesundheit des Einzelnen und der Bevölkerung im Ganzen (Volksgesundheit) sein161. Die Volksgesundheit umfasst allgemein die Verhinderung von Schäden, die sich für die Allgemeinheit aus dem verbreiteten Konsum vor allem harter Drogen und den daraus herrührenden Gesundheitsbeeinträchtigungen Einzelner ergeben162. Ähnlich wie bei dem Scheinrechtsgut der öffentlichen Sicherheit ergibt sich auch der Inhalt dieses vermeintlichen Universal-Rechtsguts allein aus der Betroffenheit von Individualrechtsgütern, nämlich hier der jeweiligen Gesundheit der betroffenen Individuen163. § 130a Rn. 1; Lackner/Kühl, § 130a Rn. 1; Miebach/Schäfer, MüKo, § 130a Rn. 1; Rudolphi/Stein, SK, § 130a Rn. 2; Lenckner/Sternberg-Lieben, Schönke/Schröder, § 130a Rn. 1. 157 Vgl. 3. Teil, A. 158 So auch Fischer, § 130a Rn. 2, der jedoch daneben auch die öffentliche Sicherheit als Schutzgut sieht (dazu bereits geäußerte grundsätzliche Bedenken vgl. 3. Teil, A. III. 159 Miebach/Schäfer, MüKo, § 130a Rn. 2. 160 Krauß, Feindrechtstaat, S. 86. 161 BVerfGE 90, 145 (174); BVerfG NJW 1997, 1910; 2003, 2978; 2004, 3620; BR-Drs. 546/79, S. 35; Körner, § 29 Rn. 236; Weber, BtMG, § 1 Rn. 3. 162 Körner, § 29 Rn. 237. 163 Ähnlich auch: Köhler, ZStW 104 (1992), 3 (27 f.).

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4. Teil: (Il-)Legitimität feindstrafrechtlicher Gesetzgebung

Selbst unter Anerkennung dieses zu Recht umstrittenen164 (Schein-)Universalrechtsguts bleibt unklar, auf welche Weise dieses durch den reinen Besitz von Betäubungsmitteln tangiert werden soll165. Allein der Besitz von Betäubungsmitteln fügt weder dem Individuum, noch der Gesellschaft irgendeinen Schaden zu. Gleiches gilt für den bloßen Anbau, die Herstellung, die Einfuhr oder die Information über die Weitergabe (§ 29 Abs. 1 Nr. 1, Nr. 10 BtMG). Die Gefährdung eines Rechtsguts kann allein unter Zugrundelegung eines subjektiven Planungszusammenhangs hinsichtlich einer späteren Verwendung oder Weitergabe angenommen werden166. Die Strafbarkeit wird damit unter Berufung auf rein subjektive Elemente weit in das Vorfeld einer konkreten Rechtsgutgefährdung vorverlagert. Zum Teil wird das BtMG daher als Sonderrecht klassifiziert, das mit den klassischen rechtsstaatlichen Prinzipien nichts mehr gemein habe167. 3. Vorverlagerung im Bereich der Sexualdelinquenz Auch im Bereich der Sexualdelikte lassen sich auf Interna des Täters beruhende Vorverlagerungstendenzen feststellen. Dadurch soll eine Strafbarkeit des Täters so frühzeitig begründet werden, dass eine tatsächliche Rechtsgutgefährdung im Ergebnis vermieden wird. Zu nennen ist hier etwa der 2004 eingeführte § 176 Abs. 4 Nr. 3 StGB. Strafbar macht sich nach dieser Norm, wer auf ein Kind durch Schriften einwirkt mit der Absicht, es zu sexuellen Handlungen zu bewegen. „Schriften“ im Sinne des Gesetzes sind auch Datenspeicher (§ 11 Abs. 3 StGB). Bereits eine objektiv unauffällige Handlung, wie etwa die Kommunikation mit einem Kind über das Internet, kann eine Strafbarkeit begründen. Entscheidend für die Beurteilung ist allein die mit der Handlung für einen späteren Zeitpunkt verfolgte Intention. Dies stellt eine extreme Vorverlagerung der Strafbarkeit dar168. Als weiteres Beispiel ist die Strafbarkeit im Rahmen der § 184 ff. StGB (Verbreitung pornographischer Schriften) zu nennen, welche 1993 unter anderem auf Besitz und vorgelagerte Besitzverschaffungshandlungen im Bereich der Kinderpornographie erweitert worden ist (§ 184 b Abs. 1 Nr. 3, Abs. 4 StGB). Ebenso wie beim reinen Besitz von Betäubungsmitteln bleibt auch hier fraglich, welches konkrete Rechtsgut durch diese Handlungen gefährdet wird169. 164 165 166 167 168 169

Ausführliche Literaturnachweise bei Körner, § 29 Rn. 238. Ähnlich: Hefendehl, S. 143. Morguet, S. 95. Krauß, Feindrechtsstaat, S. 92. Hörnle, GA 2006, 80 (83). So auch Morguet, S. 97.

C. Feindstrafrechtliche Elemente in der Strafgesetzgebung

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4. Vorverlagerung im Bereich der Wirtschaftskriminalität Schließlich finden sich Vorverlagerungstatbestände auch im Bereich der reinen Wirtschaftskriminalität, vor allem im Bereich der betrugsähnlichen Delikte. Bereits Jakobs hatte auf den feindstrafrechtlichen Charakter des Abstellens auf den inneren Planungszusammenhangs im Rahmen der Strafbarkeit des Herstellens und Verschaffens von Urkunden (§ 267 Abs. 1 Alt. 1 und 2 StGB)170 und bei der Geldfälschung (§ 146 Abs. 1 und 2 StGB) verwiesen171. Diese Überlegungen lassen sich ohne weiteres etwa auf den 2001 neu gefassten § 152a StGB übertragen, welcher die Strafbarkeit der Fälschung von Zahlungskarten, Schecks und Wechseln normiert172. Besonders signifikant ist die Vorverlagerung zudem im Rahmen des 1998 geschaffenen § 265 StGB (Versicherungsmissbrauch)173. Die Norm dehnt die Strafbarkeit weit in das Vorfeld von Betrugshandlungen aus174. Bereits sozialadäquate und neutrale Verhaltensweisen, wie etwa die Überlassung einer versicherten Sache, werden allein unter Bezugnahme auf die Intention des Täters, sich Leistungen aus der Versicherung zu beschaffen, kriminalisiert175. Damit wird eine Strafbarkeit begründet, obwohl der Täter objektiv im Rahmen seiner durch sein Eigentumsrecht markierten Privatautonie verbleibt176.

II. Fehlende Proportionalität der Strafzumessung zur Tatschuld Ein zweites Merkmal feindstrafrechtlicher Gesetzgebung ist die fehlende Proportionalität von Strafzumessung und Tatschuld. Den Anknüpfungspunkt für die verschärfte Pönalisierung bildet regelmäßig nicht mehr die Tat des Beschuldigten, sondern vielmehr eine Art „Lebensführungsschuld“177. In Bezug auf § 129a StGB wurden bereits Beispiele angeführt, in denen die Strafdrohung der Norm in keinerlei Verhältnis zur Schuld des Täters steht178. Daneben sind aber auch andere Deliktsgruppen betroffen. Zu nennen sind etwa diejenigen Tatbestände, bei denen die Bestrafung an eine Vorbereitungshandlung anknüpft, die der Täter in der „bösen Absicht“ voll170 171 172 173 174 175 176 177 178

Jakobs, ZStW 97 (1985), 751 (751 ff.). Jakobs, ZStW 97 (1985), 751 (756 f.). So auch Morguet, S. 94. Heinrich, ZStW 121 (2009), 94 (115); Morguet, S. 97. Vgl. BT-Drs. 13/8991, S. 21. Perron, Schönke/Schröder, § 265 Rn. 1. Bung, Feindrechtsstaat, S. 253. Jasch, Feindrechtsstaat, S. 270. Vgl. 2. Teil, C. IV. 2. c).

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4. Teil: (Il-)Legitimität feindstrafrechtlicher Gesetzgebung

zieht, später ein (weiteres) Delikt zu begehen179, wie z. B. die §§ 239a, 239b StGB (Erpresserischer Menschenraub und Geiselnahme). Im Rahmen des § 239a StGB wird eine Sich-Bemächtigung in Bezug auf einen Menschen mit einer Freiheitsstrafe von nicht unter fünf Jahren bestraft, sofern diese in der Absicht vorgenommen wird, eine Erpressung im Sinne des § 253 StGB vorzunehmen. Eine vollendete Erpressung im Sinne des § 253 StGB sieht jedoch lediglich ein Strafmaß von bis zu fünf Jahren vor. Die in böser Absicht vorgenommene Vorbereitungshandlung wird somit erheblich schwerer bestraft als das später beabsichtigte Delikt. Diese Diskrepanz in der Strafzumessung lässt sich selbst unter Verweis auf den in der Bemächtigung selbst liegenden selbstständigen Unwertgehalt nur schwer rechtfertigen180. Schließlich sieht auch die Freiheitsberaubung in § 239 StGB lediglich eine Freiheitsstrafe von bis zu fünf Jahren vor. Auch die durch das „Gesetz zur Bekämpfung des illegalen Rauschgifthandels und anderer Erscheinungsformen der Organisierten Kriminalität“ vom 15.7.1992181 eingeführte Strafschärfung des § 73d StGB (Erweiterter Verfall) lässt feindstrafrechtliche Tendenzen erkennen182. Die Vorschrift dient dem Entzug von Mitteln, die für den Aufbau, die Erhaltung oder die Intensivierung einer auf kriminellen Erwerb gerichteten Organisation bestimmt waren183. Konkret gestattet die Norm im Falle der Begehung einer rechtswidrigen Tat die Einziehung von Gegenständen, wenn der begründete Verdacht besteht, dass diese für rechtswidrige Taten oder aus diesen erlangt worden sind. Ein Tatnachweis bezüglich einer konkreten Tatbeteiligung der betreffenden Gegenstände ist nicht erforderlich. Das Bundesverfassungsgericht stellte in seinem Beschluss vom 14.01.2004184 insoweit ausdrücklich fest: „Der erweiterte Verfall (§ 73d StGB) verfolgt nicht repressiv-vergeltende, sondern präventiv-ordnende Ziele und ist daher keine dem Schuldgrundsatz unterliegende strafähnliche Maßnahme“.

III. Übergang zur Bekämpfungsgesetzgebung Als weitere Ausprägung von Feinstrafrecht wird von Jakobs der Erlass von Gesetzen zur Bekämpfung potentieller Gefahren (sog. „Bekämpfungsgesetze“) angeführt. Bereits ausführlich erörterte Standardbeispiele bilden 179 180 181 182 183 184

Heinrich, ZStW 121 (2009), 94 (115). Heinrich, ZStW 121 (2009), 94 (115); im Ergebnis auch: Morguet, S. 103. BGBl. I, S. 1302. Morguet, S. 102. BT-Drs. 12/989, S. 1. 2 BvR 564/95.

C. Feindstrafrechtliche Elemente in der Strafgesetzgebung

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hier das „Gesetz zur Bekämpfung des Terrorismus“ vom 19.12.1986185 und das „Terrorismusbekämpfungsgesetz“ vom 9.01.2002186. Als weitere Beispiele können das Erste und Zweite „Gesetz zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität“ vom 29.07.1976187 bzw. 15.05.1986188, das „Gesetz zur Bekämpfung des illegalen Rauschgifthandels und anderer Erscheinungsformen der Organisierten Kriminalität“ vom 15.7.1992189, das „Verbrechensbekämpfungsgesetz“ vom 28.10.1994190, das „Gesetz zur Bekämpfung von Sexualdelikten und anderer gefährlicher Straftaten“ vom 16.01.1998191“, das „Gesetz zur Bekämpfung von Sexualdelikten und anderen gefährlichen Straftaten“ vom 26.01.1998192 oder das „Gesetz zur Erleichterung der Bekämpfung von illegaler Beschäftigung und Schwarzarbeit“ vom 23.07. 2002193 genannt werden. Gemeinsam ist diesen und ähnlichen Bekämpfungsgesetzen, dass sie eine Reaktion auf aktuelle politische Krisen darstellen und durch eine Gefahr für die allgemeine Sicherheit gerechtfertigt werden194. Ihre Zielsetzung liegt auf der legislativen Gefahrprävention. Allein durch repressive Erwägungen ließe sich auch die Existenz der auch als „zweite Spur“ des Strafrechts bezeichneten Maßregeln der Besserung und Sicherung nicht rechtfertigen. Insbesondere bei der – inzwischen stark eingeschränkten – „vorweggenommenen Sicherungsverwahrung“ wird nicht mehr abgewartet, bis der Täter zumindest ins Versuchsstadium einer rechtsgutgefährdenden Tat eintritt, sondern er wird vorsorglich „gesichert“, um einer potentiellen Gefährdung vorzubeugen. Nicht eine tatsächlich begangene Tat dient somit als Bezugspunkt. Das Strafrecht wird vielmehr zum polizeirechtlich-präventiven Mittel, um einer vermuteten Gefährlichkeit von Personen und Gruppen entgegen zu wirken195. Es handelt sich damit klar um feindstrafrechtliche Bekämpfungsgesetzgebung196.

185 186 187 188 189 190 191 192 193 194 195 196

BGBl. I, S. 2566. BGBl. I, S. 361. BGBl. I, S. 2034. BGBl. I, S. 721. BGBl. I, S. 1302. BGBl. I, S. 3186. BGBl. I, S. 160. BGBl. I, S. 160. BGBl. I, S. 2787. Morguet, S. 106 ff. Heinrich, ZStW 121 (2009), 94 (117). Hörnle, GA 2006, 80 (87); Morguet, S. 109.

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4. Teil: (Il-)Legitimität feindstrafrechtlicher Gesetzgebung

IV. Abbau prozessualer Garantien Als letztes signifikantes Merkmal eines Feindstrafrechts werden von Jakobs der Abbau und die Einschränkung von prozessualen Garantien angeführt. Er verweist in diesem Zusammenhang unter anderem auf die geheimen Ermittlungsmaßnahmen (§§ 100a, 110a, 110 c StPO) und die Regelungen zur Untersuchungshaft (§§ 112, 112 a StPO)197. Daneben ließen sich aber auch alle sonstigen Eingriffsbefugnisse, die im Rahmen der Terrorismusbekämpfung erlassen oder verschärft wurden, anführen. Die auf § 129a StGB bezogenen Folgemaßnahmen wurden bereits umfassend dargestellt198. Zusammenfassend ist festzustellen, dass die Maßnahmen regelmäßig die Gemeinsamkeiten aufweisen, dass sie den Privatbereich der Betroffenen tangieren, eine eher präventive Zielsetzung verfolgen und zum Teil schon ohne konkreten Verdacht zulässig sind. Zudem bewirkt die Zunahme der Kriminalisierung von Vorfeldhandlungen auch eine Vorverlagerung des Zeitpunktes der Ermittlungstätigkeit199. Dies sind typische Merkmale eines Feindstrafrechts im Jakobschen Sinne. Auch im Rahmen der Sexualdelinquenz kommt es stetig zu weiteren gesetzlichen Einschränkungen der Beschuldigtenrechte. Exemplarisch kann hier erneut auf das „Gesetz zur Bekämpfung von Sexualdelikten und anderen gefährlichen Straftaten“ vom 26.01.1998200 verwiesen werden. Dieses Gesetz schränkt unter anderem das Zustimmungserfordernis für den Beschuldigten massiv ein, indem auf dieses unter bestimmten Voraussetzungen etwa für die Anordnung einer Heilbehandlung oder die Verlegung in eine sozialtherapeutische Anstalt vollständig verzichtet werden kann. Auch durch das „Gesetz zum Schutz von Zeugen bei Vernehmungen im Strafverfahren und zur Verbesserung des Opferschutzes“ vom 30.04.1998201 wurden, etwa durch die Einführung der Videovernehmung bei besonders schutzwürdigen Zeugen, die Rechte des Beschuldigten massiv beschnitten. Aber auch in anderen Bereichen lassen sich in neueren Gesetzesfassungen und -begründungen feindstrafrechtliche Tendenzen ausmachen. Besonders augenscheinlich kommt dies in dem 2005 neu eingefügten Satz 2 des § 81 g Abs. 1 StPO202 zum Ausdruck. Die Norm ermöglicht erstmals die Anordnung einer DNA-Analyse und die Speicherung der daraus gewonne197

Jakobs, ZStW 117 (2005), 839 (846). Vgl. 2. Teil, D. 199 Jakobs, ZStW 117 (2005), 751 (752); Morguet, S. 119. 200 BGBl. I, S. 160. 201 BGBl. I, S. 820. 202 Eingefügt durch das Gesetz zur Novellierung der forensischen DNA-Analyse v. 12.08.2005, BGBl. I, S. 2360. 198

D. Normative Bewertung von Feindstrafrecht

227

nen Daten für Bagatelltäter. Ermöglicht wird dieser verhältnismäßig schwerwiegende Eingriff durch die Formulierung: „Die wiederholte Begehung sonstiger Straftaten kann im Unrechtsgehalt einer Straftat von erheblicher Bedeutung gleichstehen“. Die quantitative Dimension der wiederholten Begehung wird insoweit der qualitativen Dimension der schwerwiegenden Straftat gleichgestellt. Diese Gleichstellung ist rechtsdogmatisch fehlerhaft203. Das Unrecht einer Straftat liegt in der Vornahme einer rechtswidrigen, in einem gesetzlichen Straftatbestand typisierten Handlung. Die Berücksichtigung einer Vorbelastung des Täters ist dagegen allenfalls auf der Ebene der Strafzumessung durch den Richter zulässig. Eine Durchmischung dieser Ebenen steht im Widerspruch zur geltenden Rechtsdogmatik und ist auch unter Verweis auf (vermeintlich) drohende Rechtsgutgefährdungen nicht zu legitimieren.

V. Zwischenergebnis Das deutsche Strafrecht enthält zahlreiche feindstrafrechtlich geprägte Regelungen. Neben den Regelungen der §§ 129 ff. StGB lassen sich vor allem in der neueren Gesetzgebung Beispiele für Tatbestände oder Rechtsfolgen finden, die mit der traditionellen deutschen Strafrechtsdogmatik nur schwer vereinbar sind. Gerechtfertigt wird die Abkehr von bisher geltenden Prinzipien regelmäßig mit (vermeintlich) drohenden Gefahren für hochrangige Rechtsgüter. Besonders signifikant ist dies in den traditionellen Bereichen organisierter Kriminalität (Terrorismus, Wirtschafts- und Betäubungsmittelstrafrecht) sowie im Bereich der Sexualdelinquenz.

D. Normative Bewertung von Feindstrafrecht Nachdem sowohl die analytische Tauglichkeit des Jakobschen Konzepts als auch die Existenz diverser feindstrafrechtlicher Elemente im deutschen Recht festgestellt wurde, soll nun, darauf aufbauend, auf die normativen Gesichtspunkte einer Etablierung von Feindstrafrecht eingegangen werden. Jakobs selbst versuchte zwar stets, diesbezüglich eine klare Stellungnahme zu vermeiden. Insbesondere sein Vortrag auf der Tagung „Die deutsche Strafrechtswissenschaft vor der Jahrtausendwende“ 1999 in Berlin lässt jedoch befürwortende Elemente erkennen204. Von der derzeit herrschenden Meinung in der Rechtswissenschaft wird die normative Berechtigung von Feindstrafrechts dagegen aus den unterschiedlichsten Gründen abgelehnt205. Im Folgenden sollen einige Argumente kurz erörtert werden. 203 204

Jasch, Feindrechtsstaat, S. 271. Vgl. 4. Teil, A. I.

228

4. Teil: (Il-)Legitimität feindstrafrechtlicher Gesetzgebung

I. Unzulässigkeit einer Unterscheidung in „Bürger“ und „Feinde“ Das Grundgesetz geht in Art. 1 Abs. 1 GG von der Würde eines jeden Menschen aus. Die Menschenwürde als globales Rechtsprinzip ist nach dem herrschenden Verständnis universell und prinzipiell unteilbar206. Der Status der Rechtsperson ist nicht an irgendwelche kognitiven Voraussetzungen gebunden. Art. 1 GG weist vielmehr jedem Menschen, unabhängig von seinem Sozialverhalten, einen normativ relevanten Status zu, der es dem Staat verbietet, ihn lediglich nach Kriterien der Zweckmäßigkeit zu behandeln207. Diesem, auf Kant zurückgehenden Gedanken, dass der Mensch niemals als bloßes Mittel zum Zweck behandelt werden darf, steht die Begründung einer Strafbarkeit allein zur Vermeidung potentieller Gesetzesbrüche durch den für gefährlich gehaltenen Täter entgegen208. Dem Menschen kommt Rechtspersönlichkeit gerade als unverlierbare praktische Grundeigenschaft zu, durch die auch jede Unrechtsauseinandersetzung mitkonstituiert wird209. Das Grundgesetz gilt daher grundsätzlich auch für die inneren und äußeren Feinde der Rechtsordnung210. Eine Unterscheidung in Bürger, für die die Grundrechte uneingeschränkt gelten, und „Feinde“, für welche dies nicht der Fall ist, ließe sich allein unter der Annahme rechtfertigen, dass es einen rechtsfreien Staat vor der Verfassung gebe, der über dessen (eingeschränkte) Geltung entscheiden könne211. Diese Vorstellung ist mit einem demokratischen Verfassungsstaat, welcher seine Definition gerade aus dem Regelungsgehalt des Grundgesetzes bezieht, schlechthin nicht vereinbar. Das Recht lässt sich nicht per Gesetz abschaffen212. Im Widerspruch stünde eine Differenzierung im Jakobschen Sinne auch zum Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG, welcher die ausdrückliche 205 Albrecht, ZStW 117 (2005), 852 ff.; Breidenbach, S. 20; Brunkhorst, Feindrechtsstaat, S. 109 f.; Bung, Feindrechtsstaat, S. 250; Cancio Melia, ZStW 117 (2005), 266 (269 ff.); Greco, GA 2006, 96 (104); Hassemer, StV 2006, 321 (327 f.); Hefendehl, StV 2005, 156 (158); Hörnle, GA 2006, 80 (89); Krauß, LK (12. Aufl.), § 129a Rn. 5; Prantl, S. 135 ff.; Morguet, S. 283; Streng, Feindrechtsstaat, S. 244; Zöller, S. 283 ff.; a. A. im Ergebnis Pawlik, S. 38 ff. 206 Albrecht, Feindrechtsstaat, S. 117; ders., ZStW 117 (2005), 852 (852); Morguet, S. 262; Zöller, S. 284. 207 BVerfGE 87, 209 (228); Hassemer, StV 2006, 321 (327); Neumann, Feindrechtsstaat, S. 313; Prantl, S. 165. 208 Greco, GA 2006, 96 (105); Morguet, S. 261; Zöller, S. 284. 209 Köhler, Strafrechtslehrertagung 2005, zitiert bei Heger, ZStW 117 (2005), 863 (882). 210 Brunkhorst, Feindrechtsstaat, S. 110. 211 Brunkhorst, Feindrechtsstaat, S. 103. 212 Sauer, NJW 2005, 1703 (1704).

D. Normative Bewertung von Feindstrafrecht

229

Gleichheit aller Menschen vor dem Gesetz normiert. Eine unterschiedliche Behandlung vergleichbarer Gruppen bedarf stets einer verfassungsmäßigen Rechtfertigung. Eine solche wird von Jakobs in der Tatsache gesehen, dass sich die Gruppe der „Feinde“ dauerhaft vom Recht abgewandt hätte. Spezifikum der Grundrechte ist es jedoch, wie bereits festgestellt, dass sie für alle Bürger, unabhängig von deren persönlicher Einstellung und Haltung gegenüber dem Staat und damit auch gegenüber seinem Rechtssystem gelten. Eine rein subjektive Haltung kann daher zur verfassungsmäßigen Rechtfertigung der vom Feindstrafrecht vorgenommenen pauschalen Differenzierung nicht ausreichen213. Die Gefahr einer partikulären Anwendung von Menschenrechten lässt sich zudem auch historisch belegen. Regelmäßig stellten sich entsprechende Schritte als Beginn eines von Staatsterror geprägten Systems dar214. Prägendes Beispiel bilden hier die Sonderstrafrechte für Polen215, Juden216 oder Gewohnheitsverbrecher217 des nationalsozialistischen Systems, welche ihrerseits wiederum fast nahtlos an die Notverordnungen gegen die Staatsfeinde der Weimarer Republik anknüpften218. Auch die verfassungsmäßig verankerten Garantien des Strafrechts könnten kaum als solche bezeichnet werden, wenn sie gerade dann nicht gelten würden, wenn es letztlich darauf ankommt, nämlich etwa bei Zugehörigkeit zu einer als besonders gefährlich angesehenen Tätergruppe219. So würde der Versuch, bestimmte Gruppen aus dem Bürgerstrafrecht weitestgehend herauszunehmen, die Funktion des Strafrechts als Magna Charta des Verbrechens ad absurdum führen220. Dies schließt nicht aus, bei besonders gefährlichen Tätern besondere Reaktionen des Rechtsstaats zu erlauben. Eine grundsätzliche Positionierung dieser Personen außerhalb des geltenden Rechts in Form eines Sonderstrafrechts ist mit dem Grundgesetz jedoch nicht vereinbar221. 213

Zöller, S. 286. So auch Albrecht, ZStW 117 (2005), 852 (854). 215 Polenstrafrechtsverordnung vom 4.12.1941, RGBl. I, S. 759 ff. 216 Dreizehnte Verordnung zum Reichsbürgergesetz vom 1.07.1943, RGBl. I, S. 372. 217 Gewohnheitsverbrechergesetz vom 24.11.1933, RGBl. I, S. 995 ff. 218 Albrecht, Feindrechtsstaat, S. 118; Morguet, S. 265 ff. 219 Streng, Feindrechtsstaat, S. 245. 220 Roxin, AT I, § 2 Rn. 129; Streng, Feindrechtsstaat, S. 245. 221 Brunkhorst, Feindrechtsstaat, S. 110; Hassemer, StV 2006, 321 (327 f.); Köhler, Strafrechtslehrertagung 2005, zitiert bei: Heger, ZStW 117 (2005), 863 (882); Krauß, LK (12. Aufl.), § 129 Rn. 5; Neumann, Feindrechtsstaat, S. 313; Prantl, S. 166; Roxin, AT I, § 2 Rn. 129; Schneider/Morguet, Feindrechtsstaat, S. 343; Sauer, NJW 2005, 1703 (1704); Streng, Feindrechtsstaat, S. 245; Zöller, S. 284 ff. 214

230

4. Teil: (Il-)Legitimität feindstrafrechtlicher Gesetzgebung

II. Unmöglichkeit einer sauberen Trennung von Bürgern und Feinden Vermissen lässt Jakobs zudem klare Anhaltspunkte zur Abgrenzung des Adressatenkreises seines Feindstrafrechts222. So führt er an keiner Stelle unmissverständlich aus, anhand welcher konkreten positiven Merkmale der „Feind“ identifiziert werden kann. Er wird vielmehr über das definiert, was er gerade nicht ist: ein Bürger223. Während der Bürger sich über die „kognitive Erwartung“, die die Gesellschaft an ihn richte224, definiere, zeichne sich der Feind durch eine dauerhafte und entschiedene Rechtsfeindschaft aufgrund fehlender kognitiver Untermauerung aus. Unklar bleibt jedoch, wodurch eine solche Rechtsfeindschaft konkret zum Ausdruck kommt. Allein eine faktische Nichtachtung der Rechtsordnung in Einzelfällen kann hier jedenfalls nicht ausreichen, da diese regelmäßig auch den straffälligen „Bürger“ kennzeichnet. So kann jede Straftat als ein feindseliger Akt begriffen werden, den der Staat mit Hilfe von strafbewehrten Verboten zu verhindern sucht225. Auch eine Ablehnung oder zumindest Gleichgültigkeit bezüglich der tangierten Rechtsnorm ist regelmäßig Charakteristikum einer vorsätzlichen Straftat. Soweit also auf die bewusste Nichtachtung von Teilen der Rechtsordnung als maßgebliches Differenzierungskriterium abgestellt wird, könnte in der Konsequenz jede vorsätzliche Rechtsgutsverletzung feindstrafrechtliche Maßnahmen rechtfertigen. Damit würde das Feindstrafrecht das Bürgerstrafrecht faktisch ablösen, da diesem kaum ein Anwendungsbereich verbliebe. Dies entspräche jedoch gerade nicht dem Konzept Jakobs’, welcher Bürgerstrafrecht weiterhin als die Regel und Feindstrafrecht als Ausnahme begreifen möchte. Jakobs selbst differenziert danach, ob sich das Individuum „entschieden und dauerhaft“ vom Recht abgewandt hat. Erläuterungsbedürftig bleibt in diesem Zusammenhang jedoch zum einen, ob sich diese entschiedene und dauerhafte Abwendung vom Recht stets auf die gesamte Rechtsordnung beziehen muss oder ob eine partielle Missachtung ausreichen soll. So muss beispielsweise ein Wiederholungs-Sexualstraftäter nicht zwangsläufig die gesamte (Straf-)Rechtsordnung als solche ablehnen. Zur Erfassung dieses Tätertyps müsste man bereits eine auf einzelne Teilbereiche des Rechts bezogene Missachtung ausreichen lassen. In diesem Fall jedoch müsste auch 222 Hörnle, GA 2006, 80 (90); Roxin, AT, § 2 Rn. 129; Kaleck, Feindrechtsstaat, S. 292; Krauß, Feindrechtstaat, S. 84; Munoz Conde, S. 43 f.; Uwer, Feindrechtstaat, S. 49; Zöller, S. 280 f. 223 Uwer, Feindrechtstaat, S. 49. 224 Jakobs, HRRS 2004, 88 (92). 225 Schünemann, GA 2001, 205 (211).

