Zivilprozessordnung und Nebengesetze: Band 7 §§ 511-591 [5., neu bearb. Auflage] 9783110443219, 9783110443042

Table of contents :
Die Bearbeiter der 5. Auflage
Inhaltsverzeichnis
Abkürzungsverzeichnis
Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur
DRITTES BUCH Rechtsmittel
ABSCHNITT 1 Berufung
Vorbemerkung zu §§ 511–541
§ 511 Statthaftigkeit der Berufung
§ 512 Vorentscheidungen im ersten Rechtszug
§ 513 Berufungsgründe
§ 514 Versäumnisurteile
§ 515 Verzicht auf Berufung
§ 516 Zurücknahme der Berufung
§ 517 Berufungsfrist
§ 518 Berufungsfrist bei Urteilsergänzung
§ 519 Berufungsschrift
§ 520 Berufungsbegründung
§ 521 Zustellung der Berufungsschrift und -begründung
§ 522 Zulässigkeitsprüfung; Zurückweisungsbeschluss
§ 523 Terminsbestimmung
§ 524 Anschlussberufung
§ 525 Allgemeine Verfahrensgrundsätze
§ 526 Entscheidender Richter
§ 527 Vorbereitender Einzelrichter
§ 528 Bindung an die Berufungsanträge
§ 529 Prüfungsumfang des Berufungsgerichts
§ 530 Verspätet vorgebrachte Angriffs- und Verteidigungsmittel
§ 531 Zurückgewiesene und neue Angriffs- und Verteidigungsmittel
§ 532 Rügen der Unzulässigkeit der Klage
§ 533 Klageänderung; Aufrechnungserklärung; Widerklage
§ 534 Verlust des Rügerechts
§ 535 Gerichtliches Geständnis
§ 536 Parteivernehmung
§ 537 Vorläufige Vollstreckbarkeit
§ 538 Zurückverweisung
§ 539 Versäumnisverfahren
§ 540 Inhalt des Berufungsurteils
§ 541 Prozessakten
ABSCHNITT 2 Revision
§ 542 Statthaftigkeit der Revision
§ 543 Zulassungsrevision
§ 544 Nichtzulassungsbeschwerde
§ 545 Revisionsgründe
§ 546 Begriff der Rechtsverletzung
§ 547 Absolute Revisionsgründe
§ 548 Revisionsfrist
§ 549 Revisionseinlegung
§ 550 Zustellung der Revisionsschrift
§ 551 Revisionsbegründung
§ 552 Zulässigkeitsprüfung
§ 552a Zurückweisungsbeschluss
§ 553 Terminsbestimmung; Einlassungsfrist
§ 554 Anschlussrevision
§ 555 Allgemeine Verfahrensgrundsätze
§ 556 Verlust des Rügerechts
§ 557 Umfang der Revisionsprüfung
§ 558 Vorläufige Vollstreckbarkeit
§ 559 Beschränkte Nachprüfung tatsächlicher Feststellungen
§ 560 Nicht revisible Gesetze
§ 561 Revisionszurückweisung
§ 562 Aufhebung des angefochtenen Urteils
§ 563 Zurückverweisung; eigene Sachentscheidung
§ 564 Keine Begründung der Entscheidung bei Rügen von Verfahrensmängeln
§ 565 Anzuwendende Vorschriften des Berufungsverfahrens
§ 566 Sprungrevision
ABSCHNITT 3 Beschwerde
Vorbemerkung zu § 567
TITEL 1 Sofortige Beschwerde
§ 567 Sofortige Beschwerde; Anschlussbeschwerde
§ 568 Originärer Einzelrichter
§ 569 Frist und Form
§ 570 Aufschiebende Wirkung; einstweilige Anordnungen
§ 571 Begründung, Präklusion, Ausnahmen vom Anwaltszwang
§ 572 Gang des Beschwerdeverfahrens
§ 573 Erinnerung
TITEL 2 Rechtsbeschwerde
§ 574 Rechtsbeschwerde; Anschlussrechtsbeschwerde
§ 575 Frist, Form und Begründung der Rechtsbeschwerde
§ 576 Gründe der Rechtsbeschwerde
§ 577 Prüfung und Entscheidung der Rechtsbeschwerde
VIERTES BUCH Wiederaufnahme des Verfahrens
§ 578 Arten der Wiederaufnahme
§ 579 Nichtigkeitsklage
§ 580 Restitutionsklage
§ 581 Besondere Voraussetzungen der Restitutionsklage
§ 582 Hilfsnatur der Restitutionsklage
§ 583 Vorentscheidungen
§ 584 Ausschließliche Zuständigkeit für Nichtigkeits- und Restitutionsklagen
§ 585 Allgemeine Verfahrensgrundsätze
§ 586 Klagefrist
§ 587 Klageschrift
§ 588 Inhalt der Klageschrift
§ 589 Zulässigkeitsprüfung
§ 590 Neue Verhandlung
§ 591 Rechtsmittel
Sachregister

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Großkommentare der Praxis

Wieczorek/Schütze Zivilprozessordnung und Nebengesetze Großkommentar 5., neu bearbeitete Auflage begründet von Dr. Bernhard Wieczorek weiland Rechtsanwalt am BGH herausgegeben von Professor Dr. Dr. h.c. Rolf A. Schütze, Rechtsanwalt in Stuttgart und Professor Dr. Martin Gebauer, Universität Tübingen, Richter am OLG Stuttgart Siebenter Band §§ 511–591 ZPO

Bearbeiter: §§ 511–541: Uwe Gerken §§ 542–566: Hanns Prütting und Thomas Winter §§ 567–577: Volker Michael Jänich §§ 578–591: Wolfgang Büscher

Stand der Bearbeitung: Februar 2021 Zitiervorschlag: z.B.: Wieczorek/Schütze/Gerken § 511 Rdn. 5 Sachregister: Christian Klie

ISBN 978-3-11-044304-2 e-ISBN (PDF) 978-3-11-044321-9 e-ISBN (E-PUB) 978-3-11-043530-6 Library of Congress Control Number: 2021935163 Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.dnb.de abrufbar. © 2021 Walter de Gruyter GmbH, Berlin/Boston Datenkonvertierung und Satz: Meta Systems Publishing & Printservices GmbH, Wustermark Druck und Bindung: CPI books GmbH, Leck www.degruyter.com

Die Bearbeiter der 5. Auflage Professor Dr. Hans-Jürgen Ahrens, Universität Osnabrück, Richter am OLG Celle a. D. Professor Dr. Dorothea Assmann, Universität Potsdam Dr. David-Christoph Bittmann, Vorsitzender Richter am LG Kaiserslautern Professor Dr. Wolfgang Büscher, Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof a. D., Honorarprofessor Universität Osnabrück Professor Dr. Florian Eichel, Universität Bern Univ.-Professor Dr. Thomas Garber, Karl-Franzens-Universität Graz Professor Dr. Martin Gebauer, Universität Tübingen, Richter am OLG Stuttgart Uwe Gerken, Vorsitzender Richter am OLG Oldenburg a. D. Professor, Dr. Helge Großerichter, Rechtsanwalt, Honorarprofessor Ludwig-MaximiliansUniversität, München Dr. Sabine Hartmann, Rechtsanwältin in Kiel Jens Joachim Haubold, Rechtsanwalt, Stuttgart Professor Dr. Stefan Huber, LL.M., Universität Tübingen Sabine Hufschmidt, Rechtsanwältin/Mediatorin (zertifiziert), Universität Potsdam Professor Dr. Volker Michael Jänich, Universität Jena, Richter am OLG Jena Professor Dr. Christoph A. Kern, LL.M. (Harvard), Universität Heidelberg, Direktor des Instituts für ausländisches und internationales Privat- und Wirtschaftsrecht Dr. Ferdinand Kruis, Rechtsanwalt, München PD, Dr. Florian Loyal, Universität Tübingen Professor Dr. Wolfgang Lüke, LL.M. (Chicago), Universität Leipzig, Richter am OLG Dresden a. D. Professor Dr. Katharina Lugani, Heinrich-Heine-Universität Düsseldorf Professor Dr. Robert Magnus, Universität Bayreuth Professor Dr. Heinz-Peter Mansel, Universität Köln, Direktor des Instituts für internationales und ausländisches Privatrecht Univ.-Professor Dr. Matthias Neumayr, Senatspräsident des OGH, Universität Salzburg Dr. Carl Friedrich Nordmeier, Richter am LG Frankfurt am Main Professor a.D. Dr. Christoph G. Paulus, LL.M. (Berkeley), Humboldt-Universität zu Berlin Professor Dr. Dr. h.c. mult. Hanns Prütting, Universität zu Köln, Direktor des Instituts für Verfahrensrecht (1986–2006) Dr. Hartmut Rensen, Richter am Bundesgerichtshof Dr. Fabian Reuschle, Richter am LG Stuttgart Professor Dr. Mathias Rohe, M.A., Universität Erlangen, Richter am OLG Nürnberg a. D. Dr. Anastasia Schreiber, LL.M., Rechtsanwältin in Dortmund Professor Dr. Christoph Schreiber, Universität Witten/Herdecke Professor Dr. Dr. h.c. Rolf A. Schütze, Rechtsanwalt, Stuttgart, Honorarprofessor Universität Tübingen Professor Dr. Götz Schulze, Universität Potsdam † Professor Dr. Stefan Smid, Universität Kiel Dr. Frank Spohnheimer, Akademischer Rat, Leibniz Universität Hannover Professor Dr. Felipe Temming, LL.M. (LSE), Leibniz Universität Hannover Professor Dr. Christoph Thole, Universität zu Köln, Direktor des Instituts für Verfahrensrecht und Insolvenzrecht Professor Dr. Roderich C. Thümmel, LL.M. (Harvard), Rechtsanwalt, Stuttgart, Honorarprofessor Universität Tübingen Dr. Eyk Ueberschär, Referent und Justitiar, Lehrbeauftragter, Universität Potsdam Professor Dr. Barbara Völzmann-Stickelbrock, FernUniversität Hagen Dr. Andreas Wax, Maître en Droit, Rechtsanwalt, Stuttgart Professor Dr. Matthias Weller, Mag. rer. publ., Universität Bonn V https://doi.org/10.1515/9783110443219-201

Die Bearbeiter der 5. Auflage

PD, Dr. Matthias Wendland, LL.M. (Harvard), Ludwig-Maximilians-Universität München Professor Dr. Stephan Weth, Universität des Saarlandes Dr. Thomas Winter, Rechtsanwalt beim BGH Dr. Wolfgang Winter, Rechtsanwalt, München Professor Dr. Mark Zeuner, Rechtsanwalt/Insolvenzverwalter Hamburg, Honorarprofessor Universität Kiel

VI

Inhaltsverzeichnis Die Bearbeiter der 5. Auflage V XI Abkürzungsverzeichnis Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur

XXVII

DRITTES BUCH Rechtsmittel ABSCHNITT 1 1 Berufung 1 Vorbemerkung zu §§ 511–541 40 § 511 Statthaftigkeit der Berufung 81 § 512 Vorentscheidungen im ersten Rechtszug 88 § 513 Berufungsgründe 104 § 514 Versäumnisurteile 115 § 515 Verzicht auf Berufung 127 § 516 Zurücknahme der Berufung 143 § 517 Berufungsfrist 157 § 518 Berufungsfrist bei Urteilsergänzung 161 § 519 Berufungsschrift 196 § 520 Berufungsbegründung 248 § 521 Zustellung der Berufungsschrift und -begründung 252 § 522 Zulässigkeitsprüfung; Zurückweisungsbeschluss 292 § 523 Terminsbestimmung 295 § 524 Anschlussberufung 323 § 525 Allgemeine Verfahrensgrundsätze 329 § 526 Entscheidender Richter 336 § 527 Vorbereitender Einzelrichter 347 § 528 Bindung an die Berufungsanträge 367 § 529 Prüfungsumfang des Berufungsgerichts 389 § 530 Verspätet vorgebrachte Angriffs- und Verteidigungsmittel 403 § 531 Zurückgewiesene und neue Angriffs- und Verteidigungsmittel 427 § 532 Rügen der Unzulässigkeit der Klage 432 § 533 Klageänderung; Aufrechnungserklärung; Widerklage 450 § 534 Verlust des Rügerechts 451 § 535 Gerichtliches Geständnis 453 § 536 Parteivernehmung 456 § 537 Vorläufige Vollstreckbarkeit 461 § 538 Zurückverweisung 497 § 539 Versäumnisverfahren 507 § 540 Inhalt des Berufungsurteils 519 § 541 Prozessakten ABSCHNITT Revision § 542 § 543 § 544 § 545 § 546 § 547 VII

2 521 Statthaftigkeit der Revision 543 Zulassungsrevision Nichtzulassungsbeschwerde 608 Revisionsgründe Begriff der Rechtsverletzung Absolute Revisionsgründe

521 585 624 644

Inhaltsverzeichnis

§ 548 § 549 § 550 § 551 § 552 § 552a § 553 § 554 § 555 § 556 § 557 § 558 § 559 § 560 § 561 § 562 § 563 § 564 § 565 § 566

Revisionsfrist 664 667 Revisionseinlegung 673 Zustellung der Revisionsschrift 675 Revisionsbegründung 691 Zulässigkeitsprüfung 696 Zurückweisungsbeschluss 702 Terminsbestimmung; Einlassungsfrist 704 Anschlussrevision 714 Allgemeine Verfahrensgrundsätze 723 Verlust des Rügerechts 725 Umfang der Revisionsprüfung 737 Vorläufige Vollstreckbarkeit 740 Beschränkte Nachprüfung tatsächlicher Feststellungen 756 Nicht revisible Gesetze 759 Revisionszurückweisung 763 Aufhebung des angefochtenen Urteils 767 Zurückverweisung; eigene Sachentscheidung Keine Begründung der Entscheidung bei Rügen von Verfahrensmängeln 780 Anzuwendende Vorschriften des Berufungsverfahrens 784 Sprungrevision

ABSCHNITT 3 790 Beschwerde Vorbemerkung zu § 567

778

790

TITEL 1 819 Sofortige Beschwerde 819 § 567 Sofortige Beschwerde; Anschlussbeschwerde 836 § 568 Originärer Einzelrichter 843 § 569 Frist und Form 855 § 570 Aufschiebende Wirkung; einstweilige Anordnungen 862 § 571 Begründung, Präklusion, Ausnahmen vom Anwaltszwang 869 § 572 Gang des Beschwerdeverfahrens 897 § 573 Erinnerung TITEL 2 906 Rechtsbeschwerde 906 § 574 Rechtsbeschwerde; Anschlussrechtsbeschwerde 923 § 575 Frist, Form und Begründung der Rechtsbeschwerde 929 § 576 Gründe der Rechtsbeschwerde 931 § 577 Prüfung und Entscheidung der Rechtsbeschwerde VIERTES BUCH 935 Wiederaufnahme des Verfahrens 935 § 578 Arten der Wiederaufnahme 979 § 579 Nichtigkeitsklage 989 § 580 Restitutionsklage 1002 § 581 Besondere Voraussetzungen der Restitutionsklage 1008 § 582 Hilfsnatur der Restitutionsklage 1012 § 583 Vorentscheidungen § 584 Ausschließliche Zuständigkeit für Nichtigkeits- und Restitutionsklagen 1022 § 585 Allgemeine Verfahrensgrundsätze

1015

VIII

Inhaltsverzeichnis

§ 586 § 587 § 588 § 589 § 590 § 591

Klagefrist 1026 1039 Klageschrift 1042 Inhalt der Klageschrift 1045 Zulässigkeitsprüfung 1049 Neue Verhandlung 1059 Rechtsmittel

Sachregister

IX

1061

Abkürzungsverzeichnis € a. A. A.C. a. E. a. F. a. M. a. a. O. Abk. ABl. abl. Abs. Abschn. Abt. abw. AbzG AcP ADSp. AEUV AG AGB AGBG AGS AHK ähnl. AktG AktO All E.R. Allg. Allg.M. Alt. Am. J. Comp. L. Am. J. Int. L. AMBl BY AMG amtl. ÄndVO AnfG Anh. Anl. Anm. AnwBl AO AöR AP App. Arb. Int. ArbG ArbGG ArbR ArbuR Art. art. AuA

Euro anderer Ansicht The Law Reports, Appeal Cases am Ende alter Fassung anderer Meinung am angegebenen Ort Abkommen Amtsblatt ablehnend(e/er) Absatz Abschnitt Abteilung abweichend Abzahlungsgesetz Archiv für die civilistische Praxis [Band (Jahr) Seite] Allgemeine Deutsche Spediteurbedingungen Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union Aktiengesellschaft, auch Amtsgericht, auch Ausführungsgesetz, auch Die Aktiengesellschaft, Zeitschrift für das gesamte Aktienwesen (Jahr, Seite) Allgemeine Geschäftsbedingungen Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen Anwaltsgebühren spezial Alliierte Hohe Kommission ähnlich Aktiengesetz Aktenordnung All England Law Reports Allgemein (e/er/es) allgemeine Meinung Alternative American Journal of Comparative Law American Journal for International Law Amtsblatt des Bayerischen Staatsministeriums für Arbeit und soziale Fürsorge Arzneimittelgesetz amtlich Änderungsverordnung Anfechtungsgesetz Anhang Anlage Anmerkung Anwaltsblatt Abgabenordnung Archiv des öffentlichen Rechts Arbeitsrechtliche Praxis, Nachschlagewerk des Bundesarbeitsgerichts „Corte d’appello (Italien); Cour d’appel (Belgien, Frankreich)“ Arbitration International Arbeitsgericht Arbeitsgerichtsgesetz Arbeit und Recht Arbeit und Recht Artikel Article Arbeit und Arbeitsrecht

XI https://doi.org/10.1515/9783110443219-202

Abkürzungsverzeichnis

Aufl. AUG ausf. AusfG AusfVO Ausg. ausl. AuslInvestmG AVAG AWD AWG BAföG BAG BAGE BAnz. BauR bay. BayObLG BayObLGZ BayVBl. BB BBergG BBl. Bd. Bearb. BeckOK BeckRS BEG begr. Beil. Bek. belg. Bem. Ber. ber. BerDGVR bes. Beschl. bestr. betr. BeurkG BezG BfA BFH BFH/NV BFHE BFH-PR BG BGB BGBl. BGE BGH BGHR

Auflage Auslandsunterhaltsgesetz ausführlich Ausführungsgesetz Ausführungsverordnung Ausgabe ausländisch Gesetz über den Vertrieb ausländischer Investmentanteile und über die Besteuerung der Erträge aus ausländischen Investmentanteilen Anerkennungs- und Vollstreckungsausführungsgesetz Außenwirtschaftsdienst des Betriebsberaters Außenwirtschaftsgesetz Bundesausbildungsförderungsgesetz Bundesarbeitsgericht Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts, Amtliche Sammlung Bundesanzeiger Baurecht bayerisch Bayerisches Oberstes Landesgericht Entscheidungen des Bayerischen Obersten Landesgerichts in Zivilsachen, Amtliche Sammlung Bayerische Verwaltungsblätter Betriebs-Berater Bundesberggesetz Bundesblatt der Schweizerischen Eidgenossenschaft Band Bearbeitung Beck’scher Online-Kommentar Beck-Rechtsprechung Bundesentschädigungsgesetz begründet Beilage Bekanntmachung belgisch Bemerkung(en) Bericht berichtigt Berichte der Deutschen Gesellschaft für Völkerrecht besonders Beschluss bestritten betreffend Beurkundungsgesetz Bezirksgericht Bundesanstalt für Arbeit Bundesfinanzhof Sammlung der Entscheidungen des Bundesfinanzhofs Sammlung der Entscheidungen und Gutachten des Bundesfinanzhofs Entscheidungen des Bundesfinanzhofs für die Praxis der Steuerberatung Bundesgericht (Schweiz) Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Entscheidungen des schweizerischen Bundesgerichts, Amtliche Sammlung Bundesgerichtshof Systematische Sammlung der Entscheidungen des BGH

XII

Abkürzungsverzeichnis

BGHZ BinSchG BinSchVerfG Bl. BMF BNotO BörsG BPatG BR(-Drucks.) BRAGO BRAK-Mitt. BRAO Breith. brit. Brüssel I-VO

Brüssel Ia-VO

BSG BSGE BSHG bspw. BStBl. BT(-Drucks.) Buchst. BVerfG BVerfGE BVerfGG BVerwG BVerwGE BW BWNotZ BYIL bzw. C.A. C.M.L.R. Cahiers dr. europ. Cass. (Italien) S.U. Cass. Civ. (com., soc.) Cc (cc) ch. Ch.D. CIM CISG CIV Civ. J. Q. Clunet CML Rev.

XIII

„Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen; Amtliche Sammlung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs“ Binnenschifffahrtsgesetz Gesetz über das gerichtliche Verfahren in Binnenschifffahrtssachen Blatt Bundesministerium der Finanzen Bundesnotarordnung Börsengesetz Bundespatentgericht Bundesrat(-sdrucksache) Bundesgebührenordnung für Rechtsanwälte Bundesrechtsanwaltskammer Mitteilungen Bundesrechtsanwaltsordnung Sammlung von Entscheidungen aus dem Sozialrecht. Begr. v. Breithaupt britisch Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, EuGVVO a. F. Verordnung (EU) Nr. 1215/2012 des europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2012 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (Neufassung) Bundessozialgericht Entscheidungen des Bundessozialgerichts, Amtliche Sammlung Bundessozialhilfegesetz beispielsweise Bundessteuerblatt Bundestag(-sdrucksache) Buchstabe Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, Amtliche Sammlung Gesetz über das Bundesverfassungsgericht Bundesverwaltungsgericht Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts, Amtliche Sammlung Baden-Württemberg Mitteilungen aus der Praxis, Zeitschrift für das Notariat in Baden-Württemberg The British Yearbook of International Law beziehungsweise Court of Appeal (England) Common Market Law Reports Cahiers de droit européen Corte di cassazione, Sezioni Unite „Cour de Cassation (Frankreich/Belgien); Chambre civile (commerciale, sociale)“ „Code civil (Frankreich/Belgien/Luxemburg); Codice civile (Italien)“ Chapter Chancery Divison „Convention internationale concernant le transport des marchandises par chemins de fer; Internationales Übereinkommen über den Eisenbahnfrachtverkehr“ Convention on the International Sale of Goods (Wiener Übereinkommen über Verträge über den internationalen Warenkauf) Einheitliche Rechtsvorschriften für den Vertrag über die internationale Eisenbahnbeförderung von Personen und Gepäck (Anlage A zum COTIF) Civil Justice Quarterly Journal du droit international (Frankreich) Common Market Law Review

Abkürzungsverzeichnis

CMR COTIF Cour sup. CPC, cpc CPO CPR CR

Übereinkommen über den Beförderungsvertrag im internationalen Straßenverkehr Übereinkommen über den internationalen Eisenbahnverkehr Cour supérieure de justice (Luxemburg) „Codice di procedura civile (Italien); Code de procédure civile (Frankreich/Belgien/ Luxemburg)“ Civilprozeßordnung Civil Procedure Rules Computer und Recht

d. i.p. D.S. d. h. DAR das. DAVorm DB Dem. Rep. ders./dies./dass. DGVZ DGWR diff. Dir. Com. Scambi int. Dir. Comm. Int. DIS DiskE Diss. DJ DJT DJZ DNotV DNotZ doc. DöV DR DRiZ DRpfl Drucks. DRZ DStR DStZ dt. DTA DtZ DuR DVBl. DVO DZWIR

Droit international privé Receuil Dalloz Sirey das heißt Deutsches Autorecht daselbst Der Amtsvormund Der Betrieb (Jahr, Seite) Demokratische Republik der-, die-, dasselbe Deutsche Gerichtsvollzieherzeitung Deutsches Gemein- und Wirtschaftsrecht differenzierend Diritto communitario negli scambi internazionali

E E.C.C. ecolex EDV EFG EFTA EG

Entwurf European Commercial Cases ecolex – Fachzeitschrift für Wirtschaftsrecht Elektronische Datenverarbeitung Entscheidungen der Finanzgerichte European Free Trade Association „Einführungsgesetz; Europäische Gemeinschaft“

Diritto del commercio internationale Deutsche Institution für Schiedsgerichtsbarkeit Diskussionsentwurf Dissertation Deutsche Justiz, Zeitschrift für Rechtspflege und Rechtspolitik Deutscher Juristentag Deutsche Juristenzeitung Zeitschrift des Deutschen Notarvereins Deutsche Notarzeitschrift (früher: Zeitschrift des Deutschen Notarvereins, DNotV) Document Die öffentliche Verwaltung Deutsches Recht Deutsche Richterzeitung Der Deutsche Rechtspfleger Drucksache Deutsche Rechts-Zeitschrift Deutsches Steuerrecht Deutsche Steuerzeitung deutsch Datenträgeraustausch Deutsch-Deutsche Rechtszeitschrift Demokratie und Recht Deutsches Verwaltungsblatt Durchführungsverordnung Deutsche Zeitschrift für Wirtschafts- und Insolvenzrecht

XIV

Abkürzungsverzeichnis

EG-BewVO EGBGB EGGVG EGMR EG-PKHVV EGStGB EGV EGZPO EheG Einf. EinfG EingV Einl. EMRK ENA entspr. Entw. EO ErbbauVO Erg. Erl. ESA EStG EU EÜ EuAÜ EuBagatellVO/ EuBagVO EuBVO

EuErbVO

EuGH EuGHE EuGüVO

EuGVÜ EuGVVO (a. F.)

EuGVVO (n. F.)

EuInsVO EuInsVO a. F. EuKontPfVO

XV

Europäische Beweisaufnahmeverordnung Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch Einführungsgesetz zum Gerichtsverfassungsgesetz Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte EG-Prozesskostenvordrucksverordnung Einführungsgesetz zum Strafgesetzbuch Vertrag zur Europäischen Gemeinschaft Einführungsgesetz zur Zivilprozessordnung Ehegesetz Einführung Einführungsgesetz Einigungsvertrag Einleitung (Europäische) Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten Europäisches Niederlassungsabkommen entsprechend Entwurf Österreichische Exekutionsordnung Verordnung über das Erbbaurecht Ergebnis Erläuterungen Europäisches Übereinkommen über die Staatenimmunität Einkommenssteuergesetz Europäische Union (Genfer) Europäisches Übereinkommen über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit Europäisches Rechtsauskunftsübereinkommen Verordnung (EG) Nr. 861/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Juli 2007 zur Einführung eines europäischen Verfahrens für geringfügige Forderungen Verordnung (EG) Nr. 1206/2001 des Rates vom 28. Mai 2001 über die Zusammenarbeit zwischen den Gerichten der Mitgliedstaaten auf dem Gebiet der Beweisaufnahme in Ziviloder Handelssachen Verordnung (EU) Nr. 650/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. Juli 2012 über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen und die Annahme und Vollstreckung öffentlicher Urkunden in Erbsachen sowie zur Einführung eines Europäischen Nachlasszeugnisses Europäischer Gerichtshof Entscheidungen des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaft, Amtliche Sammlung Verordnung (EU) 2016/1103 des Rates vom 24. Juni 2016 zur Durchführung einer Verstärkten Zusammenarbeit im Bereich der Zuständigkeit, des anzuwendenden Rechts und der Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Fragen des ehelichen Güterstands Brüsseler EWG-Übereinkommen vom 27.9.1968 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, Brüssel I-VO Verordnung (EU) Nr. 1215/2012 des europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2012 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (Neufassung), Brüssel Ia-VO Verordnung (EU) 2015/848 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 2015 über Insolvenzverfahren Verordnung (EG) Nr. 1346/2000 des Rates vom 29. Mai 2000 über Insolvenzverfahren VO (EU) Nr. 655/2014 v. 15.5.2014 zur Einführung eines Verfahrens für einen Europäischen Beschluss zur vorläufigen Kontenpfändung im Hinblick auf die Erleichterung der grenzüberschreitenden Eintreibung von Forderungen in Zivil- und Handelssachen

Abkürzungsverzeichnis

EuMahnVO

EuPartVO

EuR EuroEG Europ. L. Rev. EuÜHS EuUhVO

EuVTVO EuZPR EuZustVO/EuZuVO

EuZVR EuZW EV evtl. EVÜ EWG EWGV EWiR EWIV EWR EWS EzA EzFamR aktuell f. FA FamFG FamG FamR FamRÄndG FamRZ FamS ff. FG FGG FGO FGPrax FLF Fn. Foro it. FoVo franz. FS

Verordnung (EG) Nr. 1896/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 zur Einführung eines Europäischen Mahnverfahrens Verordnung (EU) 2016/1104 des Rates vom 24. Juni 2016 zur Durchführung der Verstärkten Zusammenarbeit im Bereich der Zuständigkeit, des anzuwendenden Rechts und der Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Fragen güterrechtlicher Wirkungen eingetragener Partnerschaften Europarecht Euro-Einführungsgesetz European Law Review Europäisches Übereinkommen über die Handelsschiedsgerichtsbarkeit 1961 Verordnung (EG) Nr. 4/2009 des Rates vom 18. Dezember 2008 über die Zuständigkeit, das anwendbare Recht, die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen und die Zusammenarbeit in Unterhaltssachen Verordnung (EG) Nr. 805/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. April 2004 zur Einführung eines europäischen Vollstreckungstitels für unbestrittene Forderungen Europäisches Zivilprozessrecht Verordnung (EG) Nr. 1393/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. November 2007 über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke in Zivil- oder Handelssachen in den Mitgliedstaaten („Zustellung von Schriftstücken“) und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 1348/2000 des Rates Europäisches Zivilverfahrensrecht Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Vertrag zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Deutschen Demokratischen Republik über die Herstellung der Einheit Deutschlands – Einigungsvertrag – eventuell Europäisches Schuldvertragsübereinkommen Europäische Wirtschaftsgemeinschaft Vertrag zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung Europäischer Wirtschaftsraum Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht Entscheidungssammlung zum Arbeitsrecht Entscheidungssammlung zum Familienrecht aktuell folgend(e) Fachanwalt Arbeitsrecht [Zeitschrift] Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der Freiwilligen Gerichtsbarkeit Familiengericht Familienrecht Familienrechtsänderungsgesetz Zeitschrift für das gesamte Familienrecht Familiensenat folgende „Finanzgericht; Festgabe; Freiwillige Gerichtsbarkeit“ Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit Finanzgerichtsordnung Praxis der Freiwilligen Gerichtsbarkeit Finanzierung, Leasing, Factoring Fußnote Foro italiano Forderung & Vollstreckung französisch Festschrift

XVI

Abkürzungsverzeichnis

Fundst. FuR

Fundstelle(n) Familie und Recht

G. g.E. GA Gaz. Pal. GBBerG GBl GBO GbR geänd. GebrMG gem. GenfA GenfP GenG GeschMG GewO GG ggf. ggü. Giur it. GK GKG GmbH GmbHG GmbHR GmS-OGB GPR gr. GrS Gruchot GRUR GS GSZ GVBl. GVBl. RhPf. GVG GVGA GVKostG GVO GWB

Gesetz gegen Ende Generalanwalt La Gazette du Palais (Frankreich) Grundbuchbereinigungsgesetz Gesetzblatt Grundbuchordnung Gesellschaft bürgerlichen Rechts geändert Gebrauchsmustergesetz gemäß Genfer Abkommen zur Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche 1927 Genfer Protokoll über die Schiedsklauseln 1923 Genossenschaftsgesetz Geschmacksmustergesetz Gewerbeordnung Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland gegebenenfalls gegenüber Giurisprudenza italiana Großkommentar Gerichtskostengesetz Gesellschaft mit beschränkter Haftung Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung GmbH-Rundschau Gemeinsamer Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes Zeitschrift für das Privatrecht der Europäischen Union griechisch Großer Senat Beiträge zur Erläuterung des Deutschen Rechts, begründet v. Gruchot Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht Gedächtnisschrift Großer Senat in Zivilsachen Gesetz- und Verordnungsblatt Gesetz- und Verordnungsblatt Rheinland-Pfalz Gerichtsverfassungsgesetz Geschäftsanweisungen für Gerichtsvollzieher Gesetz über die Kosten der Gerichtsvollzieher Gerichtsvollzieherordnung Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen

H H.C. H.L. H.R. h. M. HaftpflG HausTWG HBÜ Hdb. HessVGRspr HGB HinterlO

Heft High Court House of Lords Hoge Raad (Niederlande) herrschende Meinung Haftpflichtgesetz Haustürwiderrufsgesetz Haager Übereinkommen über die Beweisaufnahme im Ausland in Zivil- und Handelssachen Handbuch Rechtsprechung der Hessischen Verwaltungsgerichte Handelsgesetzbuch Hinterlegungsordnung

XVII

Abkürzungsverzeichnis

Hinw. HKO hL HmbGVBl. HO HRR Hrsg./hrsg. Hs HZPA HZPÜ HZÜ

Hinweis Haager Landkriegsordnung herrschende Lehre Hamburger Gesetz- und Verordnungsblatt Hinterlegungsordnung Höchstrichterliche Rechtsprechung Herausgeber, herausgegeben Halbsatz Haager Zivilprozessabkommen 1905 Haager Übereinkommen über den Zivilprozess Haager Übereinkommen über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke im Ausland in Zivil- oder Handelssachen

i.Zw. i.A. i. d. F. i. d. R. i. d. S. i. E. i. e. S. i. H. v. i. R.v. i. S. d. i. S. v. i. Ü. i. V. m. i. w. S. ICC ICLQ IGH ILM ILR insb. int. IPRax IWB IWF IZPR IZVR

im Zweifel im Auftrag in der Fassung in der Regel in dem/diesem Sinne im Ergebnis im engeren Sinne in Höhe von im Rahmen von im Sinne des im Sinne von im Übrigen in Verbindung mit im weiteren Sinne International Chamber of Commerce (Internationale Handelskammer) The International and Comparative Law Quarterly Internationaler Gerichtshof International Legal Materials International Law Reports insbesondere international Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts Internationale Wirtschaftsbriefe Internationaler Währungsfonds Internationales Zivilprozessrecht Internationales Zivilverfahrensrecht

J. Bus. L. J. Int. Arb. JA JbEuR JbIntR JBl. JbRR JFG

The Journal of Business Law (England) Journal of International Arbitration Juristische Arbeitsblätter Jahrbuch Europarecht Jahrbuch für internationales Recht „Justizblatt; Juristische Blätter (Österreich)“ Jahrbuch für Rechtssoziologie und Rechtstheorie Jahrbuch für Entscheidungen in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit und des Grundbuchrechtes Justizministerialblatt Justizministerialblatt von Nordrhein-Westfalen Jurisdiktionsnorm (Österreich) Jahrbuch für Ostrecht Jahrbuch für die Praxis der Schiedsgerichtsbarkeit Juristische Rundschau Vierteljahresschrift für die gesamte Zivilrechtspflege

JMBl. JMBlNrw JN JOR JPS JR Judicium

XVIII

Abkürzungsverzeichnis

JURA JurBüro JurTag(s) JuS Justiz JVBl JVEG JW JZ

Juristische Ausbildung Das juristische Büro Juristentag(es) Juristische Schulung Die Justiz, Amtsblatt des Justizministeriums Baden-Württemberg Justizverwaltungsblatt Justizvergütungs- und Entschädigungsgesetz Juristische Wochenschrift Juristenzeitung

KAGG Kap. KG KGaA KGBl.

Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften Kapitel Kammergericht, Kommanditgesellschaft Kommanditgesellschaft auf Aktien Blätter für Rechtspflege im Bezirk des Kammergerichts in Sachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit, in Kosten-, Stempel- und Strafsachen Konkursordnung Konsulargesetz Kostenordnung Kostenrechtsänderungsgesetz Kreisgericht kritisch Zeitschrift für Konkurs-, Treuhand- und Schiedsgerichtswesen (Jahr, Seite) Kostenverzeichnis Gesetz über das Kreditwesen

KO KonsulG KostO KostRÄndG KrG krit. KTS KV KWG LAG Lb LG Lit. LJ LJV LM LMK LQR LS LSG LuftfzRG LuftVG LUG LugÜ I

LwVfG LZ

„Gesetz über den Lastenausgleich; auch Landesarbeitsgericht“ Lehrbuch Landgericht Buchstabe The Law Journal (England) Landesjustizverwaltung Nachschlagewerk des Bundesgerichtshofs, hrsg. v. Lindenmaier und Möhring Lindenmaier-Möhring – Kommentierte BGH-Rechtsprechung, hrsg. v. Pfeiffer Law Quarterly Review Leitsatz Landessozialgericht Gesetz über Rechte an Luftfahrzeugen Luftverkehrsgesetz Gesetz betr. das Urheberrecht an Werken der Literatur und der Tonkunst (LiteratururheberG) Lugano-Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 16. September 1988 Lugano-Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 30.10.2007 luxemburgisch Gesetz über die strukturelle Anpassung der Landwirtschaft an die soziale und ökologische Marktwirtschaft in der Deutschen Demokratischen Republik (Landwirtschaftsanpassungsgesetz) Gesetz über das gerichtliche Verfahren in Landwirtschaftssachen Leipziger Zeitschrift für Deutsches Recht

m. m. ausf. N. m. w. N. maW MDR

mit mit ausführlichen Nachweisen mit weiteren Nachweisen mit anderen Worten Monatsschrift für Deutsches Recht

LugÜ II lux. LwAnpG

XIX

Abkürzungsverzeichnis

MittBayNot. MittRhNotK MittRuhrKn Mot. MSA MünchArbR MünchKomm MünchKomm-BGB MünchKomm-InsO MuW

Mitteilungen des Bayerischen Notarvereins Mitteilungen der Rheinischen Notarkammer Mitteilungen der Ruhrknappschaft Bochum Motive Haager Minderjährigenschutzabkommen Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung Münchener Kommentar zum BGB Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung Markenschutz und Wettbewerb (Jahr, Seite)

N.C.p.c. n. F. Nachw. Nds.Rpfl NdsVBl NEhelG NJOZ NJW NJW-CoR NJWE WettR NJW-RR Nordic J Int L NotBZ Nov. Nr. NRW NTS NVwZ NZA NZA-RR NZG NZI NZM

Nouveau Code de procédure civile „neue Fassung; neue Folge“ Nachweis(e/n) Niedersächsische Rechtspflege Niedersächsische Verwaltungsblätter Gesetz über die rechtliche Stellung der nichtehelichen Kinder Neue Juristische Online-Zeitschrift Neue Juristische Wochenschrift Computerreport der Neuen Juristischen Wochenschrift NJW-Entscheidungsdienst Wettbewerbsrecht Neue Juristische Wochenschrift – Rechtsprechungsreport Zivilrecht Nordic J Int L Zeitschrift für die notarielle Beratungs- und Beurkundungspraxis Novelle Nummer NW Nordrhein-Westfalen NATO-Truppenstatut Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht – Rechtsprechungsreport Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht Neue Zeitschrift für das Recht der Insolvenz und Sanierung Neue Zeitschrift für Mietrecht

o. OFD öffentl. OGH OGHZ öGZ OHG öJBl ÖJZ OLG OLG-NL OLGR OLGRspr OLGZ OrderlagerscheinV ÖRiZ österr. OVG

oben Oberfinanzdirektion öffentlich Oberster Gerichtshof (für die britische Zone, Österreich) Entscheidungen des Obersten Gerichtshofs für die britische Zone in Zivilsachen (österr.) Gerichts-Zeitung Offene Handelsgesellschaft Österreichische Juristische Blätter Österreichische Juristen-Zeitung Oberlandesgericht OLG-Rechtsprechung Neue Länder OLG-Report: Zivilrechtsprechung der Oberlandesgerichte Die Rechtsprechung der Oberlandesgerichte auf dem Gebiete des Zivilrechts Entscheidungen der Oberlandesgerichte in Zivilsachen Orderlagerscheinverordnung Österreichische Richterzeitung österreichisch Oberverwaltungsgericht

PA PAngV

Patentamt Preisangabenverordnung

XX

Abkürzungsverzeichnis

PatAnwO PatG PersV PflVG PKH PKHRL ProdHG Prot. ProzRB PStG PStV

Patentanwaltsordnung Patentgesetz Die Personalvertretung Pflichtversicherungsgesetz Prozesskostenhilfe Prozesskostenhilfe-Richtlinie Produkthaftungsgesetz Protokoll Der Prozess-Rechts-Berater Personenstandsgesetz Personenstandsverordnung

RabelsZ RAG Rb. Rbeistand RBerG RdA RdL Rdn. Recht RefE RegBl RegE ReichsschuldenO Rev. int y integr RFH RG RGBl RGes. RGRK RGSt RGZ Rh.-Pf RIDC Riv. dir. int. RIW RL ROW Rpfl. RpflG Rs Rspr. RuS RuStAG RVG RzW

Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht Reichsarbeitsgericht Rechtsbank (Niederlande) Der Rechtsbeistand Rechtsberatungsgesetz Recht der Arbeit Recht der Landwirtschaft (Jahr, Seite) Randnummer Das Recht, Rundschau für den Deutschen Juristenstand Referentenentwurf Regierungsblatt Regierungsentwurf Reichsschuldenordnung Revista internacional y de la integración „Reichsfinanzhof; amtliche Sammlung der Entscheidungen des RFH“ Reichsgericht Reichsgesetzblatt Reichsgesetz Reichsgerichtsrätekommentar „Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen (1.1880–77.1944; Band, Seite)“ „Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen; amtliche Sammlung der Reichsgerichtsentscheidungen in Zivilsachen“ Rheinland-Pfalz Revue internationale de droit comparé Rivista di diritto internazionale privato e processuale Recht der Internationalen Wirtschaft Richtlinie Recht in Ost und West Der Deutsche Rechtspfleger Rechtspflegegesetz Rechtssache Rechtsprechung Recht und Schaden Reichs- und Staatsangehörigkeitsgesetz Rechtsanwaltsvergütungsgesetz Rechtsprechung zum Wiedergutmachungsrecht

s. S. S.C. s. a. s. o. s. u. SaBremR

siehe Seite/Satz Supreme Court siehe auch siehe oben siehe unten Sammlung des bremischen Rechts

XXI

Abkürzungsverzeichnis

SachenRBerG Sachg SächsVBl SAE ScheckG SchiedsVZ SchlHA SchRegO SchRG SchuldR schw. SchwJbIntR Sch-Ztg Sec. SeeArbG SeemG Sess. SeuffArch SeuffBl SGB SGG SJZ sog. SozG Sp. SRÜ StAZ StB StGB StIGH StPO str. StRK stRspr. StuB StuW StVG StVZO Suppl. SZIER

Sachenrechtsbereinigungsgesetz Sachgebiet Sächsische Verwaltungsblätter Sammlung arbeitsrechtlicher Entscheidungen der Vereinigung der Arbeitgeberverbände Scheckgesetz Zeitschrift für Schiedsverfahren Schleswig-Holsteinische Anzeigen Schiffsregisterordnung Schiffsregistergesetz Schuldrecht schweizerisch Schweizer Jahrbuch für Internationales Recht Schiedsmannszeitung Section Seearbeitsgesetz Seemannsgesetz Session Seufferts Archiv für Entscheidungen der obersten Gerichte in den deutschen Staaten Seufferts Blätter für Rechtsanwendung in Bayern Sozialgesetzbuch Sozialgerichtsgesetz Süddeutsche Juristenzeitung sogenannte Sozialgericht Spalte Seerechtsüberkommen der VN von 1982 Zeitschrift für Standesamtswesen Der Steuerberater Strafgesetzbuch Ständiger Internationaler Gerichtshof Strafprozessordnung strittig Steuerrechtsprechung in Karteiform. Höchstgerichtliche Entscheidungen in Steuersachen ständige Rechtsprechung Steuern und Bilanzen Steuer und Wirtschaft Straßenverkehrsgesetz Straßenverkehrs-Zulassungs-Ordnung Supplement Schweizer Zeitschrift für internationales und europäisches Recht

T.P.R. teilw. ThürBl Tit. TranspR TRG Trib. Trib. com.

Tijdschrift voor Privaatrecht (Niederlande) teilweise Blätter für Rechtspflege in Thüringen und Anhalt Titel Transportrecht Gesetz zur Neuregelung des Fracht-, Speditions- und Lagerrechts „Tribunal; Tribunale“ Tribunal de commerce (Belgien/Frankreich)

u. a. u. Ä. u. U. Übers. Übk. UFITA

und andere(m) und Ähnliche(s) unter Umständen Übersicht Übereinkommen Archiv für Urheber-, Film-, Funk- und Theaterrecht

XXII

Abkürzungsverzeichnis

UmweltHG UN unstr. UNTS UNÜ UNUVÜ Urt. usw. UWG v. VA VAG Var. verb. VerbrKrG Verf. VerfGH VerglO Verh. VerlG VerlR VermA VerschG VersR VerwAO Vfg VG VGH vgl. VIZ VO VOB/B VOBl Voraufl. Vorb. vorl. VR VV VVaG VVG VwGO VwVfG VwVG VZS W.L.R. w. N. WahrnG Warn.

XXIII

Umwelthaftungsgesetz United Nations unstreitig United Nations Treaty Series New Yorker UN-Übereinkommen über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche vom 10. Juni 1958 New Yorker UN-Übereinkommen über die Geltendmachung von Unterhaltsansprüchen im Ausland vom 20. Juni 1956 Urteil und so weiter Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb versus Versicherungsaufsicht Gesetz über die Beaufsichtigung der privaten Versicherungsunternehmen und Bausparkassen (Versicherungsaufsichtsgesetz) Variante verbunden(e) Verbraucherkreditgesetz Verfassung Verfassungsgerichtshof Vergleichsordnung Verhandlungen Gesetz über das Verlagsrecht Verlagsrecht Vermittlungsausschuss Verschollenheitsgesetz Versicherungsrecht, Juristische Rundschau für die Individualversicherung Verwaltungsanordnung Verfügung Verwaltungsgericht Verwaltungsgerichtshof vergleiche Zeitschrift für Vermögens- und Immobilienrecht Verordnung Verdingungsordnung für Bauleistungen Teil B Verordnungsblatt Vorauflage Vorbemerkung vorläufige(r) Verwaltungsrundschau Vergütungsverzeichnis Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit Gesetz über den Versicherungsvertrag (Versicherungsvertragsgesetz) Verwaltungsgerichtsordnung Verwaltungsverfahrensgesetz (Bundes-)Verwaltungsvollstreckungsgesetz Vereinigte Zivilsenate Weekly Law Reports weitere Nachweise Gesetz über die Wahrnehmung von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten (Urheberrechtswahrnehmungsgesetz) Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen, als Fortsetzung der von Otto Warneyer hrsg. Rechtsprechung des Reichsgerichts

Abkürzungsverzeichnis

WarnRspr WBÜ WEG WertpBG WG WiB WieDÜ WieKÜ WiGBl WM WRP WuB WÜD WÜK WuM WuW WVRK WZG

Warneyer, Rechtsprechung des Reichsgerichts, soweit sie nicht in der amtlichen Sammlung der Entscheidungen des RG abgedruckt ist, hrsg. v. Warneyer Washingtoner Weltbankübereinkommen für Investitionsstreitigkeiten Gesetz über das Wohnungseigentum und das Dauerwohnrecht (Wohnungseigentumsgesetz) Wertpapierbereinigungsgesetz Wechselgesetz Wirtschaftsrechtliche Beratung Wiener Übereinkommen 1961 (Diplomaten) Wiener Übereinkommen 1963 (Konsuln) Gesetzblatt der Verwaltung des Vereinigten Wirtschaftsgebiets Wertpapier-Mitteilungen Wettbewerb in Recht und Praxis Entscheidungssammlung zum Wirtschafts- und Bankrecht Wiener Übereinkommen über diplomatische Beziehungen Wiener Übereinkommen über konsularische Beziehungen Wohnungswirtschaft und Mietrecht Wirtschaft und Wettbewerb Wiener Übereinkommen über das Recht der Verträge Warenzeichengesetz

Yb. Eurp. L. Yb. PIL

Yearbook of European Law Yearbook of Private International Law

z. B. z. T. ZAkDR ZAP ZBB ZBinnSch ZBlFG ZBlJugR ZBR ZEuP ZfA ZfB ZfG ZfRV ZfS ZfSH ZGB ZGR ZHR Ziff. ZIP ZIR ZLR ZMR ZnotP ZöffR ZPO ZPOuaÄndG ZPR ZRHO ZRP ZS ZSEG

zum Beispiel zum Teil Zeitschrift der Akademie für Deutsches Recht Zeitschrift für die Anwaltspraxis Zeitschrift für Bankrecht und Bankwirtschaft Zeitschrift für Binnenschifffahrt Zentralblatt für die freiwillige Gerichtsbarkeit und Notariat Zentralblatt für Jugendrecht und Jugendwohlfahrt Zeitschrift für Beamtenrecht Zeitschrift für Europäisches Privatrecht (Jahr, Seite) Zeitschrift für Arbeitsrecht Zeitschrift für Betriebswirtschaft Zeitschrift für Gesetzgebung Zeitschrift für Rechtsvergleichung (Österreich) Zeitschrift für Schadensrecht (Jahr, Seite) Zeitschrift für Sozialhilfe Zivilgesetzbuch (DDR/Schweiz) Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht Ziffer Zeitschrift für Wirtschaftsrecht und Insolvenzpraxis Niemeyers Zeitschrift für internationales Recht Zeitschrift für Luftrecht und Weltraumrechtsfragen Zeitschrift für Miet- und Raumrecht Zeitschrift für die Notarpraxis Zeitschrift für öffentliches Recht Zivilprozessordnung Gesetz zur Änderung der Zivilprozeßordnung und anderer Gesetze Zivilprozessrecht Rechtshilfeordnung in Zivilsachen Zeitschrift für Rechtspolitik Zivilsenat Gesetz über die Entschädigung von Zeugen und Sachverständigen

XXIV

Abkürzungsverzeichnis

ZSR zust. ZustDG ZustErgG ZustRG zutr. ZVersWiss ZVG ZVglRWiss ZVI zzgl. ZZP ZZPInt

XXV

Zeitschrift für Schweizer Recht zustimmend EG-Zustellungsdurchführungsgesetz Zuständigkeitsergänzungsgesetz Zustellreformgesetz zutreffend Zeitschrift für die gesamte Versicherungswissenschaft Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung (Zwangsversteigerungsgesetz) Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaft Zeitschrift für Verbraucher- und Privat-Insolvenzrecht zuzüglich Zeitschrift für Zivilprozess Zeitschrift für Zivilprozess International

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur Abel Aden Adolphsen Anders/Gehle AK/Bearbeiter Bachmann Fremdwährungsschulden Bamberger/Roth/Bearbeiter Baumann/Brehm Baumbach/Lauterbach/ Hartmann/Anders/Gehle Baur Studien Baur/Stürner/Bruns Becker-Eberhard/Gaul/ Schilken ZVR BeckOK/Bearbeiter BeckOK-BGB/Bearbeiter Bernhardt Besse Blomeyer ZPR Blomeyer VV Böhm Borges/Meents/Bearbeiter Bork Insolvenzrecht Brox/Walker Bruns ZPR Bruns/Peters ZVR Bülow Kreditsicherheiten Bunge Burgstaller/Neumayr/u. a./ Bearbeiter IZVR Calliess/Ruffert/Bearbeiter Czernich/Kodek/Mayr/ Bearbeiter Dasser/Oberhammer/ Bearbeiter Dörner ErfK/Bearbeiter Fasching Fasching/Konecny/ Bearbeiter ZPG Band

Zur Nichtigkeitsklage wegen Mängeln der Vertretung im Zivilprozeß, 1995 Internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit, 2. Aufl. 2002 Zivilprozessrecht, 6. Auflage 2020 Das Assessorexamen im Zivilrecht, 14. Auflage 2020 Alternativkommentar zur Zivilprozeßordnung, hrsg. v. Ankermann/Wassermann, 1987 Fremdwährungsschulden in der Zwangsvollstreckung, 1994 s. Beck’scher Online-Kommentar zum BGB Zwangsvollstreckung, 2. Aufl. 1982 Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle, Zivilprozessordnung, 79. Aufl. 2021 Studien zum einstweiligen Rechtsschutz, 1967 Zwangsvollstreckungsrecht, 13. Aufl. 2006 Zwangsvollstreckungsrecht, 12. Aufl. 2010 Beck’scher Online-Kommentar ZPO, Stand: 1.3.2021, 40. Edition Beck’scher Online-Kommentar BGB, Stand: 1.2.2021, 57. Edition Das Zivilprozeßrecht, 3. Aufl. 1968 Die Vergemeinschaftung des EUGVÜ, 2001 Zivilprozeßrecht, Erkenntnisverfahren, 2012 Zivilprozeßrecht, Vollstreckungsverfahren, 1975 Ungerechtfertigte Zwangsvollstreckung und materiellrechtliche Ausgleichsansprüche, 1971 Borges/Meents Cloud Computing Rechtshandbuch, 1. Auflage 2016 Einführung in das Insolvenzrecht, 9. Aufl. 2019 Zwangsvollstreckungsrecht, 11. Aufl. 2018 Zivilprozeßrecht, 2. Aufl. 1979 Zwangsvollstreckungsrecht, 3. Aufl. 1987 Recht der Kreditsicherheiten, 9. Aufl. 2017 Zivilprozess und Zwangsvollstreckung in England und Schottland, 2. Aufl. 2005 Internationales Zivilverfahrensrecht: 21. Lieferung Loseblattsammlung Stand: Mai 2020 EUV/AEUV Das Verfassungsrecht der Europäischen Union mit Europäischer Grundrechtecharta-Kommentar, 5. Auflage 2016 Europäisches Gerichtsstands- und Vollstreckungsrecht Brüssel Ia-Verordnung (EuGVVO 2012) und Übereinkommen von Lugano 2007, 4. Aufl. 2015 Lugano-Übereinkommen (LugÜ) Kommentar, 2. Auflage 2011

Kommentar EuGVVO, 7. Aufl. 2017 Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 21. Aufl. 2021 Lehrbuch des österreichischen Zivilprozeßrechts, 2. Aufl. 1990 Kommentar zu den Zivilprozessgesetzen – Band V/1 u. V/2, Internationales Zivilprozessrecht (EuGVVO, EuBVO, §§ 39, 39a JN, §§ 63 bis 73, 283, 291a bis 291c ZPO) 2. Aufl. 2011 Frank/Helms Erbrecht, 7. Aufl. 2018 Furtner Urteil im Zivilprozess Das Urteil im Zivilprozeß, 5. Aufl. 1985 Furtner Vorläufige Vollstreck- Die vorläufige Vollstreckbarkeit, 1953 barkeit Gaul/Schilken/BeckerZwangsvollstreckungsrecht, 12. Aufl. 2010 Eberhard ZVR Gaupp/Stein Die Zivilprozeßordnung für das deutsche Reich, 5. Aufl. 1902 Gebauer/Wiedmann Europäisches Zivilrecht, 3. Aufl. 2021 Geimer Anerkennung Anerkennung ausländischer Entscheidungen in Deutschland, 1995

XXVII https://doi.org/10.1515/9783110443219-203

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur

Geimer IZPR Geimer/Schütze Internationale Urteilsanerkennung Geimer/Schütze/Bearbeiter IRV Geimer/Schütze EuZVR Gerhardt Gerlach Ungerechtfertigte Zwangsvollstreckung Glossner/Bredow/Bühler Gloy/Loschelder/Erdmanns Gottwald Gutachten 61. DJT

Internationales Zivilprozessrecht, 8. Aufl. 2019 Internationale Urteilsanerkennung, Bd. I/1 1983, Bd. I/2 1984, Bd. II 1982 Internationaler Rechtsverkehr in Zivil- und Handelssachen, Loseblattsammlung, hrsg. v. Geimer/Schütze, Stand: 61. Ergänzungslieferung 1/2021 Europäisches Zivilverfahrensrecht, 4. Aufl. 2020 Vollstreckungsrecht, 2. Aufl. 2012 Ungerechtfertigte Zwangsvollstreckung und ungerechtfertigte Bereicherung, 1986

Das Schiedsgericht in der Praxis, 3. Aufl. 1990 Handbuch des Wettbewerbsrechts, 5. Aufl. 2019 Empfehlen sich im Interesse eines effektiven Rechtsschutzes Maßnahmen zur Vereinfachung, Vereinheitlichung und Beschränkung der Rechtsmittel und Rechtsbehelfe des Zivilverfahrensrechts?: Gutachten A für den 61. Deutschen Juristentag/erstattet von Peter Gottwald. – München, 1996 Götz Zivilrechtliche Ersatzan- Zivilrechtliche Ersatzansprüche bei schädigender Rechtsverfolgung, 1989 sprüche Grunsky/Jacoby s. Jacoby Grunsky Grundlagen Grundlagen des Verfahrensrechts, 2. Aufl. 1974 Häsemeyer Schadenshaftung Schadenshaftung im Zivilrechtsstreit, 1979 Hahn/Mugdan Die gesamten Materialien zu den Reichsjustizgesetzen, Neudruck 1983 unter: Hahn/Mugdan Die gesamten Materialien zu den Reichs-Justizgesetzen; Band 2 Materialien zur Zivilprozeßordnung Abt. 1, Hrsg. Stegemann, 2. Aufl. 1881; Band 2 Materialien zur Zivilprozeßordnung Abt. 2, Hrsg. Stegemann, 2. Aufl. 1881; Band 8 Materialien zum Gesetz betr. Änderungen der Zivilprozeßordnung, Gerichtsverfassungsgesetz und Strafprozeßordnung, fortgesetzt von Mugdan, 1898 Hahn/Stegemann Die gesamten Materialien zu den Reichsjustizgesetzen, 2. Band, Die gesammelten Materialien zur Civilprozeßordnung und dem Einführungsgesetz zu derselben vom 30.1.1877, 1. und 2. Abt. 1881, Neudruck 1983 unter dem Titel: Hahn/Mugdan, Die gesamten Materialien zu den Reichs-Justizgesetzen, Bd. 2 Hellhake Einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung nach §§ 707, 719 Abs. 1 ZPO in direkter und analoger Anwendung, 1998 Hellwig Lehrbuch Lehrbuch des deutschen Zivilprozeßrechts, Band 1 (1903), Band 2 (1907), Band 3 (1909) Hellwig System System des deutschen Zivilprozeßrechts, 2 Bände, 1912 Hertel Urkundenprozess Der Urkundenprozeß unter besonderer Berücksichtigung von Verfassung (rechtliches Gehör) und Vollstreckungsschutz, 1992 HK-ZPO/Bearbeiter Zivilprozessordnung, Handkommentar, hrsg. v. Saenger, 9. Aufl. 2021 HK-ZV/Bearbeiter Kindl/Meller-Hannich (Hrsg.), Gesamtes Recht der Zwangsvollstreckung, Handkommentar, 4. Aufl., 2021 Jacoby Zivilprozessrecht, 17. Aufl. 2020 Jaeckel lex fori Die Reichweite der lex fori im internationalen Zivilprozeßrecht, 1995 Jauernig/Bearbeiter Bürgerliches Gesetzbuch, 18. Aufl. 2021 Zivilprozessrecht, 30. Aufl. 2011 Jauernig/Hess ZPR Jauernig/Berger ZVR Zwangsvollstreckungs- und Konkursrecht, 23. Aufl. 2010 Kallmann Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Zivilurteile und Vergleiche, 1946 KassKomm/Bearbeiter Kasseler Kommentar Sozialversicherungsrecht SGB I, SGB IV, SGB V, SGB VI, SGB IV SGB VII, SGB X, SGB XI, Loseblatt-Ausgabe, 112. Auflage 2021 Kegel/Schurig IPR Internationales Privatrecht, 9. Aufl. 2004 Kerwer Erfüllung Die Erfüllung in der Zwangsvollstreckung, 1996 Keßler Vollstreckbarkeit Die Vollstreckbarkeit und ihr Beweis gem. Art. 31 und 47 Nr. 1 EuGVÜ, 1998 Kindl/Meller-Hannich/ Gesamtes Recht der Zwangsvollstreckung, Handkommentar, Bearbeiter 4. Aufl. 2021

XXVIII

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur

KK-KapMuG/Bearbeiter KK-WpÜG/Bearbeiter Knöringer Assessorklausur Koch Kondring Kreindler/Schäfer/Wolff Kropholler/von Hein Lachmann Lackmann Langendorf Lenenbach Linke/Hau IZPR Lionnet/Lionnet Lippross/Bittmann Lörcher/Lörcher Lüke ZPR Maier Martiny Mayr/Czernich Maurer Einstweilige Anordnungen Merkt Müller MünchAnwHbArbR/ Bearbeiter MünchArbR/Bearbeiter

Kölner Kommentar zum Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz (KapMuG), hrsg. v. Hess/Rimmelspacher, 2. Aufl. 2014 Kölner Kommentar zum Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz (WpÜG) hrsg. v. Hirte/v. Bülow, 2. Aufl. 2010 Die Assessorklausur im Zivilprozess, 18. Aufl. 2020 Unvereinbare Entscheidungen i. S. d. Art. 27 Nr. 3 und 5 EuGVÜ und ihre Vermeidung, 1993 Die Heilung von Zustellungsmängeln im internationalen Zivilrechtsverkehr, 1995 Schiedsgerichtsbarkeit. Kompendium für die Praxis, 2006 Europäisches Zivilprozessrecht, 9. Aufl. 2011 Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis, 3. Aufl. 2008 Zwangsvollstreckungsrecht, 11. Aufl. 2018 Prozessführung im Ausland und Mängelrüge im ausländischen Recht, 1956 ff. Die Behandlung von Unvereinbarkeiten zwischen rechtskräftigen Zivilurteilen nach deutschem und europäischem Zivilprozessrecht, 1997 Internationales Zivilverfahrensrecht, 8. Aufl. 2021 Handbuch der internationalen und nationalen Schiedsgerichtsbarkeit, 3. Aufl. 2005 Zwangsvollstreckungsrecht, 13. Aufl. 2021 Das Schiedsverfahren – national und international – nach neuem Recht, 2. Aufl. 2001 Zivilprozessrecht, 11. Aufl. 2020 Handbuch der Schiedsgerichtsbarkeit, 1979 Handbuch Anerkennung ausländischer Entscheidungen nach autonomem Recht, in: Handbuch des Internationalen Zivilverfahrensrechts, Bd. III/1, 1984 Europäisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2020 Einstweilige Anordnungen in der Zwangsvollstreckung nach Einlegung zivilprozessualer Rechtsbehelfe, 1981 Abwehr der Zustellung von „punitive damages“-Klagen, 1995 Grenzüberschreitende Beweisaufnahme im Europäischen Justizraum, 2004 Münchener Anwaltshandbuch Arbeitsrecht, 5. Auflage 2021

Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, Individualarbeitsrecht I und II + Kollektives Arbeitsrecht I und II, 5. Auflage 2021 MünchKomm/Bearbeiter Münchener Kommentar zur ZPO, 2. Aufl. 2002 6. Aufl. 2020 f. MünchKomm-BGB/Bearbeiter Münchener Kommentar zum BGB, 8. Aufl. 2018 ff. MünchKomm-FamFG/ Münchener Kommentar zum FamFG, §§ 1–491 IZVR EuZVR Gesetz über das Bearbeiter Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FamFG) mit Internationalem und Europäischem Zivilverfahrensrecht in Familiensachen, 3. Auflage 2019 MünchKomm-InsO/ Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung, 4. Aufl. 2020 f. Bearbeiter Musielak/Voit Grundkurs Grundkurs ZPO, 15. Aufl. 2020 Musielak/Voit/Bearbeiter Kommentar zur Zivilprozessordnung, 18 Aufl. 2021 Nagel/Gottwald IZPR Internationales Zivilprozessrecht, 8. Aufl. 2020 Neuner Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 12. Aufl. 2020 Die Rechtswidrigkeit des Gläubiger- und Gerichtsvollzieherverhaltens in der Niederelz Rechtswidrigkeit Zwangsvollstreckung unter besonderer Berücksichtigung der Verhaltensunrechtslehre, 1974 Nikisch ZPR Zivilprozeßrecht, 2. Aufl. 1952 NK-GA/Bearbeiter Boecken/Düwell/Diller/H. Hanau (Hrsg.) Gesamtes Arbeitsrecht, Kommentar, Bd. 2, 2016 Oberhammer/Bearbeiter Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2021 Oetker/Bearbeiter Handelsgesetzbuch, 7. Auflage 2021 Oetiker/Weibel/Bearbeiter Basler Kommentar, Lugano-Übereinkommen (LugÜ), 2. Auflage 2016 Palandt/Bearbeiter Bürgerliches Gesetzbuch, 80. Aufl. 2021 Paulus ZPR Zivilprozessrecht, 6. Aufl. 2017

XXIX

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur

Paulus/Peiffer/Peiffer Pecher Schadensersatzansprüche Pfennig Prütting/Gehrlein/Bearbeiter Pukall/Kießling ZPR Rauscher/Bearbeiter Raeschke-Kessler/Berger Reithmann/Martiny/ Bearbeiter Riezler IZPR Rosenberg/Schwab/ Gottwald ZPR von Sachsen Gessaphe Saenger/Bearbeiter

Europäische Gerichtsstands- und Vollstreckungsverordnung (Brüssel Ia), Sonderdruck aus Geimer/Schütze, IRZH, 2017 Die Schadensersatzansprüche aus ungerechtfertigter Vollstreckung, 1967 Die internationale Zustellung in Zivil- und Handelssache, 1998 ZPO, 12. Aufl. 2020 Der Zivilprozess in der Praxis, 7. Aufl. 2013 Europäisches Zivilprozess- und Kollisionsrecht (EGVollstrTitelVO, EG-MahnVO, EGBagatellVO, EG-ZustVO 2007, EG-BewVO, EG-InsVO), 5. Aufl. 2021 Recht und Praxis des Schiedsverfahrens, 4. Aufl. 2007 Internationales Vertragsrecht, 8. Aufl. 2015 Internationales Zivilprozeßrecht und prozessuales Fremdenrecht, 1949 (Nachdruck 1995) Zivilprozessrecht, 18. Aufl. 2018

Zwangsvollstreckungsrecht, 2014 Zivilprozessordnung, Handkommentar, hrsg. v. Saenger, 9. Aufl. 2021 Saenger Einstweiliger Rechts- Einstweiliger Rechtsschutz und materiellrechtliche Selbsterfüllung, 1998 schutz Schack Einführung in das US-amerikanische Zivilprozessrecht, 5. Aufl. 2020 Schack IZVR Internationales Zivilverfahrensrecht, 8. Aufl. 2021 Schellhammer Zivilprozess, 16. Aufl. 2020 Schilken ZPR Zivilprozessrecht, 7. Aufl. 2014 Schlosser Das Recht der internationalen privaten Schiedsgerichtsbarkeit, 2. Aufl. 1989 Schlosser ZPR I Zivilprozeßrecht I, Erkenntnisverfahren, 2. Aufl. 1991 Schlosser ZPR II Zivilprozeßrecht II, Zwangsvollstreckungs- und Insolvenzrecht, 1984 Schlosser/Hess EU-Zivilprozessrecht: EuZPR, EuGVVO, EuVTVO, EuMahnVO, EuBagVO, HZÜ, EuZVO, HBÜ, EuBVO, EuKtPVO, 4. Aufl. 2015 Schmidt Europäisches Zivilprozessrecht in der Praxis, 2004 Schönke/Kuchinke ZPR Zivilprozeßrecht, 9. Aufl. 1969 Scholz Das Problem der autonomen Auslegung des EuGVÜ, 1998 Schröder Internationale Zuständigkeit, 1988 Schuschke/Walker/Kessen/ Vollstreckung und Vorläufiger Rechtsschutz – Kommentar, 7. Aufl. 2020 Thole/Bearbeiter Schütze DIZPR Deutsches Internationales Zivilprozessrecht unter Einschluss des Europäischen Zivilprozessrechts, 2. Aufl. 2005 Schütze IA Institutional Arbitration – Commentary, 1. Aufl., 2013 Schütze/Bearbeiter Institutionelle Schiedsgerichtsbarkeit – Kommentar, 3. Aufl. 2018 Schütze RV Rechtsverfolgung im Ausland, 5. Aufl. 2016 Schütze Schiedsverfahren Ausgewählte Probleme des deutschen und internationalen Schiedsverfahrensrechts, 2006 Schütze/Thümmel Schiedsgericht und Schiedsverfahren, 7. Aufl., 2021 Handbuch des Schiedsverfahrens, 2. Aufl. 1990 Schütze/Tscherning/Wais Schwab/Walter Schiedsgerichtsbarkeit, 7. Aufl. 2005 Simons/Hausmann/ unalex Kommentar Brüssel I-Verordnung, Kommentar zur VO (EG) 44/2001 und zum Bearbeiter Übereinkommen von Lugano, 1. Aufl. 2012 Staudinger/Bearbeiter Kommentar zum BGB Stein/Jonas/Bearbeiter ZPO, 22. Aufl. 2002 ff./23. Aufl. 2014 ff. ZPO, 21. Aufl. 1993–1999 Stein/Jonas/Bearbeiter21 ZPO, 20. Aufl. 1977–1989 Stein/Jonas/Bearbeiter20 Stein/Jonas/Pohle ZPO, 19. Aufl. 1964–1975 Stickelbrock Inhalt und Grenzen richterlichen Ermessens im Zivilprozeß, 2002 Stolz Einstweiliger RechtsEinstweiliger Rechtsschutz und Schadensersatzpflicht, 1948 schutz

XXX

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur

Thomas/Putzo/Bearbeiter Vogg Einstweiliger Rechtsschutz Vorwerk/Wolf/Bearbeiter Waldner Walker Einstweiliger Rechtsschutz Werner Rechtskraft Wolf Wolf/Neuner Zeiss/Schreiber ZPR Zimmermann Zöller/Bearbeiter

XXXI

ZPO, 42. Aufl. 2021 Einstweiliger Rechtsschutz und vorläufige Vollstreckbarkeit, 1991 Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz, 2. Aufl. 2020 Der Anspruch auf rechtliches Gehör, 2. Aufl. 2000 Der einstweilige Rechtsschutz im Zivilprozeß und im arbeitsgerichtlichen Verfahren, 1993 Rechtskraft und Innenbindung zivilprozessualer Beschlüsse im Erkenntnis- und summarischen Verfahren, 1983 Gerichtliches Verfahrensrecht, 1978 s. Neuner Zivilprozessrecht, 12. Aufl. 2014 Zivilprozessordnung, 10. Aufl. 2015 Kommentar zur ZPO, 33. Aufl. 2020

DRITTES BUCH Rechtsmittel ABSCHNITT 1 Berufung Vorbemerkung zu §§ 511–541 Schrifttum Ahrens/Eichele/Hirtz/Luczak/Oberheim/Schneider Berufung im Zivilprozess (2017); Althammer ZPO-Reform und Meistbegünstigungsgrundsatz NJW 2004, 1567 ff.; Althammer Die Zukunft des Rechtsmittelsystems, in: Bruns/ Münch/Stadler Die Zukunft des Zivilprozesses (2014), 87 ff.; Altmeppen Klageänderungen in der Rechtsmittelinstanz, ZIP 1992, 449; Arnold Zur Überprüfung tatrichterlicher Ermessensspielräume in der Berufung, ZZP 126 (2013), 63 ff.; Ascher Die Beschwer des Rechtsmittelklägers als Voraussetzung der Zulässigkeit des Rechtsmittels, MDR 1953, 584 f.; Bamberger Die Reform der Zivilprozessordnung – Eine Wirkungskontrolle, ZRP 2004, 137; Baur Zur „Beschwer“ im Rechtsmittelverfahren des Zivilprozesses, in Festschrift für Lent (1957); Bierschenk Die zweite Instanz im deutschen und im französischen Zivilverfahren (2015); Bräuer Die Fallen der Berufung, AnwBl 2009, 145 ff.; Bub Zur Zulässigkeit der Berufung bei einer Auswechslung des Streitgegenstands, MDR 1995, 1191 ff.; Büttner Berufung und Revision (2010); Bethge Die verfassungsrechtliche Problematik einer Zulassungsberufung im Zivilprozess, NJW 1991, 2391 ff.; Bettermann Die Beschwer als Rechtsmittelvoraussetzung im deutschen Zivilprozess, ZZP 82 (1969), 24 ff.; ders. Anfechtung und Kassation ZZP 88 (1975), 365; Blomeyer Antrag und Beschwer, in Festschrift für Fragistas (1966); Brändle Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Rechtsmittelbeschwer, ZAP 2019, 753 f.; ders. Die Rechtsmittelbeschwer im Immobilien- und Wohnungseigentumsrecht, ZAP 2020, 127 ff.; Braunschneider Strategien für die Berufung im Zivilprozess (2007); Brehm Verfahrenskontrolle und Entscheidung des Berufungsgerichts, ZZP 107 (1994), 463 ff.; Brox Die Beschwer als Rechtsmittelvoraussetzung, ZZP 81 (1968), 379 ff.; Dötsch Besonderheiten im Berufungsverfahren bei Arrest und einstweiliger Verfügung, MDR 2010, 19 ff.; Doukoff Zivilrechtliche Berufung, 6. Aufl. (2018); Ebel Die Berufung im Zivilprozessreformgesetz, ZRP 2001, 309 ff.; Eichele/Hirtz/Oberheim Berufung im Zivilprozess (2020); Feiber Anstöße zu einer Verbesserung des Rechtsmittelverfahrens, NJW 1996, 2057 ff.; Fellner Tatsachenfeststellung in der ersten Instanz – Bedeutung für das Berufungsverfahren und Korrekturmöglichkeiten, MDR 2003, 721 ff.; Fenn Anschlussberufung, Beschwer und unbezifferter Klageantrag, ZZP 89 (1976), 121; Gaier Der Prozessstoff des Berufungsverfahrens, NJW 2004, 110 ff.; ders. Das neue Berufungsverfahren in der Rechtsprechung des BGH, NJW 2004, 2041 ff.; Gehrlein Zivilprozessrecht nach der ZPO-Reform 2002 (2001); Gilles Ziviljustiz und Rechtsmittelproblematik (1992); ders. Rechtsmittel im Zivilprozess (1985); ders. Anschließung, Beschwer, Verbot der reformatio in peius und Parteidisposition über die Sache in höherer Instanz, ZZP 91 (1978), 128 ff.; ders. Rechtsmittelreform im Zivilprozess und Verfassungsaspekte einer Rechtsmittelbeschränkung, JZ 1985, 253 ff.; Gottwald Möglichkeiten formeller Rechtsmittelbeschränkungen, in: Rechtsmittel im Zivilprozess, (1985) 295; ders. Die Reform der ZPO aus Sicht der Wissenschaft, in: Verhandlungen des 65. Deutschen Juristentages Bonn (2004) Bd. I Gutachten Berichte A, A 107 ff.; Greger Die ZPO-Reform – 1000 Tage danach, JZ 2004, 805 ff.; ders. Realität und Reform des Zivilprozesses im Spiegel der Justizstatistik ZZP 2018, 317 ff.; Grunsky Der Anwalt in Berufungssachen (1987); ders. Rechtskraft von Entscheidungsgründen und Beschwer ZZP 76 (1963), 165 ff.; Hägi Die Beschwer als Rechtsmittelvoraussetzung im schweizerischen und im deutschen Zivilprozessrecht (1975) Hannich/Meyer-Seitz/Engers, ZPO-Reform (2002); Heßler Fallstricke und Barrieren im neuen Berufungsverfahren, in Festschrift f. Vollkommer (2006) 313 ff.; Hinz Zulassungsberufung und Abhilfeverfahren nach der ZPO-Reform, WM 2002, 3 ff.; Hommerich/Prütting Rechtsstaatliche Untersuchung zu den Auswirkungen der Reform des Zivilprozessrechts auf die gerichtliche Praxis – Evaluation ZPO-Reform (2006); Jaeger Neues Rechtsmittelrecht im Zivilprozess – Erfahrungen – Änderungsbedarf – NZV 2005, 22 ff.; Jauernig Zum Prüfungs- und Entscheidungsvorrang von Prozessvoraussetzungen, in Festschrift für Schiedermair (1976); ders. Das fehlerhafte Zivilurteil (1958); ders. Der BGH und die Beschwer im neuen Rechtsmittelrecht, NJW 2003, 465 ff.; Kahlke Zur Funktion von Beschwer und Beschwerdesumme beim unbezifferten Klageantrag AP Bd. 182, 270 ff.; ders. Zur Funktion von Beschwer und Rechtsschutzbedürfnis im Rechtsmittelverfahren, ZZP 94, (1981), 423 ff.; Kolotouros Der Rechtsmittelgegenstand im Zivilprozess: Die Rechtsmittel zwischen Kassation und Verfahrensfortsetzung (1992); Kornblum Zur Zulässigkeit bedingter Rechtsmitteleinlegungen, in Gedächtnisschrift für Peter Arens (1993); ders. Sind Rechtsmittel wirklich schlechthin bedingungsfeindlich, NJW 1997, 922 ff.; ders. Für die Zulässigkeit bedingter Rechtsmitteleinlegungen und -begründungen, NJW 2006, 2888 ff.; Kramer Die Berufung in Zivilsachen, 8. Aufl. (2015); Leipold Rechtsmittel als Verfahrensfortsetzung oder Entscheidungskontrolle, in:

1 https://doi.org/10.1515/9783110443219-001

Gerken

Vor §§ 511–541

Drittes Buch – Rechtsmittel

Rechtsmittel im Zivilprozess (1985) 285; Leonard Die Zurückweisung der Berufung durch Beschluss (2013); Lindacher Anschließung, Beschwer, Verbot der reformatio in peius und Parteidisposition über die Sache in höherer Instanz, ZZP 91 (1978), 128 ff.; D. Meyer Gebührenansprüche des Anwalts bei vollmachtloser Tätigkeit im Berufungsverfahren, JurBüro 2014,. 406 ff.; J. Meyer Versäumung der Berufungsfrist wegen der Beantragung von Prozesskostenhilfe – wiederholte Antragstellung und Gegenvorstellung, NJW 1995, 2139 ff.; Nassall Zehn Jahre ZPO-Reform vor dem BGH, NJW 2012, 113 ff.; Oberhein Der Anwalt im Berufungsverfahren (2003); Ohndorf Die Beschwer und die Geltendmachung der Beschwer als Rechtsmittelvoraussetzungen im deutschen Zivilprozessrecht (1972); Piltz Die Anfechtung inkorrekter Entscheidungen im deutschen Zivilprozessrecht (1928); Raeschke-Kessler Die Rechtsmittelreform im Zivilprozess von 2001 – ein Fortschritt? Rechtspolitisches Forum, Institut für Rechtspolitik Universität Trier; Rimmelspacher Tatsachen und Beweismittel in der Berufungsinstanz, ZZP 107 (1994), 421 ff.; ders. Beschwer, succombance, dissatisfaktion – Verfahrensübergreifende und rechtsvergleichende Notizen zu einem Rechtsmittelerfordernis, in: Festschrift für Werner Lorenz zum 80. Geburtstag (2001) 547; Ritter Zur Teleologie der zivilprozessualen Rechtsmittel, JZ 1975, 360 ff.; Schenkel Rechtsmittelverfahren – Durchführung im Rahmen der Anwendung des Meistbegünstigungsprinzips, MDR 2003, 136 ff.; Roth Neues Rechtsmittelrecht im Zivilprozess – Berufungsinstanz und Einzelfallgerechtigkeit, JZ 2005, 174 ff.; Schellhammer Zivilprozessreform und Berufung, MDR 2001, 1141 ff.; Schilken Beeinträchtigung von Rechtsmittelfristen für Drittbeteiligte, in: Festschrift für Matsumoto (2016) 807 ff.; Schumann/ Kramer Die Berufung in Zivilsachen, 11. Aufl. (2015); Schneider Die Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist, MDR 2005, 61 ff.; Seibel Die richterliche Hinweispflicht in der Berufungsinstanz, ZfBR 2009, 533 ff.; Semmelmayer Der Berufungsgegenstand (1996); Siegel Das Berufungsverfahren – Gerichtliche Praxis seit der ZPO-Reform, MDR 2003, 481 ff.; Stackmann Fünf Jahre reformiertes Rechtsmittelverfahren im Zivilprozess, NJW 2007, 9 ff.; Stackmann Rechtsbehelfe im Zivilprozess (2005); Stürner Die Anfechtung von Zivilurteilen – Eine funktionale Untersuchung der Rechtsmittel im deutschen und englischen Recht (2002); Unberath Der Zweck der Rechtsmittel nach der ZPOReform – Theorie und Praxis ZZP 120 (2007), 323 ff.; Vogg Berufung vor Zustellung des vollständigen erstinstanzlichen Urteils, MDR 1993, 294 ff.; Stackmann Fehlervermeidung im Berufungsverfahren, NJW 2008, 3665 ff.; Ullenboom Die Bindung des Berufungsgerichts an unrichtige Tatsachenfeststellungen, ZZP 129 (2016), 235 ff.; Voßkuhle Erosionserscheinungen des zivilprozessualen Rechtsmittelsystems, NJW 1995, 1377 ff.; Vossler Rechtsprechungsübersicht zum Berufungsrecht für die Jahre 2017/2018, MDR 2019, 461 ff.; Wagner Prozeßverträge (1998); Wächter Die Tatsacheninstanzen in großen bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten nach der ZPO-Reform, ZZP 119, (2006), 393 ff.; Weitzel Grundzüge des Rechts der Rechtsmittel, JuS 1992, 625 ff.; Winter Die Nichtzulassungsbeschwerde – ein Scheinrechtsmittel, NJW 2016, 922 ff.; Wittmann Urteilsformel und Beschwer bei Grundurteilen, NJW 1967, 2387; Wurzer Nichturteil und nichtiges Urteil (1927); Zeuner Unbezifferter Klageantrag und Beschwer, in Festschrift für Baur (1981) 741.

Übersicht I. 1. 2.

II. 1.

2.

III. 1. 2. 3.

Rechtsmittel 1 1 Begriff 6 Wirkung 6 a) Rechtskrafthemmung b) Überleitung in die höhere Instanz c) Kein Einfluss auf die Vollstreckbar11 keit

8

12 Rechtsmittelreform 12 Zivilprozessreformgesetz 2001 12 a) Ziel des Gesetzgebers 13 b) Wesentliche Änderungen 16 c) Durchsetzung in der Praxis Gesetz zur Änderung des § 522 vom 18 21.10.2011 Einzelne Zulässigkeitsvoraussetzungen 19 Statthaftigkeit 29 Partei- und Prozessfähigkeit 31 Beschwer

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a) b) c) d) e)

31 Allgemeines 33 Beschwer des Klägers 37 Beschwer des Beklagten 41 Maßgeblicher Zeitpunkt 46 Einzelfälle 46 aa) Abweisung als unzulässig bb) Änderung/Erweiterung der 49 Klage 50 cc) Aufrechnung 53 dd) Berichtigung des Urteils 54 ee) Bezifferte Ansprüche 55 ff) Erledigung der Hauptsache 57 gg) Feststellungsklage 59 hh) Hilfsantrag/Hilfsbegründung 62 ii) Rechtsnachfolger 64 jj) Streithelfer/Streitgenossen 65 kk) Übergangene Ansprüche ll) Überlagerung mit anderen Prozes66 sen 67 mm) Unbezifferte Ansprüche

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Vor §§ 511–541

Abschnitt 1. Berufung

8. 9.

nn) Zweitinstanzliche Entschei68 dung 69 Allgemeines Rechtsschutzinteresse Berufungs-/Revisions-/ 70 Beschwerdesumme 71 Form/Frist Verzicht und Rücknahme des Rechtsmit72 tels 73 Amtsprüfung 75 Entscheidung

IV.

Auslegung von Rechtsmittelerklärungen

76

6.

83 Unklare Entscheidungen 85 In ihrer Art falsche Entscheidungen 89 Einzelfälle 89 a) Arrest, einstweilige Verfügung 90 b) Berichtigungsentscheidungen 91 c) Erledigung der Hauptsache 92 d) Teilurteil 93 e) Versäumnisurteil 95 f) Verwerfung eines Rechtsmittels 96 g) Zwangsvollstreckung 97 h) Zwischenurteil 98 Greifbare Gesetzeswidrigkeit

V. 1. 2.

Anfechtung inkorrekter Entscheidungen 77 Einführung 78 Nicht-/Scheinurteile

77

VI.

Berufungsgerichte

4. 5. 6. 7.

3. 4. 5.

VII. Kosten/Gebühren

99 101

I. Rechtsmittel 1. Begriff Rechtsmittel im Sinne der ZPO sind die Berufung (§§ 511–541), die Revision (§§ 542–566), 1 die sofortige Beschwerde (§§ 567–572) und die Rechtsbeschwerde (§§ 574–577). Im erweiterten Sinn kann auch die Nichtzulassungsbeschwerde (§ 544) dazu gerechnet werden, da sie die Revision ermöglichen soll.1 Der Begriff des Rechtsmittels in § 839 Abs. 3 BGB ist dagegen weiter. Er umfasst auch Gegenvorstellungen, Erinnerungen und Dienstaufsichtsbeschwerden.2 Die Rechtsmittel (Unterbegriff) unterscheiden sich von den übrigen Rechtsbehelfen (Ober- 2 begriff) dadurch, dass sie den Eintritt der formellen Rechtskraft hemmen (Suspensiveffekt) und den Rechtsstreit in der übergeordneten Instanz anhängig machen (Devolutiveffekt). Ein Rechtsmittel ist davon abhängig, dass die angefochtene Entscheidung noch nicht rechtskräftig ist. Es bewirkt, dass das Verfahren vor dem Rechtsmittelgericht fortgesetzt wird und führt zu einer Prüfung der Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung. Die Berufung war ursprünglich, wie es in den Materialien heißt, als eine Erneuerung und Wiederholung des Rechtsstreits vor einem anderen Richter konzipiert,3 und zwar in den Grenzen der Berufungsanträge und mit den Beschränkungen, die im erstinstanzlichen Verfahren bereits eingetreten waren. Mit dem ZivilprozessreformG4 sollte für die Berufung die Kontrollfunktion in den Vordergrund treten.5 Die Revision war und ist auf die Prüfung der rechtlichen Beurteilung und des Verfahrens beschränkt und dient damit der Rechtseinheit. Keine Rechtsmittel sind insbesondere der Einspruch gegen ein Versäumnisurteil (§ 338) 3 oder einen Vollstreckungsbescheid (§ 700 Abs. 1), die Rüge nach § 321a, der Widerspruch gegen einen Mahnbescheid (§ 694 Abs. 1), gegen einen Arrest (§ 924 Abs. 1), gegen eine einstweilige Verfügung (§ 936), der Aufhebungsantrag gemäß § 1059,6 die Erinnerungen gemäß §§ 573, 766 ZPO, 11 Abs. 2 RpflG und die Berichtigungs- und Ergänzungsanträge gemäß §§ 319–321,

1 2 3 4 5 6

Zu den Einzelheiten s. Zöller/Heßler § 544 Rdn. 5, 5a; Stein/Jonas/Althammer Allg. Einl. Vor § 511 Rdn. 1 u. Fn. 5. RGZ 163, 121, 125; RGZ 131, 12, 14; BGHZ 28, 104; BGH LM BGB § 839 (H) Nr. 8. Hahn Materialien zur CPO, Bd. I (1880), 139. BGBl I 2001, 1887. Einzelheiten s. Rdn. 12 ff. RGZ 165, 140, 142.

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Vor §§ 511–541

Drittes Buch – Rechtsmittel

716 und die Gegenvorstellung.7 Der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (§ 233), die Wiederaufnahme- (Nichtigkeits- und Restitutions-)Klagen (§§ 578, 579, 580) und die Klagen gemäß §§ 767, 957 Abs. 2 sind Rechtsbehelfe gegen die Rechtskraft.8 Das Wiedereinsetzungsgesuch soll die bereits eingetretene Rechtskraft nachträglich wieder beseitigen, die versäumte Notfrist erneut in Lauf setzen und damit das Rechtsmittel gegen die Entscheidung erst zulässig machen. Die Wiederaufnahmeklage richtet sich gegen die bereits rechtskräftig gewordene Entscheidung selbst und will sie mit rückwirkender Kraft beseitigen. Die Vollstreckungsabwehrklage zielt darauf ab, die Vollstreckbarkeit der Entscheidung ganz oder teilweise für die Zukunft zu vernichten. 4 Die Verfassungsbeschwerde ist ein besonderes Rechtsschutzmittel zur Durchsetzung der Grundrechte und daher ebenfalls kein Rechtsmittel im technischen Sinn.9 Die Dienstaufsichtsbeschwerde gehört nicht zu den Rechtsmitteln, weil die rechtsprechende Gewalt (Art. 92 GG) als solche keiner Dienstaufsicht unterliegt, es sei denn, die Justizbehörden werden nicht als Gerichte, sondern als rechtspflegende Justizverwaltung tätig – wie etwa bei der Entscheidung über die Gewährung von Akteneinsicht an Dritte (§ 299 Abs. 2). Der Rechtsbehelf im zivilprozessualen Sinne richtet sich gegen eine gerichtliche Entschei5 dung (Urteil, Beschluss, Verfügung), mag sie vom Richter, Rechtspfleger oder Urkundsbeamten ausgehen. Wann eine solche Entscheidung einem Rechtsbehelf unterliegt und innerhalb welcher Frist, in welcher Form und bei welcher Stelle er einzulegen ist, ist im Gesetz im Einzelnen geregelt. Diese besonderen Bedingungen nennt man Prozessfortsetzungsbedingungen. Es sind echte Prozessbedingungen, die den hierfür aufgestellten Regeln unterliegen. Sind die Prozessfortsetzungsbedingungen nicht erfüllt, ist der Rechtsbehelf unzulässig und zu verwerfen (für die Rechtsmittel vgl. §§ 522 Abs. 1, 552 Abs. 1, 572 Abs. 2 Satz 2, 577 Abs. 1 Satz 2).

2. Wirkung 6 a) Rechtskrafthemmung. Die form- und fristgerechte Einlegung des Rechtsmittels hemmt den Eintritt der Rechtskraft (§ 705 Satz 2). Dieser Suspensiveffekt erfasst grundsätzlich die gesamte Entscheidung, also auch die Teile, die der Rechtsmittelkläger nicht angreift bzw. die er mangels Beschwer gar nicht anfechten kann10 (zur Beschränkung und Erweiterung der Berufung s. § 520 Rdn. 66 ff.). Eine Teilrechtskraft tritt nur dann ein, wenn feststeht, dass das Rechtsmittelverfahren nicht mehr auf den nicht angefochtenen Teil erstreckt werden kann. Dies ist erst der Fall, wenn weder eine Erweiterung des Rechtsmittels noch eine Anschließung möglich sind. Der Rechtsmittelkläger kann den Eintritt der Teilrechtskraft zu dem von ihm nicht angefochtenen Teil sofort herbeiführen, indem er insoweit auf ein Rechtsmittel verzichtet.11 Hierzu ist eine eindeutige Erklärung erforderlich (Einzelheiten zum Verzicht s. § 515 Rdn. 9 ff.). Eine Sonderstellung hat die sofortige Beschwerde. Gemäß § 570 Abs. 1 hat sie nur dann aufschiebende Wirkung, wenn sie die Festsetzung eines Ordnungsmittels oder eines Zwangsmittels betrifft. Gemäß § 575 Abs. 5 gilt dies auch für die Rechtsbeschwerde. 7 Neben den Rechtsmitteln haben der Einspruch (§§ 338, 700), der Widerspruch (§§ 694, 924, 936), die Berichtigungs- und Ergänzungsanträge (§§ 319–321; 716) und die prozessualen Anfechtungsklagen einen Suspensiveffekt. Er ist allerdings beschränkt. Eine Erweiterung dieser Rechtsbehelfe ist nach Ablauf der jeweils maßgeblichen Fristen nicht mehr zulässig. 7 Grundsätzlich zur Gegenvorstellung BVerfGE 122, 190 = NJW 2009, 829; Zulässigkeit inzident bejaht in BGH NJWRR 2017, 1471.

8 A. A. Musielak/Voit/Ball Vorb. §§ 511 ff. Rdn. 2. 9 BVerfGE 74, 220, 226 = NJW 1987, 1191. 10 BGH NJW 1992, 2296 = MDR 1992, 1083; BGH NJW 1994, 657, 659 = VersR 1994, 422; OLG München NJW 1966, 1082; a.A. Grunsky ZZP 88 (1975), 49, 57. 11 RG JW 1930, 3549; BGHZ 7, 143 = NJW 1952, 1295 mit Anm. Ascher LM § 518 ZPO Nr. 3. Gerken

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Abschnitt 1. Berufung

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b) Überleitung in die höhere Instanz. Mit der Einlegung des Rechtsmittels wird das Verfah- 8 ren in der höheren Instanz anhängig (Devolutiveffekt). Bei der sofortigen Beschwerde tritt der Devolutiveffekt allerdings nicht sofort ein. Das erstinstanzliche Gericht kann ihr abhelfen und sie damit gegenstandlos machen (§ 572 Abs. 1 1. Hs). Trotz der Besonderheiten beim Suspensivund Devolutiveffekt ist die sofortige Beschwerde ein echtes Rechtsmittel. Bei den übrigen Rechtsbehelfen ist es unterschiedlich. Keine Devolutivkraft haben der Wi- 9 derspruch gegen den Mahnbescheid (§ 694), gegen den Arrest (§ 924) und gegen die einstweilige Verfügung (§ 936) sowie der Einspruch gegen das Versäumnisurteil und gegen den Vollstreckungsbescheid (§§ 338, 700). Mit dem Antrag auf gerichtliche Aufhebung eines Schiedsspruchs (§ 1059) ist kein Devolutiveffekt verbunden, weil zwischen dem Schiedsgericht auf der einen und dem ordentlichen Gericht auf der anderen Seite kein Instanzenzug besteht. Vor Einlegung des Rechtsmittels bleibt die untere Instanz zuständig. Anträge, die zwischen 10 den Instanzen erforderlich werden, sind noch an die untere Instanz zu richten. Stirbt z. B. eine Partei nach Verkündung des Urteils und soll gemäß § 246 die Aussetzung beantragt werden, muss bis zur Einlegung des Rechtsmittels die untere Instanz über den Aussetzungsantrag entscheiden.12

c) Kein Einfluss auf die Vollstreckbarkeit. Die vorläufige Vollstreckbarkeit eines Urteils wird 11 durch die Einlegung des Rechtsmittels nicht berührt. Der Rechtsmittelkläger hat aber die Möglichkeit, die einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung zu beantragen (§ 719) und damit die Wirkung der Vollstreckbarkeitserklärung bis zur Entscheidung des Rechtsmittelgerichts außer Kraft setzen zu lassen. Im Berufungsverfahren kann der in erster Instanz siegreiche Berufungsbeklagte bei einer Teilanfechtung beantragen, dass eine angeordnete Sicherheitsleistung für den nicht angefochtenen Teil entfällt (§ 537). Dies ist der Ausgleich dafür, dass mit Einlegung der Berufung der Eintritt der Rechtskraft für das gesamte Urteil gehemmt wird. Wird die Berufung später erweitert oder Anschlussberufung eingelegt, bleibt der Beschluss bestehen. Es kommt dann aber eine einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung in Betracht, und zwar in entsprechender Anwendung von §§ 719, 707.13 Für die sofortige Beschwerde gegen Entscheidungen, die im Beschlussweg ergangen sind, gilt § 570. II. Rechtsmittelreform 1. Zivilprozessreformgesetz 2001 a) Ziel des Gesetzgebers. Mit dem Zivilprozessreformgesetz vom 27.7.2001 (ZPO-RG)14 hat der 12 Gesetzgeber das Rechtsmittelrecht in wesentlichen Bereichen neu geregelt. Das Ziel war eine grundlegende Strukturreform. Gemäß der Gesetzesbegründung15 sollte das Verfahren „bürgernäher, effizienter und durchschaubarer“ werden. Durch eine Stärkung der Bedeutung der ersten Instanz, eine Beschleunigung des Berufungsverfahrens und die Beschränkung des Prüfungsaufwands für aussichtslose Rechtsmittel sollten die vorhandenen – knappen – Ressourcen der Justiz besser nutzbar gemacht werden. Zur Umsetzung dieser Ziele ist u. a. für das erstinstanzliche Verfahren die Güteverhandlung (§ 278 Abs. 2) eingeführt worden. Daneben sind für beide Tatsacheninstanzen die richterlichen Aufklärungs- und Hinweispflichten stärker betont worden (§ 139). Für die Rechtsmittel sind die wertabhängigen Zugangsbarrieren teilweise abgebaut worden, und zwar durch die Einführung einer Zulassungsberufung (§ 511 Abs. 4) und durch die 12 13 14 15 5

RGZ 68, 247; RGZ 130, 337, 339. RGZ 47, 419, 420; Schleswig-Holsteinisches OLG SchlHA 1977, 190. BGBl I S. 1887. BT(-Drucks.) 14/4722. Gerken

Vor §§ 511–541

Drittes Buch – Rechtsmittel

Abschaffung der Wertrevision. Parallel dazu ist die Nichtzulassungsbeschwerde (§ 544) gegen die Nichtzulassung der Revision eingeführt worden. Gemäß der mehrfach in ihrer Geltung verlängerten Übergangsregelung in § 26 Nr. 8 EGZPO (zuletzt verlängert bis 31.12.2019) war die Nichtzulassungsbeschwerde zunächst nur zulässig, wenn der Wert der mit der Revision geltend zu machenden Beschwer A 20.000,– übersteigt. Zum 1.1.2020 ist diese Wertgrenze in § 544 Abs. 2 Nr. 1 eingefügt worden,16 so dass über diesen Umweg der alte Rechtszustand faktisch wieder hergestellt worden ist. Ferner hat der Gesetzgeber mit dem Zivilprozessreformgesetz vom 27.7.2001 für alle drei Instanzen verschiedene einzelne Regelungen geändert bzw. neu eingefügt. Hiermit wollte er eine deutlichere Funktionsdifferenzierung der Rechtsmittelebenen bewirken. Dieses zuletzt genannte Ziel ist allerdings nur in einzelnen Bereichen erreicht worden. Insbesondere durch die restriktive Rechtsprechung des BGH zum neuen Berufungsrecht sind die Reformziele in der Praxis nur teilweise angekommen. Durch das Gesetz zur Änderung des § 522 der Zivilprozessordnung vom 21.10.201117 hat der Gesetzgeber zudem selbst eine maßgebliche Vorschrift seiner Reform in wesentlichen Punkten geändert und sie dadurch teilweise wieder zurückgenommen.

13 b) Wesentliche Änderungen. Zu den Änderungen im Einzelnen wird auf die Kommentierung zu den jeweiligen Vorschriften verwiesen. Die wesentlichen Neuerungen sind folgende: Im Berufungsrecht ist in § 511 Abs. 2 Nr. 1 die Wertgrenze von ursprünglich DM 1.500,– auf A 600,– herabgesetzt worden. In § 511 Abs. 2 Nr. 2 ist die Zulassungsberufung neben die wertabhängige Berufung getreten. Damit ist in Fällen grundsätzlicher Bedeutung auch unterhalb der Wertgrenze der Zugang zur Berufungsinstanz und damit mittelbar zur Revisionsinstanz eröffnet worden. Der neu eingefügte § 513 regelt allgemein, auf welche Gründe die Berufung gestützt werden kann. Die Vorschrift wird in der Gesetzesbegründung als „maßgeblicher Grundsatz“ für die neue Funktion der Berufung bezeichnet.18 Zur rechtlichen Prüfung nimmt sie auf § 546 Bezug. Hinsichtlich der Tatsachen verweist sie auf § 529, der eine neue Regelung dazu enthält, unter welchen Voraussetzungen das Berufungsgericht die erstinstanzlichen Feststellungen seiner Entscheidung zugrunde legen darf, und wann es ggf. eigene neue Feststellungen treffen muss. § 529 Abs. 2 macht die Überprüfung eines Verfahrensmangels, der nicht von Amts wegen zu berücksichtigen ist, von einer Berufungsrüge abhängig. In § 516 Abs. 1 ist die früher in § 515 geregelte Rücknahme der Berufung dahin geändert worden, dass nunmehr die Rücknahme auch nach Beginn der mündlichen Verhandlung des Berufungsbeklagten ohne seine Einwilligung gestattet ist. Damit hat der Berufungskläger die Möglichkeit erhalten, durch Rücknahme der Berufung einer Anschlussberufung des Berufungsbeklagten auch dann noch die Wirkung zu nehmen, wenn dieser bereits seine Anträge gestellt hat. In § 520 Abs. 2 Satz 1 ist die Berufungsfrist auf zwei Monate verlängert worden. In Gegenzug hierzu knüpft der Fristlauf nunmehr an die Zustellung des erstinstanzlichen Urteils und nicht mehr an die Einlegung der Berufung (§ 519 Abs. 2 Satz 2 2. Hs) an. Die Möglichkeiten zur Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist sind zur Beschleunigung des Verfahrens in § 520 Abs. 2 Satz 3 beschränkt worden. Mit § 522 Abs. 2 ist eine neue Regelung zur vereinfachten Entscheidung über aussichtslose Berufungen eingefügt worden. In § 524 ist die Anschlussberufung neu geregelt worden. Nach § 524 Abs. 2 Satz 2 ist sie mit Ausnahme der in Satz 3 genannten Fälle nur noch zulässig bis zum Ablauf der dem Berufungsbeklagten gesetzten Frist zur Erwiderung. § 531 regelt das zweitinstanzliche Verspätungsrecht neu. Die wesentliche Änderung enthält § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3, wonach neue Angriffs- und Verteidigungsmittel unabhängig von einer Verzögerung im zweiten Rechtszug dann ausgeschlossen sind, wenn sie aus Nachlässigkeit im ersten Rechtszug nicht beigebracht 16 Gesetz zur Regelung der Wertgrenze für die Nichtzulassungsbeschwerde in Zivilsachen BGBl I S. 2633. 17 BGBl. I S. 2082. 18 BT(-Drucks.) 14/4722 S. 94. Gerken

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Abschnitt 1. Berufung

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worden sind. § 528 a. F. hatte die Zurückweisung nur dann gestattet, wenn hierdurch eine Verzögerung eintrat und die Verspätung – je nach Art der versäumten Frist – nicht genügend entschuldigt war oder auf grober Nachlässigkeit beruhte. In § 533 hat der Gesetzgeber zur Beschränkung des zweitinstanzlichen Streitstoffs die Klageänderung, Aufrechnung und Widerklage von besonderen Voraussetzungen abhängig gemacht. Die Möglichkeiten zur Zurückverweisung an die erste Instanz (§§ 538, 539 a. F.) sind im Interesse einer zügigen Erledigung des Rechtsstreits in § 539 teilweise beschränkt worden. So ist u. a. auch bei wesentlichen Verfahrensmängeln die Zurückverweisung grundsätzlich (Ausnahme: unzulässiges Teilurteil, § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7) nur auf Antrag möglich. Letztlich ist mit § 540 (§ 543 a. F.) eine neue Regelung eingefügt worden, die Erleichterungen für die Abfassung des zweitinstanzlichen Urteils schaffen sollte. Für die Revisionsinstanz ist in § 542 die Wertrevision abgeschafft und generell durch die 14 Zulassungsrevision ersetzt worden. Im Gegenzug hat der Gesetzgeber in § 544 die Nichtzulassungsbeschwerde neu eingeführt und zugleich bei Verletzung des rechtlichen Gehörs durch das Berufungsgericht eine vereinfachte Form der Erledigung geschaffen (§ 544 Abs. 7). Die Frist für die Revisionsbegründung beträgt gemäß § 551 Abs. 2 Satz 1 in Anknüpfung an die Neuregelung in § 520 Abs. 2 zwei Monate und beginnt mit der Zustellung des erstinstanzlichen Urteils. § 554 regelt die Anschlussrevision entsprechend § 524 neu. Aufgrund der Umgestaltung der zuvor gemischten Zulassungs-/Annahmerevision zu einer allgemeinen Zulassungsrevision ist in § 566 die Sprungrevision grundlegend umgestaltet worden. Im Recht der Beschwerde (§§ 567 ff.) ist die sofortige Beschwerde an die Stelle der unbe- 15 fristeten Beschwerde getreten. Bei Entscheidungen des Einzelrichters ist gemäß § 568 auch in zweiter Instanz generell der Einzelrichter zuständig. Mit § 571 sind Regelungen zur Begründung der Beschwerde, zur Präklusion mit neuen Angriffs- und Verteidigungsmitteln und zur Lockerung des Anwaltszwangs aufgenommen worden. Als neues Rechtsmittel ist mit §§ 574 ff. die Rechtsbeschwerde eingefügt worden, damit auch in Beschwerdesachen Fragen grundsätzlicher Bedeutung einer obergerichtlichen Klärung zugeführt werden können.

c) Durchsetzung in der Praxis. Das Zivilprozessreformgesetz hat das Berufungsverfahren im 16 Ergebnis nur unwesentlich verändert. Das Hauptziel des Gesetzgebers, die Stärkung der ersten Instanz durch eine Umgestaltung der zweiten Instanz mit einer Beschränkung des Prüfungsumfangs und der Schaffung von Erleichterungen für das Verfahren sowie für die Abfassung der Entscheidung ist nicht erreicht worden. Die angestrebte Funktionsdifferenzierung der Rechtsmittelebenen ist damit zumindest für die Berufungsinstanz allenfalls begrenzt eingetreten. Der maßgebliche Grundsatz der Reform für die beabsichtigte Funktionsdifferenzierung ist 17 in § 513 niedergelegt.19 Zur rechtlichen Prüfung verweist die Vorschrift auf § 546. Diese Verweisung ist anfangs dahin verstanden worden, dass damit das zweitinstanzliche Gericht hinsichtlich der rechtlichen Prüfung denselben Beschränkungen unterliegt wie das Revisionsgericht, also z. B. bei der Vertragsauslegung,20 der Bestimmung einer Haftungsquote,21 der Bemessung eines Schmerzensgeldes22 oder bei der Festsetzung einer Geldentschädigung wegen Verletzung des allgemeinen Pesönlichkeitsrechts.23 Dieser Rechtsauffassung hat der Bundesgerichtshof alsbald eine Absage erteilt. In seiner grundlegenden Entscheidung zur Vertragsauslegung24 führt er aus, die dem Revisionsgericht auferlegten Beschränkungen würden nicht für das Berufungsgericht gelten. Sie ergäben sich aus dem Gesamtzusammenhang der §§ 545, 546 und 559. Da 19 20 21 22

BT(-Drucks.) 14/4722 S. 94. OLG München MDR 2004, 112. OLG Hamm VersR 2006, 134; OLG Hamm MDR 2003, 1249. OLG Hamm MDR 2003, 1249; OLG München NJW 2004, 959; OLG Karlsruhe OLG-Report 2004, 398; OLG Braunschweig VersR 2004, 924; OLG Hamm VersR 2006, 134, 135. 23 OLG München NJW 2004, 959. 24 BGHZ 160, 83 = NJW 2004, 2751, 2754. 7

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§ 513 lediglich auf § 546 und nicht auf die weiteren Vorschriften verweise, sei es nicht gerechtfertigt, für das Berufungsgericht dieselben Bindungswirkungen anzunehmen, wie sie für das Revisionsgericht entwickelt worden seien. Zudem sei in den Gesetzesmaterialien nicht davon die Rede, dass die Berufungsgerichte von der mit der richterlichen Vertragsauslegung geforderten juristischen Argumentation entlastet werden sollten. Diese Rechtsprechung hat der Bundesgerichtshof auf die Bemessung des Schmerzensgeldes übertragen. Er hat entschieden, das Berufungsgericht müsse die Schmerzensgeldbemessung in vollem Umfang darauf überprüfen, ob diese sachlich „überzeuge“. Es müsse nach eigenem Ermessen einen eigenen, dem Einzelfall angemessenen Schmerzensgeldbetrag finden.25 Die vom Gesetzgeber mit der Reform angestrebte strukturelle Änderung des Berufungsverfahrens ist damit hinsichtlich der rechtlichen Überprüfung des angefochtenen Urteils nicht eingetreten.26 Auch für die Überprüfung der erstinstanzlichen Tatsachenfeststellungen ist von der Reform im Ergebnis wenig übrig geblieben. Insoweit stellt bereits die gesetzliche Neuregelung in § 529 keine greifbaren Abgrenzungskriterien dafür auf, unter welchen Voraussetzungen neue Feststellungen tatsächlich verfahrensrechtlich geboten sind. Die Entscheidung darüber, ob und inwieweit konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen vorliegen, ist stets ein individueller Erkenntnisprozess. Wie dieser ausfällt und ob es gelingt, solche Zweifel mit der Berufungsbegründung beim zweitinstanzlichen Gericht zu erzeugen, ist für den Berufungskläger kaum zu kalkulieren. Auch bei vermeintlich klarer Tatsachenlage wird er daher eher geneigt sein, das erstinstanzliche Urteil anzugreifen und die getroffenen Feststellungen in Frage zu stellen, weil er darauf hofft, mit seiner Berufungsbegründung Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung zu erzeugen. Eine konkrete Einschränkung des Prüfungsumfangs des Berufungsgerichts ergibt sich allerdings aus § 529 Abs. 2 Satz 1, der bei nicht von Amts wegen zu prüfenden Verfahrensverstößen des erstinstanzlichen Gerichts eine Verfahrensrüge erfordert. Vor diesem Hintergrund wäre es Aufgabe der höchstrichterlichen Rechtsprechung gewesen, konkrete Abgrenzungskriterien für die erneute Überprüfung des Tatsachenstoffs zu erarbeiten, um dem mit der Reform angestrebten Ziel des Gesetzgebers – der deutlicheren Funktionsdifferenzierung der einzelnen Instanzen und der Umgestaltung der Berufungsinstanz in ein Instrument der Kontrolle und Beseitigung von Fehlern der ersten Instanz – Geltung zu verschaffen. Mit dem von ihm eingeschlagenen Kurs hat der Bundesgerichtshof demgegenüber im Ergebnis den vor der Reform geltenden Rechtszustand wieder hergestellt. Bereits nach früherem Recht hatte das Berufungsgericht nur dann neu oder ergänzend Beweis erhoben, wenn die erstinstanzlichen Feststellungen unvollständig oder im Ergebnis nicht überzeugend waren. Dies kann zwar auch nach neuem Recht nicht anders sein, wenn man es dabei belässt, dass die Berufungsinstanz eine Tatsacheninstanz ist. Eine Beschränkung des Prüfungsumfangs ließe sich aber dadurch herbeiführen, dass man den Berufungskläger zwingt, im Einzelnen darzulegen, welche Gründe er gegen die erstinstanzlichen Feststellungen vorzubringen hat. Die Möglichkeit hierzu eröffnet § 529 Abs. 2 Satz 1. Nach Auffassung des Bundesgerichtshofs soll dies aber gerade für den Bereich der Tatsachenfeststellungen nicht gelten. Er hat entschieden, das Berufungsgericht müsse auch dann neue Feststellungen treffen, wenn es anlässlich der Prüfung anderer Rügen feststelle, dass das erstinstanzliche Gericht eine für die Beweiswürdigung bedeutsame Tatsache oder ein Beweisangebot übersehen habe.27 Dazu müsse das Berufungsgericht die gesamten Akten auswerten. Es sei nicht auf das beschränkt, was der Berufungskläger in seiner Berufungsbegründung ausdrücklich als bedeutsam bezeichne.28 Schießt dabei das Berufungsgericht über das Ziel hinaus und trifft es neue Feststellungen, obwohl hierzu die Beweise bereits in erster Instanz vollständig und verfahrensfehlerfrei erhoben worden waren,

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BGH NJW 2006, 1589, 1592 = MDR 2006, 1123. Hierzu Unberath ZZP 120 (2007), 323 ff.; s. a. Nassall NJW 2012, 113, 119. BGZZ 158, 269, 279 = NJW 2004, 1876; kritisch Lechner NJW 2004, 3593 ff. u. Unberath ZZP 120 (2007), 323, 340. BGHZ a. a. O. S. 227.

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Abschnitt 1. Berufung

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kann dies noch nicht einmal vom Berufungsbeklagten mit der Revision angegriffen werden.29 Das Gleiche gilt im Verspätungsrecht. Zwar wäre insoweit § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 eine taugliche Regelung, indem er den Berufungskläger mit neuen Angriffs- und Verteidigungsmitteln ausschließt, wenn er sie aus Nachlässigkeit im ersten Rechtszug nicht vorgebracht hat. Verfahrensrechtlich durchsetzen mit einer Revisionsrüge kann der Berufungsbeklagte die fehlerhafte Zulassung verspäteten Vorbringens nach höchstrichterlicher Rechtsprechungt aber nicht.30 Hinsichtlich des Verfahrensablaufs hat der Gesetzgeber mit dem Gesetz zur Änderung des § 522 der Zivilprozessordnung vom 21.10.201131 selbst die geschaffenen Erleichterungen teilweise wieder beseitigt. Soweit schließlich mit § 540 die Abfassung des Urteils vereinfacht werden sollte, muss nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs das Berufungsurteil – neben der nunmehr gestatteten Bezugnahme auf die erstinstanzlichen Feststellungen – nach wie vor eine Darstellung des zweitinstanzlichen Vorbringens enthalten. Außerdem müssen die zweitinstanzlichen Anträge wiedergegeben werden, auch wenn sich diese aus dem Sitzungsprotokoll ergeben (§ 160 Abs. 2 Nr. 3).32 In rechtlicher Hinsicht sind eigene Darlegungen des Berufungsgerichts stets dann erforderlich, wenn im zweiten Rechtszug neue Gesichtspunkte vorgebracht werden, und zwar auch dann, wenn das Berufungsgericht der erstinstanzlichen Entscheidung trotz der neuen Gesichtspunkte in vollem Umfang folgt.33 Die in der Gesetzesbegründung zum Ausdruck gebrachte Erwartung, unter der Geltung der neuen Regelungen könnten „viele Berufungsurteile sehr kurz abgefasst werden, ohne dass die sich aus der Zusammenschau mit dem erstinstanzlichen Urteil ergebende Verständlichkeit des Urteils beeinträchtigt werde“,34 war daher nicht berechtigt.35

2. Gesetz zur Änderung des § 522 vom 21.10.2011 Mit dem Gesetz zur Änderung des § 522 der Zivilprozessordnung vom 21.10.201136 (ZPO522ÄndG) – 18 in Kraft getreten zum 27.10.2011 – hat der Gesetzgeber eine zentrale Vorschrift seiner Reform in ihrem Anwendungsbereich erheblich beschränkt und damit einen Teil seiner Reform wieder zurückgenommen. In der Gesetzesbegründung zu § 522 in der Fassung des Zivilprozessreformgesetzes vom 27.7.2001 (ZPO-RG)37 war es als Fehlsteuerung bezeichnet worden, dass die Berufung in aussichtslosen Fällen dazu benutzt werden könne, das Verfahren aus sachfremden Gründen zu Lasten des Gegners in die Länge zu ziehen. Für substanzlose Berufungen müsse daher eine vereinfachte Art der Erledigung zur Verfügung gestellt werden.38 Dabei hatte man bewusst auf eine Differenzierung nach Art der Streitigkeiten oder nach dem Wert verzichtet. Eine Verkürzung der Rechtsschutzmöglichkeiten war in der Einführung der Beschlusszurückweisung nicht gesehen worden.39 Insbesondere in dem zuletzt genannten Punkt beruhte die Neuregelung des § 522 zum 27.10.2011 nunmehr auf der gegenteiligen Erkenntnis. Hier heißt es, das Berufungsgericht dürfe mit der Wahl der Verfahrensart nicht mehr über den Zugang zur Revisionsinstanz entscheiden können. Es werde als große Ungerechtigkeit empfunden, dass das Verfahren in der Berufungsinstanz rechtskräftig abgeschlossen werden könne, ohne dass eine mündliche Verhandlung statt29 30 31 32

BGHZ 162, 313, 319. BGH NJW 2004, 1458; BGH NJW 2007, 3127. BGBl I S. 2082. Z. B. BGH NJW-RR 2004, 494 u. 573; BGH MDR 2005, 705; BGH NJW-RR 2005, 794; BGH NJW 2006, 1523; BGH NJW-RR 2007, 781. 33 BGHZ 156, 216 = NJW 2004, 293, 294; BGH NJW-RR 2007, 1412. 34 BT(-Drucks.) 14/4722 S. 103. 35 Lechner MDR 2004, 3593, 3598; s. a. Fellner MDR 2004, 241 u. Gehrlein MDR 2004, 61. 36 BGBl I S. 2082. 37 BGBl I S. 1887. 38 BT(-Drucks.) 14/4722 S. 60. 39 BT(-Drucks.) 14/4722 S. 62. 9

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Drittes Buch – Rechtsmittel

finde.40 Zudem müsse die Entscheidung, ob ein Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ergehen könne, insgesamt an strengere Voraussetzungen geknüpft werden (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1–4). Demgemäß stehe dem Berufungskläger gegen den zurückweisenden Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 nach der Neuregelung das Rechtsmittel zu, das bei einer Entscheidung durch Urteil zulässig wäre (§ 522 Abs. 3). Die Konsequenz hieraus ist, dass ein anfechtbarer Beschluss in gleicher Weise wie ein Urteil mit Gründen und einem Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit zu versehen ist (§ 708 Nr. 10).

III. Einzelne Zulässigkeitsvoraussetzungen 1. Statthaftigkeit 19 Zur Zulässigkeit eines Rechtsmittels gehört zunächst, dass es an sich statthaft ist. Hierbei handelt es sich um eine Prozessfortsetzungsvoraussetzung (zu den allgemeinen Anforderungen an die Statthaftigkeit s. § 511 Rdn. 2; zum Vorrang der Zulässigkeitsprüfung bei Rechtsmitteln s. Rdn. 75; zur Prüfungsreihenfolge bei der Berufung s. § 522 Rdn. 3). Sie steht auf gleicher Stufe neben den übrigen Zulässigkeitsvoraussetzungen.41 Für die Berufung, Revision, sofortige Beschwerde und die Rechtsbeschwerde stellt das Gesetz besondere Voraussetzungen auf (§§ 511 Abs. 1, 542, 567, 574 Abs. 1). Die Berufung findet gemäß § 511 Abs. 1 nur gegen ein im ersten Rechtszug erlassenes Endurteil und nicht gegen ein Zwischenurteil statt (§ 303).42 Die Revision ist nur statthaft gegen ein in der Berufungsinstanz erlassenes Endurteil. Berufung und sofortige Beschwerde sind grundsätzlich davon abhängig, dass ein bestimmter Wert erreicht ist (§§ 511 Abs. 2, 567 Abs. 2). Gegen Versäumnisurteile findet die Berufung oder Revision (§ 565) nur im Fall des § 514 Abs. 2 statt. Gemäß § 513 Abs. 2 kann die Berufung nicht auf die örtliche Unzuständigkeit des erstinstanzlichen Gerichts gestützt werden.43 Bei der Entscheidung darüber, ob ein Rechtsmittel gegen bestimmte Entscheidungen gegeben ist oder nicht, ist der Gesetzgeber frei. Die Rechtsweggarantie des Art 19 Abs. 4 GG und auch das allgemeine Rechtsstaatsprinzip gewährleisten nicht einen bestimmten Instanzenzug,44 sondern nur, dass eine gerichtliche Überprüfung in einer Instanz stattfindet. Allerdings müssen bei der Gestattung von Rechtsmitteln die verfassungsrechtlichen Vorgaben beachtet werden. Bei der Gewährung eines Instanzenzugs darf es nicht zu einer sachlich nicht gerechtfertigten Ungleichbehandlung bestimmter Personengruppen kommen.45 Bei der Anwendung des Verfahrensrechts ist daneben zu beachten, dass der Zugang zu einer Rechtsmittelinstanz nicht in unzumutbarer und auch Sachgründen nicht mehr zu rechtfertigender Weise erschwert werden darf.46 Zeitliche Grenzen für die Statthaftigkeit eines Rechtsmittels ergeben sich daraus, dass es 20 frühestens mit dem Erlass der Entscheidung eingelegt werden darf. Erlassen ist die gerichtliche Entscheidung bei solchen, die zu verkünden sind, mit ihrer Verkündung (§§ 310 Abs. 1, 329 Abs. 1). Bei Anerkenntnis- und Versäumnisurteilen, die nach §§ 307 Abs. 2, 331 Abs. 3 ohne mündliche Verhandlung ergehen, wird die Verkündung durch die Zustellung des Urteils ersetzt. Andere Entscheidungen gelten dann als erlassen, wenn sie in den Geschäftsgang zur Mitteilung an die Parteien gegeben werden. Der schon vor Erlass eingelegte Rechtsbehelf wird nach h. M. 40 41 42 43

BT(-Drucks.) 17/6406 S. 7. Stein/Jonas/Althammer Allg. Einl. Vor § 511 Rdn. 11. Zur Anfechtung bei verfahrenswidriger Entscheidung durch Zwischen- statt durch Endurteil s. Rdn. 97. Zur entsprechenden Anwendung von § 512a a. F. = § 513 Abs. 2 n. F. auf die Beschwerde s. BGH WM 1992, 415, 416 mit w. Nachw. 44 BVerfGE 11, 232; BVerfGE 107, 395 = NJW 2003, 1924; BVerfG 29.7.2003 – 2 BvR 1100/03 –, juris; kritisch Gilles JZ 1985, 253, 259; Voßkuhle NJW 1995, 1377, 1381. 45 BVerfGE 85, 80 = NJW 1992, 1747. 46 BVerfG NJW 1993, 1380 (zur Auslegung von Rechtsmittelerklärungen). Gerken

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Abschnitt 1. Berufung

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nicht etwa von selbst statthaft, wenn die angreifbare Entscheidung ergeht. Vielmehr muss er wiederholt werden. Endzeitpunkt für die Statthaftigkeit ist im Allgemeinen der Eintritt der Rechtskraft. Danach kommen nur noch die Rechtsbehelfe in Betracht, mit denen der Eintritt der Rechtskraft beseitigt werden soll, und zwar die Wiederaufnahmeklage (Nichtigkeits- bzw. Restitutionsklage) oder das Wiedereinsetzungsgesuch. Nicht fristgebundene Rechtsbehelfe können grundsätzlich nur bis zum Abschluss der Instanz eingelegt werden. Im Übrigen richtet sich die Statthaftigkeit nach der Art der Entscheidung, die angegriffen werden soll. Ist z. B. die Zwangsvollstreckung durch Versteigerung des gepfändeten Gegenstands und Auskehrung des Erlöses beendet worden, sind vollstreckungsrechtliche Rechtsbehelfe nicht mehr möglich. Das Gesetz gewährt grundsätzlich keine Wahl unter mehreren Rechtsmitteln. Eine Ausnahme bildet lediglich § 566, wonach anstelle der Berufung die Revision eingelegt werden kann. Es muss deshalb das richtige Rechtsmittel gewählt werden, wenn es statthaft sein soll (zur Anfechtung inkorrekter Entscheidungen s. Rdn. 77 ff.). Das Endurteil (§ 300) ist regelmäßig mit dem Hauptrechtsmittel anzugreifen – also der Berufung oder Revision (Einzelheiten zur Berufung s. § 511 Rdn. 5). Zwischenurteile (§ 303) können grundsätzlich nur zusammen mit dem Endurteil angefochten werden (zur Berufung s. § 511 Rdn. 7 ff.). Das gilt auch dann, wenn sie unzulässigerweise ergangen sind.47 Eine Ausnahme bildet das Zwischenurteil, mit dem ein Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zurückgewiesen wird. Es ist hinsichtlich seiner Anfechtung wie ein Endurteil zu behandeln, so dass Berufung bzw. Revision möglich sind, soweit diese Rechtsmittel auch gegen ein prozessordnungsgemäß ergangenes Endurteil statthaft wären.48 Zum Versäumnisurteil s. § 511 Rdn. 12. Unstatthaft ist die Revision gegen die in § 542 Abs. 2 genannten Urteile. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit kann zwar mit der Berufung (§ 718 Abs. 1), nicht aber mit der Revision angegriffen werden (§ 718 Abs. 2).49 Rechtskräftige Endurteile können nur mit der Wiederaufnahme-(Nichtigkeits- und Restitutions-)klage angefochten werden, nicht dagegen Zwischenurteile (vgl. § 583). Wiederaufnahmegründe gegen ein Grundurteil (§ 304) sind im Betragsverfahren geltend zu machen.50 Auch rechtskräftige Beschlüsse können grundsätzlich mit der Wiederaufnahmeklage angefochten werden.51 Beschlüsse und Verfügungen können nicht mit der Berufung oder Revision, sondern nur mit der sofortigen Beschwerde angefochten werden (zur Ausnahme bei inkorrekten Entscheidungen s. Rdn. 85). Ob und unter welchen Voraussetzungen eine sofortige Beschwerde möglich ist, ergibt sich aus § 567. Gestattet ist sie in den gesetzlich besonders geregelten Fällen und gegen solche eine mündliche Verhandlung nicht erfordernde Entscheidungen, durch die ein das Verfahren betreffendes Gesuch zurückgewiesen wird (§ 567 Abs. 1). Aus Gründen der Verfahrensbeschleunigung nimmt das Gesetz hiervon wiederum zahlreiche Entscheidungen aus (Überblick bei § 512 Rdn. 16). In diesen Fällen ist auch dem Berufungsgericht eine Überprüfung nicht gestattet. Die sofortige Beschwerde wird ausdrücklich zugelassen u. a. in §§ 91a Abs. 2, 99 Abs. 2, 127 Abs. 2 Sätze 2 u 3, 269 Abs. 5, 336 Abs. 1 Satz 1, 341 Abs. 2 Satz 2, 380 Abs. 3, 390 Abs. 3, 409 Abs. 2, 494a Abs. 2 Satz 2, 691 Abs. 3 Satz 1, 793 ZPO, 17a Abs. 3 Satz 3 GVG. Die Rechtsbeschwerde ist in § 574 geregelt. Möglich ist sie bei ausdrücklicher Bestimmung im Gesetz (z. B. §§ 522 Abs. 1 Satz 4, 1065 Abs. 1 Satz 1 ZPO, 15 Abs. 1 AVAG, 7 InsO) oder bei Zulassung durch das Beschwerdegericht, das Berufungsgericht oder das Oberlandesgericht im ersten Rechtszug.

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BGH NJW 1994, 1652; Tiedtke ZZP 89 (1976), 64, 74. BGHZ 47, 289 = NJW 1967, 1566 mit Anm. Rietschel LM § 519b ZPO Nr. 20. RGZ 104, 303 (Revision ist unstatthaft). BGH LM § 578 ZPO Nr. 6. BGHZ 62, 18 = MDR 1974, 307 mit Anm. Portmann LM § 580 ZPO Nr. 7b, 22. Gerken

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Gegen Beschlüsse des beauftragten oder ersuchten Richters oder des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle ist zunächst die Erinnerung gegeben (§ 573). Erst gegen die daraufhin ergehende Entscheidung des Prozessgerichts findet die sofortige Beschwerde statt (§ 573 Abs. 2). Die Erinnerung ist – ohne die Beschränkungen für die sofortige Beschwerde – auch bei den Oberlandesgerichten und dem Bundesgerichtshof statthaft (§ 573 Abs. 3). Für die Entscheidungen des Rechtspflegers gilt die Sondervorschrift des § 11 RpflG. 28 Gegen Vollstreckungsbescheide ist – wie beim Versäumnisurteil – nur der Einspruch statthaft (§ 700). Gegen den Mahnbescheid ist der Widerspruch gegeben, ebenso gegen den Beschluss, durch den ein Arrest (§ 924 Abs. 1) oder eine einstweilige Verfügung (§ 936) angeordnet wird. Der ablehnende Beschluss unterliegt dagegen der sofortigen Beschwerde. 27

2. Partei- und Prozessfähigkeit 29 Die Partei- und Prozessfähigkeit ist ebenso wie für die Klage Zulässigkeitsvoraussetzung für ein Rechtsmittel. Eine Partei, die in der unteren Instanz zu Unrecht als partei- oder prozessfähig angesehen wurde, kann die Entscheidung anfechten, wenn sie zur Frage der Zulässigkeit eine andere Beurteilung und damit die Abweisung als unzulässig erreichen will.52 Ist gegen die prozessunfähige Partei ein Sachurteil erlassen worden, kann sie das Rechtsmittel auch mit dem Ziel einlegen, dass ein anderes Sachurteil zu ihren Gunsten ergeht.53 Andernfalls würde das verfahrenswidrig zustande gekommene Urteil bestehen bleiben und müsste mit der Nichtigkeitsklage (§ 579 Abs. 1 Nr. 4) bekämpft werden. Ist im umgekehrten Fall die Partei- oder Prozessfähigkeit verneint worden, gilt das Gleiche. Für das Rechtsmittel ist das Vorhandensein der Parteioder Prozessfähigkeit zu unterstellen.54 Die Partei kann auch dann selbst Rechtsmittel einlegen, wenn ihr in der unteren Instanz ein besonderer Vertreter im Sinne von § 57 beigeordnet worden war.55 Das gilt nicht nur im Fall der Untätigkeit des Vertreters.56 Denn bei tatsächlich vorhandener Prozessfähigkeit muss sie in der Lage sein, die Prozessführung an sich zu ziehen. Wird eine GmbH während des Berufungsverfahrens im Register gelöscht, ist sie solange als prozessfähig zu behandeln, als noch Vermögen vorhanden ist.57 Ein Anspruch auf Erstattung von Prozesskosten reicht aus. Ähnlich wie bei der Partei- und Prozessfähigkeit ist es bei der gesetzlichen Vertretung. Steht sie in Frage, kann die Partei – gegebenenfalls vertreten durch denjenigen, der das Vertretungsrecht in Anspruch nimmt – Rechtsmittel einlegen, um eine andere Beurteilung der Wirksamkeit der Vertretung zu erreichen.58 Ergibt sich für den Kläger, dass er tatsächlich prozessunfähig ist, ist sein Rechtsmittel zulässig und die Klage durch Prozessurteil abzuweisen.59 Auf die gewillkürte Vertretung lassen sich diese Grundsätze nicht übertragen. Denn in 30 diesen Fällen ist es der Partei zuzumuten, die in der unteren Instanz aufgetretenen Zweifel an der Prozessvollmacht für die Rechtsmittelinstanz zu beseitigen. Ist also die Klage abgewiesen worden, weil es an einer wirksamen Prozessvollmacht fehlt, ist die Berufung, die dies bekämpft,

52 BGHZ 24, 91, 94 = NJW 1957, 989; BGHZ 86, 184 = NJW 1983, 996; BGHZ 110, 294 = NJW 1990, 1734 = ZZP 103 (1990), 464; BGH NJW-RR 1986, 1119; VGH Kassel NJW 1990, 403; zum FGG-Verfahren s. BGHZ 35, 1 = NJW 1961, 1397. 53 BGH NJW 2010, 3100 m. w. N.; OLG Hamm MDR 1992, 411 u. OLG Düsseldorf NJW-RR 1997, 1350. 54 BGHZ 86, 184 = NJW 1983, 996; BGHZ 110, 294 = NJW 1990, 1734; BGH NJW 2000, 289 = MDR 2000, 223. 55 BGH NJW 1966, 2210 = MDR 1966, 920 mit Anm. Grunsky FamRZ 1966, 572. 56 Hierzu BGH NJW 1995, 404 = MDR 1995, 89. 57 BGH NJW 2003, 2231; OLG München BauR 2007, 432. 58 BGHZ 40, 197, 199 = NJW 1964, 203; a. A. für den Fall, dass im ersten Rechtszug ein Prozessurteil ergangen ist, weil eine wirksame Vertretung verneint wurde, OLG Karlsruhe NZG 2013, 1261. 59 BGH NJW 2000, 289 = MDR 2000, 223. Gerken

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Abschnitt 1. Berufung

Vor §§ 511–541

unzulässig, wenn der Mangel der Vollmacht in der 2. Instanz fortbesteht und die Zulässigkeit der Berufung hiervon abhängt.60

3. Beschwer a) Allgemeines. Zur Zulässigkeit des Rechtsmittels gehört weiter die Beschwer. Das Gesetz er- 31 wähnt dieses Erfordernis nicht ausdrücklich, setzt es jedoch voraus.61 Geregelt ist die Beschwer z. B. in § 59 FamFG. Eine Partei ist nicht beschwert, wenn sie das in der unteren Instanz verfolgte Ziel in vollem Umfang erreicht hat.62 Die Beschwer ist folglich eine besondere Ausformung des Rechtsschutzbedürfnisses.63 Rechtsschutzbedürfnis und Beschwer fallen daher meist zusammen. Besteht eine Beschwer, ist in einem zweiten Schritt zu prüfen, ob das Rechtsmittel auch 32 darauf abzielt, diese Beschwer zu beseitigen.64 Geht es dem Rechtsmittelkläger im zweiten Rechtszug in Wahrheit um etwas anderes oder macht er gar nicht geltend, dass das untere Gericht im Ergebnis falsch entschieden hat, hat er kein schutzwürdiges Interesse für eine Anfechtung.65 Der abgewiesene Kläger kann neu klagen, wenn er ein anderes Rechtsschutzziel verfolgen will. Der unterlegene Beklagte hat kein Rechtsschutzbedürfnis, wenn er mit seinem Rechtsmittel nur geltend macht, dass nur die Begründung, nicht aber das Ergebnis falsch ist.66 Ein Rechtsmittel, das ausschließlich darauf abzielt, einen bisher nicht verfolgten Anspruch durchzusetzen, ist unzulässig.67 Die Beschwer muss sich daher aus der Entscheidung selbst ergeben.68 Außerhalb der Entscheidung liegende Umstände können nicht herangezogen werden. Allein aus Verfahrensfehlern kann die Beschwer nicht abgeleitet werden.69 Wer nur rügt, dass ein kontradiktorisches Urteil statt eines Versäumnisurteils ergangen ist, wird durch die Entscheidung nicht belastet.70 Ist eine Klage mangels Rechtsschutzbedürfnisses als unzulässig abgewiesen worden, kann der Beklagte das Urteil nicht mit der Begründung angreifen, es sei über den Streitgegenstand bereits rechtskräftig entschieden worden.71 Die Verwerfung eines Rechtsmittels kann grundsätzlich nicht mit dem Argument angegriffen werden, es hätte aus einem anderen Grund verworfen werden müssen. Zulässig ist es, dass nach formgerechter Einlegung der Berufung durch die beschwerte Partei ein Parteiwechsel vorgenommen wird und die 60 BGHZ 111, 219 = NJW 1990, 3152, 3153. 61 RG HRR 1936, 700; RGZ 160, 204, 213 f.; BGHZ 22, 43 = NJW 1957, 21 mit Anm. Pagendarm; LM § 75 Einl. Preuß ALR Nr. 21; BGH LM ZPO § 511 Nr. 10 mit Anm. Raske. 62 RGZ 170, 346, 349. 63 BGHZ 50, 261 mit Anm. Johannsen LM § 511 ZPO Nr. 23; BGHZ 57, 224 = NJW 1972, 112 mit Anm. Johannsen LM § 91a ZPO Nr. 31; Bettermann ZZP 82 (1969), 24, 27. 64 BGHZ 85, 140, 142 = NJW 1983, 172; BGH NJW-RR 1987, 124, 125; BGH NJW-RR 1988, 959 = WM 1988, 883; BGH NJW 2011, 3653; OLG Karlsruhe FamRZ 1980, 682, 683; Saarländisches OLG MDR 2006, 169; OLG Köln NJW-RR 1990, 1085; Bettermann ZZP 82 (1969), 55 ff.; Kahlke ZZP 94 (1981), 442 ff.; Musielak/Voit/Ball vor § 511 Rdn. 26. 65 BGH NJW 1992, 3243 = MDR 1993, 81 (die Schadensersatzklage gegen einen Anwalt wird in der Berufung damit begründet, der Anwalt habe zwar nicht die in der ersten Instanz geltend gemachte Pflichtverletzung, wohl aber eine andere begangen); BAG AP § 511 ZPO Nr. 3 mit Anm. Wieczorek; a. A.: Stein/Jonas/Althammer Allg. Einl. Vor § 511 Rdn. 73. 66 OLG Köln Rpfleger 1986, 184 (zur Beschwerde). 67 BGH NJW-RR 1988, 959 = WM 1988, 883; BGH NJW-RR 1991, 1279 = WM 1991, 609; BGH NJW 1993, 597, 598; BGH NJW 1994, 2896 = LM § 264 ZPO 1976 Nr. 14; BGH NJW-RR 1995, 1469; BGH NJW 2011, 3653 = MDR 2011, 1371; Saarländisches OLG MDR 2006, 169. 68 BGH NJW-RR 1996, 828, 829; BGH 11.3.2015 – XII ZB 553/14 – NJW-RR 2015, 1203, 1204. 69 BGH NJW 1994, 2697 = FamRZ 1994, 694. 70 RG HRR 29, 1880. 71 Zur Unzulässigkeit des Rechtswegs: BGH LM § 511 ZPO Nr. 6 (durch § 17a GVG überholt). Anders kann es sein, wenn das erstinstanzliche Gericht einen Zulässigkeitsmangel angenommen hat, der noch behoben werden kann, wie z. B. bei fehlender Prozessführungsbefugnis. 13

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Drittes Buch – Rechtsmittel

neu in den Prozess eingetretene Partei die Berufung sodann begründet.72 Dies muss allerdings in der für den ursprünglichen Berufungskläger maßgeblichen Frist geschehen.

33 b) Beschwer des Klägers. Der Kläger benötigt nach h. M. eine formelle Beschwer.73 Sie liegt vor, wenn der rechtskraftfähige Inhalt der Entscheidung hinter dem zurückbleibt, was der Kläger in der Vorinstanz geltend gemacht hat.74 Maßgeblich sind die zuletzt gestellten Anträge.75 Zur Feststellung der Beschwer ist in erster Linie auf den Tenor abzustellen, da nur die Entscheidung über die geltend gemachten Ansprüche, nicht aber die Begründung hierfür in Rechtskraft erwächst.76 Das gilt grundsätzlich auch dann, wenn der im Tenor zuerkannte Anspruch abweichend hiervon in den Urteilsgründen teilweise aberkannt wird,77 es sei denn, es liegt insoweit eine offenbare Unrichtigkeit vor und der Kläger muss befürchten, dass eine Berichtigung (§ 319) zu seinem Nachteil erfolgt (zur Beschwer bei nachträglicher Berichtigung Rdn. 53; zur Berufungsfrist § 517 Rdn. 18). Eine Beschwer kann auch nicht daraus abgeleitet werden, dass die Entscheidung aufgrund ihrer Rechtskraftwirkung trotz eines Erfolgs der Klage Rechtsnachteile für den Kläger mit sich bringt. Denkbar ist dies z. B. bei einem Gestaltungs- oder Feststellungsurteil.78 Eine andere rechtliche Einordnung des Klageanspruchs begründet daher grundsätzlich keine Beschwer79 (zur Ausnahme beim Grundurteil s. Rdn. 35). Ist der Kläger mit seinem Antrag in vollem Umfang durchgedrungen und tritt nach Erlass des Urteils eine Rechtsänderung ein, die ihm einen höheren Anspruch verschafft, ist er nicht beschwert. In diesem Fall muss er seinen weitergehenden Anspruch im ersten Rechtszug neu geltend machen.80 Bei der Frage, ob der Kläger in vollem Umfang Erfolg gehabt hat, kommt es auf den sachli34 chen Gehalt der Entscheidung an. Maßgeblich ist, ob das Gericht dem mit dem Klageantrag zum Ausdruck gebrachten Begehren entsprochen hat. Dabei ist der Antrag ggf. anhand des Klagevorbringens auszulegen.81 Trotz einer Teilabweisung im Tenor fehlt es z. B. an einer Beschwer, wenn der Antrag aufgrund eines Rechenfehlers versehentlich zu hoch ausgefallen war, die Entscheidung dem Kläger aber das zuspricht, was er materiell beansprucht.82 Hat der Kläger einen einheitlichen Klageanspruch auf mehrere Rechtsgründe gestützt, von denen einer bejaht und der andere verneint worden ist, liegt allein darin, dass im Urteil die Klage hinsichtlich des verneinten Rechtsgrundes abgewiesen worden ist, keine Beschwer.83 Zum „abgewiesenen Teil“ kann das Urteil keine Rechtskraft zum Nachteil des Klägers entfalten, weil es insoweit nicht um einen anderen Streitgegenstand geht. Allein der Umstand, dass dem Kläger Kosten auferlegt 72 BGHZ 155, 21 = NJW 2003, 2172. 73 BGH NJW 1991, 703, 704 = VersR 1991, 359 mit w. M.w. N.; BGH NJW 2004, 2019; MünchKomm/Rimmelspacher Vor § 511 Rdn. 17; Stein/Jonas/Althammer Allg. Einl. Vor § 511 Rdn. 78; a. A. Brox ZZP 81 (1968), 379 ff.; Gilles ZZP 91 (1978), 145. 74 BGHZ 85, 140, 142 = NJW 1983, 119; BGH NJW 1999, 3564 = MDR 2000, 349; BGH NJW-RR 2009, 853 = MDR 2009, 824; BGH NJW 2004, 2019 = MDR 2004, 958. 75 Zur Unzulässigkeit einer nach Schluss der Verhandlung vorgenommenen Erweiterung der Klage BGH 19.3.2009 – IX ZB 152/08 – NJW-RR 2009, 853 = MDR 2009, 824 m. w.N. 76 Kritisch Stein/Jonas/Althammer Allg. Einl. Vor § 511 Rdn. 95. 77 OLG Celle OLGZ 1979, 195 (Kläger obsiegt ausweislich des Tenors voll, in den Gründen wird der Klageanspruch aber teilweise verneint). 78 Vgl. hierzu Brox ZZP 81 (1968), 379, 388 ff.; kritisch hierzu Stein/Jonas/Althammer Allg. Einl. Vor § 511 Rdn. 83. 79 RGZ 13, 390, 45, 321; 170, 346, 349 f.; BGH MDR 1959, 486 = JR 1960, 22 (Kläger erhält die Klageforderung als Kaufpreis statt als Pachtzins zuerkannt); BGH MDR 1966, 748; zum Fall, dass statt Schadensersatz lediglich ein Vorschussanspruch zugesprochen worden ist, s. aber BGH NJW-RR 2005, 326 = MDR 2005, 470. 80 A. A. OLG Rostock FamRZ 2002, 673 (Änderung des Unterhaltsrechts); Stein/Jonas/Althammer Allg. Einl. Vor § 511 Rdn. 91 u. § 511 Rdn. 44. 81 BGH NJW-RR 1995, 1469, 1470; OLG Karlsruhe NJW-RR 1986, 582. 82 RGZ 34, 417, 419. 83 BGH NJW 1993, 2052 = MDR 1993, 511. Gerken

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Abschnitt 1. Berufung

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worden sind, rechtfertigt ebenfalls kein Rechtsmittel (§ 99 Abs. 1). Andererseits ist der Kläger aber dann beschwert, wenn ihm ein prozessualer Anspruch aberkannt worden ist, den er gar nicht mehr zur Entscheidung gestellt hatte84 oder wenn die ausgesprochene Abweisung der Klage ins Leere geht und daher bei zutreffender Betrachtung keine Rechtskraftwirkungen entfalten kann.85 In diesem zuletzt genannten Fall folgt die Beschwer allein aus dem negativen Anschein der Entscheidung.86 Weiter ist der Kläger dann beschwert, wenn seiner auf eine sofortige Zahlung gerichteten Klage erst für einen zukünftigen Zeitpunkt87 oder nur mit der Einschränkung einer Zug um Zug zu erbringenden Gegenleistung entsprochen wird. Dasselbe gilt, wenn er in einem Prozess gegen einen Erben statt einer unbeschränkten Verurteilung nur eine eingeschränkte Verurteilung dahin erreicht hat, dass dem Beklagten die Einrede der beschränkten Erbenhaftung (§ 780 Abs. 1) vorbehalten bleibt.88 Zwar wird mit der Aufnahme des Vorbehalts nicht darüber entschieden, ob tatsächlich eine Haftungsbeschränkung eintritt.89 Die Beschwer ergibt sich aber daraus, dass der Kläger entgegen seinem Begehren noch keine endgültige Entscheidung erlangt hat, sondern zur bei der Durchsetzung seiner Forderung eventuell einem zweiten Prozess ausgesetzt ist. Unklarheiten über die Rechtskraftwirkungen des Urteils dürfen nicht zu Lasten der Parteien gehen. Enthält z. B. ein klagabweisendes Urteil keinen Tatbestand und geben auch die Entscheidungsgründe keinen Aufschluss darüber, ob das Gericht einen von mehreren Anträgen zur Kenntnis genommen hat, ist bei der Bestimmung der Beschwer davon auszugehen, dass dieser Antrag vom Urteil erfasst wird.90 Das Kriterium der formellen Beschwer versagt beim Zwischenurteil über den Grund 35 (§ 304). Denn hiermit wird noch nicht unmittelbar über den Klageantrag entschieden. Beim Grundurteil muss daher darauf abgestellt werden, welche Auswirkungen für das Schlussurteil entstehen.91 Macht der Kläger z. B. einen Schadensersatzanspruch geltend und wird seine Klage nur nach einer Haftungsnorm dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt, die ihm kein Schmerzensgeld ermöglicht oder die eine Begrenzung der Haftung vorsieht (z. B. § 12 StVG), kann er ein Interesse an der Änderung des Urteils dahin haben, dass der Anspruch auch nach weiteren Anspruchsgrundlagen begründet ist.92 Die Beschwer des Klägers liegt darin, dass das Urteil für das Betragsverfahren – unabhängig von seiner Rechtskraftwirkung – hinsichtlich der ausgeschiedenen Haftungsnorm bindet. Ebenso kann der Kläger beschwert sein, wenn ein Anspruch „nur“ aus ungerechtfertigter Bereicherung anstatt aus Vertrag dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt wird, sofern diese Anspruchsgrundlage im Betragsverfahren weitergehende Einwendungen ermöglicht.93 Vorausgesetzt ist jeweils für die Beschwer, dass der Kläger zumindest in der Begründung seiner Klage tatsächlich weitergehende Ansprüche angemeldet hat. Ähnlich wie beim Grundurteil kann es bei einem Feststellungsurteil sein. Wird der streitige Anspruch vom Gericht entgegen der Vorstellung des Klägers auf eine Anspruchsgrundlage gestützt, die weitergehende Einwendungen zulässt, ist er beschwert, obwohl er ausweislich des Tenors mit seinem Antrag Erfolg gehabt hat.94

84 85 86 87 88 89 90 91 92

BGH NJW 1991, 1683 = VersR 1991, 1040. BGH NJW-RR 2004, 1715 = MDR 2004, 702. BGH NJW 1993, 2052 = MDR 1993, 511; BGH NJW-RR 2004, 1715 = MDR 2004, 702. BGH VersR 1996, 520 = WM 1995, 2060. BGH MDR 2021, 131; a.A. OLG des Landes Sachsen-Anhalt NJ 2019, 445 = ErbR 2019, 705. BGH NJW-RR 1989, 1226 = MDR 1990, 47. BGH MDR 2011, 810. RGZ 97, 25, 29; RG JW 1937, 232; zu den hiermit verbundenen Fragen s. auch Böttcher JZ 1960, 240. RG JW 1927, 232; BGH NJW 1959, 1918, 1919 = MDR 1959, 999; BGH WM 1986, 331; Stein/Jonas/Althammer Allg. Einl. Vor § 511 Rdn. 91; Wittmann NJW 1967, 2387. 93 OLG Frankfurt NJW-RR 1987, 191 = MDR 1987, 62. 94 Zur Beschwer des Beklagten bei einem Feststellungsurteil, dass entgegen seinem Begehren keine Haftungsbegrenzug ausspricht, s. BGH NJW 1986, 2703 = MDR 1986, 574. 15

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Drittes Buch – Rechtsmittel

Ob und in welcher Höhe eine Beschwer besteht, ist nur anhand des erstinstanzlichen Antrags zu entscheiden. Auf den Rechtsmittelantrag kommt es nicht an.95 Mit der Erhöhung oder Änderung der Klage kann eine Beschwer daher nicht begründet werden.96 Der siegreiche Kläger kann eine Erweiterung seiner Anträge nur im Wege einer Anschließung an eine Berufung des Beklagten vornehmen. Denn die Anschließung erfordert keine Beschwer. Hat der Kläger mehrere Ansprüche geltend gemacht und ist er dabei mit einem Anspruch voll durchgedrungen, darf die Berufung nicht lediglich der Erweiterung dieses Anspruchs dienen.97 Seine Interessen sind nicht verletzt, auch wenn ihm in Wahrheit ein höherer Betrag zusteht. Er kann ihn in erster Instanz mit einer neuen Klage geltend machen. Hat der Kläger allerdings Berufung gegen die Abweisung eines anderen Anspruchs eingelegt, kann er den voll zuerkannten Anspruch erweitern.98

37 c) Beschwer des Beklagten. Beim Beklagten genügt eine materielle Beschwer.99 Es ist ausreichend, dass die Entscheidung für den Beklagten nach ihrem rechtskraftfähigen Inhalt in irgendeiner Form nachteilig ist. Auf seine in der Vorinstanz gestellten Anträge kommt es nicht an.100 Sachlich entschieden wird nur über den Antrag des Klägers. Für den Beklagten ist das Kriterium der formellen Beschwer untauglich. Der Beklagte ist unabhängig von seinem Antrag stets dann beschwert, wenn er verurteilt worden ist, also auch dann, wenn er den Klageantrag anerkannt hat.101 Erst recht gilt dies, wenn die Verurteilung über das Anerkannte hinausgeht.102 Dadurch, dass nach seinem Anerkenntnis entschieden worden ist, wird der Beklagte nicht zur obsiegenden Partei.103 Der Beklagte kann daher z. B. den Widerruf eines Anerkenntnisses zur Zahlung künftig fällig werdender Leistungen, der unter den Voraussetzungen des § 323 statthaft ist,104 mit der Berufung geltend machen.105 Die Beschwer des Beklagten ist nicht einmal davon abhängig, dass die Entscheidung einen vollstreckungsfähigen Inhalt zu seinem Nachteil hat.106 Sie kann allein in einer für den Beklagten nachteiligen Rechtskraftwirkung liegen. Gegen das Kriterium der materiellen Beschwer kann nicht mit Erfolg eingewandt werden, es sei kein Grund ersichtlich, den Beklagten insoweit gegenüber dem Kläger zu privilegieren, zumindest, wenn er in der unteren Instanz einen Antrag gestellt habe, müsse er sich hinsichtlich der Beschwer daran festhalten lassen. Die hieraus abgeleitete Feststellung, der Beklagte sei jedenfalls dann beschwert, wenn nicht gemäß seinem Antrag entschieden worden sei, führt nicht weiter.107 Der

95 RGZ 29, 375, 377; RGZ 34, 417. 96 RGZ 100, 100 u. 208; RGZ 130, 100; BGH LM § 511 ZPO Nr. 10; LM § 511 ZPO Nr. 33. 97 RGZ 100, 100. 98 RGZ 130, 100. 99 BGH NJW-RR 2014, 1279 = MDR 2014, 1230; NJW-RR 2015, 1203 = MDR 2015, 853. 100 BGH NJW-RR 2015, 1203 = MDR 2015, 853; Thomas/Putzo/Reichold Vorb. § 511 Rdn. 19; a.A. MünchKomm/ Rimmelspacher Vor § 511 Rdn. 17 ff.; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 135 Rdn. 22; Lent JZ 1953, 276.

101 BGH NJW 1955, 545 = JZ 1955, 423; BGH NJW-RR 2015, 1203 = MDR 2015, 853; OLG Koblenz NJW-RR 1993, 462; Zöller/Vollkommer § 307 Rdn. 11; einschränkend: Kahlke ZZP 94 (1981), 423, 436; BAG BB 1966, 1190; Jauernig § 72 V; a. A. Stein/Jonas/Althammer Allg. Einl. Vor § 511 Rdn. 87 a.E u. § 511 Rdn. 31; Musielak/Voit/Ball Vorb. vor §§ 51 ff. Rdn. 21. 102 OLG Schleswig MDR 2005, 350 (unbeschränkte Verurteilung statt Anerkenntnis der Erbenhaftung nebst Dürftigkeitseinrede gemäß § 1990 BGB). 103 BGH NJW 1955, 545, 546; BGH FamRZ 2003, 1923; Ascher MDR 1953, 584, 585; OLG Karlsruhe NJW-RR 1989, 1468. 104 OLG Bamberg NJW-RR 1993, 1221; Schleswig-Holsteinisches OLG NJW-RR 1993, 1416; OLG Koblenz FamRZ 1998, 915, 916. 105 BGHZ 80, 394 = NJW 1981, 2194; Schleswig-Holsteinisches OLG NJW-RR 1993, 1416; OLG Koblenz FamRZ 1998, 915, 916. 106 A. A. Hanseatisches OLG in Bremen NJW 1964, 259 mit krit. Anm. Habscheid NJW 1964, 234. 107 A. A. Stein/Jonas/Althammer Allg. Einl. Vor § 511 Rdn. 84 unter Hinweis auf BGHZ 38, 289 = NJW 1963, 587; BGHZ 22, 43, 46 = NJW 1957, 21, 22, wonach eine formelle Beschwer jedenfalls ausreicht. Gerken

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auf Abweisung der Klage gerichtete Antrag ist nur insoweit von Bedeutung, als damit der Erlass eines Versäumnisurteil zu seinen Lasten verhindert wird. Ist die Klage unzulässig oder unschlüssig, wird sie unabhängig von seinem Antrag abgewiesen (§ 331 Abs. 2 2. Hs). Dies belegt, dass sein Antrag eine rein verfahrensrechtliche Bedeutung hat und daher für die Beschwer kein taugliches Kriterium ist. Allein mit der Kostenlast kann die Beschwer nicht begründet werden. (§ 4 Abs. 1 2. Hs).108 Der Beklagte kann auch bei Abweisung der Klage beschwert sein. In diesen Fällen kommt 38 es darauf an, ob der Inhalt der Entscheidung hinter seinem Rechtsschutzziel zurückbleibt. Der Beklagte kann Berufung einlegen mit dem Ziel, dass die Klage endgültig statt als zur Zeit unbegründet abgewiesen wird.109 Ähnlich ist es, wenn ein Arrestantrag bzw. ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung mangels Glaubhaftmachung zurückgewiesen worden ist. Die Entscheidung hat nur eine beschränkte materielle Rechtskraftwirkung, weil der Antrag mit besserer Begründung erneuert werden kann.110 Der Beklagte ist daher beschwert, soweit er die Zurückweisung aus einem Grund erreichen will, der eine Erneuerung des Antrags nicht gestattet. Zur Abweisung als unzulässig statt als unbegründet s. Rdn. 46. Hat der Beklagte die Aufrechnung mit einer Gegenforderung erklärt und ist deswegen 39 die Klage abgewiesen worden, ist er beschwert, weil mit der Entscheidung rechtskraftfähig feststeht, dass die zur Aufrechnung gestellte Forderung verbraucht ist.111 Bei anderen ähnlich weit wirkenden Gründen kann der Beklagte die Entscheidung dagegen nicht angreifen. Das ist z. B. der Fall, wenn die Klage wegen Erfüllung abgewiesen wird, obwohl die Forderung nach Ansicht des Beklagten in Wahrheit nicht besteht112 oder wenn der Beklagte an einen Dritten statt an den Kläger zahlen soll und er nur diese Modifikation angreift.113 Der Beklagte ist weiterhin nicht beschwert, wenn dem Kläger der Anspruch nur aus Gesetz zuerkannt wurde, während er ihn auch auf Vertrag gestützt hatte (und umgekehrt) und er nur geltend machen will, dass er dem Kläger aus dem nicht zuerkannten Grund hafte. Ebenso verhält es sich, wenn das Gericht den Beklagten nach dem hilfsweise geltend gemachten Anspruch verurteilt hat und er nur den Hauptklagegrund angreift114 oder wenn das Gericht zwar ein mitwirkendes Verschulden (§ 254 BGB) des Beklagten angenommen hat, gleichwohl aber die Klage abweist, weil es von einem überwiegenden Verschulden des Klägers ausgeht. Unklarheiten über den Umfang der Beschwer dürfen nicht zu Lasten des Beklagten gehen. 40 Lässt sich z. B. aus einem Grundurteil nicht sicher entnehmen, ob über eine bestimmte Anspruchsvoraussetzung bereits entschieden oder die Entscheidung hierüber dem Betragsverfahren überlassen werden sollte, ist eine Beschwer des Beklagten gegeben. Sie liegt in der Gefahr, dass der Entscheidung im Betragsverfahren bzw. in höherer Instanz eine Bindungswirkung zugemessen wird.115

d) Maßgeblicher Zeitpunkt. Für die Berechnung des Wertes der Beschwer ist der Zeitpunkt 41 der Berufungseinlegung116 maßgebend. § 4 stellt klar, dass später eintretende Wertänderungen 108 BGH NJW-RR 2018, 384 = MDR 2018, 360. 109 BGHZ 24, 279, 284 = NJW 1957, 1279; BGHZ 144, 242 = NJW 2000, 2988; BGH NJW-RR 2015, 1203; Stein/Jonas/ Althammer Allg. Einl. Vor § 511 Rdn. 93 m. w. M.w. N.; a. A. Musielak/Voit/Ball Vorb. vor §§ 511 ff. Rdn. 21. RGZ 33, 415 = WarnRspr. 1910 Nr. 79. RGZ 161, 171; Bettermann NJW 1972, 2285, 2286. RGZ 41, 378; RG JW 1900, 511. RGZ 152, 292, 297. RG DR 1940, 291. BGH NJW 1968, 1968. RGZ 118, 149, 150; RGZ 168, 355, 360; BGHZ 1, 29 = NJW 1951, 195 mit Anm. Werthauer LM § 546 ZPO Nr. 1; BGH NJW 1965, 761 = LM § 546 ZPO Nr. 50; BGH NJW 1966, 598 = LM § 546 ZPO Nr. 54; BGH NJW 1967, 564 = LM § 511a ZPO Nr. 6; BGH NJW-RR 1988, 836, 837; BGH MDR 2008, 1360; BAG 1957, 478; OLG Frankfurt FamRZ 1988, 520 (Ermäßigung der Beschwer durch Teilvergleich).

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(z. B. Wechselkursänderungen einer ausländischen Währung, Kurswert einer herausverlangten Aktie) die Höhe der Beschwer nicht mehr beeinflussen.117 Entscheidend ist das wirtschaftliche Interesse des Berufungsklägers, wie es sich bei Einlegung der Berufung darstellt. Entfällt die Beschwer nach Einlegung des Rechtsmittels insgesamt, wird es unzulässig.118 Zwischen den Instanzen eintretende Änderungen im Wert können der Zulässigkeit eines Rechtsmittels entgegenstehen.119 Sinkt z. B. der Wert der herausverlangten Sache nach Urteilserlass unter A 600,– ist die Berufung unstatthaft. Dies gilt auch im Fall des § 264 Nr. 3, wenn für das Surrogat, das an die Stelle des ursprünglich geforderten Gegenstandes getreten ist, die Berufungssumme nicht erreicht ist.120 Der Kläger muss dann neu klagen. Umgekehrt kann die Berufung erst dadurch zulässig werden, dass der Wert des Streitgegenstands bis zur Einlegung des Rechtsmittels steigt. Die Beschwer des Beklagten entfällt nicht bereits dadurch, dass er oder ein Dritter den ausgeurteilten Betrag zahlt. Es kommt vielmehr darauf an, ob das Urteil für iden Beklagten trotz der Zahlung noch materiell nachteilig ist. Dies ist der Fall, wenn die Zahlung nicht freiwillig, sondern nur zur Abwendung der Zwangsvollstreckung geleistet worden ist.121 Denn hierdurch ist noch keine Erfüllung und prozessual auch noch keine Erledigung eingetreten.122 Dasselbe gilt, wenn der Kläger die Erfüllung bestreitet und deswegen unklar bleibt, ob die erbrachte Leistung identisch mit dem ist, was der Beklagte nach dem Urteil schuldet123 (Einzelheiten zur Erledigung vor bzw. nach Berufungseinlegung s. Rdn. 55). Anders ist es dagegen, wenn die Leistung ohne Vorbehalt erfolgt.124 Sie führt zur Erfüllung. Im Zweifel ist davon auszugehen, dass der Beklagte seinen Rechtsstandpunkt nicht aufgeben und sich die Möglichkeit zur Rechtsmitteleinlegung erhalten wollte.125 Die Beschwer bleibt auch dann bestehen, wenn der Beklagte der Meinung ist, dass die Forderung erst zu einem späteren Zeitpunkt fällig wird.126 Dann hat die Zahlung zwar Erfüllungswirkung, der Streit setzt sich aber fort – und zwar auf Seiten des Klägers mit dem geänderten Ziel auf Feststellung der Erledigung zum Zeitpunkt der Zahlung und auf Seiten des Beklagten mit dem Ziel auf Beseitigung der Wirkungen des nach wie vor bestehenden erstinstanzlichen Urteils. Sind sich die Parteien jedoch einig, dass sich der Rechtsstreit insgesamt materiell erledigt hat und ist daher jedes Interesse des Beklagten an einer Entscheidung über die Sache entfallen, fehlt es an der Beschwer.127 Denn allein aus der nachteiligen Kostenentscheidung kann sie nicht abgeleitet werden (§ 99 Abs. 1). Die Zulässigkeit des Rechtsmittels kann auch durch Umstände begründet werden, die erst nachträglich eintreten und auf den Zeitpunkt der Einlegung des Rechtsmittels zurückwirken. Das kommt beispielsweise bei einer Berichtigung der Urteilsformel gemäß § 319 in Betracht (s. hierzu Rdn. 53). Ein vorher eingelegtes Rechtsmittel wird damit nachträglich zulässig. Dasselbe gilt, wenn das Berufungsgericht die Revision durch Berichtigungsbeschluss zulässt. Umgekehrt 117 BGH NJW 1981, 2360 = MDR 1982, 36. 118 BGH NJW-RR 2004, 1365 (Wegfall der Beschwer für eine Rechtsbeschwerde gegen eine Verwerfungsentscheidung gemäß § 522 Abs. 1 durch Wiedereinsetzung hinsichtlich der Fristversäumnis); BGH MDR 2009, 1406 (Änderung des Urteils durch die erste Instanz gemäß § 321); BGH NJW-RR 2018, 384 = MDR 2018, 360 Rdn. 8. 119 RGZ 104, 368; RGZ 160, 204, 214. 120 Zum Übergang zum Schadensersatz mit der Berufung s. BGH NJW 1990, 2683 = VersR 1990, 1134. 121 BGH NJW 1967, 564; BGH NJW 1975, 539; BGH MDR 1976, 1005; BGH NJW 1994, 942; OLG Karlsruhe OLGZ 1979, 351, 353 (Zahlung unter „Vorbehalt“). 122 BGHZ 86, 267, 269 = NJW 1983, 1111; BGHZ 94, 268, 274 = NJW 1985, 2405; BGH NJW 1990, 2756 = MDR 1991, 46; OLG Karlsruhe OLGZ 1979, 351; zum Fortfall der Beschwer bei freiwilliger Zahlung s. BGH MDR 1976, 473. 123 BGH 20.9.2017 – V ZB 2/17 –, juris. 124 Zur Zahlung durch den Haftpflichtversicherer s. BGH MDR 1976, 473; a. A. für den Fall, dass der Haftpflichtversicherer mitverklagt ist, OLG Frankfurt MDR 1985, 60 = VersR 1985, 956. 125 BGH NJW 1994, 942, 943; a. A. OLG Hamm NJW 1975, 1843; wohl auch RGZ 149, 31, 33. 126 BGH NJW 1975, 539 = MDR 1975, 388. 127 BGH LM § 91a ZPO Nr. 4; zur Erledigung im Fall einer Drittwiderspruchsklage durch Freigabe der gepfändeten Sachen OLG Hamm NJW-RR 1991, 1343; zum Sonderfall, dass nach Zahlung Tatsachen bekannt werden, die eine Restitutionsklage gemäß § 580 rechtfertigen, OLG Stuttgart NJW-RR 1995, 892. Gerken

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entfällt die Beschwer nicht dadurch, dass nach Urteilserlass die Prozessführungsbefugnis für den eingeklagten Anspruch entfällt.128 Dies berührt die Zulässigkeit der Klage und nicht die des Rechtsmittels.

e) Einzelfälle aa) Abweisung als unzulässig. Ein Prozessurteil kann der Kläger nicht mit der Begründung 46 angreifen, seine Klage hätte als unbegründet abgewiesen werden müssen. Das Prozessurteil beschwert den Kläger weniger als ein klageabweisendes Sachurteil. Denn die Rechtskraftwirkungen des Prozessurteils sind wesentlich geringer. Dasselbe gilt bei Verwerfung seines Rechtsmittels als unzulässig.129 Der (Rechtsmittel-)Kläger kann allerdings ein berechtigtes Interesse daran haben, dass das Prozessurteil mit einem anderen Zulässigkeitshindernis begründet wird. Dies ist z. B. der Fall, wenn das Hindernis, auf dem die Abweisung beruht, später beseitigt werden oder von selbst wegfallen kann (z. B. Abweisung wegen Partei- bzw. Prozessunfähigkeit oder Abweisung wegen anderweitiger Rechtshängigkeit statt Unzuständigkeit).130 Im Fall einer Sachabweisung kann der Kläger wegen der Rechtskraftwirkung der Entscheidung ein berechtigtes Interesse daran haben, die Abweisung als unzulässig zu erreichen.131 Erforderlich ist, dass der geltend gemachte Zulässigkeitsmangel noch behoben werden kann. Andernfalls fehlt es am Rechtsschutzbedürfnis für das Rechtsmittel. Der Beklagte kann Berufung einlegen mit dem Ziel, dass die Klage als unbegründet statt 47 als unzulässig abgewiesen wird. Das folgt aus der weitergehenden Rechtskraft des Sachurteils.132 Bei einer Abweisung aus sachlichen Gründen ist er dagegen nicht beschwert, so dass er eine Abweisung als unzulässig mit einem Rechtsmittel nicht erreichen kann. Will der Beklagte allerdings gar keine Abweisung erreichen, sondern legt er nur deswegen Berufung ein, um den Klaganspruch anzuerkennen, weil er hierauf aufbauend Ansprüche gegen Dritte durchsetzen will, geht es ihm nicht um die materielle Beschwer aus der Entscheidung. Er bekämpft vielmehr einen Nachteil, der ihm an anderer Stelle entsteht. Diese Berufung ist unzulässig.133 Ist eine unzulässige Berufung als unbegründet zurückgewiesen worden und gelangt der 48 Rechtsstreit dann in der Revisionsinstanz, muss das Revisionsgericht die Berufung als unzulässig zu verwerfen.134 Ist ein unzulässiger Einspruch in der Sache beschieden worden, aber erfolglos geblieben, kann der Gegner nicht Berufung oder Revision einlegen. Er kann aber noch in der nächsten Instanz die Unzulässigkeit des Einspruchs geltend machen.

bb) Änderung/Erweiterung der Klage. Die Berufung muss darauf abzielen, die sich aus dem 49 angefochtenen Urteil ergebende Beschwer zu beseitigen.135 Die Beschwer kann daher nicht

128 Anders aber Pfälzisches OLG Zweibrücken FamRZ 1989, 194 (Eintritt der Volljährigkeit des Kindes bei Einklagung eines Unterhaltsanspruchs durch einen Elternteil).

129 RGZ 151, 45; zur Beschwer, wenn das Rechtsmittel trotz vorheriger Rücknahme verworfen wird, s. RG JW 1935, 2635.

130 Vgl. Bettermann ZZP 82 (1969), 24, 57. 131 BGH LM § 511 ZPO Nr. 8; BGH NJW-RR 2001, 929; Pfälzisches OLG Zweibrücken NJW-RR 1999, 1666. 132 BGHZ 28, 349 = NJW 1959, 436; BAG NJW 1987, 514; BGH NJW-RR 2015, 1203 = MDR 2015, 853; Jauerning § 72 V; a. A. Musielak/Voit/Ball Vorb. vor §§ 511 Rdn. 21; ebenso für den Fall, dass der Beklagte in erster Instanz eine Abweisung der Klage aus formellen Gründen begehrt hatte, Stein/Jonas/Althammer Allg. Einl. Vor § 511 Rdn. 87 m. w. N.; zur Vollstreckungsabwehrklage s. OLG Koblenz NJW 1973, 1756. 133 BGH NJW-RR 2015, 853 = MDR 2015, 853. 134 RGZ 151, 45. 135 BGHZ 85, 140, 142 = NJW 1983, 172 = FamRZ 1982, 1198; BGH NJW-RR 1987, 124, 125; BGH NJW 1988, 2540, 2541 = VersR 1988, 859; BGH NJW-RR 1988, 959 = WM 1988, 883. 19

Gerken

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aus einer Änderung oder Erweiterung der Klage entnommen werden (s. a. Rdn. 32).136 Der unterlegene Kläger muss sein erstinstanzliches Begehren – zumindest in Höhe der Berufungssumme – weiterverfolgen. Eine Berufung, die die Richtigkeit der Abweisung nicht in Frage stellt und ausschließlich einen bisher nicht verfolgten Anspruch zum Gegenstand hat, ist unzulässig.137 Im Fall der Klageänderung gilt zudem § 533. Die Klageänderung kann hiernach nur auf Tatsachen gestützt werden, die der Berufung ohnehin zugrunde zu legen sind. An der Beschwer fehlt es auch, wenn der Kläger die begehrte Rechtsfolge ohne Veränderung des Antrags ausschließlich aus einem anderen Klagegrund herleiten will.138 Entscheidend ist, ob der Kläger mit seiner Berufung den erstinstanzlichen Streitgegenstand beibehält.139 Dieses Erfordernis entfällt nicht etwa dadurch, dass der Berufungskläger geltend macht, er hätte bei einem entsprechenden Hinweis gemäß § 139 seine Klage schon im ersten Rechtszug umgestellt.140 Abzustellen ist dabei auf den Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht. Die Berufung muss sich noch zu diesem Zeitpunkt zumindest auch gegen die sich aus dem angefochtenen Urteil ergebende Beschwer richten.141 Nimmt der Kläger also seine Berufung teilweise zurück, und zwar zu dem Teil, mit dem er im ersten Rechtszug unterlegen war, wird sie auch im Übrigen unzulässig.142 Denn andernfalls wäre es ihm möglich, im Wege einer im Ergebnis gar nicht beabsichtigen Anfechtung des erstinstanzlichen Urteils den zweiten Rechtszug nur für die Entscheidung über einen neuen Streitgegenstand zu eröffnen. Auch eine subjektive Klageänderung (Parteiwechsel bzw. Beitritt auf Kläger- oder Beklagtenseite)143 ist nur möglich, wenn die Berufung schon aus anderen Gründen zulässig ist. Unbedenklich ist es dagegen, wenn der Kläger bei gleichbleibendem Klagegrund eine qualitative Änderung des Klageantrags vornimmt (§ 264 Nr. 2) oder wegen einer zwischen den Instanzen eingetretenen Veränderung statt des ursprünglichen Gegenstands einen anderen Gegenstand oder das Interesse fordert (§ 264 Nr. 3).144 Das gleiche gilt, wenn der Kläger im ersten Rechtszug nur einen Auskunfts- oder Feststellungsanspruch geltend gemacht hat und er mit der Berufung sogleich zum Zahlungsanspruch übergeht, ohne den Auskunftsanspruch weiter zu verfolgen.145 Die Auskunft hat lediglich eine Hilfsfunktion, weil sie den Zahlungsanspruch vorbereitet. Daher verfolgt der Kläger im Kern sein erstinstanzliches Begehren weiter. Ferner ist es möglich, dass der Kläger eine im ers136 RGZ 13, 390; RGZ 100, 208, 209; RGZ 130, 100, 101; BGH LM § 511 ZPO Nr. 10; BGH LM § 511 ZPO Nr. 33; BGH NJW-RR 1991, 1279; BGH NJW 1192, 3243 = MDR 1993, 81; BGH NJW-RR 1994, 1404 = MDR 1994, 1143 (Übergang von der Widerrufs- zur Unterlassungsklage); BGHZ 140, 335 = MDR 1999, 545; BGH BGHReport 2002, 850 u. 2004, 974; BGHZ 155, 21 = NJW 2003, 2172; BGH MDR 2004, 225; BGH NJW-RR 2006, 1359 u. 1502; BAG NJW 2005, 1884; OLG Köln ZIP 1992, 513 (Nachbesserung statt Schadensersatz); OLG Köln MDR 2005, 160; a. A. Altmeppen ZIP 1992, 449. 137 BGH NJW-RR 1989, 254 = MDR 1989, 245 (zur Änderung eines Widerrufs- und Unterlassungsantrags mit der Berufung); BGH NJW 1990, 2683 = VersR 1990, 1134, BGH NJW-RR 1991, 1279; BGH NJW 1993, 597, 598; BGH NJW 1996, 527; BGH NJW-RR 1996, 1276; BGH NJW-RR 2004, 143; BGH MDR 2004, 225 (Erteilung der Vollstreckungsklausel aus einer notariellen Urkunde statt erstinstanzlichem Zahlungsantrag); BGH NJW 2011, 3653. 138 BGH NJW 1988, 2540 = MDR 1988, 665 (die Klage gegen einen Haftpflichtversicherer im Verkehrsunfallprozess wird im zweiten Rechtszug auf die Einstandspflicht für einen anderen Unfallbeteiligten gestützt); BGH NJW 1999, 1407 = MDR 1999, 693 (Übergang vom abgetretenem zum eigenen Anspruch). 139 BGH NJW-RR 2004, 526 (keine Änderung des Streitgegenstands bei Vorlage einer neuen Schlussrechnung im Werklohnprozess). 140 Musielak/Voit/Ball Vorb. vor §§ 511 ff. Rdn. 27; a. A. BGH NJW 1993, 597. 141 BGH NJW-RR 2002, 1435 = MDR 2002, 1085; BGH NJW-RR 2006, 442 = MDR 2006, 828 (Wegfall der Beschwer durch Abschluss eines Teilvergleichs über den erstinstanzlich ausgeurteilten Betrag). 142 BGH NJW-RR 2002, 1436. 143 Zur Erforderlichkeit der Zustimmung bei Einbeziehung eines neuen Beklagten in der Berufungsinstanz s. BGHZ 21, 285 = NJW 1956, 1598; BGH NJW-RR 1986, 356 = MDR 1986, 304; zur Auswechselung des Beklagten in der Berufungsbegründung s. Brandenburgisches OLG MDR 2002, 1087. 144 Dazu gehört auch der Fall, dass der Kläger lediglich die Berechnungsmethode für seinen Schadensersatzanspruch wechselt – BGH NJW-RR 1991, 1279; OLG Köln OLGR 1992, 250 (Reparatur- statt Wiederbeschaffungskosten). 145 BGHZ 52, 169 = NJW 1969, 1024; OLG Karlsruhe 28.6.2019 – 12 U 134/17 –, juris = VuR 2019, 342; a. A. Musielak/ Voit/Ball Vorb. vor § 511 ff. Rdn. 27. Gerken

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ten Rechtszug als unzulässig abgewiesene Leistungsklage auf Zahlung von zukünftig fällig werdenden Leistungen mit der Berufung in eine Abänderungsklage ändert. Damit führt er keinen neuen materiell-rechtlichen Anspruch in den Prozess ein,146 so dass er mit seiner Berufung eine sich aus dem erstinstanzlichen Urteil ergebende Beschwer bekämpft. Allerdings liegt in der Auswechselung des Antrags eine Klageänderung, die dem Kläger nur unter den Voraussetzungen des § 533 gestattet ist.

cc) Aufrechnung. Zur Berechnung der Beschwer, wenn über die zur Aufrechnung gestellte For- 50 derung entschieden wird, s. § 511 Rdn. 61 ff. Eine Entscheidung über die Gegenforderung liegt auch dann vor, wenn die Aufrechnung mangels substanziierten Vortrags keinen Erfolg gehabt hat, es sei denn, die Urteilsgründe stellen ausdrücklich klar, dass die Aufrechnung für unzulässig gehalten wurde.147 Ist das erstinstanzliche Urteil abweichend vom Klageantrag unter dem Vorbehalt der Auf- 51 rechnung mit einer Gegenforderung (§ 302) ergangen, ist der Kläger beschwert, weil das Vorbehaltsurteil hinsichtlich der Frage der Zulässigkeit der Aufrechnung für das Nachverfahren bindet.148 Der Kläger kann daher Berufung mit dem Ziel der vorbehaltlosen Verurteilung einlegen. Gegenstand des Berufungsverfahrens ist aber nur der Streitstoff, über den entschieden worden ist, also nicht die zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung. Das Berufungsgericht hat dabei nicht zu prüfen, ob der Erlass des Vorbehaltsurteils zweckmäßig war. Denn dies hat das erstinstanzliche Gericht nach freiem Ermessen zu entscheiden.149 Der Kläger ist dagegen nicht beschwert, soweit er nur geltend machen will, die zur Aufrechnung gestellte Forderung stehe in einem rechtlichen Zusammenhang mit der Klageforderung. Die Tatsache, dass nicht einheitlich entschieden wurde, belastet nur den Beklagten. Der Beklagte seinerseits kann nicht rügen, das Vorbehaltsurteil hätte nicht ergehen dürfen, weil die Aufrechnung unzulässig sei.150 Der Beklagte ist beschwert, wenn das erstinstanzliche Gericht über die zur Aufrechnung 52 gestellte Forderung nicht entschieden hat, weil es ein Aufrechnungsverbot angenommen oder den mit der Aufrechnung geführten Einwand als verspätet zurückgewiesen hat (§ 296).151 Die Beschwer beschränkt sich dann aber auf die Urteilssumme. Das gilt auch dann, wenn die Zulässigkeit der Aufrechnung offen bleibt, weil die Gegenforderung jedenfalls nicht besteht.152 Die sich aus der Rechtskraftwirkung des § 322 Abs. 2 ergebende Beschwer kann nur dann eintreten, wenn feststeht, dass die Entscheidung über die Klageforderung auf der negativen Entscheidung über die Gegenforderung beruht.153 Maßgebend ist die Begründung des erstinstanzlichen Gerichts. Wird ein Rechnungsposten, der bei zutreffender Betrachtung lediglich in ein Abrechnungsverhältnis gestellt werden dürfte, fälschlich als aufrechenbare Gegenforderung behandelt, ist der Beklagte beschwert.154 Denn die Wirkung des § 322 Abs. 2 tritt auch dann ein, wenn die rechtliche Einordnung als Gegenforderung falsch ist. Der Beklagte kann die Berufung auch mit einer neuen Aufrechnungsforderung begründen, und zwar selbst dann, wenn sie im ersten Rechtszug noch nicht geltend gemacht worden war. Erforderlich ist allerdings, dass die Voraussetzungen des § 533 vorliegen. Lässt der Beklagte die Aufrechnung später fallen und macht der

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BGH FamRZ 2001, 1140. BGH NJW 1994, 1538 = LM § 322 ZPO Nr. 137. BGHZ 35, 248 = NJW 1961, 1721; BGH NJW 1979, 1046 = MDR 1979, 479; Zöller/Vollkommer § 302 Rdn. 7. RGZ 97, 30, 32; RGZ 144, 116, 118; BGH WM 1965, 827. BGHZ 25, 360, 366 = NJW 1958, 18, 19. BGH JurBüro 1974, 1249; weiteres Beispiel in BGH NJW 1988, 3210 = MDR 1988, 956. BGH NJW 1988, 3210 = MDR 1988, 956. Zöller/Vollkommer § 322 Rdn. 19. BGH MDR 2002, 601. Gerken

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die Gegenforderung sodann im Wege der Widerklage geltend, entfällt seine Beschwer, so dass die Berufung unzulässig wird.155

53 dd) Berichtigung des Urteils. Die Berichtigung (§ 319) wirkt auf den Zeitpunkt der Verkündung zurück.156 Entfällt hierdurch die Beschwer, ist das Rechtsmittel als von vornherein unzulässig anzusehen.157 Durch die Berichtigung wird grundsätzlich keine neue Rechtsmittelfrist in Lauf gesetzt.158 Der Rechtsmittelkläger muss das Urteil daher auf offenbare Unrichtigkeiten überprüfen.159 Anders ist es aber, wenn durch die Berichtigung eine neue Beschwer entsteht160 oder wenn erst durch die Berichtigung zweifelsfrei zu erkennen ist, wer der richtige Rechtsmittelbeklagte ist.161 Da der unterlegenen Partei das Rechtsmittel durch den Irrtum des Gerichts nicht abgeschnitten werden darf, läuft in diesen Fällen die Einlegungsfrist erst mit Zustellung des Berichtigungsbeschlusses (Einzelheiten zur Berufung s. § 517 Rdn. 18). Ist der Tenor des Urteils unklar und daher die Vollstreckung fraglich, kann der Kläger trotz eines Erfolgs der Klage ausnahmsweise beschwert sein, wenn ein Antrag auf Berichtigung des Urteils scheitert.

54 ee) Bezifferte Ansprüche. Bei bezifferten Ansprüchen – auch bei bezifferten Feststellungsklagen – ergibt sich die Beschwer für den Kläger aus der Differenz zwischen Antrag und Urteilsformel.162 Ist dem Antrag voll entsprochen worden, ist der Kläger nicht beschwert, selbst wenn die Entscheidungsgründe von seiner Klagebegründung abweichen und sich auf eine für ihn weniger günstige Anspruchsgrundlage stützen.163 Das gilt auch dann, wenn bei einer Stufenklage dem Auskunftsanspruch aus anderen Rechtsgründen stattgegeben wird, als sie der Kläger geltend gemacht hat.164 Denn die Verurteilung in der ersten Stufe erzeugt keine Bindungswirkung für den Grund des Zahlungsanspruchs.165

55 ff) Erledigung der Hauptsache. Die Erledigung der Hauptsache nach Einlegung des Rechtsmittels bleibt ohne Einfluss auf die Beschwer (§ 4). Das Gleiche gilt, wenn sich das Rechtsmittel erledigt.166 Liegt das erledigende Ereignis zwischen den Instanzen, kommt es darauf an, welche Gründe zur Erledigung geführt haben. Da die unterlegene Partei eine Möglichkeit haben muss, eine Überprüfung der erstinstanzlichen Entscheidung zu erreichen, ist die Berufung 155 OLG Rostock OLGR 2004, 262. 156 RGZ 29, 403, 406; RGZ 110, 427, 429; BGHZ 89, 184 = NJW 1984, 1041. 157 BGH NJW 1994, 2832; BayOLGZ 18 (1968), 190 (zur FGG-Beschwerde); gemäß RGZ 110, 427, 429 wird das Rechtsmittel unbegründet; LG Bochum ZZP 97 (1984), 215 mit Anm. Waldner sieht hierin einen Fall der Erledigung des Rechtsmittels. 158 BGHZ 89, 184 = NJW 1984, 1041; BGH VersR 1989, 530; BGH FamRZ 1990, 988; BGH NJW 1995, 1033 = LM § 516 ZPO Nr. 36 mit Anm. Grunsky. 159 RGZ 29, 403, 406. 160 BGHZ 17, 149, 151 = NJW 1955, 989 mit Anm. Johannsen LM § 319 ZPO Nr. 2; BGH VersR 1981, 548, 549; NJW 1986, 935 = VersR 1985, 838 (unter Abänderung von Schleswig-Holsteinisches OLG SchlHA 1985, 105); BGH VersR 1989, 530; BGH FamRZ 1990, 988; s. auch BGH VersR 1966, 956. 161 BGHZ 113, 228 = NJW 1991, 1834; OLG Düsseldorf MDR 1990, 930 mit Anm. Vollkommer MDR 1992, 642. 162 RG JW 1938, 2909; Gruch 62, 655. 163 RGZ 154, 140, 142. 164 RG HRR 1939, 1532. 165 BGH NJW 1969, 880; BGH JZ 1970, 226 = MDR 1970, 577 mit abl. Anm. Grunsky; zust. Baumgärtel JR 1970, 186. 166 OLG Frankfurt FamRZ 1989, 195; die Frage, ob sich ein Rechtsmittel erledigen kann, ist streitig, bejahend: BGH NJW 1998, 2453; OLG Frankfurt a. a. O.; Hanseatisches OLG Hamburg NJW 1960, 2151; KG FamRZ 1982, 950 und NJWRR 1987, 766 m. w. N.; Zöller/Vollkommer § 91 a Rdn. 19; verneinend: KG FamRZ 1977, 561; OLG Karlsruhe FamRZ 1991, 464; Habscheid NJW 1960, 2132; s. a. § 91 a, 51. Gerken

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Abschnitt 1. Berufung

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grundsätzlich zulässig, auch wenn sie im Ergebnis nur einer Korrektur der Kostenentscheidung dient.167 Der in erster Instanz abgewiesene Kläger kann seinen Antrag umstellen, und zwar auf Feststellung der Erledigung.168 Beim Unterliegen des Beklagten geht es um die Beseitigung der durch die Verurteilung andauernden materiellen Beschwer.169 Die Beschwer besteht allerdings nicht mehr, wenn sich der Beklagte dem gegnerischen Rechtsstandpunkt unterworfen hat, also z. B. mit einer vorbehaltlosen Erfüllung der streitigen Forderung170 (zur Zahlung nach Urteilserlass s. Rdn. 43). In gleicher Weise wird die Beschwer des Klägers beseitigt, wenn er, nachdem seine Klage in erster Instanz mangels Fälligkeit abgewiesen worden ist, eine als Erfüllung angebotene Zahlung vorbehaltlos annimmt.171 Ist streitig, ob Erfüllung eingetreten ist, ist dies nicht eine Frage Zulässigkeit, sondern der Begründetheit des Rechtsmittels.172 Hat der Kläger seine Klage bereits in erster Instanz für erledigt erklärt und ist er hiermit abge- 56 wiesen worden, ist er stets sachlich beschwert,173 auch wenn es ihm im Ergebnis nur um die Kosten geht. Allerdings kann ihm unabhängig hiervon das Rechtsschutzbedürfnis für eine Berufung fehlen, wenn er das erledigende Ereignis selbst herbeigeführt hat bzw. sein Interesse an der Entscheidung in der Hauptsache durch Zeitablauf oder Handlungen Dritter entfallen ist.174

gg) Feststellungsklage. Wird eine positive Feststellungsklage aus sachlichen Gründen abge- 57 wiesen, fehlt dem Beklagten für eine negative Feststellungswiderklage das erforderliche Feststellungsinteresse. Mit der Entscheidung über die Klage steht zugleich das Nichtbestehen des streitigen Rechtsverhältnisses fest. Aufgrund dieser Rechtskraftwirkung ist der Beklagte durch das Urteil trotz seines formellen Unterliegens nicht beschwert. Anders kann es dagegen sein, wenn sich der Beklagte gegenüber einer negativen Feststellungsklage mit einer positiven Feststellungswiderklage zur Wehr setzt. Zwar gilt auch insoweit der Grundsatz, dass mit der Abweisung der Klage zugleich über das kontradiktorische Gegenteil entschieden wird.175 Die Feststellungswiderklage kann aber erforderlich sein, um eine Unterbrechung der Verjährung herbeizuführen. Denn der gegen die Klage gerichtete Abweisungsantrag hat diese Wirkung nicht.176 In diesem Fall ergibt sich aus der gleichzeitigen Abweisung der Feststellungswiderklage daher eine Beschwer für den Beklagten. Hatte der Beklagte gegenüber einer Teilklage eine Widerklage auf Feststellung dahin erho- 58 ben, dass dem Kläger kein weitergehender Anspruch zusteht, muss der Kläger bei einem Unterliegen seine Berufung auch gegen den Feststellungsausspruch richten. Denn andernfalls erwächst dieser in Rechtskraft und steht seinem weitergehenden Anspruch entgegen.177 hh) Hilfsantrag/Hilfsbegründung. Obsiegt der Kläger mit dem Hauptantrag, ist er nicht be- 59 schwert, da über den Hilfsantrag nicht entscheiden wurde. Dringt er nur mit dem Hilfsantrag 167 BGH NJW 1958, 995, 996; OLG Düsseldorf OLGZ 1972, 39; OLG Karlsruhe Die Justiz 1980, 472; OLG Hamm WRP 1984, 36, 37; Hanseatisches OLG Hamburg VersR 1983, 1040 u. NJW-RR 1989, 570; KG OLGZ 1989, 330 (zur einstw. Verfügung). 168 Zur Beschwer s. BGH NJW-RR 1992, 1032, 1033; OLG Frankfurt MDR 1971, 853; Hanseatisches OLG Hamburg VersR 1983, 1040. 169 KG OLGZ 1989, 330, 332. 170 BGH LM § 91a ZPO Nr. 4; OLG Hamm NJW-RR 1991, 1343; zur Zahlung durch den Haftpflichtversicherer BGH MDR 1976, 473. 171 Vgl. RGZ 45, 412. 172 RGZ 27, 365, 367. 173 BGHZ 57, 224 = NJW 1972, 112 mit Anm. Buchholz LM § 91a ZPO Nr. 31. 174 BGH NJW 1958, 995, 996; BGH WM 1974, 665. 175 RG JW 1918, 309 verneint daher ein Feststellungsinteresse. 176 RGZ 153, 375, 383; BGH LM § 209 BGB Nr. 12. 177 VersR 1987, 411, 412 = MDR 1987, 318, 319. 23

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durch, ist er wegen der Aberkennung des Hauptantrags (und eines eventuell vorangestellten weiteren Hilfsantrags) beschwert.178 Die Höhe der Beschwer richtet sich nach dem abgewiesen Antrag und nicht nach der Differenz zu dem zuerkannten Teil, es sei denn, beide Anträge überschneiden sich wirtschaftlich. Dies ist z. B. der Fall, wenn der Kläger Schmerzensgeld in erster Linie als Rente und hilfsweise als Kapital fordert. Bei Zuerkennung eines Kapitalbetrags ist er nur in Höhe der wirtschaftlichen Differenz beschwert. Diese ist zu schätzen. Ähnlich ist es, wenn der Kläger statt des geltend gemachten Schadensersatzes lediglich den hilfsweise geltend gemachten Vorschussanspruch zuerkannt erhält.179 Die Beschwer liegt zwar in diesem Fall darin, dass er über den Vorschuss abrechnen muss. Will er das Urteil angreifen, muss er aber die Nachteile darlegen, die gegenüber dem Schadensersatz bestehen – etwa die Kosten einer späteren Abrechnung. Wird der Kläger mit allen Anträgen abgewiesen, sind sie zusammenzurechnen.180 Stellt der im ersten Rechtszug unterlegene Kläger einen neuen Hauptantrag und verfolgt er sein erstinstanzliches Begehren nur noch mit einem Hilfsantrag, ist die Berufung zum Hauptantrag zwar unzulässig, weil hiermit nicht die im erstinstanzlichen Urteil liegende Beschwer bekämpft wird. Dies gilt aber nicht für den Hilfsantrag.181 Insoweit ist die Berufung zulässig. In diesem Zusammenhang ist zu prüfen, ob in dem neuen Hauptbegehren eine eventuell zulässige Antragserweiterung im zweiten Rechtszug vorliegt (Rdn. 49). 60 Liefert der Kläger mehrere selbständige Begründungen für einen einheitlichen Klageantrag, ist er beschwert, wenn er nur mit seiner Hilfsbegründung durchdringt.182 In diesem Fall kann eine Beschwer auch dann vorliegen, wenn dem Klageantrag in vollem Umfang entsprochen worden ist. Die Beschwer ergibt sich daraus, dass dem Kläger der in erster Linie geltend gemachte Anspruch oder Anspruchsteil mit Rechtskraftwirkung aberkannt worden.183 Das gilt unabhängig davon, ob – wie es erforderlich ist – die Teilabweisung im Tenor ausgesprochen worden ist oder nicht. Wird die Klage insgesamt abgewiesen, sind ebenso wie beim Haupt- und Hilfsantrag beide Ansprüche zusammenzurechnen. Zu den Einzelheiten der Wertberechnung s. § 511 Rdn. 80. 61 Beim Beklagten richtet sich die Beschwer allein nach seinem Unterliegen. Dabei ist es unerheblich, ob die Verurteilung auf dem Haupt- oder dem Hilfsantrag bzw. der Haupt- oder Hilfsbegründung des Klägers beruht.

62 ii) Rechtsnachfolger. Im Fall der Rechtsnachfolge wird der Prozess zwischen den bisherigen Parteien fortgeführt (§ 265 Abs. 2 Satz 1). Der Rechtsvorgänger verliert durch die Rechtsnachfolge seine Beschwer nicht. Der Nachfolger kann den Prozess übernehmen, und zwar im Fall des § 266 Abs. 1 unbeschränkt und in den übrigen Fällen mit Zustimmung des Gegners (§ 265 Abs. 2 Satz 2). Ist der Rechtsnachfolger durch das angefochtene Urteil aus dem Prozess gewiesen worden, weil das Gericht die Voraussetzungen für eine Übernahme verneint hat, kann er die hierin liegende Beschwer durch ein eigenes Rechtsmittel geltend machen. Gegenstand des Rechtsmittelverfahrens ist dann nur die Frage, ob er den Prozess für den Vorgänger fortsetzen darf, nicht aber der Anspruch selbst (vgl. hierzu § 511 Rdn. 27).184 63 Macht der Insolvenzverwalter einen Anspruch auf Zahlung an die Insolvenzmasse geltend und endet das Insolvenzverfahren nach Urteilserlass, geht die Prozessführungsbefugnis auf den Gemeinschuldner über, so dass dieser Berufung einlegen kann. 178 179 180 181 182 183

BGHZ 26, 295 mit Anm. Gelhaar LM § 546 ZPO Nr. 30. BGH NJW-RR 2005, 326 = MDR 2005, 470. BGH NJW-RR 1994, 701. BGH MDR 1994, 1143; Brandenburgisches OLG 22.7.2015 – 11 U 52/14 –, juris. Brox ZZP 81 (1968) 379, 388. BGH NJW 1999, 3564 = MDR 2000, 349 (ein auf einen Mindestschaden beschränkter Klageantrag wird mit weiteren Schadenspositionen aufgefüllt); Stein/Jonas/Althammer Allg. Einl. Vor § 511 Rdn. 91. 184 BGH NJW 1988, 3209 = MDR 1988, 956. Gerken

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jj) Streithelfer/Streitgenossen. Der Streithelfer kann ein Rechtsmittel nur für die Partei, 64 nicht aber für sich selbst einlegen.185 Daher kann er die Beschwer nur von der unterstützten Partei ableiten186 (s. § 511 Rdn. 30). Für die Berufung des Streithelfers kommt es daher nicht darauf an, welche Anträge er selbst in der unteren Instanz gestellt hatte.187 Der Umstand, dass der Streithelfer an die Tatsachenfeststellungen des Gerichts im Folgeprozess gebunden ist, begründet keine eigene Beschwer. Eine Gehörsrüge im eigenen Namen gemäß § 321a ist dem Streithelfer allerdings möglich.188 Zur Beschwer bei Streitgenossen s. § 511 Rdn. 95, 96.

kk) Übergangene Ansprüche. Hat das Gericht Ansprüche ganz oder teilweise übergangen 65 und in seinem Urteil nicht darüber entschieden, muss der Kläger vorrangig die Ergänzung gemäß § 321 beantragen. Für die Anfechtung des Urteils mit einem Rechtsmittel fehlt ihm grundsätzlich die Beschwer.189 Versäumt der Kläger bei einem tatsächlich übergangenen Anspruch die Antragsfrist des § 321 Abs. 2, erlischt die Rechtshängigkeit für diesen Anspruch. Da dem Kläger insoweit nichts aberkannt worden ist, kann er den übergangenen Anspruch in erster Instanz neu einklagen. In das Berufungsverfahren kann er den Anspruch nur im Wege einer Anschlussberufung oder einer Klageerweiterung – bzw. Änderung einführen. Die zweite Möglichkeit setzt allerdings voraus, dass er wegen eines anderen Fehlers der Entscheidung zulässiger Weise Berufung eingelegt hat.190 Ob ein Anspruch tatsächlich übergangen worden ist oder ob das Gericht stillschweigend darüber mitentscheiden wollte, muss anhand aller Umstände ermittelt werden. Dazu sind neben dem Urteil auch das Sitzungsprotokoll und die Klage heranzuziehen. Allein das Schweigen der Entscheidungsgründe rechtfertigt diese Schlussfolgerung noch nicht. Denn das Schweigen kann auch darauf beruhen, dass das Gericht zwar alle Ansprüche abweisen wollte, es aber nicht für erforderlich gehalten hat, dies für jeden Anspruch ausdrücklich zu begründen. Im Zweifel sollte das Berufungsgericht aus Gründen der Rechtssicherheit davon ausgehen, dass über den nicht erwähnten Antrag ebenfalls entschieden worden ist.191 Denn andernfalls riskiert der Kläger bei einem neuen Prozess, dass ihm dort vorgehalten wird, über seinen Anspruch habe das Gericht bereits im Vorprozess entschieden. Ein Anspruch ist nicht bereits dann im Sinne des § 321 übergangen, wenn das Gericht ihn nur deshalb nicht beschieden hat, weil es das Begehren der Partei unrichtig ausgelegt hat.192 ll) Überlagerung mit anderen Prozessen. Die Überlagerung mit einem anderen Streit hat 66 auf die Beschwer keinen Einfluss. Ist durch eine einstweilige Verfügung eine Zwangsverwaltung angeordnet und diese dann auf den Widerspruch hin aufgehoben worden, wird die gegen diese Entscheidung gerichtete Berufung nicht dadurch unzulässig, dass inzwischen in der Hauptsache ein gleichlautendes Urteil ergangen und hierin die Zwangsverwaltung erneut angeordnet

185 RGZ 147, 125, 126 (es handelt sich um ein Rechtsmittel der Hauptpartei); BGH NJW 1986, 257 = MDR 1986, 36; BGH NJW 1990, 190 = VersR 1989, 932; BGH NJW-RR 2014, 1053 = MDR 2014, 896.

186 BAG AP § 511 ZPO Nr. 1; OLG Köln NJW 1975, 2108 mit abl. Anm. Gorski NJW 1976, 811; OLG Stuttgart NJW-RR 2011, 669; OLG Köln MDR 2016, 610; MünchKomm/Rimmelspacher Vor § 511 Rdn. 55; Stein/Jonas/Althammer Allg. Einl. Vor § 511 Rdn. 88. 187 A. A. Stein/Jonas/Althammer Allg. Einl. Vor § 511 Rdn. 88. 188 BGH NJW 2009, 2679 = MDR 2009, 1173. 189 BGH NJW 1980, 840; BGH NJW 2003, 1463; BGH NJW-RR 2010, 19; Zöller/Vollkommer § 321 Rdn. 2. 190 Beispiel in BGH NJW-RR 2010, 19 – der dort herangezogenen Konstruktion über einen untrennbaren Zusammenhang zwischen übergangenem und fehlerhaft abgewiesenen Anspruch bedurfte es allerdings nicht, weil der Berufungskläger auch ohne diesen Zusammenhang seine zulässige Berufung grundsätzlich dazu nutzen kann, einen weiteren Anspruch zu verfolgen. 191 BGH NJW-RR 2011, 1285, 1286. 192 BGH NJW 1980, 840 = VersR 1980, 263. 25

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worden ist.193 Entsprechendes gilt, wenn sich die Berufung gegen die Zurückweisung eines Antrags auf Erlass einer einstweiligen Verfügung richtet und inzwischen die Hauptklage rechtskräftig abgewiesen worden ist. Die Berufung bleibt zulässig, ist allerdings in der Sache als unbegründet zurückzuweisen. Die Rechtslage ist ähnlich wie bei einem zweiten Streit nach rechtskräftiger Entscheidung über die Sache (vgl. hierzu die Kommentierung zu § 322).

67 mm) Unbezifferte Ansprüche. Bei einem unbezifferten Klageantrag auf Zahlung eines Schmerzensgelds ist der Kläger – unabhängig vom Entscheidungstenor194 – stets dann beschwert, wenn das Urteil hinter seiner Angabe zur Höhe zurückbleibt.195 Die Angabe einer Betragsvorstellung ist Zulässigkeitsvoraussetzung für die Klage. Auf die unbestimmte Rüge des Klägers, „er habe sich mehr gedacht“, kann ein Rechtsmittel daher nicht gestützt werden. Dagegen kann eine Beschwer vorliegen, wenn dem Kläger statt einer beantragten Schmerzensgeldrente nur ein Kapitalbetrag zugesprochen worden ist.196 Das wirtschaftliche Interesse an der Rente im Vergleich zum Kapital ist in diesem Fall zu schätzen. Entspricht das Urteil der Betragsangabe des Klägers, ist er nicht beschwert, wenn das Gericht entgegen seinen Vorstellungen von einem Mitverschulden ausgeht oder einzelne von ihm geltend gemachte Unfallfolgen nicht dem Schädiger zurechnet.197 Dies sind Teile der Urteilsbegründung, aus denen keine selbständige Beschwer abgeleitet werden kann. Ebenso wenig können Ermessensfehler des Gerichts bei der Bewertung des Anspruchs eine Beschwer schaffen, sofern sie nicht zu einer Minderung Betrags geführt haben. Zur Wertberechnung bei einem unbezifferten Antrag s. § 511 Rdn. 101.

68 nn) Zweitinstanzliche Entscheidung. Hebt das Berufungsgericht das angefochtene Urteil auf und verweist es die Sache gemäß § 538 Abs. 2 Satz 1 an die untere Instanz zurück, sind beide Parteien beschwert.198 Die Beschwer des Berufungsklägers liegt darin, dass er statt einer Sachentscheidung nur die Zurückverweisung erreicht hat. Dies gilt unabhängig davon, ob er die Zurückverweisung beantragt hatte (§ 538 Abs. 2 Satz 1 letzter Hs).199 Hierbei handelt es sich nur um einen Prozessantrag, der das Berufungsgericht nicht hindert, bei Entscheidungsreife selbst abschließend zu entscheiden. Für den Berufungsbeklagten besteht die Beschwer darin, dass das erstinstanzliche Urteil zu seinem Nachteil geändert worden ist.200

4. Allgemeines Rechtsschutzinteresse 69 Der Rechtsmittelkläger muss neben der Beschwer ein allgemeines Rechtsschutzinteresse für sein Rechtsmittel haben.201 Es kann ausnahmsweise fehlen, wenn die höhere Instanz trotz an sich bestehender Beschwer unnötig, zweckwidrig oder missbräuchlich in Anspruch genommen 193 RG WarnRspr. 1909, 549. 194 Vergl. BGH MDR 1979, 748 = VersR 1979, 472 (ausdrückliche Teilabweisung der Klage im Tenor nicht nötig). 195 BGHZ 45, 91 = NJW 1966, 780; BGH NJW 1969, 1427 = VersR 1969, 428; BGHZ 140, 335 = NJW 1999, 1339; die erforderliche Angabe der Schmerzensgeldhöhe kann z. B. in der Bezifferung des Streitwerts liegen – BGH NJW 1984, 1807 = VersR 1984, 538; Stein/Jonas/Althammer Allg. Einl. Vor § 511 Rdn. 80; MünchKomm/Rimmelspacher Vor § 511 Rdn. 67. 196 BGH VersR 1984, 739. 197 BGH NJW 2002, 212 = MDR 2002, 49; Stein/Jonas/Althammer Allg. Einl. Vor § 511 Rdn. 80; a. A. OLG Köln MDR 1993, 518 = VersR 1993, 616. 198 Zur Beschwer des Beklagten BGHZ 31, 358, 361 = NJW 1960, 297; BGH NJW 1972, 949 = MDR 1972, 601. 199 BGH NJW 1965, 441 mit Anm. Baur JZ 1965, 185 sowie Brox ZZP 81 (1968), 379, 399; missverständlich insoweit BGHZ 31, 358, 361 = NJW 1960, 669 mit Anm. Hauß LM § 539 ZPO Nr. 8. 200 BGH NJW-RR 1995, 123, 124; BGH NJW 1998, 613, 614. 201 RGZ 160, 204, 210; Kahlke ZZP 94 (1981), 423, 439. Gerken

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wird.202 Daher mangelt es am Rechtsschutzbedürfnis für eine Berufung, wenn der Berufungskläger die Erledigung der Hauptsache vor Einlegung der Berufung ohne Veranlassung durch den Gegner herbeigeführt hat und es ihm mit seiner Berufung nur noch um eine günstigere Kostenentscheidung geht.203 Das Gleiche gilt, wenn der Kläger mit seiner Berufung einen in erster Instanz abgewiesenen Antrag wiederholt, obwohl er sich inzwischen durch Zeitablauf204 oder ein Handeln Dritter205 erledigt hat. Andererseits entfällt das Rechtsschutzinteresse für eine Berufung des in erster Instanz unterlegenen Verfügungsbeklagten nicht dadurch, dass er die Aufhebung der einstweiligen Verfügung auch mit einem Antrag gemäß §§ 927, 936 erreichen könnte. Denn bei der Berufung handelt es sich um den weitergehenden Rechtsbehelf.206 Wird die Berufung als unzulässig verworfen, ist eine gegen den Verwerfungsbeschluss eingelegte Rechtsbeschwerde nicht deswegen unzulässig, weil der Berufungskläger die Berufung inzwischen wiederholt hat (zur Wiederholung der Berufung s. § 519 Rdn. 14 ff.). Der Berufungskläger hat ein Interesse an einer Entscheidung über seine Rechtsbeschwerde, weil seine zweite Rechtsmittelerklärung wegfallen kann und dann die Zulässigkeit der Berufung von der ersten Erklärung abhängt.207 Ein Insolvenzverwalter, der die Feststellung einer für unberechtigt gehaltenen Forderung zur Tabelle bekämpfen will, hat auch dann ein Rechtsschutzbedürfnis für ein Rechtsmittel, wenn die voraussichtliche Quote Null beträgt.208

5. Berufungs-/Revisions-/Beschwerdesumme Wird die Berufung nicht zugelassen, ist sie davon abhängig, dass der Wert des Beschwerdege- 70 genstandes A 600,– übersteigt (§ 511 Abs. 2 Nr. 1). Für die sofortige Beschwerde gelten die Wertgrenzen des § 567 Abs. 2. Für die Rechtsbeschwerde muss ein bestimmter Wert nicht erreicht sein. Die Revision ist nach der Neukonzeption des Rechtsmittelrechts zwar ebenfalls nicht mehr an eine Wertgrenze geknüpft. Sie hängt ausschließlich von der Zulassung ab, die entweder vom Berufungsgericht oder auf Beschwerde durch das Revisionsgericht erfolgt. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist aber gemäß § 544 Abs. 2 nur zulässig, wenn die mit der Revision geltend zu machende Beschwer A 20.000,– übersteigt.

6. Form/Frist Die Rechtsmittel müssen in der jeweils gesetzlich vorgeschriebenen Form (§§ 519, 549, 569 71 Abs. 2, 3, 575 Abs. 1) und Frist (§§ 517, 548, 569 Abs. 1, 575 Abs. 1) eingelegt und begründet werden. Formmängel können nur bis zum Ablauf der Rechtsmittelfrist geheilt werden.

7. Verzicht und Rücknahme des Rechtsmittels Verzicht (§§ 515, 565) und Rücknahme (§§ 516, 565) sind Prozessfortsetzungshindernisse. Der 72 dem Gegner gegenüber erklärte und der vertraglich vereinbarte Verzicht müssen – durch Einre202 BGH NJW 1975, 539, 540; OLG Köln NJW-RR 1986, 1509 (zur Beschwerde). 203 BGH WM 1974, 665; anders insoweit offenbar BGH MDR 2008, 1360, wonach bereits die nachteilige Kostenentscheidung das Rechtsschutzbedürfnis begründen soll.

204 RGZ 104, 368, 369. 205 BGH NJW 1958, 995, 996 = ZZP 72 (1959), 222. 206 Schleswig-Holsteinisches OLG NJW 1972, 1056; OLG Köln WRP 1986, 353; OLG Düsseldorf NJW-RR 1987, 763 u. 1988, 188. 207 BGHZ 72, 1, 4 = NJW 1978, 2245. 208 BGH NJW-RR 2009, 126. 27

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de des Gegners – dem Rechtsmittelgericht mitgeteilt werden, damit sie wirksam werden (zur Berufung s. § 515 Rdn. 27). Der dem Gericht gegenüber erklärte Verzicht und die Rücknahme wirken unmittelbar und führen zum Verlust des Rechtsmittels (§ 515 Rdn. 15; § 516 Rdn. 28). Der Verzicht kann nicht vor Erlass der Entscheidung erklärt werden § 515 Rdn. 25).209

8. Amtsprüfung 73 Das Rechtsmittelgericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob die Prozessfortsetzungsbedingungen (Prozessfortsetzungsvoraussetzungen und Prozessfortsetzungshindernisse) vorliegen. Sie bedingen die Zulässigkeit des Rechtsmittels. Es gilt der Beibringungsgrundsatz. Die Amtsprüfung führt nicht dazu, dass das Rechtsmittelgericht von sich aus Ermittlungen anstellt. Es hat vielmehr nur auf rechtliche Bedenken hinzuweisen und den Rechtsmittelkläger aufzufordern, die erforderlichen Nachweise zu beschaffen (§§ 139 Abs. 2, 335 Abs. 1 Nr. 1). Die Beweislast für das Vorliegen der Prozessfortsetzungsbedingungen liegt beim Rechtsmittelkläger.210 Geht es allerdings um gerichtsinterne Vorgänge, in die der Rechtsmittelkläger keinen Einblick hat (z. B. Unklarheit über das Eingangsdatum), muss das Gericht die erforderlichen Maßnahmen zur Aufklärung ergreifen.211 74 Die für die Zulässigkeit erforderlichen Tatsachen müssen zur Überzeugung des Rechtsmittelgerichts feststehen.212 Ggf. ist eine Beweisaufnahme durchzuführen, etwa zur Klärung der Frage, ob die bei der Berufungseinlegung zu beachtenden Förmlichkeiten eingehalten worden sind. Für die Beweiserhebung gilt der Freibeweis, bei dem das Gericht nicht auf die gesetzlichen Beweismittel beschränkt ist. Die Anforderungen an die richterliche Überzeugungsbildung werden hierdurch nicht herabgesetzt.213 Die Beweiswürdigung richtet sich vielmehr nach den allgemeinen Grundsätzen, so dass eine bloße Glaubhaftmachung nicht genügt214 (zu den Einzelheiten s. § 519 Rdn. 67; § 522 Rdn. 14 ff.). Da über die Zulässigkeit in aller Regel schriftlich entschieden wird, ist der Erkenntnisstand in dem Zeitpunkt maßgeblich, der im schriftlichen Verfahren dem Schluss der mündlichen Verhandlung entspricht.215 Feststellungen des Berufungsgerichts zu den Prozessfortsetzungsbedingungen binden das Revisionsgericht nicht.216 Es kann daher hierzu erhobene Beweise würdigen und selbst eine Beweisaufnahme durchführen.

9. Entscheidung 75 Das Rechtsmittelgericht darf grundsätzlich nur dann über die Begründetheit des Rechtsmittels entscheiden, wenn es zuvor seine Zulässigkeit bejaht hat.217 Steht die Unzulässigkeit fest, darf die Begründetheit nicht mehr geprüft werden.218 Ausnahmsweise kann die Frage der Zulässigkeit dann offen bleiben, wenn das Rechtsmittel jedenfalls sachlich nicht begründet ist und die Zurückweisung keine weitergehenden Rechtsfolgen für den Rechtsmittelkläger hat als eine Ver209 A. A. BGH NJW-RR 2018, 250 = MDR 2018, 223. Für die Streitwertfestsetzung verneinen OLG Köln OLGR 2000, 119 u. OLG Celle – OLGR 2006, 270 zutreffend eine Verzichtsmöglichkeit, weil hierüber von Amts wegen zu entscheiden ist. 210 BGH NJW 2006, 1808 = MDR 2006, 1365. 211 BGH NJW-RR 2014, 179. 212 BGH VersR 1986, 60; BGH NJW 1987, 2875 = MDR 1988, 136; BGH NJW-RR 1992, 1338; zu den Beweisanforderungen s. BGH NJW 1996, 2038 (Entkräftung eines Eingangsstempels durch eidesstattliche Versicherung). 213 BGH NJW 2000, 814 = MDR 2000, 290; BGHReport 2003, 1431. 214 BGH VersR 1986, 59, 60. 215 BGH NJW 2005, 3773 = MDR 2012, 796. 216 BGH VersR 1977, 721, 722. 217 Thomas/Putzo/Reichold Vorb. § 511 Rdn. 11; Musielak/Voit/Ball Vorb. vor §§ 511 ff. Rdn. 12. 218 BGHZ 2, 278, 280. Gerken

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werfung mangels Zulässigkeit.219 Dies ist z. B. der Fall, wenn die Entscheidung des Rechtsmittelgerichts unabhängig von ihrer Begründung endgültig ist, weil sie nicht mehr angefochten werden kann.

IV. Auslegung von Rechtsmittelerklärungen Ob und welches Rechtsmittel eingelegt worden ist, muss bei unklaren Erklärungen im Wege der 76 Auslegung ermittelt werden. Das Revisionsgericht ist an eine Auslegung der unteren Instanz nicht gebunden und kann sie selbst vornehmen.220 Maßgeblich für die Auslegung ist der Wille des Erklärenden, wie er den äußerlich in Erscheinung getretenen Umständen zu entnehmen ist.221 Begleitumstände, die dem Gericht erst nach Ablauf der Rechtsmittelfrist zur Kenntnis gelangt sind (z. B. klarstellender Schriftsatz), können nicht berücksichtigt werden.222 Eine versehentliche Falschbezeichnung ist unschädlich, solange klar und zweifelsfrei feststeht, welches Rechtsmittel gemeint ist (zur Berufung s. § 519 Rdn. 28 ff.).223 Die Umdeutung in ein zulässiges Rechtsmittel ist möglich, soweit es in Intention und Wirkung dem eingelegten Rechtsmittel entspricht.224 Ist der Wille zur Anfechtung der Entscheidung eindeutig, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass das zulässige Rechtsmittel eingelegt werden soll.225 Im Zweifel ist dasjenige gewollt, was nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und dem wohlverstandenen Interesse der Partei entspricht.226 Eine unzulässige Berufung oder Revision kann daher ohne weiteres in eine Anschlussberufung227 oder -Revision228 umgedeutet werden (s. auch § 519 Rdn. 29). Eine noch innerhalb der Berufungsfrist eingereichte Berufungsbegründung kann als Wiederholung der Berufung angesehen werden, wenn die ursprüngliche Erklärung fehlerhaft war.229 Ist eine Berufung zunächst wirkungslos geblieben, weil das Verfahren unterbrochen war, kann in der Aufnahmeerklärung die erneute Einlegung der Berufung gesehen werden.230 Erfüllt ein Schriftsatz alle gesetzlichen Anforderungen an eine Rechtsmittelschrift, ist davon auszugehen, dass das Rechtsmittel auch eingelegt werden soll. Eine gegenteilige Deutung kommt nur dann in Betracht, wenn sich ein entsprechender Wille aus den Begleitumständen mit einer ohne jeden Zweifel bestehenden Deutlichkeit ergibt.231 Eine Beschwerde kann als Berufung behandelt

219 BGHZ 12, 308; BGH – NJW-RR 2006, 1346 (zur sofortigen Beschwerde); BGH NJW-RR 2010, 664 = MDR 2010, 649 (zur Revision; „keine Unterschiede in Anfechtbarkeit und Rechtskraftwirkungen“); ebenso OLG Hamm MDR 1979, 943 (Beschwerde im Kostenfestsetzungsverfahren); KG NJW 1976, 2353; MünchKomm/Rimmelspacher Vor § 511 Rdn. 11. Weitergehend OLG Köln NJW 2008, 3649 = MDR 2009, 47, wonach die Zulässigkeit auch dann offen bleiben kann, wenn die als unzulässig verwerfende Entscheidung anfechtbar ist, die aus sachlichen Gründen zurückweisende Entscheidung dagegen nicht; kritisch hierzu Stein/Jonas/Althammer Allg. Einl. Vor § 511. S. a. OLG Köln NJW 1974, 1515 mit zust. Anm. Gottwald NJW 1974, 2241; ferner OLG Koblenz NJW NJW-RR 1989, 827. 220 BGH NJW-RR 1996, 1210; BGH MDR 2009, 760. 221 BGH MDR 1999, 625 = VersR 1999, 900. 222 BGH MDR 2009, 760. 223 RGZ 170, 385, 387. 224 BGH VersR 1986, 785, 786; grundsätzlich zur Umdeutung s. BGH NJW 1983, 2200 = FamRZ 1983, 892, 893; Bauer ZZP 64 (1951), 329 ff.; zu weitgehend allerdings OLG Nürnberg NJW 2004, 2838 (Umdeutung einer nicht statthaften Nichtzulassungsbeschwerde in eine Berufung). 225 BGH NJW 1962, 1820 = ZZP 76 (1963), 99, 101. 226 Schleswig-Holsteinisches OLG SchlHA 2019, 305. 227 BGH ZZP 71 (1958), 84; BGH FamRZ 1987, 154; zur Umdeutung einer Beschwerde in eine Anschlussberufung s. BGHZ 40, 265, 272 = NJW 1964, 660, 661. 228 BGH JZ 1955, 218 = LM § 556 ZPO Nr. 4. 229 BGH NJW 1958, 551 = MDR 1958, 506. 230 BGHZ 36, 258 = NJW 1962, 589 = LM § 250 ZPO Nr. 4 mit Anm. Rietschel; BGH NJW 1990, 1854 = VersR 1990, 758. 231 BGH NJW 2002, 1352. 29

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werden, wenn alle Zulässigkeitsvoraussetzungen für eine Berufung vorliegen.232 Dagegen ist es nicht möglich, einen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand in eine sofortige Beschwerde umzudeuten. Es handelt sich nicht um vergleichbare Prozesserklärungen.233 Bestehen Zweifel, wer Rechtsmittelgegner sein soll, kann nicht darauf abgestellt werden, welche der verschiedenen Möglichkeiten für den Rechtsmittelkläger die zweckmäßigere ist.234

V. Anfechtung inkorrekter Entscheidungen 1. Einführung 77 Von inkorrekten Entscheidungen spricht man, wenn das Gericht in der falschen Form entschieden hat (Beschluss statt Urteil), wenn eine Entscheidung auch nach Auslegung unklar bleibt, wenn sie widersprüchlich ist, wenn sie etwas Unmögliches anordnet oder wenn ein Scheinurteil vorliegt (z. B. bei fehlerhafter Verlautbarung). Bei Scheinurteilen und den unklaren Entscheidungen stellt sich für die unterlegene Partei die Frage, ob hierdurch Rechtswirkungen zu ihrem Nachteil entstehen und ob bzw. wie diese beseitigt werden können. Bei der falschen Entscheidungsform steht im Vordergrund, welches Rechtsmittel einzulegen ist, und zwar entweder das Rechtsmittel, das gegen die tatsächlich getroffene Entscheidung gegeben ist oder dasjenige, welches die Partei ergreifen müsste, wenn die Entscheidung in der richtigen Form ergangen wäre. Zu den inkorrekten Entscheidungen im weiteren Sinne gehören auch die Fälle der greifbaren Gesetzeswidrigkeit, und zwar unabhängig davon, ob gegen Verfahrensrecht oder gegen materielles Recht verstoßen worden ist.

2. Nicht-/Scheinurteile 78 Solange das Urteil noch nicht verkündet bzw. in den Fällen des § 310 Abs. 3 zugestellt worden ist, spricht man von einem Nichturteil.235 Es hat nur gerichtsinternen Charakter. Wird sein Inhalt versehentlich bekannt gegeben, etwa durch Mitteilung des Tenors oder formlose Übersendung eines Entwurfs, hat es keinerlei Wirkung und kann auch keinen Rechtsschein erzeugen. Eine Anfechtung ist weder möglich noch erforderlich.236 Anders ist es, wenn die Verlautbarung beabsichtigt war, hierbei aber Formvorschriften ver79 letzt worden sind. Liegt der Mangel lediglich darin, dass der Verkündungstermin nicht oder nicht ordnungsgemäß bekannt gemacht worden ist, ist das Urteil existent geworden und beendet die Instanz.237 Sind dagegen die Mindestanforderungen an die Verkündung nicht eingehalten worden, handelt es sich um ein Scheinurteil. Es hat ebenso wie das Nichturteil den Charakter eines Entwurfs (§ 299 Abs. 3)238 und bindet das Gericht nicht.239 Die Parteien können daher die Fortsetzung des Verfahrens bei der unteren Instanz beantragen.240 Daneben können sie das Scheinurteil mit demjenigen Rechtsmittel anfechten, welches gegen ein existentes Urteil glei232 233 234 235 236

BGH NJW 1987, 1204. BGH VersR 1986, 785. BGH MDR 2003, 1434. MünchKomm/Rimmelspacher § 511 Rdn. 12. VGH Baden-Württemberg DVBl. 1975, 381 mit ablehnender Anm. Grunsky; a. A. OlG Frankfurt MDR 1991, 63 = OLGZ 1991, 253. 237 BGHZ (GS) 14, 39, 48 = NJW 1954, 1281; a. A. BGHZ 10, 346 = NJW 1954, 34 mit Anm. Johannsen LM § 310 Abs. 1 ZPO Nr. 2. 238 RGZ 120, 245; RGZ 133, 215, 220; RGZ 161, 63; BGHZ 32, 370 = LM § 310 Abs. 2 ZPO Nr. 6 mit Anm. Johannsen; BGH LM § 511 ZPO Nr. 17; BGHZ 41, 337; BGH VersR 1984, 1192. 239 RGZ 133, 215, 221. 240 RGZ 133, 215, 221. Gerken

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Abschnitt 1. Berufung

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chen Inhalts gegeben wäre.241 Voraussetzung ist, dass das Rechtsmittel der Beseitigung dieses Scheins dient. Andernfalls besteht kein Rechtsschutzinteresse für eine Anfechtung. Mit der Einlegung des Rechtsmittels tritt der Devolutiveffekt ein, so dass nunmehr das Rechtsmittelgericht zu entscheiden hat.242 Die klarstellende Entscheidung des Rechtsmittelgerichts, mit der die Scheinwirkung des Urteils beseitigt wird, ist nicht davon abhängig, dass die Zulässigkeitsvoraussetzungen für ein echtes Rechtsmittelverfahren vorliegen.243 Unter Scheinurteilen versteht man auch die Entscheidungen, die nicht von einem zur Aus- 80 übung der Gerichtsbarkeit bestimmten staatlichen Organ oder nicht in Ausübung der Gerichtsgewalt erlassen worden sind. Sie kommen kaum vor. Zu nennen sind etwa der Erlass eines Urteils durch den beauftragten Richter,244 den Rechtspfleger oder einen Beamten der Justizverwaltung. Verstöße gegen die ordnungsgemäße Besetzung des Gerichts (§ 547 Nr. 1) machen die Entscheidung dagegen nur anfechtbar. Zu Unrecht ergangene Schiedssprüche fallen ebenfalls nicht unter die Gruppe der Nichturteile. Sie sind – soweit sie überhaupt Rechtswirkungen entfalten können – mit dem Rechtsbehelf aus § 1059 anzugreifen. Wird ein Scheinurteil angefochten, ist die Sache in der Regel unter Aufhebung der Entschei- 81 dung an die Vorinstanz zurückzuverweisen.245 Zu einer eigenen Sachentscheidung ist das Rechtsmittelgericht grundsätzlich nicht befugt. Es darf also nicht anstelle der Vorinstanz das Urteil erlassen, das richtigerweise hätte ergehen müssen. Ergeht zunächst ein Scheinurteil und später ein gleichlautendes wirkliches Urteil, erfasst 82 das Rechtsmittel gegen das Scheinurteil auch das – existent gewordene – wirkliche Urteil.246 Dieser Grundsatz gilt auch für den Einspruch gegen ein Versäumnisurteil.247

3. Unklare Entscheidungen Inkorrekt sind auch solche Entscheidungen, die inhaltlich unklar sind, etwa weil sie wider- 83 sprüchlich sind, weil die Urteilsformel unbestimmt ist bzw. ganz fehlt248 oder weil sie etwas Unmögliches anordnen. Sie haben keine Wirkungen und sind daher auch nicht rechtskraftfähig. Inhaltlich widersprüchlich ist z. B. eine Entscheidung, die zur Bestellung eines dinglichen Rechts verurteilt, das es nicht gibt oder das nicht eintragbar ist.249 Auch eine innerprozessuale Entscheidung kann widersprüchlich sein, wie etwa ein Aussetzungsbeschluss der unteren Instanz, der nach Einlegung des Rechtsmittels ergeht.250 Nicht hierher gehören Entscheidungen, die zwar ordnungsgemäß ergangen sind, dann aber nachträglich ihre Wirksamkeit verlieren – wie zum Beispiel die Verwerfung eines Rechtsmittels, die durch Gewährung der Wiedereinsetzung gegenstandslos wird. Obwohl von widersprüchlichen Entscheidungen keine Rechtswirkungen ausgehen, müssen 84 sie grundsätzlich als rechtsmittelfähig angesehen werden. Das folgt daraus, dass durch eine fehlerhafte Entscheidung des Gerichts keine Unklarheit über ihre Wirkungen eintreten darf. Die Beteiligten haben einen Anspruch darauf, dass der durch die Entscheidung gesetzte Anschein 241 RGZ 135, 118; BGHZ 10, 346 = NJW 1954, 34; BGH NJW 1964, 248 = MDR 1964, 43 (Verlautbarung durch formlose Übersendung des Urteils); OLG Frankfurt OLGZ 1991, 252 = MDR 1991, 63 (Verlautbarung durch Mitteilung des Richters); s. auch Brandenburgisches OLG NJW-RR 2002, 356. 242 BGHZ 10, 346, 350 = NJW 1954, 34. 243 BGH NJW 1995, 404; zur Berufungssumme s. LG Köln NJW-RR 2014, 182. 244 Jauernig, Das fehlerhafte Zivilurteil S. 29, 30. 245 BGHZ 10, 349 = NJW 1954, 34; BGHZ 32, 370 = NJW 1960, 1763; BayOLG NJW 1969, 195 (zu Beschlüssen). 246 BGH LM § 511 ZPO Nr. 17; BGH NJW 1964, 248 = MDR 1964, 43 mit krit. Anm. Jauernig NJW 1964, 722; BGH NJW 1996, 1969. 247 BGH NJW 1996, 1969 = MDR 1996, 735. 248 RG JW 1900, 249; RG Recht 1916, 511. 249 RGZ 130, 337. 250 RGZ 130, 337. 31

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beseitigt wird. Deshalb darf z. B. derjenige, gegen den sich ein Urteil richtet, Rechtsmittel einlegen, auch wenn er im Prozess nicht Partei ist.251

4. In ihrer Art falsche Entscheidungen 85 Von einer in ihrer Art falschen Entscheidung spricht man dann, wenn sie in einer anderen Form ergangen ist, als sie das Gesetz vorsieht (Urteil statt Beschluss oder umgekehrt;252 kontradiktorisches Urteil statt Versäumnisurteil;253 Versäumnisurteil, das als kontradiktorisches Urteil bezeichnet wird; Teilurteil statt Zwischenurteil oder umgekehrt).254 In diesen Fällen stellt sich für die beschwerte Partei die Frage, mit welchem Rechtsmittel die Entscheidung anzugreifen ist. Insoweit gilt nach ganz h. M. das Meistbegünstigungsprinzip.255 Die beschwerte Partei hat grundsätzlich die Wahl zwischen dem Rechtsmittel, das gegen die tatsächlich getroffene Entscheidung gegeben ist und demjenigen, das sie ergreifen müsste, wenn die Entscheidung in der richtigen Form ergangen wäre.256 Der Grund hierfür liegt darin, dass Fehler des Gerichts niemals zu Lasten der Parteien gehen dürfen. Da von den Parteien nicht erwartet werden darf, dass sie über bessere Rechtskenntnisse verfügen als das Gericht, muss das Rechtsmittel möglich sein, das nach der äußeren Form der Entscheidung zulässig ist. Daneben muss das Rechtsmittel gestattet sein, das bei richtiger Behandlung der Sache einzulegen wäre und daher objektiv geboten ist. Voraussetzung ist in jedem Fall, dass die korrekte Entscheidung anfechtbar ist.257 Andernfalls ist keines der beiden denkbaren Rechtsmittel zulässig. Denn das Meistbegünstigungsprinzip kann nicht dazu führen, dass den Parteien ein Rechtsmittel verschafft wird, das ihnen sonst nicht zur Verfügung stehen würde. Lediglich die Wahl des Rechtsmittels soll erleichtert werden.258 Allein das allgemeine Interesse an der Beseitigung einer inkorrekten Entscheidung kann eine Anfechtung nicht rechtfertigen. Entscheidet z. B. der Berufungsrichter gemäß § 516 Abs. 3 Satz 2 über den Verlust der Berufung und die Kosten irrtümlich durch Urteil statt durch Beschluss, ist weder eine Revision noch eine Beschwerde möglich.259 Die Tatsache, dass eine inkorrekte Entscheidung einen unzutreffenden Rechtsmittelhinweis enthält, ist ebenfalls unbeachtlich und macht das Rechtsmittel nicht statthaft.260 Anders ist es aber dann, wenn die Partei durch den inkorrekten Hinweis davon abgehalten worden ist, den zutreffenden und eigentlich möglichen Rechtsbehelf einzulegen. Nach dem Meistbegünstigungsprinzip darf die Wahl des falschen Rechtsbehelfs der Partei nicht zum Nachteil gereichen.261 Voraussetzung für die Anwendung des Prinzips ist allerdings, dass tatsächlich eine Unklarheit für die Partei geschaffen 251 BGH LM § 511 ZPO Nr. 32. 252 Beispiele in BGHZ 98, 362 = NJW 1987, 442; OLG Hamm FamRZ 1989, 877; Pfälzisches OLG Zweibrücken NJWRR 1992, 904; OLG Koblenz MDR 2010, 281; LG Trier NJW-RR 1992, 1533. OLG Stuttgart 29.11.2012 – 19 U 141/12 –, juris. S. hierzu BGH ZZP 92 (1979), 362 mit Anm. Gottwald. BGH MDR 1959, 554; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 135 Rdn. 2. RGZ 110, 135; BGHZ 40, 265 = NJW 1964, 660 = LM § 91a ZPO Nr. 18 mit Anm. Johannsen; BGHZ 98, 362 = NJW 1987, 442; BGH FamRZ 1991, 549; BGH NJW 1999, 583 = LM § 511 ZPO Nr. 62; BGH NJW 2004, 1598 mit Anm. Althammer/Löhning NJW 2004, 1567; BGH NJW-RR 2012, 753 (falsche Entscheidungsform durch Anwendung falschen Verfahrensrechts); Gottwald ZZP 92 (1979), 364; Schenkel MDR 2003, 136; Stein/Jonas/Althammer Allg. Einl. Vor § 511 Rdn. 39; MünchKomm/Rimmelspacher Vor § 511 Rdn. 95. 257 BGHZ 46, 112 = NJW 1967, 109, 110 = ZZP 81 (1968), 271 mit Anm. Gaul = LM § 515 ZPO Nr. 17 mit Anm. H. Schneider; BGH NJW 1988, 49, 51; BGH NJW 1997, 1448 = MDR 1997, 495; BGH NJW-RR 2006, 1184 = MDR 2006, 1422; BGH MDR 2009, 1000; BGH NJW 2015, 1346; BGH – NJW-RR 2016, 67 = MDR 2015, 1325; BGH NJW-RR 2018, 451 = MDR 2018, 615; Musielak/Voit/Ball vor § 511 Rdn. 31; Stein/Jonas/Althammer Allg. Einl. Vor § 511 Rdn. 52. 258 Stein/Jonas/Althammer Allg. Einl. Vor § 511 Rdn. 43. 259 BGH LM § 238 ZPO Nr. 10. 260 BGH NJW 1969, 845. 261 BGH NJW 2004, 1598 mit Anm. Althammer/Löhning NJW 2004, 1567.

253 254 255 256

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Abschnitt 1. Berufung

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worden ist und diese noch andauert. Prozessuale Vorteile sollen hierdurch für die Parteien nicht entstehen.262 Insbesondere sollen hierdurch die Anfechtungsmöglichkeiten gegen die Entscheidung nicht erweitert werden.263 Daher kann z. B. ein fälschlich als kontradiktorisches Urteil bezeichnetes Versäumnisurteil nicht mehr mit dem Einspruch angefochten werden, nachdem es vom erstinstanzlichen Gericht – prozessrechtlich zutreffend – gemäß § 343 S. 1 aufrecht erhalten worden ist.264 Statthaft ist dann nur die Berufung gegen die endgültige Entscheidung. Das Meistbegünstigungsprinzip findet auch dann Anwendung, wenn die Entscheidung ei- 86 nes Amtsgerichts Zweifel begründet, ob es als Familiengericht oder als allgemeines Prozessgericht entschieden hat.265 Da sich aufgrund der formellen Anknüpfung (§ 119 Abs. 1 Nr. 1 GVG) die Rechtsmittelzuständigkeit danach richtet, welcher Spruchkörper entschieden hat, darf es nicht zu Lasten der Parteien gehen, wenn das Gericht nicht eindeutig zu erkennen gegeben hat, in welcher Funktion es tätig geworden ist. In einem solchen Fall ist daher eine Berufung nicht deswegen unzulässig, weil sie beim falschen Gericht eingelegt worden ist (OLG statt LG oder umgekehrt).266 Die Zulässigkeitsvoraussetzungen und die Formalien richten sich nach dem Rechtsmittel, 87 das die weniger strenge Form erfordert.267 Das weitere Verfahren wird vom Rechtsmittelgericht so behandelt, als ob die Vorinstanz in der richtigen Art und Weise und dem danach gegebenen Rechtsmittel entschieden hätte.268 Maßgebend ist die objektiv gebotene Verfahrensweise. Der Beschwerte ist nicht befugt, die Vorteile des einen Rechtsmittels mit denen des anderen zu kombinieren.269 Ist z. B. fehlerhaft durch Beschluss statt durch Urteil entschieden worden und wird hiergegen Berufung und damit das tatsächlich richtige Rechtsmittel eingelegt, muss diese auch innerhalb der gesetzlichen Frist begründet werden.270 Ist die Sache durch die Wahl der falschen Verfahrensart nicht an das richtige Rechtsmittelgericht gelangt, kann sie in entsprechender Anwendung von § 281 an das tatsächlich zuständige Gericht verwiesen werden (grundsätzlich zur Möglichkeit der Verweisung im Berufungsverfahren s. § 519 Rdn. 12).271 Wird trotz entsprechendem Hinweis der erforderliche Verweisungsantrag nicht gestellt, ist das Rechtsmittel als unzulässig zu verwerfen. Bei Zuständigkeit des Gerichts muss durch eine Zwischenverfügung klargestellt werden, dass die Sache in die richtige Verfahrensart übergeleitet wird. Die Entscheidung ergeht in der dafür maßgeblichen Form. Ist also z. B. nach übereinstimmender Erledigungserklärung im ersten Rechtszug über die Kosten durch Urteil entschieden worden, wird über eine dagegen gerichtete Berufung durch Beschluss entschieden (§§ 91a Abs. 2 Satz 1, 572 Abs. 4). Eine Aufhebung der angefochtenen Entscheidung mit einer Zurückverweisung an das untere Gericht wird in der Regel nicht in Betracht kommen.272 262 263 264 265 266

BGH MDR 2009, 1000; Brandenburgisches OLG NJW-RR 1998, 1286. Brandenburgisches OLG MDR 1996, 635. KG MDR 2015, 1439. BGH NJW-RR 1995, 379; Thomas/Putzo/Reichold Vorb. § 511 Rdn. 7. Zum Fall, dass das Familiengericht unter Geltung des FGG ein der freiwilligen Gerichtsbarkeit zugehöriges Verfahren nach den Regeln der ZPO behandelt und durch Urteil statt durch Beschluss entschieden hat s. OLG Düsseldorf FamRZ 1980, 811 (Auskunftsanspruch gemäß § 1587e Abs. 1 BGB a.F.). 267 OLG Köln OLGZ 1972, 42, 44. 268 BGHZ 21, 142 = NJW 1965, 1518; BGH NJW 1966, 351 = JR 1966, 67; BGH NJW-RR 1992, 1533, 1534; BGH MDR 1997, 495; BGH MDR 2009, 1000; BGH NJW-RR 2011, 939; BGH NJW 2016, 1818 Rdn. 13; OLG Karlsruhe OLGZ 1986, 129 (fehlerhafte Verweisung vom Prozessgericht an das Gericht der freiwilligen Gerichtsbarkeit); OLG Köln NJW-RR 1999, 1084; s. auch OLG München NJW 1970, 761; Schenkel MDR 2003, 136, 137; Musielak/Voit/Ball/ vor § 511 Rdn. 34; a. A. BGH MDR 1966, 232 (Wahlrecht des Gerichts zwischen Fortsetzung des eingeschlagenen Wegs und tatsächlich zutreffender Verfahrensart); OVG Münster NJW 1974, 1102. 269 BGH NJW-RR 2002, 1651 = MDR 2002, 1265; Thomas/Putzo/Reichold Vorb. § 511 Rdn. 10. 270 Pfälzisches OLG Zweibrücken – MDR 2011, 448. 271 BGH NJW-RR 1995, 379 = MDR 1995, 823; dazu, dass bei Wahl des falschen Rechtsmittelgerichts eine Verweisung ansonsten ausscheidet s. BGH NJW-RR 1997, 55. 272 A. A. Stein/Jonas/Althammer Allg. Einl. Vor § 511 Rdn. 50. 33

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Sie ist nur dann angebracht, wenn den Parteien durch die Wahl der falschen Entscheidungsform Rechte genommen worden sind und es deswegen erforderlich ist, dass das Verfahren in der unteren Instanz in der richtigen Form fortgeführt wird.273 Dies kann z. B. der Fall sein, wenn das untere Gericht durch seine verfahrensfehlerhafte Vorgehensweise und die Wahl der falschen Entscheidungsform eine eigentlich erforderliche Zulassungsentscheidung nicht getroffen hat.274 Der BGH hat allerdings dahin entschieden, dass die Entscheidung über die Zulassung der Rechtsbeschwerde nicht vom Rechtsbeschwerdegericht nachgeholt werden kann, wenn das Beschwerdegericht verkannt hat, dass ihm diese Entscheidung oblegen hatte.275 Wählt das untere Gericht die falsche Verfahrensart und macht es sich deswegen keine Gedanken über die Zulassung der Rechtsbeschwerde, weil in dieser Verfahrensart die Rechtsbeschwerde schon kraft Gesetzes statthaft ist, kann man zwar über den Grundsatz der Meistbegünstigung nicht zu der Unterstellung gelangen, dass die Rechtsbeschwerde bei Annahme der richtigen Verfahrensart zugelassen worden wäre.276 Es muss aber zurückverwiesen werden, damit den Parteien keine Rechte verloren gehen. In den übrigen Fällen muss das Rechtsmittelgericht durchentscheiden (§§ 538 Abs. 1, 561, 577 Abs. 5).277 Das Prinzip der Meistbegünstigung führt in der Regel dazu, dass etwaige Zweifel über den 88 statthaften Rechtsbehelf behoben werden. Lassen sie sich ausnahmsweise nicht ausräumen, wird man zur Vorsicht sämtliche in Betracht kommenden Rechtsbehelfe einlegen müssen. Die Gerichtskosten werden in solchen Fällen schon wegen des Fehlers des Gerichts niederzuschlagen sein (§ 21 Abs. 1 Satz 1 GKG). Das restliche Kostenrisiko wird man den Beteiligten allerdings nicht abnehmen können. Kommt es aufgrund des Fehlers des Gerichts und der dadurch hervorgerufenen Unklarheit zu einer Fristversäumnis, weil z. B. der falsche Rechtsbehelf eingelegt wurde, wird man den Parteien grundsätzlich keinen Vorwurf machen können. In der Regel wird daher Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren sein.

5. Einzelfälle Folgende Fälle inkorrekter Entscheidungen sind zu unterscheiden:

89 a) Arrest, einstweilige Verfügung. Ist im Arrest- und einstweiligen Verfügungsverfahren fälschlich durch Urteil anstatt durch Beschluss entschieden worden, ist wahlweise die Berufung oder der Widerspruch (§§ 924 Abs. 1, 936) gegeben. Dasselbe gilt sinngemäß, wenn das Amtsgericht nach § 942 den Antrag des Gläubigers durch Urteil anstatt durch Beschluss zurückgewiesen hat. Hier stehen dem Gläubiger wahlweise die Berufung oder die sofortige Beschwerde zur Verfügung.

273 Beispiele in: BGH NJW 1997, 1448 = MDR 1997, 495 (Verwerfung eines Einspruchs als unzulässig durch Beschluss, wenn richtiger Weise ein zweites Versäumnisurteil hätte ergehen müssen); OLG München FamRZ 1989, 1204; OLG Frankfurt NJW-RR 1192, 1468 (Berufung gegen ein verfahrensfehlerhaft ergangenes zweites Versäumnisurteil). 274 Hierzu Stein/Jonas/Althammer Allg. Einl. Vor § 511 Rdn. 52. 275 BGH NJW-RR 2012, 1509 = MDR 2012, 1002; BGH FamRZ 2014, 1620 (im vergleichbaren Fall der unterbliebenen Zulassungsentscheidung gemäß § 511 Abs. 4 ist der BGH hingegen zu einem anderen Ergebnis gelangt; unterlässt das erstinstanzliche Gericht eine Zulassung, weil es eine wertabhängige Berufung für möglich hält, muss die Entscheidung über Zulassung vom Berufungsgericht nachgeholt werden, wenn es von einem geringeren Wert des Beschwerdegegenstands ausgeht – BGH MDR 2010, 765; BGH NJW 2011, 615 = MDR 2011, 124; BGH 29.4.2014 – VIII ZB 42/13 –, juris). 276 BGH NJW-RR 2016, 67 = MDR 2015, 1325. 277 BGH MDR 2009, 1000; BGH NJW-RR 2011, 1372 = MDR 2011, 1131. Gerken

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Abschnitt 1. Berufung

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b) Berichtigungsentscheidungen. Ergeht statt eines Berichtigungsbeschlusses (§ 319) ein Er- 90 gänzungsurteil (§ 321), ist sowohl eine selbständige Berufung (§ 518) als auch der Angriff über die erste Berufung zulässig.278 Bei folgerichtiger Anwendung des Meistbegünstigungsprinzips muss man gegen die Ergänzungsentscheidung auch die sofortige Beschwerde (§ 319 Abs. 3) zulassen. Voraussetzung ist allerdings, dass das Urteil selbst in seiner ursprünglichen oder berichtigten Fassung einer Anfechtung unterliegt.279 Ist statt eines Ergänzungsurteils (§ 321) ein Berichtigungsbeschluss (§ 319) ergangen, ist in jedem Falle die sofortige Beschwerde gegeben.280 Man wird jedoch auch hier das Hauptrechtsmittel zulassen müssen. Wird durch einen Berichtigungsbeschluss nicht nur der Name einer Partei berichtigt, sondern unter Verstoß gegen § 319 in Wahrheit eine Parteiauswechselung vorgenommen, bleibt dies zwar ohne Wirkung, weil die neue Partei nicht am Rechtsstreit beteiligt war. Sie kann aber – soweit sie durch das Urteil belastet ist – Berufung einlegen, um den durch den Beschluss entstandenen Anschein zu beseitigen.281

c) Erledigung der Hauptsache. Entscheidet das erstinstanzliche Gericht nach Erledigung der 91 Hauptsache über die Kosten fehlerhaft durch Urteil anstatt durch Beschluss, kann das Urteil mit der Berufung oder mit der sofortigen Beschwerde angefochten werden.282 Das Berufungsgericht darf über das Rechtsmittel in jedem Fall durch Beschluss entscheiden.283 Dasselbe gilt für den umgekehrten Fall, dass das Gericht durch Beschluss entschieden hat, obwohl richtig ein Urteil hätte ergehen müssen. Wird nach einseitiger Erledigungserklärung die Erledigung durch Urteil festgestellt, dann aber über die Kosten nach § 91a entschieden, hat der Kläger kein Rechtsmittel, wenn ihm die Kosten teilweise auferlegt werden.284 Bei richtiger Rechtsanwendung hätte die Kostenentscheidung zwar nach § 91 ZPO getroffen werden müssen. Eine Berufung wäre hiergegen aber nicht möglich gewesen (§ 99 Abs. 1).

d) Teilurteil. Inkorrekte Teilurteile (§ 301) – etwa über einen nicht teilurteilsfähigen Streitge- 92 genstand oder über ein einzelnes Angriffs- oder Verteidigungsmittel – sind ebenso wie korrekte Teilurteile anfechtbar.285 Zu beachten ist, dass auch ein unzulässiges Teilurteil der vollen Rechtskraft fähig ist286 und daher selbständig angegriffen werden muss.

e) Versäumnisurteil. Die Frage, ob ein Versäumnisurteil oder ein kontradiktorisches Urteil 93 vorliegt, hängt nicht von seiner Bezeichnung, sondern vom Inhalt ab.287 Ist die Entscheidung inkorrekt, weil Inhalt und Bezeichnung voneinander abweichen oder Zweifel bestehen, welche 278 279 280 281 282

RG JW 1929, 101. BGH NJW 1989, 2625 = VersR 1989, 818. RGZ 29, 403; RGZ 30, 342, 343. Vollkommer MDR 1992, 642. BGHZ 40, 265 = NJW 1964, 660 mit Anm. Johannsen LM § 91a ZPO Nr. 18; BGH MDR 1966, 232 = LM § 91a ZPO Nr. 23; BGH MDR 1959, 554 = LM § 511 ZPO Nr. 13; OLG Köln NJW-RR 1997, 955; a. A. OLG München NJW 1957, 836 mit Anm. Pohlmann NJW 1957, 1197. 283 BGH NJW 1966, 351 = MDR 1966, 232. 284 BGH NJW 1968, 2243 = MDR 1969, 44. 285 RGZ 73, 87; RGZ 102, 174; RG JW 1938, 1416; a. A. Stein/Jonas/Althammer vor § 511 Rdn. 55 mit der Begründung, dass ein bei korrekter Vorgehensweise erlassenes Zwischenurteil nicht anfechtbar wäre; dabei bleibt außer Betracht, dass das verfahrensfehlerhaft erlassene Teilurteil in Rechtskraft erwächst, wenn man eine Anfechtungsmöglichkeit versagt. 286 BGH NJW 1996, 1061. 287 BGH VersR 1974, 1099, 1100; BGH VersR 1976, 251; BGH NJW-RR 1995, 257; BGH NJW 1999, 583 = LM § 511 ZPO Nr. 62. 35

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Vor §§ 511–541

Drittes Buch – Rechtsmittel

Urteilsform gewollt war, sind nach dem Meistbegünstigungsprinzip sowohl das Hauptrechtsmittel als auch der Einspruch zulässig. Dies ist z. B. der Fall, wenn ein unechtes Versäumnisurteil (§ 331 Abs. 1 Satz 2 2. Alt.), eine Entscheidung nach Lage der Akten (§§ 251 a, 331 a) oder ein sonstiges kontradiktorisches Urteil als „Versäumnisurteil“ bezeichnet wird. Dasselbe gilt, wenn ein technisch erstes Versäumnisurteil (§§ 330, 331 Abs. 1) unrichtig als „Zweites Versäumnisurteil“ (§ 345) überschrieben wird288 bzw. im umgekehrten Fall, also wenn nach Erlass eines ersten Versäumnisurteils versehentlich ein weiteres „erstes“ Versäumnisurteil ergeht.289 Voraussetzung ist stets, dass durch die inkorrekte Entscheidung eine Unsicherheit darüber entstanden ist, welcher Rechtsbehelf eingelegt werden muss. Wollte das Gericht eindeutig aufgrund der Säumnis entscheiden, handelt es sich auch dann um ein Versäumnisurteil, wenn es nicht als solches bezeichnet worden ist.290 Dann ist nur der Einspruch gegeben. Das ist auch der Fall, wenn das Gericht lediglich die Voraussetzungen für ein Versäumnisurteil verkannt hat (z. B. bei einer fehlerhaften Anwendung von § 335 Abs. 1).291 Übersieht das Gericht, dass die Voraussetzungen von § 345 vorliegen und erlässt es irrtümlich ein technisch erstes Versäumnisurteil, obwohl ein zweites Versäumnisurteil hätte ergehen müssen, ist ebenfalls der Einspruch möglich.292 Zwar wäre gegen die korrekte Entscheidung nur die – den Beschränkungen des § 513 Abs. 2 unterliegende – Berufung statthaft. Die Tatsache, dass in falscher Form entschieden wurde, darf aber auch hier nicht zu Lasten der Partei gehen. Hat andererseits das Gericht durch ein kontradiktorisches Urteil entschieden, obwohl (nur) die Voraussetzungen für ein Versäumnisurteil vorlagen, ist nur die Berufung und nicht auch der Einspruch möglich.293 Wird ein inkorrektes Versäumnisurteil mit der Berufung angefochten, ist das Verfahren wie 94 nach einem Einspruch in der ersten Instanz fortzusetzen.294 Das Berufungsgericht hat die Sache also zurückzuverweisen. Über die Frage, ob und in welchem Umfang das Versäumnisurteil aufrecht zu erhalten ist (§ 343), hat die untere Instanz zu entscheiden. Ist ein technisch zweites Versäumnisurteil ergangen, obwohl die Voraussetzungen des § 345 nicht vorlagen, weil nach Erlass des ersten Versäumnisurteils erneut streitig verhandelt worden war, ist die Entscheidung zu ändern und so zu fassen, wie sie richtig hätte lauten müssen. In diesem Fall kann das Berufungsgericht an Stelle des erstinstanzlichen Gerichts ein (weiteres technisch erstes) Versäumnisurteil erlassen und die Sache zum weiteren Verfahren zurückverweisen.295 Liegt in Wahrheit ein kontradiktorisches Urteil vor und hat die beschwerte Partei Einspruch statt Berufung eingelegt, muss das erstinstanzliche Gericht die Sache dem Berufungsgericht vorgelegen.296 Die Berufung führt zur Aufhebung und Zurückverweisung, damit das Verfahren im ersten Rechtszug ordnungsgemäß fortgeführt werden kann.297

95 f) Verwerfung eines Rechtsmittels. Will das Berufungsgericht über die Zulässigkeit der Berufung aufgrund mündlicher Verhandlung entscheiden, muss dies durch Urteil geschehen. Wird die Berufung gleichwohl durch Beschluss verworfen, ist hiergegen nur die Rechtsbeschwerde 288 BGH VersR 1984, 287; OLG Köln MDR 1969, 225 (Gericht entscheidet über Klage und Widerklage nacheinander durch Versäumnisurteil, wobei das zweite unrichtig als „zweites Versäumnisurteil“ bezeichnet wird). 289 BGH MDR 1997, 495. 290 BGH NJW-RR 1995, 257. 291 BGH NJW 1994, 665 = MDR 1994, 199; OLG Düsseldorf MDR 1985, 1034; Pfälzisches OLG Zweibrücken NJW-RR 1997, 1087. 292 Vgl. den Fall in BGH NJW 1997, 1448, allerdings dort mit der Besonderheit, dass der Beklagte durch einen falschen Hinweis des Gerichts dazu veranlasst worden war, keinen Antrag zu stellen. 293 A. A. Stein/Jonas/Althammer Allg. Einl. Vor § 511 Rdn. 62. 294 OLG München FamRZ 1989, 1204, 1205. 295 OLG Nürnberg OLGZ 1982, 447, 449; OLG Frankfurt NJW-RR 1992, 1468; OLG Frankfurt NJW-RR 2011, 216, das allerdings nur die fehlerhafte Entscheidung aufhebt. 296 MünchKomm/Prütting § 338 Rdn. 9. 297 OLG Stuttgart 29.11.2012 – 19 U 141/12 –, juris. Gerken

36

Abschnitt 1. Berufung

Vor §§ 511–541

möglich (§§ 522 Abs. 1 Satz 4, 574). Durch den Wegfall des § 547 a. F. kann ein derartiger Beschluss trotz der verfahrensfehlerhaften Handhabung nicht mehr mit der Revision angefochten werden.

g) Zwangsvollstreckung. Ist in den Fällen der §§ 769, 771 Abs. 3 erklärtermaßen eine „einst- 96 weilige Verfügung“ (§ 940) auf Einstellung der Zwangsvollstreckung statt der gebotenen einstweiligen Anordnung erlassen worden, unterliegt diese Entscheidung sowohl der sofortigen Beschwerde (§ 793) als auch dem Widerspruch (§ 924).298 Eine an sich nicht anfechtbare Anordnung nach § 707 (§ 707 Abs. 2 Satz 2) kann mit dem Widerspruch angegriffen werden, wenn sie den gesetzlich zulässigen Rahmen überschreitet und zur Folge hat, dass es sich der Sache nach um eine einstweilige Verfügung (§ 940) handelt. h) Zwischenurteil. Ein Zwischenurteil über den Grund des Anspruchs (§ 304) kann dadurch 97 inkorrekt sein, dass hierin über weniger oder mehr als den Anspruchsgrund entschieden wird. Ein „zu wenig“ liegt beispielsweise vor, wenn der Berufungsrichter die Sache unter Aufhebung des angefochtenen Urteils nach § 538 Abs. 1 Nr. 4 an den Erstrichter zurückverweist, ohne selbst über den Grund zu befinden. Ein solches „Grundurteil“ ist anfechtbar. Enthält ein Grundurteil ein „zu viel“, weil hierin bereits Ausführungen zur Höhe des Anspruchs gemacht werden, ist allein wegen dieses Mangels eine Anfechtung nicht erforderlich. Denn dieser Teil der Entscheidung hat keine bindende Wirkung für das Betragsverfahren. Anders ist es dagegen, wenn das Gericht ein „Grundurteil“ über einzelne Streitpunkte (Zulässigkeit der Klage oder sonstige prozessuale Fragen) erlässt.299 Es unterliegt selbst dann, wenn es irrtümlich als „Grundurteil“ bezeichnet ist, nur im Zusammenhang mit der Anfechtung des Schlussurteils der Nachprüfung des Rechtsmittelgerichts (§§ 512, 557 Abs. 2). Eine selbständige Anfechtung ist auch dann nicht möglich, wenn das Zwischenurteil unzulässig war, weil hiermit über einzelne Voraussetzungen des sachlichen Anspruchs entschieden worden ist und der Rest offen bleibt (z. B. Aktiv- bzw. Passivlegitimation, Wirksamkeit eines Vertrags, Verjährung).300 Ein solches Zwischenurteil ist wirkungslos und bindet nicht für das weitere Verfahren. Anfechtbar ist dagegen ein Zwischenurteil, das sich inhaltlich nicht auf die Klärung einer prozessualen Vorfrage beschränkt, sondern tatsächlich eine Entscheidung über den materiellen Streitgegenstand trifft. Es ist in Wahrheit ein Sachurteil.301 Ferner kann ein Urteil angefochten werden, das zwar als Teilurteil bezeichnet ist, sich aber in Wahrheit als ein nicht selbständig anfechtbares Zwischenurteil (§ 303) herausstellt. Die beschwerte Partei muss über die Berufung die Möglichkeit zur Klarstellung bzw. zur Beseitigung des falschen Anscheins haben.302 Hat das Gericht nach entsprechender Anordnung (§ 280) über die Zulässigkeit der Klage abgesondert verhandelt und in seinem Zwischenurteil fälschlich über einzelne Fragen entschieden, die die Sache betreffen, kann die beschwerte Partei die Entscheidung hierüber mit ihrer Berufung gegen das Schlussurteil angreifen. Das Zwischenurteil schafft insoweit keine Bindungswirkung.303

298 OLG Karlsruhe MDR 1992, 808; a. A. RGZ 30, 394, das nur die sofortige Beschwerde zulassen will, während nach RG Gruch. 30, 432 u. 45, 379 nur der Widerspruch gegeben ist.

299 BGHZ 3, 244, 246 = NJW 1952, 25 mit Anm. Paulsen LM § 511 Nr. 2. 300 RG JW 1932, 651; RGZ 72, 220, 222; BGHZ 8, 383, 385 = NJW 1953, 702 mit krit. Anm. Tiedke, ZZP 89 (1976), 64, 75; BGH NJW 1994, 1651, 1652.

301 BGH NJW 1994, 1651; BGH NJW 1996, 3345; BGH NJW-RR 2006, 565. 302 BGH ZZP 92 (1979), 362 mit Anm. Gottwald. 303 Stein/Jonas/Althammer Allg. Einl. Vor § 511 Rdn. 57. 37

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Vor §§ 511–541

Drittes Buch – Rechtsmittel

6. Greifbare Gesetzeswidrigkeit 98 Eine unstatthafte Berufung oder Revision wird nicht dadurch statthaft, dass sie auf schwere verfahrens- oder materiellrechtliche Fehler der unteren Instanz gestützt wird. Bereits nach früherer Auffassung war es nicht möglich, die seinerzeit für die Beschwerde entwickelten Grundsätze zur außerordentlichen Anfechtung einer „greifbar gesetzeswidrigen“ Entscheidung304 auf das Urteilsverfahren zu übertragen.305 Das galt auch für den Fall, dass das Rechtsmittel damit begründet wurde, die untere Instanz habe gegen den Grundsatz des rechtlichen Gehörs verstoßen.306 Mit der Einfügung von § 321a steht nunmehr ein gesetzlich vorgegebener Rechtsbehelf für den Fall der Verletzung des rechtlichen Gehörs zur Verfügung.307 Für die übrigen Fälle einer greifbaren Gesetzeswidrigkeit bleibt es dabei, dass sich über diesen Umweg eine Statthaftigkeit nicht begründen lässt.

VI. Berufungsgerichte 99 Berufungsgericht gegen amtsgerichtliche Urteile in allgemeinen Zivilsachen ist das Landgericht, und zwar entweder die Zivilkammer (§ 72 GVG) oder die Kammer für Handelssachen (§ 94). Was Handelssachen sind, bestimmt § 95 GVG. Will der Berufungskläger eine vom Amtsgericht entschiedene Handelssache vor die Kammer für Handelssachen bringen, muss er den Antrag in der Berufungsschrift stellen (§§ 100, 96 GVG).308 Dies entspricht der Regelung bei Einreichung der Klage. Der Berufungskläger darf auf die Zuständigkeit gemäß dem Geschäftsverteilungsplan nach Anhängigkeit der Sache keinen Einfluss mehr nehmen können. Handelssachen können auch die Klage auf Duldung der Zwangsvollstreckung gegen den Ehegatten (§ 739), die Vollstreckungsabwehrklagen (§§ 767, 768, 785), die Klage auf Erteilung der Vollstreckungsklausel (§ 731) und die Klagen gemäß § 893 sein, sofern die ursprünglich verhandelte Sache Handelssache war. Im Fall des § 27 UWG geht die Berufung ebenfalls an die Kammer für Handelssachen. In Urheberrechtsstreitsachen ist § 105 Abs. 1 UrhG zu beachten. Hiernach sind die Landesregierungen ermächtigt, durch Rechtsverordnung Urheberrechtsstreitsachen bestimmten Gerichten zuzuweisen. Sind die Streitigkeiten bei einem oder mehreren Amtsgericht(-en) konzentriert, ist damit das örtlich übergeordnete Landgericht zuständig. Daneben können einem Landgericht die Berufungssachen von verschiedenen Amtsgerichten zugewiesen werden.309 Eine vergleichbare Regelungen findet sich für Wohnungsei-

304 BGH NJW-RR 1986, 738 = FamRZ 1986, 150; BGH NJW 1990, 1795; BGH NJW 1993 1865; BGHZ 119, 372 = NJW 1993, 135. 305 BGH NJW 1989, 2758 = VersR 1989, 1065; Lotz NJW 1996, 2130, 2132; BGH NJW 1999, 290. 306 BVerfG 60, 96, 98; BayObLG NJW 1988, 72; a. A. Schleswig-Holsteinisches OLG NJW 1988, 67; LG Frankfurt NJW 1987, 2591. 307 Zum Wegfall der außerordentlichen Beschwerde s. BGHZ 150, 133 = NJW 2004, 1577; Zöller/Heßler Vorb. zu §§ 567–577 Rdn. 7. 308 Kissel/Mayer GVG § 100 Rdn. 4; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 33 Rdn. 15; Stein/Jonas/Althammer vor § 511 Rdn. 11; a. A. LG Köln NJW 1996, 2737 mit abl. Anm. Schneider NJW 1997, 992. 309 Bayern: § 45 GZVJu vom 11.6.2012 (GVBL. S. 295); Baden-Württemberg: § 13 ZuVOJu vom 20.11.1998 (GVBl. 199); Brandenburg: § 2 GerZV vom 2.9.2014 (GVBL. II/14 Nr. 62); Hessen: § 35 JuZuV vom 3.6.2013 (GVBl. 2013, S. 13 ff); Mecklenburg-Vorpommern: § 4 Abs. 1 Nr. 4 KonzVO M-V vom 28.3.1994 (GVBl. M-V S. 514); Niedersachsen: § 6 ZustVO-Justiz vom 18.12.2009 (Nds. GVBl. 2009, 506); NRW: § 1 Konzentrations-VO Geschmacksmuster-, Urheber-, Markenrecht vom 2.6.2004 (GV.NRW 2004, 281); Rheinland-Pfalz: § 6 ZivilZustV RP vom 22.11.1985 (juris); Saarland: § 7 Verordnung über die gerichtliche Zuständigkeit in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten, Familiensachen und Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit vom 15.7.1994 (Amtsbl. I S. 379); Sachsen: Sächsische JustizorganisationsVO vom 7.3.2016 (SächsGVBl. S 2735); Sachsen-Anhalt: § 5 ZivilAGZustV ST vom 1.8.2008 (juris). Thüringen: § 5 ThürGerZustVO vom 17.11.2011. In Berlin liegt die Eingangszuständigkeit für amtsgerichtliche Streitigkeiten beim AG Charlottenburg. In Hamburg, Bremen, und Schleswig-Holstein gibt es keine Sonderregelungen. Gerken

38

Abschnitt 1. Berufung

Vor §§ 511–541

gentumssachen in §§ 72 Abs. 2 GVG, 43 Nr. 1–4 und 6 WEG.310 Gemäß § 72a GVG sind bei den Landgerichten Spezialkammern zu bilden für Streitigkeiten aus Bank- und Finanzgeschäften, aus Bauund Architekten bzw. Ingenieurverträgen – soweit sie im Zusammenhang mit Bauleistungen stehen, über Ansprüche aus Heilbehandlungen und aus Versicherungsvertragsverhältnissen. Diese entscheiden dann auch über die entsprechenden Berufungsverfahren. Das Oberlandesgericht ist Berufungsgericht gegen die landgerichtlichen Urteile (§ 119 Abs. 1 100 Nr. 2 GVG), gleichgültig, ob das Urteil von der Zivilkammer, der Kammer für Handelssachen, vom Kollegium oder vom Einzelrichter erlassen wurde. In Kartellsachen entscheidet gemäß §§ 93, 94 GWB das gemeinsame Oberlandesgericht, sofern die Sachen ihm zugewiesen sind.311 Ebenso ist es in Baulandsachen (§ 229 Abs. 2 BauGB). Sonderzuweisungen für die erstinstanzliche Zuständigkeit des Landgerichts gibt es für gesellschaftsrechtliche Angelegenheiten,312 Urheberstreitsachen (§ 105 Abs. 1 UrhG), Energiewirtschaftssachen (§ 106 EnWG in Verb. mit § 91 GWB), Patentstreitsachen (§ 143 PatG), Streitigkeiten nach dem Designgesetz (§ 52 Abs. 2 DesignG), Kennzeichenstreitsachen (§§ 125e, 140 MarkenG), für Unterlassungsklagen nach dem Unterlassungsklagengesetz (§ 6 Abs. 2 UKlaG), Sortenschutzstreitsachen (§ 38 Abs. 2 SortSchG), Streitsachen nach dem Gesetz zum Schutz des olympischen Emblems und der olympischen Bezeichnungen sowie für Halbleiterschutzstreitsachen. Aus einer entsprechenden erstinstanzlichen Sonderzuständigkeit ergibt sich zugleich die Zuständigkeit des örtlich übergeordneten Oberlandesgerichts für die Berufung. Ferner ist das Oberlandesgericht Berufungsgericht in Binnenschiffahrts- und Rheinschifffahrtssachen (§§ 4, 11 Binnen- und RheinschifffahrtsverfahrensG),313 über die in erster Instanz das Amtsgericht als Schifffahrtsgericht zu entscheiden hat. Über Entschädigungssachen nach dem BundesentschädigungsG314 entscheiden in zweiter Instanz die Oberlandesgerichte gegen die bei den Landgerichten gebildeten Entschädigungskammern (§ 208 BEG). Gemäß § 119a GVG sind entsprechend zu § 72a GVG bei den Oberlandesgerichten für die dort bestimmten Sachgebiete Spezialsenate zu bilden, für die nach dem Geschäftsverteilungsplan jeweils eine gerichtsinterne Sonderzuständigkeit besteht.

VII. Kosten/Gebühren Zu den Anwalts- und Gerichtsgebühren im Berufungsverfahren s. § 511 Rdn. 128.

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310 Zu den landesrechtlichen Zuständigkeitsregelungen s. vorstehende Fn. 311 Bayern VO vom 11.6.2012 (GVBl. 295); Niedersachsen VO vom 18.12.2009 (GVBl 506); Nordrhein-Westfalen VO vom 30.8.2011 (GV NRW 2011, 469; Baden-Württemberg – keine besonderen Regeln.

312 Vgl. z. B. §§ 13 ff. GZVJu vom 11.6.2012 (GVBL. S. 295) für Bayern; § 2 ZustVO-Justiz vom 18.12.2009 (Nds. GVBl. 2009, 506) für Niedersachen. 313 BGBl I 1952, 641. 314 Gesetz vom 29.6.1956 BGBl. I, 562. 39

Gerken

§ 511 Statthaftigkeit der Berufung (1) Die Berufung findet gegen die im ersten Rechtszug erlassenen Endurteile statt. (2) Die Berufung ist nur zulässig, wenn 1. der Wert des Beschwerdegegenstandes sechshundert Euro übersteigt oder 2. das Gericht des ersten Rechtszuges die Berufung im Urteil zugelassen hat. (3) Der Berufungskläger hat den Wert nach Absatz 2 Nr. 1 glaubhaft zu machen; zur Versicherung an Eides statt darf er nicht zugelassen werden. (4) 1Das Gericht des ersten Rechtszuges lässt die Berufung zu, wenn 1. die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert und 2. die Partei durch das Urteil mit nicht mehr als sechshundert Euro beschwert ist. 2 Das Berufungsgericht ist an die Zulassung gebunden. § 511 Abs. 2–4 angefügt durch das Zivilprozessreformgesetz (ZPO-RG) vom 27.7.2001, BGBl I S. 1887; Abs. 4 geändert durch das 1. Justizmodernisierungsgesetz v. 24.8.2004, BGBl I 2198.

Schrifttum Althammer „Beschwer“ und „Beschwerdegegenstand“ im reformierten Berufungsrecht gemäß § 511 II Nrn. 1, 2, IV ZPO, NJW 2003, 1079; Braunschneider Strategien für die Berufung im Zivilprozess (2007); Ebel Die Berufung im Zivilprozessrechtsreformgesetz, ZRP 2001, 309; Doukoff Zivilrechtliche Berufung (2013); Eichele/Hirtz/Oberheim Berufung im Zivilprozess (2014); Fellner Tatsachenfeststellung in der ersten Instanz – Bedeutung für das Berufungsverfahren und Korrekturmöglichkeiten, MDR 2003, 721 ff.; Fischer Der Wert des Beschwerdegegenstands in § 511 II Nr. 1 ZPO n. F., NJW 2002, 1551; Fölsch Keine Zulassung der Berufung bei einem Wert der Beschwer von über 600 Euro, NJW 2002, 3758 ff.; Frank Anspruchsmehrheiten im Streitwertrecht (1986); Gehrlein Zivilprozessrecht nach der ZPOReform 2002 (2001); Genenger Gesetzentwurf zur Erhöhung der Berufungssumme, ZRP 2011, 16 ff.; Haecker Zur Zulassung der Berufung nach § 511 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, SchlHA 2005, 246 ff.; Heßler Fallstricke und Barrieren im neuen Berufungsverfahren, in: Festschrift für Vollkommer (2006) 313 ff.; Hinz Zulassungsberufung und Abhilfeverfahren nach der ZPO-Reform, WuM 2002, 3 ff.; Hommerich/Prütting Rechtsstaatliche Untersuchung zu den Auswirkungen der Reform des Zivilprozessrechts auf die gerichtliche Praxis – Evaluation ZPO-Reform (2006); Jauerning Die „Beschwer“ mit der neuen Berufung: § 511 II Nr. 1 ZPO, NJW 2001, 3027 ff.; ders. Der BGH und die Beschwer im neuen Rechtsmittelrecht, NJW 2003, 465 ff.; ders. Neues zur Beschwer und Beschwerdegegenstand bei Nichtzulassungsbeschwerde, Berufung und Sprungrevision, NJW 2007, 3615 ff.; Klingelhöffer Streitwert und Beschwer bei Erbrechtsprozessen, ZEV 2009, 379 ff.; Kramer Die Berufung in Zivilsachen (2015); Leonhardt Die Zurückweisung der Berufung durch Beschluss (2013); Rimmelspacher Tatsachen und Beweismittel in der Berufungsinstanz, ZZP 107 (1994), 421 ff.; Roth Verhältnis von Streitwert und Wert der Beschwer vor allem bei Auskunftsklagen, JZ 1995, 683 ff.; Rummel Ausgestaltung der Rechtsmittel in Wertfestsetzungsverfahren nach neuem Recht MDR 2002, 623 ff.; Schulte Verurteilung zur Auskunftserteilung – Bemessung von Rechtsmittelbeschwer und Kostenstreitwert, MDR 2000, 805 ff.; Schumann Anspruchsmehrheiten im Streitwertrecht, NJW 1982, 2800 ff.; Seetzen Berufungssumme und Prozesskostenhilfe, FamRZ 1994, 1509 ff.; Ullenboom Die Bindung des Berufungsgerichts an unrichtige Tatsachenfeststellungen, ZZP 129 (2016), 235 ff.

Übersicht I. 1. 2.

Statthaftigkeit (Abs. 1) 1 Allgemeines 5 Endurteil 5 a) Begriff 7 b) Einzelheiten aa) Zwischenurteil

1

7

Gerken https://doi.org/10.1515/9783110443219-002

3. 4. 5.

bb) Versäumnisurteil 12 13 cc) Kostenentscheidung dd) Vollstreckbarkeitserklärung 17 Entscheidung erster Instanz Zeitliche Grenzen der Statthaftigkeit 25 Berufungskläger

16 20

40

Abschnitt 1. Berufung

6. 7.

Berufungsbeklagter 35 Verhältnis zu anderen Rechtsbehelfen

II.

Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 511 42 Abs. 2 42 Allgemeines Wert des Beschwerdegenstandes (Abs. 2 44 Nr. 1) 44 a) Anwendungsbereich 48 b) Beschwerdegegenstand 48 aa) Berechnung 50 bb) Festsetzung 54 cc) Anfechtung

1. 2.

36 3.

III.

§ 511

56 c) Berechnungszeitpunkt 59 d) Einzelfälle zur Wertberechnung 115 e) Glaubhaftmachung (Abs. 3) Zulassung der Berufung (Abs. 2 Nr. 2, 117 Abs. 4) 117 a) Normzweck 118 b) Voraussetzung der Zulassung 122 c) Zulassungsentscheidung d) Bindung des Berufungsgerichts an die Zu127 lassung (Abs. 4 Satz 2) Kosten/Gebühren

128

I. Statthaftigkeit (Abs. 1) 1. Allgemeines Die Statthaftigkeit gehört zur Zulässigkeit der Berufung (§ 522 Abs. 1 Satz 1). Sie unterscheidet sich von den übrigen Zulässigkeitsvoraussetzungen in der Rechtsfolge. Eine Entscheidung, gegen die ein Rechtsmittel nicht statthaft ist, wird mit ihrer Verkündung rechtskräftig. Fehlt es an einer anderen Zulässigkeitsvoraussetzung, tritt die Rechtskraft erst mit fruchtlosem Ablauf der Rechtsmittelfrist ein (Allgemein zur Statthaftigkeit bei Rechtsmitteln s. Vor § 511 Rdn. 19 ff.). Ein Rechtsmittel ist statthaft, wenn es vom Gesetz gegen eine Entscheidung dieser Art zugelassen wird, wenn die Entscheidung erlassen (existent geworden) ist und wenn es von dem dazu Berechtigten gegen den richtigen Gegner eingelegt worden ist. Die Berufungs-(Erwachsenheits-)summe gehört nicht zur Statthaftigkeit. Die erstinstanzliche Entscheidung wird daher auch dann erst mit Ablauf der Berufungsfrist rechtskräftig, wenn der gemäß § 511 Abs. 2 Nr. 1 erforderliche Wert des Beschwerdegegenstandes nicht erreicht werden kann (§ 705). Das Erfordernis, dass mit der Berufung zumindest in einem Punkt ein zulässiger Angriff geführt werden muss, ist ebenfalls nicht eine Frage der Statthaftigkeit. Die fehlende Statthaftigkeit kann nicht dadurch herbeigeführt werden, dass die Berufung auf einen schwerwiegenden Verfahrensverstoß (z. B. Verletzung des rechtlichen Gehörs) oder einen anderen greifbaren Gesetzesverstoß1 gestützt wird (s. a. Vor § 511 Rdn. 98). § 321a ZPO enthält eine abschließende Sonderregelung dazu, unter welchen Voraussetzungen und in welcher Weise ein schwerwiegender Verfahrensverstoß des erstinstanzlichen Gerichts bei Unzulässigkeit der Berufung korrigiert werden kann. Die frühere Rechtsprechung,2 die in diesen Fällen eine Berufung auch dann für zulässig erachtet hat, wenn der erforderliche Wert des Beschwerdegegenstandes nicht erreicht war, ist damit überholt.3

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2. Endurteil a) Begriff. § 511 Abs. 1 beschränkt die Berufung auf Endurteile. Ein Endurteil (§ 300) entschei- 5 det über die Hauptsache ganz oder teilweise abschließend und beendet damit die Instanz. Hierzu gehören auch das Teilurteil (§ 301), das Vorbehaltsurteil (§§ 302, 599), das Ergänzungsurteil 1 BGH VersR 1989, 2758; OLG Köln FamRZ 1992, 971. 2 Schleswig-Holsteinisches OLG NJW 1988, 67; LG Frankfurt NJW 1987, 2591; LG Münster NJW-RR 1989, 381; ablehnend BGH NJW 1990, 838, 839 u. 1795; BayObLG NJW 1988, 72; OLG Frankfurt MDR 1988, 503. S. a. BVerfG NJW 1991, 2622; offen geblieben in BVerfG NJW 1982, 1454. 3 OLG Oldenburg NJW 2003, 149; a. A. offenbar LG Wiesbaden MDR 2002, 1212. 41

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§ 511

Drittes Buch – Rechtsmittel

(einschließlich das den Ergänzungsantrag zurückweisende Urteil, § 321),4 das Zusatz-(Ergänzungs-)Urteil über den Eintritt einer Rechtsnachfolge,5 die Entscheidungen nach Aktenlage (§§ 251a, 331a), das Anerkenntnisurteil (§ 306),6 das Verzichtsurteil (§ 307) und das Vollstreckungsurteil gemäß § 722.7 6 Zu den Endurteilen zählen ferner diejenigen Entscheidungen, welche die Instanz aus verfahrensrechtlichen Gründen beenden. Dies sind die Entscheidung gemäß § 113 Satz 2; die Klageabweisung wegen Fehlens einer Prozessbedingung; die Verwerfung des Einspruchs als unzulässig (§ 341 Abs. 1) oder als unbegründet (§ 345); die Entscheidung über die Wiedereinsetzung, wenn der Antrag zusammen mit der nachgeholten Prozesshandlung durch Urteil zurückgewiesen wird (§ 238 Abs. 2); die Entlassungs- bzw. Entbindungsurteile der §§ 75,8 76 Abs. 4 Satz 1, 77; die Verweisung eines Aufnahme-Prätendenten (§§ 239 ff.) aus dem Verfahren durch Urteil und die Zurückweisung des Rechtsnachfolgers (§§ 265, 266;9 zur Berufungsberechtigung des Rechtsnachfolgers s. Rdn. 27). Für die Anfechtbarkeit eines Urteils kommt es nicht auf seine Bezeichnung, sondern auf seinen tatsächlichen Charakter an (zur Anfechtung inkorrekter Urteile s. Vor § 511 Rdn. 89 ff).10

b) Einzelheiten 7 aa) Zwischenurteil. Zwischenurteile gemäß § 303 über einen Zwischenstreit können, auch wenn ihr Erlass unzulässig war,11 nur zusammen mit dem Endurteil angefochten werden (§ 512),12 wobei die Entscheidungen gemäß §§ 238 Abs. 3, 268,13 406 Abs. 5 1. Alt., 513 Abs. 2 allerdings schlechthin unanfechtbar sind. Andere Zwischenurteile wie das Grundurteil (§ 304 Abs. 2 1. Hs) oder das Zwischenurteil, 8 mit dem die Zulässigkeit der Klage bejaht wird (§ 280 Abs. 2 Satz 1;14 bei unzulässiger Klage kann kein Zwischenurteil ergehen; die Klage ist vielmehr durch Endurteil abzuweisen), stehen hinsichtlich der Anfechtung einem Endurteil gleich. Mit dem Grundurteil wird abschließend über den Grund des Klageanspruchs entschieden. Das Zwischenurteil über die Zulässigkeit entscheidet mit Rechtskraft über die erhobenen Zulässigkeitsrügen. Diese Urteile binden bei Rechtskraft auch die Rechtsmittelinstanz (§ 318), so dass sie selbständig anfechtbar sein müssen. Daneben lässt die Rechtsprechung die Anfechtung solcher Zwischenurteile zu, die für die unterlegene Partei im Ergebnis dieselben Wirkungen wie ein Endurteil haben. Das Zwischenurteil, mit dem eine Unterbrechung des Verfahrens gemäß §§ 17 AnfG, 240 ZPO festgestellt wird, muss der Kläger wie ein Endurteil anfechten können, damit er geltend machen kann, dass der erhobene Anspruch nicht die Insolvenzmasse betrifft und nicht auf Duldung der Zwangsvollstreckung nach dem AnfG gerichtet ist (s. auch § 240 Rdn. 16).15 Denn andernfalls könnte er seinen Anspruch auf unbestimmte Dauer nicht durchsetzen, auch wenn die Voraussetzungen für eine Unterbrechung nicht vorliegen. Dasselbe gilt für ein Zwischenurteil, mit dem zu Lasten 4 BGH NJW RR 2005, 326 = MDR 2005, 470. 5 Beispiel in RGZ 140, 348. 6 Zur Frage der Beschwer vgl. Vor § 511 Rdn. 31 ff. 7 MünchKomm/Rimmelspacher Rdn. 6. 8 Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 133 I 1a. 9 Beispiel in BGH NJW 1988, 3209. 10 BGH NJW-RR 2006, 565. 11 BGHZ 3, 244, 247; BGHZ 8, 383, 385; Tiedtke ZZP 89 (1976), 64, 74. 12 BGHZ 102, 232 = NJW 1988, 1733. 13 Zur Anfechtbarkeit eines Zwischenurteils des Berufungsgerichts über die Zulässigkeit eines Parteiwechsels auf der Beklagtenseite s. aber BGH NJW 1981, 989; zum Sonderfall, dass das Zwischenurteil eine Entscheidung zur Sache selbst trifft s. BGH FamRZ 2006, 408. 14 BGH MDR 2006, 1007. 15 BGHReport 2004, 1516 = MDR 2004, 1312; BGH NJW 2005, 290 = MDR 2005, 345. Gerken

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Abschnitt 1. Berufung

§ 511

eines die Aufnahme des Rechtsstreits erklärenden Klägers die Unterbrechung des Verfahrens16 oder Fortdauer einer bereits eingetretenen Unterbrechung festgestellt wird17 und das es dem Kläger damit endgültig unmöglich macht, den Prozess jemals fortzuführen, sowie für ein Zwischenurteil, mit dem über die Aufhebung eines Versäumnisurteils entschieden wird, das trotz Unterbrechung des Verfahrens erlassen worden ist.18 Ein Zwischenurteil, das sich inhaltlich nicht auf die Klärung einer prozessualen Vorfrage beschränkt, sondern tatsächlich eine Entscheidung über den materiellen Streitgegenstand trifft, ist in Wahrheit ein Sachurteil und also solches uneingeschränkt anfechtbar.19 Die Berufung ist in diesen Fällen allerdings nur dann zulässig, wenn ein bei gleicher Prozesslage ergangenes Endurteil ebenfalls angefochten werden könnte. Die Berufungssumme (§ 511 Abs. 2 Nr. 1) muss daher erreicht bzw. die Berufung muss zugelassen worden sein. Beispiele für das Zwischenurteil nach abgesonderter Verhandlung gemäß § 280 sind 9 das Urteil, mit dem die Einrede der mangelnden Prozesskostensicherheit (§ 110)20 oder der Kostenerstattung (§ 269 Abs. 4) verworfen wird, mit dem die internationale Zuständigkeit bejaht wird,21 das einen Parteiwechsel auf Beklagtenseite für zulässig erklärt22 oder das die Zulässigkeit einer Wiederaufnahmeklage ausspricht.23 Anerkannt ist, dass § 280 auch dann eingreift, wenn nur über eine einzelne Prozessvoraussetzung und nicht über Zulässigkeit insgesamt entschieden wird.24 Anders verhält es sich dagegen mit dem Zwischenurteil gemäß § 113 Satz 1, das die Sicherheitsleistung anordnet.25 Mit ihm wird noch nicht über die Zulässigkeit entschieden, wie es § 280 Abs. 1 voraussetzt. Es lässt sie vielmehr noch offen und ist daher nicht selbständig anfechtbar. Das Urteil, das die Klage mangels Sicherheitsleistung für zurückgenommen erklärt (§ 113 Satz 2), ist dagegen (echtes) Endurteil und als solches anfechtbar.26 Zwischenurteile gegen Dritte sieht das Gesetz in § 71 (Zulassung oder Zurückweisung ei- 10 ner Nebenintervention), § 135 (Rückgabe einer einem Rechtsanwalt ausgehändigten Urkunde), § 372a (Verweigerung der Untersuchung zur Feststellung der Abstammung) sowie in §§ 387, 402 (Verweigerung des Zeugnisses oder der Begutachtung) vor. In diesen Fällen findet gegen das Zwischenurteil die sofortige Beschwerde statt. Gemäß § 567 Abs. 1 Satz 1 können hiermit nur Zwischenurteile der Amts- und Landgerichte angefochten werden. Zwischenurteile der Oberlandesgerichte sind nicht anfechtbar. Soll ein Wiedereinsetzungsgesuch durch Urteil abgelehnt werden, muss dies grundsätz- 11 lich durch Endurteil geschehen, in dem gleichzeitig über die Berufung zu entscheiden ist.27 Ergeht gleichwohl ein Zwischenurteil über das Wiedereinsetzungsgesuch, ist die Berufung gegeben, soweit sie auch gegen das Endurteil möglich wäre.28 Wird das Wiedereinsetzungsgesuch 16 17 18 19

BGH NJW-RR 2006, 288 (Unterbrechung durch Insolvenz im Ausland). RGZ 34, 427, 429; RGZ 45, 359, 362; RGZ 86, 235, 238; BGH NJW 2004, 2983 m. w. N. BGH MDR 2009, 1000. BGHZ 8, 383 = NJW 1953, 702; BGH NJW 1996, 3345; BGH NJW 1994, 1651; BGH NJW-RR 2006, 565; MünchKomm/ Rimmelspacher Rdn. 6; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 10. 20 BGHZ 102, 232, 234 = NJW 1988, 1733 (bei Stattgabe der Einrede und Anordnung der Sicherheitsleistung bleibt die Zulässigkeit hingegen noch offen; nach Ablauf der Frist gemäß § 113 S. 2 ist abschließend zu entscheiden). 21 BGHZ 44, 46 = NJW 1965, 1666; Hanseatisches OLG Hamburg WM 1992, 1942. 22 BGH NJW 1981, 989 = MDR 1981, 386. 23 BGH NJW 1979, 427 = MDR 1979, 297. 24 Zöller/Vollkommer § 303 Rdn. 5 m. w. N.; zum Sonderfall, dass lediglich die Zuständigkeit des Spruchkörpers nach dem gerichtsinternen Geschäftsverteilungsplan bejaht wird, s. OLG Karlsruhe NJW-RR 2013, 437 – durch Neufassung von § 513 Abs. 2 überholt. 25 BGHZ 102, 222 = NJW 1988, 1733; Demharter MDR 1986, 186 ff.; a. A. Hanseatisches OLG Hamburg VersR 1979, 847; Hanseatisches OLG in Bremen NJW 1982, 2737; OLG Karlsruhe MDR 1986, 593. 26 BGH LM ZPO § 547 Abs. 1 Ziff 1 Nr. 7. 27 BGH NJW 1967, 1566 = MDR 1967, 756. 28 BGH 47, 289 = NJW 1967, 1566 mit Anm. Rietschel LM § 519b ZPO Nr. 20; Wieczorek Anm. zu BAG AP § 300 ZPO Nr. 1; BGH NJW 1982, 184 = MDR 1982, 387. 43

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§ 511

Drittes Buch – Rechtsmittel

durch Versäumnisurteil zurückgewiesen, ist nicht der Einspruch, sondern die Berufung nach Maßgabe von § 514 Abs. 2 statthaft (§ 238 Abs. 2 Satz 2).

12 bb) Versäumnisurteil. Gegen das Versäumnisurteil (technisch erstes Versäumnisurteil, §§ 330, 331 Abs. 1, 2 Satz 2 1. Hsatz) und den Vollstreckungsbescheid ist nur der Einspruch gegeben (§§ 338, 700). Dies gilt aber nur für das echte Versäumnisurteil, das aufgrund der Säumnis gegen die nicht erschienene Partei ergeht (§§ 330, 331). Das unechte Versäumnisurteil (Urteil, das gegen die erschienene Partei und trotz der Säumnis der Gegenpartei ergeht, § 331 Abs. 2 Satz 2 2. Hsatz) ist ein Endurteil und nur mit der Berufung oder Revision anfechtbar. Gegen das technisch zweite Versäumnisurteil (§ 345), mit dem der Einspruch gegen ein technisch erstes Versäumnisurteil aufgrund der erneuten Säumnis des Einspruchsführers verworfen wird, ist die Berufung statthaft, soweit sie darauf gestützt wird, dass ein Fall der schuldhaften Versäumung nicht vorgelegen habe (§ 514 Abs. 2).29 Bei einem gemischten Urteil – z. B. Teilversäumnisurteil gegen den Beklagten und im übrigen Klageabweisung durch unechtes Versäumnisurteil – ist hinsichtlich des auf der Säumnis beruhenden Teils der Einspruch und im Übrigen das auch sonst statthafte Rechtsmittel (Berufung oder Revision) gegeben.30 Der bis dahin einheitliche Rechtsstreit fällt dann in zwei Verfahren auseinander.

13 cc) Kostenentscheidung. Ist die Kostenentscheidung mit der Entscheidung über die Hauptsache verbunden, kann sie nicht isoliert angefochten werden (§ 99 Abs. 1). Zur Anfechtung der Kostenentscheidung durch eine Anschlussberufung31 s. § 524 Rdn. 32, 33. Hätte die Kostenentscheidung verfahrensrechtlich nicht ergehen dürfen, wendet man §§ 91a Abs. 2, 99 Abs. 2 analog an.32 Darüber hinaus kann ein Urteil wegen der Kosten dann angefochten werden, wenn es über die Kostenverteilung gar nicht entscheidet.33 Bei der „gemischten“ Kostenentscheidung durch Urteil (nach Teilanerkenntnis, Teilerledi14 gung oder Teilrücknahme, §§ 91, 91 a, 93, 269 Abs. 3 Satz 2) ist einheitlich die Berufung gegeben,34 soweit zugleich die Entscheidung in der Hauptsache angefochten wird. Richtet sich der Angriff lediglich gegen den Teil der Kostenentscheidung, der sich auf die Erledigung, die Rücknahme oder das Anerkenntnis bezieht, ist nur die sofortige Beschwerde gemäß §§ 91a Abs. 2 Satz 1, 99 Abs. 2 Satz 1, 269 Abs. 5 Satz 1 möglich.35 Ist durch Schlussurteil nach vorangegangenem Teilurteil (§ 301) über die gesamten Kosten des Rechtsstreits entschieden worden, kann bei Anfechtung des Teilurteils Berufung gegen den Kostenausspruch im Schlussurteil eingelegt werden, ohne dass der übrige Teil des Schlussurteils angefochten werden muss.36 § 99 Abs. 1 steht dem nicht entgegen. Denn die Kostenentscheidung ist in dem Umfang, wie sie sich auf das Teilurteil bezieht, ein untrennbarer Bestandteil der Entscheidung in der Hauptsache. Wird der auf Feststellung der Erledigung gerichtete Antrag des Klägers abgewiesen, handelt es sich um eine Entscheidung in der Hauptsache, so dass die Berufung gegeben ist,37 auch wenn es dem Kläger letztlich nur um die Kosten geht.

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BGH NJW 1979, 166 = MDR 1979, 127. BGH NJW-RR 1986, 1326; BAG NJW 1966, 612. BGHZ 17, 392, 397. OLG Frankfurt NJW 1975, 742; LG Bonn NJW 1973, 1375; a. A. OLG Stuttgart NJW 1963, 1015 (nur sofortige Beschwerde möglich). 33 BGH NJW 1959, 291. 34 OLG Hamm NJW-RR 1987, 426, 427 mit ausf. Darst. des Meinungsstreits; KG MDR 1986, 241. 35 BGHZ 40, 265, 269 = NJW 1964, 660; 113, 362, 365 = NJW 1991, 2020; BGH NJW 1967, 1131. 36 BGHZ 29, 126 = NJW 1959, 578 mit Anm. Johannsen LM § 546 ZPO Nr. 34. 37 BGHZ 57, 224 = NJW 1972, 112. Gerken

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Abschnitt 1. Berufung

§ 511

Das Verbot der isolierten Anfechtung kann nicht dadurch umgangen werden, dass die 15 Hauptsache zum Schein angegriffen wird. Hat der Sachantrag keinen Sinn und besteht kein Zweifel, dass er nur deswegen gestellt wird, um eine Überprüfung der Kostenentscheidung herbeizuführen, ist die Berufung unstatthaft.38 Die Missbrauchsabsicht muss aber evident sein.

dd) Vollstreckbarkeitserklärung. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit 16 kann mit der Berufung angegriffen werden. Die Berufung kann allein gegen den Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit gerichtet werden.39 Die Revision ist dagegen ausgeschlossen (§ 718 Abs. 2).40 3. Entscheidung erster Instanz Statthaft ist die Berufung gegen erstinstanzliche Urteile, also die der Amts- und Landgerichte. 17 Gegen ein im ersten Rechtszug vom Oberlandesgericht erlassenes Urteil in einem Musterfeststellungsverfahren (§ 119 Abs. 3 Satz 1 GVG) ist gemäß § 614 die Revision statthaft. Wird in der Berufungsinstanz ein neuer Anspruch geltend gemacht, sei es durch Klageänderung, Aufrechnung oder Erhebung einer Widerklage, wird der hierauf entfallende Teil des Urteils nicht zu einer erstinstanzlichen Entscheidung.41 Dasselbe gilt, wenn vom Berufungs- bzw. Beschwerdegericht ein Arrest angeordnet oder eine einstweilige Verfügung erlassen wird, und zwar unabhängig davon, ob der Antrag vom erstinstanzlichen Gericht zurückgewiesen worden ist42 oder ob die Entscheidung aufgrund eines erstmals in zweiter Instanz gestellten Antrags ergeht.43 Das auf Einspruch gegen ein Versäumnisurteil oder einen Vollstreckungsbescheid ergehen- 18 de Endurteil gehört zu derselben Instanz. Dies gilt sinngemäß für die bei Arresten und einstweiligen Verfügungen auf den Widerspruch ergehenden Urteile. Nicht erstinstanzlich sind die ersten Entscheidungen über Wiederaufnahmeklagen, die in 19 der Berufungs- oder Revisionsinstanz anhängig zu machen sind. In diesen Fällen ist (bei Zulässigkeit der Klage) das Berufungs- oder Revisionsverfahren fortzusetzen.

4. Zeitliche Grenzen der Statthaftigkeit Zeitliche Grenzen für die Statthaftigkeit ergeben sich daraus, dass die Berufung grundsätzlich 20 erst nach Erlass des Urteils eingelegt werden kann. Erlassen im Sinne von § 318 ist das Urteil mit seiner Verkündung (§§ 310 Abs. 1, 311 Abs. 2) bzw. im Fall des § 310 Abs. 3 mit der Zustellung. Seit Inkrafttreten der Vereinfachungsnovelle 76 sind auch die Entscheidungen zu verkünden, die ohne mündliche Verhandlung ergehen (§ 128 Abs. 2 Satz 2). Durch Zustellung kann die Verkündung nur bei den im schriftlichen Verfahren ergehenden Anerkenntnis- und Versäumnisurteilen ersetzt werden (§§ 307 Abs. 2 Satz 1, 331 Abs. 3). Die schon vor Erlass der Entscheidung eingelegte Berufung wird nicht etwa von selbst statthaft, wenn die angreifbare Entscheidung ergeht. Vielmehr muss sie wiederholt werden.

38 RGZ 102, 290; BGH MDR 1968, 407, 408 = LM § 99 ZPO Nr. 12; BGH NJW 1976, 1267. 39 RG Gruch 56, 1050, 1052; RG JW 1912, 247; OLG Nürnberg NJW 1989, 842; OLG Rostock NJW-RR 2009, 498; a. A. OLG Köln NJW-RR 2006, 66. 40 RGZ 104, 303. 41 BGH NJW-RR 1994, 61; BGH NJW-RR 1999, 62 (Erweiterung auf einen weiteren Beklagten). Zu dem Sonderfall, dass die Berufungskammer den Rechtsstreit an eine erstinstanzliche Zivilkammer verwiesen hat s. RGZ 119, 379 ff. 42 RGZ 71, 24; OLG Hamm MDR 1987, 942. 43 RG JW 1910, 153. 45

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§ 511

Drittes Buch – Rechtsmittel

Das Urteil wird auch dann existent, wenn es bei der Verkündung nicht von allen Richtern unterschrieben ist. Dieser Mangel kann später behoben werden.44 Das Gleiche gilt, wenn der Verkündungstermin den Parteien nicht oder nicht ordnungsgemäß bekanntgemacht worden ist.45 Geschieht die Verlautbarung dagegen unter Verstoß gegen die Mindestanforderungen, handelt es sich um ein Scheinurteil. Es besteht Einigkeit, dass hiergegen die Berufung möglich ist,46 allerdings nur mit dem Ziel, die Scheinwirkung zu beseitigen (Einzelheiten zum Scheinund Nichturteil s. Vor § 511 Rdn. 78 ff.). Die Berufung kann nur zur Aufhebung und Zurückverweisung führen, weil das Scheinurteil keine Grundlage für eine Entscheidung in der Sache selbst bilden kann.47 22 Streitig ist, ob die gegen ein Scheinurteil gerichtete Berufung zu wiederholen ist, wenn die Verkündung später wirksam vorgenommen wird.48 Mit dem BGH49 wird man aus Gründen der Prozessökonomie davon ausgehen müssen, dass in diesem Ausnahmefall die Berufung das erst später existent gewordene Urteil erfasst. Wird sie nach der Urteilszustellung vorsorglich erneut eingelegt, handelt es sich daher um die Wiederholung desselben Rechtsmittels, über das einheitlich zu erkennen ist,50 es sei denn, über die gegen das Scheinurteil eingelegte Berufung ist bereits entschieden worden.51 Die vorstehenden Grundsätze gelten entsprechend, wenn mit dem angefochtenen Urteil ein Scheinurteil aufrecht erhalten wird, wie z. B. ein im schriftlichen Verfahren ergangenes Versäumnisurteil, das mangels Zustellung noch nicht existent geworden ist. Wird die Zustellung nachgeholt, erfasst der bereits in erster Instanz eingelegte Einspruch das erst später existent gewordene Urteil.52 23 Wird der Rechtsstreit nach Urteilserlass unterbrochen (§§ 239 ff.), ist eine vor Aufnahme des Rechtsstreits eingelegte Berufung statthaft,53 soweit das Prozessführungsrecht des Berufungsklägers unberührt geblieben ist.54 Die Rechtsmittelinstanz wird eröffnet, jedoch wirken die Prozesshandlungen (noch) nicht gegenüber der anderen Partei und es ergeht keine Entscheidung. 24 Im Allgemeinen bildet der Eintritt der Rechtskraft den Endzeitpunkt für die Statthaftigkeit der Berufung. Danach kommen nur noch diejenigen Rechtsbehelfe in Betracht, mit denen rechtskräftige Entscheidungen beseitigt werden können, nämlich die Wiederaufnahmeklage (Nichtigkeits- und Restitutionsklage) oder das Wiedereinsetzungsgesuch, das den Eintritt der Rechtskraft rückgängig machen soll. 21

5. Berufungskläger 25 Die Berufung muss von einem dazu Berechtigten eingelegt worden sein. Als Berufungskläger kommen die Personen in Betracht, die am Streit der Vorinstanz beteiligt waren und gegen die sich das Urteil richtet. Dies sind in erster Linie die Parteien, unabhängig davon, ob sie von Anfang an beteiligt waren oder ob sie erst später im Laufe des Rechtsstreits als Rechtsnachfol44 BGHZ 18, 350, 354 = NJW 1955, 1919. 45 BGHZ (GS) 14, 39, 48; a. A. BGHZ 10, 346 = NJW 1954, 34. 46 RGZ 133, 215; RGZ 135, 118, 120; RGZ 148, 151, 154; BGHZ 10, 346, 349 = NJW 1954, 34; BGH NJW 1964, 248 = MDR 1964, 43 mit Anm. Jauernig NJW 1964, 722; BGH VersR 1984, 1192; BGH NJW 1995, 404 = VersR 1995, 190; BGH NJW 1996, 1969. 47 BGHZ 32, 370, 374 = NJW 1960, 1763; OLG Frankfurt NJW 1960, 1954 u. MDR 1991, 63 = FamRZ 1991, 900. 48 Darstellung des Meinungsstreits bei Jauernig NJW 1964, 722. 49 BGH NJW 1964, 248 = MDR 1964, 43 = LM § 511 ZPO Nr. 17; BGH NJW 1996, 1969, 1970. 50 BGHZ 45, 380, 383 = NJW 1966, 1753; BGH VersR 1984, 1192. 51 Vgl. BGH NJW 1968, 49 = VersR 1967, 1180. 52 BGH NJW 1996, 1969 = MDR 1996, 735. 53 RGZ 170, 1, 6; BGHZ 50, 397, 400 = NJW 1969, 48 = JZ 1969, 235 mit Anm. Grunsky, der auf den Schutzzweck von § 249 Abs. 2 abstellt; BayObLG 1973, 283, 286. 54 S. BGHZ 36, 258 = NJW 1962, 589 (auch zur Aufnahmeerklärung als neue Einlegung des Rechtsmittels). Gerken

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Abschnitt 1. Berufung

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ger, durch einen gewillkürten Parteiwechsel oder durch einen Beitritt in den Prozess eingetreten sind. Auf die Beteiligung am materiellen Rechtsverhältnis kommt es für die Berufungsberechtigung nicht an.55 Die Parteistellung ergibt sich aus dem Urteil, im Fall des § 239 (Aufnahme des Rechtsstreits durch den Rechtsnachfolger nach Urteilsverkündung) auch aus dem von der ersten Instanz erlassenen Ergänzungsurteil. Bei unrichtiger Bezeichnung ist grundsätzlich diejenige Person Partei, die erkennbar mit der Parteibezeichnung gemeint ist.56 Berufung kann auch die Person einlegen, die zwar im Urteil benannt, in Wahrheit aber am Prozessverhältnis nicht beteiligt ist (Falschbezeichnung eines Dritten; das Urteil ergeht gegen die Gesellschafter und nicht gegen die in Wahrheit verklagte Gesellschaft).57 Da das Urteil Rechtswirkungen gegen sie entfalten kann, ist sie von ihm betroffen.58 Wird ein Rechtsnachfolger durch Prozessurteil aus dem Prozess gewiesen, weil der Gegner die gemäß § 265 Abs. 2 Satz 2 erforderliche Zustimmung verweigert hat, kann er Berufung einlegen.59 Die Berufung kann allerdings nur das Ziel haben, den Prozess an Stelle des Rechtsvorgängers fortzusetzen. Denn das Urteil betrifft nicht die Hauptsache, sondern allein die Frage, ob ein Prozessrechtsverhältnis mit dem Rechtsnachfolger besteht.60 Umgekehrt kann die Ablehnung der Entlassung aus dem Streit nur durch Zwischenurteil erfolgen, das nicht selbständig anfechtbar ist. Berufungsberechtigter ist weiter derjenige, der als Vertreter der beklagten Partei bezeichnet worden ist, soweit die Klage gegen ihn in seiner angeblichen Eigenschaft als Vertreter gerichtet ist und das Rechtsmittel dem Zweck dient, den Streit über die Vertretungsmacht auszutragen.61 Soweit mehrere Streitgenossen beteiligt sind, ist der beschwerte Streitgenosse unabhängig von den übrigen zur Einlegung des Rechtsmittels berechtigt. Bei einfacher Streitgenossenschaft hindert die Einlegung des Rechtsmittels des einen Streitgenossen nicht den Eintritt der Rechtskraft gegenüber den anderen Streitgenossen, die ein Rechtsmittel nicht einlegen. Diese scheiden mit Ablauf der Berufungsfrist aus dem weiteren Prozessrechtsverhältnis aus. Haben mehrere einfache Streitgenossen Berufung eingelegt, kann über die Berufung eines einzelnen Streitgenossen getrennt entschieden und diese als unzulässig verworfen werden.62 Anders ist es bei notwendiger Streitgenossenschaft (§ 62). Das Rechtsmittel eines notwendigen Streitgenossen wirkt auch für die übrigen, auch wenn sie kein Rechtsmittel eingelegt haben.63 Sie werden zwar nicht Berufungskläger, bleiben aber im Prozessverhältnis. Das Verhältnis ist hier ähnlich wie beim Streitgehilfen, der allein das Rechtsmittel (für die Partei) einlegt; auch hier bleibt die Partei im Prozessverhältnis, darf allerdings nicht mit den Rechtsmittelkosten belastet werden. Der Streithelfer kann für die Partei Berufung64 bzw. Anschlussberufung65 einlegen, es sei denn, sein Beitritt ist bereits rechtskräftig zurückgewiesen worden.66 Maßgeblich ist die Beschwer der Partei, nicht die des Streithelfers.67 Eine ausdrückliche Erklärung, dass die Berufung für die Hauptpartei eingelegt wird, ist nicht erforderlich. Liegt bereits eine Berufungsschrift der Partei vor, ist die Berufung des Streithelfers wie ein wiederholter Rechtsmittelschriftsatz der 55 56 57 58 59 60 61 62 63 64 65 66 67

BGH NJW-RR 2005, 118. BGHZ 4, 328, 332 = NJW 1952, 545; BGH MDR 1978, 307; BGH NJW-RR 1995, 764 = MDR 1995, 1163. BGH NJW-RR 1995, 764 = MDR 1995, 1163; OLG Braunschweig OLGE 1917, 145, 146. BGH MDR 1978, 307; BGH NZM 2017, 853 (die scheinbar beschwerte Partei ist befugt, Rechtsmittel einzulegen, den Schein des sie beschwerenden Urteils zu beseitigen). BGH NJW 1988, 3209. BGH a. a. O.; RGZ 46, 320, 322. RGZ 86, 340, 342; BGHZ 40, 197, 198 = NJW 1964, 203; LG München VersR 1971, 615. BGH NJW-RR 2017, 1341, 1342. RGZ 157, 33, 39; BGHZ 23, 73, 74 = NJW 1957, 537. BGH NJW 1990, 190; RGZ 147, 125, 126 (es handelt sich um ein Rechtsmittel der Hauptpartei). RGZ 68, 10, 14. BGH NJW 1982, 2070 = MDR 1982, 650. BGH NJW 1981, 2061; BAG AP § 511 ZPO Nr. 1; OLG Köln NJW 1975, 2108 mit abl. Anm. von Gorski NJW 1976, 811.

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Drittes Buch – Rechtsmittel

Partei zu behandeln.68 Es handelt sich um eine einheitliche Berufung,69 über die auch einheitlich zu entscheiden ist.70 Ist der Berufungskläger irrtümlich davon ausgegangen, er sei Rechtsnachfolger der Partei, kann seine Erklärung unter Umständen in einen Beitritt als Streithelfer umgedeutet werden.71 Hat der Streithelfer seine Berufungsschrift bei einem anderen Berufungsgericht eingereicht, muss dieses den Schriftsatz an das Gericht weiterleiten, bei dem die Berufung der Hauptpartei anhängig ist.72 Die Berufung des Streithelfers erhält selbständige Bedeutung, wenn die der Partei zurückgenommen oder unzulässig wird, etwa bei Versäumung der Begründungsfrist. Die Frist für die Begründung seiner Berufung läuft erst mit ihrer Einlegung, nicht schon mit der bereits früher eingelegten Berufung der Partei.73 Die Berufung des unselbständigen Streithelfers ist davon abhängig, dass ihr die Partei 31 nicht widerspricht (§ 67). Der Widerspruch kann ausdrücklich oder stillschweigend erklärt werden. Das Nichtausnützen der Begründungsfrist74 und auch die ohne nähere Begründung erklärte Rücknahme des eigenen Rechtsmittels75 ist noch nicht als Widerspruch anzusehen. Anders ist es aber, wenn gleichzeitig erklärt wird, man habe sich mit dem Gegner ohne Beteiligung des Streithelfers außergerichtlich geeinigt.76 Das Rechtsmittel des Streithelfers wird durch den Widerspruch unstatthaft und kann gemäß § 522 Abs. 1 verworfen werden.77 Der selbständige Streithelfer gilt als Streitgenosse (§ 69), so dass er auch gegen den Widerspruch der Hauptpartei Berufung einlegen kann.78 32 Ein in der ersten Instanz Unbeteiligter kann das Rechtsmittel grundsätzlich nur nach Streitbeitritt einlegen (§§ 66 Abs. 2, 70 Abs. 1), wozu auch der Fall des § 856 Abs. 2 gehört. Er kann Berufung und Beitritt miteinander verbinden.79 Für den Beitritt genügt die Erklärung, dass die Berufung vom Streithelfer der unterstützten Partei eingelegt wird. Sind die Voraussetzungen für den Streitbeitritt nicht gegeben, kann eine am Prozess bisher nicht beteiligte Person auch dann nicht Berufung einlegen, wenn das Urteil ehrverletzende Aussagen über sie enthält80 oder wenn eine Partei sie genehmigt.81 Eine Ausnahme gilt für den Rechtsnachfolger einer Partei (§ 265). Er kann mit der Berufung in den Prozess eintreten und ihn im eigenen Namen fortsetzen. Erforderlich ist allerdings, dass der Gegner zustimmt (§ 265 Abs. 2 Satz 2). Die fehlende Zustimmung kann nicht durch eine Entscheidung des Berufungsgerichts, in der es die in dem Eintritt liegende Klageänderung für sachdienlich erklärt, ersetzt werden.82 Beim Parteiwechsel auf Klägerseite handelt es sich zwar auch in zweiter Instanz um eine Klageänderung,83 so dass die fehlende Zustimmung des Beklagten dadurch ersetzt werden kann, dass das Gericht die Klageänderung für sachdienlich hält (§ 533 Nr. 1). § 265 Abs. 2 S. 2 schließt aber für den Fall der Rechtsnachfolge die Ersetzung der Zustimmung durch das Gericht ausdrücklich aus. Dies dient dem Schutz des Beklagten. Die Zustimmung muss innerhalb der Berufungsfrist vorliegen. Fehlt sie, bleibt nur 68 BGH NJW 1985, 2480 = MDR 1985, 751; BGH NJW 1990, 190. 69 BGH NJW 1982, 2069 = MDR 1982, 744; BGH NJW 1988, 712 = MDR 1988, 44; BGH NJW 1989, 1357 = MDR 1989, 347; BGH LM § 547 ZPO Nr. 3; BGH NJW-RR 2006, 644 = MDR 2006, 944; a. A. Windel ZZP 104 (1991), 321, 333. 70 BGH NJW-RR 2012, 141. 71 BGH NJW 2001, 1217. 72 BGH NJW-RR 2012, 141. 73 BGH NJW 1985, 2480, 2481 = MDR 1985, 751. 74 BGHZ 49, 183, 188 = NJW 1968, 743; BGH NJW 1985, 2480 = MDR 1985, 751. 75 BGHZ 76, 299, 302 = NJW 1980, 1693; BGH NJW 1985, 2480; BGH NJW 1989, 1357, 1358 = MDR 1989, 347; Hanseatisches OLG Hamburg NJW 1989, 1362. 76 BGH NJW 1988, 712 = MDR 1988, 44; vgl. auch Pantle MDR 1988, 924. 77 OLG Hamm FamRZ 1984, 810, 812 = OLGZ 1984, 338 ff. 78 BGHZ 89, 121, 124 = NJW 1984, 353; BGHZ 92, 275 = NJW 1985, 386; BGH MDR 2016, 1280 Rdn. 18. 79 RGZ 124, 142, 145; OLG Hamm FamRZ 1984, 810, 811 = OLGZ 1984, 338 ff. 80 Erdsiek NJW 1962, 1047, 1049. 81 MünchKomm/Rimmelspacher Rdn. 29. 82 BGH NJW 1996, 2799 = MDR 1996, 1177 m. w. N. 83 BGHZ 65, 264 NJW 1976, 239; BGH NJW 1994, 3358. Gerken

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Abschnitt 1. Berufung

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der Streitbeitritt nach §§ 66, 70.84 Bei Streit über die Zustimmung kann durch Zwischenurteil entschieden werden (§ 303). Zum Fall, dass eine vom Prozessstandschafter eingelegte Berufung vom Rechtsträger fortgeführt wird s. § 533 Rdn. 8. Der Gesellschafter einer parteifähigen Gesellschaft kann nicht für die Gesellschaft Beru- 33 fung einlegen oder umgekehrt, da es sich bei Gesellschaft und Gesellschaftern um verschiedene Prozessparteien handelt.85 In der Einlegung der Berufung ist in solchen Fällen aber in der Regel ein Streitbeitritt zu sehen. Das gilt auch bei der BGB-Außengesellschaft, der nach inzwischen gefestigter Auffassung Parteifähigkeit zukommt.86 Bei der BGB-Innengesellschaft sind für den Aktivprozess die Grundsätze der notwendigen Streitgenossenschaft87 (Rdn. 29) anzuwenden. Die Berufung eines Mitgesellschafters wirkt auch für die anderen. Im Passivprozess liegt dann eine notwendige Streitgenossenschaft vor, wenn es um eine Gesamthandsschuld geht, also etwa auf Leistung aus dem Gesellschaftsvermögen.88 Werden die Gesellschafter dagegen lediglich als Gesamtschuldner in Anspruch genommen (z. B. auf Zahlung einer Gesellschaftsschuld aus ihrem Privatvermögen), liegt eine einfache Streitgenossenschaft vor.89 Dann scheiden die Gesellschafter, die nicht Berufung eingelegt haben, aus dem Prozessrechtsverhältnis aus. Zur Berufungsberechtigung im weiteren Sinne gehört auch die Prozessfähigkeit. Ist der 34 Berufungskläger prozessunfähig, ist sein Rechtsmittel grundsätzlich unzulässig. Wendet er sich aber dagegen, dass seine Prozessfähigkeit in erster Instanz zu Unrecht bejaht oder verneint worden ist, kann er wirksam Berufung einlegen, soweit er eine andere Beurteilung seiner Prozessfähigkeit erreichen will.90 Denn wenn sein Rechtsmittel hieran scheitern würde, bliebe nur der Weg über die Nichtigkeitsklage (§ 579 Abs. 1 Nr. 4), um das Urteil zu beseitigen (s. Vor § 511 Rdn. 29). Akzeptiert der in Wahrheit prozessunfähige Berufungskläger, dass in erster Instanz ein Sachurteil gegen ihn ergangen ist und erstrebt er mit der Berufung nur dessen inhaltliche Änderung, ist sein Rechtsmittel unzulässig, wenn das Berufungsgericht die Prozessunfähigkeit feststellt.91

6. Berufungsbeklagter Die Berufung kann nur gegen die andere Partei gerichtet werden, nicht aber gegen ihren (selb- 35 ständigen oder unselbständigen) Streithelfer und ebenso wenig gegen einen Streitgenossen des Berufungsklägers.92 Allerdings kann ein Streithelfer gegen die von ihm unterstützte Hauptpartei Berufung einlegen, wenn er damit zugleich einen Seitenwechsel vollzieht.93 Bei der einfachen Streitgenossenschaft darf das Rechtsmittel gegen einen von mehreren Streitgenossen gerichtet werden. Die übrigen Streitgenossen scheiden dann aus dem Prozessverhältnis aus, und zwar 84 Zur Frage, ob mit der Berufung eine Übernahme des Prozesses oder ein Streitbeitritt gewollt war, s. BGH NJW 1996, 2799. 85 BGHZ 62, 132; BGHZ 64, 156; OLG Rostock OLGR 2002, 423. 86 BGHZ 146, 341 = NJW 2001, 1056; BGHZ 151, 203; BGH NJW 2003, 1043 u. 1445, 1446; Schmidt NJW 2001, 993; Ulmer ZIP 2001, 585; Habersack BB 2001, 477; zur Rubrumsberichtigung bei einer Klage der Gesellschafter dahin, dass die Gesellschaft Partei ist s. BGH NJW 2003, 1043; zur Frage der Umdeutung im Einzelfall s. auch OLG Rostock OLGR 2002, 423. 87 BGHZ 30, 197 (zur früheren Rechtslage, wonach eine Parteifähigkeit der BGB-Gesellschaft generell verneint wurde). 88 RGRK-v. Gamm § 714 BGB Rdn. 10. 89 Gottwald JA 1982, 69 m. w. N. 90 BGHZ 18, 184, 190; BGHZ 24, 91, 94 = NJW 1957, 989; BGH LM § 57 ZPO Nr. 3; BGHZ 86, 184, 186 = NJW 1983, 996; BGHZ 110, 294, 296 = NJW 1990, 1734 mit Anm. Bork ZZP 103 (1990), 464, 468; BGH FamRZ 1972, 35 = VersR 1972, 97; BGH WM 1986, 145; BGH NJW-RR 1986, 1119. 91 BGHZ 110, 294, 296 = NJW 1990, 1734. 92 RGZ 37, 376. 93 RGZ 61, 286; BGHZ 18, 110 = NJW 1955, 1316 mit Anm. Pagendarm LM § 839 BGB C Nr. 17. 49

Gerken

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Drittes Buch – Rechtsmittel

mit der Folge, dass eine spätere, nach Fristablauf vorgenommene Ausdehnung des Rechtsmittels nicht gestattet ist. Dagegen ist ein Rechtsmittel gegen notwendige Streitgenossen nur zulässig, wenn es frist- und formgerecht gegen alle Streitgenossen eingelegt ist.94 Denn gegenüber notwendigen Streitgenossen kann nur einheitlich entschieden werden. Dies ist nicht mehr möglich, wenn das Urteil zu Gunsten der übrigen Streitgenossen rechtskräftig geworden ist.

7. Verhältnis zu anderen Rechtsbehelfen 36 Die Möglichkeit einer Berichtigung gemäß § 319 ZPO lässt das Rechtsschutzbedürfnis für die Berufung nicht entfallen. Kommt es zur Berichtigung, wirkt sie auf den Zeitpunkt der Verkündung zurück.95 Entfällt hiermit die Beschwer, ist die Berufung als von vornherein unzulässig anzusehen (Vor § 511 Rdn. 53).96 Wird die Beschwer erst durch die Berichtigung offenbar, beginnt der Lauf der Berufungsfrist erst mit der Zustellung des Berichtigungsbeschlusses,97 da eine Rückwirkung nicht dazu führen darf, dass der Partei eine sonst mögliche Berufung abgeschnitten wird. Wird bei der Entscheidung ein Haupt- oder Nebenanspruch bzw. ein Hilfsantrag übergangen, muss die Ergänzung des Urteils gemäß § 321 beantragt werden, und zwar innerhalb der gemäß § 321 Abs. 2 maßgeblichen Frist von zwei Wochen. Für die Berufung fehlt es in der Regel an der nötigen Beschwer, da der übergangene Anspruch nicht aberkannt worden ist.98 Ausnahmsweise kann sie dann gegeben sein, wenn das Versäumnis des erstinstanzlichen Gerichts nicht nur in einer Unvollständigkeit der Entscheidung besteht, sondern zugleich zu einem sachlich unrichtigen Urteil geführt hat.99 Das ist z. B. der Fall, wenn die vom verklagten Erben erhobene Einrede der Dürftigkeit des Nachlasses gemäß § 780 im Urteil übergangen worden ist.100 Bei einer Versäumung der Frist des § 321 Abs. 2 kann der übergangene Anspruch im zweiten Rechtszug nur im Wege einer Klageerweiterung oder einer Anschlussberufung geltend gemacht werden. 37 Mit der Anhörungsrüge gemäß § 321a kann sich bei der wertabhängigen Berufung eine Konkurrenz ergeben, wenn unklar ist, ob der gemäß § 511 Abs. 2 Nr. 1 erforderliche Wert des Beschwerdegegenstandes erreicht ist. Da die Rüge nur dann in Betracht kommt, wenn die Berufung nicht gegeben ist, müssen aus anwaltlicher Sicht für den sichersten Weg beide Rechtsbehelfe parallel anhängig gemacht werden.101 Hat die Anhörungsrüge Erfolg, erledigt sich die Berufung. Ist der Berufungsbeklagte von dem Gehörsverstoß betroffen, kann er wählen zwischen der Anhörungsrüge und der Anschlussberufung. Sinnvoll ist es, zunächst den Weg über die Anhörungsrüge zu suchen. Das Eingangsgericht wird in aller Regel eher über die Anhörungsrüge entscheiden, als das Berufungsgericht über die Berufung. Zudem steht für die Anschlussberufung eine erheblich längere Frist zur Verfügung (§ 524 Abs. 2 S. 2). Denkbar ist es auch, die Anschlussberufung bei drohendem Fristablauf unter die Bedingung zu stellen, dass die Anhörungsrüge keinen Erfolg hat (zur Bedingung bei der Anschlussberufung s. § 524 Rdn. 26). 38 Tritt bei einer Klage auf künftig fällig werdende wiederkehrende Leistungen nach Schluss der mündlichen Verhandlung in erster Instanz eine wesentliche Änderung der Verhältnisse ein, kann das Abänderungsverlangen entweder im Wege der Berufung oder durch eine 94 BGHZ 23, 73, 74 = NJW 1957, 537 mit Anm. Johannsen LM § 62 ZPO Nr. 3. 95 RGZ 29, 403, 406; BGHZ 89, 184 = NJW 1984, 1041. 96 BGH NJW 1994, 2832; BayOLGZ 18 (1968), 190 (zur FGG-Beschwerde); gemäß RGZ 110, 427, 429 wird die Berufung unbegründet; LG Bochum ZZP 97 (1984), 215 mit Anm. Waldner sieht hierin einen Fall der Erledigung des Rechtsmittels. 97 BGHZ 17, 149 mit Anm. Johannsen LM § 319 ZPO Nr. 2. 98 BAG NJW 1994, 1429. 99 BGH NJW 2003, 1463 = MDR 2003, 589; BGH NJW 2010, 1148 (Ls) = NJW-RR 2010, 19. 100 Schleswig-Holsteinisches OLG MDR 2005, 350. 101 BGH NJW 2012, 2523 = MDR 2012, 1116. Gerken

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Abschnitt 1. Berufung

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Klage gemäß § 323 geltend gemacht werden.102 Ist allerdings bereits aus anderen Gründen Berufung eingelegt worden, muss das Abänderungsverlangen im anhängigen Berufungsverfahren durchgesetzt werden. Hat der Abänderungsberechtigte selbst Berufung eingelegt, kann er sein Rechtsmittel noch nach Ablauf der Begründungsfrist auf die neu hinzu gekommenen Gesichtspunkte erweitern. Hat der Gegner das Urteil angefochten, muss das Abänderungsverlangen im Wege der Anschlussberufung geltend gemacht werden (s. hierzu § 524 Rdn. 7). Solange auf diesem Weg eine Erhöhung bzw. Ermäßigung durchgesetzt werden kann, ist eine Abänderungsklage unzulässig.103 In dem Sonderfall, dass bereits ein rechtskräftiges Teilurteil vorliegt, kann unter den Voraussetzungen von § 533 der Abänderungsgrund auch durch eine Widerklage über eine Anschlussberufung geltend gemacht werden.104 Ähnlich ist es bei der Vollstreckungsabwehrklage (§ 767). Der Schuldner hat die Wahl zwi- 39 schen Berufung und Vollstreckungsabwehrklage, wenn die Einwendungen gegen den im Urteil festgestellten Anspruch nach Schluss der mündlichen Verhandlung und noch vor Ablauf der Berufungsfrist entstanden sind.105 Hat er aber Berufung eingelegt, fehlt das Rechtsschutzinteresse für eine Klage,106 wobei allerdings zu prüfen ist, ob eine Aussetzung gemäß § 148 in Betracht kommt.107 Umgekehrt kann bei erhobener Klage das Rechtsschutzinteresse für eine Berufung nicht verneint werden, weil bei einem Erfolg der Berufung der Titel rückwirkend beseitigt wird. Ein in erster Instanz unterlegener Verfügungsbeklagter kann das Urteil unabhängig da- 40 von, ob er die Aufhebung auch mit einem Antrag gemäß §§ 927, 936 erreichen könnte, mit der Berufung anfechten. Das Rechtsschutzinteresse ergibt sich daraus, dass es sich hierbei um den weitergehenden Rechtsbehelf handelt.108 Es besteht auch dann, wenn ein entsprechender Antrag bereits anhängig gemacht worden ist.109 Belastet das Urteil beide Parteien und unterliegt nur eine von beiden mit einem Betrag von 41 mehr als A 600,–, kann die Berufung in einen Konflikt mit dem Abhilfeverfahren gemäß § 321a kommen. Erhebt die Partei, für die das Urteil nicht berufungsfähig ist, eine begründete Rüge gemäß § 321 a, wird der Prozess gemäß § 321a Abs. 5 Satz 2 in die Lage zurückversetzt, in der er sich vor dem Schluss der mündlichen Verhandlung befand. Er wird in diesem Stadium fortgeführt. Da das erstinstanzliche Gericht neu zu entscheiden hat, kann durch das zweite Urteil einer inzwischen eingelegten Berufung des Gegners die Grundlage entzogen werden. Tritt dieser Fall ein, bleibt dem Berufungskläger nur die Möglichkeit, sein Rechtsmittel für erledigt zu erklären.

II. Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 511 Abs. 2 1. Allgemeines Gemäß §§ 511 Abs. 2 ist die Berufung in zwei Fällen zulässig, und zwar wenn der Wert des Be- 42 schwerdegegenstandes A 600,– übersteigt oder wenn das erstinstanzliche Gericht die Berufung in seinem Urteil zugelassen hat. Es handelt sich jeweils um eine selbständige Prozessfortsetzungsbedingung, die neben den sonstigen Zulässigkeitsvoraussetzungen erfüllt sein muss. Ursprünglich war die Berufung ohne Rücksicht auf eine Wertgrenze zulässig (also anfangs anders 102 BGHZ 96, 205, 209 = NJW 1986, 383 = JR 1986, 331 mit Anm. Wax. 103 BGHZ 96, 205, 209 = NJW 1986, 383 = JR 1986, 331 mit Anm. Wax; OLG Hamm FamRZ 1978, 446 u. 1980, 1126, 1127; a. A. OLG Oldenburg FamRZ 1980, 394; Hanseatisches OLG Hamburg FamRZ 1984, 706, 707.

104 BGH NJW 1993, 1795 = FamRZ 1993, 941; MünchKomm/Rimmelspacher Rdn. 37. 105 OLG Frankfurt JurBüro 1983, 143; VGH Bad-Württ VBlBW 1985, 185. 106 OLG Hamm ZIP 1993, 523; zum Fall, dass mit der Vollstreckungsabwehrklage über die Wirksamkeit eines Prozessvergleichs gestritten wird, s. BGH NJW 1971, 467 = MDR 1971, 390.

107 Stein/Jonas/Münzberg § 767 Rdn. 41. 108 OLG Düsseldorf NJW-RR 1988, 188. 109 OLG Hamm WRP 1980, 706, 707. 51

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Drittes Buch – Rechtsmittel

als bei der Revision). Die Berufungssumme ist mit der EntlVO 1915110 eingeführt worden (§ 511a Abs. 1 a. F.). Anlass war die Entlastung der während des 1. Weltkriegs unterbesetzten Gerichte. Sie ist beibehalten worden, um die Berufungsgerichte von Bagatellsachen freizuhalten. Der mit dem zweitinstanzlichen Verfahren verbundene Aufwand soll in einem angemessenen Verhältnis zur Bedeutung der Sache stehen. Unterhalb der Wertgrenze soll die unterlegene Partei auch ein falsches Urteil grundsätzlich hinnehmen. Im Laufe der Zeit ist die Berufungssumme mehrfach angepasst worden.111 Ursprünglich galt die Berufungssumme nur für vermögensrechtliche Ansprüche. In nichtvermögensrechtlichen Streitigkeiten war die Berufung nicht an eine Wertgrenze gebunden Diese Einschränkung hat der Gesetzgeber mit dem Gesetz zur Entlastung der Rechtspflege vom 11.1.1993112 fallen gelassen. Gleichzeitig ist die Berufungssumme auf DM 1.500 angehoben worden. Seit dem 1.1.2002 beträgt sie A 600,–, und zwar in Angleichung an § 495a. Der Gesetzgeber will damit die Zugangschancen für das Berufungsverfahren erweitern. Gleichzeitig ist durch das ZivilprozessreformG113 in § 511 Abs. 2 Nr. 2 die Zulassungsberufung eingeführt worden. Damit soll dem Berufungskläger in Fällen von grundsätzlicher Bedeutung auch unterhalb des Bagatellwerts von A 600,– der Zugang zur Berufungsinstanz und damit mittelbar auch zur Revisionsinstanz eröffnet werden. Der Vorschlag, die Berufungssumme zur Entlastung der Gerichte auf A 1.000,– zu erhöhen,114 ist nicht umgesetzt worden. 43 Ist die Berufungssumme nicht erreicht und ist die Berufung auch nicht zugelassen worden, ist das Rechtsmittel unzulässig. Die Rechtskraft der Entscheidung tritt auch in diesem Fall nicht sofort, sondern erst mit Ablauf der Berufungsfrist ein.115 Das erstinstanzliche Gericht muss sein Urteil daher unabhängig von der Anfechtbarkeit für vorläufig vollstreckbar erklären (§§ 708 ff.). Die Entscheidung darüber, ob der Wert des Beschwerdegegenstandes A 600,– übersteigt, obliegt allein dem Berufungsgericht.

2. Wert des Beschwerdegenstandes (Abs. 2 Nr. 1) 44 a) Anwendungsbereich. Die Norm gilt für alle Berufungen gegen amtsgerichtliche und landgerichtliche Urteile, auch soweit sie Arreste, einstweilige Verfügungen oder nur eine Prozessvoraussetzung betreffen. 45 Richtet sich die Berufung gegen ein technisch zweites Versäumnisurteil (§ 345), ist § 511 Abs. 2 nicht anzuwenden (§ 514 Abs. 2 Satz 2). Dasselbe gilt, wenn im schriftlichen Verfahren der gemäß § 128 Abs. 2 Satz 2, Abs. 3 Satz 2 zu bestimmende Zeitpunkt versäumt wurde. Die h. M. wendet in diesem Fall § 514 Abs. 2 analog an.116 Denn die Entscheidung ähnelt einem Versäumnisurteil. Die Berufung ist daher auch dann möglich, wenn einer der Gründe des § 511 Abs. 2 nicht vorliegt (vgl. § 514 Rdn. 24).

110 RGBl 1915, 561. 111 RGBl 1916, 393; 1921, 292; 1922, 569; 1923, 217, 742, 884, 1041; BGBl I 1950, 578; 1964, 933; 1974, 3651; 1993, 49; 2001, 1887.

112 BGBl I 1993, 49. 113 BGBl I 2001, 1887. 114 Gesetzesantrag des Landes Schleswig-Holstein vom 27.6.2007/28.4.2009 – Entwurf eines Gesetzes zur Änderung der Zivilprozessordnung und des Arbeitsgerichtsgesetzes, BR-Drucks. 439/07. 115 BGHZ 4, 294 = NJW 1952, 425 mit Anm. Paulsen LM § 546 ZPO Nr. 7; BGHZ 44, 395, 398; GemS BGHZ 88, 353 = NJW 1984, 1027; BGH NJW-RR 1990, 323; KG VersR 1972, 352; Stein/Jonas/Münzberg § 705 Rdn. 3; a. A. Leppin MDR 1975, 899. 116 Zu § 513 a. F. vgl. BVerfGE 60, 96, 99 = NJW 1982, 1454; 61, 119, 121 = NJW 1982, 2368; BVerfG NJW 1985, 2250; LG Frankfurt NJW 1985, 1171; LG Zweibrücken JZ 1989, 50, 51; Kramer NJW 1978, 1416; a. A. LG Bonn NJW 1985, 1170 = MDR 1984, 674 (das BVerfG, NJW 1986, 2305, hat die gegen diese Entscheidung gerichtete Verfassungsbeschwerde allerdings nicht angenommen). Zum Fall, dass im schriftlichen Verfahren Vortrag als verspätet zurückgewiesen worden ist, vgl. LG Flensburg NJW-RR 1990, 127. Gerken

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Abschnitt 1. Berufung

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Die Anschlussberufung ist kein Rechtsmittel, sondern (nur) ein auch angriffsweise wirken- 46 der Antrag innerhalb der gegnerischen Berufung (§ 524 Rdn. 5). Sie hängt daher nicht davon ab, dass die Berufungssumme erreicht bzw. die Berufung zugelassen worden ist. Zum Verfahren vor den Schifffahrtsgerichten s. §§ 9, 17, 18d BinSchGerG.117 Zur Regelung in Ar- 47 beitsrechtssachen s. § 64 Abs. 2 ArbGG. Zu Entscheidungen in FamFG-Sachen s. § 61 Abs. 1 FamFG.

b) Beschwerdegegenstand aa) Berechnung. Der Beschwerdegegenstand richtet sich zum einen nach der Beschwer, zum 48 anderen nach dem Berufungsantrag.118 Seine Bestimmung erfolgt in zwei Schritten: Zunächst ist die Beschwer zu ermitteln (zum Begriff vgl. Vor § 511 Rdn. 31 ff.). Für den Kläger geschieht dies durch Vergleich von erstinstanzlichem Antrag und Erkenntnis (formelle Beschwer).119 Maßgeblich ist der zuletzt gestellte Sachantrag. Eine nach Schluss der mündlichen Verhandlung geltend gemachte Klageerweiterung kann die Beschwer nicht erhöhen.120 Bei Zweifeln über die Reichweite der Entscheidung (z. B. einem Zwischenurteil über den Grund) sind die Entscheidungsgründe zur Auslegung heranzuziehen.121 Für den Beklagten ist die materielle Beschwer entscheidend, das heißt, inwieweit der in Rechtskraft erwachsende Inhalt der Entscheidung zu seinem Nachteil wirkt (Einzelheiten Vor § 511 Rdn. 37 ff.).122 Sodann ist zu prüfen, ob der Berufungsantrag (§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1) die Beschwer ausschöpft oder hinter ihr zurückbleibt. Beschwerdegegenstand ist das durch den Berufungsantrag umschriebene Interesse an der Abänderung der angefochtenen Entscheidung.123 Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird – jedenfalls in den Fällen des § 3 – nach oben nicht durch den Streitgegenstand des erstinstanzlichen Verfahrens begrenzt.124 Die Berechnung geschieht nach §§ 3–9 (§ 2). Nebenforderungen bleiben unberücksichtigt 49 (§ 4 Abs. 1 2. Hs). Allein mit der Kostenlast kann die Beschwer nicht berechnet werden.125 Der Wert kann daher vom zweitinstanzlichen Streitwert abweichen (vgl. §§ 8 ZPO, 41 Abs. 1 GKG oder §§ 9 ZPO, 42 GKG).126 Die §§ 182 InsO, 247 Abs. 1 AktG sind entsprechend anwendbar.127 Mehrere Ansprüche werden zusammengerechnet. Die Werte von Berufung und Anschlussberufung werden nicht addiert.128 bb) Festsetzung. Der Wert ist vom Berufungsgericht nach freiem Ermessen festzusetzen. Die 50 erstinstanzliche Streitwertfestsetzung ist nicht maßgeblich.129 Das Interesse des Berufungsklä-

117 118 119 120 121 122

BGBl I 1952, 641; 1965, 389. Zur Unterscheidung zwischen Beschwer und Beschwerdegegenstand s. BGH NJW 2002, 2720 = MDR 2002, 1331. BGH WM 1983, 1320. BGH MDR 2009, 824. BGH WM 1986, 331. BGHZ 26, 295, 296 = NJW 1958, 631, 632 mit Anm. Gelhaar LM § 546 ZPO Nr. 30; BGHZ 48, 212 = NJW 1967, 2162 = NJW 1967, 2162 mit Anm. Liesecke LM § 546 ZPO Nr. 60. 123 Vgl. BGH NJW-RR 2009, 853 = MDR 2009, 824; RGZ 160, 204. 124 BGHZ 124, 313 = NJW 1994, 735 = LM § 2 ZPO Nr. 9 mit Anm. Grunsky – offengelassen für den Fall, dass ein normativer Streitwert gilt; a. A. RGZ 47, 420, 423; RGZ 93, 127, 128; RG JW 1930, 2704, 2705; RG Warn 1940 Nr. 162; BGH NJW-RR 1986, 737. 125 BGH NJW-RR 2018, 384 = MDR 2018, 360. 126 BGHZ 119, 216 = NJW 1992, 3305; BGH NZM 2012, 838; BGH Grundeigentum 2020, 813. 127 BGH WM 1983, 59, 60. 128 BGH NJW 1981, 578, 579. 129 BGH NJW-RR 1988, 836; BGH FamRZ 1992, 169; BGH NJW-RR 1998, 573; BGH NJW-RR 2005, 219; BGH NJW 2012, 2523, 2524; BGH NJW-RR 2014, 404. 53

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gers am Erfolg des Rechtsmittels ist unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten zu bewerten.130 Hierzu sind seine Anträge auszulegen.131 Unklarheiten über die Reichweite der Entscheidung dürfen nicht zu Lasten des Rechtsmittelklägers gehen.132 Entscheidend sind die Umstände des Einzelfalls. Wird im Wege der Feststellungsklage eine Forderung geltend gemacht, die einem Dritten zusteht, richtet sich die Beschwer nicht nach der Höhe der Forderung, sondern allein danach, welches Interesse der Kläger an der begehrten Entscheidung hat.133 Geht es um die Feststellung der Ersatzpflicht für einen künftigen Schaden, ist neben der Höhe der Forderung auch das Risiko zu berücksichtigen, ob der Beklagte später tatsächlich in Anspruch genommen wird.134 Bei der Wertberechnung sind auch solche Schadenspositionen zu berücksichtigen, die im ersten Rechtszug nicht näher konkretisiert worden sind, die aber vom Feststellungsantrag umfasst werden.135 Der Wert einer selbständigen Zinsforderung für ein Darlehen, das bis zur Rückzahlung zu verzinsen ist, richtet sich danach, welche Zinsen voraussichtlich anfallen werden.136 Ist der Beklagte zu einer unvertretbaren Handlung verurteilt worden, kommt es auf den wirtschaftlichen Aufwand an, der zur Erfüllung erforderlich ist.137 Wird der Beklagte durch die Entscheidung zur Hauptsache nur formal, nicht aber wirtschaftlich belastet, soll sich die Beschwer nach Ansicht des BGH ausnahmsweise nach den auferlegten Kosten richten (s. a. Rdn. 79).138 Dagegen spricht, dass es widersprüchlich wäre, die Kosten in diesem Fall zur Grundlage zu machen, sie aber unberücksichtigt zu lassen, wenn ihr Wert lediglich hinter dem der Hauptsache zurückbleibt.139 Das Interesse des Gegners bleibt bei der Wertfestsetzung außer Betracht.140 Der gemäß § 511 Abs. 2 Nr. 1 erforderliche Wert lässt sich nicht künstlich herstellen.141 Eine 51 von vornherein unzulässige bzw. unbegründete Feststellungs- oder Zwischenfeststellungsklage ist bei der Berechnung unberücksichtigt zu lassen, wenn sie ersichtlich nur deswegen erhoben wurde, um den Wert über die Berufungssumme hinaus anzuheben.142 Das Gleiche gilt für eine im ersten Rechtszug erhobene Widerklage143 (zur Wertberechnung bei Klage und Widerklage vgl. Rdn. 107 ff.). Voraussetzung ist allerdings, dass die Werterhöhung das alleinige Ziel war. Stehen hinter dem zusätzlichen Antrag auch berechtigte Belange, ist er zu berücksichtigen, selbst wenn die Werterhöhung im Vordergrund steht.144 Das Berufungsgericht entscheidet über den Wert im Rahmen der von Amts wegen vorzuneh52 menden Zulässigkeitsprüfung (§ 522 Abs. 1).145 Eine vorangegangene Streitwertentscheidung hat nur kostenrechtliche Wirkung146 und bindet insoweit nicht,147 so dass hiervon abgewichen wer130 BGH LM § 3 ZPO Nr. 18 u. 47; BGHZ 57, 301, 302 = NJW 1972, 257; BGH NJW-RR 1991, 509; BGH NJW 1992, 1513, 1514; BGH NJW-RR 1996, 460. 131 Beispiel in BGH NJW-RR 2016, 759. 132 BGH MDR 2011, 810. 133 Vgl. RGZ 160, 204, 214. 134 BGH NJW-RR 1991, 509; zur Bewertung der Beschwer bei einem Feststellungsurteil s. auch BGH NJW-RR 1990, 1361. 135 BGH NJW 2011, 615 = MDR 2011, 124. 136 BGH NJW 1981, 2360 = JurBüro 1981, 1490. 137 BGH NJW-RR 1996, 460. 138 BGH NJW 1992, 1513, 1514. 139 So zutreffend Stein/Jonas/Althammer Rdn. 45. 140 RGZ 45, 402, 404. 141 RGZ 97, 85; 139, 221; BGH NJW 1959, 724; BGH LM § 91a ZPO Nr. 11. 142 BGH NJW 1973, 370. 143 RGZ 139, 221, 222 = JW 1933, 1129; RGZ 145, 46 = JW 1934, 2848. 144 RG JW 1938, 822, 823; bedenklich insoweit LG Bonn NJW-RR 1995, 959. 145 Zum rechtlichen Gehör s. KG Rpfl. 1962, 161. 146 OLG München VersR 1978, 975; dagegen wirkt umgekehrt eine für die Zulässigkeit des Rechtsmittels vorgenommene Festsetzung für die Kosten, wie sich aus § 62 GKG ergibt. 147 BGH NJW-RR 1988, 836; BGH FamRZ 1992, 169; BGH NJW-RR 1998, 573 = MDR 1998, 557; BGH NJW-RR 2005, 219 m. w. N.; BGH NJW 2012, 2523 = MDR 2012, 1116 (s. dort auch zum Anwaltsverschulden, wenn der Anwalt diese Wertbemessung vorschnell zur Grundlage seines weiteren Vorgehens macht). Gerken

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den kann, soweit der Streitwert Auswirkungen auf den Wert des Beschwerdegegenstandes hat.148 Denn das Berufungsgericht entscheidet eigenständig über die Zulässigkeit des Rechtsmittels und damit auch über die Frage, ob die erforderliche Wertgrenze erreicht ist. Will das Berufungsgericht allerdings von einer erstinstanzlichen Streitwertfestsetzung abweichen und korrespondiert dieser Wert mit dem Wert des Beschwerdegegenstandes, muss es dem Berufungskläger rechtliches Gehör gewähren (§§ 525, 139 Abs. 2, 3).149 Das Berufungsgericht setzt den Wert nur dann fest, wenn hierzu Veranlassung besteht. 53 Die Festsetzung kann im Schlussurteil, durch gesonderten Beschluss oder Zwischenurteil (§ 303) geschehen. In Zweifelsfällen oder bei der Anwendung eines Ermessensspielraums ist eine Begründung angebracht. Fehlt sie, kann dies einen Verfahrensmangel schaffen.150 Ist zweifelhaft, ob der Wert des Beschwerdegegenstandes die Berufungssumme erreicht, empfiehlt es sich, vorab hierüber zu entscheiden. Der Beschluss, mit dem der Wert auf einen unterhalb der Berufungssumme liegenden Betrag festgesetzt wird, gibt dem Berufungskläger Gelegenheit zur Rücknahme des Rechtsmittels und bereitet die Verwerfungsentscheidung (§ 522 Abs. 1 Satz 2, 3) vor.

cc) Anfechtung. Die Wertfestsetzung kann nur zusammen mit der Entscheidung über die 54 Hauptsache angefochten werden, also mit der Revision (§ 547) bzw. im Fall des § 522 Abs. 1 Satz 4 mit der Rechtsbeschwerde.151 Die Festsetzung kann vom Revisionsgericht nur dahin überprüft werden, ob das Berufungsgericht die gesetzlichen Grenzen seines Ermessens überschritten oder ob es vom Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat.152 Ein Ermessensfehler kann insbesondere darin liegen, dass das Berufungsgericht die für die Wertberechnung maßgeblichen Tatsachen unter Verstoß gegen die Aufklärungspflicht nicht ermittelt oder nicht zur Kenntnis genommen hat.153 Bei der Kontrolle der Ermessensausübung können neue Tatsachen berücksichtigt werden, soweit hiermit Verfahrensfehler bei der Anwendung des Ermessens aufgezeigt werden.154 Hat der Berufungskläger Zweifel, ob der Wert des Beschwerdegegenstandes A 600,– über- 55 steigt, kann er zunächst versuchen, über die Streitwertbeschwerde eine Entscheidung des Berufungsgerichts herbeizuführen.155 Denn in Grenzfällen läuft er Gefahr, dass das Berufungsgericht mit seiner Wertfestsetzung unterhalb der Streitwertentscheidung der ersten Instanz oder der eigenen Bewertung bleibt. Dieses Risiko besteht insbesondere bei einem nichtvermögensrechtlichen Anspruch. Auch wenn die Entscheidung über die Streitwertbeschwerde hinsichtlich der Berufungssumme nicht bindet, so gibt sie doch einen Anhalt dafür, wie das Berufungsgericht den Anspruch einschätzt.