D. Normative Bewertung von Feindstrafrecht

231

der Schwarzfahrer aus Überzeugung als Feind eingestuft und dem entsprechenden Regelungsgefüge unterworfen werden. Dies wäre allerdings unverhältnismäßig. Zum anderen verlaufen die Grenzen von einer (sozialadäquaten) Missachtung einzelner Rechtsnormen bis zu einer vollständigen und endgültigen Ablehnung in der Praxis fließend. Das Jakobsche Konzept bietet keine hinreichend bestimmten Kriterien, anhand derer sich eine Schwelle bestimmen ließe, bei deren Überschreitung von einer dauerhaften Abwendung vom Recht ausgegangen werden kann. Ob derartige, hinreichend bestimmte Kriterien existieren, ist auch in hohem Maße zweifelhaft. Das Jakobsche Konzept verstößt damit auch gegen den Bestimmtheitsgrundsatz des Art. 103 Abs. 2 GG226, wonach der Gesetzgeber verpflichtet ist, die Voraussetzungen der Strafbarkeit stets so konkret zu fassen, dass Anwendungsbereich und Tragweite der Straftatbestände sich aus dem Wortlaut ergeben oder jedenfalls durch Auslegung ermitteln lassen227. Selbst unter der Annahme der Existenz hinreichend bestimmter Anhaltspunkte, würden diese sich stets im rein subjektiven Internbereich des Täters bewegen. Zwangsläufig ergibt sich daher das Folgeproblem, wie das Vorliegen entsprechender Einstellungen in der Praxis zu ermitteln ist. Eine vollständige Ausforschung der Täterpersönlichkeit ist weder wissenschaftlich möglich228, noch rechtlich mit dem Grundsatz der Menschenwürde (Art. 1 Abs. 1 GG) und der Unschuldsvermutung (Art. 6 EMRK) vereinbar. Eine Einschätzung der Täterpersönlichkeit kann daher stets nur aufgrund objektiver, externer Merkmale erfolgen. Soweit sich diese in eindeutiger Weise manifestiert haben, bedarf es einer Anwendung des Feindstrafrechts gerade nicht mehr. Wer eindeutig etwa terroristische Anschläge ausgeführt hat, kann bereits nach dem Bürgerstrafrecht für seine Taten zur Verantwortung gezogen und mit Höchststrafen belegt werden. Die Frage der Anwendung von Feindstrafrecht wäre daher im Wesentlichen nur für diejenigen Personen relevant, denen die konkrete Beteiligung an entsprechenden Taten gerade nicht nachgewiesen werden kann229. Bei diesen Personen müsste auf weniger evidente objektive Merkmale abgestellt werden. Dies würde faktisch darauf hinauslaufen, dass ein (qualifizierter) Verdacht hinsichtlich einer rechtsfeindlichen Gesinnung, welcher sich noch nicht einmal in einer Rechtsgutgefährdung manifestiert hat, im Zweifel ausreichend wäre, schwerste Grundrechtseinschränkungen zu rechtfertigen. Dies steht in kla226

Morguet, S. 272 ff. BVerfGE 25, 269 (285); 73, 206 (234); 75, 329 (340 ff.); 78, 374 (381); 80, 244 (256); 81, 298 (309); 92, 1 (12 f.). 228 Hefendehl, StV 2005, 156 (159); Morguet, S. 277. 229 Hörnle, GA 2006, 80 (90). 227

232

4. Teil: (Il-)Legitimität feindstrafrechtlicher Gesetzgebung

rem Widerspruch zum Verhältnismäßigkeitsprinzip. Eine Unterscheidung in Verbrecher, die nicht prinzipiell als Feinde der Rechtsordnung gelten und solche, die sich dauerhaft vom Recht abgewandt haben, erscheint vor diesem Hintergrund auch in der Praxis nicht realisierbar230. Hinzuweisen ist schließlich auch auf die Missbrauchsgefahr bei der Definition entsprechender Merkmale231. Die Bestimmung, wer „Feind“ eines Rechtssystems ist, beinhaltet, ebenso wie die Definition eines „Terroristen“232, stets eine gewisse (politische) Willkür233. Treffend formulierte insoweit Eser: „Wer vermöchte eigentlich zu sagen, auf welcher Seite der bessere Bürger oder der größere Feind zu finden ist, wenn der eine aus politischen Gründen in vermeintlichem oder hypothetischem Interesse des Gemeinwohls den Landfrieden bricht und dadurch in die Freiheit anderer eingreift, oder der andere durch Ausnutzung jeden Steuerschlupflochs bis hin zur Steuerhinterziehung und Subventionsbetrug dem Staat den wirtschaftlichen Boden entzieht?“234. Darüber hinaus besteht eine nicht zu unterschätzende Gefahr der überstürzten Herabsenkung der jeweiligen Voraussetzungen in politischen Drucksituationen. So könnte der Staat unter Anwendung des Jakobschen Kriteriums der dauerhaften Abwendung vom Recht etwa dazu übergehen, Wiederholungstäter grundsätzlich zu „Feinden“ zu erklären235. Eine derartige Regelung findet sich heute bereits in den USA. Nach den „habitual offenders laws“, können Täter, die zum dritten Mal verurteilt werden, unabhängig von der Deliktsschwere, zu lebenslanger Freiheitsstrafe oder zumindest zu jahrelanger Haft verurteilt werden236. Derartige Regelungen wären mit dem Schuldprinzip und dem Verhältnismäßigkeitsprinzip im deutschen Recht unvereinbar.

III. Nähe zur nationalsozialistischen Tätertypenlehre Als äußerst bedenklich ist zudem die gedankliche Nähe der Differenzierung in „Bürger“ und „Feinde“ des Rechtsstaates zu dem nationalsozialistischen Strafrecht in seiner Prägung durch Carl Schmitt237 einzustufen. Carl 230 Di Fabio, NJW 2008, 421 (424); Hörnle, GA 2006, 80 (91); Krauß, LK (12. Aufl.), § 129 Rn. 5; Prantl, S. 160; ähnlich: Munoz Conde, S. 43. 231 So auch Roxin, AT I, § 2 Rn. 129. 232 Vgl. 1. Teil, C. 233 Ähnlich: Albrecht, Feindrechtsstaat, S. 119; Zöller, S. 280 f. 234 Eser/Hassemer/Burkhard, S. 445. 235 Prantl, S. 152. 236 Grasberger, ZStW 110 (1998), 796 ff.; Streng, Feindrechtsstaat, S. 246. 237 Albrecht, ZStW 117 (2005), 852 (857); ders., Feindrechtsstaat, S. 122; Di Fabio, NJW 2008, 421 (424); Greco, GA 2006, 96 (107); Hörnle, GA 2006, 80 (92);

D. Normative Bewertung von Feindstrafrecht

233

Schmitt gilt als einer der bekanntesten und umstrittensten deutschen Staatsund Völkerrechtler des 20. Jahrhunderts. Er prägte als „Kronjurist des Dritten Reiches“238 durch seine Schriften das nationalsozialistische Unrechtssystem wesentlich mit239. Zur Klarstellung sei angemerkt, dass sich Jakobs an keiner Stelle unmittelbar auf die Ausführungen Schmitts bezieht. Dennoch sind signifikante Übereinstimmungen in den jeweiligen Konzepten erkennbar. Dies betrifft vor allem die autoritäre Einordnung bestimmter Individuen der Gesellschaft als Feinde, welche eine spezifische Behandlung erforderlich machen soll. So hat auch Schmitt in seiner Schrift „Der Begriff des Politischen“ die Unterscheidung in Freund und Feind als Leitunterscheidung politischen Denkens ausgemacht. Die Feindschaft stelle die seinsmäßige Negierung eines anderen Seins dar. Die äußerste Realisierung dieser Feindschaft sei der Krieg240. Zum Staat als einer wesentlichen politischen Einheit gehöre das ius belli, das heißt, die reale Möglichkeit, im gegebenen Fall kraft eigener Entscheidung den Feind zu bestimmen und ihn zu bekämpfen241. Die Definition und Bekämpfung des Feindes wird damit zum zentralen Merkmal staatlicher Herrschaft erklärt. Souverän ist, wer über den Ausnahmezustand entscheidet242. Sowohl Schmitt als auch Jakobs knüpfen inhaltlich an einen bei Hobbes entlehnten Naturrechtsbegriff an243, wonach die Überwindung des von Furcht, Ruhmsucht und Unsicherheit geprägten gesellschaftlichen Naturzustands durch Übertragung der Macht auf einen Souverän erfolgt244. Schmitt bezieht sich dabei ausdrücklich auf den viel zitierten Satz Hobbes: Auctoritas, non veritas facit legem (Autorität, nicht Wahrheit schafft das Recht)245. Auch Jakobs stellt zur Überwindung dieses Naturzustandes ein rechtsstaatliches Bürgerstrafrecht einem machtstaatlichen Feindstrafrecht gegenüber. Zur Bestimmung der Staatsgewalt wird in seinen Ausführungen jedoch nicht auf einen personalen Führer, sondern auf die Struktur des geltenden Rechtssystems abgestellt. Die Entscheidung, ob sie auf Seiten des Rechts oder auf Seiten der Gewalt stehen wollen, wird auf die potentiellen Kaleck, Feindrechtsstaat, S. 290; Munoz Conde, S. 22; Prantl, S. 162 ff.; Uwer, Feindrechtsstaat, S. 37 ff.; Zöller, S. 278. 238 Den Begriff prägte der frühere Schüler Schmitts, Waldemar Gurian; vgl. Söllner, Kronjurist, S. 1 ff. 239 Hörnle, GA 2006 80 (92). 240 Schmitt, Begriff, S. 33. 241 Schmitt, Begriff, S. 45. 242 Schmitt, Theologie, S. 11. 243 Uwer, Feindrechtsstaat, S. 42. 244 Vgl. Hobbes, Leviathan. 245 Schmitt, Theologie, S. 29.

234

4. Teil: (Il-)Legitimität feindstrafrechtlicher Gesetzgebung

Feinde selbst übertragen246. Der Bürgerstatus wird über die Bringschuld der Einhaltung einer kognitiven Mindesterwartung definiert247. Eine Zurechnung erfolgt über Pflichten, nicht über Rechte. Die Leistungsabhängigkeit des Personenstatus zeigt die totalisierende Prägung des Konzepts248. Sowohl die Argumentation Schmitts, als auch die Argumentation Jakobs’ laufen darauf hinaus, zumindest teilweise einen Naturzustand anzunehmen, welcher eine Unterscheidung in rechtsunterworfene Personen und rechtlose Feinde rechtfertigt. Gerade dieser Naturzustand wurde in Europa jedoch in einem über Jahrzehnte andauernden Prozess der Etablierung bestimmter Rechtsprinzipien überwunden. Nach diesem modernen Verständnis kann es nur einen Raum des Rechts für alle Bürger geben. Voraussetzung dieses Rechtsraums ist es, dass die Überwindung von Rechtlosigkeit durch das Recht und nicht durch dessen Abschaffung für bestimmte Feinde erfolgt249. Mit diesem Grundsatz lässt sich das Konzept Jakobs’ nicht vereinbaren.

IV. Abkehr vom Tatprinzip Das Feindstrafrecht verletzt in vielen Punkten das Tatprinzip250. Am augenscheinlichsten kommt dies in der Tendenz zur Schaffung und Verschärfung immer weiterer Vorfeldtatbestände sowie in der fehlenden Proportionalität von Tatschuld und Strafe zum Vorschein. Es wurde bereits festgestellt, dass Anknüpfungspunkt für die (verschärfte) Pönalisierung im System des Feindstrafrechts regelmäßig nicht mehr die konkrete Tat, sondern vielmehr eine Art „Lebensführungsunrecht“ des Beschuldigten bildet. Dem Täter wird gewissermaßen ein „So Gewordensein“ zum Vorwurf gemacht251. In Abkehr vom ultima ratio Prinzip wird zudem die Anforderung klarer und letztlich auch überprüfbarer Rechtsgüter aufgegeben252. Auf die Problematiken und Risiken eines solchen Täterstrafrechts wurde bereits umfassend eingegangen253. Auf die entsprechenden Ausführungen sei an dieser Stelle verwiesen.

246

Uwer, Feindrechtsstaat, S. 45. Jakobs, Selbstverständnis, S. 47 (51). 248 Saliger, JZ 2006, 756 (792). 249 Ähnlich: Albrecht, Feindrechtsstaat, S. 127 f.; Munoz Conde, S. 39. 250 Cancio Melia, ZStW 117 (2005), 267 (286); Roxin, AT, § 2 Rn. 129; Zöller, S. 284. 251 Jasch, Feindrechtsstaat, S. 270. 252 Frommel, Feindrechtsstaat, S. 74. 253 Vgl. 3. Teil, C. 247

D. Normative Bewertung von Feindstrafrecht

235

V. Fehlende Erforderlichkeit Schuldig bleibt Jakobs schließlich eine zufriedenstellende Begründung für die Erforderlichkeit eines Sonderrechtssystems für die Feinde der Gesellschaft. Ein solches würde voraussetzen, dass das durch das „Bürgerstrafrecht“ zur Verfügung gestellte Arsenal an rechtlichen Reaktionsmöglichkeiten zur Bekämpfung bestimmter Formen der (organisierten) Kriminalität nicht mehr ausreichend ist. Dies wird von Jakobs jedoch nicht hinreichend belegt. Das vorhandene rechtliche Instrumentarium ist durchaus geeignet, auf das von Jakobs und anderen Befürwortern dargestellte Gefährdungspotential angemessen zu reagieren254. Sobald sich eine rechtsfeindliche Gesinnung des Täters in konkreten Rechtsgutgefährdungen niederschlägt, wird eine Strafbarkeit bereits durch die Normen des Besonderen Teils des Strafgesetzbuchs begründet255. Wer etwa terroristische Anschläge mit Todesopfern verübt, wird sich regelmäßig unter anderem wegen Mordes strafbar machen. Als problematisch wird hier von den Befürwortern eines Feindstrafrechts jedoch angesehen, dass eine Vollendungsstrafbarkeit erst dann eintritt, wenn die Rechtsgutgefährdung sich bereits realisiert hat. Ein effektiver Schutz von Rechtsgütern setze dagegen voraus, dass eine Strafbarkeit bereits zu einem früheren Zeitpunkt einsetzt, so dass Schäden gerade vermieden werden können. Diese Vorverlagerungsfunktion zur Optimierung des Rechtsgüterschutzes wird in der deutschen Strafrechtsdogmatik jedoch gerade durch die Strafbarkeit des Versuchs nach § 22 StGB übernommen. Eine Strafbarkeit greift bereits dann ein, wenn das Rechtsgut zumindest aus Sicht des Täters konkret gefährdet erscheint. Eine noch frühere Zugriffsmöglichkeit enthält darüber hinaus § 30 Abs. 2 StGB. Vom strafrechtsdogmatischen Standpunkt ist ein Eingreifen zu diesem Zeitpunkt ebenso geeignet wie feindstrafrechtliche Vorfeldkriminalisierungen, entsprechende Rechtsgutgefährdungen zu verhindern. Die oftmals kritisierten Strafbarkeitslücken ergeben sich somit nicht aus einem Mangel des zur Verfügung stehenden Instrumentariums, sondern vielmehr aus rein praktischen Umsetzungsschwierigkeiten. Einer noch weiteren Vorverlagerung für bestimmte Tätertypen bedarf es daher aus strafrechtsdogmatischer Sicht nicht256. Auch die Erforderlichkeit der Erhöhung bzw. Neuschaffung unproportionaler Strafdrohungen ist angesichts der herrschenden Rechtspraxis nicht ersichtlich. Die Strafgesetze des „Bürgerstrafrechts“ sind derart flexibel ausgestaltet, dass das zuständige Gericht innerhalb der entsprechenden Straf254 255 256

Greco, GA 2006, 96 (106); Krauß, LK (12. Aufl.), § 129 Rn. 5. Hörnle, GA 2006, 80 (90). A. A. Morguet, S. 248.

236

4. Teil: (Il-)Legitimität feindstrafrechtlicher Gesetzgebung

rahmen eine im Einzelfall schuldangemessene Strafe verhängen kann. Regelmäßig werden dabei die Strafdrohungen im oberen Drittel der Strafrahmen nicht einmal ausgeschöpft. Das Problem einer scheinbar unzureichenden Strafzumessungspraxis für bestimmte Typen von Extremtätern ist somit nicht auf das Fehlen eines rechtlichen Instrumentariums zurückzuführen. Das geltende Recht ist durchaus in der Lage bereits im Vorfeld von Rechtsgutverletzungen angemessen zu reagieren257.

E. Zusammenfassung Eine umfassende Betrachtung des § 129a StGB kann nicht ohne eine Bezugnahme auf das so genannte Feindstrafrecht erfolgen. Die Norm und ihre Entwicklung stellen sich als Teil einer grundsätzlichen Entwicklung dar, welche durch eine immer weitere Vorfeldkriminalisierung, unproportionale Strafdrohungen und eine stetige Einschränkung prozessualer Rechte gekennzeichnet ist. Besonders signifikant ist dies neben dem Terrorismusstrafrecht in den traditionellen Bereichen organisierter Kriminalität (Wirtschafts- und Betäubungsmittelstrafrecht) sowie im Bereich der Sexualdelinquenz. Erstmals im Zusammenhang diskutiert wurde diese Entwicklung 1985 von dem Bonner Strafrechtsprofessor Günther Jakobs. Dieser prägte den Begriff des „Feindstrafrechts“, welcher einem „Bürgerstrafrecht“ gegenüber zu stellen sei. Festzustellen sei eine Tendenz für gewisse Täter, die so genannten „Feinde“, den Schutz der Privatsphäre hinter den Rechtsgüterschutz zurücktreten zu lassen. Diese Tendenz komme vor allem in der zunehmenden Kriminalisierung von Vorbereitungshandlungen zum Ausdruck. Als typische Kennzeichen von Feindstrafrechts werden folgende vier Kennzeichen angeführt: 1. eine weite Vorverlagerung der Strafbarkeit, 2. die fehlende Proportionalität der Strafzumessung zur Tatschuld, 3. der Übergang von der Strafrechtsgesetzgebung zur Bekämpfungsgesetzgebung und 4. der Abbau prozessualer Garantien. Die Tauglichkeit des Jakobschen Konzepts und die normative Berechtigung von Feindstrafrecht werden in der Rechtswissenschaft kontrovers diskutiert. Überwiegend wird dabei die analytische Tauglichkeit zwar anerkannt, das Jakobsche Konzept normativ jedoch abgelehnt. Dennoch können die von Jakobs als Feindstrafrecht betitelten Entwicklungen nicht geleugnet werden. Die Richtigkeit dieser deskriptiven Aussagen bedingt jedoch noch 257

Greco, GA 2006, 96 (106); Krauß, LK (12. Aufl.), § 129 Rn. 5.

E. Zusammenfassung

237

nicht zwingend die Zustimmung zu den normativen Elementen des Jakobschen Konzepts. Bereits auf der analytischen Ebene erscheinen die von Jakobs verwendeten Begrifflichkeiten aufgrund ihrer Wertungsbeladenheit und der Nähe zur nationalsozialistischen Ideologie problematisch. Dem kann jedoch entgegengehalten werden, dass gerade hierdurch der inhaltliche Charakter des Feindstrafrechts prägnant zum Ausdruck kommt. Nicht zugestimmt werden kann jedoch der normativen Bewertung Jakobs’ hinsichtlich der Berechtigung oder sogar Notwendigkeit eines Feindstrafrechts im deutschen Recht258. Das Konzept Jakobs’ ist mit grundlegenden Wertungen des Grundgesetzes und der deutschen Strafrechtsdogmatik unvereinbar. So verstößt eine Unterscheidung in „Bürger“ und „Feinde“ gegen den Grundsatz einer universellen und unteilbaren Menschenwürde in Art. 1 Abs. 1 GG und den Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 GG. Zudem ständen einer Differenzierung nach Bürgern und Feinden auch erhebliche praktische Probleme entgegen. Unklar bleibt unter anderem, durch welche abstrakten Kriterien eine „dauerhafte und entschiedene“ Abwendung vom Recht sich konkret auszeichnet. Selbst wenn entsprechende Merkmale vorlägen, würden sich diese in erster Linie im Internbereich des Täters bewegen und eine vollständige Ausforschung der Täterpersönlichkeit erforderlich machen. Dies ist jedoch weder wissenschaftlich möglich, noch mit dem Grundsatz der Menschenwürde (Art. 1 Abs. 1 GG) und der Unschuldsvermutung (Art. 6 EMRK) vereinbar. Eine Einschätzung der Täterpersönlichkeit kann daher stets nur aufgrund objektiver, externer Merkmale erfolgen. Soweit sich diese jedoch in eindeutiger Weise manifestiert haben, bedarf es einer Anwendung des Feindstrafrechts gerade nicht mehr, da regelmäßig eine Strafbarkeit nach anderen Strafnormen vorliegt. Zudem verbietet sich eine partikuläre Anwendung von Menschenrechten schon aus den Erfahrungen der deutschen Geschichte. Äußerst bedenklich ist in diesem Zusammenhang die gedankliche Nähe des Jakobschen Konzepts zu den Grundlagen des nationalsozialistischen Strafrechts in seiner Prägung durch Carl Schmitt. Darüber hinaus verletzt das Feindstrafrecht in vielen Punkten das Tatprinzip. Nicht ersichtlich erscheint schließlich auch, welche Erforderlichkeit für ein Feindstrafrecht im Jakobschen Sinne bestehen soll. Das bereits vorhandene rechtliche Instrumentarium ist durchaus geeignet, auf das von Jakobs dargestellte Gefährdungspotential angemessen zu reagieren. Es bedarf lediglich einer konsequenten Anwendung. Die Schaffung eines Sonderstrafrechts für die „Feinde“ der Gesellschaft ist somit mit tragenden Prinzipien der deutschen Rechtsdogmatik unvereinbar. Äußerst kritisch ist daher die zunehmende Etablierung feindstrafrecht258

Vgl. 4. Teil, I. 2.

238

4. Teil: (Il-)Legitimität feindstrafrechtlicher Gesetzgebung

licher Elemente im deutschen Recht zu beurteilen. Normen wie der § 129a StGB bedürfen vor diesem Hintergrund einer besonders sorgfältigen Prüfung hinsichtlich ihrer Verfassungsmäßigkeit. Diese Analyse wird im letzten Teil der Arbeit erfolgen.

5. Teil

Verfahren nach § 129a StGB in der Praxis Während sich die vorangegangenen Ausführungen auf die dogmatischen Probleme des § 129a StGB konzentrierten, soll an dieser Stelle ergänzend ein Blick auf die Anwendung des § 129a StGB in der Praxis geworfen werden. Dazu wird zunächst das in Bezug auf Verfahren nach § 129a StGB in den Jahren 2000 bis 2009 zur Verfügung stehende Zahlenmaterial dargestellt und der Versuch einer Bewertung unternommen. Insbesondere soll hierbei der Vorwurf, § 129a StGB diene allein oder zumindest vordergründig als Ermittlungs- oder Ausforschungsparagraph, untersucht werden. Ergänzend wird im Anschluss auf einige Besonderheiten so genannter „Terrorismusprozesse“ eingegangen.

A. § 129a StGB als Ermittlungsparagraph I. Einleitung Es wurde bereits umfassend dargestellt, dass § 129a StGB eine Vielzahl umfangreicher Ermittlungs- und Folgemaßnahmen eröffnet1. Es wurde auch angedeutet, dass diese Schlüsselfunktion den Hauptanwendungsbereich der Norm bildet2. Vereinzelt wird darüber hinaus der Verdacht erhoben, dass die Sicherheitsbehörden dies in der Praxis gezielt ausnutzten, um bestimmte politische Gruppen, vorrangig aus dem linken Spektrum, extensiv auszuforschen, entsprechende Datenbestände anzulegen und diese möglichst lange zu speichern3. Der Vorwurf gipfelt darin, es handele sich insoweit lediglich um einen „Ermittlungs-4“ oder „Ausforschungsparagraphen“5. Diese Aussagen sollen im Folgenden anhand des verfügbaren Zahlenmaterials untersucht und belegt werden. Angemerkt werden muss jedoch, dass 1

Vgl. 2. Teil, D. So u. a. auch von Bubnoff, Protokoll der 21. Sitzung des Rechtsausschusses vom 4.06.2003, S. 4. 3 Vgl. Kleine Anfrage der PDS vom 28.03.2001, siehe BT-Drs. Nr. 14/5687, S. 1; ähnlich: Ostendorf, NK, § 129 Rn. 4. 4 Gräßle-Münscher, Kriminelle Vereinigung, S. 162. 5 Vgl. Fürst, S. 263. 2

240

5. Teil: Verfahren nach § 129a StGB in der Praxis

eine aussagekräftige Untersuchung aufgrund des sehr eingeschränkten Zugangs zu relevantem Akten- und Zahlenmaterial kaum möglich ist. Erschwerend wirkt insbesondere die Tatsache, dass § 129a StGB als Staatsschutzdelikt in der polizeilichen Kriminalstatistik nicht erfasst wird6. Das wenige sonstige zur Verfügung stehende Material7 weist nicht unerhebliche Abweichungen auf. Oft werden die §§ 129 ff. StGB gemeinsam erfasst. Die folgenden Ausführungen können daher lediglich eine allgemeine Tendenz skizzieren, nicht jedoch einen Anspruch auf Detailtreue erheben.

II. Statistiken 1. Verurteilungen nach § 129a StGB Bezüglich der Verurteiltenzahlen der betrachteten Jahre 2000 bis 2009 lassen sich keine verlässliche Angaben machen. Als Anhaltspunkt kann hier allenfalls die vom Statistischen Bundesamt geführte Strafverfolgungsstatistik dienen. Allerdings wird diese erst seit dem Berichtsjahr 2007 flächendeckend in allen neuen Ländern geführt8. Die Zahlen bis zum Jahr 2006 sind auf das alte Bundesgebiet einschließlich Berlin beschränkt. Unter Berücksichtigung dieser Einschränkungen werden für die letzten Jahre die folgenden Verurteilungszahlen für § 129a StGB ausgewiesen9: 2000 7

2001 10

2002 1

2003 5

2

2004

2005

7

13

2006 4

2007 5

2008 4

2009 5

3

Demgegenüber gab die Bundesregierung als Antwort auf diverse Kleine Anfragen im Bundestag abweichende Zahlen an10. So wurde in der Bundestags-Drucksache 14/5687 vom 28.03.2001 lediglich eine Zahl von 3 Verurteilungen gem. § 129a StGB für das Jahr 2000 genannt11. Die Beantwortung dieser Anfragen erfolgte auf Grundlage der beim Generalbundesanwalt elektronisch erfassten Daten zu den dort geführten Verfahren12. Für die Folgejahre wurden von Seiten der Generalbundesanwaltschaft jeweils nur all6

Vgl. Bundeskriminalamt, Polizeiliche Kriminalstatistik 2008, S. 7. V. a. die Strafverfolgungsstatistik des Statistischen Bundesamtes sowie die Antworten auf diverse kleine Anfragen im Bundestag, siehe im Einzelnen später. 8 Statistisches Bundesamt, Reihe 3, Strafverfolgungsstatistik, Fachserie 10 (Rechtspflege), S. 9. 9 Statistisches Bundesamt, Reihe 3, Strafverfolgungsstatistik, Fachserie 10 (Rechtspflege), Tabelle 2.1. 10 Vgl. BT-Drs. 14/5687; BT-Drs. 16/49; BT-Drs. 16/4007; BT-Drs. 16/10045, BT-Drs. 16/5696. 11 BT-Drs. 14/5687, S. 7. 12 Vgl. BT-Drs. 16/49, S. 1. 7

A. § 129a StGB als Ermittlungsparagraph

241

gemeine Angaben zur Anzahl der insgesamt nach §§ 129, 129a, 129b StGB verurteilten Personen gemacht13. Eine gesonderte Feststellung für Taten nach § 129a StGB erfolgte hier, wie im Folgenden ersichtlich, nur in Einzelfällen. Für die Jahre 2008 und 2009 wurde keine Anfrage nach entsprechenden Gesamtzahlen gestellt, sondern lediglich in einer kleinen Anfrage isoliert auf „links- und rechtsterroristische“ Gruppierungen eingegangen14. Gesamtzahlen zu Urteilen, Anklagen oder Ermittlungsverfahren nach den §§ 129 ff. StGB liegen daher für diesen Zeitraum nicht vor. Tabelle 1 Verurteilte und Urteile nach den §§ 129 ff. StGB

200015 200116 200217 200318 200419 200520 200621 200722 200823 200924

Verurteilte §§ 129 ff.

Urteile §§ 129 ff.

Verurteilte § 129a

Urteile § 129a

20 13 6 17 6 13 15 10 k. A. k. A.

14 9 6 9 6 7 15 8 k. A. k. A.

3 k. A. k. A. k. A. k. A. 7 k. A. k. A. k. A. k. A.

2 k. A. k. A. k. A. k. A. k. A. k. A. k. A. k. A. k. A.

Unabhängig von den dargestellten Konkretisierungsproblemen lässt sich feststellen, dass die Verurteilungszahlen aufgrund von § 129a StGB sich in den letzten Jahren jedenfalls in einem sehr kleinen Rahmen von durch13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24

BT-Drs. BT-Drs. BT-Drs. BT-Drs. BT-Drs. BT-Drs. BT-Drs. BT-Drs. BT-Drs. BT-Drs. BT-Drs. BT-Drs.

16/49, BT-Drs. 16/10045. 17/999. 16/49, S. 6, 9; BT-Drs. 14/5687, S. 7. 16/49, S. 6, 9. 16/49, S. 6, 9. 16/49, S. 6, 9. 16/49, S. 6, 9. 16/4007, S. 5, 7. 16/5696, S. 5. 16/10045, S. 5. 17/999, S. 6. 17/999, S. 6.

242

5. Teil: Verfahren nach § 129a StGB in der Praxis

schnittlich weniger als 10 Verurteilten pro Jahr im gesamten Bundesgebiet bewegten. Gemessen an der Zahl der Verurteilungen erscheint die kriminalpolitische Bedeutung der Vorschrift daher gering25. 2. Anklagen Ähnliches ist in Bezug auf die erfassten Anklageerhebungen nach § 129a StGB zu beobachten. Hier kann lediglich auf das als Antwort auf die bereits angeführten Kleinen Anfragen im Bundestag veröffentlichte Zahlenmaterial aus der elektronischen Datensammlung des Generalbundesanwalts zurückgegriffen werden. Wiederum wurden bis zum Jahr 2005 keine Daten für § 129a StGB gesondert ausgewiesen. Auch hier sind für die vorausgehenden Jahre nur Gesamterfassungen für die §§ 129, 129a, 129b StGB verfügbar. Demnach stellt sich die Situation wie folgt dar26: Tabelle 2 Anklageerhebungen nach den §§ 129 ff. StGB

200027 200128 200229 200330 200431 200532 200633 200734 200835 200936

25

Angesch. §§ 129 ff.

Anklagen §§ 129 ff.

Angesch. § 129a

Anklagen § 129a

25 17 9 25 3 11 9 13 k. A. k. A.

14 9 7 9 2 7 9 9 k. A. k. A.

k. A. k. A. k. A. k. A. k. A. 8 5 13 k. A. k. A.

k. A. k. A. k. A. k. A. k. A. 4 5 9 k. A. k. A.

So auch Krauß, LK (12. Aufl.), § 129a Rn. 14. Zu vergleichbaren Ergebnissen kommt auch Krauß in LK (12. Aufl.), § 129 Rn. 12. 27 BT-Drs. 16/49, S. 5, 9. 28 BT-Drs. 16/49, S. 5, 9. 29 BT-Drs. 16/49, S. 5, 9. 30 BT-Drs. 16/49, S. 5, 9. 31 BT-Drs. 16/49, S. 5, 9. 32 BT-Drs. 16/4007, S. 4, 7. 26

A. § 129a StGB als Ermittlungsparagraph

243

Hieraus ergibt sich, dass auch die Anklagehäufigkeit im Vergleich zu anderen Delikten mit durchschnittlich jedenfalls weniger als 10 Anklagen pro Jahr im gesamten Bundesgebiet als sehr gering einzustufen ist. 3. Eingeleitete Ermittlungsverfahren und Anklagequote Anders stellt sich die Lage bezüglich der eingeleiteten Ermittlungsverfahren dar. Hier ergibt sich auf Grundlage des Datenmaterials der Bundesanwaltschaft das folgende Bild37: Tabelle 3 Ermittlungsverfahren und Beschuldigte

200038 200139 200240 200341 200442 200543 200644 200745 2008 2009

33

EV §§ 129 ff.

Besch §§ 129 ff.

EV § 129a

Besch § 129a

75 95 90 82 72 55 82 65 k. A. k. A.

72 106 148 187 56 50 103 104 k. A. k. A.

51 80 75 51 19 10 20 18 k. A. k. A.

38 80 124 106 10 5 57 26 k. A. k. A.