148 BGH NJW-RR 1998, 573 = MDR 1998, 557; BGH NJW-RR 2005, 219; BGH NJW-RR 2014, 404 = MDR 2014, 856; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 40 (die dort für die gegenteilige Ansicht zitierte Entscheidung OLG Koblenz NJW-RR 2000, 71 betrifft lediglich die Bindungswirkung einer Entscheidung über den Wert im Rahmen der Kostenfestsetzung und ist hier nicht einschlägig). 149 BGH NJW-RR 2005, 219. 150 BGH NJW-RR 1991, 325 = FamRZ 1991, 316. 151 KG MDR 1955, 177; KG MDR 1987, 852; zur Unzulässigkeit der Beschwerde gegen die Wertfestsetzung durch die Berufungskammer des LG s. Pfälzisches OLG Zweibrücken NJW-RR 2015, 124 u. OLG Koblenz NJW-RR 2015, 320. 152 BGH NJW 1982, 1765 = MDR 1982, 653; BGH NJW-RR 1993, 1027; BGH NJW 1994, 735 = LM § 2 ZPO Nr. 9 mit Anm. Grunsky anders beim Wert für die Nichtzulassungsbeschwerde – hierzu BGH MDR 2013, 740; BGH NJW-RR 2010, 1082. 153 BGH WM 1991, 657. 154 BGH FamRZ 1996, 1543. 155 Allerdings kann über die Streitwertbeschwerde nicht eine Eröffnung der Berufungsinstanz erreicht werden, vgl. LG Freiburg NJW 1969, 700, 701. 55

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Drittes Buch – Rechtsmittel

56 c) Berechnungszeitpunkt. Es ist zu unterschieden zwischen der Beschwer und dem Wert des Beschwerdegegenstandes. Die Beschwer durch das erstinstanzliche Urteil berechnet sich nach dem Wert im Zeitpunkt der Berufungseinlegung (§ 4).156 Danach eintretende Wertänderungen (z. B. Wechselkursänderungen, Wert einer herausverlangten Sache) können die Höhe der Beschwer nicht mehr beeinflussen.157 Dasselbe gilt für Rechtsänderungen.158 Der Beschwerdegegenstand ergibt sich aus dem Berufungsantrag. Hiermit macht der Berufungskläger geltend, inwieweit er seine Beschwer bekämpfen will. Der Beschwerdegegenstand kann die Beschwer unterschreiten, und zwar, wenn der Berufungskläger einen Teil der erstinstanzlichen Entscheidung unangefochten lässt. Er kann aber nicht höher sein, auch wenn der Berufungskläger unter bestimmten Voraussetzungen seinen erstinstanzlichen Antrag erweitern und über die Beschwer hinaus einen weitergehenden Anspruch geltend machen kann (Einzelheiten s. Rdn. 59 f.). 57 Der Berufungsantrag ist erst in dem Augenblick zu bewerten, in dem er gestellt wird, also in der mündlichen Verhandlung159 (bzw. im schriftlichen Verfahren in dem gemäß § 128 Abs. 2 Satz 2, Abs. 3 Satz 2 maßgeblichen Zeitpunkt). Kündigt der Berufungskläger in der Berufungsbegründung einen Antrag an, der die Berufungssumme nicht übersteigt, ist seine Berufung nicht schon aus diesem Grund unzulässig.160 Ist seine Beschwer höher als die Berufungssumme, kann er den Antrag bis zur mündlichen Verhandlung erweitern161 und damit die Berufung zulässig machen, es sei denn, er hat sie bereits bei Einlegung ausdrücklich auf einen bestimmten Teilbetrag beschränkt oder er hat einen Rechtsmittelverzicht erklärt (zum Teilverzicht s. § 515 Rdn. 34).162 Das gilt auch dann, wenn die Berufung sogleich mit Einreichung begründet und dabei ein Antrag angekündigt worden ist, der das erstinstanzliche Begehren nur teilweise weiterverfolgt.163 Voraussetzung für die Erweiterung ist selbstverständlich, dass die Erweiterung von der fristgerecht eingereichten Berufungsbegründung gedeckt ist.164 Kann die Berufungssumme noch erreicht werden, darf die Berufung vor der mündlichen Verhandlung nur dann als unzulässig verworfen werden, wenn der Berufungskläger nach einem rechtlichem Hinweis erklärt, er werde an dem eingeschränkten Antrag festhalten. Hierin ist dann ein Verzicht auf ein weitergehendes Rechtsmittel zu sehen. Der Berufungskläger kann zur Wertberechnung neue Tatsachen vortragen.165 Die Verspätungsregeln gelten insoweit nicht. 58 Die Berufung wird unzulässig, wenn der Berufungskläger den nach dem erstinstanzlichen Urteil geschuldeten Betrag ohne Vorbehalt ganz oder teilweise zahlt und durch diese Verminderung des Beschwerdegegenstands gezwungen ist, seinen Antrag auf einen Betrag unterhalb der Wertgrenze von A 600,– zu beschränken.166 Dem steht es gleich, wenn ein Dritter die Zahlung 156 RGZ 118, 149, 150; RGZ 168, 355, 360; BGHZ 1, 29 mit Anm. Werthauer LM § 546 ZPO Nr. 1; BGH LM § 546 ZPO Nr. 50, 54; BGH LM § 511a ZPO Nr. 6; BGH NJW-RR 1988, 836, 837; BGH MDR 2008, 1360. 157 BGH NJW 1981, 2360 = MDR 1982, 36. 158 A. A. OLG Rostock FamRZ 2002, 673 (zugunsten des im ersten Rechtszug in vollem Umfang erfolgreichen Unterhaltsklägers tritt nach Urteilserlass eine Rechtsänderung ein, nach der ihm ein höherer Unterhaltsanspruch zusteht); Stein/Jonas/Althammer Rdn. 44. 159 RGZ (GS) 168, 355, 360; BGHZ 1, 29 = NJW 1951, 195 mit Anm. Werthauer LM § 546 ZPO Nr. 1; BGH NJW 1966, 598; BGH NJW 1983, 1063 = JurBüro 1983, 217. 160 BGH NJW 1961, 1115 = VersR 1961, 428; BGH NJW 1983, 1063 = JurBüro 1983, 217; BGH LM § 519 ZPO Nr. 41; BGH NJW-RR 2005, 714; BGH NJW-RR 2008, 584, 585. 161 RGZ 130, 229; BGHZ 12, 52, 67 = NJW 1954, 554; BGH NJW 1983, 1063; BGH NJW-RR 2005, 714, 715 = MDR 2005, 796; BGH NJW 2012, 662 = MDR 2012, 932; MünchKomm/Rimmelspacher Rdn. 52; Zöller/Heßler Rdn. 14; a. A. Stein/ Jonas/Althammer Rdn. 44 (keine Antragserweiterung nach Ablauf der Begründungsfrist). 162 RGZ 56, 31, 34; BGHZ 7, 143, 144 = NJW 1952, 1295; BGH NJW 1961, 1115 = VersR 1961, 428. Die eingeschränkte Fassung des Antrags stellt für sich allein noch keinen Rechtsmittelverzicht dar: BGH NJW 1981, 2360, 2361 = VersR 1981, 859 u. NJW 1985, 3079. 163 BGH NJW-RR 2005, 714 = MDR 2005, 409; a. A. Stein/Jonas/Althammer Rdn. 44. 164 BGH NJW-RR 2005, 714 = MDR 2005, 409; BGH NJW-RR 2008, 584; BGH MDR 2012, 932. 165 BGH VersR 2011, 646; BGH NJW-RR 2013, 1077. 166 BGH NJW 1951, 274, 275; BGH NJW 1994, 942, 943. Gerken

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mit Billigung des Berufungsklägers vornimmt.167 Geschieht die Zahlung dagegen ohne sein Einverständnis, wird die Beschwer nicht berührt. Das gilt auch dann, wenn ein mitverklagter Gesamtschuldner den Urteilsbetrag zahlt.168 Auch in anderen Fällen bleibt die Berufung bei Unterschreitung der Wertgrenze zulässig, wenn sich der Wert durch Umstände verringert, die nicht vom Willen des Berufungsklägers abhängen.169 Der Gegner kann daher der Berufung nicht durch eine einseitige Handlung die Grundlage entziehen. Befriedigt er den Berufungskläger nach Einlegung des Rechtsmittels teilweise oder erkennt er den Anspruch zum Teil an und nötigt er ihn hierdurch zu einem Antrag, der die Berufungssumme nicht erreicht, bleibt die Berufung zulässig.170 Das gilt selbst dann, wenn sich die Hauptsache vollständig erledigt und der Berufungskläger nur noch eine Änderung der erstinstanzlichen Kostenentscheidung begehrt.171 Hat der Kläger in erster Instanz obsiegt und verzichtet er im Berufungsverfahren auf seinen Anspruch ganz oder zum Teil, so dass der Wert unter die Berufungssumme sinkt, kann der Beklagte seinen Berufungsantrag der veränderten Situation anpassen.172 Hat sich der Beklagte im ersten Rechtszug erfolglos mit einem Zurückbehaltungsrecht verteidigt und ist er vorbehaltlos verurteilt worden, wird die Berufung nicht dadurch unzulässig, dass der Kläger während des Berufungsverfahrens die Gegenleistung erbringt.173 Hat der Erstrichter dem Beklagten die Vornahme einer bestimmten Handlung verboten und endet das vom Beklagten angefochtene Verbot während des Berufungsverfahrens durch Zeitablauf, kann der Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt und Erlass einer Kostenentscheidung gemäß § 91a beantragt werden, ohne dass das Rechtsmittel unzulässig wird.174

d) Einzelfälle zur Wertberechnung.

59 Antragserweiterung. Erreicht die Beschwer aus dem erstinstanzlichen Urteil die Berufungssumme nicht, kann die Zulässigkeit der Berufung nicht dadurch hergestellt werden, dass die Klageforderung erhöht wird.175 Denn der Beschwerdegegenstand kann die Beschwer nicht überschreiten. Auf ein höheres Interesse des Gegners kann sich der Berufungskläger ebenso wenig berufen.176 Eine auf die Kosten beschränkte (und damit unzulässige) Berufung kann nicht dadurch zulässig gemacht werden, dass sie auf die Hauptsache erstreckt wird.177 Im Rahmen einer zulässigen Berufung kann der Antrag dagegen erweitert werden, es sei 60 denn, es liegt ein Verzicht vor (§ 515 Rdn. 11). Unter den Voraussetzungen der §§ 263, 533 kann auch ein neuer Anspruch eingeführt werden.178 Erforderlich ist allerdings, dass sich die Erweiterung im Rahmen der bisherigen Berufungsgründe hält und sich auf die Tatsachen stützt, die das Berufungsgericht seiner Entscheidung ohnehin zugrunde zu legen hat. Neue Gründe dürfen nicht nachgeschoben werden. Hat sich der Kläger z. B. bei einer unbeschränkt eingelegten Berufung in der Berufungsbegründung zunächst mit einer Mithaftungsquote von 1/2 begnügt und wird hierdurch die Berufungssumme nicht erreicht, kann er den Beschwerdegegenstand durch 167 BGH NJW 2000, 1120. 168 BGH NJW-RR 2011, 488. 169 RGZ (GS) 168, 355, 360; BGHZ 1, 29 = NJW 1951, 195 mit Anm. Werthauer LM § 546 ZPO Nr. 1; BGH NJW 1966, 598 = MDR 1966, 308; BGH MDR 2008, 1360.

170 RGZ (GS) 168, 355, 360; OLG Frankfurt FamRZ 1988, 520 (zum Teilvergleich); a. A. noch RGZ 107, 53, 54; RGZ 139, 221. OLG Frankfurt NJW 1967, 1811. RGZ 5, 387; RGZ 165, 85, 87; RG JW 1897, 601 Nr. 1. OLG Frankfurt NJW 1967, 1811. BAG NJW 1957, 478. RGZ 165, 393, 395; RG JW 1925, 2768; BGH VersR 1983, 1160; BGH MDR 2004, 349; BGH NJW-RR 2009, 853. BGHZ 23, 205 mit Anm. Oechßler LM § 7 ZPO Nr. 1; BGH MDR 1978, 213 = BB 1978, 429. RG JW 1926, 253. Zur Erweiterung oder Änderung der Klage in der Berufungsinstanz vgl. BGHZ 85, 140, 143 = NJW 1983, 172; BGH VersR 1965, 141.

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Zugrundelegung einer anderen Haftungsquote erhöhen und hierdurch die drohende Verwerfung abwenden. Anders ist es dagegen, wenn im angefochtenen Urteil zwei selbständige Ansprüche abgewiesen worden sind, die jeweils für sich die Berufungssumme nicht erreichen. Beschäftigt sich die Berufungsbegründung nur mit einem dieser Ansprüche, kann der Beschwerdegegenstand nicht mehr dadurch erweitert werden, dass in der mündlichen Verhandlung der andere Anspruch einbezogen wird. 61 Aufrechnung. Bei der Aufrechnung wird der Wert des Beschwerdegegenstandes einerseits durch die Rechtskraftwirkung des § 322 Abs. 2 und andererseits dadurch bestimmt, ob es sich um einen Primär- oder Hilfseinwand handelt. Folgende Fälle sind zu unterscheiden: 62 Wird der Klage stattgegeben, weil die Gegenforderung nicht besteht, kommt es für den Wert darauf an, ob es sich bei der Aufrechnung um einen Primär- oder um einen Hilfseinwand handelt. Bei der Primäraufrechnung besteht die Beschwer des Beklagten unabhängig von der Rechtskraftwirkung des § 322 Abs. 2 lediglich in Höhe der Urteilssumme.179 Denn wirtschaftlich geht es ihm nur um den Betrag, zu dessen Zahlung er verurteilt worden ist. Ficht der Beklagte das Urteil in voller Höhe an, ist der gemäß § 511 Abs. 2 Nr. 1 maßgebliche Wert des Beschwerdegenstandes ebenso hoch. Der Beklagte ist allerdings – wenn auch nur unter den Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 – nicht gehindert, in zweiter Instanz Einwendungen gegen die Klageforderung vorzubringen und die Aufrechnung damit zu einem Hilfseinwand zu machen (§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4). Dann verdoppelt sich der Wert.180 Da die Beschwer des Beklagten nicht davon abhängt, welchen Antrag er in der Vorinstanz gestellt bzw. mit welchem Einwand er sich dort verteidigt hat (hierzu Vor § 511 Rdn. 37 ff.), ist die Berufung in diesem Fall auch dann zulässig, wenn sich die Berufungssumme erst aus der Zusammenrechnung ergibt. Bei der Hilfsaufrechnung sind Klageforderung und Gegenforderung (bis zur Höhe der Klageforderung) zusammenzurechnen, soweit über die Gegenforderung eine der Rechtskraft fähige Entscheidung ergangen ist (§ 322 Abs. 2 ZPO, § 45 Abs. 3 GKG).181 Der Beklagte ist doppelt beschwert, weil er mit seiner Verteidigung gegen die Klageforderung nicht durchgedrungen ist und daneben in Höhe der Verurteilung seine Gegenforderung verliert. Das gilt auch dann, wenn das erstinstanzliche Gericht über die Klageforderung (nur) durch Grundurteil entschieden und dabei das Bestehen der zur Aufrechnung gestellten Gegenforderung verneint hat. Denn auch in diesem Fall wird mit der Rechtskraft des Urteils das Nichtbestehen der Gegenforderung rechtskräftig festgestellt. Hat der Beklagte hilfsweise mit weiteren Forderungen aufgerechnet und sind sie ihm ebenfalls aberkannt worden, erhöht sich hierdurch die Beschwer.182 Eine in negative Rechtskraft erwachsende Entscheidung über die Gegenforderung liegt dann nicht vor, wenn das Gericht die Aufrechnung – zu Recht oder zu Unrecht – gemäß § 215 BGB für unzulässig erklärt hat.183 63 Dieselben Grundsätze gelten bei einer erfolglosen Vollstreckungsabwehrklage, die hilfsweise mit einer Aufrechnung gegen die titulierte Forderung begründet worden ist.184 Hat das Gericht in seinem Urteil den Einwand des Beklagten, er habe eine Gegenforderung, nicht als Aufrechnung, sondern nur als Rechnungsposten in einer gegenseitigen Abrechnung behandelt, erhöht sich die Beschwer um diesen Anspruch nicht, auch wenn er sachlich beschieden worden ist.185

179 BGHZ 57, 301 = BGH NJW 1972, 257; BGH NJW 1984, 371 = JurBüro 1984, 50; BGH FamRZ 2004, 1714; Mattern NJW 1969, 1087, 1088; a. A. Bettermann NJW 1972, 2285. 180 So zutreffend Bettermann NJW 1972, 2285, 2286. 181 BGHZ 48, 212 = NJW 1967, 2162 mit Anm. Liesecke LM § 546 ZPO Nr. 60; BGHZ 48, 356 = NJW 1968, 156 mit Anm. Mattern LM § 546 ZPO Nr. 62; BGHZ 59, 17, 20 = NJW 1972, 1235, 1236; BGH WM 1977, 416; BGH NJW-RR 1991, 127; BAG NJW 1974, 1264. 182 BGH NJW-RR 1996, 828 = WM 1996, 1602. 183 Zu § 390 Satz 2 a.F.: BGH MDR 1989, 992; BGH NJW 2001, 3616 = MDR 2001, 1256. 184 BGHZ 48, 356, 360 = NJW 1968, 156; vgl. auch Mattern NJW 1969, 1087, 1093. 185 BGH NJW-RR 1997, 1157. Gerken

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Wird der Klage stattgegeben, ohne dass im Sinne von § 322 Abs. 2 über die Aufrechnungsfor- 64 derung entschieden worden ist, ist der Beklagte nur in Höhe der Urteilssumme beschwert, also wenn z. B. das erstinstanzliche Gericht ein Aufrechnungsverbot angenommen oder die Geltendmachung der Aufrechnung gemäß § 296 als verspätet zurückgewiesen hat.186 Ebenso ist es, wenn die Entscheidung über die Zulässigkeit der Hilfsaufrechnung prozessordnungswidrig offengelassen worden ist, weil die Gegenforderung jedenfalls nicht besteht.187 In diesen Fällen ist die Gegenforderung noch nicht verbraucht. Die Rechtskraftwirkung des § 322 Abs. 2 kann nur dann eintreten, wenn feststeht, dass die Entscheidung über die Klage auf der negativen Entscheidung über die Gegenforderung beruht.188 Das ist der Fall, wenn der Vortrag zur Gegenforderung als unsubstanziiert (unschlüssig, unbegründet) bezeichnet worden ist und die Entscheidungsgründe keinen Anhaltspunkt dafür geben, dass die Aufrechnung etwa für unzulässig gehalten wurde.189 Wird die Klage wegen begründeter Aufrechnung abgewiesen, sind beide Parteien beschwert. Der Beklagte ist hinsichtlich seiner Gegenforderung in dem Umfang beschwert, in dem die Klageforderung bejaht wurde.190 Der Kläger ist unabhängig davon, ob die Klageforderung verneint oder die Aufrechnung für begründet erachtet wird, nur in Höhe der Klageforderung beschwert. Rechnet ein Bürge hilfsweise mit einer Gegenforderung des Hauptschuldners (entsprechend 65 § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB) auf und wird er mit der Begründung verurteilt, die Gegenforderung bestehe nicht, erhöht sich der Wert seiner Beschwer um den Wert dieser Gegenforderung nicht.191 Denn dem Bürgen ist sie nicht aberkannt worden. Auskunft/Eidesstattliche Versicherung. Ist der Beklagte zur Erteilung einer Auskunft 66 oder zur Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung verurteilt worden, richtet sich der Wert des Beschwerdegegenstandes grundsätzlich nach dem Interesse, die Auskunft nicht erteilen bzw. die Versicherung nicht abgeben zu müssen.192 Das gilt unabhängig davon, ob die Auskunft isoliert oder als Teil einer Stufenklage verlangt wird.193 Das Interesse, die nach Auskunftserteilung bezifferte Leistung nicht erbringen zu müssen, ist nicht maßgeblich, da das Urteil insoweit keine Rechtskraft entfaltet. Entscheidend ist der mit der Auskunft verbundene Zeit- und Arbeitsaufwand für eine sorgfältige Auskunftserteilung und eventuell ein Geheimhaltungsinteresse des Beklagten,194 nicht aber ein Prozentsatz der Anspruchssumme, und zwar auch dann, wenn es um den Zugang zu einem Benutzerkonto in einem sozialen Netzwerk geht (Facebook).195 Ist bereits vorprozessual teilweise Auskunft erteilt worden, kommt es auf den Arbeitsaufwand an, der nach der Verurteilung noch zu leisten ist. Das gilt auch dann, wenn zur Erfüllung der titulierten Verpflichtung darauf teilweise zurückgegriffen werden muss.196 In dem Sonderfall, dass 186 187 188 189 190 191 192

BGH JurBüro 1974, 1249; weiteres Beispiel in BGH NJW 1988, 3210. BGH NJW 1988, 3210 = MDR 1988, 956. Zöller/Vollkommer § 322 Rdn. 19. BGH NJW 1994, 1538 = LM § 322 ZPO Nr. 137. RGZ 78, 398, 402; Bettermann NJW 1972, 2285, 2286; s. auch BGH NJW 2002, 900. BGH NJW 1973, 146 = LM § 546 ZPO Nr. 80. BGH NJW 1964, 2061; BGH NJW-RR 2020, 1137 = MDR 2021, 119 Rdn. 7; BGH FamRZ 1996, 1543; Brandenburgisches OLG FamRZ 2008, 1359 (zur eidesstattlichen Versicherung); OLG Köln VersR 1989, 162; a. A. KG NJW-RR 1988, 1214. 193 BGH NJW 1997, 2528 = LM § 3 ZPO Nr. 91; BGH NJW 2000, 1724 = MDR 2000, 1028 (der Auskunftsanspruch ist auch dann allein maßgeblich, wenn das Urteil die Sache wegen des Zahlungsanspruchs an die erste Instanz zurückverweist). 194 BGH FamRZ 1986, 796, 797; BGH NJW-RR 1994, 1271; BGHZ (GS) 128, 85 = NJW 1995, 664 = LM § 3 ZPO Nr. 88 mit Anm. Schneider; BGHZ 155, 127 = FamRZ 2003, 1267; BGH FamRZ 2007, 711 u. 1462; BGH NJW-RR 2009, 793 = FamRZ 2009, 595, 596; BGH NJW-RR 2013, 1033; OLG des Landes Sachsen-Anhalt GmbHR 2014, 209 (zum Geheimhaltungsinteresse); OLG Dresden GesR 2019, 111 (Stundensatz eines Zeugen bei der Verurteilung zur Bekanntgabe eines Namens); a. A. (Vorlagebeschluss) BGH NJW 1994, 1222. 195 OLG Karlsruhe 29.10.2020 – 9 U 1/11 –, juris. 196 BGH NJW-RR 2020, 189. 59

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§ 511

Drittes Buch – Rechtsmittel

der Beklagte geltend macht, es sei ihm tatsächlich unmöglich, die Auskunft gemäß der gerichtlichen Verurteilung zu erteilen, kommt der Kostenaufwand hinzu, der erforderlich ist, um mit anwaltlicher Hilfe197 die Vollstreckung abzuwenden.198 Auf vorhandene Belege (z. B. Steuererklärung)199 oder auf Unterlagen, die aus anderen Rechtsgründen ohnehin noch erstellt werden müssen (Bilanz, Gewinn- und Verlustrechnung), muss bei der Auskunft zurückgegriffen werden.200 Fragen, die über den Tenor des Auskunftsurteils hinausgehen, bleiben außer Betracht.201 Das Geheimhaltungsinteresse muss glaubhaft gemacht werden. Erforderlich ist die Darlegung, dass durch die Erteilung der Auskunft ein konkreter Nachteil droht.202 Das Interesse kann nicht allein damit begründet werden, dass bei Auskunftserteilung die Inanspruchnahme durch einen Dritten droht.203 Für den Arbeitszeitaufwand ist auf die Kosten abzustellen, die für eine Hilfskraft bei der Zusammenstellung der nötigten Unterlagen anfallen.204 Das gilt insbesondere dann, wenn glaubhaft gemacht wird, dass die Auskunft nur nach Hinzuziehung einer Hilfskraft möglich ist,205 etwa bei der Erstellung einer Bilanz206 oder einer Gewinn- und Verlustrechnung.207 Hinzu kommen die Nebenkosten, etwa für Kopien.208 Ist der Schuldner zu der Auskunft selbst in der Lage bzw. ist sie von ihm einfach zu bewerkstelligen, kann er sich nicht mit Erfolg darauf berufen, er habe sich in der Vergangenheit für derartige Angelegenheiten stets einer Hilfskraft bedient.209 Der persönliche Aufwand kann in Anlehnung an die Stundensätze für Zeugen im Zivilprozess bewertet werden.210 Maßgeblich ist der Arbeitsaufwand, der zum Zeitpunkt der Berufungseinlegung zu leisten ist.211 Das Interesse an der Vermeidung einer nachteiligen Kostenentscheidung bleibt bei der Berechnung außer Betracht, so dass der Wert des Beschwerdegegenstandes unter Umständen das Kosteninteresse unterschreiten kann.212 Ist die Verurteilung zur Auskunft auf eine unmögliche Leistung gerichtet bzw. hat die angefochtene Entscheidung keinen vollstreckbaren Inhalt und besteht das Interesse des Beklagten deswegen in der Abwehr einer ungerechtfertigten Vollstreckung, richtet sich der Wert des Beschwerdegegenstands (auch) nach den hierdurch entstehenden Kosten.213 Ist die Entscheidung unklar und kann die verurteilte Partei ohne fachkundigen Rat nicht entscheiden, welche Auskünfte zur 197 198 199 200

Zur Einschaltung eines Anwalts s. BGH ZErb 2021, 9. BGH NJW-RR 2014, 1102. Beispiel in BGH NJW-RR 2016, 65 = FamRZ 2015, 2142. BGH FamRZ 2007, 1461 (Kosten der Bilanzerstellung sind nicht Teil der Kosten für die Auskunft); Saarländisches OLG NZI 2016, 491 (Klage gegen einen gemäß § 167 Abs. 2 S. 1 InsO auskunftspflichtigen Insolvenzverwalter, der auf die Daten zurückgreifen kann, die er ohnehin für das Insolvenzgericht und die Gläubigerversammlung benötigt). 201 BGH NJW-RR 2001, 1571. 202 BGH NJW 1999, 3049 = MDR 1999, 1082; BGH MDR 2006, 267, 268. 203 BGH NJW 1997, 3246. 204 BGH NJW-RR 1994, 660; BGH MDR 2001, 709 (Steuerberater); zur Verurteilung auf Gewährung von Einsicht in auszusortierende Geschäftsunterlagen s. BGH MDR 2001, 710; BGH FamRZ 2002, 666, 667; BGH FamRZ 2007, 781 u. 1090, 1091; BGH NJW-RR 2009, 793; BGH NZG 2013, 1258 (Auskunft einer BGB-Gesellschaft); BGH NJW-RR 2014, 1028; BGH GRUR 2017, 185, 186; BGH NJW-RR 2018, 697 (erheblicher Rechercheaufwand bei der Durchsicht von zahlreichen Buchungsvorgängen); zum Fall, dass eine vom erstinstanzlichen Gericht für unzureichend gehaltene Abrechnung nachgebessert werden muss, s. BGH NJW-RR 2018, 697. 205 BGH NJW 2000, 1284 (zur Rechnungslegung); BGH NJW 2009, 2218 (Auswertung von Geschäftsunterlagen für einen länger zurückliegenden Zeitraum). 206 Saarländisches OLG 28.9.2016 – 1 U 21/16 –, juris. 207 BGH NJW-RR 1989, 580 = FamRZ 1989, 730; a. A. MünchKomm/Rimmelspacher Rdn. 53. 208 BGH NJW-RR 2019, 604 mit Anm. Born. 209 OLG Köln 27.7.2017 – 10 UF 53/17 –, juris (Steuerberater). 210 BGH NJW-RR 2004, 724; BGH NJW-RR 2009, 80; BGH MDR 2013, 50. 211 BGH NJW-RR 2001, 1571, 1572. 212 BGHZ (GS) 128, 85 = NJW 1995, 664 = LM § 3 ZPO Nr. 88 mit Anm. Schneider; a. A. BGH NJW 1992, 1513; BGH NJW 1994, 1740 = VersR 1994, 1005. 213 BGH-RR 2002, 145 = FamRZ 2002, 666; BGH NJW-RR 2016, 65 = FamRZ 2015, 2142. Gerken

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Abschnitt 1. Berufung

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Vermeidung einer Vollstreckung nötig sind, können die Kosten für einen entsprechenden Ratschlag hinzukommen.214 Geht es bei der Auskunft um die Einkommensverhältnisse eines Dritten, der seinerseits die Auskunft verweigert, müssen bei der Beschwer die Kosten der Rechtsverfolgung gegen den Dritten berücksichtigt werden.215 Der zur Auskunft verpflichtete Beklagte kann sich nicht darauf berufen, dass er bei der Erfüllung datenschutzrechtliche Pflichten gegenüber einem Dritten beachten müsse. Der hierdurch erforderliche Mehraufwand ergibt sich aus der Drittbeziehung und folgt nur mittelbar aus der Auskunftsverpflichtung.216 Der Wert für das Interesse an der Nichterteilung der Auskunft ist vom Berufungsgericht nach freiem Ermessen zu bestimmen (§ 3).217 Die für die Schätzung erforderlichen Tatsachen sind vom Berufungskläger vorzutragen und ggf. glaubhaft zu machen.218 Unterliegt der Kläger mit seiner Auskunftsklage, richtet sich seine Beschwer nach dem wirt- 67 schaftlichen Interesse, das er an der Erfüllung der Auskunft hat.219 Anzusetzen ist ein angemessener Bruchteil.220 Die Höhe des Bruchteils kann dadurch beeinflusst werden, dass der Kläger Teilkenntnisse oder gar keine Kenntnis von den Umständen hat, die für die Begründung des Leistungsanspruchs erforderlich sind.221 In der Regel ist von 1/4 auszugehen.222 Dem Unterliegen des Klägers steht es gleich, wenn der Beklagte zwar zur Erteilung der erstrebten Auskunft verurteilt worden ist, das Urteil aber nicht vollstreckt werden kann, weil eine Zug-um-Zug zu erbringende Gegenleistung nicht hinreichend bestimmt ist.223 Wird der Auskunftsanspruch im Rahmen einer Stufenklage geltend gemacht und wird diese insgesamt abgewiesen, entscheidet der Wert des Zahlungsanspruchs.224 Die vorstehenden Ausführungen können für die Verurteilung zur Abgabe der eidesstattli- 68 chen Versicherung (§§ 259, 261 BGB) entsprechend herangezogen werden.225 Der Wert hierfür kann dem für die vorangegangene Auskunft entsprechen.226 Soweit sich der Auskunftspflichtige bereits vor Erteilung der Auskunft anwaltlicher Hilfe bedient hat, sind diese Kosten für die Beschwer hinsichtlich Abgabe der eidesstattlichen Versicherung nicht hinzuzurechnen.227 Bestehen Unklarheiten über den Umfang der Auskunftsverpflichtung, können zu dem reinen Aufwand an Zeit und Kosten die Gebühren für einen Rechtsanwalt hinzukommen, der im Vollstreckungsverfahren zur Klärung hinzugezogen werden muss.228 Das Risiko, bei einer falschen eidesstattlichen Versicherung mit einem Strafverfahren oder mit Ersatzansprüchen überzogen zu werden, kann bei der Wertbemessung keine Rolle spielen.229 Befreiung von einer Verbindlichkeit. Begehrt der Kläger vom Beklagten die Befreiung 69 von einer Verbindlichkeit gegenüber einem Dritten, entspricht sein Interesse dem Wert der Forderung. Macht demgegenüber der im ersten Rechtszug zur Zahlung an den Kläger verurteilte 214 215 216 217 218 219 220

BGH NJW-RR 1988, 693 = MDR 1988, 568. BGH MDR 2011, 1493. BGH 3.4.2019 – VII ZB 59/18 –, juris = ZD 2019, 363. BGH MDR 2016, 348. BGH 13.7.2017 – I ZB 94/16 –, juris. BGH MDR 2016, 348 = WM 2016, 75. BGH NJW-RR 1994, 1145 = LM § 511a ZPO Nr. 35; BGHZ 128, 85, 89; zur Klage des Mieters auf Erstellung einer Betriebskostenabrechnung s. LG Oldenburg MDR 2016, 1289. 221 BGH NJW-RR 2018, 1265 = MDR 2018, 767. 222 BGH MDR 2011, 985. 223 BGH NJW 1993, 3206. 224 BGH NJW-RR 1992, 1021. 225 BGH NJW 1991, 1833; BGH NJW 1992, 2020; BGH NJW-RR 1991, 956 u. 1467, 1468; BGH NJW-RR 1992, 450; BGH FamRZ 2001, 1213; zur Wertberechnung s. auch BGH NJW 2000, 2113 u. 3073. 226 BGH MDR 2013, 50. 227 BGH FuR 2011, 110; BGH MDR 2013, 50. 228 OLG München 7.7.2016 – 23 U 817/16 –, juris; zum Fall, dass bereits zuvor anwaltliche Beratung bestand, s. OLG Stuttgart 4.7.2016 – 5 U 186/12 –, juris. 229 OLG Frankfurt 11.12.2019 – 13 U 310/19 –, juris. 61

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Drittes Buch – Rechtsmittel

Beklagte mit seiner Berufung geltend, er hätte nicht zur Zahlung an den Kläger, sondern nur zur Zahlung an den Dritten verurteilt werden dürfen, beschränkt sich sein Interesse auf einen – geringen – Bruchteil der in Rede stehenden Forderung. Da sich im Rahmen der Vollstreckung der Befreiungsanspruch zum Zahlungsanspruch wandeln kann (§ 887), geht es dem Beklagten nur darum, nicht sofort, sondern später zahlen zu müssen.230 Wird neben der Hauptforderung die Befreiung von vorprozessualen Anwaltskosten verlangt, erhöht dies den Wert des Beschwerdegegenstands nicht, soweit die Kosten die Verfolgung der Hauptforderung betreffen.231 Eigentumsstörung. Wird eine Eigentumsstörung mit einer Klage auf Beseitigung oder Un70 terlassung geltend gemacht, richtet sich der Wert des Beschwerdegegenstandes für den Kläger allein nach seinem Abwehrinteresse. Auf die Nachteile, die dem Beklagten durch die Erfüllung des Anspruchs entstehen, kommt es nicht an. Das Interesse kann im Einzelfall den Streitwert übersteigen.232 Klagt z. B. der Eigentümer eines Hauses auf Beseitigung einer Satellitenempfangsantenne, richtet sich seine Beschwer nach dem Wertverlust, der durch die Beeinträchtigung der Substanz oder des optischen Gesamteindrucks des Hauses entsteht.233 Ist eine Wertminderung nicht eingetreten, kann die Beschwer ausnahmsweise nach den Kosten berechnet werden, die dem Eigentümer durch die Störung entstehen und die ohne sie nicht angefallen wären.234 In besonderen Fällen können ideelle Interessen hinzukommen.235 Für den Beklagten bestimmt sich der Wert grundsätzlich nach den Kosten der Ersatzvornahme, also z. B. bei der Beseitigung eines Bauwerks nach den Kosten für den Abriss, die von ihm bei einem Unterliegen zu tragen sind.236 71 Enteignung. Der Wert eines Rechtsmittels, das seitens des Enteigneten auf Zuweisung von Ersatzland statt einer Geldentschädigung oder seitens des Enteignungsbegünstigten auf Zubilligung einer Geldentschädigung statt einer Zuweisung von Ersatzland zielt, ist mit 20 % des Wertes der enteigneten Fläche zu bemessen, für die eine Abfindung in Land in Betracht kommt.237 Das Gleiche gilt sinngemäß, wenn die in einem Umlegungsbeschluss angeordnete Einbeziehung von Grundbesitz in ein Umlegungsverfahren angefochten wird238 oder wenn ein Umlegungsplan angefochten werden soll, der teils eine Landabgabe für Verkehrszwecke, teils die Zuweisung einer anderen Grundstücksfläche sowie Ausgleichszahlungen vorsieht.239 In Besitzeinweisungsstreitigkeiten wird der Streitwert und damit zugleich bei einem Unterliegen der Wert des Beschwerdegegenstandes mit 20 % des Wertes des Gegenstandes angenommen, um dessen Besitz es geht.240 72 Entschädigungsansprüche. Zu- oder aberkannte Entschädigungsansprüche, die im Prozess nach §§ 302 Abs. 4 Satz 3, 600 Abs. 2, 717 Abs. 2 u. 3 erhoben werden, erhöhen die Beschwer nicht, soweit sie nicht über die vollstreckte Forderung hinausgehen,241 und zwar unabhängig davon, ob sie im Wege eines sog. Inzidentantrags oder im Wege einer Widerklage verfolgt werden.242 Dies gilt auch für die Zinsen und Kosten. Sie bleiben Nebenforderungen, obwohl sie Teil

230 OLG Stuttgart MDR 2011, 1258. 231 BGH 7.7.2020 – VI ZB 66/19 –, juris. 232 BGH NJW-RR 1986, 737 = LM § 3 ZPO Nr. 65; BGH NJW 1994, 735, 736 = LM § 2 ZPO Nr. 8 mit Anm. Grunsky; BGH NJW 1998, 2368. 233 BGH MDR 2006, 1374. 234 BGH MDR 2018, 1396. 235 Vgl. BGH NJW-RR 2018, 1421 = MDR 2018, 983. 236 BGHZ 124, 313, 319; BGH NJW-RR 2015, 337; BGH NJW-RR 2020, 1004. 237 BGHZ 48, 200 = NJW 1967, 2308 mit Anm. Pagendarm LM § 3 ZPO Nr. 32. 238 BGHZ 49, 317 = NJW 1968, 890 mit Anm. Pagendarm LM § 3 ZPO Nr. 35. 239 BGHZ 51, 341 = NJW 1969, 1114 mit Anm. Pagendarm LM § 3 ZPO Nr. 36. 240 BGHZ 61, 240 = WM 1973, 1299. 241 BGHZ 43, 31, 33 = NJW 1965, 444. 242 Zum Streitwert vgl. BGHZ 38, 237, 240; a. A. RGZ 124, 182, 185. Gerken

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Abschnitt 1. Berufung

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des Schadensersatzes sind.243 Sind die Entschädigungsansprüche aber ausschließlicher Streitgegenstand geworden, berechnet sich die Berufungssumme allein hiernach. Erledigung der Hauptsache. Es ist zu unterscheiden zwischen einseitiger und überein- 73 stimmender Erledigungserklärung. Soweit der Kläger den Rechtsstreit einseitig für erledigt erklärt, kann er gegen das seine Feststellungslage abweisende Urteil auch dann Berufung einlegen, wenn es ihm im Ergebnis nur um eine Abänderung der Kostenentscheidung geht.244 Die Beschwer richtet sich (ebenso wie der Streitwert des weiteren Verfahrens)245 nur nach den bis dahin entstandenen Kosten.246 Da der Kläger seinen ursprünglichen Antrag in einen Feststellungsantrag geändert hat, ist nur noch dieser und nicht mehr sein ursprüngliches Begehren Streitgegenstand. Die Berufung gegen ein die Erledigung feststellendes oder ein den Feststellungsantrag abweisendes Urteil ist nur dann zulässig, wenn diese Kosten die Berufungssumme übersteigen. Die Höhe der Beschwer wird begrenzt durch den Wert der vorher verfolgten Hauptsache.247 Hat der Kläger seine Klage einseitig teilweise für erledigt erklärt und ist er sowohl zur Hauptsache als auch mit seinem Feststellungsbegehren unterlegen, berechnet sich seine Beschwer nach dem restlichen Betrag der Hauptsache unter Hinzurechnung der auf den erledigten Teil entfallenden Kosten der Vorinstanz.248 § 4 Abs. 1 2. Hs steht dem nicht entgegen. Denn die Kosten sind mit der Erledigungserklärung zumindest wirtschaftlich zur Hauptsache geworden. Der Wert der Kosten ist durch eine auf den Zeitpunkt der Teilerledigung bezogene Differenzrechnung zu ermitteln. Dasselbe gilt für die Beschwer des Beklagten.249 Erfolgt die Teilerledigung im zweiten Rechtszug und erklärt der Kläger daraufhin seine Klage teilweise für erledigt, ist die Beschwer des Beklagten, soweit er mit seiner Berufung insgesamt Klagabweisung begehrt, grundsätzlich nach dem restlichen Teil der Hauptsache unter Hinzurechnung der auf den erledigten Teil der Kosten zu ermitteln.250 Ist dagegen einer von mehreren Klageanträgen im ersten Rechtszug abgewiesen worden und erklärt der Kläger im zweiten Rechtszug insoweit eine Teilerledigung, muss der Streitwert des abgewiesenen Teils ins Verhältnis zum Gesamtstreitwert gesetzt werden. Nach dieser Quote ist die auf den abgewiesenen Antrag entfallende Kostenbelastung zu errechnen.251 Bei übereinstimmender Erledigungserklärung kann es nur dann zur Berufung kommen, wenn sich die Erledigungserklärung auf einen Teil des Streitgegenstands beschränkt und zum Rest ein kontradiktorisches Urteil ergeht; denn sonst ist nur die sofortige Beschwerde gemäß § 91a Abs. 2 Satz 1 gegeben. Haben die Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend teilweise für erledigt erklärt und ist zum Rest ein Urteil ergangen, muss der nichterledigte Teil der Hauptsache die Berufungssumme erreichen. Die Kosten des erledigten Teils werden nicht hinzugerechnet.252 Die Berufung 243 BGHZ 38, 237, 240 = NJW 1963, 300, 301 (zum Streitwert); a. A. RGZ 63, 367, 369; RGZ 124, 182, 185; OLG Frankfurt NJW 1956, 1644.

244 RGZ 102, 290, 292; RGZ 114, 230, 232; RG HRR 1932 Nr. 1239; BGHZ 57, 224, 228 = NJW 1972, 112. 245 BGH NJW 1961, 1210 = MDR 1961, 587; BGH NJW 1969, 1173. 246 BGH NJW 1958, 2016; BGH NJW 1961, 1210 = MDR 1961, 587; BGH FamRZ 1984, 1029; BGH NJW-RR 1988, 1465 = MDR 1989, 58; BGH NJW-RR 1990, 1474; BGH NJW-RR 1993, 765 = MDR 1994, 317; a. A. Stein/Jonas/Althammer Rdn. 32 m. w. N. 247 BGH NJW-RR 1990, 1474; OLG Dresden MDR 2020, 1405. 248 BGH NJW-RR 1988, 1465; BGH NJW-RR 2018, 571; BGH NJW-RR 2019, 189 = MDR 2019, 54 (Differenzmethode); OLG Düsseldorf MDR 1979, 676 (Streitwert); OLG Koblenz AnwBl 1986, 541; a. A. OLG Hamm 12.5.2005 – 24 U 705 –, juris; OLG Hamm OLGReport 2001, 297; Liebheit AnwBl 2000, 73 (sog. Quotenmethode). 249 Zum Sonderfall der Feststellung der Teilerledigung und Abweisung der Klage zum Rest s. aber BGH NJW-RR 1993, 765 = MDR 1994, 317. 250 BGH NJW-RR 1988, 1465 = MDR 1989, 58; BGH NJW-RR 2005, 1728 = MDR 2006, 109; OLG Bamberg JurBüro 1979, 894. 251 BGH NJW-RR 2018, 571 = MDR 2018, 301. 252 BGH NJW 1962, 2252; BGH NJW-RR 1995, 1089; BGH MDR 2011, 810; BGH NJW 2013, 2361 = MDR 2013, 671 Rdn. 14; BGH 21.1.2014 – VI ZB 43/13 –, juris = NJW 2014, 3249 (Ls); OLG Karlsruhe MDR 1996, 1298; Stein/Jonas/ Althammer Rdn. 32. 63

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ist auch dann gegeben, wenn mit ihr nur der Teil der Entscheidung angefochten wird, der sich auf die Erledigung bezieht,253 sofern die Beschwer hieraus die Berufungssumme erreicht. Die gleichen Grundsätze gelten dann, wenn sich die Hauptsache zwischen den Instanzen erledigt (hierzu Vor § 511 Rdn. 55). Die Berufung ist grundsätzlich auch dann statthaft, wenn sie nur zu dem Zweck eingelegt wird, die Hauptsache für erledigt zu erklären und eine andere Kostenentscheidung zu erreichen.254 Die Berufungssumme richtet sich in diesem Fall nach dem Kosteninteresse. Ergänzungsurteil. Das Ergänzungsurteil (§ 321) ist hinsichtlich der Berufung (§ 518) grundsätzlich als selbständiges Urteil anzusehen.255 Die Werte der Beschwer aus Haupt- und Ergänzungsurteil können daher nicht zusammengerechnet werden.256 Etwas anderes gilt nur, wenn das Ergänzungsurteil nur die Kosten oder die vorläufige Vollstreckbarkeit betrifft. In diesem Fall erfasst die Anfechtung der Hauptentscheidung die im Ergänzungsurteil nachgeschobene Kostenentscheidung bzw. den Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit.257 Feststellungsklage. Bei der positiven Feststellungsklage wird für den Streitwert üblicherweise ein Abzug von 20 % gegenüber dem Wert einer entsprechenden Leistungsklage gemacht,258 und zwar unabhängig von der Zahlungsbereitschaft des Beklagten. Bei der negativen Feststellungsklage wird der volle Wert in Ansatz gebracht.259 Dies gilt auch für den Wert des Beschwerdegegenstands. Geht es um Feststellung einer Forderung zur Insolvenztabelle, ist auf den Wert der Forderung nach der bei Berufungseinlegung zu erwartenden Quote abzustellen.260 Grenzregelung. Der Wert eines Rechtsmittels, das sich gegen die Zulässigkeit einer Grenzregelung richtet, ist nach dem Wert der Teilfläche zu bestimmen, die der Rechtsmittelkläger im Wege des Flächenaustausches oder einer einseitigen Zuteilung an einen anderen Eigentümer verlieren soll.261 Grunddienstbarkeit. Bei einer Grunddienstbarkeit kann sich der Berufungskläger nicht auf das (eventuell höhere) Interesse des Gegners an der Aufrechterhaltung des Urteils, sondern nur auf sein eigenes wirtschaftliches Interesse am Bestehen oder Nichtbestehen der Grunddienstbarkeit berufen.262 § 7 findet daher keine Anwendung, auch wenn damit Streitwert und Rechtsmittelwert auseinanderfallen. Der in erster Instanz unterlegene Eigentümer des dienenden Grundstücks ist in der Regel in Höhe der Wertminderung beschwert, die sein Grundstück durch die Eintragung der Dienstbarkeit erfährt.263 Grundurteil. Maßgeblich ist, in welchem Umfang eine Bindungswirkung zu Lasten des Berufungsklägers für das Betragsverfahren eintritt. Hat der Erstrichter die Klageforderung (auch bei einer Teilklage) durch Grundurteil (§ 304) in Höhe einer bestimmten Quote dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt und im übrigen die Klage (durch Endurteil) abgewiesen, errechnet sich die Beschwer nach der zu- oder aberkannten Quote für den in erster Instanz geltend gemachten Betrag.264 Auf die Bindungswirkungen des Grundurteils kommt es auch dann an, wenn der Klage nur hinsichtlich einer abgeschwächten Anspruchsgrundlage stattgegeben wird. Wird z. B. die in erster Linie auf Vertrag gestützte Klage nur aus dem Gesichtspunkt der Bereicherung 253 RGZ 102, 290, 292; RGZ 114, 230, 232; HRR 1932 Nr. 1239; BGHZ 57, 224, 228 = NJW 1972, 112. 254 Vgl. OLG Düsseldorf OLGZ 1972, 39; OLG Hamm WRP 1984, 36, 37; Hanseatisches OLG Hamburg VersR 1983, 1040 u. NJW-RR 1989, 570. 255 BGH NJW 1980, 840 = VersR 1980, 263; BGH NJW 1984, 2687, 2689. 256 RG HRR 1927, Nr. 1151. 257 RGZ 151, 304, 310; Thomas/Putzo/Reichold § 321 Rdn. 3; a. A. BGHZ 29, 126, 127 = NJW 1959, 578 (getrennte Anfechtung nötig). 258 Zöller/Herget § 3 Rdn. 16; BGH NJW-RR 2012, 1107. 259 BGH NJW 1997, 1787; BGH 4.6.2019 – VIII ZB 76/18 –, juris = Grundeigentum 2019, 965. 260 BGH NJW-RR 2016, 433 = MDR 2016, 300. 261 BGHZ 50, 291 = NJW 1968, 2059 mit Anm. Pagendarm LM § 6 ZPO Nr. 12. 262 BGHZ 23, 205 mit Anm. Oechßler LM § 7 ZPO Nr. 1; Zöller/Herget § 7 Rdn. 4; a. A. RG JW 1930, 2704, 2705. 263 BGH MDR 2004, 296; BGH NJW-RR 2014, 1297. 264 Zu den verschiedenen Fallkonstellationen s. Wittmann NJW 1967, 2387 ff. Gerken

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dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt, ist der Kläger in dem Umfang beschwert, wie sich der Beklagte im Betragsverfahren (voraussichtlich) auf Einwendungen nach § 818 Abs. 3 BGB berufen kann.265 Eine ähnliche Situation besteht, wenn die Schadensersatzpflicht nur aus dem Gesichtspunkt der Gefährdungshaftung und nicht auch zugleich aus Verschulden bejaht wird (§ 12 StVG). Maßgeblich ist die tatsächliche Bindungswirkung des Urteils. Enthält das Grundurteil unzulässigerweise Ausführungen zur Höhe des Anspruchs, binden sie für das Betragsverfahren nicht.266 Allein der sich aus dem Urteil ergebende negative Anschein kann daher nicht mit der Berufung angegriffen werden.267 Zur Beschwer, wenn im Grundurteil über eine zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung entschieden wird, s. Rdn. 60 ff. Hilfsantrag. Für den Beklagten bestimmt sich die Beschwer allein nach seinem Unterlie- 80 gen, wobei unerheblich ist, ob die Verurteilung auf dem Haupt- oder dem Hilfsantrag des Klägers beruht. Für den Kläger gilt Folgendes: Haupt- und Hilfsantrag sind zusammenzurechnen, soweit sie verschiedene Streitgegenstände betreffen und der Kläger mit beiden Anträgen abgewiesen worden ist.268 Bei wirtschaftlicher Identität gilt dagegen der einfache Wert.269 Liegt eine teilweise Überschneidung vor, entscheidet der höhere Wert.270 Wird eine Vollstreckungsabwehrklage neben anderen Einwendungen auch mit einer Aufrechnung begründet, ist der Kläger durch Abweisung der Klage sowohl in Höhe der titulierten Forderung als auch in Höhe der aberkannten Aufrechnungsforderung beschwert.271 Gibt der Erstrichter der Klage mit dem Hilfsantrag ganz oder teilweise statt, ist der Kläger grundsätzlich in Höhe des abgewiesenen Hauptantrags und nicht nur in Höhe des Unterschiedsbetrages zwischen Hauptantrag und Urteilssumme beschwert.272 Legt der Kläger seiner Klage mehrere Anträge (aus selbständigen Rechtsverhältnissen) in einem gestaffelten Hilfsverhältnis zugrunde und weist das Erstgericht die Klage insgesamt ab, ist der Wert aller Forderungen zu addieren.273 Begründet z. B. der Kläger seine Klage auf Zahlung von A 1.000,– in erster Linie mit einem Kaufpreisanspruch und in zweiter Linie mit einem Schadensersatzanspruch, werden ihm beide Forderungen aberkannt. Seine Beschwer beträgt also A 2.000,–. Anders ist es dagegen, wenn der Hauptantrag den Hilfsantrag umfasst, etwa, wenn der Kläger in erster Linie Schadensersatz und hilfsweise denselben Betrag als Vorschuss zur Mängelbeseitigung begehrt. In diesem Fall besteht die Beschwer nur in der Differenz beider Ansprüche.274 Maßgeblich ist das wirtschaftliche Interesse, den Betrag – endgültig – als Schadensersatz und nicht nur als Vorschuss zu erhalten.275 Dieses Interesse kann z. B. in den Kosten bestehen, die für die spätere Abrechnung nötig werden.276 Wird der auf Zahlung von Schadensersatz gerichtete Hauptantrag abgewiesen, der Klage aber mit dem Hilfsantrag auf Feststellung der Ersatzpflicht stattgegeben, bemisst sich die Beschwer nach der wirtschaftlichen Wertdifferenz zwischen dem erzielten Feststellungsurteil und dem begehrten Leistungsurteil.277 265 266 267 268 269 270

OLG Frankfurt NJW-RR 1987, 191. BGHZ 10, 361; BGH MDR 1964, 214. BGH NJW-RR 2007, 138 = MDR 2006, 768. BGH NJW 1984, 371 = JurBüro 1984, 50; BGH NJW-RR 1994, 701. BGH NJW-RR 2005, 506; BGH NJW-RR 2017, 1453. BGH NJW 1961, 1467 = MDR 1961, 588; BGH NJW-RR 2017, 1407 = MDR 2017, 1319; BGH NJW-RR 2017, 1453 (nach der sog. „Identitätsformel“ soll zwischen dem Gegenstand des Haupt- und Hilfsantrag wirtschaftliche Identität bestehen, wenn beiden – das durch die Antragstellung hergestellte Eventualverhältnis hinweggedacht – nicht gleichzeitig stattgegeben werden könnte, sondern die Verurteilung nach dem einen Antrag notwendigerweise die Abweisung des anderen nach sich zöge – BGH WRP 2014, 192 u. BGH NJW-RR 2005, 506); Stein/Jonas/Althammer Rdn. 33. 271 BGHZ 48, 356 = NJW 1968, 156 mit Anm. Mattern LM § 546 ZPO Nr. 62. 272 BGHZ 26, 295, 297 = NJW 1958, 631 mit Anm. Gelhaar LM § 546 ZPO Nr. 30. 273 BGH WM 1983, 1320. S. a. BGHZ 26, 295 = NJW 1958, 631 mit Anm. Gelhaar LM § 546 ZPO Nr. 30. 274 BGH LM § 3 ZPO Nr. 18; BGH NJW 1961, 1466, 1467. 275 BGH NJW-RR 2005, 326 = MDR 2005, 470; OLG Koblenz NJW 2011, 2373. 276 BGH NJW-RR 2005, 326 = MDR 2005, 470. 277 BGH NJW 1961, 1466, 1467 = MDR 1961, 588. 65

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Das Gleiche gilt, wenn der Kläger Schmerzensgeld in erster Linie in Form einer Rente hat und nur mit dem hilfsweise geforderten Kapitalbetrag durchdringt278 (zum unbezifferten Antrag s. Rdn. 101). Wird die Berufung mit einem Haupt- und einem Hilfsantrag begründet, reicht es aus, wenn einer der Anträge die Berufungssumme erreicht.279 Insolvenztabelle. Verlangt der Kläger vom beklagten Insolvenzverwalter die Feststellung seiner Forderung zur Insolvenztabelle, bestimmt sich der Wert des Beschwerdegegenstands nach dem Betrag, der bei Einlegung der Berufung (nicht bei Erhebung der Klage) für die Forderung im Rahmen der Verteilung zu erwarten ist (zum Streitwert § 182 InsO).280 Dieser ist zu schätzen. Der übliche Abschlag von 20 % für eine Feststellungsklage ist vorzunehmen.281 Kosten. Zu- oder aberkannte Kosten, die vor Klagerhebung entstanden sind282 und als Nebenforderungen geltend gemacht worden sind, erhöhen die Beschwer nicht (§ 4 Abs. 1 Satz 2).283 Das gilt selbstverständlich auch für die Prozesskosten der ersten Instanz (zum Fall der Teilerledigung s. aber Rdn. 73). Eine Ausnahme ist auch nicht in dem Fall zu machen, dass die unterlegene Partei durch die Entscheidung zur Hauptsache lediglich formal, nicht aber wirtschaftlich belastet ist, so dass allein über die Hauptsache der notwendige Beschwerdewert nicht erreicht wird. Auch dann kann sich die Beschwer nicht an den Kosten orientieren, die der unterlegenen Partei im angefochtenen Urteil auferlegt worden sind.284 Ist die Hauptforderung nicht oder im zweiten Rechtszug nicht mehr Prozessgegenstand, richtet sich die Beschwer bzw. der Wert des Beschwerdegegenstands nach der Nebenforderung. Sie wird prozessual zur Hauptforderung, nachdem die frühere Hauptforderung erledigt ist.285 Kostensicherheit. Wird über die Einrede der mangelnden Kostensicherheit (§§ 110, 269 Abs. 6) durch Zwischenurteil entschieden, bestimmt sich die Beschwer nach der Hauptsache.286 Denn hierbei handelt es sich um ein Verteidigungsmittel gegen die Klage selbst. Künftige/wiederkehrende Leistungen. Für wiederkehrende Leistungen gilt § 9. Er bestimmt auch den Rechtsmittelwert. Maßgeblich ist der dreieinhalbfache Wert des einjährigen Bezugs bzw. bei bestimmter Dauer der Gesamtbetrag der künftigen Bezüge, wenn er geringer ist. Rückstände, die bis zur Klageeinreichung aufgelaufen sind, sind hinzuzurechnen.287 Die danach fällig werdenden wiederkehrenden Leistungen erhöhen den Wert aber nicht, auch soweit sie die Zeit zwischen Urteilserlass und Rechtsmitteleinlegung betreffen.288 § 9 findet auch dann Anwendung, wenn sich ein Mitglied einer Wohnungseigentümergemeinschaft gegen einen Beschluss wendet, mit dem ein Dienstvertrag zwischen der Eigentümergemeinschaft und einem Dritten gebilligt wird.289 Weiter kann er entsprechend herangezogen werden, soweit es um einen jährlich wiederkehrenden Rückschnitt einer Hecke geht.290 Mängelbeseitigungskosten. Bei einer Klage auf Beseitigung von Mängeln bemisst sich die Beschwer des Klägers nach den Kosten, die er für eine Ersatzvornahme bei Inanspruchnahme 278 279 280 281 282 283

Zur Beschwer in diesem Fall vgl. BGH MDR 1985, 40 = VersR 1984, 739. KG OLGZ 1979, 348. BGH NJW-RR 2016, 433 MDR 2016, 300. BGH NJW-RR 2015, 1318. Hierzu s. RG JW 1931, 1035; RGZ 56, 256. Zu vorgerichtlichen Anwaltskosten BGH NJW-RR 2011, 1430; zum Anspruch auf Befreiung von der Verbindlichkeit für diese Kosten s. BGH 7.7.2020 – VI ZB 66/19 –, juris. 284 Stein/Jonas/Althammer Rdn. 45, der zutreffend darauf hinweist, dass sich ein Grundsatz dahin, dass die Höhe der Beschwer mindestens der Kostenlast entspricht, nicht begründen lässt; a. A. BGH NJW 1992, 1513, 1514 und Voraufl. 285 BGH NJW 2007, 1752; BGH NJW 2008, 999; BGH NJW-RR 2011, 1285, 1286 = MDR 2011, 810; BGH NJW 2013, 2123 = MDR 2013, 816; BGH NJW 2014, 3100 = MDR 2014, 1051. 286 RGZ 40, 416. 287 RGZ 77, 324, 325. 288 RGZ 23, 359, 363; BGH NJW 1960, 1459 = MDR 1960, 663. 289 BGH NJW-RR 2011, 588. 290 BGH NJW-RR 2012, 82 = MDR 2012, 117. Gerken

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eines Drittunternehmers aufwenden muss. Auf die eventuell niedrigeren Kosten des Beklagten, der die Mängel unter Umständen mit eigenen Mitteln beseitigen kann, ist nicht abzustellen.291 Miete/Pacht. Ist das Bestehen oder die Dauer eines Miet- oder Pachtverhältnisses streitig, 86 ist grundsätzlich nach § 8 die gesamte streitige Zeit zugrunde zu legen.292 § 4 Abs. 1, wonach es für die Wertberechnung auf den Zeitpunkt der Einlegung des Rechtsmittels ankommt, ist nicht maßgeblich.293 Die „streitige Zeit“ beurteilt sich aus der Sicht der in erster Instanz unterlegenen Partei.294 Wird der Streit über die Dauer des Miet- oder Pachtverhältnisses im Rahmen einer Feststellungsklage ausgetragen, ist der übliche Abschlag von 20 % gegenüber einer Leistungsklage weder bei der Beschwer noch beim Streitwert zu machen, da § 8 in erster Linie auf Feststellungsklagen abzielt.295 Ist der Bestand des Mietvertrages unstreitig und geht es nur um eine bestimmte Art der Nutzung der Mietsache, bestimmt sich der Wert des Beschwerdegegenstandes nach § 3.296 Bei einem Räumungsanspruch aus einem Vertragsverhältnis von bestimmter Dauer richtet 87 sich die Beschwer nach dem auf die Zeit zwischen Klageerhebung und vereinbartem Vertragsende entfallenden Kaltmiet- bzw. Pachtzins. Der Kostenaufwand für die Erfüllung der Räumpflicht spielt keine Rolle,297 es sei denn, es wird neben der Räumung die Beseitigung von Einrichtungen des Mieters verlangt. Bei einem Vertrag von unbestimmter Dauer ist die Zeit im Sinne von § 8 gemäß § 3 nach freiem Ermessen zu bestimmen.298 Als fiktives Vertragsende wird allgemein der Zeitpunkt angenommen, zu dem derjenige, der die längere Bestehenszeit behauptet, frühestens hätte kündigen können.299 Geht es um die Feststellung, dass der Vertrag aufgrund einer Kündigung zu einem bestimmten Zeitpunkt beendet worden ist, beginnt die maßgebliche Zeit mit diesem Zeitpunkt und nicht erst mit Klageerhebung.300 Bei einem Verlangen auf Fortsetzung des Vertrages wird demgegenüber § 9 entsprechend herangezogen, wenn der Beklagte ein zeitlich begrenztes Nutzungsrecht für sich in Anspruch nimmt, bei dem der Zeitpunkt der Beendigung ungewiss ist.301 Im Fall des § 308a berechnet sich die Beschwer des Vermieters nach dem Mietzins zwischen Urteilserlass und dem gerichtlich festgesetzten Vertragsende. Wird der Beklagte auf Zustimmung zur Mieterhöhung in Anspruch genommen, bemisst 88 sich die Beschwer gemäß § 9 Satz 1 nach dem dreieinhalbfachen Wert des einjährigen Bezuges (also dem 42-monatigen Erhöhungsbetrag),302 es sei denn, die vereinbarte Mietzeit endet bereits früher; dann ist nur dieser Zeitraum maßgeblich. Ist der Vermieter zur Mängelbeseitigung verurteilt worden, richtet sich seine Beschwer nach dem dreieinhalbfachen Wert des Jahresbetrags der auf Grund des Mangels gegebenen Minderung.303 Verlangt der Vermieter erfolglos die Beseitigung einer Parabolantenne für den Satellitenempfang, richtet sich seine Beschwer nach dem Wertverlust, den er durch die Beeinträchtigung der Substanz bzw. des optischen Gesamtein-

291 BGH NJW-RR 2014, 404 = MDR 2014, 856. 292 BGH NZM 1999, 21; BGH NJW-RR 2009, 156; BGH NJW-RR 2005, 867 = ZMR 2005, 435 (Kleingartenpachtverhältnis).

293 294 295 296 297 298 299

BGH NJW-RR 1992, 190; BGH LM § 4 ZPO Nr. 12. BGH NJW-RR 1992, 698. BGH NJW 1958, 1291; BGH NJW-RR 2009, 156. BGH NJW-RR 2020, 136 = MDR 2020, 191. BGH NJW-RR 2012, 1103; BGH NJW-RR 2016, 506. RGZ 164, 325, 330. RGZ 164, 325, 329; BGH MDR 1955, 731; BGH NJW-RR 1992, 1359; BGH NJW-RR 2005, 867; LG Bremen WuM 1992, 202. 300 BGH NJW 1958, 1291 (zum Streitwert). 301 BGH NJW-RR 2005, 867; BGH NJW-RR 2009, 775; BGH WuM 2017, 724. 302 BVerfG NJW 1996, 1531; LG Kiel MDR 1994, 834; a. A. LG Köln WM 1996, 716 mit kritischer Anm. Gärtner WuM 1997, 160. 303 BGH NJW 2000, 3142; BGH NJW-RR 2003, 229. 67

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drucks seines Hauses erleidet.304 Dasselbe gilt, wenn der Vermieter zur Duldung eines Plakats oder Transparents verurteilt worden ist.305 Geht es dem Mieter um die Gestattung einer besonderen Nutzung der Wohnung – wie etwa Tierhaltung – sind neben den objektiven Kriterien auch die Bedürfnisse und Beweggründe des Mieters zu berücksichtigen.306 Die Berechnung erfolgt gemäß § 3, soweit der Bestand des Mietverhältnisses unstreitig ist.307 Nebenforderungen. S. Kosten bzw. Zinsen. Prozesstrennung/Verbindung. Hat das erstinstanzliche Gericht mehrere in einer Klage erhobene Klageansprüche getrennt (§ 145 Abs. 1), entstehen selbständige Prozesse. Die Berufungssumme muss daher für jedes der Urteile erreicht sein.308 Ist allerdings über die Ansprüche gemeinsam verhandelt und über die Trennung erst mit Urteilserlass entschieden worden, liegt in Wahrheit nur ein Prozess vor, so dass dann die Beschwer aus „beiden“ Urteilen zusammenzurechnen ist.309 Denn eine Trennung allein zum Zweck der Urteilsfällung ist unzulässig. Werden mehrere Prozesse zur gemeinsamen Entscheidung miteinander verbunden (§ 147), entsteht wie bei der anfänglichen subjektiven oder objektiven Klagehäufung ein einheitlicher Rechtsstreit. Geschieht dies nur für einen bestimmten Verfahrensabschnitt (z. B. für die Beweisaufnahme), handelt es sich allerdings nicht um eine „echte“ Verbindung im Sinne von § 147.310 Die Verfahren bleiben dann selbständig, so dass für jede der Entscheidungen die Berufungssumme erreicht sein muss.311 Prozessurteil/Zwischenurteil. Bei einem Prozessurteil entspricht der Beschwerdewert dem Wert der Hauptsache. Wird die Zulässigkeit der Klage durch Zwischenurteil bejaht (§ 280 Abs. 2 Satz 1), ist der Beklagte nur dann beschwert, wenn er beantragt hatte, die Klage aus sachlichen Gründen abzuweisen. Die Beschwer bestimmt sich auch für ihn nach dem Klageantrag, da er sich nach Rechtskraft des Zwischenurteils zur Sache selbst einlassen muss. Zur Einrede der mangelnden Kostensicherheit s. Rdn. 83. Rechnungserteilung. Wird der Beklagte dazu verurteilt, dem Kläger eine Rechnung zu erteilen, in der die Umsatzsteuer ausgewiesen ist, liegt die Beschwer nicht allein in dem Aufwand für die Herstellung der Rechnung.312 Da der Beklagte mit Ausstellung der Rechnung den ausgewiesenen Steuerbetrag als Umsatzsteuer schuldet (§§ 13 Abs. 1 Nr. 3, 4, 13a UStG), ist er in Höhe dieses Betrages beschwert. Streitgenossen. Bei Streitgenossen ist danach zu unterscheiden, ob es um einen wirtschaftlich einheitlichen Streitgegenstand geht oder nicht. Soweit die Streitgenossen Gesamtschuldner (§ 426 BGB) oder Gesamtgläubiger (§ 428 BGB) bzw. Gesamthandsschuldner oder gläubiger (§ 432 BGB) sind, deckt sich ihre Beschwer. Die Werte sind nicht zweimal zu rechnen.313 Macht der Kläger einen einheitlichen Klageanspruch gegen mehrere Gesamtschuldner geltend, ist die Berufung gegen ein die Klage ganz oder teilweise abweisendes Urteil nur im Verhältnis zu dem Gesamtschuldner zulässig, dem gegenüber die Berufungssumme erreicht ist.314 Unerheblich ist es dabei, ob einer der Gesamtschuldner erst nachträglich in Anspruch genommen worden ist.315 Ein wirtschaftlich einheitlicher Gegenstand liegt z. B. auch dann vor, wenn der eine Streitgenosse auf Zahlung von Werklohn und der andere auf Einräumung einer Bauhandwerkersicherungs304 305 306 307 308 309 310 311 312 313 314 315

BGH NJW 2006, 2639. BGH NJW 2019, 2468 = MDR 2019, 983. BGH NJW-RR 2018, 588. BGH 13.11.2019 – XII ZB 382/19 –, juris. Zum Fall, dass die Trennung auf sachfremden Erwägungen beruht, BVerfG ZIP 1996, 1527. RGZ 49, 401, 402. BGH NJW 1957, 183. BGH NJW 1957, 183. BGH NJW-RR 2010, 1579 = VersR 2012, 203. RGZ 116, 306, 309; BGH NJW-RR 1991, 186 = MDR 1991, 427; BGH MDR 2004, 406 m. w. N. BGH NJW-RR 1991, 186; BGH NJW 1994, 2835, 2836; a. A. OLG Oldenburg NJW-RR 1993, 827. Vgl. OLG Koblenz AnwBl 1985, 203.

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hypothek (§ 650f BGB)316 in Anspruch genommen wird, wenn sich die Klage auf Zahlung und zugleich auf Duldung der Zwangsvollstreckung richtet317 oder wenn es um ein kassatorisches Gestaltungsurteil im Beschlussanfechtungs- bzw. Nichtigkeitsfeststellungsprozess einer GmbH geht.318 Geht es dagegen um mehrere (selbständige) Ansprüche, gilt § 5. Er betrifft sowohl die objek- 96 tive als auch die subjektive Klagenhäufung (§§ 59 ff.). In diesen Fällen sind die Beschwerdegegenstände zusammenzurechnen,319 unabhängig davon, ob die Streitgenossen auf der Kläger-320 oder Beklagtenseite321 stehen. Dem Streitgenossen, für den die Berufungssumme nicht erreicht ist, kommt daher der höhere Beschwerdegegenstand des anderen zugute.322 Die Streitgenossen brauchen ihr Rechtsmittel nicht gemeinsamen einzulegen.323 Nimmt aber ein Streitgenosse das Urteil hin, wird die gegen ihn eingelegte Berufung zurückgenommen oder scheidet ein Streitgenosse aus anderen Gründen (auch während des Rechtsmittelverfahrens) aus dem Prozess aus, hängt die Zulässigkeit der Berufung für oder gegen den übrigen Streitgenossen davon ab, ob die auf ihn entfallende Beschwer die Berufungssumme noch erreicht. Andernfalls ist bzw. wird die Berufung unzulässig.324 Ebenso verhält es sich, wenn sich die Berufung des einen Streitgenossen nur gegen die Kostenentscheidung richtet und deswegen gemäß § 99 Abs. 1 unzulässig ist. Dieser Mangel wird nicht dadurch behoben, dass der andere Streitgenosse das Urteil angefochten hat.325 Allerdings kann in diesem Fall das Berufungsgericht die Kostenentscheidung auch zugunsten des Streitgenossen ändern, der das Urteil nicht anfechten konnte. Denn über die Kosten ist stets einheitlich zu entscheiden. Teil-/Schlussurteil. Bei Aufteilung der Entscheidung in ein oder mehrere Teilurteile und 97 ein Schlussurteil muss die Berufungssumme für jedes Urteil erreicht sein.326 Dies gilt auch dann, wenn über beide Rechtsmittel gleichzeitig verhandelt und entschieden wird.327 Eine Zusammenrechnung findet auch dann nicht statt, wenn Teil- und Schlussurteil in einem gewissen Abhängigkeitsverhältnis stehen328 (Beispiele: das Teilurteil entscheidet über die Haftungsquote, die auch im Schlussurteil zugrunde gelegt wird; Teilurteil über die Auskunft bei einer Stufenklage). War allerdings die Trennung im ersten Rechtszug willkürlich und werden sodann alle einzelnen Urteile angefochten, kommt es auf die Summe der Ansprüche an, da die einzelnen Urteile nur äußerlich getrennte Teile einer einheitlichen Sache sind.329 Gelangen nur einzelne der durch die Trennung entstandenen Einzelverfahren in die zweite Instanz, bleibt es bei dem Grundsatz, dass die Rechtsmittelbeschwer für jedes Urteil getrennt berechnet werden muss.330 316 317 318 319

OLG Köln DB 1974, 429. Hanseatisches OLG in Bremen Rpfleger 1957, 274. BGH MDR 2001, 1006 = WM 2001, 1271. RGZ 161, 350, 351; BGHZ 23, 333, 338; BGH LM § 5 ZPO Nr. 7; BGH NJW 1981, 578 = VersR 1981, 157; BGH NJW 1984, 927, 928 = MDR 1984, 33; BGHZ 105, 386, 388 = NJW 1989, 1038, 1039; zur Revision BGHZ 206, 276 = NJW 2015, 2816 m. w. N. zur Literatur; BAG NJW 70, 1812; OLG Celle NdsRpfl 1969, 111. 320 Beispiel: BGH NJW 1984, 927 = MDR 1984, 33; BGH NJW-RR 1989, 1206; BGH NJW-RR 1991, 186. 321 BGHZ 23, 333, 338; BGH NJW 1981, 578 = VersR 1981, 157; OLG Celle NdsRpfl. 1969, 111. 322 LG Köln VersR 1989, 1160 mit Anm. Haarmann; dies gilt aber nicht, wenn einer der Streitgenossen nur im Kostenpunkt beschwert ist (§ 99 Abs. 1); OLG Köln VersR 1973, 641. 323 Hussla DRiZ 70, 389; RG JW 1911, 817 (Nr. 31). 324 RGZ 161, 350, 352; BGH LM § 546 ZPO Nr. 50 = BGH NJW 1965, 761; a. A. Stein/Jonas/Althammer Allg. Einl. vor § 511 Rdn. 33. 325 BGH MDR 2013, 671. 326 RGZ 163, 252; BGHZ 29, 126, 128 = NJW 1959, 578; BGH NJW 1977, 1152 = MDR 1977, 658; BGH VersR 1983, 1082; BGH NJW 1987, 2997; BGH 1989, 2757 = MDR 1989, 903; BGH NJW 1996, 3216 = MDR 1996, 1176; BGH NJW 1998, 686. 327 RGZ 17, 45, 47; RG DR 1940, 1147. 328 BGH NJW 1987, 2997; BGH NJW 1989, 2757 = MDR 1989, 903; Hanseatisches OLG 13.3.2017 – 2 U 127/16 –, juris. 329 BGH NJW 1995, 3120 = MDR 1996, 269 u. BGH NJW 1996, 3216 = MDR 1996, 1176; s. hierzu auch BGH NJW 2000, 217, 218. 330 BGH MDR 2019, 757. 69

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Die zulässige Berufung gegen ein Teilurteil ermöglicht nicht die Überprüfung der im Schlussurteil getroffenen Kostenentscheidung. Diese muss zusätzlich mit der Berufung angefochten werden,331 die auch dann statthaft ist, wenn zur Hauptsache die Berufungssumme im Schlussurteil nicht erreicht332 oder hierin nur über die Kosten entschieden worden ist.333 Die Berufung gegen das Schlussurteil ergänzt dann die gegen das Teilurteil eingelegte Berufung. Nach Ansicht der Rechtsprechung soll die Kostenentscheidung allerdings dann nicht mehr angefochten werden können, wenn das Verfahren über das Teilurteil vor dem Rechtsmittelgericht bereits abgeschlossen ist.334 Hiergegen ist einzuwenden, dass die Anfechtbarkeit nicht davon abhängen darf, in welchem zeitlichen Ablauf das Berufungsgericht über die gegen das Teilurteil gerichtete Berufung entscheidet. Die Komplikation wird vermieden, wenn die untere Instanz zunächst den Ausgang des Berufungsverfahrens abwartet, bevor sie das Schlussurteil erlässt. 99 Erlässt das Berufungsgericht ein Teilurteil, verliert der verbliebene Rest seine Berufungsfähigkeit nicht, auch wenn er die Berufungssumme nicht übersteigt.335 100 Tierhaltung. Bei der Klage auf Zustimmung zur Tierhaltung sind bei der Bemessung der Beschwer des unterliegenden Mieters neben den objektiven Kriterien auch seine subjektiven Interessen an einer eigenverantwortlichen Gestaltung seines Lebens, seine Beweggründe und seine Bedürfnisse zu berücksichtigen. Hierzu ist eine individuelle, auf den Einzelfall abstellende Betrachtung erforderlich.336 Unbezifferter Antrag. Bei einem unbezifferten Leistungsantrag – etwa auf Zahlung eines 101 angemessenen Schmerzensgeldes oder Ausgleichs nach § 89b HGB – hat der Kläger Angaben darüber zu machen, in welcher Höhe die Forderung nach seiner Auffassung in etwa berechtigt ist.337 Dies kann außerhalb des Antrags in der Begründung oder in einer gesonderten Erklärung geschehen.338 Nur mit dieser Maßgabe genügt der Klageantrag dem Bestimmtheitserfordernis (§ 253 Abs. 2 Nr. 2). Die Angabe bildet die untere Grenze für den Streitwert im ersten Rechtszug.339 Zugleich ist sie die Höchstgrenze für eine Rechtsmittelbeschwer.340 Die Berufung des Klägers ist nur dann zulässig, wenn das Erstgericht mindestens in Höhe der Berufungssumme hinter seiner Betragsvorstellung zurückgeblieben ist.341 Hat es den bezeichneten Betrag zugesprochen, fehlt es grundsätzlich an einer Beschwer des Klägers.342 Sie kann nicht dadurch her98

331 BGHZ 20, 253 = NJW 1956, 912; a. A. RG Warn 1908, Nr. 94. 332 RG JW 1936, 2544; RGZ 163, 252, 253; BGHZ 19, 172, 174 = NJW 1956, 182; BGHZ 20, 253 = NJW 1956, 912; BGHZ 29, 126 = NJW 1959, 578 mit Anm. Johannsen LM § 546 ZPO Nr. 34; BGH MDR 1961, 138 = LM § 99 ZPO Nr. 7; BGH NJW 1984, 495, 496 = MDR 1984, 222. 333 OLG Frankfurt JurBüro 1981, 1732. 334 So BGHZ 29, 126 = NJW 1959, 578; BGH MDR 1961, 138 = LM § 99 ZPO Nr. 7; BGH WM 1977, 1428; LAG Hamm MDR 1972, 900; OLG Frankfurt MDR 1977, 143. 335 RGZ 165, 85, 88. 336 BGH NJW-RR 2018, 588 = MDR 2018, 462. 337 BGH VersR 1977, 861 = MDR 1978, 44; BGH VersR 1979, 472 = MDR 1979, 748; BGH NJW 1982, 340; NJW 1992, 311. Die Bezifferung kann schon darin liegen, dass sich der Kläger die Streitwertfestsetzung des Gerichts stillschweigend zu eigen macht: BGH NJW 1984, 1807 = VersR 1984, 739; einschränkend KG NJW 1966, 259. 338 BGH VersR 1970, 1156; BGH NJW 1992, 311, 312. 339 OLG Celle NJW 1977, 343. Zur Streitwertberechnung, wenn der Kläger einen höheren Betrag angibt, um die Größenordnung zu umschreiben, vgl. BGH VersR 1965, 48, 49; OLG Frankfurt MDR 1982, 674; die Angabe im zweiten Rechtszug bildet die Obergrenze für die Beschwer im Rahmen von § 544 Abs. 2 Nr. 1 für die Nichtzulassungsbeschwerde – BGH MDR 2004, 349 (zu § 26 Nr. 8 EGZPO). 340 BGH MDR 2004, 349. 341 BGHZ 45, 91 = NJW 1966, 780 mit Anm. Schneider LM § 511 ZPO Nr 20; BGH NJW 1970, 198; BGH NJW 1971, 40; BGH NJW 1993, 2875. Zum Fall, dass der Kläger seine Vorstellung im Verlauf des erstinstanzlichen Verfahrens erhöht, vgl. BGH VersR 1977, 861 = MDR 1978, 44; VersR 1983, 1161. 342 BGH VersR 1974, 1182; BGH VersR 1983, 1160; BGH LM § 511 ZPO Nr. 25 = MDR 1970, 226; BGH VersR 1994, 71; BGHZ 132, 341, 350 = NJW 1996, 2425; BGH NJW 1999, 1339; BGH NJW-RR 2004, 863. Gerken

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gestellt werden, dass der Kläger mit der Berufung seinen Mindestschaden höher beziffert.343 Das Gleiche gilt, wenn der Kläger im ersten Rechtszug keine Betragsangaben gemacht hat. Ist es trotz dieses Verfahrensmangels zu einer Entscheidung in der Sache gekommen, kann er nicht mit Erfolg rügen, das Erstgericht sei hinter seinen Vorstellungen zurückgeblieben.344 Von diesem Grundsatz sind aber folgende Ausnahmen zu machen: Sieht das Erstgericht bestimmte anspruchserhöhende Tatsachen nicht als erwiesen an oder geht es im Gegensatz zum Kläger davon aus, dass ein Mitverschulden vorliegt, ist der Kläger auch dann beschwert, wenn der zugesprochene Betrag seinen Angaben entspricht.345 Die Tatsache, dass das Mitverschulden lediglich einen Bewertungsfaktor beim einheitlich zu bemessenden Schmerzensgeld bildet und daher nicht quotenmäßig zu berücksichtigen ist, steht dem nicht entgegen. Da das Erstgericht bei einer anderen Beurteilung des Mitverschuldens über die Betragsvorstellung des Klägers hinausgegangen wäre, wird er durch die Berücksichtigung des Mitverschuldens belastet. Dies muss er mit der Berufung angreifen können. Ferner kann eine Beschwer dann nicht verneint werden, wenn die Festsetzung des Erstgerichts offensichtlich unangemessen ist.346 Ein unbezifferter Antrag kann auch zur Herabsetzung einer Vertragsstrafe gestellt werden.347 Die Berufung gegen ein die Klage abweisendes Urteil ist aber nur dann zulässig, wenn eine Herabsetzung wenigstens in Höhe der Berufungssumme erstrebt wird. Daher muss die Berufungsbegründung Angaben zur Größenordnung enthalten. Unterlassung. Wird der Beklagte mit Erfolg auf Unterlassung in Anspruch genommen, richtet sich seine Beschwer nach den nachteiligen Wirkungen des Verbots. Es kommt darauf an, in wie weit er in seiner wirtschaftlichen Betätigungsfreiheit durch die Unterlassungsverurteilung beeinträchtigt ist.348 Das gilt auch bei einem Streit darüber, ob eine unstreitig bestehende Unterlassungspflicht verletzt worden ist.349 Die Nachteile, die nicht mit der Befolgung des Unterlassungsgebots, sondern mit einer Zuwiderhandlung gegen das Verbot (Ordnungsgeld, Bestellung einer Sicherheit) in Verbindung stehen, sind nicht maßgeblich.350 Das gilt auch bei der Verurteilung zur Löschung einer ehrverletzenden E-Mail351 oder aus einer Verteilerliste für E-Mails.352 Für den im ersten Rechtszug mit seinem Unterlassungsbegehren unterlegenen Kläger ist bei nichtvermögensrechtlichen Ansprüchen der Wert nach freiem Ermessen unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls zu schätzen. Hinzutreten kann der Anspruch auf Folgenbeseitigung, der als selbständige Rechtsfolge neben die Verpflichtung zur Unterlassung hinzutreten kann.353 Urkundenherausgabe. Bei der Verurteilung zur Herausgabe eines Versicherungsscheins richtet sich die Beschwer des Beklagten nach seinem Interesse, den Schein nicht herausgeben zu müssen. Der wirtschaftliche Wert der Versicherungsleistung ist nicht maßgeblich.354 Urteilsberichtigung. Sinkt der Wert des Beschwerdegegenstandes durch eine Urteilsberichtigung (§ 319) unter die Berufungssumme, ist die Berufung als von vornherein unzulässig 343 BGH NJW 1982, 340 mit Anm. Gossmann JZ 1982, 157; OLG des Landes Sachsen-Anhalt MedR 2014, 667; OLG Oldenburg VersR 1979, 657; OLG Köln MDR 1988, 62. BGHZ 45, 91, 94 = NJW 1966, 780; BGH NJW 1982, 340. OLG Köln VersR 1993, 616; zum Streitwert in diesem Fall s. KG VersR 1969, 1120; a. A. BGH NJW 2002, 212, 213. BGHZ 45, 91, 94 = NJW 1966, 616. Beispiel hierzu in BGH NJW 1968, 1625; zum Berufungsantrag in diesem Fall vgl. OLG Düsseldorf VersR 1987, 203. 348 BGH NJW-RR 2009, 549; BGH WRP 2013, 1364; BGH NJW-RR 2016, 1203 (Negativeintrag bei der Schufa); BGH NJW-RR 2014, 110 = MDR 2013, 1478. 349 BGH NJW-RR 2014, 110 = MDR 2013, 1478. 350 BGH 13.1.2015 – VI ZB 29/14 –, juris; BGH NJW-RR 2016, 1203. 351 BGH NJW 2015, 787 = MDR 2015, 230 (Löschung einer mehr als 3 Jahre alten E-Mail mit einer geschäftsschädigenden Kritik auf der Internetseite eines gewerblichen Anbieters, Beschwer von nicht mehr als A 500,–). 352 A. A. offenbar OLG Hamm WRP 2015, 490, das nur auf den Aufwand für die Löschung abstellt. 353 BGH 16.8.2016 – VI ZB 17/16 –, juris; OLG Frankfurt JurBüro 1972, 706; OLG Hamburg MDR 1997, 142. 354 BGH NJW-RR 1994, 758; BGH NJW-RR 2002, 573.

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anzusehen355 und zu verwerfen, wenn sie nicht zurückgenommen wird. Da die Berichtigung auf den Zeitpunkt der Urteilsverkündung zurückwirkt,356 kann das Rechtsmittel nicht etwa auf Kosten des Gegners für erledigt erklärt werden.357 Anwendbar ist § 21 GKG. Vollstreckungsabwehrklage. Für den in erster Instanz unterlegenen Beklagten einer Vollstreckungsabwehrklage richtet sich der Wert der Beschwer danach, in welcher Höhe die Zwangsvollstreckung in dem angefochtenen Urteil für unzulässig erklärt worden ist, also in welcher Höhe er durch das Urteil materiell belastet wird.358 Wird das Urteil in vollem Umfang angegriffen, ist dies zugleich der Wert des Beschwerdegegenstands. Widerklage. Die Widerklage ist kein Verteidigungsmittel, sondern ein selbständiger Angriff. Hiermit wird ein eigenes Prozessrechtsverhältnis begründet. Werden Klage und Widerklage abgewiesen und legen beide Parteien Berufung ein, muss die Berufungssumme für jedes Rechtsmittel erreicht sein. Eine Zusammenrechnung findet nicht statt (§ 5 2. Hs).359 Anders ist es dagegen bei einer Teilabweisung. Ist der Berufungskläger sowohl zur Klage als auch zur Widerklage beschwert, sind die Werte zu addieren.360 Dies folgt daraus, dass die Höhe der Berufungssumme stets für das Rechtsmittel im Ganzen und nicht für jeden Angriff besonders zu berechnen ist.361 Eine entsprechende Anwendung von § 5 1. Hs kommt nicht in Betracht. Es handelt sich um die gleiche Situation wie bei der objektiven Klagenhäufung. Die Berufung ist also auch dann gegeben, wenn die Beschwer aus Klage und Widerklage jeweils für sich die Berufungssumme nicht übersteigt. Die Zusammenrechnung ist grundsätzlich auch dann zulässig, wenn die Widerklage im ersten Rechtszug deswegen erhoben worden ist, um die Sache berufungsfähig zu machen.362 Zusammenzurechnen sind die Werte nur dann, wenn die Entscheidung über die Widerklage eine selbständige Beschwer schafft. Dies ist nicht der Fall, wenn sich die mit Klage und Widerklage geltend gemachten Ansprüche gegenseitig ausschließen, so dass die Zuerkennung des einen Anspruchs notwendig die Aberkennung des anderen Anspruchs bedingt.363 Zum Fall, dass die Widerklage einen Entschädigungsanspruch nach §§ 302 Abs. 4 Satz 3, 600 Abs. 2, 717 Abs. 2 u. 3 zum Gegenstand hat, vgl. Rdn. 72. Ist die Widerklage nur hilfsweise erhoben worden, ist ihr Wert dem der Klage nur dann hinzuzurechnen, wenn der Eventualfall in der ersten Instanz tatsächlich eingetreten ist.364 Im Übrigen gelten insoweit die gleichen Grundsätze wie bei Haupt- und Hilfsantrag (hierzu Rdn. 80). Klage und Widerklage müssen also verschiedene wirtschaftlich selbständige Ansprüche betreffen.365 Für die Erhebung einer neuen Widerklage in der Berufungsinstanz gilt das Gleiche wie für die Änderung der Klage. Sie ist nur im Rahmen einer bereits zulässigen Berufung und unter den

355 BayOLGZ 18 (1968), 190 (zur FGG-Beschwerde); gemäß RGZ 110, 427, 429 wird die Berufung unbegründet. 356 BGHZ 89, 184 = NJW 1984, 1041. 357 So für einen Sonderfall BGHZ 127, 74 = NJW 1994, 2834; a. A. LG Bochum ZZP 97 (1984), 215 mit Anm. Waldner; Zöller/Vollkommer § 91a Rdn. 19 m. w. N.

358 BGH NJW-RR 2011, 489 = MDR 2011, 505. 359 RGZ 7, 383, 388. 360 RGZ a. a. O.; LG Gießen NJW 1992, 2709; Frank S. 293; Oehlers NJW 1992, 1667 f.; E. Schneider NJW 1992, 2680; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 47; unrichtig OLG Düsseldorf NJW 1992, 3246; LG Aachen MDR 1987, 853 u. NJW-RR 1990, 959 = MDR 1990, 451; LG Berlin NJW 1992, 2710; LG Memmingen NJW 1992, 2710; LG Tübingen NJW-RR 1992, 119; Glaremin NJW 1992, 1146 ff.; zum Fall, dass sich die Widerklage gegen mehrere Streitgenossen richtet s. OLG Oldenburg NJW-RR 1993, 827. 361 RGZ 7, 383, 388; RG JW 1929, 3161; BGH NJW 1994, 3292. 362 RG JW 1938, 822. 363 Vgl. RGZ 145, 164, 166; BGHZ 43, 31, 33 = NJW 1965, 444; BGH NJW-RR 1992, 1404 (zum Streitwert); BGH NJW 1994, 3292; LG Darmstadt MDR 1960, 503; Schumann NJW 1982, 2800 (Streitwert). 364 BGH NJW 1973, 98 = LM § 5 ZPO Nr. 11. 365 BGH NJW-RR 2017, 1407, 1408 = MDR 2017, 1319. Gerken

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zusätzlichen Voraussetzungen des § 533 möglich. Der Widerklageantrag bleibt für die Berechnung der Berufungssumme unberücksichtigt. Wohnungseigentumssachen. In Wohnungseigentumssachen bemisst sich die für die Berufungssumme maßgebliche Beschwer des Berufungsklägers nach seiner persönlichen wirtschaftlichen Belastung. Wendet sich ein Wohnungseigentümer gegen den Ansatz einer Kostenposition in seiner Jahresabrechnung, bestimmt sich seine Beschwer nach dem Nennwert, mit dem diese Position in seiner Einzelabrechnung angesetzt worden ist.366 Bei der Anfechtung oder Umsetzung von Beschlüssen der Gemeinschaft kommt es nicht auf die absoluten Kosten, sondern nur auf den Anteil des Berufungsklägers an.367 Durch ein etwaiges ideelles Interesse an der Zweckentsprechenden Verwendung der vorhandenen Rücklagen wird die Beschwer nicht erhöht.368 Das wirtschaftliche Interesse eines Wohnungseigentümers, der erfolglos einen Beschluss über die Bestellung eines Verwaltungsbeirats angefochten hat, beziffert der BGH mit „in aller Regel A 750,–“.369 Für den Streitwert gilt § 49a GKG. Der sich hiernach ergebende Wert kann einen Anhalt für die Beschwer geben.370 Zinsen. Zinsen bleiben außer Ansatz, soweit sie Nebenforderungen sind (§ 4 2. Halbsatz). Ihren Charakter als Nebenforderung verlieren sie nicht dadurch, dass sie als Kapitalbetrag zur Hauptsache geschlagen werden.371 Das Gleiche gilt für die auf die Zinsen entfallende Umsatzsteuer.372 Die Zinsen sind dann wertrelevant, wenn sie selbst zur Hauptsache werden.373 Das ist dann der Fall, wenn sie ohne die dazu gehörige Hauptforderung Beschwerdegegenstand sind,374 also z. B., wenn über den Hauptanspruch durch Teilurteil und über die Zinsen durch Schlussurteil erkannt worden ist,375 wenn Zinsen auf einen bereits gezahlten Teil des Hauptanspruchs verlangt werden,376 wenn die Klage zum Hauptanspruch übereinstimmend für erledigt erklärt worden ist und nur noch über die Zinsen zu entscheiden war377 oder wenn ein Urteil nur hinsichtlich der Zinsen angefochten wird.378 Der Wert der Zinsforderung ist gemäß § 3 nach freiem Ermessen zu schätzen.379 Die Beschwer aus dem erstinstanzlichen Urteil beschränkt sich nicht nur auf die bis zur Einlegung der Berufung aufgelaufenen Zinsen. Abzustellen ist darauf, welche Zinsen bis zur Erfüllung der Hauptschuld voraussichtlich anfallen werden.380 Zurückbehaltungsrecht. Wendet sich der Kläger in zweiter Instanz nur noch gegen eine Zug-um-Zug zu erbringende Gegenleistung, ist er in Höhe des Wertes der Gegenforderung beschwert.381 Die Beschwer wird nach oben durch den Wert des Klageanspruchs begrenzt.382 Das Interesse des Klägers an der Beseitigung des Vorbehalts ist nach wirtschaftlichen Gesichtspunk366 367 368 369 370 371 372 373 374 375 376 377 378

BGH NJW-RR 2015, 692 = MDR 2015, 1172. BGH NJW-RR 2015, 1421. BGH NJW-RR 2015, 1421. BGH NJW-RR 2019, 589 = MDR 2019, 985. Vergl. BGH Grundeigentum 2020, 813. RG DJ 1935, 1742. BGH LM § 4 ZPO Nr. 19. RGZ 47, 256; 60, 112; RG JW 1927, 2803; RG HRR 1928, Nr. 180. RGZ 60, 112, 115. BGHZ 29, 126 = NJW 1959, 578 mit Anm. Johannsen LM § 546 ZPO Nr. 34. RGZ 60, 12; RG JW 1927, 2129; RG HRR 1932, Nr. 2195; BGHZ 26, 174, 177 = NJW 1958, 342. BGH MDR 2012, 738 = VersR 2012, 881. RGZ 47, 256, 259; BGH NJW 1990, 2754; BGH NJW 1991, 639; Schleswig-Holsteinisches OLG SchlHA 1955, 362; Brandenburgisches OLG MDR 2001, 588. 379 BGHZ 36, 144, 147 = NJW 1962, 583. 380 BGH NJW 1981, 1491 = MDR 1982, 36; OLG Köln NJW-RR 1993, 1215. 381 RGZ 112, 209; 133, 288, 289; BGH NJW 1973, 654; BGH MDR 1985, 1022; BGH NJW-RR 1986, 1062 = MDR 1986, 1007; BGH NJW-RR 1991, 1083. 382 RGZ 112, 209; RGZ 133, 288, 289; BGH NJW 1973, 654 = LM § 3 ZPO Nr. 47; BGH NJW 1982, 1049; BGH NJW-RR 2010, 492 = MDR 2009, 759; KG OLGZ 1979, 348. 73

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ten zu bemessen.383 Unter Umständen kann die Beschwer auch danach zu bestimmen sein, welcher Zeit- und Kostenaufwand ihm bei der Erfüllung der Gegenforderung entsteht.384 Die im Tenor zusätzlich ausgesprochene Feststellung des Annahmeverzugs erhöht die Beschwer nicht.385 Der Beklagte kann bei Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts nur bis zur Höhe der Klageforderung beschwert sein. Die behauptete Gegenforderung ist nicht hinzuzurechnen, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob es zu einer Zug-um-Zug-Verurteilung gekommen ist oder nicht.386 Scheitert der Einwand, wird – anders als bei der Hilfsaufrechnung – die Gegenforderung nicht aberkannt, so dass die Forderung den Wert nicht erhöhen kann.387 Wendet sich der Beklagte nur noch dagegen, dass sein Gegenrecht nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt worden ist, ist für seine Beschwer nur hierauf abzustellen.388 Maßgeblich ist, welche wirtschaftliche Bedeutung die Gegenforderung im Verhältnis zur Hauptsache hat.

115 e) Glaubhaftmachung (Abs. 3). Der Berufungskläger hat den Wert des Beschwerdegegenstandes glaubhaft zu machen. Ein besonderer Vortrag ist hierzu allerdings nur dann nötig, wenn sich der Wert nicht bereits aus den Akten ergibt. Da das Erreichen der Berufungssumme eine Prozessfortsetzungsbedingung ist, soll der Wert des nicht in einer bestimmten Geldsumme bestehenden Beschwerdegegenstandes spätestens in der Berufungsbegründung angegeben werden (§ 520 Abs. 4 Nr. 1); es reicht aber aus, wenn dies vor der Entscheidung des Berufungsgerichts über die Zulässigkeit geschieht.389 Die Glaubhaftmachung erfolgt nach § 294, jedoch wie in § 44 Abs. 2 Satz 1 mit der Ein116 schränkung, dass der Berufungskläger zur Versicherung an Eides statt nicht zugelassen wird. Aus § 294 Abs. 2 folgt, dass es zu einer Beweisaufnahme nur dann kommen kann, wenn das Berufungsgericht über den Wert des Beschwerdegegenstandes in mündlicher Verhandlung entscheidet und die Beweismittel gegenwärtig sind. Der Wert ist nach freiem Ermessen festzusetzen (§ 3). Dabei kann das Berufungsgericht den Wert auf der Grundlage seiner eigenen Sachkenntnis und Lebenserfahrung schätzen.390 Die Einholung eines Sachverständigengutachtens wird regelmäßig nicht in Betracht kommen.391 Bei der Wertermittlung ist der Sachvortrag aus beiden Instanzen von Amts wegen auszuschöpfen. Die Berufung darf daher nicht allein deswegen als unzulässig verworfen werden, weil der Wert des Beschwerdegegenstands nicht glaubhaft gemacht worden ist.392 Zu verwerten ist auch das Ergebnis einer erstinstanzlichen Anhörung der Partei,393 auch wenn es nicht zu einer förmlichen Vernehmung gekommen ist. Verspätungsregeln gelten nicht.394 Beim Feststellungsantrag können unter Umständen sogar Schadenspositionen eine Rolle spielen, die im ersten Rechtszug nicht näher konkretisiert worden sind, die aber vom Feststellungsantrag umfasst sind.395

383 384 385 386 387 388

BGH NJW 1973, 654, 655 = LM § 3 ZPO Nr. 47; BGH MDR 2010, 1087; einschränkend BGH NJW 1982, 1048, 1049. Beispiel hierzu: BGH NJW-RR 2010, 1295 = BGH MDR 2010, 1087. BGH NJW-RR 2010, 1295. RGZ 140, 358, 360; BGH NJW-RR 1996, 828, 829 = WM 1996, 1602; BGH MDR 2005, 345. BGH NJW-RR 2005, 367 = MDR 2005, 345. BGH NJW 1973, 654; BGH NJW-RR 1986, 419; BGH NJW 1986, 1110 (Mängelbeseitigungskosten); BGH NJW-RR 1991, 1083; BGH NJW-RR 1995, 1340 = MDR 1995, 1162; BGH MDR 2017, 725 (Recht auf Erstellung einer Betriebskostenabrechnung, um die Gegenforderung beziffern zu können). 389 Ebenso Stein/Jonas/Althammer Rdn. 41. 390 BGH NJW-RR 1998, 573 = MDR 1998, 557; BGH NJW-RR 2012, 1103; BGH NJW-RR 2018, 1421. 391 RG HRR 1930 Nr. 1262; BGH NJW-RR 1998, 573. 392 BGH NJW-RR 2018, 1421 = MDR 2018, 983. 393 BGH NJW 2015, 873 mit Anm. Althammer = MDR 2017, 352. 394 Thomas/Putzo/Reichold § 51 Rdn. 13. 395 BGH NJW 2011, 615 = MDR 2011, 124. Gerken

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Abschnitt 1. Berufung

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3. Zulassung der Berufung (Abs. 2 Nr. 2, Abs. 4) a) Normzweck. Die Neuregelung in § 511 Abs. 4 orientiert sich an § 64 Abs. 3 ArbGG. Mit der 117 Zulassung soll die Berufung unabhängig von einer Wertgrenze auch dann ermöglicht werden, wenn die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder wenn die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert. Mit dem Gesetz zur Änderung des § 522 ZPO vom 21.10.2011396 (Einzelheiten Vor §§ 511– 541 Rdn. 18) ist Abs. 4 dahin klargestellt worden, dass die Zulassung nur dann erforderlich ist, wenn die Partei mit nicht mehr als A 600,– beschwert ist. b) Voraussetzung der Zulassung. Die Zulassung der Berufung wegen grundsätzlicher Be- 118 deutung entspricht der Regelung in § 543 Abs. 2 Nr. 1. Grundsätzliche Bedeutung hat eine Sache, wenn sie eine entscheidungserhebliche,397 klärungsbedürftige und klärungsfähige Rechtsfrage aufwirft, die sich voraussichtlich in einer Vielzahl anderer Fälle stellen wird und die bislang höchstrichterlich nicht oder nicht hinreichend geklärt ist.398 Die Rechtsfrage muss über den Einzelfall hinausgehen und der Verallgemeinerung zugänglich sein. Allein die wirtschaftliche Bedeutung der Sache (hoher Streitwert) oder die Auswirkung des Prozesses auf einen großen Personenkreis (die streitige Forderung ist von existenzieller Bedeutung für ein Unternehmen) können die grundsätzliche Bedeutung daher nicht begründen.399 Die erforderliche Klärungsbedürftigkeit der Rechtsfrage setzt voraus, dass deren Beantwortung zweifelhaft ist oder dass zu ihr unterschiedliche Auffassungen vertreten werden und zu erwarten ist, dass sich die Rechtsfrage in einer unbestimmten Zahl von Fällen erneut stellen wird.400 Erfasst werden sollen vor allem solche Verfahren, in denen die Entscheidung einer Einzelfrage die Rechtsentwicklung fördert. Neben solchen Rechtsfragen, die noch nicht höchstrichterlich geklärt sind, kommen Prozesse in Betracht, deren Auswirkungen die Interessen der Allgemeinheit in besonderem Maße berühren401 oder die Modell- bzw. Mustercharakter haben, wie z. B. über die Auslegung von typischen Vertragsbestimmungen, die Anwendung von Formularverträgen oder von allgemeinen Geschäftsbedingungen. Eine Rechtssache hat weiter dann grundsätzliche Bedeutung, wenn ernstzunehmende Gegenstimmen in Rechtsprechung oder Schrifttum gegen eine höchstrichterliche Rechtsprechung erhoben werden. In diesem Fall kann mit der Zulassung der Gefahr einer Rechtserstarrung entgegengewirkt werden. Auch dann, wenn sich bisher noch kein Streit in Rechtsprechung und Literatur entzündet hat, kann eine grundsätzliche Bedeutung bestehen, wenn die Rechtsfrage von besonderem Gewicht für diejenigen ist, die hiervon betroffen sind.402 Dagegen hat eine Sache noch nicht deswegen eine grundsätzliche Bedeutung, weil mehrere Streitigkeiten derselben Partei anhängig sind und hierzu divergierende Urteile vorliegen bzw. möglich erscheinen oder wenn ein größerer Personenkreis vom Ausgang des Rechtsstreits betroffen ist.403 Keine grundsätzliche Bedeutung hat eine Rechtsfrage, die von den Instanzgerichten übereinstimmend gelöst wird und zu der es in der Literatur lediglich vereinzelt gebliebene Gegenstimmen gibt.404 Geht es um auslaufendes oder früheres Recht, insbesondere Über396 BGBl I 2011, 2082. 397 Keine Entscheidungserheblichkeit besteht, wenn ein anderer Grund die Entscheidung unabhängig von der zulassungsbedürftigen Frage ebenfalls trägt – BGH NJW 2003, 1125.

398 BVerfG NJW 2014, 1796; BGHZ 151, 221 = NJW 2002, 3029 mit Anm. Rimmelspacher LMK 2003, 11; BGHZ 152, 182 = NJW 2003, 65, 67; BGHZ 154, 288 = NJW 2003, 1943; BGH NJW-RR 2010, 1047; zur mangelnden grundsätzlichen Bedeutung bei einer Vielzahl von Parallelverfahren einer Partei s. OLG Oldenburg 17.10.2016 – 8 U 154/14 –, juris. 399 MünchKomm/Rimmelspacher Rdn. 68. 400 BVerfG NJW 2009, 572. 401 BGH NJW 2003, 65. 402 BGH NJW 2003, 3765 = MDR 2004, 119. 403 BGH NJW 1970, 1549; OLG Hamm FamRZ 1977, 318. 404 BGH NJW-RR 2010, 1047; BGH NJW-RR 2019, 1153 = MDR 2019, 808; Thomas/Putzo/Reichold Rdn. 20. 75

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§ 511

Drittes Buch – Rechtsmittel

gangsrecht, ist eine grundsätzliche Bedeutung in der Regel nicht gegeben, es sei denn, es sind noch mehrere vergleichbare Fälle betroffen oder die maßgebliche Rechtsfrage ist auch nach neuem Recht von Bedeutung.405 Bei der Anwendung von Unionsrecht, muss die Rechtsprechung des BVerfG zur Handhabung von Art. 267 Abs. 2, 3 AEUV (Vorlage an den EuGH) beachtet werden.406 119 Die Einführung des Zulasungsgrunds der Rechtsfortbildung korrespondiert mit § 543 Abs. 2 Nr. 2. Die Zulassung zur Fortbildung des Rechts ist dann geboten, wenn der zu entscheidende Rechtsstreit Veranlassung gibt, Leitsätze für die Auslegung von Gesetzesbestimmungen des materiellen Rechts oder des Verfahrensrechts aufzustellen oder Gesetzeslücken auszufüllen.407 Mit der Möglichkeit der Zulassung zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung soll vermieden werden, dass schwer erträgliche Unterschiede in der Rechtsprechung entstehen oder fortbestehen. Der Rechtsmittelzug soll damit für Sachen von allgemeiner Bedeutung offen gehalten werden, in denen eine höchstrichterliche Leitentscheidung erforderlich erscheint. Es kommt darauf an, dass die entschiedene Rechtsfrage über den Einzelfall hinausgeht und allgemeine Bedeutung hat. Gleichzeitig muss zu erwarten sein, dass sich die Rechtsfrage auch künftig in anderen Fällen vergleichbarer Art stellt. 120 Zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung ist die Berufung im Fall der Divergenz zuzulassen.408 Damit soll vermieden werden, dass schwer erträgliche Unterschiede in der Rechtsprechung entstehen oder fortbestehen.409 Das Urteil muss von der Entscheidung eines höherrangigen Gerichts, von einer gleichrangigen Entscheidung eines anderen Spruchkörpers desselben Gerichts oder von der Entscheidung eines anderen gleichgeordneten Gerichts abweichen.410 Eine solche Abweichung liegt vor, wenn dieselbe Rechtsfrage anders beantwortet wird als in der Vergleichsentscheidung.411 Sie muss einen Rechtssatz aufstellen, der einem die Entscheidung tragenden Rechtssatz der Vergleichsentscheidung widerspricht.412 Ist die in Rede stehende Rechtsfrage höchstrichterlich geklärt, besteht kein Zulassungsgrund mehr, und zwar auch dann nicht, wenn andere Gerichte von dieser Rechtsprechung abweichen.413 Die Divergenz kann auch darin bestehen, dass das Urteil auf einem Rechtsfehler beruht, der geeignet ist, das Vertrauen in die Rechtsprechung zu beschädigen.414 Dies ist z. B. der Fall, wenn das Urteil Verfahrensgrundrechte verletzt, also insbesondere den Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs.415 121 Alle drei Fälle der Zulassung sind davon abhängig, dass eine Beschwer von nicht mehr als E 600,– besteht (Abs. 4 Nr. 2 – im Gegensatz zum Beschwerdegegenstand gemäß § 511 Abs. 2 Nr. 1). Mit der Einführung dieser Voraussetzung durch das ZPO522ÄndG416 hat der Gesetzgeber eine mit dem ZPO-RG vom 27.7.2001417 geschaffene Unklarheit beseitigt. In der ursprünglichen Fassung des Gesetzes war die Beschränkung auf Fälle unterhalb einer Beschwer von A 600,– nicht enthalten. Da bei Urteilserlass nicht bekannt ist, in welcher Höhe das Urteil von der unterliegenden Partei angegriffen wird, musste vom Gesetzeswortlaut her jedes erstinstanzliche Urteil mit einer Entscheidung über die Zulassung versehen werden.418 Dies entsprach nicht dem Wil405 BGHZ 154, 288 = NJW 2003, 1943. 406 BVerfG NJW 2014, 1796 unter Hinweis auf BVerfGE 73, 339, 366 = NJW 1987, 577; BVerfGE 82, 159, 192 = NJW 1991, 830; BVerfGE 126, 286, 315 = NJW 2010, 3422; BVerfGE 129, 78, 105 = NJW 2011, 3428; BVerfG NJW 2014, 764. BGHSt 24, 15, 21; s. auch Gesetzesbegründung BT(-Drucks.) 14/4722 S. 67. BGH NJW 2002, 2473 = LM § 574 ZPO Nr. 3; BGH NJW 2002, 3029, 3030. BT (-Drucks.) 14/4722 S. 93, 104. BGH NJW 2003, 2991 = MDR 2003, 1128. BGH NJW-RR 2010, 1081 = MDR 2010, 765. BGHZ 89, 149, 151; BGH BGHReport 2002, 745, 746. BGH NJW 2014, 456 = MDR 2014, 147. BGHZ 154, 288 = NJW 2003, 1943. BGH 7.6.2018 – V ZB 235/17 –, juris = Grundeigentum 2018, 947. BGBl I 2011, 2082. BGBl I S. 1887. Zum Meinungsstreit insoweit vergl. Voraufl. Rdn. 108.

407 408 409 410 411 412 413 414 415 416 417 418

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Abschnitt 1. Berufung

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len des Gesetzgebers, da er die Berufung über die Zulassung nur dann ermöglichen wollte, wenn sie sonst an der Berufungssumme scheitern würde.

c) Zulassungsentscheidung. Liegt einer der Fälle des § 511 Abs. 4 vor, muss das erstinstanz- 122 liche Gericht die Berufung zulassen. Ein Ermessensspielraum besteht nicht. Schweigt das Urteil, ist zumindest dann, wenn keine Partei die Zulassung beantragt hat, von einer Nichtzulassung auszugehen.419 In der bloßen Beifügung einer Rechtsmittelbelehrung kann keine konkludente Zulassung gesehen werden.420 Beschwert das Urteil beide Parteien und beträgt die Beschwer jeweils weniger als A 600,–, muss im Tenor, zumindest aber in den Gründen klargestellt werden, für welche Partei die Zulassung erfolgt. Fehlt eine entsprechende Erklärung, betrifft die Zulassung beide Parteien. Hat im ersten Rechtszug der Einzelrichter entschieden, ist bei einem Schweigen des Urteils davon auszugehen, dass er die Berufung nicht zulassen wollte. Denn bei einer grundsätzlichen Bedeutung der Sache (§ 511 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1) hätte er den Rechtsstreit gemäß §§ 348 Abs. 3 Nr. 2, 348a Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 der Kammer zur Entscheidung vorlegen müssen.421 Das Berufungsgericht kann die Zulassungsentscheidung grundsätzlich nicht nachho- 123 len.422 Eine Ausnahme gilt dann, wenn die Zulassungsentscheidung deswegen unterblieben ist, weil das erstinstanzliche Gericht davon ausgegangen ist, dass die Wertgrenze von A 600,– überschritten ist. Geht das Berufungsgericht von einer geringeren Beschwer aus, muss es selbst darüber entscheiden, ob die Gründe für eine Zulassung vorliegen.423 Unterbleibt dies, unterliegt der Verwerfungsbeschluss ggf. der Aufhebung.424 Die Tatsache, dass über die Zulassung nicht entschieden worden ist, weil das erstinstanzliche Gericht irrtümlich die hierfür nötigen Voraussetzungen nicht bejaht hat, darf nicht zu Lasten der Parteien gehen. Befugt ist das Berufungsgericht für die Zulassung allerdings nur dann, wenn feststeht, dass das erstinstanzliche Gericht eine höhere Beschwer und nicht nur stillschweigend eine Nichtzulassung angenommen hat.425 Allein aus der Festsetzung des Streitwerts für eine Auskunftsklage auf mehr als A 600,– ergibt sich noch nicht, dass das erstinstanzliche Gericht eine entsprechend hohe Beschwer des verurteilten Beklagten angenommen hat.426 Denn bei einer Auskunftslage fallen Streitwert und Beschwer des unterlegenen Beklagten so weit auseinander, dass die Streitwertfestsetzung den Rückschluss, der erstinstanzliche Richter habe die Zulassung nicht für erforderlich gehalten, nicht erlaubt. Die Beifügung einer Rechtsmittelbelehrung ist ebenfalls kein Indiz dafür, dass das Gericht die Berufung wegen Erreichens der Berufungssumme für zulässig erachtet und deswegen keine Zulassungsentscheidung getroffen hat.427 Auch die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit (Sicherheitsleistung gemäß § 709 Satz 1) gibt insoweit keinen Aufschluss.428 Dasselbe gilt, wenn das erstinstanzliche Gericht zuvor das Verfahren gemäß § 348 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 vom Einzelrichter übernommen hatte. Die Tatsache, dass die Voraussetzungen von §§ 511 419 420 421 422 423

BGH NJW 2011, 2974, 2975. BGH NJW-RR 2014, 639 = MDR 2014, 556. BGH NJW 2008, 218 = MDR 2008, 134; BGH NJW-RR 2010, 1582 = MDR 2010, 886; BGH NJW 2011, 2974, 2976. OLG Frankfurt 25.8.2016 – 12 U 52/16 –, juris. BGH NJW-RR 2010, 1081 = MDR 2010, 765; BGH NJW 2011, 615 = MDR 2011, 124; BGH NJW 2011, 1079; BGH NJW-RR 2011, 998 = FamRZ 2011, 882; BGH NJW 2011, 2974 u. 3790; BGH NJW-RR 2012, 633; BGH 29.4.2014 – VIII ZB 42/13 –, juris; kritisch Stein/Jonas/Althammer Rdn. 58, wonach eine Korrektur nur bei grober Unrichtigkeit möglich sein soll; hierbei bleibt außer Betracht, dass die Nachholung der Zulassungsentscheidung nach dem Meistbegünstigungsprinzip geboten ist und daher nicht von einer – nicht näher eingrenzbaren – Einstufung als grobe Unrichtigkeit abhängen darf. 424 BGH 8.3.2017 – IV ZB 18/16 –, juris. 425 BGH NJW-RR 2012, 633 = MDR 2012, 602; OLG Düsseldorf 14.7.2015 – I-6 U 59/15 –, juris. 426 BGH NJW 2011, 926 = MDR 2011, 559; BGH NJW 2011, 3790. 427 BGH NJW-RR 2014, 1027 = MDR 2014, 739. 428 BGH NJW-RR 2012, 633. 77

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§ 511

Drittes Buch – Rechtsmittel

Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 u. 348 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 deckungsgleich sind, schafft keine Grundlage für eine Befugnis des Berufungsgerichts zur Nachholung der Zulassung.429 Denn für die Zulassung kommt es auf die Berurteilung des erstinstanzlichen Gerichts zum Zeitpunkt der Entscheidung und nicht auf den in einem früheren Verfahrensstadium an. Das Berufungsgericht ist an die Streitwertfestsetzung der unteren Instanz nicht gebunden.430 Übersieht das Berufungsgericht diesen Mangel und geht es trotz Nichterreichens der Wertgrenze von mehr als A 600,– stillschweigend von einer Zulässigkeit der Berufung aus, kann das Revisionsgericht bei einer zugelassenen Revision davon ausgehen, dass das Berufungsgericht auch die Berufung zugelassen hätte, wenn ihm die Notwendigkeit einer entsprechenden Entscheidung bewusst gewesen wäre.431 Die Frage, ob eine Zulassung geboten gewesen wäre, kann noch vom Rechtsbeschwerdegericht geprüft werden.432 Ist die Berufung vom Berufungsgericht zugelassen worden, bindet dies das Rechtsbeschwerdegericht.433 Eine Pflicht, die von ihm nachgeholte Zulassungsentscheidung zu begründen, besteht für das Berufungsgericht nicht.434 Die Zulassung kann auf einen Teil der Entscheidung beschränkt werden, und zwar auf 124 einen tatsächlich und rechtlich abtrennbaren Teil des Gesamtstreitstoffs, über den auch durch Teilurteil hätte entschieden werden können.435 Bei mehreren Streitgegenständen kann die Beschränkung auf einen einzelnen Gegenstand erfolgen.436 Die Zulassung kann sich ferner beschränken auf einen einzelnen Streitgenossen oder auf Klage bzw. Widerklage. Die Beschränkung der Zulassung auf einen bestimmten Teil der Entscheidung muss nicht zwingend in den Tenor aufgenommen werden. Sie kann sich auch aus den Gründen ergeben.437 Eine beschränkte Zulassung auf bestimmte Rechtsfragen (z. B. Mitverschulden), einzelne Anspruchsgrundlagen oder einzelne Angriffs- bzw. Verteidigungsmittel ist dagegen nicht gestattet.438 Sie widerspricht dem Charakter der Berufung. Eine gleichwohl ausgesprochene Beschränkung ist unwirksam, so dass die Berufung unbeschränkt zugelassen ist.439 125 Die Entscheidung über die Zulassung ergeht von Amts wegen. Eine Begründung ist nicht erforderlich.440 Fehlt sie, ist dies kein Indiz dafür, dass das Berufungsgericht es versäumt hat, alle Gründe für eine Zulassung zu prüfen bzw. dass es § 511 Abs. 4 verkannt hat.441 Das gilt auch dann, wenn die erforderliche Rechtsmittelbelehrung zum Teil der Entscheidungsgründe gemacht worden ist und von der Unterschrift der Richter erfasst wird.442 Anträge der Parteien auf Zulassung stellen lediglich eine Anregung an das Gericht dar. Wird ein entsprechender Antrag gestellt, muss er bei Verweigerung nicht ausdrücklich zurückgewiesen werden. Die Zulassung ist im Tenor auszusprechen. Eine Zulassung in den Entscheidungsgründen ist ebenfalls

429 430 431 432 433 434 435

A. A. OLG Braunschweig 5.2.2021 – 1 U 9/20 –, juris (obiter dictum). BGH NJW-RR 1988, 836; BGH FamRZ 1992, 169; BGH NJW-RR 1998, 573; BGH NJW-RR 2005, 219. BGH NJW 2008, 218. BGH MDR 2010, 765; BGH NJW-RR 2011, 998. BGH NJW-RR 2012, 126 = MDR 2011, 1494; BGH WuM 2015, 320. BGH NJW-RR 2016, 509 = MDR 2016, 608. BGH NJW-RR 2009, 1431; BGH NJW 2018, 937; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 55; Musielak/Voit/Ball Rdn. 42; Zöller/Heßler Rdn. 40; a. A. Hannich/Meyer-Seitz/Engers, ZPO-Reform, wonach im Fall des § 511 Abs. 4 eine Beschränkung der Zulassung ausgeschlossen sein soll (S. 318); im Fall des gleichlautenden § 543 Abs. 2 wird hingegen unter Hinweis auf die Rechtsprechung des BGH eine beschränkte Zulassung für möglich gehalten (S. 370). 436 Vgl. BGH NJW 1984, 614. 437 BGH NJW-RR 2009, 1431, 1432; zur beschränkten Zulassung der Revision: BGHZ 155, 392, 394 = NJW 2003, 3134; BGH NJW 2009, 2450. 438 Zur Revision s. BGHZ 101, 276, 278; BGHZ 111, 158, 166 = WM 1990, 1426. 439 Zur Revision s. BGHZ 9, 357; BGH WM 2003, 1370. 440 BGH NJW-RR 2016, 509. 441 BGH NJW-RR 2016, 509. 442 BGH NJW-RR 2014, 639 = MDR 2014, 556 (reine Wissenserklärung). Gerken

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Abschnitt 1. Berufung

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wirksam.443 Schweigen auch die Gründe, ist die Berufung nicht zugelassen, und zwar auch dann, wenn das Urteil nicht erkennen lässt, ob überhaupt eine Willensbildung über die Zulassung stattgefunden hat.444 Ist das Urteil unklar, muss es ggf. ausgelegt werden. Dazu können nur Umstände herangezogen werden, die sich aus dem Urteil selbst ergeben. Eine dienstliche Äußerung der erkennenden Richter kann hierzu nicht eingeholt werden.445 Eine Anfechtung der Nichtzulassung ist grundsätzlich nicht möglich. Die willkürliche Verweigerung der Zulassung kann allerdings gegen Art. 3 GG (Willkürverbot) verstoßen bzw. den Anspruch der Partei auf den gesetzlichen Richter gemäß Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG verletzen, so dass die Verfassungsbeschwerde gegeben sein kann.446 Willkür ist anzunehmen, wenn sich das erstinstanzliche Gericht bewusst über eine abweichende Entscheidung eines übergeordneten Gerichts hinwegsetzt447 oder wenn sich ihm die Divergenzlage zu anderen Entscheidungen anhand der Auswertung eines Standardkommentars hätte aufdrängen müssen.448 Das erstinstanzliche Gericht kann sein Urteil unter den Voraussetzungen des § 319 berichti- 126 gen, wenn die Zulassung erklärt werden sollte, dies aber versehentlich nicht verlautbart worden ist.449 Zur Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen der Lauf der Berufungsfrist hiervon beeinflusst wird, s. § 517 Rdn. 17, 18. Eine Ergänzungsentscheidung gemäß § 321 kommt nicht in Betracht.450 Wird sie gleichwohl erlassen, ist sie unbeachtlich. Eine auf dieser Grundlage eingelegte Berufung ist unzulässig. Im Wege einer Gegenvorstellung kann eine nachträgliche Zulassung ebenfalls nicht erreicht werden.451 Wird das Verfahren aufgrund einer Anhörungsrüge (§ 321a) fortgeführt, kann die nachträgliche Zulassung nur dann ausgesprochen werden, wenn die Rüge gerade den auf die Zulassungsentscheidung bezogenen Vortrag betrifft.452 Allein die Nichtzulassung stellt keinen Gehörsverstoß dar.453 Das erstinstanzliche Gericht handelt willkürlich, wenn es sich mit seiner Entscheidung bewusst über eine entgegenstehende höchstrichterliche Rechtsprechung hinwegsetzt und die Zulassung trotz entsprechender Einwände der Parteien nicht ausspricht. Eine solche Entscheidung kann bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen mit der Verfassungsbeschwerde angegriffen werden.454

d) Bindung des Berufungsgerichts an die Zulassung (Abs. 4 Satz 2). Gemäß § 511 Abs. 4 127 Satz 2 ist das Berufungsgericht an die Zulassung gebunden.455 Das gilt auch bei einem Rechtsirrtum über die Zulassungsvoraussetzungen456 oder wenn die Zulasungsvoraussetzungen nachträglich entfallen.457 Es kommt allein darauf an, ob die Zulassung erklärt worden ist. Die Begründung, die das erstinstanzliche Gericht hierfür gegeben hat, ist nicht maßgeblich. Das 443 BGH NJW 2016, 1179 = MDR 2016, 476; s. a. BVerfG NZA 1992, 383 u. BAG NZA 1996, 499 (jeweils zu § 64 Abs. 2 ArbGG); Zöller/Heßler Rdn. 39. 444 A. A. Haecker SchlHA 2005, 246 ff. 445 OLG Braunschweig 27.2.2018 – 2 U 73/17 –, juris. 446 BVerfG NJW 2016, 3295; BVerfG VersR 2018, 1534; BerlVerfGH NJW 2008, 3420. 447 BVerfG NJW 2004, 2584. 448 BerlVerfGH NJW 2008, 3420. 449 BGH NJW 2004, 2389. 450 BGH NJW-RR 2013, 131 = MDR 2012, 665; Musielak/Voit/Ball Rdn. 42; zur vergleichbaren Situation bei der Revision s. BGHZ 44, 395; BGH NJW 1983, 928; Saarländisches OLG NJW-RR 1980, 344; Thomas/Putzo/Reichold Rdn. 22; a. A. offenbar Stackmann NJW 2002, 782; bejahend für den Fall, dass erst durch eine Urteilsberichtigung das Nichterreichen der Berufungssumme offen gelegt wird MünchKomm/Rimmelspacher Rdn. 86. 451 BGH MDR 2019, 370 Rdn. 13. 452 BGH NJW 2011, 1516 = MDR 2011, 686; BGH NJW 2016, 3035 = MDR 2016, 787. 453 BGH NJW-RR 2014, 1470 = MDR 2014, 1338. 454 BVerfG 26.5.2020 – 2 BvR 1762/16 –, juris. 455 BGH NJW-RR 2012, 126 f. 456 Zur Revision s. BGHZ 76, 305; BGH FamRZ 1980, 233. 457 MünchKomm/Rimmelspacher Rdn. 89. 79

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§ 511

Drittes Buch – Rechtsmittel

Berufungsgericht kann die Berufung daher nicht mit der Begründung als unzulässig verwerfen, das erstinstanzliche Gericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass die Zulassungsvoraussetzungen gegeben seien. Allerdings bleibt es dem Berufungsgericht trotz der Zulassung unbenommen, nach § 522 Abs. 2 zu verfahren und die Berufung durch Beschluss zurückzuweisen, sofern es im Gegensatz zum erstinstanzlichen Gericht zu der rechtlichen Feststellung gelangt, dass die Sache keine grundsätzliche Bedeutung hat und wenn die Berufung weiterhin auch keinen Erfolg verspricht. Die Zulassung durch das erstinstanzliche Gericht hat daher lediglich die Wirkung, dass die Zulässigkeitsvoraussetzung des § 511 Abs. 2 erfüllt wird. Weitere Bindungen entstehen hierdurch für das Berufungsgericht nicht. Bei Verfahrensfehlern kann daher die Sache unabhängig von der Zulassung die Sache an das erstinstanzliche Gericht zurückverwiesen werden.458

III. Kosten/Gebühren 128 Die Gerichtsgebühr beträgt gemäß GKG KV Nr. 1220 für das Verfahren im Allgemeinen das 4-fache des Tabellensatzes (Anlage 1 zum GKG). Bei der Anfechtung mehrerer Teilurteile fällt die Gebühr mehrfach an.459 Die Gebühr wird fällig mit Einreichung der unterschriebenen Rechtsmittelschrift bei Gericht, unabhängig davon, ob die Berufung zulässig ist (§ 6 GKG). Der Streitwert richtet sich nach den Anträgen des Berufungsklägers. Enthält die Berufungsschrift – wie üblich – noch keinen Antrag, kann die Gerichtsgebühr noch nicht erhoben werden, da der Streitwert nicht feststeht (§ 47 Abs. 1 Satz 1 GKG). Fälligkeit tritt dann erst mit Einreichung der Begründungsschrift ein.460 Unterbleibt die Begründung, bestimmt sich der Streitwert nach der Beschwer aus der erstinstanzlichen Entscheidung (§ 47 Abs. 1 Satz 2 GKG). Wird die Berufung vor Einreichung der Begründungsschrift zurückgenommen, ermäßigt sich die Gebühr auf 1,0 (GKG KV Nr. 1221).461 Bei Zurücknahme nach Vorlage der Berufungsgründung und vor Schluss der mündlichen Verhandlung tritt eine Ermäßigung auf 2,0 ein (GKG KV Nr. 1222). Bei einer Beendigung des Verfahrens gemäß § 313a Abs. 1 Satz 2 tritt nach GKG KV Nr. 1223 eine Ermäßigung auf 3,0 ein. Der Berufungsanwalt erhält eine Verfahrensgebühr in Höhe von 1,6 und eine Terminsgebühr in Höhe von 1,2 (RVG VV Nr. 3200, 3202). Bei vorzeitiger Beendigung des Auftrags ermäßigt sich die Gebühr auf 1,1 (RVG VV 3201). Bleibt der Berufungskläger säumig, ermäßigt sich die Terminsgebühr für den gegnerischen Anwalt auf 0,5 (RVG VV Nr. 3203). Für die Einigungsgebühr gilt RVG VV 1004. Verdienen kann die Gebühren für das zweitinstanzliche Verfahren nur der Anwalt, der über eine Zulassung zum Berufungsgericht verfügt.462

458 459 460 461

BGH NJW 2003, 701 = MDR 2003, 588; BGH NJW 2014, 3520 (jeweils zur Rechtsbeschwerde). OLG Düsseldorf AGS 2018, 569. Schleswig-Holsteinisches OLG JurBüro 1981, 406; Hanseatisches OLG Hamburg JurBüro 1969, 752 (zu § 14 a. F.). Gemäß OLG Dresden MDR 2009, 1074 greift die Ermäßigung auch dann ein, wenn die Parteien vor Eingang der Begründung einen Vergleich – ggf. nach gerichtlicher Mediation – schließen. 462 OLG Frankfurt AnwBl 1983, 523. Gerken

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§ 512 Vorentscheidungen im ersten Rechtszug Der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegen auch diejenigen Entscheidungen, die dem Endurteil vorausgegangen sind, sofern sie nicht nach den Vorschriften dieses Gesetzes unanfechtbar oder mit der sofortigen Beschwerde anfechtbar sind. § 512 geändert durch das Zivilprozessreformgesetz (ZPO-RG) vom 27.7.2001, BGBl I S. 1887; aufgrund der Änderungen im Beschwerderecht wird im 2. Hs statt der einfachen Beschwerde nunmehr die sofortige Beschwerde genannt.

Übersicht I.

Normzweck

1

II. 1. 2. 3.

4 Einzelne Anwendungsfälle 4 Zwischenentscheidungen 5 Beschlüsse und Verfügungen Wiedereinsetzung in den vorigen Stand

III.

Form der Vorentscheidung

IV.

Berufungsrüge nicht erforderlich

V. 1. 2.

8

3. 4. 5.

12 Bindende Vorentscheidungen 12 Allgemeines Selbständig anfechtbare Entscheidun13 gen 16 Unanfechtbare Entscheidungen 18 Sonderfälle 22 Umfang der Bindungswirkung

10 VI. 11

Berufungsangriff trotz unanfechtbarer Vorent23 scheidung

I. Normzweck Die mit der Berufung (der Revision, § 557 Abs. 2; der Wiederaufnahmeklage, § 583) anfechtba- 1 ren Entscheidungen lassen auch die Anfechtung ihrer Vorentscheidungen zu, es sei denn, diese sind unanfechtbar oder selbständig anfechtbar.1 § 512 betrifft allein die im Verfahren getroffenen (innerprozessualen) Vorentscheidungen. Er greift nicht in die Rechtskraftwirkung der Entscheidungen ein, die außerhalb des Verfahrens liegen. Den Sinn der Vorschrift verdeutlicht § 318. Die Vorinstanz ist an ihre Zwischenur- 2 teile gebunden. Das Berufungsgericht muss die Möglichkeit der vollen Nachprüfung auch dort haben, wo der Vorinstanz eine Korrektur verboten ist. Darüber hinaus muss es auch diejenigen Vorentscheidungen überprüfen können, die aus Gründen der Konzentration nicht selbständig mit einem Rechtsmittel angefochten werden können (dazu Rdn. 4, 5). Ein Fehler in der Vorentscheidung kann nur dann zu einem Erfolg der Berufung führen, 3 wenn das Endurteil auf dieser Entscheidung beruht.2 Die Vorentscheidung muss eine prozessuale oder sachliche Grundlage des Endurteils bilden.3

1 Zur Anwendung von § 512 im Berufungsverfahren nach § 110 PatG (gegen die Urteile der Nichtigkeitssenate des Patentgerichts) vgl. BGHZ 4, 5, 6 = NJW 1952, 381 = LM ZPO § 512 Nr. 1.

2 RGZ 24, 423, 426. 3 Vgl. zur Parallelvorschrift des § 583 Gilles ZZP 78 (1965), 466, 480. 81 https://doi.org/10.1515/9783110443219-003

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§ 512

Drittes Buch – Rechtsmittel

II. Einzelne Anwendungsfälle 1. Zwischenentscheidungen 4 Zwischenurteile über einen Zwischenstreit nach § 303, die unter den Parteien (anders im Verhältnis zu Dritten – sog. unechte Zwischenurteile) ergehen, sind nicht selbständig anfechtbar. Beispiele sind das Zwischenurteil, mit dem die Leistung einer Sicherheit gemäß § 110 angeordnet wird,4 mit dem ein Verweisungsantrag gemäß § 506 zurückgewiesen wird, mit dem die Zulässigkeit des Einspruchs festgestellt wird (§ 341), das Zwischenurteil über die Wiedereinsetzung (dazu Rdn. 8), über die Verpflichtung zur Vorlegung einer Urkunde (§§ 422, 423), über ihre Echtheit (§ 440 ff.) und über Grund und Zulässigkeit der Wiederaufnahme (§ 590 Abs. 2). Zu den selbständig anfechtbaren Zwischenurteilen s. § 511 Rdn. 8, 9. Andere Entscheidungen, die zwar sachlich einen Zwischenstreit betreffen, aber erst in den Gründen des die Instanz abschließenden Urteils getroffen werden, fallen ebenfalls unter § 512, wie z. B. die über den Eintritt eines Rechtsnachfolgers nach Unterbrechung des Verfahrens gemäß §§ 246 Abs. 2 2. Hs, 239 Abs. 1.5

2. Beschlüsse und Verfügungen 5 Als weitere Entscheidungen im Sinne von § 512 kommen die das Verfahren betreffenden Beschlüsse und Verfügungen des Gerichts in Betracht, wie z. B. über die Prozesstrennung (§ 145),6 die Verbindung von Prozessen (§ 147), die Anordnung zur Zustellung der Klage an den Beklagten anstatt an einen vom Kläger benannten Zustellungsbevollmächtigten7 oder Anordnungen nach § 304 Abs. 2 (Verhandlung über den Betrag vor Rechtskraft des Grundurteils). Ferner gehören hierzu die prozessleitenden Verfügungen des Vorsitzenden, die außerhalb der mündlichen Verhandlung ergehen,8 soweit sie nicht durch den Prozessverlauf überholt sind. Anordnungen des Vorsitzenden, die in der mündlichen Verhandlung ergehen (§ 140), sind dagegen sofort zu beanstanden, damit ein überprüfbarer Gerichtsbeschluss ergeht.9 Das nach der Prozesstrennung erlassene Urteil, das Vorbehaltsurteil gemäß § 302 oder das Zwischenurteil gemäß § 30410 (§§ 302 Abs. 3, 304 Abs. 2) sind gesondert anzufechten. Die Berufung kann in diesen Fällen allein deswegen begründet sein, weil einheitlich hätte entschieden werden müssen. Die Entscheidung auf eine Anhörungsrüge gemäß § 321a, das Verfahren fortzuführen, kann vom Rechtsmittelgericht darauf überprüft werden, ob die Rüge statthaft, zulässig und begründet war.11 6 Für den Beweisbeschluss gilt folgendes: Die Anordnung der Beweisaufnahme in der einen oder anderen Art ist nach § 355 Abs. 2 grundsätzlich unanfechtbar.12 Etwas anderes gilt nur dort, wo Verfahrensgrundrechte verletzt sind. Diese Verfahrensfehler ermöglichen eine Zurückverweisung gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 1. Soweit es um die Tatsachenfeststellung selbst geht, entscheidet das Berufungsgericht im Rahmen der für die zweite Instanz geltenden Beschränkungen neu darüber, welche Beweiserhebungen es für erforderlich hält. Ein vorinstanzlicher Beschluss erzeugt daher schon vom Instanzenaufbau her keine Bindung. Zudem ist ein förmlicher Beschluss gemäß § 358

4 BGHZ 102, 232 = NJW 1988, 1733; ein die Einrede gemäß § 110 verwerfendes Urteil, mit dem die Zulässigkeit der Klage festgestellt wird, muss dagegen selbständig angefochten werden.

5 OLG Hamm 23.1.2014 – 10 U 61/07 –, juris. 6 BGH NJW 1995, 3120 = MDR 1996, 269 (zur Revision); KG 17.9.1993 – 25 W 4822/93 –, juris. Zur Trennung bei Widerklage vgl. OLG München NJW 1984, 2227.

7 OLG München MDR 2008, 1298. 8 OLG Karlsruhe OLGZ 1980, 62, 63. 9 RG Gruch 54, 666. 10 RGZ 63, 195. 11 BGH NJW 2016, 3035 = MDR 2016, 787; Musielak/Voit/Ball Rdn. 2. 12 A. A. Stein/Jonas/Althammer Rdn. 2. Gerken

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Abschnitt 1. Berufung

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ohnehin nur dann vorgeschrieben, wenn die Beweisaufnahme ein besonderes Verfahren erfordert (Beweisaufnahme vor dem Verhandlungstermin, Beweiserhebung durch den ersuchten Richter, schriftliches Gutachten) oder wenn eine Parteivernehmung erfolgt (§ 450 Abs. 1 S. 1). § 512 spielt in diesem Zusammenhang keine Rolle. Die (fehlerhafte) Berücksichtigung verspäteten Vorbringens durch die Vorinstanz (§ 296) ist 7 keine Entscheidung im Sinne von § 512, so dass die Vorschrift schon aus diesem Grund nicht eingreift.13

3. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand Bei (Zwischen-)Entscheidungen über die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ist zu differen- 8 zieren: Die Wiedereinsetzung ist unanfechtbar (§ 238 Abs. 3), und zwar ohne Rücksicht darauf, ob sie durch selbständiges Zwischenurteil, durch Beschluss oder in den Gründen des Endurteils geschieht. Sie bindet auch das Berufungsgericht.14 Wird die Wiedereinsetzung durch Zwischenurteil abgelehnt, ist die Berufung möglich, soweit die übrigen Zulässigkeitsvoraussetzungen vorliegen.15 § 512 kommt nicht zur Anwendung, da in diesem Fall richtigerweise ein Endurteil hätte ergehen müssen. Wird das Wiedereinsetzungsgesuch durch (echtes) Versäumnisurteil zurückgewiesen, kann dieses gemäß §§ 238 Abs. 2 Satz 2, 514 Abs. 2 mit der Berufung (bzw. bei Entscheidung des Berufungsgerichts durch Revision, § 565) angefochten werden, soweit ein Fall der Säumnis nicht vorgelegen hat. Wird die Wiedereinsetzung durch Beschluss abgelehnt, ist die sofortige Beschwerde gegeben, sofern nicht § 567 Abs. 2 entgegensteht. Verwirft das Oberlandesgericht die Berufung als unzulässig, gilt § 522 Abs. 1 Satz 4. § 512 greift hiernach nur ein, wenn das Gericht die Wiedereinsetzung zugleich mit der Ent- 9 scheidung in der Sache ablehnt. Dieses Endurteil unterliegt hinsichtlich der Ablehnung der Wiedereinsetzung der Nachprüfung durch das Berufungsgericht.

III. Form der Vorentscheidung Die Überprüfbarkeit hängt nicht davon ab, in welcher Form die Vorentscheidung ergangen ist. 10 Eine Vorentscheidung, die weder unanfechtbar noch selbständig anfechtbar ist, unterliegt der Nachprüfung nach § 512 ohne Rücksicht darauf, ob sie zugleich mit der Endentscheidung ergangen oder getrennt erlassen worden ist.16 Wird umgekehrt eine nicht anfechtbare Vorentscheidung, die an sich selbständig zu erlassen ist, erst in den Gründen der Endentscheidung getroffen, ist hiergegen ein Berufungsangriff grundsätzlich nicht möglich.17

IV. Berufungsrüge nicht erforderlich Eine besondere Rüge ist nicht erforderlich.18 Die Vorentscheidung braucht in der Berufungsbe- 11 gründung nicht ausdrücklich beanstandet zu werden. Das Berufungsgericht hat – soweit nicht gemäß §§ 534, 295 Beschränkungen eingetreten sind – von Amts wegen zu prüfen, ob das Ver13 14 15 16

OLG Köln NJW 1980, 2361, 2362. BVerfG NJW 1980, 1095, 1096. Die Entscheidung BGHZ 21, 142, 145 ist durch die Neufassung von § 238 überholt. BGHZ 47, 289 = NJW 1967, 1566. BGHZ 46, 112, 116. Vgl. auch RGZ 38, 402. Zur Anordnung der Trennung in einer Vorabentscheidung RGZ 24,

423.

17 OGHZ 1, 264, 265. 18 BGHZ 4, 5, 7 = NJW 1952, 381 = LM ZPO § 512 Nr. 1; BAG NJW 1976, 774, 775; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 1. 83

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§ 512

Drittes Buch – Rechtsmittel

fahren der ersten Instanz ordnungsgemäß war. Dabei dürfen auch Tatsachen, die erst nach dem Erlass der Vorentscheidung eingetreten sind, berücksichtigt werden.

V. Bindende Vorentscheidungen 1. Allgemeines 12 Der Umfang dessen, was nach § 512 angreifbar ist, wird vom Gesetz negativ umschrieben. Der Überprüfung durch das Berufungsgericht entzogen sind einerseits die unanfechtbaren, andererseits die schon mit der sofortigen Beschwerde anfechtbaren Entscheidungen der Vorinstanz. Bindend und nicht nach § 512 überprüfbar sind damit alle innerprozessualen Entscheidungen, die selbständig mit der Berufung oder der sofortigen Beschwerde anfechtbar sind und deshalb gesondert rechtskräftig werden.19

2. Selbständig anfechtbare Entscheidungen 13 Zu den selbständig anfechtbaren Entscheidungen gehören u. a. das Teilurteil (§ 301), das Vorbehaltsurteil (§§ 302, 599), das Zwischenurteil über den Grund (§ 304),20 das Zwischenurteil, durch das ein Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand abgelehnt wird21 und grundsätzlich das Zwischenurteil gemäß § 280 Abs. 2 Satz 1, mit dem über die Zulässigkeit der Klage entschieden wird.22 Daneben lässt die Rechtsprechung die selbständige Anfechtung von solchen Zwischenurteilen zu, die für die unterlegene Partei im Ergebnis dieselben Wirkungen wie ein Endurteil haben (Einzelheiten § 511 Rdn. 7 ff.). Die diesen (selbständig mit der Berufung anfechtbaren) Urteilen vorausgegangenen Entscheidungen teilen ihre Bindungswirkung, so dass sie bei der Berufung gegen das abschließende Urteil ebenfalls der Prüfung entzogen sind.23 14 Nicht überprüfbar sind weiter die Entscheidungen, die mit der sofortigen Beschwerde selbständig angreifbar sind, also z. B. die nach §§ 46 Abs. 2, 71, 135, 252, 387, 406 Abs. 5, 408. Die Einschränkungen aus § 567 Abs. 2 sind zu beachten. Wird z. B. ein Befangenheitsgesuch vom erstinstanzlichen Gericht als unbegründet zurückgewiesen und hiergegen keine sofortige Beschwerde eingelegt, kann eine später gegen das Urteil eingelegte Berufung nicht damit begründet werden, dass das Gesuch zu Unrecht zurückgewiesen worden sei.24 Anders ist es aber, wenn es nicht mehr zur Entscheidung über die Beschwerde kommt, weil der erstinstanzliche Richter das Verfahren – unter Verstoß gegen seine Wartepflicht gemäß § 47 Abs. 1 – durch Urteil abgeschlossen hat. In diesem Fall entfällt mit dem Erlass des Urteils in der Regel das Rechtschutzbedürfnis für die Entscheidung über die sofortige Beschwerde, so dass über die Frage der Befangenheit inzidenter im Berufungsverfahren zu entscheiden ist (Einzelheiten § 46 Rdn. 11 m. w. N.).25 Eine vergleichbare Situation entsteht, wenn der erstinstanzliche Richter die Voraussetzungen für die Wartepflicht verneint, weil er das Befangenheitsgesuch als missbräuchlich ansieht. In diesem Fall kann er durchentscheiden, ohne die Sache dem Kontrollgericht vorzule19 20 21 22

RGZ 39, 389, 391; 63, 195, 198; 136, 275, 277. BGH NJW 2004, 2526 = MDR 2004, 1051. BGHZ 47, 289, 291 = NJW 1967, 1566. Zum Sonderfall, dass im Zwischenurteil fälschlich die Immunität einer ausländischen Partei verneint wurde, s. BGH NJW 2009, 3164 = MDR 2009, 1239 (Überprüfbarkeit trotz Rechtskraft des Zwischenurteils bejaht, weil bei Vorliegen eines Immunitätstatbestands eine solche Entscheidung nichtig ist). 23 RGZ 39, 389, 390. 24 Zur Inzidentprüfung von Befangenheitsgründen im Rechtsmittelverfahren s. BGH NJW-RR 2007, 411; KG MDR 2005, 890; Günther MDR 1989, 691, 698; vgl. auch § 46 Rdn. 11, 16, 18. 25 BGH NJW-RR 2007, 411 = MDR 2007, 288. Gerken

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Abschnitt 1. Berufung

§ 512

gen (§ 45 Rdn. 4). § 512 steht dabei der Überprüfung der Entscheidung zur Befangenheit nicht entgegen. Eine Sonderstellung nimmt die Rechtswegentscheidung gemäß § 17a GVG ein. Verweisungsbeschlüsse, die den Rechtsweg betreffen, sind nach § 17a Abs. 4 Satz 2 GVG mit der sofortigen Beschwerde anfechtbar und schon deswegen gemäß § 512 der Prüfung durch das Berufungsgericht entzogen. § 17a Abs. 5 GVG stellt dies klar. Ergeht eine an sich selbständig anzufechtende Entscheidung verfahrensfehlerhaft nicht 15 durch Beschluss, sondern zugleich mit dem Endurteil, gilt das Prinzip der Meistbegünstigung (hierzu Vor § 511 Rdn. 85 ff.).26 Die Entscheidung kann mit der Berufung überprüft werden.27 Selbständig angreifbar ist sie, wenn sie über das Endurteil hinaus Bedeutung hat. Das gilt z. B., wenn in den Entscheidungsgründen die Aussetzung des Verfahrens abgelehnt wird (§§ 246, 247), sie aber noch in der Zwischeninstanz in Betracht kommt, also vor Ablauf der Rechtsmittelfrist. Dagegen wird die ablehnende Entscheidung, das Ruhen des Verfahrens anzuordnen (§ 251 Abs. 1), mit Erlass des Urteils gegenstandslos. Der Antrag muss gegebenenfalls nach Einlegung und Begründung der Berufung wiederholt werden.

3. Unanfechtbare Entscheidungen Schlechthin unanfechtbar sind (soweit hier von Interesse): nach § 37 Abs. 2 die Bestimmung 16 des zuständigen Gerichts; nach § 46 Abs. 2 die stattgebende Entscheidung auf ein Ablehnungsgesuch;28 nach § 79 Abs. 3 Satz 1 die Zurückweisunmg eines nicht zur Vertretung berechtigten Bevollmächtigten; nach § 80 Abs. 2 Satz 2 die Zurückweisung des Antrags, die Prozessvollmacht durch eine beglaubigte Urkunde nachzuweisen; nach Maßgabe von § 127 Abs. 2 und 3 die Bewilligung von Prozesskostenhilfe; gemäß § 128a Abs. 3 Satz 2 die Entscheidungen über Verhandlungen im Wege der Bild- und Tonübertragung; nach § 157 Abs. 2 Satz 2 die Untersagung weiteren Vortrags; nach § 225 Abs. 3 die Ablehnung der Fristverlängerung; nach § 227 Abs. 2 Satz 3 die Ablehnung von Vertagungs- und Verlegungsanträgen (wird indes hierdurch einer Partei das rechtliche Gehör verweigert und ist sie dadurch beschwert, ist ein Angriff möglich); nach § 238 Abs. 3 die Wiedereinsetzung (s. hierzu Rdn. 8); nach § 268 die Zulassung der Klageänderung; nach §§ 11, 281 Abs. 2 Satz 2, 506 Abs. 2 die Verweisung; nach § 321a Abs. 4 S. 4 die Zurückweisung einer unbegründeten Gehörsrüge (zur positiven Entscheidung s. oben Rdn. 5); nach § 336 Abs. 2 die Ablehnung einer Aktenlageentscheidung; nach §§ 348 Abs. 2 Satz 3, 348a Abs. 3 die Übertragung auf den Einzelrichter (Ausnahme allerdings bei Willkür, s. Rdn. 23); nach § 355 Abs. 2 die Bestimmung des mit der Beweisaufnahme betrauten Richters; nach § 406 Abs. 5 die Entscheidung, mit der ein Ablehnungsgesuch gegen einen Sachverständigen für begründet erklärt wird;29 nach § 537 Abs. 2 die Vollstreckbarkeitserklärung erstinstanzlicher Urteile in der Berufungsinstanz (wenn sie auch durch die Entscheidung der höheren Instanz vernichtet werden kann); nach §§ 707 Abs. 2 Satz 2, 718 Abs. 2, 719, 770 Satz 2, 924 Abs. 3 die Entscheidungen über die Einstellung der Vollstreckung und die über die vorläufige Vollstreckbarkeit; nach §§ 102, 104 GVG die Verweisung an die Zivilkammer bzw. an die Kammer für Handelssachen; gemäß § 3 Abs. 1 KapMuG die Verwerfung eines Musterverfahrensantrags als unzulässig.

26 BGH NJW 1982, 2070. 27 Zur Zurückweisung eines Ablehnungsgesuchs gegen einen Sachverständigen entgegen § 406 Abs. 4 im Urteil statt durch Beschluss s. BGH NJW 2019, 3001 = MDR 2019, 1401. 28 BGHZ 28, 302, 305: das Rechtsmittel kann nicht mit Erfolg auf einen Ablehnungsgrund gestützt werden, der im Ablehnungsverfahren (§ 406) der unteren Instanz vergeblich geltend gemacht worden ist. 29 Zur Überprüfung, wenn über das Ablehnungsgesuch erst im Urteil entschieden wird, BGH NJW 2019, 3001 = MDR 2019, 1401. 85

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Unanfechtbar sind ferner die an sich mit der sofortigen Beschwerde anfechtbaren Entscheidungen, die mit dem Schluss der Instanz durch Erlass der Endentscheidung gegenstandslos werden.

4. Sonderfälle 18 § 512 betrifft nicht Entscheidungen der ersten Instanz, die dem Endurteil zeitlich nachfolgen. Eine entsprechende Anwendung scheitert regelmäßig schon daran, dass diese Entscheidungen entweder schlechthin unanfechtbar sind (die abgelehnte Berichtigung nach § 319 Abs. 3 1. Alt.; der Beschluss über die Tatbestandsberichtigung nach § 320 Abs. 4 Satz 4) oder selbständig angefochten werden müssen (der stattgebende Beschluss nach § 319 Abs. 3;30 das Ergänzungsurteil nach § 321). Die Bindungswirkung dieser Entscheidungen schließt es aber nicht aus, dass die zweite Instanz zu anderen Feststellungen gelangt. Auszuklammern sind weiter die Vorentscheidungen aus anderen Verfahren, soweit diese 19 Rechtskraft erlangt haben (vgl. §§ 11, 322, 705) und in das neue hineinragen. Dazu gehört z. B. das Feststellungsurteil über die Echtheit einer Urkunde (§ 256 Abs. 1). Eine Sonderstellung nimmt die Entscheidung im selbständigen Beweisverfahren ein 20 (§ 490). Sie kann außerhalb des laufenden Verfahrens ergehen und ist als solche nicht anfechtbar (§ 490 Abs. 2 Satz 2). Über das Ergebnis der Beweissicherung ist im Endurteil zu befinden, soweit es darauf ankommt. Die Fristsetzung nach § 339 Abs. 2 ist unanfechtbar, da die gesetzte Frist der Notfrist nach 21 Abs. 1, nach deren Ablauf das Urteil rechtskräftig wird, entspricht.31 Bei einer Fristversäumnis kommt unter Umständen die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand in Betracht.

5. Umfang der Bindungswirkung 22 Die Bindungswirkung der Vorentscheidung hängt nicht davon ab, ob die Entscheidung schon rechtskräftig geworden ist.32 Die Bindung beschränkt sich auf die Entscheidung selbst, nicht auf ihre Begründung oder auf Folgerungen, die sich daraus ziehen lassen.33

VI. Berufungsangriff trotz unanfechtbarer Vorentscheidung 23 Die Unanfechtbarkeit der Vorentscheidung hindert nicht die Zurückverweisung an die untere Instanz, wenn die fehlerhafte Entscheidung zu einem Verfahrensverstoß geführt hat.34 Eine offensichtlich rechtsmissbräuchliche Übertragung des Rechtsstreits auf den Einzelrichter kann einen solchen Verfahrensverstoß darstellen, der trotz § 348 Abs. 3 die Zurückverweisung an die untere Instanz möglich macht (§ 538 Rdn. 24).35 Die Ablehnung von Verlegungsanträgen ist zwar nach § 227 Abs. 4 Satz 3 (s. § 227 Rdn. 39 ff.) grundsätzlich unanfechtbar. Führt sie aber zur Versagung des rechtlichen Gehörs, so kann dies in zweiter Instanz gerügt werden. Die Anord30 Zu den Grenzen der Bindungswirkung des Berichtigungsbeschlusses BGH NJW 1985, 742, 743. 31 Für Unanfechtbarkeit RGZ 98, 139, 140; KG OLGE 13; 156; Stein/Jonas/Schumann § 339 Rdn. 12; a. A. Hanseatisches OLG Hamburg HGZ 21, 247. 32 RGZ 16, 352; RG JW 1897, 231 (Nr. 1b a. E.). 33 BGH MDR 1973, 569 = LM ZPO § 512 Nr. 4; BAG NJW 1964, 35. 34 RGZ 160, 157, 160; OLG Düsseldorf NJW 1976, 1103; anders bei Verletzung des Grundsatzes der Unmittelbarkeit RGZ 149, 286, 291 u. 159, 235, 2421; offengelassen für diesen Fall in BGHZ 40, 179, 183. 35 Schleswig-Holsteinisches OLG NJW 1988, 69; OLG Oldenburg MDR 1982, 856; OLG Köln FamRZ 1995, 943 m. Anm. Gottwald; s. auch Seidel ZZP 99 (1986), 64, 86. Gerken

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nung zur Zahlung eines Auslagenvorschusses für eine Beweiserhebung gemäß § 379 kann zwar nicht selbständig mit einem Rechtsmittel angegriffen werden. Ist sie aber fehlerhaft (völlig unangemessene Höhe, unzumutbar kurze Frist, Anforderung von der nicht beweisbelasteten Partei) und kommt es deswegen nicht zu einer erforderlichen Beweisaufnahme, begründet dies einen Verfahrensfehler, der im Rahmen der Berufung zu prüfen ist.36 Die Abänderung unrichtiger Vorentscheidungen ist ferner dann gestattet, wenn der Beru- 24 fungsangriff geeignet ist, eine Nichtigkeits- oder Restitutionsklage zu rechtfertigen. Derartige Fehler müssen vom Berufungsgericht überprüft werden können. Es ist der Partei nicht zuzumuten, neben der Berufung die Wiederaufnahme gegen die Vorentscheidung zu betreiben. Allerdings ist es erforderlich, dass die allgemeinen Zulässigkeitsvoraussetzungen hierfür erfüllt sind. Die Klagefrist (§ 586) darf also noch nicht abgelaufen sein. Hat der Erstrichter die Ablehnung eines Sachverständigen für unbegründet erklärt (§ 406 25 Abs. 5) und ist dieser Beschluss rechtskräftig geworden, so ist das Berufungsgericht nicht gehindert, einen anderen Sachverständigen zu ernennen (§ 412). Nur darf es nicht den ersten Sachverständigen so behandeln, als sei dessen Ablehnung für begründet erklärt worden.

36 Stein/Jonas/Althammer Rdn. 2. 87

Gerken

§ 513 Berufungsgründe (1) Die Berufung kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Rechtsverletzung (§ 546) beruht oder nach § 529 zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen. (2) Die Berufung kann nicht darauf gestützt werden, dass das Gericht des ersten Rechtszuges seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen hat. § 513 neu gefasst durch das Zivilprozessreformgesetz (ZPO-RG) vom 27.7.2001, BGBl I S. 1887; Abs. 2 übernimmt bzw. beschränkt die Regelungen in §§ 10, 512a a. F.

Schrifttum Althammer Die Zukunft des Rechtsmittelsystems, in: Bruns/Münch/Stadler Die Zukunft des Zivilprozesses (2014), 87; Arnold Zur Überprüfung tatrichterlicher Ermessensspielräume in der Berufung, ZZP 126 (2013), 63 ff.; Gaier Das neue Berufungsverfahren in der Rechtsprechung des BGH, NJW 2004, 2041 ff.; Haspl Die Kontrolle der tatrichterlichen Auslegung von individuellen Willenserklärungen durch die Rechtsmittelinstanz – eine Untersuchung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen des Jahres 2001 zur Revisibilität der Auslegung gemäß §§ 133, 157 BGB und der Auswirkung der ZPO-Reform 2002 auf die Auslegungsbefugnis der Rechtsmittelgerichte (2008); Heßler Die Berufungsinstanz nach dem ZPO-Reformgesetz von 2002 – Tatsachen oder Rechtskontrollinstanz, NJW-Sonderheft BayObLG (2005), 47 ff.; Hirtz Gegen das Mantra von der Bindung des Berufungsgerichts, NJW 2014, 1642 ff.; Lange Prozessstoff und Prüfungsumfang in der Berufungsinstanz nach der ZPO-Reform 2002 (2007); Lechner Die Rechtsprechung des BGH zum neuen Berufungsrecht im Lichte der Intention des Gesetzgebers, NJW 2004, 3593 ff.; Mayerhofer Rechtsweg oder sachliche Zuständigkeit, NJW 1992, 1602 ff.; Riehm Abwägungsentscheidungen in der praktischen Rechtsanwendung (2006); Rimmelspacher Die Berufungsgründe im reformierten Zivilprozess, NJW 2002, 1897 ff.; ders. Fehlerhaft unterbliebenes Streitschlichtungsverfahren – unbeachtlich in der Berufungsinstanz? NJW 2006, 17 ff.; Roth Neues Rechtsmittelrecht im Zivilprozess – Berufungsinstanz und Einzelfallgerechtigkeit, JZ 2005, 174 ff.; Schmidt Verfahrensfehlerhafte erneute Tatsachenfeststellung und Zulassung neuen Vortrags in der Berufungsinstanz, NJW 2007, 1172 ff.; Schwarz Die reformierte Berufung im Spannungsfeld zwischen Tatsachen- und Revisionsinstanz (2008); Unberath Der Zweck der Rechtsmittel nach der ZPO-Reform – Theorie und Praxis ZZP 120 (2007), 323 ff.

Übersicht I.

Normzweck

II.

Prüfungskompetenz des Berufungsgerichts 5 (Abs. 1) 5 Rechtsverletzung 14 Tatfragen a) Erstinstanzlich festgestellte Tatsa14 chen 17 b) Neue Tatsachen

1. 2.

III. 1.

1

Zuständigkeitsrüge (Abs. 2) 18 Allgemeines

2.

Die a) b) c)

einzelnen Rügen 22 22 Örtliche Zuständigkeit 25 Sachliche Zuständigkeit Funktionelle Zuständigkeit/Gerichtseintei26 lung 27 d) Zuständigkeit des Familiengerichts 31 e) Internationale Zuständigkeit 32 f) Rechtsweg g) Zuständigkeitsprüfung bei Verletzung von 34 Verfahrensgrundrechten

IV.

Bedeutung von § 513 für die Zulässigkeit der Be35 rufung

18

I. Normzweck 1 Die amtliche Überschrift der Vorschrift ist missverständlich. Die Norm regelt nicht die formalen oder inhaltlichen Anforderungen an die Berufungsgründe. Diese sind – abschließend – in § 520 Gerken https://doi.org/10.1515/9783110443219-004

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Abschnitt 1. Berufung

§ 513

Abs. 3 beschrieben. Sie legt vielmehr fest, welche Fragen das Berufungsgericht prüfen darf, nachdem die Berufung ordnungsgemäß begründet worden ist. Eine Verschärfung der Anforderungen an die Berufungsbegründung enthält § 513 – ebenso wie § 520 Abs. 3 n. F. – nicht. § 513 Abs. 1 umschreibt die Funktion der Berufung nach neuem Recht. Die Berufung soll 2 (nur noch) dazu dienen, das erstinstanzliche Urteil auf die korrekte Anwendung des formellen und materiellen Rechts sowie auf die Richtigkeit und Vollständigkeit der getroffenen Feststellungen hin zu überprüfen und ggf. Fehler zu korrigieren.1 Folgerichtig kann sie nur darauf gestützt werden, dass die angefochtene Entscheidung auf einer Rechtsverletzung beruht oder nach § 529 zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen. Das Berufungsgericht soll an die erstinstanzlich getroffenen Tatsachenfeststellungen grundsätzlich gebunden sein. Hiermit soll es von solchen Feststellungen entlastet werden, die bereits in der ersten Instanz vollständig und überzeugend getroffen worden sind. Eine erneute Tatsachenprüfung soll dem Berufungsgericht nur unter besonderen Voraussetzungen gestattet sein. Erstinstanzlich bereits getroffene Feststellungen sollen nur dann in Frage gestellt werden dürfen, wenn das Berufungsgericht ernstliche Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit hat und deswegen neue Feststellungen geboten sind. Neue Tatsachen darf der Berufungskläger nur dann zur Stützung seines Rechtsmittels heranziehen, wenn er sie in erster Instanz aufgrund einer fehlerhaften Anwendung des Verfahrensrechts nicht beigebracht hatte (§ 531 Abs. 2 Nr. 1 u. 2) oder wenn sie ihm erst später bekannt geworden sind und ihm ein Schuldvorwurf nicht gemacht werden kann (§ 531 Abs. 2 Nr. 3). Sein Ziel, die erste Instanz durch eine Beschränkung der Prüfungskompetenzen des Beru- 3 fungsgerichts zu stärken, hat der Gesetzgeber nicht erreicht. Der Bundesgerichtshof hat mit seiner grundlegenden Entscheidung zur Vertragsauslegung2 und hieran anknüpfend durch ein weiteres Urteil zur Prüfungskompetenz bei Ermessensentscheidungen3 die sich aus § 513 ergebenden Möglichkeiten zu einer sachgerechten Funktionsdifferenzierung zwischen den einzelnen Instanzen dergestalt eingegrenzt, dass damit der vor der Reform bestehende Rechtszustand nahezu wieder eingetreten ist. Es bleibt einer neuen Reform überlassen, andere Ansatzpunkte für eine deutlichere Funktionsdifferenzierung zu finden. § 513 Abs. 2 schließt es aus, dass der Berufungskläger sein Rechtsmittel mit einer Zuständig- 4 keitsrüge begründet. Dies dient der Entlastung des Berufungsgerichts und der Beschleunigung des Verfahrens. Die Frage der Zuständigkeit wird vom Gesetzgeber für das weitere Verfahren als unbedeutend angesehen. Der Umstand, dass in erster Instanz ein unzuständiges Gericht entschieden hat und die Sache aus diesem Grund eigentlich nicht an dieses Berufungsgericht hätte gelangen dürfen, tritt dabei in den Hintergrund.