BT-Drs. 16/5696, S. 4. BT-Drs. 16/10045, S. 4. 35 BT-Drs. 17/999, S. 5. 36 BT-Drs. 17/999, S. 5. 37 Zu vergleichbaren Ergebnissen kommt auch Krauß in LK (12. Aufl.), § 129 Rn. 12. 38 BT-Drs. 16/49, S. 2, 7, 8. 39 BT-Drs. 16/49, S. 2, 7, 8. 40 BT-Drs. 16/49, S. 2, 7, 8. 41 BT-Drs. 16/49, S. 2, 7, 8. 42 BT-Drs. 16/49, S. 2, 7, 8. 43 BT-Drs. 16/4007, S. 2, 6. 44 BT-Drs. 16/5696, S. 2, 6. 45 BT-Drs. 16/10045, S. 2, 7. 34

244

5. Teil: Verfahren nach § 129a StGB in der Praxis

Die Aussagekraft des Zahlenmaterials ist jedoch wiederum eingeschränkt. So wird regelmäßig die Anzahl der durch ein Ermittlungsverfahren betroffenen Beschuldigten von der Generalbundesanwaltschaft als „unbekannt“ angegeben und kann daher nicht berücksichtigt werden46. Hieraus ergibt sich auch die paradoxe Situation, dass zum Teil mehr Ermittlungsverfahren als Beschuldigte in der Statistik ausgewiesen sind. Dennoch lässt sich auch unter Nichtberücksichtigung dieser Fälle die Feststellung treffen, dass die Zahl der eingeleiteten Ermittlungsverfahren und die Anzahl der davon betroffenen Personen um ein Vielfaches höher liegen als die Zahl der daraus resultierenden Anklageerhebungen. Im Bereich der §§ 129 ff. StGB stehen in den Jahren 2000 bis 2007 den 66 erfassten Anklagen mehr als 600 eingeleitete Ermittlungsverfahren gegenüber. Spezifisch in Bezug auf § 129a StGB stehen ca. 50 Urteilen mehr als 320 Ermittlungsverfahren gegenüber. Unter Berücksichtigung einer unbekannten Anzahl von weiteren Ermittlungsverfahren, zu denen die Bundesanwaltschaft keine Angaben macht, liegt die Anklagequote im Verhältnis zu den eingeleiteten Ermittlungsverfahren damit jedenfalls unter 10%47. Dieser Wert liegt weit unterhalb der Anklagequote für Straftaten insgesamt, welche 2006 bei 28,3% im Bundesdurchschnitt lag48. 4. Politische Verteilung „Links- und Rechtsterrorismus“ Es wurde bereits ausgeführt, dass der § 129a StGB wiederholt dem Vorwurf ausgesetzt war, vorrangig als Ermittlungsinstrument gegen linke Gruppierungen zu dienen. Zur Überprüfung dieser Behauptung bedarf es einer Aufschlüsselung der zuvor genannten Punkte danach, wie viele Maßnahmen sich jeweils gegen eher links- und wie viele Maßnahmen sich jeweils gegen eher rechts-gerichtete politische Gruppierungen richten. Eine konkrete Aussage ist jedoch auch hier nur sehr eingeschränkt möglich. Zwar werden seit 2000 die gegen rechte Gruppierungen erfolgten Maßnahmen in der Datensammlung der Bundesanwaltschaft gesondert erfasst. Es erfolgt jedoch keine weitere Aufschlüsselung der verbleibenden Fälle. Allein für das Jahr 2009 hat die Bundesregierung eine Zahl von drei Ermittlungsverfahren gegen linke Gruppierungen unter anderem wegen des Schuldvorwurfs nach § 129a StGB angegeben49. Maßnahmen gegen linke Gruppierungen wurden ansonsten mit allen verbleibenden Verfahren, auch solchen mit religiösem Hintergrund, gemeinsam erfasst. Die Verteilung stellt sich dann wie folgt dar: 46 47 48 49

Vgl. BT-Drs. 16/49 S. 2, 7, 8; BT-Drs. 16/4007, S. 2, 6. So auch Pawlik, Fn. 151. Statistisches Bundesamt, Justiz auf einen Blick, 2008, S. 12. BT-Drs. 17/999, S. 2.

A. § 129a StGB als Ermittlungsparagraph

245

Tabelle 4 Verfahren nach §§ 129 ff. StGB Ermittlungsverf.

200050 200151 200252 200353 200454 200555 200656 200757 200858 200959

Anklagen

Urteile

Rechts

Gesamt

Rechts

Gesamt

Rechts

Gesamt

2 2 1 4 1 1 3 3 1 0

75 95 90 82 72 55 82 65 k. A. k. A.

2 1 0 1 0 0 0 0 0 0

14 9 7 9 2 7 9 9 k. A. k. A.

2 1 0 3 0 2 0 0 0 0

14 9 6 9 6 7 15 8 k. A. k. A.

Wiederum erscheint es nicht nachvollziehbar, weshalb nach Angaben der Bundesanwaltschaft zum Teil mehr Urteile als Anklagen in der Statistik aufgeführt werden. Eine Erklärung lässt sich aus dem zur Verfügung stehenden Material nicht ableiten. Denkbar wäre, dass viele Urteile erst ein oder mehrere Jahre nach Anklageerhebung erfolgen oder die Verfahren nach Anklageerhebung aufgespalten werden. Als gesichert bei Auswertung dieses Zahlenmaterials kann zumindest die Tatsache betrachtet werden, dass die Verfahren gegen rechte Gruppierungen in der Gesamtzahl der Verfahren nach §§ 129 ff. StGB nur eine unwesentliche Rolle spielen. Leider kann aufgrund der gemeinsamen Erfassung aller sonstigen Maßnahmen keine detaillierte Aussage über den Anteil an Verfahren und Urteilen gegen linke Gruppierungen getroffen werden. Das vorliegende Material indiziert jedoch, dass diese um ein Vielfaches höher liegen. 50 51 52 53 54 55 56 57 58 59

BT-Drs. BT-Drs. BT-Drs. BT-Drs. BT-Drs. BT-Drs. BT-Drs. BT-Drs. BT-Drs. BT-Drs.

16/49, S. 8. 16/49, S. 8. 16/49, S. 8. 16/49, S. 8. 16/49, S. 8. 16/4007, S. 6 f. 16/5696, S. 2 f. 16/10045, S. 2, 7. 17/999, S. 9. 17/999, S. 9.

246

5. Teil: Verfahren nach § 129a StGB in der Praxis Tabelle 5 Verfahren nach § 129a StGB Ermittlungsverf.

200060 200161 200262 200363 200464 200565 200666 200767 200868 200969

Anklagen

Urteile

Rechts

Gesamt

Rechts

Gesamt

Rechts

Gesamt

0 1 1 4 1 1 2 3 0 0

51 80 75 51 19 10 20 18 k. A. k. A.

k. A. k. A. k. A. k. A. k. A. 0 0 0 0 0

k. A. k. A. k. A. k. A. k. A. 4 5 9 k. A. k. A.

k. A. k. A. k. A. k. A. k. A. k. A. 0 0 0 0

3 k. A. k. A. k. A. k. A. 7 k. A. k. A. k. A. k. A.

Zwar spielen seit den Anschlägen des 11. September 2001 auch die Verfahren gegen religiös motivierte Gruppierungen, insbesondere mit islamistischem Hintergrund, eine erhebliche Rolle. So richteten sich nach Aussage eines Parlamentarischen Staatssekretärs von in den Jahren 2000 bis 2007 eingeleiteten Ermittlungsverfahren 240 gegen entsprechende Gruppierungen70. Allerdings entspräche dies bei ca. 650 insgesamt in diesem Zeitraum eingeleiteten Verfahren immer noch weniger als 40%. Da für weitere Gruppierungen von erheblicher Relevanz keine Anhaltspunkte bestehen, ist davon auszugehen, dass die Mehrheit der verbleibenden Verfahren linke Gruppierungen zum Gegenstand haben. Die Aussage, dass sich Ermittlungsverfahren gegen § 129a StGB in der Praxis vor allem gegen linke Gruppierungen richten, ist somit zutreffend. 60 61 62 63 64 65 66 67 68 69 70

BT-Drs. BT-Drs. BT-Drs. BT-Drs. BT-Drs. BT-Drs. BT-Drs. BT-Drs. BT-Drs. BT-Drs. BT-Drs.

16/49, S. 8. 16/49, S. 8. 16/49, S. 8. 16/49, S. 8. 16/49, S. 8. 16/4007, S. 6 f. 16/5696, S. 2, 6. 16/10045, S. 2, 7. 17/999, S. 9. 17/999, S. 9. 16/4803, S. 12.

A. § 129a StGB als Ermittlungsparagraph

247

III. Ergebnis Mit einer Zahl von durchschnittlich weniger als zehn Verurteilten nach § 129a StGB im Jahr im gesamten Bundesgebiet erscheint die kriminalpolitische Bedeutung des § 129a StGB auf den ersten Blick gering71. Auch die Anklagehäufigkeit ist nicht wesentlich höher. Eine deutliche Diskrepanz ist jedoch zur Anzahl der eingeleiteten Ermittlungsverfahren zu beobachten, welche um mehr als das Zehnfache höher liegen dürfte. Dieses disproportionale Verhältnis bedarf einer Begründung. Eine sehr niedrige Anklagequote besagt grundsätzlich, dass sich der Anfangsverdacht, der zur Einleitung eines Ermittlungsgefahren geführt hat, in der weit überwiegenden Anzahl der Fälle nicht zu einem hinreichenden Tatverdacht im Sinne des § 170 Abs. 1 StPO erhärtet hat. Dies kann verschiedene Gründe haben. Zum einen erscheint es möglich, dass es aufgrund praktischer Beweisprobleme in dem untersuchten Bereich regelmäßig nicht gelingt, einen Tatverdacht, für den Anhaltspunkte vorliegen, derart zu belegen, dass eine realistische Verurteilungswahrscheinlichkeit besteht. Für eine entsprechende Annahme im Bereich der Terrorismusdelikte würde die hohe Komplexität entsprechender Strukturen und Verfahren sprechen. Dagegen muss jedoch angeführt werden, dass gerade in diesem Bereich den Ermittlungsbehörden ein überdurchschnittlich breit gefächertes und weit reichendes Instrumentatrium an Ermittlungsmaßnahmen zur Verfügung steht. Vor diesem Hintergrund muss bezweifelt werden, dass sich die sehr niedrige Anklagequote durch praktische Beweisschwierigkeiten erklären lässt. Wesentlich wahrscheinlicher erscheint es, dass sich der durch die Ermittlungsbehörden festgestellte Anfangsverdacht in einer überdurchschnittlich hohen Anzahl von Fällen schlicht nicht bestätigt und die Verfahren aus diesem Grund eingestellt werden müssen. Dies indiziert eine vorschnelle Annahme des Anfangsverdachts für Vereinigungen nicht-terroristischer und nicht-krimineller Art von Seiten der Ermittlungsbehörden. Als Motiv drängt sich die Ermöglichung der dargestellten Ermittlungsmaßnahmen zur Erkenntnisgewinnung geradezu auf72. Die wiederholt geäußerte Annahme, dass der § 129a StGB vorrangig als Ermittlungsinstrument zur Kontrolle bestimmter Strukturen diene, wird somit durch das vorliegende Zahlenmaterial bestätigt. Die Norm besteht vornehmlich zu dem Zweck, durch Vorermittlungen das Umfeld entsprechender Vereinigungen aufzuhellen und so den Boden für eine Verfolgung zu bereiten73. Ermöglicht werden soll auf 71 72 73

So auch Breidenbach, S. 51. Ähnlich Breidenbach, S. 56; Ostendorf, NK, § 129a Rn. 4. Hefendehl, StV 2005, 156 (161).

248

5. Teil: Verfahren nach § 129a StGB in der Praxis

diese Weise eine flächendeckende polizeiliche Prävention mit den Mitteln des Strafrechts74. Dadurch sollen Beweisdefizite bei der Verfolgung von Katalogtaten ausgeglichen75 und Einschüchterungseffekte bei den betroffenen Gruppen bewirkt werden. Das vorliegende Zahlenmaterial zeigt, dass es sich bei den betroffenen Strukturen vorrangig um Strukturen aus dem politisch linken Spektrum handelt. Daneben spielen Vereinigungen aus dem religiös (schwerpunktmäßig islamistisch) motivierten Bereich seit dem 11. September 2001 eine Rolle. Ohne nennenswerte Relevanz in der Strafverfolgung sind dagegen rechtsgerichtete Gruppierungen. Es ist somit zutreffend, dass der praktische Anwendungsbereich des § 129a StGB vorrangig in der Erkenntnisgewinnung im Bereich linker und religiös motivierter Gruppierung besteht. Im Rahmen der möglichst umfassenden Erkenntnisgewinnung wird regelmäßig auch vor dem Einsatz rechtswidriger Ermittlungen in der Privatsphäre von Bürgern nicht zurückgeschreckt76. So wurde aktuell vom Bundesgerichtshof in einem Fall per Beschluss die Rechtswidrigkeit umfangreicher Ermittlungs- und Überwachungsmaßnahmen, die zuvor wegen eines vermeintlichen Tatverdachts gem. § 129a StGB durch weit mehr als 30 Beschlüsse des Ermittlungsrichters angeordnet worden waren, festgestellt77. Zur Begründung wurde angeführt, dass zu keinem Zeitpunkt (!) während der mindestens fünfjährigen Überwachung ein ausreichender Tatverdacht bestanden habe. Fälle wie dieser belegen, dass die Unrechtmäßigkeit der Überwachungsmaßnahmen von den Ermittlungsbehörden zum Teil bewusst in Kauf genommen wird, um möglichst weit reichende Erkenntnisse über bestimmte Strukturen zu erlangen.

B. Typische Problemfelder bei Gerichtsverfahren gegen terroristische Vereinigungen Neben den Implikationen, die sich bereits unmittelbar aus dem Tatbestand des § 129a StGB ergeben, weisen auch die Verfahren gegen terroristische Vereinigungen einige nicht unproblematische Charakteristika auf. Auf die besonderen Befugnisse der Ermittlungsbehörden im Ermittlungsverfahren und die Einschränkungen von Verfahrens- und Verteidigerrechten in „Terrorismus-Verfahren“ wurde bereits umfassend eingegangen78. Im Fol74 75 76 77 78

Krauß, Feindrechtsstaat, S. 97. Breidenbach, S. 58. So auch Fürst, S. 269. BGH StV 2010, 553–554. Vgl. 2. Teil, D.

B. Typische Problemfelder bei Gerichtsverfahren

249

genden soll darüber hinausgehend auf einige Besonderheiten der Hauptverhandlung in „Terrorismus-Verfahren“ hingewiesen werden.

I. Prozessbedingungen „Terrorismus-Verfahren“ sind durch massive Sicherheitsvorkehrungen in und außerhalb des Gerichtssaals geprägt. So werden Prozessbesucher in der Regel vor dem Eintritt in den Sitzungssaal in Kontrollschleusen auf versteckte Gegenstände abgetastet und ihre Personalausweise abgelichtet79. Diese Prozedur nimmt erhebliche Zeit in Anspruch und führt nicht selten dazu, dass die Verhandlung beginnt, bevor allen Prozessbesuchern Einlass gewährt wurde. Ihre rechtliche Grundlage finden diese Sicherungsmaßnahmen in sitzungspolizeilichen Verfügungen des Gerichtsvorsitzenden gem. § 176 GVG. Begründet werden sie regelmäßig mit der Wahrung der Sicherheit der Gerichtsverhandlung. Derartige Maßnahmen sind im Hinblick auf ihre Vereinbarkeit mit dem Öffentlichkeitsprinzip kritisch zu hinterfragen80. Der aus dem Rechtsstaatsprinzip entspringende und einfachgesetzlich in § 169 GVG niedergelegte Grundsatz der Öffentlichkeit der Verhandlung besagt, dass am Verfahren nicht beteiligte Personen im Rahmen der tatsächlichen Möglichkeiten grundsätzlich in der Lage sein müssen, als Zuhörer oder Zuschauer bei einer Gerichtsverhandlung anwesend zu sein81. Ohne Rücksicht auf Gesinnung oder Zugehörigkeit zu einer bestimmten Bevölkerungsgruppe muss ihnen im Rahmen der tatsächlichen Gegebenheiten der Zutritt eröffnet werden82. Nur unter diesen Voraussetzungen kann dem Informationsinteresse der Allgemeinheit Rechnung getragen und die öffentliche Kontrolle gewährleistet werden83. Die geschilderten und ähnliche repressive Maßnahmen, die zur Voraussetzung für das Betreten des Gerichtssaals gemacht werden, können jedoch dazu führen, dass potentielle Besucher abgeschreckt werden84. In diesem Fall wirken die Maßnahmen als psychische Zugangshindernisse. Eine Beeinträchtigung des Grundsatzes der Öffentlichkeit ist unter gewissen Umständen auch durch die Ausübung solch psychischen Drucks denkbar85. Dies ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs etwa dann der Fall, wenn 79 80 81 82 83 84 85

Gößner, Anti-Terror-System, S 39. Gößner, Anti-Terror-System, S 39. BGHSt 27, 14; 36, 119. BVerfG NJW 2002, 814; BGHSt 24, 72; Meyer-Goßner, § 169 Rn. 3. Meyer-Goßner, § 169 Rn. 2; Wickern, Löwe-Rosenberg, vor § 169 Rn. 2 f. Gößner, Anti-Terror-System, S. 39. BGH, NJW 1980, 249 (249); Meyer-Goßner, § 169 Rn. 3.

250

5. Teil: Verfahren nach § 129a StGB in der Praxis

Besuchern an einer Hauptverhandlung von Seiten staatlicher Organe Nachteile angedroht werden oder wenn von Maßnahmen staatlicher Organe im unmittelbaren Bereich des Zugangs zum Verhandlungssaal ein starker psychischer Druck dadurch ausgeht, dass diese in dem unbefangenen Interessenten den Eindruck einer realen Gefahr entstehen lassen, der Besuch der Hauptverhandlung könne für ihn konkrete Nachteile von Seiten staatlicher Organe nach sich ziehen86. Keine Beeinträchtigung des Grundsatzes der Öffentlichkeit soll demgegenüber nach der Rechtsprechung anzunehmen sein, wenn Zugangshindernisse auf zulässigen Maßnahmen des Gerichts oder des Gerichtspräsidenten beruhen, die der Sicherheit im Gerichtsgebäude dienen87. Worin solche Maßnahmen im Einzelfall bestehen können, müsse dem die Sitzungspolizei ausübenden Vorsitzenden überlassen bleiben88. Zulässig sind nach herrschender Meinung aber jedenfalls die Notierung von Personalien und das Anfertigen einer Fotokopie des Personalausweises89, sowie das Durchsuchen von Angeklagten, Zeugen und Zuschauern auf Waffen und zur Störung der Verhandlung geeigneten Gegenständen90. Jede dieser Maßnahmen bedarf jedoch einer einzelfallbezogenen Prüfung hinsichtlich ihrer Vereinbarkeit mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit91. Diese Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist kritisch zu hinterfragen. In der Praxis ist vielfach anzuzweifeln, dass eine entsprechende Prüfung im Einzelfall tatsächlich erfolgt. Es entstehet vielmehr der Eindruck, dass die genannten Maßnahmen sich inzwischen als „Standard-Verfahren“ bei Prozessen wegen Straftaten nach den §§ 129 ff. StGB etabliert haben. Regelmäßig wirkt dies abschreckend auf potentielle Prozessbesucher. Durch die etablierte Praxis, selbst wenn keinerlei Anhaltspunkte für eine mögliche Störung der Verhandlung bestehen, die Personalien aller Prozessbesucher aufzunehmen und zumindest für die Dauer der Verhandlung zu speichern, wird bei potentiellen Besuchern zudem das Gefühl erzeugt, selbst im Fokus von Ermittlungen zu stehen. Dies führt zu nicht unerheblichen Einschüchterungseffekten und damit zu psychischen Zugangshindernissen. Vor diesem Hintergrund können die genannten Kontrollmaßnahmen nur dann als verhältnismäßig bewertet werden, wenn konkrete Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass eine Störung der Verhandlung beabsichtigt wird.

86

BGH, NJW 1980, 249 (249). BGH, NJW 1977, 157 (158); NJW 1980, 249 (249). 88 BGH, NJW 1977, 157 (158). 89 BGHSt 27, 13; Diemer, KK, § 169 Rn. 10; Meyer-Goßner, § 169 Rn. 3; Wickern, Löwe-Rosenberg, § 169 Rn. 33. 90 Wickern, Löwe-Rosenberg, § 169 Rn. 33. 91 Diemer, KK, § 176 Rn. 1; Schäfer/Wickern, Löwe-Rosenberg, § 176 Rn. 12. 87

B. Typische Problemfelder bei Gerichtsverfahren

251

II. Zusammenarbeit zwischen Polizei und Verfassungsschutz Ein ebenfalls regelmäßig in Verfahren nach § 129a StGB auftauchendes Problem stellt die Aufweichung der klaren Grenze zwischen nachrichtendienstlichem und polizeilichem Verfassungsschutz im Ermittlungsverfahren dar. Die Aufgabenbereiche von Polizei und Verfassungsschutzbehörden sind insbesondere im Bereich der Staatsschutzdelikte auf den ersten Blick nur schwer voneinander abgrenzbar92. Schutzgut der Tätigkeiten beider Institutionen ist jeweils die Sicherheit des Bundes oder eines Landes93. Während die Arbeit der Polizeibehörden dabei grundsätzlich auf die Gefahrenabwehr und Strafverfolgung beschränkt ist, suchen die Verfassungsschutzbehörden nach Informationen über Bestrebungen gegen die freiheitlich demokratische Grundordnung bereits im Vorfeld entstehender Gefahren. Vor allem bei der Verhinderung und Bekämpfung politischer Straftaten kommt es in der Praxis regelmäßig zu Berührungspunkten und Überschneidungen dieser Aufgabenbereiche. Relevant ist hier insbesondere die Befugnis der Verfassungsschutzbehörden, Informationen über extremistische und sicherheitsgefährdende Bestrebungen zu sammeln und auszuwerten, wenn „tatsächliche Anhaltspunkte“ vorliegen. Hierzu ist auch der Einsatz nachrichtendienstlicher Mittel zulässig, wenn Tatsachen die Annahme bestimmter Erfolgserwartungen rechtfertigen (vgl. §§ 3, 4, 8, 9 BVerfSchG). Polizei und Staatsanwaltschaft ist zur möglichst umfassenden Aufklärung von Sachverhalten in Staatsschutzverfahren erfahrungsgemäß an einem Austausch der von den Verfassungsschutzbehörden gesammelten Informationen gelegen. Verfassungsrechtlich birgt eine zu enge Zusammenarbeit jedoch die Gefahr eines Verstoßes gegen das Trennungsgebot in sich. Dieses sieht eine strikte Trennung von Vollzugspolizei und Geheimdiensten jeder Art vor94. Seinen historischen Ursprung findet dieser Grundsatz im Machtmissbrauch durch die Verfassungsschutz und Polizei vereinigende Geheime Staatspolizei (Gestapo) zur Zeit des Nationalsozialismus. Eine vergleichbare Machtballung sollte nach den hier gemachten Erfahrungen in der Bundesrepublik vermieden werden. Zwar sieht das Grundgesetz eine Trennung zwischen Polizei und Verfassungsschutz nicht ausdrücklich vor. Der Wortlaut von Art. 87 Abs. 1 Satz 2 GG besagt lediglich, dass verschiedene Stellen eingerichtet werden können, 92 Eine vergleichbare Problematik ergibt sich für den Informationsaustausch mit den Nachrichtendiensten. Aus Gründen der Übersichtlichkeit und wegen der Übertragbarkeit der entsprechenden Argumentation sollen die Ausführungen an dieser Stelle jedoch auf die Zusammenarbeit von Polizei und Verfassungsschutzbehörden beschränkt bleiben. 93 Grießbaum, FS Nehm (2006), S. 123 (127). 94 Lisken/Denninger, S. 114.

252

5. Teil: Verfahren nach § 129a StGB in der Praxis

nicht jedoch müssen. Die Art. 87 Abs. 1 Satz 2, 73 Nr. 10 GG regeln die Gesetzgebungs- und Verwaltungskompetenzen des Bundes, enthalten jedoch keine Hinweise auf eine klare Trennung. Lediglich einfachgesetzlich wird dem Bundesamt für Verfassungsschutz in den §§ 2 Abs. 1 Satz 3, 8 Abs. 3 BVerfSchG das Verbot der organisatorischen Angliederung an eine Polizeidienststelle und der Ausschluss polizeilicher Befugnisse sowie bestimmte Aufgabenfelder zugewiesen (vgl. § 3 BVerfSchG). Das Bundesverfassungsgericht hat aber in mehreren Entscheidungen ausgeführt, dass sich das Trennungsgebot auch verfassungsrechtlich aus dem Rechtsstaatsprinzip, dem Bundesstaatsprinzip und dem Schutz der Grundrechte herleiten lassen könne95. Wesentlicher Bestandteil des Trennungsgebots ist die Unzulässigkeit einer uneingeschränkten Weitergabe von Informationen zwischen den Verfassungsschutz- und den Polizeibehörden. Keine dieser Behörden soll über Informationen verfügen, die zu ihrer Aufgabenerfüllung nicht erforderlich sind. Das Trennungsgebot gebietet es jedoch nicht, dass eine Zusammenarbeit zwischen Verfassungsschutz und Polizei zu unterbleiben hat, wo dies für die beiderseitigen Aufgabenerfüllungen erforderlich ist. Dies zeigen die vielfältigen einfachgesetzlichen Datenübermittlungsnormen. So beurteilt sich die Übermittlung von Informationen der Nachrichtendienste an die Staatsanwaltschaft an unterschiedlichen Schwellen je nach Intensität des nachrichtendienstlichen Eingriffs96. Soweit Erkenntnisse für die Verfolgung von Staatsschutzdelikten, insbesondere §§ 129a, 129b StGB, erforderlich sind, genügen gem. § 20 Abs. 1 BVerfSchG für eine Datenübermittlung bereits „tatsächliche Anhaltspunkte“. Diese Bewertung beruht auf einer Abstimmung zwischen der Staatsanwaltschaft und den Verfassungsschutzbehörden. Nicht erforderlich ist, dass beim Generalbundesanwalt bereits ein Ermittlungsverfahren anhängig ist. Die Übermittlung betreffender Daten soll vielfach überhaupt erst die eigenverantwortliche Prüfung eines Anfangsverdachts durch die Staatsanwaltschaft ermöglichen97. Diese gesetzliche Grundlage eröffnet die Möglichkeit eines weitestgehend uneingeschränkten Datenaustauschs zwischen Verfassungsschutzbehörden und Ermittlungsbehörden in „Terrorismus-Verfahren“. Abgesehen von dieser verfassungsrechtlich bedenklichen Aufweichung des Trennungsgebots besteht ein Regelungsdefizit hinsichtlich der Frage, inwieweit übermittelte Daten, insbesondere wenn sie nicht unter den Ermittlungsvoraussetzungen der StPO erlangt wurden, im Strafverfahren verwendet werden dürfen98. Verschärft wird diese Problematik dadurch, dass ent95 96 97

BVerfGE 97, 198 (217); 100, 313 (369 f.). Grießbaum, FS Nehm (2006), S. 123 (134). Grießbaum, FS Nehm (2006), S. 123 (134).

B. Typische Problemfelder bei Gerichtsverfahren

253

sprechende Quellen aus Geheimhaltungsinteressen regelmäßig nicht offen gelegt werden. Dies soll im Folgenden anhand der Sperrung von Beweismitteln verdeutlicht werden.

III. Sperrung von Beweismitteln Wie bereits dargestellt, greift der Generalbundesanwalt für die Verdachtsschöpfung in „Terrorismus-Verfahren“ regelmäßig auch auf verdeckt gewonnene Erkenntnisse der Sicherheitsbehörden zurück99. Diese Erkenntnisse der Ermittlungsbehörden werden im Regelfall jedoch nicht unmittelbar in die Hauptverhandlung eingebracht. Vielfach werden sie sogar zielgerichtet zurückgehalten100, indem die Beweismittel durch die Verwendung von Sperrerklärungen nach § 96 StPO oder die Verweigerung von Aussagegenehmigungen (§ 54 StPO i. V. m. dem jeweiligen Beamtengesetz) unerreichbar gemacht werden. Oft bleiben nicht einmal die Umstände der Erlangung der jeweiligen Erkenntnisse ermittelbar101. Durch diese Vorgehensweise sollen Geheimhaltungsinteressen von Polizei oder Verfassungsschutz geschützt werden. Problematisch ist jedoch, dass die entsprechenden Erkenntnisse dennoch mittelbar, etwa über die Vernehmung einer Verhörsperson, in den Prozess eingeführt werden. Diese Vorgehensweise beeinträchtigt die Rechtsschutzinteressen des Angeklagten in erheblicher Weise. Er muss sich in Bezug auf die aufgeworfenen Vorwürfe verteidigen, ohne die Glaubhaftigkeit des unmittelbaren Zeugen oder die Authenzität des unmittelbaren Beweismaterials substantiiert in Frage stellen zu können. Zudem erscheint es nicht ausgeschlossen, dass die gesperrten Beweismittel für den Angeklagten entlastende Tatsachen enthalten. Zum Ausgleich der widerstreitenden Interessen hat das Bundesverfassungsgericht in der Vergangenheit für eine verfahrensrechtliche Lösung plädiert. Der Eingriff in die Rechte des Angeklagten solle dadurch minimiert werden, dass in einem Überprüfungsverfahren zwar nicht der Kläger selbst, wohl aber das Gericht Kenntnis von den Gründen der Geheimhaltung erhält, um zumindest deren Berechtigung nachzuprüfen102. Dieses Vorgehen führt jedoch lediglich zu einer Verschiebung des Problems. Auch bei Anwendung eines „in-camera“-Verfahrens hat der Angeklagte keine Möglichkeit, sich zu den geheim gehaltenen Tatsachen zu äußern. Dies bedeutet einen massiven Eingriff in sein Recht auf rechtliches Gehör103. 98

Lisken/Denninger, S. 118. Grießbaum, FS Nehm (2006), S. 123 (132). 100 Radtke/Steinsiek, ZIS 2009, 383 (394). 101 Radtke/Steinsiek, ZIS 2009, 383 (395). 102 BVerfGE 101, 106 (128 ff.). 99

254

5. Teil: Verfahren nach § 129a StGB in der Praxis

Es muss daher entgegen der Auffassung des Bundesverfassungsgerichts daran festgehalten werden: Das auf Öffentlichkeit und umfassende Beweiserhebung und Beweiswürdigung angelegte Hauptverfahren verträgt keine Zweiteilung in ein geheimes Vorverfahren und ein öffentliches Hauptverfahren104. Vor allem das Vorenthalten von eventuell entlastenden Beweismitteln führt zu erheblichen Einschränkungen der Verteidigungsinteressen des Angeklagten105. Im Hinblick auf die Gewährleistung eines fairen Verfahrens im Sinne des Art. 6 Abs. 1 EMRK muss ausgeschlossen werden, dass sich der Konflikt zwischen Geheimhaltungsinteressen der Exekutive auf der einen, sowie den Verteidigungsinteressen des Angeklagten und der Pflicht des Gerichts zur Wahrheitsermittlung auf der anderen Seite zum Nachteil des Angeklagten auswirken106. Eine entsprechende Wertung liegt auch der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zugrunde, wonach die Angaben anonymer Gewährspersonen niemals als alleinige Verurteilungsgrundlage dienen, sondern lediglich zur Bestätigung anderer Beweise dienen dürfen107.