II. Prüfungskompetenz des Berufungsgerichts (Abs. 1) 1. Rechtsverletzung Das Berufungsgericht muss ebenso wie das Revisionsgericht zwischen Rechts- und Tatfragen 5 unterscheiden. Hinsichtlich der Rechtsverletzung verweist § 513 Abs. 1 auf § 546. Gemäß § 546 ist zu prüfen, ob eine Rechtsnorm nicht oder nicht richtig angewendet worden ist. Der Fehler kann darin liegen, dass eine Rechtsnorm übersehen oder irrtümlich für nicht anwendbar gehalten worden ist, dass falsch unter eine Norm subsumiert worden ist oder dass sie fehlerhaft ausgelegt worden ist, also unter Verkennung ihres Inhalts und ihrer Grenzen einschließlich einer möglichen analogen Anwendung. Zwischen Gesetz und Rechtsnorm besteht dabei begrifflich kein Unterschied (vgl. § 12 EGZPO). Mit umfasst sind Denk- und Erfahrungssätze. Zu den 1 BT(-Drucks.) 14/4722 S. 61, 94. 2 BGHZ 160, 83 = NJW 2004, 2751. 3 BGH NJW 2006, 1589, 1592. 89

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§ 513

Drittes Buch – Rechtsmittel

Rechtsnormen gehören neben den Bundes- und Landesgesetzen und Verordnungen u. a. auch völkerrechtliche Verträge, die Normen der Europäischen Union einschließlich der Richtlinien, Gewohnheitsrecht sowie die Satzungen öffentlich-rechtlicher Körperschaften, Anstalten und Stiftungen. Privatrechtliche Satzungen und Gesellschaftsverträge sind wie Rechtsnormen zu behandeln, soweit sie eine Vielzahl von Personen und Fällen betreffen.4 Dasselbe gilt für Einordnung und Auslegung allgemeiner Geschäftsbedingungen5 oder die Auslegung eines Mietspiegels.6 Landesrecht – auch das eines anderen Bundeslandes – unterliegt uneingeschränkt der Überprüfung. Maßgebend ist der Rechtszustand zum Zeitpunkt der Entscheidung,7 und zwar auch zum Verfahrensrecht.8 Zur Abgrenzung dessen, was das Berufungsgericht gemäß §§ 513 Abs. 1, 546 in rechtlicher 6 Hinsicht zu prüfen hat, gilt nicht das Gleiche wie für das Revisionsverfahren. Soweit besondere revisionsrechtliche Gesichtspunkte zu einer Beschränkung des Prüfungsstoffes führen, sind diese nicht ohne weiteres auf das Berufungsverfahren anzuwenden.9 Bei der Übertragung der zu § 546 entwickelten Regeln müssen die unterschiedlichen Zwecke von Berufung und Revision beachtet werden.10 Während der Zweck der Revision darin besteht, Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung zu klären, das Recht fortzubilden und die Wahrung der Rechtseinheitlichkeit zu fördern, dient die Berufung in erster Linie der Herstellung der Einzelfallgerechtigkeit und damit der Durchsetzung des Parteiinteresses. Andererseits schließen diese Gesichtspunkte es aber nicht aus, zur Stärkung der ersten Instanz die Prüfungskompetenz des Berufungsgerichts der des Revisionsgerichts anzugleichen und diese Kompetenz in einzelnen genau definierten Bereichen auf eine Fehlerkontrolle zu beschränken. Dies bietet sich insbesondere dort an, wo es um eine Wertung oder um die Ausübung von Ermessen geht. § 513 Abs. 1 eröffnet diese Möglichkeit, indem er zur Rechtskontrolle auf eine Vorschrift aus dem Revisionsrecht verweist. Der Bundesgerichtshof hat es allerdings abgelehnt, über diesen Weg die Prüfungsmöglichkeiten des Berufungsgerichts einzuschränken, und zwar zunächst für die Vertragsauslegung11 und sodann für die Bemessung des Schmerzensgeldes.12 Zur Vertragsauslegung gelangt er zu dem Ergebnis, dass das Berufungsgericht selbst bei unstreitiger Tatsachengrundlage nicht an die erstinstanzliche Vertragsauslegung gebunden ist und diese durch eine eigene Wertung ersetzen kann.13 Aus der Verweisung auf § 546 in § 513 Abs. 1 lasse sich eine solche Beschränkung nicht ableiten. § 546 enthalte (nur) eine für alle Instanzen zutreffende Definition des Begriffs der Rechtsverletzung und besitze keinen spezifisch revisionsrechtlichen Regelungsgehalt. Die Beschränkungen für das Revisionsgericht ergäben sich erst aus dem Zusammenspiel der Bestimmungen in §§ 545, 546 und 559. Auf diese weiteren Vorschriften werde aber in § 513 Abs. 1 nicht verweisen. Zum Schmerzensgeld führt der Bundesgerichtshof aus, das Berufungsgericht sei an eine lediglich mögliche Wertung der Vorinstanz nicht gebunden; es müsse die erstinstanzliche Schmerzensgeldbemessung in vollem Umfang darauf überprüfen, ob sie „überzeuge“.14 Dieser Auslegung von § 513 Abs. 1 kann nach der hier vertretenen Auffassung nicht beigetreten wer4 BGHZ 14, 25, 26 = NJW 1954, 1401 (GmbH- Gesellschaftsvertrag); BGHZ 64, 238, 241 = NJW 1975, 1318; BGH NJWRR 1989, 993, 994 (Gesellschaftsvertrag einer Publikums-KG); BGHZ 21, 370, 374 = NJW 1956, 1793 (Vereinssatzung).

5 BGHZ 200, 362 = NJW 2014, 2269. 6 BGH NJW 2011, 2284 = MDR 2011, 839. 7 BGHZ 9, 104; BGH MDR 1958, 406; OLG Köln VersR 2020, 81 Rdn. 301. 8 BGH ZZP 69 (1956), 189. 9 Rimmelspacher NJW 2002, 1897, 1898. 10 BGHZ 160, 83 = NJW 2004, 2751. 11 BGHZ 160, 83 = NJW 2004, 2751; zust. Roth JZ 2005, 174, 176; a. A. OLG München OLGReport 2003, 393 u. MDR 2004, 112; OLG Celle OLGReport 2002, 238; OLG Oldenburg OLGReport 2003, 423; kritisch auch Lechner NJW 2004, 3593, 3599; Unberath ZZP 120 (2007), 323, 341; Arnold ZZP 126 (2013), 63, 67 ff. 12 BGH NJW 2006, 1589 = MDR 2006, 1123, a. A. OLG Braunschweig VersR 2004, 924; OLG Karlsruhe OLGReport 2004, 398. 13 BGHZ 160, 83 = NJW 2004, 2751; BGH NJW 2016, 3015. 14 BGH NJW 2006, 1589 Rdn. 30 = MDR 2006, 1123. Gerken

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Abschnitt 1. Berufung

§ 513

den. Die Funktion der Berufung besteht nicht (mehr) in einer im Wesentlichen uneingeschränkten und rechtsstaatlich nicht gebotenen Eröffnung einer umfassenden zweiten Instanz. Die Berufung soll vielmehr nach dem erklärten Willen des Gesetzgebers in erster Linie eine Fehlerprüfung gewährleisten, und zwar unter grundsätzlicher Bindung an die in erster Instanz getroffenen Tatsachenfeststellungen.15 Im Hinblick auf die im Gesetz vorgenommene Unterscheidung zwischen Rechts- und Tatfragen sowie die andernfalls überflüssige Verweisung auf § 546 muss daher differenziert werden. Bei der Auslegung rechtsgeschäftlicher Willenserklärungen oder von Individualverein- 7 barungen muss das Berufungsgericht zunächst in einem ersten Schritt als zweiter Tatrichter entscheiden, von welcher Tatsachengrundlage er auszugehen hat.16 Den Prüfungsumfang hierfür legt § 529 fest. Das Berufungsgericht muss ermitteln, was tatsächlich erklärt worden ist.17 Im Vordergrund steht der von den Parteien gewählte Wortlaut.18 Liegt keine schriftliche Erklärung vor, muss der Wortlaut mit den vorhandenen Beweismitteln geklärt werden. Bleibt der Wortlaut unklar, müssen die Begleitumstände ermittelt werden, unter denen die Erklärung abgegeben worden ist und die einen Schluss auf ihren Sinngehalt zulassen (z. B. Äußerungen der Vertragsbeteiligten, etwaige Vorverhandlungen, die beiderseitige Interessenlage, der Zweck des Geschäfts),19 ferner eventuell das Vorhandensein einer Verkehrssitte.20 Im Anschluss hieran folgt in einem zweiten Schritt die eigentliche Auslegung, und zwar in einer wertenden Betrachtung. Dieser Vorgang des juristischen Verstehens fällt zwar in den Bereich der Anwendung materiellen Rechts,21 aber nur insoweit, als Normen des materiellen Rechts (§§ 133, 157, 242 BGB) und die für ihre Anwendung maßgeblichen Methoden zu beachten sind. Für ihn bestehen keine Bindungen, wenn das Berufungsgericht nach Maßgabe von § 529 zu abweichenden tatsächlichen Feststellungen gelangt. In diesem Fall bedarf es – wie sonst – einer neuen rechtlichen Bewertung. Ähnlich ist es, wenn die Auslegung lückenhaft geblieben ist, weil das erstinstanzliche Gericht nicht alle maßgeblichen Gesichtspunkte berücksichtigt hat. In diesem Fall können keine Bindungen entstehen.22 Bleibt es dagegen bei den erstinstanzlich getroffenen Feststellungen und hat das erstinstanzliche Gericht bei der Auslegung alle entscheidungserheblichen Aspekte in seine Betrachtung einbezogen, befindet sich das Berufungsgericht in derselben Lage wie das Revisionsgericht. Dann ist es in gleicher Weise gebunden.23 Es kann nur überprüfen, ob bei der Auslegung gesetzliche Auslegungsregeln Denkgesetze oder Erfahrungssätze verletzt worden sind.24 Liegt insoweit kein Verstoß vor und ist das erstinstanzliche Gericht methodisch einwandfrei vorgegangen, kommt es auf die eigene Auslegungstendenz des Berufungsgerichts nicht an. Es kann also nicht die Beurteilung des Erstgerichts, was „sachgerecht“ oder „überzeugend“ ist, durch seine eigene Vorstellung ersetzen, solange das Erstgericht alle tatsächlichen Umstände

15 BT(-Drucks.) 14/4722 S. 94. 16 BGHZ 160, 83 = NJW 2004, 2751. 17 Nach Ansicht des OLG Dresden MDR 2010, 1377 ist die richterliche Vertragsauslegung nicht Tatsachenfeststellung, sondern (nur) Anwendung materiellen Rechts. 18 BGH NJW 2001, 144; BGH NJW 2001, 2535 = VersR 2001, 863. 19 Näher hierzu Palandt/Heinrichs § 133 Rdn. 15 ff. 20 Feststellung der Verkehrssitte ist Tatfrage: BGHZ 40, 333; BGH NJW 1990, 1724. 21 BGH NJW 2016, 3015; Staudinger/Roth-BGB § 157 Rdn. 52. 22 Zur unbeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht in diesem Fall s. Staudinger/Roth-BGB § 157 Rdn. 54 m. w. N. 23 OLG Celle OLGReport 2002, 238 = NdsRpfl 2003, 7; OLG München MDR 2003, 952 u. 2004, 112; KG MDR 2004, 647; a. A. BGHZ 160, 83 = NJW 2004, 2751, 2752 mit Anm. Unberath ZZP 120 (2007), 323, 341; BGH NJW 2016, 3015; Gaier NJW 2004, 2041 ff.; nach Zöller/Heßler § 513 Rdn. 2, ist die Auslegung von Individualerklärungen „reine Tatfrage“. 24 Zum Revisionsrecht: BGH WM 1991, 496; BGH NJW 1992, 1967; BGH NJW 1995, 1212 = MDR 1995, 563; BGHZ 202, 39 = NJW 2014, 2864 Rdn. 42; BGH MDR 2015, 141 Rdn. 38. Unterbleibt eine Auslegung oder wird sie offengelassen, ist das Revisionsgericht ebenfalls frei und kann selbst auslegen – BGH NJW 1992, 1881 = MDR 1992, 744. 91

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§ 513

Drittes Buch – Rechtsmittel

berücksichtigt und diese rechtlich zutreffend ausgewertet hat.25 Keine Einschränkung besteht demgegenüber bei der Auslegung von allgemeinen Geschäftsbedingungen, da auch das Revisionsgericht insoweit keinen Beschränkungen unterliegt.26 Hat das erstinstanzliche Gericht eine gebotene Auslegung nicht vorgenommen, ist das Berufungsgericht ebenfalls frei.27 Es muss sie nachholen und ggf. hierzu den Sachverhalt aufklären. Für die Testamentsauslegung gilt das Gleiche wie für die Auslegung rechtsgeschäftlicher Willenserklärungen, wobei § 2084 u. §§ 2066 – 2073 BGB zu beachten sind. 8 Geht es um die Höhe eines Schmerzensgeldes, kann die Berufung nicht allein auf die Rüge gestützt werden, der Betrag sei zu niedrig oder zu hoch festgesetzt worden.28 Die Entscheidung darüber, wie hoch eine „billige Entschädigung in Geld“ gemäß § 253 Abs. 2 BGB auszufallen hat, ist in ihrem Kern die Ausübung richterlichen Ermessens. Diese ist in erster Linie Sache des erstinstanzlichen Richters. Dem Berufungsgericht obliegt die Fehlerkontrolle. § 513 Abs. 1 definiert mit den Verweisungen auf §§ 546, 529 den Prüfungsumfang. Mit der Verweisung auf § 529 kann ein Eingriff in die erstinstanzliche Ermessensentscheidung nicht begründet werden.29 Die Vorschrift betrifft ausschließlich die Tatsachengrundlage für die zweitinstanzliche Entscheidung. Nur in diesem Bereich hat das Berufungsgericht unter den genannten Voraussetzungen neu zu beurteilen, ob die erstinstanzliche Entscheidung „überzeugt“. Die Verweisung auf § 546 begrenzt den Rahmen des Prüfungsumfangs.30 Dem Revisionsgericht ist die Nachprüfung der Ermessensausübung grundsätzlich entzogen.31 Demgemäß darf auch das Berufungsgericht sein eigenes Ermessen nicht an Stelle des erstinstanzlichen Gerichts zu setzen, es sei denn, die Ermessensausübung beruht auf einer unzureichenden Aufklärung der für die Bemessung erforderlichen Tatsachen oder auf einem Rechtsfehler. Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber mit seiner Verweisung auf § 546 ein anderes Verständnis zugrunde gelegt hat und für das Berufungsgericht einen weiter reichenden Prüfungsspielraum begründen wollte, bestehen nicht. Der Gesetzgeber wollte den im früherem Recht vorhandenen Anreiz beseitigen, dass ein auf ausreichender Tatsachengrundlage beruhendes und rechtsfehlerfrei begründetes Urteil allein deswegen mit der Berufung angegriffen werden kann, weil man sich bei einer neuen Bewertung durch das Berufungsgericht ein günstigeres Ergebnis erhofft. Hiermit sollte die Bedeutung der erstinstanzlichen Entscheidung gestärkt werden. Dies lässt sich nur dadurch erreichen, dass bestimmte Bereiche der Entscheidung von der Korrektur ausgenommen werden. Denkbare und daher gemäß §§ 513 Abs. 1, 546 zu korrigierende Rechtsfehler sind beim Schmerzensgeld u. a. das Außerachtlassen des Genugtuungsinteresses oder der Ausgleichsfunktion, eine unzulässige zeitliche Befristung oder eine (verfahrensfehlerhafte) unzureichende Aufklärung der für die Bemessung erforderlichen tatsächlichen Umstände. In verfahrensrechtlicher Hinsicht ist zu prüfen, ob bei der Ausübung des Ermessens alle wesentlichen Gesichtspunkte, die maßgeblichen Erfahrungssätze und die Denkgesetze beachtet worden sind.32 Da dem Berufungsgericht diese Prüfung nur dann möglich ist, wenn die tragenden Erwägungen für die Ermessensaus-

25 26 27 28

A. A. BGH NJW 2016, 3015 = WM 2017, 243; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 8; Musielak/Voit/Ball Rdn. 4a. BGH NJW 2016, 3015 Rdn. 20. Zur Revision: BGH NJW-RR 2008, 1491 Rdn. 30; BGH MDR 2013, 204 Rdn. 18. Str.; wie hier: OLG Hamm MDR 2003, 1249; OLG Braunschweig VersR 2004, 398, 399 u. 924; OLG Karlsruhe OLGReport 2004, 398; OLG München NJW 2004, 959 (Geldentschädigung wegen der Verletzung des Persönlichkeitsrechts); OLG Hamm VersR 2006, 134; MünchKomm/Rimmelspacher Rdn. 11; a. A. BGH NJW 2006, 1589, 1592; Brandenburgisches OLG VersR 2005, 953, 954; OLG Braunschweig VersR 2005, 953, 954; OLG Jena SVR 2008, 464; Saarländisches OLG VersR 2017, 698; OLG München ZFS 2018, 203; Roth JZ 2005, 2005, 174, 177; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 7. 29 A. A. Stein/Jonas/Althammer Rdn. 7, der den eine andere Ansicht vertretenden Oberlandesgerichten bescheinigt, ihre „derartige Selbstbeschränkung grenze an Arbeitsverweigerung“. 30 A.A. BGHZ 160, 83, = NJW 2004, 2751. 31 Für die Revision: BGH MDR 1974, 394; BGHZ 138, 388 = NJW 1998, 2741; BGH MDR 1982, 653. 32 BGH NJW 1964, 589 = VersR 1964, 258, 259; BGH NJW-RR 1993, 795, 796. Gerken

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übung dargelegt sind, muss das Urteil hierzu Ausführungen enthalten.33 Fehlen sie, können keine Bindungswirkungen entstehen. Dasselbe gilt selbstredend, wenn die erstinstanzlichen Feststellungen zu den Tatsachen, die Grundlage für die Ermessensausübung sind, gemäß § 529 neu bewertet werden müssen. In diesem Fall muss das Berufungsgericht sein eigenes Ermessen ausüben und das Schmerzensgeld auf der Grundlage der veränderten Tatsachenlage neu bemessen. Für die Abwägung von beiderseitigen Verursachungsbeiträgen im Rahmen von § 254 9 BGB oder § 17 Abs. 1, 2 StVG gilt das Gleiche wie beim Schmerzensgeld.34 Zu prüfen ist in tatsächlicher Hinsicht, ob die maßgeblichen Tatsachen für die Abwägung überzeugend und vollständig festgestellt worden sind. In rechtlicher Hinsicht muss das Urteil darauf geprüft werden, ob alle in Betracht kommenden Umstände berücksichtigt worden sind und ob bei der Abwägung gegen Denk- und Erfahrungssätze verstoßen worden ist.35 Der Kernbereich, also die Ermessensausübung im Rahmen der Abwägung und die daraus gebildete Quote ist dagegen Sache des erstinstanzlichen Gerichts. Liegt bei gleichbleibender Tatsachenlage kein Rechtsfehler vor, ist das Berufungsgericht nicht befugt, sein Ermessen an Stelle der ersten Instanz zu setzen.36 Nur eingeschränkt nachprüfbar im Rahmen einer Rechtskontrolle ist die Anwendung un- 10 bestimmter Rechtsbegriffe wie Treu und Glauben, gute Sitten, Angemessenheit, wichtiger Grund im Sinne von § 626 BGB oder Zumutbarkeit der Klageerhebung als Bestandteil der Kenntnis im Sinne von § 852 Abs. 1 BGB.37 In rechtlicher Hinsicht ist insoweit (nur) zu prüfen, ob das Gericht die Norm richtig ausgelegt, also ihren Inhalt und ihre Grenzen zutreffend bestimmt hat, ob es die Bewertungsgrundlagen ausgeschöpft hat, ob es die Wertungsgrenzen beachtet hat und ob es bei der Anwendung gegen Denk- und Erfahrungssätze verstoßen hat.38 Dies gilt auch für das Berufungsgericht. Eine Bewertung, die auf einer zutreffenden Auslegung beruht und zu einem vertretbaren Ergebnis gelangt, begründet keinen Rechtsfehler. Das Berufungsgericht darf daher in diesem Fall nicht seine Bewertung an Stelle des erstinstanzlichen Gerichts setzen. Ein Beurteilungsspielraum besteht auch bei der Abgrenzung von einfacher gegen grobe Fahrlässigkeit39 oder bei der Bemessung eines Ersatzanspruchs aus Billigkeitsgründen gemäß § 829 BGB.40 Bei der Ausübung des Ermessens im Rahmen einer Schadensschätzung gemäß § 287 ist in rechtlicher Hinsicht nur überprüfbar, ob der erstinstanzliche Richter die Rechtsgrundsätze der Schadensbemessung verkannt, wesentliche Bemessungsfaktoren außer Acht gelassen oder seiner Schätzung unrichtige Maßstäbe zugrunde gelegt hat.41 Für die Feststellung der zur Schätzung nötigen Tatsachen gilt § 529.42 Zieht das erstinstanzliche Gericht bei der Feststellung von Tatsachen einen allgemeinen 11 Erfahrungssatz heran, kann dessen Existenz und Inhalt wie eine Rechtsnorm überprüft werden. Denn Erfahrungssätze haben die Natur von Normen, die als Beurteilungsmaßstab für Tatsachen dienen.43 Sind sie Hilfsmittel bei der Auslegung einer Rechtsvorschrift und werden sie

33 BGH NJW 1994, 1143, 1144 (zur Revision). 34 A. A. OLG Oldenburg NJW-RR 2012, 97 = MDR 2011, 1100; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 7; Roth JZ 2005, 2005, 174, 177. 35 OLG Hamm MDR 2003, 1249; OLG Hamm VersR 2006, 134; a. A. Roth JZ 2005, 174, 176. 36 Zur beschränkten Prüfungskompetenz des Revisionsgerichts s. BGH NJW 1993, 1191, 1192. 37 BGH NJW 1998, 2051, 2052. 38 BGH NJW-RR 1993, 796. 39 BGHZ 10, 14; BGHZ 67, 127. 40 A. A. Stein/Jonas/Althammer Rdn. 7. 41 Zum begrenzten Umfang der Überprüfung einer Schadensschätzung gemäß § 287 in der Revisionsinstanz: BGH NJW-RR 1993, 795, 796 = VersR 1993, 1274; BGH NJW 2011, 1947 = MDR 2011, 722. 42 OLG Stuttgart 9.3.2021 – 10 U 339/20 –, juris Rdn. 21. 43 RGZ 99, 70, 71; BGH NJW-RR 1993, 653. 93

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§ 513

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nicht beachtet, führt dies ebenfalls zu einem Fehler in der Rechtsanwendung. Tatfragen sind weiterhin die Feststellung einer bestimmten Verkehrssitte44 oder der „Ortsüblichkeit“.45 12 Der uneingeschränkten (rechtlichen) Kontrolle des Berufungsgerichts unterliegt die Prüfung der Frage, ob das erstinstanzliche Gericht die Anforderungen an die Substanziierung des Klagevortrags bzw. des Bestreitens durch den Beklagten zutreffend bestimmt und nicht überspannt hat.46 Rechtsfrage ist auch die Verteilung der Beweislast,47 die Anwendung von gesetzlichen Beweisregeln, die Geltung von Beweiserleichterungen oder Beweisverwertungsverboten48 sowie die Heranziehung der Regeln des Anscheinsbeweises.49 Ebenso wie im Revisionsrecht führt eine Rechtsverletzung nur dann zu einer Änderung der 13 Entscheidung, wenn das angefochtene Urteil auf dem Fehler beruht (§ 561). Bei einem Verstoß gegen materiell-rechtliche Normen ist dies der Fall, wenn die Entscheidung ohne den Fehler eine geringere Beschwer für den Berufungskläger begründen würde (zur Beschwer s. Vor § 511 Rdn. 31 ff.).50 Der Fehler muss ein Begründungselement betreffen, das die Entscheidung trägt. Allein die Auswechselung der Begründung kann auch bei einer Abweisung der Klage nicht zu einem Erfolg des Rechtsmittels führen.51 Bei der Verletzung von Verfahrensrecht ist zu differenzieren. Handelt es sich um einen absoluten Revisionsgrund im Sinne von § 547, wird unwiderleglich vermutet, dass er für die Entscheidung ursächlich geworden ist.52 Bei einem Verstoß gegen andere verfahrensrechtliche Normen genügt die Möglichkeit, dass das Gericht bei einer ordnungsgemäßen Anwendung des Verfahrensrechts zu einem anderen sachlichen Ergebnis gekommen wäre.53 Die Frage der Kausalität ist unabhängig davon, ob für das Berufungsgericht ein Anlass zur Zurückverweisung besteht (§ 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1). Da das Berufungsgericht grundsätzlich selbst zu entscheiden hat, kann es den Verfahrensfehler dadurch beseitigen, dass es das Verfahren fehlerfrei wiederholt.

2. Tatfragen 14 a) Erstinstanzlich festgestellte Tatsachen. Neben oder statt der rechtlichen Rüge kann der Berufungskläger geltend machen, dass aus tatsächlichen Gründen eine andere Entscheidung erforderlich sei. Hinsichtlich der Tatsachen, die bereits das erstinstanzliche Gericht festgestellt hat, gilt insoweit die Beschränkung gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1. Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung grundsätzlich dieselben Tatsachen wie das erstinstanzliche Gericht zugrunde zu legen, es sei denn, es liegen konkrete Anhaltspunkte vor, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen. Liegen solche Anhaltspunkte vor, ist das Berufungsgericht zu einer neuen Bewertung verpflichtet. In der Bewertung des Tatsachenstoffs ist das Berufungsgericht frei (§ 286). Es darf das Beweisergebnis daher nicht etwa nur darauf überprüfen, ob die erstinstanzliche Beweiswürdigung in sich widersprüchlich ist, den Denkgesetzen bzw. allgemeinen Erfahrungssätzen zuwiderläuft oder Teile des Beweisergebnisses ungewürdigt geblieben sind.54 Grundlage der neuen Überprüfung ist der gesamte Tatsachenvortrag und ein etwaiges Beweisergebnis aus dem ersten Rechts44 45 46 47 48 49 50 51 52

BGH LM § 157 (B) BGB Nr. 1. BGH NJW 1967, 1907. BGH NJW 1992, 3106. BGHZ 28, 251, 254 = NJW 1959, 34; BGHZ 119, 387, 391 = NJW 1993, 267; BGH NJW 1993, 1716, 1717. NJW 1985, 1470, 1471. BGHZ 100, 31, 33 = NJW 1987, 2876. Rimmelspacher ZZP 84 (1971, 41, 61. A. A. Stein/Jonas/Althammer Rdn. 9. OLG Rostock OLGR 2007, 559; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 9; Musielak/Voit/Ball Rdn. 5; Braunschneider MDR 2006, 1332; a. A. KG MDR 2007, 48. 53 BGH NJW 1995, 1841, 1842; BGH MDR 2004, 48 (Verletzung rechtlichen Gehörs). 54 Die gegenteilige Auffassung des KG MDR 2004, 533 u. MDR 2011, 447 findet im Gesetz keine Stütze. Gerken

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Abschnitt 1. Berufung

§ 513

zug. Die sich aus § 559 ergebende Beschränkung für das Revisionsverfahren gilt für das Berufungsgericht nicht. Das Berufungsgericht kann eine erstinstanzliche Beweisaufnahme teilweise oder ganz wiederholen. Dies ist insbesondere dann geboten, wenn es in der Beurteilung der Glaubwürdigkeit von Zeugen vom erstinstanzlichen Gericht abweichen will. Gebunden kann das Berufungsgericht nur an solche Feststellungen sein, die verfahrens- 15 rechtlich ordnungsgemäß zustande gekommen sind. Das Ergebnis einer verfahrensfehlerhaft durchgeführten Beweisaufnahme ist für die Entscheidung nicht verwertbar. Die Frage, ob es überzeugt, stellt sich dann erst gar nicht. Soweit ein Rügeverlust (§ 295) nicht eingetreten ist, führt der Verfahrensfehler zur Rechtsverletzung im Sinne von § 513 Abs. 1 1. Alt. Beachtlich als Berufungsgrund ist er allerdings nur dann, wenn die angefochtene Entscheidung hierauf beruht. Ist dies der Fall, wird außer der Rechtsverletzung auch eine daneben erhobene Tatsachenrüge zu prüfen sein. Denn für Feststellungen, die unter Verletzung von Verfahrensrecht getroffen worden sind, bestehen grundsätzlich konkrete Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit im Sinne von § 529 Abs. 1 Nr. 1 begründen (s. a. § 529 Rdn. 2).55 Das Berufungsgericht muss daher eine verfahrensfehlerhaft durchgeführte Beweisaufnahme wiederholen, soweit es für seine Entscheidung hierauf ankommt.56 Unabhängig von einer etwaigen Berufungsrüge muss das Berufungsgericht solche Tatsa- 16 chen auf ihre Richtigkeit überprüfen, die die von Amts wegen zu berücksichtigenden Umstände betreffen. Dies sind die Tatsachen, die für die Zulässigkeit der Klage von Bedeutung sind. Eine Rüge ist ferner nicht erforderlich, soweit es um offenkundige Tatsachen geht (§ 291) und für solche, für die ausnahmsweise der Untersuchungsgrundsatz gilt.

b) Neue Tatsachen. Mit neuen Tatsachen (§ 529 Abs. 1 Nr. 2) wird der Berufungskläger im zwei- 17 ten Rechtszug nur unter den Voraussetzungen von § 531 Abs. 2 gehört. Auf Angriffs- oder Verteidigungsmittel, die er im ersten Rechtszug nicht vorgebracht hatte, kann er seine Berufung nur dann stützen, wenn sie einen Gesichtspunkt betreffen, der vom erstinstanzlichen Gericht erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist (§ 531 Abs. 2 Nr. 1), die im ersten Rechtszug aufgrund eines Verfahrensmangels nicht vorgebracht wurden (§ 531 Abs. 2 Nr. 2) oder die im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht (§ 531 Abs. 2 Nr. 3).

III. Zuständigkeitsrüge (Abs. 2) 1. Allgemeines § 513 Abs. 2 versagt den Parteien die Berufung, wenn der Erstrichter seine Zuständigkeit zu Un- 18 recht bejaht hat. Die Vorschrift fasst die Regelungen der §§ 10, 512a a. F. zusammen und bestimmt nunmehr (unter Wegfall von § 529 Abs. 2, 3 a. F.) generell, dass Zuständigkeitsfragen mit der Berufung nicht mehr aufgegriffen werden können, wenn hierüber entschieden worden ist.57 Das Berufungsgericht kann daher nicht das angefochtene Urteil mit der Begründung aufheben, das erstinstanzliche Gericht habe fehlerhaft seine Zuständigkeit bejaht und den Rechtsstreit gemäß § 281 an ein anderes erstinstanzliches Gericht verweisen (zur Verpflichtung des Berufungsgerichts zur Weiterleitung fehlgeleiteter Rechtsmittelschriften s. Kommentierung zu § 233).58 55 BGHZ 159, 254 = NJW 2004, 2828; BGHZ 159, 269 = NJW 2004, 1876 mit Anm. Wach/Kern NJW 2006, 1315. 56 BGH NJW 2000, 2024 = MDR 2000, 716 zu §§ 529, 540 a. F. 57 BGH NJW 2005, 1660, 1662 – zugleich zur entsprechenden Anwendung von § 513 Abs. 2 im Revisionsverfahren; zur Anwendbarkeit bei der Anfechtung eines zweiten Versäumnisurteils Schleswig-Holsteinisches OLG MDR 2007, 906; zur Frage, ob die Regelung in § 513 Abs. 2 eventuell verfassungswidrig ist s. OLG München WM 2015, 2284. 58 BGH NJW-RR 2005, 501 = MDR 2005, 265. 95

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§ 513

Drittes Buch – Rechtsmittel

Rechtsmittel, die allein auf einen Zuständigkeitsverstoß gestützt werden, sind durch § 513 Abs. 2 ausgeschlossen.59 Dies dient der Verfahrensbeschleunigung. Zugleich wird vermieden, dass die vom erstinstanzlichen Gericht geleistete Sacharbeit wegen fehlender Zuständigkeit hinfällig wird.60 Korrespondierend hierzu ist § 551 Nr. 4 a. F. in die Neufassung des § 547 nicht übernommen worden, so dass auch die Revision auf eine Zuständigkeitsrüge nicht mehr gestützt werden kann. Wird die Frage der Zuständigkeit allerdings ausdrücklich offengelassen, bleibt die Prüfungsmöglichkeit bestehen.61 Für die sofortige Beschwerde gilt § 571 Abs. 2 S. 2. Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG ist hierdurch nicht verletzt.62 Er fordert nicht, dass der Streit über die Zuständigkeit in mehreren Instanzen ausgetragen werden kann. § 513 Abs. 2 gilt auch im Eilverfahren und wird nicht durch § 937 Abs. 1 verdrängt.63 Übersieht ein Gericht diese Vorschrift und nimmt seine Zuständigkeit zu Unrecht an, obwohl es nicht das Gericht der Hauptsache ist, kann die Berufung hierauf nicht gestützt werden.64 Der Ausschluss der Berufung wegen des Zuständigkeitsmangels schafft eine gerade für das Eilverfahren bedeutsame Beschleunigung. Daher muss in diesem Fall der hinter § 937 Abs. 1 stehende Gedanke, dass die Entscheidungen über das Verfügungs- und das Hauptsacheverfahren in einer Hand liegen sollen, zurücktreten. § 513 Abs. 2 greift nicht ein, wenn das erstinstanzliche Gericht seine Zuständigkeit verneint hat. Ist die Klage mangels Zuständigkeit im ersten Rechtszug durch Prozessurteil abgewiesen worden, kann die Frage der Zuständigkeit im zweiten Rechtszug überprüft werden. § 513 Abs. 2 schließt eine Nachprüfung nur für den umgekehrten Fall einer vom Erstgericht angenommenen Zuständigkeit aus (z. örtl. Zuständigkeit s. auch Rdn. 22 ff.).65 Die Geschäftsverteilung innerhalb des Gerichts gehört nicht zur Zuständigkeit im Sinne 19 der ZPO und des GVG.66 Der Geschäftsverteilungsplan bestimmt, welcher Spruchkörper des Gerichts über eine Sache zu entscheiden hat und wie dieser besetzt ist. Ein willkürlicher Verstoß gegen den Geschäftsverteilungsplan, eine offensichtlich unvertretbare Auslegung oder ein wesentlicher Fehler bei seiner Aufstellung führt dazu, dass das Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt ist (§ 547 Nr. 1).67 Hiermit werden die Parteien ihrem gesetzlichen Richter entzogen (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG, 16 Satz 2 GVG).68 Dies begründet einen Verfahrensfehler und damit einen Berufungsgrund im Sinne von § 513 Abs. 1.69 Eine fehlerhafte Auslegung des Geschäftsverteilungsplans oder andere einfache Irrtümer bei seiner Anwendung rechtfertigen eine Berufung dagegen nicht.70 Insoweit gilt das Gleiche wie zu § 547 Nr. 1 (vgl. die Kommentierung dort). Entscheidet der Einzelrichter statt der Kammer oder umgekehrt, handelt es sich ebenfalls um eine fehlerhafte Besetzung und nicht um einen Zuständigkeitsmangel.71 Für diese Fälle schließen §§ 348 Abs. 4, 348a Abs. 3 eine Berufung aus. Auch insoweit gilt eine Ausnahme im Fall der Willkür bzw. der offensichtlich fehlerhaften Anwendung der Vorschriften über die Verteilung der Geschäfte zwischen Kammer und Einzelrichter. Denn

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BGH NJW 2000, 2822 = MDR 2000, 1091 m. w. N. (zu § 512a a. F.). BT(-Drucks.) 14/4722 S. 94. MünchKomm/Rimmelspacher Rdn. 17 unter Hinweis auf OLG Düsseldorf NJW-RR 2011, 572. Zur örtl. Zuständigkeit vgl. BGHZ 24, 47, 50 = ZZP 70, 327. A. A. Hanseatisches OLG Hamburg MDR 1981, 325; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 18; Zöller/Heßler Rdn. 9. OLG Frankfurt WRP 2017, 343; a. A. zur gleichlautenden Regelung für die sofortige Beschwerde in § 571 Abs. 2 S. 2 OLG Naumburg 19.1.2015 – 12 W 95/14 –, juris. 65 OLG München NJW-RR 2013, 1359; Zöller/Heßler Rdn. 11. 66 A. A. Stein/Jonas/Althammer Rdn. 12. 67 OLG Dresden MDR 2020, 628; Zöller/Lückemann § 21e GVG Rdn. 53 m. w. N. 68 BVerfGE 13, 144; BVerfGE 23, 45; BGHZ 126, 63, 71; BGH NJW 1995, 332, 335. 69 OLG Karlsruhe NJW-RR 2013, 437, 439; Zöller/Lückemann § 21e GVG § 23 Rdn. 49. 70 BGHZ 40, 91, 93; BGHZ 126, 63, 70; BGH NJW 1995, 332; OLG Dresden MDR 2020, 628; strenger Hanseatisches OLG Hamburg NZG 1999, 1211. 71 A. A. Brandenburgisches OLG NJW-RR 2001, 645. Gerken

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Abschnitt 1. Berufung

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dies begründet ebenso wie bei einem willkürlichen Verstoß gegen die Geschäftsverteilung eine Verletzung von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG.72 Für die Anwendung von § 513 Abs. 2 kommt es nicht darauf an, ob die Entscheidung über 20 die Zuständigkeit nach abgesonderter Verhandlung durch Zwischenurteil (§ 280)73 oder im Endurteil ergangen ist, ob die Zuständigkeit ausdrücklich74 oder stillschweigend bejaht worden ist und ob sie auf tatsächlichen oder rechtlichen Erwägungen beruht. Die Prüfung der Zuständigkeit ist auch dann ausgeschlossen, wenn die Berufung im angefochtenen Urteil gerade wegen der Frage der Zuständigkeit zugelassen worden ist.75 § 513 Abs. 2 beschränkt das Berufungsgericht nicht in der Prüfung von Normen, die anderen 21 Zwecken als der Festlegung der Zuständigkeit dienen und die lediglich an die Zuständigkeit eines bestimmten Gerichts anknüpfen.76

2. Die einzelnen Rügen a) Örtliche Zuständigkeit. Die örtliche Zuständigkeit ist in §§ 12–35 geregelt. Der Streit hier- 22 über wird im Interesse der Verfahrensbeschleunigung und der Entlastung des Berufungsgerichts für das weitere Verfahren als unbedeutend angesehen.77 Dahinter steht die Erwägung, dass alle gleichartigen Gerichte auch gleichwertig sind.78 Der Beklagte kann die Einrede der örtlichen Unzuständigkeit im Berufungsverfahren auch dann nicht wiederholen, wenn er vor dem Erstgericht in der Sache selbst obsiegt und deshalb der Kläger Berufung eingelegt hat.79 Der Erstrichter muss die örtliche Zuständigkeit bejaht haben. Hat er sie verneint und die 23 Klage als unzulässig abgewiesen, weil die Voraussetzungen für eine Verweisung nicht vorlagen, hat der Beklagte sein Rügerecht noch nicht verloren.80 Der Kläger kann gegen ein entsprechendes Prozessurteil Berufung einlegen und einen im ersten Rechtszug versäumten Verweisungsantrag nachholen.81 Dieser kann nicht gemäß § 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 1–3 zurückgewiesen werden, weil es sich bei dem Verweisungsantrag nicht um ein Angriffsmittel handelt.82 Erschleicht sich der Kläger unter Ausnutzung einer formalen Rechtsposition die örtliche Zuständigkeit, soll das Berufungsgericht ebenfalls nicht an die Bejahung der Zuständigkeit durch die erste Instanz gebunden sein, weil für eine solche Klage das Rechtsschutzinteresse fehlt.83 Eine Sondersituation besteht, wenn das im besonderen Gerichtsstand der unerlaubten Handlung angerufene Gericht (§ 32) die auf einen einheitlichen Anspruch gerichtete Klage auch zu konkurrierenden materiellrechtlichen Anspruchsgrundlagen nicht deliktsrechtlicher Art abgewiesen hat und der Kläger seine Berufung auch auf diese Anspruchsgrundlagen stützt. Insoweit ist zwar keine positive Entscheidung über die Zuständigkeit ergangen. Der BGH geht aber entgegen seiner früheren 72 Zum Fall, dass der Einzelrichter entschieden hat, obwohl die Sache nach seiner eigenen Auffassung grundsätzliche Bedeutung hat s. BGH NJW 2003, 1254 = FamRZ 2003, 669; BGH FamRZ 2003, 1922; BGH MDR 2004, 43. Zur unwirksamen Übertragung s. BGH NJW 2001, 1357. 73 BGH NJW 1998, 1230; Hanseatisches OLG Hamburg MDR 1967, 599; Schleswig-Holsteinisches OLG FamRZ 1978, 428, 429. 74 RGZ 110, 56, 57. 75 Zur Revision vgl. BGH MDR 1980, 203 = ZZP 93 (1980), 331 mit Anm. Waldner; BGH NJW 1988, 3268; BGH NJWRR 2006, 930 = MDR 2006, 1126. 76 BGH NJW-RR 2005, 501 = MDR 2005, 265. 77 RGZ 154, 299, 302; BGH NJW 1953, 222, 223; BGHZ (GSZ) 44, 46, 48 = NJW 1965, 1665; BGH DB 1966, 1516 mit Anm. Schneider LM § 512 ZPO Nr. 4; Schleswig-Holsteinisches OLG FamRZ 1978, 428, 429. 78 RG LZ 1930, 1502 Nr. 6; BGHZ (GSZ) 44, 46, 49 = NJW 1965, 1665. 79 OLG Düsseldorf JW 1927, 1326; Hanseatisches OLG Hamburg DR 1941, 1499; Rumpf DJZ 1928, 1542. 80 BGH DB 1966, 1516; BAG NJW 1983, 839. 81 OLG München NJW-RR 2013, 1359. 82 OLG Köln NJW-RR 2009, 569 = MDR 2009, 222. 83 OLG Hamm OLGZ 1987, 336, 339. 97

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§ 513

Drittes Buch – Rechtsmittel

Rechtsprechung84 nunmehr davon aus, dass im Gerichtsstand der unerlaubten Handlung kraft Sachzusammenhangs auch über weitere Anspruchsgrundlagen, die den prozessualen Anspruch stützen, entschieden werden kann.85 Begründet wird dies damit, dass für die Zuständigkeit mit dem der Begriff der „Klage“ in § 32 nicht an einen materiell-rechtlichen Anspruch, sondern an den mit der Klage geltend gemachten Streitgegenstand angeknüpft wird.86 Dies hat zur Folge, dass der Beklagte in keiner Instanz ein Rügerecht hinsichtlich der Zuständigkeit für die Entscheidung über diese weiteren Anspruchsgrundlagen hat. 24 § 513 Abs. 2 greift auch dann ein, wenn geltend gemacht wird, dass ein ausschließlicher örtlicher Gerichtsstand vorliegt (z. B. §§ 24, 29a, 29c, 32a ZPO, 24 UWG, 180 InsO, 26 FernUSG, 61 Abs. 3 GmbHG, 246 Abs. 3 S. 1 AktG, 51 Abs. 3 S. 3 GenG)87 oder dass die erste Instanz ihre Zuständigkeit zu Unrecht auf eine Gerichtsstandsvereinbarung gestützt hat. Der Rechtsstreit darf daher in diesen Fällen nicht an das eigentlich zuständige Gericht zurückverwiesen werden.

25 b) Sachliche Zuständigkeit. Die sachliche Zuständigkeit betrifft die Zuteilung einer erstinstanzlichen Sache an das Amts- oder Landgericht (§ 1 Rdn. 3). Bei Verstößen gegen die sachliche Zuständigkeit gilt der Ausschluss der Rüge auch dann, wenn eine ausschließliche anderweitige Zuständigkeit gegeben ist.88 Eine ausschließliche Zuständigkeit besteht z. B. in den Fällen der §§ 71 Abs. 2 u. 23 Nr. 2a GVG, 584 ZPO, 61 GmbHG, 246 Abs. 3, 249, 275 u. 278 Abs. 3 AktG, 51 Abs. 3 S. 3, 109 Abs. 3 u. 112 Abs. 1 GenG, 87 Abs. 1 GWB,89 140 Abs. 1 MarkenG, 27 Abs. 1 GebrMG, § 52 Abs. 1 DesignG, 38 Abs. 1 SortenschutzG, 143 Abs. 1 PatG,90 § 6 Abs. 1 UklaG, 13 Abs. 1 Satz 3 StrEG, § 11 Abs. 2 HalblSchG sowie gemäß § 802 ZPO in den Fällen der §§ 731, 767, 768, 796 Abs. 3, 797 Abs. 5, 800 Abs. 3, 805 Abs. 2, 937 (einschließlich des Rechtfertigungsverfahrens über eine Entscheidung gemäß § 942).91

26 c) Funktionelle Zuständigkeit/Gerichtseinteilung. Die funktionelle Zuständigkeit wird in der ZPO nicht erwähnt. Sie betrifft die Abgrenzung nach der Art der Tätigkeit in der Rechtspflege,92 also auch bei der Zuweisung von bestimmten Verfahren an bestimmte Abteilungen eines Gerichts (z. B. die gesetzlich geregelten Zuständigkeiten gemäß § 72a Nr. 1–4 GVG, Landwirtschaftssachen, Baulandsachen). Unter die Gerichtseinteilung fallen die besonderen Zuweisungen, die aufgrund einer gesetzlichen Ermächtigung durch Rechtsverordnung einem Landgericht für die Bezirke mehrerer Landgerichte im Interesse der Rechtspflege gemacht worden sind (z. B. §§ 140 Abs. 2 MarkenG, 27 Abs. 2 GebrMG, § 52 Abs. 2 DesignG, 38 Abs. 2 SortenschutzG, 143

84 BGH NJW 1986, 2436 = VersR 1986, 654; BGH NJW 1996, 1411 = MDR 1996, 1036 (zur Frage, ob eine Annexzuständigkeit über § 32 auch im Bereich der internationalen Zuständigkeit besteht); ebenso OLG Frankfurt MDR 1982, 1466. 85 BGHZ 153, 173 = NJW 2003, 828; ebenso BayObLG 1995, 86; zustimmend Stein/Jonas/Althammer Rdn. 18; Zöller/ Heßler 3 Rdn. 9 a. A. KG KGR 1995, 202; Hanseatisches OLG Hamburg OLGR 1996, 347 (auch zur Frage, ob sich eine Ausweitung des Deliktsgerichtsstands mit der Neufassung von § 17 Abs. 2 GVG zum 1.1.1991 begründen lässt); OLG Köln MDR 2000, 170; OLG Hamm NJW-RR 2002, 1291 = MDR 2002, 904. 86 Einzelheiten § 32 Rdn. 28. 87 RG LZ 1930, 1502 Nr. 6; RG JW 1932, 1893; RGZ 110, 56, 57; OLG des Landes Sachsen-Anhalt OLGR 2008, 965. Zu § 6 des früheren AbzG vgl. LG Berlin NJW 1975, 2024; a. A. LG Hannover NJW 1971, 1847. 88 OLG Naumburg OLGR 2008, 965. 89 OLG Köln VersR 1992, 585; zur entsprechenden Anwendung von § 513 Abs. 2 im Revisionsverfahren s. BGH NJW 2005, 1660. 90 BGHZ 8, 16, 21 f. = NJW 1953, 262; BGHZ 14, 72, 75 = NJW 1954, 1568; BGHZ 49, 99, 102 ff. = NJW 1968, 596 mit Anm. Baumgärtel ZZP 82 (1962), 297 (jeweils zu § 528 a. F.). 91 LG Karlsruhe NJW 1980, 1759; a. A. LG Frankfurt NJW 1975, 1932, das hierin eine Frage der funktionellen Zuständigkeit sieht. 92 Brandenburgisches OLG NJW-RR 2001, 645. Gerken

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Abschnitt 1. Berufung

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Abs. 2 PatG,93 § 11 Abs. 2 HalblSchG; zur Zuweisung an bestimmte Amtsgerichte s. z. B. §§ 105 Abs. 2 UrhG,94 6 Abs. 2 UKlaG, 4 BinschGerG). Beispiele aus der Rechtsprechung für ein Eingreifen von § 513 Abs. 2 in diesen Fällen sind die Entscheidung einer Baulandsache durch die allgemeine Zivilkammer95 oder die Entscheidung einer Kammer für Baulandsachen über einen nicht nach dem BauGB zu beurteilenden Anspruch,96 die Entscheidung einer Patentsache durch ein nicht zum Patentgericht bestelltes Landgericht,97 eine Entscheidung durch einen unzuständigen Spruchkörper bei einer besonderen gesetzlichen Zuständigkeitsregelung,98 bei einer fehlerhaften Bejahung seiner Zuständigkeit durch das Landwirtschaftsgericht99 oder bei der Zuständigkeit von allgemeiner Zivilkammer und der Kammer für Handelssachen.100 Dasselbe gilt für die Abgrenzung zwischen ordentlicher und freiwilliger Gerichtsbarkeit, also wenn gegen ein Urteil der ordentlichen Gerichtsbarkeit Berufung mit dem Ziel eingelegt wird, eine Verweisung der Sache an das Gericht der freiwilligen Gerichtsbarkeit zu erreichen. Ist eine Landwirtschaftssache vor das Prozessgericht gelangt und ist der Mangel der (ausschließlichen) Zuständigkeit von den Parteien nicht gerügt worden, kommt in zweiter Instanz eine Abgabe nicht mehr in Betracht.101 Ist für die Berufung das Oberlandesgericht zuständig, ist über sie dort vom allgemeinen Zivilsenat und nicht vom Landwirtschaftssenat zu entscheiden. Das gleiche gilt im umgekehrten Fall. Wird eine allgemeine Zivilsache unter Verkennung seiner Zuständigkeit vom Landwirtschaftsgericht entschieden, gelangt die Sache in zweiter Instanz an den Landwirtschaftssenat des Oberlandesgerichts.102 § 513 Abs. 2 kann weiter herangezogen werden, wenn ein Prozessvergleich von den Parteien einverständlich aufgehoben wird und der wiederaufgelebte Streit nicht in dem alten, sondern in einem neuen Verfahren fortgesetzt wird. Wird vor dem Berufungsgericht erstmals geltend gemacht, das alte Verfahren sei noch bei dem Gericht anhängig, vor dem der Vergleich geschlossen worden ist, unterliegt die Rüge den Beschränkungen des § 513 Abs. 2.103

d) Zuständigkeit des Familiengerichts. Die interne Zuständigkeit des Amtsgerichts für Fa- 27 miliensachen und die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit ist § 23a GVG geregelt. Sie fällt nicht unter § 513 Abs. 2. Insoweit trifft § 17a Abs. 6 GVG eine Spezialregelung. Gemäß § 17a Abs. 5 GVG findet eine Überprüfung der Zuständigkeit im Berufungsverfahren nicht statt. Ob es sich in § 23a GVG um eine gesetzliche Sonderregelung für die Geschäftsverteilung104 oder um eine Bestimmung über die funktionelle Zuständigkeit handelt, kann dabei auf sich beruhen. Mit dem Ausschluss der Anfechtung sollen Streitigkeiten über den Zuständigkeitsbereich des Familiengerichts auf den ersten Rechtszug begrenzt werden. Der Gesetzgeber hat die Beschränkung der Prüfungsmöglichkeiten des Berufungsgerichts unter anderem deswegen als vertretbar angesehen, weil inzwischen eine weitgehende Präzisierung des Aufgabenbereichs der Familiengerichte durch die Rechtsprechung stattgefunden hat.105 93 BGHZ 8, 16, 21 f. = NJW 1953, 262; BGHZ 14, 72, 75 = NJW 1954, 1568; BGHZ 49, 99, 102 = NJW 1968, 596 mit Anm. Baumgärtel ZZP 82 (1962), 297 (jeweils zu § 528 a. F.). 94 BGH NJW 2013, 2439 = WRP 2013, 811 (Zuordnung zur funktionellen Zuständigkeit). 95 KG OLGZ 1972, 292, 294. 96 BGHZ 40, 148 = NJW 1964, 200 (nimmt insoweit einen Rügeverlust gemäß § 295 an). 97 BGHZ 8, 16 = NJW 1953, 179 (allerdings zur früheren Rechtslage zum Verlust der Rüge durch rügelose Einlassung). 98 BGHZ 37, 194 = NJW 1962, 1955 (unzuständiger Spruchkörper in einer Kartellsache). 99 Brandenburgisches OLG RdL 2015, 231. 100 OLG München WM 2015, 2284 m. w. N. Brandenburgisches OLG 12.5.2021 – 4 U 134/20 –, juris. 101 BGH NJW-RR 1992, 1152; OLG Koblenz MDR 1968, 677; a. A. OLG Celle MDR 1976, 586. 102 Brandenburgisches OLG RdL 2015, 231. 103 BAG NJW 1974, 2151. 104 Hierzu BGHZ 71, 264 = NJW 1978, 1531 (zu § 23b GVG a. F.); s. a. BGH NJW 1980, 1282. 105 BT(-Drucks.) 10/2888, S. 24; BGH NJW-RR 1993, 1282 = FamRZ 1994, 25; s. hierzu auch Jaeger FamRZ 1985, 865 ff. 99

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§ 513

Drittes Buch – Rechtsmittel

Für die Einlegung der Berufung ist aufgrund der formellen Anknüpfung in § 119 Abs. 1 Abs. 1a GVG allein maßgebend, welcher Spruchkörper (Familiengericht oder allgemeine Prozessabteilung) in erster Instanz entschieden hat, ohne dass es auf die materiell-rechtliche Einordnung der Sache als Familiensache oder Nichtfamiliensache ankommt.106 Diese Regelung schafft Rechtssicherheit für die Parteien, weil sich die Frage, bei welchem Gericht das Rechtsmittel eingelegt werden muss, nur nach formalen Kriterien richtet.107 Die Sache gelangt damit beim Oberlandesgericht an einen Zivilsenat, wenn das Landgericht in erster Instanz entschieden hat und an einen Familiensenat, wenn die angefochtene Entscheidung vom Familiengericht stammt. Wird die Zuständigkeit des angerufenen Senats nicht gerügt, muss dieser die von der Vorinstanz vorgenommene Einordnung als Familien- oder Nichtfamiliensache hinnehmen, auch wenn sie falsch ist.108 Bei einer Rüge ist die Sache dagegen an den Senat abzugeben, der nach der wahren Natur der Streitsache zuständig ist, und zwar unabhängig davon, ob das erstinstanzliche Gericht seine Zuständigkeit aufgrund eigener Prüfung bejaht hatte oder ob die Sache im Wege einer bindenden Verweisung nach dort gelangt war.109 Denn § 513 Abs. 2 schließt zwar die Rügemöglichkeit aus, regelt aber nicht die interne Zuständigkeit beim Berufungsgericht. In diesem Fall kann die Sache daher wenigstens in der Berufungsinstanz vor den materiell richtigen Spruchkörper gebracht werden.110 Voraussetzung für die Anwendbarkeit des § 513 Abs. 2 ist, dass im ersten Rechtszug über29 haupt eine Rügemöglichkeit bestand. Wird ein Anspruch erstmals in der Berufungsinstanz im Wege der Klageänderung bzw. Erweiterung in den Prozess eingeführt, steht das Berufungsgericht diesem Antrag wie ein Gericht erster Instanz gegenüber. In diesem Fall ist es daher befugt, das Vorliegen einer Familiensache von Amts wegen zu prüfen.111 Die Bindung des Berufungsgerichts an die Einordnung der Sache als Familien- oder Nichtfa30 miliensache durch das erstinstanzliche Gericht beschränkt sich nur auf die Frage seiner Zuständigkeit. Die inhaltliche Entscheidung über das Rechtsmittel wird davon nicht berührt.112 Ist also z. B. eine Streitigkeit vom Familiengericht fälschlich als Hausratssache behandelt worden, kann das Berufungsgericht in der Sache selbst ohne weiteres nach den allgemeinen Vorschriften entscheiden. 28

31 e) Internationale Zuständigkeit. Die internationale Zuständigkeit fällt nicht unter § 513 Abs. 2.113 Dies gilt unabhängig davon, ob in erster Instanz durch Zwischen- oder Endurteil entschieden worden ist.114 Hierbei handelt es sich um eine Prozessvoraussetzung eigener Art. Sie ist in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu prüfen,115 weil es darum geht, ob ein deutsches Gericht überhaupt mit der Sache befasst werden darf und nach welchem Prozessrecht zu

106 BGH NJW 1991, 231 = MDR 1991, 342; BGH NJW-RR 1993, 1282 = FamRZ 1994, 25. 107 BT(-Drucks.) 10/2888, S. 13 f.; BGH NJW-RR 1993, 1282 = FamRZ 1994, 25. 108 BGH NJW-RR 1988, 1221 = LM § 23b GVG Nr. 47 mit kritischer Anm. Jauernig FamRZ 1988, 1260; BGH NJW-RR 1993, 1282, 1283 = FamRZ 1994, 25. 109 BGH NJW-RR 1993, 1282, 1283 = FamRZ 1994, 25; Zöller/Lückemann § 119 GVG Rdn. 8. 110 BGH NJW-RR 1993, 1282, 1283 = FamRZ 1994, 25. 111 BGH NJW 1993, 3326, 3328. 112 BGH NJW-RR 1988, 1221, 1222 = LM § 23b GVG Nr. 47. 113 BGHZ 44, 46 = NJW 1965, 1655; BGH NJW 2003, 426 = MDR 2003, 348; BGHZ 157, 224 = NJW 2004, 1456 m. w. N.; OLG Celle ZIP 2002, 2168; OLG Karlsruhe NJW-RR 2010, 714; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 16; Zöller/Heßler § 512 Rdn. 8; a. A. OLG Stuttgart MDR 2003, 350; Schellhammer MDR 2001, 1141. 114 OLG Frankfurt NJW 1970, 1010. 115 BGHZ (GSZ) 44, 65 = NJW 1965, 1665; BGHZ 84, 17, 18 = NJW 1982, 1947 (auch zur Frage der interlokalen Zuständigkeit); BGH NJW 1980, 1224; 1987, 592; OLG München NJW-RR 1989, 663, 664. Einschränkend Geimer IPRax 1991, 31, 35. Gerken

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Abschnitt 1. Berufung

§ 513

verfahren ist.116 Hängen die internationale und die örtliche Zuständigkeit von denselben Voraussetzungen ab, erstreckt sich die Prüfungskompetenz auch auf die örtliche Zuständigkeit.117 Beim Streit über die Frage, ob Exterritorialität (§§ 18, 19 GVG) besteht, ist § 513 Abs. 2 ebenfalls nicht anwendbar.118 Die Rüge, ein anderes deutsches Gericht sei örtlich und damit international zuständig, ist dagegen durch § 513 Abs. 2 ausgeschlossen.119

f) Rechtsweg. Bei dem Verhältnis zwischen den ordentlichen Gerichten und den Arbeitsgerich- 32 ten geht es nach der Neufassung der §§ 17 ff. GVG, 48 ArbGG120 um den Rechtsweg und nicht mehr um die sachliche Zuständigkeit.121 Für die Frage, ob der beschrittene Rechtsweg zulässig ist, gilt allein § 17a Abs. 5 GVG, der § 513 Abs. 2 als speziellere Norm vorgeht. Hiernach ist die Rechtswegzuständigkeit in den höheren Instanzen grundsätzlich nicht mehr zu prüfen,122 und zwar unabhängig davon, ob es sich um eine vermögens- oder nichtvermögensrechtliche Streitigkeit handelt und ob der Beklagte in erster Instanz gerügt hatte, dass der Rechtsweg zum ordentlichen Gericht nicht gegeben sei.123 § 17a Abs. 5 GVG schließt die Prüfung des Rechtswegs allerdings nur dann aus, wenn über 33 ein Rechtsmittel gegen eine Entscheidung in der Hauptsache zu entscheiden ist. Er greift nicht ein, wenn die Klage in erster Instanz entgegen § 17a Abs. 2 GVG als unzulässig abgewiesen worden ist, weil der Rechtsweg nicht gegeben ist.124 Das Gleiche gilt, wenn das erstinstanzliche Gericht über die Zulässigkeit des Rechtswegs trotz entsprechender Rüge des Beklagten unter Verstoß gegen § 17a Abs. 3 Satz 2 GVG erst im angefochtenen Urteil entschieden hat.125 In diesem Fall ist das Urteil bei einem anderweitigen Rechtsweg durch Beschluss aufzuheben und die Sache zu verweisen,126 da bei zutreffender Handhabung eine – mit der sofortigen Beschwerde anfechtbare – Vorabentscheidung hätte ergehen müssen. Bleibt die Rechtswegfrage im angefochtenen Urteil offen oder taucht sie durch eine Veränderung des Streitgegenstands erstmals in zweiter Instanz auf, greift § 17a Abs. 5 GVG ebenfalls nicht ein. Nach Sinn und Zweck der Regelung soll dem Berufungsgericht die Prüfung nur dann versagt sein, wenn die Rechtswegfrage durch eine für die weiteren Instanzen bindende beschwerdefähige Vorabentscheidung geklärt worden ist.127 Fehlt es hieran, kann das Berufungsgericht die Frage überprüfen. Die Entscheidung hierüber kann grundsätzlich im Schlussurteil getroffen werden, es sei denn, bei einer Vorabentscheidung müsste das Berufungsgericht die sofortige Beschwerde gemäß § 17a Abs. 4 Sätze 4, 5 GVG zulassen. In diesem Fall muss es das in § 17a Abs. 3 Satz 1 GVG vorgeschriebene Vorabverfahren nachholen.128 g) Zuständigkeitsprüfung bei Verletzung von Verfahrensgrundrechten. § 513 Abs. 2 34 schließt die Berufung auch dann aus, wenn der Beklagte geltend macht, die erste Instanz habe 116 Zu § 512a a. F. vgl. insoweit BGHZ (GSZ) 44, 46 = NJW 1965, 1665 mit Anm. Schneider LM ZPO 512a Nr. 4; BGH NJW 1982, 1947; BAG NJW 1971, 2143; OLG München IPRax 1984, 319; OLG Karlsruhe NJW-RR 1989, 187; OLG Hamm NJW 1990, 652; OLG Düsseldorf NJW 1991, 3103; Saarländisches OLG NJW 1992, 987. 117 BGH NJW-RR 2015, 941 = MDR 2015, 509 zu § 545 Abs. 2. 118 RGZ 157, 389, 392; dazu Pagenstecher JW 1938, 2293. 119 BAG NJW 1971, 2143 mit Anm. Geimer NJW 1972, 407. 120 4. VwGOÄndG vom 17.12.1990 BGBl I 2809. 121 Zur früheren Rechtslage s. z. B. BGH NJW 1958, 24; BGHZ 26, 304 = NJW 1958, 543. 122 OLG Frankfurt NJW-RR 1993, 1342, 1343. 123 BGH NJW 2008, 3572 = MDR 2008, 1412. 124 OLG Frankfurt NJW-RR 1990, 1408 = MDR 1990, 60 (zu § 532 Abs. 2). 125 BGHZ 119, 246, 250 = NJW 1993, 470; BGHZ 121, 367, 369 = BGH NJW 1993, 1799; BGH NJW 1998, 2057. 126 BGH NJW 1998, 2057 = MDR 1998, 920. 127 BGHZ 121, 367, 371 = BGH NJW 1993, 1799; BGHZ 130, 159 = NJW 1995, 2851. 128 BGHZ 131, 169, 171 = NJW 1996, 591. 101

Gerken

§ 513

Drittes Buch – Rechtsmittel

bei der Annahme der Zuständigkeit ein Verfahrensgrundrecht verletzt. Der Beklagte kann die Rüge daher nicht darauf stützen, ihm sei in erster Instanz zur Frage der Zuständigkeit kein rechtliches Gehör gewährt worden.129 Die Parteien haben eine Entscheidung, gegen die nach der maßgeblichen Verfahrensordnung kein Rechtsmittel gegeben ist, grundsätzlich hinzunehmen. Dies gilt unabhängig davon, ob der Fehler in der Anwendung des materiellen Rechts oder des Verfahrensrechts liegt. Es besteht daher keine Veranlassung, die Berufung entgegen den Beschränkungen der §§ 511, 512, 513 dann zuzulassen, wenn die erstinstanzliche Entscheidung unter Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG zustande gekommen ist. Eine Anfechtung ist allein gemäß § 321a oder bei Erfolglosigkeit mit der Verfassungsbeschwerde möglich.130 Das in diesem Zusammenhang angeführte, vom BVerfG begründete Prinzip der Selbstkontrolle der Fachgerichte131 greift nur dort, wo die Verfahrensordnung ein Rechtsmittel ermöglicht. Dies ist hier nicht der Fall. Eine Durchbrechung von § 513 Abs. 2 kommt allerdings ausnahmsweise dann in Betracht, wenn die Entscheidung über die Zuständigkeit jeder gesetzlichen Grundlage entbehrt und damit auf Willkür beruht. Für diesen Fall ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass eine Entscheidung auch dann rechtsmittelfähig sein muss, wenn dies von der Verfahrensordnung an sich nicht zugelassen wird.132 Wird den Parteien durch eine willkürliche Verfahrensweise der gesetzliche Richter entzogen, muss dies ausnahmsweise angefochten werden können.133 Der Weg über § 321a stellt kein ausreichendes Korrektiv dar.134 Diese Möglichkeit bietet sich nur dann, wenn ein Rechtsmittel gegen die Entscheidung nicht gegeben ist. Zudem ist die Entziehung des gesetzlichen Richters nicht zwangsläufig mit einer Gehörsverletzung verbunden. Abgesehen hiervon wird der Richter, der ein Verfahren willkürlich an sich gezogen hat, keine Neigung verspüren, seine eigene Entscheidung zu korrigieren.

IV. Bedeutung von § 513 für die Zulässigkeit der Berufung 35 Die Frage, ob eine Rechtsverletzung vorliegt oder ob eine nach § 529 zugrunde zu legende Tatsache eine andere Entscheidung rechtfertigt (§ 513 Abs. 1), ist ausschließlich im Rahmen der Begründetheit des Rechtsmittels zu prüfen. Die formalen und inhaltlichen Anforderungen, die an die Berufungsbegründung zu stellen sind, werden hiervon nicht berührt. Sie sind ausschließlich in § 520 Abs. 3 geregelt. Begründet der Berufungskläger seine Berufung nur mit einem Angriffspunkt, auf den die Berufung nach § 513 Abs. 1 nicht gestützt werden kann, ist die Berufung daher nicht als unzulässig zu verwerfen. Für die Ordnungsgemäßheit der Begründung kommt es vielmehr nur darauf an, ob einer der Angriffe im Sinne von § 520 Abs. 3 Nr. 2–4 geführt wird. Ob er eventuell deswegen scheitert, weil das Berufungsgericht seine Prüfung nicht hierauf erstrecken darf, ist nicht eine Frage der Zulässigkeit. 36 Anders ist es hingegen mit der Zuständigkeitsrüge gemäß § 513 Abs. 2. Eine Berufung, die nur hierauf gestützt wird, ist unzulässig und nicht unbegründet.135 § 513 Abs. 2 versagt für diese Fälle ein Rechtsmittel. Die Berufung ist daher zu verwerfen. Würde man sie für zulässig halten, müsste sie trotz der Beschränkung Erfolg haben, wenn sich im Laufe des zweitinstanzlichen 129 130 131 132

A. A. KG NJW-RR 1987, 1203. Zur Rechtswegerschöpfung in diesem Fall vgl. BVerfG NJW 1991, 2622. BVerfGE 49, 252, 258 = NJW 1979, 538; 63, 77, 79 = NJW 1983, 1900; 73, 322, 327 = NJW 1987, 1319. Vgl. hierzu BGH NJW-RR 1986, 738; BGH WM 1986, 824, 825; BGH NJW 1988, 49; KG NJW-RR 1987, 1203 (Nichtgewährung rechtlichen Gehörs); OLG Oldenburg NJW-RR 1999, 865 (örtliche Zuständigkeit); OLG Karlsruhe NJW-RR 2013, 437 (Feststellung der Zuständigkeit aufgrund des Geschäftsverteilungsplans); Stein/Jonas/Althammer Rdn. 11; a. A. Zöller/Heßler Rdn. 10. 133 OLG München 31.5.2011 – 1 U 1122/11 –, juris; OLG Köln 18.10.2018 – 15 U 37/18 –, juris (örtliche Zuständigkeit); OLG Frankfurt WRP 2019, 99 (funktionelle Zuständigkeit). 134 So Zöller /Heßler Rdn. 10. 135 Zu § 512a a. F. vgl. RGZ 93, 351; 110, 56, 58; BGH NJW 1953, 222; BGH DB 1966, 1516; BGH LM ZPO § 549 Nr. 13; BGH NJW 1998, 1230 (Berufung gegen ein Zwischenurteil); BGH NJW 2000, 2822 (Revision) = MDR 2000, 1091; BAG Gerken

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Abschnitt 1. Berufung

§ 513

Verfahrens herausstellt, dass eine von Amts wegen zu beachtende notwendige Prozessvoraussetzung (z. B. Parteifähigkeit,136 ordnungsgemäße gesetzliche Vertretung der Partei)137 fehlt. Werden neben der örtlichen Unzuständigkeit auch andere Berufungsgründe geltend gemacht, ist über die Zuständigkeit durch Prozessurteil und im Übrigen durch Sachurteil zu entscheiden.

AP § 512a Nr. 1; a. A. BGH MDR 1980, 203 zu § 549 Abs. 2 a. F. (ohne nähere Begründung); KG JR 1966, 349; OLG München ZZP 65 (1952), 326; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 15 mit dem Argument, die Unzulässigkeit könne nur das Rechtsmittel als solches und nicht einen einzelnen Angriff betreffen. 136 S. RG JW 1916, 1022 zu § 549. 137 RGZ 93, 351. 103

Gerken

§ 514 Versäumnisurteile (1) Ein Versäumnisurteil kann von der Partei, gegen die es erlassen ist, mit der Berufung oder Anschlussberufung nicht angefochten werden. (2) 1Ein Versäumnisurteil, gegen das der Einspruch an sich nicht statthaft ist, unterliegt der Berufung oder Anschlussberufung insoweit, als sie darauf gestützt wird, dass der Fall der schuldhaften Versäumung nicht vorgelegen habe. 2§ 511 Abs. 2 ist nicht anzuwenden. § 514 neu gefasst durch das Zivilprozessreformgesetz (ZPO-RG) vom 27.7.2001, BGBl I S. 1887. Abs. 1 entspricht § 512 Abs. 1 a. F., allerdings mit der Maßgabe, dass die Nichtanfechtbarkeit auf die Anschlussberufung erstreckt wird. Abs. 2 Satz 1 ist neben der Aufnahme der Anschlussberufung dahin ergänzt worden, dass der Fall der „schuldhaften“ Versäumung nicht vorgelegen hat. In Abs. 2 Satz 2 wird statt auf § 511a a. F. jetzt auf § 511 Abs. 2 verwiesen.

Schrifttum Adolphsen/Dickler Die Berufung gegen das zweite Versäumnisurteil – Prüfungsumfang des Berufungsgerichts nach vorangegangenem Vollstreckungsbescheid, ZZP 125 (2012), 463 ff.; Braun Die Berufung gegen das zweite Versäumnisurteil, ZZP 93 (1980), 443 ff.; Braun Berufung gegen das zweite Versäumnisurteil bei unschlüssiger Klage, JZ 1999, 1157 ff.; Elser Die Rechtsprechung zur Berufung gegen das technisch zweite Versäumnisurteil, JuS 1994, 965 ff.; Foerste Das Versäumnisurteil im Anwaltsprozess zwischen Standesrecht und Grundgesetz, NJW 1993, 1309 f.; Hoyer Das technisch zweite Versäumnisurteil, Europäische Hochschulschriften 1980, Reihe II Bd. 244; Klingbeil Die Flucht aus der Revision, GVRZ 2019, 14 ff.; Klose Der Prüfungsumfang bei einer Berufung gegen ein zweites Versäumnisurteil nach einem Vollstreckungsbescheid und einem ersten Versäumnisurteil, NJ 2014, 359 ff.; Schlappa Säumnis und streitige Entscheidung (2013); Schneider Die Überprüfung des zweiten Versäumnisurteils, MDR 1985, 375; Schneider Ausnahmeberufung analog § 514 Abs. 2 ZPO? MDR 2004, 549 ff.

Übersicht I.

Der Regelfall (Abs. 1)

II. 1. 2. 3. 4.

7 Die Ausnahme (Abs. 2) 7 Inhalt der Norm Verhältnis zur Wiedereinsetzung 10 Beschwer für die Berufung 11 Berufungsrüge 11 a) Allgemeines 13 b) Einzelfälle

5. 6.

aa) Fehlende Säumnis 13 16 bb) Unverschuldete Säumnis cc) Fehler beim ersten Versäumnisur21 teil 22 Anschlussberufung 24 Analoge Anwendung

III.

Entscheidung

1

9

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I. Der Regelfall (Abs. 1) 1 § 514 Abs. 1 bestimmt als Regelfall, dass dort, wo der spezielle Rechtsbehelf des Einspruchs statthaft ist (§ 338), das Rechtsmittel der Berufung unstatthaft ist. Der Einspruch ist der Rechtsbehelf gegen das technisch erste Versäumnisurteil (§ 338). § 514 Abs. 1 betrifft nur echte Versäumnisurteile. Unechte Versäumnisurteile sind unab2 hängig von § 514 mit der Berufung anfechtbar, wenn die allgemeinen Zulässigkeitsvoraussetzungen hierfür vorliegen. Von einem unechten Versäumnisurteil spricht man in zwei Fällen. Ist die Klage unzulässig 3 oder unbegründet, wird sie unabhängig von der Säumnis des Beklagten gegen den Antrag des Gerken https://doi.org/10.1515/9783110443219-005

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Abschnitt 1. Berufung

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erschienenen Klägers abgewiesen (§ 331 Abs. 2 2. Hs).1 Den zweiten Fall bilden die Urteile, die zwar gegen die säumige Partei ergehen, aber nicht auf ihrer Säumnis beruhen. Besteht z. B. ein nicht behebbarer Verfahrensmangel, wird die Klage auch bei Säumnis des Klägers durch Prozessurteil und nicht durch Versäumnisurteil abgewiesen.2 Dasselbe gilt, wenn aus dem gleichen Grund ein Wiedereinsetzungsgesuch, Einspruch oder Rechtsmittel gegen den säumigen (Rechtsmittel-)Kläger nach mündlicher Verhandlung durch Urteil verworfen wird. Das Urteil nach Lage der Akten, das nach Säumnis einer oder beider Parteien ergeht 4 (§§ 251a, 331a), ist ebenfalls eine kontradiktorische Entscheidung (vgl. § 251a Rdn. 10), so dass § 514 nicht eingreift. Ob ein Versäumnisurteil vorliegt, hängt nicht von der Bezeichnung, sondern von seinem 5 Inhalt ab.3 Maßgeblich ist, in welcher Form das untere Gericht entscheiden wollte. Ist dies unklar, gilt das Meistbegünstigungsprinzip4 (hierzu Vor § 511 Rdn. 85). Es ist wahlweise die Berufung oder der Einspruch gegeben.5 Hat das Gericht unzweifelhaft durch Versäumnisurteil entscheiden wollen, ist nur der Einspruch gegeben, auch wenn ein Versäumnisurteil nicht hätte ergehen dürfen.6 Ist ein zweites Versäumnisurteil ergangen, obwohl die Voraussetzungen des § 345 nicht vorlagen und nur ein mit dem Einspruch anfechtbares „weiteres“ Versäumnisurteil hätte ergehen dürfen, ist nach dem Grundsatz der Meistbegünstigung die Berufung gemäß § 514 Abs. 2 möglich.7 Spiegelbildlich ist es im umgekehrten Fall. Ist ein weiteres (erstes) Versäumnisurteil erlassen worden, obwohl richtigerweise ein zweites Versäumnisurteil hätte ergehen müssen, ist der Einspruch statthaft.8 Daneben ist über den Grundsatz der Meistbegünstigung die Berufung gegeben. Hätte in erster Instanz an Stelle des angefochtenen Urteils ein neues erstes Versäumnisurteil ergehen müssen, muss es vom Berufungsgericht erlassen werden. Zum weiteren Verfahren kann die Sache gemäß § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 6 zurückverwiesen werden.9 Wird der Klage zum Teil durch echtes Versäumnisurteil stattgegeben und ergeht im Übrigen 6 ein die Klage abweisendes unechtes Versäumnisurteil, steht dem Kläger nur die Berufung und dem Beklagten nur der Einspruch zu.10 Die Fristen laufen getrennt.11 Gegen den Kläger hat das Urteil kontradiktorischen Charakter. Greift er es nicht an, ist der Erstrichter nach § 318 an die Abweisung der Klage gebunden.12 Durch den Einspruch des Beklagten kann die Entscheidung nur insoweit geändert werden, als sie echtes Versäumnisurteil ist. Der Einspruch hemmt nicht den Eintritt der Rechtskraft zum übrigen Teil. Dies gilt auch für ein Verbundurteil, sofern es teilweise auf der Säumnis einer Partei beruht.13 1 BGH LM ZPO § 331 Nr. 1; BGH NJW 1961, 2207. 2 BGH NJW 1959, 1780; BGH NJW 1961, 829 = MDR 1961, 311 (unzulässige Revision); BGH NJW 1967, 2162; BGH NJW 1969, 845, 846; BGH NJW-RR 1986, 1041 = MDR 1986, 998; BGH NJW-RR 1991, 255; BGH LM ZPO § 338 Nr. 2; LM ZPO § 238 Nr. 10; a. A. RGZ 50, 384, 86; 140, 77; Blomeyer § 54 III 2 a; MünchKomm/Rimmelspacher Rdn. 4 m. w. N. zum Meinungsstreit. Zum Sonderfall des § 239 Abs. 4 s. BGH NJW 1957, 1840. 3 BGH VersR 1974, 1099; VersR 1976, 251. BGH FamRZ 1988, 945 = EzFamR ZPO § 313b Nr. 1; OLG München MDR 1988, 973. Zur Prüfungspflicht des Gerichts bei Unklarheiten s. RGZ 159, 357, 360. 4 Hierzu BGHZ 40, 265, 267 = NJW 1964, 660; BGHZ 72, 182; BGHZ 73, 87, 89 = NJW 1979, 658; zum Fall, dass ein Versäumnisurteil zunächst fälschlich als streitiges Urteil bezeichnet und dann durch ein weiteres Urteil aufrecht erhalten worden ist, s. KG Berlin MDR 2015, 1439. 5 Zum Fall, dass ein erstes Versäumnisurteil irrig als zweites Versäumnisurteil bezeichnet wird OLG Köln MDR 1969, 225; OLG Nürnberg OLGZ 1982, 447; LG Wuppertal NJW 1985, 2653. 6 BGH WM 1981, 829, 830; BGH NJW 1994, 665 = MDR 1994, 199; OLG Düsseldorf MDR 1985, 1034. 7 BGH VersR 1984, 287, 288. S. auch RGZ 159, 357, 360; OLG Nürnberg OLGZ 1982, 447, 448. 8 BGH NJW 1997, 1448 = MDR 1997, 495. 9 OLG Nürnberg OLGZ 1982, 447, 449. 10 BGH NJW-RR 1986, 1326 = MDR 1987, 39; BAG NJW 1966, 612. Vgl. auch BGH FamRZ 1986, 897 u. FamRZ 1988, 945. 11 BGH NJW-RR 1986, 1326 = MDR 1987, 39; Musielak/Voit/Ball Rdn. 4. 12 RG JW 1896, 637 Nr. 10. 13 BGH NJW-RR 1986, 1326 = MDR 1987, 39. 105

Gerken

§ 514

Drittes Buch – Rechtsmittel

II. Die Ausnahme (Abs. 2) 1. Inhalt der Norm 7 § 514 Abs. 2 regelt die Ausnahme, dass gegen ein Versäumnisurteil der Einspruch an sich nicht statthaft ist (§ 345). Hier fehlt der für den Ausschluss der Berufung maßgebliche Anlass.14 § 514 Abs. 2 gibt daher einen besonderen Berufungsgrund für den Fall, dass eine schuldhafte Versäumung nicht vorgelegen hat. Er verschafft der Partei das rechtliche Gehör,15 soweit sie es sich nicht aus eigenem Verschulden abgeschnitten hat. Andererseits knüpft er im Interesse der Prozessbeschleunigung an das erneute Ausbleiben die Sanktion des endgültigen Prozessverlustes16 und beugt so einer Prozessverschleppung vor.17 Der Einspruch ist in drei Fällen „an sich nicht statthaft“. Hauptanwendungsfall ist das tech8 nisch zweite Versäumnisurteil, mit dem der Einspruch gegen ein Versäumnisurteil oder gegen einen Vollstreckungsbescheid verworfen wird (§§ 345, 700). Bestehen Unklarheiten, ob ein zweites Versäumnisurteil vorliegt, gilt das Meistbegünstigungsprinzip (s. Rdn. 5). Zur zweiten Gruppe gehört das Versäumnisurteil, mit dem das erstinstanzliche Gericht einen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (§ 238 Abs. 2 Satz 2) zurückweist. Die Berufung ist unabhängig davon gegeben, ob das erstinstanzliche Gericht nur über das Wiedereinsetzungsgesuch18 oder auch zugleich über den Einspruch entschieden hat.19 Den dritten Fall bildet das Versäumnisurteil, mit dem die erste Instanz den Einspruch gegen ein Versäumniszwischenurteil (§ 347 Abs. 2) verwirft. Voraussetzung ist allerdings, dass es ausnahmsweise selbständig anfechtbar ist (s. hierzu § 512 Rdn. 4). Andernfalls muss bei der Anfechtung des Endurteils geltend gemacht werden, dass für das Versäumniszwischenurteil ein Fall der Versäumung nicht vorgelegen habe.20

2. Verhältnis zur Wiedereinsetzung 9 Ein Berufungsgrund gemäß § 514 Abs. 2 rechtfertigt in der Regel auch eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand. Dieser Weg braucht aber nicht beschritten zu werden, auch soweit die Wiedereinsetzung noch möglich ist. Die Begründung der Berufung genügt, da sie sich inhaltlich mit dem Wiedereinsetzungsgesuch deckt. Ist allerdings die Wiedereinsetzung in einer gesonderten Entscheidung abgelehnt worden, muss diese Entscheidung auch gesondert angefochten werden (§ 238 Abs. 2 Satz 1).21

3. Beschwer für die Berufung 10 Die Entscheidung müsste, wäre sie in Form eines kontradiktorischen Urteils ergangen, mit der Berufung anfechtbar sein.22 Der Berufungskläger benötigt also insbesondere eine Beschwer. Räumt er z. B. ein, dass sein Einspruch gegen das erste Versäumnisurteil zu Recht verworfen worden ist, bekämpft er mit seinem Rechtsmittel nicht die sich aus dem zweiten Versäumnisur14 15 16 17 18 19 20 21 22

Vgl. Hahn, Motive 2. Bd. 1. Abt. S. 350. Hierzu Vollkommer Anm. zu BAG AP ZPO § 513 Nr. 6 u. Kramer NJW 1978, 1411, 1416. BGHZ 97, 341 = NJW 1986, 2113, 2114. BGH WM 2018, 445. BGH NJW 1958, 183. BGH NJW 1969, 845. Zur Anfechtung des Versäumnis-Zwischenurteils zusammen mit dem Endurteil s. RGZ 13, 397; JW 1891, 89. BGH LM § 238 ZPO Nr. 11. BAG AP § 566 ZPO Nr. 2.

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Abschnitt 1. Berufung

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teil ergebende Beschwer.23 Auch die weiteren Prozess und Prozessfortsetzungsbedingungen für die Berufung müssen erfüllt sein. Eine Ausnahme gilt nur für die Berufungssumme bzw. die Zulassung der Berufung (§ 514 Abs. 2 S. 2). Eine Partei soll beim zweiten Versäumnisurteil unabhängig vom Erreichen eines bestimmten Beschwerdewerts oder der Zulassung der Berufung eine Möglichkeit der Prüfung erhalten, ob in dieser besonderen Weise entschieden werden durfte, und zwar zur Gewährung des rechtlichen Gehörs.24

4. Berufungsrüge a) Allgemeines. Die Berufung ist nur mit der Rüge zulässig, dass im Termin zur Verhandlung 11 über den Einspruch bzw. das Wiedereinsetzungsgesuch ein Fall der schuldhaften Versäumung nicht vorgelegen habe. Inhaltlich geht um zwei Rügen, und zwar die der mangelnden Säumnis und die des mangelnden Verschuldens. (zum Begriff der Säumnis s. Kommentierung zu § 220). Die Rüge muss innerhalb der Begründungsfrist erhoben werden.25 Die maßgeblichen Umstände, die nach Ansicht des Berufungsklägers der Säumnis entge- 12 genstehen, müssen in der Rechtsmittelbegründung und damit innerhalb der Begründungsfrist vollständig vorgetragen werden.26 Das gilt auch für auch das mangelnde Verschulden.27 Dieser Vortrag ist Zulässigkeitsvoraussetzung für die Berufung (zur Entscheidung in diesem Fall s. Rdn. 28).28 Die bloße Bezugnahme auf eine Urkunde reicht nicht aus.29 Versäumter Vortrag kann in der Revisionsinstanz nicht nachgeholt werden.30 b) Einzelfälle aa) Fehlende Säumnis. § 514 Die Rüge muss dahin gehen, dass ein Fall der Säumnis nicht 13 vorgelegen habe. Kein Fall der Versäumung liegt z. B. vor, wenn die Ladung nicht hätte vorgenommen werden dürfen, also bei Unterbrechung,31 Aussetzung oder Ruhen des Verfahrens (§§ 249, 251; zur Wirksamkeit einer gleichwohl ergangenen Entscheidung vgl. § 249 Rdn. 21). Die vor Aufnahme des Verfahrens zugestellte Ladung bleibt wirkungslos.32 Weitere Fehlerquellen sind ordnungswidrige Terminsanordnungen,33 Nichteinhaltung einer Zusage zur Terminsverlegung,34 Mängel der Ladung (§ 335 Abs. 1 Nr. 2; im Einzelnen hierzu § 214 Rdn. 4, 12)35 oder im 23 Pfälzisches OLG Zweibrücken OLGR 2004, 45. 24 Kramer NJW 1978, 1416; MünchKomm/Rimmelspacher Rdn. 1; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 4. 25 BGH NJW 1967, 728 = MDR 1967, 485; Saarländisches OLG NJW-RR 1995, 1279 (mit falschem Leitsatz); LG Münster MDR 1988, 681; LG Karlsruhe MDR 1988, 870. Einschränkend (Rüge muss „regelmäßig“ in der Begründung erhoben werden) BAG NJW 1972, 790 = MDR 1972, 360; a. A. Schneider MDR 1985, 375, 376. 26 BGH NJW 1967, 728; BGHZ 112, 367 = NJW 1991, 42, 43; BGH NJW 1999, 2120, 2122 = LM § 513 ZPO Nr. 14; BGH NJW 2007, 2047; BGH NJW 2009, 687 = MDR 2009, 355; KG MDR 2007, 47; OLG Koblenz MDR 2011, 1498; OLG Köln MDR 2015, 54; OLG Hamm MDR 2016, 177 (Zulässigkeitsvoraussetzung); Stein/Jonas/Althammer Rdn. 6. 27 BGH VersR 1985, 542, 543. 28 BGH NJW 2009, 687 = MDR 2009, 355. 29 BGH NJW 1967, 728 = MDR 1967, 485. 30 BGHZ 112, 367 = NJW 1991, 42, 43; BAG NJW 1972, 790; BGH NJW 2007, 2047. 31 Beispiel: BGH NJW-RR 1989, 255, 256. 32 BGHZ 111, 104, 107 = NJW 1990, 1854, 1855. 33 BGH NJW 2011, 928 = MDR 2011, 252; BGH NJW 2015, 3661 (vorsorgliche Terminsbestimmung vor Eingang des Einspruchs). 34 BGH NJW-RR 2017, 638. 35 Zur Frage der ordnungsgemäßen Belehrung gemäß § 215 Abs. 1 S. 1 s. OLG Düsseldorf 6.1.2011 – I-24 U 89/10 –, juris; zur Ersatzzustellung der Ladung durch Niederlegung s. LAG Baden-Württemberg JZ 1983, 620 mit kritischer Anm. v. Braun. 107

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§ 514

Drittes Buch – Rechtsmittel

Fall des § 218 ein Mangel bei der Verkündung. Hierzu gehört auch, dass die Partei über die Verlegung eines Termins oder über den Terminsort unrichtig belehrt worden ist, dass der Termin zu früh (§ 220) bzw. an einem anderen Ort stattgefunden hat (§ 219) oder dass die Terminsbestimmung in der verkündeten Entscheidung unzulässigerweise unter eine Bedingung gestellt worden ist.36 Unterbleibt der Aufruf oder ist er fehlerhaft, gilt die Partei als nicht geladen.37 14 Ebenso können sich Fehler aus der Verhandlung selbst ergeben, sei es, dass die Partei oder ihr Vertreter zu Unrecht zurückgewiesen worden ist38 oder dass ein Anwalt nach § 89 um Zulassung gebeten hatte und dem Antrag aus außerprozessualen Gründen nicht stattgegeben wurde.39 Ferner kann eine fehlerhafte Anwendung von § 158 oder § 333 dazu führen, dass in Wahrheit keine Säumnis vorlag. Ist das Versäumnisurteil ergangen, obwohl der Gegner keinen entsprechenden Antrag 15 gestellt hatte, handelt es sich nicht um einen Fall der fehlenden Säumnis. Denn das Ausbleiben des Antrags fällt nicht in die Sphäre der säumigen Partei.40

16 bb) Unverschuldete Säumnis. § 514 Abs. 2 gestattet die Berufung ferner dann, wenn die Partei zwar säumig war, sie ihr Fernbleiben im Termin aber nicht verschuldet hat (§ 337 Satz 1 2. Alt.). Bei der Übernahme der früheren Regelung zur Anfechtung des zweiten Versäumnisurteils in § 513 Abs. 2 a. F. in § 514 Abs. 2 S. 1 mit dem ZivilprozessreformG vom 27.7.200141 ist die Vorschrift dahin ergänzt worden, dass das Urteil dann mit der Berufung anfechtbar ist, wenn der Fall der „schuldhaften“ Versäumung nicht vorgelegen hat. Bis zur Neuregelung entsprach es der ständigen Rechtsprechung42 und Literatur, dass die Berufung trotz der Säumnis auch dann zulässig ist, wenn der Berufungskläger geltend macht und nachweisen kann, dass er unverschuldet säumig war. Die Fortgeltung dieses Grundsatzes wollte der Gesetzgeber mit der Einfügung klarstellen.43 Die Verschuldensfrage richtet sich nach den gleichen Maßstäben wie bei der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand(§ 233).44 Dem eigenen Verschulden der Partei oder ihres gesetzlichen Vertreters (§ 51 Abs. 2) steht das Verschulden eines Bevollmächtigten gleich, § 85 Abs. 2. Dies gilt auch bei einem bewussten Verstoß gegen die Pflichten aus dem Mandatsverhältnis.45 Dazu, wann eine unverschuldete Versäumung vorliegt, wird in erster Linie auf die Kommen17 tierung zu § 233 verwiesen. Ein Verschulden kann z. B. fehlen bei einer Erkrankung der Partei46 bzw. ihres Vertreters,47 bei einem Unfall48 oder bei einer Autopanne auf dem Weg zum Termin. Bei einem Verkehrsstau, einer Verspätung öffentlicher Verkehrsmittel49 oder einem Flugausfall50 36 BGH NJW 2011, 928 = MDR 2011, 252 (vorsorglicher Termin für den Fall des Einspruchs gegen ein soeben verkündetes Versäumnisurteil). 37 BVerfG NJW 1977, 1443; RGZ 76, 101, 102; LG Hamburg NJW 1977, 1459; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 7. Zum Fall, dass die Partei wegen einer Verzögerung in einer vorangegangenen Sache nicht mehr mit dem Aufruf rechnete, s. Peters NJW 1976, 675. 38 RGZ 135, 224, 229. 39 RG Gruch. 59, 490 (auch Ermessensentscheidungen sind in der Berufungsinstanz nachprüfbar). 40 Musielak/Voit/Ball § 514 Rdn. 9; MünchKomm/Rimmelspacher § 514 Rdn. 17; a. A. Stein/Jonas/Althammer Rdn. 7. 41 BGBl I S. 1887 ff. 42 Z. B. BGH NJW 1999, 2120 = MDR 1999, 1025 m. w. N. 43 BT(-Drucks.) 14/4722 S. 94. 44 BGH NJW 1999, 2120 = MDR 1999, 1025; OLG Koblenz MDR 2011, 1498; OLG Köln 25.10.2013 – 19 U 156/13 –, juris; LAG Köln 17.12.2012 – 5 Sa 188/12 –, juris. 45 OLG Köln 25.10.2013 – 19 U 156/13 –, juris. 46 LG Tübingen NJW-RR 1987, 1212. 47 Saarländisches OLG MDR 2016, 51. 48 BAG AP Nr. 5. 49 Beispiel: BGH NJW 2007, 2047 (Pufferzeit für Anschlussflug zum Termin). 50 OLG Rostock OLGR 2006, 628. Gerken

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Abschnitt 1. Berufung

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hängt die Frage des Verschuldens davon ab, ob eine ausreichende Reservezeit für die Anreise eingeplant worden war.51 Ein Einzelanwalt ist grundsätzlich nicht dazu verpflichtet, durch eine entsprechende Büroorganisation Vorsorge dafür zu treffen, dass bei seiner Verhinderung ein Vertreter zum Termin erscheint. Zwar ist im Rahmen des Wiedereinsetzungsrechts anerkannt, dass eine allgemeine Anweisung dahin erteilt werden muss, wie bei einer plötzlichen Verhinderung des Prozessbevollmächtigten eine Fristversäumnis zu verhindern ist.52 Diese Grundsätze lassen sich aber nicht auf die Terminswahrnehmung übertragen, weil die Einrichtung einer ständigen Vertretung für den Fall einer Terminsverhinderung schlechterdings nicht zumutbar ist.53 Allerdings muss die Partei bzw. ihr Prozessbevollmächtigter bei einer unvorhergesehenen Verhinderung im Rahmen ihrer Möglichkeiten versucht haben, das Gericht zu informieren.54 Dazu müssen die erreichbaren Kommunikationsmittel ausgeschöpft werden.55 Andernfalls ist ihre Säumnis nicht als entschuldigt anzusehen. Denn mit der Mitteilung hätte sie den Erlass der Entscheidung verhindern können. Das Gericht hätte gemäß § 337 Satz 1 die Verhandlung über den Erlass des Versäumnisurteils bei einer Benachrichtigung vertagen müssen. Teilt der Anwalt rechtzeitig vor dem Termin die Verhinderung durch Telefax mit, darf er darauf vertrauen, dass das Schriftstück dem Richter zeitnah vorgelegt wird.56 Zu einer weiteren Kontrolle ist er nicht verpflichtet. Auch eine unzumutbare Überschreitung der festgesetzten Terminsstunde (vgl. § 220 18 Rdn. 11)57 kann ein Verschulden ausschließen, und zwar wenn der Partei wegen anderer Verpflichtungen ein weiteres Abwarten bis zum Verhandlungsbeginn nicht zuzumuten war. Einen Vertagungsantrag wird man von der Partei nicht fordern können, da sie diesen nicht ohne weiteres anbringen kann, solange ihre Sache noch nicht aufgerufen ist. Ein Verschulden kommt ferner dann nicht in Betracht, wenn ein rechtzeitig gestellter Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe nicht beschieden oder zu Unrecht zurückgewiesen worden ist58 oder wenn das Gericht entgegen § 121 keinen Rechtsanwalt beigeordnet hatte und die Partei deswegen im Termin nicht vertreten war.59 Etwas anderes gilt aber, wenn die Partei versäumt hat, die Entscheidung mit einem Rechtsmittel anzugreifen, obwohl ihr dies möglich gewesen wäre. Die Säumnis ist weiter dann als entschuldigt anzusehen, wenn der Anwalt ausreichende 19 Vorsorge getroffen hat, dass ein Vertreter den Termin wahrnimmt und dies wider Erwarten nicht geschieht,60 wenn eine Vereinbarung mit dem Gegner bestand, nicht bzw. später zum Termin zu erscheinen61 oder keinen Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils zu stellen62 und das Urteil unter Verstoß gegen diese Abrede erwirkt worden ist. Dies gilt auch, wenn der gegnerische 51 OLG Köln MDR 1998, 617; OLG Celle NJW 2004, 2334; zu großzügig insoweit BGH NJW 1999, 724 = LM § 337 ZPO Nr. 5. 52 BGH VersR 1990, 1026; VersR 1994, 1207. 53 A. A. OLG des Landes Sachsen-Anhalt NJW-RR 2011, 484. 54 BGH NJW 1999, 724; BGH NJW 2006, 448, 449; BGH NJW 2009, 687 = MDR 2009, 355; BGH NJW-RR 2016, 60 (telefonischer Hinweis auf Erkrankung); BAG NJW 1972, 790 u. AP § 513 ZPO Nr. 5; Brandenburgisches OLG NJW-RR 1998, 1678, 1679. LAG Frankfurt NJW 1973, 1719; LAG Köln 17.12.2012 – 5 Sa 188/12 –, juris. 55 OLG Celle NJW 2004, 2534. 56 Saarländisches OLG MDR 2016, 51. 57 LAG Hamm NJW 1973, 1950 = MDR 1973, 618; LG Koblenz NJW 1957, 305. 58 OLG München HRR 1940, 1082 u. JurBüro 1985, 1267; LG Münster MDR 1991, 160; a. A. OLG Koblenz MDR 1990, 255. Zum Fall, dass die Prozesskostenhilfe aus unzutreffenden Gründen versagt worden ist, s. Schneider MDR 1985, 375, 377. 59 RG WarnRspr 1932, Nr. 52. 60 Vergl. BGH NJW 1978, 428 = MDR 1978, 132, wo allerdings im konkreten Einzelfall ein Verschulden des Prozessbevollmächtigten bejaht wurde. 61 LAG Köln AnwBl 1984, 159. 62 LG Braunschweig NdsRpfl 1951, 102; LG Köln MDR 1952, 496. Anders liegt der Fall aber dann, wenn der gegnerische Anwalt ausdrücklich gebeten wurde, endlich zum Termin zu erscheinen, s. hierzu OLG Frankfurt NJW 1959, 633. 109

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§ 514

Drittes Buch – Rechtsmittel

Rechtsanwalt gegen die Zusage verstoßen hat, er werde für die verhinderte Partei einen Rechtsanwalt in Untervollmacht auftreten lassen63 oder wenn ein örtlicher Brauch unter den Anwälten besteht, gegen die anwaltlich vertretene Partei kein Versäumnisurteil zu beantragen.64 20 Dagegen darf der Rechtsanwalt nicht darauf vertrauen, der gegnerische Anwalt werde allein aus Standesrücksicht keinen Versäumnisantrag stellen.65 Hiervon zu trennen ist selbstverständlich die Frage, welche Wartezeit bei der Verspätung eines Anwalts einzuhalten ist bzw. auf welches Maß an Rücksichtnahme er bei einer Verspätung vertrauen darf.66 Hinterlegt der Anwalt seine Handakte im Terminssaal mit einem Zettel, der die Bitte enthält, dass ein Kollege für ihn auftrete, ist das Nichterscheinen ebenfalls verschuldet.67 Dasselbe gilt, wenn der Anwalt nicht erscheint, weil er darauf vertraut hat, das Gericht werde seinem Antrag auf Terminsverlegung stattgeben.68 Er kann nicht von einer stillschweigenden Terminsverlegung ausgehen (s. auch § 227 Rdn. 38).69 Ist die Terminsverlegung hingegen telefonisch zugesagt worden, darf der Anwalt darauf vertrauen, dass der Termin nicht stattfindet.70 Hat der Anwalt den Richter wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt, kann er dem Termin nicht deswegen fernbleiben, weil er davon ausgeht, dass zuvor über Befangenheitsgesuch entschieden werden müsse, so dass ohnehin nicht zur Sache verhandelt werden könne.71 Denn über das Befangenheitsgesuch kann auch noch im Termin entschieden werden. Legt der Anwalt das Mandat ohne zwingenden Grund so kurzfristig nieder, dass die Partei keinen anderen Anwalt mehr beauftragen kann, handelt er pflichtwidrig und schuldhaft. Dies muss sich die Partei zurechnen lassen, so dass die Säumnis nicht entschuldigt ist.72 Legt der Anwalt das Mandat nieder, muss sich die Partei zeitnah um einen neuen Prozessbevollmächtigten bemühen und ihn über den Stand des Verfahrens unterrichten. Unterlässt sie dies und kommt es deswegen zu einem zweiten Versäumnisurteil, kann sie sich nicht auf mangelndes Verschulden berufen.73

21 cc) Fehler beim ersten Versäumnisurteil. Zur Frage, ob die Berufung gegen das zweite Versäumnisurteil auch damit begründet werden kann, dass die erste Entscheidung fehlerhaft war und demgemäß nicht hätte ergehen dürfen, muss danach unterschieden werden, ob dem zweiten Versäumnisurteil ein Vollstreckungsbescheid oder ein Urteil vorausgegangen ist. Ist ein Vollstreckungsbescheid ergangen und bleibt der Beklagte in dem Termin zur Verhandlung über seinen Einspruch säumig, darf gemäß § 700 Abs. 6 der Einspruch nur verworfen werden, soweit die Voraussetzungen für den Erlass eines Versäumnisurteils vorliegen (§ 331 Abs. 1, Abs. 2 1. Hs). Andernfalls ist der Vollstreckungsbescheid aufzuheben. Das erstinstanzliche Gericht muss also vor Erlass des zweiten Versäumnisurteils (§ 700 Abs. 1) prüfen, ob die allgemeinen Prozessvoraussetzungen vorliegen,74 ob der Vollstreckungsbescheid ordnungsgemäß ergangen75 und ob die

63 OLG Karlsruhe NJW 1974, 1096. 64 BGH NJW 1976, 196 = MDR 1976, 136 mit Anm. Peters NJW 1976, 675; BGHZ 112, 367, 3 = BGH NJW 1991, 42, 43; BGH NJW 1999, 2120 = MDR 1999, 1025; LG Bonn JurBüro 1991, 588; Foerste NJW 1993, 1309 f. 65 OLG Düsseldorf MDR 2012, 556; die gegenteilige Regelung in § 13 der Berufsordnung für Rechtsanwälte ist durch BVerfG vom 14.12.1999 BGBl I 2000, 54 = NJW 2000, 347 aufgehoben worden. A. A. Stein/Jonas/Althammer Rdn. 8. 66 Zum Verschuldensmaßstab insoweit vgl. BGH NJW 1999, 724 = MDR 1999, 178. 67 LG Duisburg NJW-RR 1991, 1022. 68 BGH VersR 1982, 268; BGH NJW 2010, 2440 = MDR 2010, 1077; LArbG Berlin RdA 71, 159. 69 BGH NJW 1982, 888, 889 = VersR 1982, 268. 70 BGH NJW-RR 2017, 638. 71 BGH NJW 2018, 3252 = MDR 2018, 1204; OLG Frankfurt NJW 2009, 1007; Thomas/Putzo/Reichold Rdn. 4. 72 BGH VersR 1985, 542, 543; a. A. RGZ 166, 246, 249. 73 BGH 1.8.2013 – IX ZA 8/13 –, juris; vorhergehend OLG Düsseldorf 21.3.2013 – I-12 U 50/12 –, juris. 74 BGHZ 112, 367 = NJW 1991, 43. 75 BGHZ 73, 87 = NJW 1979, 658 (Vollstreckungsbescheid trotz rechtzeitigem Widerspruch); a. A. Stein/Jonas/Althammer Rdn. 14. Gerken

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Abschnitt 1. Berufung

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Klage schlüssig ist.76 Die gegen diese Entscheidung gerichtete Berufung muss dem zweitinstanzlichen Gericht denselben Prüfungsumfang eröffnen. Die Berufung kann daher in diesem Fall trotz der Beschränkung des § 514 Abs. 2 auch darauf gestützt werden, dass der Vollstreckungsbescheid nicht hätte ergehen dürfen, weil die verfahrensrechtlichen Voraussetzungen für seinen Erlass nicht vorlagen oder dass die Klage zum Zeitpunkt der Entscheidung über den Einspruch unzulässig oder unbegründet war.77 Ist dem zweiten Versäumnisurteil dagegen ein Urteil vorausgegangen, wird der Beklagte mit diesen Einwänden nicht mehr gehört. Die Rüge, beim Erlass des ersten Versäumnisurteils habe in Wahrheit keine Säumnis vorgelegen, ist ihm verwehrt.78 Weiterhin kann er die Berufung nicht auf die fehlende Schlüssigkeit der Klage stützen.79 Die Gegenansicht, die eine erneute Prüfung zulassen will, wendet hiergegen ein, eine unschlüssige Klage verpflichte den Beklagten nicht zum Erscheinen, daher könne er nicht als säumig behandelt werden.80 Dabei bleibt außer Betracht, dass der Beklagte Gelegenheit hatte, seine Rechte im Einspruchstermin anzumelden und das Gericht auf den Fehler bei der Schlüssigkeitsprüfung hinzuweisen.81 Nimmt er sein Recht in der mündlichen Verhandlung nicht wahr und bleibt zum zweiten Mal schuldhaft fern, bekundet er sein Desinteresse. Er kann dann nicht erwarten, dass das Gericht in seinem Sinn entscheidet.82 Daher ist es folgerichtig, den Zugang zur zweiten Instanz davon abhängig zu machen, dass der Beklagte seine Mitwirkungspflicht erfüllt und versucht hat, seinen Standpunkt in der ersten Instanz geltend zu machen. Er ist hinreichend geschützt, wenn man § 345 mit der h. M. dahin versteht, dass das zweite Versäumnisurteil auch bei einem vorangegangenen Urteil nur dann erlassen werden darf, wenn die erste Entscheidung gesetzmäßig ergangen war. Die an die wiederholte Säumnis geknüpfte Sanktion des § 514 Abs. 2 läuft leer, wenn man die Berufung auch für den Fall der unzulässigen oder unschlüssigen Klage zulässt. Der Beklagte könnte trotz seiner wiederholten Säumnis eine (dritte!) Prüfung der Klage erreichen. In Bagatellsachen würde er wegen § 514 Abs. 2 Satz 2 außerdem besser gestellt als derjenige, der seine Rechte im Termin wahrnimmt. Dieselben Grundsätze gelten, wenn der Beklagte im ersten Rechtszug vor Erlass des ersten Versäumnisurteils die Zulässigkeit des Rechtswegs gerügt hatte (§ 17a GVG). Zwar muss in diesem Fall über die Zulässigkeit des Rechtswegs vorab entschieden werden (§ 17a Abs. 3 Satz 2 GVG). Bis zur Rechtskraft dieser Entscheidung muss mit der Entscheidung über die Hauptsache abgewartet werden. Hat sich aber das Gericht schon mit seinem ersten Versäumnisurteil hierüber hinweggesetzt, kann der Beklagte nicht darauf vertrauen, dass das Gericht im Termin zur Verhandlung über den Einspruch anders verfahren wird.83 Die verfahrensrechtlichen Voraussetzungen für die Verurteilung des Beklagten sind – wenn auch möglicherweise fehlerhaft – bereits bei Erlass des ersten Versäumnisurteils bejaht worden. Daher muss der Beklagte zum Termin erscheinen und dort seine Rechte wahrnehmen.

76 BGHZ 73, 87, 92 = NJW 1979, 658 mit Anm. v. Peetz LM § 345 ZPO Nr. 3 = ZZP 94 (1981), 87 mit Anm. Vollkommer; BGH NJW 1982, 888 = VersR 1982, 268; BGHZ 112, 367 = NJW 1991, 43; Musielak/Voit/Ball Rdn. 10; Stein/Jonas/ Althammer Rdn. 12; a. A. OLG Düsseldorf MDR 1987, 769; MünchKomm/Rimmelspacher Rdn. 18 m. w. N. 77 BGHZ 112, 367 = NJW 1991, 43, 45 mit Anm. von Schreiber ZZP 105 (1992), 74; KG MDR 2007, 49; SchleswigHolsteinisches OLG MDR 2007, 906; kritisch Adolphsen/Dickler ZZP 125 (2012) 463, 471 ff. 78 BGHZ 97, 341 ff. = NJW 1986, 2113, 2114 mit Anm. Messer JZ 1986, 857; BGH NJW-RR 2020, 575; Schleswig-Holsteinisches OLG OLGR 2006, 381; LAG Nürnberg NJW 1976, 2231; LAG Mecklenburg-Vorpommern 9.7.2015 – 2 Sa 236/ 14 –, juris; Braun ZZP 93 (1980), 443, 456; a. A. OLG Stuttgart MDR 1976, 51; Burkhardt JZ 1958, 471; NeumannDuesberg JZ 1951, 140; Vollkommer ZZP 94 (1981), 91 ff. 79 BGHZ 141, 351 = NJW 1999, 2599 = LM § 513 ZPO Nr. 15 mit Anm. Heinrich; BGH NJW 2011, 1692; OLG Hamm NJW 1991, 1067 = MDR 1991, 796; KG MDR 2000, 293 = KGR 2000, 91; LAG Mecklenburg-Vorpommern 9.7.2015 – 2 Sa 236/ 14 –, juris; a. A. LAG Hamm NJW 1981, 887. 80 BAGE 23, 92, 99 = NJW 1971, 1198, 1199; LAG Hamm NJW 1981;887; Braun ZZP 93 (1980), 443 u. JZ 1999, 1157; Elser Jus 1994, 965, 966; Fuchs NJW 1979, 1309; Orlich NJW 1980, 1782; Vollkommer ZZP 94 (1981), 91. 81 BGH NJW 1999, 2599. 82 So zutreffend OLG Hamm NJW 1991, 1067. 83 A. A. LG Köln NJW-RR 2017, 767 = MDR 2017, 236.; § 514 Stein/Jonas/Althammer Rdn. 8. 111

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§ 514

Drittes Buch – Rechtsmittel

5. Anschlussberufung 22 Die Rüge gemäß § 514 Abs. 2 kann auch mit der Anschlussberufung erhoben werden. In Betracht kommt dies aber nur in dem seltenen Fall, dass die Klage teils kontradiktorisch abgewiesen worden und teils ein technisch zweites Versäumnisurteil ergangen ist. Der Gegner einer auf § 514 Abs. 2 gestützten Berufung kann sich dagegen nicht anschließen. Denn die (Haupt-)Berufung hat nur zum Gegenstand, ob ein Fall der Säumnis vorgelegen hat.84 Will der Berufungsbeklagte die gemäß § 345 erfolgte Verwerfung seines Einspruchs im Wege 23 der Anschließung anfechten, ist dies ebenso wie bei der Berufung nur mit der Begründung zulässig, dass ein Fall der Versäumung nicht vorgelegen habe. Wird dagegen die Berufung gegen den auf der Säumnis beruhenden Teil des Urteils geführt, ist eine Anschließung unbeschränkt möglich.85 Zwar ist das Berufungsgericht in diesem Fall mit dem Anspruch selbst nicht befasst. Es hat nur zu prüfen, ob der Einspruch zu Recht verworfen worden ist. War dies nicht der Fall, führt die Berufung notwendig zu einer Zurückverweisung an das Eingangsgericht (§ 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 6). Dies darf der Anschließung aber nicht entgegenstehen. Das Gleiche gilt, wenn sich die Berufung gegen ein Urteil richtet, mit dem der Einspruch gegen ein Versäumnisurteil gemäß § 341 Abs. 2 als unzulässig verworfen worden ist. Daher ist es z. B. möglich, dass sich der in erster Instanz erfolgreiche Kläger einer Berufung anschließt, die gegen ein zweites Versäumnisurteil gerichtet ist, und auf diesem Weg seine Klage erweitert.86 Bei einem Erfolg der Berufung obliegt dann allerdings die Entscheidung über den neuen Antrag dem erstinstanzlichen Gericht.

6. Analoge Anwendung 24 Im schriftlichen Verfahren entspricht dem Schluss der mündlichen Verhandlung der gemäß § 128 Abs. 2 Satz 2, Abs. 3 Satz 2 zu bestimmende Zeitpunkt. Wird er versäumt, ist nach der gesetzlichen Regelung nur die Berufung und nicht der Einspruch möglich, obwohl die Entscheidung einem Versäumnisurteil ähnelt. Die h. M. wendet § 514 Abs. 2 hier entsprechend an, so dass die Berufung auch dann statthaft ist, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes (§ 511 Abs. 2 Nr. 1) nicht erreicht bzw. die Berufung nicht zugelassen worden ist.87 Darüber hinaus ist eine Analogie für den Fall vertreten worden, dass die erste Instanz 25 das rechtliche Gehör verletzt hat,88 und zwar, wenn ein gemäß § 283 nachgelassener Schriftsatz nicht berücksichtigt worden ist, obwohl er rechtzeitig eingereicht worden war,89 wenn entscheidungserheblicher Vortrag einer Partei übergangen worden ist,90 wenn eine Behauptung als unstreitig behandelt worden ist, wenn keine Gelegenheit zur Erwiderung auf ent-

84 85 86 87

LG Bonn NJW 1966, 602; a. A. Stein/Jonas/Althammer Rdn. 21. A. A. LG Bonn NJW 1966, 602. A. A. LG Bonn NJW 1966, 602. BVerfGE 60, 96, 99 = NJW 1982, 1454; 61, 119, 121 = NJW 1982, 2368; BVerfG NJW 1985, 2250; LG Frankfurt NJW 1985, 1171; LG Zweibrücken JZ 1989, 50, 51; LG Flensburg NJW-RR 1990, 127. A. A. LG Bonn NJW 1985, 1170 = MDR 1984, 674 (das BVerfG hat in NJW 1986, 2305 die gegen diese Entscheidung gerichtete Verfassungsbeschwerde allerdings nicht angenommen). Zum Fall, dass im schriftlichen Verfahren Vortrag als verspätet zurückgewiesen worden ist, vgl. LG Flensburg NJW 1990, 127. 88 Schleswig-Holsteinisches OLG NJW 1988, 67; LG Kiel AnwBl 1984, 502; LG Frankfurt NJW 1987, 2591; LG Münster NJW-RR 1989, 381; LG Mainz NJW-RR 1993, 128; LG Duisburg NJW-RR 1997, 1490; Kahlke NJW 1985, 2231; Schneider MDR 2004, 549. 89 LG Dortmund NJW 1986, 2959; LG Hannover NJW-RR 1989, 381. 90 LG Münster NJW-RR 1989, 381. Gerken

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Abschnitt 1. Berufung

§ 514

scheidungserheblichen Vortrag des Gegners gewährt worden ist oder wenn im vereinfachten Verfahren gemäß § 495a ein Schriftsatz versehentlich nicht berücksichtigt worden ist.91 Der BGH ist dieser Auffassung zu Recht nicht gefolgt.92 Denn ein nach der maßgeblichen Verfahrensordnung unstatthaftes Rechtsmittel kann nicht dadurch statthaft werden, dass es auf einen Grundrechtsverstoß gestützt wird. Unterhalb der Berufungssumme bzw. im Fall der Nichtzulassung ist ein falsches Urteil grundsätzlich hinzunehmen. Diese Entscheidung des Gesetzgebers darf nicht durch eine nur schwer einzugrenzende Kasuistik durchbrochen werden. Auch die in diesem Zusammenhang zitierte Rechtsprechung des BVerfG93 zu einer grundrechtsorientierten Handhabung der Verfahrensvorschriften erfordert eine Analogie nicht. Die Entscheidung, ob die Prozessordnung in diesen Fällen eine Berufung ermöglicht, obliegt vielmehr den Fachgerichten.94 Mit Einführung von § 321a n. F. besteht nunmehr die Möglichkeit, bei einer an sich unanfechtbaren Entscheidung eine Gehörsverletzung im ersten Rechtszug geltend zu machen. Damit ist der Rechtsprechung der Instanzgerichte zur Durchbrechung der Wertgrenze des § 511 Abs. 2 Nr. 1 endgültig der Boden entzogen worden.95 Soll ein entsprechender Verfahrensfehler mit der Verfassungsbeschwerde gerügt werden, hängt ihre Zulässigkeit in jedem Fall davon ab, dass der Beschwerdeführer zuvor den ordentlichen Rechtsweg ausschöpft (§ 90 Abs. 2 BVerfGG). Er muss das Urteil daher zunächst gemäß § 321a angreifen. Nach einer zur früheren Rechtslage vor Inkrafttreten des ZivilprozessreformG 200196 ergangenen Entscheidung des BVerfG muss zur Erschöpfung des Rechtswegs Berufung eingelegt werden, bevor der Weg für eine Verfassungsbeschwerde frei ist.97 Diese Entscheidung ist durch die Neuregelung überholt. Gründe, die eine Restitutionsklage rechtfertigen (§ 580), können zur Begründung einer 26 Berufung gemäß § 514 Abs. 2 nicht herangezogen werden.98 Hierbei handelt es sich um Gesichtspunkte, die das Gericht des ersten Rechtszugs bei seiner Entscheidung über den Einspruch wegen der Säumnis der Partei nicht prüfen konnte. Demgemäß können sie auch nicht vom Berufungsgericht geprüft werden. § 514 Abs. 2 kann weiter nicht analog auf den Fall angewendet werden, dass der Berufungskläger mit seinem Rechtsmittel die fehlerhafte Besetzung des erstinstanzlichen Gerichts rügt bzw. dass er geltend macht, er habe den Termin deswegen nicht wahrgenommen, weil er davon ausgegangen sei, dass das erstinstanzliche Gericht ein Befangenheitsgesuch fehlerhaft behandelt habe.99 Gemäß § 565 Satz 1 gilt § 514 entsprechend im Revisionsverfahren. Im arbeitsgerichtlichen 27 Verfahren findet § 514 Abs. 2 Satz 2 keine Anwendung. § 64 Abs. 2 ArbGG enthält eine abschließende Regelung dazu, unter welchen Voraussetzungen in vermögensrechtlichen Streitigkeiten die Berufung zulässig ist.100

91 Beispiel in BVerfG NJW 1997, 1301. 92 BGH NJW 1990, 838, 839 = VersR 1990, 104; s. auch BGH FamRZ 1989, 265; zur Zulässigkeit einer außerordentlichen Beschwerde nach Inkrafttreten des ZivilprozessreformG 2001 s. BGH NJW 2002, 1577; zustimmend LG Bonn JZ 1984, 855; LG Freiburg NJW 1986, 616; LG Hannover NJW-RR 1989, 382; LG Köln MDR 1987, 63; LG Duisburg NJWRR 1997, 317; LG Memmingen NJW-RR 1998, 1074; Zöller/Heßler § 514 Rdn. 5; Stein/Jonas/Althammer § 514 Rdn. 18. 93 BVerfG NJW 1979, 538; BVerfG NJW 1999, 1176. 94 BVerfG NJW 1986, 2305; s. hierzu auch BVerfG NJW 1991, 2622; in seinem Beschluss vom 30.4.2003 = NJW 2003, 1924 hatte das BVerfG dem Gesetzgeber aufgegeben, eine Neureglung zu schaffen, die es den Instanzgerichten ermöglicht, ihre Entscheidungen bei einer Gehörsverletzung selbst zu ändern. 95 Vergl. amtl. Begründung zu § 514 Abs. 2 BT(-Drucks.) 14/4722 S. 94. A. A. Schneider MDR 2004, 549. 96 BGBl I 1887. 97 BVerfG NJW 1997, 1228 u. 1301 mit Anm. Kunze NJW 1997, 2154. 98 BGH NJW-RR 2011, 1692 = MDR 2011, 1370 (zu § 580 Nr. 7 b); BGH FamRZ 2012, 27; Zöller/Heßler Rdn. 6. 99 BGHZ 208, 75 = NJW 2016, 642 (zur Revision) mit Anm. Würdinger; BGH WM 2018, 445; a. A. Zöller/Heßler Rdn. 8c (kein Fall der Säumnis). 100 BAG BB 1989, 1699. 113

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§ 514

Drittes Buch – Rechtsmittel

III. Entscheidung 28 Die Berufung ist als unzulässig zu verwerfen, wenn die fehlende oder unverschuldete Säumnis nicht schlüssig behauptet wird,101 also wenn keine Tatsachen dargelegt werden, die die Annahme rechtfertigen können, dass ein Fall der Versäumung nicht vorgelegen habe (zur Erhebung der Rüge bis zum Ablauf der Begründungsfrist s. Rdn. 12).102 Die Entscheidung kann gemäß § 522 Abs. 1 S. 2 im schriftlichen Verfahren durch Beschluss ergehen. Ist der Vortrag schlüssig, sind aber die hierzu behaupteten Tatsachen nicht bewiesen, ist die Berufung unbegründet.103 Die Darlegungs- und Beweislast für die Unabwendbarkeit trägt der Berufungskläger.104 Bei begründeter Berufung ist das zweite Versäumnisurteil aufzuheben und die Sache an das 29 Gericht des ersten Rechtszuges zurückzuverweisen (§ 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 6), es sei denn, das Berufungsgericht entscheidet gemäß § 538 Abs. 1 selbst. Durch die Zurückverweisung wird der Status vor Eintritt der Säumnis wieder hergestellt. Ein vorausgegangenes (erstes) Versäumnisurteil bleibt daher bestehen.105 Bei erneuter Säumnis kann in der ersten Instanz nochmals ein zweites Versäumnisurteil ergehen. Die Verhandlung in der Berufungsinstanz steht dem nicht entgegen, weil sie nur die Säumnis und nicht die Hauptsache betrifft. Hat die untere Instanz ein zweites Versäumnisurteil erlassen, obwohl die Voraussetzungen 30 des § 345 nicht vorlagen, weil nach Erlass des ersten Versäumnisurteils erneut streitig verhandelt worden war, ist die ergangene Entscheidung zu ändern und so zu fassen, wie sie richtig hätte lauten müssen. Das Berufungsgericht kann also an Stelle der ersten Instanz ein (weiteres) Versäumnisurteil erlassen und die Sache zum weiteren Verfahren zurückverweisen.106

101 BGH NJW 1967, 728 = MDR 1967, 485; BGH NJW 1969, 845, 846; BGH VersR 1985, 542, 543; BGH NJW 1978, 428, 429 = MDR 1978, 132; BGH ZIP 1990, 1629; BGH NJW 1991, 42, 43; BGH NJW 1999, 724 = LM § 337 ZPO Nr. 5; BGHZ 208, 75 = NJW 2016, 642; OLG Köln MDR 2015, 54; OLG Hamm MDR 2016, 177; BAG NJW 1972, 790. 102 BGH LM ZPO § 513 Nr. 1; BAG NJW 1972, 790; KG MDR 2007, 49. 103 RGZ 51, 197. 104 BGH VersR 1985, 542, 543; BGH NJW 1999, 2120 = MDR 1999, 1025; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 6; MünchKomm/Rimmelspacher Rdn. 23. 105 BGH NJW-RR 2017, 767. 106 OLG Nürnberg OLGZ 1982, 447, 449; OLG Frankfurt NJW-RR 1992, 1468 u. NJW-RR 2011, 216; kritisch hierzu MünchKomm/Rimmelspacher Rdn. 28. Gerken

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§ 515 Verzicht auf Berufung Die Wirksamkeit eines Verzichts auf das Recht der Berufung ist nicht davon abhängig, dass der Gegner die Verzichtsleistung angenommen hat. § 515 neu gefasst durch das Zivilprozessreformgesetz (ZPO-RG) vom 27.7.2001, BGBl I S. 1887. Die Neufassung entspricht im Wesentlichen § 514 a. F., allerdings mit der Maßgabe, dass der Verzicht auch vor Urteilserlass erklärt werden kann.

Schrifttum Baumgärtel Wesen und Begriff der Prozesshandlungen einer Partei im Zivilprozess, 2. Aufl. S. 167 ff., 206 ff.; Habscheid Der Rechtsmittelverzicht im Zivilprozess, NJW 1965, 2369 ff.; Marung Der Rechtsmittelverzicht im Hinblick auf § 514 ZPO (1921); Oertmann Der vorgängige Rechtsmittelverzicht, ZZP 45 (1915), 289 ff.; Orfanides Die Berücksichtigung von Willensmängeln im Zivilprozess, 2. Aufl. (1982) S. 153 ff.; Oske Der Rechtsmittelverzicht in Ehesachen, MDR 1972, 12 ff.; Rimmelspacher Die Wirkungen des Rechtsmittelverzichts im Zivilprozeß, JuS 1988, 953 ff.; Schiedermair Vereinbarungen im Zivilprozess (1935); Schlosser Einverständliches Handeln im Zivilprozess (1968), S. 47 ff.; Zeiss Bindungswirkung des Rechtsmittelverzichts, NJW 1969, 166 ff.

Übersicht I.

Allgemeines

II.

Zeitpunkt des Verzichts

III. 1.

5 Form des Verzichts Erklärung gegenüber dem Gericht a) Formelle Voraussetzungen 9 b) Inhalt der Erklärung 15 c) Wirkung Erklärung gegenüber dem Gegner 23 Verzichtsvertrag 23 a) Allgemeines 25 b) Inhalt 27 c) Wirkung 28 d) Entscheidung

2. 3.

1 4

5 5

IV.

Prozessunfähigkeit/Willensmängel

V.

Widerruf/Anfechtung

VI. 1. 2. 3. 4.

34 Sonderfälle 34 Teilverzicht 38 Streitgenossen/Streithelfer 40 Anschließung Unterbrechung/Ruhen des Verfahrens

29

30

41

18 VII. Entsprechende Anwendung derVor42 schrift VIII. Kosten/Gebühren

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I. Allgemeines Ein Verfahren kann auf verschiedene Weise beendet werden, und zwar einstweilen durch Un- 1 terbrechung (§§ 239, 245), Aussetzung (§§ 246, 248), Anordnung des Ruhens (§ 251) und Rechtsmittelrücknahme (§§ 516, 565), endgültig durch Klagerücknahme (§ 269), Klageverzicht und anschließendes Verzichtsurteil (§ 306), Anerkenntnis und anschließendes Anerkenntnisurteil (§ 307), Erledigungserklärung (§ 91a) oder schließlich durch Rechtsmittelverzicht (§ 515). Ein Rechtsmittelanerkenntnis gibt es dagegen nicht. Mit dem Rechtsmittelverzicht gibt die Partei ihr Recht auf, eine für sie ungünstige Entschei- 2 dung mit dem jeweils statthaften Rechtsmittel anzufechten und sie von der höheren Instanz nachprüfen zu lassen.1 Die Partei verzichtet auf ihr prozessuales Recht auf Einlegung bzw. Durchführung ihres Rechtsmittels. Durch das Merkmal der Endgültigkeit unterscheidet sich der 1 RGZ 161, 350, 355. 115 https://doi.org/10.1515/9783110443219-006

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§ 515

Drittes Buch – Rechtsmittel

Verzicht insbesondere von der Rechtsmittelrücknahme (§ 516). Nach einer Rücknahme kann das Rechtsmittel erneut eingelegt werden, wenn die Frist noch nicht abgelaufen ist. Der Verzicht schließt dies aus. 3 Der dem Gericht gegenüber erklärte Verzicht ist eine Prozesshandlung und unterliegt den dafür geltenden Regelungen.2 Der gegenüber dem Gegner einseitig erklärte Verzicht ist eine außergerichtliche Prozesshandlung.3 Er wirkt nicht unmittelbar auf den Prozess, sondern begründet für den Gegner eine Einrede, die erst mit ihrer Erhebung die Berufung unzulässig macht (hierzu Rdn. 21). Der mit dem Gegner vereinbarte Verzicht wird von der überwiegenden Auffassung als materiellrechtlicher Vertrag mit prozessualen Wirkungen angesehen.4 Er wirkt ebenfalls erst auf Einrede (Rdn. 27).5

II. Zeitpunkt des Verzichts 4 Der Rechtsmittelverzicht ist schon vor Urteilserlass (§ 313a Abs. 3) und sogar schon vor Klageerhebung zulässig.6 Im letzten Fall ist er nur durch eine vertragliche Vereinbarung möglich. Eine einseitige Erklärung gegenüber dem Gericht oder dem Gegner kann das Anfechtungsrecht nicht zum Erlöschen bringen, solange noch kein Prozessrechtsverhältnis besteht. Der Verzicht muss einen konkreten Prozess betreffen. Eine Abrede, in allen zukünftigen Prozessen auf die Berufung zu verzichten, ist unwirksam.7

III. Form des Verzichts 1. Erklärung gegenüber dem Gericht 5 a) Formelle Voraussetzungen. Die Erklärung des Rechtsmittelverzichts gegenüber dem Gericht ist eine – einseitige – Prozesshandlung.8 Sie ist von Amts wegen zu berücksichtigen und macht das Rechtsmittel unzulässig.9 Verzichtet auch die andere Partei, wird das Urteil rechtskräftig. 6 Es besteht – wie sonst (§ 78) – Anwaltszwang.10 Der Verzicht ist auch gegenüber dem ersuchten und dem beauftragten Richter möglich.11 In diesem Fall gilt § 78 Abs. 3. Der erstinstanzliche Rechtsanwalt kann noch nach Zustellung des Urteils den Verzicht erklären, solange das Verfahren noch nicht beim Berufungsgericht anhängig ist.12 7 Der Verzicht kann schriftlich oder in der mündlichen Verhandlung erklärt werden. Im letzteren Fall ist er nach § 160 Abs. 3 Nr. 9 zu protokollieren. Die Protokollierung ist aber nicht Wirksamkeitsvoraussetzung.13 Der Beweis dafür, dass der Verzicht erklärt worden ist, kann in ande2 BGH NJW-RR 1986, 1327. 3 BGH NJW 1968, 794, 795 = MDR 1968, 308; BGH NJW 1985, 2335 = MDR 1986, 139. 4 RGZ 36, 421, 422; 104, 133; BGHZ 28, 45 ff. = NJW 1958, 1397; Blomeyer § 98 I 3; s. auch Hahn Materialien S. 351. Zur Bedeutung der Unterscheidung vgl. Zeiss NJW 1969, 168. 5 Kritisch zur Unterscheidung zwischen den verschiedenen Arten des Verzichts Stein/Jonas/Althammer Rdn. 23. 6 BGH NJW-RR 2018, 250 = MDR 2018, 223; zur Rechtslage vor dem 1.1.2002 s. BGHZ 28, 45, 48 = NJW 1958, 1397; 38, 254, 258 = NJW 1963, 243; BGH NJW 1986, 198. 7 Baumgärtel S. 210; offengelassen in BGH NJW 1986, 198 = MDR 1986, 313. 8 BGHZ 2, 112, 116 = NJW 1952, 26. 9 BGHZ 27, 60, 61 = NJW 1958, 868. 10 BGH WM 1985, 739 = JR 1985, 523; 1986, 1061, 1062. 11 Stein/Jonas/Althammer Rdn. 7. 12 RGZ 68, 247, 251. 13 BGH NJW 1984, 1465 = FamRZ 1984, 372; BGH FamRZ 1986, 1089, 1090; BGH NJW-RR 2007, 1451 = MDR 2008, 100; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 6; Musielak/Voit/Ball Rdn. 10; a. A. OLG Celle NdsRpfl 1981, 197; OLG Hamm Rpfleger 1982, 111. Gerken

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Abschnitt 1. Berufung

§ 515

rer Weise geführt werden. Erklärungsempfänger kann auch der Einzelrichter, der beauftragte Richter und der ersuchte Richter sein.14 Wird die Erklärung gegenüber dem ersuchten Richter abgegeben, wirkt sie erst mit Eingang der Akten beim Prozessgericht. Der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle ist nicht verpflichtet, einen Verzicht zu Protokoll zu nehmen.15 Der an ihn gerichtete Antrag des Berufungsklägers auf Bescheinigung der Rechtskraft des Urteils kann daher schon aus diesem Grund nicht in einen konkludenten Verzicht auf die Berufung umgedeutet werden. Vor Einlegung der Berufung kann der Verzicht nicht gegenüber dem Berufungsgericht erklärt werden, weil das Verfahren dort noch nicht anhängig ist.16 Unter Umständen handelt es sich aber um einen dem Gegner erklärten Verzicht (hierzu Rdn. 18). Eine wirksame Prozessvollmacht ermächtigt zur Abgabe und zur Entgegennahme eines 8 Rechtsmittelverzichts (§ 81). Die Vollmacht kann im Anwaltsprozess nicht mit Wirkung für das Außenverhältnis beschränkt werden (zur Beschränkung im Parteiprozess vgl. die Kommentierung zu § 81). Der Verzicht ist daher auch dann wirksam, wenn der Anwalt hiermit gegen eine Weisung der Partei verstößt.17 Auch der in Untervollmacht auftretende Terminsvertreter ist grundsätzlich befugt, den Verzicht zu erklären. Dies gilt selbst dann, wenn er erst im Anschluss an die Urteilsverkündung nur zur Verzichtsleistung hinzugezogen wird.18 Die Wirksamkeit der Prozesshandlung hängt nicht davon ab, dass der Bevollmächtigte hinreichende Informationen besitzt, um die Tragweite der Erklärung beurteilen zu können. Andernfalls könnte sie nachträglich wieder in Zweifel gezogen werden. Allerdings ist das Gebot von Treu und Glauben zu beachten, das auch im Prozessrecht gilt.19 Daher bleibt ein von einem gesetzlichen Vertreter einer juristischen Person unter offenkundigem Missbrauch seiner Vertretungsmacht erklärter Verzicht ohne Wirkung.20 Dasselbe gilt, wenn der anwaltliche Terminsvertreter durch ein treuwidriges Verhalten zur Verzichtsleistung veranlasst worden ist.

b) Inhalt der Erklärung. Der Wille zum Verzicht muss sich aus der Erklärung zweifelsfrei erge- 9 ben,21 wenn auch der Gebrauch des Wortes „Verzicht“ nicht erforderlich ist.22 Es muss eindeutig sein, dass sich der Verzichtende endgültig mit dem Urteil abfinden will.23 Was im Einzelfall gemeint ist, ist Auslegungsfrage. Dabei sind alle Umstände zu würdigen. Maßgeblich ist der objektive Erklärungsinhalt, auch wenn die Verfahrensbeteiligten die Erklärung in einem anderen Sinn verstanden haben.24 Zur Verneinung des Verzichts genügt die Feststellung, dass die Erklärung des Rechtsmittelklägers objektiv mehrdeutig ist.25 Dies folgt aus dem Grundsatz der Meistbegünstigung, der die Annahme begründet, dass im Zweifel auf die Überprüfung des Urteils durch eine höhere Instanz nicht verzichtet werden soll.26

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RGZ 105, 351, 353. Hanseatisches OLG Hamburg MDR 1955, 174. Stein/Jonas/Althammer Rdn. 6. BGH VersR 1988, 526 = FamRZ 1988, 496 (zur Berufungsrücknahme); zum Rechtsmittelverzicht durch einen Referendar s. BGHZ 2, 112 = NJW 1952, 26. 18 OLG München OLGZ 1967, 23, 24; a. A. RG DR 1944, 466; OLG Halle NJW 1949, 428; Pfälzisches OLG Zweibrücken OLGZ 1967, 26. 19 RGZ 102, 217, 222; 161, 350, 359. 20 BGH MDR 1962, 374. 21 BGH MDR 1964, 833 = LM § 514 ZPO Nr. 12; RGZ 161, 350, 355; JW 1930, 3549. 22 RG JW 1913, 687, 688. 23 BGH NJW 1974, 1248. 24 BGH NJW 1981, 2816, 2817 = MDR 1982, 128; BGH NJW-RR 1986, 1327, 1328; BGH NJW-RR 2007, 1451 = MDR 2008, 100. 25 RG HRR 1933, Nr. 1258. 26 BGH NJW 1994, 942, 943. 117

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§ 515

Drittes Buch – Rechtsmittel

Die Mitteilung, es sei nicht beabsichtigt, ein Rechtsmittel einzulegen,27 enthält grundsätzlich einen Verzicht, es sei denn, es handelt sich ersichtlich nur um eine vorläufige Meinungsäußerung.28 Dasselbe gilt für die Erklärungen, die Berufung habe sich erledigt, sie beschränke sich auf einen bestimmten Teilbetrag29 bzw. auf den Ausspruch zur Klage oder Widerklage,30 ein in der Vorinstanz geltend gemachter Anspruch werde nicht weiter verfolgt,31 man gebe sich mit der ergangenen Entscheidung zufrieden32 oder man halte seine Bedenken gegen das angefochtene Urteil, die die Angriffe in der Berufungsbegründung bilden, nicht mehr aufrecht.33 Ein Vergleich über alle noch offenen Ansprüche und sämtliche Verfahrenskosten bringt ebenfalls den Willen zum Ausdruck, das bereits eingelegte Rechtsmittel nicht weiter zu verfolgen.34 Ob eine Zahlung der Urteilssumme einen konkludenten Verzicht enthält, hängt von den Umständen ab.35 Kein Verzicht ist hiermit jedenfalls dann beabsichtigt, wenn sie unter dem Vorbehalt der Richtigkeit des Urteils steht oder nur der Abwendung der Zwangsvollstreckung dient.36 Anders ist es jedoch, wenn mit der Zahlung erklärt wird, dass von der Möglichkeit der Rechtsmitteleinlegung kein Gebrauch gemacht werde.37 11 Verneint wurde ein Rechtsmittelverzicht für einen nach Erlass eines Teilurteils geschlossenen Vergleich über den in erster Instanz noch anhängigen Restanspruch unter Einschluss der gesamten bisher entstandenen Kosten des Rechtsstreits.38 Anders kann es aber liegen, wenn der Vergleich den Willen der Parteien erkennen lässt, dass das Teilurteil in jedem Fall Bestand haben soll.39 Ist unbeschränkt Berufung eingelegt worden, liegt allein darin, dass der in der Berufungsbegründung angekündigte Antrag hinter der Beschwer zurückbleibt, noch kein Rechtsmittelverzicht hinsichtlich des übrigen Teils,40 es sei denn, eine spätere Erweiterung der Anträge ist aus anderen Gründen in jedem Fall ausgeschlossen. Zweifelhaft ist die Annahme eines Rechtsmittelverzichts bei der Mitteilung an den Gegner, 12 der Urteilsbetrag sei zur Zahlung angewiesen, man bitte darum, von Vollstreckungsmaßnahmen abzusehen.41 Einen Verzichtswillen wird man in diesem Fall nur dann feststellen können, wenn die Zahlung nicht nur zur Abwendung der Zwangsvollstreckung erfolgt, sondern gleichzeitig als Billigung des Urteils gemeint ist.42 Dasselbe gilt für die bloße Zahlung auf die Klageforderung nach Verkündung eines für vorläufig vollstreckbar erklärten Urteils.43 Auch aus dem schlichten untätig bleiben über einen längeren Zeitraum kann nicht auf einen Verzichtswillen geschlossen werden.44 Verzichtet der Kläger in der Berufungsinstanz auf den materiellen Anspruch, verzichtet er 13 damit regelmäßig auch auf sein Rechtsmittel.45 Die materiellrechtliche Erklärung allein hindert ihn zwar nicht, das Berufungsverfahren fortzusetzen und die Wirksamkeit der Erklärung wieder

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RG JW 1925, 1372; BGH VersR 1959, 806; BGH NJW 1985, 2335 = MDR 1986, 139; BGH NJW-RR 1991, 1213. Beispiel in BGH FamRZ 1958, 180, 181 = LM § 514 ZPO Nr. 8. RG JW 1930, 3549. BGH NJW-RR 1989, 1344 = VersR 1989, 602. RGZ 136, 353, 355 = JW 1933, 168. RG JW 1925, 1372; 1935, 120; RGZ 115, 376, 378. OLG Rostock FamRZ 2019, 1639. BGH LM § 514 ZPO Nr. 16. Zöller/Heßler Rdn. 5. BGHZ 80, 269 = NJW 1981, 1729; s. a. OLG Hamm MDR 1975, 469. BGH VersR 1976, 234. BGH MDR 1964, 833 = BGH LM § 514 ZPO Nr. 12. BGH NJW 1969, 700 = MDR 1969, 477, 478 = LM § 514 ZPO Nr. 16. BGH NJW 1958, 343 = VersR 1958, 171; BGH WM 1985, 144; BGH LM § 553 ZPO Nr. 5; LM § 536 ZPO Nr. 9. So OLG Hamm NJW 1975, 935 mit ablehnender Anm. Grunsky. RG JW 1913, 687; OLG München AnwBl 1980, 504. BGH NJW 1994, 942 = MDR 1994, 1185; Musielak/Voit/Ball Rdn. 5. Bedenklich daher Schleswig-Holsteinisches OLG SchlHA 1957, 75, 76. A. A. BGH NJW 1989, 170.

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Abschnitt 1. Berufung

§ 515

in Zweifel zu ziehen. Bei verständiger Auslegung enthält sie aber zugleich einen an den Gegner gerichteten Verzicht auf das Rechtsmittel, der bei Erhebung der Einrede (hierzu Rdn. 21) zur Unzulässigkeit führt. Ein Verzicht auf das Rechtsmittel ergibt sich noch nicht allein daraus, dass die Partei auf eine Begründung für die Entscheidung verzichtet.46 Zur Auslegung bei einem Verzicht hinsichtlich eines Teils der Entscheidung vgl. Rdn. 34 ff. Der Revisionsrichter kann den Inhalt der Erklärung frei würdigen. Er ist an die Auslegung 14 des Berufungsrichters nicht gebunden.47

c) Wirkung. Der dem Gericht gegenüber erklärte Verzicht ist von Amts wegen zu beachten. Er 15 macht die Berufung von vornherein unzulässig48 und wirkt unmittelbar. Als reine Prozesshandlung bedarf er auch dann, wenn der Rechtsstreit einen der in §§ 1643, 1821, 1822 BGB angesprochenen Rechtsbereiche betrifft, keiner Genehmigung des Familiengerichts.49 Wird die Berufung trotz des Verzichts eingelegt, ist sie – durch Beschluss oder Urteil – zu verwerfen (§ 522 Abs. 1 Sätze 2, 3). Wird der Verzicht nach Rechtsmitteleinlegung erklärt, handelt es sich sachlich um eine Zurücknahme, verbunden mit dem Verzicht auf erneute Einlegung.50 Die Einwilligung des Gegners ist nicht erforderlich.51 Bei Verzicht nach Einlegung des Rechtsmittels ist in entsprechender Anwendung von § 516 Abs. 3 zu verfahren und von Amts wegen über die Kosten zu entscheiden.52 Begehrt der Berufungsbeklagte neben der Kostenentscheidung außerdem eine förmliche Erklärung, dass die Berufung verworfen bzw. der Berufungskläger seines Rechtsmittel für verlustig erklärt wird, muss er ein Rechtsschutzinteresse hierfür darlegen (zur Rechtslage bei der Verlustigkeitserklärung s. § 516 Rdn. 32). Demgegenüber meint der BGH,53 das Rechtsmittel sei stets von Amts wegen zu verwerfen, weil andernfalls unklar bleibe, welche verfahrensmäßige Bedeutung dem Verzicht zukomme. Die Klarstellung sei außerdem erforderlich, weil der Verzicht im Gegensatz zur Zurücknahme keinen Kostenerstattungsanspruch der Gegenseite auslöse. Dem ist entgegenzuhalten, dass kein Anlass für eine Entscheidung besteht, wenn der Berufungskläger das Verfahren nicht weiterbetreibt. Bei einem teilweisen Verzicht gelten die gleichen Grundsätze. Der Auffassung, in diesem 16 Fall dürfe über den vom Verzicht erfassten Teil keine Entscheidung mehr getroffen werden, weil dieser nicht mehr beim Rechtsmittelgericht anhängig sei,54 kann nicht gefolgt werden. Es besteht dieselbe Situation wie bei der Zurücknahme. Für diese sieht § 516 Abs. 3 ausdrücklich die Entscheidung über den Verlust und die Kosten des Rechtsmittels vor. Bei einem Teilverzicht hat der Rechtsmittelgegner ein vergleichbares Interesse an einer förmlichen Entscheidung, wenn der Verzichtende die Wirksamkeit seiner Erklärung nachträglich in Zweifel zieht und das Verfahren insoweit fortsetzen will. Die Entscheidung über die Rechtsfolgen des Teilverzichts kann regelmäßig im Schlussurteil getroffen werden. Haben beide Parteien Berufung eingelegt, tritt die Rechtskraft des Urteils durch den Ver- 17 zicht nur dann ein, wenn beide auf die Berufung verzichtet haben und die letzte der Erklärun-

46 47 48 49 50 51

BGH NJW 2006, 3498 = MDR 2007, 290 (Verzicht auf Begründung bei Kostenentscheidung gemäß § 91a). RG JW 1913, 687; BGH NJW 1981, 2816 = MDR 1982, 128. A. A. Gilles, Rechtsmittel im Zivilprozess, 1972, S. 45 (unbegründet). Stein/Jonas/Althammer Rdn. 8. RGZ 161, 350, 358. Die gegenteilige Entscheidung BGHZ 124, 305 = NJW 737 betrifft die frühere Rechtslage unter Geltung von § 515 Abs. 1 a. F., wonach die Zurücknahme der Berufung nach Beginn der mündlichen Verhandlung des Berufungsbeklagten nur mit seiner Einwilligung möglich war. 52 BGHZ 27, 60 = NJW 1958, 868 mit Anm. Kubisch NJW 1958, 1492. 53 BGHZ 27, 60 = NJW 1958, 868 mit Anm. Kubisch NJW 1958, 1492. 54 A. A. BGH NJW 1968, 2106 = MDR 1968, 1005, wonach über den vom Verzicht erfassten Teil keine Entscheidung mehr getroffen werden kann. 119

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§ 515

Drittes Buch – Rechtsmittel

gen wirksam geworden ist.55 Ansonsten führt der gegenüber dem Gericht erklärte Verzicht zum Eintritt der formellen Rechtskraft des Urteils.56

2. Erklärung gegenüber dem Gegner 18 Der Rechtsmittelverzicht kann auch dem Gegner gegenüber erklärt werden.57 Soweit § 313a Abs. 3 2. Hs anordnet, dass der Verzicht spätestens innerhalb einer Woche nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung gegenüber dem Gericht zu erklären ist, betrifft dies nur die in § 313a Abs. 2 geregelte Rechtsfolge. Eine andere Form der Verzichtserklärung wird hierdurch nicht ausgeschlossen. Der dem Gegner gegenüber erklärte Verzicht ist eine außergerichtliche Prozesshandlung.58 Die Erklärung kann in einem Vergleich,59 einer außergerichtlichen Vereinbarung oder in einem anderen Verfahren abgegeben werden.60 Sie unterliegt – wie jede andere Prozesshandlung – der Auslegung durch das Revisionsgericht.61 Die Wirksamkeit des Verzichts hängt nicht von der Annahme durch den Gegner ab. 19 Die Erklärung gegenüber dem Gegner unterliegt nicht dem Anwaltszwang.62 Dies gilt auch dann, wenn die Erklärung in Anwesenheit des Gerichts erfolgt.63 Ein von der Partei persönlich in der mündlichen Verhandlung erklärter Verzicht kann daher formwirksam sein, wenn feststeht, dass sich die Erklärung zugleich an den Gegner richtet.64 Prozesserheblich wird sie allerdings erst mit der Erhebung der Einrede des Gegners, dass der Rechtsmittelkläger verzichtet habe. 20 Für die Auslegung der Verzichtserklärung gelten dieselben Grundsätze wie bei dem Verzicht gegenüber dem Gericht (Rdn. 9). Maßgeblich ist der objektive Erklärungsinhalt, da der Verzicht mit Erhebung der Einrede als Prozesserklärung wirkt.65 Wegen der Unwiderruflichkeit gelten strenge Anforderungen.66 Es muss sich um eine klare und eindeutige Erklärung handeln, aus der sich der Verzichtswille unzweifelhaft ergibt.67 Bejaht wurde z. B. ein Verzicht bei der nach Ablauf der Berufungsfrist erfolgten Mitteilung, die Berufung sei zurückgenommen worden, der Gegner möge daher davon absehen, einen beim Berufungsgericht zugelassenen Anwalt zu bestellen.68 Stammt die Erklärung von der Partei selbst und nicht vom Prozessbevollmächtigten, ist bei der Auslegung besondere Zurückhaltung geboten. 21 Die einseitige Erklärung gegenüber dem Gegner muss zur Kenntnis des Berufungsgerichts gelangen. Dies geschieht dadurch, dass sich der Gegner auf den Verzicht beruft. Nur auf diese Einrede hin ist der Verzicht zu berücksichtigen.69 Wird sie erhoben, ist die Berufung 55 BGH LM § 514 ZPO Nr. 5. 56 BGH NJW-RR 2018, 250 = MDR 2018, 223. 57 BGHZ 2, 112 = NJW 1952, 26 mit Anm. Conrad LM § 514 ZPO Nr. 1, 3 u. 14; BGH NJW 1974, 1248; BGH NJW-RR 1997, 1288; MünchKomm/Rimmelspacher Rdn. 4; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 9.

58 BGH NJW 1968, 794, 795 = MDR 1968, 308; BGH NJW 1985, 2335 = MDR 1986, 139; BGH NJW-RR 1989, 1344 = MDR 1989, 728; BGH NJW-RR 1997, 1288. 59 RGZ 45, 323, 329. 60 RGZ 59, 346. 61 BGH NJW 1985, 2335 = MDR 1986, 139; BGH NJW-RR 1989, 602; BGH NJW 1999, 3564, 3565. 62 BGH NJW 1974, 1248, 1249; OLG München SeuffArch 67, 167. 63 BGH JZ 1953, 153. 64 Vgl. den in RG HRR 1937, Nr. 870 entschiedenen Fall. 65 A. A. Stein/Jonas/Althammer Rdn. 12, der sich für eine Auslegung aus der Sicht des Erklärungsempfängers ausspricht; dies verträgt sich nicht mit der prozessrechtlichen Wirkung. 66 BGH NJW 1990, 1118; BGH NJW 2002, 2101. 67 BGHZ 2, 112 = NJW 1952, 26 mit Anm. Conrad LM § 514 Nr. 1; BGHZ 4, 314 = NJW 1952, 705 mit Anm. Paulsen LM § 514 ZPO Nr. 2; BGH WM 1984, 484, 485. 68 BGH NJW 2002, 2108 = MDR 2002, 900 (zur früheren Singularzulassung). 69 RGZ 161, 350, 358; BGH LM § 514 ZPO Nr. 3 u. 14; BGH NJW 1985, 2334; BGH NJW 2002, 2108, 2109 = MDR 2002, 900. Gerken

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Abschnitt 1. Berufung

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unzulässig.70 Sie ist zu verwerfen,71 und zwar im Regelfall durch Beschluss.72 Ein hierauf gerichteter Antrag des Gegners ist nicht erforderlich. Die Rechtskraft tritt mit Ablauf der Rechtsmittelfrist oder mit Rechtskraft der Entscheidung 22 ein, die die Berufung nach Erhebung der Einrede des Verzichts als unzulässig verwirft.73 Das gilt auch dann, wenn der Gegner mangels Beschwer kein Rechtsmittel einlegen kann.74 Verzichten beide, wird das Urteil in dem Augenblick rechtskräftig, in dem die letzte der beiden Verzichtserklärungen wirksam wird.

3. Verzichtsvertrag a) Allgemeines. Der Verzichtsvertrag wird teils als Prozessvertrag,75 überwiegend jedoch als 23 materiellrechtlicher Vertrag mit prozessualen Wirkungen angesehen.76 Er ist nicht formbedürftig.77 Selbst im Anwaltsprozess unterliegt er nicht dem Anwaltszwang.78 Denn der Anwaltszwang beschränkt die Parteien nicht in ihrer Befugnis, außerhalb des Prozesses eine bindende Vereinbarung über ihr Prozessverhalten einzugehen. Der Vertrag kann allerdings einer familiengerichtlichen Genehmigung nach §§ 1812, 1822 Nr. 12 BGB bedürfen.79 Eine stillschweigende Vereinbarung ist möglich. Sie ist aber nur dann anzunehmen, wenn sich 24 aus den Umständen ein Verzichtswille eindeutig und zweifelsfrei ergibt.80 Der von einer Partei in der mündlichen Verhandlung in Anwesenheit des Gerichts erklärte Verzicht ist im Zweifel nur an das Gericht, nicht auch an den Gegner gerichtet.81 Er bleibt daher ohne Wirkung, soweit er vor Erlass des Urteils erklärt worden ist. Die Vereinbarung, gegen das erstinstanzliche zukünftige Urteil nur Sprungrevision einzulegen, enthält zugleich den gegenseitig erklärten Verzicht auf die Berufung.82 b) Inhalt. Der Inhalt des Vertrages kann verschieden sein. Er kann die schuldrechtliche Ver- 25 pflichtung einer oder beider Parteien begründen, die Berufung nicht einzulegen und/oder vor Ablauf der Rechtsmittelfrist durch Erklärung gegenüber dem Gericht oder dem Gegner auf Einlegung des Rechtsmittels zu verzichten.83 Hierbei handelt es sich – wie beim einseitig dem Gegner gegenüber erklärten Verzicht – um eine außerprozessuale Prozesshandlung. Der Vertrag kann aber auch bereits die Verzichtsleistung selbst enthalten. Die schuldrechtliche Verpflichtung zum Verzicht kann dabei schon vor Erlass der Entscheidung begründet werden. Der Verzicht 70 71 72 73 74 75 76

RGZ 102, 217; BGH NJW 1984, 805 = LM § 515 Nr. 22; BGH NJW 1986, 198 = MDR 1986, 313. BGH WM 1984, 484; BGH NJW-RR 1987, 307. BGHZ 27, 60, 62 = NJW 1958, 868 u. 1492 mit Anm. Kubisch; BGH WM 1984, 484, 485; a. A. RG JW 1931, 1083. OLG Düsseldorf FamRZ 1980, 709 u. OLG Karlsruhe NJW 1971, 664 – jeweils zu Ehesachen nach früherem Recht. A. A. OLG Nürnberg VersR 1981, 887. Habscheid NJW 1965, 2370. RGZ 36, 421, 422; 104, 133; BGHZ 28, 45 ff. = NJW 1958, 1397; Blomeyer § 98 I 3; s. auch Hahn Materialien S. 351. Zur Bedeutung der Unterscheidung vgl. Zeiss NJW 1969, 168. 77 BGH NJW 1986, 198 = MDR 1986, 313; NJW 1984, 805 = MDR 1984, 302 (zur Berufungsrücknahme); OLG Nürnberg VersR 1981, 887. 78 BGH NJW 1984, 805 = MDR 1984, 302; BGH NJW 1986, 198 = MDR 1986, 313; BGH WM 1989, 868, 869; BGH NJWRR 1992, 687 = VersR 1993, 50; BGH NJW-RR 1997, 1288. 79 RG DR 1942, 812. 80 BGH MDR 1964, 833 = LM § 514 ZPO Nr. 12; OLG Hamm NJW-RR 1994, 1407 (stillschweigender Rechtsmittelverzicht in der Erklärung, es werde auf die Begründung für eine im Vergleich vereinbarte Kostenentscheidung gemäß § 91a verzichtet). 81 BGHZ 2, 112 = NJW 1952, 26 mit Anm. Conrad LM § 514 ZPO Nr. 1. 82 BGH NJW 1986, 198 = MDR 1986, 313. 83 BGHZ 2, 112 = NJW 1952, 26 mit Anm. Conrad LM § 514 ZPO Nr. 1; BGH BauR 2014, 139. 121

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§ 515

Drittes Buch – Rechtsmittel

selbst ist dagegen erst nach dem Erlass der Entscheidung möglich.84 Insoweit gelten die gleichen Grundsätze wie bei einseitiger Erklärung. In diesem Fall handelt es sich um eine Verfügung über das prozessuale Recht. Diese kann erst in dem Augenblick getroffen werden, in dem das Recht existent ist.85 Das Gesetz ermöglicht den einseitig erklärten Verzicht erst nach Erlass der Entscheidung. Es besteht keine Rechtfertigung, der in einem Vertrag enthaltenen Verzichtsleistung weitergehende Wirkungen beizumessen. 26 Hinsichtlich der Überprüfung der tatrichterlichen Feststellungen zum Zustandekommen des Vertrags und zur Bindung des Revisionsrichters an die Auslegung der vertraglichen Willenserklärungen durch den Tatrichter gelten die allgemeinen Grundsätze, da es im Gegensatz zum einseitigen Verzicht um materiellrechtliche Erklärungen geht.

27 c) Wirkung. Der vertraglich vereinbarte Rechtsmittelverzicht ist nicht von Amts wegen zu beachten.86 Wird entgegen der vertraglichen Vereinbarung Berufung eingelegt oder das Berufungsverfahren fortgesetzt, kann der Gegner die Einrede des Verzichts erheben. Hierdurch wird die Berufung unzulässig,87 unabhängig davon, ob der Vertrag nur die schuldrechtliche Verpflichtung zum Verzicht begründet oder ob er bereits die Verzichtsleistung selbst enthält. Der Vertrag kann auch zugunsten eines Dritten wirken.88 Gegenüber der Einrede des vertraglichen Rechtsmittelverzichts ist die Replik der Arglist zulässig.89

28 d) Entscheidung. Die Berufung ist zu verwerfen,90 und zwar im Regelfall durch Beschluss.91 Ein Antrag des Gegners auf Verwerfung des Rechtsmittels ist nicht erforderlich.

IV. Prozessunfähigkeit/Willensmängel 29 Die Verzichtserklärung führt im Anwaltsprozess auch dann zum Verlust des Rechtsmittels, wenn die Partei prozessunfähig war.92 Der Mangel kann nur gemäß § 579 Nr. 4 geltend gemacht werden. Willensmängel sind nur bei der vertraglichen Verpflichtung zum Verzicht beachtlich, ebenso Verstöße gegen §§ 134, 138 BGB.93

V. Widerruf/Anfechtung 30 Der gegenüber dem Gericht erklärte Verzicht ist grundsätzlich unwiderruflich,94 und zwar selbst bei Einverständnis des Gegners.95 Insoweit gilt das Gleiche wie für andere Prozesshandlungen.

84 85 86 87

A. A. BGH NJW-RR 2018, 250 = MDR 2018, 223. A. A. Habscheid NJW 1965, 2370, der eine aufschiebend bedingte Verfügung annimmt. RGZ 161, 350, 353; BGH LM § 514 ZPO Nr. 5 u. 14. RGZ 102, 217; BGH NJW 1984, 805 = LM § 515 Nr. 22; BGH NJW 1986, 198 = MDR 1986, 313; BGH NJW-RR 1997, 1288. 88 OLG Nürnberg BayJMBl 1951, 229. 89 RGZ 161, 350, 359; BGH LM § 514 ZPO Nr. 3; s. auch BGH LM § 514 ZPO Nr. 14. 90 BGHZ 28, 45, 52 = NJW 1958, 1397; BGH WM 1984, 484; BGH NJW-RR 1987, 307. 91 BGHZ 27, 60, 62 NJW 1958, 868; BGH WM 1984, 484, 485; a. A. RG JW 1931, 1083. 92 RGZ 110, 228, 230. 93 Vgl. RG LZ 1932, 964. 94 BGH MDR 1964, 833 = LM § 514 ZPO Nr. 12; BGH NJW-RR 1986, 1327 = FamRZ 1986, 1089; BGH VersR 1993, 694. 95 RGZ 150, 392, 395 = JW 1936, 1907. Gerken

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Abschnitt 1. Berufung

§ 515

Die Wirksamkeit der Erklärung beurteilt sich allein nach dem Verfahrensrecht.96 Daher kann die Erklärung auch nicht angefochten werden.97 Allerdings sind hierzu zwei Einschränkungen zu machen: Beruht der Verzicht auf einem Irrtum und ist dieser für alle Verfahrensbeteiligten ganz offensichtlich, kann sich der Gegner nach Treu und Glauben nicht darauf berufen98 Weiterhin kann der Verzichtende die Unwirksamkeit seiner Erklärung geltend machen, wenn ein Restitutionsgrund vorliegt und ein Urteil, welches ohne den Verzicht ergangen wäre oder das die Berufung als unzulässig verwerfen würde, der Restitutionsklage (§ 580) unterläge.99 Insoweit gelten ähnliche Grundsätze wie bei der Zurücknahme der Klage (vgl. § 516 Rdn. 22).100 Der Verzicht durch eine einseitige Erklärung gegenüber dem Gegner ist ebenso Prozess- 31 handlung, so dass dieselben Grundsätze gelten.101 Er erlangt allerdings erst Bedeutung mit Erhebung der Einrede. Auf diese Einrede kann der Gegner verzichten.102 Er hat es daher in der Hand, die Wirkungen der Erklärung von vornherein gar nicht eintreten zu lassen oder sie nach Erhebung der Einrede nachträglich durch einen Verzicht auf die Einrede wieder zu beseitigen. Möglich ist dies bis zum Eintritt der Rechtskraft,103 also bis zum Ablauf der Rechtsmittelfrist104 bzw. einem beiderseits erklärten Rechtsmittelverzicht.105 Anders ist es beim vertraglichen Rechtsmittelverzicht. Soweit der Vertrag die schuld- 32 rechtliche Verpflichtung zum Verzicht begründet, sind Willensmängel beachtlich und können zur Anfechtung berechtigen.106 Ebenso kann der Vertrag nach §§ 134, 138 BGB nichtig sein.107 Der von einem vollmachtlosen Vertreter geschlossene Vertrag ist unwirksam. Dasselbe gilt, wenn der Vertrag unter einem für den Gegner offensichtlichen Missbrauch der Vertretungsmacht zustande gekommen ist.108 Die Parteien können den Vertrag bis zum Eintritt der Rechtskraft wieder aufheben. Der bereits im Vertrag erklärte Verzicht ist dagegen eine – außergerichtliche – Prozesshandlung. Sie unterliegt nicht der Anfechtung und kann grundsätzlich auch nicht widerrufen werden.109 Insoweit gelten die gleichen Grundsätze wie beim einseitig dem Gegner gegenüber erklärten Verzicht. Auch soweit der Rechtsmittelverzicht weder anfechtbar noch widerruflich ist, kann seiner 33 Geltendmachung der Einwand des Rechtsmissbrauchs bzw. der Arglist entgegengesetzt werden.110

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RGZ 105, 351, 355. RGZ 105, 355; RGZ 161, 350, 359; BGH NJW 1985, 2335 = MDR 1986, 139; OLG Hamm OLGR 1999, 60. BGH VersR 1977, 574; VersR 1988, 526 = FamRZ 1988, 496 (zur Berufungsrücknahme). RGZ 150, 392, 395 = JW 1936, 1907; RGZ 153, 65, 68 = JW 1937, 544; BGHZ 12, 284 = NJW 1954, 676; BGHZ 33, 73, 75 = NJW 1960, 1764; BGH NJW 1985, 2335 = MDR 1986, 139; BAG ZZP 75 (1962), 264, 265. 100 RG DR 1943, 620; BGHZ 12, 284 = NJW 1954, 676; BGH NJW 1985, 2335 = MDR 1986, 139; BGH FamRZ 1988, 1158; s. auch OLG Celle MDR 1966, 1009. 101 RGZ 161, 350, 358; BGH NJW 1968, 794, 795 = MDR 1968, 308; BGH NJW 1985, 2335 = MDR 1986, 139. 102 RGZ 150, 392, 395 = JW 1936, 1907; RGZ 161, 350, 351; BGH JZ 1953, 153; BGH NJW 1968, 794 = MDR 1968, 308; OLG Düsseldorf FamRZ 1980, 709. 103 BGH NJW 1985, 2334 = MDR 1985, 830. 104 RG JW 1925, 1372; 1937, 1438; RGZ 150, 392, 395 = JW 1936, 1907; RG SeuffA 78, Nr. 213. 105 RG HRR 1937, Nr. 870. 106 RGZ 36, 421; 104, 133, 135; 118, 171, 176; RG HRR 1934, Nr. 969; Schiedermair, Vereinbarungen im Zivilprozess S. 147 ff. 107 RGZ 36, 421; RG HRR 1927, Nr. 651; RG LZ 1932, 964, 965; BGH LM § 514 ZPO Nr. 14. 108 BGH WM 1986, 1061, 1062. 109 BGH NJW 1985, 2335 = MDR 1986, 139. 110 BGH JZ 1953, 153; BGH NJW 1985, 2335 = MDR 1986, 139; OLG Hamm OLGR 1999, 60. RG LZ 1932, 964 hat darüber hinaus den Einwand aus § 138 Abs. 2 BGB zugelassen. 123

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§ 515

Drittes Buch – Rechtsmittel

VI. Sonderfälle 1. Teilverzicht 34 Ein Teilverzicht ist zulässig, soweit der Streitgegenstand teilbar ist und auf einen (quantitativen) teilurteilsfähigen (§ 301 Abs. 1) Teil verzichtet wird.111 Dem steht nicht entgegen, dass die einzelnen Teile gemeinsame rechtliche Vorfragen haben. Bei der Aufrechnung kann der Verzicht auf einen von mehreren Ansprüchen beschränkt werden. Die Tragweite der Verzichtsleistung richtet sich nach dem objektiven Inhalt der Erklä35 rung. Allein in der Ankündigung eines beschränkten Antrags in der Berufungsschrift liegt noch kein Rechtsmittelverzicht, solange noch die Möglichkeit besteht, den Antrag zu erweitern.112 Dies gilt auch dann, wenn ein ausdrücklicher Vorbehalt nicht gemacht ist.113 Die Erklärung, die Berufung richte sich zunächst nur gegen einen Teil der Entscheidung, die Anfechtung des übrigen Teils „bleibe vorbehalten“, schließt einen Verzicht in jedem Fall aus.114 Dagegen liegt in der Erklärung, die Berufung werde nur hinsichtlich eines Teilbetrags einge36 legt, der Verzicht hinsichtlich des übrigen Teils der Beschwer.115 Heißt es, die Berufung werde nur hinsichtlich der Widerklage durchgeführt, kann hierin ein Berufungsverzicht für die Entscheidung über die Klage liegen.116 Ebenso kann der Verzicht nur für einzelne Schadensposten erklärt werden.117 Wird die Berufung ausdrücklich auf einen von mehreren Klageanträgen beschränkt, liegt darin grundsätzlich ein Verzicht hinsichtlich der anderen Anträge.118 Streitig ist, ob auf eine Anfechtung nur für den Grund des Anspruchs (§ 304) verzichtet 37 werden kann.119 Die Frage ist zu bejahen. Der Berufungskläger kann sich darauf beschränken, die Entscheidung nur hinsichtlich des Grundes oder nur hinsichtlich der Höhe anzufechten. Dann muss es auch möglich sein, diese Beschränkung von vornherein durch einen Verzicht vorzunehmen. Im Übrigen hat es der BGH zum früheren § 554b für zulässig erachtet, die Ablehnung der Revisionsannahme bei einem nach Grund und Höhe streitigen Anspruch auf den Grund zu beschränken.120 Dieser Gedanke lässt sich sinngemäß auf den Verzicht übertragen.

2. Streitgenossen/Streithelfer 38 Es gelten die gleichen Grundsätze wie bei der Zurücknahme der Berufung (vgl. § 516 Rdn. 7, 8). Verzichtet einer von mehreren einfachen Streitgenossen auf das Rechtsmittel, berührt dies weder die übrigen Streitgenossen noch den Gegner.121 Hat von mehreren notwendigen Streitgenossen nur einer Berufung eingelegt und verzichtet er, gelten keine Besonderheiten. Haben mehrere notwendige Streitgenossen das Rechtsmittel eingelegt, verliert der verzichtende Streitgenosse nur seine Stellung als Rechtsmittelkläger,122 nicht aber die als Partei.123 Der andere Streitgenosse

111 RGZ 55, 276, 277; RG JW 1913, 687; BGH NJW-RR 1989, 1344 = VersR 1989, 602; BAG AP § 514 ZPO Nr. 2; OLG München DAR 1969, 41; MünchKomm/Rimmelspacher Rdn. 24; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 15. RG JW 1930, 3549; BGH NJW 1989, 170 = MDR 1988, 1033 = WM 1988, 1465. BGH NJW 1983, 1561 = MDR 1983, 1008. BGHZ 7, 143, 145 = NJW 1952, 1295 mit Anm. Käufer NJW 1962, 572. BGHZ 27, 143, 145; BGH NJW 1958, 343. BGH NJW-RR 1989, 1344 = VersR 1989, 602. OLG München VersR 1968, 1072 = DAR 1969, 41. BGH NJW 1990, 1118 = VersR 1990, 172. A. A. OLG München VersR 1968, 1072 = DAR 1969, 41. BGH NJW 1979, 551. RGZ 161, 350, 351; MünchKomm/Rimmelspacher Rdn. 26. BGH NJW 2008, 927 = MDR 2008, 761; a. A. Stein/Jonas/Althammer Rdn. 20. RGZ 157, 33, 38.

112 113 114 115 116 117 118 119 120 121 122 123

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Abschnitt 1. Berufung

§ 515

kann sein Verfahren fortführen.124 Legt nach einem Verzicht eines einzelnen notwendigen Streitgenossen ein anderer Streitgenosse Rechtsmittel ein, wird derjenige, der zuvor verzichtet hat, wiederum Partei, aber nicht (mehr) Rechtsmittelkläger. Erreicht der anfechtende Streitgenosse eine Änderung des Urteils, wirkt dies auch zugunsten des Streitgenossen, der zuvor verzichtet hatte.125 Besteht auf der Berufungsbeklagtenseite notwendige Streitgenossenschaft, wirkt der Verzicht gegenüber einem Streitgenossen auch zugunsten der anderen, da gegen die Streitgenossen nur einheitlich entscheiden werden kann.126 Durch den Verzicht eines Streitgenossen kann sich die Berufungssumme vermindern. Wird dadurch die Wertgrenze des § 511 Abs. 2 Nr. 1 unterschritten, wird das Rechtsmittel der übrigen Streitgenossen unzulässig. Im Fall der Streithilfe können Hauptpartei und Streithelfer jeder für sich auf das Rechtsmit- 39 tel verzichten. Der Verzicht der Hauptpartei macht das Rechtsmittel des Streithelfers nicht unzulässig.127 Das gilt auch dann, wenn der Streitbeitritt erst mit Einlegung der Berufung erfolgt (zur Berufungsberechtigung des Streithelfers s. § 511 Rdn. 30, 31).128 Anders ist es nur dann, wenn in dem Verzicht der Hauptpartei zugleich ein Widerspruch gegen das Rechtsmittel enthalten ist. Die Berufung des unselbständigen Streithelfers ist davon abhängig, dass ihr die Partei nicht widerspricht (§ 67). Widerspricht sie, ist die Berufung unzulässig und zu verwerfen.129 Denn der Streithelfer darf das Verfahren nicht gegen den Willen der Hauptpartei betreiben. Der selbständige Streithelfer gilt dagegen als Streitgenosse (§ 69), so dass er auch gegen den Widerspruch der Hauptpartei Berufung einlegen kann.130 In dem Verzicht ist für sich allein ist noch kein Widerspruch zu sehen,131 wohl aber in einem Vergleich zwischen Hauptpartei und Gegner132 oder in der Erklärung, man wünsche keine weitere Auseinandersetzung.133

3. Anschließung Durch den Verzicht verliert der Berufungskläger nicht das Recht, sich der Berufung des Gegners 40 anzuschließen (§ 524 Abs. 2 Satz 1). Zum Verzicht auf die Anschließung s. § 524 Rdn. 61, 62.

4. Unterbrechung/Ruhen des Verfahrens Der Rechtsmittelverzicht kann auch während der Unterbrechung des Verfahrens erklärt werden 41 (vgl. § 249 Rdn. 18). Die in § 249 Abs. 2 angeordnete Unwirksamkeit ist nur relativ, d. h. sie gilt nur gegenüber dem Gegner.134 Die erklärende Partei ist an ihre Prozesshandlung gebunden. Der Rechtsmittelverzicht ist daher sogleich wirksam.135 Voraussetzung ist allerdings, dass durch den Grund der Unterbrechung nicht gleichzeitig die Prozesshandlungsbefugnis entfallen ist.136 Der vertragliche Rechtsmittelverzicht ist während des Stillstands schon deswegen möglich, weil er

124 BGH NJW 2008, 927 = MDR 2008, 761; a. A. Stein/Jonas/Althammer Rdn. 20. 125 RGZ 157, 33, 39. 126 Zum Rechtsmittel gegen notwendige Streitgenossen s. BGHZ 23, 73 = NJW 1957, 537 mit Anm. Johannsen LM § 62 ZPO Nr. 3. 127 BGH NJW 2008, 1889; Hanseatisches OLG Hamburg NJW 1989, 1362 = OLGZ 1989, 115. 128 BGH NJW 2008, 1889. 129 BGHZ 92, 275, 279 = NJW 1985, 386, 387. 130 BGHZ 89, 121, 124 = NJW 1984, 353; BGHZ 92, 275 = NJW 1985, 386. 131 BGHZ 76, 299, 301 = NJW 1980, 1693; BGH NJW 1989, 1357 = MDR 1989, 347; Pantle MDR 1988, 924. 132 BGH NJW 1988, 712 = LM § 74 ZPO Nr. 7. 133 BGHZ 92, 275, 279. 134 BGHZ 4, 314, 320 = NJW 1952, 705; BayObLGZ 1973, 282, 286. 135 BGHZ 4, 314, 320 = NJW 1952, 705. 136 Zur Rechtsmittelrücknahme nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens vgl. BGH WM 1978, 523. 125

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§ 515

Drittes Buch – Rechtsmittel

keine Prozesshandlung, sondern nur die Vereinbarung darstellt, eine Prozesshandlung nicht vorzunehmen.137

VII. Entsprechende Anwendung derVorschrift 42 Die Norm ist auf die Revision (§ 565), Rechtsbeschwerde, sofortige Beschwerde und die Anschlussberufung entsprechend anwendbar. In der übereinstimmenden Bitte beider Parteien auf Festsetzung eines bestimmten Streitwerts kann z. B. der Verzicht auf die Beschwerde gemäß § 68 Abs. 1 Satz 1 GKG liegen.138 Der Verzicht auf die Begründung eines Kostenbeschlusses nach § 91a kann gleichzeitig den Verzicht auf die sofortige Beschwerde beinhalten.139 § 515 gilt ferner für die übrigen Rechtsbehelfe (z. B. Erinnerung oder Widerspruch gegen einen Arrestbeschluss; Widerspruch gegen einen Mahnbescheid140). Für den Einspruch gegen ein Versäumnisurteil sagt dies § 346 ausdrücklich. Nicht anzuwenden ist die Vorschrift dagegen auf die Klageerhebung. Ob und unter welchen Umständen im Voraus hierauf verzichtet werden kann, beurteilt sich nach anderen Gesichtspunkten. Für Familiensachen und die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit gilt die Sonderregelung in § 67 FamFG. § 515 ist nicht entsprechend heranzuziehen (§ 117 Abs. 2 FamFG). Der Verzicht gegenüber dem Gericht muss nach Bekanntgabe der Entscheidung erklärt werden (§ 67 Abs. 1 FamFG). Ein davor erklärter Verzicht bleibt ohne Wirkung. Für den gegenüber einem anderen Beteiligten erklärten oder mit ihm vereinbarten Verzicht gibt es dagegen keine zeitliche Einschränkung. Er wirkt nur auf entsprechende Einrede (§ 67 Abs. 3 FamFG).

VIII. Kosten/Gebühren 43 Gerichtsgebühren entstehen durch den Verzicht nicht. Gemäß GKG KV Nr. 1222 Nr. 2 ermäßigt sich die Gebühr auf 2,0. Besondere Anwaltsgebühren können nur dann anfallen, wenn das Mandat eigens für die Erklärung des Verzichts erteilt wird (RVG VV Nr. 3402, 3403). Der nach Rechtsmitteleinlegung erklärte Verzicht löst die Kostenfolge des § 516 Abs. 3 Satz 1 aus, da es sich in der Sache um eine Zurücknahme des Rechtsmittels, verbunden mit dem Verzicht auf Wiedereinlegung handelt.

137 Vgl. RGZ 45, 323, 329; BGHZ 4, 314, 320 = NJW 1952, 705 lässt die Frage offen und gelangt über § 295 zur Wirksamkeit. 138 Schleswig-Holsteinisches OLG SchlHA 1957, 75; OLG Neustadt MDR 1960, 411. 139 OLG Hamm MDR 1989, 919. 140 A. A. MünchKomm/Rimmelspacher Rdn. 2. Gerken

126

§ 516 Zurücknahme der Berufung (1) Der Berufungskläger kann die Berufung bis zur Verkündung des Berufungsurteils zurücknehmen. (2) 1Die Zurücknahme ist dem Gericht gegenüber zu erklären. 2Sie erfolgt, wenn sie nicht bei der mündlichen Verhandlung erklärt wird, durch Einreichung eines Schriftsatzes. (3) 1Die Zurücknahme hat den Verlust des eingelegten Rechtsmittels und die Verpflichtung zur Folge, die durch das Rechtsmittel entstandenen Kosten zu tragen. 2Diese Wirkungen sind durch Beschluss auszusprechen. § 516 neu gefasst durch das Zivilprozessreformgesetz (ZPO-RG) vom 27.7.2001, BGBl I S. 1887. Er entspricht § 515 a. F., allerdings mit zwei Ausnahmen. Die Zurücknahme ist nach der Neuregelung auch nach dem Verhandeln des Berufungsbeklagten auch ohne seine Zustimmung möglich. Nach Abs. 3 Satz 2 werden die Folgen der Zurücknahme ohne Antrag ausgesprochen.

Schrifttum Arens Willensmängel bei Parteihandlungen (1968); v. Cube Berufungsrücknahme per Zwischenruf, NJW 2002, 40; Gaul Der Widerruf der Rechtsmittelrücknahme nach rechtskräftigem Verfahrensabschluss unter Berücksichtigung des gleichen Problems beim Rechtsmittelverzicht, ZZP 74 (1961), 49 ff.; Häsemeyer Beteiligtenverhalten im Zivilprozess, ZZP 118 (2005), 265 ff.; Katzenstein Kosten der umgedeuteten Anschlussberufung nach Zurücknahme der Berufung, NJW 2007, 737 ff.; Matusch Die Erledigung des Rechtsmittels im Zivilprozess (2010); Orfanidis Berücksichtigung von Willensmängeln im Zivilprozeß (1982); Pantle Der nicht unterstützte Streithelfer, MDR 1988, 924 ff.; Reuß Kosten unselbständiger Anschlussrechtsmittel bei Rücknahme, Verwerfung und Zurückweisung des Hauptrechtsmittels, NJW 2018, 1846; N. Schneider Kostenerstattung nach Berufungsrücknahme, ErbR 2015, 243 ff.; Wagner Prozeßverträge 1998.

Übersicht I. 1. 2. 3. 4.

Zurücknahme der Berufung 1 Allgemeines Anfangs- und Endzeitpunkt 5 Teilrücknahme Streitgenossen/Streithelfer

II. 1. 2. 3. 4.

9 Rücknahmeerklärung 9 Form Inhalt und Auslegung der Erklärung 17 Wirksamkeit 21 Widerruf/Anfechtung

III.

Vertrag über die Berufungsrücknahme

IV. 1. 2.

1 2 7

3. 4.

Wirkung der Zurücknahme 27 Verlust des eingelegten Rechtsmittels 29 Kostentragungspflicht 29 a) Allgemeines 30 b) Anschlussberufung 31 c) Einzelfälle Beschluss nach § 516 Abs. 3 Satz 2 38 Anfechtung des Beschlusses

27

32

12

23

V.

Entsprechende Anwendung der Vor39 schrift

VI.

Kosten/Gebühren

40

I. Zurücknahme der Berufung 1. Allgemeines Die Zulässigkeit der Berufungsrücknahme ist entsprechend der Klagerücknahme (§ 269) gere- 1 gelt. Die Wirkungen der beiden Erklärungen sind allerdings verschieden. Die Zurücknahme der

127 https://doi.org/10.1515/9783110443219-007

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§ 516

Drittes Buch – Rechtsmittel

Berufung wirkt für die Zukunft1 und hat (nur) den Verlust des Rechtsmittels zur Folge. Die Klagerücknahme lässt dagegen die Rechtshängigkeit rückwirkend entfallen und beseitigt die Wirksamkeit aller bis dahin ergangenen Entscheidungen. Die Zurücknahme der Berufung hängt nicht davon ab, dass das Rechtsmittel zulässig ist.2

2. Anfangs- und Endzeitpunkt 2 Die Zurücknahme der Berufung ist frühestens nach Einlegung der Berufung zulässig. Eine Rücknahmeerklärung, die vor der Berufungsschrift oder gleichzeitig mit ihr bei Gericht eingeht, hat die Bedeutung eines – rechtzeitigen – Widerrufs des Rechtsmittels und macht die Berufungseinlegung von vornherein unwirksam. Eine Teilrücknahme (vgl. Rdn. 5, 6) ist erst dann möglich, wenn der Umfang der Anfechtung feststeht, also mit der Ankündigung eines konkreten Antrags. Wird mit dem Antrag in der Berufungsbegründung nur ein Teil der Entscheidung angefochten, handelt es sich noch nicht um eine Teilrücknahme,3 sondern nur ein vorläufiges Nichtweiterverfolgen der Berufung (Einzelheiten Rdn. 15 u. § 520 Rdn. 68). Endzeitpunkt für die Zurücknahme ist die Verkündung des Berufungsurteils - im Gegen3 satz zur Klagerücknahme, die bis zum Eintritt der Rechtskraft möglich ist (zum schriftlichen Verfahren s. u.).4 Maßgeblich ist der Beginn der Verlesung der Urteilsformel.5 Das Gesetz stellt ausdrücklich auf die Verkündung und nicht auf die Existenz des Urteils ab. Die Partei hat es also nicht in der Hand, durch einen Zwischenruf die Verkündung des Urteils zu unterbrechen, um dann doch noch die Rücknahme erklären zu können. Nach der Verkündung scheidet eine Rücknahme aus, weil der Zweck der Berufung, die erstinstanzliche Entscheidung zur Nachprüfung zu stellen, mit der Verkündung des Berufungsurteils erreicht ist.6 Eine Rücknahmemöglichkeit eröffnet sich allenfalls dann, wenn das Berufungsgericht unter dem Eindruck des Zwischenrufs die Verlesung der Urteilsformel abbricht und wieder in die mündliche Verhandlung eintritt.7 Unter Berufungsurteil ist die Entscheidung zu verstehen, mit der die Instanz beendet wird. Das kann ein Versäumnisurteil sein.8 Das Versäumnisurteil führt allerdings erst dann zu einer Beendigung der Instanz, wenn es rechtskräftig wird. Der zulässige Einspruch versetzt den Prozess – soweit der Einspruch reicht – in die Lage zurück, in der er sich vor Eintritt der Versäumnis befand (§ 342), so dass bis zum Ablauf der Frist für den Einspruch die Instanz noch nicht beendet ist.9 Zur Beendigung der Instanz führen weiter die Verwerfung der Berufung als unzulässig gemäß § 522 Abs. 110 und die Zurückweisung der Berufung mangels Erfolgsaussicht gemäß § 522 Abs. 2 durch Beschluss. Wird das Berufungsurteil aufgehoben und die Sache vom Revisionsgericht zurückverwiesen, ist die Zurücknahme wieder möglich. Zurückgenommen werden kann auch im Betragsverfahren nach einem Grundurteil (§ 304) oder im Nachverfahren gemäß

1 Zum früheren Meinungsstreit, ob die Rechtskraft der Entscheidung bei der Zurücknahme auf den Ablauf der Berufungsfrist zurückwirkt vgl. KG JZ 1952, 424 u. OLG Oldenburg MDR 1954, 367.

2 BGH FamRZ 1988, 496; BGH NJW-RR 1994, 759 = MDR 1995, 411; Hanseatisches OLG Hamburg OLGZ 15, 150. 3 RG JW 1937, 811 u. 2226 (zur Revision); RGZ 168, 355, 360. 4 A. A. BAG NJW 2008, 1979 = MDR 2008, 879, wonach mit Zustimmung des Berufungsbeklagten die Rücknahme auch nach der Verkündung bis zur Rechtskraft der Entscheidung möglich ist; zustimmend MünchKomm/Rimmelspacher Rdn. 11. 5 BGH NJW 2011, 2662 = MDR 2011, 1001; Zöller/Heßler Rdn. 2; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 5; Musielak/Voit/Ball Rdn. 8; von Cube NJW 2002, 40; a. A. Baumbach/Lauterbach/Albers Rdn. 10; Hartmann NJW 2001, 2577, 2591. 6 RG HRR 1930, Nr. 1157, RG JW 1935, 2898 = HRR 1935, Nr. 1426; RArbGE 8, 333. 7 BGH NJW 2011, 2662 = MDR 2011, 1001. 8 BGH NJW 2006, 2124 = MDR 2006, 1303. 9 BGH MDR 2006, 858 = FamRZ 2006, 858; RGZ 167, 293, 295; KG OLGE 23 (1911), 188; a. A. Hanseatisches OLG Hamburg OLGE 31 (1915), 62. 10 BGH NJW 2006, 2124, 2125 = MDR 2006, 1303; OLG Celle OLG Report 2004, 336. Gerken

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Abschnitt 1. Berufung

§ 516

§ 599. Erlässt das Berufungsgericht ein Teilurteil, kann die Berufung zu dem Teil zurückgenommen, werden, über den noch nicht entschieden ist.11 Dem Berufungskläger wird mit dem späten Zeitpunkt für die Zurücknahme die Möglich- 4 keit eröffnet, auch noch nach der mündlichen Verhandlung auf rechtliche Hinweise zu reagieren, die er im Termin vom Berufungsgericht erhalten hat. Er soll durch die Erörterung im Verhandlungstermin nicht unnötig unter Zeitdruck gesetzt werden. Der Anwalt erhält zudem Gelegenheit, das Terminsergebnis in Ruhe mit dem Mandanten zu besprechen. Da die Rücknahme im Gegensatz zum alten Recht (vgl. § 515 Abs. 1 a. F.) auch nach Beginn der mündlichen Verhandlung des Berufungsbeklagten ohne seine Einwilligung möglich ist, kann der Berufungskläger einer Anschlussberufung nachträglich die Grundlage entziehen. Ein schutzwürdiges Interesse, dies zu verhindern, hat der Berufungsbeklagte nicht. Da er sich nicht mit einem eigenen Rechtsmittel gegen das Urteil zur Wehr gesetzt, sondern nur den Weg der Anschließung beschritten hat, hat er seinen Gegenangriff aus eigenem Entschluss mit der (Haupt-)Berufung verknüpft.12

3. Teilrücknahme Die Zurücknahme kann auf einen von mehreren Ansprüchen oder auf einen quantitativen, teil- 5 urteilsfähigen Teil (§ 301) beschränkt werden.13 Soweit die Erklärung Zweifel aufwirft, ist der Umfang der Zurücknahme durch Auslegung zu ermitteln. Geht sie trotz ihres an sich klaren Wortlauts ersichtlich über das eigentlich Gewollte hinaus, kann sie nachträglich richtiggestellt werden.14 Zu den Einzelheiten bei der Auslegung einer Teilrücknahmeerklärung s. Rdn. 15. Keine Teilrücknahme liegt vor, wenn bei einem einheitlichen Anspruch die Berufung unbeschränkt eingelegt worden ist15 und dann in der Begründungsschrift nur ein eingeschränkter Antrag angekündigt wird (zur Bedeutung des Sachantrags in der Berufungsbegründung s. § 520 Rdn. 68).16 Hierin liegt nur ein vorläufiges Nichtweiterverfolgen des Rechtsmittels.17 Es handelt sich auch nicht um einen teilweisen Rechtsmittelverzicht (§ 515, s. dort Rdn. 11)18 oder um eine Teilrücknahme der Klage.19 Der endgültige Umfang der Berufung ergibt sich erst aus dem Antrag, der am Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht verlesen wird, da der Antrag bis dahin noch erweitert werden kann.20 Die Teilrücknahme bewirkt den Verlust des Rechtsmittels im Umfang der Zurücknahme. Die 6 nachträgliche Erweiterung des Rechtsmittels ist dann nur noch im Wege der Anschlussberufung möglich.

11 12 13 14 15

Stein/Jonas/Althammer Rdn. 6. BT (-Drucks.) 14/4722 S. 94. RGZ 134, 130, 132; BGHZ 34, 200 = NJW 1961, 775. RGZ 81, 177, 178; 105, 310; Beispiel für eine ersichtlich unrichtige Teilrücknahmeerklärung in RGZ 134, 130 ff. Zum Fall, dass ein Rechtsmittel unter dem Vorbehalt der Erweiterung zunächst nur für einen Teilbetrag eingelegt wird, vgl. BGHZ 7, 143 = NJW 1952, 1295. 16 BGH NJW-RR 1989, 1276, 1277; Batsch NJW 1974, 299, 301 mit krit. Anm. Karmansin NJW 1974, 982. 17 BGHZ 12, 53, 67 = NJW 1954, 554; BGH FamRZ 1986, 254, 256; BGH NJW-RR 1998, 572; BGH NJW-RR 2005, 714; OLG München NJW 1966, 1082; a. A. Grunsky NJW 1966, 1393 ff. 18 BGH NJW 1958, 343 = VersR 1958, 171; BGH WM 1985, 144; BGH NJW-RR 1988, 66 (zur Revision); BGH LM § 553 ZPO Nr. 5; LM § 536 ZPO Nr. 9. 19 BGH NJW-RR 1989, 1276, 1277; Batsch NJW 1974, 299, 301 mit krit. Anm. Karmansin NJW 1974, 982. 20 RGZ 56, 31, 34; 130, 229: BGHZ 12, 52, 67 = NJW 1954, 554; BGH NJW 1961, 1115 = VersR 1961, 428; BGH NJW 1985, 3079 = JurBüro 1985, 1018; BGH MDR 1988, 217; BGHZ 91, 154, 159 = NJW 1984, 2831; BGH NJW-RR 1998, 572; BGH NJW-RR 2005, 714 = MDR 2005, 796; BGH NJW 2005, 3067 (zur Anschlussberufung); a. A. Stein/Jonas/Althammer § 511 Rdn. 38 u. § 516 Rdn. 18. 129

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§ 516

Drittes Buch – Rechtsmittel

4. Streitgenossen/Streithelfer 7 Bei einfacher Streitgenossenschaft kann die Berufungsrücknahme durch jeden einzelnen bzw. gegenüber jedem der Streitgenossen erklärt werden. Er scheidet mit dem Wirksamwerden der Erklärung aus dem Rechtsmittelverfahren aus. Bei notwendiger Streitgenossenschaft ist zu unterscheiden, ob die Streitgenossen auf der Aktiv- oder der Passivseite stehen. Sind die notwendigen Streitgenossen Berufungskläger, wird das Urteil für denjenigen unanfechtbar, der seine Berufung zurücknimmt. Das Rechtsmittel der übrigen Streitgenossen wird hiervon nicht berührt.21 Erreichen sie eine Änderung des angefochtenen Urteils, wirkt dies auch für und gegen den Zurücknehmenden.22 Er verliert daher mit der Zurücknahme nur seine Stellung als Rechtsmittelkläger, bleibt aber als Partei am Rechtsmittelverfahren beteiligt, wenn nur einer der übrigen Streitgenossen sein Rechtsmittel aufrecht erhält (§ 62).23 Hat allerdings nur ein notwendiger Streitgenosse Berufung eingelegt, beendet seine (zulässige) Rücknahmeerklärung die Rechtsmittelinstanz, es sei denn, die übrigen Streitgenossen haben zu diesem Zeitpunkt schon Anträge gestellt. Bei notwendiger Streitgenossenschaft auf der Berufungsbeklagtenseite kann die Berufung nur einheitlich gegenüber allen Streitgenossen zurückgenommen werden. Denn sonst wird sie unzulässig, soweit sie sich gegen die übrigen Streitgenossen richtet.24 Im Fall der Streithilfe handelt es sich um ein einheitliches Rechtsmittel, wenn Hauptpartei 8 und Streithelfer Berufung eingelegt haben.25 Die Berufung des Streithelfers ist als Rechtsmittel der Hauptpartei anzusehen.26 Die Zurücknahme kann aber nur von demjenigen erklärt werden, der das Rechtsmittel eingelegt hat. Die Hauptpartei kann daher der Berufung des Streithelfers nur widersprechen, sie aber nicht gegen seinen Willen für ihn zurücknehmen.27 Widerspricht die Partei der Berufung des Streithelfers (§ 67 2. Hs), wird das Rechtsmittel unzulässig und ist zu verwerfen.28 Nimmt nur einer von beiden seine Berufung zurück, bleibt die des anderen bestehen.29 Es handelt sich insoweit um eine ähnliche Situation wie bei mehrfacher Rechtsmitteleinlegung. Auch dort kann sich die Zurücknahme auf einen der Einlegungsakte beschränken. Die Hauptpartei bleibt daher durch die Berufung des Streithelfers Rechtsmittelklägerin, auch wenn sie ihre eigene Berufung zurückgenommen hat.30 In der Rücknahmeerklärung der Hauptpartei ist für sich allein noch nicht der Widerspruch gegen die Berufung des Streithelfers zu sehen.31 Hat nur die Hauptpartei Berufung eingelegt und nimmt sie diese zurück, ist das Berufungsverfahren beendet.32 Es kann nicht vom Streithelfer fortgeführt werden. Das gilt auch dann, wenn der Streithelfer gemäß § 69 (streitgenössische Nebenintervention) als Streitgenosse der Hauptpartei anzusehen ist.33 Hat sich der streitgenössische Nebenintervenient erst nach Ein21 22 23 24

OLG Koblenz NJW-RR 1998, 64 (Gesamthandsgläubiger). RGZ 157, 33, 39. BGH NJW 1991, 101; BGHZ 192, 245 = MDR 2012, 481. Zum Rechtsmittel gegen notwendige Streitgenossen s. BGHZ 23, 73 = NJW 1957, 537 mit Anm. Johannsen LM § 62 ZPO Nr. 3. 25 BGH NJW 1985, 2480 = MDR 1985, 229; BGH NJW 1988, 712 = MDR 1988, 44; BGH NJW 1992, 2100; OLG Rostock 29.7.2015 – 3 U 54/14 –, juris. 26 RGZ 147, 125, 126. 27 BGHZ 92, 275, 279 = NJW 1985, 386, 387; OLG Hamm OLGZ 1984, 338, 340 = MDR 1984, 851, 852 = FamRZ 1984, 810. 28 BGHZ 92, 275, 279 = NJW 1985, 386, 387. 29 BGH NJW 1993, 2944; a. A. Musielak/Voit/Ball Rdn. 12 (Rücknahme erfasst alle vorausgegangenen Einlegungsakte). 30 BGH NJW 1989, 1357 = MDR 1989, 347; BGH NJW 1993, 2944 = MDR 1994, 830. 31 BGHZ 76, 299, 301 = NJW 1980, 1693; BGH NJW 1989, 1357 = MDR 1989, 347; OLG Rostock 29.7.2015 – 3 U 54/14 –, juris; Pantle MDR 1988, 924. 32 BGH NJW-RR 1999, 285, 286; BGH NJW-RR 2011, 263. 33 BGH NJW-RR 2011, 263. Gerken

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Abschnitt 1. Berufung

§ 516

legung der Berufung durch die Hauptpartei angeschlossen und nimmt er dann zurück, verliert er nur seine Stellung als Nebenintervenient. Das Rechtsmittel der Hauptpartei bleibt hiervon unberührt.34

II. Rücknahmeerklärung 1. Form Die Zurücknahme ist dem Gericht gegenüber zu erklären (§ 516 Abs. 2 Satz 1).35 Das Gesetz lässt 9 mehrere Formen zu. Die Erklärung kann in der mündlichen Verhandlung – auch gegenüber dem beauftragten Richter – oder durch Einreichung eines Schriftsatzes abgegeben werden (§ 516 Abs. 2 Satz 2). Der Schriftsatz ist gemäß § 270 zuzustellen. Die Zustellung ist allerdings nicht Wirksamkeitsvoraussetzung. Eine Pflicht, den Prozessbevollmächtigten des Berufungsbeklagten telefonisch von der Rücknahme zu benachrichtigen, trifft das Berufungsgericht nicht.36 Wird die Zurücknahme schriftsätzlich gegenüber einem unzuständigen Gericht erklärt, das die Sache inzwischen verwiesen hat, muss der Schriftsatz an das zuständige Gericht gelangen.37 Die Erklärung gegenüber dem ersuchten Richter wirkt erst mit Eingang der Akten beim Berufungsgericht.38 Die Einwilligung des Berufungsbeklagten ist im Gegensatz zum früheren Recht (§ 515 Abs. 1 a. F.) für die Berufungsrücknahme nicht erforderlich (s. a. Rdn. 4). Für die Revision gilt § 565 Satz 2.39 In Binnenschifffahrtssachen kommt es auf den Eingang bei dem zur Entscheidung berufenen Gericht an.40 Die Zurücknahme in der mündlichen Verhandlung zu Protokoll (§ 160 Abs. 3 Nr. 8) wirkt 10 mit Abgabe der Erklärung. Das in § 162 vorgeschriebene Verlesen bzw. die Vorlegung des Protokolls oder das Abspielen der Aufzeichnung sind nicht Wirksamkeitsvoraussetzung.41 Dem Protokoll fehlt in diesem Fall nur die Beweiskraft einer öffentlichen Urkunde. Der Verzicht kann auf andere Art bewiesen oder unstreitig gestellt werden.42 Die Wirksamkeit der Zurücknahme hängt auch nicht davon ab, dass die Protokollabschrift oder der Rücknahmeschriftsatz dem Gegner zugestellt wird. Ebenso wenig bedarf es einer Annahme durch den Gegner. Eine formell unwirksame Rücknahmeerklärung kann eventuell als Berufungsverzicht (§ 515)43 bzw. als vertragliche Verpflichtung zur Rücknahme wirksam sein.44 Die Erklärung muss durch den postulationsfähigen Anwalt abgegeben werden (§ 78 Abs. 1). 11 Es ist jedoch zulässig, dass eine von einem früheren Prozessbevollmächtigten oder von der Par-

34 BGH NJW-RR 1999, 285 = WM 1998, 2848. 35 Ursprünglich erfolgte die außerhalb der mündlichen Verhandlung erklärte Zurücknahme durch Zustellung eines Schriftsatzes an den Gegner; dies ist durch die 4. VereinfVO 1943 (RGBl I 7, 8) geändert worden. 36 OLG Koblenz MDR 2005, 297. 37 BGH VersR 1977, 574; MDR 1991, 668 (zur Revision). 38 Die Möglichkeit zur Rücknahme gegenüber dem ersuchten Richter ist mit dem REinhG 1950 (BGBl I 455, 474) entfallen. 39 Die von der Berufung abweichende Regelung soll verhindern, dass der Revisionsbeklagte eine höchstrichterliche Entscheidung von allgemeiner Bedeutung blockiert – BT (-Drucks.) 17/13948; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 2 m. w. N. 40 BGH VersR 1977, 574. 41 BGH NJW 1984, 1465 = MDR 1984, 655; BGH FamRZ 2007, 1451; OLG Stuttgart FamRZ 1984, 402, 404; a. A. OLG Hamm Rpfleger 1982, 111. 42 BGH NJW-RR 2007, 1451. 43 OLG Königsberg JW 1917, 981. 44 RGZ 123, 84; Musielak/Voit/Ball Rdn. 5. 131

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tei selbst eingelegte (unzulässige) Berufung in gleicher Weise wieder zurückgenommen wird.45 Sind mehrere Anwälte bestellt worden, kann jeder von ihnen die Berufung zurücknehmen (zur mehrfachen Einlegung der Berufung s. Rdn. 13), auch wenn sie unabhängig von einander die Berufung eingelegt haben.46 In der Bestellung eines neuen Prozessbevollmächtigten liegt nicht ohne weiteres ein Widerruf der Bestellung des zuerst tätigen Anwalts. Die Vollmacht für diesen dauert daher fort, es sei denn, es ist dem Gericht eindeutig angezeigt worden, dass seine Vollmacht erloschen ist.47 Die Kündigung des Mandats wirkt zunächst nur im Innenverhältnis.

2. Inhalt und Auslegung der Erklärung 12 Die Berufungsrücknahme muss klar und eindeutig erklärt werden.48 Der Wille zur Rücknahme muss unzweifelhaft sein.49 Eine bestimmte Formulierung ist nicht nötig. Bei Zweifeln ist der Erklärung die Bedeutung beizumessen, die die geringeren prozessualen Folgen nach sich zieht.50 Eine Vermutung für einen Rücknahmewillen gibt es nicht.51 Die Mitteilung, die Berufung solle entsprechend einer Weisung der Partei alsbald zurückgenommen werden, reicht nicht aus. Sie enthält auch nicht einen Antrag zum Abschluss eines Rücknahmevertrages.52 Die Erklärung, demnächst zurücknehmen zu wollen, ist noch keine Zurücknahme.53 Die Erledigungserklärung des Berufungsklägers stellt unabhängig von der Zustimmung des Gegners in der Regel keine Zurücknahme dar, weil sie die Kostenfolge gemäß § 516 Abs. 3 Satz 1 auslösen würde. Diese soll mit der Erledigungserklärung gerade vermieden werden.54 Dagegen ist die Erklärung, eine durch Ablauf der Begründungsfrist unzulässig gewordene Berufung werde als Anschlussberufung fortgeführt, eine Zurücknahme der Berufung (zum Verhältnis von Berufung und Anschlussberufung in diesem Fall s. § 524 Rdn. 6).55 Zur Auslegung einer Teilrücknahmeerklärung s. Rdn. 15. 13 Sind mehrere Berufungsverfahren zwischen denselben Parteien anhängig, muss klar sein, auf welches Verfahren sich die Erklärung bezieht.56 Hat der Berufungskläger mehrmals gegen dieselbe Entscheidung Berufung eingelegt, handelt es sich um ein einheitliches Rechtsmittel, über das auch einheitlich zu entscheiden ist.57 Die Zurücknahme erledigt daher das Berufungsverfahren insgesamt, es sei denn, der Berufungskläger beschränkt sich ausdrücklich auf eine der Rechtsmittelerklärungen.58 Das gilt auch dann, wenn zwei Anwälte unabhängig voneinander Berufung einlegen und die Rücknahme dann nur von einem erklärt wird.59 Ist für mehrere Berufungskläger Berufung eingelegt worden, muss bei der Zurücknahme klargestellt werden, 45 BGHZ 93, 12, 14 = NJW 1985, 1016; BGH MDR 1991, 668; BGH NJW-RR 1994, 759 = MDR 1995, 411; BVerwGE 14, 19 = NJW 1962, 1170; LG Bremen NJW 1979, 987. S. a. BGHZ (GS) 93, 12, 14 = NJW 1985, 1157 (Rücknahme einer beim Bayerischen Obersten Landesgericht eingelegten Revision gegenüber dem Bundesgerichtshof); Stein/Jonas/ Althammer Rdn. 2. 46 BGH NJW 2007, 3640. 47 BGH NJW 1980, 2309 = MDR 1980, 833. 48 BGH NJW-RR 1989, 195; BGH NJW-RR 1996, 885; BGH NJW-RR 2006, 862. 49 BGH MDR 1989, 987 (zur Klagerücknahme). 50 RG JW 1935, 2281, 2282. 51 RG JW 1935, 2281. 52 RG ZZP 55, 425. 53 RGZ 161, 350, 353. 54 A. A. BGHZ 34, 200, 203 = BGH NJW 1961, 775. 55 OLG Stuttgart NJW 1960, 1161; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 4. 56 RG HRR 1930, Nr. 352. 57 BGHZ 45, 380 = NJW 1966, 1753; BGH NJW 1968, 49 = MDR 1968, 33. 58 RGZ 102, 364; BGHZ 24, 179 = NJW 1957, 990; BGHZ 45, 380 = NJW 1966, 1753; BSG NJW 1998, 2078; OLG München MDR 1979, 409. 59 BGH NJW 2007, 3640, 3642; OLG Hamm 17.9.2019 – I-9 U 69/19 –, juris. Gerken

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für welchen der Berufungskläger sie erklärt wird.60 Richtet sich die Berufung gegen mehrere Gegner und wird sie nur gegenüber einem zurückgenommen, führt ein Irrtum bei der Parteibezeichnung nur dann zur Unwirksamkeit der Rücknahme, wenn der Irrtum für Gericht und Rechtsmittelgegner offensichtlich war.61 Die Zurücknahme ist bedingungsfeindlich.62 Sie kann – im Gegensatz zu anderen Prozess- 14 handlungen – nicht von einem innerprozessualen Ereignis abhängig gemacht werden. Denn die Frage, ob das Verfahren beendet ist, verträgt keinen Schwebezustand.63 Zulässig ist es aber, dass eine vertragliche Verpflichtung zur Rücknahme von einer Bedingung abhängig gemacht wird. Ob eine Teilrücknahme vorliegt, ist durch Auslegung zu ermitteln. Mit einer Beschränkung 15 des Antrags kann ein Verzicht auf den Restanspruch, eine teilweise Klagerücknahme, eine teilweise Berufungsrücknahme oder nur gemeint sein, den Rechtsstreit in dem bezeichneten Umfang einstweilen nicht betreiben zu wollen.64 In der Einschränkung des Berufungsantrags auf einen bestimmten Teil liegt grundsätzlich noch keine teilweise Zurücknahme des Rechtsmittels.65 Ohne weitere Angaben liegt hierin nur die Erklärung, dass das Rechtsmittelverfahren insoweit einstweilen nicht fortgeführt werden soll (zum eingeschränkten Antrag in der Berufungsbegründung s. § 520 Rdn. 68). Anders kann es dagegen sein, wenn der bereits angekündigte Antrag wegen Versagung der für den zweiten Rechtszug beantragten Prozesskostenhilfe beschränkt wird.66 Wird ein einzelner Berufungsangriff fallengelassen, liegt darin noch keine Teilrücknahme, selbst wenn sich der Angriff auf selbständige Rechnungsposten bezieht.67 Als Prozesserklärung unterliegt die Rücknahme der uneingeschränkten Überprüfung durch 16 das Revisionsgericht.68 Das gilt auch für ihre Auslegung.69 Bei der Würdigung ist darauf abzustellen, welcher Sinn ihr aus objektiver Sicht beizumessen ist.70

3. Wirksamkeit Die Zurücknahme wirkt unabhängig davon, ob der Berufungskläger damit gegen eine Abrede 17 verstößt. Weiter ist es unerheblich, ob der Prozessbevollmächtigte mit der Zurücknahme von einer Weisung der Partei abweicht.71 Eine etwaige Einschränkung der Prozessvollmacht ist für das Außenverhältnis ohne Bedeutung. Die Zurücknahme der Berufung bleibt ausnahmsweise dann wirkungslos, wenn die Er- 18 klärung im Widerspruch zum wirklichen Willen des Berufungsklägers steht und dies für das

60 61 62 63 64 65

Beispiel für eine fehlerhafte Erklärung in BGH NJW-RR 2006, 862. OLG Koblenz MDR 2016, 1288. RGZ 120, 243, 246; BGH NJW-RR 1990, 67 = MDR 1990, 323; BGH NJW-RR 2008, 85. BGH NJW-RR 1990, 67, 68 = MDR 1990, 323. RGZ 75, 286, 290; 142, 63, 65; RG 1935, 2281, 2282. BGH NJW 1989, 962 (zu einer Familiensache); BGH NJW-RR 1998, 572; BGH NJW-RR 2005, 714 = MDR 2005, 796; RG JW 1930, 2954; RGZ 152, 37, 44; RG JW 1939, 248; Zöller/Heßler Rdn. 6; unklar Stein/Joans/Althammer Rdn. 4 (die dort zitierte Entscheidung RGZ 142, 63 stützt die dortige Aussage nicht, weil in dem zu entscheidenden Fall keine Zweifel am Rücknahmewillen bestehen konnten); a. A. Musielak/Voit/Ball § 520 Rdn. 24. Zum Verzicht bei Antragsbeschränkung s. BGH NJW 2001, 146. 66 RGZ 142, 63, 65 (dort war in einem Schriftsatz an den Gegner ausdrücklich erklärt worden, dass die Anfechtung des Urteils auf diesen Betrag beschränkt werden soll); OLG Celle NdsRpfl 1949, 200. 67 Bei unverändertem Antrag: RG DR 1940, 1894. 68 RGZ 86, 377, 380; 134, 130, 132; 142, 63. 69 BGH NJW-RR 2006, 863. 70 BGH VersR 1979, 373; BGH NJW 1998, 3499 = VersR 1998, 1529; BGH NJW-RR 2006, 862, 863. 71 BGH VersR 1988, 526, 527 = FamRZ 1988, 496; BGH VersR 1992, 121; BGH NJW-RR 1998, 1446; LAG Köln MDR 1988, 609. 133

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Drittes Buch – Rechtsmittel

Gericht und den Berufungsbeklagten ganz offensichtlich ist.72 Eine solche Erklärung kann dem Gegner keinen prozessualen Vorteil verschaffen. Dies folgt aus dem Grundsatz von Treu und Glauben, der auch im Prozessrecht gilt. Hierzu gehört z. B. der Fall, dass die Zurücknahme von dem gesetzlichen Vertreter einer juristischen Person unter einem offensichtlichen, für das Gericht und den Gegner erkennbaren Missbrauch seiner Vertretungsmacht erklärt worden ist.73 Ein schlichtes Versehen oder Missverständnis hindert die Wirksamkeit der Rücknahme nicht.74 Abzulehnen ist die Auffassung, dass die Erklärung dann keine Wirkung entfalten soll, wenn sie auf einem vom Prozessgegner75 oder vom Gericht76 hervorgerufenen Irrtum beruht. Dies ist nicht mit dem Grundsatz zu vereinbaren, dass die Zurücknahme als Prozesserklärung nicht anfechtbar ist (hierzu Rdn. 21). 19 Die Zurücknahme ist auch dann wirksam, wenn das Verfahren ausgesetzt oder unterbrochen ist.77 Denn die in § 249 Abs. 2 angeordnete Unwirksamkeit ist relativ, d. h. sie gilt nur gegenüber dem Gegner.78 Die erklärende Partei ist an ihre Prozesshandlung gebunden. Voraussetzung ist allerdings, dass die Prozesshandlungsbefugnis der Partei noch vorhanden ist. Ist der Prozess durch Eröffnung des Insolvenzverfahrens unterbrochen worden, bleibt die Rücknahmeerklärung ohne Wirkung, auch wenn sie vom Prozessbevollmächtigten abgegeben worden ist. Denn der Schuldner hat kein Recht, prozessrechtliche Erklärungen zu Lasten der Masse abzugeben,79 es sei denn, er hat das Verfahren gemäß § 85 Abs. 2 InsO aufgenommen, nachdem der Verwalter die Aufnahme abgelehnt hat. 20 Die Rücknahmeerklärung einer prozessunfähigen Partei, die keinen gesetzlichen Vertreter hat und in dem Rechtsstreit für prozessfähig gehalten worden ist, ist wirksam. Das rechtskräftig gewordene erstinstanzliche Urteil kann nur nach § 579 Abs. 1 Nr. 4 ZPO beseitigt werden.80

4. Widerruf/Anfechtung 21 Als Prozesshandlung unterliegt die Berufungsrücknahme nicht den Regeln des außerprozessualen Rechts. Die Erklärung kann nicht wegen Irrtums oder Drohung angefochten werden.81 Das gilt auch dann, wenn sie auf einem für Gericht und Gegner offensichtlichen Irrtum des Berufungsklägers über tatsächliche oder rechtliche Umstände beruht.82 Auch eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ist nicht möglich, wenn eine rechtzeitig eingelegte Berufung infolge eines Irrtums zurückgenommen worden ist und sie erst nach Ablauf der Frist wiederholt wird.83 Da der Berufungskläger die Berufung zunächst fristgerecht eingelegt hatte, war er nicht verhin72 RGZ 81, 177, 179; RG HRR 1939, 1261; BGH VersR 1977, 574; BGH VersR 1988, 526; Hanseatisches OLG in Bremen MDR 1974, 588 (zum Anerkenntnis); s. a. BGH NJW-RR 2008, 85 = MDR 2008, 98; OLG Köln 26.8.2011 – 19 U 146/ 09 –, juris.; Musielak/Voit/Ball Rdn. 7 will in diesem Fall einen Widerruf gestatten. 73 BGH MDR 1962, 374 = LM § 515 ZPO Nr. 13. 74 BGH NJW-RR 1998, 1446 = VersR 1999, 338. 75 LG Hannover NJW 1973, 1757. 76 LG Oldenburg VersR 1979, 752 (unzutreffende richterliche Belehrung über die Verfristung eines Einspruchs). 77 BGHZ 4, 314, 320 = NJW 1952, 705. 78 BGHZ 4, 314, 320 = NJW 1952, 705; BayObLGZ 1973, 282, 286. 79 BGH WM 1978, 523. 80 BGH NJW 1958, 343 = LM § 52 ZPO Nr. 3 u. § 515 Nr. 9. 81 RGZ 81, 177; 105, 310; 120, 243, 246; 152, 324; BGHZ 12, 284 = NJW 1954, 676 mit Anm. Johannsen LM § 515 ZPO Nr. 4; BGHZ 20, 198 = NJW 1956, 990 mit Anm. Johannsen LM § 515 ZPO Nr. 7; BGH NJW 1991, 2839 = VersR 1992, 121; BGH NJW-RR 2008, 85 = MDR 2008, 98; OLG Köln 26.8.2011 – 19 U 146/09 –, juris; Zöller/Heßler Rdn. 9; Stein/ Jonas/Althammer Rdn. 7; a. A. MünchKomm/Rimmelspacher Rdn. 13; Arens Willensmängel bei Parteihandlungen (1968), 119 ff.; Orfanidis Berücksichtigung von Willensmängeln im Zivilprozeß (1982), 153 ff. 82 BGH NJW-RR 2008, 85 (allgemein zu Rechtsmittelerklärungen). 83 BGH NJW 1991, 2839 = VersR 1992, 121; BGH NJW-RR 1998, 1446; a. A. BGH NJW 1981, 576 = MDR 1981, 303 (Rücknahme aufgrund einer falschen Empfehlung des Gerichts); kritisch Stein/Jonas/Althammer Rdn. 9 m. w. N. Gerken

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dert, die Rechtsmittelfrist einzuhalten. Die Zurücknahme kann hiermit nicht gleichgesetzt werden, selbst wenn sie durch eine Fehlvorstellung veranlasst worden ist. Etwas anderes kommt nur dann in Betracht, wenn die Berufungsfrist bei Erklärung der Zurücknahme noch nicht abgelaufen war und die Fehlvorstellung bis zum Ende der Frist andauert. Die Rücknahmeerklärung kann grundsätzlich nicht widerrufen werden,84 und zwar auch 22 nicht mit dem Einverständnis des Gegners.85 Bis zum Eintritt ihrer Wirksamkeit sind allerdings Berichtigungen zulässig. Eine Ausnahme gilt nur dann, wenn ein Restitutionsgrund vorliegt und ein Urteil, welches ohne die Zurücknahme ergangen wäre oder welches die Berufung als unzulässig verwerfen würde, der Restitutionsklage (§ 580) unterläge.86 In diesem Fall kann das Berufungsverfahren durch Widerruf der Rücknahmeerklärung fortgeführt werden. Dies gilt unabhängig davon, ob die Berufungsfrist inzwischen abgelaufen ist. Als äußerste Frist gilt die Fünfjahresfrist des § 586 Abs. 2 Satz 2.87 Ebenso ist die Monatsfrist des § 586 Abs. 1 zu beachten.88 Soweit der Widerruf auf die Restitutionsgründe nach § 580 Nr. 1–5 gestützt wird, müssen die Voraussetzungen des § 581 Abs. 1 vorliegen.89 Kann die Partei durch Widerruf der Rechtsmittelrücknahme das alte Verfahren fortsetzen, ist eine Restitutionsklage unzulässig.90 Zur Unwirksamkeit der Rücknahme bei einem ganz offensichtlichen Irrtum s. oben Rdn. 18.

III. Vertrag über die Berufungsrücknahme Eine vertragliche Verpflichtung zur Rücknahme wird ebenso wie der vertragliche Rechtsmittel- 23 verzicht als zulässig angesehen. Für einen solchen Vertrag gelten die Ausführungen zum vertraglichen Rechtsmittelverzicht sinngemäß (vgl. § 515 Rdn. 23 ff.). Er wirkt nicht unmittelbar auf den Prozess,91 sondern gewährt dem Gegner eine Einrede.92 Wird die Einrede erhoben, ist die Berufung als unzulässig zu verwerfen, wenn sie entgegen der Rücknahmeverpflichtung weiterbetrieben wird.93 Die Verpflichtung zur Rücknahme kann vom Eintritt einer Bedingung abhängig gemacht werden.94 Tritt sie nicht ein, kann die Einrede gleichwohl erhoben werden, wenn die Vertragspartei den Eintritt wider Treu und Glauben verhindert hat. Die Absicht, den Eintritt zu vereiteln, ist dabei nicht erforderlich. In einer formunwirksamen Berufungsrücknahme kann eine Verpflichtung zur Rücknahme 24 liegen.95 Es ist eine Frage der Auslegung, ob der Vertrag eine erneute Rechtsmitteleinlegung zulässt oder sie endgültig verbietet. Im Regelfall wird beabsichtigt sein, eine erneute Berufung auszuschließen, soweit die Frist überhaupt noch läuft. In diesem Fall ist die Vereinbarung zugleich ein Rechtsmittelverzicht. 84 BGH NJW-RR 2008, 85 = MDR 2008, 98; RGZ 159, 293, 296; KG NJW 1998, 3357 (telefonischer Widerruf einer durch Telefax erklärten Rücknahme). 85 RGZ 150, 395 = JW 1936, 1907; BGHZ 20, 198, 205. 86 RGZ 150, 392, 395 JW 1936, 1907; 153, 65, 68 = JW 1937, 544; BGHZ 12, 284 = NJW 1954, 676; BGHZ 33, 73, 75 = NJW 1960, 1764; BAG ZZP 75 (1962), 264, 265; OLG Köln 26.8.2011 – 19 U 146/09 –, juris; LAG Mecklenburg-Vorpommern 31.5.2019 – 5 Sa 209/18 –, juris; Zöller/Heßler Rdn. 10; einschränkend Stein/Jonas/Althammer Rdn. 8. 87 BGH NJW 1958, 1352 = MDR 1958, 670. 88 BGHZ 33, 73, 75 = NJW 1960, 1764 mit Anm. Johannsen LM § 515 ZPO Nr. 12. 89 BGHZ 12, 284 = NJW 1954, 676 mit Anm. Johannsen LM § 515 ZPO Nr. 4. 90 BGH NJW 1958, 1352 = MDR 1958. 670. A. A. Gaul ZZP 74 (1961), 49 ff.; ZZP 75 (1962), 267. 91 RG JW 1912, 802 (Nr. 21); RGZ 102, 217, 220; RG JW 1936, 3543 (Nr. 11). 92 BGH NJW-RR 1989, 802. 93 RGZ 123, 84, 85; RG JW 1937, 1062 (zur Verpflichtung zur Klagerücknahme); BGH NJW 1984, 805 = MDR 1984, 302; BGH FamRZ 1989, 268; BGH WM 1989, 868, 869; MünchKomm/Rimmelspacher Rdn. 34; Rosenberg/Schwab/ Gottwald ZPR § 137 Rdn. 65; a. A. Wagner, Prozeßverträge, S. 508 ff.(es genügt, wenn das Gericht Kenntnis von der Vereinbarung erhält). 94 BGH NJW-RR 1989, 802. 95 RGZ 123, 84 zur Zurücknahme in einem vor dem ersuchten Richter abgeschlossenen Vergleich. 135

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Drittes Buch – Rechtsmittel

Der Berufungskläger kann sich verpflichten, die Berufung nicht zurückzunehmen. Die unter Verstoß gegen diese Vereinbarung erklärte Zurücknahme ist aber grundsätzlich wirksam. Der Einwand des vertragswidrigen Verhaltens ist prozessual bedeutungslos. Eine Ausnahme ist nur dann zu machen, wenn die Parteien das erstinstanzliche Urteil längere Zeit unbeachtet gelassen haben und die Herbeiführung der Rechtskraft durch die Zurücknahme zu einem mit Treu und Glauben schlechterdings nicht zu vereinbarenden Ergebnis führen würde.96 Zum nachträglichen Einverständnis des Gegners mit der einmal erklärten Zurücknahme s. Rdn. 22. Der Vertrag auf Vornahme oder Unterlassung der Rücknahme ist nicht formbedürftig und 26 kann auch außergerichtlich geschlossen werden.97 Anwaltszwang besteht hierfür nicht, auch wenn schon ein Prozessbevollmächtigter bestellt ist.98 25

IV. Wirkung der Zurücknahme 1. Verlust des eingelegten Rechtsmittels 27 Die Zurücknahme bewirkt den Verlust der eingelegten Berufung, allerdings nicht rückwirkend.99 In entsprechender Anwendung von § 269 Abs. 3 S. 1 werden die noch nicht rechtskräftig gewordenen Entscheidungen des Berufungsgerichts wirkungslos.100 Gleichzeitig tritt die Rechtskraft der erstinstanzlichen Entscheidung ein, sofern die Berufungsfrist inzwischen abgelaufen ist101 und der Gegner nicht ebenfalls Berufung eingelegt hat. Der Beschluss gemäß § 516 Abs. 3 Satz 2 hat insoweit nur klarstellende Wirkung (Rdn. 32).102 Für die Bescheinigung der Rechtskraft gilt § 706. Die Berufung kann nicht mehr als unzulässig verworfen werden.103 Da die Zurücknahme nur das eingelegte Rechtsmittel betrifft, kann die Berufung erneut eingelegt werden, solange die Frist noch läuft.104 Eine Teilrücknahme kann dann zur Rechtskraft führen, wenn für den noch offenen Teil die Berufungssumme nicht erreicht ist. Der Verlust des Rechtsmittels tritt grundsätzlich auch dann ein, wenn die Berufung in Erfüllung eines Vergleichs zurückgenommen wurde, der Vergleich jedoch nichtig, anfechtbar und angefochten ist oder einen anderen Inhalt hat, als es der Zurücknahme entspricht.105 Allerdings kann dem Berufungsbeklagten unter Umständen der Arglisteinwand entgegengehalten werden, wenn die Rücknahmeerklärung für alle Beteiligten erkennbar und offensichtlich dem wirklichen Willen des Berufungsklägers widersprach.106 Wird mehrfach Berufung eingelegt, führt die Rücknahme „der Berufung“ grundsätzlich zum Verlust des Rechtsmittels. Auch bei mehrfacher Einlegung wird nur ein Rechtsmittelverfahren anhängig,107 so dass die Rücknahme das Verfahren insgesamt beendet.108 Das gilt unabhängig davon, ob verschiedene Prozessbevollmächtigte unabhängig voneinander Berufung 96 Vgl. BGHZ 20, 198, 207 – der in erster Instanz unterlegene Scheidungsbeklagte ficht das Urteil an, lässt es dann aber 10 Jahre unbeachtet. 97 BGH NJW-RR 1987, 307; BGH WM 1989, 868. 98 RGZ 123, 84, 85; BGH NJW 1984, 805 = FamRZ 1984, 161 m.w.N; BGH NJW-RR 1989, 802; Rosenberg/Schwab/ Gottwald ZPR § 137 Rdn. 65. 99 Arg. § 269 Abs. 3; KG JR 1952, 247; OLG Oldenburg MDR 1954, 367. 100 BGH WM 2021, 457; OLG Düsseldorf MDR 1988, 681; Musielak/Voit/Ball Rdn. 13; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 137 Rdn. 61. 101 BGHZ 173, 374 = NJW 2008, 373; zur Zurücknahme der Berufung durch die prozessunfähige Partei s. BSG NJW 1970, 2624. 102 Stein/Jonas/Althammer Rdn. 16. 103 Hanseatisches OLG Hamburg OLGE 15 (1907), 150. 104 RGZ 158, 53, 54; BGHZ 124, 305, 309 = NJW 1994, 373 m. w. N. 105 RGZ 152, 324. 106 BGH VersR 1977, 574. 107 BGHZ 45, 380, 382 = NJW 1966, 1753. 108 BGH NJW 2007, 3640; OLG Frankfurt NJW 2014, 1678; LAG Hamm 4.6.2012 – 15 Sa 1280/11 –, juris. Gerken

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eingelegt haben oder ob ein Prozessbevollmächtigter die bereits eingelegte Berufung wiederholt hat – etwa zur Sicherheit, weil Zweifel an der Wirksamkeit der zuerst abgegebenen Erklärung bestanden. Allerdings kann bei mehrfacher Berufungseinlegung beabsichtigt sein, die Rücknahme auf eine der Erklärungen zu beschränken. Es muss daher jeweils im Einzelfall geprüft werden, ob durch eine Zurücknahme sämtliche Erklärungen oder nur eine von ihnen erfasst sein soll.109 Mit dem Verlust der Berufung verlieren zugleich die bereits über das Rechtsmittel getroffenen Entscheidungen ihre Wirkung, wie z. B. ein die Berufung zurückweisendes Versäumnisurteil gegen den Berufungskläger.110 Hiervon erfasst ist auch eine vom Berufungskläger im zweiten Rechtszug erhobene Hilfswiderklage.111 Der Zurücknehmende kann sich später noch dem Rechtsmittel des Gegners anschließen,112 28 es sei denn, er hat mit der Zurücknahme insgesamt auf eine Anfechtung verzichtet. Ob dies der Fall ist, ist eine Frage der Auslegung. Voraussetzung ist, dass die Anschließungsfrist (§ 524 Abs. 2 Satz 2) noch nicht verstrichen ist.

2. Kostentragungspflicht a) Allgemeines. Die Zurücknahme der Berufung hat zur Folge, dass der Berufungskläger die 29 Kosten seines Rechtsmittels zu tragen hat, es sei denn, über sie ist bereits anderweit rechtskräftig entschieden worden. Wird die Zurücknahme im Rahmen eines gerichtlichen Vergleichs erklärt, gilt die dort vereinbarte Kostenregelung.113 Das gilt auch im Verhältnis zum Streithelfer.114 Fehlt eine Vereinbarung, bleibt es für die bis zum Abschluss des Vergleichs entstandenen Rechtsmittelkosten bei der Regel des § 516 Abs. 3 Satz 1. Die Kosten des Vergleichs sind dagegen als gegeneinander aufgehoben anzusehen (§ 98 Satz 1),115 es sei denn der Vergleich läuft im Wesentlichen auf eine Anerkennung des angefochtenen Urteils hinaus; dann gilt auch insoweit § 516 Abs. 3 Satz 1.116 Ist die Zurücknahme in Erfüllung eines außergerichtlichen Vergleichs erklärt worden und bedarf es noch eines Kostentitels, bestehen keine Bedenken, die vereinbarte Kostenverteilung durch Beschluss gemäß § 516 Abs. 3 auszusprechen, soweit sich die Parteien über die Kosten einig sind.117 Haben beide Parteien Berufung eingelegt und werden beide zurückgenommen, gilt § 92. Nimmt nur eine Partei, einer von mehreren Streitgenossen oder der Streithelfer118 das Rechtsmittel zurück, ergeht kein Beschluss gemäß § 516 Abs. 3 Satz 2. Diese Kosten sind Teil der einheitlichen Entscheidung im Urteil, das die Instanz beendet. Hat ein Anwalt versehentlich ohne Prozessvollmacht Berufung eingelegt und nimmt er diese zurück, trägt er die Kosten und nicht die Partei.119

b) Anschlussberufung. Zu den durch das Rechtsmittel entstandenen Kosten gehören grundsätz- 30 lich auch die einer Anschlussberufung. Da es sich bei der Anschlussberufung nur um einen angriffsweise wirkenden Gegenantrag innerhalb der fremden Berufung handelt, der mit der Zurücknahme seine Wirkung verliert, muss der Berufungskläger auch die hierdurch entstandenen Kosten 109 110 111 112 113

BGHZ 24, 179 = NJW 1957, 990; OLG Frankfurt NJW 2014, 1678. OLG Düsseldorf MDR 1988, 681; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 17. OLG Düsseldorf MDR 1988, 681. RGZ 153, 348. BGH LM § 515 ZPO Nr. 20; BGH NJW-RR 2006, 1000 = MDR 2006, 1125; OLG Frankfurt JurBüro 2004, 436 = MDR 2004, 844; KG 16.6.2020 – 19 UF 121/19 –, juris. 114 BGH NJW-RR 2004, 1506 = MDR 2004, 1251; s. a. BGH NJW 1961, 460 = MDR 1961, 219. 115 BGH NJW 1989, 39, 40 = WM 1988, 1460; LAG München VersR 1988, 280; KG MDR 1985, 678. 116 BGH NJW 1989, 39, 40 = WM 1988, 1460. 117 BGH LM § 515 ZPO Nr. 20; BGH NJW 1961, 460; KG MDR 1985, 678. 118 BGH NJW 1993, 2944 = MDR 1994, 830. 119 OLG Köln NJW 1972, 1330; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 22. 137

Gerken

§ 516

Drittes Buch – Rechtsmittel

tragen.120 Das gilt auch, wenn die Anschlussberufung zur Erhebung einer negativen Zwischenfeststellungsklage eingelegt worden ist.121 Der Grund für die Rücknahme der Berufung spielt für die Kostentragungspflicht keine Rolle. Der Berufungskläger muss die Kosten der Anschlussberufung unabhängig davon tragen, ob er sein Rechtsmittel aus eigenem Entschluss oder nach einem rechtlichen Hinweis des Berufungsgerichts gemäß § 522 Abs. 2 zurücknimmt.122 Anders ist es, wenn die Anschließung von vornherein unzulässig war123 oder wenn sich der Anschlussberufungskläger einer unzulässigen Berufung angeschlossen hat,124 und zwar unabhängig davon, ob ihm die Unzulässigkeit bekannt war.125 In diesen Fällen verliert die Anschließung ihre Wirkung nicht erst mit der Zurücknahme der Berufung, so dass es nicht gerechtfertigt wäre, die hierdurch veranlassten Kosten dem Berufungskläger aufzuerlegen. Weiterhin darf der Berufungskläger insoweit nicht mit den Kosten einer Anschließung belastet werden, als der Anschließungskläger nicht nur seine erstinstanzliche Verteidigung fortgesetzt, sondern mit der Anschlussberufung einen neuen Streitstoff in den Prozess eingeführt hat. Dann muss das die Kostenverteilung beherrschende Veranlasserprinzip den Vorrang haben. Die Kosten einer im Wege der Anschlussberufung geltend gemachten Klageerweiterung bzw. Änderung trägt daher der Anschließungskläger.126 § 516 Abs. 3 Satz 1 greift ferner dann nicht ein, wenn die Anschließung die Fortführung einer unzulässig gewordenen selbständigen Berufung darstellt.127 In diesem Fall handelt es sich in Wahrheit nicht um die Kosten der Anschließung, sondern um die der unzulässigen eigenen Berufung. Hierfür gilt § 97. Wird nur die Anschließung zurückgenommen, trägt der Zurücknehmende die Kosten. Hierüber ist mit den übrigen Kosten einheitlich im Urteil zu entscheiden.

31 c) Einzelfälle. Dem Berufungskläger fallen auch die Kosten zur Last, die durch die Säumnis des Berufungsbeklagten in einem früheren Termin entstanden sind. Es gelten insoweit die gleichen Grundsätze wie bei der Zurücknahme der Klage. § 344 tritt insoweit hinter § 516 Abs. 3 zurück.128 Ferner trägt er auch die Kosten eines Revisionsverfahrens, wenn die Berufung zurückgenommen wird, nachdem der Bundesgerichtshof eine frühere Entscheidung aufgehoben und die Sache mit der Maßgabe zurückverwiesen hat, dass das Berufungsgericht auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu entscheiden hat.129 Die Zurücknahme einer vorsorglich zur 120 RG JW 1936, 257; BGHZ 4, 229 ff. = NJW 1952, 384; BGHZ 100, 383, 390 = NJW 1987, 3263; BGH NJW-RR 2005, 727 = MDR 2005, 704; BGH NJW-RR 2007, 786 = MDR 2007, 788; Schleswig-Holsteinisches OLG NJW 1969, 849; OLG München JurBüro 1986, 462 u. NJW-RR 1989, 575; OLG Frankfurt NJW-RR 1991, 128; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 21; a. A. LAG Sachsen MDR 2005, 719; für eine entsprechende Anwendung von § 91a: OLG Braunschweig NJW 1975, 2302; OLG Frankfurt FamRZ 1989, 993; OLG Frankfurt FamRZ 1995, 945; Maurer NJW 1991, S. 72 ff. S. a. Finger MDR 1986, 881, 882. 121 OLG Koblenz NJW-RR 2014, 1212. 122 BGH NJW-RR 2006, 1147 = MDR 2006, 586; OLG Koblenz NJW-RR 2014, 1212 = MDR 2014, 1225. 123 RGZ 95, 121; JW 1915, 1437; 1936, 257; BGHZ 4, 229, 240 = NJW 1952, 384; BGHZ 17, 398 = NJW 1955, 1187 mit Anm. Johannsen LM § 556 ZPO Nr. 5; BGHZ 67, 305, 306; OLG Köln NJW 2003, 1879. 124 OLG Nürnberg MDR 1989, 648; RGZ 95, 121. 125 BGHZ 17, 398 = NJW 1955, 1187; OLG Nürnberg MDR 1989, 648; s. a. BGHZ 17, 398. 126 OLG Köln VersR 1977, 62; KG FamRZ 1988, 1301; a. A. BGHZ (GSZ) 4, 229, 242 = NJW 1952, 384; OLG Karlsruhe OLGZ 1966, 42 (zur Widerklage); für eine entsprechende Anwendung von § 91a Maurer NJW 1991, 72, 76. 127 OLG Karlsruhe Die Justiz 1984, 394; OLG Frankfurt NJW-RR 1987, 1087; OLG Düsseldorf FamRZ 1999, 1674; OLG Stuttgart OLGR 2000, 58, 60; OLG Frankfurt OLGR 2003, 163; a. A. BGH NJW-RR 2007, 786 = MDR 2007, 788; OLG München NJW-RR 1996, 1280; OLG Oldenburg NJW 2002, 3555 = MDR 2002, 1208, das den Anschließungskläger auch von den Kosten seiner unzulässigen Berufung entlasten will; Katzenstein NJW 2007, 737; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 21. 128 OLG Düsseldorf MDR 1983, 64 m.w.N; KG NJW 1970, 1799 u. Hanseatisches OLG in Bremen NJW 1976, 632 (jeweils zur Klagerücknahme); a. A. BGHZ 159, 153 = NJW 2004, 2309 m.w.N (allerdings für den Fall der Klagerücknahme); OLG Köln MDR 1990, 256; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 19. 129 Zum Fall, dass beim BGH ein Beschwerdeverfahren über die Verwerfung der Berufung hinsichtlich eines Teils des Urteils anhängig war, s. Schleswig-Holsteinisches OLG NJW 1969, 849. Gerken

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§ 516

Fristsicherung eingelegten zweiten Berufung löst keine besondere Kostenfolge aus, da es sich um ein einheitliches Rechtsmittel handelt.130

3. Beschluss nach § 516 Abs. 3 Satz 2 Die Wirkungen der Berufungsrücknahme – Verlust des Rechtsmittels und Verpflichtung zur Tra- 32 gung der Kosten – sind vom Berufungsgericht131 von Amts wegen durch Beschluss auszusprechen (§ 516 Abs. 3 Satz 2).132 Das frühere nötige Antragserfordernis hat der Gesetzgeber mit dem Zivilprozessreformgesetz 2001133 beseitigt, weil der Antrag, dem Gegner die Kosten aufzuerlegen, ohnehin fast immer gestellt wird. Der Beschluss kann ohne mündliche Verhandlung ergehen (§ 128 Abs. 4) und sollte sinnvollerweise mit der Streitwertfestsetzung verbunden werden. Der Ausspruch über den Rechtsmittelverlust (sog. Verlustigkeitserklärung) ist in der Regel 33 bedeutungslos. Die Entscheidung wirkt nur deklaratorisch, weil die Rechtsfolge bereits mit der Erklärung der Zurücknahme eingetreten ist. Das gilt auch, soweit der Beschluss zugleich eine Anschlussberufung für wirkungslos erklärt (§ 524 Abs. 4).134 Ihre frühere Bedeutung,135 der Geschäftsstelle eine Grundlage für die Rechtskraftbescheinigung zu schaffen, hat die Entscheidung verloren. Denn ursprünglich geschah die außerhalb der mündlichen Verhandlung erklärte Zurücknahme durch Zustellung eines Schriftsatzes an den Gegner.136 Durch den Ausspruch über den Verlust des Rechtsmittels sollten etwaige Zweifel an der Wirksamkeit beseitigt werden. Solche Zweifel können bei der Erklärung gegenüber dem Gericht kaum auftreten. Für die Entscheidung über den Verlust der Berufung fehlt es daher eigentlich am Rechtsschutzbedürfnis,137 wenn nicht ein besonderer Grund hierfür dargetan wird. Ein Prozesskostenhilfeantrag, der ohne nähere Angabe von Gründen nur darauf abzielt, den Ausspruch über den Verlust des Rechtsmittels herbeizuführen, ist jedenfalls mutwillig und daher zurückzuweisen.138 Anders kann es sein bei einer vertraglich vereinbarten Zurücknahme. Wird das Berufungsverfahren trotz der Vereinbarung fortgesetzt und erhebt der Berufungsbeklagte daraufhin die Einrede, muss er die Beendigung des Berufungsverfahrens durch eine förmliche Entscheidung feststellen lassen können. Zweifel über den Verlust des Rechtsmittels können auch dann bestehen, wenn mehrere Rechtsanwälte Berufung eingelegt haben und nur einer die Berufung zurücknimmt (hierzu Rdn. 27).139 Zuständig für die Entscheidung gemäß § 516 Abs. 3 ist in jedem Fall das Berufungsgericht, und zwar auch dann, wenn die Berufung versehentlich beim erstinstanzlichen Gericht oder bei einem unzuständigen zweitinstanzlichen Gericht eingelegt und auch dort zurückgenommen worden ist.140 Der Gegenstandswert für die Entscheidung richtet sich

130 BGH MDR 1958, 508 = VersR 1958, 196. 131 Im Berufungsrechtszug des Patentnichtigkeitsverfahrens obliegen Kostenentscheidung und Streitwertfestsetzung dem BPatG, falls das Rechtsmittel vor Abgabe der Akten an den BGH zurückgenommen wurde = BGH LM § 42 PatG Nr. 20. 132 Eine amtswegige Entscheidung ergeht auch dann, wenn nach der Rücknahme der Berufung die Rücknahme der Klage erklärt wird – OLG Frankfurt 5.10.2020 – 26 U 19/20 –, juris. 133 BGBl I S. 1887. 134 BGH NJW 1990, 840 (auch zur Frage, ob der Beschluss ausnahmsweise wegen greifbarer Gesetzeswidrigkeit angefochten werden kann). 135 RG JW 1938, 2617; zum Hintergrund s. a. BGHZ 15, 394. 136 Durch die 4. VereinfVO 1943 (RGBl I 7, 8), mit der zunächst auch die Entscheidung über den Verlust des Rechtsmittels abgeschafft worden ist; diese ist durch das REinhG 1950 (BGBl I 455, 474) wieder eingeführt worden. 137 A. A. BGH NJW 1972, 1716 = MDR 1972, 945 unter Hinweis auf die Entscheidung RG JW 1938, 2617, die allerdings zur früheren Rechtslage ergangen ist zur Ausnahme, wenn trotz Rücknahme ein Urteil ergangen ist s. BGH WM 2021, 457 Rdn. 5. 138 Ebenso OLG Karlsruhe NJW-RR 1989, 1152. 139 Vgl. OLG Frankfurt NJW 2014, 1678. 140 OLG Köln JurBüro 2008, 438; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 27. 139

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nach dem Wert der Hauptsache und nicht nach dem Betrag der Kosten, die bis zur Rücknahme im zweiten Rechtszug angefallen sind.141 Für die Kostenentscheidung besteht dann kein Anlass, wenn die Parteien hierauf verzichten. Dies kann in Betracht kommen, wenn die Kosten bereits bezahlt sind,142 wenn schon ein Kostentitel vorhanden ist, weil sich die Parteien über die Kosten in einem gerichtlichen Vergleich geeinigt haben oder wenn über die Kosten bereits anderweit entschieden worden ist. Sind derartige Umstände dem Gericht bekannt, kann es von einer Entscheidung absehen. Denn dann fehlt das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis. Haben mehrere Streitgenossen Berufung eingelegt und nur einige davon das Rechtsmittel zurückgenommen, gelten für die Kostenentscheidung die gleichen Grundsätze wie bei der teilweisen Klagerücknahme. Die Kostenentscheidung ist einheitlich und erst im Urteil zu treffen. Ein gesonderter, vorab zu erlassender Beschluss über die Kosten zu Lasten des zurücknehmenden Streitgenossen kommt nur dann in Betracht, wenn der Berufungsbeklagte befürchten muss, dass er seinen Anspruch bei einer Verzögerung bis zur Schlussentscheidung nicht durchsetzen kann.143 Wird die Berufung nur gegenüber einem einzelnen Streitgenossen zurückgenommen, kann über seine außergerichtlichen Kosten durch Beschluss vorab entschieden werden.144 Der Ausspruch über die Kostentragungspflicht nach § 516 Abs. 3 bleibt auch dann wirksam, wenn der Berufungskläger nach Zurücknahme seines Rechtsmittels erneut Berufung einlegt und hierauf ein Urteil ergeht. Die in diesem Urteil getroffene Kostenregelung betrifft nicht die Kosten der ersten zurückgenommenen Berufung.145 Die Entscheidung ergeht auch dann nach § 516 Abs. 3, wenn die Parteien über die Wirksamkeit der Berufungsrücknahme streiten.146 Die Tatsache, dass der Berufungskläger die Gültigkeit seiner Erklärung nachträglich in Zweifel zieht, rechtfertigt es nicht, die Berufung in entsprechender Anwendung von § 522 Abs. 1 Satz 2 zu verwerfen und ihm damit die Möglichkeit zu einer Anfechtung zu eröffnen. Unterbleibt die Rücknahme unter Verstoß gegen eine vertragliche Verpflichtung, kann ein Beschluss nach § 516 Abs. 3 nicht ergehen. In diesem Fall ist die Berufung als unzulässig zu verwerfen.147

4. Anfechtung des Beschlusses 38 Der Beschluss nach § 516 Abs. 3 ist unter den Voraussetzungen des § 574 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 mit der Rechtsbeschwerde anfechtbar. Eine Zulassung der Rechtsbeschwerde kann in Betracht kommen, wenn eine gemischte Kostenentscheidung zu treffen ist und hierbei Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung zur Debatte stehen.

V. Entsprechende Anwendung der Vorschrift 39 § 516 ist entsprechend anwendbar auf die Revision (§ 565 S. 1, allerdings mit der Maßgabe, dass die Revision ohne Einwilligung des Revisionsbeklagten nur bis zum Beginn der mündlichen 141 OLG München MDR 2004, 966; OLG Rostock MDR 2007, 1398; Zöller/Heßler Rdn. 27; a. A. zur Verlustigkeitserklärung auf Antrag nach früherem Recht: BGHZ 15, 394 = NJW 1955, 260 mit Anm. Johannsen LM § 33 GKG Nr. 1; OLG Bamberg JurBüro 1975, 769; Schleswig-Holsteinisches OLG SchlHA 1976, 142. 142 BGH NJW 1972, 1716 = MDR 1972, 945; BGH LM § 515 ZPO Nr. 20. 143 BGH MDR 1991, 330; OLG München NJW 1969, 1123. 144 BGH NJW-RR 1991, 187. 145 OLG Frankfurt JurBüro 1978, 1409. 146 BGHZ 46, 112 = NJW 1967, 109 mit Anm. Schneider LM § 515 ZPO Nr. 17; BGH NJW 1995, 2229 = MDR 1995, 1061; a. A. Gaul ZZP 81 (1968), 273. 147 RGZ 102, 217; BGH NJW 1984, 805 = MDR 1984, 302; BGH NJW-RR 1992, 567. Gerken

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Verhandlung des Revisionsbeklagten zur Hauptsache zurückgenommen werden kann – § 516 S. 2),148 die sofortige Beschwerde,149 die Rechtsbeschwerde, die Zurücknahme eines Widerspruchs gegen eine einstweilige Verfügung,150 die Zurücknahme einer Erinnerung nach § 732,151 sowie auf die Berufung152 und die Beschwerde im Patentnichtigkeitsverfahren. Für den Einspruch gilt § 516 über die Verweisung in § 346, ebenso für andere Rechtsbehelfe (für diejenigen, die im Wege der Klage verfolgt werden, gilt dagegen § 269). Wegen der übrigen Möglichkeiten der Beendigung des Berufungsverfahrens vgl. § 515 Rdn. 5, 18, 23.

VI. Kosten/Gebühren Die Gerichtsgebühr ermäßigt sich bei Zurücknahme der Berufung vor Einreichung der Beru- 40 fungsbegründung auf 1,0 (GKG KV Nr. 1221). Die Durchführung eines Termins zur Vorabentscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit gemäß § 718 hindert den Eintritt der Ermäßigung nicht.153 Wird die Rücknahme nach Einreichung der Berufungsbegründung erklärt, beträgt die Gerichtsgebühr 2,0 (GKG KV Nr. 1222). Durch den von Amts wegen zu erlassenden Beschluss gemäß § 516 Abs. 3 entstehen keine weiteren Gebühren. Das gilt auch dann, wenn ein Antrag auf Festsetzung von Kosten gestellt worden war.154 Für den Rechtsanwalt sind die mit Schriftsatz gestellten Anträge durch die Verfahrensgebühr abgegolten (§§ 15 Abs. 1, 19 Abs. 1 S. 2 Nr. 9 RVG).155 Wird der Antrag allerdings vom erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten gestellt (§ 516 Abs. 3 Satz 2 2. Hs) oder erstreckt sich das Mandat des zweitinstanzlichen Prozessbevollmächtigten nur auf die Zurücknahme, löst die Tätigkeit eine 0,8 Gebühr aus (RVG VV Nr. 3403).156 Wird über die Wirksamkeit der Rücknahme mündlich verhandelt, fällt eine Terminsgebühr gemäß RVG VV Nr. 3202 in Höhe von 1,2 an, sofern zur Sache selbst noch keine Verhandlung bzw. Erörterung stattgefunden hatte.157 Kosten, die dadurch entstehen, dass sich der Anwalt des Berufungsbeklagten bereits zu einem Zeitpunkt zu den Akten meldet, zu dem noch nicht feststeht, ob das Berufungsgericht gemäß § 522 Abs. 2 entscheidet, sind grundsätzlich notwendig im Sinne von § 91 ZPO.158 Der Berufungsbeklagte kann sich daher ohne die Befürchtung von Kostennachteilen sofort am Berufungsverfahren beteiligen. Erstattungsfähig ist aber zunächst nur eine 1,1 Verfahrensgebühr gemäß VV RVG Nr. 3201 Nr. 1. Die Kosten für einen Zurückweisungsantrag sind erst in dem Augenblick erstattungsfähig, in dem die Berufungsbegründung vorliegt.159 Die Erstattungsfähigkeit entfällt nicht dadurch, dass das Verfahren später durch Rücknahme der Berufung oder in sonstiger Weise beendet wird.160 Die Gebühr gemäß VV RVG Nr. 3200 in Höhe von 1,6 wird allein durch den Zurückweisungsantrag ausgelöst, auch wenn sich der Berufungsbeklagte nicht inhaltlich mit der Berufungsbegründung auseinandersetzt. Die Kosten des Berufungsbeklagten sind ausnahmsweise dann nicht notwendig im Sinne 148 Zur Frage, ob ein beim Bundesgerichtshof nicht zugelassener Anwalt den Antrag nach §§ 565, 516 Abs. 3 Satz 2 stellen kann, wenn eine beim Bayerischen Oberlandesgericht eingelegte Revision verwiesen worden ist, vgl. BGHZ (GS) 93, 12 ff. = NJW 1985, 1157. 149 BGHZ 43, 389; BGH LM § 515 ZPO Nr. 1 mit Anm. Paulsen; BGH LM § 567 ZPO Nr. 2. 150 OLG Celle NdsRpfl 1964, 111. 151 OLG Bamberg JurBüro 1973, 348. 152 BGH LM § 42 PatG Nr. 20. 153 OLG München MDR 2003, 717 = FamRZ 2003, 1767. 154 KG JurBüro 2004, 91; OLG München JurBüro 2004; 380. 155 Zu § 37 Nr. 7 BRAGO s. OLG Stuttgart JurBüro 1975, 121; OLG Frankfurt Rpfleger 1982, 81. 156 OLG Bamberg JurBüro 1976, 338. 157 Hanseatisches OLG Hamburg MDR 1985, 154 m. w. N. (zur Klagerücknahme). 158 BGH NJW 2004, 73; BGH NJW-RR 2014, 185. 159 BGH NJW 2007, 3723 = MDR 2007, 1397. 160 BGH NJW 2014, 185 (Abweichung von BGH NJW 2007, 3723). 141

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von § 91 und damit nicht erstattungsfähig, wenn die Berufung ausdrücklich nur zur Fristwahrung eingelegt worden ist und die Beauftragung zu einem Zeitpunkt erfolgt, in dem noch offen ist, ob die Berufung durchgeführt wird.161 Kein Erstattungsanspruch besteht weiter dann, wenn die Parteien ein Stillhalteabkommen geschlossen haben, wonach ein Anwalt erst dann beauftragt werden soll, wenn der Berufungskläger signalisiert, dass er die Berufung durchführen will.162 Erfolgt die Beteiligung durch den Berufungsbeklagten erst, nachdem die Begründungsfrist abgelaufen ist und das Berufungsgericht deswegen auf die Unzulässigkeit der Berufung hingewiesen hat, verstößt der Berufungsbeklagte mit einem Zurückweisungsantrag gegen seine Obliegenheit, die Kosten möglichst niedrig zu halten.163 Geht die Berufungserwiderung erst ein, nachdem die Berufung zurückgenommen worden ist, sind die für die Erwiderung entstandenen Kosten nur dann notwendig, wenn dem Berufungsbeklagten bei Einreichung die Rücknahme noch nicht bekannt war.164 Endigt der Auftrag des Berufungsbeklagten an seinen Prozessbevollmächtigten durch Rücknahme der Berufung, bevor ein Schriftsatz eingereicht worden ist, der Sachanträge oder Sachvortrag enthält, ist nur eine ermäßigte Gebühr gemäß Nr. 3201 RVG VV in Höhe von 1,1 entstanden. Voraussetzung ist, dass der Prozessbevollmächtigte das Geschäft im Sinne von Teil 3 Vorb. 3 Abs. 2 RVG VV bereits betrieben hat.165

161 OLG Köln MDR 1992, 1087; OLG Dresden MDR 1998, 1309; LAG Hamm MDR 1998, 1440; OLG Dresden MDR 2000, 852; einschränkend Schleswig-Holsteinisches OLG SchlHA 1982, 142 u. OLG Bamberg JurBüro 1985, 407; a. A. BGH NJW 2003, 756 = MDR 2003, 530; OLG Nürnberg JurBüro 1992, 39; OLG Bamberg AGS 2007, 273; Stein/Jonas/ Althammer Rdn. 19; Zöller/Herget § 91 Rdn. 13. 162 OLG Düsseldorf JurBüro 1995, 88; OLG Köln NJW-RR 1998, 1148. 163 BGH NJW-RR 2010, 1224 = MDR 2010, 165. 164 BGH NJW 2018, 1403 = MDR 2018, 618 – 3. Senat (in BGHZ 209, 120 = NJW 2016, 2751 – 12. Senat – war die Erstattungsfähigkeit hingegen mit dem Argument verneint worden, nach Rücknahme der Berufung sei eine Verteidigungsmaßnahme objektiv nicht mehr erforderlich gewesen; an dieser Rechtsauffassung hält der BGH nicht mehr fest); OLG Koblenz MDR 2005, 297; Saarländisches OLG JurBüro 2019, 249; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 19. 165 BGHZ 209, 120 = NJW 2016, 2751. Gerken

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§ 517 Berufungsfrist Die Berufungsfrist beträgt einen Monat; sie ist eine Notfrist und beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. § 517 neu gefasst durch das Zivilprozessreformgesetz (ZPO-RG) vom 27.7.2001, BGBl I S. 1887. Er entspricht § 516 a. F. § 516 a. F. zuletzt geändert durch die Vereinfachungsnovelle 1976 (BGBl I 3281).

Schrifttum Jacoby Die Zustellung an unerkannt Prozessunfähige, ZMR 2007, 327 ff.; Kornblum Für die Zulässigkeit bedingter Rechtsmitteleinlegungen und – begründungen, NJW 2006, 2888; Lüderitz Der Einfluß des Armenrechtsverfahrens auf den Lauf der Rechtsmittelfrist, ZZP 78 (1965), 131 ff.; Meyer Versäumung der Berufungsfrist wegen der Beantragung von Prozesskostenhilfe – wiederholte Antragstellung und Gegenvorstellung, NJW 1995, 2139 ff.; Schilken Beeinträchtigung von Rechtsmittelfristen für Drittbeteiligte, in: Festschrift für Matsumoto (2016), 807 ff.; E. Schneider Prozesskostenhilfe und Rechtsmittelfristen, AGS 2006, 527 f.

Übersicht I. II. 1.

Allgemeines

1

5 Berechnung der Frist 5 Fristbeginn 5 a) Verkündung/Zustellung 15 b) Mängel der Zustellung c) Urteilsergänzung und Berichtigung 19 d) Streitgenossen

2.

e) Streithelfer 24 Fristende

III. 1. 2.

Berufungseinlegung 26 Zeitpunkt Verspätete Einlegung

IV.

Prozesskostenhilfe

22

26 29

17 30

I. Allgemeines § 517 begrenzt die Möglichkeit der Anfechtung durch die Berufung auf eine Frist von einem 1 Monat nach Zustellung und spätestens mit dem Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Der Grund liegt darin, dass die obsiegende Partei alsbald Gewissheit darüber haben soll, ob das erstinstanzliche Urteil rechtskräftig oder angefochten wird. Andererseits gibt die Frist der unterlegenen Partei Gelegenheit, das Urteil zu prüfen und zu entscheiden, ob sie Berufung einlegen will.1 Da es sich bei der Berufungsfrist um eine Notfrist handelt, kann sie weder abgekürzt noch 2 verlängert werden (§ 224).2 Gegen ihre Versäumung ist die Wiedereinsetzung in den vorigen

1 Der beim Inkrafttreten der ZPO maßgebende Gedanke, der Verkehr mit dem zweitinstanzlichen Prozessbevollmächtigten erfordere eine gewisse Zeit (vgl. Hahn Materialien, Bd. II/1 S. 352), hat aufgrund der veränderten technischen Gegebenheiten und des Wegfalls der Singularzulassung keine Bedeutung mehr. 2 Mit der Vereinfachungsnovelle 1976 (BGBl I 3281 ff.) war in § 516 Abs. 2 a. F. die Möglichkeit eingeführt worden, die Berufungsfrist auf übereinstimmenden Antrag der Parteien um bis zu drei Monate zu verlängern, um ihnen die Möglichkeiten für Vergleichsverhandlungen zu eröffnen (BT (-Drucks.) 7/2729 S. 88). Diese Regelung hat sich nicht bewährt. 143 https://doi.org/10.1515/9783110443219-008

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§ 517

Drittes Buch – Rechtsmittel

Stand möglich (§ 233).3 Parteivereinbarungen über die Berufungsfrist (Dauer, Beginn und Ende) haben keine rechtliche Wirkung.4 Eine bereits stattgefundene Zustellung kann nicht durch Parteivereinbarung ungeschehen gemacht werden. Die einzige Möglichkeit, den Fristablauf zu verzögern, ergibt sich aus § 317 Abs. 1 Satz 3. Hiernach kann der Vorsitzende des erstinstanzlichen Gerichts auf übereinstimmenden Antrag der Parteien die Zustellung verkündeter Urteile bis zum Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung hinausschieben. Die mitunter zu beobachtende Praxis, ein Empfangsbekenntnis (§ 174) erst mit mehrtägiger Verzögerung zu unterschreiben, widerspricht den berufsrechtlichen Pflichten des Anwalts und gibt dem Gericht bei Wiederholung Anlass, in Zukunft gemäß § 182 zuzustellen. 3 Der Zeitraum von fünf Monaten ist – im Gegensatz zur Berufungsfrist – nicht eine Frist im eigentlichen Sinn5 (zu den uneigentlichen Fristen s. Vor § 214 Rdn. 20 ff.). Es handelt sich auch nicht um eine Frist für die Einlegung des Rechtsmittels.6 Der Zeitraum bestimmt vielmehr den äußersten Zeitpunkt für den Beginn der Notfrist von einem Monat.7 Der Regelung liegt der Rechtsgedanke zugrunde, dass eine Partei mit dem Erlass einer Entscheidung rechnen muss, wenn über ihre Sache vor Gericht verhandelt worden ist. In diesem Fall ist es ihr zuzumuten, sich nach dem Inhalt einer Entscheidung zu erkundigen, wenn sie innerhalb angemessener Frist vom Gericht nichts hört. Der Zeitraum von fünf Monaten beginnt mit der Verkündung des Urteils (§ 311 Abs. 2), also auch dann, wenn keine Zustellung erfolgt oder wenn die zugestellte Ausfertigung von der Urschrift abweicht.8 Er läuft ebenso gegen die im Ausland wohnende Partei.9 Die Vorschriften über Hemmung, Unterbrechung und Ruhen der Fristen sind nicht anwendbar.10 Eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand kommt nur wegen Versäumung der Berufungsfrist und nicht hinsichtlich des Zeitraums von fünf Monaten in Betracht.11 § 222 Abs. 2 gilt ebenfalls nicht. Endet der Zeitraum von fünf Monaten an einem Sonntag, allgemeinen Feiertag oder Sonnabend, schließt sich die Monatsfrist unmittelbar an. Der Fristbeginn wird nicht bis zum nächsten Werktag hinausgeschoben12 (s. auch § 222 Rdn. 22). Anders als die Fristen für die Einlegung und Begründung des Rechtsmittels muss dieser Zeitraum den Parteien nicht ungeschmälert bis zum letzten Tag zur Verfügung stehen.13 Die Überwachung des Zeitraums von fünf Monaten ist Sache des Prozessbevollmächtigten und gehört zur allgemeinen Fristenkontrolle.14 Bei Entscheidungen, die im schriftlichen Verfahren ergehen und nicht verkündet werden, wird die Verkündung durch die Zustellung ersetzt (§ 310 Abs. 3). Der Zeitraum von 5 Monaten kann daher hier nicht in Betracht kommen.15

3 Zum Fall, dass einem ausländischen Zustellungsbevollmächtigten die Fünfmonatsfrist nicht bekannt war, s. BGH NJW 1989, 1432; OLG Koblenz FamRZ 1988, 827.

4 Bis zur Vereinfachungsnovelle 1976 (BGBl I 3281 ff.) war das Urteil im Parteibetrieb zuzustellen, so dass durch eine Verzögerung der Zustellung der Lauf der Berufungsfrist hinausgeschoben werden konnte.

5 Vgl. hierzu Vor § 214, 20; zur analogen Anwendung von § 517 auf die Frist gemäß § 569 Abs. 1 bei einem entgegen § 329 Abs. 3 nur formlos zugestellten Beschluss s. BayObLG NJW-RR 1992, 597 (betr. §§ 516, 577 a. F.).

6 RGZ 122, 51, 54; in BGHZ 32, 370 = NJW 1960, 1763 ist die Frist von 5 Monaten allerdings wie eine Notfrist im Sinne von § 187 Abs. 1 Satz 2 behandelt worden.

7 Eingefügt mit der Emminger-Zivilprozessverordnung vom 13.2.1924; da das Urteil seinerzeit (geändert mit der Vereinfachungsnovelle 1976 BGBl I 3281 ff.) im Parteibetrieb zuzustellen war, sollte mit dem Zeitraum von 5 Monaten ein unbegrenztes Hinausschieben der Frist verhindert werden. 8 BGH NJW-RR 2004, 1651 = MDR 2004, 1437; zu 63 Abs. 3 Satz 2 FamFG s. BGH NJW 2020, 2272. 9 BGH NJW-RR 2011, 490 = MDR 2011, 381. 10 RGZ 122, 51, 54; BGH NJW 1990, 1854 = MDR 1990, 702 (z. Unterbrechung); OLG Celle RPfleger 1957, 85 mit Anm. Lappe. 11 Stein/Jonas/Althammer Rdn. 14; Zöller/Heßler Rdn. 18, offengelassen in OLG Stuttgart FamRZ 1991, 342. 12 BAG NJW 2000, 2835 = MDR 2000, 900; OLG Frankfurt NJW 1972, 2313. 13 BAG NJW 2000, 2835. = MDR 2000, 900. 14 BGH NJW 1994, 459 = MDR 1994, 200. 15 Vergl. OLG Koblenz JurBüro 2009, 547. Gerken

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Abschnitt 1. Berufung

§ 517

Die Rechtsprechung des BVerfG betont, dass der Berufungskläger die Berufungsfrist in vol- 4 lem Umfang ausschöpfen darf.16 Dem hieraus abgeleiteten Gebot, Nachtbriefkästen anzubringen17 oder andere Einrichtungen für den Empfang von Schriftstücken außerhalb der Dienststunden vorzuhalten (Faxgerät, EDV), hat die Justizverwaltung Rechnung getragen. Fehlt ausnahmsweise eine solche Einrichtung oder ist sie nicht ausreichend kenntlich gemacht worden, kann dies eine Wiedereinsetzung rechtfertigen.18 Auch die arme Partei darf die Berufungsfrist voll ausschöpfen.19 Ihr dürfen durch die Armut keine Nachteile bei der Fristwahrung entstehen (vgl. zu den Einzelheiten Rdn. 30 ff.).

II. Berechnung der Frist 1. Fristbeginn a) Verkündung/Zustellung. Die Berufungsfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständi- 5 ger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Die unterlegene Partei soll grundsätzlich nicht gezwungen werden, Rechtsmittel gegen ein Urteil einzulegen, dessen Begründung sie nicht kennt.20 Dieser Gedanke tritt allerdings mit Ablauf der Fünfmonatsfrist in den Hintergrund. Ist das Urteil bis dahin nicht zugestellt worden, muss die unterlegene Partei die Berufung innerhalb der nunmehr laufenden Notfrist auch ohne Kenntnis der Gründe21 vorsorglich einlegen. Es schafft keinen Wiedereinsetzungsgrund, wenn sich die Partei während der Fünfmonatsfrist vergeblich um eine Abschrift bemüht hat.22 Dies gilt selbst dann, wenn ihr nicht einmal der Tenor der Entscheidung bekannt ist.23 Mit dem Zeitraum von fünf Monaten soll sichergestellt werden, dass spätestens innerhalb von sechs Monaten nach Erlass der Entscheidung Rechtsklarheit über ihre Bestandskraft eintritt.24 Den Parteien wird damit zugemutet, sich danach zu erkundigen, ob eine Entscheidung ergangen ist und ob sie hierdurch beschwert sind.25 Den Kläger trifft diese Erkundigungspflicht schon deswegen, weil er das Verfahren in Gang gesetzt hat. Beim Beklagten hängt sie davon ab, dass er tatsächlich von dem Verfahren Kenntnis erlangt hat. Dies ist nicht der Fall bei einer öffentlichen Zustellung der Klage oder einer Ersatzzustellung bei verweigerter Annahme.26 Gelingt es einer Partei trotz mehrfacher Nachfrage nicht, vom Gericht in Erfahrung zu bringen, ob und ggf. mit welchem Inhalt eine Entscheidung verkündet worden ist, beruht die Versäumung der Frist für die Einlegung der Berufung nicht auf ihrem Verschulden. Sie hat daher einen Anspruch auf Wiedereinsetzung. Es ist der Partei nicht zuzumuten, vorsorglich gegen ein Urteil Berufung einzulegen, von dem sie noch nicht einmal weiß, zu welchem Zeitpunkt und mit welchem Inhalt es ergangen ist.27 Wird die Zustellung nach Ablauf der Fünfmonatsfrist nachgeholt, bleibt es bei der durch die Fünfmonatsfrist ausgelösten Berufungsfrist. Diese wird also dadurch nicht etwa verlängert.28 16 BVerfGE 40, 42 = NJW 1975, 1405; BVerfGE 41, 323, 327 = NJW 1976, 747; BVerfGE 44, 302 = NJW 1977, 1233; BVerfGE 69, 381, 385 = NJW 1986, 244; BVerfG NJW 1976, 1255; 1979, 641. 17 BGHZ 23, 307, 311 = NJW 1957, 750. 18 BGHZ 2, 31, 34; BAG NJW 1964, 369. 19 BGHZ 38, 376 = NJW 1963, 584 mit Anm. Johannsen LM § 233 ZPO Nr. 7; BGH VersR 1977, 721. 20 Vgl. BT(-Drucks.) 7/2729 S. 88. 21 BGH NJW-RR 2004, 786 = MDR 2004, 406 (selbst für den Fall, dass sich die Partei vergeblich um Auskunft bemüht hat, ob die Entscheidung überhaupt verkündet worden ist). 22 RGZ 121, 121, 123; BGHZ 2, 347 = NJW 1951, 717; BGH NJW 1970, 424 (zur Ausfertigung). 23 BGH NJW 1975, 926, 927. 24 BGH NJW-RR 2004, 786 = MDR 2004, 406 (die Vorschrift sorgt für Rechtsfrieden und Rechtssicherheit). 25 BGH NJW 2015, 1529 = MDR 2015, 605. 26 MünchKomm/Rimmelspacher Rdn. 1. 27 BGH MDR 2004, 406. 28 BGH 11.2.1998 – IV ZB 31/97 –, juris; BGH NJW 2015, 2342 = MDR 2015, 852. 145

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§ 517

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Drittes Buch – Rechtsmittel

Das Urteil muss wirksam verkündet sein.29 Vor der Verkündung kann der Fristlauf nicht beginnen, da bis dahin nur ein Urteilsentwurf vorliegt.30 Auch der Fünfmonatszeitraum läuft in diesem Fall nicht.31 Das Verkündungsdatum ergibt sich aus dem Protokoll über den Verkündungstermin. Es erbringt als öffentliche Urkunde Beweis dafür, dass in der Anlage zum Protokoll befindliche Urteil verkündet worden ist,32 und zwar unabhängig davon, ob sich aus dem Protokoll ergibt, dass das Urteil durch Verlesen oder durch Bezugnahme auf den Tenor verkündet worden ist bzw. ob es bei Verkündung vollständig abgefasst war.33 Ist der Verkündungsvermerk fehlerhaft, weil er ein falsches Datum ausweist, bleibt dies unschädlich (zur Beweiskraft des Verkündungsvermerks s. Rdn. 7).34 Die Verkündung ist auch dann wirksam, wenn dabei Verfahrensvorschriften verletzt worden sind, soweit nur die an die Verlautbarung zu stellenden Elementaranforderungen erfüllt sind35 und die Zustellung mit Wissen und Wollen des Richters erfolgt ist.36 Der Wirksamkeit der Verkündung steht nicht entgegen, dass das Urteil bei der Verkündung unter Verstoß gegen § 310 Abs. 2 noch nicht in vollständiger Form vorliegt,37 wenn es noch nicht von den mitwirkenden Richtern unterschrieben ist38 (zur Unwirksamkeit der Zustellung in diesem Fall s. aber Rdn. 15) oder wenn der Verkündungstermin nicht oder nicht ordnungsgemäß bekannt gemacht worden ist.39 Allerdings wird bei fehlerhafter Bekanntmachung des Verkündungstermins der Lauf der Fünfmonatsfrist nur dann ausgelöst, wenn die Partei mit dem Erlass der Entscheidung rechnen musste und Anlass hatte, sich nach dem Ausgang des Verfahrens zu erkundigen. Dies ist dann nicht der Fall, wenn die beschwerte Partei in dem der Verkündung vorangegangenen Termin nicht vertreten und hierzu auch nicht ordnungsgemäß geladen war40 oder wenn der Partei bereits die verfahrenseinleitende Klage nicht ordnungsgemäß zugestellt worden war und sie sich auch nicht eingelassen hatte.41 Auf andere Fälle der Unkenntnis kann dieser Rechtsgedanke allerdings nicht übertragen werden. Ein anwaltlich nicht vertretener Ausländer kann daher nicht geltend machen, er habe die Einzelheiten des deutschen Verfahrensrechts nicht gekannt und daher nicht gewusst, dass ein Urteil auch ohne Zustellung in Rechtskraft erwachsen könne.42 Bei Urteilen im schriftlichen Verfahren wird die Verkündung durch die Zustellung ersetzt (§ 310 Abs. 3). Als berufungsfähige Urteile kommen insoweit das ohne mündliche Verhandlung erlassene Anerkenntnisurteil (§ 307 S. 2) und das den Einspruch gegen ein Versäumnisurteil als unzulässig verwerfende Urteil (§ 341 Abs. 2) in Betracht. Die Berufungsfrist beginnt erst, wenn das Urteil beiden Parteien zugestellt

29 30 31 32 33 34 35

BGH VersR 1984, 1192. BGHZ 10, 327, 328 ff.; BGH VersR 1984, 1192; 1985, 45, 46; OLG Frankfurt VersR 1978, 430. BGHZ 42, 94, 97 = VersR 1964, 1137; BGH MDR 1977, 1006; VersR 1985, 45, 46. BGH NJW 2015, 2342 = MDR 2015, 852; Thüringer OLG MDR 2008, 43. BGH NJW 2015, 2342 = MDR 2015, 852. A. A. MünchKomm/Rimmelspacher Rdn. 5, der für diesen Fall von einem Urteilsentwurf ausgeht. BGHZ (GS) 14, 39, 44 = NJW 1954, 1281; BGH NJW 1985, 1782 = MDR 1985, 396; BGH NJW 2012, 1591 = MDR 2012, 424; BGH NJW-RR 2012, 1359; Thüringer OLG MDR 2008, 43; zu Protokollmängeln s. BGH NJW 1994, 3358. 36 BGH NJW-RR 2012, 1359. 37 BGH NJW 1988, 2046 = VersR 1988, 835; BGH NJW 1989, 1156 = MDR 1989, 345; BGH NJW 1999, 794 = MDR 1999, 181; Thüringer OLG MDR 2008, 43; ein noch nicht geschriebenes Diktat reicht aber nicht aus, vgl. OLG München MDR 1986, 62. 38 BGH NJW 1989, 1156, 1157 unter Hinweis auf BGHZ 18, 350, 352 = NJW 1955, 1919; BGH NJW 2007, 3210. 39 BGHZ (GS) 14, 39, 50 = NJW 1954, 1281; BGH NJW-RR 1994 127; BGH NJW 1999, 143 = MDR 1999, 625 (Verkündung ohne Terminsnachricht); Stein/Jonas/Althammer Rdn. 12; a. A. BGHZ 10, 346, 348. Die Entscheidung BGHZ 17, 119, wonach die Zustellung die Verkündung ersetzen kann, betrifft § 310 Abs. 2 a. F. und ist durch die Neufassung überholt. Zu § 621e Abs. 3 s. OLG München FamRZ 1991, 1460. 40 RG JW 1938, 2982; BGH MDR 1977, 1006; BGH FamRZ 1988, 827; BGH NJW-RR 1994, 1022; BGH NJW 1999, 143. 41 BGH NJW-RR 2011, 5 = MDR 2010, 1141. 42 BGH MDR 2011, 381. Gerken

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Abschnitt 1. Berufung

§ 517

worden ist, weil hier die Zustellung die Verkündung ersetzt (§ 310 Abs. 3 S. 1).43 Vorher ist das Urteil nicht existent. Der Beweis für die Verkündung kann nur durch das Protokoll, nicht durch den von der 7 Geschäftsstelle unterschriebenen Verkündungsvermerk erbracht werden (§§ 160 Abs. 3 Nr. 7, 165).44 Die Verkündung muss ordnungsgemäß erfolgt sein. Dazu gehört die Unterzeichnung des Protokolls über die Verkündung durch den Vorsitzenden. Eine bloße Paraphe genügt nicht für die Unterzeichnung. Wird das Protokoll nicht innerhalb der Frist von fünf Monaten erstellt, kann es keinen Beweis dafür erbringen, dass das Urteil auf der Grundlage eines schriftlich fixierten Tenors verkündet worden ist.45 Wird die Unterschrift erst nach Ablauf der Frist von fünf Monaten auf das Verkündungsprotokoll gesetzt, kann dadurch einer bis dahin mangels Fristlaufs zulässigen Berufung nicht die Grundlage entzogen werden.46 Zugestellt werden muss eine Abschrift des Urteils (§ 317 Abs. 1 Satz 1).47 Gemäß § 169 8 Abs. 2 S. 1 wird die Abschrift von der Geschäftsstelle beglaubigt. Hiermit wird die Übereinstimmung mit der Urschrift bestätigt. Die frühere Regelung, dass eine Ausfertigung des Urteils zuzustellen ist, ist durch das Gesetz zur Förderung des elektronischen Rechtsverkehrs vom 10.10.2013 mit Wirkung zum 1.7.2014 abgeschafft worden48 und ersetzt die bis dahin maßgebliche Rechtsprechung zur Zustellung einer Ausfertigung.49 Unter einer Ausfertigung des Urteils versteht man eine in gesetzlich bestimmter Form gefertigte Abschrift, die dem Zweck dient, die bei den Akten verbleibende Urschrift des Urteils zu vertreten.50 Beim Ausfertigungsvermerk handelt es sich um eine besondere Art der Beurkundung. Er ist von einem Urkundsbeamten der Geschäftsstelle zu unterschreiben und mit dem Gerichtssiegel zu versehen.51 Die Erleichterung bei der Zustellung des Urteils durch eine Abschrift statt einer Ausfertigung dient der Vorbereitung des elektronischen Rechtsverkehrs. Denn die beglaubigte Abschrift kann elektronisch zugestellt werden (§ 169 Abs. 4, 5). Zugleich entlastet sie die Geschäftsstelle. Gemäß § 317 Abs. 2 S. 1 wird eine Ausfertigung – als Grundlage für eine beabsichtigte Zwangsvollstreckung – nur auf Antrag erteilt. Für den Lauf der Berufungsfrist bedarf es einer Ausfertigung dagegen nicht.52 Zuzustellen ist eine vollständige Urteilsfassung. Die Zustellung eines abgekürzten Urteils 9 ohne Tatbestand und Entscheidungsgründe setzt die Berufungsfrist nicht in Lauf.53 Denn die unterlegene Partei kann grundsätzlich erst dann Rechtsmittelüberlegungen anstellen, wenn ihr die Gründe für den Ausgang des erstinstanzlichen Verfahrens vollständig und zuverlässig bekannt sind. Es muss sich um eine wortgetreue,54 leserliche55 und vollständige56 Abschrift handeln. Eine Abweichung zwischen Abschrift und Urschrift führt allerdings nicht stets zur Unwirksamkeit der Zustellung. Die Abweichung muss wesentlich sein.57 Handelt es sich z. B. um einen offensichtlichen Fehler im Sinne von § 319 Abs. 1, der – sofern er dem Gericht bei der Absetzung des Urteils unterlaufen wäre – jederzeit von Amts wegen hätte berichtigt werden können, wird 43 RGZ 123, 333; BGHZ 32, 370, 371; BGH NJW 1994, 3360; Stein/Jonas/Althammer § 317 Rdn. 3. 44 BGH VersR 1989, 604; BGH NJW-RR 1991, 1084; OLG Frankfurt NJW-RR 1995, 511; zur Beweiskraft der Urkunde: BGH NJW 1985, 1782 = MDR 1985, 396; BGH VersR 1985, 45; BGH NJW 2015, 2342 = MDR 2015, 852. 45 BGH NJW 2011, 1741 = MDR 2011, 681. 46 BGH NJW 2007, 3210. 47 § 317 neu gefasst durch Gesetz zur Förderung des elektronischen Rechtsverkehrs mit den Gerichten v. 10.10.2013 BGBl. I S. 3786 ff.; zur geänderten Rechtslage s. BGH NJW 2016, 1180 = MDR 2016, 667. 48 BGBl. I S. 3786, 3788. 49 BGH NJW 2016, 1180 = MDR 2016, 667 Rdn. 14, 15. 50 BGH NJW 2010, 2519; BT(-Drucks.) 17/12634 S. 30. 51 BGHZ 100, 234 = NJW 1987, 2868; BGH NJW 2010, 2519. 52 BGH NJW 2016, 1180 = MDR 2016, 667. 53 BGH-Report 2002, 257. 54 BGHZ 81, 2345. 55 BayObLG 1982, 90 = MDR 1982, 501; einschränkend aber BGH VersR 1980, 771, 772. 56 BGH NJW 1998, 1959. 57 BGHZ 67, 284 = NJW 1977, 297; BGH NJW 2001, 1653. 147

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§ 517

Drittes Buch – Rechtsmittel

die Wirksamkeit der Zustellung nicht berührt (Einzelheiten zum Fristbeginn bei Urteilsberichtigung s. Rdn. 17, 18).58 Soweit sich die Rechtsprechung mit dieser Frage beschäftigt hat, betrifft sie Abweichungen der Urschrift von der zugestellten Ausfertigung des Urteils. Die dort entwickelten Grundsätze gelten ebenso für eine Abweichung zwischen Urschrift und beglaubigter Abschrift. Hiernach kommt es darauf an, dass der mit dem Streitstoff vertraute Zustellungsempfänger der Abschrift den wesentlichen Inhalt der Urschrift und insbesondere den Umfang seiner Beschwer entnehmen kann.59 Maßgeblich ist insoweit die Abschrift, da ihm die Urschrift nicht bekannt ist.60 Dem Zustellungsempfänger kann nicht vorgehalten werden, er hätte sich durch Akteneinsicht oder Rückfrage bei Gericht Klarheit verschaffen müssen. Als unwesentliche Abweichung ist es z. B. angesehen worden, wenn die Kostenentscheidung61 oder der Urteilsausspruch „Im übrigen wird die Klage abgewiesen“62 nicht enthalten sind. Die Abschrift ist dagegen unvollständig, wenn einzelne Seiten fehlen.63 Wird in dem zugestellten Urteil auf eine andere Entscheidung Bezug genommen, ohne dass diese Gegenstand der mündlichen Verhandlung war, wird die Berufungsfrist für die Partei, die in dem anderen Verfahren nicht beteiligt war, nicht in Lauf gesetzt. In diesem Fall ist die Entscheidung nicht aus sich heraus verständlich und gilt als „nicht mit Gründen versehen“.64 Die Urschrift des Urteils muss von den beteiligten Richtern handschriftlich unterschrieben 10 sein (§ 315 Abs. 1 Satz 1).65 Aus der zugestellten Abschrift muss sich ergeben, dass die Urschrift die Unterschriften trägt. Die maschinenschriftliche Wiedergabe der in Klammern gesetzten Namen der Richter ohne weiteren Hinweis darauf, dass sie das Urteil unterschrieben haben, soll nach gefestigter Rechtsprechung des BGH hierfür nicht genügen.66 Demgegenüber soll es aber ausreichen, dass die Namen ohne Klammern wiedergegeben werden,67 dass sie zwischen Bindebzw. Trennstriche68 gesetzt werden oder „gez.“ hinzugefügt wird“.69 Handelt es sich bei der Abschrift um eine Kopie der Urschrift des Urteils, genügt die Wiedergabe der handschriftlichen Unterschriften der Richter. Auf die Lesbarkeit des Namenszüge kommt es nicht an.70 Trägt die Abschrift einen Vermerk gemäß § 315 Abs. 1 Satz 2, muss sich aus seiner räumlichen Stellung ergeben, dass er von dem dafür berufenen Richter unterschrieben worden ist.71 Fehlt es an einem entsprechenden Hinweis, ist die Zustellung unwirksam. Das Fehlen der Angaben nach § 313 Abs. 1 Nr. 1 ist dagegen unschädlich.72 Dasselbe gilt, wenn die Abschrift den Verkündungsvermerk (§ 315 Abs. 3) nicht wiedergibt.73 11 Die Zustellung eines entgegen §§ 313, 313b nicht mit Tatbestand und Entscheidungsgründen versehenen unechten Versäumnisurteils setzt die Berufungsfrist nicht in Lauf.74 Denn das Urteil ist unvollständig. Das Gleiche gilt, wenn im Fall des § 315 Abs. 1 Satz 2 ZPO der Verhinderungs58 59 60 61 62 63 64 65

BGH NJW-RR 2006, 1570 = MDR 2006, 1360; Hanseatisches OLG Hamburg MDR 1964, 242 (Schreibfehler). BGH VersR 1980, 771; BGH NJW-RR 2006, 1570 = MDR 2006, 1360. RGZ 82, 422; BGHZ 67, 284 = NJW 1977, 297. BGH VersR 1982, 70 (Abweichung der Ausfertigung von der Urschrift). BGHZ 67, 284 = VersR 1977, 329. BGH NJW 1998, 1959. BGH NJW-RR 1991, 830 = MDR 1991, 506. Zur Möglichkeit der nachträglichen Berichtigung bei fehlerhafter Unterzeichnung s. BGH NJW-RR 1998, 1065 = MDR 1998, 336. 66 BGH NJW 1975, 781 = MDR 1975, 482; BGH VersR 1980, 333 u. 741, 742; BGH NJW-RR 1987, 377; BGH NJW 2001, 2519; Hornung Rpfl 1987, 225, 228. 67 BGH VersR 1981, 576. 68 BGH VersR 1973, 965; FamRZ 1990, 1227. 69 BGH VersR 1965, 1075; BGH 1980, 741, 742; BGH NJW 2010, 2519. 70 BGH VersR 1981, 576; OLG Hamm OLGZ 1989, 350. 71 BGH VersR 1978, 138. 72 BGH VersR 1980, 744. 73 RGZ 140, 349, 351; BGHZ 8, 303; BGH VersR 1987, 680. 74 BGH NJW-RR 1991, 255 = VersR 1991, 85; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 4; a. A. OLG Stuttgart FamRZ 1983, 81. Gerken

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vermerk auf der Urschrift fehlt bzw. unvollständig ist75 oder ein Fall der Verhinderung gar nicht vorlag.76 Die Zustellung geschieht von Amts wegen (§ 317 Abs. 1). Wegen der den Parteien zuste- 12 henden Überlegungsfrist schreibt das Gesetz die Zustellung in vollständiger Form vor. Eine Zustellung im Parteibetrieb – etwa zum Beginn der Zwangsvollstreckung (§ 750 Abs. 1) – oder während der Unterbrechung des Verfahrens77 setzt die Frist nicht in Lauf. Unklarheiten darüber, ob die bei der Zustellung zu beachtenden Förmlichkeiten beachtet worden sind oder wann die Zustellung bewirkt worden ist, dürfen nicht zu Lasten der Parteien gehen.78 Die Parteien haben keine Beweislast für den Nichtzugang. Ist ein Prozessbevollmächtigter bestellt worden, muss an ihn zugestellt werden (§ 172). Sind 13 mehrere Prozessbevollmächtigte vorhanden, genügt die Zustellung an einen von ihnen (entsprechend § 170 Abs. 3).79 Der Lauf der Berufungsfrist wird durch die erste Zustellung ausgelöst.80 In einer Anwaltssozietat kann an jeden Sozius zugestellt werden.81 Prozessbevollmächtigter ist auch der amtlich bestellte Vertreter (§ 53 BRAO), nicht aber der nur zur Terminswahrnehmung bestellte Unterbevollmächtigte.82 Zeigt im Parteiprozess der Prozessbevollmächtigte die Beendigung seines Mandats an, ist von da ab der Partei persönlich zuzustellen.83 Für den Anwaltsprozess gilt dagegen § 87, der auch im Verhältnis zum Gericht Anwendung findet.84 Die Frist läuft für jede Partei gesondert mit der an sie bewirkten Zustellung85 (zum Frist- 14 lauf bei Streitgenossen u. Streithelfern s. Rdn. 19 ff.; zum Fristlauf bei Urteilen im schriftlichen Verfahren s. Rdn. 6).

b) Mängel der Zustellung. Fehler, die bei den gemäß §§ 166 ff. für die Zustellung zu beachten- 15 den Förmlichkeiten auftreten, können nach § 189 geheilt werden. Sonstige Mängel machen die Zustellung unwirksam und setzen die Berufungsfrist nicht in Lauf. Eine Heilung durch Parteivereinbarung oder gemäß § 29586 ist nicht möglich. Umgekehrt kann eine wirksame Zustellung nicht durch Parteivereinbarung ungeschehen gemacht werden.87 Als Mangel der Zustellung ist es insbesondere angesehen worden, wenn die Unterschrift eines Richters fehlt (§ 315 Abs. 1 Satz 1)88 oder wenn ein unzulässiger Verhinderungsvermerk vorliegt (§ 315 Abs. 1 Satz 2).89 Das Gleiche gilt, wenn die Beglaubigung der Abschrift bereits vor der Verkündung des Urteils vorgenommen worden ist. Da das Urteil erst mit der Verkündung existent wird, dürfen vor der Verkündung Abschriften nicht erteilt werden (§ 317 Abs. 2 Satz 2). Ein zustellungs- und damit beglaubigungsfähiges Urteil liegt erst mit seiner Existenz vor. Dagegen ist es unerheblich, wenn auf der zugestellten Abschrift der Vermerk über die Verkündung (§ 315 Abs. 3) oder deren Ersatz nach § 310 Abs. 2 fehlt.90 Die Wiederholung der Zustellung mit einem ordnungsgemäßen Verkün75 Beispiele für einen unvollständigen Verhinderungsvermerk: BGH NJW 1961, 782, BGH NJW 1980, 1849; BGH VersR 1984, 586. 76 BGH NJW 1977, 111 = MDR 1977, 488 (Verweigerung der Unterschrift durch einen Richter). 77 BGHZ 23, 172 = NJW 1957, 713; BGHZ 111, 104 = NJW 1990, 1854. 78 OLG Köln MDR 1976, 497, 498. 79 BVerwG NJW 1975, 1795, 1796. 80 BGHZ 112, 345, 347 = NJW 1991, 1176; BVerwG NJW 1980, 2269; BVerfG 1984, 2115. 81 BGH NJW 1969, 1486 = MDR 1969, 1001; BGH NJW 1980, 999 = VersR 1980, 383; BAG NJW 1977, 2326. 82 BGH NJW-RR 1994, 127; BGH NJW-RR 2007, 356. 83 BGH NJW 1991, 295 = FamRZ 1991, 51. 84 BGH NJW 1980, 999. 85 BGH VersR 1980, 928. 86 RGZ 103, 334, 339. 87 Thomas/Putzo/Reichold Rdn. 3. 88 BGH NJW 1977, 765 = MDR 1977, 488. 89 BGH VersR 1978, 138. 90 BGHZ 8, 303 = 4. 149

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Drittes Buch – Rechtsmittel

dungsvermerk setzt keine neue Frist in Lauf.91 Sie schafft auch nicht eine die Wiedereinsetzung rechtfertigenden Vertrauenstatbestand, dass die Berufungsfrist erst mit der zweiten Zustellung in Lauf gesetzt worden ist.92 Inhaltliche Abweichungen zwischen Urschrift und Abschrift machen die Zustellung nicht unwirksam, es sei denn, es liegen schwerwiegende Mängel vor.93 Grundsätzlich wirkungslos ist die Zustellung während des Stillstands des Verfahrens (§§ 239 ff.).94 Bei Prozessunfähigkeit oder Wegfall des Vertreters wird der Lauf der Rechtsmittelfrist aber nach h. M. ausgelöst, es sei denn, die Prozessunfähigkeit oder der Mangel in der Vertretung ergibt sich aus dem zuzustellenden Titel.95 Das gilt auch bei Zustellung an den falschen gesetzlichen oder gewillkürten Vertreter einer Partei, der im Rechtsstreit schon aufgetreten ist.96 Rechtfertigen lässt sich dies mit dem Argument, dass im Interesse von Rechtsfrieden und Rechtssicherheit alsbald Klarheit darüber eintreten muss, ob die Entscheidung rechtskräftig ist. Die vorschriftsmäßig vertretene Partei muss das Urteil daher mit der Nichtigkeitsklage anfechten (§ 579 Abs. 1 Nr. 4).97 Die Zustellung außerhalb des anhängigen Prozesses – etwa anlässlich der Streitverkündung in einem anderen Verfahren – setzt die Berufungsfrist ebenfalls nicht in Lauf. Fehlt die Rechtsbehelfsbelehrung (§ 232) oder ist sie fehlerhaft, ist die Zustellung gleichwohl wirksam und setzt die Frist in Lauf.98 Gemäß § 233 S. 2 hat dieser Mangel (lediglich) zur Folge, dass für einen Wiedereinsetzungsantrag bei Versäumung der Frist ein Fehlen des Verschuldens an der Fristversäumung vermutet wird. 16 Im Fall des § 174 ZPO ist die Zustellung erst dann als bewirkt anzusehen, wenn der Rechtsanwalt das ihm zugestellte Schriftstück mit dem Willen entgegengenommen hat, es als zugestellt gelten zu lassen und dies durch ein mit Datum und eigenhändiger Unterschrift99 versehenes Empfangsbekenntnis beurkundet.100 Die Entgegennahme durch das Kanzleipersonal bereitet die Zustellung nur vor.101 Enthält die Berufungsschrift die Erklärung, wann das Urteil entgegengenommen worden ist, kann dies das Empfangsbekenntnis ersetzen.102 Der Beweis der Unrichtigkeit der in dem Empfangsbekenntnis enthaltenen Angaben ist zulässig.103 Er setzt aber voraus, dass jede Möglichkeit der Richtigkeit der dort gemachten Angaben ausgeschlossen werden kann. Ist das Empfangsbekenntnis äußerlich mangelhaft, weil sich das Eingangsdatum nicht entziffern lässt oder sich mehrere Eingangsstempel darauf befinden, ist gemäß §§ 419, 286 zu entscheiden, ob und für welchen Tag der Zugang bewiesen ist.104 Wird das Urteil von der Geschäftsstelle nochmals zugestellt, weil sie davon ausgeht, dass die erste Zustellung fehlgeschlagen ist, wird die durch die erste Zustellung ausgelöste Frist hiervon nicht berührt.105 For91 92 93 94 95

BGH VersR 1987, 680. BGH NJW-RR 2006, 563. BGH NJW 2001, 1653 = MDR 2001, 646. BGHZ 23, 172 = NJW 1957, 713; BGHZ 111, 104, 107 = NJW 1990, 1854 = ZIP 1990, 1630. BGH NJW 1958, 343 mit Anm. Rosenberg FamRZ 1958, 95; 162, 223, 225; BGH NJW 1970, 1680 = MDR 1970, 915; BGHZ 104, 109, 111 = NJW 1988, 2049; BGHZ 176, 74 = NJW 2008, 2125 mit abl. Anm. Sujecki; BGHZ 200, 9 = NJW 2014, 937; RGZ 121, 63, 64; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 4; Musielak/Voit/Ball Rdn. 6; BVerwG NJW 1970, 962 f.; a. A. LG Frankfurt NJW 1976, 757 m.w.N; MünchKomm/Rimmelspacher Rdn. 12; Zöller/Vollkommer § 56 Rdn. 15; Rosenberg JZ 1951, 43; Jacoby ZMR 2007, 327 ff.; Eyinck MDR 2008, 1255 ff. 96 RG JW 1917, 605. 97 Beispiel in BGHZ 200, 9 = NJW 2014, 937. 98 BGH NJW-RR 2009, 890 = MDR 2009, 829. 99 Faksimile-Stempel genügt nicht, vgl. BGH NJW 1989, 838. 100 RGZ 98, 242, 243; BGHZ 14, 342, 345; 30, 299, 301 = NJW 1959, 1871; BGH VersR 1985, 142, 143; NJW-RR 1989, 57, 58. 101 BGH NJW 1979, 2566 f. = MDR 1979, 928; NJW-RR 1987, 1151, 1152 = VersR 1987, 1116; NJW 1991, 42. 102 BGH NJW 1987, 2680. 103 BGHZ 35, 236, 238 = VersR 1961, 736; BGH NJW 1987, 325; BGH NJW 1990, 2125 = VersR 1990, 1446. 104 BGH NJW-RR 1987, 1151 = VersR 1987, 1116; BGH NJW 1992, 512; zum grundsätzlich möglichen Gegenbeweis bei einem äußerlich mangelfreien Empfangsbekenntnis s. BGH VersR 1982, 244; 1983, 1080. 105 BGH NJW 2011, 522 = FamRZ 2011, 362. Gerken

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dert allerdings die Geschäftsstelle das Urteil ausdrücklich zurück, weil die zugestellte Ausfertigung falsch sei, verliert die Zustellung ihre Wirkung und der Fristlauf wird außer Kraft gesetzt.106

c) Urteilsergänzung und Berichtigung. Der Fall der Urteilsergänzung (§ 321) ist in § 518 gere- 17 gelt. Mit Beginn der Berufungsfrist gegen das Ergänzungsurteil beginnt eine neue Berufungsfrist gegen das zuerst ergangene Urteil, falls die zunächst in Lauf gesetzte Frist bei Erlass des Ergänzungsurteils noch nicht verstrichen war. Berichtigungen nach §§ 319, 320 setzen grundsätzlich keine neue Berufungsfrist in 18 Lauf.107 Das gilt auch, wenn die Berichtigung die Urteilsformel betrifft.108 Denn eine zulässige Berichtigung wirkt auf den Zeitpunkt der Verkündung des Urteils zurück. Offenbare Unrichtigkeiten im Sinne dieser Vorschriften beeinträchtigen grundsätzlich nicht die Wirksamkeit der Zustellung.109 Dem liegt der Gedanke zugrunde, dass sich der Gehalt des Urteils der Partei trotz der Unrichtigkeit erschließt und ihre Entscheidung, ob sie ein Rechtsmittel einlegen will, hierdurch nicht beschränkt wird. Anders ist es dagegen, wenn sich der Irrtum des Gerichts als Beeinträchtigung oder gar Vereitelung der Rechtsmittelmöglichkeit für die Partei auswirkt.110 Dann läuft die Frist erst mit Zustellung des Berichtigungsbeschlusses. Bei der Tatbestandsberichtigung (§ 320) kann dies nicht vorkommen.111 Bei der Berichtigung gemäß § 319 ist dies dann der Fall, wenn das Urteil insgesamt nicht hinreichend klar ist, um die Grundlage für die Entscheidung über die Einlegung des Rechtsmittels zu schaffen, also z. B. bei Verwechslung der Parteibezeichnungen im Tenor eines Anerkenntnisurteils112 oder wenn sich der richtige Berufungsbeklagte113 oder die Beschwer, die Veranlassung zu dem Rechtsmittel gibt bzw. es ermöglicht, erst aus der berichtigten Fassung entnehmen lässt (s. a. Vor § 511 Rdn. 53).114 Das gilt auch dann, wenn sich aus dem Berichtigungsbeschluss eine weitere Beschwer ergibt, die für sich betrachtet keine Anfechtung des Urteils ermöglichen würde (z. B. Erhöhung des ausgeurteilten Betrags um weniger als A 600,–).115 § 518 Satz 1, der eine Berufung gegen das Ergänzungsurteil nur dann gestattet, wenn für das Ergänzungsurteil die Berufungssumme erreicht ist (hierzu § 518 Rdn. 6), kann insoweit nicht entsprechend herangezogen werden.116 Denn der Umstand, dass das Urteil berichtigt werden muss, darf sich nach dem Grundsatz der Meistbegünstigung nicht zum Nach-

106 OLG Köln FamRZ 1993, 345. 107 BGHZ 89, 184 = NJW 1984, 1041; BGH NJW 1993, 1213; BGH NJW 2003, 2991; BGH NJW-RR 2004, 712; BGH NJWRR 2009, 1443 = FamRZ 2009, 1480; BGH NJW-RR 2017, 55; Brandenburgisches OLG FamRZ 2005, 123; Stein/Jonas/ Althammer Rdn. 6; Musielak/Voit/Ball Rdn. 10; zur verfassungsrechtlichen Unbedenklichkeit s. BVerfG NJW 2001, 142. 108 BGH VersR 1989, 530; BGH NJW-RR 2001, 211; BGH MDR 2003, 1128. 109 RGZ 170, 186; BGH LM ZPO § 319 Nr. 6; BGH VersR 1972, 586; BGH DAR 1981, 261; BGH VersR 1989, 530; BGH MDR 1970, 757 = VersR 1970, 821; BGH FamRZ 1990, 988. 110 RG DR 1943, 249; BGHZ 17, 149 = NJW 1955, 989 mit Anm. Johannsen LM § 319 ZPO Nr. 2; Brandenburgisches OLG FamRZ 2005, 123. 111 A. A. Stein/Jonas/Althammer Rdn. 8. 112 BGH NJW-RR 2017, 55. 113 BGHZ 113, 228 = NJW 1991, 1834; OLG Düsseldorf MDR 1990, 930 mit Anm. Vollkommer MDR 1992, 642. 114 BGHZ 17, 149, 151 = NJW 1955, 989; BGH VersR 1981, 548, 549; NJW 1986, 935 = VersR 1985, 838 (unter Abänderung von Schleswig-Holsteinisches OLG SchlHA 1985, 105); BGH VersR 1989, 530; BGH FamRZ 1990, 988; BGHZ 113, 228, 230 = NJW 1991, 1834; BGH NJW 1995, 1033 = LM § 516 ZPO Nr. 36 mit Anm. Grunsky; BGH NJW 1999, 646 (erst der Berichtigungsbeschluss offenbart, dass die nach dem Tenor des Urteils siegreiche Partei auch teilweise beschwert ist); Brandenburgisches OLG FamRZ 2005, 123; s. auch BGH VersR 1966, 956; zur nachträglichen Zulassung des Rechtsmittels s. BGH NJW 2004, 2389. 115 Hierzu Stein/Jonas/Althammer Rdn. 6 m. w. N. 116 Stein/Jonas/Althammer Rdn. 6. 151

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Drittes Buch – Rechtsmittel

teil der Partei auswirken. Maßgeblich ist das gesamte Urteil, nicht nur der Tenor.117 Für den Fristlauf bzw. für die Rechtzeitigkeit der Einlegung der Berufung ist es ohne Relevanz, ob der Berufungskläger auch den Teil, der von der Berichtigung erfasst wird, in seinen späteren Berufungsangriff einbezieht.118 Die Frist läuft einheitlich. Der Umfang des Angriffs ergibt sich erst aus den zuletzt gestellten Anträgen (zur Bedeutung der Berufungsanträge s. § 520 Rdn. 58 ff.). Wird ein Berichtigungsbeschluss aufgrund einer sofortigen Beschwerde aufgehoben (§ 319 Abs. 3) und ergibt sich die Beschwer nur aus der ursprünglichen Fassung des Urteils, beginnt der Fristlauf erst mit der Zustellung der Rechtsmittelentscheidung.119 Die Berichtigung der Kostenentscheidung setzt keine neue Berufungsfrist in Lauf (§ 99).120 Der Fall der Kanzleiberichtigung121 betrifft die Frage, ob das Urteil in vollständiger Form zugestellt worden ist und gehört daher nicht hierher.

19 d) Streitgenossen. Die Frist läuft für und gegen jeden Streitgenossen gesondert mit der Zustellung an ihn.122 Dies gilt auch im Falle notwendiger Streitgenossenschaft.123 Zu den Wirkungen des Fristablaufs ist nach der Beteiligung des oder der Streitgenossen auf 20 der Aktiv- oder Passivseite zu unterscheiden: Auf der Aktivseite kann ein Streitgenosse als Berufungskläger beteiligt sein, braucht es jedoch nicht. Legt er kein Rechtsmittel ein bzw. verzichtet er (§ 515), hat dies nur zur Folge, dass die Entscheidung von diesem Streitgenossen nicht mehr angefochten werden kann. Der einfache Streitgenosse scheidet damit endgültig aus dem Prozess aus. Anders ist es bei notwendigen Streitgenossen. Ihnen gegenüber kann die materielle Rechtskraft nur einheitlich eintreten. Eine abändernde Entscheidung des Berufungsgerichts wirkt auch zu Gunsten des Streitgenossen, der das Urteil nicht angreift.124 Daher ist er weiter am Berufungsverfahren zu beteiligen, auch wenn er nicht als Berufungskläger auftritt (s. hierzu auch § 62 Rdn. 83).125 21 Bei der Beteiligung notwendiger Streitgenossen auf der Passivseite kann die Stellung als Partei und Berufungsbeklagter nicht auseinanderfallen. Ein Rechtsmittel kann bei notwendigen Streitgenossen nur gegen alle Streitgenossen eingelegt werden. Andernfalls ist es von vornherein unbegründet.126 Denn wenn das Urteil für einen der Streitgenossen rechtskräftig geworden ist, kann eine abweichende Entscheidung gegenüber den anderen Streitgenossen nicht mehr ergehen. Dies ist ein Problem der Begründetheit und nicht der Zulässigkeit der Berufung. Es genügt die Einlegung in mehreren Rechtsmittelschriften.127 Die Frist muss aber gegenüber allen Streitgenossen gewahrt sein.128

22 e) Streithelfer. Beim Streithelfer wirkt die (entbehrliche) Zustellung an ihn nicht gegen die Hauptpartei und setzt auch keine gesonderte Rechtsmittelfrist in Lauf.129 Der Streithelfer kann die Berufung nur für die Hauptpartei einlegen. Dabei ist er an die für sie geltende Frist gebun117 118 119 120 121 122 123 124 125 126 BGH

127 128 129

BGHZ 89, 184, 188 = NJW 1984, 1041; BGH NJW-RR 2001, 211; BGH NJW 2003, 2991 = BGHReport 2003, 1104. A. A. Stein/Jonas/Althammer Rdn. 7. BGH NJW 1986, 935 = VersR 1985, 838; VersR 1989, 530; BGH NJW 1998, 3280 = MDR 1999, 54. BGH MDR 1970, 757 = VersR 1970, 821; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 6. Hierzu BGHZ 67, 284, 286 = NJW 1977, 297. RGZ 48, 417; 157, 33, 35; BGH VersR 1980, 928. RGZ 48, 417; 49, 427. RGZ 157, 33, 39. BGH NJW 1991, 101; BGHZ 192, 245 = MDR 2012, 481; Zöller/Althammer § 62 Rdn. 32. § 62 Rdn. 82. A. A. (Berufung unzulässig) BGHZ 23, 73 = NJW 1957, 537 mit Anm. Johannsen LM § 62 ZPO Nr. 3; FamRZ 1975, 405, 408; Gottwald JA 1982, 71; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 10. RGZ 49, 427. RGZ 61, 394, 398. BGH NJW 1986, 257 = MDR 1986, 36; BGH NJW 1990, 190; BGH NJW-RR 2013, 1400 = MDR 2013, 1240.

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den.130 Dasselbe gilt für den Tatbestandsberichtigungsantrag.131 Einen selbständigen Fristlauf gibt es nur für den Ergänzungsantrag, wenn das Gericht versäumt hat, über die Kosten der Streithilfe zu entscheiden. Die Frist für den Ergänzungsantrag des Streithelfers läuft erst mit der Zustellung an ihn.132 Anders ist es im Fall des § 69. Der streitgenössische Nebenintervenient hat eine selbständi- 23 gere Stellung als der einfache Streithelfer und gilt in Ansehung der Prozessführung als Streitgenosse. Er ist mit seinen Prozesshandlungen unabhängig von der Hauptpartei und kann daher selbständig, auch gegen ihren Widerspruch, Rechtsmittel einlegen.133 Für ihn wird die Berufungsfrist nur durch die an ihn bewirkte Zustellung in Lauf gesetzt.134 Kann das streitige Rechtsverhältnis den Parteien und dem Nebenintervenienten gegenüber nur einheitlich festgestellt werden, gelten dieselben Grundsätze wie für notwendige Streitgenossen.135 Eine Einschränkung ist dann zu machen, wenn der Beitritt erst nach Zustellung des erstinstanzlichen Urteils erfolgt. Da auch der streitgenössische Nebenintervenient den Rechtsstreit in der Lage annehmen muss, in der er sich zum Zeitpunkt des Beitritts befindet, wirkt der bereits in Gang gesetzte Fristlauf auch gegen ihn.136 Die spätere Zustellung an ihn setzt daher keine neue Berufungsfrist in Lauf.

2. Fristende Die Berufungsfrist wird gemäß §§ 222 Abs. 1 ZPO, 187 Abs. 1, 188 Abs. 2, 3 BGB berechnet, das 24 heißt, grundsätzlich von Datum zu Datum. Sie endet mit Ablauf desjenigen Tages des der Zustellung folgenden Monats, der durch seine Zahl dem Anfangstag entspricht.137 Bei Zustellung des Urteils am 15.4. beginnt der Fristlauf am 16.4. 0 Uhr und endet am 15.5. mit Ablauf von 23.59.59 Uhr.138 Der Schriftsatz muss vor Beginn des Folgetags 00.00 Uhr eingegangen sein, also bis 23.59.59 Uhr, weil es dazwischen bis 0 Uhr keine (auch keine logische) Sekunde gibt.139 Maßgeblich für die Zeit140 ist die gesetzliche Zeit im Sinne von §§ 1, 2 des Gesetzes über die Zeitbestimmung.141 Fehlt im letzten Monat der für den Fristablauf maßgebende Tag, endet die Frist am letzten Kalendertag dieses Monats (§ 188 Abs. 3 BGB). Wird am 28. oder 29.2. zugestellt, dauert die Berufungsfrist auch nur bis zum 28. oder 29.3. (§ 188 Abs. 2 BGB).142 Beginnt die Frist am 29.–31. Januar, läuft sie im Nichtschaltjahr am 28. Februar,143 im Schaltjahr am 29. Februar ab. Beginnt die Monatsfrist am letzten Tag des Monats und hat der folgende Monat mehr Tage als der vorangegangene, läuft die Frist nicht erst mit dem letzten Tag des folgenden Monats, sondern an dem Tag ab, der mit seinem Datum dem Tag der Zustellung entspricht (§ 188 Abs. 2 BGB).144 Fällt das Fristende auf einen Sonntag, allgemeinen Feiertag oder einen Sonnabend, 130 131 132 133 134 135 136 137 138

BGH a. a. O. BGH NJW 1963, 1251 = LM § 320 ZPO Nr. 5. BGH LM § 321 ZPO Nr. 6. RGZ 108, 132, 134; BGH DtZ 1994, 29; Schleswig-Holsteinisches OLG NJW-RR 1993, 930. BGHZ 89, 125 = NJW 1984, 353; BGH NJW 2001, 1355 = MDR 2001, 586. RGZ 34, 361 ff. RGZ 93, 31, 33; BGH NJW-RR 1997, 865; BGH WM 2005, 77; BGH NJW 2008, 1889 = WM 2008, 927. BGHZ 5, 275, 277 = NJW 1952, 665; BGH NJW 1984, 1358 = VersR 1984, 162. BGH NJW 2007, 2045 = MDR 2007, 1093 (bei einer Übermittlung per Fax muss das Empfangsgerät 23.59 Uhr als Empfangszeit anzeigen). 139 BGH NJW 2007, 2045 = MDR 2007, 1093. 140 BGH NJW 2003, 3487 = MDR 2004, 46. 141 Gesetz vom 25.7.1978 BGBl. I 1110, ber. 1262. 142 BGH NJW 1984, 1358 = VersR 1984, 162. A. A. OLG Celle OLGZ 1979, 360, 361. Der BGH hat in NJW 1985, 495 bei einem Rechtsirrtum über diesen Regelungszusammenhang die Wiedereinsetzung bejaht; diese Entscheidung ist überholt, weil die Rechtslage geklärt ist. 143 RG Warn. 1913, 448. 144 A. A. RG HRR 1934, 61. 153

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endet die Frist mit Ablauf des nächsten Werktags (§ 222 Abs. 2). Bei einem Feiertag, der nicht bundeseinheitlich gilt, ist die Feiertagsregelung an dem Ort maßgebend, an dem die Frist zu wahren ist.145 Zum Zeitraum von fünf Monaten nach der Verkündung gemäß § 517 2. Hs s. Rdn. 3. 25 Als Notfrist unterliegt die Berufungsfrist der Unterbrechung und Aussetzung (§ 249 Abs. 1). Wird das Verfahren während des Fristlaufs – etwa durch Eröffnung des Insolvenzverfahrens – unterbrochen (§ 240), wird auch der Fristlauf unterbrochen (§ 249 Abs. 1). Die Frage, ob die Frist gewahrt ist, ist von Amts wegen zu prüfen (§ 522 Abs. 1 Satz 1). Ist die Frist nicht gewahrt, ist die Berufung unzulässig. Sie kann dann aber noch als Anschlussberufung behandelt werden, was in der Regel dem Willen des Berufungsklägers entsprechen wird.146

III. Berufungseinlegung 1. Zeitpunkt 26 Die Berufung ist erst dann statthaft, wenn das Urteil erlassen ist.147 Es muss also, wenn nicht der Ausnahmefall des § 310 Abs. 3 vorliegt, verkündet worden sein – § 310 Abs. 1 (zum Fall, dass bei der Verkündung Verfahrensvorschriften verletzt worden sind, s. Rdn. 6). Erst hierdurch wird es existent. Die vor der Verkündung eingelegte Berufung ist ohne Wirkung und muss wiederholt werden. Die Zustellung ist dagegen nicht Voraussetzung für die Zulässigkeit.148 Im Fall der Verlautbarung durch Zustellung (§ 310 Abs. 3) ist zu differenzieren. Ist das Urteil überhaupt noch nicht beschlossen oder noch nicht nach außen gegeben worden, ist es ohne jede Wirkung. Eine vorsorgliche Berufung ist nicht möglich. Ist das Urteil formlos mitgeteilt worden, ist die Verlautbarung zwar fehlerhaft, es liegt aber ein Scheinurteil vor. Diese Scheinwirkung muss die beschwerte Partei beseitigen können. Ihre hiergegen eingelegte Berufung erfasst auch das mit der nachgeholten Zustellung existent gewordene (wirkliche) Urteil.149 27 Die Einzelheiten der Berufungseinlegung regelt § 519. Die Rechtzeitigkeit des Eingangs der Berufungsschrift hat grundsätzlich der Berufungskläger zu beweisen150 (zu den Einzelheiten vgl. § 519 Rdn. 67). Bestehen Bedenken, ist vor der Verwerfung auf die aufklärungsbedürftigen Punkte hinzuweisen.151 Liegen die Gründe dafür, dass der fristgemäße Eingang unklar ist, möglicherweise im Verantwortungsbereich des Gerichts (z. B. technischer Fehler am Nachtbriefkasten), hat das Berufungsgericht von Amts wegen an der Aufklärung mitzuwirken und die vorhandenen Beweismittel auszuschöpfen.152 Es gilt der Freibeweis,153 auch soweit der Beweis durch den Eingangsstempel auf der Berufungsschrift gemäß § 418 Abs. 2 entkräftet werden soll.154 Unklarhei-

145 OLG Koblenz NJW-RR 2017, 254. 146 BGH VersR 1983, 1080. 147 RGZ 110, 169 (für den Einspruch); RG JW 1931, 1880 (für die sofortige Beschwerde); kritisch Stein/Jonas/ Althammer Rdn. 17.

148 RGZ 112, 167; BGH NJW 1964, 248 = MDR 1964, 43; BAG NJW 2008, 1610; zur Begründung der Berufung vor Urteilszustellung s. BGH NJW 1999, 3269, 3271 = MDR 2000, 293; BAG MDR 2003, 950. Nach der ursprünglichen bis 30.6.1924 maßgeblichen Regelung in § 516 Abs. 2 a. F. war eine Einlegung der Berufung vor Zustellung des Urteils wirkungslos. 149 BGHZ 32, 370, 375 = ZZP 1973, 441; BGH NJW 1964, 248 = MDR 1964, 43 = LM § 511 ZPO Nr. 17; Jonas JW 1936, 3314. 150 BGH VersR 1977, 721; BGH VersR 1977, 967; BGH NJW 1979, 876 = VersR 1979, 229; BGH VersR 1980, 90, 91; BAGE 22, 119 = NJW 1969, 2221; zu den Beweisanforderungen s. BGH VersR 1984, 442. 151 BGH NJW 1976, 149 = VersR 1976, 296; BGH NJW 1991, 2081 = MDR 1991, 1198. 152 BGH VersR 1976, 192, 193; 1980, 90, 91 (Berufungsschrift findet sich ohne Eingangsdatum in der falschen Akte); zur Beweiswürdigung in diesem Zusammenhang vgl. BGH VersR 1977, 721. 153 BGH 1987, 2875 = MDR 1988, 136. 154 BGH NJW 2005, 3501 = MDR 2006, 286. Gerken

154

Abschnitt 1. Berufung

§ 517

ten über Vorgänge, die ausschließlich im gerichtsinternen Bereich liegen, dürfen nicht zu Lasten des Berufungsklägers gehen.155 Die Berufung kann auch während des Stillstands des Verfahrens wirksam eingelegt wer- 28 den.156 Allerdings stellt sich dann die Frage, ob eine Vollmacht für den zweitinstanzlichen Prozessbevollmächtigten besteht. Eine bereits vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens erteilte Prozessvollmacht erlischt mit der Eröffnung.157

2. Verspätete Einlegung Ist die Berufungsfrist verstrichen, ist die Berufung unzulässig und gemäß § 522 Abs. 1 Satz 2 zu 29 verwerfen. Eine Heilung durch rügelose Einlassung kommt nicht in Betracht.158 Es bleibt nur die Möglichkeit eines Antrags auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (§ 233). Innerhalb der Antragsfrist ist die versäumte Prozesshandlung nachzuholen, wobei dann Wiedereinsetzung auch ohne Antrag gewährt werden kann (§ 236 Abs. 2 Satz 2).159 Sind bei einer verspäteten Einlegung der Berufung sämtliche Gründe aktenkundig, die eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand rechtfertigen, kann der Wiedereinsetzungsantrag in der Berufung liegen.160 Die Verwerfung der Berufung als unzulässig hindert nicht die wiederholte Einlegung des Rechtsmittels, solange die Frist noch nicht verstrichen ist.161 Voraussetzung ist, dass die zweite Berufung auf Gründe gestützt wird, die nicht Gegenstand des Verwerfungsbeschlusses waren.

IV. Prozesskostenhilfe Benötigt der Berufungskläger Prozesskostenhilfe (§§ 114 ff.) für die Durchführung der Berufung, 30 reicht es aus, wenn er das Gesuch bis zum Ablauf der Berufungsfrist beim Gericht einreicht.162 Die Berufung selbst braucht er noch nicht einzulegen. Das auf der Bedürftigkeit beruhende Unvermögen, die Prozesskosten zahlen zu können, schließt grundsätzlich ein Verschulden an der Versäumung der Berufungsfrist aus,163 so dass nach Bewilligung von Prozesskostenhilfe Wiedereinsetzung in den vorigen Stand für die Fristversäumnis beantragt werden kann. Voraussetzung ist aber, dass innerhalb der Berufungsfrist ein ordnungsgemäßes Prozesskostenhilfegesuch gestellt wird. Hierzu gehört die Vorlage aller zur Bewilligung der Prozesskostenhilfe erforderlichen Unterlagen.164 Eine Bezugnahme auf die in erster Instanz vorgelegte Erklärung über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse reicht grundsätzlich nicht aus. Eine Ausnahme ist nur dann zu machen, wenn der Berufungskläger unmissverständlich erklärt, dass sich zwischenzeitlich nichts geändert hat165 und dies auch glaubhaft gemacht worden ist (z. B. bei fortlaufendem Bezug von Sozialleistungen).

155 BGH NJW 1981, 1673, 1674 = MDR 1981, 1673; BSG NJW 1973, 535; BGH FamRZ 1993, 313; BGH NJW-RR 2005, 75.

156 157 158 159 160 161 162 163 164

BGHZ 50, 397, 400 mit Anmerkung Grunsky JZ 1969, 235; BGH VersR 1982, 1054. BGH VersR 1963, 1224, 1225. BGH 30.1.2018 – II ZR 238/16 –, juris; BAG NJW 2019, 698. BGHZ 63, 389 = NJW 1975, 928. BGHZ 63, 389 = NJW 1975, 928. RGZ 158, 53, 56; BGH NJW 1966, 1753; 1981, 1962; 1991, 1116. BGHZ 16, 1 = NJW 1955, 345; BGHZ 38, 376 = NJW 1963, 584; BGH VersR 1974, 194; 1977, 721. Zur Frage der Kausalität s. BGH VersR 1989, 863. BGH VersR 1976, 931; 1985, 287 u. 396; BGH MDR 1991, 902; BGH NJW-RR 1991, 1532; BGH Rpfleger 1992, 440; BGH NJW-RR 2006, 140. 165 BGH NJW-RR 1990, 1212 = LM § 117 ZPO Nr. 6. 155

Gerken

§ 517

Drittes Buch – Rechtsmittel

Ist das Prozesskostenhilfegesuch erfolgreich, muss der Berufungskläger innerhalb der Frist des § 234 Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen der Versäumung der Berufungsfrist beantragen. Zum Lauf der Begründungsfrist in diesen Fällen s. § 520 Rdn. 32 ff. 32 Wird das rechtzeitig gestellte Gesuch nach Ablauf der Berufungsfrist zurückgewiesen, steht der Partei eine Überlegungsfrist von drei bis vier Tagen für die Entscheidung zu, ob sie das Rechtsmittel auf eigene Kosten durchführen will,166 und zwar unabhängig davon, ob die Prozesskostenhilfe mangels Erfolgsaussicht167 oder mangels Bedürftigkeit versagt worden ist. Die Überlegungsfrist beginnt mit Bekanntgabe der ablehnenden Entscheidung.168 Erst danach beginnt die Frist von zwei Wochen gemäß § 234 Abs. 1 Satz 1 für den Antrag auf Wiedereinsetzung. Mit dem Ablauf der Frist ist sodann gemäß § 236 Abs. 2 Satz 2 nicht nur die Berufung einzulegen, sondern gleichzeitig zu begründen. Denn die gemäß § 520 Abs. 2 Satz 1 mit Zustellung des Urteils in Lauf gesetzte Begründungsfrist wird zu diesem Zeitpunkt in aller Regel ebenfalls verstrichen sein. Die Frist für den Wiedereinsetzungsantrag hinsichtlich der Begründungsfrist (§ 234 Abs. 1 Satz 2) wird dabei ebenfalls um den Zeitraum von drei bis vier Tagen hinausgeschoben. 33 Begründet ist das Wiedereinsetzungsgesuch nur dann, wenn der Antragsteller einen berechtigten Grund hatte, auf die Bewilligung von Prozesskostenhilfe zu vertrauen,169 also wenn er sich für bedürftig halten und davon ausgehen durfte, die wirtschaftliche Voraussetzungen dargetan zu haben.170 Hieran fehlt es, wenn keine aktuelle Erklärung über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse (§ 117 Abs. 2) vorgelegt worden ist, wenn die Erklärung unvollständig ist oder wenn die zur Ergänzung notwendigen Belege nicht beigefügt worden sind.171 Im Bewilligungsverfahren besteht kein Anwaltszwang (§§ 78 Abs. 2, 117 Abs. 1). Die Anga34 ben gemäß § 117 Abs. 1 Satz 2 sind in der Berufungsinstanz grundsätzlich entbehrlich.172 Es muss aber aus dem Gesuch hervorgehen, gegen welches Urteil sich die Berufung richten soll. Zweckmäßigerweise ist deshalb das anzufechtende Urteil beizufügen. Zu den inhaltlichen Anforderungen an das Prozesskostenhilfegesuch s. § 519 Rdn. 69. 31

166 167 168 169 170 171 172

BGHZ 26, 99, 100 = NJW 1958, 183; BGH VersR 1977, 432; BGH NJW-RR 2009, 789 = NJW 2009, 3038 (Ls). BGH NJW 1952, 743; MDR 1953, 163. BGHZ 26, 99, 100 = NJW 1958, 183. BGHZ 26, 99 = NJW 1958, 183; VersR 1984, 192 u. 989; NJW-RR 1987, 1150; 1991, 1532 f.; BGH Rpfleger 1992, 440. BGH NJW-RR 1990. 1212 = LM § 117 ZPO Nr. 6; BGH NJW 1997, 1078. BGH VersR 1985, 287 u. 396; MDR 1991, 902. BGH LM ZPO § 118 Nr. 3; BGH NJW 1960, 676; BGH MDR 1993, 172; s. aber auch BGH FamRZ 1993, 45.

Gerken

156

§ 518 Berufungsfrist bei Urteilsergänzung 1 Wird innerhalb der Berufungsfrist ein Urteil durch eine nachträgliche Entscheidung ergänzt (§ 321), so beginnt mit der Zustellung der nachträglichen Entscheidung der Lauf der Berufungsfrist auch für die Berufung gegen das zuerst ergangene Urteil von neuem. 2Wird gegen beide Urteile von derselben Partei Berufung eingelegt, so sind beide Berufungen miteinander zu verbinden.

§ 518 neu gefasst durch das Zivilprozessreformgesetz (ZPO-RG) vom 27.7.2001, BGBl I S. 1887. Er entspricht § 517 a. F.

I. Norminhalt § 518 Satz 1 regelt – in Ergänzung zu § 517 – den Fristlauf, wenn für ein bereits erlassenes Urteil 1 eine Entscheidung nach § 321 ergeht.1 Er bewirkt den einheitlichen Fristablauf für beide Berufungen, sofern die Berufungsfrist für das Haupturteil bei Erlass des Ergänzungsurteils noch nicht abgelaufen ist. Mit Zustellung des Ergänzungsurteils bzw. spätestens mit dem Ablauf von fünf Monaten nach seiner Verkündung beginnt die Berufungsfrist gegen das zuerst ergangene Urteil von neuem.2 Hierdurch wird den Parteien Gelegenheit gegeben, die Entscheidung darüber, ob gegen das später ergänzte Urteil Berufung eingelegt werden soll, neu zu überdenken.3 Der Fristlauf für die Begründung der Berufung gegen das Haupturteil bleibt dagegen unberührt.4 Unabhängig hiervon kann der Berufungskläger – wie sonst – eine Verlängerung der Frist beantragen. Das Interesse, einen Gleichklang mit der Begründung der Berufung gegen das Ergänzungsurteil herzustellen, ist in der Regel ein erheblicher Grund im Sinne von § 520 Abs. 2 Satz 3. Die Begründungsfrist für die Berufung gegen das Ergänzungsurteil läuft ab Zustellung des Ergänzungsurteils (§ 520 Abs. 2 Satz 1). Die Regelung ist nicht umkehrbar. Wird zunächst das Ergänzungsurteil und später das Haupt- 2 urteil zugestellt, wird die Berufungsfrist für das Ergänzungsurteil nicht neu in Lauf gesetzt.5 Legt dieselbe Partei6 gegen Haupt- und Ergänzungsurteil Berufung ein, sind beide Beru- 3 fungen miteinander zu verbinden (§ 518 Satz 2). Die Parteien sollen damit vor Mehrkosten bewahrt werden, die bei zutreffender Behandlung der Sache nicht entstanden wären.7 Die Pflicht zur Verbindung gilt jedoch nur für den Fall des § 518 Satz 1, wenn also die Ergänzungsentscheidung vor Ablauf der Berufungsfrist ergeht. Andernfalls steht die Verbindung oder nachträgliche Trennung im Ermessen des Gerichts (§§ 145, 147).8 Unabhängig hiervon darf über eine der Berufungen unter den Voraussetzungen des § 301 Abs. 1 durch Teilurteil entschieden werden. Dieser Fall kann insbesondere dann praktisch werden, wenn ein Rechtsmittel unstatthaft oder unzulässig ist (bzw. unzulässig wird, weil es nicht frist- und formgerecht begründet wurde) oder wenn für einen selbständigen Teil des Streitgegenstands Entscheidungsreife besteht. 1 Soweit auf § 321 in §§ 302 Abs. 2, 599, Abs. 2, 716, 721 Abs. 1 S. 3 verwiesen wird, gilt er auch für die Anfechtung der in diesen Fällen erlassenen Ergänzungsurteile. BGH VersR 1981, 57. BGH NJW 2007, 442, 443; Musielak/Voit/Ball Rdn. 1; MünchKomm/Rimmelspacher Rdn. 1. BGH NJW 2009, 442; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 1. RArbGE 18, 246, 249 = JW 1937, 2863; MünchKomm/Rimmelspacher Rdn. 4; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 7. § 518 erfasst nicht den Fall, dass sich das Haupt und das Ergänzungsurteil jeweils gegen die andere Partei richten – Stein/Jonas/Althammer Rdn. 2. 7 Vgl. Hahn Materialien, Bd. II/1 S. 712. 8 A. A. Stein/Althammer Rdn. 1.

2 3 4 5 6

157 https://doi.org/10.1515/9783110443219-009

Gerken

§ 518

4

Drittes Buch – Rechtsmittel

§ 518 gilt nicht bei Berichtigungen des Urteils nach §§ 319, 320.9 In diesen Fällen ist es so anzusehen, als ob das Haupturteil von vornherein in der durch den Berichtigungsbeschluss gegebenen Fassung erlassen worden wäre,10 so dass grundsätzlich11 keine neue Frist zu laufen beginnt. Ebenso wenig gilt die Norm im Verhältnis vom Haupt- zum Zwischenurteil sowie für eine Zusatzentscheidung im Fall der Rechtsnachfolge (§ 239),12 die das Haupturteil dahin ergänzt, dass es gegen den Rechtsnachfolger wirkt. Schließlich gilt § 518 nicht, wenn der Antrag auf Ergänzung des Urteils abgelehnt worden ist.13 In diesem Fall bleibt es bei der Regel, dass für beide Urteile selbständige Rechtsmittelfristen laufen.14

II. Fristlauf 5 § 518 Satz 1 setzt voraus, dass im Zeitpunkt des Erlasses des Ergänzungsurteils die Berufungsfrist für das Haupturteil schon läuft. Über den Wortlaut hinaus gilt die Norm auch dann, wenn das Ergänzungsurteil schon vor Beginn der Berufungsfrist erlassen worden ist.15 Der Ausdruck „innerhalb“ in § 518 Satz 1 ist also durch „vor Ablauf“ zu ersetzen. In beiden Fällen beginnt die Berufungsfrist für das Haupturteil (erneut) mit der Zustellung des Ergänzungsurteils zu laufen. 6 § 518 koppelt nur die Fristen. Im Übrigen bleiben die Entscheidungen selbständig und sind grundsätzlich getrennt anzufechten.16 Das unvollständige Ersturteil und das Ergänzungsurteil stehen wie ein Teil- und ein Schlussurteil zueinander.17 Für jedes Urteil ist daher gesondert zu prüfen, ob das Rechtsmittel an sich statthaft ist, ob eine Beschwer gegeben ist und ob die Berufungssumme18 erreicht ist. Ohne diese Voraussetzungen lassen sich die beiden Berufungen nicht miteinander verbinden (§ 518 Satz 2). Das Ergänzungsurteil wird nicht dadurch anfechtbar, dass das Ersturteil diese Eigenschaft hat (und umgekehrt). Ebenso wenig kann der Wert der Beschwer aus beiden Entscheidungen zusammengerechnet werden. Andererseits ist das Hinausschieben des Fristablaufs nicht davon abhängig, dass das 7 Ergänzungsurteil tatsächlich anfechtbar ist oder dass Berufung dagegen eingelegt wird.19 § 518 Satz 1 setzt nur voraus, dass innerhalb der Berufungsfrist eine ergänzende Entscheidung ergeht. Das gilt auch für den Fall, dass das Ergänzungsurteil nur den Gegner beschwert. Das ist aus § 518 Satz 2 zu entnehmen, der stillschweigend voraussetzt, dass die beiden Berufungen von verschiedenen Parteien stammen können. Dagegen kann nicht eingewandt werden, § 518 wolle der Partei eine zusätzliche Überlegungsfrist gewähren, wenn sich ihre Beschwer durch das Ergänzungsurteil erhöhe. Denn die Beschwer beider Urteile ist nicht zusammenzurechnen (vgl. Rdn. 6). Außerdem würde die letztgenannte Ansicht unnötigerweise zu Unsicherheiten darüber führen, welche Zustellung im Einzelfall für den Lauf der Berufungsfrist maßgeblich ist.

9 BGH LM ZPO § 319 Nr. 6 = BGH MDR 1970, 757, 758; BGH NJW 2003, 2991 = MDR 2003, 1128; BGH NJW-RR 2017, 55 = MDR 2017, 228 (vorhergehend Pfälzisches OLG Zweibrücken 7.5.2015 – 8 U 4/15 –, juris). Einschränkend Schneider MDR 1986, 377. 10 RGZ 110, 427, 429. 11 Eine Ausnahme gilt dort, wo sich die Beschwer erst aus dem Berichtigungsbeschluss ergibt; vgl. RGZ 110, 427, 429; BGHZ 17, 149, 151; BGH VersR 1981, 548, 549. 12 RGZ 140, 348, 353. 13 RGZ 151, 304, 309 = JW 1936, 2924 mit Anm. Jonas; Musielak/Voit/Ball Rdn. 2; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 3. 14 RGZ 23, 422, 423. 15 BGH LM ZPO § 517 Nr. 2 = MDR 1962, 127; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 3. 16 RGZ 23, 422, 423. 17 RGZ 68, 301, 302. 18 BGH NJW 1980, 840 = VersR 1980, 263. 19 RGZ 151, 304, 308 = JW 1936, 2924; RArbGE 18, 246, 249 = JW 1937, 2863. A. A. für den Fall, dass das Ergänzungsurteil nur den Gegner beschwert, Stein/Jonas/Althammer Rdn. 5. Gerken

158

Abschnitt 1. Berufung

§ 518

War im Zeitpunkt des Erlasses des Ergänzungsurteils die Berufungsfrist für das Haupturteil 8 bereits abgelaufen, läuft die neue Berufungsfrist nur für das Ergänzungsurteil.20 Es empfiehlt sich deshalb, mit der Berufungseinlegung nicht bis zum Erlass des Ergänzungsurteils zu warten. Da über den Ergänzungsantrag grundsätzlich mündlich zu verhandeln ist (§ 321 Abs. 3 Satz 1), wird der Erlass eines Ergänzungsurteils innerhalb der für das Haupturteil laufenden Berufungsfrist die Ausnahme sein. Die Frist zur Begründung der Berufung wird durch ein nach Ablauf der Berufungsfrist erlassenes Ergänzungsurteil nicht hinausgeschoben. Es bleibt vielmehr bei der Begründungsfrist, die durch die Zustellung des Ursprungsurteils in Lauf gesetzt wird.21 Eine Wiederholung der Berufung für den Fall, dass bereits vor Erlass des Ergänzungsurteils 9 Berufung eingelegt wurde, ist zulässig. Eine neue Frist wird also auch dann in Lauf gesetzt, wenn die erste Berufung zurückgenommen oder als unzulässig verworfen worden ist. Der erneute Lauf der Berufungsfrist nach § 518 Satz 1 kommt dann dem Berufungskläger zustatten. Die Verwerfungsentscheidung braucht nicht angegriffen zu werden.22 Der Berufungskläger muss im Falle der Verwerfung des ersten Rechtsmittels allerdings den Fehler vermeiden, der zur Verwerfung der ersten Berufung geführt hat.

III. Sonderfälle Eine Ausnahme von dem Grundsatz, dass beide Entscheidungen selbständig anfechtbar sein müssen, ist dann zu machen, wenn im Ergänzungsurteil (auch) über die Kosten des Haupturteils entschieden wird. In diesem Fall erfasst das Rechtsmittel gegen das Haupturteil ohne weiteres die im Ergänzungsurteil getroffene Kostenentscheidung.23 Diese Regel ist auch dann anzuwenden, wenn im Ergänzungsurteil nur über die Kosten der Nebenintervention entschieden worden ist.24 § 99 Abs. 1 steht dem nicht entgegen. Er verbietet lediglich die isolierte Anfechtung des Kostenschlussurteils (ohne die des Haupturteils). Diese Grundsätze gelten sinngemäß für eine Entscheidung im Ergänzungsurteil über die vorläufige Vollstreckbarkeit.25 Allerdings kann im Berufungsverfahren entgegen § 518 Satz 2 über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf Antrag vorab verhandelt und entschieden werden (§ 718 Abs. 1). Im Revisionsverfahren gilt dies nicht, weil ein Angriff gegen die berufungsgerichtliche Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit nicht statthaft ist (§ 718 Abs. 2). Ebenso ist es bei Sprungrevisionen. Beschwert das Haupturteil die eine und das Ergänzungsurteil die andere Partei, ist eine Anschlussberufung nur hinsichtlich des angegriffenen Urteils zulässig. Unzulässig ist die Anschließung gegenüber dem Ersturteil, wenn sich das Hauptrechtsmittel nur gegen das Ergänzungsurteil richtet (und umgekehrt). Denkbar, aber selten ist der Fall, dass gegen das Haupturteil Berufung und gegen das Ergänzungsurteil Sprungrevision (§ 566) eingelegt wird (oder umgekehrt). Dann ist § 518 Satz 2 nicht anwendbar. § 518 ist auf Ergänzungsurteile der Oberlandesgerichte und damit auf die Revisionsfrist entsprechend anwendbar.26 Die Norm gilt ferner für die Frist der sofortigen Beschwerde (§ 569) und der Rechtsbeschwerde (§ 575 Abs. 1). Zu möglichen Fällen von Ergänzungsbeschlüssen vgl. die Kommentierung zu § 321.

20 21 22 23 24 25 26

RGZ 23, 422; 151, 304 = JW 1936, 2924. BGH NJW 2007, 442. RGZ 158, 53, 54. A. A. 2. Aufl. C II. RGZ 68, 301, 302; RG JW 1937, 2784 mit Anm. Jonas; BGHZ 29, 126, 127 = LM ZPO § 546 Nr. 34 mit Anm. Johannsen. RGZ 46, 393, 394. RGZ 151, 304 = JW 1936, 2924. BGH ZPO § 517 ZPO Nr. 1 u. Nr. 2 = MDR 1962, 127; BGH VersR 1980, 263.

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Gerken

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§ 518

15

Drittes Buch – Rechtsmittel

§ 518 ist ferner entsprechend heranzuziehen, wenn gleichzeitig zwei Urteile verkündet werden, von denen das eine auf das andere Bezug nimmt. Die Rechtsmittelfrist beginnt erst mit Zustellung der in Bezug genommenen Entscheidung,27 da erst hiermit die vollständige Abfassung vorliegt (§ 517).

27 BGH NJW 1971, 39, 40. Gerken

160

§ 519 Berufungsschrift (1) Die Berufung wird durch Einreichung der Berufungsschrift bei dem Berufungsgericht eingelegt. (2) Die Berufungsschrift muss enthalten: 1. die Bezeichnung des Urteils, gegen das die Berufung gerichtet wird; 2. die Erklärung, dass gegen dieses Urteil Berufung eingelegt werde. (3) Mit der Berufungsschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des angefochtenen Urteils vorgelegt werden. (4) Die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze sind auch auf die Berufungsschrift anzuwenden. § 519 neu gefasst durch das Zivilprozessreformgesetz (ZPO-RG) vom 27.7.2001, BGBl. I S. 1887. § 519 entspricht § 518 a. F.; § 518 zuletzt geändert mit der Vereinfachungsnovelle 1976 (BGBl. I 3281) mit Einfügung von Abs. 3.