IV. Zusammenfassung Terrorismusprozesse weisen verschiedene Charakteristika auf, die verfassungsrechtlich bedenklich sind. Dies gilt zum einen für die Beeinträchtigung des Grundsatzes der Öffentlichkeit (§ 169 GVG) durch sitzungspolizeiliche Maßnahmen. Darüber hinaus ist auch die enge Zusammenarbeit von Staatsanwaltschaft und Verfassungsschutz bzw. Nachrichtendiensten im Ermittlungsverfahren kritisch zu sehen. So greift die Generalbundesanwaltschaft für die Verdachtsschöpfung oft auf verdeckt gewonnene Erkenntnisse der Sicherheitsbehörden zurück. Dies führt zu dem paradoxen Ergebnis, dass gerade in Terrorismusverfahren, welche im Ermittlungsverfahren regelmäßig durch eine sehr extensive Informationsgewinnung gekennzeichnet sind, dem Gericht später nicht einmal die zu einer umfassenden Sachverhaltsaufklärung erforderlichen Informationen zur Verfügung stehen. Vor diesem Hintergrund sind hohe Anforderungen an die Rechte des Angeklagten zu stellen, die in vielen Fällen einen Freispruch des Angeklagten als einzig mögliche Entscheidung zulassen werden108.

103

Gusy, Terrorismus und Rechtsstaatlichkeit, S. 289. Ebenso Lisken/Denninger, S. 118. 105 BGHSt 49, 112 (121). 106 BVerfG, NStZ 2000, 151 (153); BGHSt 49, 112 (112); BGH, NStZ 2000, 265 (266); Radtke/Steinsiek, ZIS 2009, 383 (394). 107 BGH, NStZ 2000, 265 (266). 108 So auch: Radtke/Steinsiek, ZIS 2009, 383 (394 f.). 104

6. Teil

Gesamtbeurteilung des § 129a StGB A. Einleitung Zusammenfassend kann festgestellt werden, dass der Tatbestand des § 129a StGB in seiner derzeitigen Fassung eine Vielzahl verschiedenster Probleme aufweist. Diese ergeben sich zum einen aus der konkreten Fassung des Tatbestands, in dem vor allem die wörtlich aus dem Europäischen Rahmenbeschluss zur Terrorismusbekämpfung1 von 2003 übernommenen Formulierungen erhebliche Zweifel hinsichtlich ihrer Vereinbarkeit mit dem Bestimmtheitsgrundsatz aufwerfen. Erschwert wird eine eindeutige Auslegung zudem durch die Tatsache, dass das Schutzgut der §§ 129a ff. StGB in der rechtswissenschaftlichen Literatur bis heute umstritten ist2. Strukturell erscheint schon die Konstruktion des Tatbestandes als Organisationsdelikt problematisch. Die konkreten Anforderungen an eine „Vereinigung“ im Sinne der §§ 129 ff. StGB sind nicht gesetzlich normiert und unterliegen der Ausformung durch die Rechtsprechung. Zwar hat sich auf diese Weise ein Vereinigungsbegriff entwickelt, welcher heute als weitestgehend gefestigt betrachtet werden kann3. Abgesehen von grundsätzlicher Kritik besteht aktuell jedoch das Problem, dass dieser Vereinigungsbegriff mit den Anforderungen des Europäischen Rahmenbeschlusses zur Terrorismusbekämpfung4 in wesentlichen Punkten unvereinbar erscheint5. Darüber hinaus muss grundsätzlich die Legitimation einer extremen Vorverlagerung der Strafbarkeit, welche unter anderem in Widerspruch zu den Anforderungen des Tatprinzips steht, kritisch hinterfragt werden6. Ähnlich wie bei anderen feindstrafrechtlichen Regelungen wird hier zur Rechtfertigung regelmäßig auf eine immense Gefahr für hochrangige Rechtsgüter 1 Rahmenbeschluss des Rates der Europäischen Union vom 13. Juni 2002 zur Terrorismusbekämpfung, Abl. EG Nr. L 164, S. 3. 2 Vgl. 3. Teil, A. 3 Vgl. 2. Teil, A. I. 1. 4 Rahmenbeschluss des Rates der Europäischen Union vom 13. Juni 2002 zur Terrorismusbekämpfung, ABl. EG Nr. L 164, S. 3. 5 Vgl. 2. Teil, A. II. 3. 6 Dazu im Einzelnen: 3. Teil, C.

256

6. Teil: Gesamtbeurteilung des § 129a StGB

abgestellt. Der Normzweck wird damit durch vorrangig präventive Erwägungen definiert, welche zugleich als Rechtfertigung für gravierende Grundrechtseingriffe herangezogen werden. In der praktischen Anwendung bleibt die Bedeutung des § 129a StGB zudem regelmäßig auf die Eröffnungsfunktion für zahlreiche strafprozessuale Folgemaßnahmen beschränkt7. Die Norm dient so im Wesentlichen der vereinfachten Erkenntnisgewinnung im Ermittlungsverfahren. Ermöglicht werden soll dadurch eine flächendeckende polizeiliche Prävention mit den Mitteln des Strafrechts. Dies wirft die grundlegende Frage auf, ob und inwieweit dieser Zweck allein die Existenz einer materiell-rechtlichen Strafnorm legitimieren kann. Im Hinblick auf diese Ballung von verfassungsrechtlich und strafrechtsdogmatisch bedenklichen Einzelproblemen, bedarf es einer kritischen Gesamtbeurteilung des § 129a StGB. Dabei soll unter Heranziehung der Wertungen des Bundesverfassungsgerichts aus dem „Cicero-Urteil“ von 2007 zunächst die grundsätzliche Zulässigkeit rein prozessualer Schlüsselnormen im materiellen Recht thematisiert werden. Im Anschluss wird eine zusammenfassende Beurteilung der Vereinbarkeit der Norm mit relevanten verfassungsrechtlichen Grundsätzen erfolgen. Da dies – wie im Einzelnen ausgeführt werden wird – im Ergebnis zur Annahme der Verfassungswidrigkeit des § 129a StGB führt, wird eine kurze kriminalpolitischen Beurteilung der Norm folgen. In einem abschließenden Resümee wird dann erläutert, warum unter Zugrundelegung der Ergebnisse an der Existenz des § 129a StGB im deutschen Strafrecht nicht festgehalten werden kann. Die Ergebnisse dienen schließlich als Grundlage für die Beleuchtung möglicher Alternativen im letzten Teil der Arbeit.

B. Zulässigkeit einer reinen Schlüsselnorm Es wurde bereits mehrfach festgestellt, dass sich die praktische Bedeutung des § 129a StGB auf seine Eröffnungsfunktion für zahlreiche strafprozessuale Folgemaßnahmen beschränkt8. Der § 129a StGB kann daher als prozessuale Schlüsselnorm bezeichnet werden. Es muss, unabhängig von der konkreten Formulierung der Norm im Einzelfall, grundsätzlich die Frage aufgeworfen werden, inwieweit eine solche reine Schlüsselnorm im materiellen Strafrecht eine Existenzberechtigung besitzt. Diese Frage stellt sich nicht nur bezüglich des § 129a StGB, sondern auch in Bezug auf Normen anderer Rechtsgebiete. Zu einer entsprechenden Konstellation im Pres7 8

Vgl. 5. Teil, A. III. Vgl. 5. Teil, A. III.

B. Zulässigkeit einer reinen Schlüsselnorm

257

serecht hat das Bundesverfassungsgericht in seinem „Cicero-Urteil“ vom 27.02.20079 Stellung bezogen. Von dieser Rechtsprechung ausgehend, sollen im Folgenden die besonderen Probleme in Hinblick auf prozessuale Schlüsselnormen im materiellen Recht aufgezeigt werden.

I. § 353b StGB als Schlüsselnorm In der Vergangenheit haben sich Medienangehörige immer wieder Ermittlungstätigkeiten von Strafverfolgungsorganen ausgesetzt gesehen, wenn sie das ihnen zugeleitete Material veröffentlicht haben10. Die gesetzliche Grundlage hierfür bietet § 353b StGB, welcher die Strafbarkeit für die Verletzung von Dienstgeheimnissen normiert. Tatbestandliche Voraussetzung ist, dass ein Geheimnis einer der aufgezählten Personentypen anvertraut oder sonst bekannt geworden ist und durch die unbefugte Offenbarung wichtige öffentliche Interessen gefährdet werden. Ein Geheimnis gilt dann durch den Geheimnisträger als offenbart, wenn es einem Dritten mitgeteilt worden ist. Da es sich danach tatbestandlich nicht mehr um ein Geheimnis handelt, können weitere Veröffentlichungen keine Strafbarkeit nach § 353b StGB mehr begründen. Dennoch wird von Teilen der Rechtsprechung und Literatur die Möglichkeit einer Beihilfe auch nach Vollendung der Haupttat, also hier nach Offenbarung des Geheimnisses durch den Geheimnisträger, bejaht11. Zur praktischen Anwendung kommt diese Konstellation insbesondere bei der Veröffentlichung geschützter Informationen durch Medienangehörige. So kann auf diese Weise durch Journalisten eine Beihilfestrafbarkeit gem. §§ 353b, 27 StGB konstruiert werden, obwohl sie selbst gar keiner Geheimhaltungspflicht unterliegen. In der Praxis muss eine solche Strafbarkeit im Ergebnis regelmäßig verneint werden, da keine konkreten Anhaltspunkte für den Vorsatz des Amtsträgers in Bezug auf die Veröffentlichung oder den Vorsatz des Presseangehörigen in Bezug auf die fehlende Befugnis des Amtsträgers für die Veröffentlichung vorliegen. Dies hinderte die Ermittlungsbehörden in der Vergangenheit jedoch nicht daran, bei Veröffentlichung geheimer Informationen durch die Presse stets von einem entsprechenden Tatverdacht auszugehen. Die Gründe hierfür liegen auf der Hand. 9

BVerfGE 117, 244 ff. Vgl. Referentenentwurf „Gesetz zur Stärkung der Pressefreiheit im Straf- und Strafprozessrecht (PrStG)“, Az.: II B 4 – 4027/3, S. 1. 11 BayObLGSt 1999, 13 ff.; Fischer, § 353b Rn. 14, Grünwald, KJ 1979, 301; Träger, LK (11. Aufl.), § 353b Rn. 40; a. A. wonach Teilnahme nur bis zur Vollendung der Tat möglich ist: Hoyer, SK, § 353b Rn. 17; Perron, Schönke/Schröder, § 353b Rn. 23. 10

258

6. Teil: Gesamtbeurteilung des § 129a StGB

Das Interesse der Ermittlungsbehörden richtet sich vorrangig darauf, die „undichte Stelle“ in der Behörde zu finden12. Für eine Durchsuchung bei nichtverdächtigen Dritten gelten jedoch erhöhte Voraussetzungen. So setzt die Durchsuchung zum Auffinden von Spuren und Beweismitteln gem. § 103 Abs. 1 Satz 1 StPO voraus, dass aufgrund bestimmter bewiesener Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass die Durchsuchung zur Auffindung der gesuchten Spur oder des bestimmten Beweismittels führen werde13. Entsprechende Tatsachen liegen in der Regel nicht vor. Zudem steht dem Journalisten als Zeugen ein Zeugnisverweigerungsrecht gem. § 53 Abs. 1 Nr. 5 StPO zu, welches ein Beschlagnahmeverbot gem. § 97 Abs. 5 Satz 1 StPO beinhaltet. Anders ist die Rechtslage jedoch zu beurteilen, wenn der Journalist selbst einer Straftat verdächtig ist. In diesem Fall kann eine Durchsuchung gem. § 102 StPO bereits dann erfolgen, wenn zu vermuten ist, dass diese zur Auffindung von Beweismitteln führen werde. Durch die Feststellung der Verdächtigteneigenschaft wird dem Betroffenen zugleich der Schutz des § 97 Abs. 5 Satz 1 verwehrt. Durch die Annahme eines Tatverdachts gem. § 353b StPO wurde so in der Vergangenheit in einer Vielzahl von Fällen die Beschlagnahme von vertraulichem Material in der Redaktion oder Wohnung eines Redakteurs ermöglicht. Die Strafverfolgung der Presseangehörigen wurde quasi als Hebel genutzt, um den unbekannten Amtsträger zu identifizieren14. Dieser gängigen Praxis hat das Bundesverfassungsgericht mit seiner als „Cicero-Urteil“ bekannt gewordenen Entscheidung versucht, einen Riegel vorzuschieben15.

II. Das „Cicero-Urteil“ des Bundesverfassungsgerichts In dem zu entscheidenden Sachverhalt hatte das „Magazin für Politische Kultur Cicero“ (im folgenden „Cicero“) den Artikel eines freien Journalisten veröffentlicht, welcher unter anderem aus streng geheimen Berichten des Bundeskriminalamtes zitierte. Daraufhin leitete die zuständige Staatsanwaltschaft sowohl gegen den Journalisten als auch gegen den Chefredakteur des Cicero ein Ermittlungsverfahren ein. Wegen des Verdachts der Beihilfe zur Verletzung von Dienstgeheimnissen gem. §§ 353b, 27 StGB wurde in diesem Rahmen eine Durchsuchung der Redaktionsräume, sowie der Wohnungs-, Geschäfts- und Nebenräume des Journalisten durchgeführt und Material beschlagnahmt. Gegen die Durchsuchungsanordnung und die Be12 13 14 15

Brüning, NStZ 2006, 253 (255). Meyer-Goßner, § 103 Rn. 6. Starke, AfP 2007, 91 (93). BVerfGE 117, 244 ff.

B. Zulässigkeit einer reinen Schlüsselnorm

259

schlagnahmeanordnung sowie die entsprechenden Gerichtsurteile legte der Chefredakteur des Cicero Verfassungsbeschwerde ein. Der Erste Senat des Bundesverfassungsgerichts hob die angegriffenen Beschlüsse daraufhin mit der Begründung auf, dass diese einen schwerwiegenden verfassungswidrigen Eingriff in die in Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG verankerte Pressefreiheit darstellten. Für eine Durchsuchung und Beschlagnahme habe es bereits an dem Vorhandensein tatsächlicher Anhaltspunkte für einen auf die Veröffentlichung gerichteten Tatplan des Geheimnisträgers gefehlt. Durchsuchungen und Beschlagnahmen in einem Ermittlungsverfahren gegen Presseangehörige seien verfassungsrechtlich unzulässig, wenn sie ausschließlich oder vorwiegend dem Zweck dienen, die Person des Informanten zu ermitteln16. Unter Verweis auf die überragende Rolle des verfassungsrechtlich gewährleisteten Informantenschutzes stellte das Gericht daher fest: „Würde jedweder Verdacht aber auch für die Anordnung von Durchsuchung und Beschlagnahme (. . .) ausreichen, hätte die Staatsanwaltschaft es in ihrer Hand, durch die Entscheidung zur Einleitung des Ermittlungsverfahrens den besonderen grundrechtlichen Schutz der Medienangehörigen zum Wegfall zu bringen, selbst wenn die Anhaltspunkte für die Beihilfe schwach sind.“17

Das Bundesverfassungsgericht brachte damit klar zum Ausdruck, dass die Eröffnung grundrechtsintensiver Eingriffsmaßnahmen nicht allein durch eine nahezu beliebige Instrumentalisierung einer materiellen Strafnorm durch die Ermittlungsbehörden erfolgen darf.

III. Reaktion des Gesetzgebers Der Einschätzung des Gerichts folgend, wurde schließlich auch der Gesetzgeber tätig. Nachdem dies bereits der Koalitionsvertrag der Regierungsparteien für die 17. Legislaturperiode vorgesehen hatte, wurde ein Referentenentwurf für ein „Gesetz zur Stärkung der Pressefreiheit im Straf- und Strafprozessrecht (PrStG)“ vorgelegt18, welcher am 25.08.2010 durch die Bundesregierung beschlossen wurde. Dieser Entwurf sieht vor, dass für Medienangehörige in § 353b StGB die Rechtswidrigkeit von Beihilfehandlungen ausgeschlossen wird, wenn sie sich auf die Entgegennahme, Auswertung oder Veröffentlichung des Geheimnisses bzw. des Gegenstandes oder der Nachricht, zu deren Geheimhaltung eine besondere Verpflichtung besteht, beschränken. Dadurch soll unter anderem sichergestellt werden, dass das strafprozessuale Eingriffsinstrumentarium nicht an diese Verhaltensweisen 16 17 18

BVerfGE 117, 244 (265). BVerfGE 117, 244 (266). BT-Drs. 17/3355.

260

6. Teil: Gesamtbeurteilung des § 129a StGB

geknüpft werden kann. Der Entwurf sieht zudem eine Änderung von § 97 Abs. 5 Satz 2 Halbsatz 1 StPO dahingehend vor, dass eine Beschlagnahme bei Medienangehörigen, die gemäß § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 StPO zeugnisverweigerungsberechtigt sind und gegen die der Verdacht einer Tatbeteiligung besteht, nur dann statthaft ist, wenn dieser Tatverdacht dringend ist. In der Begründung zum Entwurf wird vorrangig auf die besondere Bedeutung der freien Presse für das Funktionieren eines demokratischen Staates und einer demokratischen Gesellschaft abgestellt. Diese sei gegen das Interesse der Öffentlichkeit an einer effektiven Strafverfolgung abzuwägen. Im Ergebnis solle zwar die Möglichkeit einer Durchsuchung und Beschlagnahme bei einem Beteiligungsverdacht gegen einen Medienangehörigen nicht vollständig ausgeschlossen werden, die Voraussetzungen seien jedoch anzuheben. Hierdurch solle sichergestellt werden, dass zeugnisverweigerungsberechtigte Medienangehörige in strafprozessualen Beschlagnahmemaßnahmen nur auf der Basis einer sehr gesicherten Tatsachengrundlage einbezogen werden dürfen19.

IV. Übertragbarkeit der Grundsätze des Cicero-Urteils auf § 129a StGB Fraglich ist, inwieweit sich die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zu § 353b StGB auf die hier behandelte Problematik des § 129a StGB übertragen lässt. Dies könnte vor dem Hintergrund zweifelhaft erscheinen, dass das Gericht seine Überlegungen schwerpunktmäßig auf die besondere Bedeutung der Pressefreiheit gestützt hat und erst hiervon ausgehend zur Verfassungswidrigkeit der angegriffenen Maßnahmen gelangt ist. Die Entscheidung ist daher jedenfalls nicht unmittelbar übertragbar. Allerdings lassen sich dem Urteil auch Wertungen grundsätzlicherer Art entnehmen: Dem Schutz der verfassungsrechtlich gewährleisteten Grundrechte muss bei der Schaffung und Auslegung einfachgesetzlicher Normen hohe Priorität zukommen. Zwar kann nicht stets davon ausgegangen werden, dass der Grundrechtsschutz das öffentliche Interesse an einer effektiven Strafrechtspflege überwiegt20. Es ist jedoch Aufgabe des Gesetzgebers, das empfindliche Spannungsverhältnis zwischen den Grundrechten und den Bedürfnissen einer wirksamen Strafrechtspflege auszutarieren. Diese Abwägung darf nicht vollständig den Ermittlungsbehörden überlassen werden, da jene es sonst allein in der Hand hätten, zur Durchsetzung ihrer Interessen wichtige grundrechtliche Schutzvorkehrungen faktisch außer Kraft zu setzen. 19 Referentenentwurf „Gesetz zur Stärkung der Pressefreiheit im Straf- und Strafprozessrecht (PrStG)“, BT-Drs. 17/3355. 20 Vgl. BVerfGE 107, 1787 ff.

B. Zulässigkeit einer reinen Schlüsselnorm

261

Diese Grundsätze sind durchaus auf andere Schlüsselnormen übertragbar. Prozessuale Schlüsselnormen im materiellen Recht ermöglichen es den Ermittlungsbehörden gerade, durch die Konstruktion eines entsprechenden Anfangsverdachts strafprozessuale Maßnahmen von zum Teil erheblicher Grundrechtsrelevanz einzuleiten. Damit können die hohen Anforderungen, die der Gesetzgeber prozessual eigentlich an derartige Eingriffe stellen wollte, umgangen werden. Dies ist nach den Wertungen des Cicero-Urteils jedoch insbesondere dann unzulässig, wenn die Maßnahmen ausschließlich oder vorwiegend dem Zweck der Informationsgewinnung dienen, ohne dass tatsächliche Anhaltspunkte für einen Tatverdacht vorliegen bzw. wenn ein Strafverfahren gar nicht beabsichtigt ist. Die Bedeutung des § 129a StGB in der Praxis beschränkt sich im Wesentlichen auf die Eröffnung weit reichender Ermittlungsmaßnahmen zur Erkenntnisgewinnung. Wenn nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts entsprechende Maßnahmen in der Regel verfassungsrechtlich unzulässig sein dürften, so bedarf eine Norm, die allein diesem Zweck dient, ebenfalls einer kritischen Überprüfung hinsichtlich ihrer Verfassungsmäßigkeit und kriminalpolitischen Berechtigung. Zwar ist die Tatsache ihrer wiederkehrenden missbräuchlichen Anwendung in der Praxis allein nicht hinreichend, die Verfassungswidrigkeit einer Norm zu begründen. Allerdings muss diese Tatsache mit einer angemessenen Gewichtung in die Beurteilung eingestellt werden. Zudem muss die Frage aufgeworfen werden, welche kriminalpolitische Berechtigung für eine derartige Norm bestehen kann. Eine entsprechende Gesamtbetrachtung wird im folgenden Kapitel erfolgen.

V. Systemwidrigkeit einer reinen Schlüsselnorm Neben der Tatsache, dass der § 129a StGB als Schlüsselnorm sein Hauptanwendungsgebiet in der Ermöglichung vielfach verfassungswidriger Maßnahmen findet, sprechen auch systematische Gründe gegen die Existenz einer rein prozessualen Schlüsselnorm im materiellen Strafrecht. Das materielle Strafrecht umfasst nach geltender Systematik diejenigen Rechtsnormen, durch die eine Handlung verboten und mit einer Strafe als Rechtsfolge verknüpft wird. Ziel des Strafrechts ist nach herrschender Meinung der Rechtsgüterschutz21. Das „Wie“ der Durchsetzung dieser materiellen 21 Amelung, S. 45 ff.; Baumann/Weber/Mitsch, § 3 Rn. 10 ff.; Birnbaum, S. 149 ff.; Eser, Schönke-Schröder, § 1 Rn. 48; Grießbaum, FS Nehm (2006), S. 123 (127); Hassemer, NK, vor § 1 Rn. 247; Hefendehl, Rechtsgüter, S. 5; Heinrich, AT I, Rn. 3; Radtke, MüKo, vor §§ 38 ff. Rn. 3; Roxin, AT I, § 2 Rn. 1 ff.; Rudolphi, SK, vor § 1 Rn. 2; Schünemann, FS Roxin (2001), 1 (27); Jescheck, LK (11. Aufl.), vor § 13 Rn. 5; Lenckner, Schönke-Schröder, Vorbem. §§ 13 ff. Rn. 9;

262

6. Teil: Gesamtbeurteilung des § 129a StGB

Rechtsnormen ist Materie des Strafprozessrechts. Die Eröffnung prozessualer Maßnahmen zur präventiven Informationsgewinnung dagegen ist Materie des Polizeirechts. Die Existenz einer materiellen Norm, die über den Umweg der Strafprozessordnung vorrangig zur präventiven Informationsgewinnung dient, ist insoweit systemwidrig. Allein der Aspekt der Systemwidrigkeit ist zwar nicht hinreichend, die Rechtswidrigkeit einer Norm zu begründen. Dennoch sollten Widersprüche zur geltenden Systematik soweit wie möglich vermieden werden, da jede Ausnahme die Gefahr der Auflösung des bewährten Rechtsgefüges in sich trägt und zu erheblichen Rechtsunsicherheiten führen kann. Es sprechen zudem gute Gründe für die Trennung zwischen materiellem und prozessualem, bzw. Straf- und Polizeirecht. Die Gefahren einer Aufgabe dieser Systematik wurden bereits umfassend erläutert22. So ist zu befürchten, dass durch eine Aufweichung der Grenzen traditionelle Garantien und Sicherungen des Strafrechts aus polizeirechtlichen Motiven aufgeweicht oder aufgegeben werden. Das Strafrecht verliert so nach und nach seine Funktion als ultima ratio der rechtlichen Sozialkontrolle und wird zu einem präventiven Steuerungsinstrument. Dadurch wird der Grundsatz, dass sich strafprozessuale Ermittlungsmaßnahmen auf das zur Wahrung einer effektiven Strafverfolgung Erforderliche beschränken sollen, faktisch außer Kraft gesetzt. Eine Aufgabe der herkömmlichen Systematik ist vor diesem Hintergrund abzulehnen.

C. Verfassungsmäßigkeit des § 129a StGB Dass es Ansatzpunkte gibt, an der Vereinbarkeit des § 129a StGB mit verschiedenen Verfassungsgrundsätzen zumindest zu zweifeln, wurde im Verlauf der vorliegenden Untersuchung immer wieder deutlich. Daher bedarf es einer zusammenfassenden Untersuchung des § 129a StGB hinsichtlich seiner Verfassungsmäßigkeit. Dabei darf die überragende Bedeutung, die der Schlüsselfunktion der Norm für umfangreiche Folgemaßnahmen in der Praxis zukommt, nicht außer Acht gelassen werden. Die folgende Prüfung soll daher ausdrücklich nicht auf den Tatbestand des § 129a StGB beschränkt bleiben, sondern ihn gerade in der Gesamtheit des ihn umgebenden Regelungsgefüges erfassen. Zwar ist insbesondere – wie bereits festgestellt wurde – die Tatsache des wiederkehrenden Missbrauchs einer Norm in der Praxis allein nicht hinreichend, ihre Verfassungswidrigkeit zu begründen. Die bereits in der Norm selbst verankerten verfassungsrechtlichen Probleme Rudolphi, JA 1979, 1 (2); Zöller, S. 218, 513; a. A. Jakobs, HRRS 2004, 88 (91) „Normgeltungsschaden“. 22 Vgl. 3. Teil, D.

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können jedoch in ihrer Wirkung nicht sachgerecht ohne eine Berücksichtigung ihres primären Anwendungsbereichs betrachtet werden. Erst eine Einbeziehung der eröffneten Folgemaßnahmen ermöglicht eine adäquate Gesamtbeurteilung.

I. Menschenwürde (Art. 1 GG) In der freiheitlichen Demokratie ist die Würde des Menschen der oberste Wert23. Art. 1 Abs. 1 Satz 2 GG verpflichtet alle staatliche Gewalt dazu, die Würde des Menschen zu achten und zu schützen. Da dieser Grundsatz aufgrund seiner überragenden Wertigkeit nicht unter Gesetzesvorbehalt steht, können Eingriffe in den Schutzbereich der Norm verfassungsrechtlich nicht gerechtfertigt werden. Jeder Eingriff in die Menschenwürde stellt zugleich einen unzulässigen Verstoß gegen sie dar24. Die Abgrenzung des exakten Schutzbereiches der Menschenwürde ist umstritten. Nach der so genannten „Mitgifttheorie“, von der der Parlamentarische Rat bei Schaffung des Art. 1 Abs. 1 GG ausging, ist auf die Menschenwürde als einem dem Menschen von Gott oder der Natur mitgegebenen Wert abzustellen25. Nach der moderneren „Leistungstheorie“ dagegen ist das Entscheidende die Leistung der Identitätsbildung: Der Mensch hat seine Würde demnach aufgrund seines eigenen selbstbestimmten Verhaltens26. Ohne sich auf eine dieser Auffassungen festzulegen, definiert das Bundesverfassungsgericht Eingriffe in Art. 1 GG typischerweise anhand der auf Dürig zurückgehenden27 „Objektformel“. Demnach widerspricht es der Würde des Menschen, ihn zum bloßen Objekt des Staates zu machen28. Aufgrund seiner Unbestimmtheit bedarf dieser Grundsatz jedoch der Konkretisierung im Einzelfall. So wurde er im „Abhörurteil“ vom 15.12.1970 des Bundesverfassungsgerichts dahingehend präzisiert, dass die Behandlung des Menschen durch die öffentliche Hand immer dann die Menschenwürde berühren solle, wenn sie Ausdruck der Verachtung des Wertes, der dem Menschen kraft seines Personseins zukomme, im Sinne einer „verächtlichen Behandlung“ sei29. Unstreitig ist, dass dieser normativ relevante Status der Rechtsperson, der eine Behandlung lediglich nach Kriterien der Zweckmäßigkeit verbietet, jedem Menschen, unabhängig von seinem Sozialverhal23 24 25 26 27 28 29

BVerfGE 5, 85 (204). Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rn. 365. Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rn. 354. Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rn. 355. Dürig, Maunz-Dürig, Art. 1 Abs. 1 (Erstbearbeitung 1956), Rn. 28. BVerfGE 87, 209 (228); 109, 133 (149 f.); 115, 118 (153). BVerfGE 30, 1 (26).

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6. Teil: Gesamtbeurteilung des § 129a StGB

ten, zukommt30. Er ist nicht an irgendwelche kognitiven Voraussetzungen gebunden, sondern stellt eine unverlierbare praktische Grundeigenschaft dar, durch die auch jede Unrechtsauseinandersetzung mitkonstituiert wird31. Die Menschenwürdegarantie stellt somit gerade keine Gegenleistung für gesellschaftskonformes Wohlverhalten dar32. Diesen Grundsätzen läuft die fortschreitende Implementierung von Feindstrafrecht im deutschen Recht zuwider33. Die dort angestrebte Ungleichbehandlung von Feinden und Bürgern ist mit einem Verständnis, wonach die Menschenwürde als globales Rechtsprinzip universell und prinzipiell unteilbar ist34, unvereinbar. § 129a StGB stellt eine solche feindstrafrechtliche Regelung dar. Dies macht sich insbesondere in der starken Vorverlagerung der Strafbarkeit bemerkbar, welche bereits einsetzt, bevor der einzelne Täter an konkreten Rechtsgutbeeinträchtigungen oder auch nur -gefährdungen konkret beteiligt ist35. Der Schwerpunkt der Strafbarkeit liegt insoweit auf subjektiven Elementen in Form der Kenntnis und zumindest billigenden Inkaufnahme der Begehung von Katalogtaten oder deren Androhung. In Fällen des § 129a Abs. 2 StGB muss zudem die Schädigungseignung der Tat von diesem Vorsatz umfasst sein. Die Unvereinbarkeit einer Norm mit Art. 1 Abs. 1 GG kann sich bereits daraus ergeben, dass eine Strafbarkeit allein an das forum internum der Beteiligten geknüpft wird36. Diesbezüglich ist jedoch bereits festgestellt worden, dass eine rechtsfeindliche Gesinnung des Täters zwar im Mittelpunkt der Strafbarkeit nach § 129a StGB steht, jedoch allein noch nicht hinreichend ist, eine Strafbarkeit zu begründen. Die persönliche Billigung oder Befürwortung einer Gruppe bleibt daher grundsätzlich straffrei. Erst wenn sich diese Gesinnung in im weitesten Sinne fördernden Aktivitäten für die Gruppe auswirkt, wird bei Vorliegen der weiteren Tatbestandsmerkmale eine Strafbarkeit ausgelöst. Ein Eingriff in Art. 1 Abs. 1 GG lässt sich dem Tatbestand des § 129a StGB daher nicht unmittelbar entnehmen. Problematischer erscheinen jedoch Aspekte, die mit Ermittlungen hinsichtlich der subjektiven Tatseite in der Praxis einhergehen. Die Kenntnis 30 BVerfGE 87, 209 (228); Hassemer, StV 2006, 321 (327); Neumann, Feindrechtsstaat, S. 313; Prantl, S. 165. 31 Köhler, Strafrechtslehrertagung 2005, vgl. Heger, ZStW 117 (2005), 863 (882). 32 Saliger, JZ 2006, 756 (762); Zöller, S. 284. 33 Vgl. 4. Teil, D. I. 34 Albrecht, Feindrechtsstaat, S. 117; ders., ZStW 117 (2005), 852 (852); Morguet, S. 262; Zöller, S. 284. 35 Vgl. 3. Teil, C. I. 36 Jakobs, ZStW 97 (1985), 751 (756); Sieber, NStZ 2009, 353 (360).