Schrifttum Bram Häufige Fehler bei der Einlegung und Begründung von Berufung und Beschwerde, FA 2005, 266 ff.; Conrad Die Unterzeichnung bestimmender Schriftsätze für Andere, MDR 2014, 877 f.; Dahns Unterzeichnung eines Schriftsatzes für einen anderen Anwalt, NJW-Spezial 2012, 766 f.; Ebnet Rechtsprobleme bei der Verwendung von Telefax, NJW 1992, 2985 ff.; Fölsch Rechtsmitteleinlegung unter der Bedingung der Bewilligung von Prozesskostenhilfe, NJW 2009, 2796; Geisler Unterzeichnung eines bestimmenden Schriftsatzes mit „i.A.“, jurisPR-BGHZivilR 22/2012, Anm. 1; Habscheid Kann in der Rechtsmittelbegründungsschrift die Einlegung des Rechtsmittels erblickt werden? ZZP 65 (1965), 388 ff.; Höger Einlegung eines Rechtsmittels beim unzuständigen Gericht, jurisPR-BGHZivilR 3/2013 Anm. 3; Kornblum Für die Zulässigkeit bedingter Rechtsmitteleinlegungen und – begründungen, NJW 2006, 2888 ff.; Köbler Schriftsatz per EMail – Verfahrensrechtliche Fallen, MDR 2009, 357; Kunz-Schmidt Das Unterschriftserfordernis für bestimmende Schriftsätze im Zivilprozess, NJW 1987, 1296 ff.; Pantle Zur Einheitlichkeit des Verfahrens bei mehrfacher Berufungseinlegung, NJW 1988, 2773; E. Schneider Über gekrümmte Linien, Bogen, Striche, Haken und Unterschriften, NJW 1998, 1844 ff.; ders. Die Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist, MDR 2005, 61 f.; Schwenker Bezeichnung des Rechtsmittelgegners bei Streitgenossenschaft in der Vorinstanz, jurisPR-BGHZivilR 6/2019 Anm. 4; Steinkühler Einreichung eines Rechtsmittels bei einem unzuständigen Gericht, jurisPR-BVerwG 10/2018 Anm. 6; Strahl Strategisch-taktische Aspekte bei der Schriftsatzgestaltung im Zivilprozess, NJW 2009, 2023 ff.; Tiedemann Rechtsmittelbelehrung über Rechtsmitteleinlegung in elektronischer Form erforderlich, jurisPR-ArbR 31/2018 Anm. 3; Töpperwien Rechtsfragen rund ums Telefax, DRiZ 1999, 241; Vollkommer Formenzwang und prozessuale Billigkeit, 1973; Wolf Die Verwendung eines Fernkopierers zur Dokumentenübermittlung, NJW 1989, 2592 ff.

Übersicht I. 1. 2. 3. 4. II. 1. 2. 3. 4.

Berufungseinlegung 1 1 Allgemeines 3 Berufungsgericht Einreichung der Berufungsschrift 14 Wiederholte Einlegung

5. 8

17 Berufungsschrift (Abs. 2) 17 Schriftform 18 Elektronische Übermittlung Bezeichnung des angefochtenen Urteils Erklärung, dass Berufung eingelegt wird 28 a) Allgemeines 31 b) Bedingte Berufung

161 https://doi.org/10.1515/9783110443219-010

6. 7.

c) Vorbehalt der Erweiterung 34 Bezeichnung der Parteien 35 a) Berufungskläger 39 b) Berufungsbeklagter c) Streitgenossen/Streithelfer 45 Unterschrift Postulationsfähigkeit/Vollmacht

33

40 55

III.

Vorlegung der Urteilsausfertigung bzw. Ab61 schrift (Abs. 3)

IV.

Mängel bei der Berufungseinlegung

22 28

62

Gerken

§ 519

Drittes Buch – Rechtsmittel

V.

Einzelne Verfahrensfragen

VI.

Prozesskostenhilfe

69

63

VII. Wirkung der Berufungseinlegung VIII. Kosten/Gebühren

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I. Berufungseinlegung 1. Allgemeines 1 Die Berufung wird durch Einreichung der Berufungsschrift bei dem Berufungsgericht eingelegt (§ 519 Abs. 1). Die formgerechte Einreichung ist Voraussetzung für die Zulässigkeit der Berufung. Formelle Mängel der Berufungsschrift machen die Berufung grundsätzlich unzulässig. Der Norm entspricht für das Revisionsverfahren § 549. § 519 Abs. 2 beschreibt den notwendigen Inhalt der Berufungsschrift. Das erstinstanzliche 2 Urteil ist zu bezeichnen. Außerdem ist zu erklären, dass Berufung eingelegt wird. Hierzu gehört auch die Angabe, wer Berufungskläger und Berufungsbeklagter ist. § 519 Abs. 3 ist dagegen nur eine Ordnungsvorschrift. Prozessuale Folgen sind an einen Verstoß nicht geknüpft. Gleichwohl ist es dringend angeraten, dass der Berufungskläger eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des angefochtenen Urteils vorlegt. Denn hierdurch können etwaige Versäumnisse bei der Abfassung der Berufungsschrift behoben werden (s. Rdn. 23). Gemäß § 519 Abs. 4 sind auf die Berufungsschrift die allgemeinen Vorschriften über vorbereitende Schriftsätze anzuwenden (§§ 129 ff.). Allerdings handelt es sich bei der Berufungsschrift um einen bestimmenden Schriftsatz, so dass zum Teil strengere Formvorschriften gelten. Die gemäß §§ 521, 172 Abs. 2 (§ 210a a. F.) vorgeschriebene Zustellung der Rechtsmittelschrift an den Gegner ist nicht Voraussetzung für die Wirksamkeit der Berufung.1 Es reicht die Einreichung bei Gericht.

2. Berufungsgericht 3 Die Berufung ist bei dem Berufungsgericht, also bei dem örtlich zuständigen Land- oder Oberlandesgericht einzulegen (§§ 72, 119 GVG; s. auch Vor § 511 Rdn. 99). Die örtliche Zuständigkeit richtet sich nach der Gerichtseinteilung.2 Diese steht unter dem Vorbehalt des Gesetzes, wie sich u. a. aus Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG („gesetzlicher Richter“) und Art. 97 GG („Unabhängigkeit der Rechtspflege“) ergibt.3 Maßgebend für die Gerichtseinteilung sind die landesrechtlichen Vorschriften. Sind durch Landesverordnung bestimmte Streitsachen erstinstanzlich einem Landgericht für den Bezirk mehrerer Landgerichte zugewiesen (z. B. §§ 89 Abs. 1, 2 GWB, 105 Abs. 1 UrhG, 13 Abs. 2 UWG, 219 Abs. 2 BauGB, 143 Abs. 2 PatG, 103 Abs. 1 EnWG, 52 Abs. 2 DesignG, 140 Abs. 2 MarkenG, § 6 Abs. 2 UKlaG; 72 Abs. 2 GVG für Streitigkeiten gemäß § 43 Nr. 1–4 u. 6 WEG), entscheidet über die Berufung das diesem Landgericht übergeordnete Oberlandesgericht. Ist daneben eine landesrechtliche Zuständigkeitsregelung für das Berufungsverfahren vorhanden, richtet sich die Zuständigkeit nach dieser Regelung. Vergleichbare Vorschriften finden sich für die erstinstanzliche Zuweisung an ein bestimmtes Amtsgericht in §§ 105 Abs. 2 UrhG, 4 Abs. 1 BinSchGerG. Für die Bestimmung des richtigen Berufungsgerichts kommt es nicht darauf an, ob das Eingangsgericht die Sache zutreffend als in seine Sonderzuständigkeit fallend behandelt hat (Grundsatz der Meistbegünstigung). Ebenso ist es ohne Bedeutung, ob sich der tatsächliche Charakter der Sache erst aus dem zweitinstanzlichen Streitstoff ergibt oder ob er bei richtiger rechtlicher Einordnung schon im ersten Rechtszug hätte erkannt werden können. In 1 RG JW 1938, 895; BGH NJW 1988, 2046, 2048 = MDR 1988, 394. 2 Zur Fortdauer der Zuständigkeit bei einer Änderung der Gerichtseinteilung s. §§ 5, 6 des Gesetzes über die Zuständigkeit bei Änderung der Gerichtseinteilung v. 6.12.1933, RGBl I 1037.

3 BVerfGE 2, 307, 313. Gerken

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Abschnitt 1. Berufung

§ 519

Mischfällen, also wenn bei einem einheitlichen Klageanspruch sowohl allgemeine als auch spezialgerichtliche Fragen eine Rolle spielen, hat die spezialgerichtliche Zuständigkeit Vorrang. Das Urteil ist mit einem einheitlichen Rechtsmittel anzufechten.4 Das für die spezialgerichtliche Frage zuständige Berufungsgericht bzw. der dort bestimmte Spruchkörper entscheidet daher einheitlich, auch wenn für den allgemein-rechtlichen Teil ein anderes Gericht bzw. ein anderer Spruchkörper zuständig wäre.5 Anders ist es dann, wenn in einer Sache, die in erster Instanz zutreffend als allgemeine Zivilsache behandelt worden ist, unter Verkennung der Rechtslage Berufung bei dem Gericht eingelegt wird, das nur für die Sondersache zuständig ist.6 Diese Berufung ist unzulässig. Unproblematisch ist der Fall, dass in erster Instanz ein Spezialspruchkörper über die Sache entschieden hat, obwohl es sich tatsächlich um eine allgemeine Zivilsache handelt. Ist das Landgericht zu Unrecht davon ausgegangen, dass es sich um eine Sondersache handelt, bleibt es für die Rechtsmittelzuständigkeit bei der allgemeinen gültigen Verteilung. Maßgeblich ist der wahre Kern des Streits (materielle Anknüpfung im Gegensatz zur formellen Anknüpfung, wie z. B. für Familiensachen in § 119 Abs. 1 Nr. 1a GVG).7 In diesem Fall kann die Berufung fristwahrend bei dem Oberlandesgericht eingelegt werden, das diesem Spruchkörper übergeordnet ist. Von dem Grundsatz, dass die an das unzuständige Gericht gerichtete Berufungsschrift 4 die Frist nicht wahrt und eine Verweisung des Verfahrens gemäß § 281 Abs. 1 nicht in Betracht kommt (Einzelheiten Rdn. 12), macht die Rechtsprechung einige Ausnahmen. In bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten aus dem Gebiet des Kartellrechts gemäß § 87 GWB kann die erstinstanzliche Zuständigkeit einem Landgericht für die Bezirke mehrerer Landgerichte zugewiesen werden. Dasselbe gilt für die zweitinstanzliche Zuständigkeit des Oberlandesgerichts (§ 93 GWB in Verb. mit § 92 GWB). Dort entscheidet über die Berufung der Kartellsenat (§ 91 GWB). Wird die Berufung bei dem Oberlandesgericht eingelegt, das allgemein für das erstinstanzlich tätige Landgericht gemäß § 119 GVG zuständig ist,8 ist die Berufungsfrist gleichwohl gewahrt – trotz der ausschließlichen Zuständigkeit des Kartellgerichts (§ 95 GWB).9 Das Verfahren kann auf Antrag an das zuständige Gericht verwiesen werden. Dies gilt unabhängig von der Frage, ob das Landgericht ausdrücklich als Kartellgericht entschieden hat, ob es den wahren Kern des Streits verkannt hat,10 ob es sich um einen Mischfall handelt, bei dem sowohl kartellrechtliche als auch allgemeine Rechtsfragen zu entscheiden waren und auch bei zutreffender Rechtsmittelbelehrung. Wird im umgekehrten Fall in einer Nichtkartellsache, die vom Landgericht als Kartellgericht entschieden worden ist, die Berufung beim Kartellgericht eingelegt, ist sie fristwahrend, es sei denn, es können keine vernünftigen Zweifel an der Zuständigkeit des allgemeinen Berufungsgerichts bestehen.11 Der Grund für die Behandlung dieser Fälle liegt darin, dass die Zuständigkeitsverteilung für die Parteien nicht immer klar zu erkennen ist und ihnen im Interesse eines effektiven Rechtsschutzes hieraus kein 4 BGHZ 31, 162 mit Anm. Bock LM § 92 GWB Nr. 1; BGHZ 49, 33. 5 Zu kartellrechtlichen Streitigkeiten s. BGHZ 31, 162, 167 mit Anm. Bock LM § 92 GWB Nr. 1 (die dort gemachte Einschränkung, dass das untere Gericht „erkennbar“ in seiner Eigenschaft als ein für Kartellsachen zuständiges Gericht gehandelt haben muss, damit für die Partei keine Unklarheit in der Rechtsmittelzuständigkeit besteht, ist durch die spätere Entscheidung BGHZ 49, 33 überholt; diese lässt eine Verweisung an tatsächlich zuständige Berufungsgericht zu). 6 OLG Düsseldorf WuW 2018, 481 – zu Kartellsachen, und zwar mit dem Argument, der Berufungskläger könne in Zweifelsfällen ohne Rechtsnachteil das allgemein zuständige Berufungsgericht anrufen und ggf. Verweisung beantragen. 7 BGHZ 49, 33, 37 mit Anm. Löscher LM § 94 GWB Nr. 3; BGHZ 71, 367 = NJW 1978, 2096. Zum Fall, dass das Urteil kartellrechtliche und nichtkartellrechtliche Fragen betrifft s. BGH NJW 1968, 351. 8 In erster Instanz besteht gemäß § 87 GWB eine ausschließliche Zuständigkeit des Landgerichts. 9 BGHZ 71, 367 = NJW 1978, 2096 mit Hinweisen auf den früheren Meinungsstreit; BGH NJW-RR 2020, 102 Rdn. 26 = WM 2020, 652; OLG Düsseldorf NZKart 2018, 145; Stein/Jonas/Althammer § 519 Rdn. 6. 10 Bracher in Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht § 91 GWB Rdn. 14. 11 BGH NJW-RR 2020, 102 Rdn. 26 = WM 2020, 652. 163

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§ 519

Drittes Buch – Rechtsmittel

Nachteil entstehen darf. Fehler bei der Einlegung der Berufung, die sich aus einer unzutreffenden rechtlichen Einordnung der Sache ergeben, dürfen grundsätzlich nicht zu Lasten der Parteien gehen. Liegt der Fehler beim Gericht, gebietet dies der Grundsatz der Meistbegünstigung (Vor § 511 Rdn. 85 ff). Beruht die Anrufung des falschen Berufungsgerichts darauf, dass der Anwalt den rechtlichen Kern der Sache unzutreffend beurteilt hat oder dass er eine landesrechtliche Zuständigkeitsbestimmung in einer Spezialmaterie nicht beachtet hat, darf eine Unübersichtlichkeit in der Rechtslage nicht zu Lasten der Partei gehen. Ferner ist zu berücksichtigen, dass es sich bei den jeweiligen landesrechtlichen Vorschriften – ähnlich einer gerichtlichen Geschäftsverteilung – nicht um gesetzliche Zuständigkeitsregelungen handelt, sondern nur um ein Ermächtigungen zur Konzentration der Verfahren.12 Nähere Kenntnis hiervon kann von den Parteien nicht erwartet werden. Demgemäß lässt die h. M. in diesen Fällen in entsprechender Anwendung von § 281 Abs. 1 ausnahmsweise eine Verweisung an das für Kartellsachen zuständige Oberlandesgericht zu.13 In Energiewirtschaftssachen nach dem EnWG sind in zweiter Instanz die nach § 91 GWB bei den Oberlandesgerichten gebildeten Kartellsenate für die Entscheidung über die Berufung zuständig (§ 106 Abs. 1 EnWG). Wird die Berufung bei dem allgemein zuständigen Gericht eingelegt, ist sie ebenso wie in Kartellsachen zulässig. Die Sache kann verwiesen werden.14 Begründet wird dies damit, dass mit der Frage, ob eine bürgerlich-rechtliche Rechtsstreitigkeit aus dem EnWG vorliegt, ähnliche Abgrenzungsprobleme verbunden sind wie in den Kartellsachen. In Urheberrechtsstreitigkeiten bestehen die gleichen Schwierigkeiten, so dass die genannten Grundsätze ebenfalls gelten.15 Erteilt das erstinstanzliche Gericht in einer Urheberrechtssache eine im Hinblick auf eine landesgesetzliche Konzentrationsregelung falsche Rechtsmittelbelehrung, kann die Berufung bei dem in der Belehrung genannten Gericht fristwahrend eingelegt werden.16 Für Wohnungseigentumssachen hat der BGH entschieden, dass eine Verweisung des Verfahrens einer beim unzuständigen Gericht eingelegten Berufung übergangsweise solange möglich ist, bis höchstrichterlich geklärt ist, ob bestimmte Fallgruppen § 43 Nr. 1–4 oder 6 WEG unterfallen.17 Soweit diese Klärung stattgefunden hat, bleibt es bei der Unzulässigkeit und dem Ausschluss der Verweisung.18 Bei Baulandsachen, die gemäß § 229 Abs. 2 BauGB einem Oberlandesgericht für die Bezirke mehrerer Oberlandesgerichte zugewiesen werden können, bestehen die oben genannten Unklarheiten über das zuständige Berufungsgericht nicht, so dass in diesen Verfahren eine Verweisung ausscheidet.19 In Patentstreitsachen im Sinne von § 143 Abs. 1 PatG können gemäß § 143 Abs. 2 Satz 1 PatG die Streitsachen für die Bezirke mehrerer Landgerichte einem von ihnen zugewiesen werden. Zuständig für die Berufung ist das diesem allgemein übergeordnete Oberlandesgericht. Das gilt auch dann, wenn es sich in Wahrheit nicht um eine Patentstreitsache handelt.20 Ein Verweisungsproblem stellt sich hier nicht. Vergleichbare Regelungen finden sich § 52 Abs. 2 DesignG für Designstreitsachen, § 140 Abs. 2 MarkenG für Markenstreitstreitsachen und in § 6 Abs. 2 UKlaG für Unterlassungsklagen bei Verbraucherrechts- und anderen Verstößen. 12 Zu § 105 UrhG s. Loewenheim/Leistner/Ohly/Wimmers Rdn. 7. 13 BGHZ 49, 33 = NJW 1968, 351; BGHZ 71, 367 = NJW 1978, 2096; OLG Köln NJW-RR 1997, 1351; Kissel/Mayer, GVG § 119 Rdn. 14; a. A. LG Hechingen NJW-RR 2003, 768. 14 BGH WuW 2018, 576 = NZKart 439 – 440; anders vorhergehend OLG Braunschweig 23.6.2017 – 9 U 8/17 –, juris; BGH 17.7.2018 – EnZB 53/17 –, juris = RdE 2019, 113. 15 OLG Hamm NJW 2016, 172 mit w. N. und Anm. Vossler NJW 2016, 174; Übersicht zu den einzelnen landesrechtlichen Zuständigkeitsregelungen bei Dreier/Schulze/Specht § 105 UrhG Rdn. 5 u. Loewenheim/Leistner/Ohly/Wimmers § 105 UrhG Rdn. 3. 16 BGH NJW-RR 2017, 105 = MDR 2016, 1042. 17 BGH NJW 2010, 1818; BGH NJW-RR 2011, 589 = ZMR 2011, 570; BGH NJW 2014, 1879. 18 BGH NJW-RR 2010, 1096; BGH 22.10.2020 – V ZB 45/20 –, juris. 19 BGH NJW 2000, 1574 = MDR 2000, 326 (zur Regelung in NRW); OLG Hamm OLGR 1999, 281; a. A. OLG Köln NJW-RR 1997, 1351 = OLGR 1997, 166. 20 BGHZ 72, 1 = MDR 1978, 753; a. A. MünchKomm/Rimmelspacher Rdn. 21. Gerken

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Abschnitt 1. Berufung

§ 519

Eine Sonderregelung gilt in Schifffahrtssachen (§ 2 BinSchGerG). Gemäß § 4 BinSchGerG 5 kann die Berufungszuständigkeit einem Oberlandesgericht als Schifffahrtsobergericht zugewiesen werden. Nach § 13 BinSchGerG wird die Zulässigkeit der Berufung nicht dadurch berührt, dass sie bei dem dem Schifffahrtsgericht übergeordneten Landgericht anstatt beim dem als Schifffahrtsobergericht bestimmten Oberlandesgericht eingelegt wird. Die Sache ist von Amts wegen an das Schifffahrtsobergericht abzugeben. Anders ist es allerdings, wenn die Berufung versehentlich bei dem allgemein zuständigen Oberlandesgericht eingelegt wird. Dann ist die Berufung unzulässig.21 Hat ein Amtsgericht entschieden, das nicht Schifffahrtsgericht ist, bleibt es bei der allgemeinen Zuständigkeit des übergeordneten Landgerichts, und zwar unabhängig davon, ob es sich tatsächlich um eine Schifffahrtssache handelt.22 Ist das Berufungsverfahren einem auswärtigen (detachierten) Senat eines Oberlandesge- 6 richts zugewiesen (§ 116 Abs. 2 GVG – auswärtige Senate sind gebildet für das OLG Frankfurt in Kassel und Darmstadt, das OLG München in Augsburg und das BayObLG in Bamberg und Nürnberg), kann die Berufung fristwahrend sowohl bei diesem23 als auch beim Stammgericht eingereicht werden.24 Denn der auswärtige Senat ist nur ein organisatorisch ausgegliederter Teil des Stammgerichts. Wird die Berufung beim falschen Gericht eingelegt, weil sich die Zuständigkeit geändert hat, kommt eine Wiedereinsetzung grundsätzlich nicht in Betracht. Denn eine gesetzliche Neuregelung zur Zuständigkeit muss der Rechtsanwalt kennen und berücksichtigen.25 Das unzuständige Gericht soll allerdings verpflichtet sein, die Berufungsschrift an das zuständige Gericht weiterzuleiten.26 Hätte bei einer ordnungsgemäßen Prüfung im normalen Geschäftsgang27 die Frist noch gewahrt werden können, ist Wiedereinsetzung zu gewähren.28 Will der Berufungskläger eine vom Amtsgericht entschiedene Handelssache vor die 7 Kammer für Handelssachen bringen, muss er den Antrag in der Berufungsschrift stellen (§§ 100, 96 GVG).29 An die Stelle der Klageschrift tritt im zweiten Rechtszug die Berufungsschrift. Der Antrag ist nicht nachholbar. Für den Antrag des Gegners sind die Fristen des § 101 GVG zu beachten.30

3. Einreichung der Berufungsschrift Die Einreichung der Berufung ist eine einseitige Prozesshandlung. Sie bedarf nicht der Mitwir- 8 kung eines Gerichtsbediensteten.31 Denn andernfalls würde den Parteien die Frist, die nach §§ 222 Abs. 1 ZPO, 188 BGB um 23.59 Uhr32 und damit erst nach Dienstschluss endet, nicht in vollem Umfang zur Verfügung stehen.33 Es ist lediglich erforderlich, dass die Berufungsschrift

21 22 23 24 25 26 27 28 29 30

BGH MDR 1979, 475; MünchKomm/Rimmelspacher Rdn. 22. Schifffahrtsobergericht Hamm 20.7.2010 – I-27 U 51/10 BSch –, juris. OLG Karlsruhe NJW 1984, 744 = OLGZ 1984, 223. BGH NJW 1967, 107 = MDR 1967, 36; BAG NJW 1982, 1119; a. A. Müller NJW 1963, 614. BayVerfGH NJW 1994, 1857. Zur Kritik an dieser Lösung s. § 233 Rdn. 43. Hierzu BVerfG NJW 2001, 1343; BGH NJW-RR 2014, 2; NJW-RR 2016, 1340; BGH NJW 2018, 165. BVerfG NJW 2005, 2137. A. A. LG Köln NJW 1996, 2737 mit abl. Anm. Schneider NJW 1997, 992. Zum Übergangsrecht für Handelssachen, die von Kreisgerichten der DDR entschieden worden sind, s. Kap. III Sachgeb. A Abschnitt III Nr. 1 Maßgabe e Abs. 2, Maßgabe h Abs. 1 Satz 2 1. Hs Einigungsvertrag; Beispiel hierzu in BGH WM 1993, 663 = DtZ 1993, 86. 31 BVerfGE 41, 323, 327; BVerfGE 52, 203 = NJW 1980, 580; BGH NJW-RR 1989, 1214; BGH NJW-RR 2018, 957. 32 Zum Eingang vor Ablauf von 23.59 Uhr s. BGH NJW 2007, 2045. 33 Der Berufungskläger darf die Rechtsmittelfrist voll ausschöpfen, vgl. BVerfGE 41, 323. 165

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§ 519

Drittes Buch – Rechtsmittel

vor Fristablauf in die Verfügungsgewalt des Berufungsgerichts gelangt.34 Diese Verfügungsgewalt besteht auch dann, wenn die Schrift innerhalb des Gerichts in eine falsche Abteilung gelangt.35 Ohne Belang ist auch, wann der Schriftsatz zu den Verfahrensakten genommen wird.36 Es genügt, wenn die Berufungsschrift vor Fristablauf in einen einfachen Briefkasten,37 ein Postfach,38 einen innerhalb des Gerichtsgebäudes befindlichen Hausbriefkasten39 oder ein für eingehende Post des Rechtsmittelgerichts bestimmtes Fach im Anwaltszimmer40 gelangt. Sie kann fristwahrend auch in ein Brieffach gelegt werden, das bei einem anderen Gericht unterhalten wird und für die Post des Berufungsgerichts bestimmt ist.41 Dagegen besteht noch kein Gewahrsam des Berufungsgerichts, wenn sich im Briefkasten oder Postfach lediglich ein Benachrichtigungszettel über den Eingang einer mit Einschreiben verschickten Berufungsschrift befindet.42 Verfügt das Berufungsgericht über einen Fernschreib- oder Telefaxanschluss (zur Zulässigkeit der Berufung bei elektronischer Übermittlung der Berufungsschrift s. Rdn. 18 ff.), ist es verpflichtet, das Empfangsgerät nach Dienstschluss in Betrieb zu halten, damit die Berufungsschrift auch noch nach dem Ende der Dienstzeit übermittelt werden kann.43 Es muss außerdem durch eine entsprechende technische Vorkehrung dafür sorgen, dass der Zeitpunkt des Eingangs festgehalten wird. 9 Bei fehlendem Nachtbriefkasten kann die Berufungsschrift auch in den gewöhnlichen Briefkasten des Gerichts eingeworfen werden, selbst wenn dieser erst nach Fristablauf geleert wird.44 Allerdings trägt der Berufungskläger – wie sonst auch – die volle Beweislast dafür, dass die Berufungsfrist gewahrt ist (zu den Beweisanforderungen s. Rdn. 67). Er muss beweisen, dass der Einwurf bis 23.59 Uhr geschehen ist. Demgemäß ist es in diesem Fall angeraten, für eine entsprechende Beweissicherung zu sorgen. Etwaige Zweifel gehen zu seinen Lasten. Die Übergabe der Berufungsschrift an den empfangsbereiten Urkundsbeamten der Geschäftsstelle (§ 153 GVG) in dessen Wohnung ist ebenfalls als zulässig angesehen worden. Da die Funktion des Urkundsbeamten vom Richter übernommen werden kann, ist auch jeder Richter zur Entgegennahme des Schriftsatzes befugt.45 Voraussetzung für den Eingang durch Übergabe an einen Gerichtsbediensteten ist, dass dauerhafter Gewahrsam begründet wird. Wird der Schriftsatz lediglich entgegengenommen und mit einem Eingangsstempel versehen, dann aber versehentlich wieder zurückgegeben, ist dies nicht der Fall.46 10 Gelangt die Berufungsschrift an eine zentrale Briefannahmestelle, die für mehrere Gerichte zuständig ist, kommt es auf die richtige Adressierung an. Die Schrift wird von der Annahme-

34 BVerfGE 18, 51, 52; BVerfGE 52, 203, 209 = NJW 1980, 580; BVerfGE 57, 117, 120 = NJW 1981, 1951; BGHZ 101, 276, 280 = NJW 1987, 1586; BGH NJW 1988, 2788; BGH NJW-RR 2012, 1461; BGH NJW-RR 2016, 1199; BVerwG NJW 1974, 73. Beispiel für fehlenden Gewahrsam in BGH VersR 1985, 87. Die frühere Rechtsprechung, die eine Entgegennahme der Rechtsmittelschrift durch einen hierzu befugten Beamten für erforderlich hielt (RGZ 76, 127; RG JW 1936, 2136; BGHZ 2, 31, 32 mit Anm. Conrad LM § 518 Abs. 1 ZPO Nr. 2; BGH VersR 1973, 87; 1976, 641 u. 1063), ist überholt. 35 BGH NJW-RR 2018, 957 (Eingang auf einem Faxgerät, das einer Verwaltungsabteilung des Gerichts zugeordnet ist). Bei Eingang auf einem Faxgerät der in einer Nebenstelle ansässigen Oberjustizkasse besteht diese Verfügungsgewalt dagegen nicht – BGH NJW-RR 2016, 1199 = MDR 2016, 1038. 36 BVerfGE 52, 203 = NJW 1980, 580; BGHZ 80, 62; BGH NJW 1987, 2875 = MDR 1988, 136. 37 BVerfGE 52, 203, 209 = NJW 1980, 580; BVerwG NJW 1974, 73; BGH NJW 1981, 1216 = MDR 1981, 576. 38 BGH NJW 1986, 2646, 2647 = WM 1986, 1396; BVerwG NJW 1964, 788; BSG MDR 1978, 83. 39 BVerfG NJW 1991, 2076, 2077; BGH NJW 1984, 1237 = MDR 1984, 653; s. aber auch BVerfG NJW 1982, 1804. 40 OLG Köln NJW 1986, 859 – Voraussetzung ist, dass noch am selben Tag mit einer Leerung zu rechnen ist, da sonst kein Gewahrsam begründet ist. 41 BGH NJW-RR 1989, 1215. 42 BAG NJW 1986, 1373. 43 BVerfGE 41, 323, 327 (zu § 43 StPO); BGH NJW 1992, 244. 44 BGH NJW 1984, 1237 = VersR 1984, 388. 45 A. A. RG HRR 1932, 2205. 46 Vgl. BGH NJW-RR 2014, 1401 = MDR 2014, 1343. Gerken

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stelle für das Gericht angenommen, an das sie gerichtet ist.47 Maßgeblich ist nicht allein die genannte Anschrift, sondern der gesamte Inhalt der Berufungsschrift. Die falsche Bezeichnung des Gerichts bleibt unschädlich, wenn sich aus dem übrigen Inhalt unzweifelhaft ergibt, dass sich der Berufungskläger an das richtige Gericht wenden wollte.48 Ist die Berufungsschrift an das unzuständige Gericht adressiert worden und kann anhand der übrigen Angaben nicht eindeutig bestimmt werden, welches Gericht gemeint ist, wird die Berufungseinlegung erst dann wirksam, wenn der Schriftsatz von der Briefannahmestelle an das Berufungsgericht weitergeleitet wird und sodann in seine Verfügungsgewalt gelangt.49 Der Umstand, dass die Briefannahmestelle zugleich für das eigentlich zuständige Gericht tätig ist, begründet diese Verfügungsgewalt noch nicht.50 Denn der Wille zur Empfangnahme wird nur für das jeweils bezeichnete Gericht ausgeübt. Wird die Berufungsschrift also von dem mit der Annahme betrauten Urkundsbeamten an das falsche Gericht weitergeleitet, ist der Schriftsatz nicht in den Gewahrsam des Berufungsgericht gelangt.51 Der Urkundsbeamte hat sie nicht für dieses Gericht angenommen. Auf die Frage, ob er sie bei verständiger Würdigung dem zuständigen Gericht hätte zuordnen können, kommt es nicht an. Denn es ist Sache des Berufungsklägers, das Gericht zu bezeichnen, an das er sich wenden will. Anders liegt es dann, wenn der Urkundsbeamte die Berufungsschrift trotz falscher oder fehlender Anschrift sofort dem zuständigen Gericht zuleitet. Damit bringt er zum Ausdruck, dass er sie sogleich für das Berufungsgericht entgegennehmen will.52 In diesem Fall ist die Berufungsschrift bereits mit Eingang in der zentralen Briefannahmestelle eingereicht im Sinne von § 519 Abs. 1. Die gleichen Grundsätze gelten bei Einlegung der Berufung auf elektronischem Weg (hierzu 11 im einzelnen Rdn. 18 ff.). Wird die Berufungsschrift per Fax eingereicht und gelangt dieses an eine Zentrale, die für mehrere Gerichte eingerichtet ist, wird es für das Gericht angenommen, das in dem Schreiben bezeichnet ist.53 Zur Begründung der Empfangszuständigkeit der Zentrale reicht es aus, dass ihre Telex- oder Faxnummer in einem Schreiben des Berufungsgerichts genannt wird.54 Sind in der gemeinsamen Briefannahmestelle einzelne Faxnummern bestimmten Gerichten zugeordnet und geht das Fax auf dem Gerät eines anderen Gerichts ein, ist es nicht in die Verfügungsgewalt des Berufungsgerichts gelangt, es sei denn, die gemeinsame Annahmestelle fungiert kraft ausdrücklicher Anordnung als Geschäftsstelle für beide Gerichte.55 Dasselbe gilt bei einem Eingang bei einer in einer Nebenstelle ansässigen Oberjustizkasse, auch wenn diese Teil der Verwaltung des Berufungsgerichts ist.56 Ist dagegen die Annahme von Telefaxschreiben so geregelt, dass die besonders bestimmten Telefaxanschlüsse der beteiligten Gerichte zugleich als Anschlüsse der anderen Gerichte gelten, ist ein per Telefax übermittelter Schriftsatz auch dann in die Verfügungsgewalt des zuständigen Gerichts gelangt, wenn für die Übermittlung versehentlich die Nummer einer anderen in den Gerichtsverbund einbezogenen Stelle verwendet worden ist.57

47 BGH NJW 1975, 2294 = VersR 1975, 1148; BGH VersR 1987, 486; BAG NJW 1974, 184; BGH NJW 1990, 990; BGH NJW-RR 1991, 167. Es bestehen keine Bedenken, dieselben Grundsätze anzuwenden, wenn die Berufungsschrift zusammen mit dem Vorschuss bei einer gemeinsamen Gerichtskasse eingereicht wird, vgl. hierzu BGH NJW 1984, 1239 = VersR 1984, 335. 48 BGH NJW 1989, 590, 591 (Angabe des richtigen Aktenzeichens); s. aber auch BAG NJW 2002, 845. 49 BGH NJW 1996, 1414 (LS) = NJW-RR 1996, 443; BGH NJW-RR 1997, 892, 893. 50 BGH VersR 1977, 720; BGH NJW 1983, 123 = VersR 1983, 59; BGH NJW-RR 1987, 186 = VersR 1987, 49. 51 A. A. BGH NJW 1992, 1047 = VersR 1992, 984. 52 BGH NJW 1961, 361 = VersR 1961, 36. 53 BGHZ 101, 276, 280 = NJW 1987, 2586. 54 BVerfGE 69, 381, 387 = NJW 1986, 244; BGHZ 101, 276, 280 = NJW 1987, 2586. 55 BGH NJW-RR 2012, 1461; BGH NJ 2016, 508. 56 BGH NJW-RR 2016, 1199 = MDR 2016, 1038. 57 BGH NJW-RR 2013, 830 = MDR 2013, 1186. 167

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Drittes Buch – Rechtsmittel

Die beim unzuständigen Gericht eingelegte Berufung ist unwirksam.58 Eine Verweisung an das zuständige Berufungsgericht ist grundsätzlich nicht möglich (zu den Ausnahmen s. o. Rdn. 4 ff.). Ist die Berufungsschrift irrtümlich an das erstinstanzliche Gericht geschickt worden, muss sie von dort weitergeleitet werden.59 Geht die Berufungsschrift noch innerhalb der Frist beim Berufungsgericht ein, ist sie rechtzeitig. Wird die Weiterleitung verzögert und hierdurch die Frist versäumt, geht dies zu Lasten des Berufungsklägers. Die Frage, ob dem Berufungskläger in diesen Fällen Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt werden kann, hängt davon ab, welche Pflichten das erstinstanzliche Gericht treffen, um das Versäumnis auszugleichen. Der BGH hat zunächst den Standpunkt vertreten, das erstinstanzliche Gericht sei nicht verpflichtet, zur Heilung von Mängeln bei der Berufungseinlegung mitzuwirken.60 Der Anwalt, der die Berufung beim falschen Gericht einreiche, könne sich nicht mit dem Argument entlasten, das Gericht habe die Berufungsschrift nicht rechtzeitig weitergeleitet. Eine Wiedereinsetzung komme grundsätzlich auch dann nicht in Betracht, wenn die Frist bei sofortiger Weiterleitung noch hätte gewahrt werden können. Eine Ausnahme hat der BGH nur in einem Fall gemacht, bei dem die Berufungsschrift zwei Tage vor Fristablauf in ein für das Oberlandesgericht bestimmtes Brieffach beim Landgericht eingeworfen worden war.61 Hier hat er darauf abgestellt, dass das Landgericht mit der Einrichtung des Brieffachs die Funktion eines Boten übernommen habe, so dass der Anwalt auf eine rechtzeitige Weiterleitung der Berufungsschrift habe vertrauen dürfen. In Anlehnung an die Rechtsprechung des BVerfG62 hat der BGH diese Rechtsprechung aufgegeben.63 Er stellt nunmehr darauf ab, dass das erstinstanzliche Gericht eine nachwirkende Fürsorgepflicht gegenüber den Prozessparteien hat. Hierzu gehört auch die Verpflichtung zur Weiterleitung fristgebundener Schriftsätze. Der Berufungskläger kann darauf vertrauen, dass hiernach verfahren wird, so dass bei einem Verstoß ein Wiedereinsetzungsgrund vorliegt. Allerdings besteht keine Verpflichtung, den Anwalt telefonisch oder per Fax auf sein Versäumnis hinzuweisen.64 Die Weiterleitung des Schriftsatzes kann bzw. muss im ordentlichen Geschäftsgang erfolgen.65 Eine Übermittlung per Fax66 oder ein vorheriger telefonischer Hinweis67 sind daher grundsätzlich nicht geboten. Der Berufungskläger kann nicht erwarten, dass eine sofortige Überprüfung der eingegangenen Schrift dahin erfolgt, ob sie zutreffend adressiert worden ist.68 Ist der Schriftsatz so rechtzeitig eingegangen, dass die fristgerechte Weiterleitung an das zuständige Gericht im normalen Geschäftsgang zu erwarten ist, darf der Rechtsmittelkläger weiter darauf vertrauen, dass der Schriftsatz vor Fristablauf beim Rechtsmittelgericht eingeht.69 Ein bisher nicht mit der Sache befasstes zweitinstanzliches Gericht, das für die Entscheidung über die Berufung nicht zuständig ist, trifft dagegen keine Fürsorge- oder Hinweispflicht. Es ist daher grundsätzlich nicht verpflichtet, durch einen rechtlichen Hinweis oder andere Maßnahmen auf

58 BGH NJW 1994, 589; BGH NJW 2000, 1574 = MDR 2000, 326; RG JR 1925 Nr. 1689. 59 Grundlegend BVerfG NJW 1995, 3173; BVerfG NJW 2005, 2137; BGH NJW 1998, 908; BGH NJW-RR 2005, 1373; BGH NJW 2014, 3159 = MDR 2014, 1224; BGH NJW-RR 2018, 314 = MDR 2018, 173; Pfälzisches OLG Zweibrücken OLGR 2009, 250. 60 BGH NJW 1979, 876 = VersR 1979, 229; BGH VersR 1985, 767; BGH NJW-RR 1987, 186 = VersR 1987, 49, BGH VersR 1987, 486; 1992, 1154; teilw. abweichend OLG Karlsruhe OLGZ 1981, 241. 61 BGH JurBüro 1984, 51. 62 BVerfG NJW 1995, 3173. 63 BGHR § 233 ZPO Rechtsmitteleinlegung Nr. 8; BGH NJW-RR 1998, 1218; BGH NJW-RR 2000, 1730, 1731; BGH MDR 2004, 1311; BGH NJW 2011, 2887 u. 3240; BGH NJW-RR 2018, 314 = MDR 2018, 173; s. auch BAG NJW 1998, 923. 64 BVerfG NJW 2001, 1343; BGH NJW-RR 2016, 1340; BGH NJW-RR 2018, 314 = MDR 2018, 173. 65 BGH NJW 2011, 3240; BGH NJW-RR 2012, 1461; BGH NJW-RR 2017, 386 = MDR 2017, 417; BGH NJW-RR 2018, 314 = MDR 2018, 173. 66 OVG Lüneburg NJW 2007, 3225. 67 BGH FamRZ 2016, 1762; BGH NJW-RR 2017, 386 = MDR 2017, 417. 68 BGH NJW-RR 2012, 1461; Hanseatisches OLG in Bremen MDR 2013, 366. 69 BGH 1.10.2015 – V ZB 81/15 –, juris. Gerken

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eine Verhinderung der Fristversäumnis hinzuwirken.70 Die Begründung einer entsprechenden Pflicht würde in Anbetracht des eigenen Versäumnisses der Partei eine unzumutbare Belastung der Justiz begründen.71 Etwas Anderes ist ausnahmsweise nur dann anzunehmen, wenn das angerufene Gericht seine Unzuständigkeit leicht erkennen kann bzw. sogar tatsächlich erkannt hat und die mangelnde Aufdeckung der fehlenden Zuständigkeit auf einem offensichtlichen Fehlverhalten beruht.72 In diesem Fall kommt bei einem unterlassenen Hinweis eine Wiedereinsetzung in Betracht, nicht aber eine schlichte Weiterleitung der Rechtsmittelschrift an das zuständige Gericht (Einzelheiten § 233 Rdn. 43).73 Zweifelhaft ist die Lage, wenn die Berufungsschrift zwar falsch adressiert ist, gleichwohl 13 aber beim zuständigen Gericht eingeht. Der BGH74 hat dahin entschieden, dass die Berufung in diesem Fall nur dann ordnungsgemäß eingelegt worden sei, wenn der Irrtum erkannt und die Berufungsschrift für das Berufungsgericht in Empfang genommen worden sei. Werde hingegen der Schriftsatz an das in der Anschrift genannte Gericht weitergeleitet, habe noch kein Gewahrsam des Berufungsgerichts bestanden, da sich der mit der Einrichtung des Briefkastens zum Ausdruck gebrachte Wille zur Entgegennahme von Post nur auf die Schriftstücke erstrecke, die von ihrer äußeren Gestaltung her für dieses Gericht bestimmt seien. Dieser Ansicht ist nicht zu folgen. Näher liegt es, in der Einrichtung des Briefkastens die allgemeine Willensbekundung zu sehen, dass an allen Schriftstücken Gewahrsam begründet werden soll, die dort eingeworfen werden. Wenn die Berufungsschrift weitergeleitet wird, wird daher nur ein bereits vorhandener Gewahrsam wieder aufgegeben. Im Übrigen ist es in diesem Fall aus Gründen der prozessualen Fürsorgepflicht geboten, dass das Berufungsgericht durch eine Rückfrage klärt, ob der Schriftsatz tatsächlich weitergeleitet werden soll. Unterbleibt sie, sollte dies nicht zu Lasten des Berufungsklägers gehen. Die Berufung ist auch dann formgerecht eingelegt worden, wenn der Schriftsatz nicht für das Gericht, sondern zur Weiterleitung an den Gegner bestimmt ist. Reicht der Berufungskläger fristgerecht eine von ihm mit einem Beglaubigungsvermerk versehene Abschrift der Berufungsschrift ein, liegt die Berufungseinlegung in der Einreichung der Abschrift, auch wenn die Übersendung der Urschrift unterbleibt. Entscheidend ist allein, dass die Abschrift rechtzeitig in die Verfügungsgewalt des Gerichts gelangt ist.75

4. Wiederholte Einlegung Die Berufung kann mehrfach eingelegt werden.76 Ihre Wiederholung ist zweckmäßig, wenn 14 Zweifel an der Wirksamkeit der ersten Einlegung bestehen. Die Rechtsprechung geht vom Grundsatz der Einheitlichkeit des Rechtsmittels aus.77 Dieser Grundsatz gilt selbst dann, wenn die Berufungsschriften bei verschiedenen Gerichten eingereicht werden.78 Ein einheitliches Rechtsmittel liegt auch dann vor, wenn die unzulässige Berufung als Anschlusberufung wiederholt wird.79 Die Berufung ist zulässig, wenn einer der Einlegungsakte den formellen An70 71 72 73

BGH NJW 2011, 683 = MDR 2011, 383 Rdn. 18. BVerfG NJW 2001, 1343; BVerfG NJW 2006, 1579; BGH NJW 2011, 683 = MDR 2011, 383 Rdn. 18. BVerfG NJW 2002, 3692; BVerfG NJW 2006, 1579; BGH NJW 2011, 683 = MDR 2011, 383 Rdn. 20. A. A. BGH NJW 2011, 2053 = MDR 2011, 747; BGH NJW 2011, 3306 = MDR 2011, 1129 Rdn. 11; BGH NJW-RR 2016, 255 = MDR 2016, 205 Rdn. 15. 74 BGH NJW 1994, 1354 = MDR 1994, 507. 75 BGH VersR 1993, 459; BGH MDR 2012, 730; zur Ergänzung der unvollständigen Berufungsschrift durch die beglaubigte Abschrift s. BGH NJW 2009, 2311 = MDR 2009, 882; BGH NJW 2012, 1738 = MDR 2012, 719. 76 BGH NJW-RR 1999, 287 (das Reichsgericht hatte zunächst den Standpunkt vertreten, eine mangels fristgerechter Begründung unzulässige Berufung könne nicht wiederholt werden – RGZ 147, 313; diese Rechtsprechung hat es in RGZ GS 158, 53 aufgegeben). 77 BGH VersR 1978, 720; BGH VersR 1978, 765; BGH MDR 2005, 824 m. w. N.; BAG NJW 2010, 1903. 78 BGH MDR 2005, 824. 79 Zur Anschlussrevision s. BGH NJW 2018, 1683 Rdn. 27. 169

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forderungen genügt. Mehrere Berufungsschriften können sich ergänzen, so dass ein formeller Mangel in der einen Schrift durch die andere Schrift behoben werden kann. Die Wiederholung kann ausdrücklich oder konkludent geschehen. Maßgeblich ist der objektive Erklärungsinhalt. Wird die Berufungsschrift zuerst als Telefax (zur Zulässigkeit der Einlegung durch Telefax s. Rdn. 18) oder als elektronisches Dokument übermittelt und danach die Urschrift eingereicht, ist dies grundsätzlich keine Wiederholung der Berufung.80 Denn der Berufungskläger geht davon aus, dass er sein Rechtsmittel bereits mit dem Telefax bzw. elektronischem Dokument wirksam eingelegt hat. Anders kann es aber dann sein, wenn die Übermittlung fehlerhaft war. In diesem Fall ist mangels abweichender Anhaltspunkte davon auszugehen, dass die Berufung mit der Einreichung der Urschrift vorsorglich wiederholt werden soll.81 Nur um eine Ergänzung der bereits eingelegten Berufung handelt es sich, wenn in dem Telefax die Übersendung beglaubigter Abschriften angekündigt wird und diese dann nachgereicht werden.82 Eine innerhalb der Berufungsfrist eingehende Berufungsbegründung wird dann als Wiederholung des Rechtsmittels anzusehen sein, wenn die erste Rechtsmitteleinlegung unwirksam war bzw. ihre Wirkung später verloren hat.83 Die Wiederholung ist auch dann noch möglich, wenn bereits eine Verwerfungsentscheidung ergangen ist. Die Verwerfung erledigt nur die erste Rechtsmittelerklärung. Die Bindung84 an diese Entscheidung schließt es nicht aus, dass die Berufung wiederholt wird, solange die Frist noch nicht abgelaufen ist.85 Die Rechtskraftwirkungen der bereits getroffenen Entscheidung sind allerdings zu beachten. Ist die erste Berufung aus einem Grund als unzulässig verworfen worden, der auch für die zweite Berufung gilt, darf insoweit nicht anders entschieden werden.86 Wird gleichzeitig bei mehreren Gerichten Berufung eingelegt, ist nur die Berufung wirksam, die an das zuständige Gericht gelangt. Das unzuständige Gericht kann die dort anhängige Sache grundsätzlich nicht am das zuständige Gericht verweisen.87 Möglich ist nur eine formlose Abgabe der Sache (Einzelheiten Rdn. 12; zu den Ausnahmen s. Rdn. 4 ff.). 15 Sind beide Rechtsmittelerklärungen wirksam, hat die Wiederholung zunächst keine Folgen.88 Wird die zweite Erklärung zurückgenommen, tritt die Kostenpflicht des § 516 Abs. 3 nicht ein.89 Wird sie nicht zurückgenommen, ist die „zweite Berufung“ nicht etwa zu verwerfen.90 Die Wiederholung erlangt erst Bedeutung, wenn die erste Berufung zurückgenommen oder dadurch unzulässig wird, dass sie nicht innerhalb der durch die erste Einlegung ausgelösten Frist begründet worden ist. In diesem Fall ist für die Zulässigkeit der Berufung auf die Wiederholung

80 A. A. Musielak/Voit/Ball Rdn. 24 (die dort zitierte Entscheidung BAG NJW 1999, 2989 betrifft allerdings die Anknüpfung des Fristlaufs für die Begründung der Berufung an die Einlegung nach früherem Recht und ist nicht unmittelbar einschlägig); MünchKomm/Rimmelspacher § 519 Rdn. 32. 81 BGH NJW 1993, 3141; BGH NJW 1999, 2989. 82 BAG NJW 1996, 1365. 83 BGH NJW 1958, 551 = MDR 1958, 506 = LM § 518 ZPO Nr. 9; BGH VersR 1963, 488; BGH VersR 1970, 184; BAGE 21, 263 = NJW 1969, 766; BAG NJW 1996, 1430; Musielak/Voit/Ball Rdn. 24. 84 Zur Unterscheidung zwischen innerprozessualer Bindungswirkung und Rechtskraft vgl. Jauernig MDR 1982, 286. 85 RG DR 1940, 1786; BGHZ 45, 380 = NJW 1966, 1753 = MDR 1966, 825; BGH NJW 1968, 49 = MDR 1968, 33; BGH NJW 1981, 1962 = MDR 1981, 1007 = WarnRspr. 1981 Nr. 144 mit Anm. Jauerning MDR 1982, 286; BGH NJW 1991, 1116 = VersR 1991, 1193. 86 BGH NJW 1981, 1962 = MDR 1981, 1007; BGH NJW 1991, 1116 = MDR 1991, 795 (der dort entschiedene Fall, dass für die zweite Berufung die Begründungsfrist noch nicht abgelaufen war, kann sich allerdings nicht wiederholen, weil der Lauf der Begründungsfrist nunmehr einheitlich mit Zustellung des Urteils und nicht wie früher mit Einreichung der Berufung beginnt). 87 A. A. MünchKomm/Rimmelspacher Rdn. 33. 88 RGZ 102, 364, 365; BGHZ 24, 179 = NJW 1957, 990 mit Anm. Johannsen LM § 518 ZPO Nr. 8; BGH NJW 1985, 2480 = MDR 1985, 751 mit Anm. Pantle NJW 1988, 2773; BGH NJW 1993, 269 = MDR 1993, 476; OLG Düsseldorf OLGZ 1979, 454. 89 RGZ 102, 364; BGHZ 24, 179 = NJW 1957, 990 = LM § 518 ZPO Nr. 8 mit Anm. Johannsen; BGH MDR 1958, 508 = VersR 1958, 196. 90 BGHZ 45, 380 = NJW 1966, 1753 mit Anm. Johannsen LM § 519b ZPO Nr. 19. Gerken

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abzustellen.91 Ist sie wirksam, ist die Berufung insgesamt zulässig, so dass eine Verwerfung der ersten Berufung nicht stattfindet.92 Sind beide Einlegungsakte unwirksam, ist die Berufung durch eine einheitliche Entschei- 16 dung zu verwerfen (§ 522 Abs. 1 Satz 2). Sie erledigt beide Erklärungen.93 Will der Berufungskläger geltend machen, die Berufungsbegründung sei eine rechtswirksame Wiederholung der formnichtigen Berufung, muss er Rechtsbeschwerde (§ 522 Abs. 1 Satz 4) bzw. Revision einlegen.94 Denn andernfalls bindet die Verwerfungsentscheidung auch hinsichtlich der zweiten Erklärung.

II. Berufungsschrift (Abs. 2) 1. Schriftform Die Berufungseinlegung erfolgt durch Einreichung der Berufungsschrift (§ 519 Abs. 1). Die 17 Normalform der Berufungsschrift ist der Schriftsatz. Hierzu müssen die allgemeinen Voraussetzungen erfüllt sein, die für bestimmende Schriftsätze gelten. Die telefonische Einlegung zu Protokoll der Geschäftsstelle ist nicht möglich.95 Eine mündliche Erklärung des Anwalts zum Sitzungsprotokoll der Vorinstanz ist zwar theoretisch denkbar und würde dem Formzwang genügen.96 Wirksam als Berufung wäre diese Erklärung aber erst dann, wenn sie beim Berufungsgericht eingeht. Der Schriftsatz muss von seiner äußeren Gestaltung her als Rechtsmittelschrift zu erkennen sein.97 Allerdings dürfen keine übertriebenen formellen Anforderungen gestellt werden. So kann z. B. eine innerhalb der Berufungsfrist eingereichte Begründungsschrift, die alle Voraussetzungen von § 519 erfüllt, in eine Wiederholung der Berufung umgedeutet werden, wenn die erste Rechtsmittelerklärung unwirksam war.98 Die Berufungsschrift muss in deutscher Sprache verfasst sein (§ 184 GVG).99

2. Elektronische Übermittlung Die Berufungsschrift kann auf elektronischem Weg übermittelt werden. Die Rechtsprechung 18 hat mit der Einführung der jeweiligen technischen Neuerungen verschiedene Übermittlungswege im Wege der Rechtsfortbildung zugelassen, obwohl hierbei nicht alle Erfordernisse der Schriftlichkeit eingehalten werden konnten,100 und zwar zunächst für das Telegramm.101 Dabei ist es sogar für zulässig erachtet worden, wenn das Telegramm fernmündlich von einem auf Weisung handelnden Mitarbeiter des Anwalts aufgegeben worden war102 oder wenn der zuständige Beamte des Berufungsgerichts eine dem Zugang des Telegramms vorausgehende fernmündliche Durchsage der Post in Form einer Aktennotiz aufgenommen hatte.103 Zumin91 92 93 94 95 96

RGZ 120, 243, 247; BGHZ 24, 179 = NJW 1957, 990 mit Anm. Johannsen LM § 518 ZPO Nr. 8. RGZ 102, 364; RArbG DR 1939, 1468. BGH NJW 1968, 49 = VersR 1967, 1180. BGH LM § 233 ZPO Nr. 5. BGH MDR 2009, 707. Vgl. BGH NJW-RR 2009, 852 = FamRZ 2009, 970; Pfälzisches OLG Zweibrücken MDR 1992, 998 (zum Einspruch); Stein/Jonas/Althammer Rdn. 25; MünchKomm/Rimmelspacher Rdn. 5; a. A. Zöller/Heßler Rdn. 8. 97 Hanseatisches OLG Hamburg NJW 1986, 3090 = MDR 1987, 414. 98 BGH NJW 1958, 551 = VersR 1958, 180; s. auch Habscheid ZZP 65 (1952), 388 ff. 99 Vgl. BGHSt 30, 182 = NJW 1982, 532. 100 RG WarnRspr. 1942, 68; BGH LM § 518 Abs. 1 ZPO Nr. 3; BGHZ 65, 10 = MDR 1975, 659 = LM § 519 ZPO Nr. 68 mit Anm. Portmann; BGHSt 14, 233; BAGE 23, 361. 101 RGZ 44, 369; 139, 45, 47; 151, 82, 86; BGHZ 79, 314, 316 = NJW 1981, 1618; s. auch BVerfG NJW 1987, 2067. 102 BGH VersR 1965, 852 = BB 1965, 1007. 103 BGH Rpfleger 1953, 29 mit Anm. Rötelmann; BGHSt 14, 233 = NJW 1960, 1310, 1311 = LM § 518 ZPO Nr. 10. 171

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dest in dem letzten Fall ist die Schriftform nicht gewahrt. Hierbei handelt es sich in Wahrheit um eine – vom Gesetz nicht zugelassene – Berufungseinlegung zu Protokoll der Geschäftsstelle unter Zwischenschaltung eines Erklärungsboten. Hinzu gekommen sind das Fernschreiben,104 der Telebrief105 (Übermittlung der Kopiervorlage an ein Empfängerpostamt zur Versendung an das Berufungsgericht), das Telefax/Telekopie (Übermittlung direkt an das Gericht)106 und das Computerfax (Übermittlung eines im Computer gespeicherten Schriftsatzes als Textdatei mit eingescannter Unterschrift).107 Mit Einführung von § 130a108 sind weitere Möglichkeiten für die elektronische Übermittlung hinzu gekommen. Die Vorschrift erfasst nicht nur vorbereitende, sondern auch bestimmende Schriftsätze wie die Berufungs- und die Berufungsbegründungsschrift.109 Das elektronische Dokument muss in seiner technischen Form für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet sein (§ 130a Abs. 2 Satz 1). Nach § 130a Abs. 3 muss es mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von ihr signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg eingereicht werden. Nur dann wahrt es die gesetzlich vorgeschriebene Schriftform.110 Gemäß § 130a Abs. 2 Satz 2 in der seit dem 1.1.2018 maßgeblichen Fassung werden die technischen Rahmenbedingungen hierfür durch Rechtsverordnung der Bundesregierung festgelegt, und zwar durch die ERVV vom 24.11.2017.111 Mit dem Inkrafttreten von § 130d n. F.112 zum 1.1.2022 muss die Berufungsschrift auf diesem Weg übermittelt werden. Hierdurch werden die anderen Übermittlungsformen abgelöst. Insbesondere ist die bis zum 1.1.2018 im sog. EGVP-Verfahren zugelassene qualifizierte Containersignatur nicht mehr ausreichend und daher unwirksam.113 Bei der E-Mail handelt es sich zwar um ein Dokument, das auf elektronischem Weg übermittelt wird.114 Sie gehört aber nicht zu den gemäß § 130a für den elektronischen Rechtsverkehr zugelassenen elektronischen Dokumenten, weil sie nicht den dort genannten Voraussetzungen für die Signatur und die Übermittlung genügt. Wird mit der E-Mail der schriftsätzliche Text in einer Anlage in Form einer Bild- oder Textdatei (PDF-Datei) zusammen mit der eingescannten Unterschrift des Prozessbevollmächtigten übermittelt, liegt ein schriftliches Dokument vor, sobald es vom Berufungsgericht ausgedruckt wird.115 Die Wirksamkeit einer durch technische Übermittlung eingelegten Berufung hängt nicht 19 davon ab, ob es noch möglich gewesen wäre, den Schriftsatz auf dem normalen Postweg befördern zu lassen.116 Es ist auch nicht erforderlich, dass anschließend noch die Urschrift übersandt

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BGHZ 87, 63, 65 = NJW 1983, 1498; BGHZ 97, 283 = NJW 1986, 1759; BAG Betr 1984, 1688; BFH NJW 1982, 2520. BGH NJW 1983, 1498; 1990, 990; 1992, 244. BGH NJW 1989, 589; BGH NJW 1990, 188 = WM 1989, 1820. GmS-OGB BGHZ 144, 160 = NJW 2000, 2340 (die frühere Rechtsprechung ist überholt); BGH NJW-RR 2015, 624 = FamRZ 2015, 253; BGH 26.1.2021 – VI ZB 46/20 Rdn. 8. 108 § 130 a eingefügt durch das Gesetz zur Anpassung der Formvorschriften des Privatrechts und anderer Vorschriften an den modernen Rechtsgeschäftsverkehr vom 13.7.2001, BGBl. I 1542. 109 BGH NJW-RR 2009, 357 = MDR 2009, 401; Musielak/Voit/Stadler § 130a Rdn. 1. 110 BGH NJW-RR 2009, 357 = MDR 2009, 401 zu § 130a Abs. 1 Satz 1 a. F.; OLG Karlsruhe NJW-RR 2019, 1463. 111 BGBl. I 3803. 112 „§ 130d Nutzungspflichten für Rechtsanwälte und Behörden Vorbereitende Schriftsätze und deren Anlagen sowie schriftsätzlich einzureichende Anträge und Erklärungen, die durch einen Rechtsanwalt, durch eine Behörde oder durch eine juristische Person des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihr zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse eingereicht werden, sind als elektronisches Dokument zu übermitteln. Ist dies aus technischen Gründen vorübergehend nicht möglich, bleibt die Übermittlung nach den allgemeinen Vorschriften zulässig. Die vorübergehende Unmöglichkeit ist bei der Ersatzeinreichung oder unverzüglich danach glaubhaft zu machen; auf Anforderung ist ein elektronisches Dokument nachzureichen.“ 113 BGH NJW 2019, 2230 = MDR 2019, 821. 114 BGH NJW-RR 2009, 357 = MDR 2009, 401 (dort als „elektronisches Dokument“ bezeichnet). 115 BGH NJW 2008, 2649; BGH NJW 2019, 2096 = MDR 2019, 823M; BGH FamRZ 2020, 847. 116 BAG NJW 1971, 2190. Gerken

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wird.117 Zumindest beim Telefax sollte die Urschrift aber grundsätzlich nachgereicht werden, um etwaige Mängel bei der Übermittlung bzw. beim Ausdrucken zu beheben. Die durch Telefax (oder Fernschreiben) eingelegte Berufung muss dem Gericht grund- 20 sätzlich direkt und nicht über einen Zwischenvermittler zugeleitet werden.118 Nur hierdurch ist gewährleistet, dass eine Übereinstimmung von Original und Ausdruck beim Empfänger besteht.119 Erfolgt die Übermittlung allerdings an eine amtliche Stelle, ist die Gefahr einer Verfälschung ausgeschlossen. Geht eine durch Fax eingelegte Berufung auf einem nicht für das Rechtsmittelgericht bestimmten Empfangsapparat eines anderen Gerichts ein und wird sie von dort rechtzeitig weitergeleitet, ist sie wirksam.120 Die Wirksamkeit der Einreichung hängt nicht davon ab, dass die Annahmestelle zum Zeit- 21 punkt der Übermittlung noch besetzt ist.121 Ist die Übermittlung nach Dienstschluss deswegen nicht mehr möglich, weil der Anschluss überlastet ist, geht dies grundsätzlich zu Lasten des Berufungsklägers. Das Gleiche gilt, wenn der Empfängerapparat defekt ist und mit einer rechtzeitigen Behebung der Störung nicht mehr gerechnet werden kann. Der Absender muss sich daher stets einen Nachweis über den Empfang ausdrucken lassen. Eine E-Mail mit einer angehängten Datei, die den unterschriebenen Schriftsatz in einem Bild – oder Schriftformat enthält, wahrt die Schriftform erst dann, wenn die Datei ausgedruckt wird (s. o. Rdn. 18).122 Zu einem anderen Ergebnis gelangt die Rechtsprechung allerdings beim Telefax. Das BVerfG123 hat dahin entschieden, dass eine per Telefax eingelegte Verfassungsbeschwerde bereits dann rechtzeitig eingegangen ist, wenn „Anhaltspunkte dafür vorliegen“, dass die abgesandten Signale vor Fristablauf im Empfangsgerät eingegangen sind. In diese Richtung geht auch eine Entscheidung des BGH zum Fernschreiben.124 Dies ist nachfolgend zum Telefax dahin präzisiert worden, dass von einem rechtzeitigen Eingang dann auszugehen ist, wenn die Signale vollständig übermittelt, im Empfangsgerät des Gerichts gespeichert sind und sich der Gesamtinhalt des Schriftsatzes einwandfrei ermitteln lässt.125 Diese Differenzierung zwischen E-Mail und Telefax überzeugt nicht. Die Übermittlung des Telefax in den Speicher des Telefaxgeräts des Gerichts kann dem Schriftlichkeitsgebot nicht genügen. Auch der BGH geht davon aus, dass es sich beim Telefax um ein schriftliches Dokument handelt.126 Also muss es auch den dafür nötigen Formalien genügen, insbesondere also lesbar sein. Die Speicherung des Telefax im Empfangsgerät des Gerichts kann nicht mit der Übermittlung eines elektronischen Dokuments im Sinne von § 130a gleichgesetzt werden. Elektronische Dokumente und ihre Übermittlung müssen hohen Sicherheitsanforderungen genügen. Für ihre Übermittlung, die Prüfung ihrer Authentizität, die Kontrolle ihres Eingangs, ihre Speicherung und ihre Weiterverarbeitung wird ein hoher technischer Aufwand betrieben. Nur unter Einhaltung dieser besonderen Vorgaben kann ein elektronisches Dokument an die Stelle eines schriftlichen Dokuments treten. Nach der hier vertretenen Ansicht ist ein Telefax daher erst in dem Augenblick beim 117 BGH NJW 1993, 3141 = MDR 1993, 1234 – wegen der Unsicherheit der technischen Übermittlung beim Telefax sieht der BGH in der Nachreichung des Originals eine vorsorgliche Wiederholung der Berufung; Wirksamkeit der Berufungseinlegung durch Telefax s. a. Hansens JurBüro 2004, 456. 118 Zum Fernschreiben s. BGHZ 79, 314 = NJW 1981, 1618, 1619; BAG NJW 1990, 3165. Unbedenklich ist es, wenn das Telefax nicht vom Anschluss des Prozessbevollmächtigten gesendet wird – BAG NJW 1989, 1822. 119 BGHZ 79, 314 = NJW 1981, 1618; BGHZ 97, 283, 285 = NJW 1986, 2250; a. A. BAG NJW 1989, 1822; BayVGH BB 1977, 568; kritisch hierzu Ebnet NJW 1992, 2985, 2986. 120 A. A. BGH NJW-RR 1988, 893. 121 BVerfGE 52, 580 = NJW 1980, 580; BVerfGE 69, 381, 386 = NJW 1986, 244; BGHZ 101, 276, 280 = BGH NJW 1987, 2586; die frühere Rechtsprechung (vgl. BGHZ 65, 10) ist damit überholt. 122 BGH NJW 2015, 1527 = MDR 2015, 533; BGH NJW 2019, 2096 = MDR 2019, 823; BGH FamRZ 2020, 847 (dort auch zur Frage der Wiedereinsetzung bei verspätetem Ausdruck). 123 BVerfG NJW 1996, 2857 (Wiedereinsetzung /Eingang wird fingiert). 124 BGHZ 105, 40 = NJW 1988, 2788 (Fernschreiben); anders allerdings BGH NJW 1994, 2097. 125 BGH NJW 1994, 1881 = MDR 1995, 310; BGH NJW 2001, 1581; BGHZ 167, 214 = FamRZ 2006, 1193; BGH NJW 2008, 2649; ebenso Zöller/Heßler Rdn. 18c; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 9. S. auch Ebnet NJW 1992, 2985, 2987. 126 BGH NJW 2019, 2096 = MDR 2019, 833. 173

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§ 519

Drittes Buch – Rechtsmittel

Berufungsgericht eingegangen, in dem das Schriftstück – vollständig und lesbar – im Empfängerapparat ausgedruckt ist. Wird es bis 23.59 Uhr des letzten Tages der Berufungsfrist nur teilweise ausgedruckt, kann nur dieser Teil verwertet werden. Scheitert dies aus Gründen, die in der Sphäre des Gerichts liegen (z. B. Papiermangel, Papierstau, technische Störung, Überlastung des Speichers), kommt die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand in Betracht.127 Diese ist unproblematisch, wenn dem Berufungsanwalt vom Empfängerapparat des Gerichts der Eingang bestätigt worden ist. Dann kann er darauf vertrauen, dass der Ausdruck fehlerfrei und vollständig erfolgt.128 Ergibt sich dagegen, dass keine Verbindung zustande gekommen ist, muss der Anwalt versuchen, die Berufungsschrift auf andere Art und Weise zu übermitteln, um den Vorwurf schuldhaften Verhaltens auszuschließen.129 Zwar braucht er sich nicht von vornherein auf etwaige Pannen bei der Übermittlung einzustellen.130 Besteht aber die Möglichkeit, die Berufungsschrift auf einem anderen Weg fristgerecht zu übermitteln, muss er diese grundsätzlich ausschöpfen.131 „Unzumutbare Anstrengungen“ werden dabei vom Anwalt allerdings nicht gefordert.132 So hat zum Beispiel der BGH die Fristversäumnis für einen nicht am Berufungsgericht ansässigen Rechtsanwalt als entschuldigt angesehen, der nach dem endgültigen Scheitern der Übermittlung durch Fax gegen 23.00 am Tag des Fristablaufs davon abgesehen hat, die Berufungsbegründung mit dem Auto zu überbringen.133 In jedem Fall setzt die Wiedereinsetzung voraus, dass so rechtzeitig mit dem Senden des Fax begonnen wird, dass eine vollständige Übermittlung an das Empfangsgerät gesichert ist.134 Verzögerungen bei der Datenübermittlung bzw. der Datenspeicherung im Empfangsgerät müssen berücksichtigt werden. Ferner muss in Rechnung gestellt werden, dass die im Empfangsgerät gespeicherte Uhrzeit eventuell von der im Sendegerät abweicht.

3. Bezeichnung des angefochtenen Urteils 22 Das angefochtene Urteil muss in der Berufungsschrift bezeichnet werden (§ 519 Abs. 2 Nr. 1). Dies muss so eindeutig geschehen, dass die Gefahr einer Verwechslung ausgeschlossen ist.135 Erforderlich ist die Nennung des erstinstanzlichen Gerichts,136 des Verkündungsdatums und des Aktenzeichens,137 nicht dagegen des Zustellungsdatums und der Vorentscheidungen, die gemäß § 512 zusammen mit dem Urteil der Überprüfung unterliegen.138 Das Gebot, das angefochtene Urteil zu bezeichnen, dient der Rechtsklarheit. Berufungsge23 richt139 und Gegner140 sollen innerhalb der Frist Gewissheit darüber haben, welche Entscheidung der Berufungskläger anfechten will. Hieraus folgt zugleich, dass eine falsche oder fehlende Bezeichnung unschädlich ist, sofern anhand anderer Unterlagen (die bereits vorliegenden erstinstanzlichen Verfahrensakten, beigefügtes Urteil) zweifelsfrei festgestellt werden kann, 127 128 129 130 131 132 133 134

Beispiel hierzu in BGH WM 1991, 2080 = ZIP 1991, 1629. BVerfG NJW 1996, 2857. OLG München NJW 1991, 303; s. a. BGH NJW-RR 1995, 442. BVerfGE 69, 381, 386 = NJW 1986, 244; BGHZ 105, 116 ff. = NJW 1988, 3020, 3021; BGH NJW 1990, 187, 188. BGH NJW 1995, 1431, 1432 = BB 1995, 899. BVerfG NJW 1996, 722. BGHReport 2003, 1431. Beispiel in Schleswig-Holsteinisches OVG NJW 2010, 3110 (Übersendung eines sechsseitigen Fax um 23.58

Uhr).

135 BGH VersR 1977, 1100 mit Anm. Späth; BGH NJW-RR 2001, 160. 136 BGH VersR 1984, 870; BGH NJW-RR 1987, 319; BGH NJW 1989, 2396; BAG NJW 1973, 1391. 137 BGH NJW-RR 1989, 958 = FamRZ 1989, 1063; BGH VersR 1992, 761; BGH NJW 2001, 1070 = MDR 2001, 529; BGH MDR 2006, 110 (ein bereits vergebenes Aktenzeichen der zweiten Instanz reicht); BAG NJW 1973, 1391; BAG AP § 518 ZPO Nr. 16. 138 BAG BB 1976, 513; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 16. 139 BGH VersR 1984, 870. 140 BGH FamRZ 1989, 1063, 1064. Gerken

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Abschnitt 1. Berufung

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welches Urteil gemeint ist.141 Insoweit ist die vom Wortlaut her zwingende Vorschrift des § 519 Abs. 2 Nr. 1 nach ihrem Sinn und Zweck einschränkend auszulegen. Denn andernfalls würde der Zugang zur Instanz derart erschwert werden, dass dies aus Sachgründen nicht zu rechtfertigen wäre.142 Die Entscheidung, wann die Berufung trotz solcher Mängel zulässig ist, ist jeweils anhand 24 der Umstände des Einzelfalls zu treffen. Folgende Bespiele finden sich in der Rechtsprechung: Fehlende oder unzutreffende Angaben können einer der Berufungsschrift beigefügten Abschrift oder Ausfertigung des erstinstanzlichen Urteils entnommen werden, so z. B. das Aktenzeichen,143 das Verkündungsdatum144 oder das erstinstanzliche Gericht.145 Ist keine Ausfertigung oder Abschrift beigefügt, kann das fehlende Aktenzeichen dann zur Unzulässigkeit der Berufung führen, wenn vom erstinstanzlichen Gericht am selben Tag in zwei verschiedenen Verfahren der Parteien ein Urteil verkündet worden ist.146 Dagegen ist dieser Mangel unschädlich, wenn das Gericht und der Berufungsgegner den Mangel erkannt haben und sie die Berufung dem richtigen Verfahren mit Sicherheit zuordnen konnten.147 Eine Verwechslung der beiden Münchener Landgerichte macht die Berufung unzulässig, wenn das Versehen für das Berufungsgericht nicht erkennbar ist.148 Andererseits soll eine falsche Bezeichnung des erstinstanzlichen Gerichts dann ohne Folgen bleiben, wenn aus den in der Berufungsschrift bezeichneten Kanzleianschriften der erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten der Schluss gezogen werden kann, dass das für ihren Bezirk zuständige Landgericht entschieden haben muss.149 Ist in derselben Sache zunächst ein Teil- und dann ein Schlussurteil ergangen und wird bei Anfechtung des Schlussurteils fälschlich das Verkündungsdatum des bereits rechtskräftigen Teilurteils genannt, ist die Berufung unzulässig.150 Dasselbe gilt, wenn in einem Verfahren zwei Teilurteile ergangen sind und der Berufungskläger den Tag der Verkündung des ersten Teilurteils angibt, obwohl er das zweite Teilurteil anfechten will151 oder wenn in verbundenen Verfahren am selben Tag mehrere Teilurteil verkündet worden sind und in der Berufungsschrift das Aktenzeichen des anzufechtenden Urteils verwechselt wird.152 Ist das Urteil nicht oder nicht ausreichend bezeichnet worden, kann der Berufungskläger 25 die fehlenden Angaben bis zum Ablauf der Berufungsfrist nachtragen. Ebenso reicht es aus, wenn innerhalb der Frist die erstinstanzlichen Akten eingehen und hierdurch ohne weitere Nachforschungen zweifelsfrei feststeht, welches Urteil angefochten werden soll.153 Die Klarstellung ist nur gegenüber dem Gericht, nicht auch gegenüber dem Gegner erforderlich.154 Denn weil der Berufungskläger sein Rechtsmittel auch am letzten Tag der Frist einlegen kann, ist es unschädlich, wenn diese Angaben den Gegner erst nach Fristablauf erreichen. Seine Rechtsver141 BVerfG NJW 1991, 3140; BGH VersR 1976, 1157; BGH NJW 1989, 2395 = VersR 1989, 646; BGH BGHReport 2003, 825; BGH MDR 2015, 786 (fehlerhafte Bezeichnung des Verkündungstermins); LAG Hamm MDR 1991, 991. 142 Zu diesem Gesichtspunkt BVerfGE 74, 228, 234 = NJW 1987, 2067; s. a. BGH MDR 2003, 948. 143 BGH NJW 1974, 1658 = VersR 1974, 1100; BGH FamRZ 1989, 1063, 1064; BGH NJW 2006, 1003 = MDR 2006, 888; BGH NJW-RR 2017, 385. 144 BVerfG NJW 1991, 3140. 145 BGH VersR 1986, 574. 146 BFH NJW 1973, 2048; zum Fall, dass nur in einer von mehreren Sachen ein Urteil verkündet worden ist, s. BGH NJW 1958, 1780 = MDR 1958, 415 u. BAG NJW 1976, 2039; zum falschen Aktenzeichen bei der Rechtsmittelbegründung s. BGH NJW-RR 2017, 385 = MDR 2017, 537. 147 BGH NJW 1993, 1719 = MDR 1994, 98; BGH NJW 2006, 1003 = MDR 2006, 888. 148 BGH NJW-RR 1987, 319; BGH NJW 1991, 2081. 149 BGH NJW 1989, 2395 = VersR 1989, 646, allerdings unter Geltung der früheren Singularzulassung; s. hierzu aber auch BGH VersR 1986, 574, 575. 150 BGH MDR 1978, 308; s. aber auch BGH VersR 1975, 928. 151 BGH VersR 1976, 1157. 152 BGH VersR 1981, 854; OLG Frankfurt OLGR 1994, 202. 153 BGH VersR 1983, 250; BGH VersR 1992, 761, 762; BGH MDR 1994, 98; BGH MDR 2007, 734. 154 BGH FamRZ 1989, 1063, 1064. 175

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§ 519

Drittes Buch – Rechtsmittel

teidigung wird hierdurch nicht beeinträchtigt. Im Übrigen wird es für den Prozessgegner ohnehin kaum jemals zweifelhaft sein, welches Urteil angegriffen werden soll. 26 Macht der Berufungskläger geltend, die in der Berufungsschrift fehlenden Angaben könnten aus der Urteilsabschrift entnommen werden und befindet sich diese nicht bei den Akten, trägt er die volle Beweislast dafür, dass er eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des angefochtenen Urteils beigefügt hat. Er ist vor der Verwerfung auf den Mangel hinzuweisen, damit er Gelegenheit für den Nachweis hat, dass er das erstinstanzliche Urteil der Berufungsschrift tatsächlich beigefügt hat.155 Versäumt der Berufungskläger die Bezeichnung des angefochtenen Urteils, kommt eine 27 Wiedereinsetzung in den vorigen Stand grundsätzlich nicht in Betracht. Denn es gehört zu den eigenverantwortlich wahrzunehmenden Aufgaben des Prozessbevollmächtigten, die Rechtsmittelschrift vor der Unterzeichnung auf Vollständigkeit und Richtigkeit zu überprüfen.156 Zudem dient die Wiedereinsetzung nicht dazu, die inhaltlichen Mängel eines fristgerecht eingereichten Schriftsatze zu heilen.157 Die generelle Anweisung an das Büropersonal, jeder Berufungsschrift eine Abschrift des erstinstanzlichen Urteils beizufügen, entlastet den Anwalt grundsätzlich nicht. Diese befreit ihn nicht von seiner Pflicht, die Beachtung der bei Einlegung der Berufung erforderlichen Form selbst zu kontrollieren.

4. Erklärung, dass Berufung eingelegt wird 28 a) Allgemeines. Der Gebrauch des Wortes „Berufung“ ist nicht erforderlich.158 Der Schriftsatz muss aber den Willen, Berufung einzulegen, klar und zweifelsfrei erkennen lassen und darf nicht zu einer Auslegung und Deutung des Inhalts der in ihm enthaltenen Erklärungen nötigen.159 Es muss zum Ausdruck gebracht werden, dass eine Änderung des bezeichneten Urteils erreicht werden soll.160 Der Umfang der angestrebten Abänderung braucht nicht angegeben zu werden.161 Dies geschieht erst mit der Berufungsbegründung. Ein als Berufung bezeichnetes Rechtsmittel kann ohne weiteres in eine Anschlussberufung 29 umgedeutet werden, wenn sich herausstellt, dass die Zulässigkeitsvoraussetzungen für eine selbständige Berufung nicht gegeben sind, z. B. weil die erforderliche Beschwer nicht erreicht oder die Berufungsfrist verstrichen ist (§ 517).162 Ist eine Berufung zunächst wirkungslos geblieben, weil das Verfahren unterbrochen war, kann in der Aufnahmeerklärung die erneute Einlegung gesehen werden.163 Eine Beschwerde kann als Berufung behandelt werden, wenn der Rechtsmittelkläger die Beschwerde fälschlich als das richtige Rechtsmittel angesehen hat und die Zulässigkeitsvoraussetzungen für eine Berufung vorliegen.164 Dasselbe gilt, wenn die beschwerte Partei, statt Berufung einzulegen, versehentlich deren Zulassung beantragt.165 Denn

155 156 157 158 159

BGH NJW 1991, 2081 = MDR 1991, 1198. BGH NJW-RR 1987, 319; BGH NJW-RR 1988, 1528. BGH NJW 1997, 1309, 1310; BGH FamRZ 2007, 903. BGH NJW-RR 1998, 507; zum Einspruch vgl. RGZ 141, 347, 350. BGH LM § 233 ZPO Nr. 21 = ZZP 66 (1953), 54; z. B. kann bei unterbrochenem Verfahren die Aufnahmeerklärung beim Rechtsmittelgericht als Einlegung des Rechtsmittels angesehen werden, BGHZ 36, 258 = NJW 1962, 589 mit Anm. Rietschel LM § 250 ZPO Nr. 4. Zum Fall, dass im Widerspruch zur äußeren Gestaltung die Berufung noch nicht gewollt war s. BGH FamRZ 1990, 995. 160 RGZ 141, 347, 351. 161 BGH NJW-RR 1993, 451; Pfälzisches OLG Zweibrücken OLG-Report 2001, 66 u. 2005, 843; Pfälzisches OLG Zweibrücken NJW-RR 2007, 1574. 162 BGH FamRZ 1987, 154. 163 BGHZ 36, 258 = NJW 1962, 589 = LM § 250 ZPO Nr. 4 mit Anm. Rietschel; BGH NJW 1990, 1854. 164 BGH NJW 1987, 1204. 165 BGH MDR 2008, 1293. Gerken

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Abschnitt 1. Berufung

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wenn der Wille zur Anfechtung der Entscheidung eindeutig ist, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass das zulässige Rechtsmittel eingelegt werden soll (Vor § 511 Rdn. 76).166 Die Angabe, in welchem Umfang das Urteil angefochten werden soll, ist nicht erforderlich. 30 Sie kann ebenso wie die Stellung eines bestimmten Antrags der Berufungsbegründungsschrift vorbehalten bleiben (§ 520 Abs. 3 Satz 1). Das gilt auch dann, wenn das Rechtsmittel nur zu einem Teil zulässig ist, etwa, weil der Berufungskläger nur teilweise beschwert ist oder teilweise auf das Rechtsmittel verzichtet hat (§ 515). Die Berufung darf deshalb (noch) nicht teilweise verworfen werden, wenn sie ohne Beschränkung eingelegt worden ist.167

b) Bedingte Berufung. Da die Berufung unmittelbare Rechtswirkungen erzeugen soll, darf 31 sie nicht mit einer Bedingung verknüpft werden.168 So ist es z. B. nicht zulässig, dass die Berufung gegen einen Streitgenossen nur für den Fall erhoben wird, dass ein gleichzeitig eingelegtes Rechtsmittel gegen einen anderen Streitgenossen keinen Erfolg hat.169 Der Zusatz, die Berufung solle nur dann eingelegt werden, wenn die gleichzeitig beantragte Prozesskostenhilfe bewilligt werde, macht die Berufung ebenfalls unzulässig170 (zur Frage der Wiedereinsetzung, wenn nach Ablauf der Berufungsfrist Prozesskostenhilfe bewilligt wird, s. § 517 Rdn. 30 ff.). Unbedenklich ist dagegen die Erklärung, die „Durchführung“ der Berufung werde von der Bewilligung von Prozesskostenhilfe abhängig gemacht. In diesem Fall wird die Berufung nicht unter eine Bedingung gestellt, sondern der Berufungskläger behält sich für den Fall der Versagung der Prozesskostenhilfe eine Rücknahme des Rechtsmittels vor.171 Eine unter einer Bedingung eingelegte Berufung kann durch Rücknahme der Bedingung zulässig gemacht werden. Die Rücknahme ist als erneute Berufung anzusehen.172 Die Erklärung muss daher formgerecht durch bestimmenden Schriftsatz und insbesondere fristgerecht erfolgen. Ob tatsächlich eine Bedingung gewollt war, ist eine Frage der Auslegung und bedarf stets 32 einer sorgfältigen Prüfung. Maßgeblich ist der objektive Erklärungswert, wie er dem Berufungsgericht innerhalb der Berufungsfrist erkennbar ist.173 Eine nachträgliche Klarstellung ist nicht möglich.174 Erklärungen, die dem Berufungsgericht nach Ablauf der Rechtsmittelfrist zur Kenntnis gelangen und die nachträglich Zweifel am Willen zur Berufungseinlegung aufkommen lassen können, schaden nicht.175 Die höchstrichterliche Rechtsprechung legt für die Annahme einer Bedingung einen weiten Maßstab an. Mit Rücksicht auf die schwerwiegenden Folgen einer bedingten und damit unwirksamen Rechtsmitteleinlegung (oder auch Begründung) ist eine ausdrückliche zweifelsfreie Erklärung dahin erforderlich, dass eine Bedingung gewollt ist.176 Grundsätzlich ist anzunehmen, dass der Berufungskläger eher das Kostenrisiko in Kauf nehmen will als die Gefahr, dass seine Berufung als unzulässig verworfen wird. Denkbar ist es etwa, dass der Beru166 BGH ZZP 76 (1963), 99, 101. Eine Umdeutung ist nur dann ausgeschlossen, wenn eine Anfechtung ausdrücklich nicht gewollt ist, BGHZ 19, 269, 273 = NJW 1956, 297. 167 BGH NJW 1968, 2106 = LM § 514 ZPO Nr. 15. 168 BGHZ 4, 54 = NJW 1952, 102; BGH NJW 1999, 2823; BAG NJW 1996, 2533 (zur Nichtzulassungsbeschwerde) mit abl. Anm. Kornblum NJW 1997, 922; kritisch Kornblum, Gedächtnisschrift für Peter Arens (1993), 211 ff. und NJW 2006, 2888. 169 OLG Karlsruhe OLGZ 1986, 197 (zum Fall des bedingten Antrags in der Begründung). 170 BGHZ 4, 54, 55 = NJW 1952, 102; BGH FamRZ 2005, 1537 = MDR 2006, 43; BGH MDR 2013, 481; BGH NJW-RR 2014, 1347; BGH ZInsO 2018, 1379; BAG NJW 1969, 446; KG FamRZ 1981, 484; a. A. Kornblum NJW 2006, 2888; Stein/ Jonas/Althammer § 519 Rdn. 19. 171 BGH FamRZ 2004, 1553; BGH NJW-RR 2007, 1565. 172 BGH VersR 1993, 713; BGH MDR 2006, 43, 44. 173 BGH MDR 2012, 731. 174 BGH NJW-RR 2012, 755 = MDR 2012, 731. 175 BGH NJW-RR 2010, 278 = MDR 2009, 760. 176 BGH NJW 1995, 2563, 2564 = MDR 1996, 522; BGH NJW 2006, 693, 694; BGH NJW-RR 2007, 780 und 1565; BGH NJW-RR 2011, 492 = MDR 2011, 182; kritisch Kornblum NJW 2006, 2888 ff. 177

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§ 519

Drittes Buch – Rechtsmittel

fungskläger mit seiner Erklärung ankündigen will, er werde das Rechtsmittel wieder zurücknehmen, falls ein bestimmtes Ereignis nicht eintrete. In diesem Fall liegt eine wirksame Berufung vor. Unklarheiten bestehen mitunter, wenn die Berufung mit einem Prozesskostenhilfegesuch verbunden wird. Erfüllt der Schriftsatz alle Anforderungen, die an eine Berufungsschrift zu stellen sind, ist in der Regel ist davon auszugehen, dass das Rechtsmittel unbedingt eingelegt werden soll.177 Eine andere Deutung kommt nur dann in Betracht, wenn ohne jeden vernünftigen Zweifel feststeht, dass eine Berufung noch nicht gewollt war.178 Dies ist z. B. der Fall, wenn die Berufungsschrift im gleichzeitig gestellten Prozesskostenhilfegesuch oder im Schriftsatz selbst ausdrücklich als Entwurf bezeichnet und die Einlegung der Berufung erst angekündigt wird.179 Dasselbe gilt für die Erklärung „Die Vertretung erfolgt unter dem Vorbehalt der Gewährung einer Prozesskostenhilfe. Die Begründung erfolgt nach der Entscheidung über die Prozesskostenhilfe“.180 Wird eine Berufungsschrift als Anlage zu einem Prozesskostenhilfegesuch beigefügt und erklärt, sie werde „zunächst nur zur Erörterung im Prozesskostenhilfeverfahren eingereicht“, liegt ebenfalls noch keine – auch keine bedingte – Einlegung vor.181 Dasselbe gilt für die Erklärung, der Schriftsatz solle „zunächst nur zur Begründung der Erfolgsaussichten für den PKHAntrag dienen und für den Fall antragsgemäß bewilligter PKH gelten“.182 Ein mit „Berufung“ überschriebenes Schreiben der Naturalpartei, mit der sie um Beiordnung eines Rechtsanwalts bittet, ist als Prozesskostenhilfeantrag und nicht als (ohnehin unzulässige) Rechtsmitteleinlegung auszulegen.183 Dagegen steht die mit der Einreichung eines anwaltlichen Schriftsatzes geäußerte Bitte, den Schriftsatz zunächst zu den Akten zu nehmen und zuerst über ein Prozesskostenhilfegesuch zu entscheiden, der Wirksamkeit der Berufung nicht entgegen.184 Eine unbedingte Berufung ist auch dann anzunehmen, wenn zusammen mit einem Prozesskostenhilfegesuch vorsorglich Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt und erklärt wird, bei Gewährung der Wiedereinsetzung „werde schon jetzt Berufung“ eingelegt“.185 Die mit der Berufungsbegründung verbundene Erklärung, es werde zunächst ein Prozesskostenhilfeantrag gestellt, nach der Bewilligung werde folgender Antrag gestellt, ist als unbedingte Erklärung eingeordnet worden.186 Dasselbe gilt dann, wenn die „Durchführung der Berufung“ von der Gewährung der Prozesskostenhilfe abhängig gemacht wird (s. oben Rdn. 31).

33 c) Vorbehalt der Erweiterung. Ein Vorbehalt der Erweiterung ist keine Bedingung im Rechtssinne. Der Eintritt der Rechtskraft der erstinstanzlichen Entscheidung wird durch die Einlegung insgesamt gehemmt,187 auch wenn der Berufungskläger erklärt, die Berufung werde zunächst nur für einen Teilbetrag eingelegt, sie werde eventuell auf den übrigen Teil der Beschwer erweitert oder die Anfechtung des übrigen Teils bleibe vorbehalten. Hiermit nimmt er nur eine Erklärung vorweg, die er erst in der Berufungsbegründung abgeben muss. Fehlt allerdings die Ankündigung, dass die Berufung eventuell erweitert wird, kann eine derartige Erklärung Verzichtswirkung haben.

177 Schleswig-Holsteinisches OLG SchlHA 2019, 305. 178 BGH NJW 1988, 2046, 2047 = MDR 1988, 394; BGH FamRZ 1990, 995; BGH NJW 2002, 1352; BGH MDR 2006, 43; BGH MDR 2009, 760; BGH NJW-RR 2012, 755 = MDR 2012, 731 (zur Beschwerde). RG JW 1937, 812; BGH NJW 1961, 783 = MDR 1961, 398; BGH VersR 1986, 40; BGH NJW-RR 2007, 793, 794. BVerfG NJW 2010, 2567. Vgl. BGH VersR 1972, 490. BGH FamRZ 2007, 895. BGH NJW 2019, 3727 = MDR 2019, 1399. BGH NJW 1988, 2046; ein ähnlicher Fall lag der Entscheidung BGH NJW-RR 1987, 376 zugrunde. BGH VersR 1974, 194 = MDR 1988, 394. BGH NJW 2006, 693. RG HRR 1930, 2102; BGHZ 7, 143, 144 = NJW 1952, 1295 mit Anm. Käufer NJW 1962, 572.

179 180 181 182 183 184 185 186 187

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5. Bezeichnung der Parteien Die Bezeichnung der Parteien des Berufungsverfahrens gehört ebenfalls zum wesentlichen In- 34 halt der Berufungsschrift, auch wenn § 519 Abs. 2 dies nicht ausdrücklich vorschreibt.188 Sie ist Teil der Erklärung, dass Berufung eingelegt wird und daher notwendiges Zulässigkeitserfordernis.189 Die Parteibezeichnung dient einem geordneten Verfahrensablauf. Aus Gründen der Rechtssicherheit dürfen keine Zweifel darüber bestehen, wer Partei des zweitinstanzlichen Verfahrens ist. Daran fehlt es, wenn statt des wirklichen Berufungsklägers bzw. Beklagten eine andere mit ihm nicht identische Person bezeichnet wird.190 Eine Partei darf ihre Identität auch nicht verschleiern, etwa durch bewusste Weglassen der Anschrift.191 Andererseits darf allerdings durch das Erfordernis der Parteibezeichnung der Zugang zu der Instanz nicht unnötig erschwert werden. Die Zulässigkeit der Berufung darf dann nicht an einer unvollständigen oder fehlerhaften Bezeichnung der Parteien scheitern, wenn diese Mängel in Anbetracht der jeweiligen Umstände letztlich keine vernünftigen Zweifel an dem wirklich Gewollten aufkommen lassen.192 Die Prozessbevollmächtigten der Parteien müssen nicht genannt sein. Ist die Berufungsschrift vom postulationsfähigen Anwalt unterschrieben worden (Rdn. 45 ff., 55 ff.), ist es unschädlich, wenn sich Name und Anschrift nicht aus dem Briefkopf ergeben.193 Die Anschrift einer Partei kann ausnahmsweise entfallen, wenn weder der geordnete Ablauf noch der Kostenerstattungsanspruch des Gegners gefährdet sind.194

a) Berufungskläger. Für die Bezeichnung des Berufungsklägers gelten strenge Anforderun- 35 gen.195 Er muss unter Angabe seiner zweitinstanzlichen Parteirolle benannt werden.196 Da mit der Berufung ein neuer Verfahrensabschnitt eröffnet werden soll, muss für das Berufungsgericht bis zum Ablauf der Berufungsfrist zweifelsfrei feststehen, von welcher Partei das Rechtsmittel stammt.197 Allerdings ist hierfür nicht unbedingt die namentliche Bezeichnung erforderlich. Die erforderliche Klarheit kann auch im Wege der Auslegung der Berufungsschrift oder den beigefügten Unterlagen erzielt werden.198 Eine mündliche Klarstellung ist nicht gestattet, auch wenn sie als Aktenvermerk niedergelegt wird.199 Elektronisch gespeicherte Angaben können nur dann zur Klärung verwertet werden, wenn sie ihrerseits auf einer schriftlichen Mitteilung beruhen.200 Die Er188 BGHZ 21, 168 = NJW 1956, 1600; BGH NJW 1958, 1726 = VersR 1958, 625; BGH NJW 1961, 2347 = VersR 1961, 1092; BGH VersR 1970, 1133; BGH VersR 1986, 471; BGH NJW-RR 1988, 1528; BGH NJW-RR 2010, 277. Zum arbeitsgerichtlichen Verfahren s. BAG NJW 1960, 1319; BAG NJW 1969, 1367; BAG NJW 1973, 2318. 189 RGZ 96, 117; 125, 240; 144, 314; BGHZ 21, 168 = NJW 1956, 1600 mit Anm. Johannsen LM § 518 ZPO Nr. 7; BGHZ 65, 114 = NJW 1976, 108; BGH FamRZ 2007, 903. 190 BGH VersR 1992, 761 (anstelle der Partei wird der hinter ihr stehende Haftpflichtversicherer angegeben); BGH NJW-RR 2011, 359 = MDR 2011, 181; BGH NZM 2017, 853; KG BauR 2017, 319 (Name und Anschrift des Berufungsbeklagten sind falsch). 191 Zu diesem Sonderfall s. OLG Düsseldorf BauR 2018, 1028. 192 BGH MDR 1996, 92 = VersR 1996, 251; BGH MDR 2002, 713 = VersR 2002, 777; BGH MDR 2010, 44. 193 BGH VersR 1973, 86. 194 BGH NJW-RR 2009, 1009 = MDR 2009, 998. 195 BGH VersR 1999, 900; BGH VersR 2000, 1299; BGH NJW-RR 2004, 572; BGH NJW-RR 2006, 284; BGH NJW-RR 2010, 277 = MDR 2010, 44; BGH NJW-RR 2011, 281; OLG Stuttgart NJW 2012, 1375. 196 BGH NJW 1984, 58 = VersR 1983, 984, 985; BGH NJW 1991, 2775; BGH VersR 1992, 761; BGH NJW 1997, 3383 = LM § 518 Abs. 2 Ziff. 1 ZPO Nr. 15; BGH NJW-RR 1999, 1587; BGH NJW 1999, 3124 (Unklarheit bei mehreren denkbaren Berufungsklägern); BAGE 16, 206. 197 RGZ 144, 314, 316; BGH NJW-RR 1999, 1587; BGH NJW 2002, 1430; BGHR 2002, 655; BGH NJW-RR 2008, 1161. 198 BGH VersR 1982, 769; BGH VersR 1999, 1170; BGH NJW 2000, 1661; BGH NJW-RR 2010, 277 = MDR 2010, 44; Musielak/Voit/Ball Rdn. 9. 199 BGH NJW 1985, 2650; BGH NJW 1997, 3383 = MDR 1997, 875; BGH MDR 2017, 1318. 200 BGH MDR 2017, 1318. 179

Gerken

§ 519

Drittes Buch – Rechtsmittel

kennbarkeit für den Gegner reicht nicht aus. Wird z. B. in der Berufungsschrift anstelle des wirklichen Berufungsklägers ein anderer – mit ihm nicht identischer – Prozessbeteiligter bezeichnet, ist die Berufung unzulässig, es sei denn, der Irrtum lässt sich im Wege der Auslegung der Berufungsschrift bzw. der etwa sonst im Zeitpunkt des Ablaufs der Berufungsfrist vorliegenden Unterlagen klären.201 Ist im ersten Rechtszug ein Insolvenzverwalter persönlich in Anspruch genommen worden, darf er in der Berufungsschrift nicht mit dem Zusatz „als Insolvenzverwalter über das Vermögen des XY“ als Berufungskläger bezeichnet werden, da es insoweit jeweils um verschiedene Rechtssubjekte geht.202 Die Erklärung, „In Sachen X gegen Y lege ich hiermit Berufung ein“, genügt nicht, weil sie den Angreifer nicht erkennen lässt.203 Dasselbe gilt, wenn ohne Namensangabe im „Namen des Klägers“ Berufung eingelegt wird und auch das erstinstanzliche Urteil nicht beigefügt ist.204 Wird dagegen „in Sachen X gegen Y Berufung namens des Klägers“ eingelegt, ist hinreichend klar, dass die zuerst genannte Partei Berufungskläger ist.205 Ist das angefochtene Urteil unrichtig, weil eine Partei falsch bezeichnet wird, kann diese auch dann Berufung einlegen, wenn sie nicht beschwert ist.206 In diesem Fall führt die falsche Bezeichnung der Partei in der Berufungsschrift daher nicht zur Unzulässigkeit der Berufung. Wer tatsächlich Partei ist, muss durch Auslegung des angefochtenen Urteils ermittelt werden. Eine erforderliche Berichtigung des Rubrums kann das Berufungsgericht selbst vornehmen.207 Die Reihenfolge der Parteinamen in der Berufungsschrift hat für die Bestimmung der Parteirolle nur dann Aussagekraft, wenn es im Bereich des Berufungsgerichts üblich ist, den Berufungskläger im Rechtsmittelrubrum stets an erster Stelle zu nennen.208 Die Angabe der ladungsfähigen Anschrift des Berufungsklägers gehört nicht notwendig zur Parteibezeichnung.209 War die Anschrift auch in erster Instanz nicht mitgeteilt worden, ist allerdings die Klage unzulässig.210 Das Berufungsgericht darf die Prüfung, für wen das Rechtsmittel eingelegt worden ist, 36 nicht auf die Berufungsschrift beschränken. Es genügt, wenn es die Person des Berufungsklägers aus den beigefügten Unterlagen (Ausfertigung bzw. Abschrift des erstinstanzlichen Urteils),211 der beigezogenen Akte oder einer gleichzeitig eingegangenen Berufungsschrift des Gegners212 zweifelsfrei ermitteln kann. Das gilt selbst dann, wenn die weitere Berufungsschrift wegen des entgegengesetzten Rubrums an einen anderen Spruchkörper desselben Gerichts gelangt ist.213 Eine irrtümliche oder fehlende Bezeichnung in der Berufungsschrift kann durch diese Unterlagen berichtigt bzw. ergänzt werden.214 Mehrdeutige Erklärun-

201 202 203 204 205 206 207 208

BGH VersR 1999, 636 u. 900; BGH NJW-RR 2000, 1371; BGH NJW-RR 2004, 572, 573; BGH NZM 2017, 853. OLG Düsseldorf MDR 2012, 808. RGZ 96, 117. BGH NJW 1998, 3499. BVerfGE 71, 202 = NJW 1986, 2101; BGH VersR 1983, 778. BGHZ 10, 346; BGH NJW 1994, 404.BGH NZM 2017, 853. BGHZ 133, 184 = NJW 1996, 2574; BGH NZM 2017, 853. Vgl. hierzu BGH VersR 1977, 1101 u. VersR 1983, 778; BGH NJW 1999, 3124; BGH NJW-RR 2001, 572; s. hierzu auch BVerfG NJW 1986, 2101. 209 BGHZ 65, 114 = NJW 1976, 108; BGHZ 102, 332 = NJW 1988, 2114 mit Anm. Nierwetberg NJW 1988, 2095; BGH NJW 2005, 3773 = MDR 2006, 283; BGH NJW-RR 2017, 982 (Berufungskläger „unbekannt verzogen“); OLG München NJW-RR 1995, 59 (zum Einspruch). Für das arbeitsgerichtliche Verfahren ebenso BAG (GS) NJW 1987, 1356 = MDR 1987, 347 unter Aufgabe der früheren Rechtsprechung. Einschränkend bei Anhaltspunkten dafür, dass der Berufungskläger seine Anschrift rechtsmissbräuchlich bewusst nicht preisgeben will, BGH NJW-RR 2012, 429. 210 BGHZ 102, 332 = NJW 1988, 2114 mit Anm. Nierwetberg NJW 1988, 2095; a. A. OLG Stuttgart NJW 1986, 1882; Zöller/Greger § 253 Rdn. 8. 211 BGH NJW-RR 2006, 1569 u. 1570; BGH NJW-RR 2007, 413. 212 BGH NJW-RR 2008, 1161. 213 BGH NJW-RR 2008, 1161. 214 BGH NJW 1974, 1658 = VersR 1974, 1100; BGH NJW 1996, 320 = MDR 1996, 92 (irrtümliche Bezeichnung des gesetzlichen Vertreters der Partei als Berufungskläger); BGH NJW 1999, 291 = LM § 518 Abs. 2 ZPO Nr. 15 u. NJW-RR Gerken

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gen sind auszulegen.215 Maßgeblich ist der Gesamtinhalt der Rechtsmittelschrift in Verbindung mit den vorliegenden Unterlagen. Die Auslegung muss dem Berufungsgericht eine eindeutige Zuordnung ermöglichen.216 Unschädlich ist es z. B., wenn eine Klägerin, deren Familienname und Anschrift richtig wiedergegeben sind, in der Berufungsschrift fälschlich als „Kläger“ bezeichnet wird.217 Aus der Tatsache, dass nur eine Partei durch das anzufechtende Urteil beschwert ist, kann grundsätzlich der Schluss gezogen werden, dass die Berufung in ihrem Namen eingelegt werden soll.218 Allerdings setzt dies voraus, dass die Frage der Beschwer eindeutig ist. In diesem Fall ist es auch ohne Belang, wenn die Parteirollen irrtümlich vertauscht werden.219 Sind auf Kläger- oder Beklagtenseite mehrere Personen beteiligt und wird die Berufung vom Anwalt ausweislich der Berufungsschrift nur für einen von ihnen eingelegt, kann mangels näherer Anhaltspunkte nicht davon ausgegangen werden, dass sie auch für die anderen Streitgenossen eingelegt werden soll. Das gilt auch dann, wenn die Interessen der Streitgenossen parallel laufen, wie z. B. bei den neben der Gesellschaft aufgrund ihrer persönlichen Haftung verklagten Gesellschaftern.220 Die erforderliche Klarheit über die Person des Berufungsklägers muss bis zum Ende der 37 Berufungsfrist hergestellt sein.221 Ergibt sie sich nur in Verbindung mit den Verfahrensakten und gehen diese erst nach Fristablauf beim Berufungsgericht ein, ist die Berufung unzulässig. Ebenso wenig kann ein an den Gegner gerichtetes Schriftstück herangezogen werden, wenn es nicht noch innerhalb der Frist zu den Gerichtsakten gelangt ist. Es reicht auch nicht aus, wenn das Berufungsgericht beim Prozessbevollmächtigten telefonisch Rückfrage hält, für wen er das Rechtsmittel einlegen will. Eine mündliche Klarstellung genügt nicht der in § 519 angeordneten Schriftform,222 und zwar auch dann nicht, wenn sie in Form eines Aktenvermerks festgehalten wird.223 Eine entsprechende Anfrage des Gerichts ist daher nur eine Anregung, die erforderliche Erklärung unverzüglich schriftsätzlich nachzuholen. Die vorstehenden Grundsätze gelten auch bei Berufungseinlegung durch Telegramm, Fern- 38 schreiben,224 E-Mail (angehängte Datei mit dem eingescannten Schriftsatz einschließlich Unterschrift), Fax und durch ein elektronisches Dokument gemäß § 130a.

b) Berufungsbeklagter. Die Benennung des Berufungsbeklagten ist ebenfalls ein notwendi- 39 ges Erfordernis für die Berufungsschrift,225 auch wenn insoweit weniger strenge Anforderungen gestellt werden.226 Die ladungsfähige Anschrift oder die des erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten braucht ebenso wie beim Berufungskläger nicht unbedingt enthalten zu sein,227 2002, 1074 (Vertauschung der Parteirollen); BGH NJW 2002, 1430 (offensichtlich irrtümliche Bezeichnung eines nicht mehr existierenden Rechtsvorgängers als Berufungskläger); BGH NJW-RR 2002, 1074 = MDR 2002, 714. 215 BGHZ 21, 168, 173 = NJW 1956, 1600; BGH VersR 1982, 770; OLG Düsseldorf VersR 1972, 835. 216 BGH VersR 1970, 1133. 217 BGH VersR 1977, 1100 mit Anm. Späth. 218 RGZ 125, 240, 241; BGH NJW-RR 1988, 1528. 219 RGZ 125, 240, 241. 220 OLG Stuttgart NJW 2012, 1375. 221 BGHZ 21, 168 = NJW 1956, 1600; BGH VersR 1971, 763 (zur Revision) u. 1145; BGH VersR 1974, 1098; 1976, 492, 493. 222 BGH NJW 1985, 2650 = VersR 1985, 1092 mit Anm. Westerhoff JR 1986, 269 ff.; BGH NJW 1997, 3383 = LM § 518 Abs. 2 Ziff. 1 ZPO Nr. 15. 223 BGH MDR 2017, 1318 – Bestätigung von OLG Düsseldorf 3.8.2015 – I-15 U 131/14 –, juris. 224 BGH VersR 1977, 1100 mit Anm. Späth. 225 BGHZ 65, 114 = NJW 1976, 108; KG BauR 2017, 319; zur Auslegung bei Unklarheit darüber, gegen welchen Streitgenossen sich die Berufung richtet s. BGH MDR 2003, 1934. 226 BGH NJW-RR 2011, 281 = MDR 2010, 828; BGH NJW-RR 2011, 359 = MDR 2011, 181; BGH NJW-RR 2019, 640 Rdn. 9; Musielak/Voit/Ball Rdn. 8. 227 BGHZ 65, 114, 116 = NJW 1976, 108; BGH NJW 1984, 58 = VersR 1983, 984, 985; BGH NJW 1985, 2651 = VersR 1985, 570. 181

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§ 519

Drittes Buch – Rechtsmittel

wenn die Identität unzweifelhaft ist. Diese kann sich z. B. aus weiteren Angaben in der Berufungsschrift oder aus dem beigefügten Urteil ergeben.228 Aus der Tatsache, dass die Berufungsschrift gemäß § 521 Satz 1 zugestellt werden muss, folgt nichts anderes. Die Zustellung kann noch nach Eingang der erstinstanzlichen Verfahrensakten bewirkt werden. Außerdem ist sie deswegen nicht Wirksamkeitsvoraussetzung für das Rechtsmittel, weil die Einlegung der Berufung eine Prozesshandlung ist, die dem Gericht gegenüber vorzunehmen ist.229 Die Zustellung dient lediglich der Unterrichtung des Gegners und geschieht, wenn die Berufungsfrist ausgeschöpft wird, ohnehin erst nach Fristablauf. Im Übrigen ist ihre Unterlassung nach § 295 heilbar.230 Die Berufung ist z. B. mangels ordnungsgemäßer Bezeichnung des Berufungsbeklagten dann nicht ordnungsgemäß eingelegt, wenn statt des wirklichen Berufungsbeklagten ein mit diesem nicht identisches Unternehmen benannt wird und sich der tatsächliche Gegner auch nicht aus den sonstigen Umständen entnehmen lässt.231

40 c) Streitgenossen/Streithelfer. Hat in erster Instanz auf Klägerseite eine einfache Streitgenossenschaft bestanden, muss klargestellt werden, für wen die Berufung eingelegt wird. Dazu müssen grundsätzlich sämtliche Streitgenossen benannt werden.232 Dies ist deswegen erforderlich, weil die Streitgenossenschaft im zweiten Rechtszug nicht in derselben Besetzung fortgesetzt werden muss. Bleibt unklar, ob die Berufung für einen, mehrere oder alle Streitgenossen eingelegt werden soll, ist sie insgesamt unzulässig.233 Die Erklärung, die Berufung wird „namens des Klägers“ eingelegt, kann nicht auf eine am erstinstanzlichen Verfahren neben dem Kläger beteiligte Klägerin erstreckt werden. Die Formulierung, „… lege ich hiermit für den Kläger zu 1) Berufung ein“, kann die übrigen Kläger nicht mit umfassen, so dass sie nicht Berufungskläger sind.234 Ebenso wenig sind sämtliche Streitgenossen Rechtsmittelkläger, wenn von den Streitgenossen der Vorinstanz nur einzelne unter genauer Namens- und Wohnsitzbezeichnung genannt werden.235 Unzulässig ist auch eine Sammelbezeichnung wie „Wohnungseigentümergemeinschaft X“, wenn die Personengesamtheit als solche keine eigene Parteifähigkeit hat. Ist die Bezeichnung allerdings bereits im erstinstanzlichen Urteil verwendet worden, kann die Berufung nicht verworfen werden, wenn die Berufungsschrift dieses Rubrum wiedergibt, ohne die einzelnen Mitglieder zu bezeichnen.236 Denn auch ein gegen eine nicht existierende Partei ergangenes Urteil kann mit der Berufung angefochten werden, um den hierdurch erzeugten Rechtsschein zu beseitigen. 41 Ein offensichtlicher Irrtum bei der Bezeichnung des Berufungsklägers kann – wie sonst auch – ohne weiteres von Amts wegen berichtigt werden. Hat die Klage in erster Instanz nur gegen einen Streitgenossen Erfolg gehabt und ist sie im übrigen abgewiesen worden, ist nicht davon auszugehen, dass die nicht beschwerten Streitgenossen Berufung einlegen wollen, auch wenn sie im Rubrum genannt sind und die Berufung „im Namen der Beklagten“ eingelegt wird.237 Besteht die Streitgenossenschaft auf der Berufungsbeklagtenseite, kann großzügiger ver42 fahren werden.238 Ist eine gegen mehrere Streitgenossen gerichtete Klage abgewiesen worden, 228 229 230 231 232

BGH NJW-RR 2013, 1278 = MDR 2013, 1114. BGHZ 17, 234, 235; 65, 114, 116 = NJW 1976, 108; BGH NJW-RR 1991, 511. BGHZ 50, 397, 400 = JZ 1969, 235 mit Anm. Grunsky. BGH NJW 1985, 2651 = MDR 1986, 27. Zur Bezeichnung der Rechtsmittelkläger vgl. BGH VersR 1970, 1133; BGH VersR 1976, 493; BGH VersR 1985,

971.

233 MünchKomm/Rimmelspacher Rdn. 13 unter Hinweis auf BFH NJW 1989, 1056. 234 BGH NJW 1990, 2688, 2689. 235 Zum Fall, dass Streitgenossen Rechtsmittelgegner sind, vgl. BGH LM § 518 Abs. 2 ZPO Nr. 1, 3; BGH NJW 1988, 1204; BGH NJW 1994, 512, 514. 236 BGH NJW 1993, 2943. 237 OLG Celle NJW-RR 1990, 801. 238 BGH NJW 1984, 58 = VersR 1983, 984; BGH VersR 1987, 261; BGH NJW 1994, 512, 514; BGH NJW 1988, 1204, 1205 = MDR 1988, 489; BGH BGH-Report 2002, 217. Gerken

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Abschnitt 1. Berufung

§ 519

ist im Zweifel davon auszugehen, dass sich die Berufung gegen alle Streitgenossen richtet.239 Dies gilt auch dann, wenn einige nicht ausdrücklich als „Berufungsbeklagte“ bezeichnet worden sind. Hieraus ist nicht ohne weiteres eine Beschränkung des Rechtsmittels auf den Streitgenossen zu entnehmen, der ausdrücklich genannt wird.240 Daher reicht es z. B. aus, wenn in der Berufungsschrift nur der erste von mehreren Berufungsbeklagten aufgeführt wird241 oder wenn der Berufungskläger für die Beklagten eine Sammelbezeichnung (Bauherrengemeinschaft) verwendet und sich aus dem beigefügten Urteil der ersten Instanz ergibt, welche Personen damit gemeint sind.242 Für die Entscheidung der Frage, ob eine Beschränkung gewollt ist, ist der gesamte Vorgang der Rechtsmitteleinlegung bis zum Ablauf der Rechtsmittelfrist zu würdigen.243 Werden nur einige der Beklagten aus erster Instanz namentlich aufgeführt und andere nicht, kann hierin mangels anderer Anhaltspunkte eine ausdrückliche Beschränkung der Berufung auf diese liegen.244 Dasselbe gilt, wenn die Berufung zwar „gegen die Beklagten“ eingelegt worden ist, der Antrag sich aber ausdrücklich nur gegen einige der Streitgenossen richtet.245 Wird dagegen der eine Streitgenosse ausdrücklich als Berufungsbeklagter, der andere hingegen nur mit seiner erstinstanzlichen Parteirolle bezeichnet, bestehen ernstliche Zweifel, ob sich das Rechtsmittel auch gegen ihn richtet. Dies führt zur Unzulässigkeit.246 Anders ist es bei notwendiger Streitgenossenschaft (§ 62). Für und gegen sie kann nur ein- 43 heitlich entschieden werden.247 Demgemäß ist davon ausgehen, dass die Berufung im Zweifel von allen Streitgenossen stammt bzw. sich gegen alle richtet. Wird sie ausdrücklich beschränkt, ist die Berufung unzulässig, soweit die Streitgenossenschaft auf der Berufungsbeklagtenseite besteht. Denn ein Rechtsmittel gegen die eine notwendige Streitgenossenschaft bildende Gegenpartei muss frist und formgerecht gegen alle Streitgenossen eingelegt werden, um eine einheitliche Entscheidung herbeizuführen. Dagegen wirkt die von einem Streitgenossen eingelegte Berufung auch für den oder die übrigen, die kein Rechtsmittel eingelegt haben.248 Sie werden dann zwar nicht Rechtsmittelkläger, bleiben aber im Prozessverhältnis (vgl. § 511 Rdn. 29). Ein (einfacher) Streithelfer aus erster Instanz muss in der Berufungsschrift genannt werden. 44 Fehlt die Angabe, ist die Berufung aber gleichwohl wirksam.249

6. Unterschrift Die Berufungsschrift muss vom Rechtsanwalt eigenhändig unterschrieben worden sein.250 45 Dies ist eine unerlässliche Wirksamkeitsvoraussetzung (s. auch § 520 Rdn. 8 ff.; zu den Aus239 BGH NJW 1969, 928, 929; BGH VersR 1976, 493; BGH NJW-RR 2006, 1569; BGH NJW-RR 2009, 208; BGH NJWRR 2011, 281; BGH NJW-RR 2011, 359 = MDR 2011, 181; BGH NJW-RR 2019, 640; BGH MDR 2019, 240 = WM 2019, 204 mit Anm. Schwenker jurisPR-BGHZivilR 6/2019. 240 BGH MDR 2019, 240. 241 BGH NJW-RR 2019, 640. 242 BGH VersR 1989, 276; BGH NJW 1994, 512, 514; BGH NJW 2002, 831, 832 (fehlende Bezeichnung des Drittwiderbeklagten als „Berufungsbeklagter“). 243 BGH MDR 2019, 240. 244 RG WarnRspr. 1929 Nr. 170; BGH NJW 1961, 2347 = VersR 1961, 1092; BGH NJW 1969, 928, 929; BGH NJW-RR 1988, 220 = MDR 1988, 119; BGH NJW-RR 2009, 208, 209. 245 BGH NJW 1991, 2775. 246 BGH NJW 2003, 3203. 247 BGHZ 23, 73, 74 = NJW 1957, 537 mit Anm. Johannsen LM § 62 ZPO Nr. 3. 248 RGZ 157, 33, 39; BGHZ 23, 73, 74 = NJW 1957, 537 mit Anm. Johannsen LM § 62 ZPO Nr. 3. 249 BAG NJW 1976, 727 = AP § 518 ZPO Nr. 33; BAG NJW 1978, 392. 250 Grundlegend RGZ (GS) 151, 82, 83; BGH NJW 1955, 546 = JR 1955, 266; BGHZ 37, 156, 157 = NJW 1962, 1724; BGHZ 65, 46, 47 = NJW 1975, 1704 = LM § 295 ZPO Nr. 28 mit Anm. Hoffmann; BGH NJW 1980, 291 = VersR 1980, 186; BGH VersR 1980, 331; BGHZ 92, 251 = NJW 1985, 328, 329; BGH NJW 2006, 3784; BGH NJW 2015, 699; OLG München Rpfleger 1971, 188. S. auch BAG NJW 1976, 1285; BFH JZ 1970, 654; BFH NJW 1974, 1582; BSG NJW 1974, 183

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§ 519

Drittes Buch – Rechtsmittel

nahmen bei anderen Übermittlungsformen s. aber Rdn. 49, 50).251 Die Begründung für dieses Erfordernis lässt sich allerdings nicht unmittelbar aus dem Gesetz ableiten. Die Bezugnahme auf die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze in § 519 Abs. 4 scheint auf den ersten Blick sogar für das Gegenteil zu sprechen.252 Denn § 130 Nr. 1 enthält insoweit nur eine Sollvorschrift. Hieraus folgt aber nicht, dass die Unterschrift entbehrlich ist. Da die Einreichung der Berufung eine das Verfahren unmittelbar gestaltende Prozesshandlung ist, handelt es sich bei der Berufungsschrift der Sache nach um einen bestimmenden Schriftsatz, so dass die hierfür maßgebliche Form zu beachten ist.253 An dem Erfordernis der eigenhändigen Unterzeichnung ist trotz einiger Kritik festzuhalten. 46 Es handelt sich um prozessuales Gebot der Rechtssicherheit. Ein Schriftsatz ohne Unterschrift ist nur ein Entwurf. Erst mit der Unterzeichnung übernimmt der Anwalt die Verantwortung für die Erklärung.254 Zugleich kann mit der Unterschrift der Urheber der Prozesserklärung identifiziert werden.255 Mit der Unterschrift werden Streitigkeiten über die Urheberschaft und Wirksamkeit von vornherein ausgeschlossen. Einzelheiten zur Funktion der Unterschrift s. § 520 Rdn. 9 ff. Der handschriftliche Namenszug kann nicht durch einen Faksimilestempel ersetzt wer47 den.256 Nicht formgerecht ist auch die Vorlage einer einfachen Kopie der Berufungsschrift, selbst wenn diese die auf dem Original befindliche eigenhändige Unterschrift zutreffend wiedergibt.257 Es reicht auch nicht aus, wenn der Anwalt eine nicht unterzeichnete Berufungsschrift persönlich beim Gericht abgibt. Hierdurch kann er die durch die Unterschrift zu leistende Erklärung, dass er die Verantwortung für den Schriftsatz übernehmen will, nicht ersetzen.258 Dies kann auch nicht durch einen beigefügten oder später eingereichten Schriftsatz geschehen, in dem ausdrücklich auf die Berufungsschrift Bezug genommen wird.259 Eine Ausnahme von dem strengen Formenzwang macht der BGH für den Fall, dass aufgrund der – eine Beweisaufnahme nicht erfordernden – Umstände zweifelsfrei feststeht, dass der Berufungsanwalt die Verantwortung für den Schriftsatz übernimmt.260 Dabei sind nur solche Umstände berücksichtigungsfähig, die dem Berufungsgericht bis Fristablauf bekannt geworden sind.261 Bejaht hat der BGH die Wahrung der Form bei gleichzeitiger Einreichung einer beglaubigten Abschrift und eigenhändiger Unterzeichnung des Beglaubigungsvermerks durch den Anwalt262 und bei der Anfügung 1727; BVerwGE 13, 141, 142 = NJW 1962, 555. Zu § 151 Satz 1 DDR-ZPO s. BGH DtZ 1992, 184 = MDR 1992, 608; a. A. Saarländisches OLG NJW 1970, 434 u. OLG Frankfurt NJW 1977, 1246. Die Unterzeichnung des für die Handakten bestimmten Belegexemplars ist nicht erforderlich – BGH NJW 1976, 966 = LM § 518 Abs. 1 ZPO Nr. 18. 251 BGH NJW 2005, 2086 = MDR 2005, 1182; BGH NJW-RR 2012, 1140 = MDR 2012, 797; BGH NJW-RR 2015, 699 = MDR 2015, 606. 252 Vgl. Kunz-Schmidt NJW 1987, 1296, 1298; Westerhoff JR 1986, 269, 273 unter Hinweis auf zwei insoweit nicht veröffentlichte Entscheidungen des BVerfG. 253 Dem Gesetzgeber erschien die Notwendigkeit der Unterzeichnung im Anwaltsprozess derart selbstverständlich, dass er eine Klarstellung für entbehrlich hielt, vergl. Hahn, Materialien Bd. I S. 255: „Die Notwendigkeit der Unterschrift durch den Anwalt des Klägers ergibt sich aus dem Begriffe des Anwaltsprozesses von selbst“. Grundlegende Kritik am Unterschriftserfordernis bei Zöller/Greger § 130 Rdn. 21 ff. 254 BGHZ 37, 156 = NJW 1962, 1724; BGH NJW-RR 2015, 699 = MDR 2015, 606; RGZ 119, 62. 255 BGH NJW-RR 2015, 699 = MDR 2015, 606; zum Fall, dass neben dem postulationsfähigen Anwalt ein weiterer Nichtpostulationsfähiger unterschreibt, s. BGH NJW 2020, 618 Rdn. 9. 256 BGH NJW 1955, 546 = JR 1955, 266 = LM § 518 Abs. 1 ZPO Nr. 3; BAG NJW 2009, 3596; LAG Berlin-Brandenburg 5.3.2021 – 10 Sa 1412/20 –, juris; a. A. für das verwaltungsgerichtliche Verfahren BVerwG NJW 1971, 1054. 257 BGH NJW 1962, 1505, 1507 = MDR 1962, 636 (zum Patentnichtigkeitsverfahren). 258 BGH NJW 1980, 291 = VersR 1980, 186; BGH VersR 1983, 271; OLG München NJW 1979, 2570 = MDR 1980, 61; a. A. OLG Frankfurt NJW 1977, 1246. 259 BGHZ 37, 156 = NJW 1962, 1724; VersR 1973, 636 (zum Fall, dass der unterschrieben Berufungsschrift eine nicht unterschriebene Begründungsschrift beigefügt ist). 260 BGH NJW 2005, 2086 = MDR 2005, 1182; BGH NJW 2010, 3661. 261 BGH NJW 2005, 2086 = MDR 2005, 1182. 262 BGHZ 24, 179, 180. Gerken

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eines mit der Berufungsbegründung fest verbundenen und unterschriebenen Schriftsatzes, so dass die Schriftstücke als Einheit anzusehen sind.263 Die Urheberschaft kann bei fehlender Unterschrift nicht dadurch nachgewiesen werden, dass die Berufungsschrift vom Anwalt durch Einschreiben mit Rückschein versandt wird.264 Zum Fall, dass der Anwalt einen Schriftsatz mit seiner Blankounterschrift hinterlässt und ein Büromitglied hieraus weisungsgemäß eine Berufungsschrift fertigt, s. § 520 Rdn. 9. Stammt die Unterschrift von einem postulationsfähigen Anwalt, ist es unschädlich, wenn 48 der Name des Anwalts im Briefkopf falsch wiedergegeben ist, so etwa bei Verwendung eines Briefbogens des erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten. Hieraus kann nicht geschlossen werden, dass der Berufungsanwalt nicht im eigenen Namen, sondern in fremden Namen handeln wollte265 oder dass es sich nicht um seine geistige Erklärung handelt.266 Ist der unterzeichnende Anwalt amtlich bestellter Vertreter des zugelassenen Anwalts, ist davon auszugehen, dass er auch in dieser Eigenschaft unterschreiben wollte.267 Fehlt die Unterschrift unter der Berufungsschrift, ist aber der Beglaubigungsvermerk auf den beigefügten Abschriften vom Anwalt ordnungsgemäß unterschrieben, liegt ein Formmangel nicht vor. Denn durch den Beglaubigungsvermerk ist die Urheberschaft ausreichend nachgewiesen.268 Beruft sich der Berufungskläger ausdrücklich hierauf und wird dieser Vortrag vom Berufungsgericht nicht zur Kenntnis genommen, liegt hierin ein Verstoß gegen das Verfahrensgrundrecht auf Gewährung rechtlichen Gehörs.269 Zur Frage, ob Zusätze wie „i. V.“, „i.A.“ oder „nach Diktat verreist“ der Unterschrift ihre Wirksamkeit nehmen, s. § 520 Rdn. 11. Eine Ausnahme vom Erfordernis der eigenhändigen Unterzeichnung wird bei der Rechtsmit- 49 teleinlegung durch Telegramm und Fernschreiben gemacht. Die Rechtsprechung hat diese Formen der Rechtsmitteleinlegung mit der Einführung dieser Übermittlungswege zugelassen, um damit der technischen Entwicklung Rechnung zu tragen.270 Allerdings hat diese Ausnahme mit der Einführung des Telefax ihre Berechtigung verloren. Denn hiermit ist es möglich, die anwaltliche Unterschrift in Kopie zu übermitteln. Mit der Umstellung der Übermittlung aller Schriftstücke als elektronische Dokumente gemäß § 130a und dem Eintritt der Nutzungspflicht dieses Übermittlungswegs gemäß § 130d mit dem Inkrafttreten dieser Vorschrift zum 1.1.2022 werden sich die mit der Unterschrift unter ein schriftliches Dokument verbundenen Probleme ohnehin weitgehend erledigen. Sie haben dann nur noch eine Bedeutung für das nach den allgemeinen Vorschriften ersatzweise schriftlich übermittelte Dokument (§ 130d Satz 2 n. F.). Die Zulässigkeit der Berufungseinlegung durch Telefax ergibt sich aus der Fortführung 50 der Rechtsprechung zum Telegramm und zum Fernschreiben.271 Das Telefax kann auch elektronisch als Textdatei eines Computers mit eingescannter Unterschrift an ein Faxgerät des Gerichts (Computerfax) gesendet werden.272 Diese technischen Verfahren bieten weitergehende Übermittlungsmöglichkeiten als beim Telegramm oder Fernschreiben. Diese muss der Berufungskläger zur Formwahrung auch ausschöpfen.273 Für das herkömmliche Telefax fordert 263 264 265 266 267 268

BGH 97, 251, 254 = NJW 1980, 1760 (für die Berufungsbegründung); großzügiger BSG MDR 1998, 1431. BVerwG NJW 1991, 120. BGH VersR 1973, 86. BGH NJW 1989, 3022 (für die Berufungsbegründung). BGH NJW 2005, 3415 = MDR 2006, 108. RGZ 27, 405, 406; 119, 62, 63; RG JW 1938, 2237; BGHZ 24, 179, 180 = NJW 1957, 990 mit Anm. Johannsen LM § 518 ZPO Nr. 8; BGH ZZP 1954, 312; BGH NJW-RR 2004, 1364 m. w. N.; BGH NJW-RR 2008, 1020 = NJW 2008, 2992 (Ls); BGH NJW 2009, 2311; BGH MDR 2012, 730; s. auch BGH LM § 519 Nr. 14; OLG des Landes Sachsen-Anhalt MDR 2005, 1432; einschränkend insoweit für die Berufungsbegründung BGH NJW-RR 2004, 1364. 269 BGH 10.4.2018 – VIII ZB 35/17 –, juris. 270 RGZ 139, 45, 47; 151, 82, 86. 271 BGHZ 79, 314 = NJW 1981, 1618; BGHZ 87, 63 = NJW 1983, 1498; BGH NJW 1989, 589; BGH NJW 1990, 188. 272 GmS-OGB BGHZ 144, 160 = NJW 2000, 2340; BGH NJW-RR 2008, 1119; Zöller/Heßler Rdn. 18; a. A. Musielak/ Voit/Ball Rdn. 14. 273 BAGE 50, 348, 354 = NJW 1986, 1778; BAG NJW 1989, 1822, 1823. 185

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Drittes Buch – Rechtsmittel

die Rechtsprechung, dass die Kopiervorlage die handschriftliche Unterschrift eines postulationsfähigen Rechtsanwalts trägt und dass der Ausdruck diese Unterschrift wiedergibt.274 Als Kopiervorlage muss nicht das Original benutzt werden. Daher ist es z. B. möglich, dass der Rechtsanwalt den Schriftsatz seinem Büro durch Telefax übermittelt und der dortige Ausdruck als Kopiervorlage für die Weiterleitung ans Gericht benutzt wird.275 Der Schriftsatz muss nicht einmal vom Gerät des Berufungsanwalts abgesandt werden. Dies kann auch über den Privatanschluss eines Dritten geschehen.276 Beim Computerfax reicht es nach einer Entscheidung des gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes, wenn die Unterschrift eingescannt und unter den Text gesetzt wird.277 Es soll sogar genügen, wenn statt der Unterschrift der Vermerk angebracht wird, dass der benannte Urheber wegen der gewählten Übertragungsform nicht unterzeichnen kann.278 Ein Teil der Literatur folgert zwar aus Neufassung von § 130a Nr. 6,279 dass der Gesetzgeber diese Form der Unterzeichnung entgegen der genannten Entscheidung nicht zulassen wollte.280 Auch der BGH tendierte in einer früheren Entscheidung in diese Richtung.281 Nach der Begründung des Regierungsentwurfs zu diesem Gesetz war jedoch mit der Neufassung von § 130 Nr. 6 eine Korrektur der Rechtsprechung zu dieser Frage ausdrücklich nicht beabsichtigt.282 Die Tatsache, dass die Rechtsprechung insoweit unterschiedliche Anforderungen an die Form stellt, ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden.283 Das Unterschriftserfordernis ist weiter dann erfüllt, wenn ein vom Anwalt unterzeichnetes Schriftstück eingescannt und sodann als Anlage einer E-Mail im PDF- oder TIFFFormat angefügt wird (s. oben Rdn. 18).284 Mit dem Inkrafttreten von § 130d n. F. zur Übermittlungspflicht des Schriftsatzes als elektronisches Dokument für Rechtsanwälte und Behörden mit Wirkung zum 1.1.2022 werden sich die bisher mit der Unterschrift verbundenen Probleme weitgehend erledigen.285 Eine fehlende Unterschrift kann nachgeholt werden. Die Nachholung hat aber keine rück51 wirkende Kraft, so dass der Mangel nach Ablauf der Berufungsfrist nicht mehr geheilt werden kann.286 Andernfalls könnte der Berufungskläger noch außerhalb der Frist entscheiden, ob er die Berufung durchführen will. Dem steht das öffentliche Interesse an der Rechtskraft der erstinstanzlichen Entscheidung entgegen. Aus demselben Grund kann der Formmangel auch nicht gemäß § 295 geheilt werden.287 Eine von der Partei selbst unterzeichnete Berufungsschrift kann eventuell in ein Prozesskostenhilfegesuch umgedeutet werden.288

274 BGH NJW 1990, 188; BSG NJW 1986, 1778 = MDR 1985, 1053; BAGE 50, 348 = NJW 1986, 1778; BGH NJW 2006, 3784 = MDR 2007, 481; die aus einem Blankoformular ausgeschnittene und auf die Kopiervorlage geklebte Unterschrift genügt nicht – BGH NJW 2015, 3246. 275 BGH NJW 1998, 762. 276 BAG NJW 1989, 1822; zustimmend Wolf NJW 1989, 2592. 277 GmS-OBG BGHZ 144, 160 = NJW 2000, 2340. 278 GmS-OBG BGHZ 144, 160 = NJW 2000, 2340 Rdn. 16; BGH 26.1.2021 – VI ZR 46/20 –, juris Rdn. 8. 279 Neufassung durch Art. 2 Nr. 1 des Gesetzes zur Anpassung der Formvorschriften des Privatrechts und anderer Vorschriften an den modernen Rechtsverkehr vom 13.7.2001 BGBl. I 1542. 280 Stein/Jonas/Althammer Rdn. 26; Musielak/Voit/Stadler § 129 Rd. 11; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 65 Rdn. 14. 281 BGH NJW 2005, 2086 = MDR 2005, 1182 – dort ist die Frage allerdings offengeblieben. 282 BT(-Drucks.) 14/4987 S. 23. 283 BVerfG NJW 2007, 3117. 284 BGH NJW 2008, 2649; BGH NJW 2015, 1527 = MDR 2015, 533. 285 Gesetz zur Förderung des elektronischen Rechtsverkehrs mit den Gerichten v. 10.10.2013 BGBl I S. 3786 ff.; gem. Art. 24 Abs. 2 dieses Gesetzes kann das Inkrafttreten der Vorschrift durch Landesverordnung auf den 1.1.2020 oder den 1.1.2021 vorverlegt werden. 286 BGH VersR 1980, 331 mit Anm. Späth; zum verwaltungsgerichtlichen Verfahren s. BVerwGE 13, 141. 287 Zur Unterzeichnung der Klageschrift s. BGHZ 65, 46, 48 = NJW 1975, 1014. 288 BGH VersR 1991, 1424. Gerken

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Die Unterzeichnung durch einen Vertreter des Prozessbevollmächtigten ist zulässig, 52 wenn der Unterzeichnende zur Vertretung befugt (§ 53 BRAO)289 und selbst postulationsfähig ist. Dasselbe gilt für den Abwickler der Kanzlei eines verstorbenen Rechtsanwalts.290 Ein Zusatz, dass die Unterzeichnung als „amtlich bestellter Vertreter“ oder „Kanzleiabwickler“ erfolgt, ist zur Klarstellung empfehlenswert, aber nicht Wirksamkeitsvoraussetzung. Aus dem Fehlen eines solchen Zusatzes kann nicht etwa geschlossen werden, dass der Anwalt für seine eigene Praxis handeln wollte. Der Vertreter muss mit seinem eigenen Namen unterschreiben.291 Die Grundsätze zum rechtsgeschäftlichen Handeln unter fremdem Namen, wonach eine Unterzeichnung mit dem Namen des Vertretenen zulässig ist,292 können auf Prozesserklärungen nicht entsprechend angewendet werden. Denn der Anwalt soll mit der Unterschrift dokumentieren, dass es sich um seine Erklärung handelt, für die er selbst die Verantwortung übernimmt. Daher ist es auch ohne Belang, ob der Unterzeichnung mit dem Namen des Vertretenen eine ausdrückliche Weisung des postulationsfähigen Anwalts zugrunde lag oder nicht. Die Berechtigung zur Vertretung muss bei Unterzeichnung bzw. Übergabe in den Postlauf bestehen. Auf den Zeitpunkt des Eingangs bei Gericht kommt es nicht an.293 Zur Frage, welche Anforderungen an einen Schriftzug gestellt werden müssen, damit er 53 als Unterschrift im Rechtssinne anerkannt werden kann, finden sich in der Rechtsprechung zahlreiche Beispiele, teils mit einer Beschreibung des Schriftzuges oder mit einer graphischen Wiedergabe.294 Die Abzeichnung mit einer Paraphe reicht nicht aus.295 Bei der Beurteilung, ob es sich noch um eine Unterschrift oder nur um eine Paraphe handelt, kommt es auf das äußere Erscheinungsbild an.296 Maßgeblich ist, ob der Unterzeichner bewusst eine Abkürzung gewählt hat. Andererseits ist eine übertriebene Formstrenge unangebracht.297 Denn diese würde an den praktischen Bedürfnissen vorbeigehen. Die Unterschrift soll lediglich sicherstellen, dass der Schriftsatz vom Unterzeichner stammt. Sie muss daher nicht lesbar sein.298 Es muss sich nur um einen die Identität des Unterschreibenden ausreichend kennzeichnenden individuellen Schriftzug handeln, so dass die Gefahr der Nachahmung zumindest erschwert ist.299 Er muss mit entsprechenden charakteristischen Merkmalen den Namen des Unterzeichners wiedergeben, wenn er auch nicht voll ausgeschrieben werden muss.300 Hierzu genügt es, dass einzelne Buchstaben zumindest noch andeutungsweise zu erkennen sind.301 Zur Entzifferung kann eine dem Schriftzug beigefügte Namenswiedergabe in Maschinenschrift herangezogen werden.302 Der Wirksamkeit der Unterzeichnung steht nicht entgegen, dass aus dem Schriftzug nicht sicher zu entnehmen ist, welchem Mitglied der Sozietät er zuzuordnen ist.303 Bei einem Doppelnamen 289 290 291 292 293 294

BGH LM § 518 Abs. 1 ZPO Nr. 19; BGH VersR 1976, 830. BGH NJW 1966, 1362. A. A. BGH VersR 1976, 689 = MDR 1976, 569 und BGH VersR 1976, 830. RGZ 74, 69; 81, 1; BGHZ 45, 193, 195. BGH NJW 1990, 1305 = MDR 1990, 421. BGH MDR 1985, 407; BGH MDR 1992, 182; BGH NJW 1997, 3380; BGH NJW 2005, 3773 = MDR 2006, 283 m. w. N.; BGH NJW-RR 2017, 445 = MDR 2017, 227; BGH NJW-RR 2021, 314; OLG Köln ZIP 1988, 1001; kritisch hierzu E. Schneider NJW 1998, 1844. 295 BGH NJW 1967, 2310 = MDR 1967, 906; BGH NJW 1982, 1467 = VersR 1982, 492; BGH NJW 1987, 1333 = VersR 1987, 386; BGH MDR 2020, 305 Rdn. 11; BAG NJW 1996, 3164; einschränkend für das Telefax BFH NJW 1996, 1432. 296 BGH NJW 1994, 55. 297 BVerfG NJW 2002, 3534; BGH MDR 2010, 226; BGH NJW-RR 2013, 1395; BGH-NJW 2017, 445. 298 BGHZ 65, 46 = NJW 1975, 1704 = VersR 1975, 954; BGH VersR 1975, 927; BGH NJW-RR 1997, 760; BGH NJW-RR 2015, 699 = MDR 2015, 606. 299 BGH VersR 1974, 864; BGH NJW 1982, 1467 = VersR 1982, 492; BGH NJW 1985, 1227 = MDR 1985, 407; BGH NJWRR 1992, 1150; BGH NJW-RR 2012, 1140 = MDR 2012, 797; BGH NJW-RR 2017, 445 = MDR 2017, 227; List DB 1983, 1672. 300 BGH NJW 1975, 1705 = MDR 1975, 908; BGH VersR 1983, 555; 1987, 386. 301 BGH NJW 1974, 1090 = VersR 1974, 809; BGH NJW 1982, 1467 = VersR 1982, 492; BGH VersR 1985, 59, 60. 302 BGH NJW 1992, 243; BGH NJW-RR 1997, 760. 303 BGH MDR 2012, 1430. 187

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Drittes Buch – Rechtsmittel

kann es genügen, wenn nur mit einem Namensteil unterschrieben wird.304 Allein der Vorname genügt jedoch nicht.305 Eine großzügige Handhabung ist insbesondere dann angebracht, wenn die Unterschrift des Prozessbevollmächtigten aus früheren Verfahren hinlänglich bekannt ist und aus diesem Grund keine Zweifel an der Urheberschaft bestehen können.306 Kann die Urheberschaft nicht geklärt werden, weil nicht erkennbar ist, dass der Rechtsanwalt auch sonst in gleicher oder ähnlicher Weise unterschreibt, ist ein vereinfachter Schriftzug nicht anzuerkennen.307 Die Prüfung, ob eine wirksame Unterschrift unter der Berufungsschrift bzw. der Berufungsbegründung vorhanden ist, hat das Revisionsgericht ohne Bindung an die Ausführungen des Berufungsgerichts vorzunehmen.308 Nach einer teilweise vertretenen Ansicht darf die Berufung dann nicht als unzulässig ver54 worfen werden, wenn ein Schriftzug, der eigentlich den formellen Anforderungen nicht genügt, in früheren Fällen bei demselben Gericht unbeanstandet geblieben ist. Dies gebiete eine faire Verfahrensgestaltung.309 Hiergegen ist einzuwenden, dass die Einhaltung einer unabdingbaren Formvorschrift nicht dadurch entbehrlich werden kann, dass das Berufungsgericht diesen Mangel in früheren Fällen unbeachtet gelassen hat. Der richtige Weg ist in diesem Fall die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand,310 deren Voraussetzungen ohne weiteres vorliegen, wenn der Prozessbevollmächtigte durch einen Hinweis des Gerichts erstmals Kenntnis davon erlangt, dass sein bisher unbeanstandet gebliebener Schriftzug nicht für ausreichend gehalten wird.

7. Postulationsfähigkeit/Vollmacht 55 Die Berufungsschrift muss von einem zugelassenen Rechtsanwalt stammen (§ 78 Abs. 1). Der Nachweis für die Urheberschaft kann grundsätzlich nur durch die Unterschrift eines solchen Rechtsanwalts geführt werden.311 Zweifel an der Postulationsfähigkeit sind von Amts wegen zu klären. Die Fähigkeit, für die Partei beim Berufungsgericht aufzutreten, erwirbt der Anwalt bereits mit Aushändigung der Zulassungsurkunde (§ 12 Abs. 1 BRAO), nicht erst mit der Eintragung in die Liste der zugelassenen Anwälte.312 Die Postulationsfähigkeit muss in dem Augenblick bestehen, in dem der Anwalt die Rechts56 mittelerklärung abgibt.313 Das ist nicht erst mit Eingang der Berufungsschrift beim Berufungsgericht, sondern schon dann der Fall, wenn er sich der Erklärung entäußert. Erlischt die Postulationsfähigkeit danach, weil beispielsweise der Zeitraum für die Bestellung als amtlicher Vertreter abgelaufen ist, bleibt dies unschädlich. Für die Entäußerung muss der unterzeichnete Schriftsatz in der für die Kanzlei üblichen Weise zum Gericht auf den Weg gebracht, also z. B. in den Postausgangskorb gelegt worden sein.314 Ebenso reicht es aus, wenn der Anwalt das Kanzleipersonal angewiesen hat, die Berufungsschrift beim Gericht abzugeben.315 Ist gegen den Anwalt ein Berufsverbot verhängt worden (§ 155 BRAO), ist eine von ihm gleichwohl eingelegte Berufung wirksam (§ 155 Abs. 5 Satz 1 BRAO). Aus Gründen der Rechtssicherheit soll der Rechtsverkehr 304 305 306 307 308 309

BGH NJW 1996, 997 MDR 1996, 997; OLG Frankfurt NJW 1989, 3030. OLG Karlsruhe NJW-RR 2000, 948. BGH NJW 1997, 3380; BGH NJW-RR 2015, 699 = VersR 2015, 1045; BGH NJW-RR 2017, 445. BGH NJW-RR 2021, 314. BGH MDR 2001, 1255 = WM 2001, 1866; BGH MDR 2010, 226. BVerfGE 78, 123 = NJW 1988, 2787; BGH NJW-RR 1991, 511 = VersR 1991, 117; BGH NJW-RR 2015, 699 = MDR 2015, 606. 310 So BGH NJW 2013, 1966, = MDR 2013, 738. 311 BGHZ 37, 156 = NJW 1962, 1724; BGH VersR 1973, 636. 312 BGH NJW 1992, 2706. 313 BGH NJW 2005, 3773 = MDR 2006, 283. 314 BGH NJW 1990, 1305 = VersR 1990, 65; OLG Frankfurt Rpfleger 1971, 228, 229 mit Anm. Vollkommer JurBüro 1985, 151. 315 OLG Frankfurt MDR 1984, 763. Gerken

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nicht mit der Prüfung belastet werden, ob gegen den Anwalt ein Berufs- oder Vertretungsverbot besteht.316 Die Wirksamkeit ist auch dann gegeben, wenn der Anwalt vorsätzlich handelt und damit einen neuen Widerrufsgrund verwirklicht.317 Der Prozessbevollmächtigte kann sich durch einen Unterbevollmächtigten vertreten las- 57 sen. Dieser muss selbst zugelassen sein.318 Ferner muss hinreichend deutlich sein, dass er als selbständig handelnder Bevollmächtigter im eigenen Namen auftritt. Der Unterbevollmächtigte darf daher nicht mit dem Namen des Hauptbevollmächtigten unterschreiben.319 Unzulässig ist daher auch der Vermerk „Verfasser der Berufungsschrift RA X“.320 Denn hiermit erklärt der Unterzeichner, dass er nur Übermittler einer fremden Erklärung ist. Das Gleiche gilt für den Zusatz „im Auftrag“.321 Eine Ausnahme will der BGH für den Fall machen, dass der Unterzeichner selbst zugelassen ist und im Rahmen eines Mandats handelt, das seiner Sozietät erteilt worden ist.322 Diese Ausnahme beruht ersichtlich auf dem Bestreben, den Zugang zur Instanz nicht durch übertriebene Formstrenge zu erschweren. Dabei tritt in den Hintergrund, dass der Rechtsanwalt mit seiner Unterschrift eine eigene Verantwortung für den Inhalt des Schriftsatzes übernehmen soll und nicht für einen anderen Prozessbevollmächtigten handeln kann. Unschädlich ist jedenfalls der neben die Unterschrift gesetzte Zusatz „in Vertretung“323 oder die maschinenschriftliche Hinzufügung des Namens des anderen Rechtsanwalts.324 Hiermit wird nur das Vertretungsverhältnis deutlich gemacht. Der Prozessbevollmächtigte muss weiterhin als Organ der Rechtspflege und nicht nur im Rahmen eines – weisungsunterworfenen – Angestelltenverhältnisses handeln. Ist er bei der Partei angestellt, muss er in der Berufungsschrift deutlich machen, dass ihm der Auftrag für die Einlegung des Rechtsmittels und die Vollmacht hierfür außerhalb des Angestelltenverhältnisses erteilt worden sind.325 Die Genehmigung der von einem nicht postulationsfähigen Rechtsanwalt eingelegten Berufung ist zwar grundsätzlich möglich, wenn sie innerhalb der Berufungsfrist erfolgt. Der postulationsfähige Rechtsanwalt muss aber unmissverständlich zum Ausdruck bringen, dass er sich die Prozesshandlung zu eigen macht.326 Der gemäß § 53 Abs. 2 Satz 2 BRAO bestellte allgemeine Vertreter ist ebenso wie der Haupt- 58 bevollmächtigte postulationsfähig (§ 53 Abs. 7 BRAO). Wirksam ist eine von ihm eingelegte Berufung aber nur dann, wenn sie für den vertretenen Anwalt und nicht für die Praxis des Vertreters eingelegt wird.327 Es muss nach den Umständen hinreichend deutlich sein, dass er als Vertreter tätig geworden ist.328 Hierzu ist es allerdings nicht erforderlich, dass er seiner Unterschrift den Zusatz „als amtlich bestellter Vertreter“ beifügt.329 Ist die Postulationsfähigkeit gegeben, fehlt aber die Prozessvollmacht (§ 80) für die Einle- 59 gung der Berufung, ist die Prozesshandlung schwebend unwirksam. Die Genehmigung heilt den Mangel (§ 89 Abs. 2). Sie kann darin liegen, dass die Partei nachträglich Prozessvollmacht erteilt,330 dass der Hauptbevollmächtigte die vom vollmachtlos handelnden Vertreter eingelegte

316 BGHZ 111, 104 = NJW 1990, 1854; BGH MDR 2010, 779 = WM 2010, 777 Rdn. 14; OLG Karlsruhe NJW-RR 1995, 626.

317 318 319 320 321 322 323 324 325 326 327 328 329 330 189

BGH MDR 2010, 779 = WM 2010, 777 Rdn. 14. BGH VersR 1976, 830; BAG NJW 1956, 1413, 1414; BAG NJW 1990, 2706; OLG Karlsruhe 1988, 587. A. A. BGH VersR 1976, 689 = BGH NJW 1976, 1268. RGZ 65, 81, 82. BGH NJW 1988, 210 = VersR 1988, 497; BGH NJW 1993, 2056; BGH NJW-RR 2016, 1336; BGH NJW 2018, 1689. BGH NJW 1993, 2056; BGH NJW 2003, 2028 = MDR 2003, 896; BGH MDR 2012, 1430; BGH NJW 2012, 3379. BGH MDR 2012, 796; OLG Koblenz MDR 1991, 1097. BGH NJW-RR 2017, 760. BAG NJW 2014, 247. BGH NJW-RR 1999, 855 (konkludente Genehmigung verneint für einen Verweisungsantrag). BGH NJW 1981, 1740, 1741; BGH NJW 1991, 1175. Pfälzisches OLG Zweibrücken MDR 2005, 1132. BGH NJW 1993, 1925; BGH NJW 1991, 1175, 1176. BGHZ 10, 147 = NJW 1953, 1470. Gerken

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Drittes Buch – Rechtsmittel

Berufung begründet oder dass er ihm Untervollmacht erteilt.331 Die Genehmigung wirkt grundsätzlich zurück.332 Sie kann also auch noch nach Ablauf der Berufungsfrist erklärt werden.333 Die Berufung wird endgültig unwirksam, wenn sie aufgrund der fehlenden Vollmacht als unzulässig verworfen wird. Eine Genehmigung in der Revisionsinstanz heilt den Mangel nicht mehr, wenn das Berufungsgericht die Berufung zu Recht wegen der fehlenden Vollmacht als unzulässig verworfen hat.334 Durch die Genehmigung kann der Verwerfungsentscheidung nicht die Grundlage entzogen werden. Unabhängig hiervon kann mit der Revision selbstverständlich geltend gemacht werden, dass die Verwerfung zu Unrecht geschehen ist, weil die Vollmacht von Anfang an vorgelegen hat.335 Hat dagegen das Berufungsgericht das Vorliegen der Vollmacht ausdrücklich oder stillschweigend bejaht, ist noch eine rückwirkende Heilung möglich (vgl. §§ 547 Nr. 4, 579 Abs. 1 Nr. 4). 60 Hat das erstinstanzliche Gericht die Klage als unzulässig abgewiesen, weil eine Prozessvollmacht nicht nachgewiesen war, ist der zurückgewiesene Vertreter nicht schon deswegen zur Einlegung der Berufung befugt, weil er die Frage der Wirksamkeit der Prozessvollmacht in zweiter Instanz zur Überprüfung stellen will. Der für den Fall der gesetzlichen Vertretung maßgebliche Grundsatz, dass Personen, die als gesetzliche Vertreter einer Partei auftreten, die Möglichkeit haben müssen, die Frage der Vertretungsberechtigung in zweiter Instanz klären zu lassen,336 kann für die gewillkürte Vertretung nicht entsprechend herangezogen werden. Denn die Partei hat es in der Hand, Unklarheiten über die Bevollmächtigung durch eine ordnungsgemäße Prozessvollmacht jedenfalls für die Berufungsinstanz zu beseitigen.337

III. Vorlegung der Urteilsausfertigung bzw. Abschrift (Abs. 3) 61 Die Pflicht, eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des angefochtenen Urteils beizufügen, ist mit der Vereinfachungsnovelle 1976338 eingefügt worden (§ 518 Abs. 3 a. F.). Die Vorlage ist nicht Zulässigkeitsvoraussetzung.339 Der Gesetzgeber schreibt sie vor, damit das Berufungsgericht prüfen kann, ob die Sache in die Zuständigkeit eines bestimmten Senats bzw. einer bestimmten Kammer fällt. In der Regel sieht der Geschäftsverteilungsplan des Gerichts vor, dass einzelne Sachgebiete bestimmten Spruchkörpern zugewiesen sind (vgl. z. B. den Katalog in § 348 Abs. 1 Nr. 2). Ob eine Sache zu diesem Katalog gehört, lässt sich aus der Berufungsschrift in der Regel nicht entnehmen. Wird keine Urteilsabschrift beigefügt, kann es daher vorkommen, dass die Sache zunächst an einen unzuständigen Spruchkörper gelangt. Durch die dadurch erforderlich werdende Abgabe innerhalb des Gerichts kann es zu Verzögerungen im Verfahrensablauf kommen. Darüber hinaus ist die Befolgung von § 519 Abs. 4 auch noch aus anderen Gründen zweckmäßig. Durch die Vorlage einer Abschrift des angefochtenen Urteils können Mängel der Berufungsschrift – fehlende oder unzutreffende Angaben – geheilt werden. Ferner kann das Berufungsgericht frühzeitig erkennen, ob es eventuell unzuständig ist. Hierzu reicht allerdings eine einfache Abschrift oder Kopie. Es sollte daher zur Routine gehören, der Berufungsschrift zumindest eine Kopie des Urteils beizufügen. Wird eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift

331 BGH VersR 1984, 781. 332 RGZ 146, 308, 313; RGZ 161, 350, 351; Zöller/Althammer § 89 Rdn. 11. 333 GemS-OBG BGHZ 91, 111, 116 = NJW 1984, 2149; BGH NJW 2006, 2260 = MDR 2006, 1076; a.A. BGH FamRZ 1993, 695; MünchKomm/Rimmelspacher Rdn. 7 (in dem dort zum Beleg zitierten Urteil BGHZ 111, 339 = NJW 1990, 3085 war die Frage allerdings nicht entscheidungsrelevant). 334 GemS-OBG BGHZ 91, 111, 116 = NJW 1984, 2149. 335 GemS-OBG BGHZ 91, 111, 116 = NJW 1984, 2149. 336 RGZ 86, 340, 342; BGHZ 40, 197, 199 = NJW 1964, 203. 337 BGH NJW 1990, 3152, 3153. 338 BGBl. I S. 3281 ff. 339 BGH NJW 2006, 1003 = MDR 2006, 888 (Sollvorschrift). Gerken

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eingereicht, ist sie dem Berufungskläger zurückzugeben, soweit er dies beantragt. Wird die Berufungsschrift auf elektronischem Weg gemäß § 130a eingelegt, handelt es sich bei dem erstinstanzlichen Urteil um eine Anlage im Sinne von § 130a Abs. 1 und kann ebenfalls als elektronisches Dokument eingereicht werden.

IV. Mängel bei der Berufungseinlegung Der Zugang zur Instanz darf nicht durch eine engherzige Handhabung von Formvorschriften 62 erschwert werden. Mängel bei der Einlegung der Berufung sind daher unschädlich, soweit die Einhaltung der vorgeschriebenen Form nicht unabdingbar ist für ein geordnetes Verfahren und den Schutz des Gegners. Offensichtliche Versehen muss das Berufungsgericht jederzeit von Amts wegen korrigieren.340 Andere Unklarheiten und Zweifel sind – soweit möglich – im Wege der Auslegung auszuräumen.341 wobei auch außerhalb der Rechtsmittelschrift liegende Umstände zu berücksichtigen sind, etwa weil sie gerichtsbekannt sind, weil sie sich aus der beigefügten Abschrift des erstinstanzlichen Urteils342 bzw. aus überreichten Urkunden ergeben oder weil sie sich den Gerichtsakten entnehmen lassen.343 Erkenntnisquellen, die sich dem Berufungsgericht ohne weiteres erschließen, sind dabei auszuschöpfen. Hat das Berufungsgericht die Berufungsschrift trotz ihrer Mängel richtig zugeordnet, können Zulässigkeitsbedenken nicht entstehen.344 Gelingt dies nicht, muss der Berufungskläger die Mängel fristgerecht beheben. Hierzu ist es nicht nötig, dass er die Berufungsschrift erneut einreicht.345 Es genügt eine klarstellende Erklärung, die allerdings wegen der gebotenen Schriftform nicht mündlich abgegeben werden kann. Der Schriftsatz muss vom Anwalt unterschrieben werden. Der Ablauf der Berufungsfrist stellt die äußerste Grenze für die Beseitigung eines Mangels dar.346 Lässt sich eine Unklarheit erst mit Hilfe der Gerichtsakten klären und hierdurch ein zur Unzulässigkeit führender Mangel beseitigen, hilft dies dem Berufungskläger nur dann, wenn die Akten rechtzeitig vor Ablauf der Berufungsfrist bei Gericht eingehen.347

V. Einzelne Verfahrensfragen Die Frage, ob die Berufungsschrift den Anforderungen des § 519 entspricht, ist in jeder Lage 63 des Verfahrens zu prüfen. Ein Mangel der Berufungsschrift wird nicht dadurch geheilt, dass der Berufungsrichter die Form irrtümlich als gewahrt angesehen hat und schon zur Sache verhandelt bzw. entschieden worden ist.348 Die Gegenansicht,349 die eine Heilung für den Fall annimmt, dass eine Sachentscheidung ergangen ist, führt zu ungereimten Ergebnissen. Erlässt das Berufungsgericht z. B. ein Teilurteil und stellt sich dann heraus, dass die Unterschrift unter der Berufungsschrift nicht von einem postulationsfähigen Anwalt stammt, muss die Berufung zum übrigen Teil als unzulässig verworfen werden können. Denn andernfalls müsste das Berufungsgericht insoweit eine Sachentscheidung erlassen, obwohl ihm bewusst ist, dass der Zugang zur Instanz nicht eröffnet ist. Ebenso muss es möglich sein, diesen Mangel noch in der Revisionsins340 341 342 343 344 345 346 347 348 349 191

BGH VersR 1977, 1100 mit Anm. Späth. BGH BGH-Report 2002, 217. BGH 12.1.2010 – VIII ZB 64/09 –, juris. BGH AnwBl 2007, 379. BGH NJW-RR 2013, 121 = MDR 2013, 169. BGH VersR 1983, 250. BGH VersR 1971, 763 u. 1145; 1974, 1098; BAG NJW 1983, 903. BGH NJW 2007, 935 = MDR 2007, 734. BAG AP § 518 Nr. 22 mit Anm. Mes. Vollkommer Formenstrenge und prozessuale Billigkeit S. 378 ff. Gerken

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tanz zu berücksichtigen, wenn er erst nachträglich offenbar wird. Denn es kann nicht richtig sein, dass die Partei insoweit aus der Unkenntnis bzw. einem Irrtum des Berufungsgerichts einen Vorteil zieht. Wird ein Mangel nicht fristgerecht behoben, ist die Berufung unzulässig. Sie kann ohne mündliche Verhandlung durch Beschluss verworfen werden (§ 522 Abs. 1 Satz 2, 3). Der Verwerfung steht nicht entgegen, dass der Mangel zum Zeitpunkt der Entscheidung nicht mehr besteht und eine Verzögerung des Rechtsstreits nicht eingetreten ist.350 Der Berufungskläger hat einen Anspruch auf rechtliches Gehör vor der Entscheidung über die Verwerfung (Art. 103 Abs. 1 GG, § 139 Abs. 2).351 Das gilt insbesondere dann, wenn der Berufungskläger ersichtlich davon ausgeht, dass er das Erforderliche getan hat, um Zulässigkeitsmängel zu vermeiden.352 Allerdings muss das Berufungsgericht die Berufungsschrift nicht sofort nach ihrem Eingang darauf überprüfen, ob sie formell in Ordnung ist.353 Denn das Berufungsgericht ist grundsätzlich nicht verpflichtet, zur Heilung von Mängeln beizutragen. Die Tatsache, dass ein Hinweis unterblieben ist und ein Mangel nicht mehr fristgerecht behoben werden konnte, hindert die Verwerfung daher nicht. Wird ein Hinweis erteilt, muss er richtig und vollständig sein. In diesem Fall kann der Berufungskläger darauf vertrauen, dass mit der Erledigung der angesprochenen Punkte der Zulässigkeitsmangel beseitigt ist. Andernfalls besteht ein Wiedereinsetzungsgrund. Die Gewährung des rechtlichen Gehörs hat auch dort ihren Sinn, wo die Berufungsfrist nach Aktenlage abgelaufen ist und die Partei formelle Mängel augenscheinlich nicht mehr beheben kann. Denn es besteht die Möglichkeit, dass die Berufung nur scheinbar mangelhaft eingelegt worden ist, z. B. wenn aufgrund eines Fehlers der Briefannahmestelle der Eingangsstempel das Eingangsdatum nicht zutreffend wiedergibt. Mit einem rechtlichen Hinweis erhält der Berufungskläger Gelegenheit zur Glaubhaftmachung, dass er entgegen dem äußeren Anschein die notwendigen Förmlichkeiten bei der Einlegung der Berufung beachtet hat. Unterbleibt ein solcher Hinweis, handelt es sich bei der Verwerfung um eine Überraschungsentscheidung, die der Aufhebung unterliegt.354 In den übrigen Fällen gibt der Hinweis dem Berufungskläger die Möglichkeit, sein Rechtsmittel zurückzunehmen. Das Berufungsgericht muss ggf. durch eine Beweiserhebung klären, ob die Berufungsfrist und die anderen bei der Berufungseinlegung zu beachtenden Förmlichkeiten gewahrt sind. Für die Beweiserhebung gilt der Freibeweis, bei dem das Gericht nicht auf die gesetzlichen Beweismittel beschränkt ist.355 Die Beweiswürdigung richtet sich nach den allgemeinen Grundsätzen.356 Die Beweisaufnahme muss dazu führen, dass die für die Zulässigkeit erforderlichen Voraussetzungen zur vollen Überzeugung des Gerichts feststehen.357 Die formelle und materielle Beweislast liegt grundsätzlich beim Berufungskläger. Für Umstände, die ausschließlich im Verantwortungsbereich des Gerichts liegen, kann vom Berufungskläger ein Beweis nicht gefordert werden.358 Solche gerichtsinternen Vorgänge muss das Berufungsgericht von Amts wegen klären.359 Der Zeitpunkt des Eingangs der Berufungsschrift wird grundsätzlich durch den Ein-

350 BAG AP § 518 ZPO Nr. 17. 351 BVerfG NJW 1980, 1095; BGH VersR 1975, 899; BGH VersR 1982, 246; BGH NJW 1991, 2081 = MDR 1991, 1198. 352 BGH NJW 1991, 2081 = MDR 1991, 1198 (ausweislich der Berufungsschrift geht der Berufungsführer davon aus, dass er eine Ablichtung des angefochtenen Urteils beigefügt hat). BAG NJW 1973, 1391, 1392; BGH VersR 1985, 767. BGH MDR 1991, 1198. BGH NJW-RR 2012, 509. BGH NJW 1996, 2038. BGH VersR 1986, 60; BGH NJW 1987, 2875 = MDR 1988, 136; BGH NJW-RR 1992, 1338; zu den Beweisanforderungen s. BGH NJW 1996, 2038 (Entkräftung eines Eingangsstempels durch eidesstattliche Versicherung); BGH NJW 2005, 3501. 358 BGH NJW 1981, 1673 = MDR 1981, 644 (Verlieren der Zustellungsurkunde innerhalb des Gerichts). 359 BGH NJW-RR 2017, 306 = MDR 2017, 481.

353 354 355 356 357

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gangsstempel des Gerichts bewiesen (§ 418 Abs. 1).360 Der Gegenbeweis ist möglich, und zwar auch durch eidesstattliche Versicherung. Erachtet das Berufungsgericht die eidesstattliche Versicherung des Anwalts, er habe die Berufungsschrift rechtzeitig in den Briefkasten des Berufungsgerichts geworfen, nicht für ausreichend, muss es ihn als Zeugen vernehmen.361 In der Vorlage der eidesstattlichen Versicherung bzw. in dem Angebot zu ihrer Vorlage liegt regelmäßig zugleich die Benennung der Beweisperson als Zeugen.362 Fehlen z. B. in der Berufungsschrift Angaben, die sich aus dem erstinstanzlichen Urteil ergeben und nimmt der Berufungskläger in der Rechtsmittelschrift auf „das anliegende Urteil“ Bezug, muss er Gelegenheit erhalten, die Beifügung des Urteils unter Beweis zu stellen, wenn es sich nicht bei den Akten befindet (zur Ergänzung der Berufungsschrift durch das Urteil vgl. Rdn. 36, 61). Wird – was die Regel ist – im schriftlichen Verfahren entschieden, ist der Erkenntnisstand in dem Zeitpunkt maßgeblich, der in diesem Verfahren dem Schluss der mündlichen Verhandlung entspricht.363 Eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand scheidet bei Formfehlern grundsätzlich aus. 68 Die Einhaltung der wesentlichen Förmlichkeiten für die Berufung ist Sache des Anwalts, dessen Verschulden sich die Partei zurechnen lassen muss (§ 85 Abs. 2). Er muss die Berufungsschrift vor Abgang auf Vollständigkeit und Richtigkeit überprüfen.