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und Billigung der Begehung von Katalogtaten lässt sich in der Regel nicht bereits aus einem vereinigungsbezogenen Verhalten ableiten. So kann nicht notwendigerweise davon ausgegangen werden, dass jedes einzelne Mitglied und jeder einzelne Sympathisant vollständig über die Zielsetzungen einer Vereinigung informiert ist. Wahrscheinlicher erscheint es sogar, dass Vereinigungen versuchen werden, eine Zielsetzung hinsichtlich konkreter krimineller Aktivitäten in der Öffentlichkeit zu verschleiern, um Sympathisanten nicht abzuschrecken. Aus diesem Grund bedürfen die subjektiven Motive potentieller Täter einer näheren Erforschung im Einzelfall. Art. 1 Abs. 1 GG garantiert dem Individuum jedoch gerade ein Recht auf eine Privatsphäre, welche von staatlichen Eingriffen und Strafdrohungen frei zu halten ist. Hier können sich nicht unerhebliche Konflikte in Verbindung mit verschiedenen, durch § 129a StGB ermöglichten strafprozessualen Folgemaßnahmen ergeben. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn entsprechende Ermittlungsmaßnahmen derart in die Privatsphäre des Verdächtigen eindringen, dass ihm kein unangetasteter Kernbereich der Persönlichkeit mehr verbleibt. Eine solch vollständige Ausforschung ist mit dem Grundsatz der Menschenwürde (Art. 1 GG) grundsätzlich unvereinbar37. Problematisch erscheint in diesem Zusammenhang insbesondere die vollständige Überwachung der Wohnung von Verdächtigen mit technischen Mitteln gem. §§ 100c Abs. 1 i. V. m. Abs. 2b StPO. Durch das Abhören und Aufzeichnen sämtlicher Gespräche und Geräusche am persönlichen Rückzugsort wird die Privatsphäre auf ein absolutes Mindestmaß reduziert. Wie bereits im Einzelnen dargestellt wurde, kann die Ermächtigungsnorm in ihrer Fassung de lege lata nicht garantieren, dass dem Verdächtigen ein ausforschungsfreier Kernbereich der Persönlichkeit verbleibt38. Angesichts der Tatsache, dass sich in der Praxis eine Tendenz zum Einsatz auch unrechtmäßiger Überwachungsmaßnahmen auf Grundlage eines angeblichen Tatverdachts gem. § 129a StGB etabliert hat, wird in diesem Bereich der grundrechtliche Schutz der Privatsphäre praktisch vollständig ausgehöhlt. Solange es an wirksamen gesetzlich normierten Vorrichtungen zum Schutz der Privatsphäre fehlt, schafft der § 129a StGB so die Grundlage für die Ermöglichung verfassungswidriger Maßnahmen. Es kann damit zusammenfassend festgestellt werden, dass der Tatbestand des § 129a StGB zwar nicht unmittelbar in Art. 1 Abs. 1 GG eingreift, durch diese Norm jedoch verschiedene mit Art. 1 Abs. 1 GG unvereinbare Eingriffe ermöglicht werden.

37 38

Hefendehl, StV 2005, 156 (160). Vgl. 2. Teil, D. II. 3.

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II. Recht auf informationelle Selbstbestimmung (Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG) Aus dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht des Art. 2 Abs. 1 GG hat das Bundesverfassungsgericht im Volkszählungsurteil ein umfassendes Recht auf informationelle Selbstbestimmung entwickelt und ihm Grundrechtsrang zugesprochen39. Demnach beinhaltet der Schutzbereich die Befugnis des Einzelnen, grundsätzlich selbst zu entscheiden, wann und innerhalb welcher Grenzen persönliche Lebenssachverhalte offenbart werden. Ziel dieses Schutzes ist die Bewahrung der individuellen Entfaltungschancen. In dieses Grundrecht wird durch verschiedene, durch § 129a StGB eröffnete Ermittlungsbefugnisse von Polizei und Staatsanwaltschaft in einer Vielzahl von Fällen eingegriffen40. Zu nennen sind hier insbesondere die Raster- (§ 98a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 StPO) und Schleppnetzfahndungen (§ 163d Abs. 1 Nr. 1 StPO). Während entsprechender Maßnahmen kommt es zur Sammlung und Speicherung verschiedenster Daten, ohne dass ein kontextbezogener Verwendungszusammenhang bestünde. Personen, die privaten oder öffentlichen Stellen Daten zur Verfügung stellen, müssen stets mit einem polizeilichen Zugriff rechnen. Dies kann zu einer erheblichen Informationsunsicherheit des Einzelnen führen, welche sich in der Eingrenzung der persönlichen Lebensführung niederschlagen kann41. Erschwerend kommt hinzu, dass sich die Grundrechtseingriffe in diesem Bereich großteils gegen völlig unbeteiligte Personen richten. Diese haben regelmäßig noch nicht einmal Kenntnis von den sie betreffenden Ermittlungsmaßnahmen. Auf diese Weise werden in nicht unerheblichem Maße Daten unbeteiligter Personen verarbeitet, ohne dass diese die Möglichkeit hätten, dies in irgendeiner Weise zu beeinflussen. Derart schwere Eingriffe bedürfen stets einer verfassungsmäßigen Rechtfertigung. Diesbezüglich hat das Bundesverfassungsgericht im Volkszählungsurteil ausdrücklich klargestellt, dass auch das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung nicht schrankenlos gewährleistet ist. Dem Einzelnen könne nicht ein Recht im Sinne einer „absoluten, uneingeschränkten Herrschaft über seine Daten“ zugestanden werden42. Grundsätzlich müsse er daher Einschränkungen im überwiegenden Allgemeininteresse hinnehmen43. Ein solches Allgemeininteresse wird unter anderem im Erfordernis einer an rechtsstaatlichen Garantien ausgerichteten Strafrechtspflege gese39 40 41 42 43

BVerfGE 65, 1 (43). Im Einzelnen: 2. Teil, D. II. 1. u. 7. Graf, S. 253. BVerfGE 65, 1 (43 f.). BVerfGE 65, 1 (44).

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hen44. Selbst wenn man dieses Interesse als überwiegend anerkennt, wären im Weiteren die „Schranken-Schranken“ zu beachten. Demnach bedürfen Eingriffe in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung einer gesetzlichen Grundlage, aus der sich Umfang und Voraussetzungen der Beschränkung für den Bürger klar erkennen lassen und die dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit Rechnung trägt. Unter Zugrundelegung dieser Rechtsprechung erscheint der Verzicht auf einen präzisen Katalog im Rahmen des § 98a StGB sowie die schwer einzugrenzende Bezugnahme auf eine Straftat von erheblicher Bedeutung fragwürdig45. Auch hinsichtlich der Verhältnismäßigkeit von § 98a Abs. 1 StPO und § 163d Abs. 1 StPO bestehen massive Zweifel. So werden Eingriffe nur unzureichend durch die materiellen Eingriffsvoraussetzungen kompensiert46. Aufgrund fehlender Kontrollmöglichkeiten sind die Maßnahmen zudem nur unzureichend gegen Missbrauch und extensive Auslegung gesichert47. Dies erscheint umso bedenklicher vor dem Hintergrund eines erhöhten Missbrauchs grundrechtsintensiver Eingriffsmaßnahmen auf dem Gebiet der Terrorismusbekämpfung in der Praxis48. Auch in diesem Bereich eröffnet der § 129a StGB somit die Möglichkeit verfassungswidriger Eingriffe.

III. Allgemeiner Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) Nach Art. 3 Abs. 1 GG sind alle Menschen vor dem Gesetz gleich. Dieser allgemeine Gleichheitssatz ist immer dann verletzt, wenn wesentlich Gleiches ohne sachlichen Grund ungleich behandelt wird, das heißt, wenn eine Personengruppe oder Situation rechtlich anders behandelt wird als eine vergleichbare andere Personengruppe oder Situation49. Zwar bezieht sich der Wortlaut des Art. 3 GG ausdrücklich nur auf die Rechtsanwendung; aus Art. 1 Abs. 3 GG ergibt sich jedoch die Anwendbarkeit auch auf die Rechtssetzung. Dem Gesetzgeber ist es demnach verwehrt, eine Gruppe von Normadressaten anders zu behandeln als eine andere, nicht von der Norm erfasste Gruppe, wenn keine Unterschiede von solchem Gewicht bestehen, dass eine derartige Ungleichbehandlung gerechtfertigt erscheint50. Bei § 129a StGB handelt es sich um eine Regelung mit feindstrafrechtlichem Charakter51. Feindstrafrecht ist dadurch charakterisiert, dass es eine 44 45 46 47 48 49 50

Graf, S. 257 ff. Siebrecht, CR 1996, 545 (548). Für die Rasterfahndung: Graf, S. 294. Junker, S. 110. Vgl. 5. Teil, A. III. BVerfGE 49, 148 (165). BVerfGE 55, 72 (88); 85, 238 (244).

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6. Teil: Gesamtbeurteilung des § 129a StGB

Unterscheidung nach Bürgern und Feinden der Rechtsordnung vornimmt und an diese unterschiedliche rechtliche Behandlungen knüpft52. In Bezug auf § 129a StGB gilt dies vor allem für die durch die Norm eröffneten Ermittlungs- und Folgemaßnahmen, welche massiv in Grundrechte der Betroffenen eingreifen und hergebrachte strafprozessuale Grundsätze abschwächen oder sogar außer Kraft setzen53. Verdächtige und Verurteilte in so genannten Terrorismusverfahren sind somit grundsätzlich einer höheren Eingriffsintensität ausgesetzt als Verdächtige oder Verurteilte anderer Straftaten. Diese Tatsache stellt eine Ungleichbehandlung dar, zu dessen Rechtfertigung es eines sachlichen Grundes bedarf. Ein solcher wird von den Befürwortern feindstrafrechtlicher Regelungen bereits in der Tatsache gesehen, dass sich die Gruppe der „Feinde“ dauerhaft vom Recht abgewandt habe. Es wurde jedoch im Rahmen der Prüfung des Art. 1 GG bereits festgestellt, dass ein alleiniges Anknüpfen an subjektive Haltungen zur Rechtfertigung einer Strafbarkeit mit Art. 1 Abs. 1 GG unvereinbar ist54. Als sachlicher Grund für eine Ungleichbehandlung kommt daher nur die von terroristischen Gruppen ausgehende besonders hohe Gefährlichkeit in Frage. Diese ergibt sich zum einen aus der Eigendynamik, die typischerweise entsteht, wenn sich ein Einzelner einer Gruppe unterordnet. In der Folge wird eine Senkung der persönlichen Hemmschwelle des Einzelnen und eine besondere Schlagkraft der organisatorischen Struktur bewirkt55. Zum anderen wird auf die besonderen Charakteristika terroristischer Anschläge verwiesen, welche sich oft gegen die Zivilbevölkerung richten und auf eine möglichst hohe Anzahl von Opfern ausgerichtet sind56. Das hieraus zu entnehmende außerordentlich hohe Gefährdungspotential für hochrangige Rechtsgüter stellt zweifelsfrei einen sachlichen Grund für die Ungleichbehandlung dar. Umstritten ist jedoch, ob sich dieser sachliche Grund im Rahmen des Art. 3 GG auch am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit messen lassen muss. Dies war nach der ursprünglich von der Rechtsprechung vertretenen „Willkürformel“, wonach bereits die Sachlichkeit von Zweck und Mittel für die verfassungsrechtliche Rechtfertigung ausreichte, nicht der Fall. Nach der so genannten „neuen Formel“ des Bundesverfassungsgerichts57 hat jedoch je51

Vgl. 4. Teil, C. Vgl. 4. Teil, A. 53 Vgl. im Einzelnen: 2. Teil, D. 54 Vgl. 6. Teil, C. I. 55 BGHSt 31, 202 (207); 30, 328 (331), v. Bubnoff, LK (11. Aufl.), § 129 Rn. 1, Fischer, § 129 Rn. 3; Krauß, LK (12. Aufl.), § 129 Rn. 4, 27; Lenckner/SternbergLieben, Schönke/Schröder, § 129 Rn. 1. 56 Vgl. 1. Teil, C. III. 2. 57 Erstmals: BVerfGE 55, 72 (88, 91). 52

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denfalls bei solchen Ungleichbehandlungen, die sich gravierend auswirken, eine am Verhältnismäßigkeitsgrundsatz orientierte Abwägung zwischen Mittel und Zweck stattzufinden58. Ein solcher Fall liegt hier schon wegen der hohen Eingriffsintensität der eröffneten Folgemaßnahmen und der Betroffenheit von personenbezogenen Freiheitsgrundrechten vor. Bei der demnach durchzuführenden Verhältnismäßigkeitsprüfung einer Rechtsnorm ist zum einen von Relevanz, ob durch diese ein legitimes Ziel des Gesetzgebers verfolgt wird und zulässige Differenzierungskriterien verwendet werden, sowie zum anderen, ob die auferlegte Maßnahme geeignet, erforderlich und angemessen ist. Hinsichtlich der Frage, welche Ziele er verfolgen will, ist dem Gesetzgeber ein weiter Spielraum eingeräumt. Vor diesem Hintergrund lassen sich grundsätzlich nur evident willkürliche Beweggründe nicht rechtfertigen59. Die Vermeidung terroristischer Anschläge stellt schon aufgrund der Gefährdung hochrangiger Rechtsgüter durch terroristische Gruppen keine evident willkürliche Zielsetzung dar. Es könnten jedoch absolute Differenzierungsverbote zum Tragen kommen. Ein solch verbotenes Differenzierungskriterien stellt gem. Art. 3 Abs. 3 GG eine Benachteiligung wegen religiöser oder politischer Anschauungen dar. Als Äußerung einer solchen Anschauung kommt dabei auch die Tätigkeit in politischen Vereinigungen in Frage60. Ausgenommen sind jedoch nach der klaren Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts Vereinigungen, die sich gegen die freiheitlich demokratische Grundordnung richten oder deren Zweck auf die Begehung von Straftaten gerichtet ist61. Verurteile nach § 129a StGB versuchen in der Öffentlichkeit zum Teil das Bild zu erwecken, dass sie allein wegen ihrer politischen Überzeugung oder der entsprechenden Betätigung bestraft worden seien. Dies ist jedoch insoweit unzutreffend, dass zwar subjektive Elemente im Zentrum der Strafbarkeit des § 129a StGB stehen, sie allein eine solche jedoch noch nicht begründen. Hierfür ist objektiv die aktive Betätigung für eine Vereinigung erforderlich, die auf die Begehung von Straftaten gerichtet ist. Inwieweit diese Betätigung von einer politischen oder religiösen Motivation getragen wird, ist tatbestandlich ohne Relevanz. Das Differenzierungsverbot des Art. 3 Abs. 3 GG kommt somit unter Zugrundelegung der Rechtssprechung des Bundesverfassungsgerichts hier nicht zum Tragen. Die durch § 129a StGB bewirkte Sonderbehandlung von Verdächtigen muss weiterhin geeignet sein, zur Verhinderung terroristischer Anschläge 58 59 60 61

BVerfGE 70, 230 (240); Jarass, NJW 1997, 2545 (2549). BVerfGE 55, 72 (90); 77, 182 (200); 80, 109 (118). Ipsen, S. 143; Starck, v. Mangold/Klein/Starck, Art. 3 Rn. 411. BVerfGE 13, 46 (49); Heun, Dreier-GG, Art. 3 Rn. 133.

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6. Teil: Gesamtbeurteilung des § 129a StGB

beizutragen. Geeignet ist ein Mittel dann, wenn es den angestrebten Zweck zumindest fördert. Die Gewinnung von möglichst umfangreichen Erkenntnissen über Struktur und Zusammensetzung potentieller terroristischer Gruppen ist sicherlich geeignet, terroristische Gewalttaten zu verhindern. Fraglich ist es jedoch, ob die unterschiedliche Behandlung auch erforderlich ist. Erforderlich ist ein eingesetztes Mittel nur dann, wenn keine milderen, weniger belastenden Mittel zur Verfügung stehen, die den Zweck in gleicher Weise zu fördern geeignet sind. Hier wäre im vorliegenden Themenbereich zunächst an außerstrafrechtliche Präventivmaßnahmen zu denken. Dazu ist festzustellen, dass diese zwar langfristig zur Eindämmung terroristischer Aktivitäten beitragen können. Zur akuten Verhinderung konkret geplanter Anschläge stellt sich jedoch die Sammlung und Auswertung umfangreicher Informationen durch die Ermittlungsbehörden als effektiver dar. Es muss aber die Frage aufgeworfen werden, ob eine entsprechende Informationsgewinnung nicht ebenso effektiv durch die vorhandenen Regelungen des Strafprozess- und Polizeirechts gewährleistet werden kann, ohne dass es der Eröffnung eines besonderen Systems von Folgemaßnahmen durch eine materiell-rechtliche Strafnorm bedarf. Hierzu ist festzustellen, dass unabhängig von der Frage, ob das geltende Straf- und Prozessrecht bereits die Grundlagen für eine kriminalpolitisch zufrieden stellende Verfolgung entsprechender Straftäter bietet, die durch § 129a StGB eröffneten Ermittlungsmaßnahmen jedenfalls eine höhere Eingriffsintensität ermöglichen. Diese Tatsache stellt schließlich gerade den Anreiz für die Ermittlungsbehörden dar, in der Praxis einen Tatverdacht nach § 129a StGB möglichst frühzeitig zu konstruieren. Dies indiziert, dass das allgemeine Strafprozessund Polizeirecht gerade nicht geeignet ist, den verfolgten Zweck in vergleichbarer Weise zu fördern. Unter Zugrundelegung des geltenden Prüfungsmaßstabs ist die Regelung des § 129a StGB daher auch als erforderlich anzusehen. Ungleichbehandlung und Rechtfertigung müssen schließlich auch in einem angemessenen Verhältnis zueinander stehen62. Angemessen ist das gewählte Mittel dann, wenn es in einem ausgewogenen Verhältnis zu den mit ihm verbundenen Belastungen für den Normadressaten steht. Dies erscheint hier zweifelhaft. Durch die Ungleichbehandlung von Verdächtigen und Tätern einer Straftat nach § 129a StGB im Vergleich zu sonstigen Straftätern wird ein umfangreiches System an Folgemaßnahmen eröffnet, welche zum Teil mit gravierenden Grundrechtseingriffen für die Betroffenen verbunden sind. Begründet wird dies mit der außerordentlich hohen Gefahr, die von terroristischen Vereinigungen ausgeht. Dies erscheint für diejenigen 62

BVerfGE 82, 126 (146).

C. Verfassungsmäßigkeit des § 129a StGB

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Täter, die unmittelbar an terroristischen Anschlägen beteiligt sind, auch nachvollziehbar. Problematisch ist jedoch, dass von der Ungleichbehandlung ein wesentlich größerer Personenkreis erfasst wird. So gelten die entsprechenden Regelungen auch für Personen, die lediglich im Verdacht stehen, eine Vereinigungen im Sinne des § 129a StGB zu unterstützen, ohne dass eine unmittelbare Beteiligung an terroristischen Anschlägen auch nur beabsichtigt wird. Es wurde eingangs bereits das Beispiel einer lokalen Bürgerinitiative ausgeführt, die beabsichtigt, die Homepage des Jobcenters durch technische Manipulation vorübergehend außer Betrieb zu setzen, um die Regierung zu einer Änderung der bestehenden Sozialgesetzgebung zu bewegen und die Bevölkerung aufzurütteln63. Die Regelung des § 129a StGB eröffnet auch in diesem Fall für die Verdächtigen das besondere Instrumentarium terrorismusspezifischer Ermittlungs- und Folgemaßnahmen. Dies beinhaltet unter anderem die Möglichkeit, für Unterstützer dieser Bürgerinitiative langfristige Observations- und Abhörmaßnahmen oder sogar die Verhängung von Untersuchungshaft anzuordnen. Die Ungleichbehandlung des § 129a StGB nimmt insoweit keine Differenzierung zu etwa Planern und Ausführern von Bombenanschlägen gegen die Zivilbevölkerung vor, sie trifft alle Verdächtigen einer Straftat nach § 129a StGB gleichermaßen. Als Korrektiv kann hier allein die Frage der Angemessenheit im Einzelfall dienen, welche jedoch erfahrungsgemäß in der Praxis vorschnell bejaht wird64. Durch ein Fehlen notwendiger Differenzierungskriterien bei der Abgrenzung der erfassten Personengruppe eröffnet der § 129a StGB damit auch die Möglichkeit verfassungswidriger Eingriffe in Art. 3 GG.

IV. Meinungs- und Pressefreiheit (Art. 5 GG) Art. 5 Abs. 1. Satz 1, 1. HS GG schützt die Meinungsfreiheit. Meinung wird in diesem Zusammenhang definiert als jedes Werturteil, dass durch die Elemente der Stellungnahme, des Dafürhaltens oder Meinens im Rahmen einer geistigen Auseinandersetzung geprägt ist65. Zu den Eingriffen zählen daher unter anderem Verbote, Meinungen zu äußern und zu verbreiten, Sanktionen der Verbote, tatsächliche Be- und Verhinderungen von Meinungsäußerungen und -verbreitungen66. § 129a StGB wurde in seiner Geschichte immer wieder vorgeworfen, dass insbesondere die Tatalternative des Werbens einen ungerechtfertigten 63 64 65 66

Vgl. 2. Teil, C. IV. 3. Vgl. 5. Teil, A. 3. BVerfGE 65, 1 (9). Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rn. 569.

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Eingriff in Art. 5 Abs. 1 Satz 1, 1. HS GG darstelle. Hierfür spreche, dass bereits das Werben an sich, ohne dass dieses zu einem messbaren Erfolg für die Vereinigung geführt hat, pönalisiert wird67. In Fällen der Verbreitung bestimmter Meinungen etwa durch Druckerzeugnisse wurde zudem ein gleichsam ungerechtfertigter Eingriff in die Pressefreiheit konstatiert. Dies kann zumindest für die Norm in ihrer aktuellen Fassung nicht mehr bestätigt werden. Gemäß Art. 5 Abs. 2 GG finden beide Rechte ihre Schranken in den Vorschriften der allgemeinen Gesetze. Allgemeine Gesetze sind nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts solche Bestimmungen, die sich nicht gegen eine bestimmte Meinung als solche richten, sondern dem Schutz eines höherrangigen Rechtsguts dienen, also dem Schutz eines Gemeinschaftswerts, der gegenüber der Betätigung der Meinungsfreiheit den Vorrang hat68. Fraglich ist somit, ob es sich bei § 129a StGB um ein allgemeines Gesetz in diesem Sinne handelt. Schutzgüter des § 129a StGB sind die Rechtsgüter des Besonderen Teils des Strafgesetzbuches69. Insbesondere Menschenwürde und Leben potentieller Opfer stellen hochrangige Rechtsgüter dar, denen gegenüber der Meinungsfreiheit Vorrang zukommt. Somit handelt es sich bei § 129a StGB um ein allgemeines Gesetz, das als Schranke des Art. 5 GG geeignet ist. Dahingestellt bleiben kann zwischenzeitlich die Frage, inwieweit die so genannte Sympathiewerbung einen ungerechtfertigten Eingriff in Art. 5 GG darstellt. Jedenfalls ist seit der Änderung des Tatbestandes im Jahr 2002 nicht ersichtlich, dass der § 129a StGB gerade die Pönalisierung einer bestimmten Meinung vorsieht. Unter Werbung im Sinne des § 129a Abs. 5 Satz 2 StGB versteht man nunmehr nur noch die Werbung um Mitglieder und Unterstützer. Faktisch handelt es sich somit um eine eigenständige täterschaftliche Strafbarkeit der Anstiftung zur Mitgliedschaft bzw. der Anstiftung zur Beihilfe bei der Verfolgung des Vereinigungszwecks, nicht jedoch um eine Strafbarkeit wegen des Vertretens oder Propagierens der Ziele der Vereinigung. § 129a StGB ist daher in seiner aktuellen Fassung mit Art. 5 GG vereinbar.

67 BGHSt 20, 89 (90); Altvater, NStZ 2003, 179 (179); Fischer, § 129 Rn. 29, § 129a Rn. 20; Miebach/Schäfer, MüKo, § 129a Rn. 74; Ostendorf, NK, §§ 129a, 129b Rn. 7; Rudolphi/Stein, SK, § 129 Rn. 18a; Netz, S. 91; Scheiff, S. 106; Weißer, ZStW 121 (2009), 131 (139). 68 BVerfGE 7, 198 (209 f.). 69 Vgl. 3. Teil, A. III.

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V. Vereinigungsfreiheit (Art. 9 Abs. 1 GG) Gemäß Art. 9 Abs. 1 GG haben alle Deutschen das Recht, Vereine und Gesellschaften zu bilden. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts werden durch die Norm neben den Vereinsmitgliedern auch die Vereinigungen selbst in ihrem Entstehen und ihrem Bestand geschützt70. Der Begriff des Vereins wird einfachgesetzlich in § 2 Abs. 1 VereinsG definiert als „Vereinigung, zu der sich eine Mehrheit natürlicher oder juristischer Personen für längere Zeit zu einem gemeinsamen Zweck freiwillig zusammengeschlossen und einer organisierten Willensbildung unterworfen hat“. Es ist anerkannt, dass diese weite Definition den Schutzgegenstand von Art. 9 Abs. 1 GG zutreffend umschreibt71. Der Begriff der Vereinigung im Sinne der §§ 129 ff. StGB ist an § 2 Abs. 1 VereinsG angelehnt. Demnach wird unter einer Vereinigung der auf eine gewisse Dauer angelegte organisatorische Zusammenschluss von mindestens drei Personen verstanden, die bei der Unterordnung des Willens des Einzelnen unter den Willen der Gesamtheit gemeinsame Zwecke verfolgen und derart in Beziehung stehen, dass sie sich untereinander als einheitlicher Verband fühlen72. Auch Vereinigungen der §§ 129 ff. StGB stellen damit grundsätzlich verfassungsrechtlich geschützte Vereinigungen im Sinne des Art. 9 Abs. 1 GG dar. Indem der § 129a StGB das Verbot bestimmter Vereinigungstätigkeiten normiert, greift der Staat massiv in diese Vereinigungsfreiheit ein. Dies bedarf einer verfassungsrechtlichen Rechtfertigung. Obwohl die Vereinigungsfreiheit nach dem Gesetzeswortlaut vorbehaltlos gewährleistet wird, wird von der herrschenden Meinung das Verbot bestimmter, abschließend aufgezählter Vereinigungen in Art. 9 Abs. 2 GG als verfassungsrechtlich normierter Rechtfertigungsgrund ausgelegt73. Verboten sind demnach unter anderem Vereinigungen, deren Zwecke oder deren Tätigkeit den Strafgesetzen zuwider laufen. Hierunter werden mehrheitlich auch die §§ 129 ff. StGB74 subsumiert. Dies erscheint jedoch nicht unproblematisch. 70

BVerfGE 13, 174 (175); 80, 244 (253). Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rn. 721. 72 U.a. BGHSt 10, 16 (18); 28, 147 (148); 29, 288 (294); 30, 328 (329); 31, 202 (204); 31, 239 (240); 45, 26 (35); 46, 321 (329); 46, 349 (354); 49, 268; v. Bubnoff, LK (11. Aufl.), § 129 Rn. 9; Fischer, § 129 Rn. 6; v. Heintschel-Heinegg, FS Schroeder (2006), S. 799 (800); Krauß, LK (12. Aufl.), § 129 Rn. 18; Lenckner/ Sternberg-Lieben, Schönke/Schröder, § 129 Rn. 4; Maurach/Schröder/Maiwald, S. 369; Rudolphi, FS Bruns (1978), S. 315 (320); Scheiff, S. 31; Zöller, S. 518. 73 Bauer, Dreier-GG, Art. 9 Rn. 54; Ipsen, S. 151; Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rn. 744; Scholz, Maunz- Dürig, Art. 9 Rn. 112 f. 74 Ipsen, S. 151. 71

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6. Teil: Gesamtbeurteilung des § 129a StGB

Wenn man als Strafgesetze im Sinne des Art. 9 Abs. 2 GG auch Strafgesetze anerkennt, die sich gerade gegen die Versammlungsfreiheit als solche richten, wird die Geltung des Art. 9 Abs. 1 GG zur Disposition des Gesetzgebers gestellt. Um den durch Art. 9 Abs. 1 GG gewährten Grundrechtsschutz nicht auf diese Weise zu unterlaufen, muss Art. 9 Abs. 2 GG dahingehend ausgelegt werden, dass unter Strafgesetzen nur allgemeine Strafgesetze zu verstehen sind, die gerade kein gegen die Vereinigungsfreiheit gerichtetes Sonderstrafrecht darstellen75. § 129a StGB stellt die tatbestandlichen Handlungen jedoch nur deshalb unter Strafe, weil sie im unmittelbaren oder mittelbaren Zusammenhang mit den Tätigkeiten bestimmter Vereinigungen stehen. Die Strafbarkeit für entsprechende Tätigkeiten als Einzelpersonen ergibt sich bereits aus den, im Katalog des § 129a StGB erfassten Normen. Dennoch wird der § 129a StGB von der herrschenden Meinung als mit der Vereinigungsfreiheit vereinbar angesehen76. Zur Begründung wird angeführt, dass das Vereinigen im Sinne dieser Norm gerade in Anknüpfung an Tatbestandsmerkmale bestraft wird, deren Vorliegen die Vereinigung konstitutionell auch ohne § 129a StGB bereits disqualifiziert77. Dies ist jedoch nur mit Einschränkungen zutreffend. So setzt die Strafbarkeit des § 129a StGB durch die starke Vorverlagerungsfunktion der Norm bereits wesentlich früher an als die Einzelstrafbarkeit78. Zumindest in Fällen, in denen der Einzelperson keine auch nur mittelbare Beteiligung an konkreten Rechtsgutsverletzungen zukommt und sie von den konkreten Taten keine Kenntnis hat, wird eine Strafbarkeit faktisch allein aufgrund des spezifisch vereinigungsrelevanten Verhaltens begründet. Gegen eine derartige Argumentation könnte zwar angeführt werden, dass eine vereinzelte Pönalisierung rein vereinigungsspezifischen Verhaltens noch nicht hinreichend ist, die Annahme zu begründen, dass die Norm als solche gerade gegen die Vereinigungsfreiheit gerichtet ist. Dann müsste jedoch die Frage aufgeworfen werden, weshalb der Gesetzgeber, wenn nicht zumindest auch gerade die Strafbarkeit des rein vereinigungsbezogenen Verhaltens beabsichtigt wurde, die Regelung nicht als Qualifikationstatbestand zu der Strafbarkeit des Einzeltäters konstruiert wurde. Die Ausgestaltung als Organisationsdelikt spricht dafür, dass gerade die Beweisschwierigkeiten 75 Bauer, Dreier-GG, Art. 9 Rn. 56; Löwer, MüKo-GG, Art. 9 Rn. 39; Pieroth/ Schlink, Grundrechte, Rn. 809; Scholz, Maunz- Dürig, Art. 9 Rn. 125; a. A.: Kepmer, v. Mangold/Klein/Starck, Art. 9 Rn. 74 (Wortlaut lässt keinen Ansatzpunkt zur Differenzierung erkennen). 76 Löwer, MüKo-GG, Art. 9 Rn. 39. 77 Löwer, MüKo-GG, Art. 9 Rn. 39. 78 Vgl. 3. Teil, C. I.

C. Verfassungsmäßigkeit des § 129a StGB

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in Bezug auf den Nachweis der Tatbeteiligung des Einzelnen vermieden werden sollten. Insoweit dient die Norm faktisch als eine Art „Auffangtatbestand“ des Terrorismusstrafrechts, um Strafbarkeitslücken zu vermeiden. Vor diesem Hintergrund muss der § 129a StGB durchaus als Norm interpretiert werden, die unmittelbar auf eine Pönalisierung vereinigungsspezifischen Verhaltens gerichtet ist. Der 129a StGB entspricht damit nicht der Schrankenklausel des Art. 9 Abs. 2 GG79. Problematisch erscheint zudem, dass § 129a StGB Tätigkeiten im Zusammenhang mit einer Vereinigung bereits pönalisiert, bevor diese als verboten gilt. Trotz des an sich eindeutigen Wortlauts des Art. 9 Abs. 2 GG tritt das Verbot der Vereinigung nicht ipso iure ein80. Ein konstitutives Vereinsverbot erfordert aus rechtsstaatlichen Gründen die Einhaltung bestimmter Zuständigkeits- und Verfahrensregeln81. So dürfen gem. § 3 Abs. 1 Satz 1 VereinsG Vereine ausdrücklich erst dann als verboten behandelt werden, wenn dies durch Verfügung der Verbotsbehörde festgestellt wurde82. Diese konstitutive Wirkung eines Vereinsverbots wird durch § 129a StGB umgangen, da die vereinigungsspezifischen Tätigkeiten hier gerade schon vor dem Verbot der Vereinigung unter Strafe gestellt werden83. § 129a StGB ist daher mit Art. 9 GG unvereinbar.

VI. Berufsfreiheit (Art. 12 GG) Seinem Wortlaut nach schützt Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG die Freiheit, Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstätte frei zu wählen. Die Freiheit der Berufsausübung wird zwar nicht spezifisch erwähnt, ist jedoch logische Voraussetzung des in Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG enthaltenen Regelungsvorbehalts84. In diese Freiheit der Berufsausübung kann die Regelung des § 129a Abs. 5 S. 1 StGB (Unterstützung einer terroristischen Vereinigung) im Bereich der Strafverteidigung eingreifen. Eine Vereinigung unterstützt bereits, wer durch eine organisationsbezogene Tätigkeit den Fortbestand oder die Verwirklichung der Ziele der Vereinigung fördert, ohne selbst Mitglied zu sein85. Dieser Begriff des Unterstützens weist keine klaren Konturen auf und birgt die Gefahr einer uferlosen Ausweitung86. So kann auch 79 80 81 82 83 84 85 86

So im Ergebnis auch Breidenbach, S. 34. Bauer, Dreier-GG, Art. 9 Rn. 56; Löwer, MüKo-GG, Art. 9 Rn. 48. Scholz, Maunz-Dürig, Art. 9 Rn. 132; Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rn. 807. Vgl. BVerwGE 4, 188 (189); 47, 330 (351). Breidenbach, S. 35. Ipsen, S. 162. BGHSt 29, 99 (101); 32, 243 (244). Rudolphi, JA 1979, 1 (3), ähnlich: Breidenbach, S. 38.

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6. Teil: Gesamtbeurteilung des § 129a StGB

eine prozessual statthafte Wahrnehmung von Mandanteninteressen durch den Strafverteidiger im Einzelfall den Fortbestand oder die Verwirklichung der Ziele der Vereinigung fördern und wäre nach dieser Definition als Unterstützungshandlung zu klassifizieren87. Zwar besteht grundsätzlich Einigkeit dahingehend, dass statthaftes Verteidigerhandeln straffrei bleiben muss88. Die Grenzen, die die Strafprozessordnung einem zulässigen Verteidigerhandeln setzt, lassen sich den §§ 137 Abs. 1 Satz 2, 146, 146a, 147, 147a, 148 StPO entnehmen. Verteidigung in diesem Sinne ist jeder Beistand, der dem Beschuldigten, unabhängig von der materiellen Rechtslage, hilft, die Bestrafung oder Verhängung einer Rechtsfolge von sich abzuwenden89. Tatbestandsmäßige Unterstützungshandlungen, die sich als notwendige Nebenwirkungen in diesem Rahmen darstellen, sind daher unter den Voraussetzungen des § 137 Abs. 1 Satz 1 StPO als Ermächtigungsnorm grundsätzlich gerechtfertigt. Diese zunächst einfach anmutende Abgrenzung bereitet in der Praxis jedoch regelmäßig Schwierigkeiten. So ist etwa bis heute umstritten, inwieweit das Verhalten der Verteidiger der RAF in den 1970er Jahren sich innerhalb der Grenzen zulässigen Verteidigerhandelns bewegt hat90. Abgesehen von derartigen Extremfällen können sich Konflikte auch aus sehr alltäglichen Verteidigungshandlungen ergeben. So ist der Verteidiger beispielsweise berechtigt und unter Umständen sogar verpflichtet, dem Beschuldigten zu Verteidigungszwecken mitzuteilen, was er aus den Akten erfahren hat91. Diese Tätigkeit an sich ist aber bereits geeignet, einen Missbrauch der Informationen zu ermöglichen. Die hieraus resultierende Gradwanderung am Rande der Strafbarkeit kann in der Praxis die Verteidigungsbereitschaft des Strafverteidigers massiv einschränken, so dass dieser aus Angst vor einer eigenen Strafverfolgung wirkungsvollere Verteidigungsmittel nicht zur Anwendung bringt. Die Verteidigertätigkeit wird darüber hinaus durch zahlreiche, durch einen Tatverdacht gemäß § 129a StGB eröffneten Folgeregelungen behindert. Zu nennen ist hier etwa der drohende Ausschluss des Anwalts vom Verfahren gem. § 138a Abs. 2 Satz 1 StPO. Von großer praktischer Bedeutung waren in der Vergangenheit zudem die Beschränkungen einer freien Kommunikation zwischen Anwalt und Inhaftierten, wie zum Beispiel die Regelungen zur Überwachung des Verteidigerverkehrs (§§ 148 Abs. 2, 148a StPO, § 29 Abs. 1 Satz 2, 3 StVollzG). Danach kann unter anderem der 87 88 89 90 91

BGHSt 29, 99 (102); 32, 243 (247). v. Bubnoff, LK (11. Auflage), § 129a Rn. 28; Zöller, S. 534. Lüderssen/Jahn, Löwe-Rosenberg, § 138a Rn. 114. Vgl. Seifert, JZ 1978, 80 ff.; Ostendorf, JZ 1979, 252 ff. BGHSt 29, 99 (102).

C. Verfassungsmäßigkeit des § 129a StGB

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gesamte Schriftverkehr durch den Richter kontrolliert und persönliche Gespräche nur durch eine Trennscheibe ermöglicht werden92. Erforderlich ist hierfür noch nicht einmal der Verdacht eines persönlichen Missbrauchs durch den Anwalt. Das Recht des Verteidigers auf ungehinderten und unkontrollierten mündlichen und schriftlichen Verkehr mit dem Beschuldigten gehört jedoch zu den Essentialien einer effektiven und ordnungsgemäßen Verteidigung. Gerade im Hinblick auf die geringe Gefährlichkeit einiger der in den Straftatenkatalog des § 129a Abs. 2 StGB einbezogenen Vergehen erscheint die von entsprechenden Vereinigungen ausgehende Gefahr kaum hinreichend, einen derartig schweren Eingriff in die Verteidigerrechte zu rechtfertigen. Auch in Bezug auf Art. 12 GG lässt sich also feststellen, dass § 129a StGB zwar nicht unmittelbar im Widerspruch zum Regelungsgehalt steht, jedoch durch die Eröffnung verschiedener Folgemaßnahmen verfassungswidrige Verstöße ermöglicht. Insoweit ist zwar nicht die Norm selbst, jedoch die Praxis der Anwendung mit Art. 12 GG unvereinbar.

VII. Demokratieprinzip (Art. 20 Abs. 2 GG) Art. 20 Abs. 2 Satz 1 GG besagt, dass alle Staatsgewalt vom Volke ausgeht. Dieses Demokratieprinzip beruht auf der Idee der freien Selbstbestimmung aller Bürger93. Zentrale Strukturelemente des geltenden Demokratieverständnisses stellen neben dem Mehrheitsprinzip und der Herrschaft auf Zeit vor allem die Minderheitenrechte und das Recht auf Opposition dar94. Unabdingbare Voraussetzung eines solchen Demokratieverständnisses ist ein offener Kommunikations- und Willensbildungsprozess95. Das Recht des Bürgers auf Teilhabe an der politischen Willensbildung äußert sich dabei nicht nur in der Stimmabgabe bei Wahlen, sondern auch in der Einflussnahme auf den ständigen Prozess der politischen Meinungsbildung96. Durch repressive Maßnahmen kann die Bereitschaft zum politischen Handeln zurückgedrängt werden. Die für eine Demokratie notwendige offene Auseinandersetzung kann bei potentieller Strafbarkeit von vornherein abgebrochen werden, notwendige Freiräume bleiben dann verschlossen97. Regelungen, die geeignet sind, die politische Betätigung einzuschränken, sind somit im Lichte des Demokratieprinzips kritisch zu hinterfragen. Allerdings 92 93 94 95 96 97

Dazu im Einzelnen 2. Teil, D. IV. 2. Vgl. BVerfGE 44, 125 (142). Dreier, Dreier-GG, § 20 Rn. 73 ff. Dreier, Dreier-GG, § 20 Rn. 82. BVerfGE 20, 56 (98). Ostendorf, AK, § 129 Rn. 9.

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6. Teil: Gesamtbeurteilung des § 129a StGB

wurde in Bezug auf § 129a StGB bereits mehrfach festgestellt, dass hier gerade nicht die Betätigung einer politischen Meinung, sondern die aktive Förderung einer Vereinigung, die auf die Begehung von Straftaten gerichtet ist, unter Strafe gestellt wird. Insoweit ist die Regelung mit dem Demokratieprinzip vereinbar.

VIII. Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) Das Rechtsstaatsprinzip als eines der elementarsten Prinzipien des Grundgesetzes98 umfasst die Bindung des Gesetzgebers an die verfassungsmäßige Ordnung, sowie die Bindung der vollziehenden Ordnung und der Rechtsprechung an Gesetz und Recht. Der grundgesetzliche Rechtsstaat umfasst daher die Gesamtheit der Regeln, Grundsätze und Prinzipien, die in Anknüpfung an internationale Traditionen im Grundgesetz normativen Niederschlag gefunden haben und als Ausprägung des Rechtsstaats gelten, indem sie staatliche Machtausübung rechtlich binden, organisieren und begrenzen99. Dieses allgemeine Verständnis wird durch verschiedene Elemente konkretisiert. Im Folgenden soll auf zwei relevante Ausprägungen eingegangen werden. 1. Verhältnismäßigkeitsprinzip Der aus dem Rechtsstaatsprinzip100 und dem „Wesen der Grundrechte selbst“101 abgeleitete Grundsatz der Verhältnismäßigkeit bindet alle staatliche Gewalt, sofern sie subjektive Rechte des Bürgers in irgendeiner Weise beeinträchtigt. Er verlangt, dass entsprechende Eingriffe geeignet, erforderlich und angemessen sind102. Insbesondere Strafnormen bedürfen wegen ihres Eingriffs in Art. 2 Abs. 1 GG einer Rechtfertigung hinsichtlich der als Übermaßverbot gedeuteten Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne. Diese Voraussetzungen sind bei § 129a StGB nicht erfüllt. Es ist bereits zweifelhaft, inwieweit § 129a StGB zur Verhinderung terroristischer Anschläge geeignet und erforderlich ist103. Selbst wenn dies noch bejaht werden sollte, muss aber jedenfalls die Angemessenheit der Strafhöhe im Verhältnis zum tatbestandlichen Unrechtsgehalt, zumindest in Bezug auf Abs. 2 des § 129a StGB, verneint werden. Eine uneingeschränkte Anwendung des Wortlautes kann im Einzelfall zu schwer nachvollziehbaren oder sogar un98

BVerfGE 20, 223 (331). Schulze-Fielitz, Dreier-GG, Art. 20 Rn. 38. 100 BVerfGE 76, 256 (359); 80 109 (120); 108, 129 (136). 101 BVerfGE 19, 342 (348); 77, 308 (334). 102 BVerfGE 67, 157 (173); 70, 278 (286); 109, 188 (191). 103 Vgl. 6. Teil, C. III. 99

C. Verfassungsmäßigkeit des § 129a StGB

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billigen Ergebnissen führen, bei denen der sozialethische Unwertgehalt der pönalisierten Verhaltensweise nicht im Verhältnis zu anderen Delikten mit identischem Strafrahmen steht104. Verhaltensweisen werden als „Terrorismus“ klassifiziert, deren Gefährlichkeit zu gering ist, um eine entsprechend hohe Strafdrohung und die massiven prozessualen Eingriffe zu rechtfertigen. Insbesondere gilt dies für die Sachbeschädigungs- und Computerdelikte nach §§ 303b, 305 und 305a StGB, sowie die Betriebsstörung nach §§ 316b, 317 StGB. Die Aufnahme dieser Delikte in den Straftatenkatalog ist mit dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nicht vereinbar. § 129a StGB ist zumindest in diesen Fällen in Bezug auf die angedrohte Strafdrohung unverhältnismäßig. Als unverhältnismäßig müssen zudem viele der durch § 129a StGB eröffneten Folgemaßnahmen eingestuft werden. Zu nennen sind hier vor allem die Regelungen der Wohnraumüberwachung (§ 100c Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 1b StPO), die Kontaktsperre (§§ 31–38 EGGVG) und der Verzicht auf das Erfordernis eines Haftgrundes im Sinne des § 112 Abs. 2 bei der Untersuchungshaft (§ 112 Abs. 3 StPO). Sehr zweifelhaft ist die Verhältnismäßigkeit darüber hinaus für die Regelungen der Gebäudedurchsuchung bei Nichtverdächtigen (§ 103 Abs. 1 S. 2 StPO), die Errichtung von Kontrollstellen (§ 111 Abs. 1 StPO) und die Schleppnetzfahndung (§ 163d Abs. 1 Nr. 1 StPO). 2. Fair trial (Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 20 Abs. 3 GG) Ebenfalls aus dem Rechtsstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 3 GG abgeleitet wird das Recht des Angeklagten auf ein faires Verfahren. Dieser Grundsatz ist auch in Art. 6 EMRK niedergelegt. Er kommt überall dort zum Tragen, wo spezielle grundrechtliche Verfahrensgewährleistungen nicht greifen105. Insbesondere im Strafverfahren kommt dem Grundsatz aufgrund der drohenden massiven Eingriffe in Grundrechte hohe Bedeutung zu. So führte das Bundesverfassungsgericht diesbezüglich aus: „Das Recht auf Verteidigung und das Recht auf ein faires Verfahren gehören zu den wesentlichen Grundsätzen eines rechtsstaatlichen Strafverfahrens. Der Angeklagte darf nicht nur Objekt des Verfahrens sein; ihm muss vielmehr die Möglichkeit gegeben werden, zur Wahrung seiner Rechte auf den Gang und das Ergebnis des Verfahrens Einfluss zu nehmen“106. Eine besondere Ausprägung des fair trial Grundsatzes stellt die Waffengleichheit zwischen der Staatsanwaltschaft und dem Beschuldigten dar. Die104 105 106

Vgl. 2. Teil, C. II. BVerfGE 109, 13 (41). BVerfGE 26, 26 ff.

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6. Teil: Gesamtbeurteilung des § 129a StGB

ses Prinzip scheint jedoch gerade in Terrorismusprozessen oft nicht mehr gewährleistet. So werden auf der einen Seite die Ermittlungsbefugnisse der Anklagebehörde durch die Eröffnung verschiedenster grundrechtsintensiver Folgemaßnahmen massiv ausgeweitet. Oft wird dabei in verfassungsmäßig zumindest fragwürdiger Art und Weise auch auf Erkenntnisse des Verfassungsschutzes zurückgegriffen107. Auf der anderen Seite wird die Tätigkeit der Strafverteidiger stark eingeschränkt und ist mit dem ständigen Makel einer möglichen Strafanzeige und der Gefahr eines eventuellen Ausschlusses vom Verfahren behaftet108. Im Extremfall kann durch die Verhängung einer Kontaktsperre der für eine effektive Verteidigung erforderliche Kontakt zwischen Angeklagtem und Verteidiger vollständig unterbunden werden. Eine massive Einschränkung der Verteidigungsmöglichkeiten des Angeklagten stellt zudem die in Verfahren mit Terrorismusbezug übliche Sperrung von Beweismitteln dar109. Der Konflikt zwischen den Geheimhaltungsinteressen der Exekutive mit den Verteidigungsinteressen des Angeklagten sowie der Pflicht des Gerichts zur Wahrheitsermittlung wirkt sich in diesen Fällen regelmäßig zum Nachteil des Angeklagten aus. Bei einer Gesamtbetrachtung dieser Besonderheiten von Terrorismusprozessen kann festgestellt werden, dass Verstöße gegen den fair trial Grundsatz dem § 129a StGB zwar nicht immanent sind, durch die spezifischen Rahmenbedingungen von Terrorismusprozessen jedoch geradezu herausgefordert werden. Es bedarf stets einer sehr genauen Prüfung im Einzelfall, ob das jeweilige Verfahren dem fair trial Grundsatz noch genügen kann.

IX. Bestimmtheitsgrundsatz (Art. 103 Abs. 2 GG) Aus dem Rechtsstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 3 GG lässt sich ableiten, dass der Normadressat stets erkennen muss, welche Rechtsnormen zu beachten sind, um sein Verhalten daran ausrichten zu können110. Dieser allgemeine Grundsatz wird in Bezug auf Strafgesetze in Art. 103 Abs. 2 GG dahingehend konkretisiert, dass eine Tat nur bestraft werden kann, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde. Dies beinhaltet, dass Strafgesetze hinsichtlich ihrer Straftatbestände und Rechtsfolgen einen gewissen Grad an Bestimmtheit aufweisen müssen (nulla poena sine lege certa). So soll jedermann vorhersehen können, welches Verhalten verboten und mit Strafe bedroht ist111. Verfassungsrechtlich erforderlich ist daher, dass sich Anwendungsbereich und Tragweite der 107 108 109 110

Vgl. 5. Teil, B. II. Vgl. 6. Teil, C. VI. Vgl. 5. Teil, B. III. BVerfGE 25, 269 (285); 78, 374 (381); BGHSt 23, 167 (171).

C. Verfassungsmäßigkeit des § 129a StGB

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Straftatbestände aus dem Wortlaut ergeben oder jedenfalls durch Auslegung ermitteln lassen112. § 129a Abs. 2 StGB weist eine extreme Häufung unbestimmter Rechtsbegriffe auf113. Wie bereits umfassend dargestellt und erörtert wurde114, erscheint vor allem bei den wörtlich aus dem Rahmenbeschluss der Europäischen Rahmenbeschluss zur Terrorismusbekämpfung115 übernommenen Formulierungen eine Vereinbarkeit mit den Anforderungen des Bestimmtheitsgebots hochgradig zweifelhaft und muss zum Teil sogar verneint werden. Dies gilt insbesondere für die Bezugnahme auf die „sozialen Grundstrukturen eines Staates oder einer internationalen Organisation“. Ebenfalls den Grenzbereich des verfassungsmäßig Zulässigen erreichen die Formulierungen „die Bevölkerung auf erhebliche Weise einzuschüchtern“, „eine Behörde zu nötigen“ und „einen Staat erheblich schädigen kann“. Die Konturenlosigkeit dieser Formulierungen erscheint umso bedenklicher angesichts der starken Vorverlagerungsfunktion des § 129a StGB und seiner Ermöglichungsfunktion für diverse eingriffsintensive Folgemaßnahmen, welche ihrerseits zum Teil ebenfalls dem Bestimmtheitsgrundsatz nicht genügen116. Eine in hohem Maße unbestimmte Fassung der jeweiligen Tatbestandsvoraussetzungen ermöglicht aufgrund der Vielzahl von Auslegungsmöglichkeiten eine vereinfachte Annahme ihres Vorliegens. Erschwert wird eine eindeutige Auslegung zudem durch die Tatsache, dass das Schutzgut der §§ 129a ff. StGB in der rechtswissenschaftlichen Literatur bis heute umstritten ist117. Neben der Gefahr der Ausuferung der Strafbarkeit birgt diese Unbestimmtheit ein nicht zu unterschätzendes Missbrauchsrisiko, welches sich in der Praxis regelmäßig realisiert118.

111 BVerfGE 14, 174 (185); 78, 374 (382); 87, 209 (224); 92, 1 (12); Heinrich, AT I, Rn. 30; Roxin, AT I, § 5 Rn. 67. 112 BVerfGE, 92, 1 (12). 113 Fischer, § 129a Rn. 17; Lenckner Sternberg-Lieben, Schönke/Schröder, § 129a Rn. 2a; Miebach/Schäfer, MüKo, § 129a Rn. 18; Krauß, LK (12. Aufl.), § 129a Rn. 149; Pollähne, KJ, 2005, 292 (310); Rudolphi, JA 1979, 1 (3); Weigend, FS Nehm (2006), S. 151 (164). 114 Vgl. 3. Teil, B. 115 Rahmenbeschluss des Rates der Europäischen Union vom 13. Juni 2002 zur Terrorismusbekämpfung, Abl. EG Nr. L 164, S. 3. 116 Vgl. 2. Teil, D. 117 Vgl. 3. Teil, A. 118 Vgl. 5. Teil, A. III.

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6. Teil: Gesamtbeurteilung des § 129a StGB

X. Zwischenergebnis: Verfassungswidrigkeit des § 129a StGB Der § 129a StGB in seiner derzeitigen Gesetzesfassung ist verfassungswidrig. Dies ergibt sich bereits aus dem Tatbestand der Norm, welcher sowohl mit den Wertungen des Art. 9 GG, als auch mit dem Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG unvereinbar ist. Zudem ist die normierte Rechtsfolge zumindest in Bezug auf einige Katalogstraftaten in Abs. 2 der Norm als unverhältnismäßig zu bewerten. Eine Einbeziehung der durch § 129a StGB eröffneten Folgemaßnahmen in die Beurteilung bestätigt diese Einschätzung. Einige der ermöglichten Maßnahmen und zum Teil auch deren Rechtsgrundlagen sind mit Art. 1, 2, 3, 12, 13, 20 Abs. 3 und 103 Abs. 2 GG unvereinbar. Hinzu kommt, dass Verfahren wegen einer Straftat gem. § 129a StGB in der Praxis typischerweise mit Verstößen gegen den fair trial Grundsatz einher gehen. Aufgrund der Tatsache, dass sich die Verfassungswidrigkeit des § 129a StGB bereits unmittelbar aus dem Tatbestand der Norm ergibt, kann hier die grundsätzliche Frage, inwieweit sich die Verfassungswidrigkeit einer Norm auch daraus ergeben kann, dass es bei ihrer Anwendung regelmäßig zu verfassungswidrigen Verstößen in der Praxis kommt, dahingestellt bleiben. Dennoch muss diese Tatsache mit angemessener Gewichtung in eine Abwägung eingestellt werden, welche Konsequenzen aus der Verfassungswidrigkeit der Norm im Einzelnen zu ziehen sind. Im Ergebnis kann an dem Fortbestand des bestehenden Regelungsgefüges nicht festgehalten werden. § 129a StGB bedarf einer umfassenden Modifikation oder einer vollständigen Streichung aus dem Strafgesetzbuch. Um die verschiedenen Alternativen im letzten Teil der Arbeit sachgerecht beurteilen zu können, soll im Folgenden kurz auf die kriminalpolitische Bedeutung der Norm eingegangen werden.

D. Kriminalpolitische Bewertung der Norm § 129a StGB wurde geschaffen, um die Bekämpfung terroristischer Vereinigungen zu verbessern. Es sollten Anschläge verhindert und so die Bevölkerung und die Grundwerte des demokratischen Gemeinwesens vor den Gefahren terroristischer Strukturen geschützt werden119. Kritisch hinterfragt werden muss jedoch, insbesondere angesichts der Verfassungswidrigkeit der Norm, inwieweit eine Strafnorm grundsätzlich überhaupt geeignet sein kann, zur Erreichung dieses Ziels beizutragen. So mag die Behauptung, dass auch der § 129a StGB Anschläge, wie diejenigen des 11.09.2001 in 119

Nehring, S. 420 f.; Weißer, JZ 2008, 399 (393), Zöller, S. 503.

D. Kriminalpolitische Bewertung der Norm

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den USA nicht hätte verhindern können120, populistisch klingen. Dies macht sie jedoch nicht zwingend auch unzutreffend. Daher bedarf es einer kritischen Betrachtung, welcher kriminalpolitische Wert der Norm zur Terrorismusbekämpfung tatsächlich zukommt und welche Alternativen gegebenenfalls bestehen. Besondere Berücksichtigung sollte dabei der Grundsatz finden, dass das Strafrecht nur ein Normsystem unter vielen ist und aufgrund seiner einschneidenden Wirkung gegenüber anderen Regelungsmöglichkeiten stets subsidiär bleiben muss.

I. Kriminalpolitische Wirkung des § 129a StGB Ziel des § 129a StGB ist die nachhaltige Verhinderung terroristischer Anschläge. Eine Verringerung terroristischer Anschläge durch die Schaffung oder Verschärfung von Strafnormen konnte statistisch, soweit ersichtlich, bisher jedoch nicht belegt werden. Im Gegenteil haben die massiven und zum Teil tödlichen Anschläge der Roten Armee Fraktion und vergleichbarer Organisationen nach der Schaffung des § 129a StGB sogar noch zugenommen121. Die angestrebte kriminalpolitische Wirkung scheint hier jedenfalls nicht eingetreten zu sein. Es muss daher kritisch hinterfragt werden, inwieweit die Androhung von Strafe denn grundsätzlich überhaupt geeignet sein kann, zur Verhinderung terroristischer Anschläge beizutragen. Dies soll im Folgenden unter Bezugnahme auf mögliche Strafzwecke erläutert werden. 1. Absolute Strafzwecke Nach den, insbesondere auf Immanuel Kant122 und Georg Wilhelm Friedrich Hegel123 zurückgehenden, absoluten Straftheorien der „klassischen Schule“ ist die Strafe unabhängig von ihrer gesellschaftlichen Wirkung zu sehen und dient allein dazu, die Rechtsordnung wiederherzustellen und auf das begangene Unrecht zu reagieren124. Sinn der Strafe ist somit allein die Vergeltung der begangenen Tat125. Neben grundsätzlichen theoretischen Einwänden gegenüber der Vergeltungs- und Sühnetheorie126 sprechen auch einige Besonderheiten terroristischer Straftaten gegen eine Legitimierung entsprechender strafrechtlicher Normen durch Vergeltungsgesichtspunkte. 120 121 122 123 124 125 126

Düx, ZRP 2003, 191 f. v. Plottnitz, ZRP 2002, 351 (352). Vgl. Kant, Metaphysik der Sitten, Rechtslehre, 2. Aufl., 1798, § 49 E I. Vgl. Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts, 1821, § 101. Vgl. Heinrich, AT I, § 2 Rn. 14; Wessels/Beulke, § 1 Rn. 12a. Vgl. BVerfGE 22, 125 (132); Roxin, AT I, § 3 Rn. 2. Vgl. Roxin, AT I, § 3 Rn. 8 ff.

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6. Teil: Gesamtbeurteilung des § 129a StGB

Anknüpfungspunkt für eine Vergeltung im Sinne der absoluten Straftheorien bildet allein die schuldhaft begangene Rechtsgutverletzung. Wie bereits umfassend dargestellt wurde, ist es aufgrund der Vorverlagerungsfunktion des § 129a StGB jedoch gerade nicht erforderlich, dass überhaupt ein Rechtsgut verletzt oder auch nur konkret gefährdet wurde127. Es fehlt somit bereits an einem Anknüfungspunkt und damit an jeglicher Begründung für eine mögliche Vergeltung. Selbst in Fällen, in denen die Tätigkeit der Vereinigung sich bereits in der Schädigung von Rechtsgütern manifestiert hat, erscheint es darüber hinaus problematisch festzustellen, welches – über die Rechtsfolgen der einzelnen Tat hinausgehende – vergeltungsbedürftige Unrecht der Vereinigungstätigkeit in diesem Rahmen beizumessen ist. So bedürfte es etwa der Klärung, in welchem Maß ein nicht an der Tat unmittelbar beteiligtes Mitglied der Vereinigung strafrechtlich für die Einzeltat der Vereinigung sühnen soll oder in welchem Maß Unterstützer, die nicht einmal Kenntnis von der Planung der konkreten Tat hatten, Vergeltung leisten müssten. Anknüpfungspunkt kann hier – soweit man ein eigenständiges vergeltungsbedürftiges Unrecht überhaupt anerkennt – nur die durch die Vereinigung bewirkte Rechtsgutverletzung darstellen. Dies wirft jedoch Probleme ganz eigener Art auf. Terroristische Straftaten sind oft durch eine sehr hohe Anzahl von Opfern und zum Teil auch Todesopfern geprägt. Eine Vergeltung nach dem Grundsatz „Auge um Auge, Zahn um Zahn“ würde daher die Tötung des Täters zwingend voraussetzen128. Abgesehen von der sozialethisch und vor dem Hintergrund von Art. 1 GG höchst problematischen Frage, inwieweit das Leben des Täters gegen die Leben der Opfer abgewogen werden darf, sieht das Gesetz diese Möglichkeit schon nicht vor. Das deutsche Grundgesetz hat aus guten Gründen in Art. 102 GG die Todesstrafe für abgeschafft erklärt. Eine aus Vergeltungsgesichtspunkten auch nur annährend angemessene Wirkung kann in den dargestellten Fällen allein durch die Verhängung einer Freiheitsstrafe jedoch nicht erzielt werden. Aus absoluten Gesichtpunkten allein lässt sich die Existenz eines reinen Vorbereitungsdelikts wie dem § 129a StGB daher nicht legitimieren. 2. Spezialpräventive Aspekte Relative Straftheorien der „modernen Schule“ gehen im Gegensatz zu den absoluten Straftheorien davon aus, dass mit der Verhängung von Strafe 127 128

Vgl. 3. Teil, C. I. Ähnlich auch Zöller, S. 255.