VI. Prozesskostenhilfe Auch die arme Partei darf die Berufungsfrist voll ausschöpfen (vgl. auch § 517 Rdn. 28, 29). 69 Sie kann sich daher darauf beschränken, innerhalb der Berufungsfrist um Bewilligung von Prozesskostenhilfe (§§ 114 ff.) nachzusuchen. Das Gesuch muss als bestimmender Schriftsatz vom Antragsteller oder seinem Prozessbevollmächtigten unterschrieben sein. Die inhaltlichen Anforderungen an eine Berufungsbegründung (§ 520 Abs. 3) gelten für das Prozesskostenhilfegesuch nicht.364 Seine Bedürftigkeit muss der Antragsteller innerhalb der Rechtsmittelfrist glaubhaft machen, und zwar grundsätzlich durch Vorlage einer neuen Erklärung über seine persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse (Ausnahme: unverschuldete Säumnis, § 233).365 Wird die Prozesskostenhilfe nach Fristablauf bewilligt, kann der Berufungskläger binnen 70 zwei Wochen nach Bekanntgabe der Entscheidung (§ 234 Abs. 2) Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragen. Das auf der Bedürftigkeit beruhende Unvermögen zur Zahlung der Prozesskosten schließt grundsätzlich ein Verschulden an der Fristversäumnis aus.366 Innerhalb dieser Frist ist die Berufungseinlegung nachzuholen (§ 236 Abs. 2 Satz 2). Unabhängig von einem Wiedereinsetzungsantrag wird das Berufungsgericht in jedem Fall zu 71 prüfen haben, ob die Berufungseinlegung nicht bereits im Prozesskostenhilfeantrag enthalten ist (zur Auslegung der Erklärung vgl. Rdn. 30, 31). Insbesondere wenn die Frist für den Wiedereinsetzungsantrag versäumt worden ist, sollte man hier großzügig verfahren, weil schutzwürdige Interessen des Gerichts oder des Gegners dadurch nicht berührt werden. In vielen Fällen wird man mit einer Auslegung der Prozesshandlungen des Antragstellers bzw. Berufungsklägers helfen können, 360 Zur Beweiskraft des Eingangsstempels, wenn sich der Geschäftsstellenbeamte bei der Einstellung des Datums für den Stempel bei einem nach Dienstschluss eingegangen Fax an dem Datum der Empfangszeile orientiert, s. OLG Frankfurt 27.10.2015 – 10 U 143/13 –, juris. 361 BGH FamRZ 1993, 313; BGH NJW-RR 2005, 75; BGH NJW-RR 2010, 217 = MDR 2010, 97; BGH NJW-RR 2012, 509. 362 BGH NJW 2007, 3069. 363 BGH NJW 2005, 3773 = MDR 2006, 283; BGH MDR 2012, 796. 364 BGH NJW 1960, 676; BGH NJW 1993, 732 = MDR 1993, 172; BGH NJW-RR 2001, 570; BGH NJW-RR 2001, 1146; OLG Dresden MDR 2000, 659; Musielak/Voit/Ball Rdn. 26b; a. A. Saarländisches OLG FamRZ 1993, 715; SchleswigHolsteinisches OLG NJW-RR 1999, 432; OLG Celle MDR 2003, 470 (Begründung nötig, die aber nicht den Erfordernissen einer Berufungsbegründung genügen muss); ebenso OLG Dresden MDR 2003, 1443. 365 BGH VersR 1976, 931; 1985, 287 u. 396; BGH MDR 1991, 902; BGH NJW-RR 1991, 1532; BGH Rpfleger 1992, 440. 366 Zur Frage der Kausalität s. BGH VersR 1989, 863; BGH NJW 2013, 697 = MDR 2013, 110; BGH NJW 2014, 1307 = MDR 2014, 47; BGH NJW-RR 2018, 6 = MDR 2018, 49. 193

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§ 519

Drittes Buch – Rechtsmittel

insbesondere dann, wenn die Antragsschrift im Wesentlichen den Anforderungen des § 519 entspricht.367 Sofern allerdings die Auslegung ergibt, dass eine bedingte Rechtsmitteleinlegung gewollt war, liegt keine wirksame Berufung vor (vgl. Rdn. 31).368

VII. Wirkung der Berufungseinlegung 72 Mit der Einlegung der Berufung treten die Suspensiv- und Devolutivwirkungen ein. Der Eintritt der Rechtskraft (§ 705) wird gehemmt (Einzelheiten Vor § 511 Rdn. 5 ff.). Gleichzeitig wird der Rechtsstreit in der Berufungsinstanz anhängig. 73 Wird bei notwendiger Streitgenossenschaft auf der Berufungsklägerseite das Urteil nur von einem Streitgenossen angefochten, wirkt dies auch für die übrigen.369 Soweit auf der Berufungsbeklagtenseite notwendige Streitgenossenschaft besteht, kann das Urteil nur einheitlich angefochten werden. Sonst ist die Berufung unzulässig. Im Fall der Streithilfe handelt es sich um ein einheitliches Rechtsmittel, wenn Hauptpartei und Streithelfer Berufung eingelegt haben.370 Die Berufung des Streithelfers ist als Rechtsmittel der Hauptpartei anzusehen.371 Widerspricht die Hauptpartei der Berufung des Streithelfers (§ 67 2. Hs), wird die Berufung damit unzulässig und ist zu verwerfen.372

VIII. Kosten/Gebühren 74 Für das Berufungsverfahren im Allgemeinen fallen 4,0 Gerichtsgebühren an (GKG KV Nr. 1220). Legen beide Parteien Berufung ein, handelt es sich um ein einheitliches Berufungsverfahren. Die Gebühren entstehen nur einmal, und zwar nach dem zusammengerechneten Wert beider Anträge.373 Bei Zurücknahme der Berufung vor Einreichung der Berufungsbegründung ermäßigt sich die Gebühr nach Maßgabe von Nr. 1221 auf 1,0. Wird die Zurücknahme danach, aber vor Schluss der mündlichen Verhandlung erklärt, ermäßigt sich die Gebühr auf 2,0 (GKG KV Nr. 1222). Das Gleiche gilt, wenn das Verfahren durch Verzichtsurteil (§ 306), Anerkenntnisurteil (§ 307), ein Urteil gemäß § 313a Abs. 2 ohne Gründe, einen gerichtlichen Vergleich oder eine übereinstimmende Erledigungserklärung ohne die Notwendigkeit einer gerichtlichen Kostenentscheidung beendet wird. Keine Ermäßigung tritt ein, wenn die Berufung durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 zurückgewiesen wird. Zwar erfolgt die Entscheidung in diesem Fall ohne mündliche Verhandlung. Zudem kann zur Begründung unter Umständen auf den zuvor erteilten rechtlichen Hinweis Bezug genommen werden. Da die Sache aber ebenso wie im Urteilsverfahren vom Berufungsgericht auf Zulässigkeit und Begründetheit geprüft werden muss, ist ein Grund für eine Ermäßigung nicht vorhanden. Zudem entsteht hierdurch ein Anreiz zur Zurücknahme einer Berufung, die vom Berufungsgericht bereits als erfolglos eingestuft worden ist. 75 Die Anwaltsgebühren erhöhen sich in der Berufungsinstanz hinsichtlich der Verfahrensgebühr auf 1,6 und hinsichtlich der Terminsgebühr auf 1,2 (RVG VV Nr. 3200, 3202). Die Terminsgebühr entsteht auch bei einem schriftlichen Vergleich gem. § 278 Abs. 6 (RVG VV Nr. 3202 Nr. 1). Bei vorzeitiger Beendigung des Auftrags findet gemäß RVG VV Nr. 3201 eine Ermäßigung der Verfahrensgebühr auf 1,1 ein. Die Verhandlungsgebühr im Versäumnisverfahren für den erschienenen Berufungsbeklagten beträgt 0,5 (RVG VV Nr. 3203). Die Wertvorschriften des GKG 367 368 369 370 371 372 373

BGH VersR 1979, 374. BGHZ 4, 54 mit Anm. Paulsen LM § 518 ZPO Nr. 1; BGH VersR 1972, 490. RGZ 157, 33, 39. BGH NJW 1985, 2480 = MDR 1985, 751; BGH NJW 1988, 712 = MDR 1988, 44. RGZ 147, 125, 126; BGH NJW 1982, 2069 = MDR 1982, 744; BGH BB 2006, 577 m. w. N. BGHZ 92, 275, 279 = NJW 1985, 386, 387. RGZ 29, 348.

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Abschnitt 1. Berufung

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gelten entsprechend (§ 23 RVG). Eine gerichtliche Wertfestsetzung ist auch maßgebend für die Anwaltsgebühren (§ 32 RVG). Der Streitwert richtet sich nach den Berufungsanträgen, die sich in der Regel erst aus der 76 Begründungsschrift ergeben. Unterbleibt die Begründung und ist die Berufung deswegen unzulässig, errechnen sich die Gebühren nach der Beschwer (§ 47 Abs. 1 Satz 2 GKG).

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§ 520 Berufungsbegründung (1) Der Berufungskläger muss die Berufung begründen. (2) 1Die Frist für die Berufungsbegründung beträgt zwei Monate und beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. 2Die Frist kann auf Antrag von dem Vorsitzenden verlängert werden, wenn der Gegner einwilligt. 3Ohne Einwilligung kann die Frist um bis zu einem Monat verlängert werden, wenn nach freier Überzeugung des Vorsitzenden der Rechtsstreit durch die Verlängerung nicht verzögert wird oder wenn der Berufungskläger erhebliche Gründe darlegt. (3) 1Die Berufungsbegründung ist, sofern sie nicht bereits in der Berufungsschrift enthalten ist, in einem Schriftsatz bei dem Berufungsgericht einzureichen. 2Die Berufungsbegründung muss enthalten: 1. die Erklärung, inwieweit das Urteil angefochten wird und welche Abänderungen des Urteils beantragt werden (Berufungsanträge); 2. die Bezeichnung der Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergibt; 3. die Bezeichnung konkreter Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Tatsachenfeststellungen im angefochtenen Urteil begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten; 4. die Bezeichnung der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel sowie der Tatsachen, aufgrund derer die neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel nach § 531 Abs. 2 zuzulassen sind. (4) Die Berufungsbegründung soll ferner enthalten: 1. die Angabe des Wertes des nicht in einer bestimmten Geldsumme bestehenden Beschwerdegegenstandes, wenn von ihm die Zulässigkeit der Berufung abhängt; 2. eine Äußerung dazu, ob einer Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen. (5) Die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze sind auch auf die Berufungsbegründung anzuwenden. § 520 neu gefasst durch das Zivilprozessreformgesetz (ZPO-RG) vom 27.7.2001, BGBl. I S. 1887 ff. Die Begründungsfrist ist auf zwei Monate verlängert worden. Sie beginnt nicht mehr mit Einlegung der Berufung, sondern mit Zustellung des Urteils. In Abs. 2 Sätze 2, 3 sind die Möglichkeiten zur Verlängerung der Begründungsfrist vereinfacht und gleichzeitig vom Umfang her beschränkt worden. Abs. 3 präzisiert die Anforderungen an die Begründung. Die Vorschrift entspricht § 519 a. F. Dieser ist zuletzt geändert worden durch die Vereinfachungsnovelle 1976 (BGBl. I S. 3281 ff.).

Schrifttum Ball Rechtsmittel im Mietprozess nach der ZPO-Reform, NZM 2002, 409; Bierschenk Die zweite Instanz im deutschen und französischen Zivilverfahren (2016); Bram Häufige Fehler bei der Einlegung und Begründung der Berufung und Beschwerde, FA 2005, 226 ff.; Diller Zulässigkeit der Berufung – Berufungsbegründung – neue Angriffs- und Verteidigungsmittel, ArbR 2017, 450 ff.; Fellner Anforderungen an eine zulässige Berufungsbegründung unter Berücksichtigung der BGH-Rechtsprechung, MDR 2009, 126 ff.; Bub Zur Zulässigkeit der Berufung bei Auswechslung des Streitgegenstands, MDR 1995, 1191 ff.; Gehrlein Rechtsmittelbegründungspflicht des Rechtsmittelführers versus Amtsprüfung des Rechtsmittelgerichts: ein Widerspruch? Festschrift f. E. Lorenz (2014) 769 ff.; ders. Keine Berücksichtigung erstinstanzlicher Beweisanträge ohne entsprechende Berufungsrüge, MDR 2018, 443 ff.; Geldmacher Fristverlängerung zur Berufungsbegründung in Räumungssachen versus § 272 Abs. 4 ZPO, MK 2018, 137 ff.; Gehrlein Keine Berücksichtigung erstinstanzlich unerledigter Beweisanträge ohne entsprechende Berufungsrüge, MDR 2018, 443 ff.; Gilles Rechtsmitteleinlegung, Rechtsmittelbegründung und nachträgliche Parteidisposition über das Rechts-

Gerken https://doi.org/10.1515/9783110443219-011

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Abschnitt 1. Berufung

§ 520

mittel, AcP 177 (1977), 189 ff.; ders. Die Erweiterung des Rechtsmittelantrags im Zivilprozess, NJW 1966, 1393 ff.; ders. Beschränkungen bei der Einlegung eines Rechtsmittels und bei der Aufhebung des angefochtenen Urteils, ZZP 84 (1971), 129 ff.; ders. Zum Umfang der Dispositionsbefugnis des Rechtsmittelklägers bei der Bestimmung des Verfahrensgegenstandes, ZZP 88 (1975), 49 ff.; Jaeger Neues Rechtsmittelrecht im Zivilprozess – Erfahrungen – Änderungsbedarf – NZV 2005, 22 ff.; Köbler Schriftsatz per E-Mail – Verfahrensrechtliche Fallen, MDR 2009, 357 ff.; Kopp Fallstricke der Tatsachenfeststellung im Zivilprozess, NJOZ 2017, 330 ff.; Kornblum Für die Zulässigkeit bedingter Rechtsmitteleinlegungen und – begründungen, NJW 2006, 2888; Kramer ZPO-Reform – Prozesskostenhilfe und Berufungsfristen nach neuem Recht, MDR 2003, 434 ff.; Körting Erfordernisse der Berufungsbegründung, AcP 142 (1936), 92 ff.; Lechner Die Ausübung von Gestaltungsrechten im Berufungsverfahren – eine „Einwendung der dritten Art“? WM 2019, 765 ff.; Lüderitz Der Einfluß des Armenrechtsverfahrens auf den Lauf der Rechtsmittelfrist, ZZP 78 (1965), 131 ff.; Mittenzwei Zum Umfang der Berufungsbegründungspflicht gemäß § 519 ZPO, MDR 1972, 468 ff.; Müller-Rabe Beschränkter Prüfungsumfang im Berufungsverfahren, NJW 1990, 283 ff.; Oehlers Der Zweck der „Berufungsgründe“, MDR 1996, 447; Schöppner Möglichkeiten und Grenzen des Vorbringens neuer Angriffs- und Verteidigungsmittel in der Berufungsinstanz des Zivilprozesses, JA 2017, 99 ff.; Rimmelspacher Die Berufungsgründe im reformierten Zivilprozess, NJW 2002, 1897 ff.; ders. Zur anwaltlichen Versicherung der Einwilligung des Beklagten in die Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist durch den Prozessbevollmächtigten des Berufungsklägers, JZ 2005, 522 ff.; ders. Von Amts wegen zu berücksichtigende Verfahrensmängel im Zivilprozess, Festschrift Beys (2003), 1333 ff.; Schultz Rechtsmittelbegründungsfrist und Prozesskostenhilfe, NJW 2004, 2329; Schultzky Wenn Streitiges unstreitig wird – Zur Bindung des Berufungsgerichts an einen unrichtigen Tatbestand des Ersturteils, MDR 2016, 968 ff.; Schwaiger Anwaltliche Sorgfaltspflichten bei der Berufungsbegründung, AnwBl 2016, 430 ff.; Seil Probleme der Rechtsmittelbegründung im Zivilprozess (1973); Stackmann Anwaltliche Rügepflicht und berufungsgerichtliche Prüfungspflicht, NJW 2004, 1838 ff.; Stöber Notwendigkeit einer Tatbestandsberichtigung zur Vorbereitung einer Berufung, MDR 2006, 5 ff.; Thode Anforderungen an einen Berufungsantrag, der keinen expliziten Antrag enthält, jurisPR-BGHZivilR 17/2020 Anm. 5; von Velsen Der Berufungsantrag, ZZP 49 (1925), 356 ff.; Vollkommer „Stillschweigender“ Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bei abgelaufenen Rechtsmittelbegründungsfristen, DRiZ 1969, 244 ff.; ders. Berufungsbegründung trotz Verwerfung der Berufung als unzulässig vor Ablauf der Begründungsfrist, FamRZ 2005, 194 ff.; ders. Bestätigung der nichtunterzeichneten Berufungsbegründung im Wiedereinsetzungsantrag als Heilung des Unterschriftsmangels, MDR 2020, 1153 ff.

Übersicht I. 1. 2.

Einführung 1 1 Entstehungsgeschichte Sinn des Begründungszwangs

II. 1. 2.

7 Formfragen 7 Schriftform und Unterschrift Einreichung beim Berufungsgericht

III.

Streitgenossen/Streithelfer

IV. 1. 2. 3. 4. 5. 6.

24 Begründungsfrist 24 Fristbeginn 27 Fristende 28 Unterbrechung/Aussetzung 30 Fristlauf bei Verwerfung der Berufung 32 Prozesskostenhilfe 35 Verlängerung der Begründungsfrist 35 a) Antrag b) Voraussetzungen für die Verlänge38 rung 44 c) Wiederholte Verlängerung d) Entscheidung über den Verlängerungsan45 trag 51 e) Wirkung der Entscheidung

f) 3 V.

197

Rechtsmittel und Wiedereinsetzung bei ver55 weigerter Verlängerung

14

1. 2.

21

3.

Inhalt der Berufungsbegründung (Abs. 3 57 Satz 2) 57 Allgemeines 58 Berufungsanträge (Abs. 3 Satz 2 Nr. 1) 58 a) Form und Inhalt 62 b) Bestimmtheit c) Beschränkung und Erweiterung der Beru66 fung 74 Berufungsgründe 74 a) Einführung 81 b) Die einzelnen Berufungsgründe aa) Rechtsverletzung (Abs. 3 Satz 2 81 Nr. 2) bb) Angriff gegen die erstinstanzlichen Tatsachenfeststellungen (Abs. 3 Satz 2 85 Nr. 3) cc) Neue Angriffs- und Verteidigungsmit87 tel (Abs. 3 Satz 2 Nr. 4) 91 c) Einzelfragen zur Begründung 91 aa) Bezugnahmen 97 bb) Einheitlicher Streitgegenstand Gerken

§ 520

Drittes Buch – Rechtsmittel

cc) dd) ee) ff) gg)

Teilbarer Streitgegenstand 100 103 Objektive Klagenhäufung 104 Aufrechnung/Widerklage 105 Hilfsantrag/Hilfsbegründung Zweites Versäumnisurteil (§ 514 109 Abs. 2) 110 hh) Nebenforderungen

VI.

Angaben nach Abs. 4

112

VII. Vorbereitende Schriftsätze, Abs. 5 VIII. Fehlerhafte Begründung

115

116

I. Einführung 1. Entstehungsgeschichte 1 § 520 regelt Form und Inhalt der notwendigen Berufungsbegründung. Unterbleibt die fristgemäße Begründung, ist die Berufung unzulässig. 2 Ursprünglich war die Berufungsbegründung kein Zulässigkeitsbestandteil. Die Norm (§ 519 a. F.) ist erst mit der Nov. 24 von einer Soll- in eine Mussvorschrift umgewandelt worden. Die Neufassung erforderte zunächst nur „die Angabe der neuen Tatsachen, Beweismittel und Beweiseinreden, welche die Partei geltend zu machen beabsichtigt“. Hieraus leitete die Rechtsprechung und ein Teil des Schrifttums in enger Anlehnung an den Wortlaut ab, dass ein Zwang zur schriftlichen Begründung nicht bestehe und daher auch eine Formalbegründung ausreiche.1 Damit war der mit der Nov. 24 angestrebte Zweck, dem Gericht und Gegner mit der Berufungsbegründung eine sachgerechte Vorbereitung des Termins zu ermöglichen und damit eine Beschleunigung des Verfahrens zu erreichen, zunichte gemacht worden.2 Mit der Nov. 33 ist daher zur Klarstellung das Erfordernis der „bestimmten Bezeichnung der im einzelnen anzuführenden Gründe“ und damit der Zwang zur Angabe der Berufungsgründe in das Gesetz aufgenommen worden. Mit dem Zivilprozessreformgesetz 20013 ist die Vorschrift grundlegend umgestaltet worden. In Abs. 3 Satz 2 Nr. 2–4 sind die Mindestanforderungen an die Berufungsbegründung neu festgelegt worden. Eine Verschärfung der formalen Erfordernisse im Verhältnis zum alten Recht war damit nicht beabsichtigt.4 Die Begründungsfrist knüpft jetzt an die Zustellung der erstinstanzlichen Entscheidung und nicht mehr an die Einlegung der Berufung an.

2. Sinn des Begründungszwangs 3 Die Berufungsbegründung soll eine Konzentration des Prozessstoffs für die zweite Instanz und damit eine Beschleunigung des Verfahrens bewirken.5 Der Berufungskläger wird gezwungen, spätestens zwei Monate nach Zustellung des erstinstanzlichen Urteils (§ 520 Abs. 2 Satz 1) mitzuteilen, worauf sein Rechtsmittel abzielt und welche Gründe er hierzu anführen will. Hiermit korrespondiert § 521 Abs. 2, der es dem Gericht ermöglicht, dem Berufungsbeklagten eine Frist zur schriftlichen Berufungserwiderung und dem Berufungskläger eine Frist zur Stellungnahme hierauf zu setzen. § 521 Abs. 2 Satz 2 erklärt außerdem § 277 für entsprechend anwendbar.

1 2 3 4 5

Grundlegend RG JW 1924, 1587; RGZ 109, 89, 90 = JW 1924, 1859 mit w. N. Vgl. hierzu von Velsen ZZP 49 (1925), 356, 357 u. Körting AcP 142 (1936), 92, 93. BGBl. I S. 1887 ff. BT(-Drucks.) 14/4722 S. 95; BGH NJW 2003, 2531, 2532 = MDR 2003, 1192; Gaier NJW 2004, 2041, 2042. Art. 1 Nr. II der Nov. 33 (RGBl. 1933, 780) trägt die Überschrift „Maßnahmen zur strafferen Zusammenfassung des Streitstoffs“; BGH NJW 2015, 3040 mwN; s. auch RGZ 144, 6, 7 = JW 1934, 1782; RGZ 147, 313, 315; RGZ 164, 390, 393; Volkmar JW 1933, 2427, 2428. Gerken

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Abschnitt 1. Berufung

§ 520

Verfahrensmängel müssen gemäß § 529 Abs. 2 Satz 1 in der Berufungsbegründung gerügt 4 werden. In sachlicher Hinsicht tritt eine Beschränkung des Prozessstoffs durch die Berufungsbegründung nur bedingt ein, und zwar nur insoweit, als der Berufungskläger die Anfechtung auf einen Teil des Streitgegenstands der ersten Instanz begrenzt oder einzelne tatsächliche Feststellungen der unteren Instanz nicht mehr angreift. Das Berufungsgericht hat das Ersturteil im Rahmen der Berufungsanträge aufgrund des ihm vorgetragenen Sachverhalts sowie der Beweiserhebungen grundsätzlich uneingeschränkt zu prüfen (§ 529 Abs. 2 Satz 2).6 In rechtlicher Hinsicht bestehen keine Bindungen (iura novit curia; zur beschränkten Überprüfung im Rahmen der Vertragsauslegung und bei Ermessensentscheidungen s. § 513 Rdn. 6 ff.). In tatsächlicher Hinsicht bedarf es zwar eines tauglichen Angriffs gemäß § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 oder 4 (s.a. § 529 Rdn. 21). Liegt er aber vor, ist damit im Rahmen der von §§ 513, 529 gezogenen Grenzen (zur Tatsachenprüfung s. § 529 Rdn. 21) der gesamte Streitstoff des ersten Rechtszugs in die zweite Instanz gelangt. Nicht einmal der Berufungskläger selbst wird durch den in der Begründungsschrift gesetzten Rahmen beschränkt. Er darf seine Anträge noch nach Ablauf der Begründungsfrist erweitern oder ändern,7 soweit er damit im Bereich der bisherigen Anfechtungsgründe bleibt (s. Rdn. 66 ff.). Er kann seine Klage erweitern und unter den Voraussetzungen des § 533 sogar noch ändern. Den Tatsachenvortrag einschließlich versäumter Beweisanträge kann er – wenn auch unter dem Vorbehalt einer Zurückweisung als verspätet – noch ergänzen. Rechtsausführungen kann er jederzeit und ohne Beschränkung nachtragen. Der Sinn der Begründung liegt demgemäß vor allem in ihrer Warnfunktion. Der Berufungs- 5 kläger soll nicht vorschnell Berufung einlegen. Er soll sich sorgfältig fragen, ob er in die zweite Instanz gehen will und nur dann von dem Rechtsmittel Gebrauch machen, wenn er gute Gründe hierfür anführen kann.8 Hat er die Berufung zur Fristwahrung eingelegt, soll er sie nur dann fortführen, wenn er die Erfolgsaussichten geprüft und Argumente erarbeitet hat, die gegen das erstinstanzliche Urteil sprechen. Mit der Berufungsbegründung muss der Anwalt den äußeren Beleg dafür liefern, dass er diese Prüfung angestellt hat.9 Dies ist auch der Grund dafür, dass er sich nicht mit allgemeinen Floskeln begnügen (vgl. Rdn. 76) oder die Prüfung einem Dritten überlassen (vgl. Rdn. 92) darf. § 520 gilt nur für neues Vorbringen innerhalb der Beschwer. Soweit über die Beschwer hi- 6 naus die Klage erweitert oder Widerklage erhoben wird, kann eine dem § 520 entsprechende Begründung nicht geliefert werden.10 Insoweit gelten nur die Anforderungen, die für die Begründung der Klage maßgeblich sind. Ist das Berufungsverfahren durch eine formgerechte Begründung ordnungsgemäß in Gang gekommen, kann ein neuer Angriff unter den allgemeinen Voraussetzungen der §§ 533, 263, 264 Nr. 2 auch noch nach Ablauf der Begründungsfrist erhoben werden.11

II. Formfragen 1. Schriftform und Unterschrift Die Berufung muss schriftsätzlich begründet werden (§ 520 Abs. 5). Es handelt sich um eine 7 einseitige, dem Berufungsgericht gegenüber abzugebende empfangsbedürftige prozessuale Willenserklärung.

6 BGH NJW 1984, 177 = MDR 1984, 310; BGHZ 95, 222 = NJW 1985, 2828. 7 BGHZ 12, 52 = NJW 1954, 554 mit Anm. Pritsch LM GG Art. 14 Nr. 17. 8 Vgl. Oehlers MDR 1996, 447, 448. 9 RGZ 144, 6, 9 = JW 1934, 1782; BGH NJW-RR 1994, 569. 10 RG JW 1930, 3549; RGZ 151, 318; BGH VersR 1965, 141, 142; BGHZ 85, 140, 143 = MDR 1983, 119. 11 BGH VersR 1965, 141; BGH NJW-RR 1988, 1465 = BGH MDR 1988, 658. 199

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§ 520

Drittes Buch – Rechtsmittel

Die Begründungsschrift muss als bestimmender Schriftsatz ebenso wie die Berufungsschrift die eigenhändige Unterschrift eines zugelassenen Rechtsanwalts tragen (Einzelheiten s. § 519 Rdn. 45 ff.). Bei elektronischen Dokumenten tritt an die Stelle der Unterschrift die qualifizierte elektronische Signatur oder die (einfache) Signatur in Verbindung mit einem der in § 130a Abs. 4 genannten sicheren Übermittlungswege. Die Unterzeichnung ist Wirksamkeitsvoraussetzung.12 Sie ist die Gewähr dafür, dass es sich nicht nur um einen Entwurf handelt.13 Gleichzeitig soll sie die Identifizierung des Urhebers ermöglichen.14 Diese ist nicht möglich, wenn ein Rechtsanwalt unterschreibt, der nicht im Briefkopf der Kanzlei aufgeführt wird und der der Kanzlei auch nicht angehört.15 Bei Einreichung durch Telegramm, Fernschreiben,16 Telefax oder elektronischer Übertragung einer Textdatei mit eingescannter Unterschrift17 gelten die gleichen Ausnahmen wie für die Berufungsschrift (vgl. § 519 Rdn. 49, 50).18 Zur Frage, welche Anforderungen an den Schriftzug zu stellen sind, damit es sich um eine Unterschrift und nicht bloß um eine Paraphe handelt, s. § 519 Rdn. 53.19 9 Der Anwalt soll mit der Unterschrift bestätigen, dass er den Prozessstoff selbst durchgearbeitet hat und die volle Verantwortung für den Inhalt des Schriftsatzes übernimmt.20 Er kann sie daher nicht „blind“ unterschreiben.21 Ein derart sorgloser Umgang mit diesem Formerfordernis lässt sich mit dem Zweck der Unterschriftsleistung nicht vereinbaren. Dagegen ist es nicht erforderlich, dass der Anwalt die Begründungsschrift persönlich verfasst hat.22 Es ist daher unschädlich, wenn die ordnungsgemäß unterzeichnete Begründungsschrift auf einem Briefbogen des erstinstanzlichen Anwalts geschrieben und lediglich zu vermuten ist, dass sie aus seiner Feder stammt. Es ist grundsätzlich auch möglich, dass der Anwalt eine Blankounterschrift hinterlässt und der Schriftsatz sodann nach seinen Weisungen erstellt wird.23 In diesem Fall muss der Anwalt allerdings den Inhalt des Schriftsatz derart festgelegt haben, dass er dessen Prüfung vorab bestätigen konnte.24 Es genügt nicht, wenn der Anwalt – etwa als Vorsorge für seinen Urlaub – einen Schriftsatz mit seiner Blankounterschrift hinterlässt und ein Büromitglied hieraus den Schriftsatz fertigt.25 Erforderlich ist, dass der Anwalt eine Weisung hinterlassen hat, die den Schriftsatz so genau festlegt, dass mit der Unterschrift die eigenverantwortliche Prüfung des Anwalts tatsächlich bestätigt.26 Eine solche Festlegung liegt auch darin, dass der Anwalt den Inhalt des Schriftsatzes telefonisch diktiert oder die Weisung erteilt, einen Text aus einem anderen Schriftsatz wortgetreu in den zu fertigenden Schriftsatz zu übernehmen. Dieselben

8

12 RGZ 119, 62, 63; RG WarnRspr. 1937, 122; BGH NJW 1980, 291 = LM § 519 ZPO Nr. 71; BGH NJW 1985, 328 u. 1226; a. A. Saarländisches OLG NJW 1970, 434. 13 BGH NJW-RR 2012, 1140; BGH NJW-RR 2015, 699 = VersR 2015, 1045; BGH NJW-RR 2017, 445. 14 BGH NJW-RR 2015, 699 = MDR 2015, 606. 15 KG MDR 2008, 535. 16 Zur Zulässigkeit der fernschriftlichen Begründung s. BVerfGE 74, 228, 235 = NJW 1987, 2067; BGHZ 97, 283 = NJW 1986, 1759. 17 Hierzu GmS-OBG NJW 2000, 2340; BGH NJW 2008, 2649 mit Anm. Köbler MDR 2009, 357; BGH NJW-RR 2009, 357 = MDR 2009, 401; OLG Braunschweig NJW 2004, 2024 = MDR 2004, 1018. 18 BAG NJW 1987, 341. 19 Zur Abgrenzung s. BGH NJW 1992, 243; BGH NJW 1994, 55; BGH NJW-RR 2013, 1395; BGH NJW-RR 2015, 699 = VersR 2015, 1045; BGH NJW 2015, 3104. 20 BGHZ 37, 156, 157 = NJW 1962, 1724 mit Anm. Johannsen LM § 519 ZPO Nr. 45; BGH VersR 1972, 787; BGHZ 97, 251, 253 = NJW 1986, 1760; BGH NJW 1989, 394, 395 = FamRZ 1989, 162; BGH FamRZ 2006, 408; BGH NJW 2008, 1311. 21 A. A. Stein/Jonas/Althammer Rdn. 3 m. w. N. 22 BGHZ 97, 251 = NJW 1986, 1760; BGH NJW 1989, 394, 395 = FamRZ 1989, 162. 23 BGH NJW 2012, 3378 = MDR 2012 1363 Rdn. 18. 24 BGH NJW 1966, 351 = VersR 1966, 168; BGH NJW 2005, 2709 = MDR 2005, 1427. 25 BGH NJW 2005, 2709 = MDR 2005, 1427 für die Berufungsbegründung; a. A. BGH NJW 1966, 351 = VersR 1966, 168 für die Berufungsschrift, und zwar mit der Begründung, dass es sich hierbei um einen formalisierten Schriftsatz handele. 26 BGH NJW 2005, 2709 = MDR 2005, 1427; BGH FamRZ 2011, 558 Rdn. 9. Gerken

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Grundsätze hat der BGH angewandt, wenn statt der Blankounterschrift eine vom Rechtsanwalt stammende Signaturkarte verwendet und die Berufungsbegründung als elektronisches Dokument (§ 130a) übermittelt worden ist.27 Der Berufungsanwalt kann zur Begründung auch die Abschrift eines Prozesskostenhilfegesuchs des erstinstanzlichen Anwalts oder der Partei vorlegen, sofern er die Abschrift selbst unterzeichnet.28 Unterschreibt er aber in diesem Sonderfall nur einen Beglaubigungsvermerk, übernimmt er lediglich die Gewähr für die Richtigkeit der Abschrift, nicht aber für den Inhalt des fremden Schriftsatzes. Unwirksam ist die Begründung dann, wenn der Anwalt auf seinem Briefbogen eine Abschrift herstellen lässt, diese aber dann nicht unterschreibt29 oder wenn er nur auf eine als Entwurf einer Berufungsbegründung bezeichnete Schrift verweist, die nicht von ihm unterschrieben ist.30 Die Unterschrift ist grundsätzlich der ausreichende Nachweis dafür, dass der Berufungs- 10 anwalt das angefochtene Urteil eigenverantwortlich geprüft hat und dass er die geistige Urheberschaft für die Berufungsbegründung übernimmt. Ein über dieses formale Erfordernis hinausgehender Beweis ist nur dann erforderlich, wenn konkrete Anhaltspunkte dafür sprechen, dass der Berufungsanwalt den Schriftsatz offenbar unbesehen unterschrieben hat.31 Dies ist z. B. der Fall, wenn die Begründung unverständliche Ausführungen enthält, weil der Berufungsanwalt einen Parteientwurf ohne nähere Prüfung übernommen hat,32 oder wenn sich aus fehlendem Sinnzusammenhang und Diktion ergibt, dass die Berufungsschrift aus mehreren Seiten zusammengeheftet worden ist, für die offensichtlich teilweise der Anwalt nicht der Urheber ist.33 Berücksichtigungsfähig sind nur solche Anhaltspunkte, die sich aus der Begründungsschrift selbst ergeben. Nachträglich gewonnene Erkenntnisse sind unbeachtlich. Denn hierdurch kann der Prozesshandlung ihre Wirkung nicht mehr genommen werden. Die spätere Erklärung des Anwalts, er habe die Begründungsschrift wegen Zeitmangels nur überflogen oder ein bestimmter Teil der Begründung stamme nicht von ihm, dafür könne er auch keine Verantwortung übernehmen, ist daher unschädlich.34 Die Unterschrift ist unwirksam, wenn ihr der Anwalt die Erklärung beifügt, dass er nicht 11 der geistige Urheber ist und er hiermit gleichzeitig zum Ausdruck bringt, dass er sich die Begründung nicht zu eigen machen will.35 Dasselbe gilt, wenn der Anwalt sich ausdrücklich vom Inhalt distanziert.36 Die Anfügung von Zusätzen wie „i.A.“ deutet nach Ansicht des BGH darauf hin, dass nur eine fremde Erklärung übermittelt werden soll.37 Bei dem Zusatz „i. V.“ oder „nach Diktat außer Haus“ handele der Unterzeichner dagegen erkennbar als Unterbevollmächtigter und übernehme mit der Unterschrift die Verantwortung für den Inhalt der Berufungsbegrün27 28 29 30 31

BGH NJW 2011, 1294 mit Anm. Hamm = MDR 2011, 251. RG JW 1935, 2282; RG JW 1936, 1292. RG JW 1935, 2730. BGH NJW 1998, 1647. RG JW 1935, 777; BAG NJW 1961, 1599; BGH VersR 1962, 1204; BGH VersR 1969, 617; BGH VersR 1972, 787; BGH NJW 1989, 394 = FamRZ 1989, 162; BGH NJW 1989, 3022; BGH NJW-RR 2006, 342 = NJW 2006, 1208 (Ls); BGH 11.2.2021 – V ZR 137/20 –, juris Rdn. 6. 32 BGH JR 1954, 463 = LM § 519 ZPO Nr. 16; BGH VersR 1969, 617; BGH NJW 2008, 1311. 33 BGH FamRZ 2006, 408. 34 BGH NJW 1989, 394, 396 = FamRZ 1989, 162. 35 BGH NJW-RR 1998, 574; BGH NJW-RR 2017, 686 = MDR 2017, 784; s. a. OLG Düsseldorf 21.9.2012 – I-18 U 90/12 –, juris mit Anm. Elzer IBR 2013, 123. 36 OLG Düsseldorf 21.9.2012 – I-18 U 90/12 –, juris mit Anm. Elzer IBR 2013, 123 („Der Kläger lässt wie folgt vortragen: …“. 37 BGH NJW 1988, 210 = VersR 1988, 497; BGH NJW 1993, 2056; BGH FamRZ 2007, 1638; BGH NJW-RR 2016, 1336 = MDR 2017, 52; BGH NJW 2018, 1689 Rdn. 16; ebenso Zöller/Heßler Rdn. 24. Zum Fall, dass der Anwalt als Mitglied einer Sozietät selbst mandatiert ist, s. aber BGH NJW 1993, 2056 = MDR 1993, 902 u. BGH NJW 2013, 237 = MDR 2012, 1430; anders wiederum beim freien Mitarbeiter – BGH NJW 2018, 1689. Zur Unwirksamkeit der mit dem Zusatz versehenen Unterschrift bei Unmöglichkeit der Zuordnung zu einem Rechtsanwalt der Kanzlei OLG Köln 15.12.2016 – 12 U 139/16 –, juris. 201

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§ 520

Drittes Buch – Rechtsmittel

dung.38 Unschädlich sein sollen auch die Erklärungen „für Rechtsanwalt X“ oder „für RA XY, nach Diktat verreist“.39 Dasselbe soll gelten, wenn neben die Unterschrift maschinenschriftlich der Name des (anderen) Verfassers gesetzt wird.40 Der Rechtsprechung zur weitgehenden Unschädlichkeit der genannten Zusätze ist zu folgen. Es spricht ferner einiges dafür, die einschränkende Interpretation des Zusatzes „i.A.“ aufzugeben und auch diesen als unschädlich einzustufen. Eine übertriebene Formstrenge ist nicht angebracht, um den Zugang zu Rechtsmittelinstanz nicht unnötig zu erschweren. Unterzeichnet ein Rechtswalt die Berufungsbegründung, will er damit eine formgültige Prozesshandlung auf den Weg bringen. Demgemäß ist grundsätzlich davon auszugehen, dass er mit der Unterschrift auch die nötige Verantwortung für den Inhalt des Schriftsatzes übernehmen will. Etwas anderes kann aus den in Rede stehenden Zusätzen daher nur dann abgeleitet werden, wenn sicher ist, dass der Anwalt damit eine inhaltliche Distanzierung beabsichtigt. Dies ist wenig wahrscheinlich, zumal hiermit eine Regresspflicht verbunden sein kann. 12 Steht neben der mit dem Zusatz „i. V.“ versehenen Unterschrift des Prozessbevollmächtigten eine weitere Unterschrift eines/r Rechtsanwaltsfachangestellten, der ebenfalls ein solcher Zusatz beigefügt ist, ist nicht davon auszugehen, dass der Rechtsanwalt zusammen mit dem/r Rechtsanwaltsfachangestellten – gesetzeswidrig – als Gesamtvertreter handeln wollte.41 Dasselbe gilt selbstverständlich, wenn sich neben der Unterschrift ein maschinenschriftlicher Hinweis auf einen anderen Anwalt als Verfasser findet. In diesem Fall bleibt es dabei, dass mit der Unterschrift die Übernahme der Verantwortung dokumentiert ist.42 Fehlt die Unterschrift, ist die Begründung nur dann wirksam, wenn die Urheberschaft auf 13 andere Art und Weise unzweifelhaft festgestellt werden kann. Eine Beweiserhebung ist nicht zulässig. Der Nachweis muss sich aus den Akten ergeben. Dieser kann erbracht sein, wenn zusammen mit der Begründungsschrift eine Abschrift eingereicht wird, die einen vom Berufungsanwalt eigenhändig unterzeichneten Beglaubigungsvermerk trägt.43 Allerdings ist jeweils im Einzelfall zu prüfen, ob die dort geleistete Unterschrift tatsächlich die Feststellung rechtfertigt, dass der Inhalt der Urschrift von der Unterschrift gedeckt ist. Eine Unterschrift muss den Inhalt der Erklärung räumlich decken, also hinter bzw. unter dem Text stehen.44 Befindet sich der Beglaubigungsvermerk nebst Unterschrift oben auf der ersten Seite eines mehrseitigen Schriftstücks, wird der nachfolgende Text hiervon nicht gedeckt. In diesem Fall ist nicht auszuschließen, dass die Unterschrift ohne die nötige Endkorrektur geleistet worden ist.45 Ausreichend kann es sein, wenn der Anwalt ein von ihm unterschriebenes Begleitschreiben beifügt, das mit der Begründungsschrift fest verbunden und damit Teil eines einheitlichen Schriftsatzes ist,46 wenn er auf eine angeheftete Berufungsschrift in einem Parallelverfahren Bezug nimmt47 oder wenn er zusammen mit der nicht unterschriebenen Berufungsbegründung per Telefax ein unterschriebenes Begleitschreiben übermittelt, in dem er auf die Begründung Bezug nimmt.48 Ein für die Handakten bestimmtes Belegexemplar kann die Urschrift ersetzen, wenn es vom 38 BGH NJW-RR 2012, 1139 = MDR 2012, 796; BGH MDR 2020, 305 Rdn. 11; ebenso BVerfG NJW 2016, 1570 Rdn. 26 zu § 345 Abs. 2 StPO). 39 BGH NJW 2003, 2028 = MDR 2003, 896; BVerfG NJW 2016, 1570 Rdn. 26, 27 zu § 345 Abs. 2 StPO. Zur Formulierung „Verfasser Rechtsanwalt X“ wird dagegen in RGZ 65, 81, 85 angenommen, dass damit die Verantwortlichkeit des Unterzeichners abgelehnt wird. 40 BGH NJW-RR 2017, 760 = MDR 2017, 595; BGH JurBüro 2018, 224. 41 BGH 24.9.2019 – XI ZR 451/17 –, juris. 42 BGH NJW RR 2017, 760 = MDR 2017, 595. 43 RGZ 119, 62; BGHZ 24, 179 ff. = NJW 1957, 990; BGH LM § 519 Nr. 14; BGH VersR 1986, 868; BGH NJW 2012, 1738 = MDR 2012, 730; BAG MDR 1972, 794 (zur Revisionsschrift). 44 BGHZ 113, 48 = NJW 1991, 487; BGH NJW-RR 2004, 1364. 45 BGH NJW-RR 2004, 1364. 46 BGHZ 97, 251 = NJW 1986, 1760. 47 BGH NJW 2010, 3661. 48 BGH NJW-RR 2009, 933 = MDR 2009, 762. Gerken

202

Abschnitt 1. Berufung

§ 520

Anwalt unterzeichnet und fristgerecht an das Berufungsgericht gelangt ist.49 Ist dagegen die nicht unterzeichnete Begründungsschrift der Berufungsschrift beigeheftet worden, ist die Begründung unwirksam. Da es sich um zwei verschiedene Prozesserklärungen handelt, kann aus der Unterzeichnung der Berufungsschrift nicht der Schluss gezogen werden, dass der Anwalt auch für den Inhalt Begründungsschrift die Verantwortung übernehmen will.50 Es reicht auch nicht aus, wenn in einem gleichzeitig oder später eingereichten Schriftsatz auf die nicht unterzeichnete Berufungsschrift verwiesen wird.51 Die Unterschrift unter die Urschrift kann nicht dadurch ersetzt werden, dass der Anwalt auf dem Briefumschlag vermerkt, er sei der Urheber des übersandten Schriftstücks.52 Der Nachweis der Urheberschaft kann auch nicht dadurch erbracht werden, dass der Anwalt die Begründungsschrift persönlich in den Gerichtseinlauf bringt und sich dies bescheinigen lässt.53 Denn dies lässt keine Rückschlüsse darauf zu, wer für den Inhalt verantwortlich zeichnet.

2. Einreichung beim Berufungsgericht Die Berufungsbegründung kann bereits in der Berufungsschrift enthalten sein.54 Die Regel ist 14 aber die Begründung durch einen gesonderten Schriftsatz. Die vorherige Zustellung des angefochtenen Urteils ist nicht Wirksamkeitsvoraussetzung, und zwar auch in Anbetracht der Tatsache, dass eine ordnungsgemäße Begründung eine konkrete Auseinanderersetzung mit dem angefochtenen Urteil erfordert (hierzu Rdn. 74 ff.).55 Mit der Einreichung des Schriftsatzes beim Berufungsgericht ist die Prozesshandlung vollzogen. Die Empfangnahme durch ein bestimmtes Gerichtsorgan wird nicht vorausgesetzt.56 Der Schriftsatz muss lediglich vor Fristablauf in die Verfügungsgewalt des Gerichts gelangt sein.57 Dies ist der Fall, sobald der Gewahrsam des Berufungsgerichts begründet ist. Insoweit gelten die gleichen Grundsätze wie für die Einreichung der Berufungsschrift (§ 519 Rdn. 8 ff.). Der Gewahrsam hängt nicht davon ab, dass die Begründung innerhalb des Gerichts sofort in die zuständige Abteilung gelangt58 oder zur richtigen Akte genommen wird.59 Die Angabe eines falschen Aktenzeichens60 oder das Fehlen61 ist unschädlich, sofern andere Angaben vorhanden sind, die eine sichere Zuordnung zulassen. Es ist nicht erforderlich, dass der Schriftsatz noch innerhalb der Frist der richtigen Akte zugeordnet werden kann.62 Das Aktenzeichen dient lediglich der Zuordnung und Weiterleitung innerhalb des Gerichts und ist für die Sachentscheidung ohne Bedeutung.63 Ist allerdings nicht erkennbar, 49 50 51 52 53 54

Schleswig-Holsteinisches OLG VersR 1983, 65 (sog. zweite Urschrift). BGH VersR 1973, 636 = WarnRspr. 1973, 100. BGHZ 37, 156 = NJW 1962, 1724. BGH VersR 1980, 765. BGH NJW 1980, 291 = VersR 1980, 186; a. A. OLG Frankfurt NJW 1977, 1246 = VersR 1977, 339. Zum Fall, dass die Berufung nebst der Begründung bereits vor Zustellung des angefochtenen Urteils eingereicht wird, s. BGH NJW 1999, 3269. 55 BGH NJW 1999, 3271; BAG MDR 2003, 950; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 41 unter Hinweis auf die frühere Rechtsprechung; zu den Anforderungen an die Begründung einer Berufung, die nach § 516 a. F. zur Wahrung der FünfMonatsfrist eingelegt worden war, s. BGH NJW-RR 2004, 361 = FamRZ 2004, 22. 56 BVerfGE 41, 323, 327. 57 BVerfGE 18, 51, 52; BVerfGE 52, 203, 209 = NJW 1980, 580; BVerfGE 57, 117, 120 = NJW 1981, 1951; BGHZ 80, 62; BVerwG NJW 1974, 73. Beispiele für fehlenden Gewahrsam in BGH VersR 1985, 87 u. OLG Düsseldorf MDR 2001, 1010. 58 BGH NJW-RR 2018, 957 (Eingang auf einem Faxgerät, das einer Verwaltungsabteilung zugeordnet ist). 59 BGH VersR 1963, 368 = MDR 1963, 483. 60 BGH VersR 1982, 673; BGH MDR 2003, 1434; BGH 18.11.2015 – IV ZB 22/15 –, juris = JurBüro 2016, 224. 61 BGH NJW-RR 2017, 385 = MDR 2017, 537 (zur Beschwerdebegründung). 62 BGH VersR 1982, 673. 63 BGH NJW 2003, 3418. 203

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§ 520

Drittes Buch – Rechtsmittel

zu welchem Verfahren der Schriftsatz zugeordnet werden soll, liegt keine formgerechte Begründung vor.64 Zur Empfangnahme durch eine zentrale Briefannahmestelle s. § 519 Rdn. 10. Zu den Beweisanforderungen zur Rechtzeitigkeit des Eingangs s. § 519 Rdn. 67. 15 Jeder nachfolgende Schriftsatz, der innerhalb der Begründungsfrist beim Berufungsgericht eingeht, ist als Teil der Berufungsbegründung anzusehen. Dagegen gilt dies nicht für einen Schriftsatz, der vor Einlegung der Berufung eingereicht worden war, wie z. B. ein Gesuch auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe zur Durchführung der Berufung65 (zur Zulässigkeit einer Bezugnahme hierauf s. Rdn. 91). Zur Einreichung der Berufungsbegründung durch Fernschreiben, Telegramm, Telefax 16 bzw. Computerfax, E-Mail mit einem Dateianhang oder durch elektronisches Dokument (§ 130a) gelten die gleichen Grundsätze wie für die Berufungsschrift (§ 519 Rdn. 17 ff.). Das Fernschreiben66 oder die E-Mail67 mit einem Dateianhang sind erst in dem Augenblick beim Berufungsgericht eingegangen, in dem das Schriftstück – vollständig und lesbar – im Empfängerapparat ausgedruckt ist. Wird es bis 24 Uhr des letzten Tages der Begründungsfrist nur teilweise ausgedruckt, kann nur dieser Teil verwertet werden.68 Für das Telefax kommt die h. M. demgegenüber zu einem anderen Ergebnis. Beim Telefax geht sie bereits dann von einer rechtzeitigen Einreichung aus, wenn der Schriftsatz ordnungsgemäß technisch übermittelt und im Empfangsgerät des Gerichts gespeichert worden ist, auch wenn der Ausdruck aufgrund eines technischen Fehlers nicht vollständig oder nicht lesbar ist.69 Dem kann nicht gefolgt werden. Die Speicherung des technischen Signals kann nicht mit einem mit der nötigen Unterschrift versehenen Schriftstück gleichgestellt werden. Dies ist nur beim elektronischen Dokument (§ 130a) möglich, für das besondere technische Anforderungen gelten. Zwar hat der Berufungskläger bei einem Defekt im Empfängerapparat alles aus seiner Sicht Erforderliche getan, um eine fristgerechte Übermittlung sicherzustellen. Dies rechtfertigt es aber nicht, von der Einhaltung der erforderlichen Form abzusehen und den Zugang der Begründungsschrift zu fingieren. Es verhält sich in diesen Fällen nicht anders als bei einer Verzögerung in der Briefbeförderung. Daher ist ebenso wie dort die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand das gegebene Mittel.70 Insoweit gilt dasselbe wie für die Einreichung der Berufungsschrift (vgl. § 519 Rdn. 21). Zudem hat der GmS-OGB für das Computerfax entschieden, dass hierbei nicht auf die beim Absender vorhandene Kopiervorlage oder eine im Computer befindliche Datei, sondern allein auf die auf Veranlassung des Absenders am Empfangsort erstellte körperliche Urkunde abzustellen ist.71 Insoweit bestehen zwischen Telefax und Computerfax keine technischen Unterschiede, so dass die im Empfangsgerät möglicherweise noch rechtzeitig gespeicherte elektronische Datei die angesprochene körperliche Urkunde nicht ersetzen kann. Ist der Schriftsatz nur teilweise übermittelt worden, muss geprüft werden, ob dieser Teil für sich betrachtet für eine Berufungsbegründung ausreichend ist. Ist dies der Fall, ist die Begründung insgesamt wirksam.72

64 65 66 67

BGH 18.11.2015 – IV ZB 22/15 –, juris = JurBüro 2016, 224. BGH NJW 1951, 442. BGHZ 101, 276 = NJW 1987, 2586. BGH NJW 2008, 2649; BGH NJW 2019, 2096 = MDR 2019, 823; ebenso Stein/Jonas/Kern § 130 Rdn. 58; kritisch Habermann NJW 2015, 1529; Müller NJW 2015, 822; Preuß ZZP 125 (2012), 135 ff. 68 BGH NJW 1994, 2097; BGH MDR 2005, 526. 69 BVerfG NJW 1996, 2857; BGHZ 105, 40, 44 = NJW 1988, 2788, 2789; BGH NJW 1994, 1881; BGH NJW 2001, 1581; BGHZ 167, 214 = NJW 2006, 2263; BGH NJW 2007, 2045, 2046 = MDR 2007, 1093; BGH NJW 2012, 320; OLG Nürnberg NJW-RR 2012, 1149 = MDR 2012, 1310; Stein/Jonas/Kern § 130 Rdn. 56; Ebnet NJW 1992, 2985, 2987. In BGH NJW 1994, 1881 = VersR 1994, 745 und MDR 2001, 828 wird erfordert, dass der Inhalt der Begründungsschrift später einwandfrei ermittelt werden kann. 70 Beispiel hierzu in BGH WM 1991, 2080 = ZIP 1991, 1629. 71 GmS-OGB BGHZ 144, 160 Rdn. 16 = NJW 2000, 2340. 72 BGH NJW 2006, 3500. Gerken

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Abschnitt 1. Berufung

§ 520

Der Ausdruck „Berufungsbegründung“ braucht nicht verwendet zu werden. Der Schriftsatz 17 muss aber ersichtlich zur Begründung des Rechtsmittels bestimmt sein.73 Entscheidend ist, wie die Erklärung im Augenblick ihrer Abgabe unter Berücksichtigung der aus den Akten erkennbaren Umstände verstanden werden muss. Ein Schriftsatz, der die formellen Anforderungen an eine Begründung erfüllt, ist grundsätzlich als wirksame Prozesserklärung zu behandeln.74 Die Auslegung dahin, dass er nicht zur Begründung der Berufung bestimmt ist, kommt nur dann in Betracht, wenn sich dies aus den Umständen unzweifelhaft ergibt.75 Eine Einreichung der Berufungsbegründung unter Vorbehalt macht die Begründung unwirksam.76 Werden einzelne Berufungsrügen in einem Fristverlängerungsantrag erhoben und wird gleichzeitig erklärt, die weitere Prüfung, ob das Rechtsmittel durchgeführt werde, bleibe vorbehalten, ist der Schriftsatz nicht zur Begründung der Berufung bestimmt.77 Schriftsätze, die eine andere Prozesserklärung enthalten, können zugleich zur Begründung 18 bestimmt sein. Allerdings sind insoweit strenge Anforderungen zu stellen. Ein vor Ablauf der Begründungsfrist eingereichter Antrag auf Einstellung der Zwangsvollstreckung kann nicht ohne weiteres als Berufungsbegründung angesehen werden.78 Dasselbe gilt für eine Stellungnahme zu einem Prozesskostenhilfegesuch des Berufungsbeklagten,79 selbst wenn der Schriftsatz inhaltlich allen Anforderungen genügt, die an eine Berufungsbegründung zu stellen sind. Das in diesem Zusammenhang angeführte Argument, keine Partei wolle die mit der Versäumung einer Prozesshandlung verbundenen Nachteile in Kauf nehmen, daher müsse sich ein entgegenstehender Wille des Berufungsklägers mit einer jeden vernünftigen Zweifel ausschließenden Deutlichkeit aus den Begleitumständen ergeben,80 überzeugt nicht. Bei einem Rechtsanwalt kann davon ausgegangen werden, dass ihm die Bedeutung der einzelnen Prozesshandlung bewusst ist und in der Regel das gewollt ist, was erklärt wird. Im übrigen wird auch bei der Auslegung von anderen Prozesserklärungen nicht auf einen vermuteten Willen, sondern auf das abgestellt, was zumindest konkludent zum Ausdruck gebracht worden ist.81 Wird nach Einlegung des Rechtsmittels ein Prozesskostenhilfegesuch zur Durchführung der Berufung gestellt und ihm eine formgerechte Begründung beigefügt, kann hierin zugleich die Berufungsbegründung liegen.82 Ist dagegen dem Prozesskostenhilfegesuch ein ausdrücklich als Entwurf bezeichneter Schriftsatz beigefügt worden ist, hat sich der Berufungskläger die Entscheidung darüber, ob er die Berufung tatsächlich begründen will, noch vorbehalten.83 Die Einreichung der Berufungsbegründung ist als Prozesshandlung unwiderruflich. Durch 19 die Rückgabe der Schrift an den Prozessbevollmächtigten84 oder seine spätere Erklärung, er habe mit dem Schriftsatz die Berufung noch nicht begründen wollen,85 kann sie ihre Wirkung 73 RGZ 145, 175; BGH VersR 1977, 570; BGH VersR 1986, 91; BGH VersR 1995, 1330; BGH NJW 1998, 1647; Stein/ Jonas/Althammer Rdn. 2. 74 BGH NJW 2006, 693 mit Anm. Kornblum NJW 2006, 2888; BGH NJW-RR 2009, 433, 434. 75 BGH NJW-RR 2006, 144 = FamRZ 2005, 1537; BGH NJW 2006, 693; BGH NJW-RR 2007, 1565 = FamRZ 2007, 1726; BGH NJW-RR 2009, 433, 434. 76 RG JW 1935, 777. 77 BGH NJW-RR 2005, 793 = MDR 2005, 944. 78 RGZ 145, 175, 176; a. A. BGH FamRZ 1989, 849; BGH NJW 1995, 2112; BGH NJW-RR 2015, 1409 = MDR 2015, 1259; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 2; Thomas/Putzo/Reichold Rdn. 2. 79 BGH NJW 1958, 1590 = MDR 1958, 763 = LM § 519 ZPO Nr. 36. 80 BGH NJW-RR 2015, 1409 = MDR 2015, 1259 Rdn. 18. 81 S. z. B. BGH NJW-RR 2010, 275 = MDR 2010, 164 Rdn. 9 (Antrag, das Ruhen des Verfahrens anzuordnen, enthält keinen Verlängerungsantrag für die Begründungsfrist). 82 Der BGH geht in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass das Gesuch in der Regel zugleich als Berufungsbegründung gedacht ist: VersR 1977, 570; NJW-RR 1989, 184; VersR 1989, 862; VersR 1991, 936, 937; NJW-RR 1998, 1362; NJW-RR 1999, 212; BGHZ 165, 318; BGH NJW-RR 2012, 755; BGH NJW-RR 2018, 497. 83 A. A. für diesen Fall BGH NJW-RR 2001, 789. 84 RGZ 145, 233 ff. 85 BGH LM § 529 ZPO Nr. 15. 205

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§ 520

Drittes Buch – Rechtsmittel

nicht verlieren. Davon zu unterscheiden ist der Widerruf von einzelnen Erklärungen, die in der Berufungsbegründung enthalten sind. Dieser Widerruf ist zulässig, bei einem Geständnis allerdings nur unter den Voraussetzungen des § 290. 20 Die Wirksamkeit der Begründung hängt nicht davon ab, dass dem Schriftsatz (§§ 520 Abs. 5, 133 Abs. 1 Satz 1) die zur Zustellung an den Gegner erforderlichen Abschriften beigefügt worden sind.86 Bei einem elektronisch übermittelten Dokument ist eine Abschrift ohnehin nicht mehr nötig (§ 133 Abs. 1 Satz 2). Das elektronische Dokument kann als solches gemäß § 174 an den Prozessbevollmächtigten des Berufungsbeklagten elektronisch zugestellt werden. Ist noch kein Prozessbevollmächtigter bestellt worden und muss deswegen an eine nicht am elektronischen Rechtsverkehr teilnehmende Partei direkt zugestellt werden, muss von der Geschäftsstelle ein Papierausdruck gefertigt werden.

III. Streitgenossen/Streithelfer 21 Bei notwendigen Streitgenossen (§ 62) reicht die Begründung durch einen Streitgenossen aus. Voraussetzung ist, dass dieser Streitgenosse auch Rechtsmittelkläger ist. Die Begründung des einen wirkt zugunsten aller übrigen notwendigen Streitgenossen, sofern sie für das eingelegte Rechtsmittel noch rechtzeitig war. Dies gilt selbst dann, wenn die Begründung des notwendigen Streitgenossen eingegangen ist, bevor der andere Streitgenosse seine Berufung einlegt hat. 22 Bei einfacher Streitgenossenschaft muss jeder Streitgenosse das Rechtsmittel für sich begründen. Dies kann durch einen gemeinsamen Anwalt in einem Schriftsatz geschehen. Ebenso darf der einfache Streitgenosse auf die Begründung des anderen Bezug nehmen, soweit es um denselben Anspruch geht und dieselben verfahrensrechtlichen und sachlichen Angriffe erhoben werden. 23 Die von der Hauptpartei eingelegte Berufung darf auch von ihrem – selbständigen oder unselbständigen – Streithelfer (§§ 67 ff.) begründet werden (und umgekehrt). Haben Hauptpartei und Streithelfer unabhängig voneinander Berufung eingelegt, wird durch die Begründung des einen zugleich das Rechtsmittel des anderen mitbegründet. Die Berufung ist daher auch dann zulässig, wenn die Begründungsfrist für einen von beiden bereits verstrichen war.87 Eine ausdrückliche Bezugnahme auf die andere Rechtsmittelerklärung ist entbehrlich.88 Tritt der Streithelfer erst bei, nachdem die Zustellung an die Hauptpartei erfolgt ist, gilt die hiermit in Gang gesetzte Begründungsfrist auch für ihn.89

IV. Begründungsfrist 1. Fristbeginn 24 § 520 Abs. 2 Satz 1 bestimmt die äußerste zeitliche Grenze, bis zu der die Berufung begründet werden kann. Die Begründungsfrist ist keine Notfrist (§ 224 Abs. 1 Satz 2). Die Anordnung des Ruhens des Verfahrens hat auf den Lauf der Frist keinen Einfluss (§ 251 Satz 2). Kraft ausdrücklicher Regelung (§ 233) ist gegen die Versäumung der Berufungsbegründungsfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand möglich. Die Frist beginnt mit der Zustellung des erstinstanzlichen Urteils, also zugleich mit der Frist 25 für die Einlegung der Berufung. Auf die Kommentierung zu § 517 Rdn. 5 ff. kann daher verwiesen werden. Erforderlich ist die Zustellung einer Abschrift, die mit einem Beglaubigungsvermerk 86 87 88 89

RGZ 145, 233, 237. BGH NJW 1985, 2480 = MDR 1985, 751. RG JW 1911, 223. Vgl. BGH NJW-RR 2012, 1042 = MDR 2012, 1056.

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Abschnitt 1. Berufung

§ 520

der Geschäftsstelle versehen sein muss (§§ 317 Abs. 1 Satz 1, 169 Abs. 2 Satz 1).90 Die Zustellung der Abschrift ist mit dem 1.7.2014 an die Stelle der früher erforderlichen Zustellung einer Ausfertigung getreten.91 Es handelt sich um die Regelform. Urteilsausfertigungen werden nur noch auf Antrag erstellt (§ 317 Abs. 2 Satz 1). Zum Fristbeginn bei fehlerhaften Abschriften s. § 517 Rdn. 8. Gemäß §§ 222 ZPO, 187 Abs. 1 BGB setzt der Fristlauf um 0 Uhr des darauffolgenden Tages ein. Voraussetzung ist, dass die Berufung zu diesem Zeitpunkt überhaupt statthaft ist (s. § 511 Rdn. 2, 20).92 Das Urteil muss erlassen, also verkündet worden sein (§ 310 Abs. 1),93 wenn nicht der Ausnahmefall des § 310 Abs. 3 vorliegt (zum Fall, dass bei der Verkündung Verfahrensvorschriften verletzt worden sind, s. § 517 Rdn. 6). Ohne die Verkündung kann der Fristlauf nicht beginnen, da bis dahin nur ein Urteilsentwurf vorliegt.94 Auch die Fünfmonatsfrist läuft dann nicht.95 Die Zustellung des verkündeten Urteils gemäß § 317 Abs. 1 Satz 1 ist nicht Voraussetzung für die Zulässigkeit der Berufung.96 Eine unterbliebene oder unwirksame Zustellung kann wiederholt werden. Hierdurch wird eine neue Begründungsfrist in Gang gesetzt. Die Rechtskraft einer Verwerfungsentscheidung steht in diesem Fall einer erneuten Einlegung und Begründung der Berufung nicht entgegen. Durch Zustellung eines Ergänzungsurteils wird die Frist zur Begründung der Berufung nicht hinausgeschoben.97 Berufungsfrist und Berufungsbegründungsfrist sind voneinander unabhängig. Beide laufen 26 getrennt.98 Ein Antrag des Berufungsklägers auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Frist zur Einlegung der Berufung99 oder ein Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe für das Berufungsverfahren100 beeinflussen den Fristlauf nicht. Der Berufungskläger hat aber bei nachträglicher Bewilligung einen Anspruch auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand.

2. Fristende Die Frist endet zwei Monate nach Zustellung des Urteils, und zwar mit Ablauf (23.59.59 Uhr)101 27 desjenigen Tages, der durch seine Zahl dem Tag entspricht, an dem die Zustellung stattgefunden hat (§ 222 ZPO i. V. m. §§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 2, 3 BGB). Maßgeblich für die Zeitbestimmung ist die gesetzliche Zeit im Sinne von §§ 1, 2 des Gesetzes über die Zeitbestimmung.102 Fehlt der entsprechende Tag, endet die Frist am letzten Tag des übernächsten Monats (§ 188 Abs. 3 BGB). Für die am 29. bis 31.12. bewirkte Zustellung endet die Frist also am 28.2., im Schaltjahr am 29.2. Bei Fristbeginn am 28. oder 29.2. dauert die Begründungsfrist bis zum 28. oder 29.4. (§ 188 Abs. 2 BGB).103 Fällt das Fristende auf einen Sonntag, allgemeinen Feiertag oder einen Sonnabend, endet die Frist mit Ablauf des nächsten Werktags (§ 222 Abs. 2). Bei einer Fristverlängerung schließt sich die neue Frist an die bis dahin laufende Frist an, wenn nichts anderes bestimmt 90 91 92 93 94

BGH NJW 2016, 1180 = MDR 2016, 667. BT (-Drucks.) 17/12634 S. 30. RGZ 110, 169 (für den Einspruch); RG JW 1931, 1880 (für die sofortige Beschwerde). BGH VersR 1984, 1192. BGHZ 10, 327, 328 ff.; BGH VersR 1984, 1192; BGH NJW 1985, 1782 = VersR 1985, 45, 46; OLG Frankfurt VersR 1978, 430. 95 BGHZ 42, 94, 97 = NJW 1964, 1857; BGH MDR 1977, 1006; BGH NJW 1985, 1782 = VersR 1985, 45, 46. 96 RGZ 112, 167; BGH NJW 1964, 248 = MDR 1964, 43. 97 BGH NJW 2009, 442. 98 Brandenburgisches OLG NJW 2003, 2995; zum früheren Recht: BGH NJW-RR 2001, 1072. 99 BGH NJW 1989, 1155 = MDR 1989, 521; BGH NJW 1998, 1155; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 137 Rdn. 32. 100 BGHZ 7, 280 = NJW 1953, 504 mit Anm. Lersch LM § 554 ZPO Nr. 2. 101 Hierzu BGH NJW 2007, 2045 = MDR 2007, 1093 (bei einer Übermittlung per Fax muss das Gerät als Empfangszeit spätestens 23.59 Uhr anzeigen). 102 BGH NJW 2003, 3487 = MDR 2004, 46. 103 BGH NJW 1984, 1358 = MDR 1984, 473; a. A. OLG Celle OLGZ 1979, 360, 361. 207

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§ 520

Drittes Buch – Rechtsmittel

ist (§§ 224 Abs. 3 ZPO, 190 BGB). Dies gilt auch, wenn die Frist erst nach ihrem Ablauf verlängert wird. Das Datum der fristverlängernden Entscheidung oder der Zeitpunkt der Bekanntmachung ist nicht maßgeblich, es sei denn, die Entscheidung nimmt ausdrücklich hierauf Bezug. Fällt der letzte Tag der ursprünglichen Frist auf einen Sonnabend, Sonntag oder allgemeinen Feiertag, so beginnt der verlängerte Teil der Frist erst mit dem Ablauf des nächstfolgenden Werktages.104 Beispiel: Fällt der letzte Tag der ersten Frist auf einen Sonnabend oder Sonntag, endet diese Frist am Montag; die neue Frist läuft ab Dienstag 0 Uhr (§ 222 Abs. 2). Näheres zur Fristberechnung s. Kommentierung zu § 222. Die Ausführungen zu § 517 Rdn. 24 gelten sinngemäß.

3. Unterbrechung/Aussetzung 28 Während der Unterbrechung (§§ 239–245) oder Aussetzung (§§ 246, 247) kann der Fristlauf nicht beginnen (§ 249 Abs. 1). Wird das Verfahren während des Laufes der Begründungsfrist unterbrochen oder ausgesetzt, beginnt nach Beendigung des Schwebezustands die volle Frist von Neuem zu laufen, wobei unter der „vollen Frist“ in diesem Fall nur die Zweimonatsfrist des § 520 Abs. 2 Satz 1 zu verstehen ist.105 Im Insolvenzverfahren endet die mit der Eröffnung eingetretene Unterbrechung mit der Einstellung des Verfahrens mangels Masse (§ 207 Abs. 1 InsO)106 oder mit der Aufhebung nach §§ 34 Abs. 3 Satz 1, 200 InsO. Maßgeblich ist der Zeitpunkt, zu dem der Aufhebungsbeschluss nach § 9 Abs. 1 Satz 3 InsO als bekannt gemacht gilt.107 Ein Mediationsverfahren gemäß § 278a hemmt den Lauf der Begründungsfrist nicht.108 29 Wird die Berufung von der Partei begründet, in deren Person der Unterbrechungsgrund eingetreten war, liegt darin zugleich die Verfahrensaufnahme.109 Begründet der Gegner, so wird man darin die Aufforderung zu sehen haben, das Verfahren aufzunehmen. Ohne Rücksicht darauf ist die Begründung mit der Aufnahme des Verfahrens wirksam, weil das Rechtsmittel auch vor Fristbeginn begründet werden darf. Wurde trotz Unterbrechung durch ein Insolvenzverfahren (§ 240) begründet, so liegt bei der Aufnahme durch oder gegen den Insolvenzverwalter die Begründung vor. Wird die Aufnahme verzögert, kann der Gegner zur Aufnahme laden lassen und eine Zwischenentscheidung erwirken, durch die der Rechtsstreit für aufgenommen erklärt wird. Mit dem Eintritt der Rechtskraft dieser Zwischenentscheidung beginnt der Lauf der neuen Begründungsfrist.

4. Fristlauf bei Verwerfung der Berufung 30 Die Begründungsfrist läuft auch dann weiter, wenn die Berufung als unzulässig verworfen wird.110 Weder die Entscheidung selbst noch ihre Anfechtung mit der Rechtsbeschwerde bzw. der Revision unterbrechen die Frist. Denn bei einer Aufhebung der Verwerfungsentscheidung wird das Verfahren vor dem Berufungsgericht in der Lage fortgesetzt, in der es sich vor Erlass der Entscheidung befunden hat.111 Der Berufungskläger muss seine Berufung daher vorsorglich

104 BGHZ 21, 43 = NJW 1956, 1278; BGH NJW 2006, 700, 701 = FamRZ 2006, 408; BGH NJW-RR 2008, 76 = MDR 2008, 40; BGH NJW-RR 2010, 211 = FamRZ 2009, 868; a. A. RGZ 131, 337; OLG Rostock NJW 2003, 3141. BGHZ 64, 1 = NJW 1975, 692 mit Anm. Doerry LM § 519 ZPO Nr. 68a (zu § 204 KO). RGZ 122, 51, 55; BGHZ 36, 258, 262 = NJW 1962, 589 mit Anm. Rietschel LM § 250 ZPO Nr. 4. BGHZ 64, 1 = NJW 1975, 692 mit Anm. Doerry LM § 519 ZPO Nr. 68a (zu § 76 Abs. 1 Satz 1 KO). BGH NJW 2009, 1149 = MDR 2009, 582. BGHZ 36, 258 = NJW 1962, 589 mit Anm. Rietschel LM § 250 ZPO Nr. 4. Grundlegend RGZ 158, 195; BGH NJW 1955, 1318 = ZZP 1955, 391; BGH NJW 1967, 1422 = MDR 1967, 838; BGH VersR 1975, 421; BGH VersR 1978, 841; BGH VersR 1985, 395; BGH VersR 1986, 892; BGH FamRZ 2005, 194 mit Anm. Vollkommer FamRZ 2005, 194; BGH NJW-RR 2012, 308 = MDR 2011, 1493 Rdn. 24. 111 BGH MDR 1967, 838 = LM § 519 ZPO Nr. 56.

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innerhalb der Frist begründen. Andernfalls riskiert er, dass die Berufung trotz eines Erfolgs seines Rechtsmittels erneut verworfen wird. Will er zur Arbeitserleichterung vor Einreichung der Begründung das Ergebnis seines Rechtsmittels gegen die Verwerfungsentscheidung abwarten, kann er eine Verlängerung der Begründungsfrist beim Berufungsgericht beantragen, die regelmäßig zu bewilligen sein wird. Anders verhält es sich, wenn gegen die Verwerfungsentscheidung Verfassungsbeschwer- 31 de eingelegt wird.112 Da in diesem Fall ein Rechtsmittel nicht statthaft ist, hat der Berufungskläger mit der Verwerfung keinen aus der ZPO herzuleitenden Anlass mehr, seine Berufung noch zu begründen. Wird die Entscheidung aufgehoben und damit die Rechtskraft beseitigt, steht ihm nach der Rechtsprechung des BVerfG eine „sachangemessene Frist“ zur Begründung zur Verfügung. In entsprechender Anwendung von § 249 beginnt mit der Bekanntgabe der verfassungsgerichtlichen Entscheidung die Begründungsfrist neu zu laufen,113 da die mit der Verwerfung eintretende – vorläufige – Beendigung des Verfahrens einer Unterbrechung gleichsteht.

5. Prozesskostenhilfe Auch die arme Partei darf die Begründungsfrist voll ausschöpfen. Nach gefestigter Rechtspre- 32 chung genügt es, wenn sie am letzten Tag der Begründungsfrist ein Prozesskostenhilfegesuch einreicht.114 Hiermit steht sie allerdings besser da als die Partei, die die Kosten aus eigener Tasche bezahlen muss. Besteht kein Anspruch auf Prozesskostenhilfe, muss der Berufungskläger sein Rechtsmittel bis zum Ende der Begründungsfrist ordnungsgemäß begründen. Die arme Partei kann sich dagegen mit dem Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe begnügen. Eine Begründung hierfür ist zwar zweckmäßig, aber nicht zwingend.115 Ergeht eine stattgebende Entscheidung, kann zur Begründung des Rechtsmittels hierauf Bezug genommen werden.116 Die arme Partei kann sich daher unter Umständen jeden Begründungsaufwand ersparen und die Überprüfung des angefochtenen Urteils in vollem Umfang dem Berufungsgericht überlassen. Wird Prozesskostenhilfe gewährt, ist dem Berufungskläger auf Antrag Wiedereinsetzung 33 in den vorigen Stand für die Versäumung der Begründungsfrist zu bewilligen.117 Die Begründung ist dann innerhalb der Wiedereinsetzungsfrist von einem Monat gemäß § 234 Abs. 1 Satz 2 vorzulegen (§ 236 Abs. 2 Satz 2).118 Hat die Partei ihre Berufung auf eigene Kosten eingelegt und danach Prozesskostenhilfe beantragt, läuft die Frist für den Wiedereinsetzungsantrag mit der Bekanntgabe des Beschlusses über das Prozesskostenhilfegesuch (Einzelheiten hierzu § 234 Rdn. 17).119 Das Hindernis, das der Begründung entgegensteht, ist mit der Bewilligung der Prozesskostenhilfe behoben.120 Ein Grund für ein weiteres Hinausschieben der Frist besteht daher nicht. Die mittellose Partei ist insoweit auch nicht benachteiligt. Sie kann zur Begründung der Berufung entweder auf ihr Prozesskostenhilfegesuch oder/und auf die stattgebende Entscheidung verweisen (Rdn. 94). Ist die Prozesskostenhilfe bereits für die Einlegung der Berufung beantragt worden und die Begründungsfrist inzwischen verstrichen, beginnt die Monatsfrist des 112 BVerfGE 74, 220 = NJW 1987, 1191; kritisch Bernards NJW 1987, 764. 113 So zutreffend Clausnitzer AnwBl 1988, 136, 138; MünchKomm/Rimmelspacher Rdn. 5; a. A. Wagner NJW 1987, 1184 (allerdings zur früheren Rechtslage). 114 BGHZ 38, 376 = NJW 1963, 584 mit Anm. Johannsen LM ZPO § 233 Ha Nr. 7; BGH VersR 1977, 721; BGH-NJW-RR 2004, 1218; BGH NJW-RR 2005, 926 = MDR 2005, 229. 115 BGH NJW 1993, 732 = MDR 1993, 172; BGH NJW-RR 2001, 570 u. 1176; BGH MDR 2007, 1151 = FamRZ 2007, 1319; OLG Dresden MDR 2000, 659. 116 BGH NJW 1993, 3333 = MDR 1994, 828. 117 Pfälzisches OLG Zweibrücken MDR 2003, 170, s. a. Brandenburgisches OLG NJW 2003, 2995. 118 BGH NJW 2006, 2857; BGH NJW 2008, 116. 119 A. A. BGHZ 173, 14 = NJW 2007, 3354 unter Hinweis auf die Gesetzgebungsgeschichte und mit Darstellung des Meinungsstreits. 120 Vgl. BGH NJW 2008, 1740 = MDR 2008, 705. 209

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Drittes Buch – Rechtsmittel

§ 234 Abs. 1 Satz 2 für einen Wiedereinsetzungsantrag für die Versäumung der Begründungsfrist auch in diesem Fall mit der Mitteilung der positiven Entscheidung über die Prozesskostenhilfe und nicht erst mit der Wiedereinsetzung für die Versäumung der Berufungsfrist.121 Das Argument, die Begründung des Rechtsmittels setze seine Einlegung voraus, daher müsse zunächst mit der Wiedereinsetzung in die Versäumung der Berufungsfrist das Hindernis für die Einlegung beseitigt werden muss, steht dem nicht entgegen.122 Die Begründungsfrist läuft für die Partei, die nicht auf Prozesskostenhilfe angewiesen ist, ebenfalls unabhängig von der Einlegung der Berufung (§ 520 Abs. 2 Satz 2). Zudem liegen die Voraussetzungen für eine Wiedereinsetzung in diesen Fällen regelmäßig vor, so dass keine Unklarheit darüber besteht, dass das Berufungsverfahren durchgeführt werden kann. Abgesehen hiervon würde Anknüpfung des Fristlaufs an die Bekanntgabe der Wiedereinsetzungsentscheidung das Berufungsgericht zu einer Vorabentscheidung über den Wiedereinsetzungsantrag und damit zu einem Zwischenverfahren gemäß § 238 Abs. 1 Satz 2 zwingen, da andernfalls die Frist für die Berufungsbegründung nicht in Gang gesetzt würde. Dies würde das Berufungsverfahren unnötig verzögern, zumal das Berufungsgericht sich mit seiner Prozesskostenhilfeentscheidung bereits positiv über die Erfolgsaussicht der Berufung geäußert hat und die Einreichung der Berufungsbegründung durch den Berufungskläger vor diesem Hintergrund keinen nennenswerten Aufwand bedeutet. Daher kann auch das Argument nicht überzeugen, der Beginn des Fristlaufs für den Wiedereinsetzungsantrag müsse zur Gleichstellung der prozesskostenarmen Partei deswegen hinausgeschoben werden, weil die Frist gemäß § 234 Abs. 1 Satz 2 im Gegensatz zur Berufungsbegründungsfrist nicht verlängert werden kann. 34 Wird die Prozesskostenhilfe verweigert, muss hierüber vorab entschieden werden.123 Würde die Berufung gleichzeitig als unzulässig verworfen werden, weil inzwischen die Begründungsfrist verstrichen ist, würde man dem Berufungskläger die Möglichkeit zur Zurücknahme seines Rechtsmittels nehmen. Ist die Berufung unabhängig von dem Prozesskostenhilfeantrag als unzulässig verworfen worden, muss gleichwohl noch über den Wiedereinsetzungsantrag entschieden werden, wenn der Berufungskläger die Verwerfungsentscheidung anficht.124 Wird – was die Regel ist – das rechtzeitig gestellte Gesuch nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist zurückgewiesen, steht der Partei eine Überlegungsfrist von drei bis vier Tagen für die Entscheidung zu, ob sie das Rechtsmittel auf eigene Kosten durchführen und die Berufung begründen will.125 Dies gilt unabhängig davon, ob die Prozesskostenhilfe mangels Erfolgsaussicht126 oder mangels Bedürftigkeit versagt worden ist. Die Überlegungsfrist beginnt mit Bekanntgabe der ablehnenden Entscheidung.127 Erst danach beginnt die Frist von einem Monat gemäß § 234 Abs. 1 Satz 1 für den Antrag auf Wiedereinsetzung. Hat allerdings das Gericht bereits zuvor durch einen unmissverständlichen Hinweis zum Ausdruck gebracht, dass Prozesskostenhilfe unter keinem Gesichtspunkt in Betracht kommt, können die genannten Fristen auch schon mit Zugang dieses Hinweises laufen.128 Dies gilt jedoch nicht für einen „vorläufigen“ Hinweis zur mangelnden Erfolgsaussicht des Rechtsmittels nach dem „derzeitigen Streitstand“.129 Der Anwalt ist nicht verpflichtet, durch einen vorsorglichen Antrag auf Verlängerung der Begründungsfrist dafür zu

121 A. A. BGH NJW-RR 2008, 1306 = MDR 2008, 1117 unter Darlegung des Meinungsstreits; BGHZ 173, 14 = NJW 2007, 3354; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 7 m. w. N. So BGH NJW-RR 2008, 1306 = MDR 2008, 1117. BGH NJW-RR 2011, 995 = MDR 2011, 748; BGGH NJW-RR 2012, 308 = MDR 2011, 1493; BGH NJW-RR 2018, 1271. BGH NJW-RR 2012, 308 = MDR 2011, 1493. Zur gleichliegenden Situation bei der Berufungsfrist s. BGHZ 26, 99, 100 = NJW 1958, 183; BGH VersR 1977, 432; BGH NJW-RR 2009, 789 = NJW 2009, 3038 (Ls). 126 BGH NJW 1952, 743; MDR 1953, 163. 127 BGHZ 26, 99, 100 = NJW 1958, 183. 128 BGH FamRZ 2007, 801; BGH FamRZ 2008, 868 u. 1166; BGH NJW 2009, 854 = MDR 2009, 280. 129 BGH MDR 2017, 482.

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sorgen, dass eine Wiedereinsetzung nicht erforderlich wird.130 Zwar erfordert der Verlängerungsantrag keinen besonderen Zeit- und Arbeitsaufwand. Dem mittellosen Rechtsmittelführer ist aber ein entsprechender Antrag nicht zuzumuten, weil bei Antragstellung nicht sicher ist, dass Prozesskostenhilfe tatsächlich bewilligt wird. Ein Verlängerungsantrag ist der Partei zudem gar nicht möglich, wenn sich der Auftrag des Anwalts nicht auf die Stellung eines solchen Antrags erstreckt, wenn sein Mandat bei Fristablauf nicht mehr besteht131 oder wenn noch kein Anwalt beauftragt ist und der noch verbleibende Zeitraum bis zum Ablauf der Begründungsfrist so kurz ist, dass ein Anwalt die Sache nicht mehr ordnungsgemäß prüfen kann.132 Beantragt der Berufungskläger die Bewilligung der Prozesskostenhilfe bereits für die Einlegung der Berufung, läuft die zweimonatige Begründungsfrist unabhängig von diesem Antrag weiter.133 Ist sie zum Zeitpunkt der Entscheidung abgelaufen, muss der Berufungskläger binnen der Monatsfrist (§ 234 Abs. 1 Satz 2) Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Begründungsfrist beantragen. Zugleich muss binnen dieser Frist die Berufung begründet werden (§ 236 Abs. 2 Satz 2, zum Fristbeginn s. § 234 Rdn. 3).134 Die Pflicht, nunmehr binnen dieser (Monats-)Frist die Begründung vorzulegen, stellt keine unzumutbare Benachteiligung für den bedürftigen Berufungskläger dar. In aller Regel hat er seine Gründe für die Berufung schon im Prozesskostenhilfegesuch mitgeteilt, so dass die Fertigung der Begründungsschrift mehr eine Formsache ist. Unabhängig hiervon kann der prozesskostenarme Berufungskläger bereits die Berufungseinlegung mit einem Antrag auf Verlängerung der Begründungsfrist verbinden,135 wenn die verbleibende Zeit zur Fertigung der Begründungsschrift nicht ausreicht. In diesem Fall kann sich der Wiedereinsetzungsantrag erübrigen.

6. Verlängerung der Begründungsfrist a) Antrag. Der Vorsitzende (im Fall der Verhinderung sein geschäftsplanmäßig bestellter Ver- 35 treter, nicht aber ein anderes Mitglied des Kollegiums) kann die Begründungsfrist auf Antrag verlängern (§ 520 Abs. 2 Sätze 2, 3). Er darf das Gesuch auch ganz oder teilweise zurückweisen.136 Diese Befugnis steht ihm auch dann zu, wenn seine Entscheidung zugleich ein Präjudiz über die Zulässigkeit der Berufung schafft (Zurückweisung eines am letzten Tag der Frist gestellten Verlängerungsantrags).137 Die Ansicht, die bei der Zurückweisung des Antrags einen Beschluss des Kollegiums für erforderlich hält, ist abzulehnen. Das Gesetz hat die Entscheidung über den Antrag dem Vorsitzenden zur eigenverantwortlichen Prüfung übertragen. Hierzu gehört auch die Ablehnung einer beantragten Fristverlängerung. Eine Verkürzung der Frist durch gerichtliche Entscheidung sieht das Gesetz nicht vor und ist daher gemäß § 224 Abs. 2 ausgeschlossen. Dies gilt auch für die bereits verlängerte Frist138 (s. auch § 224 Rdn. 7), bei der 130 BGH NJW 2005, 1586 = MDR 2005, 1430; BGH FamRZ 2007, 889 = MDR 2007, 1151; s. a. BGH MDR 2004, 1256; ebenso OLG Braunschweig NdsRpfl 1989, 76; Musielak/Voit/Ball § 519 Rdn. 26b; a. A. allerdings ohne nähere Begründung BGH NJW 2013, 1684 = MDR 2013, 670. Zur früheren Rechtslage RGZ 145, 228, 229; RG JW 1935, 2287; BGH NJW 1999, 1285; BGH NJW-RR 1999, 212. 131 RGZ 160, 378, 380; s. a. BGHZ 38, 376. Zur Belehrungspflicht des Anwalts über den drohenden Fristablauf s. BGHZ 7, 280 = NJW 1953, 504 = mit Anm. Lersch LM § 554 ZPO Nr. 2. 132 Beispielsfall in BGH NJW 2004, 2902. 133 BGH NJW 2006, 2857. 134 Zum Sonderfall, dass Rechtsbeschwerde gegen einen bereits ergangenen Verwerfungsbeschluss des Berufungsgerichts eingelegt worden ist, s. BGH NJW-RR 2018, 1271, 2. 135 Pfälzisches OLG Zweibrücken MDR 2003, 170. 136 BGH VersR 1982, 1191, 1192 (zu § 519 Abs. 2 Satz 3 a. F.); BGH NJW 1988, 211 = VersR 1988, 416; BGH NJW-RR 1988, 581; BGH NJW-RR 1989, 1278 = BGH MDR 1990, 45; Demharter MDR 1986, 797. 137 Ebenso MünchKomm/Stackmann § 225 Rdn. 6; a. A. OLG Rostock OLGR 2009, 268; Zöller/Heßler Rdn. 17a (Der Vorsitzende “sollte die Meinung des Spruchkörpers kennen”). 138 Hanseatisches OLG Hamburg MDR 1952, 561; Schleswig-Holsteinisches OLG SchlHA 1967, 28. 211

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§ 520

Drittes Buch – Rechtsmittel

es sich ebenso wie bei der Monatsfrist um eine gesetzliche und nicht um eine richterliche Frist handelt (Vor § 214 Rdn. 33).139 Eine Verlängerung der Frist durch Parteivereinbarung ist nicht möglich und bleibt ohne Wirkung. 36 Bei dem Verlängerungsantrag handelt es sich um eine einseitige, dem Gericht gegenüber abzugebende prozessuale Willenserklärung.140 Der Antrag unterliegt dem Anwaltszwang (§ 78 Abs. 1)141 und muss schriftlich gestellt werden (bestimmender Schriftsatz).142 Dies lässt sich zwar nicht unmittelbar aus § 520 Abs. 2 bzw. den allgemeinen Vorschriften über die Fristverlängerung (§§ 224, 225) ableiten, ist aber aus Gründen der Rechtsklarheit geboten. Denn von der Rechtzeitigkeit des Antrags hängt es ab, ob die formelle Rechtskraft der erstinstanzlichen Entscheidung noch in der Schwebe ist. Der Schriftsatz muss unterschrieben sein143 (§ 224 Rdn. 9; zu den Anforderungen an die Unterschrift s. § 519 Rdn. 53). Der Antrag kann auch durch Telegramm, Fernschreiben, Telefax und unter den Voraussetzungen des § 130a auch auf elektronischem Weg gestellt werden.144 Insoweit gelten die gleichen Ausnahmen wie bei Einreichung der Berufungs- und der Begründungsschrift (s. § 519 Rdn. 49 ff.). Bis zur Entscheidung ist der Antrag widerruflich, bis zum Ablauf der Begründungsfrist erneuerungsfähig. 37 Der Antrag muss eindeutig sein, also auf eine Fristverlängerung abzielen. Beantragt der Berufungskläger während der noch laufenden Begründungfrist das Ruhen des Verfahrens anzuordnen, liegt darin nicht zugleich der Antrag auf Fristverlängerung.145 Dasselbe gilt für ein Gesuch auf Akteneinsicht.146 Die Bitte, einen zur Begründung eingereichten Schriftsatz bei Scheitern von Vergleichsverhandlungen später noch ergänzen zu dürfen, reicht ebenfalls nicht.147 Einen bestimmten Zeitraum oder ein Enddatum für die Verlängerung braucht der Antragsteller nicht zu nennen.148 Er kann daher z. B. eine Frist angeben, die an ein künftiges Ereignis anknüpft.149 Nennt der Antragsteller ein bestimmtes Enddatum, das den zulässigen Rahmen für die Fristverlängerung unterschreitet, kann er nicht davon ausgehen, dass ihm eine über das Datum hinausgehende Fristverlängerung bewilligt wird.150 Der Schriftsatz mit dem Verlängerungsantrag muss bis zum Ablauf des letzten Tages der Frist beim Berufungsgericht eingegangen sein.151 Ein gerichtliches Mediationsverfahren schiebt die Frist nicht hinaus.152 Die Entscheidung über den Antrag kann noch nach Fristablauf getroffen werden.153 Ein verspäteter Antrag kann grundsätzlich nicht in ein Wiedereinsetzungsgesuch für die Versäumung der Begründungsfrist umgedeutet werden. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Prozessbevollmächtigte des

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Hanseatisches OLG Hamburg MDR 1952, 561. Zur Auslegung bei Unklarheiten oder einem offensichtlichen Irrtum s. BGH NJW-RR 1994, 568. BGHZ 93, 300 NJW 1985, 1558; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 12; MünchKomm/Rimmelspacher Rdn. 7. RGZ 160, 307, 308; BGHZ 93, 300, 303 = BGH NJW 1985, 1558, 1559. RGZ 160, 307, 308. BGH FamRZ 1991, 548 (auch zur Frage, ob der Antrag dann unwirksam ist, wenn die Telekopie nur unvollständig übermittelt wird). 145 BGH NJW-RR 2001, 572; BGH NJW-RR 2010, 275, 276 Rdn. 9 = MDR 2010, 164. 146 Vergl. OLG Frankfurt 19.7.2012 – 10 U 57/12 –, juris. 147 BGH NJW 1990, 2628, 2629. 148 BGH NJW-RR 2001, 931 = MDR 2001, 951; BGH NJW 2018, 1022 = MDR 2018, 421; Stein/Jonas/Roth § 225 Rdn. 3; Zöller/Feskorn § 225 Rdn. 1. 149 BGH NJW 2018, 1022 (ein Monat ab Akteneinsicht) mit Anm. Tolani. 150 BGH NJW-RR 2020, 313 = MDR 2020, 438. 151 BGHZ 116, 377 = NJW 1992, 842. 152 BGH NJW 2009, 1149 = MDR 2009, 582. 153 BGHZ (GSZ) 83, 217 = NJW 1982, 1651 = VersR 1982, 702 unter Aufgabe der früheren Rechtsprechung (zum früheren Meinungsstand vgl. den der Entscheidung zugrunde liegenden Vorlagebeschluss BGH NJW 1982, 51); BGH NJW 1988, 268 = MDR 1988, 131 (Verlängerung fünf Monate nach Fristablauf); BGH NJW 1999, 430 = MDR 1999, 374; BAG NJW 1980, 309; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 72 V 3; Schneider MDR 1979, 5; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 18. Gerken

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Abschnitt 1. Berufung

§ 520

Berufungsklägers irrig von der Rechtzeitigkeit seines Antrags ausgeht.154 Eine Wiedereinsetzung kommt nur für die Versäumung der Frist zur Abgabe der Berufungsbegründung, nicht aber für die zur Einreichung des Verlängerungsantrags in Betracht.155 Versäumte Prozesshandlung ist die Begründung, nicht der Fristverlängerungsantrag. Mit dem Wiedereinsetzungsgesuch muss daher eine formgerechte Begründung nachgereicht werden (§ 236 Abs. 2 Satz 2).156

b) Voraussetzungen für die Verlängerung. Willigt der Gegner in die Fristverlängerung ein, 38 kann die Frist verlängert werden, ohne dass Gründe hierfür angegeben worden sind. Das gilt grundsätzlich auch bei einer zweiten Verlängerung.157 Die Einwilligung des Gegners wird als wichtiger Grund im Sinne von § 224 Abs. 2 angesehen. Mit dieser Regelung soll auf Vergleichsverhandlungen Rücksicht genommen werden. Die Fristverlängerung darf in diesem Fall nur bei offensichtlichem Missbrauch verweigert werden, etwa wenn die Vergleichsverhandlungen vorgeschoben sind und es ersichtlich nur um Verfahrensverzögerung geht. Die Dauer der Verlängerung steht auch bei Einverständnis des Gegners im Ermessen des 39 Vorsitzenden. Eine Mindestfrist sieht das Gesetz für diesen Fall nicht vor. Der Vorsitzende ist an den übereinstimmenden Willen der Parteien nicht gebunden. Insbesondere in Sachen, die einer beschleunigten Erledigung bedürfen (z. B. Räumungssachen), ist bei einer Verlängerung Zurückhaltung geboten.158 Der Berufungskläger kann sich daher nicht darauf verlassen, dass er die Verlängerung tatsächlich in dem beantragten Umfang erhält. Vertrauen darf er bei einem erstmaligen Gesuch allerdings darauf, dass er überhaupt eine Verlängerung erhält. Insoweit gelten die gleichen Grundsätze, die von der Rechtsprechung zu § 519 Abs. 2 Satz 3 a. F. entwickelt worden sind.159 Wird der Verlängerungsantrag zurückgewiesen, ohne dass der Berufungskläger damit zu rechnen brauchte, kommt eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand in Betracht (Einzelheiten s. Rdn. 56). Fehlt die Einwilligung des Berufungsbeklagten, darf die Frist nur um bis zu einen Monat 40 verlängert werden. Das gilt unabhängig davon, welche Gründe dem Berufungskläger Veranlassung geben, um Verlängerung zu bitten. Demgemäß hat er z. B. keinen Anspruch darauf, dass die Frist ohne Einwilligung des Gegners um einen Monat nach erfolgter Akteneinsicht (entsprechend § 551 Abs. 2 Satz 6 2. Hs) verlängert wird.160 Voraussetzung ist außerdem, dass der Rechtsstreit nicht verzögert wird oder dass erhebliche Gründe vorliegen. § 520 Abs. 2 Satz 3 enthält insoweit eine Spezialbestimmung, die § 224 Abs. 2 vorgeht. Will der Berufungskläger eine weitergehende Fristverlängerung erreichen, muss er die erforderliche Einwilligung des Gegners einholen.161 Eine Verpflichtung des Berufungsgerichts, diese Frage mit dem Gegner abzuklären, besteht nicht. Die Darlegungslast liegt beim Berufungskläger. Der Nachweis der Einwilligung kann dadurch geschehen, dass der Prozessbevollmächtigte des Berufungsklägers die Erteilung 154 BGHZ 7, 194 mit Anm. Lersch LM § 554 ZPO Nr. 2; BGH MDR 1968, 1004; kritisch auch Vollkommer DRiZ 1969, 244, 245. 155 BGH VersR 1987, 308; OLG Frankfurt 9.10.2013 – 16 U 143/13 –, juris; OLG Hamm 30.1.2015 – 12 U 182/14 –, juris. 156 BGH NJW 1988, 3021; BAG NJW 1989, 1181. 157 BGH NJW 2009, 3100. 158 BGH NJW 2018, 1400 = MDR 2018, 484. 159 BGH NJW 1983, 1741 = VersR 1983, 457, 458; BGH VersR 1986, 787; BGH NJW-RR 1990, 1280; BGH NJW 1991, 1359 = MDR 1991, 1094; BGH NJW 1993, 134 = MDR 1993, 174; BGH NJW 1997, 400 = LM § 519 ZPO Nr. 128; BGH NJW 1999, 430; s. auch BVerfG NJW 1989, 1147 u. NJW 1998, 3703; BGH MDR 2001, 1432; nach BGH NJW 1999, 430 = LM § 519 ZPO Nr. 140 soll dies sogar dann gelten, wenn sich der für die Verlängerung angegebene Grund als falsch herausstellt. Zum Fall, dass der Antrag keine Begründung enthält, s. BGH NJW 1992, 2427. 160 BGH NJW 2018, 1022 = MDR 2018, 421; bei fehlender Akteneinsicht kommt allerdings unter Umständen ein Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand in Betracht – BGHZ 217, 199 = NJW 2018, 952. 161 Zur Frage, unter welchen Voraussetzungen der Berufungskläger auf die Erteilung der Einwilligung vertrauen darf s. Pfälzisches OLG Zweibrücken NJW 2003, 3210. 213

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§ 520

Drittes Buch – Rechtsmittel

anwaltlich versichert.162 Eine schriftliche Erklärung des Gegners ist nicht nötig.163 Das Erfordernis der Schriftlichkeit als Nachweis würde den Verfahrensablauf in Anbetracht der Tatsache, dass es sich um einen Routinevorgang handelt, unnötig komplizieren. Zudem wird der Berufungsgegner sofort widersprechen, wenn er entgegen der anwaltlichen Zusicherung des Berufungsklägers nicht eingewilligt hat. Ausnahmsweise kann es ausreichen, dass sich die Einwilligung aus den Umständen ergibt, etwa wenn der Gegner zuvor allgemein erklärt hatte, dass er einer Verlängerung nicht widersprechen werde.164 Schweben Vergleichsverhandlungen, folgt hieraus noch nicht das Einverständnis des Gegners mit einer Fristverlängerung. Der allgemein gehaltene Hinweis des Antragstellers auf solche Vergleichsverhandlungen genügt daher nicht, um das Einverständnis darzutun.165 Wird der Antrag auf Verlängerung zurückgewiesen, weil die Einwilligung nicht nachgewiesen ist, kann sich der Berufungskläger nicht darauf berufen, dass er auf die Bewilligung vertraut und deswegen die Begründungsfrist versäumt habe. Eine Wiedereinsetzung scheidet daher in diesem Fall aus.166 Dasselbe gilt, wenn ohne Einwilligung des Gegners eine Verlängerung der Frist um mehr als einen Monat begehrt wird.167 Bei der Beurteilung der Frage der Verzögerung ist der Vorsitzende, der über den Antrag zu 41 entscheiden hat, an Beweisregeln nicht gebunden. Eine Verzögerung tritt stets dann ein, wenn der Verhandlungstermin durch die hinausgeschobene Vorlage der Berufungsbegründung erst zu einem späteren Zeitpunkt stattfinden kann. Liegt allerdings ohnehin ein langer Zeitraum zwischen dem Eingang der Berufungsbegründung und dem Verhandlungstermin, kann dem Berufungskläger die beantragte Verlängerung nicht versagt werden. Denn in diesem Fall liegt der entscheidende Grund für die Verzögerung im Bereich des Gerichts und nicht in dem Unvermögen der Partei, ihre Berufung innerhalb der gesetzlichen Frist zu begründen. Ein Gericht, das nicht zügig arbeitet, darf keine besonderen Beschleunigungsanforderungen an die Parteien stellen. 42 Wird der Rechtsstreit durch die Verlängerung verzögert, muss der Berufungskläger einen erheblichen Grund dartun. Ob ein Grund erheblich ist, ist unter Abwägung der Interessen beider Parteien des Rechtsmittelverfahrens zu entscheiden. Die Handhabung des BGH in Revisionssachen ist großzügig. Hieran muss sich der Berufungsrichter orientieren. Der Urlaub, die Teilnahme an einer Fortbildungsveranstaltung oder die Arbeitsbelastung des Prozessbevollmächtigten kann eine Verlängerung gebieten.168 Dabei braucht der Anwalt nicht vorzutragen, welche einzelnen Sachen er vorrangig bearbeiten muss169 bzw. welche konkreten Umstände dazu geführt haben, dass er die Frist nicht einhalten kann.170 Erhebliche Gründe liegen weiter darin, dass der Anwalt noch eine Rücksprache mit dem Mandanten halten muss,171 dass Unterlagen beschafft werden müssen, dass weitere Informationen oder die Einsicht in die Gerichtsakte nötig sind und die Umstände dafür, dass dies nicht innerhalb der Frist erledigt werden konnte, von ihm bzw. dem Berufungskläger nicht zu vertreten sind.172 Läuft im ersten Rechtszug noch ein Berichtigungsverfahren gemäß § 319, kann dies ebenfalls eine Verlängerung rechtfertigen. Eine pauschale Berufung auf einen dieser Gründe reicht nach höchstrichterlicher Rechtsprechung grundsätzlich aus. Eine weitere Substanziierung oder Glaubhaftmachung ist nicht 162 163 164 165 166 167 168

BGHZ 161, 86 = NJW 2005, 72; BGH NJW-RR 2017, 1145 = MDR 2017, 1019. BGHZ 161, 86 = NJW 2005, 72; a.A. MünchKomm/Rimmelspacher Rdn. 8 s.a. Rimmelspacher JZ 2005, 521. BGH NJW 2006, 2192. BGH NJW 2012, 1462 = MDR 2012, 1113. BGH NJW-RR 2005, 865 = MDR 2005, 1129. BGH NJW 2004, 1742 = MDR 2004, 765. BVerfG NJW 2007, 3342; BGH NJW-RR 1989, 1280 = FamRZ 1990, 36; BGH NJW 1994, 2957; BAG NJW 1995, 150; BGH NJW 2017, 2041; BAG MDR 2005, 288; zu den Anforderungen an die Begründung s. LG München NJW 2004, 79. 169 BGH VersR 1985, 972, 973; BGH VersR 1989, 1064; BGH VersR 1993, 771; BGH NJW-RR 1989, 1280; BGH NJW 2010, 1610, 1611. 170 BGH NJW 2017, 2041. 171 BGH NJW 2010, 1610. 172 BGH NJW 1991, 1359 = MDR 1991, 1094. Gerken

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Abschnitt 1. Berufung

§ 520

nötig.173 Konsequenz dieser Rechtsprechung ist, dass die vom Gesetzgeber vorgegebene und eigentlich ausreichend bemessene Frist von zwei Monaten nahezu bedeutungslos ist. Eine erste Verlängerung der Frist lässt sich fast immer erreichen. Die Erklärung, es stehe noch nicht fest, ob die Berufung durchgeführt werde, reicht für eine Fristverlängerung allerdings nicht aus.174 Dasselbe gilt, wenn es heißt, der Antrag werde „vorsorglich“ gestellt.175 Daher kann ein erheblicher Grund auch nicht darin liegen, dass der Berufungskläger eine ihm eventuell günstige Grundsatzentscheidung des Bundesgerichtshofs abwarten will.176 Zur Wiedereinsetzung, wenn wider Erwarten die Verlängerung nicht bewilligt und deswegen die Begründungsfrist versäumt wurde s. Rdn. 55. Der Berufungsanwalt ist in jedem Fall verpflichtet, den von ihm selbst beantragten Ver- 43 längerungszeitraum einzuhalten und die Begründung innerhalb dieser Zeitspanne einzureichen, auch wenn ihm eine Entscheidung über den Verlängerungsantrag noch nicht vorliegt.177 Denn mit der Bewilligung einer längeren Frist, als er sie selbst beantragt hat, kann er keinesfalls rechnen.

c) Wiederholte Verlängerung. § 520 Abs. 2 Satz 2, 3 gestattet ebenso wie § 519 Abs. 2 Satz 3 44 a. F. eine wiederholte Verlängerung. Bleibt der Vorsitzende mit seiner ersten Verlängerung unterhalb der Monatsfrist, kann er bei einem zweiten Antrag auch ohne Einwilligung des Gegners eine erneute Verlängerung aussprechen, wenn damit der Zeitraum von einem Monat nicht überschritten ist. Der Anspruch auf eine weitere Verlängerung ist daher nicht durch die erste Entscheidung verbraucht.178 Gemäß § 225 Abs. 2 ist in diesem Fall eine Anhörung des Gegners erforderlich, da es sich um eine wiederholte Verlängerung handelt. Wird – wie es die Regel sein dürfte – die Frist mit der zweiten Verlängerung insgesamt um einen Monat überschritten, kommt sie nur unter den Voraussetzungen des § 520 Abs. 2 Satz 2 in Betracht, also nur mit Einwilligung des Gegners.179 Der Berufungskläger muss daher zur Vermeidung von Rechtsnachteilen rechtzeitig vor Ablauf der verlängerten Begründungsfrist das Einverständnis des Gegners einholen. Dies muss so frühzeitig geschehen, dass er bei einer Verweigerung noch reagieren und die Begründungsschrift rechtzeitig einreichen kann. Eine gesonderte Anhörung gemäß § 225 Abs. 2 ist in diesem Fall nicht nötig. Da die Entscheidung gemäß § 520 Abs. 2 Satz 2 ohnehin nur mit seiner Einwilligung gestattet ist, liegt in der Bitte des Berufungsklägers um Einwilligung gegenüber dem Berufungsbeklagten zugleich die Anhörung. Eine Aufforderung zur Stellungnahme durch das Gericht ist daher in diesem Fall nicht mehr erforderlich.

d) Entscheidung über den Verlängerungsantrag. Der Vorsitzende trifft die Entscheidung 45 über den Verlängerungsantrag durch eine prozessleitende Verfügung. Eine stillschweigende Verlängerung gibt es nicht.180 Sie kann nicht etwa daraus abgeleitet werden, dass das Berufungsgericht trotz mangelndem Antrag und anschließender Fristversäumnis sachlich über die Berufung entscheidet.181 Erforderlich ist eine ausdrückliche Erklärung (zu den Formfragen s. 173 174 175 176 177 178 179 180

BGH NJW 2010, 1610, BGH NJW 2017, 2041. BGH VersR 1984, 894; BGH NJW 1991, 1359 = MDR 1991, 1094. BGH NJW 2019, 1392 = MDR 2019, 1272. Vgl. BGH NJW-RR 1998, 573, 574. BGH VersR 1983, 248; BGH NJW 1994, 55, 56. A. A. Stein/Jonas/Althammer Rdn. 14 („einmalige“ Verlängerung). Thüringer OLG 29.1.2020 – 4 U 880/19 –, juris = NJ 2020, 166. BGH VersR 1958, 129; BGH NJW-RR 1990, 67, 68 = VersR 1990, 327; BGH 6.6. 2013 – VII ZR 254/12 –, juris = IBR 2013, 506; zum fehlenden Wiedereinsetzungsgrund bei irrtümlicher Annahme einer konkludenten Verlängerung s. OLG Frankfurt 19.7.2012 – 10 U 57/12 –, juris. 181 BGH 6.6. 2013 – VII ZR 254/12 –, juris = IBR 2013, 506. 215

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§ 520

Drittes Buch – Rechtsmittel

Rdn. 50). Das Ende der Frist muss benannt werden, also ein Datum oder ein fester Zeitraum. Die Verlängerung kann nicht an eine Bedingung geknüpft werden.182 Auch die Verknüpfung mit einem bestimmten Ereignis ist nicht zulässig (z. B. einen Monat nach Bewilligung der beantragten Prozesskostenhilfe). Denn es muss für den Berufungskläger zweifelsfrei feststehen, wann die neue Frist endet. Wird gleichwohl eine Bedingung ausgesprochen, bleibt sie unwirksam. Es gilt die erklärte Frist. Wird keine Frist genannt, ist die Verlängerungsverfügung unwirksam. Ist bei Erhalt dieser Verfügung die Begründungsfrist bereits abgelaufen, kann der Berufungskläger Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragen, soweit er darauf vertrauen durfte, dass ihm eine Verlängerung bewilligt wird. 46 Ob die Verlängerung zu bewilligen ist, steht im pflichtgemäßen Ermessen des Vorsitzenden. Er kann von dem Antrag abweichen und eine kürzere oder längere Frist gewähren183 oder den Antrag ganz zurückweisen (s. o. Rdn. 35).184 Das Risiko liegt insoweit beim Antragsteller.185 Bleibt die Bewilligung hinter der beantragten Frist zurück, liegt darin regelmäßig die Zurückweisung des weitergehenden Antrags, ohne dass dies ausdrücklich ausgesprochen werden muss.186 Ein Vorbehalt dahin, über den weitergehenden Antrag erst noch entscheiden zu wollen, kann einer solchen Verfügung nicht entnommen werden,187 so dass ein diesbezügliches Vertrauen nicht gerechtfertigt ist. Die Frist kann auch nach Tagen und/oder Stunden verlängert werden.188 Wird die Frist „antragsgemäß“ verlängert, gilt der im Antrag genannte Zeitraum bzw. das dort genannte Datum, auch wenn die dort zugrunde gelegte Berechnung fehlerhaft ist.189 Eine Begründung für die Entscheidung über den Verlängerungsantrag schreibt das Gesetz auch bei einer Ablehnung nicht vor. 47 Bei der Entscheidung, ob und um welchen Zeitraum die Frist verlängert wird, muss der Vorsitzende das Interesse des Antragstellers an einer angemessenen Vorbereitung der Berufung gegen das Interesse des Gegners an einem baldigen Abschluss des Verfahrens abwägen. Daneben steht das – parteiübergreifende – allgemeine zivilprozessuale Beschleunigungsgebot. Stammt die Berufung vom Kläger, hat dieser die Entscheidung, ob er die Durchsetzung seines Anspruchs durch ein Fristverlängerungsgesuch hinausschieben will, selbst in der Hand. In diesem Fall kann großzügiger verfahren werden. Beim Beklagten kann demgegenüber ein Interesse bestehen, die Rechtskraft der erstinstanzlichen Entscheidung hinauszuzögern. Weiter muss – unabhängig von der Parteistellung – der Vertrauensschutz des Antragstellers beachtet werden. Er darf darauf vertrauen, dass er bei einem erstmaligen Antrag eine Fristverlängerung erhält, wenn er eine Begründung angibt, die üblicherweise zu einer positiven Entscheidung führt. Andernfalls kann er Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beanspruchen (hierzu Rdn. 55). Eine Rolle bei der Ermessensausübung kann auch spielen, ob es nur um eine kurze Fristverlängerung oder um einen wiederholten Antrag handelt.190 Umstritten ist, ob diese allgemeinen Grundsätze für die Verlängerung der Begründungsfrist auch dann gelten, wenn es um Verfahren geht, die einer besonderen Beschleunigung bedürfen. Räumungssachen sind gemäß § 272 Abs. 4 vorrangig und beschleunigt durchzuführen. Sie sind vorrangig zu terminieren. Fristen zur Stellungnahme der Parteien sind auf das unbedingt Notwendige zu beschränken.191 In §§ 155 FamFG, 61a ArbGG findet sich insoweit eine Parallele. § 227 Abs. 3 nennt einen Katalog von Verfahren,

182 BGH NJW-RR 2017, 1145 = MDR 2017, 1019 (Verlängerung mit der Maßgabe, dass der Gegner zustimmt). 183 BAG NJW 1962, 141; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 16. 184 Zur Entscheidungszuständigkeit des Vorsitzenden bei Zurückweisung des Antrags vgl. BGH NJW-RR 1988, 581; BGH NJW-RR 1989, 1278 = MDR 1990, 45, 46; s. hierzu auch Demharter MDR 1986, 797. 185 BGH NJW 2018, 1400 = MDR 2018, 484. 186 BGH NJW-RR 1989, 1278 = VersR 1989, 928; BGH NJW 2015, 1966 = MDR 2015, 604. 187 BGH NJW-RR 1989, 1278 = VersR 1989, 928. 188 BAG NJW 1957, 1942. 189 BGH NJW-RR 2008, 1162 = MDR 2008, 813; BGH NJW 2011, 859; BGH 2.6.2016 – III ZB 13/16 –, juris. 190 Thüringer OLG 29.1.2020 – 4 U 880/19 –, juris = NJ 2020, 166. 191 BT(-Drucks.) 17/11894 S. 24. Gerken

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Abschnitt 1. Berufung

§ 520

die typischerweise eilbedürftig sind. Ein Teil der Literatur ist der Auffassung, dass jedenfalls in Räumungssachen ein strenger Maßstab bei der Entscheidung über einen Fristverlängerungsantrag gemäß § 520 Abs. 2 Satz 3 anzulegen ist. Aufgrund des Vorrangs der Räumungssachen müsse der antragstellende Anwalt diese bei seiner Bearbeitung vorziehen und ggf. andere Sachen zurückstellen bzw. dort Verlängerungsanträge stellen. Hierzu müsse er in der Antragsschrift für die Fristverlängerung Ausführungen machen.192 Dieser Auffassung ist der BGH zutreffend entgegengetreten.193 Er hat dahin entschieden, dass die Anforderungen an die Darlegung erheblicher Gründe im Sinne von § 520 Abs. 2 Satz 3 in Räumungssachen dieselben sind wie in anderen Verfahren, da der Gesetzgeber davon abgesehen habe, eine derartige Modifizierung in Abgrenzung zu den übrigen hiervon nicht betroffenen Berufungsverfahren in das Gesetz aufzunehmen. Dem Beschleunigungsgebot muss daher in den genannten besonderen Sachen dadurch Rechnung getragen werden, dass der Verlängerungszeitraum entsprechend kurz bemessen wird.194 Da die positive Entscheidung über die Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist keine 48 neue Frist in Lauf setzt, kann sie gemäß § 329 Abs. 2 Satz 1 formlos mitgeteilt werden.195 Der Berufungskläger ist daher auch dann an den neuen Endtermin gebunden, wenn er (nur) eine fernmündliche Nachricht von der Verlängerung erhält.196 Die Wirksamkeit hängt nicht davon ab, dass über die Mitteilung ein Aktenvermerk existiert.197 Die Nachricht an den Berufungsbeklagten erfolgt ebenfalls formlos. Die Verlängerung ist auch dann wirksam, wenn die Benachrichtigung versehentlich unterbleibt.198 Wird der Inhalt der Verfügung fehlerhaft übermittelt und enthält die dem Berufungskläger 49 übersandte Ausfertigung eine Frist, die über die Urschrift hinausgeht, ist grundsätzlich der Wortlaut der Ausfertigung maßgebend. Denn der Berufungskläger kann darauf vertrauen, dass sie mit der Urschrift übereinstimmt.199 Dasselbe gilt bei einer telefonischen Mitteilung der Geschäftsstelle.200 Eine Ausnahme ist nur dann zu machen, wenn der Berufungskläger konkrete Anhaltspunkte dafür hat, dass ein Übermittlungsfehler vorliegt. Allein die Tatsache, dass die bewilligte Frist über den beantragten Zeitraum hinausgeht, rechtfertigt noch keine Zweifel an der Richtigkeit der Ausfertigung.201 Ist in der Urschrift eine längere Frist verfügt worden, kommt es hierauf und nicht auf die Ausfertigung an. Wird in der Ausfertigung das neue Fristende ausgelassen, entfällt die alte Frist, ohne dass der Berufungskläger an einen neuen Endtermin gebunden ist.202 Die Entscheidung kann mündlich ergehen. Eine entsprechende schriftliche Verfügung muss 50 nicht unterschrieben sein.203 Eine qualifizierte elektronische Signatur bei elektronischer Aktenführung ist ebenfalls nicht erforderlich.204 Die schriftliche Niederlegung ist auch nicht Wirksamkeitsvoraussetzung,205 gleichwohl aber zur Beweissicherung dringend geboten. Eine fernmündlich bewilligte Fristverlängerung sollte stets schriftlich bestätigt oder zumindest in einem 192 193 194 195

Musielak/Voit/Foerste § 272 Rdn. 9; Prütting/Gehrlein/Geisler § 272 Rdn. 9; Schmid ZMR 2013, 417. BGH NJW 2018, 1400 = MDR 2018, 484. MünchKomm/Prütting § 272 Rdn. 33; Thomas/Putzo/Reichold § 272 Rdn. 9. RGZ 160, 307, 309; BGHZ 93, 300, 305 = NJW 1985, 1558; BGH NJW 1990, 1797 = VersR 1990, 638; BGH NJW-RR 1994, 444; Müller NJW 1990, 1778 f. 196 BGH LM § 329 ZPO Nr. 2; BAG DB 1973, 928. 197 BGHZ 14, 148 = NJW 1954, 1604 mit Anm. Johannsen LM § 519 ZPO Nr. 19. 198 RG HRR 1931, 54. 199 BGHZ 93, 300, 305 = NJW 1985, 1558; BGH LM § 554 ZPO Nr. 30; BAG BB 1979, 1772. 200 BGH NJW-RR 1994, 444, 445; Bedenken hiergegen bei Musielak/Voit/Ball Rdn. 11. 201 BGH NJW 1963, 1062 = VersR 1963, 536. 202 BGH NJW-RR 1987, 1277 = MDR 1987, 651. 203 BGHZ 214, 324 = NJW 2017, 2273; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 137 Rdn. 29; Thomas/Putzo/Reichold Rdn. 10. 204 BGHZ 214, 324 = NJW 2017, 2273. 205 BGH NJW-RR 1989, 1278; BGH NJW 2017, 2273 = MDR 2017, 632; a. A. BGHZ 76, 236 = NJW 1980, 1167; Musielak/ Voit/Ball Rdn. 11; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 17; Zöller/Heßler Rdn. 17a. 217

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§ 520

Drittes Buch – Rechtsmittel

Vermerk niedergelegt werden. Stellt der Prozessbevollmächtigte des Berufungsklägers den Inhalt der mündlichen Erklärung anders dar und nimmt er eine längere Frist für sich in Anspruch, wird das Berufungsgericht den Gesprächsinhalt in der Regel durch eine Beweisaufnahme klären müssen,206 und zwar durch Vernehmung der Gesprächspartner.

51 e) Wirkung der Entscheidung. Die – ganz oder teilweise – stattgebende Verfügung hat zwei Elemente. Sie entbindet den Berufungskläger vom ursprünglichen Schlusstermin und schiebt den Zeitraum für die Abgabe der Begründung auf den neuen Endtermin hinaus. Bei der neuen Frist handelt es sich ebenfalls um eine gesetzliche und nicht um eine richterliche Frist. Sie kann nicht wieder verkürzt werden (§ 224 Rdn. 6). Die Verfügung ist grundsätzlich auch dann wirksam, wenn sie auf einem Verfahrensverstoß 52 beruht.207 Der Lauf der Begründungsfrist wird daher auch dann hinausgeschoben, wenn gar kein Antrag vorliegt,208 wenn der Antrag nicht den formellen Erfordernissen entspricht,209 wenn die Entscheidung über die beantragte Zeitspanne hinausgeht,210 wenn die Einwilligung des Gegners fehlt, obwohl diese erforderlich gewesen wäre,211 oder wenn kein erheblicher Grund für die Verlängerung dargetan ist. Dies gilt unabhängig davon, ob der Anwalt den Fehler erkannt hat oder hätte erkennen können. Unschädlich ist es auch, wenn die Verlängerung vom Vorsitzenden eines nach der Geschäftsverteilung nicht zuständigen Spruchkörpers bewilligt wird.212 Anders ist es aber, wenn die Entscheidung von einem Mitglied des zuständigen Spruchkörpers stammt, das zur Vertretung des Vorsitzenden nicht berechtigt ist. In diesem Fall ist die Verfügung unwirksam.213 Allerdings wird in diesen Fällen Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren sein, es sei denn, der Partei war der Zuständigkeitsmangel bekannt. War die Begründungsfrist bei Antragstellung schon abgelaufen, kann eine irrtümlich verfügte Verlängerung keine Wirkung mehr entfalten.214 Die erstinstanzliche Entscheidung ist mit dem Ablauf der Begründungsfrist rechtskräftig geworden. Diese Rechtskraft kann mit der versehentlich bewilligten Verlängerung nicht wieder beseitigt werden.215 Das gilt auch dann, wenn die Verlängerung vom Güterichter im Hinblick auf eine anstehende Güteverhandlung bewilligt worden ist.216 Die mangels Antrags unwirksame Verlängerung durch den Vorsitzenden kann nicht in eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand für die Versäumung der Berufungsbegründungsfrist umgedeutet werden.217 Die Umdeutung scheitert am fehlenden Antrag für die Wiedereinsetzung und an der mangelnden Zuständigkeit des Vorsitzenden (§§ 233, 237). Eine Verlängerung wirkt nur für die Partei, die den Antrag gestellt hat.218 Werden mehrere 53 Berufungskläger jeweils von eigenen Anwälten vertreten, beschränkt sich der Antrag auf die 206 Vgl. BGHZ 93, 300, 305 = NJW 1985, 1558; BGH NJW-RR 1989, 1278. 207 Ausgenommen sind nur solche Entscheidungen, die unter besonders schweren Mängeln leiden – BGHZ 37, 125, 128 = NJW 1962, 1396 mit w. N. 208 BGH NJW 1953, 1705 = LM § 554 ZPO Nr. 3. 209 BGHZ 93, 300, 304 = NJW 1985, 1558 (mündlich gestellter Antrag); BGH NJW 1998, 1155 (Antrag von einem nicht postulationsfähigen Anwalt); BGH NJW-RR 1999, 286. 210 BGH NJW 1998, 155; BGH NJW 1999, 1036; BAG NJW 1962, 125 (zur Revisionsbegründungsfrist); BAG NJW 1962, 1413. 211 BGH NJW 2004, 1460; BGH NJW-RR 2008, 1162 = MDR 2008, 813; MünchKomm/Rimmelspacher Rdn. 18. 212 BGHZ 37, 125 = NJW 1962, 1396 mit Anm. Johannsen LM § 519 ZPO Nr. 44; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 11; MünchKomm/Rimmelspacher Rdn. 18. 213 A. A. Zöller/Heßler Rdn. 20. 214 BGH NJW 2009, 1149 = MDR 2009, 582; BGH NJW-RR 2017, 577 = MDR 2017, 783. 215 BGHZ 116, 377 = NJW 1992, 842 = VersR 1992, 379 unter Aufgabe der früheren Rechtsprechung (BGHZ 102, 37 = NJW 1988, 281); BGH NJW-RR 2010, 998. 216 BGH NJW 2009, 1149 = MDR 2009, 582. 217 BGH NJW-RR 2016, 1529. 218 BGH NJW-RR 2009, 643 = MDR 2009, 460 (mehrere Berufungskläger). Gerken

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Abschnitt 1. Berufung

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eigene Berufung. Anders ist es bei gemeinsamer Vertretung durch einen Anwalt. In diesem Fall ist auch ohne nähere Erklärung davon auszugehen, dass der Verlängerungsantrag für alle von ihm vertretenen Berufungskläger gelten soll. Haben beide Parteien Berufung eingelegt, wird die für die Gegenpartei maßgebliche Begründungsfrist nur dann hinausgeschoben, wenn sich aus der Verlängerungsverfügung eindeutig ergibt, dass die Verlängerung auch für sie gelten soll.219 Die auf Antrag des Streithelfers bewilligte Fristverlängerung wirkt auch für die Hauptpartei und umgekehrt, da es sich insoweit um ein einheitliches Rechtsmittel handelt.220 Dabei ist es nicht erforderlich, dass die Berufung vom Streithelfer stammt (§ 67). Das Gleiche gilt für den Fall, dass zwei verschiedene Anwälte nacheinander für dieselbe Partei Berufung eingelegt haben. Beantragt der Anwalt, der die zweite Berufungsschrift eingereicht hat, eine Fristverlängerung, wirkt die Entscheidung auch für die erste Berufung.221 Die neue Frist schließt sich an die Frist des § 520 Abs. 2 Satz 1 an, wenn nicht etwas anderes 54 bestimmt ist (§§ 224 Abs. 3 ZPO, 190 BGB). Dies gilt unabhängig davon, ob die Frist vor oder erst nach ihrem Ablauf verlängert wird. Wird die Frist um einen bestimmten Zeitraum verlängert und fällt der letzte Tag der ursprünglichen Frist auf einen Sonnabend, Sonntag oder allgemeinen Feiertag, beginnt der verlängerte Teil der Frist erst mit dem Ablauf des nächstfolgenden Werktages (s. a. § 222 Rdn. 20).222 Ist die Frist bis zu einem konkret bestimmten Tag verlängert worden, kommt es auf den Beginn der Frist nicht an.223 Die Frist endet mit Ablauf des genannten Tages.224 § 222 Abs. 2 ist anzuwenden. Fällt das in der richterlichen Verfügung genannte Datum also auf einen Sonntag, einen allgemeinen Feiertag oder einen Sonnabend, endet die Frist mit Ablauf des nächsten Werktags.225 Bleibt die bewilligte Frist hinter dem Antrag zurück, liegt darin zugleich die Ablehnung des weitergehenden Antrags.226

f) Rechtsmittel und Wiedereinsetzung bei verweigerter Verlängerung. Die Entscheidung 55 über den Verlängerungsantrag ist nicht anfechtbar (§ 567 Abs. 1; keine Entscheidung im ersten Rechtszug). Für die Ablehnung der Verlängerung folgt die Unanfechtbarkeit außerdem aus § 225 Abs. 3. Die stattgebende Entscheidung kann der Gegner nicht mit einer Gegenvorstellung angreifen.227 Da auch die fehlerhafte Verlängerung wirksam ist (Rdn. 52), können ihre Wirkungen nicht nachträglich beseitigt werden. Eine Überprüfung im Rahmen der Revision findet ebenfalls nicht statt.228 Bei einer Verwerfung der Berufung als unzulässig durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 1 Satz 2 oder Urteil)229 kann die negative Entscheidung nicht inzident überprüft werden. Der Berufungskläger kann Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragen, wenn er be- 56 rechtigterweise darauf vertrauen durfte, dass er eine Fristverlängerung erhält und deswegen die Begründungsfrist versäumt hat. Das gilt grundsätzlich auch dann, wenn er bis zum Fristablauf noch keine Entscheidung über sein Verlängerungsgesuch erhalten hat.230 Allerdings ist insoweit ein strenger Maßstab anzulegen. Denn vom Risiko einer Ablehnung kann der Berufungskläger 219 220 221 222

BGH VersR 1972, 1128. BGH NJW 1982, 2069 = MDR 1982, 744; BGH NJW 1990, 190 = VersR 1989, 932. BGH NJW 1993, 269 = MDR 1993, 476. BGHZ 21, 43 = NJW 1956, 1278 gegen RGZ 131, 337; BGH NJW 2006, 700; BGH NJW-RR 2008, 76 = MDR 2008, 40; BGH NJW-RR 2010, 211 mit w. N.; a. A. OLG Rostock NJW 2003, 3141. 223 BGH NJW-RR 2008, 76. 224 Zur Auslegung einer Verlängerungsverfügung bei einem weiter gehenden Fristverlängerungsantrag s. BGH NJW 2015, 1966 = MDR 2015, 604. 225 BVerfG FamRZ 2013, 1876; BGH MDR 1979, 49 (Widerruf eines Prozessvergleichs). 226 BGH NJW-RR 1989, 1278 = MDR 1990, 45. 227 A. A. MünchKomm/Rimmelspacher Rdn. 20. 228 BGH NJW 1988, 268 = MDR 1988, 131. 229 BGH NJW 1988, 268 = MDR 1988, 131. 230 BGH NJW-RR 2010, 998 Rdn. 18 = MDR 2010, 100; BGH NJW 2010, 1610 = MDR 2010, 645; BGH NJW-RR 2011, 285. 219

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Drittes Buch – Rechtsmittel

hierdurch nicht entlastet werden.231 Handelt es sich um den ersten Verlängerungsantrag und wird hierfür einer der Gründe des § 520 Abs. 2 Satz 3 vorgebracht, kann der Anwalt auch bei fehlendem Einverständnis des Gegners grundsätzlich eine positive Entscheidung erwarten.232 Ebenso fehlt es an einem Verschulden an der Fristversäumnis, wenn die angegeben Gründe nach der bisherigen Handhabung des Vorsitzenden für eine Fristverlängerung hätten ausreichen müssen.233 Dasselbe gilt, wenn die Einwilligung des Gegners mit der Verlängerung beigebracht wird.234 Werden keine erheblichen Gründe für eine Verlängerung dargelegt, kann der Prozessbevollmächtigte grundsätzlich auch dann nicht auf eine Fristverlängerung vertrauen, wenn ein erstes Verlängerungsgesuch vom Berufungsgericht bislang stets positiv entschieden worden war.235 Kein Vertrauensschutz besteht bei einer offensichtlichen Aussichtslosigkeit eines wiederholten Verlängerungsantrags und fehlender Einwilligung des Gegners. Das gilt insbesondere dann, wenn das Gericht zuvor darauf hingewiesen hat, dass eine nochmalige Verlängerung nicht in Betracht kommt. Wird in diesem Fall der Verlängerungsantrag erst am letzten Tag gestellt, kommt eine Wiedereinsetzung nicht in Betracht, weil die Fristversäumung verschuldet ist.236 Zur Frage, ob den Anwalt eine Erkundigungspflicht dahin trifft, ob er die beantragte Verlängerung erhalten hat, ist die höchstrichterliche Rechtsprechung nicht ganz einheitlich. Anfangs hat der BGH dahin entschieden, dass sich der Anwalt grundsätzlich vor Fristablauf durch Nachfrage dahin versichern muss, dass die beantragte Verlängerung tatsächlich bewilligt worden ist.237 Spätere Entscheidungen sind großzügiger. Da sich der Anwalt auf eine Handhabung nicht einzustellen braucht, die von der bisherigen Gerichtspraxis abweicht und auch nicht durch besondere Gesichtspunkte des Einzelfalls gerechtfertigt ist,238 sei er auch nicht verpflichtet, sich rechtzeitig nach dem Inhalt der Entscheidung über den Verlängerungsantrag zu erkundigen.239 Die neuere Rechtsprechung ist wiederum strenger. Erhält der Anwalt auf einen Fristverlängerungsantrag keine gerichtliche Mitteilung, muss er sich über das das wirkliche Ende der Frist Gewissheit verschaffen, und zwar ggf. durch Rückfrage beim Gericht.240 Die Rückfrage muss zwar nicht innerhalb des regulären Laufs der Begründungsfrist,241 wohl aber vor Ablauf der beantragten verlängerten Frist erfolgen.242 Die Rückfrage muss durch eine ausreichende Büroorganisation sichergestellt werden.243 Hierzu muss eine Vorfrist notiert werden.244 Eine Frist von einer Woche245 vor Ablauf des beantragten Zeitraums ist zu knapp bemessen. Denn wenn der vom Vorsit231 BGHZ (GSZ) 83, 217, 222 = VersR 1982, 702, 703; BGH NJW 1983, 1741 = VersR 1983, 457; BGH FamRZ 1987, 58 = VersR 1987, 261; BGH NJW 2018, 1400 = MDR 2018, 484.

232 St. Rspr.: BVerfG NJW 2007, 3342; BGH NJW 1983, 1741 = VersR 1983, 457, 458; BGH VersR 1986, 787; BGH NJWRR 1990, 1280; BGH NJW 1991, 1359 = MDR 1991, 1094; BGH NJW 1993, 134 = MDR 1993, 174; BGH NJW 1997, 400 = LM § 519 ZPO Nr. 128; BGH NJW 1999, 430; BGH BGHReport 2002, 79; BGH NJW 2010, 1610, 1611 m. w. N.; s. auch BVerfG NJW 1989, 1147 u. NJW 1998, 3703; nach BGH NJW 1999, 430 = LM § 519 ZPO Nr. 140 soll dies sogar dann gelten, wenn sich der für die Verlängerung angegebene Grund als falsch herausstellt. Zum Fall, dass der Antrag keine Begründung enthält, s. BGH NJW 1992, 2427; kein Vertrauensschutz, wenn ein erheblicher Grund für die Verlängerung nicht dargelegt ist – BGH NJW-RR 2019, 1392. 233 BGH VersR 1985, 972. 234 BGH NJW 2009, 3100; zum Fehlen der Einwilligung s. BGH MDR 2005, 1129. 235 BGH MDR 2008, 41 = FamRZ 2007, 1808; BVerwG NJW 2008, 3303; offengelassen in BGH NJW 1993, 434, 435 = MDR 1993, 174. 236 OLG Bamberg 25.4.2019 – 8 U 2/19 –, juris. 237 BGHZ 10, 307, 308. 238 BGH VersR 1985, 972. 239 BGH NJW 1991, 2080; BGH NJW 2012, 2522. 240 BGH MDR 2010, 401; BGH NJW-RR 2015, 700 = MDR 2015, 115 (die bewilligte Verlängerung blieb 2 Tage hinter dem beantragten Zeitraum zurück). 241 BGH NJW-RR 2017, 1532 = MDR 2017, 837 Rdn. 12; BGH 18.1.2018 – V ZB 166/17 –, juris Rdn. 7. 242 BGH NJW-RR 2016, 376 = MDR 2016, 174 Rdn. 11. 243 BGH NJW-RR 2016, 376 = MDR 2016, 174. 244 BGH 18.1.2018 – V ZB 166/17 –, juris. 245 So BGH 18.1.2018 – V ZB 166/17 –, juris Rdn. 11. Gerken

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zenden tatsächlich bewilligte Zeitraum erheblich hinter dem beantragten Zeitraum zurückbleibt, kann nicht mehr rechtzeitigt reagiert werden. Die Frist für den Wiedereinsetzungsantrag (§ 234 Abs. 1) wird spätestens zu dem Zeitpunkt in Gang gesetzt, zu dem der Anwalt bei einer Nachfrage eine klärende Antwort vom Gericht erhalten hätte.246 Eine Pflicht zur Nachfrage besteht in jedem Fall, wenn die Frist bereits schon einmal verlängert worden war.247

V. Inhalt der Berufungsbegründung (Abs. 3 Satz 2) 1. Allgemeines Die Berufungsbegründung muss gemäß § 520 Abs. 3 Satz 2 die Berufungsanträge (Nr. 1) und 57 die Berufungsgründe (Nr. 2–4) enthalten, die der Berufungskläger zur Rechtfertigung seiner Berufung anführen will. Mit den Berufungsanträgen soll der Berufungskläger sein Rechtsschutzziel für die zweite Instanz präzisieren und eingrenzen. In einem zweiten Schritt soll er die Gründe hierfür angeben. Hierzu stehen ihm drei Wege offen. Er kann geltend machen, dass die erstinstanzliche Entscheidung Rechtsfehler enthält und deswegen zu einem falschen Ergebnis kommt (§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2), dass die Bewertung des erstinstanzliche Tatsachenstoffs fehlerhaft ist (§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3) oder dass neue Angriffs- oder Verteidigungsmittel, wie z. B. neue Tatsachen, Beweismittel bzw. Beweiseinreden, eine rechtliche Einrede oder eine Aufrechnung (§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4) eine andere Entscheidung erfordern. Es reicht, dass einer der drei Gründe der Nr. 2–4 angegeben wird. Sie können auch nebeneinander geltend gemacht werden. Wählt der Berufungskläger diesen letzten Weg, ist die Berufung stets dann zulässig, wenn für eine der drei Begründungsarten die formellen Voraussetzungen erfüllt sind.

2. Berufungsanträge (Abs. 3 Satz 2 Nr. 1) a) Form und Inhalt. Der Berufungsantrag umgrenzt den Streitgegenstand der zweiten Ins- 58 tanz.248 In diesem Umfang ist über die Sache neu zu verhandeln. Nur innerhalb dieses Rahmens kann die erstinstanzliche Entscheidung geändert werden (§ 528 Satz 2). Eine bestimmte Form ist für den Berufungsantrag nicht vorgeschrieben.249 Er muss nicht als Antrag formuliert und auch nicht vom übrigen Text abgesetzt sein.250 Das Gesetz versteht unter „Berufungsanträge“ die Erklärung, inwieweit das Urteil angefoch- 59 ten wird und welche sachlichen Abänderungen beantragt werden. Als Prozesshandlung unterliegt der Berufungsantrag der Auslegung und der vollen revisionsgerichtlichen Nachprüfung.251 Ebenso wie der Klageantrag kann er nicht unter eine Bedingung gestellt werden.252 Der Berufungsantrag hat einen doppelten Inhalt. Er ist gleichzeitig Prozess- und Sachan- 60 trag. Prozessualer Natur ist der Berufungsantrag insoweit, als die Änderung des Ersturteils oder die Zurückverweisung des Rechtsstreits an den Erstrichter erstrebt wird. Als Sachantrag (§ 297) umschreibt er die äußeren Grenzen des Streitgegenstands für die zweite Instanz. Sachantrag ist z. B. der Antrag des in erster Instanz unterlegenen Klägers auf Verurteilung des Beklagten, aber 246 247 248 249

BGH NJW-RR 2016, 376 = MDR 2016, 174 Rdn. 11. BGH FamRZ 1987, 58 = VersR 1987, 261; BGH NJW 2004, 1742 = MDR 2004, 765. BGH NJW-RR 2005, 1659. RGZ 145, 38, 39; BGH LM § 519 ZPO Nr. 1; BGH NJW 1987, 1335, 1336 = MDR 1987, 579; BGHZ 100, 383 = NJW 1987, 3263, 3265; BGH VersR 1987, 101; BGH NJW 1992, 698. 250 BGH VersR 1982, 974; BGH NJW-RR 1999, 211; BGH NJW-RR 2015, 1532 = MDR 2016, 24. 251 BGH NJW 1975, 2013 = MDR 1975, 1012; zu den Grenzen einer erweiternden Auslegung OLG Nürnberg MDR 1991, 1091. 252 OLG Karlsruhe OLGZ 1986, 197, 200; kritisch Kornblum NJW 2006, 2888. 221

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auch der Antrag des in erster Instanz unterlegenen Beklagten auf Abweisung der Klage, und zwar unabhängig davon, ob man seinen erstinstanzlichen Klagabweisungsantrag als Prozessoder Sachantrag ansieht.253 Da der Beklagte in die Rolle des Angreifers wechselt, bestimmt er (anders als mit seinem erstinstanzlichen Antrag) jetzt darüber, inwieweit das Gericht in der Sache zu entscheiden hat (§ 308). 61 Die Berufung ist nur zulässig, wenn der Berufungskläger eine sachliche Änderung der angefochtenen Entscheidung begehrt. Der reine Prozessantrag auf Aufhebung und Zurückverweisung genügt daher nur dann, wenn sich aus der Begründungsschrift ergibt, dass nicht nur die Verfahrensweise der ersten Instanz, sondern auch die Entscheidung selbst bekämpft wird254 (zur Berufung gegen eine zweites Versäumnisurteil s. aber Rdn. 109). Ist dies der Fall, kann der Antrag allein auf einen Verfahrensverstoß gestützt werden.255 Eine zusätzliche sachliche Begründung ist dann für die Zulässigkeit der Berufung nicht erforderlich.

62 b) Bestimmtheit. Der Antrag muss ebenso wie der Klageantrag hinreichend bestimmt sein. Es muss feststehen, welche Entscheidung der Berufungskläger sachlich begehrt.256 Eine Vermutung dahin, dass der Berufungskläger das Urteil im Zweifel in vollem Umfang seiner Beschwer anfechten will, gibt es nicht.257 Sie wäre mit dem Zweck des § 520 Abs. 3, den Berufungskläger im Interesse einer Konzentration und Beschleunigung zu einer eindeutigen Erklärung zu veranlassen, nicht zu vereinbaren. Übertriebene formale Anforderungen dürfen andererseits nicht gestellt werden. Es reicht aus, wenn sich das zweitinstanzliche Rechtsschutzziel aus dem Gesamtzusammenhang mit hinreichender Klarheit ergibt.258 Dies ist z. B. der Fall, wenn der Kläger eine Abänderung des angefochtenen Urteils nach Maßgabe seiner „Schlussanträge in erster Instanz“ begehrt259 oder wenn der Beklagte, der im ersten Rechtszug die Abweisung der Klage beantragt hatte, im zweiten Rechtszug die Aufhebung des Urteils und die Zurückverweisung der Sache an das erstinstanzliche Gericht beantragt.260 Es genügt, wenn davon auszugehen ist, dass der Berufungskläger sein erstinstanzliches Begehren weiter verfolgt,261 eventuell auch nur in eigeschränkten Umfang.262 Unbezifferte Anträge sind unter denselben Voraussetzungen zulässig, wie sie für das erstinstanzliche Verfahren gelten.263 Nicht hinreichend bestimmt ist ein Antrag des Beklagten, den ausgeurteilten Betrag auf einen vom Berufungsgericht als angemessen erachteten Betrag herabzusetzen.264 Ist der Antrag nur teilweise unbestimmt, ist die Berufung zu dem bestimmten Teil zulässig, soweit die Berufungssumme erreicht ist.265

253 Zum Meinungsstreit s. KG NJW 1970, 616, 617. 254 BGH VersR 1985, 1164; BGH NJW 1987, 3264, 3265 = MDR 1987, 921; BGH WM 1990, 2128, 2129; OLG München OLGZ 1978, 486 = VersR 1978, 1027; wohl auch Schleswig-Holsteinisches OLG SchlHA 1966, 168.

255 BGH VersR 1976, 727; BGH VersR 1985, 1164; BGH NJW 1987, 3264, 3265 = MDR 1987, 921. 256 RG JW 1925, 622 u. 1638; RG JW 1926, 1562; RG JW 1929, 253; RGZ 145, 38, 39; BGH NJW 1966, 933 = VersR 1966, 369; BGH VersR 1975, 48 u. 738; BGH VersR 1987, 101 mit w. N.; BGH NJW 1992, 698.

257 BGH VersR 1978, 736; RG HRR 1930 Nr. 448; a. A. KG OLGZ 1975, 53, 54. Zum Sonderfall, dass Unklarheit darüber besteht, welcher von mehreren obsiegenden Streitgenossen Berufungsbeklagter ist, s. aber BGH NJW 1969, 928, 929. 258 BGH NJW 1987, 3264; BGH NJW 1992, 698; BGH NJW-RR 1999, 211; BGH FamRZ 2004, 179; BGH NJW 2006, 2705; BGH NJW-RR 2015, 1532 = MDR 2016, 112; BGH NJW-RR 2019, 1022 = MDR 2019, 1148; BGH NJW-RR 2019, 1293 = MDR 2019, 1327; BGH 12.8.2020 – VII ZB 5/20 –, juris; KG VersR 1973, 749. 259 BGH NJW-RR 2010, 424. 260 BGH NJW 2006, 2705. 261 BGH NJW-RR 2012, 397; BGH NJW-RR 2019, 1022 = MDR 2019, 1148. 262 BGH NJW-RR 2020, 1132 = MDR 2020, 1332. 263 BGH NJW-RR 2015, 188 = MDR 2015, 232. 264 BGH NJW 1987, 1335 = MDR 1987, 579. 265 BGH NJW 1975, 2013 = MDR 1975, 1012; BGH NJW 2015, 1606 = MDR 2015, 788. Gerken

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Der Antrag ist ggf. auszulegen. Hierzu kann die gesamte Begründungsschrift einschließlich 63 der Streitwertangabe266 herangezogen werden. Wendet sich der in erster Instanz unterlegene Kläger bei einem einheitlichen Anspruch nur gegen die Beweiswürdigung zum Anspruchsgrund, ist davon auszugehen, dass er sein erstinstanzliches Klagebegehren insgesamt weiterverfolgen will. Der Antrag des Beklagten, „das angefochtene Urteil aufzuheben und die gesamten Kosten des Rechtsstreits dem Gegner aufzuerlegen“, ist ein Indiz dafür, dass er das Urteil im gesamten Umfang anfechten will.267 Wendet sich der Beklagte allgemein gegen den Anspruchsgrund, ist es unschädlich, wenn er nicht zwischen den einzelnen sich hieraus ergebenden Forderungen differenziert.268 Beantragt der Kläger, das angefochtene Urteil wegen eines Verfahrensmangels aufzuheben und die Sache an das erstinstanzliche Gericht zurückzuverweisen, ist anzunehmen, dass er zur Sache seinen erstinstanzlich gestellten Antrag weiterverfolgen will.269 Geht es dagegen in zweiter Instanz nur noch um die Höhe des Klageanspruchs, ist eine genaue Bezifferung unerlässlich. Das gilt auch dann, wenn die Höhe im richterlichen Ermessen steht. Betrifft die Verurteilung ein Schmerzensgeld, muss der Beklagte angeben, welcher Betrag nach seiner Ansicht höchstens in Betracht kommt.270 Ein Antrag nur im Kostenpunkt genügt ebenfalls nicht (§ 99 Abs. 1).271 Der Berufungskläger kann sich die Entscheidung, in welcher Höhe er das Urteil anfechten 64 will, nicht offen halten. Behält er sich einen konkreten Antrag vor, ist die Berufung unzulässig. Dies ist z. B. der Fall, wenn in der Berufungsschrift erklärt wird, „ggf.“ werde das Rechtsmittel auf einen Teil der Beschwer beschränkt und in der Begründungsschrift dann nichts zum Umfang der Anfechtung gesagt wird.272 Der Vorbehalt einer späteren Antragsbeschränkung bleibt unschädlich, wenn feststeht, dass zumindest ein bestimmter Teil des Urteils angefochten werden soll und dieser die Berufungssumme erreicht.273 Eine wirksame Berufung liegt dann nur zu dem Teil der Beschwer vor, zu dem ein konkreter Antrag vorliegt. Eine Erweiterung kommt später nur in Betracht, soweit sie im Rahmen der fristgerecht vorgebrachten Anfechtungsgründe liegt (Rdn. 68). Besonderheiten ergeben sich für die objektive Klagenhäufung (§ 260). Beschränkt der in 65 erster Instanz unterlegene Kläger seinen Berufungsantrag auf einen Teilbetrag, muss er erklären, von welcher Forderung er welchen Teil verlangt.274 Fehlt es hieran in der Berufungsbegründung, berührt dies allerdings nicht die Zulässigkeit der Berufung. Denn der Mangel liegt hier nicht im Berufungs-, sondern im Klageantrag.275 Für die Berufung ist das Rechtsschutzziel trotz der fehlenden Aufteilung der Beträge hinreichend umrissen. Die Klarstellung kann daher noch nach Ablauf der Begründungsfrist vorgenommen werden. Nicht anders verhält es sich, wenn schon der erstinstanzliche Klageantrag nicht dem Bestimmtheitserfordernis des § 253 Abs. 2 Satz 2 entsprochen hatte. Auch bei einer unzulässigen Klage ist die Berufung daher zulässig, wenn der Berufungsantrag zweifelsfrei erkennen lässt, in welchem Umfang und mit welchem Ziel das Urteil angegriffen werden soll. Wird der Mangel nicht beseitigt, muss die Berufung als unbegründet zurückgewiesen werden.276 Diese Grundsätze gelten sinngemäß für die Berufung des Beklagten. Ist er wegen mehrerer Einzelpositionen verurteilt worden und beschränkt sich 266 267 268 269 270

BGH VersR 1975, 48. RG JW 1929, 253; RG WarnRspr. 1932, 30; BGH VersR 1987, 101. BGH NJW-RR 2019, 1293 = MDR 2019, 1327. BGH FamRZ 2008, 166. BGH NJW 1987, 1335, 1336 = MDR 1987, 579; Avenarius NJW 1993, 450; a. A. offenbar OLG Düsseldorf VersR 1987,

203.

271 272 273 274 275

RG JW 1926, 253. KG OLGZ 1975, 53. RG HRR 1929, 1166; 1930, 448; BGH NJW 1975, 2013, 2014; BGH NJW 1992, 698. Beispiel hierzu in BGHZ 20, 219 = NJW 1956, 870 = VersR 1956, 292 = mit Anm. Delbrück LM § 519 ZPO Nr. 25. BGHZ 11, 192, 194 mit Anm. Johannsen LM § 253 ZPO Nr. 8; BGH NJW-RR 2017, 1341 = MDR 2017, 963; BGH 5.8.2020 – VIII ZB 18/20 –, juris; a. A. Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 137 Rdn. 37. 276 BGHZ 20, 219, 221 = NJW 1956, 870 mit Anm. Delbrück LM § 519 ZPO Nr. 25; s. a. BGH FamRZ 1985, 631. 223

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§ 520

Drittes Buch – Rechtsmittel

die Berufung auf einen Teilbetrag, muss er zwar klarstellen, welcher Anspruch hiervon in welchem Umfang betroffen ist. Ebenso wie bei der Klage ist dies eine Frage der Begründetheit seines Rechtsmittels. Denn der Beklagte kann insoweit nicht anders behandelt werden als der Kläger.

66 c) Beschränkung und Erweiterung der Berufung. Die Berufung kann auf einen Teil der Beschwer beschränkt werden, wenn im angefochtenen Urteil über einen teilbaren Streitgegenstand oder mehrere Ansprüche (z. B. objektive Klagehäufung, Klage und Widerklage, zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung,277 Zurückbehaltungsrecht)278 entschieden worden ist. Dagegen ist es nicht möglich, die Berufung nur gegen einzelne Anspruchs- oder Entscheidungselemente zu richten.279 Da der Rechtsstreit in den durch die Anträge bestimmten Grenzen neu verhandelt wird und hierzu alle den umstrittenen Anspruch betreffenden Streitpunkte gehören, kann der Berufungskläger das Gericht in seiner rechtlichen Prüfung nicht binden. Beschränkt sich z. B. der in erster Instanz unterlegene Beklagte auf einen Angriff gegen die Höhe der zuerkannten Forderung, muss das Berufungsgericht den Anspruchsgrund nicht etwa als gegeben hinnehmen. Es kann die Klage im angefochtenen Umfang mit der Begründung abweisen, dass sie schon dem Grunde nach nicht gerechtfertigt ist.280 Ist die Klage in erster Instanz abgewiesen worden, kann die Berufung nicht darauf beschränkt werden, dass nur eine Überprüfung des Anspruchsgrundes stattfinden soll. Die Berufung ist nur dann zulässig, wenn der Kläger mit seinem zweitinstanzlichen Antrag eine abschließende Entscheidung auch zur Höhe begehrt.281 Die Gegenansicht, die es zur Disposition des Berufungsklägers stellen will, in welchem Umfang das Berufungsgericht das Urteil rechtlich überprüfen darf,282 ist abzulehnen. Sie erscheint nicht einmal praktisch. Der Berufungskläger wird nicht von vornherein erkennen können, welche rechtlichen Gesichtspunkte nach Auffassung des Gerichts für den Erfolg seines Rechtsmittels sprechen. Möglicherweise hält das Gericht den Rechtsmittelangriff auf ein einzelnes Urteilselement für unbegründet, das Rechtsmittel aber für begründet, weil andere „nicht angegriffene“ Punkte falsch entschieden sind. Es wäre unbillig, den Berufungskläger in diesem Fall an seiner Beschränkung des Rechtsmittels auf einzelne Urteilselemente festzuhalten. Im Übrigen ist das Problem nicht so bedeutsam, wie es zunächst den Anschein hat. Denn die erwünschte Konzentration tritt durch eine vom Berufungskläger vorgenommene Beschränkung auf einzelne Streitpunkte in jedem Fall ein. Tatfragen, die im ersten Rechtszug noch umstritten waren, kann der Berufungskläger unstreitig stellen und damit einer erneuten Prüfung entziehen. Weiterhin kann er davon absehen, Beweisanträge zu wiederholen, von denen er sich keinen Erfolg verspricht. Rechtsfragen, die beide Parteien in zweiter Instanz nicht mehr erörtern, wird das Berufungsgericht in der Regel nur dann aufgreifen, wenn das angefochtene Urteil fehlerhafte Ausführungen enthält. Geht es um die wertende Ausfüllung eines unbestimmten Rechtsbegriffs, hat das Berufungsgericht grundsätzlich dann keinen Anlass zu einer näheren Prüfung, wenn die Parteien eine vertret277 BGHZ 53, 152 = NJW 1970, 609. 278 BGHZ 45, 287, 289 = NJW 1966, 1755; BGH NJW 2000, 278 = MDR 2000, 21; Müller-Rabe NJW 1990, 283, 286. 279 Sell, Probleme der Rechtsmittelbegründung im Zivilprozess, S. 140 ff.; kritisch hierzu Grunsky ZZP 88 (1975) 49 ff. Zur Beschränkung auf ein einzelnes Urteilselement (Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit) s. OLG Nürnberg NJW 1989, 842; a. A. Stein/Jonas/Althammer Rdn. 27. 280 A. A. Müller-Rabe NJW 1990, 283, 284. 281 A. A. für den Sonderfall, dass ein im ersten Rechtszug erlassenes Grundurteil auf einen zweiten Beklagten erstreckt werden soll, Musielak/Voit/Ball Rdn. 23 – in der dort zitierten Entscheidung BGH NJW 1994, 2835, 2836 = VersR 1994, 742 wird die Beschränkung für zulässig gehalten, wenn ohnehin keine Entscheidungsreife zur Höhe besteht; dies kann aber kein maßgebliches Kriterium sein, weil die Zulässigkeit der Berufung nicht davon abhängen kann, wie das Gericht das Rechtsmittel in der Sache beurteilt. 282 Grunsky ZZP 84 (1971), 129 ff.; 88 (1975), 49, 60; einschränkend für den Fall, dass Interessen des Berufungsbeklagten nicht berührt sind, OLG Bamberg NJW 1979, 2316. Gerken

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bare Bewertung durch die erste Instanz hinnehmen.283 Daneben steht es dem Berufungskläger frei, einzelne Angriffs- oder Verteidigungsmittel aus dem ersten Rechtszug im zweiten Rechtszug fallen zu lassen. Welche Wirkung die Beschränkung hat, hängt vom Inhalt der Erklärung und der jeweiligen 67 Prozesslage ab. Wird die Berufung von vornherein nur gegen einen bestimmten Teil der Entscheidung gerichtet, kann in der Beschränkung ein Rechtsmittelverzicht hinsichtlich des restlichen Teils liegen. Erforderlich ist allerdings eine unzweifelhafte Erklärung.284 Der bei Einlegung erklärte Vorbehalt einer Erweiterung schließt einen Verzichtswillen jedenfalls aus.285 Liegt ein Teilverzicht vor, beurteilt sich die Zulässigkeit der Berufung allein nach dem angefochtenen Teil. Ist die Berufungssumme hierfür nicht erreicht (§ 511 Abs. 2 Nr. 1), ist das Rechtsmittel unzulässig, es sei denn, das erstinstanzliche Gericht hat die Berufung zugelassen. Dasselbe gilt, wenn die Berufung schon bei Einlegung auf die Prozesskosten beschränkt wird (§ 99 Abs. 1).286 Wird die Berufung unbeschränkt eingelegt287 und dann in der Begründungsschrift ein ein- 68 geschränkter Antrag angekündigt, liegt hierin nur ein vorläufiges Nichtweiterverfolgen des Rechtsmittels.288 Es handelt sich weder um einen teilweisen Rechtsmittelverzicht (§ 515)289 noch um eine Teilrücknahme der Berufung (§ 516) oder der Klage.290 Der endgültige Umfang der Berufung ergibt sich erst aus dem Antrag, der am Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht verlesen wird, da der Antrag bis dahin noch erweitert werden kann.291 Daher braucht sich der Berufungskläger eine spätere Erweiterung seines Antrags auch nicht vorzubehalten.292 Der gegenteiligen Ansicht,293 die mit Ablauf der Begründungsfrist eine Teilrechtskaft des Urteils hinsichtlich des vom Antrag nicht erfassten Teils annimmt und eine Erweiterung der Berufungsanträge auch im Rahmen der fristgerecht beigebrachten Gründe für nicht möglich hält, kann nicht gefolgt werden. Über die Berufung ist – wenn nicht ausnahmsweise gemäß § 522 entschieden wird – mündlich zu verhandeln (§§ 525, 128 Abs. 1). Der in der Berufungsbegründung enthaltene Sachantrag hat damit ebenso wie Klageantrag nur einen vorbereitenden Charakter. Eine Erweiterung der Berufung ist selbst dann noch möglich, wenn die Sache nach Aufhebung und Zurückverweisung durch das Revisionsgericht wieder an das Berufungsgericht gelangt, da hierdurch das Verfahren in die Lage vor Erlass des aufgehobenen Urteils zurückversetzt wird.294 Die Berufung darf nicht als unzulässig verworfen werden, solange die Berufungssumme noch erreicht werden kann.295 Der Berufungsbeklagte erhält demgemäß bis dahin auch

283 284 285 286 287

Vgl. KG NJW 1983, 291. BGHZ 7, 143, 144 = NJW 1952, 1295; BGH NJW 1961, 1115 = VersR 1961, 428. BGHZ 7, 143, 145 = NJW 1952, 1295. RG JW 1926, 253; RG WarnRspr 1926, Nr. 22; zweifelhaft insoweit LG Mannheim NJW 1974, 505, 506. Zum Fall, dass ein Rechtsmittel unter dem Vorbehalt der Erweiterung zunächst nur für einen Teilbetrag eingelegt wird, vgl. BGHZ 7, 143 = NJW 1952, 1295. 288 BGHZ 12, 53, 67 = NJW 1954, 554; BGH FamRZ 1986, 254, 256; BGH NJW-RR 1998, 572; BGH NJW-RR 2005, 714; OLG München NJW 1966, 1082; a. A. Grunsky NJW 1966, 1393 ff.; Musielak/Voit/Ball Rdn. 24 („Berufung ist nur in diesem Umfang eingelegt“). 289 BGH NJW 1958, 343 = VersR 1958, 171; BGH WM 1985, 144; BGH NJW-RR 1988, 66 (zur Revision); BGH LM § 553 ZPO Nr. 5; LM § 536 ZPO Nr. 9. 290 BGH NJW-RR 1989, 1276, 1277; Batsch NJW 1974, 299, 301 mit krit. Anm. Karmansin NJW 1974, 982; a. A. Musielak/Voit/Ball Rdn. 24; MünchKomm/Rimmelspacher Rdn. 35. 291 RGZ 56, 31, 34; 130, 229: BGHZ 12, 52, 67 = NJW 1954, 554; BGH NJW 1961, 1115 = VersR 1961, 428; BGH NJW 1985, 3079 = JurBüro 1985, 1018; BGH MDR 1988, 217; BGHZ 91, 154, 159 = NJW 1984, 2831; BGH NJW-RR 1998, 572; BGH NJW-RR 2005, 714 = MDR 2005, 796; BGH NJW 2005, 3067 (zur Anschlussberufung). 292 BGH NJW-RR 1998, 572. 293 Stein/Jonas/Althammer § 511 Rdn. 38 u. § 520 Rdn. 54 m. w. N. 294 RGZ 129, 224, 225; BGH NJW 1963, 444. 295 BGH NJW 1983, 1063 = JurBüro 1983, 217; BGH NJW-RR 2012, 662 = MDR 2012, 932; missverständlich insoweit BGH BB 1976, 815. 225

Gerken

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keine Verlustigkeitserklärung (§ 516 Abs. 3 Satz 1).296 Er kann allerdings wegen des nicht angegriffenen Teils einen Antrag nach § 537 stellen. Steht dagegen endgültig fest, dass der Antrag die Berufungssumme nicht übersteigt, wird die Berufung unzulässig, soweit die Beschränkung auf Willkür297 des Berufungsklägers beruht. Hat er dagegen seinen Antrag nur der veränderten Lage angepasst, etwa weil sich ein Teil der Klageforderung nach Einlegung der Berufung erledigt hat, wird die Zulässigkeit hiervon nicht berührt (§ 4 Abs. 1 Satz 1 1. Hs). 69 Neben der Frage des Rechtsmittelverzichts oder etwaigen Teilrücknahme ist zu prüfen, ob die Berufung für den später mit der Erweiterung einbezogenen Teil fristgerecht begründet worden ist. Nur wenn die Erweiterung im Rahmen der Anfechtungsgründe liegt, die in der Begründungsschrift angegeben sind, wird sie hiervon mitumfasst.298 Dies ist in der Regel der Fall, wenn bei einem einheitlichen Streitgegenstand ein höherer Betrag oder wegen einer später eingetretenen Veränderung ein anderer Gegenstand oder das Interesse gefordert wird (§ 264 Nr. 2 u. 3). Daher ist eine nach Ablauf der Begründungsfrist vorgenommene Erhöhung der Klage oder der Übergang zum Schadensersatz in aller Regel unproblematisch, soweit sich die Erweiterung im Rahmen der mit der Berufungsbegründung vorgebrachten Anfechtungsgründe bewegt.299 Bei einem quantitativ abtrennbaren Teil des Streitgegenstands hängt die Entscheidung davon ab, wie die Berufung im Einzelnen begründet worden ist. Ist z. B. eine mehrere Schadensposten umfassende Klage insgesamt abgewiesen worden und hat der Kläger mit seinem Berufungsantrag zunächst nur einige der Schadensposten geltend gemacht, kann er seine Berufung später ohne weiteres auf die übrigen Posten erstrecken, wenn sich die Berufungsbegründung gegen einen Abweisungsgrund richtet, der für alle Schadensposten gleichermaßen gilt. Das gilt auch dann, wenn in der Berufungsbegründung vorsorglich zu den Schadensposten Ausführungen gemacht worden sind, auf die der Berufungsantrag erst später erstreckt wird.300 Befasst sich die Begründung dagegen nur mit einzelnen Schadensposten, weil z. B. der Haftungsgrund außer Streit ist, kann die Berufung nicht mehr auf andere Positionen erweitert werden. Geht es um einzelne Positionen einer Rechnung, muss sich die Berufungsbegründung bei einer Klagabweisung im ersten Rechtszug mit allen Positionen befassen. Andernfalls sind spätere Rügen ausgeschlossen. Bleiben die angegriffenen Positionen unterhalb der Berufungssumme, ist die Berufung unzulässig.301 Betrifft das angefochtene Urteil verschiedene Streitgegenstände, kann ein vom Antrag nicht erfasster Gegenstand nur dann einbezogen werden, wenn er auf demselben Lebenssachverhalt beruht und die bereits vorgebrachten Gründe auch für ihn gelten. Das Gleiche gilt für die nachträgliche Erweiterung der Berufung auf die Entscheidung über eine Widerklage.302 70 Unabhängig von den vorstehenden Grundsätzen gestattet die Rechtsprechung eine Erweiterung der Berufung nach Ablauf der Begründungsfrist, wenn nachträglich Umstände eintreten, die die Erhebung einer Abänderungsklage erlauben würden.303 Liegen die Voraussetzungen für eine Abänderungsklage vor, ist es dem Berufungsbeklagten gemäß § 524 Abs. 2 Satz 3 auch nach Ablauf der für ihn maßgeblichen Frist im Wege der Anschlussberufung möglich, den Streit auf die Abänderungsgründe zu erstrecken. Es ist ein Gebot der Waffengleichheit und zugleich der Verfahrensökonomie, dass dies auch für den Berufungskläger gelten muss. Dagegen besteht

296 RG JW 1937, 2226. 297 RGZ (GS) 168, 355, 360; BGHZ 1, 29; BGH NJW 1966, 598 = MDR 1966, 308. 298 RG JW 1912, 298, 299 (zur Revision); BGHZ 12, 52, 68 = NJW 1954, 554; BGH NJW 1961, 1115; BGH NJW 1983, 1063 = MDR 1983, 388; BGH NJW 1985, 3079 = JurBüro 1985, 1018; zum Scheidungsverbundurteil vgl. OLG Koblenz FamRZ 1990, 769. 299 BGH NJW-RR 2005, 714 = MDR 2005, 796; BGHZ 181, 98 = NJW 2009, 3722. 300 BGH NJW 1996, 2425. 301 BGH NJW-RR 2008, 584 = MDR 2008, 225. 302 S. hierzu BGH NJW 1985, 3079 = JurBüro 1985, 1018 u. BGH NJW-RR 1998, 572. 303 BGH NJW 1985, 2029 = MDR 1985, 747 (Unterhaltsanspruch); NJW 1987, 1024 = MDR 1987, 39 (Familienverbundsache); ihm folgend Musielak/Voit/Ball Rdn. 24; a. A. Stein/Jonas/Althammer Rdn. 54. Gerken

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kein Grund, eine nachträgliche Erweiterung der Berufung auch für ähnliche Konstellationen zu gestatten, wie etwa beim Vorliegen der Voraussetzungen für eine Vollstreckungsabwehrklage oder für eine Restitutionsklage (§ 580)304 bzw. dann, wenn ein Grund für eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand305 für die Versäumung der Berufungsbegründungsfrist gegeben ist. In diesen Fällen muss der Berufungskläger darauf verwiesen werden, die jeweiligen verfahrensrechtlichen Schritte einzuleiten. Erfasst die Begründung den nachträglich einbezogenen Teil der Entscheidung nicht, ist die 71 Berufung insoweit unzulässig und zu verwerfen (§ 522 Abs. 1).306 Dies wird allerdings regelmäßig erst im Endurteil geschehen. Da sich – abgesehen vom Fall des Rechtsmittelverzichts – der Umfang der Anfechtung 72 erst aus den in der mündlichen Verhandlung gestellten Anträgen ergibt, wird die Rechtskraft der angefochtenen Entscheidung (§ 705) ohne Rücksicht auf eine Beschränkung des Rechtsmittelantrags in ihrer Gesamtheit gehemmt, also auch bezüglich des nicht angegriffenen Teils.307 Die Gegenansicht,308 die eine Teilrechtskraft für den vom Antrag nicht erfassten Teil annimmt, steht nicht im Einklang mit § 537 Satz 1. Denn wenn dieser Teil sofort rechtskräftig werden würde, müsste die Entscheidung nicht insoweit für vorläufig vollstreckbar erklärt werden. Die Hemmung geht so weit, dass die Berufung sogar noch nach einer Zurückverweisung der Sache durch das Revisionsgericht (§ 563 Abs. 1 Satz 1) erweitert werden kann.309 Voraussetzung ist allerdings, dass die Berufungsbegründung auch diesen Teil der erstinstanzlichen Entscheidung erfasst. Ist mit der Erweiterung der Berufung zugleich eine Erweiterung des Klageantrags ver- 73 bunden, gelten §§ 525, 264 bzw. bei einer damit verbundenen Änderung der Klage §§ 533, 263. Die Klageerhöhung oder die Umstellung auf das Interesse ohne Änderung des Klagegrunds (§ 264 Nr. 2, 3) ist jederzeit möglich, und zwar auch nach Ablauf der Begründungsfrist.310 Allerdings muss der neue Antrag in einer § 253 Abs. 2 Satz 2 entsprechenden Weise begründet werden.

3. Berufungsgründe a) Einführung. § 520 Abs. 3 Satz 2 korrespondiert mit §§ 513 Satz 1, 529 Abs. 1. Während §§ 513, 74 529 den Umfang dessen regeln, was das Berufungsgericht prüfen darf, beschreibt § 520 Abs. 3 Satz 2 die formalen und inhaltlichen Anforderungen an die Begründung, die der Berufungskläger zur Rechtfertigung seines Rechtsmittels vorzulegen hat. Die Berufungsgründe können im rechtlichen und/oder tatsächlichen Bereich liegen. Der Berufungskläger kann geltend machen, das erstinstanzliche Gericht habe gegen formelles oder materielles Recht verstoßen, es habe den ihm unterbreiteten Sachverhalt falsch beurteilt oder das Berufungsgericht müsse aufgrund der im zweiten Rechtszug geltend gemachten neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel zu einer anderen Entscheidung kommen. Absolute Berufungsgründe kennt das Gesetz – anders bei der Revision (§ 547) – nicht. Als Verfahrensrügen kommen alle Rügen in Betracht, die auch für die Revision erheblich sind.