D. Kriminalpolitische Bewertung der Norm

285

jeweils die Verfolgung eines bestimmten Zwecks verbunden sein muss129. Die insbesondere auf Franz von Liszt130 zurückgehende Spezialprävention befasst sich konkret mit der Wirkung der Strafe auf den betroffenen Einzelnen. Die Aufgabe der Strafe besteht demnach darin, den Täter von künftigen Straftaten abzuhalten131. Dies kann zum einen durch die Verhängung von Freiheitsstrafen gegen den einzelnen Täter erfolgen132. Dass diese Form der negativen Spezialprävention im Rahmen des § 129a StGB jedoch eher eine geringe Rolle spielt, belegen die geringen Verurteilungszahlen133. Typisch für einschlägige Tätergruppen ist zudem regelmäßig, dass den verfolgten, oft altruistischen Zielen innerhalb des persönlichen Wertesystems ein sehr hoher Stellenwert eingeräumt wird. Zur Zielerreichung wird eine individuelle Strafe in den meisten Fällen billigend in Kauf genommen oder sogar als unvermeidliches Opfer angesehen134. Vor allem in Bereichen des religiös motivierten Terrorismus kann derartiges Märtyrertum so weit gehen, dass selbst das eigene Leben bzw. die eigene körperliche Unversehrtheit dem höheren Ziel untergeordnet wird. Strafverfolgung und Bestrafung nach der Tat laufen hier offensichtlich ins Leere135. Der Annahme, dass die drohende Freiheitsstrafe potentiell tatgeneigte Personen von der Durchführung von Straftaten abhalten wird, kann vor diesem Hintergrund nicht gefolgt werden. 3. Generalpräventive Aspekte Bei der unter anderem auf Paul Johann Anselm v. Feuerbach136 zurückgehenden Generalprävention steht die Wirkung der Strafe auf die Allgemeinheit im Mittelpunkt der Betrachtung137. Die positive Generalprävention soll das Vertrauen der Gesellschaft in die Rechtsordnung stärken. Durch die Bestrafung der Täter soll so auf die Rechtstreue der Bürger eingewirkt werden, dass diese von der Begehung von Straftaten abgehalten werden138. Darüber hinaus wird im Wege der negativen Generalprävention ein Abschreckungseffekt für andere Bürger angestrebt139. 129

Heinrich, AT I, § 2 Rn. 16. Vgl. Marburger Programm, 1882, ZStW 3 (1883), 1 ff.; v. Liszt, Der Zweckgedanke im Strafrecht, 1905. 131 Roxin, AT I, § 3 Rn. 11. 132 Vgl. Roxin, AT I, § 3 Rn. 12. 133 Vgl. 5. Teil, A. II. 134 So auch Breidenbach, S. 62. 135 Düx, ZRP 2003, 189 (192); Zöller, S. 258. 136 Vgl. Feuerbach, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gültigen peinlichen Rechts, 11. Aufl. 1832, §§ 12, 13. 137 Heinrich, AT I, § 2 Rn. 17. 130

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6. Teil: Gesamtbeurteilung des § 129a StGB

Eine entsprechende Wirkung des § 129a StGB erscheint wiederum zweifelhaft. Tatbestandliche Vereinigungen stellen ihre Vereinigungstätigkeit in den seltensten Fällen aufgrund der Kriminalisierung ihrer Mitglieder ein. Diese offensichtliche Missachtung eines Gesetzes durch terroristische Gruppierungen führt regelmäßig in der Öffentlichkeit zu einem Vertrauensschwund in die Unverletzlichkeit der Rechtsordnung140. So lässt die Tatsache, dass ein bestimmtes Gesetz von seinen Adressaten offensichtlich unbeachtet bleibt, den Eindruck entstehen, dass dem Staat in diesem Bereich die Stärke zur Durchsetzung der von ihm geschaffenen Rechtsordnung fehlt. Das hierdurch geweckte Misstrauen gegenüber der Staatsmacht kann sich schnell auf andere Bereiche ausweiten und im Ergebnis zu einer schwindenden Normgebundenheit durch weitere Bürger führen. Relevanter könnte jedoch die Wirkung der zu erwartenden Strafe auf potentielle Täter aus dem Umfeld entsprechender Vereinigungen sein. Allerdings lässt sich bei Sympathisanten und Mitgliedern entsprechender Gruppierungen regelmäßig eine sehr stark ausgeprägte und verfestigte Ablehnungshaltung gegenüber dem repressiven Staatsapparat ausmachen. Eine Kriminalisierung dürfte in den wenigsten Fällen dazu beitragen, diese Rechtsfeindschaft auszuräumen. Wahrscheinlicher erscheint es, dass sie sich dadurch in ihrer Auffassung gerade bestätigt fühlen und dies als erneuten Anlass zum Widerstand gegen das als unterdrückerisch angesehene Staatssystem begreifen werden. Insoweit ist der § 129a StGB im Ergebnis eher auf einen Verstoß gegen diese Norm als auf die Verhinderung des pönalisierten Verhaltens ausgerichtet. Auch der Abschreckungseffekt auf sympathisierende Personen oder Gruppierungen, die bisher noch keine gefestigte Rechtsfeindschaft aufweisen, erscheint fragwürdig. So wird die Kriminalisierung der eigenen Gruppe in vielen Fällen zu einem verstärkten Zusammengehörigkeitsgefühl innerhalb der Gruppe führen, welches sich gegen den Staat als Angreifer richtet. Dies wird regelmäßig zu einer Radikalisierung der Gruppe beitragen, da diese „nunmehr“ nichts mehr zu verlieren habe. Die Schaffung und Durchsetzung repressiver Strafnormen wirkt in diesen Fällen kontraproduktiv und verstärkt Rechtsfeindschaft, anstatt diese abzubauen141. Auch die angestrebte generalpräventive Wirkung erscheint daher zweifelhaft.

138 Vgl. BVerfGE 45, 187 (256); Heinrich, AT I, § 2 Rn. 17; Roxin; AT I, § 3 Rn. 26; Wessels/Beulke, AT, § 1 Rn. 12a. 139 Heinrich, AT I, § 2 Rn. 17; Roxin; AT I, § 3 Rn. 25; Wessels/Beulke, AT, § 1 Rn. 12a. 140 So auch Breidenbach, S. 12. 141 So auch Breidenbach, S. 60 ff.

D. Kriminalpolitische Bewertung der Norm

287

II. Subsidiaritätsprinzip In der Diskussion über die Schaffung und/oder Verschärfung strafrechtlicher Normen zur Terrorismusbekämpfung wird leider nur allzu oft vernachlässigt, dass das Strafrecht zwar fundamentale Bedeutung für das freie und friedliche Zusammenleben in der Gesellschaft besitzt, jedoch nur eine unter vielen möglichen Reaktionsformen darstellt. Als das gewichtigste Instrument staatlicher Sozialkontrolle sollte das Strafrecht nach dem allgemein anerkannten Subsidiaritätsprinzip grundsätzlich nur dann zur Anwendung kommen, wenn andere Instrumente zur Regelung eines staatlichen Konflikts nicht zur Verfügung stehen142. Es wurde bereits aufgezeigt, dass zur Verhinderung konkret geplanter Anschläge ein effektives polizeirechtliches Regelungsgefüge unabdingbar ist. Festgestellt wurde zudem, dass eine Strafbarkeit zumindest der unmittelbar rechtsgütergefährdenden Täter bereits nach allgemeinem Recht gewährleistet ist. Vor diesem Hintergrund muss die Frage aufgeworfen werden, welche über diese Regelungsmaterien hinausgehenden Maßnahmen zur langfristigen Verhinderung terroristischer Anschläge grundsätzlich geboten erscheinen und ob die weitere Schaffung strafrechtlicher Normen tatsächlich die ultima ratio darstellt. Im Bereich terroristischer Aktivitäten bildet in der Regel eine rechtsfeindliche Gesinnung das wesentliche Motivationselement potentieller Täter. Statt einer weiteren repressiven Reaktion auf diese sich in Straftaten manifestierende gesellschaftliche Unzufriedenheit erscheint es nach der hier vertretenen Ansicht viel versprechender, bei den kriminogenen Ursachen dieser Unzufriedenheit selbst anzusetzen. Ausgangspunkt einer Entwicklung zu terroristischen Straftaten sind regelmäßig tatsächliche oder vermeintliche gesellschaftliche Probleme, die durch die demokratischen Parteien und die meinungsbildenden Kräfte nicht oder nur unzureichend diskutiert und gelöst erscheinen143. So werden notwendige Reformen oft als zu wenig populär und/oder zu wenig mit einflussreichen Lobbygruppen vereinbar angesehen, um auf politischer Ebene nachhaltig vertreten zu werden. Dies kann bei Einzelpersonen oder Gruppierungen zu dem Schluss führen, dass eine Lösung dieser Probleme innerhalb der herrschenden demokratischen Strukturen auch langfristig nicht erfolgen wird und es daher einer Überwindung dieses Systems bedürfe. Der Übergang von derartigen Überlegungen über kleinere Regelverletzungen bis hin zu extremistischen Straftaten ist dann oft nur noch eine Frage der graduellen Steigerung144. Die Gesellschaft 142 Vgl. BVerfGE 39, 1 (47); Roxin, AT I, § 2 Rn. 28; Rudolphi, SK, vor § 1 Rn. 14; Wohlers, S. 71. 143 Nehm, NJW 2002, 2665 (2665).

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6. Teil: Gesamtbeurteilung des § 129a StGB

schafft sich also gewissermaßen ihre Feinde selbst, indem sie sie ausschließt anstatt zu versuchen, sie langfristig zu integrieren145. Dass die vollständige Zufriedenheit aller Bürger mit der Regierung und dem gesellschaftlichen System dabei einem kaum zu erreichenden Idealzustand entspricht, liegt auf der Hand. Personen mit staatsfeindlichen Einstellungen lassen sich in jeder Gesellschaftsform finden. Die besondere Gefährlichkeit terroristischer Vereinigungen ergibt sich jedoch gerade aus ihrer Gruppenstruktur und dem sie unterstützenden Sympathisantenumfeld. Dieses ist zumindest im Bereich des politischen Extremismus regelmäßig dadurch geprägt, dass die beteiligten Personen ihr Mitwirken als Protest gegen gesellschaftliche Ungerechtigkeit empfinden. Nur der ernsthafte politische Versuch zufrieden stellender Lösungen gesellschaftlicher Probleme kann der Unzufriedenheit, die den Nährboden für extremistische Ansichten bietet, daher nachhaltig den Boden entziehen. So lässt sich auch statistisch belegen, dass die allgemeine Kriminalitätsbelastung eines Landes eher von sozioökonomischen und gesellschaftspolitischen Faktoren, also von den Lebensbedingungen der Bürger, beeinflusst wird als von der praktizierten Sanktionshärte146. Es würde den Rahmen dieser Arbeit bei weitem sprengen, in Frage kommende Maßnahmen im Einzelnen zu untersuchen. Festgestellt werden soll daher an dieser Stelle lediglich, dass alternative Reaktionsmöglichkeiten des Staates denkbar und zweckmäßig erscheinen.

III. § 129a StGB als „Symbolisches Strafrecht“ Die materiell-rechtliche Funktion des § 129a StGB beschränkt sich somit neben der bereits erörterten Eröffnungsfunktion der Norm für strafprozessuale Folgemaßnahmen im Wesentlichen auf ihren symbolischen Charakter147. So muss der Staat in Zeiten innenpolitischer Spannungen suggerieren, er könne etwas unternehmen, er könne Schutz bieten148. Diese Stärke signalisiert er, indem die Politik auf Bedrohungsszenarien, die sie entweder selbst inszeniert hat oder die medial geschürt werden, mit ausgeprägtem rechtspolitischem Aktionismus reagiert149. Wie bereits dargelegt, lässt sich auch anhand der historischen Entwicklung des § 129a StGB feststellen, 144

Nehm, NJW 2002, 2665 (2665). Jasch, Feindrechtsstaat, S. 278. 146 Vgl. Kury/Brandenstein/Yoshida, ZStW 121 (2009), 190 (214). 147 v. Bubnoff, LK (11. Aufl.), vor § 129a Rn. 15; Düx, ZRP 2003, 189 (192); v. Plottnitz, ZRP 2002, 351 (352): a.A: Krauß, LK (12. Aufl.), § 129a Rn. 14. 148 Düx, ZRP 2003, 189 (192). 149 Hefendehl, StV 2005, 156 (159). 145

D. Kriminalpolitische Bewertung der Norm

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dass sowohl die Schaffung der Norm, als auch alle wesentlichen Änderungen sich als unmittelbare Reaktionen auf aktuelle politische Geschehnisse darstellten150. Mit Blick auf Machterhalt und Wählerstimmen stand regelmäßig die Demonstration von Entschlossenheit und Handlungsfähigkeit im Vordergrund151. Die gesetzgeberischen Bestrebungen lassen sich insoweit als Ersatzreaktionen des Gesetzgebers deuten, um (vermeintliche) öffentliche Angst oder Empörung zu beschwichtigen152. Vor diesem Hintergrund drängt sich die Frage auf, welcher legitime strafrechtliche Zweck durch die Schaffung und Existenz einer im Wesentlichen rein symbolischen Strafnorm überhaupt verfolgt werden kann. Dass die Beschwichtigung öffentlicher Erregung nicht alleiniges Ziel von Gesetzgebung sein kann, liegt auf der Hand. Ein darüber hinaus gehender legitimer Zweck symbolischen Strafrechts kann grundsätzlich in seiner generalpräventiven Wirkung bestehen. Dass eine entsprechende Wirkung des § 129a StGB jedoch eher zweifelhaft erscheint, wurde bereits dargelegt. Andere kriminalpolitisch erstrebenswerte Erfolge sind nicht ersichtlich. Es kann daher zugespitzt festgestellt werden, dass der einzige wesentliche Erfolg des § 129a StGB, neben der strafprozessualen Eröffnung von Folgemaßnahmen, in einem politischen Imagegewinn für den Gesetzgeber liegt153. Dass letzteres jedoch kaum ein kriminalpolitisch erstrebenswertes Ziel darstellt, dürfte auf der Hand liegen. Es besteht im Gegenteil die Gefahr, dass die fortschreitende Etablierung symbolischen Strafrechts, welches in der Praxis keine Verurteilungen nach sich zieht, langfristig das Vertrauen der Bevölkerung in die Unverletzlichkeit der Rechtsordnung untergräbt154. Der symbolische Wert allein ist daher nicht hinreichend, die Existenz einer materiell-rechtlichen Strafnorm zu rechtfertigen.

150 151 152 153 154

Vgl. 1. Teil, B. Breidenbach, S. 12. Hassemer, NStZ 1989, 553 (554). Hassemer, NStZ 1989, 553 (558). Breidenbach, S. 12; Hassemer, NStZ 1989, 553 (559).

7. Teil

Ergebnis und Ausblick A. Ergebnis § 129a StGB in seiner derzeitigen Fassung ist verfassungswidrig. Bereits der Tatbestand der Norm ist aufgrund seiner Unbestimmtheit mit Art. 103 Abs. 2 GG unvereinbar. Zudem widerspricht die Existenz einer Norm, die eine Strafbarkeit faktisch allein aufgrund von vereinigungsrelevantem Verhalten begründet, den Wertungen des Art. 9 GG fundamental. Schließlich erscheint die normierte Rechtsfolge zumindest in Bezug auf die in Abs. 2 normierten Straftaten unverhältnismäßig. Darüber hinaus weist der Tatbestand des § 129a StGB zahlreiche weitere verfassungsrechtliche und strafrechtsdogmatische Probleme auf. Zu nennen sind hier insbesondere die Problematik der Bestimmung des konkreten Rechtsgutes, die verfassungsrechtlich bedenkliche Unbestimmtheit des Tatbestandes sowie die extreme Vorverlagerungsfunktion der Norm. Besonders problematisch erscheint vor diesem Hintergrund die Eröffnungsfunktion der Norm zur Eröffnung zahlreicher eingriffsintensiver Ermittlungs- und Folgemaßnahmen in der Praxis. Bereits die Legitimation einer solch rein prozessualen „Schlüsselnorm“ im materiellen Strafrecht wirft begründete dogmatische Zweifel auf. Eine Einbeziehung der durch § 129a StGB eröffneten prozessualen Maßnahmen in eine Gesamtbetrachtung untermauert zudem den Vorwurf der Verfassungswidrigkeit. So sind diverse der durch § 129a StGB eröffneten Maßnahmen ihrerseits mit Art. 1, 2, 3, 12, 13, 20 Abs. 3, 103 Abs. 2 GG und Art. 6 EMRK unvereinbar. Darüber hinaus ist der kriminalpolitische Nutzen der Norm als eher gering zu beurteilen. § 129a StGB wurde geschaffen, um die Bekämpfung terroristischer Vereinigungen zu verbessern und terroristische Anschläge zu verhindern. Eine entsprechende Wirkung lässt sich jedoch weder statistisch belegen, noch dogmatisch zufrieden stellend begründen. Die Norm ist tatsächlich wenig geeignet, langfristig zur Verhinderung künftiger Anschläge beizutragen. Materiell-rechtlich beschränkt sich die Bedeutung der Regelung daher im Wesentlichen auf ihren symbolischen Charakter. Die Norm reiht sich damit in eine fragwürdige Tendenz zur Vorverlagerung und Verschärfung von Strafbarkeit ein, welche durch den Abbau zahl-

B. Ausblick: Alternative Regelungsmöglichkeiten

291

reicher herkömmlicher Garantien des Straf- und Strafprozessrechts aus Präventionsgründen gekennzeichnet ist. Dieses, als Feindstrafrecht bezeichnete Konzept ist normativ wegen seiner Unvereinbarkeit mit verfassungsrechtlichen Grundprinzipien und tragenden strafrechtsdogmatischen Prinzipien abzulehnen. Vor diesem Hintergrund muss eine zusammenfassende Beurteilung zu dem Schluss gelangen, dass für die Existenz des § 129a StGB in seiner derzeitigen Fassung im deutschen Strafgesetzbuch keine Legitimation besteht. Die Norm bedarf zumindest einer vollumfänglichen Überarbeitung. Allerdings würden die kriminalpolitischen Bedenken auch in Bezug auf eine neu formulierte Strafnorm de lege ferenda fortbestehen. Darüber hinaus bliebe es systemwidrig, an der Existenz einer prozessualen Schlüsselnorm im materiellen Recht festzuhalten. Vorzugswürdig erscheint es daher, den § 129a StGB vollständig aus dem deutschen Strafgesetzbuch zu streichen und die Materie einem anderen Regelungsgefüge zu unterwerfen. Auf die verschiedenen Ansätze wird im folgenden Abschnitt kurz eingegangen. Insbesondere soll dabei thematisiert werden, inwieweit diese Alternativen mit den europarechtlichen Verpflichtungen aus den Vorgaben des Europäischen Rahmenbeschlusses zur Terrorismusbekämpfung1 vereinbar sind. Viele, jedoch nicht alle der genannten Argumente gelten auch für die §§ 129, 129b StGB. Auf die Frage, welche Konsequenzen gegebenenfalls auch für diese Normen zu ziehen sind, wird am Ende der Arbeit kurz eingegangen.

B. Ausblick: Alternative Regelungsmöglichkeiten I. Einleitung Nachdem festgestellt wurde, dass an der Existenz des § 129a StGB im deutschen Strafrecht nicht festgehalten werden kann und sollte, drängt sich abschließend die Frage nach alternativen Regelungsmöglichkeiten auf. Unzweifelhaft handelt es sich bei der Verhinderung terroristischer Anschläge um ein legitimes Ziel. Es sollen im Folgenden verschiedene legislative Alternativen zur Erreichung dieses Ziels vorgestellt und kurz diskutiert werden. Prüfungsmaßstab bilden neben den Anforderungen des nationalen Rechts die Vorgaben des Europäischen Rahmenbeschlusses zur Terrorismusbekämpfung. Rahmenbeschlüsse des Rats nach Art. 39–42 des EU-Vertrages in der Fassung vor dem Vertrag von Lissabon gelten weiter, bis sie nach 1 Rahmenbeschluss des Rates der Europäischen Union vom 13. Juni 2002 zur Terrorismusbekämpfung, Abl. EG Nr. L 164, S. 3.

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7. Teil: Ergebnis und Ausblick

Maßgabe der neuen Verträge abgeändert werden. Vor diesem Hintergrund bedarf es einer Konkretisierung, welche Anforderungen der Rahmenbeschluss im Einzelnen stellt, bevor überprüft werden kann, inwieweit mögliche Alternativlösungen geeignet sind, diese Regelungsmaterie umzusetzen. Der Europäische Rahmenbeschluss zur Terrorismusbekämpfung enthält im Wesentlichen die folgenden Regelungen zur Bekämpfung terroristischer Vereinigungen2: Artikel 1 Terroristische Straftaten sowie Grundrechte und Rechtsgrundsätze (1) Jeder Mitgliedstaat trifft die erforderlichen Maßnahmen, um sicherzustellen, dass die unter den Buchstaben a) bis i) aufgeführten, nach den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften als Straftaten definierten vorsätzlichen Handlungen, die durch die Art ihrer Begehung oder den jeweiligen Kontext ein Land oder eine internationale Organisation ernsthaft schädigen können, als terroristische Straftaten eingestuft werden, wenn sie mit dem Ziel begangen werden, – die Bevölkerung auf schwer wiegende Weise einzuschüchtern oder – öffentliche Stellen oder eine internationale Organisation rechtswidrig zu einem Tun oder Unterlassen zu zwingen oder – die politischen, verfassungsrechtlichen, wirtschaftlichen oder sozialen Grundstrukturen eines Landes oder einer internationalen Organisation ernsthaft zu destabilisieren oder zu zerstören: a) Angriffe auf das Leben einer Person, die zum Tode führen können; b) Angriffe auf die körperliche Unversehrtheit einer Person; c) Entführung oder Geiselnahme; (. . .) i) Drohung, eine der in a) bis h) genannten Straftaten zu begehen. Artikel 2 Straftaten im Zusammenhang mit einer terroristischen Vereinigung (1) Im Sinne dieses Rahmenbeschlusses bezeichnet der Begriff „terroristische Vereinigung“ einen auf längere Dauer angelegten organisierten Zusammenschluss von mehr als zwei Personen, die zusammenwirken, um terroristische Straftaten zu begehen. (. . .) (2) Jeder Mitgliedstaat trifft die erforderlichen Maßnahmen, damit die nachstehenden vorsätzlichen Handlungen unter Strafe gestellt werden: a) Anführen einer terroristischen Vereinigung, b) Beteiligung an den Handlungen einer terroristischen Vereinigung (. . .) 2 Rahmenbeschluss des Rates der Europäischen Union vom 13. Juni 2002 zur Terrorismusbekämpfung, Abl. EG Nr. L 164, S. 3.

B. Ausblick: Alternative Regelungsmöglichkeiten

293

Artikel 4 Anstiftung, Mittäterschaft, Versuch (1) Jeder Mitgliedstaat trifft die erforderlichen Maßnahmen, damit die Anstiftung zur Begehung einer Straftat nach Artikel 1 Absatz 1 und nach den Artikeln 2 oder 3 oder die Mittäterschaft unter Strafe gestellt wird. (2) Jeder Mitgliedstaat trifft die erforderlichen Maßnahmen, damit der Versuch der Begehung einer Straftat nach Artikel 1 Absatz 1 und Artikel 3 (. . .) unter Strafe gestellt wird. Artikel 5 Sanktionen (1) Jeder Mitgliedstaat trifft die erforderlichen Maßnahmen, damit die Straftaten nach den Artikeln 1 bis 4 mit wirksamen, angemessenen und abschreckenden Strafen bedroht werden, die zu einer Auslieferung führen können. (2) Jeder Mitgliedstaat trifft die erforderlichen Maßnahmen, damit terroristische Straftaten nach Artikel 1 Absatz 1 und Straftaten nach Artikel 4, soweit sie sich auf terroristische Straftaten beziehen, mit höheren Freiheitsstrafen als denjenigen bestraft werden können, die nach dem innerstaatlichen Recht für solche Straftaten ohne den nach Artikel 1 Absatz 1 erforderlichen besonderen Vorsatz vorgesehen sind, es sei denn, die vorgesehenen Strafen stellen bereits die nach innerstaatlichem Recht möglichen Höchststrafen dar. (3) Jeder Mitgliedstaat trifft die erforderlichen Maßnahmen, damit die Straftaten nach Artikel 2 mit Freiheitsstrafen bedroht sind, deren Höchstmaß für die Straftaten nach Artikel 2 Absatz 2 Buchstabe a) mindestens 15 Jahre und für die Straftaten nach Artikel 2 Absatz 2 Buchstabe b) mindestens acht Jahre betragen muss. Sofern sich die Straftat nach Artikel 2 Absatz 2 Buchstabe a) ausschließlich auf die Handlung nach Artikel 1 Absatz 1 Buchstabe i) bezieht, muss die Höchststrafe mindestens acht Jahre betragen.

Diese Vorgaben sind für die Mitgliedsstaaten grundsätzlich verbindlich und legislative Alternativlösungen daher an ihnen zu messen. Allerdings sei bereits an dieser Stelle angemerkt, dass es sich lediglich um definitorische Mindestfestlegungen handelt, die die Staaten bei der Umsetzung nicht unterschreiten dürfen. Form und Mittel der konkreten Umsetzung in nationales Recht bleiben den Mitgliedsstaaten überlassen. Diese können insbesondere auch einen anderen systematischen Weg zur Umsetzung wählen3.

3 von Bubnoff, Protokoll der 21. Sitzung des Rechtsausschusses vom 4.06.2003, S. 5.

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7. Teil: Ergebnis und Ausblick

II. Neufassung des § 129a StGB im Strafgesetzbuch Den geringsten Eingriff in die bestehende Regelungssystematik würde eine sich an den genannten Kritikpunkten orientierende Überarbeitung und Neufassung der Norm im Strafgesetzbuch darstellen. Den verfassungsrechtlichen Anforderungen könnte jedoch nur eine Tatbestandsfassung entsprechen, der ein präziser Strafbarkeitskern immanent ist4. Dazu müssten als Minimalanforderung die unbestimmten Rechtsbegriffe durch bestimmtere Begrifflichkeiten ersetzt werden. Zudem bedarf es aus Gründen der Verhältnismäßigkeit einer Entschärfung der Rechtsfolge des § 129a Abs. 2 StGB. Inwieweit die Norm dann noch den Vorgaben des Europäischen Rahmenbeschlusses zur Terrorismusbekämpfung5 entspräche, hinge von der konkreten Tatbestandsfassung ab. Probleme dürfte dabei jedoch die Tatsache aufwerfen, dass nahezu alle der aus dem Europäischen Rahmenbeschluss unmittelbar übernommenen Begrifflichkeiten im Wortlaut des § 129a StGB durch Begrifflichkeiten ersetzt werden müssten, die geeignet sind, den Anforderungen des Art. 103 Abs. 2 GG zu genügen. Es würde damit ausdrücklich von den Formulierungen des Rahmenbeschlusses abgewichen. Allerdings begründet ein Rahmenbeschluss gerade keine Verbindlichkeit der wörtlichen Umsetzung in nationales Recht. Die konkrete Umsetzung ist den Mitgliedsstaaten vorbehalten. Insoweit wäre ein Austausch einzelner Begrifflichkeiten mit europäischem Recht vereinbar, solange dabei der wesentliche Regelungsgehalt beibehalten würde. Dies wäre jedenfalls in Hinblick auf die Anforderung des Rahmenbeschlusses, das „Anführen“ und die „Beteiligung“ an den Straftaten einer terroristischen Vereinigung (Art. 2 Abs. 2) unter Strafe zu stellen, unproblematisch der Fall. Die in Art. 4 geforderte Strafbarkeit von Anstiftung, Mittäterschaft und Versuch ist nach geltender Systematik ohnehin strafbar. Schwieriger könnte sich aber die notwendige Entschärfung der Rechtsfolgen gestalten. Der Rahmenbeschluss enthält diesbezüglich klare Vorgaben. Die Vorgabe einer „wirksamen, angemessenen und abschreckenden Strafe“ in Art. 5 Abs. 1 ist jedoch in hohem Maße auslegungsbedürftig und lässt aufgrund des recht großen Spielraums für den nationalen Gesetzgeber kaum Konfliktpotential erkennen. Auch das Erfordernis einer Straferhöhung vereinigungsspezifischer Taten gegenüber der Strafbarkeit des Einzeltäters erscheint unproblematisch. Zudem sind die konkreten Vorgaben des Art. 5 Abs. 3 des Rahmenbeschlusses zu beachten. Diese fordern für das Anführen einer terroristi4

So auch Breidenbach, S. 69. Rahmenbeschluss des Rates der Europäischen Union vom 13. Juni 2002 zur Terrorismusbekämpfung, Abl. EG Nr. L 164, S. 3. 5

B. Ausblick: Alternative Regelungsmöglichkeiten

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schen Vereinigung ein Höchstmaß von mindestens 15 Jahren und für die Beteiligung an den Handlungen einer terroristischen Vereinigung von mindestens acht Jahren. Zudem soll das Anführen einer Vereinigung, deren Straftaten sich auf die Drohung, bestimmte Straftaten zu begehen, beschränkt bleibt, mit einer Höchststrafe von mindestens acht Jahren bedroht sein. Hierzu ist jedoch anzumerken, dass das Höchstmaß einer zeitigen Freiheitsstrafe gem. § 38 Abs. 2 ohnehin stets 15 Jahre beträgt. Diese Grenze wird nur dann unterschritten, wenn eine andere Strafobergrenze festgesetzt wird. Unabhängig davon ist die Frage der Mindestfreiheitsstrafe zu beurteilen. Es würde den Vorgaben des Rahmenbeschlusses nicht widersprechen, den Strafrahmen der § 129a Abs. 1 und 2 StGB auf eine Freiheitsstrafe von bis zu zehn Jahren festzusetzen, ohne eine Untergrenze zu normieren. Damit könnte die Strafdrohung von mindestens einem Jahr für unverhältnismäßige Einzelfälle vermieden werden. Aus ähnlichen Erwägungen sollte der Strafrahmen des § 129a Abs. 4 Fall 1 StGB für Rädelsführer und Hintermann auf eine Mindeststrafe von einem Jahr reduziert werden. Problematisch erscheint auch die gebotene Entfernung der Bezeichnung „terroristisch“ aus der Legalüberschrift des § 129a StGB6. Nach Art. 1 Abs. 1 des Rahmenbeschlusses sollen die aufgeführten Straftaten „als terroristische Straftaten eingestuft werden“. Dies könnte auch eine entsprechende Benennung im Gesetzestext indizieren. Bei teleologischer Auslegung zielt die Formulierung jedoch eher darauf ab, entsprechenden Straftaten den gebotenen Unwertgehalt zuzuweisen und sie angemessen zu bestrafen. Dieser Erfolg kann jedoch ohne weiteres auch unabhängig von einer entsprechenden Benennung erreicht werden. Ein zwingendes Erfordernis der Verwendung des Begriffs „terroristisch“ im Normtext kann der europarechtlichen Vorgabe bei sachgerechter Auslegung nicht entnommen werden. Damit lässt sich feststellen: Durch eine begriffliche Neufassung der Norm könnten einige der grundlegenden Argumente gegen den § 129a StGB de lege lata entschärft werden. Auch mit den Vorgaben des Europäischen Rahmenbeschlusses wären keine größeren Konflikte zu erwarten. Inwieweit eine Neufassung alle gegen die derzeitige Fassung bestehenden verfassungsrechtlichen Bedenken ausräumen könnte, wäre im Einzelfall äußerst sorgfältig zu prüfen. Fortbestehen würden aber in diesem Fall die kriminalpolitischen Bedenken. So lässt sich weder statistisch belegen, noch zufrieden stellend begründen, inwieweit eine Strafnorm überhaupt geeignet ist, zur Verhinderung terroristischer Anschläge beizutragen. Möglich erscheint auch ein gegenteiliger Effekt: Durch die Kriminalisierung von Gruppierungen mit staatsangreifenden Zielsetzungen kann die ohnehin aus6

Vgl. 1. Teil, C. VII.

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7. Teil: Ergebnis und Ausblick

geprägte Rechtsfeindschaft potentieller Täter bestärkt und die Solidarität potentieller Unterstützer gestärkt werden7. Darüber hinaus wurde bereits mehrfach auf die Systemwidrigkeit einer rein prozessualen Schlüsselnorm im materiellen Recht und die damit einhergehenden Gefahren hingewiesen. Zu nennen ist hier insbesondere die Gefahr der fortschreitenden Aufweichung strafprozessualer Grundsätze aus präventiven Gründen8.

III. Schaffung eines eigenständigen Sondergesetzes Bereits bei Einführung des § 129a StGB wurde alternativ die Schaffung eines eigenständigen Terrorismusgesetzes diskutiert. In diesem Sondergesetz sollten nach Ansicht der Befürworter9 alle bisher über das Strafgesetzbuch, die Strafprozessordnung und sonstige Gesetze verstreuten Regelungen zusammengefasst werden, die ausdrücklich auf terroristische Täter gemünzt oder praktisch nur auf diese anwendbar waren10. Als historisches Vorbild diente das Republikschutzgesetz von 1922. Unter Zugrundelegung der europarechtlichen Vorgaben wäre eine strukturelle Ausgliederung und Zusammenführung terrorismusspezifischer Regelungen ohne weiteres möglich. Es wurde bereits angemerkt, dass der Rahmenbeschluss keine verbindlichen Vorgaben hinsichtlich der konkreten Form der Umsetzung durch den Gesetzgeber enthält, sondern sich auf materielle Anforderungen beschränkt. Insoweit stünden der Schaffung eines Sondergesetzes keine unmittelbaren Hindernisse entgegen. Diskussionswürdig bleibt jedoch die Zweckmäßigkeit einer derartigen Umstrukturierung. Durch eine Ausgliederung der terrorismusspezifischen Regelungen erhofften sich die Befürworter, langfristig den freiheitlichen Gehalt des herkömmlichen Regelungsgefüges bewahren zu können11. Die allgemeinen Kodifikationen (vor allem StGB und StPO) sollen auf diese Weise von Fremdkörpern befreit und Integrität und Kontinuität der allgemeinen Rechtsordnung wiederhergestellt und für die Zukunft gewährleistet werden. Ein Sondergesetz soll demnach der Freiheitssicherung dienen, indem es den Gesetzgeber dazu motiviert, sämtliche einschlägige Regelungen ausdrücklich auf das „aktuell gemeinte“ Problem zu begrenzen und überschießende Freiheitsbeschränkungen zu vermeiden12. 7

Vgl. 6. Teil, D. I. 3. Vgl. 3. Teil, Kapitel D. 9 v. Winterfeld, ZRP 1977, 265 (267); im Ergebnis jedoch ablehnend: Ebert, JR 1978, 136 (142). 10 Ebert, JR 1978, 136 (141). 11 Ebert, JR 1978, 136 (141). 12 Ebert, JR 1978, 136 (141). 8

B. Ausblick: Alternative Regelungsmöglichkeiten

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Die geordnete Zusammenfassung der einschlägigen Normen soll nach Ansicht der Befürworter zudem deren Befristung, schnelle Änderung oder Aufhebung erleichtern – auch dies im Interesse der Freiheit – da die flexible Anpassung an die wechselnden Verhältnisse die jeweils schonendste Lösung ermöglichen würde. Ein eigenständiges Antiterrorismusgesetz ermögliche so die dringlichsten Änderungen auf dem Gebiet des Polizeirechts, der Begründung zentraler Zuständigkeiten, polizeilicher Nachschaurechte und der verstärkten Effizienz der Fahndung13. Damit solle auch der Gefahr entgegengewirkt werden, dass ständige Änderungen der allgemeinen Gesetze, die jeweils lückenhaft und „Flickwerk“ sind, normativ oder psychologisch auf die Verfolgung der allgemeinen Kriminalität ausstrahlen und den Freiheitsraum und den Rechtsschutz der verfassten rechtsstaatlichen Ordnung einschränken14. Schließlich erschüttere es das Vertrauen der Bevölkerung in die Beständigkeit und Verlässlichkeit der Kernbereiche des Rechts, wenn diese zum Spielball der Tagespolitik und Experimentierfeld kurzatmiger Gesetzgebungsversuche würden15. Inhaltlich griff diese, bereits bei Schaffung des § 129a StGB im Jahr 1978 vertretene Argumentation dem späteren feindstrafrechtlichen Konzept Jakobs’ voraus. Auf die hierzu angestellten Erwägungen im 4. Teil der Arbeit sei verwiesen16. Erneut betont werden soll jedoch an dieser Stelle, dass jede „Sonderbehandlung“ von Feinden des Rechtsstaats im Widerspruch oder zumindest Spannungsverhältnis zum Grundsatz der Menschenwürde in Art. 1 Abs. 1 GG und zum Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 GG steht. An eine Rechtfertigung wären daher hohe Anforderungen zu stellen. Diese können nicht auf verfahrensökonomische Erwägungen beschränkt bleiben. Der Schutz des sonstigen Rechtssystems vor den Einflüssen des unliebsamen Feindstrafrechts allein ist als Rechtfertigung unzureichend. Auch der einer terroristischen Straftat Verdächtige hat nach den Wertungen des Grundgesetzes Anspruch auf einen fairen rechtsstaatlichen Prozess. Dieser ist eher gewährleistet, wenn sich Gesetzesänderungen in die bewährte Systematik und Dogmatik einer rechtsstaatlichen Konzeption einpassen müssen, als wenn ein Sondergesetz frei von diesen Zwängen sich vorrangig am Prinzip einer vermeintlichen Effektivität ausrichten kann17. Der Ausgangspunkt, dass die zu schaffenden Gesetze ohnehin nur auf „Terroristen“, nicht jedoch auf „Normalbürger“ Anwendung finden werden, birgt eine nicht zu unterschätzende Gefahr eines Hemmungsabbaus beim Gesetzgeber18 und der Verfolgung politischer Gegner. 13 14 15 16 17

v. Winterfeld, ZRP 1977, 265 (267). v. Winterfeld, ZRP 1977, 265 (267). Ebert, JR 1978, 136 (141). Vgl. 4. Teil, D. Vogel, NJW 1978, 1217 (1218).

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7. Teil: Ergebnis und Ausblick

Zudem würde die Schaffung eines eigenständigen Sondergesetzes auch kriminalpolitisch die falschen Signale aussenden. Zum einen würde die Auffassung von Mitgliedern und Sympathisanten entsprechender Gruppierungen, sich in einer Art Bürgerkrieg mit dem Staat zu befinden, durch eine Sonderbehandlung massiv bestärkt19. Zum anderen enthielte die Schaffung eines Sondergesetzes auch gegenüber der sonstigen Rechtsöffentlichkeit implizit das Eingeständnis, Terrorismus als Verbrechen stelle etwas in so hohem Grade von der normalen Kriminalität Abweichendes dar, dass seine verfahrensrechtliche Bewältigung mit den allgemeine Vorschriften nicht möglich sei20. Das Vertrauen in die bestehende Rechtsordnung würde dadurch eher geschwächt. Vor diesem Hintergrund ist von der Schaffung eines eigenständigen Sondergesetzes dringend abzuraten21.

IV. Polizeirechtliche Regelungen In Anbetracht der Tatsache, das die Zielsetzung des § 129a StGB stark präventiv geprägt ist und auch der praktische Anwendungsbereich sich im Wesentlichen auf die Eröffnung prozessualer Eingriffsmaßnahmen beschränkt, würde es nahe liegen, die betreffenden Aufgabenzuweisungen unmittelbar im Polizeirecht zu verankern22. Dies würde dem Schwerpunkt der Regelungsmaterie, der möglichst umfassenden Informationsgewinnung über bestimmte Organisationsstrukturen zur Effektivierung der Gefahrenabwehr hinreichend Rechnung tragen. Auf diese Weise würde zudem das Strafprozessrecht von Fremdkörpern „sauber gehalten“23. Eine Bündelung der terrorismusspezifischen Eingriffsbefugnisse im Polizeirecht würde schließlich erheblich zur Normenklarheit beitragen und es gerade auch Betroffenen erleichtern, sich einen Überblick über Ausmaß und Grenzen zulässiger Ermittlungsmaßnahmen zu verschaffen. Gegen eine Verankerung im Polizeirecht könnte jedoch die Tatsache sprechen, dass Eingriffsbefugnisse hier geringeren Anforderungen unterworfen sind, als es den strengen Formen des Straf- und Strafverfahrensrechts entspricht. Dies gilt insbesondere für die verfahrensrechtlichen Garantien des Instituts des Pflichtverteidigers, die Unschuldsvermutung oder den Grundsatz der schuldangemessenen Strafe, welche dem Polizeirecht fremd 18

So im Ergebnis auch: Ebert, JR 1978, 136 (142). Ebert, JR 1978, 136 (142). 20 Vogel, NJW 1978, 1217 (1218). 21 So im Ergebnis auch: Ebert, JR 1978, 136 (142); Lameyer, ZRP 1978, 49 (51); Vogel, NJW 1978, 1217 (1218). 22 So auch: Heinrich, ZStW 121 (2009), 94 (128 f.). 23 Kniesel, ZRP 1992, 164 (166). 19

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sind. Daher wird zum Teil vertreten, dass es aus rechtsstaatlichen Gründen sinnvoller erscheine, die relevanten Eingriffsmaßnahmen den strengeren Formen des Straf- und Strafverfahrensrechts als dem Polizeirecht zu unterwerfen24. Dies würde zudem die Kontrolle der Polizei durch die Staatsanwaltschaft gewährleisten25. Es wurde jedoch bereits ausgeführt, dass sich in der Praxis eher eine gegenteilige Tendenz ausmachen lässt. Der spezifisch gefahrabwendende Charakter entsprechender Strafnormen führt regelmäßig dazu, dass traditionelle Garantien und Sicherungen des Strafrechts aufgeweicht oder sogar aufgegeben und die Voraussetzungen für die Annahme eines Anfangsverdachts unverhältnismäßig abgesenkt werden26. Anstatt das Vorgehen an den höheren Voraussetzungen des Straf- und Strafprozessrechts zu messen, werden faktisch die Voraussetzungen gesenkt, um sie den Erfordernissen einer effektiven Gefahrenabwehr anzupassen. Um dieser rechtsstaatlich höchst bedenklichen Entwicklung entgegenzuwirken, erscheint es vorzugswürdig, Fremdkörper aus dem Strafgesetzbuch zu entfernen und entsprechende Regelungen dort zu verankern, wo sie ihrer Zielsetzung nach hingehören – im Polizeirecht. Um eine ausufernde Anwendung durch die geringere Eingriffsschwelle zu vermeiden, bedarf es jedoch ausreichender Sicherungsinstrumente27. So müssen insbesondere im Bereich der täterorientierten Erkenntnis- bzw. Verdachtsgewinnung zumindest tatsächliche Anhaltspunkte für die Förderung terroristischer Vereinigungen vorliegen. Problematisch an einer rein polizeirechtlichen Regelung wäre jedoch, dass das Polizeirecht nicht die Möglichkeit eines auch längeren Freiheitsentzuges bei abstrakten oder konkreten Gefahren vorsieht28. Nur das Strafrecht ist in der Lage, auf strafwürdiges Verhalten mit einer Kriminalstrafe oder einer Maßregel der Besserung und Sicherung zu reagieren29. Zum Teil wird zwar die Möglichkeit einer polizeirechtlichen Sicherungshaft erörtert30. Dieses Institut ist jedoch unter rechtsstaatlichen Gesichtspunkten abzulehnen. Die volle Entziehung der persönlichen Freiheit durch Einschließung in eine Haftanstalt ist ein Übel, das im Rechtsstaat nur demjenigen zugefügt werden darf, der wegen einer gesetzlich mit Strafe bedrohten 24

Krauß, Feindrechtsstaat, S. 76; Zöller. S. 509. Rath, AnwBl. 2008, 247. 26 Vgl. 3. Teil, D. 27 So auch Kniesel, ZRP 1992, 164 (167). 28 Sieber, NStZ 2009, 353 (356). 29 Zöller, S. 217, 509. 30 Entsprechende Überlegungen wurden von Otto Schily und Wolfgang Schäuble als Innenminister angestellt; vgl. Rath, AnwBl. 2008, 247. 25

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7. Teil: Ergebnis und Ausblick

Handlung rechtskräftig verurteilt worden ist. Freiheitsentziehende Maßnahmen schon gegen einen einer Straftat lediglich Verdächtigen zu ergreifen, kann nur in streng begrenzten Ausnahmefällen zulässig sein. Dies ergibt sich aus der Unschuldsvermutung, welche es ausschließt, auch bei noch so dringendem Tatverdacht gegen den Beschuldigten im Vorgriff auf die Strafe Maßregeln zu verhängen, die in ihrer Wirkung der Freiheitsstrafe gleichkommen. Anknüpfungspunkt für einen Freiheitsentzug kann nur die zumindest versuchte Verletzung eines bestimmten Strafgesetzes bilden. Allerdings erscheint es angesichts der hohen Anforderungen an einen Freiheitsentzug bereits hochgradig zweifelhaft, inwieweit dieser bereits allein durch den Zusammenschluss zu einer Vereinigung und die rein vereinigungsrelevanten Handlungen gerechtfertigt werden kann. Allerdings werden strafrechtliche Regelungen zur Pönalisierung von Straftaten im Zusammenhang mit terroristischen Vereinigungen ausdrücklich vom europäischen Rahmenbeschluss gefordert (vgl. Art. 2 Abs. 2 ff.). Unstreitig ergibt sich eine entsprechende Möglichkeit bei einer vollendeten oder auch nur versuchten Rechtsgutgefährdung jedoch bereits aus den Straftatbeständen des Besonderen Teils des Strafgesetzbuchs. Nach der hier vertretenen Ansicht bietet sich daher im Ergebnis eine Kombination von polizeirechtlichen Eingriffsbefugnissen im Vorfeld der Rechtsgutgefährdung mit einer vereinigungsspezifischen Qualifikation zu diesen Tatbeständen an.

V. Schaffung von Qualifikationstatbeständen zur Einzelstrafbarkeit Das vorhandene strafrechtliche Instrumentarium ist ausreichend, die Sanktion unmittelbar handelnder Vereinigungsmitglieder nach den Strafnormen für die jeweils einschlägigen Katalogtaten zu gewährleisten. Unabhängig von der Frage, ob es darüber hinaus kriminalpolitisch sinnvoll erscheint, eine Strafbarkeit auch für entsprechende Vereinigungstätigkeiten zu normieren, wird eine solche jedenfalls durch den Europäischen Rahmenbeschlusses gefordert. Keine konkreten Angaben enthält dieser jedoch zur konkreten Form der Umsetzung. Art. 2 Abs. 2 des Beschlusses fordert lediglich, dass das „Anführen einer terroristischen Vereinigung“ sowie die „Beteiligung an den Handlungen einer terroristischen Vereinigung“ unter Strafe gestellt werden sollen. Eine zwingende Umsetzung in Form eines Organisationsdeliktes kann der Formulierung nicht entnommen werden und ergibt sich auch nicht – wie im Folgenden erläutert wird – aus einer systematischen Auslegung. Die Formulierung des Art. 1 Abs. 1 des Rahmenbeschlusses, nach der die „nach den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften definierten vorsätzlichen Handlungen (. . .)“ unter bestimmten Voraussetzungen als terroristische

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Straftaten eingestuft werden, stellt als Bezugspunkt klar auf die Einzelstrafbarkeit ab. Diese Auslegung wird durch die Formulierung des Art. 5 Abs. 2 des Beschlusses gestützt, wonach terroristische Straftaten mit höheren Freiheitsstrafen bestraft werden sollen als nach nationalem Recht für die jeweiligen Einzeltäter vorgesehen sind. Auch diese Formulierung knüpft die Sanktion an die Straftat selbst an und verlangt eine Qualifizierung, wenn diese terroristischen Zwecken dient31. Der Europäische Rahmenbeschluss setzt somit bei systematischer Auslegung nicht die Strafbarkeit der Beteiligung an einer Vereinigung als solcher voraus, sondern verlangt lediglich eine Strafschärfung für bestimmte (terroristische) Begehungsweisen. Diesem Grundgedanken folgend, erscheint es auch im Rahmen der deutschen Gesetzessystematik vorzugswürdig, statt eines systemwidrigen Organisationsdeliktes eine Strafschärfung für die vereinigungsmäßige Begehungsweise bei den relevanten Delikten zu implementieren. Denkbar wären hier an die jeweils im Einzelnen verletzten Straftatbestände des besonderen Teil anknüpfende Qualifikationstatbestände. Dies würde dem Weg entsprechen, für den sich der Gesetzgeber bereits bei der bandenmäßigen Begehungsweise entschieden hat. Als übersichtlichere Alternative wäre auch eine grundsätzliche Strafrahmenverschiebung im Allgemeinen Teil des Strafgesetzbuches im Fall der vereinigungsmäßigen Begehung denkbar32. Zweifelhaft könnte bei dieser Regelungsvariante allenfalls erscheinen, inwieweit dadurch die durch Art. 2 Abs. 2a des Rahmenbeschlusses geforderte Strafbarkeit des Anführens einer terroristischen Vereinigung realisiert würde. Bei genauerem Hinsehen lässt sich der europarechtlichen Vorgabe jedoch nicht entnehmen, dass für das Anführen einer terroristischen Vereinigung eine gesonderte Strafbarkeit normiert werden müsse. Grundsätzlich sind alle denkbaren Alternativen des „Anführens“ bereits nach der derzeitigen Fassung durch die Tatbestandsalternativen der Mitgliedschaft und des Unterstützens erfasst. Das System des Strafrahmens ermöglicht es hier, eine dem höheren Unwertgehalt des „Anführens“ entsprechende, schuldangemessene Strafe festzusetzen. Die nach Art. 2 Abs. 2b geforderte Strafbarkeit der Beteiligung an Handlungen einer terroristischen Vereinigung „mit dem Wissen, dass diese Beteiligung zu strafbaren Handlungen der terroristischen Vereinigung beiträgt“, würde nach geltender Systematik durch das Institut der Beihilfe gem. § 27 StGB ohnehin vollumfänglich umfasst. Einer Regelung in Form von Qualifizierungstatbeständen für die vereinigungsmäßige Begehung steht der Rahmenbeschluss somit nicht entgegen, sondern er indiziert sie sogar. Die Gründe, weshalb der Gesetzgeber sich 31

So auch Fischer, § 129a Rn. 6; Weigend, FS Nehm (2006), S. 151 (164). Dann wäre es systematisch jedoch sinnvoll, auch die Strafschärfungen für die bandenmäßige Begehung auf diese Weise zu regeln. 32

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7. Teil: Ergebnis und Ausblick

dennoch für die systemwidrige Implementierung eines Organisationsdelikts entschieden hat, dürften kriminalpolitischer Natur sein. Ein oftmals vorgebrachtes Argument betrifft die Gefahr von Strafbarkeitslücken in Fällen, in denen nicht abschließend geklärt werden kann, welche der Vereinigungsmitglieder unmittelbar an den jeweiligen Rechtsgutverletzungen beteiligt waren. Soweit eine Strafbarkeit lediglich in Form einer vereinigungsspezifischen Qualifizierung erfolgt, könnte in diesen Fällen niemand strafrechtlich zur Verantwortung gezogen werden, selbst wenn unzweifelhaft feststeht, dass die Tat aus den Reihen der jeweiligen Vereinigung heraus begangen wurde. Dazu muss zunächst angemerkt werden, dass das Strafrecht stets nur fragmentarischen Charakter haben kann. Es erfasst nicht lückenlos jedes moralisch vorwerfbare Verhalten oder gar die Gesamtheit sozialer und gesellschaftlicher Verflechtungen, sondern stellt lediglich einzelne, vom Gesetzgeber als besonders sozialschädlich erachtete Verhaltensweisen unter Strafe. In den hier einschlägigen Fallkonstellationen stellt die im Einzelfall ungerecht anmutende Straffreiheit der unmittelbar Beteiligten zudem eine notwendige Ausprägung der Unschuldsvermutung dar, die dem Strafrecht auch in anderen Bereichen nicht fremd ist. Zur Verdeutlichung sei folgendes Beispiel herangezogen, welches einige grundsätzliche Wertungen der geltenden Systematik veranschaulicht: Aus einer Wohnung, in der ein Ehepaar wohnt, werden offensichtlich in betrügerischer Absicht Waren auf einen unbekannten Namen bestellt, welche später nicht bezahlt werden. Die Waren werden in der Wohnung, zu der lediglich das Ehepaar Zugang hat abgeliefert, wobei nicht geklärt werden kann, welcher der Eheleute die Waren bestellt und angenommen hat. Beide Ehepartner verweigern die Aussage. Es steht unzweifelhaft fest, dass einer der zwei Eheleute den Betrug begangen hat. Im Falle einer Anklage wird nach geltender Systematik demnach jeder der zwei Eheleute frei gesprochen werden müssen, da in dubio pro reo davon auszugehen ist, dass jeweils der andere Ehepartner die Tat begangen hat. In diesem Beispielsfall ist die Gruppe der in Frage kommenden Täter sogar noch wesentlich kleiner und klarer abgegrenzt, als dies regelmäßig bei einer terroristischen Vereinigung der Fall ist. Dennoch kann niemand strafrechtlich zur Verantwortung gezogen werden. Auch hier erscheint das Ergebnis auf den ersten Blick ungerecht, da der Täter, indem alle Beteiligten schweigen, ungestraft davon kommt. Trotzdem ist dieses Ergebnis das einzig vertretbare, da jede andere Alternative das Risiko birgt, einen Unschuldigen zu bestrafen. Diese Wertung ist auf die Verankerung der vereinigungsmäßigen Begehungsweise in Form von Qualifikationstatbeständen übertragbar. Auch hier muss die Gefahr von Strafbarkeitslücken im Einzelfall in Kauf genommen werden, um die Bestrafung einer Vielzahl von Personen, die von der einzel-

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nen Tat noch nicht einmal Kenntnis hatten, auszuschließen. Zwar kann diesen Personen vorgeworfen werden, dass sie zumindest von der grundsätzlichen Ausrichtung der Vereinigung auf die Begehung von Straftaten Kenntnis hatten. Soweit man dies allerdings zur Begründung einer Straftat als ausreichend ansieht, müsste man auch im genannten Beispielfall beide Partner bestrafen, soweit sie von einer grundsätzlichen kriminellen Energie des Partners wussten. Dies wäre mit der Unschuldsvermutung unvereinbar. Sobald die Beteiligten dagegen bewusst eine zumindest in groben Zügen bekannte Straftat anderer Personen fördern, kommt ohnehin eine Beihilfestrafbarkeit nach § 27 StGB in Betracht. Nach geltender Rechtsprechung ist hierzu noch nicht einmal die Kausalität der fördernden Handlung für den tatbestandlichen Erfolg erforderlich. Die Gefahr der Strafbarkeitslücken bleibt damit auf den Bereich der tatsächlichen Unkenntnis von konkret geplanten oder durchgeführten Taten beschränkt. Dies muss zur Bewahrung rechtsstaatlicher Garantien in Kauf genommen werden und kann einer Regelung in Form von Qualifikationstatbeständen nicht entgegen gehalten werden.

VI. Zusammenfassende Stellungnahme Nach einer Entfernung des verfassungs- und systemwidrigen § 129a StGB aus dem Strafgesetzbuch bedarf es schon vor dem Hintergrund der Vorgaben des Europäischen Rahmenbeschlusses zur Terrorismusbekämpfung einer Neuregelung der betroffenen Regelungsmaterie. Hier bietet es sich an, schon aus Gründen der Rechtsklarheit die gefahrverhindernden Maßnahmen im Vorfeld im Polizeirecht zu verankern. Damit würde auch einer Aufweichung strafrechtlicher Garantien aus Gründen der möglichst effektiven Gefahrenabwehr entgegengewirkt werden. Materiell können die europarechtlichen Vorgaben in Form einer Qualifikationsstrafbarkeit für die vereinigungsmäßige Begehung verankert werden. Die hierbei unter Umständen entstehenden Strafbarkeitslücken sind zur Bewahrung rechtsstaatlicher Grundsätze, insbesondere der Unschuldsvermutung, hinzunehmen. Da sich die meisten der vorgebrachten Argumente auf die §§ 129 und 129b StGB übertragen lassen und diese Tatbestände mit dem § 129a StGB systematisch untrennbar verbunden sind, bedarf es auch der Entfernung dieser Tatbestände aus dem Strafgesetzbuch. Auch die hiervon betroffene Regelungsmaterie ließe sich in Form von Qualifikationstatbeständen regeln. So wäre etwa eine Abstufung nach bandenmäßiger und vereinigungsmäßiger33 Begehungsweise denkbar, wobei insbesondere letztere Qualifikation 33 Dass der Begriff der „terroristischen“ Vereinigung im Gesetzeswortlaut vermieden werden sollte, wurde im 2. Teil der Arbeit umfassend erörtert, vgl. 2. Teil, C. VII.

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7. Teil: Ergebnis und Ausblick

ausländische Vereinigungen mit einschließen könnte. Diese Strafschärfungen könnten wahlweise im Allgemeinen Teil des Strafgesetzbuches verankert oder mit den jeweiligen Straftatbeständen des Besonderen Teils verknüpft werden.

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Stichwortverzeichnis Alternative Regelungsmöglichkeiten 291 ff. Analytische Tauglichkeit Feindstrafrecht 215 ff. Androhung 115 f. Anklagen 242 Anti-Terror-Gesetze 31 ff., 35 ff. Anzeigepflicht 123 ff. Auslegung Tabestand 145, 178, 199 Aussagegenehmigungen 253 Ausschuss Verteidiger 138 f.

Erforderlichkeit von Feindstrafrecht 235 f. Ermittlungsparagraph 239 ff. Ermittlungsverfahren 243 Europäischer Rahmenbeschluss siehe Rahmenbeschluss

Bande 79, 80 f., 94 Behörde 111, 161 f. Befreiungsbewegungen 58 ff. Bekämpfungsgesetzgebung 224 f. Berufsfreiheit 275 ff. Bestimmtheit 47, 153 ff., 175 ff., 231, 280 f. Bestimmtheitsgrundsatz 154 f., 280 f. Bestimmung 110 ff., 165 ff. Betäubungsmittelkriminalität 221 f. Bevölkerung 156 ff. BKA-Gesetz 50 f., 194

G 10 Gesetz 141 f. Gebäudedurchsuchung 130 f. Gefährdungsdelikt 100 ff., 185 Gemeinschaftskonforme Auslegung 90 f. Generalprävention 285 ff. Gesamtbeurteilung 255 ff. Gesamtwillenserfordernis 79 ff., 93 f. Geschichte 19 ff. Gesinnungsstrafrecht 179, 182 Gewalt 163 f. Gleichheitssatz 228 f., 267 ff. Grundstrukturen 112, 165 ff. Gründung 107 f., 180 Gruppendynamik 79 f.

Cicero-Urteil 258 ff. Dauerhaftigkeit 77 Deliktsnatur 98 ff. Demokratieprinzip 277 f. Eignung siehe Schädigungseignung Eignungsdelikt 102 f., 172 Einschränkung Tatbestand 82 ff., 86 ff., 113 ff. Einschüchterung 111, 158 ff., 175 f.

Fair trial 279 f. Feindbegriff 228 ff. Feindstrafrecht 200 ff. Folgemaßnahmen 122 ff.

Haft 133 ff. Hintermänner 116 ff. Informationelle Selbstbestimmung 266 ff. Internationale Organisation 111 Jakobs, Günther 200 ff.

Stichwortverzeichnis Kommunismus 19 ff. Kontaktsperregesetz 35, 135 ff. Kontrollstellen 131 f. Krieg 55 ff. Kriminalpolitische Bewertung 282 ff. Kriminelle Vereinigung 73 ff. Maßregeln 225 Medien 52 ff., 160 Meinungsfreiheit 271 f. Menschenwürde 136, 228, 263 ff. Militante Gruppe 17 f., 128, 166 Missbrauchsgefahr 69, 232, 248, 267, 297 Mitgliedschaft 108 f., 180 Nationalsozialistische Tätertypenlehre 232 f. Neufassung 294 ff. Normative Bewertung Feindstrafrecht 227 ff. Nötigung einer Behörde 161 ff. Öffentlichkeitsgrundsatz 249 Organisation 78 f. Organisationsdelikt 99 f. Organisierte Kriminalität 60 f., 81, 83 Politische Grundstrukturen 167 f. Politische Verteilung Verurteilungen 244 f. Polizeirechtliche Regelung 298 ff. Präventionsstrafrecht 192 ff. Praxis 239 ff. Pressefreiheit 271 f. Prozessbedingungen 249 f. Qualifikationstatbestand 300 ff. Rädelsführer 116 f. Rahmenbeschluss 43 ff., 89 ff., 165, 291 ff.

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Rahmenbeschlusskonforme Auslegung 91 ff. Rasterfahndung 125 f., 266 Rechtsgut 146 ff. Rechtsstaatsprinzip 278 Rote Armee Fraktion 26 ff. Schädigungseignung 109 f., 112 ff., 171 ff. Schleppnetzfahndung 132 f., 266 Schlüsselfunktion 122, 239, 256 Schlüsselnorm 256 ff. Schmitt, Carl 232 ff. Sexualdelinquenz 222 Sicherungshaft 299 f. Sondergesetz 296 ff. Soziale Grundstrukturen 169 f. Sperrerklärungen 253 f. Spezialprävention 284 f. Statistik 240 ff. Strafzumessung 223 f. Strafzwecke 283 ff. Subjektiver Tatbestand 122 Subsidiaritätsprinzip 287 f. Symbolisches Strafrecht 288 f. Systematik 104 ff. Tatbestandsvoraussetzungen 104 ff. Täterstrafrecht 182 f. Tatprinzip 182 ff., 234 Telekommunikationsüberwachung 126 ff., 265 Terrorismus 50 ff. Terrorismusbekämpfung 220 f. Terrorismusdefinitionen 61 ff., 65 ff., 69 ff. Terroristische Vereinigung 85 ff. Überwachung Verteidigerverkehr 137 f. Unbestimmtheit siehe Bestimmtheit Unschuldsvermutung 231 Unterstützung 118 ff., 181 Untersuchungshaft 133 ff.

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Stichwortverzeichnis

Verdeckter Ermittler 131 Vereinigungsbegriff 73 ff., 273 Vereinigungsfreiheit 273 ff. Verfassungsmäßigkeit 262 ff. Verfassungsrechtliche Grundstrukturen 167 f. Verfassungsschutz 251 ff. Vergeltung 283 f. Verhältnismäßigkeit 114, 143 f., 231 f., 268 ff., 278 ff. Verteidiger 27 f., 30, 33, 122, 135 ff., 276 f. Vorbereitungsdelikt 103 f.

Vorsatz 122 Vorverlagerung 89, 179 ff. Waffengleichheit 279 f. Werbung 118, 120 ff., 181 Wirtschaftliche Grundstrukturen 168 f. Wirtschaftskriminalität 223 Wohnraumüberwachung 128 ff. Zusammenschluss 74 ff. Zuständigkeiten 139 ff. Zweck 105 f.