304 305 306 307

A. A. Musielak/Voit/Ball Rdn. 25. BGH NJW-RR 1989, 962 = FamRZ 1989, 1064. Vgl. BGH NJW-RR 2008, 584 = MDR 2008, 225. RGZ 56, 31, 34; BGHZ 7, 143, 144 = NJW 1952, 1295; BGH LM § 519 ZPO Nr. 41; BGH LM § 546 Nr. 14 (für die Revision); OLG München NJW 1966, 1082. 308 Stein/Jonas/Grunsky, 21. Aufl., § 519 Rdn. 49. 309 BGH MDR 1968, 135. 310 BGH VersR 1965, 141; BGH VersR 1987, 411 = MDR 1987, 318; BGH MDR 1988, 658 = FamRZ 1988, 603. 227

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Mit der Neufassung des § 520 sind die formalen Anforderungen an die Berufungsbegründung nicht verschärft, sondern sogar etwas herabgesetzt worden.311 Während § 519 Abs. 3 Nr. 2 a. F. die „bestimmte Bezeichnung der im Einzelnen anzuführenden Gründe der Anfechtung“ gefordert hat, genügt nach § 520 Abs. 2 Nr. 3 für die Rechtsrüge die „Bezeichnung der Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergibt“. Eine Verschärfung der Anforderungen an die Begründung wäre auch nicht angebracht. Der Gesetzgeber darf den Zugang zu einer Instanz nicht unnötig durch formale Erfordernisse erschweren. Die rechtlichen Ausführungen des erstinstanzlichen Gerichts muss das Berufungsgericht zudem aus anderen Gründen unabhängig von den jeweiligen Berufungsrügen unbeschränkt überprüfen können. Im Sinne der Straffung des Verfahrens wäre es zwar denkbar gewesen, die Prüfung des Berufungsgericht hinsichtlich der festgestellten Tatsachen oder im Bereich einer Wertung (Höhe eines Schmerzensgeldes, Haftungsquote) zu beschränken. Führt der Berufungskläger insoweit keinen Angriff, kann er auch nicht erwarten, dass das Gericht diese bereits entschiedenen Fragen wieder aufgreift. Hierbei geht es aber in Wahrheit nicht um die Frage, wie die Berufungsbegründung beschaffen sein muss, um das Zulässigkeitserfordernis der Berufungsbegründung zu erfüllen, sondern allein darum, in welchem Umfang das Berufungsgericht das erstinstanzliche Urteil überprüfen darf bzw. muss. Dies ist an anderer Stelle geregelt (§§ 513, 529). Als Mindestvoraussetzung gilt, dass die Berufungsbegründung auf den zur Entscheidung anstehenden Streitfall zugeschnitten ist und erkennen lässt, welche konkreten Gründe tatsächlicher oder rechtlicher Art nach Meinung des Berufungsklägers das angefochtene Urteil als unrichtig kennzeichnen und welche Gesichtspunkte er ihm entgegenstellen will.312 Die Ausführungen können sich auf die wesentlichen Gesichtspunkte beschränken.313 Gründe, die im Urteil nicht erwähnt werden, brauchen nicht angesprochen zu werden.314 Eine schlüssige oder sachlich zutreffende Begründung wird nicht vorausgesetzt.315 76 Andererseits reichen aber formelhafte Sätze oder allgemeine Wendungen316 („das Urteil ist völlig unhaltbar“ bzw. „unzutreffend“), eine allgemein gehaltene Angabe von Richtpunkten, nach denen das erstinstanzliche Urteil überprüft werden soll,317 Textbausteine,318 Zitate aus Schriftsätzen für andere Prozesse319 oder ein allgemeiner Hinweis auf eine Rechtsnorm320 bzw. eine Literaturstelle321 für eine ordnungsgemäße Berufungsbegründung nicht aus. Das gilt auch in einfachen Streitfällen322 und selbst dann, wenn der Sachverhalt unstreitig ist und sich das Urteil nur mit einer einzigen Rechtsfrage befasst, zu der der Berufungskläger bereits in erster Instanz Stellung genommen hatte.323 Ebensowenig kann sich der Berufungskläger auf allgemein 75

311 BT(-Drucks.) 14/7722 S. 95; BGH MDR 2003, 1192. 312 RGZ 144, 6 = JW 1934, 1782; BGHZ 7, 170, 173 = NJW 1953, 259; BGH LM § 519 ZPO Nr. 59; BGH VersR 1977, 1004; BGH VersR 1984, 790; BGH NJW 1990, 1184 u. 2628; BGH NJW-RR 1992, 383; BGH NJW 2000, 1863; BGH NJW 2013, 174; BGH NJW-RR 2015, 511 = MDR 2015, 416; BGH NJW-RR 2016, 80 = MDR 2016, 350; BGH 29.9.2020 – VI ZB 92/ 19 –, juris. 313 BGH VersR 1980, 580. 314 BGH NJW-RR 2006, 499; BGH NJW 2020, 1114. 315 BVerfG NJW-RR 2002, 135; BGH VersR 1964, 949; BGH VersR 1977, 152; BGH WM 1979, 619; BGH NJW 1991, 1106 = WM 1991, 127, 128; BGH NJW-RR 1992, 1340, 1341; BGH NJW 2003, 2532; BGH NJW-RR 2012, 440. 316 RGZ 144, 7 = JW 1934, 1782; BGH NJW-RR 1998, 354, 355; BGH NJW-RR 2015, 756. Negativbeispiele in BGH NJW 1995, 1559 u. 1560, NJW 2000, 1576 u. NJW-RR 2002, 209 = NJW 2002, 1578. 317 BGH VersR 1976, 588. 318 BGH NJW-RR 2008, 1308 = MDR 2008, 994; OLG Köln 18.8.2020 – 15 U 171/19 –, juris. 319 BGH NJW-RR 2008, 1308 = MDR 2008, 994. 320 BGH NJW 1995, 1559 = MDR 1995, 1063. 321 BGH NJW 1977, 1080. 322 BGH NJW-RR 1998, 354, 355. 323 RGZ 145, 131, 134; BGH NJW 1959, 885 = VersR 1959, 359; BGH NJW 1981, 1620 = VersR 1981, 531; BGH NJW-RR 1991, 1186; BGH NJW 1994, 1481. Gerken

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gehaltene Floskeln, wie „gerügt wird die rechtliche und tatsächliche Würdigung“,324 „das angefochtene Urteil ist unhaltbar und rechtsirrig“325 beschränken. Wählt er den Weg über § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4, muss er zusätzlich die Tatsachen benennen, die es nach seiner Ansicht rechtfertigen, dass die neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel zuzulassen sind. Das Berufungsgerichts orientiert sich bei seiner Prüfung in erster Linie an der Begründung. 77 Gebunden ist es hieran allerdings nicht. Das Berufungsgericht muss in sachlicher Hinsicht die Rechtsauffassung des Erstrichters auch dann überprüfen, wenn der Berufungskläger lediglich die tatsächlichen Feststellungen (Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 oder 4) angreift. Wird nur eine rechtliche Rüge erhoben, hat das Berufungsgericht zwar grundsätzlich keinen Anlass, die tatsächlichen Feststellungen des erstinstanzlichen Gerichts erneut aufzugreifen, da § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3, 4 für eine neue Tatsachenprüfung entweder die Bezeichnung der konkreten Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Tatsachenfeststellungen oder die Angabe der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel fordert und andernfalls eine Bindung besteht (§ 529 Abs. 1 Nr. 1; Einzelheiten § 529 Rdn. 43, 44).326 Die Rechtsrüge lässt sich aber nicht immer sauber trennen von einem Angriff gegen die tatsächlichen Feststellungen. So enthält z. B. die Verfahrensrüge, das erstinstanzliche Gericht habe gegen den Grundsatz des rechtlichen Gehörs verstoßen, es habe einen Beweisantrag übergangen oder seine Hinweispflichten gemäß § 139 verstoßen, stets zugleich einen Angriff auf die Tatsachenfeststellungen im Sinne von § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3.327 Geht es um allgemeine Geschäftsbedingungen,328 den Gesellschaftsvertrag einer Publikumskommanditgesellschaft,329 die Satzung einer Kapitalgesellschaft,330 die eines Vereins331 oder die einer Stiftung,332 kann es sich abhängig vom räumlichen Geltungsbereich der Bestimmungen entweder um Rechtsnormen oder um schlichte Vertragsbestimmungen handeln. Sind sie nicht als Rechtsnormen zu behandeln, ist ihre Auslegung Tatfrage, so dass nur ein Angriff gemäß § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 oder 4 in Betracht kommt. Das Berufungsgericht muss daher stets prüfen, ob die vom Berufungskläger aufgezeigte Rechtsverletzung zugleich Anhaltspunkte enthält, die Zweifel an der Richtigkeit der Tatsachenfeststellungen des erstinstanzlichen Gerichts im Sinne von § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 begründen. Anders ist es dagegen bei der Beweiswürdigung. Greift der Berufungskläger die Bewertung einer erstinstanzlichen Beweisaufnahme nicht an und beschränkt er sich mit seiner Berufungsrüge auf reine Rechtsfragen, hat das Berufungsgericht keinen Anlass, von sich aus die erstinstanzlichen Tatsachenfeststellungen wieder aufzugreifen.333 Dasselbe gilt, wenn erstinstanzliche Beweisantritte übersehen oder nicht vollständig ausgeschöpft worden sind. Führt der Berufungskläger hiergegen keinen Angriff, kann das Berufungsgericht davon ausgehen, dass dieser Punkt in zweiter Instanz nicht weiterverfolgt wird. § 529 Abs. 2 Satz 1 erfordert eine konkrete Rüge, soweit hierin gleichzeitig ein Verfahrensfehler liegt (allgemein zum Erfordernis der Berufungsrüge bei Verfahrensfehlern im Bereich der Tatsachenfeststellung s. § 529 Rdn. 40 ff.). Tatfragen, die das erstinstanzliche Gericht nicht behandelt hat, können im zweiten Rechts- 78 zug erneut Bedeutung erlangen, wenn eine rechtliche Rüge durchgreift. Ist z. B. die Klage als unschlüssig abgewiesen worden und bekämpft der Kläger mit seiner Berufung die Rechtsauffas324 325 326 327 328 329 330 331 332 333

BGH VersR 1978, 182; LAG Hamburg MDR 1971, 428. BFH NJW 1977, 1080. BGH NJW 2003, 2531 = MDR 2003, 1192; BGH NJW-RR 2014, 760 = MDR 2014, 741. BGH NJW 2014, 2797 = MDR 2014, 1081. BGHZ 7, 365, 368; BGHZ 112, 204 = NJW 1991, 36. BGHZ 64, 238 = NJW 1975, 1318. BGHZ 9, 279, 281; BGH MDR 1954, 734 = LM § 549 ZPO Nr. 25. BGHZ 47, 172, 179; BGHZ 21, 370. BGH NJW 1957, 708. A. A. BGHZ 158, 269, 275 = NJW 2004, 1876; BGHZ 162, 313 Rdn. 9 = NJW 2005, 1583 (Pflicht des Berufungsgerichts zur erneuten Tatsachenprüfung von Amts wegen auch ohne Berufungsangriff); kritisch Unberath ZZP 120 (2007), 323, 340 u. Lechner NJW 2004, 3993 ff. Zur Kritik an dieser Rechtsprechung s. § 529 Rdn. 44; zur Bedeutung für das Urteil s. § 540 Rdn. 16. 229

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§ 520

Drittes Buch – Rechtsmittel

sung des erstinstanzlichen Gerichts, ist es selbstverständlich, dass er für den Fall, dass das Berufungsgericht seiner Ansicht folgt, seine erstinstanzlichen Beweisangebote aufrechterhalten will. Er braucht sie nicht ausdrücklich zu wiederholen. Sie gelten – wie der übrige Vortrag auch – in zweiter Instanz fort.334 Einer Bezugnahme auf den erstinstanzlichen Vortrag bedarf es hierzu nicht (zur Bedeutung einer derartigen Bezugnahme s. Rdn. 91 ff.). 79 Der Berufungskläger kann noch nach Ablauf der Begründungsfrist weitere Gründe nachtragen, selbst wenn er sich zunächst auf eine der möglichen Begründungsarten beschränkt hat. Sein Rechtsmittel ist nicht etwa insoweit unzulässig. Er kann seine Ausführungen noch nach Ablauf der Begründungsfrist ergänzen und sogar zu einer anderen Begründungsart überwechseln,335 sofern für einen der Fälle des § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2–4 eine frist- und formgerechte Begründung vorliegt. Die Neuregelung in § 520 Abs. 3 enthält keine Verschärfung gegenüber der früheren Rechtslage.336 Es ist sogar unschädlich, wenn der Berufungskläger in der Begründung ausdrücklich erklärt, dass er auf neuen Vortrag verzichte. Werden allerdings nach Fristablauf neue Tatsachen, Beweismittel und Beweiseinreden geltend gemacht, gelten die Einschränkungen aus §§ 296 Abs. 1, 530.337 Rechtsausführungen sind – wie sonst auch – dagegen jederzeit möglich. 80 Die Zulässigkeit der Berufung wird nicht dadurch berührt, dass der Berufungskläger einzelne oder alle Berufungsgründe später fallen lässt338 oder dass sich ein Grund im weiteren Verfahrensablauf erledigt.339 Eine „Rücknahme“ der Berufungsgründe ist nicht möglich. Liegt eine formgerechte Berufungsbegründung vor, ist damit der Weg für eine unbeschränkte Überprüfung der Entscheidung eröffnet. Die Grenzen setzen insoweit die Anträge und §§ 513 Abs. 1, 529.

b) Die einzelnen Berufungsgründe 81 aa) Rechtsverletzung (Abs. 3 Satz 2 Nr. 2). Gemäß Nr. 2 kann der Berufungskläger sein Rechtsmittel mit der Rüge begründen, das erstinstanzliche Urteil beruhe auf einer Rechtsverletzung. Hierzu muss er die Umstände bezeichnen, die die Rechtsverletzung begründen sollen. Die Rüge kann formelles oder materielles Recht betreffen. Die Beachtung besonderer Formalien fordert das Gesetz insoweit nicht.340 Die Formulierung in § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2b) (§ 554 Abs. 3 Nr. 3b a. F.) hat der Gesetzgeber für das Berufungsrecht nicht übernommen. Die strengen formellen Anforderungen, die insbesondere für die ordnungsgemäße Erhebung einer Verfahrensrüge im Revisionsrecht gelten, sind für die Berufungsbegründung nicht maßgeblich. Fehlt also bei der Rüge, das erstinstanzliche Gericht habe Sachvortrag, Beweisantritte oder Beweisergebnisse nicht zur Kenntnis genommen, die Angabe der Blattzahl oder die genaue Bezeichnung des Schriftsatzes oder der Protokollstelle, begründet dies keinen formalen Fehler der Berufungsbegründung.341 Diese Angaben kann der Berufungskläger nachtragen, wenn sie sich nicht schon ohnehin aus den Akten erschließen. Die Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die Entscheidung ergibt, sind die rechtlichen Gesichtspunkte, die der Berufungskläger subjektiv für geeignet halten darf, die Rechtsverletzung zu begründen. Ob sie durchgreifen, ist für die Ordnungsgemäßheit der Berufungsbegründung und damit für die Zuläs334 BVerfGE 60, 305, 309 = NJW 1982, 1636; BGH NJW 2007, 3070. 335 RGZ 109, 89 = JW 1924, 1859; RGZ 125, 33, 34; Volkmar JW 1933, 2427, 2429; a. A. Schellhammer MDR 2001, 1141, 1143.

336 337 338 339 340 341

Vgl. BT(-Drucks.) 14/4722, 95; BGH NJW 2003, 2531 = MDR 2003, 1192. OLG München 28.6.2007 – 19 U 2398/07 –, juris. BGHZ 95, 222 = NJW 1985, 2828. BGH FamRZ 2005, 193 (Heilung des mit der Berufung gerügten Verfahrensfehlers). BGH NJW-RR 2003, 1580; BGH NJW-RR 2015, 1532 = MDR 2016, 112. BGHZ 158, 269 = NJW 2004, 1876, 1878 mit Anm. Stackmann NJW 2004, 1838; Gaier NJW 2004, 2041, 2043; a. A. Ball NZM 2002, 409, 413; zur Revision vgl. allerdings BGHZ 14, 205, 209 = NJW 1954, 1522. Gerken

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Abschnitt 1. Berufung

§ 520

sigkeit der Berufung ohne Belang.342 Es reicht, wenn die Umstände irgendwie geeignet sind, die Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung in Zweifel zu ziehen. Die Angabe einer bestimmten Rechtsvorschrift ist weder notwendig343 noch hinreichend. Inhaltslose Redewendungen genügen dagegen nicht. Die allgemeine Rüge, der Tatbestand der angefochtenen Entscheidung gebe einen „vollkommen falschen Sachverhalt wieder“ oder „die Berufung richtet sich gegen die ungenügende Sachverhaltsdarstellung“,344 kann schon deswegen die Berufung nicht begründen, weil der Tatbestand gemäß § 314 Satz 1 Beweis für das mündliche Vorbringen liefert und bei etwaigen Unrichtigkeiten ein Antrag gemäß § 320 Abs. 1 gestellt werden muss.345 Die Begründung muss auch bei der Rüge einer Rechtsverletzung auf den zur Entscheidung stehenden Streitfall zugeschnitten sein. Der Berufungsführer muss seine Rechtsauffassung der des erstinstanzlichen Gerichts entgegensetzen. Die Floskel, das „materielle Recht ist verletzt“, ist weder im Berufungs noch im Revisionsverfahren beachtlich. Dasselbe gilt für eine pauschale Verweisung auf die erstinstanzlichen Ausführungen346 oder die allgemein gehaltenen Erklärungen, die Auffassung des erstinstanzlichen Gerichts sei „falsch“ oder die Anwendung einer bestimmten Vorschrift sei „rechtsirrig“, sofern dies nicht konkret ausgeführt wird.347 Ebensowenig reichen allgemeine Wendungen über die Entwicklung des Rechts aus.348 Mindestanforderung ist, dass der Berufungskläger erkennen lässt, dass er die Begründung des angefochtenen Urteils zur Kenntnis genommen hat und er sich kritisch hiermit auseinandersetzt. Hieran fehlt es, wenn der Berufungskläger das tragende rechtliche Argument349 in der angefochtenen Entscheidung nicht angreift und eine Rechtsansicht bekämpft, die im Urteil gar nicht vertreten wird.350 Allerdings muss dabei beachtet werden, dass es dem Berufungskläger keineswegs verwehrt ist, an seiner bereits in erster Instanz dargelegten Rechtsauffassung festzuhalten und diesen Standpunkt bei seinem Angriff gegen das Urteil zu erneuern. Da der Sinn der Berufung darin besteht, dem Berufungskläger die Überprüfung der Rechtsansicht des erstinstanzlichen Gerichts durch das Berufungsgericht zu ermöglichen, dürfen an das Erfordernis zur Konkretisierung des Berufungsangriffs keine zu strengen Anforderungen gestellt werden.351 Das Recht ist verletzt, wenn eine Rechtsnorm nicht oder nicht richtig angewendet worden 82 ist. Insoweit gelten dieselben Grundsätze wie im Revisionsrecht. Auf die Kommentierung zu § 546 kann Bezug genommen werden. Gesetz im Sinne dieser Vorschrift sind auch Rechtsverordnungen, die auf einer gesetzlichen Ermächtigung beruhen, Gewohnheitsrecht,352 Verwaltungsvorschriften,353 sofern es sich nicht um reine Dienstanweisungen innerer Art handelt, Rechtssätze in Staatsverträgen, soweit diese nationales Recht geworden sind354 und die Normen des Völkerrechts. Im Gegensatz dazu stehen die Bestimmungen, die nicht den Charakter von Rechtssätzen haben, wie die Verkehrssitte, Handelsbräuche oder Erfahrungssätze. Geht es nicht um eine Rechtsverletzung, sondern in Wahrheit um eine fehlerhafte Tatsachenbewertung, handelt 342 BGH NJW-RR 2003, 1580; BGH NJW-RR 2012, 440 = MDR 2012, 244; BGH NJW 2012, 3581; BGH NJW-RR 2014, 760 = MDR 2014, 741; BGHZ 204, 251 = NJW 2015, 1458. 343 BGH NJW 2006, 142. 344 OLG Hamm 3.9.2014 – I-11 U 123/13 –, juris. 345 BGH NJW-RR 2016, 396 = BauR 2016, 711. 346 BGH NJW 2013, 174; BGH NJW-RR 2015, 511 = MDR 2015, 416; BGH NJW-RR 2020, 503 = MDR 2020, 626 Rdn. 5; eine Wiederholung bereits dargelegter rechtlicher Argumente ist dagegen ausreichend – BGH NJW 2018, 2894 = MDR 2018, 1142. 347 OLG Köln 4.5.2017 – 6 U 172/16 –, juris; KG 1.10.2018 – 26 U 99/17 –, juris. 348 RG DR 1941, 1854. 349 BGH NJW-RR 2019, 180 = MDR 2019, 243. 350 BGH NJW-RR 2019, 937; s. a. BGH 22.1.2019 – XI ZB 9/18 –, juris. 351 Vergl. BGH NJW 2018, 2894 = MDR 2018, 1142 mit Anm. Schwenker jurisPR-PrivBauRn 11/2018 Anm. 5 u. Dastis jurisPR-BGHZivilR 16/2018 Anm. 2. 352 BGH NJW 1965, 1862. 353 BGH MDR 1970, 210. 354 BGHZ 32, 76. 231

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§ 520

Drittes Buch – Rechtsmittel

es sich um eine Rüge im Sinne von § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3. Diese ist zwar ebenso als Berufungsgrund geeignet, eröffnet dem Berufungsgericht aber nur eine eingeschränkte Prüfungsmöglichkeit (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). 83 Eine Verfahrensrüge reicht zur Begründung der Berufung aus.355 Die Umstände, die die Verfahrensrüge begründen sollen, sind zu bezeichnen, es sei denn, der Verfahrensverstoß ergibt sich direkt aus dem Urteil. Geht es um gerichtsinterne Vorgänge und kann der Berufungskläger mangels näherer Kenntnis hierzu nicht weiter vortragen, muss er darlegen, was er zur Aufklärung unternommen hat.356 Wird geltend gemacht, das Berufungsgericht habe Tatsachenvorbringen oder Beweisangebote verfahrensfehlerhaft übergangen, ist diese Rüge auch dann statthaft, wenn dieses Vorbringen nicht anhand der Fundstellen in den Schriftsätzen bezeichnet wird. Die strengen Anforderungen, die der BGH an die Revisionsbegründung stellt,357 gelten nicht für die Berufungsbegründung.358 Der Berufungskläger muss mit der Verfahrensrüge im Ergebnis eine sachliche Änderung der Entscheidung anstreben. In der Regel ist davon auszugehen, dass er sein sachliches Begehren aus der ersten Instanz weiterverfolgt.359 Zur Ermittlung seines Rechtsschutzziels ist dabei auf den gesamten Inhalt der Begründungsschrift und nicht nur auf den Antrag abzustellen. Allein der Umstand, dass lediglich ein Antrag auf Aufhebung und Zurückverweisung gestellt wird, führt daher noch nicht ohne weiteres zur Unzulässigkeit. Bringt der Berufungskläger zum Ausdruck, dass die Entscheidung letztlich richtig und nur das vorausgegangene Verfahren fehlerhaft sei, ist die Berufung allerdings unzulässig und zu verwerfen.360 Hat der Erstrichter seinerseits nur formal entschieden, kann sich der Berufungskläger darauf beschränken, diese formalen Erwägungen anzugreifen. Ist die Klage als unzulässig abgewiesen worden, reicht es also aus, wenn in der Berufungsbegründung nur die für die Entscheidung maßgebliche Prozessbedingung behandelt wird.361 Hat der Erstrichter einen Einspruch als unzulässig verworfen (§ 341 Abs. 1), muss im Hinblick auf § 538 Abs. 2 Nr. 2 nur dargelegt werden, weshalb der Einspruch zulässig war. Fehlt andererseits dieser Angriff, ist die Berufung unzulässig, weil sich die Begründung nicht mit dem (allein) tragenden Argument des erstinstanzlichen Urteils auseinandersetzt.362 Hat der Erstrichter durch ein technisch zweites Versäumnisurteil (§ 345) entschieden, genügt es im Hinblick auf § 538 Abs. 2 Nr. 6, wenn der Berufungskläger im Einzelnen begründet, dass ein Fall der schuldhaften Versäumung nicht vorgelegen habe (§ 514 Abs. 2 Satz 1; zu den Einzelheiten s. Rdn. 109). 84 Der Berufungskläger muss die Umstände benennen, aus denen sich die Erheblichkeit der Rechtsverletzung für die angefochtene Entscheidung ergibt.363 Auch insoweit werden keine besonderen formalen Anforderungen gestellt. Es genügt, wenn sich die Entscheidungserheblichkeit unmittelbar und zweifelsfrei aus dem Prozessstoff entnehmen lässt.364 Insbesondere ist es – im Gegensatz zum Revisionsrecht – für die Verfahrensrüge nicht erforderlich, dass konkrete Tatsachen (vgl. § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2b) angegeben werden, die den Mangel ergeben. Es reichen solche Umstände, die der Berufungskläger subjektiv für geeignet halten darf, um eine Kausalität zu begründen. Allein der Hinweis auf die Normen genügt allerdings nicht. Wird z. B. eine Verletzung der §§ 139, 279 Abs. 3 oder ein sonstiger Verfahrensverstoß gerügt, der die tatsächlichen Grundlagen der angefochtenen Entscheidung berührt, ist anzugeben, was der Beru355 BGH VersR 1976, 727; OLG Düsseldorf OLGZ 1966, 430, 432, wonach eine Verfahrensrüge ausreichend sein soll, wenn ein Prozessurteil angegriffen wird. 356 Zur Revision s. BGH NJW 1986, 2115 = MDR 1986, 829 u. BGH NJW 1992, 512. 357 BGHZ 14, 205. 358 BGHZ 158, 269 = NJW 2004, 1876. 359 BGH VersR 1985, 1164; OLG Düsseldorf NJW-RR 2003, 136. 360 OLG München OLGZ 1978, 486 = VersR 1978, 1027. 361 OLG Düsseldorf OLGZ 1966, 431. 362 BGH NJW-RR 2007, 1363. 363 BGH NJW-RR 2003, 1580. 364 BGH NJW 2012, 3581 = MDR 2012, 1362; BGH NJW 2015, 1458 = MDR 2015, 911; BGH 12.2.2020 XII ZB 445/19 –, juris. Gerken

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fungskläger bei Erfüllung der richterlichen Aufklärungspflicht vorgetragen hätte und weshalb das Ersturteil in Anbetracht dieses Vortrags falsch ist.365 Hat das erstinstanzliche Gericht nach Ansicht des Berufungsklägers einen Zeugenbeweis übergangen, muss er angeben, welche Tatsachen der Zeuge hätte bekunden sollen. Der allgemein gehaltene Angriff, der Erstrichter habe es unterlassen, Akten anderer Verfahren beizuziehen, reicht nicht aus, wenn nicht zugleich vorgetragen wird, was sich hieraus konkret ergeben soll.366 Stützt sich die Berufung auf einen Verfahrensverstoß, der geeignet ist, einen absoluten Revisionsgrund im Sinne von § 547 zu schaffen, erübrigt sich ein Vortrag zur Ursächlichkeit. Sie wird ebenso wie bei der Revision vermutet. Liegt die schriftliche Begründung des Urteils 5 Monate nach der Verkündung nicht vor, ist das Urteil als „nicht mit Gründen versehen“ im Sinne von §§ 538 Abs. 2, 547 Nr. 6 anzusehen.367 In diesem Fall kann sich der Berufungskläger darauf beschränken, eben dies als prozessordnungswidrig zu rügen.368 Weitergehende Gründe kann der Berufungskläger in diesem Fall gar nicht benennen, da ihm das Urteil noch nicht vorliegt. Geht es dem in einem Urkundenprozess vorbehaltlos verurteilten Beklagten mit der Berufung lediglich darum, dass ihm die Ausführung seiner Rechte im Nachverfahren vorbehalten bleibt, bedarf es keiner weiteren Begründung, weil sich diese bereits aus dem Rechtsschutzziel selbst ergibt.369 Bei der Begründung der Berufung mit einer Verfahrensrüge hängt die Zulässigkeit des Rechtsmittels nicht davon ab, ob der Verfahrensfehler zwischenzeitlich geheilt worden ist.370 Dies ist ausschließlich eine Frage der Begründetheit der Berufung.

bb) Angriff gegen die erstinstanzlichen Tatsachenfeststellungen (Abs. 3 Satz 2 Nr. 3). 85 Neben oder statt der Rechtsverletzung kann der Berufungskläger gemäß Nr. 3 rügen, das erstinstanzliche Gericht habe die für die Entscheidung maßgeblichen Tatsachen nicht bzw. nicht vollständig aufgeklärt oder es habe die erhobenen Beweise fehlerhaft gewürdigt und sei aus diesem Grund zu einer falschen Entscheidung gekommen. Vielfach wird in dem Angriff gemäß Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 zugleich eine Verfahrensrüge (s. oben Rdn. 77; § 538 Rdn. 16 ff.) enthalten sein. Greift sie durch, liegt bereits eine Rechtsverletzung vor, die ohnehin in aller Regel – unabhängig von den Angriffen gegen die getroffenen Feststellungen – eine neue Bewertung der Tatsachen nötig machen wird. Die rechtliche Schlussfolgerung, dass der in Rede stehende Verfahrensfehler zugleich konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit an den getroffenen Feststellungen begründet,371 ist daher nicht erforderlich, um eine Überprüfung des Urteils zu ermöglichen. Der Fehler in der Rechtsanwendung ist in diesem Fall vielmehr deckungsgleich mit dem bei der Tatsachenfeststellung. Eigenständige Bedeutung hat der Angriff gegen die Tatsachenfeststellungen daher vor allem dann, wenn die erstinstanzliche Beweiswürdigung angegriffen wird, also die wertende Betrachtung des erstinstanzlichen Tatsachenstoffs einschließlich einer etwaigen Beweisaufnahme (§ 286 Abs. 1 Satz 1). Das Gesetz fordert die Bezeichnung konkreter Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Tatsachenfeststellungen begründen. Insoweit korrespondiert § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 mit § 529 Abs. 1 Nr. 1. Es müssen die (tatsächlichen) Umstände mitgeteilt werden, die das Urteil aus Sicht 365 BGH NJW-RR 1988, 477, 478; BGH NJW-RR 2015, 511 = MDR 2015, 416; BGH 22.5.2014 – IX ZB 46/12 –, juris (Berufungsrüge, es handele sich in Anbetracht einer zuvor getroffenen positiven Entscheidung über Prozesskostenhilfe um eine Überraschungsentscheidung); BGH NJW 2016, 2890 = MDR 2016, 1106; OLG Frankfurt 16.11.2015 – 4 U 68/15 –, juris. 366 BGH LM § 519 ZPO Nr. 24. 367 BGH NJW 1987, 2446; BGH NJW 1991, 1547; BGH GemS NJW 1993, 2604. 368 BGH FamRZ 2004, 22; BGH NJW-RR 2005, 1086 = MDR 2005, 1127; BAGE 84, 140 = NJW 1996, 1431; KG MDR 2007, 795. 369 OLG Hamm MDR 1982, 415. 370 BGH FamRZ 2005, 193. 371 BGHZ 159, 254 = NJW 2004, 2828; BGHZ 159, 269 = NJW 2004, 1876 mit Anm. Wach/Kern NJW 2006, 1315; BGH NJW 2014, 2797 = MDR 2014, 1081. 233

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§ 520

Drittes Buch – Rechtsmittel

des Berufungsklägers in Frage stellen.372 Erforderlich ist eine inhaltliche Auseinandersetzung mit der angefochtenen Entscheidung. Ob sie ihrerseits überzeugend oder geeignet ist, Zweifel an den getroffenen Feststellungen zu wecken, ist ohne Belang.373 Weiter kommt es nicht darauf an, ob die Einwände tatsächlich objektivierbar sind oder ob sie nur die Möglichkeit einer unterschiedlichen Wertung aufzeigen.374 Ob dies der Fall ist, ist erst im Rahmen der Begründetheit der Berufung zu prüfen. § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 zwingt den Berufungskläger lediglich dazu, sich unter Berücksichtigung des in § 529 Abs. 1 Nr. 1 umschriebenen Prüfungsumfangs mit dem angefochtenen Urteil zu beschäftigen und sich dabei nicht mit leeren Floskeln zu begnügen. Nötig ist eine kritische Bewertung, die erkennen lässt, warum die einzelnen Feststellungen und die daraus abgeleiteten Schlussfolgerungen nach Meinung des Berufungsklägers nicht zutreffen.375 Nicht ausreichend ist es, wenn lediglich die einzelnen Punkte benannt werden, in denen das Urteil angegriffen wird. Ferner ist es nicht genügend, wenn nur das erstinstanzliche Vorbringen wiederholt wird376 oder wenn pauschal geltend gemacht wird, der Tatbestand des angefochtenen Urteils gebe den Parteivortrag nicht richtig wieder.377 Die Rüge, die Vernehmung der in erster Instanz benannten Zeugen werde ergeben, dass das angefochtene Urteil unrichtig sei378 oder eine bloße Bezugnahme auf erstinstanzlichen Vortrag379 ist ebenfalls nicht ausreichend. Dasselbe gilt für allgemein gehaltene Erklärungen, wie „gerügt wird die tatsächliche Würdigung“,380 „das angefochtene Urteil ist unhaltbar und rechtsirrig“381 oder „das erstinstanzliche Gericht hat die diesseitigen Beweisanträge als unbeachtlich angesehen und daher übergangen“.382 Soweit geltend gemacht wird, dass der Erstrichter zu widersprüchlichen Feststellungen gelangt sei, sind die einzelnen tatsächlichen Umstände zu bezeichnen. Wird ein Verstoß gegen die Lebenserfahrung gerügt, ist der Satz allgemeiner Lebenserfahrung zu umschreiben, auf den sich der Berufungskläger berufen will. Hat das erstinstanzliche Gericht nach Ansicht des Berufungsklägers einen bestimmten Vortrag übersehen oder einen Beweisantritt übergangen, muss er ihn konkret bezeichnen und darlegen, welche Feststellungen sich hieraus ergeben werden.383 Eine genaue Angabe der Fundstelle in den Schriftsätzen ist dabei nicht erforderlich (zur selben Situation bei der entsprechenden Verfahrensrüge s. oben Rdn. 83).384 Wird die Nichteinholung eines Sachverständigengutachtens geltend gemacht, muss sich der Berufungskläger konkret zu den hiermit korrespondierenden Tatfragen äußern. Die pauschale Rüge, das erstinstanzliche Gericht habe einen beantragten Sachverständigenbeweis nicht erhoben, reicht nicht aus.385 Der Berufungskläger braucht bei seinem Angriff gegen die erstinstanzlichen Feststellungen 86 sein früheres Vorbringen nicht zu wiederholen. Maßgeblich ist grundsätzlich der gesamte Akteninhalt. Sind Beiakten beigezogen, sind die Teile maßgeblich, auf die sich die Parteien ausdrücklich zur Ergänzung ihres Vortrags oder zu Beweiszwecken berufen haben.386 Dasselbe gilt für die zu den Schriftsätzen beigefügten Anlagen. Erstinstanzliche Beweisantritte gelten –

372 373 374 375 376 377 378 379

BGH NJW-RR 2014, 760 = MDR 2014, 741. BGH NJW 2012, 3581 = MDR 2012, 1362; BGH NJW-RR 2015, 1532 = MDR 2016, 112. Kritisch hierzu MünchKomm/Rimmelspacher Rdn. 52. BGH NJW-RR 1988, 507, 508 = MDR 1988, 400; BGH MDR 1990, 1003; NJW 1997, 1787. BAG NJW 2005, 1884. BGH NJW-RR 2016, 396 = BauR 2016, 711. BGH FamRZ 1970, 15. RG JW 1934, 2911; RGZ 143, 291, 293 = JW 1934, 1349; BGH NJW 1971, 807, 808 = ZZP 84 (1971), 443 mit krit. Anm. Schwab; OLG München 20.11.2015 – 10 U 1426/15 –, juris. 380 BGH VersR 1978, 182; LAG Hamburg MDR 1971, 428. 381 BGH NJW-RR 2002, 1578; BFH NJW 1977, 1080. 382 BGH NJW 1994, 1481. 383 BGHZ 158, 269 = NJW 2004, 1876, 1877 mit Anm. Stackmann NJW 2004, 1838. 384 BGHZ 158, 269 = NJW 2004, 1876. 385 BGH NJW-RR 2002, 209 = NJW 2002, 1578 (Ls). 386 BGH NJW-RR 2014, 903 = MDR 2014, 1168. Gerken

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wie der übrige Vortrag auch – grundsätzlich fort.387 Auch eine pauschale Bezugnahme wie „zur Ergänzung des Vortrags wird auf die früheren Schriftsätze einschließlich aller Beweisantritte verwiesen“ ist hierfür nicht erforderlich.388 Hierbei handelt es sich um eine inhaltsleere Floskel. Von ihr darf es nicht abhängen, was das Berufungsgericht zu berücksichtigen hat und was nicht. Anders ist es, wenn das erstinstanzliche Gericht einzelnen Beweisangeboten nachgegangen ist, andere aber für unerheblich gehalten hat. Rügt der Berufungskläger dies als fehlerhaft, muss er für eine ordnungsgemäße Berufungsrüge genau bezeichnen, welche konkreten Beweisantritte in zweiter Instanz aufrechterhalten bleiben sollen. Das Gleiche gilt, wenn er sich gegen die Beweiswürdigung wendet. Will er erreichen, dass die Beweisaufnahme ganz oder teilweise wiederholt wird, muss er die Beweismittel im Einzelnen angeben389 und ggf. den Beweisantritt wiederholen.390 Zweifel darüber, ob ein Beweisantritt aufrechterhalten bleiben soll, sind gemäß § 139 Abs. 1 Satz 1 zu klären.

cc) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel (Abs. 3 Satz 2 Nr. 4). Die Berufung kann nach 87 Nr. 4 ausschließlich auf neues Vorbringen gestützt werden.391 Bei diesem Angriff handelt es sich um eine selbständige Begründungsmöglichkeit und nicht nur um einen Unterfall der Feststellungsrüge gemäß Nr. 3.392 Mit der Rüge gemäß § 520 Abs. 3 S. 2 Nr. 3 macht der Berufungskläger geltend, das erstinstanzliche Gericht habe auf der Grundlage des ihm vorliegenden Tatsachenstoffs falsch entschieden. Mit der Rüge gemäß Nr. 4 führt er neuen Prozessstoff ein. Demgemäß ist es im Rahmen von Nr. 4 nicht erforderlich, dass sich der Berufungskläger mit den Gründen der angefochtenen Entscheidung auseinandersetzt.393 Es reicht die Darlegung, dass die Entscheidung in Anbetracht der in der Berufungsbegründung vorgetragenen neuen Tatsachen, Beweismittel und Beweiseinreden keinen Bestand haben kann. Daneben müssen die Tatsachen angegeben werden, die gemäß § 531 Abs. 2 eine Zulassung der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel gestatten.394 Diese Angabe ist auch dann erforderlich, wenn der Vortrag zu den neuen Angriffs- und Verteidigungsmitteln unstreitig ist.395 Allerdings handelt es sich insoweit nur um ein rein formales Erfordernis. Ob die Tatsachen tatsächlich die Zulassung des neuen Vorbringens rechtfertigen, ist eine Frage der Begründetheit des Rechtsmittels und für die Zulässigkeit ohne Belang. Dasselbe gilt für die nach § 531 Abs. 2 Satz 2 eventuell erforderliche Glaubhaftmachung.396 In Betracht kommen in erster Linie neue Tatsachen und Beweismittel, die der Berufungsklä- 88 ger im ersten Rechtszug noch nicht beibringen konnte. Das neue Vorbringen (zur näheren Bestimmung, was neues Vorbringen ist, s. § 531 Rdn. 20 ff.), kann sich auf ein bloßes Bestreiten einer in erster Instanz nicht ausdrücklich in Abrede genommenen Behauptung des Gegners,397 eine erstmals erhobene Verjährungseinrede oder die Vorlage einer für die Fälligkeit erforderli387 BVerfGE 60, 305, 309 = NJW 1982, 1636. 388 A. A. BVerfGE 36, 92, 99; BVerfGE 46, 315, 319 = NJW 1978, 413; nach der zuletzt genannten Entscheidung können sogar der Augenschein und der Sachverständigenbeweis hiervon abhängig sein, obwohl insoweit nicht einmal ein Beweisantrag nötig ist (§§ 144 Abs. 1, 273 Abs. 2 Nr. 4, 372 Abs. 1). 389 Allgemein zur Erneuerung unerledigter Beweisantritte auch Gehrlein MDR 2018, 443 ff. 390 Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 137 Rdn. 48. 391 BGH NJW-RR 2007, 934 = MDR 2007, 966; zu § 519 a. F. s. RGZ 143, 291, 294; BGH MDR 1967, 755 = LM § 519 ZPO Nr. 57. 392 A. A. MünchKomm/Rimmelspacher Rdn. 64. 393 BGH NJW-RR 2007, 934 = MDR 2007, 966; BGH NJW-RR 2019, 196 = MDR 2019, 241 (zu § 117 Abs. 1 FamFG); BAG MDR 2019, 1528; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 42. Zur früheren Rechtslage s. RGZ 143, 291, 294; BGH NJW 1967, 1863 = VersR 1967, 716; BGH NJW 1999, 3784. 394 BGH NJW-RR 2015, 465 = MDR 2015, 355. 395 BGH NJW-RR 2015, 465 = MDR 2015, 355. 396 MünchKomm/Rimmelspacher Rdn. 69. 397 BGHZ 12, 49, 51. 235

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chen Schlussrechnung beschränken. Das Gesetz fordert für die Zulassung des Vorbringens ausdrücklich einen Vortrag dazu, aus welchem Grund das neue Vorbringen zuzulassen ist (§ 531 Abs. 2). Diese Verpflichtung erfasst auch die Berufungsbegründung. Fehlt der Vortrag hierzu, ist die Berufung nicht ausreichend begründet und damit unzulässig.398 Das gilt auch dann, wenn das neue Vorbringen möglicherweise unstreitig wird.399 Das Berufungsgericht hat allein wegen dieser theoretischen Möglichkeit keinen Anlass, den Berufungsbeklagten zu einer Stellungnahme dahin aufzufordern oder einen Termin zur mündlichen Verhandlung anzuberaumen. Sind die für § 531 Abs. 2 erforderlichen Tatsachen vorgetragen aber inhaltlich nicht geeignet, die Zulassung der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel zu rechtfertigen, ist die Berufung unbegründet. Keine Angriffs- und Verteidigungsmittel sind der Angriff selbst (z. B. Erweiterung der Klage, Widerklage), die Konkretisierung des bereits geführten Angriffs,400 verfahrensrechtliche Anträge,401 Rechtsausführungen (die in jeder Lage es Verfahrens zu beachten sind), Hinweise auf allgemeine Erfahrungssätze, auf allgemein bekannte naturwissenschaftliche Zusammenhänge oder auf Schlussfolgerungen, die sich aus der allgemeinen Lebenserfahrung ergeben.402 Mit den neuen Angriffs- oder Verteidigungsmitteln muss der Berufungskläger sein erstins89 tanzliches Rechtsschutzziel zumindest teilweise weiterverfolgen.403 Denn die Berufung muss darauf abzielen, dass die sich aus dem angefochtenen Urteil ergebende Beschwer beseitigt wird (Vor § 511 Rdn. 31 ff.).404 Ist der Kläger mit einer Feststellungsklage abgewiesen worden, weil das Feststellungsinteresse fehlt, kann er den Mangel nicht dadurch beseitigen, dass er mit der Berufung zur Leistungsklage übergeht.405 Denn mit dem Wechsel zum Leistungsantrag erkennt er an, dass das erstinstanzliche Urteil richtig ist. Ist die Feststellungsklage dagegen als unbegründet abgewiesen worden, kann er in zweiter Instanz zur Zahlungs- oder Herausgabeklage überwechseln.406 Hiermit bekämpft er zugleich die Abweisung seines Feststellungsantrags. Wenn sich der neue Antrag auf dasselbe Rechtsverhältnis bezieht, liegt im Übergang von der Feststellungs- zur Leistungsklage nur eine gemäß § 264 Nr. 2 zulässige Klageerweiterung.407 Dasselbe gilt, wenn der Kläger in zweiter Instanz von der Auskunfts- zur Leistungsklage wechselt.408 Ohne weiteres möglich ist es, dass der Kläger nach Abweisung einer Zahlungsklage mit der Berufungsbegründung zur Stufenklage übergeht.409 Damit verfolgt er in einer erweiterten Form seinen Zahlungsantrag weiter, auch wenn hierüber erst in der dritten Stufe zu entscheiden ist. Das Gleiche gilt, wenn er seine Ansprüche in erster Instanz nur mit einem Feststellungsantrag geltend gemacht hatte.410 Unbedenklich ist auch eine Antragsänderung in den Fällen des § 264 Nr. 3, wenn sie auf Umständen beruht, die nach Erlass des angefochtenen Urteils eingetreten sind.411 Es ist daher möglich, dass eine Vollstreckungsgegenklage mit der Berufung auf Rückzahlung des inzwischen vollstreckten Betrags umgestellt wird.412 Ist die im Wege des Rück398 399 400 401 402 403 404

A. A. (Berufung ist unbegründet): OLG Oldenburg 12.7.2016 – 5 U 62/16 –, juris und Voraufl. BGH NJW-RR 2015, 465 = MDR 2015, 355. BGH NJW 2013, 1367 = MDR 2013, 262 (nähere Aufgliederung der bereits geltend gemachten Klageforderung). OLG Köln NJW-RR 2009, 569. BGH NJW 2015, 1239. BGH NJW-RR 2002, 1435 = MDR 2002, 1085; BGHZ 155, 21 = NJW 2003, 2172; BAG NJW 2005, 1884. BGHZ 85, 140, 142 = NJW 1983, 172 = FamRZ 1982, 1198; BGH NJW-RR 1987, 124, 125; BGH NJW 1988, 2540, 2541 = VersR 1988, 859; BGH NJW-RR 1988, 959 = WM 1988, 883; BGH NJW 2011, 3653 = MDR 2011, 1371; BAG NJW 2017, 748; OLG Hamm NJW-RR 2001, 142. 405 BGH NJW 1988, 827, 828 = VersR 1988, 417; OLG Köln NJW-RR 1990, 1085; a. A. BGH NJW 1994, 2098 = MDR 1994, 825; OLG Frankfurt NJW-RR 1987, 1536. 406 BGH NJW-RR 1987, 249. 407 BGH NJW 1985, 1784 = WM 1984, 1653; BGH NJW 1992, 2296; BGH NJW-RR 1996, 1020, 1021. 408 BGHZ 52, 169 = NJW 1969, 1486. 409 So zutreffend OLG Karlsruhe FamRZ 1987, 607. 410 BGH NJW 1994, 2896. 411 Vgl. hierzu Schneider MDR 1987, 811 f. 412 Schleswig-Holsteinisches OLG NJW-RR 1992, 192 = MDR 1991, 669. Gerken

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Abschnitt 1. Berufung

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tritts herausverlangte Kaufsache nach Erlass des erstinstanzlichen Urteils weiterveräußert worden, kann der Kläger mit seiner Berufung zum Schadensersatz übergehen.413 Ist der Kläger in erster Instanz mit einem Widerrufsbegehren gescheitert, kann er nicht im Wege der Berufung zu einem Unterlassungsanspruch übergehen,414 da er mit dem Unterlassungsantrag einen neuen Anspruch verfolgt. Dagegen bestehen keine Bedenken, wenn der Kläger im zweiten Rechtszug von einer Leistungsklage auf Unterhalt zu einer Abänderungsklage gemäß § 323 übergeht. Denn das Begehren auf Zahlung von Unterhalt, mit dem der Kläger im ersten Rechtszug gescheitert ist, wird – wenn auch in veränderter prozessualer Form – in zweiter Instanz weiterverfolgt.415 Ein Wechsel im Streitgegenstand liegt auch dann nicht vor, wenn eine Werklohnklage im ersten Rechtszug mangels Prüffähigkeit der Schlussrechnung gescheitert ist und der Kläger mit der Berufungsbegründung eine neue Schlussrechnung vorlegt.416 Allerdings handelt es sich hierbei um ein neues Angriffsmittel, dass nur unter den Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 berücksichtigt werden kann. Unzulässig ist dagegen die Berufung, wenn die gegen einen Rechtsanwalt gerichtete Regressklage in erster Instanz mit dem Vorwurf begründet worden ist, er habe den Vorprozess fehlerhaft geführt, und nunmehr im zweiten Rechtszug der Ersatzanspruch nur darauf gestützt wird, dass er vom Vorprozess hätte abraten müssen.417 Macht der in erster Instanz abgewiesene Kläger sein ursprüngliches Begehren nur noch mit 90 einem Hilfsantrag geltend und verfolgt er mit dem Hauptantrag einen neuen Anspruch, wird hierdurch die Berufung nicht unzulässig. Zwar muss die Berufung darauf abzielen, die sich aus dem erstinstanzlichen Urteil ergebende Beschwer zu beseitigen. Die Berufung kann daher nicht allein mit einem neuen Anspruch begründet werden. Mit dem weiter verfolgten Hilfsantrag macht der Kläger aber geltend, dass er die Abweisung seines ursprünglichen Klageantrags nicht hinnehmen will und die Verfolgung des neuen Anspruchs nicht sein alleiniges Ziel ist.418 Die Berufung ist auch nicht teilweise unzulässig, soweit es um den neuen Hauptantrag geht.419 Denn die mit dem Hilfsantrag zulässige Berufung kann dazu genutzt werden, den neuen Anspruch einzuführen (§ 533 Rdn. 6). Allerdings müssen die Zulassungsvoraussetzungen gemäß § 533 vorliegen. Sonst darf sich das Berufungsgericht nicht sachlich mit dem neuen Anspruch befassen. Hierbei handelt es sich allerdings nicht um eine Frage der Zulässigkeit der Berufung. Zur Berufungsbegründung bei erstinstanzlichem Hilfsvortrag s. Rdn. 105 ff.

c) Einzelfragen zur Begründung aa) Bezugnahmen. Mit einer Bezugnahme auf erstinstanzliches Vorbringen kann die Beru- 91 fung grundsätzlich nicht begründet werden.420 Die häufig verwendete Formel, der gesamte erstinstanzliche Vortrag einschließlich der Beweisantritte werde wiederholt, ist unbeachtlich (zur Bedeutung der Bezugnahme für die Einbeziehung des erstinstanzlichen Vortrags s. Rdn. 96).421 Eine pauschale Bezugnahme unter Wiederholung des erstinstanzlichen Tatsachenvortrags bzw. 413 BGH NJW 1990, 2683 = VersR 1990, 1134, wo allerdings unnötigerweise darauf abgestellt wird, dass der Kläger schon im ersten Rechtszug zumindest hilfsweise Schadensersatz gefordert habe; ebenso E. Schneider MDR 1987, 811, 812. 414 BGH NJW 1994, 1404 = VersR 1994, 1446. 415 BGH NJW 2001, 2259. 416 BGH MDR 2002, 1390. 417 BGH MDR 2011, 1371. 418 BGH NJW-RR 1994, 1404 = VersR 1994, 1446 (dort auch zur inzwischen aufgegebenen Auffassung des IX. Zivilsenat in NJW 1999, 2118; BGH NJW 2001, 226, 227 = MDR 2001, 408; zum Fall, dass der Kläger seinen neuen Hauptantrag gegen einen anderen Beklagten richtet s. BGH NJW 1996, 320. 419 A. A. BGH NJW-RR 1996, 765 = MDR 1996, 1066; BGH NJW 2001, 226, 227 = MDR 2001, 408. 420 BGH NJW-RR 2018, 386 = MDR 2018, 170; Zöller/Heßler Rdn. 27; allgemein großzügiger MünchKomm/Rimmelspacher Rdn. 70 ff. 421 BGHZ 35, 103 = NJW 1961, 1458 mit Anm. Johannsen LM § 286 E ZPO Nr. 8; s. aber auch BVerfG MDR 1969, 545. 237

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§ 520

Drittes Buch – Rechtsmittel

der dortigen Rechtsausführungen stellt schon deswegen keine ordnungsgemäße Begründung dar, weil die Berufungsbegründung eine Auseinandersetzung mit dem angefochtenen Urteil erfordert und der Berufungskläger mitteilen muss, aus welchen Gründen er das Urteil für falsch hält.422 Ebenso wie bei vorbereitenden Schriftsätzen423 reicht es nicht aus, wenn zur Begründung lediglich pauschal auf beigefügte Anlagen verwiesen wird. Andererseits dürfen jedoch keine übertriebenen formalen Anforderungen gestellt werden. Ist eine Partei im ersten Rechtszug mit ihren rechtlichen Argumenten nicht durchgedrungen, kann es ausreichen, wenn sie ihre bereits vorgetragenen Argumente lediglich wiederholt.424 Dem Berufungsanwalt ist es grundsätzlich nicht gestattet, zur Begründung auf fremde 92 Schriftsätze zu verweisen. Das gilt auch dann, wenn sie als Anlage der Begründungsschrift beigefügt werden oder dem Berufungsgericht bereits vorliegen. Denn die Berufungsbegründung muss das Ergebnis seiner eigenen Prüfung sein. So ist z. B. die Bezugnahme auf ein Prozesskostenhilfegesuch, das von der Partei selbst oder von einem Dritten gefertigt worden ist, nicht zulässig.425 Dasselbe gilt für ein der Begründung beigefügtes Rechtsgutachten,426 das die Partei zur Prüfung der Erfolgsaussichten der Berufung in Auftrag gegeben hat, oder für ein privates Sachverständigengutachten über eine für die Entscheidung bedeutsame Tatfrage.427 Der Mangel kann nicht dadurch behoben werden, dass der Berufungsanwalt erklärt, er habe das Gutachten überprüft und mache sich den Inhalt ausdrücklich zu eigen.428 Ebenso kann die Berufung nicht dadurch begründet werden, dass der Berufungsanwalt auf eine Begründungsschrift, die ein nicht postulationsfähiger Dritter eingereicht hatte, Bezug nimmt und diese „genehmigt“.429 Zwar ist es grundsätzlich möglich, einen Legitimationsmangel durch Genehmigung zu heilen und damit eine von einem Unbefugten vorgenommene Prozesshandlung wirksam werden zu lassen. Dies kann aber nur für solche Prozesshandlungen gelten, die sich in einer einfachen Erklärung erschöpfen, nicht aber für die Berufungsbegründung, die eine inhaltliche Auseinandersetzung erfordert und das geistige Werk des Berufungsanwalts sein muss. Im Übrigen kann es nicht angehen, dass es für die Wirksamkeit der Prozesshandlung einen Unterschied machen soll, ob der Berufungsanwalt erklärt, er nehme auf einen fremden Schriftsatz Bezug oder aber er genehmige ihn. Soweit man entgegen der hier vertretenen Auffassung eine Genehmigung zulassen will, so wirkt sie jedenfalls nicht zurück. Wird sie nach Ablauf der Begründungsfrist erklärt, kann der Zulässigkeitsmangel hierdurch nicht geheilt werden.430 Eine Ausnahme von dem grundsätzlichen Verbot der Verweisung gilt nur für Streitgenos93 sen. Werden zwei in erster Instanz als Gesamtschuldner verurteilte Streitgenossen im Berufungsverfahren von zwei verschiedenen Prozessbevollmächtigten vertreten, genügt es, wenn einer von beiden die Berufung ordnungsgemäß begründet und der andere hierauf verweist, soweit die Begründung des angefochtenen Urteils für beide Streitgenossen einheitlich ist und beide dieselben Angriffe geltend machen wollen.431 Denn in diesem Sonderfall wäre es eine sinnlose 422 RGZ 143, 291, 292; 145, 131; BGH VersR 1968, 367; BGH NJW 1993, 3333, 3334; BGH NJW 1998, 3126; BGH NJW 2018, 2894 = MDR 2018, 1142 mit w. N; OLG Düsseldorf 15.4.2015 – I-14 U 2/15 –, juris.

423 BGH NJW-RR 2004, 639; BGH NJW 2016, 3092. 424 BGH NJW 2018, 2894 = MDR 2018, 1142. 425 RGZ 117, 168, 169 (z. Revisionsbegründung); RGZ 145, 269, 270; RG HRR 1936, 1369; 1942, 171; BGHZ 7, 170 = NJW 1953, 259 mit Anm. Johannsen LM § 519 ZPO Nr. 9; BGH NJW 1981, 1620 = VersR 1981, 531; BGH NJW 1993, 3333, 3334; BGH NJW-RR 1994, 569; a. A. MünchKomm/Rimmelspacher Rdn. 72. 426 RGZ 146, 250, 255 = JW 1935, 1577. 427 RGZ 146, 250, 253; BGH VersR 1957, 642; BGH MDR 1963, 483 = VersR 1963, 368; a. A. MünchKomm/Rimmelspacher Rdn. 72. 428 RGZ 164, 390, 396. 429 A. A. BGHZ 111, 339 ff. = NJW 1990, 3085, 3087; BGH FamRZ 1993, 695; zur Berufungsschrift s. BGH NJW-RR 1999, 855. 430 Vgl. BGH NJW 1990, 3085 = 1991, 131 unter Hinweis darauf, dass in der Genehmigung einer fristgebundenen Prozesshandlung eine Neuvornahme liegen kann. 431 RGZ 152, 316, 319. Gerken

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Abschnitt 1. Berufung

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Förmelei, wenn man von dem anderen Anwalt eine Wiederholung der für seine Partei gleichermaßen geltenden Berufungsgründe fordern würde. Allgemein zur Berufungsbegründung bei Streitgenossen s. Rdn. 21 ff. Zulässig ist die Bezugnahme auf solche Schriftsätze, die den formellen Anforderungen des 94 § 520 Abs. 3 Satz 2 genügen, auch wenn sie nicht zur Begründung der Berufung eingereicht worden sind.432 Der Berufungsanwalt kann daher auf einen bereits vorliegenden Antrag auf Einstellung der Zwangsvollstreckung433 oder auf Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe für die Berufung verweisen,434 soweit der Schriftsatz von ihm selbst oder einem anderen zugelassenen Anwalt unterzeichnet ist435 und der Schriftsatz eine Auseinandersetzung mit den Gründen der angefochtenen Entscheidung enthält.436 Erforderlich ist, dass sich die Verfahrenslage nicht geändert hat und keine Unklarheiten verbleiben, in welchem Umfang das Urteil tatsächlich angegriffen wird.437 Unter den gleichen Voraussetzungen ist die Bezugnahme auf einen Schriftsatz gestattet, der für ein Parallelverfahren438 oder ein vorausgegangenes Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gefertigt worden ist. Der Schriftsatz muss aber dem Berufungsgericht bereits vorliegen oder in Abschrift beigefügt werden (zur Frage, unter welchen Voraussetzungen in diesem Fall von einer ordnungsgemäßen Unterzeichnung der Berufungsbegründung auszugehen ist, s. Rdn. 13). Voraussetzung ist eine äußere oder zumindest inhaltliche Verbindung beider Schriftstücke. Andernfalls liegt auch dann keine ordnungsgemäße Begründung vor, wenn die Parallelsache bei demselben Spruchkörper anhängig ist und dieselben Parteien und Anwälte beteiligt sind.439 Weiterhin unterliegt es keinen Bedenken, wenn in der Berufungsbegründung zur Erläuterung oder Ergänzung des Vortrags auf eine in der Anlage beigefügte Forderungsaufstellung, eine von der Partei stammende Rechnungszusammenstellung440 oder eine Urkunde441 Bezug genommen wird. Der Inhalt muss nicht in den Schriftsatz aufgenommen und ausdrücklich wiederholt werden.442 Etwaige Versäumnisse der Begründung können hiermit jedoch nicht nachgebessert werden. Hat das Berufungsgericht durch eine mit Gründen versehene Entscheidung Prozesskosten- 95 hilfe für die zweite Instanz bewilligt, kann zur Begründung der Berufung hierauf verwiesen werden. Denn eine darüber hinausgehende Auseinandersetzung mit dem angefochtenen Urteil kann vom Berufungskläger nicht erwartet werden.443 Nach der Rechtsprechung des BVerfG und des BGH soll die Bezugnahme unabhängig von 96 der Frage, ob sie zur Begründung der Berufung gestattet ist, aus einem anderen Grund Bedeutung haben. Das BVerfG444 sieht in der allgemeinen Bezugnahme auf den Streitstoff der ersten Instanz grundsätzlich einen Anlass zur Prüfung, ob der Berufungskläger einen Beweisantrag, den er nicht ausdrücklich wiederholt hat, in zweiter Instanz aufrecht erhalten will. Versäume das Berufungsgericht, insoweit eine Klarstellung herbeizuführen, könne hierdurch der An432 433 434 435

RG JW 1936, 3048; BGH NJW-RR 1989, 184; BGH NJW-RR 1994, 569. RGZ 145, 175. BGH NJW 2008, 1740 = MDR 2008, 705; RGZ 145, 266, 268; BGH NJW-RR 1989, 184 = FamRZ 1989, 269. RG JW 1936, 814; BGH LM § 519 ZPO Nr. 5; im Fall, dass der Anwalt die Prozesskostenhilfe beantragt hatte, als er noch nicht zugelassen war, wird man ebenfalls eine Bezugnahme gestatten können. Zur Notwendigkeit der eigenhändigen Unterzeichnung s. BGH MDR 1959, 281. 436 BGHZ 13, 244, 248 = NJW 1954, 1566; BGH VersR 1966, 193; BGH VersR 1977, 1004; BGH VersR 1985, 67, 68. 437 RGZ 145, 266, 268. 438 BGH NJW 2010, 3661. 439 BGH VersR 1966, 193 = MDR 1966, 665; BGH VersR 1977, 1004; BGH VersR 1985, 67, 68; a. A. für den Fall, dass in mehreren gleichgelagerten Kündigungsschutzsachen Berufungen eingelegt werden und diese an dieselbe Kammer des LAG gelangen, BAG MDR 1965, 943. 440 BGH NJW 1993, 1866 = MDR 1993, 684. 441 BVerfG NJW 1974, 133; 1987, 485; 1992, 495. 442 BGH MDR 1993, 684. 443 Der Entscheidung BGH NJW 1993, 3333, 3334 ist daher im Ergebnis zuzustimmen. 444 BVerfG NJW 1974, 133; 1987, 485; BVerfGE 60, 305 = NJW 1982, 1636, 1637; BVerfG NJW 1992, 495. 239

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Drittes Buch – Rechtsmittel

spruch auf rechtliches Gehör verletzt sein. Nach Ansicht des BGH ist eine pauschale Bezugnahme jedenfalls dann von Bedeutung, wenn das Berufungsgericht einzelnen Beweisantritten aus dem erstinstanzlichen Vortrag nachgehe, andere aber ausklammere. In dem zuerst entschiedenen Fall445 hatte das Berufungsgericht einzelne Beweise aufgrund einer pauschalen Bezugnahme erhoben, einen anderen, ebenfalls schon in erster Instanz gestellten Beweisantrag dagegen als verspätet zurückgewiesen, weil er erst in einem nach Ablauf der Begründungsfrist eingereichten Schriftsatz erneuert worden war. In einer späteren Entscheidung446 hat der BGH die Pflicht zur Berücksichtigung aller Beweisanträge mit dem Argument begründet, das Berufungsgericht dürfe sich nicht widersprüchlich verhalten, indem es einzelnen Beweisanträgen nachgehe, anderen aber nicht. Diese Rechtsprechung überzeugt nicht. In allen genannten Fällen geht es in Wahrheit nicht um die Wirkungen einer pauschalen Bezugnahme, sondern (nur) um die ordnungsgemäße Anwendung der §§ 139, 273 Abs. 1, 2 Nr. 1 bzw. des Verspätungsrechts. Geht der Berufungskläger ersichtlich davon aus, dass er die erstinstanzlichen Beweisanträge in zulässiger Weise wiederholt hat und wird er in diesem Eindruck dadurch bestärkt, dass das Gericht einzelnen Anträgen nachgeht, ist ein rechtlicher Hinweis geboten, wenn das Berufungsgericht einen bestimmten Beweisantritt aus prozessualen Gründen nicht berücksichtigen will. Dieser Hinweis ist unabhängig davon erforderlich, ob eine Bezugnahme erklärt worden ist oder nicht. Denn die Frage, ob der Berufungskläger zu einer Klarstellung seines Vortrags zu veranlassen ist, kann nicht davon abhängen, ob eine derartige formelhafte und damit nichtssagende Erklärung vorliegt oder nicht. Die Partei, die solche salvatorische Erklärungen unterlässt und auf die zutreffende Anwendung des Prozessrechts vertraut, darf jedenfalls nicht schlechter gestellt werden als die Partei, die versucht, Lücken im Vortrag mit inhaltsleeren Floskeln zu schließen. Zur allgemeinen Einführung des erstinstanzlichen Vortrags ist eine Bezugnahme in der Begründungsschrift ohnehin nicht nötig, weil diese erst in der mündlichen Verhandlung geschieht (§§ 137 Abs. 2 u. 3, 525) und nicht davon abhängt, dass sie zuvor schriftsätzlich angekündigt wird.447

97 bb) Einheitlicher Streitgegenstand. Bei einem einheitlichen Streitgegenstand ist es grundsätzlich ausreichend, wenn der Berufungskläger einen einzelnen rechtlichen Grund anführt, der aus seiner Sicht geeignet ist, die angefochtene Entscheidung zu entkräften.448 Er muss sich nicht mit allen Rechtsfragen auseinandersetzen, die seinem Rechtsschutzziel entgegenstehen könnten. Es genügt, wenn sich die Berufungsgründe mit einem einzelnen, den gesamten Streitgegenstand betreffenden Streitpunkt befassen.449 Gesichtspunkte, die im Urteil nicht behandelt werden, braucht er nicht anzusprechen.450 Das gilt selbst dann, wenn sie Gegenstand der erstinstanzlichen Erörterungen waren. Ist die Berufung in dieser Weise wirksam begründet worden, ist damit der gesamte Streit in die zweite Instanz gebracht.451 Werden z. B. in einem klageabweisenden Urteil mehrere Anspruchsgrundlagen verneint, reicht es aus, wenn sich der unterlegene

445 BGH NJW 1987, 501, 502 = MDR 1987, 229. 446 BGH NJW-RR 1990, 831. 447 Zur Unbeachtlichkeit der pauschalen Bezugnahme in einem vorbereitenden Schriftsatz s. BVerfGE 36, 92, 99 = NJW 1974, 133 u. BVerfGE 60, 305 = NJW 1982, 1636, 1637. Beispiele für eine hinreichend konkrete Bezugnahme: BGH NJW-RR 2004, 639 = MDR 2004, 219; BGH NJW 2019, 1082 = MDR 2019, 182 mit Anm. Schwenker jurisPRPrivBauR 5/2019. 448 BGH NJW 1975, 1032 = VersR 1975, 571; BGH NJW 1984, 177, 178 = MDR 1984, 310; BGH NJW 2015, 3040 = MDR 2015, 1260. 449 BGHZ 95, 222 = NJW 1985, 2828; BGH NJW 1993, 2611 = MDR 1993, 743; BGH NJW 1994, 2289; BGH NJW 2002, 682, 683; BGH NJW 2012, 440 = MDR 2012, 244: Stein/Jonas/Althammer Rdn. 43. 450 BGH NJW 1975, 1032 = VersR 1975, 571; BGH NJW 1994, 2289, 2291. 451 OLG München WRP 1976, 393; Gilles AcP 177 (1977), 223; Mittenzwei MDR 1972, 468, 471. Gerken

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Abschnitt 1. Berufung

§ 520

Kläger in seiner Begründung nur mit einer dieser Anspruchsgrundlagen befasst.452 Die Berufung ist nicht etwa hinsichtlich der nicht angegriffenen Anspruchsgrundlage teilweise unzulässig.453 Denn wenn der im Streit stehende prozessuale Anspruch in zulässiger Weise in die zweite Instanz gebracht worden ist, hat sich das Berufungsgericht mit allen Anspruchsgrundlagen zu befassen, die den Anspruch stützen können, und zwar auch mit solchen, die im ersten Rechtszug nicht erörtert worden sind. Eine nur die Einrede der Verjährung betreffende Begründung des in erster Instanz unterlegenen Beklagten eröffnet den Weg für eine unbeschränkte neue sachliche und rechtliche Prüfung zum Grund und zur Höhe des Klageanspruchs.454 Scheitert der Kläger wegen dieser Einrede, baucht er ebenfalls nur die Ausführungen zu dieser Frage anzugreifen.455 Dringt er damit durch, ist damit die Prüfung des gesamten Prozessstoffs aus der ersten Instanz eröffnet. Hat der Beklagte in erster Instanz vergeblich ein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht, muss dieses Verteidigungsmittel in zweiter Instanz auch dann neu geprüft werden, wenn es in der Berufungsbegründung nicht gesondert erwähnt wird.456 Sind im angefochtenen Urteil mehrere Gründe angeführt, die jeweils unabhängig vonei- 98 nander die Entscheidung tragen (das angefochtene Urteil bejaht einen Herausgabeanspruch sowohl aus Vertrag als auch aus § 985 BGB; eine Schadensersatzklage wird abgewiesen, weil ein Schaden fehle und außerdem Verjährung eingetreten sei), ist die Begründung nur dann ordnungsgemäß, wenn sich der Berufungskläger mit sämtlichen Anspruchsgrundlagen bzw. allen Rechtsgründen auseinandersetzt, die die Entscheidung tragen.457 Die Begründung muss in diesem Fall alle Gesichtspunkte behandeln, es sei denn, der Angriff gegen den einen Abweisungsgrund beseitigt auch den anderen Abweisungsgrund.458 Denn nur dann ist sie geeignet, die das Ergebnis tragenden Erwägungen des Erstrichters zu entkräften. Voraussetzung ist, dass sich die Heranziehung mehrerer selbständiger Gründe hinreichend deutlich aus dem Urteil ergibt.459 Ferner müssen die verschiedenen Gründe gleichwertig und jeweils für sich allein geeignet sind, die Entscheidung zu rechtfertigen. Trägt ein Grund die Entscheidung nur zum Teil, genügt es, die übrigen anzugreifen. Weist also z. B. das erstinstanzliche Gericht die Klage mangels Fälligkeit und gleichzeitig wegen Verjährung ab, braucht sich der Berufungsangriff nur gegen die Verjährung zu richten.460 Denn der Gesichtspunkt der mangelnden Fälligkeit würde nicht eine vollständige Klageabweisung, sondern nur eine Abweisung als „zur Zeit unbegründet“ rechtfertigen. Beruht das erstinstanzliche Urteil auf Tatsachenfeststellungen und stützen mehrere Gesichtspunkte unabhängig voneinander die Entscheidung, muss jeder Punkt gesondert angegriffen werden.461 Allerdings kann unter Umständen ein einzelner Angriff geeignet sein, dem gesamten Urteil die Grundlage zu entziehen. Das ist z. B. der Fall, wenn der nur auf eine Begründung abzielende Angriff aus Rechtsgründen auch den anderen Abweisungsgrund

452 BGH NJW 1990, 1184 = MDR 1990, 712; BGH NJW 2015, 3040; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 43; MünchKomm/ Rimmelspacher Rdn. 43. 453 So aber OLG Rostock MDR 2015, 1386. 454 BGH NJW 1984, 177, 178 = MDR 1984, 310; BGH NJW 2015, 1684 = MDR 2015, 1093; s. auch OLG Köln WM 1991, 485, 486; MünchKomm/Rimmelspacher Rdn. 43. 455 BGH NJW 2015, 1684 = MDR 2015, 1093. 456 BGH NJW-RR 1986, 991, 992 = MDR 1986, 1021. 457 BGH NJW 1990, 1184; BGH NJW 1993, 3073, 3074; BGH NJW 1998, 3126; BGH NJW 2000, 1863; BGH NJW-RR 2006, 285; BGH NJW 2011, 2367; BGH NJW-RR 2013, 509, 510; BGH NJW-RR 2015, 511 = MDR 2015, 416; BGH NJW-RR 2015, 757 = VersR 2016, 480; BGH NJW-RR 2016, 1267 = MDR 2016, 1221; BGH NJW-RR 2016, 1269; BGH NJW-RR 2019, 180; BGH 23.10.2018 – III ZB 50/18 –, juris mit Anm. Haberland; BGH 11.2.2020 – VI ZB 54/19 –, juris; BGH NJW 2020, 2119 = MDR 2020, 875; OLG Stuttgart NJW 1969, 938; OLG Frankfurt NJW-RR 1997, 1427; OLG München NJWRR 2002, 1216; LAG Hamm MDR 1998, 622; Mittenzwei MDR 1972, 468 ff.; Schwab ZZP 84 (1971), 445. 458 BGH MDR 2018, 766. 459 BGH NJW-RR 2013, 509 = MDR 2013, 545; s. a. OLG Koblenz MDR 2012, 53. 460 BGHZ 143, 169 = NJW 2000, 590. 461 BGH NJW-RR 2016, 1267 = MDR 2016, 1221. 241

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§ 520

Drittes Buch – Rechtsmittel

zu Fall bringt.462 Wird in einem Arzthaftungsprozess die Abweisung der Klage in erster Linie mit dem Argument, ein Behandlungsfehler lasse sich nicht feststellen, und hilfsweise damit begründet, nach den sachverständigen Feststellungen fehle es auch an kausalen Beschwerden, genügt ein Berufungsangriff, mit dem die Kompetenz des Sachverständigen in Zweifel gezogen wird.463 Denn damit werden beide Begründungen erfasst. Werden im angefochtenen Urteil zwei Gründe genannt, die zur Abweisung der Klage führen können und wird das Urteil dann aber im Ergebnis nur auf einen der Gründe gestützt, genügt es, wenn dieser mit der Berufungsbegründung angegriffen wird.464 In dem Sonderfall, dass das erstinstanzliche Gericht die Klage sowohl als unzulässig als auch als unbegründet abgewiesen hat, reicht ein Angriff gegen die Verneinung der Zuläsigkeit.465 Denn durch die Ausführungen zur mangelnden Begründetheit wird die Entscheidung nicht getragen.466 Ähnliche Grundsätze gelten, wenn der Kläger für einen einheitlichen Zahlungsanspruch 99 mehrere, voneinander unabhängige Sachverhalte bzw. Rechtsgründe anführt.467 Begründet der Verkäufer seine Kaufpreisklage zusätzlich mit einem Wechsel, den der Käufer für die Kaufpreisschuld akzeptiert hat, und werden im erstinstanzlichen Urteil beide Ansprüche verneint, muss sich die Berufungsbegründung mit beiden Gesichtspunkten befassen. Denn es handelt sich um zwei Streitgegenstände, die beide eine Begründung erfordern. Zwar sind die Ansprüche miteinander verknüpft, da der Kläger den Betrag nur einmal fordern kann. Weil sie aber ein unterschiedliches rechtliches Schicksal haben können und die angefochtene Entscheidung für jeden der beiden Ansprüche in Rechtskraft erwachsen kann, muss der Berufungskläger angeben, welchen der Ansprüche er in die zweite Instanz bringen will. Stützt ein Patient im Arzthaftungsprozess seine Schadensersatzklage sowohl auf einen Behandlungsals auch auf einen Aufklärungsfehler, muss er bei Abweisung der Klage das Urteil hinsichtlich beider Gesichtspunkte angreifen.468 Wird in einem Wettbewerbsprozess ein Unterlassungsbegehren sowohl mit einer Wiederholungsgefahr wegen einer behaupteten Verletzungshandlung als auch mit einer Erstbegehungsgefahr wegen einer Erklärung des Beklagten im Rahmen der Rechtsverteidigung begründet, sind die Angriffe der Berufung gegen beide Gründe zu richten.469 Dasselbe gilt in einem arbeitsgerichtlichen Verfahren, wenn sowohl über die Wirksamkeit eines Aufhebungsvertrages als auch über einen Wiedereinstellungsanspruch gestritten wird.470 Eine Ausnahme ist lediglich in dem Sonderfall zu machen, dass in der angefochtenen Entscheidung einer der Klagegründe versehentlich nicht behandelt wird.471 In diesem Fall braucht sich die Begründung nur mit dem Klagegrund zu befassen, der im Urteil verneint wird.

100 cc) Teilbarer Streitgegenstand. Betrifft das angefochtene Urteil einen teilbaren Streitgegenstand (z. B. einen Zahlungsanspruch, der sich aus mehreren Einzelposten zusammensetzt oder 462 BGH NJW 2007, 1534. 463 BGH MDR 2002, 535. 464 OLG Koblenz MDR 2012, 53 (das Urteil verneint den Anspruchsgrund, lässt ihn dann aber offen und weist die Klage mangels Schadens ab). 465 BVerwG NVwZ 2019, 649. 466 Zur Unzulässigkeit einer gleichzeitigen Prozess- und Sachabweisung s. BGH NJW 1997, 2176 = MDR 1997, 746 Rdn. 20; BGH NJW-RR 2018, 974 = MDR 2018, 919 Rdn. 15. 467 BGH NJW 1968, 396, 397 = WM 1968, 96, 97; BGH NJW 1971, 807 = ZZP 84 (1971), 443 mit krit. Anm. Schwab (ein selbständiger Grund ergibt sich allerdings noch nicht daraus, dass die auf eine Vermögens- und weiterhin auf eine Schuldübernahme gestützte Klage zusätzlich damit begründet wird, der Beklagte sei Erbe des Hauptschuldners geworden). 468 BGH NJW-RR 2007, 414. 469 BGH NJW-RR 2006, 1044 = NJW 2006, 2630 (Ls). 470 BAG NJW 2008, 3372. 471 BGH MDR 2006, 704; RGZ 149, 202, 205. Gerken

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Abschnitt 1. Berufung

§ 520

einen Schadensersatzanspruch, der durch eine Haftungsquote begrenzt ist), werden aus demselben Sachverhalt mehrere Rechtsfolgen hergeleitet (z. B. Ansprüche auf Unterlassung, Widerruf und Zahlung eines Schmerzensgeldes aufgrund einer unerlaubten Handlung) oder stehen mehrere Ansprüche in einem Abhängigkeitsverhältnis (Hauptforderung und Verzugsschaden), ist zu differenzieren: Werden verschiedene Einzelansprüche aus einem einheitlichen Rechtsgrund verneint, 101 braucht sich die Begründung nur hiermit zu befassen.472 Decken sich die Anspruchsvoraussetzungen für verschiedene Ansprüche ganz oder teilweise, reicht es aus, wenn ein für alle Ansprüche geltender Rechtsgrund angegriffen wird.473 Dasselbe gilt im umgekehrten Fall, wenn der Beklagte unterliegt. Es genügt, wenn er den Anspruchsgrund bekämpft, der allen Einzelansprüchen gemeinsam zugrunde liegt. So erfasst z. B. die den Hauptanspruch betreffende Begründung auch den daneben geltend gemachten Verzugsschaden.474 Haftet der Beklagte sowohl für eigenes als auch für fremdes Beratungsverschulden, genügt die Rüge, der Kläger wäre einem zutreffenden Rat ohnehin nicht gefolgt.475 Wird der Beklagte aufgrund eines Verkehrsunfalls zur Zahlung von Schadensersatz verurteilt und begründet er seine Berufung nur mit einem Angriff gegen die Haftungsquote, hat sich das Berufungsgericht auch mit der Frage zu befassen, ob die einzelnen Schadensposten gerechtfertigt sind.476 Ist die Berufung in dieser Weise ordnungsgemäß begründet worden, kann der Berufungskläger noch nach Fristablauf Ausführungen zur Höhe der einzelnen Positionen nachtragen. Allerdings stellt sich dann die Frage der Verspätung (§ 530). Erreicht der Angriff gegen die Haftungsquote nicht die Berufungssumme, kann nach Ablauf der Begründungsfrist die Zulässigkeit der Berufung nicht dadurch erreicht werden, dass eine höhere Quote gefordert wird. Denn dieser Teil der Quote ist von der Begründung nicht gedeckt.477 Ist der Anspruchsgrund dagegen außer Streit, muss die Berufungsbegründung jede einzel- 102 ne Position behandeln, gegen die sich der Berufungskläger wenden will. Andernfalls ist die Berufung hinsichtlich des von der Begründung nicht umfassten Teils unzulässig.478 Erreichen die Positionen, für die das Rechtsmittel begründet worden ist, die Berufungssumme nicht und ist die Berufung auch nicht zugelassen worden, ist das Rechtsmittel insgesamt unzulässig. Eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ist bei einem derartigen Versäumnis nicht möglich.479

dd) Objektive Klagenhäufung. Dieselbe Situation wie bei einem teilbaren Streitgegenstand 103 besteht bei der objektiven Klagenhäufung. Ist über mehrere rechtlich selbständige Ansprüche entschieden worden, muss sich der Berufungskläger grundsätzlich für jeden Anspruch mit den tragenden Erwägungen des erstinstanzlichen Urteils auseinandersetzen.480 Andernfalls ist die Berufung teilweise unzulässig. Beruhen die einzelnen Gegenstände allerdings auf einem ein-

472 473 474 475 476 477 478

BGH NJW 1994, 2289; BGH NJW-RR 2001, 789; BGH NJW 2015, 1684 = MDR 2015, 1093 (Verjährung). BGH NJW 1998, 1399; BGH NJW-RR 2002, 208. BGH NJW 1992, 1898. BGH NJW-RR 2002, 208. A. A. KG DAR 1971, 237 u. 242. BGH MDR 2012, 932. BGHZ 22, 272, 278 = NJW 1957, 424 mit Anm. Johannsen LM § 519 ZPO Nr. 28; BGH NJW-RR 1992, 1340, 1341; BGH NJW 1997, 1309 = MDR 1997, 490; BGH NJW 1998, 1081; BGH NJW-RR 2007, 414; BGH NJW 2015, 3040 = MDR 2015, 1260; OLG Karlsruhe NJW 2018, 3655 (Abweisung der Klage hinsichtlich einzelner Positionen in einer sog. Punktesache); a. A. LG Würzburg 18.2.2020 – 42 S 2362/19 –, juris, das die Berufung insgesamt für unzulässig hält. 479 BGH NJW 1997, 1309 = MDR 1997, 490. 480 BGHZ 22, 272 = NJW 1957, 424 mit Anm. Johannsen LM § 519 ZPO Nr. 28; BGH WM 1977, 941; BGH NJW 1998, 602; Brandenburgisches OLG NJW-RR 2011, 603; zu Familiensachen s. BGH NJW-RR 2018, 386 = MDR 2018, 170; Hessisches LAG 17.6.2014 – 15 Sa 240/14 –, juris (objektive Klagehäufung, Widerklage); OLG Stuttgart 4.7.2019 – 14 U 95/19 –, juris. 243

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§ 520

Drittes Buch – Rechtsmittel

heitlichen Grund, reicht es aus, die Ausführungen des Erstrichters zu diesem Anspruchsgrund anzugreifen.

104 ee) Aufrechnung/Widerklage. Hat der Beklagte im ersten Rechtszug hilfsweise mit einer Gegenforderung aufgerechnet und ist er hiermit nicht durchgedrungen, muss er den auf die Aufrechnung entfallenden Teil der Entscheidungsgründe gesondert angreifen.481 Geschieht dies nicht, ist über seine Gegenforderung im Umfang der Klage rechtskräftig entschieden (§ 322 Abs. 2). Dasselbe gilt, wenn er die Entscheidung über die Klageforderung hinnimmt und sich mit seiner Berufung nur noch gegen die Nichtberücksichtigung seiner Aufrechnungsforderung wendet.482 In diesem Fall kann das Berufungsgericht das Bestehen der Klageforderung nicht mehr überprüfen. Hat der Beklagte Widerklage erhoben, ist für diesen Teil der Entscheidung ein gesonderter Berufungsantrag und grundsätzlich auch eine besondere Berufungsbegründung erforderlich. Die Begründung zur Entscheidung über die Klage umfasst die Entscheidung über die Widerklage nur dann, wenn Klage und Widerklage auf einem einheitlichen Lebenssachverhalt beruhen.483

105 ff) Hilfsantrag/Hilfsbegründung. Ist der Kläger mit einem Haupt- und einem Hilfsantrag abgewiesen worden, muss er sich in der Berufungsbegründung grundsätzlich mit beiden Ansprüchen befassen, wenn er sie in die zweite Instanz bringen will, und zwar unabhängig davon, ob die Entscheidung zum Hilfsantrag auf prozessualen oder auf sachlichen Gründen beruht.484 Denn es handelt sich um mehrere Klageansprüche, die jeder für sich eine Begründung erfordern. Liegt dagegen ein sog. uneigentliches Eventualverhältnis vor, bei dem beide Ansprüche unmittelbar voneinander abhängig sind, erfasst die Begründung zum Hauptantrag auch den Hilfsantrag.485 Eine Besonderheit besteht, wenn der hilfsweise geltend gemachte Anspruch im Urteil ver106 sehentlich übergangen worden ist. Dann ist hierüber noch nicht entschieden, so dass der Kläger eine Urteilsergänzung gemäß § 321 Abs. 1 beantragen muss. Das Ergänzungsurteil muss selbständig angefochten werden. Versäumt der Kläger die Frist gemäß § 321 Abs. 2, endet die Rechtshängigkeit in erster Instanz, ohne dass es zu einer Entscheidung gekommen ist. Damit kann er den nicht beschiedenen Anspruch neu einklagen. Unter den Voraussetzungen einer Klageerweiterung kann er ihn dann auch in zweiter Instanz geltend machen. Vom Hilfsantrag ist die Hilfsbegründung zu unterscheiden. Da es sich in diesem Fall um 107 einen einheitlichen prozessualen Anspruch handelt, reicht es aus, wenn mit der Berufungsbegründung nur die Ausführungen zum Hauptvorbringen angegriffen werden.486 Beschränkt der Kläger seine Anträge in zweiter Instanz in der Weise, dass er mit der Beru108 fung mehrere in erster Instanz abgewiesene Ansprüche erstmals in ein Haupt- und Hilfsverhältnis zueinander stellt, muss sich die Begründung auch mit den nur noch hilfsweise geltend gemachten Ansprüchen befassen. Andernfalls ist die Berufung insoweit unzulässig.487 Allerdings bedarf es einer Verwerfung in diesem Fall nur dann, wenn die Berufung mit dem Hauptvorbringen keinen Erfolg hat.

481 BGH NJW 2002, 1417; BGH NJW-RR 2002, 1499 = MDR 2002, 1329, 1330. 482 BGH NJW 2001, 2023; BGH NJW-RR 2001, 1572. 483 Zur nachträglichen Erstreckung der Berufung auf die Entscheidung über eine Widerklage bei gleichgelagertem Sachverhalt s. BGH NJW 1985, 3079 = JurBüro 1985, 1018 u. BGH NJW-RR 1998, 572. 484 BAG NJW 1990, 597, 599. 485 BAG a. a. O. 486 RGZ 149, 202, 205. 487 BGHZ 22, 272, 279 = NJW 1957, 424, 425. Gerken

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Abschnitt 1. Berufung

§ 520

gg) Zweites Versäumnisurteil (§ 514 Abs. 2). Richtet sich die Berufung gegen ein zweites 109 Versäumnisurteil (§ 345), muss mit der Berufungsbegründung dargelegt werden, dass ein Fall der Versäumung im Termin zur Verhandlung über den Einspruch nicht vorgelegen habe (zu den Einzelheiten s. § 514 Rdn. 11 ff.).488 Die zur Rechtfertigung erforderlichen Tatsachen müssen vorgetragen werden.489 Hierzu gehört auch das mangelnde Verschulden.490 Die Mutmaßung, das Versäumnisurteil sei aus Versehen erlassen worden, oder ein allgemein gehaltener Hinweis auf den schlechten Gesundheitszustand des Berufungsklägers reichen zur Begründung nicht.491 Mangelt es an einem hinreichenden Vortrag, ist die Berufung unzulässig.492 Eine Erleichterung gilt für den Berufungsantrag. Wegen der Besonderheiten des § 514 Abs. 2 genügt der (Prozess-)Antrag auf Aufhebung und Zurückverweisung an die erste Instanz. Denn es kann nicht zweifelhaft sein, dass der Berufungskläger im Ergebnis eine sachliche Änderung der angefochtenen Entscheidung erstrebt und die zuletzt verlesenen Sachanträge stellen will. Hat das Berufungsgericht selbst zu entscheiden (§ 538 Abs. 1), sind diese Anträge maßgeblich.493 hh) Nebenforderungen. Nebenforderungen im Sinne von § 4 Abs. 1 2. Halbs. sind abhängig 110 von der eingeklagten Hauptsache, auch wenn sie getrennt hiervon berechnet werden. Hieraus ergibt sich, dass die Berufung für eine Nebenforderung grundsätzlich nicht gesondert begründet zu werden braucht. Wird der Beklagte im ersten zur Zahlung der Hauptforderung einschließlich Zinsen verurteilt, erfasst sein Angriff gegen die Hauptforderung auch die Zinsen.494 Unterliegt der Kläger und wiederholt er mit seiner Berufung seinen erstinstanzlichen Klageantrag einschließlich der Zinsen, braucht er besondere Ausführungen zum Zinsanspruch nicht zu machen.495 Denn insoweit kann ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass er hierzu seinen erstinstanzlichen Vortrag aufrechterhalten will. Gelangt das Berufungsgericht zum Hauptanspruch zu einer anderen Entscheidung, muss es sich ohne besonderen Angriff auch mit der der Zinsforderung befassen. Ist in erster Instanz neben der Hauptforderung ein Verzugsschaden geltend gemacht worden, erfasst ein substanziierter Angriff gegen die Abweisung der Hauptforderung zugleich die Entscheidung hinsichtlich des Verzugsschadens.496 Denn er „steht und fällt“ mit der Hauptforderung. Der Zinsanspruch muss auch dann auf Schlüssigkeit überprüft werden, wenn die Berufung des Beklagten zur Hauptforderung ganz oder teilweise ohne Erfolg bleibt. Anders ist es allerdings, wenn der Zinsanspruch mit einer im Verhältnis zur Hauptsache selbständigen Begründung abgewiesen worden ist. In diesem Fall muss der Berufungskläger diese gesondert angreifen.497 Von der Begründungspflicht zu trennen ist die Frage, ob das Berufungsgericht einen Anlass 111 zur Prüfung einer Nebenforderung hat, wenn der Berufungskläger keine Ausführungen dazu macht. Beschränkt sich eine Partei in der Begründung auf bestimmte Punkte zur Höhe, kann in der Regel davon ausgegangen werden, dass sie die Ansicht des erstinstanzlichen Gerichts in den übrigen Punkten hinnehmen will. Erweist sich die Entscheidung über die Zinsen nach einer summarischen Prüfung als richtig, ist das Berufungsgericht grundsätzlich nicht gehalten, sich hiermit besonders zu befassen. 488 BGH NJW 1967, 728 = MDR 1967, 485; BGH NJW 2009, 687 = MDR 2009, 355; LG Münster MDR 1988, 681; LG Karlsruhe MDR 1988, 870. Wohl auch BAG NJW 1972, 790 = MDR 1972, 360 (Rüge muss „regelmäßig“ in der Begründung erhoben werden); a. A. Schneider MDR 1985, 375, 376. 489 BGHZ 112, 367 = NJW 1991, 42, 43. 490 BGH VersR 1985, 542, 543. 491 BGH NJW 1967, 728, 729 = MDR 1967, 485. 492 BGH VersR 1985, 542, 543; BGH LM § 238 ZPO Nr. 10. 493 So zutreffend LG Wuppertal NJW 1985, 2653. 494 BGH NJW 1994, 1656 = MDR 1994, 769. 495 A. A. BGH FamRZ 1995, 1138; Müller-Rabe NJW 1990, 283, 284; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 46. 496 BGH NJW 1992, 1898 MDR 1992, 706; NJW 1994, 1656, 1657. 497 BGH NJW 1997, 314 = MDR 1997, 150; Musielak/Voit/Ball Rdn. 39. 245

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§ 520

Drittes Buch – Rechtsmittel

VI. Angaben nach Abs. 4 112 § 520 Abs. 4 Nr. 1 fordert die Angabe des Wertes des Beschwerdegegenstandes, falls dieser nicht in einer bestimmten Geldsumme besteht und die Zulässigkeit der Berufung davon abhängt (§ 511 Abs. 2). Da es sich um eine SollVorschrift handelt, hat das Fehlen dieser Angabe keinen Einfluss auf die Zulässigkeit des Rechtsmittels. Der Wert kann bis zur Entscheidung über die Berufung nachträglich dargelegt und glaubhaft gemacht werden. Die Prüfung erfolgt von Amts wegen. 113 Der Gebührenstreitwert für das Berufungsverfahren wird durch den Berufungsantrag festgelegt (§ 47 Abs. 1 Satz 1 GKG). Er kann aufgrund der unterschiedlichen Regelungen in §§ 3 ff. ZPO einerseits und §§ 41 ff. GKG andererseits vom Beschwerdegegenstand abweichen. Da der in der Begründung angekündigte Antrag nur einen vorläufigen Charakter hat, ergibt sich die endgültige Streitwert erst aus dem Antrag, der in der mündlichen Verhandlung gestellt wird. Kommt es nicht mehr zur mündlichen Verhandlung, weil die Berufung nicht durchgeführt wird, entscheidet der Antrag aus der Begründung. Unterbleibt auch die Begründung, bestimmt sich der Streitwert nach der Beschwer aus der erstinstanzlichen Entscheidung (§ 47 Abs. 1 Satz 2 GKG). Dies gilt auch in dem Sonderfall, dass die Begründung ersichtlich nicht zur Durchführung der Berufung, sondern nur zur Vermeidung der Rechtsfolgen aus § 47 Abs. 1 Satz 2 GKG eingereicht worden ist.498 Gemäß § 520 Abs. 4 Nr. 2 soll sich der Berufungskläger dazu äußern, ob einer Entscheidung 114 durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen. Für den Gegner gelten §§ 521 Abs. 2, 277 Abs. 1 Satz 2. Die Übertragung auf den entscheidenden Einzelrichter (im Gegensatz zum vorbereitenden Einzelrichter, § 527) richtet sich nach § 526. Das Berufungsgericht trifft die Entscheidung gemäß § 523 Abs. 1, also wenn feststeht, dass die Berufung zulässig ist und nicht durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 zurückzuweisen ist.

VII. Vorbereitende Schriftsätze, Abs. 5 115 Die Berufungsbegründung ist ein bestimmender Schriftsatz. § 520 Abs. 3 regelt den notwendigen Inhalt. Soweit in Abs. 5 (ergänzend) auf die allgemeinen Vorschriften über vorbereitende Schriftsätze verwiesen wird (§§ 129 ff.), bleiben diese Sollbestimmungen.499

VIII. Fehlerhafte Begründung 116 Mängel der Berufungsbegründung können nur innerhalb der laufenden Begründungsfrist behoben werden.500 Alle fristgerecht eingehenden Schriftsätze sind Teil der einheitlichen Begründung. Das Berufungsgericht ist weder verpflichtet noch befugt, dem Berufungskläger einen rechtlichen Hinweis zur Nachbesserung einer inhaltlich nicht ausreichenden Berufungsbegründung zu erteilen. Dies folgt aus dem Neutralitätsgebot.501 Ein Nachschieben von Gründen ist auch unter den Voraussetzungen von § 530 nicht geeignet, einen Zulässigkeitsmangel zu beseitigen. Nachgeschoben werden können sie allenfalls dann, wenn die Berufung zuvor ordnungsgemäß begründet worden ist.502 Eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen inhaltlicher Mängel der Berufungsbegründung oder zur Ergänzung einzelner Berufungsgründe ist nicht 498 BGHZ (GS) 70, 365, 369 = NJW 1978, 1263; OLG Düsseldorf NJW 1971, 147; a. A. OLG Hamm MDR 1979, 591; s. a. Schneider NJW 1978, 786. 499 RGZ 6, 349; BGH BB 1974, 109. 500 BAGE 150, 246 = MDR 2015, 474; OLG Köln 4.6.2018 – 5 U 177/17 –, juris. 501 BAGE 150, 246 = MDR 2015, 474. 502 OLG München 8.11.2017 – 20 U 1635/17 –, juris. Gerken

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Abschnitt 1. Berufung

§ 520

möglich.503 Die nicht fristgerecht oder nicht ordnungsgemäß begründete Berufung ist als unzulässig zu verwerfen (§ 522 Abs. 1 Satz 2). Entsprechende Mängel können nicht durch rügelose Einlassung geheilt werden.504 Ist die Berufung deswegen nicht begründet worden, weil der Beklagte den ausgeurteilten Betrag innerhalb der noch laufenden Frist anerkannt hat, ist die Berufung nicht unzulässig. Sie ist gemäß dem Anerkenntnis zurückzuweisen.505 Ist die Berufung für einen Teil der erstinstanzlichen Entscheidung ordnungsgemäß begrün- 117 det worden, ist sie insoweit zulässig, wenn sie von vornherein auf diesen Teil hätte beschränkt werden können.506 Zum restlichen Teil kann sie nur dann verworfen werden, wenn dieser überhaupt in der zweiten Instanz angefallen ist (zur teilweisen Verwerfung der Berufung s. § 522 Rdn. 32). Dies ist noch nicht dadurch der Fall, dass unbeschränkt Berufung eingelegt worden ist. Denn der Umfang der Anfechtung wird erst mit dem Berufungsantrag festgelegt. Gegenstand einer Entscheidung des Berufungsgerichts kann nur der Prozessstoff sein, der mit dem Antrag umschrieben wird. Eine Teilverwerfung kommt daher nur insoweit in Betracht, als die Begründung hinter diesem Antrag zurückbleibt. Liegt auch eine Berufung des Gegners vor, ist vor der Verwerfung weiterhin zu beachten, 118 dass das Rechtsmittel noch als Anschlussberufung zulässig sein kann.507 Eine nicht fristgerecht begründete Berufung wird erst dann unzulässig, wenn sie auch als Anschlussberufung keine Wirkung mehr entfalten kann.508 Dies ist erst mit Ablauf der Frist des § 524 Abs. 2 Satz 2 der Fall.

503 504 505 506 507

BGH NJW 1997, 1309 = MDR 1997, 490; BGH FamRZ 2007, 903; BGH NJW-RR 2018, 490 = MDR 2018, 608. BGH 30.1.2018 – II ZR 238/16 –, juris; BAG NJW 2019, 698. BGH NJW-RR 2013, 1333 = MDR 2013, 1423. A. A. offenbar LG Würzburg 18.2.2020 – 42 S 2362/19 –, juris. Zur Umdeutung einer unzulässigen Berufung in eine Anschlussberufung vgl. BGH ZZP 71 (1958), 84. Grundsätzlich zur Umdeutung BGH NJW 1983, 2200 = FamRZ 1983, 892, 893; Bauer ZZP 64 (1951), 329 ff. 508 BGH FamRZ 1987, 154. 247

Gerken

§ 521 Zustellung der Berufungsschrift und -begründung (1) Die Berufungsschrift und die Berufungsbegründung sind der Gegenpartei zuzustellen. (2) 1Der Vorsitzende oder das Berufungsgericht kann der Gegenpartei eine Frist zur schriftlichen Berufungserwiderung und dem Berufungskläger eine Frist zur schriftlichen Stellungnahme auf die Berufungserwiderung setzen. 2§ 277 gilt entsprechend. § 521 neu gefasst durch das Zivilprozessreformgesetz (ZPO-RG) vom 27.7.2001, BGBl. I S. 1887. Abs. 1 entspricht § 519a Satz 1 a. F.; Abs. 2 Satz 1 entspricht § 520 Abs. 2 Satz 1 a. F.

Schrifttum Liesching Die Verlängerung der Berufungserwiderungsfrist im Zivilprozess – Fristverlängerung ohne Wert, NJW 2003, 1224 ff.

Übersicht I. 1.

Zustellung (Abs. 1) 1 Formfragen

1

2.

Zustellungsempfänger

II.

Fristsetzung (Abs. 2)

6 9

I. Zustellung (Abs. 1) 1. Formfragen 1 Die Berufungs- und die Berufungsbegründungsschrift werden in Urschrift bei dem Berufungsgericht eingereicht. Hiermit werden sie wirksam. Die Rückforderung des Schriftsatzes kann die Folgen der Einreichung nicht beseitigen.1 Die nach Abs. 1 vorgeschriebene Zustellung an den Gegner ist nicht Wirksamkeitsvoraussetzung.2 Die Urschriften von Berufung und Berufungsbegründung bleiben in den Gerichtsakten. Die Zustellung an den Gegner (hierzu gehört auch der Streithelfer) erfolgt nach der Grundregel des § 270 Abs. 1 von Amts wegen (§ 525), kann aber nach § 195 auch von Anwalt zu Anwalt vorgenommen werden. Ergänzende Schriftsätze, die innerhalb der Begründungsfrist eingehen und damit Teil der Begründung sind (§ 520 Rdn. 14), sind ebenfalls gemäß § 521 zuzustellen.3 Die früher im Gesetz enthaltene Verpflichtung (§ 519a Abs. 1 Satz 1 a. F.) zur gleichzeitigen Mitteilung des Zeitpunkts, in dem die Berufung eingelegt worden ist, ist entfallen. Diese Mitteilung diente dazu, dass der Gegner die Begründungsfrist berechnen konnte. Dies ist jetzt ohne die Mitteilung möglich, weil die Begründungsfrist nicht mehr an die Einlegung der Berufung, sondern an die Zustellung des Urteils anknüpft. 2 Die Form der Übermittlung richtet sich nach §§ 166 ff. Die Zustellung als Telekopie ist möglich (§ 174 Abs. 2). Die Zustellung als elektronisches Dokument richtet sich nach § 174 Abs. 3. Es ist förmlich zuzustellen. Ein Verstoß gegen Formvorschriften hat aber keine nachteilige Wirkung für die Wirksamkeit des Rechtsmittels.4 Denn bei der Einreichung der Berufungsund der Begründungschrift handelt es sich um Prozesshandlungen, die dem Gericht und nicht 1 2 3 4

RGZ 145, 233, 236. BGHZ 65, 114; BGH NJW-RR 1991, 510 = MDR 1991, 422. OLG Celle JW 1932, 667. BGHZ 17, 234, 235; BGHZ 65, 114, 116 = NJW 1976, 108; BGH NJW-RR 1991, 510, 511.

Gerken https://doi.org/10.1515/9783110443219-012

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Abschnitt 1. Berufung

§ 521

dem Gegner gegenüber vorzunehmen sind. Mit der Zustellung der Berufungsschrift soll der Berufungsbeklagte lediglich über den weiteren Fortgang des Verfahrens unterrichtet werden. Unterbleibt sie, ist er hierdurch nicht beschwert. Die Frage, ob er auf die Einhaltung der Form verzichtet hat (§§ 189, 295),5 stellt sich daher nicht. Wird die Begründungsschrift nicht zugestellt oder ist die Zustellung fehlerhaft, wird der Lauf der Einlassungsfrist (§§ 523 Abs. 2, 274 Abs. 3) nicht ausgelöst. Der Mangel kann durch rügelose Einlassung geheilt werden.6 Gemäß §§ 525, 133 Abs. 1 soll der Berufungskläger die für die Zustellung erforderliche 3 Zahl von beglaubigten Abschriften und deren Anlagen zusammen mit der Berufungs- bzw. Begründungsschrift einreichen. Diese Verpflichtung entfällt bei elektronischer Einreichung (§ 133 Abs. 1 Satz 1). Die Vorschrift soll den Geschäftsgang erleichtern. Der einreichende Rechtsanwalt kann die Abschriften selbst beglaubigen. Fehlen die Abschriften oder der Beglaubigungsvermerk, ist dies unschädlich für die Wirksamkeit des Rechtsmittels.7 In diesem Fall werden die Abschriften bzw. der Beglaubigungsvermerk von der Geschäftsstelle hergestellt (§ 169 Abs. 2). Dasselbe gilt, wenn eine als elektronisches Dokument eingereichte Berufungsschrift an die gegnerische Partei in Papierform zugestellt werden muss. Der Berufungskläger muss allerdings die Schreibauslagen tragen (GKG KV Nr. 9000). Eine Frist ist für die Zustellungen nach § 521 Abs. 1 nicht vorgeschrieben. Es versteht sich 4 von selbst, dass sie unverzüglich vorzunehmen sind. Denn der Berufungsbeklagte hat ein Recht darauf, dass er über den jeweiligen Stand des Verfahrens unterrichtet ist.8 Aus demselben Grund ist auch die Verlängerung der Begründungsfrist dem Gegner mitzuteilen. 5 Der Vorschrift entsprechen im Revisionsverfahren §§ 550 Abs. 2, 551 Abs. 4.

2. Zustellungsempfänger Der Zustellungsempfänger bestimmt sich nach §§ 170–172. Hiernach ist die Berufungsschrift dem 6 Prozessbevollmächtigten des ersten Rechtszugs zuzustellen (§ 172 Abs. 2 Satz 1), solange ein neuer Prozessbevollmächtigter für den zweiten Rechtszug nicht bestellt ist. Dies gilt entsprechend auch für die Begründungsschrift. Hat ein zweitinstanzlich beauftragter Anwalt seine Bestellung angezeigt, muss an ihn zugestellt werden. Ist dem Berufungsgericht der erstinstanzliche Prozessbevollmächtigte des Berufungsbeklagten nicht bekannt, weil er in der Berufungsschrift nicht benannt worden ist (hierzu § 519 Rdn. 39), kann auch an die Partei selbst zugestellt werden.9 Der erstinstanzliche Anwalt muss die Berufungs- bzw. Begründungsschrift unverzüglich an den zweitinstanzlichen Prozessbevollmächtigten weiterleiten. Kommt es zu einer Fristversäumnis, weil die Übermittlung nicht rechtzeitig geschehen ist, geht dies als Anwaltsverschulden zu Lasten der Partei (§ 85 Abs. 2). Wird an den falschen Bevollmächtigten zugestellt, hat dies keine nachteiligen Folgen für die Zulässigkeit der Berufung. Richtet sich die Berufung gegen mehrere Streitgenossen, ist an jeden einzelnen zuzustel- 7 len. Wird die Berufung auf einzelne Streitgenossen beschränkt – was nur im Fall der einfachen Streitgenossenschaft zulässig ist – ist nur an diese zuzustellen. Den übrigen Streitgenossen ist die Berufungsschrift formlos mitzuteilen. Sie sind am Rechtsmittelverfahren nicht beteiligt und brauchen nur in Kenntnis gesetzt zu werden, dass eine Berufung vorliegt. Bestehen Unklarheiten, gegenüber welchem Streitgenossen das Urteil angefochten werden soll, ist der Berufungskläger vor der Zustellung zur Klarstellung aufzufordern. Im Zweifel sind alle die Streitgenossen

5 6 7 8 9

Vgl. BGHZ 50, 397, 400 mit Anm. Grunsky JZ 1969, 235. BGH a. a. O. RGZ 145, 233, 237; BGHZ 65, 114 = NJW 1976, 108. BAGE 9, 159, 161 = NJW 1960, 1319; BAG NJW 1969, 1366, 1367. BAG NJW 1969, 1366, 1367.

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Gerken

§ 521

Drittes Buch – Rechtsmittel

Berufungsbeklagte, zu deren Gunsten die Entscheidung wirkt (§ 519 Rdn. 42).10 Einem Streithelfer (selbständigen oder unselbständigen) des Berufungsbeklagten ist ebenfalls zuzustellen. 8 Stammt die Berufung von einem einfachen Streitgenossen, braucht die Berufungsschrift den übrigen Streitgenossen nur formlos mitgeteilt zu werden. Sie scheiden aus dem Prozess aus, wenn sie das Urteil nicht selbst anfechten. Bei notwendiger Streitgenossenschaft kann dagegen nur einheitlich entschieden werden, auch wenn die Berufung nur von einem der Streitgenossen eingelegt wird. Die übrigen Streitgenossen auf der Berufungsklägerseite sind daher durch Zustellung förmlich am Rechtsmittelverfahren zu beteiligen. Zuzustellen ist die Schrift ferner dem Streithelfer des Berufungsklägers bzw. der Hauptpartei, wenn die Berufung vom Streithelfer stammt.

II. Fristsetzung (Abs. 2) 9 Der Vorsitzende/Einzelrichter bzw. das Kollegium kann dem Berufungsbeklagten eine Frist zur Berufungserwiderung setzen (§ 521 Abs. 2 S. 1). Angebracht ist die Frist dann, wenn das Berufungsgericht ohne Erwiderung des Gegners nicht über die Erfolgsaussicht entscheiden kann. Besteht keine Erfolgsaussicht, kann ohne Stellungnahme des Gegners sogleich nach § 522 Abs. 2 verfahren werden. Verspricht die Berufung dagegen Erfolg, kann sogleich Termin anberaumt werden. In diesem Fall kann die Frist zur zeitgerechten Vorbereitung des Termins dienen. In besonderen Fällen kann es angezeigt sein, zunächst von einer Terminierung abzusehen und zunächst die Erwiderung des Gegners abzuwarten, und zwar dann, wenn voraussichtlich prozessleitende Maßnahmen zur Vorbereitung des Termins zu treffen sind, deren Umfang erst bei Vorliegen der Erwiderung beurteilt werden kann. Wird eine Frist gesetzt, muss wie im erstinstanzlichen Verfahren eine Belehrung über die Folgen der Fristversäumnis erfolgen (§§ 521 Abs. 2 Satz 2, 277 Abs. 2). Hierzu gehört auch der Hinweis, dass sich der Berufungsbeklagte durch einen Rechtsanwalt vertreten lassen muss.11 Das gilt nach Auffassung des BGH12 auch dann, wenn im erstinstanzlichen Verfahren Anwaltszwang bestand und der Berufungsbeklagte deswegen bereits durch einen Rechtsanwalt vertreten wird. Nachteilige Folgen kann eine Versäumung der Frist nur dann auslösen, wenn die fristsetzende Verfügung des Vorsitzenden förmlich zugestellt worden ist, und zwar durch Übergabe einer beglaubigten Abschrift der Verfügung.13 Die bloße Mitteilung von der Frist durch die Geschäftsstelle reicht nicht aus. Auch die Frist für eine Anschlussberufung gemäß § 524 Abs. 2 Satz 2 läuft nur bei Beachtung dieser Förmlichkeiten,14 wobei allerdings eine besondere Belehrung über den Lauf dieser Frist nicht erforderlich ist.15 Die Erwiderungsfrist beträgt mindestens zwei Wochen. Bei der Fristbestimmung ist darauf 10 abzustellen, welche Zeit der Berufungsbeklagte zur Vorbereitung seiner Verteidigung voraussichtlich benötigt. Aus Gründen der Waffengleichheit16 sollte dabei großzügig verfahren werden. Es ist zu berücksichtigen, dass der Berufungskläger für die Vorbereitung seines Rechtsmittels immerhin einen Zeitraum von zwei Monaten zur Verfügung hat, wenn er – wie es die Regel ist – die Berufungs- und die Berufungsbegründungsfrist voll ausnutzt. Insbesondere bei einem Antrag des Berufungsbeklagten auf Verlängerung der Erwiderungsfrist (§ 224 Abs. 2) muss diesem Umstand angemessen Rechnung getragen werden. Allerdings kann dem Berufungsbeklag10 BGH NJW 1969, 928, 929; BGH VersR 1976, 493. 11 BGH NJW 2015, 1608 = MDR 2015, 652. 12 Vgl. BGHZ 88, 180 = NJW 1983, 2507; nach BVerfGE 75, 302 = NJW 1987, 2733 ist eine entsprechende Belehrung bei anwaltlicher Vertretung verfassungsrechtlich allerdings nicht geboten. 13 BGH NJW 2009, 515 = MDR 2009, 216. 14 BGH NJW 2009, 515 = MDR 2009, 216; BGH MDR 2018, 1399 Rdn. 19; OLG Stuttgart NJW 2017, 3170; Zöller/Heßler Rdn. 6. 15 BGHZ 215, 89 = JR 2018, 570; Stein/Jonas/Althammer Fn. 33. 16 Hierzu OLG Köln MDR 1971, 933. Gerken

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Abschnitt 1. Berufung

§ 521

ten auch daran gelegen sein, dass die Frist kurz gehalten und alsbald über die Berufung verhandelt wird, damit das Urteil nicht unnötig lange in der Schwebe bleibt. Das gilt insbesondere dann, wenn er in erster Instanz einen Titel erlangt hat. Generell muss bei der Fristsetzung in zweiter Instanz berücksichtigt werden, wenn die Berufungsanwälte den Schriftwechsel mit den Parteien über Korrespondenzanwälte führen und es hierdurch zu Zeitverzögerungen kommt. Gleichzeitig mit der Fristsetzung gegenüber dem Berufungsbeklagten kann das Gericht dem Berufungskläger eine Frist zur Replik setzen (§ 521 Abs. 2 Satz 1). Die Frist kann auch noch bei Eingang der Erwiderung bestimmt werden. Allerdings wird dies häufig wegen des nahen Termins zur mündlichen Verhandlung nicht mehr in Betracht kommen. Die Erwiderungsfrist und die Frist für die Replik können auf Antrag verlängert werden. Erforderlich ist ein erheblicher Grund (§ 224 Abs. 2; zu den Einzelheiten s. § 224 Rdn. 9). Ist durch die Verlängerung gleichzeitig eine Terminsverlegung nötig, ist ferner § 227 zu beachten (s. dort Rdn. 8 ff.). Nicht ausreichend ist es z. B., dass der Berufungsanwalt erst kurz vor Fristablauf mit der Vertretung beauftragt worden ist.17 Ist der Antrag rechtzeitig gestellt worden, kann die Entscheidung hierüber auch nach Fristablauf ergehen. Insoweit gilt das Gleiche wie für die Begründungsfrist.18 Eine Abkürzung der Fristen dürfte schon aus praktischen Gründen ausscheiden. Zur Fristberechnung s. §§ 221, 222. Die Folgen einer Fristversäumung ergeben sich aus §§ 530, 296 Abs. 1, 4. Falls die richterliche Frist nur zur Klärung bestimmter Punkte gesetzt worden ist, sind die Verspätungsfolgen auf diesen Punkt beschränkt. Für den Inhalt der Berufungserwiderung und der Replik gilt § 277 Abs. 1, auf den § 521 Abs. 2 Satz 2 verweist. Es sind die Grundsätze einer sorgfältigen und auf Förderung des Verfahrens bedachten Prozessführung einzuhalten, allerdings unter Berücksichtigung der Besonderheiten des zweitinstanzlichen Verfahrens. Der Berufungsbeklagte braucht einen Vortrag, mit dem er in erster Instanz obsiegt hat, nicht in allen Einzelheiten zu wiederholen.19 Dieses Vorbringen wird schon dadurch zum Gegenstand des zweiten Rechtszugs, dass er hierauf in der mündlichen Verhandlung – ausdrücklich oder stillschweigend – Bezug nimmt. Eine ausdrückliche schriftsätzliche Erklärung ist hierfür nicht nötig. Werden in der Berufungsbegründung keine neuen Tatsachen vorgetragen, kann sich der Berufungsbeklagte in der Regel auf das beschränken, was er im erstinstanzlichen Verfahren zur Verteidigung vorgebracht hat. Dasselbe gilt für Beweisantritte. Insoweit können keine strengeren Anforderungen gestellt werden, als sie für die Berufungsbegründung gelten. Im Rahmen der Prüfung des Berufungsgerichts gemäß § 522 Abs. 2 können dem Berufungsbeklagten keine Nachteile entstehen, wenn er nicht zu der Berufungsbegründung Stellung nimmt. Insbesondere kann neues Vorbringen in der Berufungsbegründung nicht dadurch unstreitig werden, dass es in diesem Verfahrensstadium vom Berufungsbeklagten nicht bestritten wird.20 Beweisantritte aus dem ersten Rechtszug wirken – wie der übrige Vortrag auch – in zweiter Instanz grundsätzlich fort.21 Ein Verteidigungsvorbringen, das vom erstinstanzlichen Gericht als erheblich angesehen worden ist, muss der Berufungsbeklagte nicht vorsorglich weiter untermauern.22 Er kann vielmehr davon ausgehen, dass es auch im zweiten Rechtszug ausreichend ist. Gelangt das Berufungsgericht zu einer anderen Auffassung, muss es einen rechtlichen Hinweis erteilen (§ 139), und zwar alsbald, so dass der Berufungsbeklagte die entsprechenden Behauptungen bzw. Beweisantritte noch rechtzeitig vor dem Termin nachtragen kann.23

17 18 19 20 21 22 23 251

Schleswig-Holsteinisches OLG SchlHA 1978, 117. BGHZ (GSZ) 83, 217 = NJW 1982, 1651 = VersR 1982, 702. BVerfG NJW 2000, 131; BGH FamRZ 1986, 1085, 1086. OLG Oldenburg MDR 2003, 48; Zöller/Heßler Rdn. 15. BVerfGE 60, 305, 309 = NJW 1982, 1636. BGH NJW 1981, 1378; NJW 1982, 581, 582. BGH MDR 1982, 29. Gerken

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§ 522 Zulässigkeitsprüfung; Zurückweisungsbeschluss (1)

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Das Berufungsgericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob die Berufung an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. 2Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Berufung als unzulässig zu verwerfen. 3 Die Entscheidung kann durch Beschluss ergehen. 4Gegen den Beschluss findet die Rechtsbeschwerde statt. (2) 1Das Berufungsgericht soll die Berufung durch Beschluss unverzüglich zurückweisen, wenn es einstimmig davon überzeugt ist, dass 1. die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, 2. die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat, 3. die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordert und 4. eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist. 2 Das Berufungsgericht oder der Vorsitzende hat zuvor die Parteien auf die beabsichtigte Zurückweisung der Berufung und die Gründe hierfür hinzuweisen und dem Berufungsführer binnen einer zu bestimmenden Frist Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. 3Der Beschluss nach Satz 1 ist zu begründen, soweit die Gründe für die Zurückweisung nicht bereits in dem Hinweis nach Satz 2 enthalten sind. 4Ein anfechtbarer Beschluss hat darüber hinaus eine Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen zu enthalten. (3) Gegen den Beschluss nach Absatz 2 Satz 1 steht dem Berufungsführer das Rechtsmittel zu, das bei einer Entscheidung durch Urteil zulässig wäre. § 522 neu gefasst durch das Zivilprozessreformgesetz (ZPO-RG) vom 27.7.2001, BGBl. I S. 1887. Abs. 1 Sätze 1 u. 2 entsprechen § 519b Abs. 1 a. F.; Abs. 1 Satz 3 entspricht § 519b Abs. 2 a. F. Abs. 1 Satz 4 ermöglicht als Rechtsmittel die Rechtsbeschwerde anstatt der sofortigen Beschwerde (§ 519b Abs. 2 2. Hs a. F.). § 522 Abs. 2 und 3 sind neu eingefügt durch das ZPO-RG 2001. Abs. 2 u. 3 sind geändert worden durch das Gesetz zur Änderung des § 522 der Zivilprozessordnung vom 21.10.2011 BGBl. I 2082 mit Wirkung zum 27.10.2011.

Schrifttum Apelt Der Zurückweisungsbeschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO in der anwaltlichen Praxis, FA 2009, 34 f.; Barbier/Arbert Die Zurückweisung der Berufung durch Beschluss gemäß § 522 II ZPO, ZRP 2007, 257 ff.; Baumert Beschränkung des Zugangs zum Revisionsgericht durch Zurückweisung der Berufung durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO, MDR 2008, 954 ff.; ders Reformierte Berufungszurückweisung durch Beschluss, MDR 2013, 7 ff.; Bub Zurückweisung der Berufung nach § 522 Abs. 2 ZPO bei Klageerweiterung und Widerklage, MDR 2011, 84; Debusmann Die Beschlusszurückweisung nach § 522 II – „kurzer Prozess“ in der Berufungsinstanz? NJW Sonderheft BayObLG 2005, 15 ff.; Fellner Zurückweisungsbeschluss – Die Bemessung und Verlängerung der Frist zur Stellungnahme, MDR 2017, 435 ff.; Fischer „Kurzer Prozess“ im Berufungsverfahren, WuM 2007, 553 ff.; Fölsch Die Berufungszurückweisung durch Beschluss im Blickpunkt aktueller Rechtsprechung, NJW 2006, 3521 ff.; Gehrlein Beschlusszurückweisung einer Berufung im Zivilprozess, NJW 2014, 3393 ff.; Gellner/Günter Abschaffung des § 522 Abs. 2 ZPO im Arzthaftungsrecht, MedR 2018, 866 ff.; Gottwald Verfassungsrechtliche Fragen des neuen Rechtsmittelrechts, in Festschrift f. Beys (2003), 447 ff.; Hansens Nicht eingegangene Berufungsbegründungsschrift, JurBüro 2009, 54 ff.; Heßler Fallstricke und Barrieren im neuen Berufungsrecht, in Festschrift f. Vollkommer (2006) 313 ff.; Hinrichs Zurückweisungsbeschluss – ein Votum pro, DRIZ 2016, 66; Hirtz Reform des Zivilprozesses – Einführung der Beschlussverwerfung; ders.Die Reform der ZPO – eine Wirkungskontrolle. Das neue Berufungsrecht, in Verhandlungen des 65. DJT Bd. 1 (2004) A 53 ff.; Huff Die Veröffentlichung von Hinweisbeschlüssen, DRiZ 2008, 239; Knops Die Verkürzung des Rechtswegs durch § 522 Abs. 2 ZPO bei der Berufung und nach § 552a bei der Revision, ZZP 120 (2007), 403 ff.; Krüger Unanfechtbarkeit des Beschlusses nach § 522 II ZPO – ein Zwischenruf, NJW 2008, 945 ff.; Lange Prozessstoff und Prüfungsumfang in der Berufungsinstanz nach der ZPO-Reform 2002 (2007); Leonhardt Die Zurückweisung der Berufung durch Beschluss (2013); Lindner Ist § 522 Abs. 3 verfassungsGerken https://doi.org/10.1515/9783110443219-013

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Abschnitt 1. Berufung

§ 522

widrig? ZIP 2003, 192 ff.; ders. Stärkung der Rechtsmittelkontrolle: Reform des § 522 Abs. 2 und 3 ZPO, AnwBl 2011, 943 ff.; Meller-Hannich Die Neufassung von § 522 ZPO – Unbestimmte Rechtsbegriffe, Ermessen und ein neuartiges Rechtsmittel, NJW 2011, 3393 ff.; Müller Abhilfemöglichkeiten bei der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör nach der ZPO-Reform, NJW 2002, 2743 ff.; Nassall Verfassungsgerichtliche Lawinensprengung? Das BVerfG und die Berufungs-Beschlusszurückweisung, NJW 2008, 3390 ff.; ders. Zehn Jahre ZPO-Reform vor dem BGH, NJW 2012, 113 ff.; Postel Die Zurückweisung der Berufung durch Beschluss (2008); Pape Kostenrisiko des Anschlussberufungsklägers bei einstimmiger Zurückweisung der Berufung, NJW 2003, 1150 ff.; Piekenbrock Nichtannahme der Berufung? – Kritische Gedanken zu § 522 ZPO, JZ 2002, 540 ff.; Radke Die Zurückweisung der Berufung durch Beschluss (§ 522 Abs. 2 ZPO) – eine Verteidigungsschrift, JM 2015, 228 ff.; Reinelt Die unendliche Geschichte § 522 II ZPO, ZRP 2009, 203 ff.; ders. Rechtsschutzlücken bei der einstimmigen Zurückweisung der Berufung durch Beschluss, ZAP 2015, 691 ff.; Reuß Kosten unselbständiger Anschlussrechtsmittel bei Rücknahme, Verwerfung und Zurückweisung des Hauptrechtsmittels, NJW 2018, 1846 ff.; Schellenberg Berufungsverfahren – Der Zurückweisungsbeschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO in der gerichtlichen Praxis, MDR 2005, 610 ff.; Schenkel Berufungsrecht – Erklärungspflicht des Prozessgegners über unzulässiges neues Vorbringen? MDR 2004, 121 ff.; Schott Das „Bollwerk“ des § 522 Absatz 2 ZPO, jurisPRZivilR 3/2015 Anm. 4; Schneider Terminsgebühr im „Verfahren nach § 522 II ZPO“ NJW-Spezial 2019, 155 f.; Schultz Zur Reform der Beschlusszurückweisung nach § 522 Abs. 2, 3 ZPO, BRAK-Mitt. Sonderdruck (2010), S. 27 ff.; Seibel Die richterliche Hinweispflicht in der Berufungsinstanz, ZfBR 2009, 533 ff.; Stackmann Fünf Jahre reformiertes Rechtsmittelverfahren im Zivilprozess, NJW 2007, 9 ff.; Trimbach Die Zurückweisung der Berufung durch Beschluss im Zivilprozess – notwendig und verfassungsgemäß, NJW 2009, 401 ff.; Vossler Die aktuelle Rechtsprechung zur Beschlusszurückweisung nach § 522 Abs. 2 ZPO, MDR 2008, 1639 ff.; Weller Rechtsfindung und Rechtsmittel: zur Reform der zivilprozessualen Zurückweisung durch Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO, BRAK-Mitt. 2010, 194 ff.; Wüstenberg Revision: Die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache als Herausforderung, AnwBl 2018, 94; Zuck Die Zurückweisung der Berufung durch Beschluss, NJW 2010, 1860 ff. u. 2185 ff.; ders. Die Zurückweisung der Berufung durch Beschluss und rechtliches Gehör, NJW 2006, 1703 ff.

Übersicht I.

Einführung

II. 1. 2. 3.

2 Zulässigkeitsprüfung (Abs. 1) 2 Allgemeines 5 Prüfungsgegenstand 14 Verfahrensfragen 14 a) Prüfung von Amts wegen 20 b) Rechtliches Gehör 21 c) Heilung von Mängeln 24 d) Vorrang der Wiedereinsetzung 26 Entscheidung über die Zulässigkeit 26 a) Form 30 b) Verwerfung der Berufung 42 c) Feststellung der Zulässigkeit d) Bindungswirkung der Entschei45 dung Anfechtung der Verwerfungsentschei49 dung Verhältnis von Wiedereinsetzung und Verwer51 fung a) Wiedereinsetzungsantrag nach Verwer52 fung b) Wiedereinsetzungsantrag zusammen mit 57 der Berufung 60 Wiederholung der Berufung

4.

5. 6.

7. III.

253

1

Zurückweisung der Berufung aus sachlichen 62 Gründen (Abs. 2)

1. 2.

3. 4. 5. 6.

IV.

62 Normzweck 66 Voraussetzungen für die Zurückweisung 66 a) Einstimmigkeit b) Offensichtlich mangelnde Erfolgsaus67 sicht 67 aa) Allgemeines 68 bb) Rechtliche Gründe 69 cc) Tatfragen c) Kein Grund für die Zulassung der Revision 73 (§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 2, 3) d) Mündliche Verhandlung nicht gebo75 ten 79 Rechtliches Gehör 87 Entscheidung 94 Anfechtung der Entscheidung (Abs. 3) 97 Einzelfragen 97 a) Zuständigkeit b) Entscheidung im schriftlichen Verfah98 ren c) Zeitpunkt für den Erlass der Entschei100 dung 104 d) Mehrere Berufungen e) Beschlussentscheidung bei Klageänderung, Aufrechnung, Widerklage und Erwei105 terung der Klage Kosten/Gebühren

108

Gerken

§ 522

Drittes Buch – Rechtsmittel

I. Einführung 1 § 522 regelt zwei grundlegend verschiedene Fälle. Zunächst hat das Berufungsgericht die Zulässigkeit des Rechtsmittels zu prüfen. Liegt sie nicht vor, muss das Berufungsgericht die Berufung gemäß § 522 Abs. 1 als unzulässig verwerfen. Hinsichtlich der Wahl der Verfahrensart hat das Berufungsgericht einen Gestaltungsspielraum. Es kann im schriftlichen Verfahren durch Beschluss entscheiden. Dies ist die Regel, da sich der Mangel der Zulässigkeit in den meisten Fällen anhand der Akten abschließend beurteilen lässt. Das Berufungsgericht kann aber auch Termin anberaumen, um über die Zulässigkeit mündlich zu verhandeln. Dies bietet sich an, wenn z. B. über die Zulässigkeitsvoraussetzungen Beweis erhoben werden muss oder wenn eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass die vorhandenen Zulässigkeitsbedenken in der mündlichen Verhandlung ausgeräumt werden können. Gelingt dies nicht, wird die Berufung durch Urteil als unzulässig verworfen. Andernfalls kann sich die Verhandlung über die Sache selbst unmittelbar anschließen. Ist die Zulässigkeit geklärt, folgt die sachliche Prüfung des Rechtsmittels, und zwar zunächst in einem schriftlichen Verfahren auf der Grundlage der Berufungsbegründung und einer eventuellen Replik des Berufungsbeklagten. Kommt das Berufungsgericht bei dieser Prüfung zu dem sicheren Ergebnis, dass die Berufung keine Erfolgsaussicht hat, dass die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat, dass die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung durch Urteil nicht erfordern und dass auch aus anderen Gründen eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist, kann es gemäß § 522 Abs. 2 die Berufung aus sachlichen Gründen durch Beschluss zurückzuweisen. Diese Verfahrensweise ermöglicht es, aussichtslose Fälle vereinfacht zu erledigen. Die durch die Terminierung zwangsläufig eintretenden Verzögerungen können hiermit vermieden werden.

II. Zulässigkeitsprüfung (Abs. 1) 1. Allgemeines 2 § 522 Abs. 1 entspricht den Regelungen in §§ 341, 552, 572 Abs. 2, 577 Abs. 1. Das Vorliegen der Prozessfortsetzungsbedingungen ist von Amts wegen zu prüfen. Die Frage, ob die Instanz eröffnet ist, steht nicht zur Disposition der Parteien. Zur Abkürzung des Verfahrens und zur Vermeidung weiterer Kosten kann das Berufungsgericht ohne mündliche Verhandlung entscheiden. Die Entscheidung muss die Verwerfung aussprechen (§ 522 Abs. 1 Satz 2). Tenor oder Gründe müssen ergeben, dass (nur) über die Zulässigkeit entschieden worden ist. Denn hiervon hängt es ab, ob gemäß § 522 Abs. 1 Satz 4 die Rechtsbeschwerde gegeben ist. 3 Das Berufungsgericht darf die Frage der Zulässigkeit grundsätzlich nicht offenlassen. Erst wenn die Zulässigkeit außer Zweifel steht, darf der Berufungsrichter weiter prüfen, ob das Rechtsmittel begründet ist.1 Offenbleiben kann die Zulässigkeit nach Ansicht des BGH ausnahmsweise dann, wenn zwischen der Verwerfung des Rechtsmittels als unzulässig und seiner Zurückweisung als unbegründet weder hinsichtlich der Rechtskraftwirkung noch hinsichtlich der Anfechtbarkeit Unterschiede bestehen.2 Dies entspricht den Bedürfnissen der Praxis und ist 1 BGHZ 2, 278, 280 = NJW 1951, 802 mit Anm. Conrad LM § 276 ZPO Nr. 2; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 135 Rdn. 1; Musielak/Voit/Ball Vorb. § 511 ff. Rdn. 12; Stein/Jonas/Althammer Vorb. §§ 511 ff. Rdn. 8. 2 BGH NJW-RR 2006, 1346 (zur sofortigen Beschwerde); BGH NJW-RR 2010, 664 = MDR 2010, 649 (zur Revision); ebenso KG NJW 1976, 2353; OLG Hamm MDR 1979, 943 (Beschwerde im Kostenfestsetzungsverfahren); MünchKomm/ Rimmelspacher Vor § 511 Rdn. 10. A. A. OLG Köln NJW 2008, 3649 = MDR 2009, 47, wonach die Zulässigkeit auch dann offen bleiben kann, wenn die als unzulässig verwerfende Entscheidung anfechtbar ist, die aus sachlichen Gründen zurückweisende Entscheidung dagegen nicht; kritisch hierzu Stein/Jonas/Althammer vor § 511 Fn. 28. S. a. OLG Köln NJW 1974, 1515. Gerken

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Abschnitt 1. Berufung

§ 522

unbedenklich, weil hierdurch die Prüfung des Rechtsmittels erleichtert wird und dem Berufungskläger keine Nachteile entstehen. Fällt die Prüfung einer Prozessfortsetzungsbedingung mit der sachlichen Prüfung zusammen, kann die Bedingung als gegeben unterstellt werden. 4 § 522 Abs. 1 ist auf die Anschlussberufung entsprechend anzuwenden.

2. Prüfungsgegenstand Zum Prüfungsgegenstand gehören – über den Wortlaut von Abs. 1 Satz 1 hinaus – alle Zulässigkeitsvoraussetzungen, also insbesondere die Statthaftigkeit der Berufung (Vor § 511 Rdn. 19; § 511 Rdn. 1 ff.), Beschwer (Vor § 511 Rdn. 31 ff.),3 Berufungssumme (§ 511 Abs. 2 Nr. 1) bzw. Zulassung der Berufung (§ 511 Abs. 2 Nr. 2), Einhaltung der Förmlichkeiten bei Einlegung (§ 519) und Begründung des Rechtsmittels (§ 520), Wahrung der Fristen (§§ 517, 520 Abs. 2), die besonderen Voraussetzungen der §§ 513 Abs. 2 und 514 Abs. 2, das Rechtsschutzbedürfnis für die Berufung, das unter besonderen Umständen fehlen kann,4 und die Frage, ob ein Verzicht auf die Berufung vorliegt (§ 515).5 Der Berufungskläger muss zur Einlegung des Rechtsmittels befugt sein (§ 511 Rdn. 25 ff.). Wer im erstinstanzlichen Verfahren nicht Hauptpartei war, darf nicht als solche Berufung einlegen,6 es sei denn, er ist im Wege der Gesamtrechtsnachfolge bzw. als Partei kraft Amtes an die Stelle der Partei getreten. Eine Ausnahme wird nur für denjenigen gemacht, der im Urteil versehentlich als Partei bezeichnet wird (z. B. bei Identitätsverwechselung). Er muss die Möglichkeit haben, den gegen ihn gerichteten Rechtsschein zu beseitigen, auch wenn er in Wahrheit nicht Partei ist.7 Der Streithelfer darf das Rechtsmittel nur für die Hauptpartei einlegen. Berufungsbeklagter muss die durch die Entscheidung begünstigte Partei sein.8 Es muss feststehen, für und gegen wen die Berufung eingelegt wird (vgl. § 519 Rdn. 34 ff.).9 Die Rechtsmittelschrift muss daher Berufungskläger und Berufungsbeklagten bezeichnen, allerdings nicht notwendig mit ladungsfähiger Anschrift.10 Fehlende Angaben können nur bis zum Ablauf der Berufungsfrist nachgeholt werden. Der Mangel kann noch dadurch geheilt werden, dass dem Berufungsgericht die nötigen Tatsachen innerhalb der Berufungsfrist durch anderweitige Umstände (erstinstanzliches Urteil, Verfahrensakten) bekannt werden. Der Berufungskläger muss ordnungsgemäß anwaltlich vertreten sein (§ 78). Zweifel an der Postulationsfähigkeit des Anwalts sind von Amts wegen zu klären. Die Prozessfortsetzungshindernisse (Vor § 511 Rdn. 72) gehören ebenfalls zur Prüfung nach § 522 Abs. 1. Verzicht auf die Berufung (§ 515) und die Zurücknahme (§ 516) schließen die Fortsetzung des Verfahrens endgültig aus. Bei der Unterbrechung und der Aussetzung handelt es sich dagegen nur um zeitweilige Hindernisse. Die Berufung kann trotz Unterbrechung oder Aussetzung des Verfahrens wirksam eingelegt werden,11 sofern das Prozessführungsrecht des Berufungsklägers unberührt geblieben ist12 (§ 249 Rdn. 17). Die während des Stillstands eingelegte Berufung darf daher nicht etwa als unzulässig verworfen werden. Die Berufungsinstanz wird eröffnet, es kann allerdings keine Entscheidung ergehen. 3 Zum Fall, dass mit der Berufung nicht die Beseitigung einer im angefochtenen Urteil liegenden Beschwer verfolgt wird, vgl. BGH NJW-RR 1991, 1279 = WM 1991, 609; BGH NJW 1993, 597, 598; BGH NJW-RR 1994, 61.

4 BGHZ 57, 224 = NJW 1972, 112 mit Anm. Buchholz LM § 91a ZPO Nr. 31; BGH WM 1974, 665. 5 BGHZ 2, 112, 117; BGHZ 27, 60; BGH NJW 1958, 868; a. A. für den Fall des außergerichtlichen Verzichts RG JW 1931, 1083 mit Anm. Pagenstecher.

6 RG Gruch. 30, 440. 7 BGH VersR 1978, 139 = MDR 1978, 307. 8 RG JW 1898, 6; RGZ 37, 376. 9 BAG NJW 1969, 1367 = AP § 553 ZPO Nr. 1; BAG NJW 1973, 2318. 10 BGHZ 65, 114 = NJW 1976, 108; BGHZ 102, 332 = NJW 1988, 2114 mit Anm. Nierwetberg NJW 1988, 2095. 11 BGHZ 50, 397, 400 = NJW 1969, 48 = JZ 1969, 235 mit Anm. Grunsky; BayObLGZ 1973, 283, 286. 12 BGHZ 36, 258 = NJW 1962, 589 (auch zur Aufnahmeerklärung als neue Einlegung des Rechtsmittels). 255

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Drittes Buch – Rechtsmittel

Besteht auf der Berufungsbeklagtenseite notwendige Streitgenossenschaft, ist die Berufung nur zulässig, wenn sie frist und formgerecht gegen alle Streitgenossen eingelegt wird (vgl. § 511 Rdn. 35; § 517 Rdn. 19).13 Bei notwendiger Streitgenossenschaft auf der Berufungsklägerseite reicht es dagegen aus, wenn einer der Streitgenossen das Urteil anficht. Sein Rechtsmittel wirkt auch für die übrigen (§ 511 Rdn. 29; § 517 Rdn. 18). Die allgemeinen Prozessvoraussetzungen für die Erhebung der Klage sowie die besonde11 ren Prozessvoraussetzungen für die gewählte Klage- oder Verfahrensart berühren nicht die Frage der Zulässigkeit der Berufung. Ihr Fehlen führt nicht zur Verwerfung der Berufung, sondern zur die Abweisung der Klage als unzulässig.14 Zur Frage, zu welchem Zeitpunkt die einzelnen Prozessfortsetzungsbedingungen vorliegen 12 müssen, s. Vor § 511 Rdn. 41; § 511 Rdn. 56 ff. Für zweitinstanzliche Handelssachen vor dem Landgericht gelten gemäß § 100 GVG die 13 §§ 96 bis 99 GVG entsprechend. Eine vor die falsche Kammer gebrachte Berufung ist nicht etwa als unzulässig zu verwerfen. Das Verfahren ist vielmehr auf Antrag des Berufungsbeklagten an die Kammer für Handelssachen (§ 98 GVG) bzw. an die allgemeine Berufungskammer (§§ 97, 99 GVG) zu verweisen.

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3. Verfahrensfragen 14 a) Prüfung von Amts wegen. Die Prüfung der Zulässigkeitsfragen geschieht von Amts wegen (Vor § 511 Rdn. 73, 74).15 Es ist nicht Aufgabe des Berufungsbeklagten, Umstände darzulegen und zu beweisen, die der Zulässigkeit entgegenstehen.16 Das Berufungsgericht muss aber nicht von sich aus ermitteln, ob alle Zulässigkeitsvoraussetzungen tatsächlich erfüllt sind. Die Prüfung beschränkt sich auf den Prozessstoff der ersten Instanz, den zweitinstanzlichen Vortrag und offenkundige bzw. gerichtskundige Tatsachen.17 Für die Feststellung der Tatsachen gilt der Freibeweis.18 Die Anforderungen an die richterliche Überzeugungsbildung werden hierdurch nicht herabgesetzt.19 Ein gegenüber dem Gegner erklärter Rechtsmittelverzicht ist nur auf Einrede zu beachten (vgl. § 515 Rdn. 21, 27). 15 Gerichtskundige Tatsachen sind auch ohne ausdrücklichen Vortrag der Parteien und unabhängig davon zu berücksichtigen, ob sie für oder gegen die Zulässigkeit der Berufung sprechen.20 Das Berufungsgericht darf die Berufung nicht als unzulässig verwerfen, wenn die ihm bekannten Tatsachen eine gegenteilige Entscheidung erfordern. Etwas anderes gilt nur dann, wenn der Berufungskläger trotz eines entsprechenden rechtlichen Hinweises ausdrücklich an einem zur Unzulässigkeit führenden Vortrag festhalten will. 16 Der Berufungskläger muss die zur Begründung der Zulässigkeit erforderlichen Tatsachen hinreichend substanziiert dartun.21 Die Darlegungs und Beweisführungslast liegt grundsätz-

13 BGHZ 23, 73 = NJW 1957, 537 mit Anm. Johannsen LM § 62 ZPO Nr. 3. 14 Beispiel hierzu in BGH MDR 1961, 37 = LM § 519b Nr. 15. 15 Zur Prüfung der Zulässigkeit der Berufung durch das Revisionsgericht von Amts wegen s. BGHZ 4, 389; BGH NJW 1982, 1873; BGH NJW 2001, 2095 = MDR 2001, 1008. 16 A. A. MünchKomm/Rimmelspacher § 519 Rdn. 46 unter Hinweis auf BGH VersR 1977, 967 für den Fall, dass ein früheres Zustellungsdatum für das Urteil behauptet wird. 17 Zur Frage der Postulationsfähigkeit des Berufungsanwalts vgl. BGH NJW 1992, 2706; zur Einhaltung der Berufungsfrist s. BGH NJW-RR 2017, 306 = MDR 2017, 306. 18 BGH NJW-RR 2012, 509 = MDR 2012, 539; BGH NJW 2020, 1225 = MDR 2020, 627; a. A. MünchKomm/Rimmelspacher Rdn. 8. 19 BGHReport 2003, 1431. 20 A. A. Stein/Jonas/Althammer Rdn. 1. 21 BGH NJW-RR 2000, 1156 = MDR 2000, 660; BVerwG DGVZ 1985, 72. Gerken

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Abschnitt 1. Berufung

§ 522

lich bei ihm22 (s. auch § 517 Rdn. 25; § 519 Rdn. 62; zu gerichtsinternen Vorgängen s. Rdn. 18). Der Umstand, dass die Zulässigkeitsfragen von Amts wegen zu prüfen sind, steht dem nicht entgegen.23 Mangelt es an hinreichender Substanziierung, ist vor der Verwerfung ein entsprechender rechtlicher Hinweis zu erteilen (Rdn. 20). Zweifel in tatsächlicher Hinsicht über eine Zulässigkeitsfrage müssen ggf. durch eine Be- 17 weisaufnahme geklärt werden. Mit Ausnahme der Berufungssumme, für die § 511 Abs. 3 1. Hs eine Sonderregelung trifft, gilt hierfür folgendes: Hinsichtlich der Beweismittel geht die Rechtsprechung zutreffend vom Freibeweis aus.24 Das Argument der gegenteiligen Ansicht,25 die Frage der Zulässigkeit habe für Parteien eine ebenso große Bedeutung wie die Begründetheit, daher müsse die Anwendung des Freibeweises entsprechend § 284 Satz 2 von der Zustimmung der Parteien abhängig gemacht werden, überzeugt nicht. Der Zugang zur Berufungsinstanz darf nicht durch allzu strenge Beweisanforderungen übermäßig erschwert werden. Vorgänge im Rahmen der Zulässigkeit sind den Parteien vielfach nicht zugänglich (z. B. Postlauf, Eingang bei Gericht), so dass sie vielfach hierzu nicht weiter vortragen können. Über den Freibeweis kann auf diese Schwierigkeiten angemessen reagiert werden. Das Berufungsgericht ist daher nicht auf die gesetzlichen Beweismittel beschränkt. Die Auswahl steht in seinem pflichtgemäßen Ermessen. Beweisantritte der Parteien sind in jedem Fall auszuschöpfen.26 In Betracht kommt auch die eidesstattliche Versicherung.27 Hält das Gericht die dort gemachten Angaben nicht für überzeugend, muss es die Beweisperson in der Regel vernehmen.28 Für die Beweiswürdigung gelten die allgemeinen Beweisnormen, insbesondere § 28629 und die üblichen Beweisanforderungen.30 Es muss zur vollen Überzeugung des Gerichts feststehen, dass die Zulässigkeitsvoraussetzungen vorliegen. Eine bloße Glaubhaftmachung genügt grundsätzlich nicht.31 Anders ist es nur bei der Berufungssumme. Insoweit wird (ebenso wie in §§ 44 Abs. 2 Satz 1, 406 Abs. 3) § 294 in eingeschränktem Umfang für anwendbar erklärt. Hiernach genügt im Rahmen der Beweisanforderungen die Glaubhaftmachung, die nur einen geringeren Grad an Wahrscheinlichkeit vermitteln muss als der Vollbeweis.32 Bei den Beweismitteln ist demgegenüber hier die eidesstattliche Versicherung entgegen dem sonst geltenden Freibeweis ausgeschlossen. Unklarheiten über gerichtsinterne Vorgänge dürfen nicht zu Lasten des Berufungsklägers 18 gehen.33 Derartige Tatfragen sind in jedem Fall von Amts wegen zu klären. Hierzu sind alle innerdienstlichen Erkenntnisquellen auszuschöpfen.34 Geht es um eine Fristwahrung, erbringt der Eingangsstempel als öffentliche Urkunde den Beweis für den Zeitpunkt des Eingangs.35 Die22 BVerfG NJW 1993, 254, 255; BGH VersR 1976, 192; 1977, 721 u. 967; 1978, 960; BGH NJW 1979, 876 = VersR 1979, 229; BGH VersR 1980, 90, 91; BGH NJW-RR 2000, 1156; BGH NJW-RR 2004, 1500 = MDR 2004, 1195; BGH NJW-RR 2020, 499 = MDR 2020, 431; BAGE 22, 119 = NJW 1969, 2221; zu den Beweisanforderungen s. BGH VersR 1984, 442. 23 RGZ 160, 338, 348. 24 BGH NJW 1951, 441; BGH NJW 1987, 2875 = MDR 1988, 136; BGH VersR 1978, 155; BGH NJW-RR 1992, 1338, 1339 = MDR 1992, 1181; BGH NJW-RR 2012, 509 = MDR 2012, 539; BGH NJW-RR 2020, 499 = MDR 2020, 431; zustimmend Musielak/Voit/Ball Rdn. 6. 25 MünchKomm/Rimmelspacher Rdn. 8; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 2; Peters, Der so genannte Freibeweis im Zivilprozess 1962 S. 66, 93, 101, 111, 185, 190 u. ZZP 101 (1988), 296. 26 Zum Verbot der vorweggenommener Beweiswürdigung bei der Frage, ob ein Eingangsstempel durch Zeugenbeweis entkräftet werden kann vgl. BVerfG NJW 1993, 254, 255. 27 BGH NJW 1992, 627; BGH NJW 1996, 2038; BGH NJW 2007, 1457 = MDR 2007, 732. 28 BGH MDR 2012, 539. 29 RG WarnRspr. 1937, 169; BGH VersR 1977, 721; BGH NJW-RR 1992, 1338, 1339. 30 RGZ 76, 127; RG HRR 19934, 628; RG JW 1936, 2136; BGHReport 2003, 1431. 31 BGH NJW 1987, 2875, 2876 = MDR 1988, 136; BGH NJW-RR 1992, 1339. 32 RG JW 1927, 1309. 33 BVerfG NJW 1991, 2076; BGH NJW 1981, 1673, 1674 = MDR 1981, 644 (zum Einspruch); BGH NJW 2000, 1872 = MDR 2000, 899; BGH MDR 2020, 431; BSG NJW 1973, 535. 34 BGH NJW-RR 2014, 179. 35 BGH NJW 2017, 2285 = MDR 2017, 1019. 257

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Drittes Buch – Rechtsmittel

ser kann gemäß § 418 Abs. 2 im Wege des Freibeweises durch den Nachweis der Unrichtigkeit des im Stempel genannten Zeitpunkts entkräftet werden.36 Der Beweis erfordert die volle Überzeugung des Gerichts von der Rechtzeitigkeit des Eingangs. Die Anforderungen dürfen dabei jedoch nicht überspannt werden, weil sich die Partei hinsichtlich der gerichtsinternen Vorgänge in Beweisnot befindet.37 Liegen die Gründe dafür, dass der fristgemäße Eingang der Berufungsbzw. Begründungsschrift nicht aufgeklärt werden kann, zweifelsfrei im Verantwortungsbereich des Gerichts (z. B. technischer Fehler am Nachtbriefkasten, unleserlicher Eingangsstempel, defektes Faxgerät), ist von der Zulässigkeit auszugehen. 19 Der Gegner kann auf die Beachtung eines Zulässigkeitsmangels nicht verzichten.38 Sein Einverständnis mit der Fortsetzung des Verfahrens lässt den Mangel nicht entfallen.39 Ein Rügeverlust nach § 295 kann nicht eintreten. Denn die Förmlichkeiten, die bei der Einlegung eines Rechtsmittels einzuhalten sind, stehen nicht zur Disposition der Parteien. Ein Zugestehen einzelner die Zuständigkeit begründender Tatsachen durch den Gegner bleibt unbeachtlich.

20 b) Rechtliches Gehör. Der Berufungskläger hat Anspruch auf rechtliches Gehör vor der Entscheidung über die Verwerfung (Art 103 Abs. 1 GG, § 139 Abs. 3).40 Das gilt auch, wenn der Prozessbevollmächtigte, der die Berufung eingelegt hat, das Mandat niedergelegt hat.41 Bis zur Anzeige der Bestellung eines anderen Anwalts bleibt der frühere Anwalt empfangsbevollmächtigt (§ 87 Abs. 1). Bestehen Bedenken gegen einzelne Zulässigkeitsvoraussetzungen, ist vor der Verwerfung auf sie hinzuweisen und dem Berufungskläger Gelegenheit zu geben, sie auszuräumen42 oder bei Fristversäumnis einen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu stellen.43 Die Gewährung des rechtlichen Gehörs hängt nicht davon ab, ob es sich um einen behebbaren Mangel handelt. Denn der Berufungskläger soll auch prüfen können, ob er die Berufung zurücknehmen will. Abgesehen hiervon ist es dem Berufungsgericht nicht stets möglich, nur anhand der Akten abschließend zu beurteilen, ob der Mangel tatsächlich nicht behebbar ist. Ist z. B. eine Berufungsbegründung ersichtlich mit einer Blankounterschrift unterzeichnet worden, kann zwar die Unterschrift nach Fristablauf nicht mehr nachgeholt werden. Andererseits ist es aber möglich, dass der Schriftsatz gemäß den Weisungen des Anwalts gefertigt worden ist und er damit dem Formerfordernis genügt.44 Das Berufungsgericht genügt seiner Hinweispflicht nicht schon dadurch, dass es vor der Verwerfung Akteneinsicht gewährt, es sei denn, der Berufungskläger kann bei der Einsicht ohne weiteres erkennen, dass die Verwerfung beabsichtigt ist.45 Ein Hinweis muss vollständig und richtig sein. Gelangt das Berufungsgericht zu dem Ergebnis, dass die vorgebrachten Beweismittel zum Beweis für die fristgerechte Einreichung der Berufungs- oder Begründungsschrift nicht ausreichen, muss es der Partei Gelegenheit geben, auf andere Beweismittel zurückzugreifen.46 Wird eine gerichtliche Auflage erteilt, kann der Berufungskläger zunächst darauf vertrauen, dass mit der Erfüllung der Auflage die behebbaren Mängel beseitigt sind und zumindest insoweit keine Zulässigkeitsbedenken mehr bestehen. 36 37 38 39 40

BGH NJW-RR 2020, 499 = MDR 2020, 431. BGH NJW 2008, 3501 = MDR 2008, 1233. RGZ 10, 400, 401; RG JW 1928, 3042. RGZ 10, 400. BVerfG NJW 1980, 1095; BGH VersR 1975, 899; BGH VersR 1982, 246; BGH NJW 1994, 392; BGH NJW-RR 2006, 142 = FamRZ 2005, 1538; BGH NJW-RR 2013, 255; BGH NJW-RR 2020, 877 = MDR 2020, 687; BAG NJW 1971, 1823; zum Umfang der Hinweispflicht s. BGH NJW 2004, 771, 72; BGH NJW-RR 2007, 1718; BGH NJW-RR 2008, 78; BGH MDR 2010, 710; Stackmann NJW 2008, 3665, 3667. 41 BGH NJW-RR 2008, 78 = FamRZ 2007, 1725. 42 BGH NJW 1976, 149 = VersR 1976, 296; BGH NJW 1991, 2081 = MDR 1991, 1198. 43 BGH NJW-RR 2010, 1075; BGH NJW 2013, 1281 = MDR 2013, 1115. 44 Vergl. BGH 2012, 3378 = MDR 2012, 1363. 45 BGH NJW 1994, 392. 46 BGH NJW 2020, 1225. Gerken

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Andernfalls kommt eine Wiedereinsetzung in Betracht. Der Ablauf einer zur Stellungnahme gesetzten Frist muss abgewartet werden.47 Andernfalls liegt ein (neuer) Gehörsverstoß vor. Hat das Berufungsgericht bereits zur Sache verhandelt, ohne dass dabei der Zulässigkeitsmangel zur Sprache gekommen ist, ist vor einer Verwerfung der Berufung entweder neuer Termin zur mündlichen Verhandlung anzusetzen oder ein rechtlicher Hinweis auf die geänderte prozessuale Lage mit Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben.48 Reagiert der Berufungskläger verspätet auf einen rechtlichen Hinweis zur Unzulässigkeit der Berufung und nimmt er erst nach Erlass der Verwerfungsentscheidung hierzu Stellung, lässt dies die Rechtmäßigkeit der Entscheidung unberührt.49 Das gilt auch dann, wenn die Entscheidung in Anbetracht der Stellungnahme möglicher Weise anders hätte ausfallen müssen.

c) Heilung von Mängeln. Ist eine Zulässigkeitsvoraussetzung nicht erfüllt, ist zu prüfen, ob 21 der Mangel geheilt werden kann. Ist die Berufung vor Ablauf der Begründungsfrist fehlerhaft begründet worden, darf die Berufung nicht verworfen werden, solange die Berufungsfrist noch nicht abgelaufen ist. Denn bis dahin könnte die Begründung wiederholt werden. Ebenso ist zu verfahren, wenn die Zustellung des erstinstanzlichen Urteils fehlerhaft war (vgl. § 517 Rdn. 15) und aus diesem Grund die Berufungsfrist noch nicht läuft. Die Postulationsfähigkeit des Anwalts, der die Berufung eingelegt hat, muss bis zum Ablauf der Berufungsfrist feststehen. Andernfalls ist die Berufung unzulässig.50 Zweifel an der Identität des Anwalts können auch noch nach Fristablauf geklärt werden.51 Andere Zulässigkeitsmängel, die nicht die Wirksamkeit von Einlegung und Begründung der Berufung betreffen, können grundsätzlich noch später geheilt werden. Maßgeblich ist der Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung bzw. bei einer Vorgehensweise gemäß § 522 Abs. 2 der Zeitpunkt der Entscheidung.52 Die gleichen Grundsätze gelten, wenn zunächst die Partei und dann der Streithelfer Beru- 22 fung eingelegt hat. Die Berufung des Streithelfers wird ebenso behandelt wie eine zweite Berufung der Partei selbst. Verliert das Rechtsmittel der Partei seine Wirkung, richtet sich die Zulässigkeit der Berufung allein nach der Erklärung des Streithelfers. Auch die Begründungsfrist berechnet sich dann nur nach der Zustellung an den Streithelfer. Ist der Mangel nicht behebbar, kann die Berufung noch als Anschlussberufung zulässig 23 sein.53 Die Berufungseinlegung kann grundsätzlich – wie jede Prozesshandlung – entsprechend § 140 BGB in eine andere, wirksame Prozesshandlung umgedeutet werden, wenn die Umdeutung dem mutmaßlichen Willen der Partei entspricht und schutzwürdige Interessen des Gegners nicht entgegenstehen.54 Eine verspätet eingelegte oder nicht fristgerecht begründete Berufung darf daher erst dann verworfen werden, wenn sie auch als Anschlussberufung keine Wirkung mehr entfalten kann55 bzw. wenn der Berufungskläger keine Möglichkeit mehr hat, sich noch dem gegnerischen Rechtsmittel anzuschließen.56 Dies ist mit Ablauf der in § 524 Abs. 2 Satz 2 bestimmten Frist der Fall. Die Umdeutung der Berufung in eine Anschlussberufung kommt auch dann in Betracht, wenn die Berufungssumme nicht erreicht ist.57 47 48 49 50 51 52 53

BVerfGE 42, 243; BGH NJW-RR 2020, 248 = MDR 2020, 304. BGH NJW-RR 2006, 1628 (zu § 519b a. F.). BGH NJW-RR 2020, 877 = MDR 2020, 687. BGH NJW 2005, 3773 = MDR 2006, 283. BGH NJW-RR 2012, 1139 = MDR 2012, 796; BGH NJW 2013, 237 = MDR 2012, 1430. BGH NJW 2005, 3773. Zur Umdeutung einer unzulässigen Berufung in eine Anschlussberufung vgl. BGH ZZP 71 (1958), 84. Grundsätzlich zur Umdeutung BGH NJW 1983, 2200 = FamRZ 1983, 892, 893; Bauer ZZP 64 (1951), 329 ff. 54 BGH NJW 1983, 2200 = FamRZ 1983, 892, 893. 55 BGH FamRZ 1987, 154. 56 BGH NJW 1996, 2659, 2660 = VersR 1997, 131. 57 BGH JZ 1955, 218 = JR 1955, 302 (zur Revision). 259

Gerken

§ 522

Drittes Buch – Rechtsmittel

24 d) Vorrang der Wiedereinsetzung. Hat der Berufungskläger die Berufungs oder die Begründungsfrist versäumt und kommt eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand in Betracht (§ 233), ist diese vorrangig zu prüfen.58 Stellt der Berufungskläger einen Wiedereinsetzungsantrag, muss er die versäumte Prozesshandlung nachholen. Geschieht dies innerhalb der Antragsfrist des § 234, kann auch ohne Antrag Wiedereinsetzung gewährt werden, wenn die Voraussetzungen hierfür aktenkundig sind (§ 236 Abs. 2 Satz 2).59 Das Verfahren über den Antrag auf Wiedereinsetzung ist mit dem Verfahren über die nachgeholte Prozesshandlung zu verbinden (§ 238 Abs. 1 Satz 1). Entscheidet das Berufungsgericht über die Berufung durch Urteil und weist es den Wiedereinsetzungsantrag – verfahrensfehlerhaft – durch getrennten Beschluss zurück, ist auch gegen den Beschluss die Nichtzulassungsbeschwerde gegeben.60 Dies folgt aus dem Grundsatz der Meistbegünstigung. 25 Eine die Wiedereinsetzung gewährende Entscheidung hindert das Berufungsgericht nicht, sich mit den weiteren Zulässigkeitsvoraussetzungen für das Rechtsmittel zu befassen.61 Dies gilt auch dann, wenn die Wiedereinsetzung auf eine Rechtsbeschwerde hin bewilligt worden ist. Denn das Beschwerdeverfahren hatte nur die Frage der Wiedereinsetzung zum Gegenstand.

4. Entscheidung über die Zulässigkeit 26 a) Form. Das Berufungsgericht kann im schriftlichen Verfahren durch Beschluss oder nach mündlicher Verhandlung durch Urteil entscheiden. Es handelt sich um einen Fall der freigestellten mündlichen Verhandlung. Die Auswahl steht im Ermessen des Berufungsgerichts.62 Maßgeblich sind in erster Linie Zweckmäßigkeitsgesichtspunkte.63 Die Verfahrensweise hängt davon ab, ob ein Rechtsgespräch mit den Parteien, ihre Anhörung oder eventuell eine Beweisaufnahme über die Frage der Zulässigkeit erforderlich sind. Ist keine mündliche Verhandlung vorausgegangen, wird durch Beschluss (§ 522 Abs. 1 27 Satz 3) entschieden. Zur Zuständigkeit des Kollegiums bzw. Einzelrichters s. Rdn. 31. Die Entscheidung hat hinsichtlich der Kosten einen vollstreckungsfähigen Inhalt (§ 794 Abs. 1 Nr. 3). Daher muss ein Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit erfolgen, und zwar über eine analoge Anwendung von § 708 Nr. 10 (zur Entscheidung über die Berufung gemäß § 522 Abs. 2 s. Rdn. 92).64 Hinsichtlich der Gründe muss der Beschluss einem Urteil entsprechen (Einzelheiten Rdn. 40). War die Zulässigkeit der Berufung ausdrücklich Gegenstand einer mündlichen Verhand28 lung, kann die Verwerfung nur durch Urteil geschehen.65 Maßgeblich ist in diesem Fall der Erkenntnisstand, der sich am Schluss der Verhandlung ergibt.66 Keine Bedenken gegen eine Beschlussentscheidung bestehen dagegen dann, wenn im Termin lediglich zur Sache verhandelt worden ist und sich der Zulässigkeitsmangel erst danach ergibt.67 Erforderlich ist allerdings ein vorheriger rechtlicher Hinweis, dass die Zulässigkeitsfrage nunmehr anders beurteilt wird.68 Ohne Belang ist es, ob die Verhandlung vor dem Einzelrichter oder der Kammer bzw. dem Senat 58 59 60 61 62 63

BGH NJW-RR 2014, 758 = MDR 2014, 1225. BGH VersR 1975, 260. BGH 11.2.2016 – V ZR 164/15 –, juris Rdn. 8. BGH LM § 21 VAG Nr. 2. BGH NJW-RR 2015, 465; RG WarnRspr. 1938, 148. A. A. MünchKomm/Rimmelspacher Rdn. 5, der sich für eine Ausrichtung der Ermessensentscheidung an Art. 6 EMRK (Recht auf ein faires Verfahren) ausspricht. 64 A. A. LG Stuttgart NJW 1973, 1050 (zu § 519b a. F.). 65 BGH NJW 1979, 1891 = MDR 1979, 836; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 26; a. A. MünchKomm/Rimmelspacher Rdn. 14. 66 BGH NJW 2005, 3773, 3774. 67 BGH NJW 1979, 1891 = MDR 1979, 836. 68 BGH VersR 1975, 899; BAG NJW 1971, 1823. Gerken

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Abschnitt 1. Berufung

§ 522

stattgefunden hat.69 Die vor dem Einzelrichter vorgenommenen Prozesshandlungen entfalten in gleicher Weise Wirkung wie die vor dem Kollegium. Gelangt die Sache an das Kollegium zurück, wirkt das bisherige Verfahren fort. Hat der Berufungskläger mehrfach Berufung eingelegt, ist einheitlich zu entscheiden. Es 29 handelt sich um eine Berufung.70 Für die Zulässigkeit reicht es aus, dass eine der Berufungsschriften formgerecht eingereicht worden ist. Eine Verwerfung kommt nur dann in Betracht, wenn feststeht, dass für keine der Rechtsmittelerklärungen die Zulässigkeitsvoraussetzungen erfüllt sind.71 Weiterhin muss ausgeschlossen sein, dass die Berufung nicht als Anschlussberufung fortgeführt werden kann (hierzu Rdn. 23). Wird getrennt entschieden, weil dem Gericht z. B. die Wiederholung der Berufung nicht bekannt war, ist die Verwerfungsentscheidung auf das entsprechende Rechtsmittel hin aufzuheben, soweit sie die Berufung – im Widerspruch zur wahren Rechtslage – für unzulässig erklärt.72 Unterbleibt die Anfechtung, steht die Bindungswirkung dieser Entscheidung der Zulässigkeit der (weiteren) Berufung nicht entgegen. Zu den Rechtsfragen bei Wiederholung der Berufung nach der Verwerfung s. Rdn. 47.

b) Verwerfung der Berufung. Die Verwerfungsentscheidung schließt die Berufungsinstanz ab. 30 Sie erledigt den gesamten dem Berufungsgericht bis dahin vorliegenden Prozessstoff. Nach Erlass der Entscheidung kann das Verfahren nicht mehr fortgesetzt werden, und zwar auch dann nicht, wenn sich herausstellt, dass die Entscheidung auf einer unzutreffenden tatsächlichen Grundlage beruht, weil z. B. die Zustellung des erstinstanzlichen Urteils fehlerhaft war und daher die Berufungsfrist in Wahrheit noch nicht verstrichen ist. In diesem Fall kann die Berufung trotz der Verwerfung erneut eingelegt werden. Hiermit wird die Instanz wieder eröffnet.73 Das Berufungsgericht muss sich in seiner Entscheidung auf die Frage der Zulässigkeit des Rechtsmittels beschränken. Hilfserwägungen zur mangelnden sachlichen Erfolgsaussicht gelten als nicht geschrieben.74 Zuständig für den Erlass der Verwerfungsentscheidung ist das Berufungsgericht, also das 31 Kollegium.75 Ist die Sache schon dem Einzelrichter gemäß § 526 zur Entscheidung übertragen, kann dieser auch über die Verwerfung entscheiden.76 Die Tatsache, dass gemäß § 523 Abs. 1 S. 1 die Sache erst dann auf den Einzelrichter übertragen werden soll, wenn über die Berufung nicht nach § 522 durch Beschluss entschieden wird, steht dem nicht entgegen. § 523 legt nur den Verfahrensablauf fest und nimmt dem Einzelrichter nicht die Entscheidungskompetenz. Er kann daher die Berufung durch Beschluss verwerfen, wenn sich nach der Übertragung der Sache ein Zulässigkeitsmangel ergibt.77 Der vorbereitende Einzelrichter (§ 527) ist dagegen zu einer Entscheidung nur im Fall des § 527 Abs. 4 befugt. Eine Teilverwerfung der Berufung ist möglich, wenn sich der Zulässigkeitsmangel auf ei- 32 nen abtrennbaren Teil beschränkt und insoweit durch Teilurteil entschieden werden könnte.78 Bei mehreren Streitgegenständen kann die Prüfung ergeben, dass die Berufung nur hinsichtlich eines Streitgegenstands zulässig ist (etwa, weil sie hinsichtlich des anderen Streitgegenstands nicht begründet worden ist). Das Gleiche gilt bei einem abtrennbaren Teil eines einheitli69 A. A. RG HRR 1930, 1264. 70 RGZ 102, 364, 365; BGHZ 45, 380 = NJW 1966, 1753, 1754; BGH NJW 1968, 49, 50 = VersR 1967, 1180; BGH VersR 1978, 720; BGH VersR 1978, 765; BGH NJW 1985, 2834 = VersR 1985, 1156; BAG MDR 1973, 83; vgl. auch Pantle NJW 1988, 2773; 2774. 71 Bedenklich RG DR 1940, 1786. 72 BGHZ 45, 380 = NJW 1966, 1753, 1754. 73 RGZ 158, 53, 55; BGH NJW 1966, 930, 931 = VersR 1966, 366. 74 BGH NJW 2016, 3380 = MDR 2016, 1282; BGH NJW 2018, 2269, 2271. 75 Zum arbeitsgerichtlichen Verfahren s. LAG Düsseldorf MDR 2004, 160. 76 BGH NJW-RR 2012, 702 = BGH MDR 2012, 729, Münch/Komm-Rimmelspacher Rdn. 15. 77 A. A. Stein/Jonas/Althammer Rdn. 17. 78 Stein/Jonas/Althammer Rdn. 14. 261

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Drittes Buch – Rechtsmittel

chen Streitgegenstands79 oder einer Berufung, die ein Unterliegen hinsichtlich Klage und Widerklage80 bzw. einer zur Aufrechnung gestellten Gegenforderung bekämpft. Die Verwerfung kann auf einen einzelnen Streitgenossen beschränkt werden.81 Allgemein zur Situation bei einfacher und notwendiger Streitgenossenschaft s. § 517 Rdn. 19 ff., zur Berufung des Streithelfers s. § 517 Rdn. 22. In diesen Fällen beschränkt sich die Entscheidung auf den unzulässigen Teil. Sie kann – wie sonst auch – vorab durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 1 oder im Endurteil getroffen werden. Zu beachten ist allerdings, dass für den restlichen Teil die Berufungssumme (§ 511 Abs. 2 Nr. 1) erreicht sein muss. Ist dies nicht der Fall, ist die Berufung insgesamt unzulässig. Eine gesonderte Verwerfung der Anschlussberufung ist ebenfalls möglich. 33 Die Frage, wann über die Verwerfung zu entscheiden ist, hängt davon ab, ob die Unzulässigkeit endgültig feststeht (z. B. bei Versäumung der Berufungs- bzw. der Begründungsfrist) oder ob der Mangel noch behoben werden kann (Rdn. 21).82 Erreicht ein vor Fristende angekündigter Antrag die Berufungssumme nicht, darf die Berufung nicht verworfen werden, wenn die Beschwer aus dem erstinstanzlichen Urteil das Rechtsmittel grundsätzlich ermöglicht (§ 520 Rdn. 68). Denn der Berufungsantrag braucht erst bei Ablauf der Begründungsfrist vorzuliegen. Auch danach kann dieser Mangel noch behoben werden, indem der Berufungskläger seinen Antrag erweitert – ggf. auf einen entsprechenden Hinweis des Berufungsgerichts, dass der angekündigte Antrag die Berufungssumme nicht erreicht.83 Voraussetzung ist, dass die Erweiterung von der innerhalb der Frist eingereichten Berufungsbegründung umfasst ist. Ist es möglich, die unzulässige Berufung als Anschlussberufung fortzuführen, darf eine Verwerfung erst erfolgen, wenn die Möglichkeit für die Einlegung der Anschlussberufung erlischt (s. oben Rdn. 23).84 Hat der Berufungskläger Berufung eingelegt und sodann einen Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe gestellt, muss über diesen Antrag vorab entschieden werden.85 Die Berufung darf vor Entscheidung über den Prozesskostenhilfeantrag nicht deswegen als unzulässig verworfen werden, weil sie nicht fristgerecht begründet worden ist. Bei positiver Entscheidung ist dem Berufungskläger Gelegenheit zu geben, Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu beantragen und sein Rechtsmittel dann zu begründen.86 Wird Prozesskostenhilfe verweigert, muss er Gelegenheit haben, die Berufung auf eigene Kosten durchzuführen. Ist die Berufung unzulässiger Weise unter die Bedingung gestellt worden, dass Prozesskostenhilfe bewilligt wird (hierzu § 519 Rdn. 31), darf die Verwerfung nicht erfolgen, solange über das Prozesskostenhilfegesuch noch nicht entschieden ist.87 Denn bei einer positiven Entscheidung kann der Berufungskläger sein Rechtsmittel wiederholen. Wird die Prozesskostenhilfe verweigert und gleichzeitig die Berufung als unzulässig verworfen, weil sie nicht fristgerecht begründet worden sei, wird dem Berufungskläger die Möglichkeit genommen, das Berufungsverfahren auf eigene Kosten fortzusetzen.88 Will der Berufungskläger die Verwerfungsentscheidung mit der Rechtsbeschwerde gemäß § 522 Abs. 1 Satz 4 anfechten, ist er nicht verpflichtet, auch ohne Prozesskostenhilfe vorsorglich eine Berufungsbegründung einzureichen. Er kann hiermit abwarten, bis über die Rechtsbeschwerde entschieden ist.89

79 80 81 82 83 84 85

Beispiel in RGZ 142, 63, 65. RGZ 122, 51, 53. BGH NJW-RR 2017, 1341 = MDR 2017, 963. BGH NJW 2015, 1762 (zur Nichtzulassungsbeschwerde). A. A. Stein/Jonas/Althammer § 511 Rdn. 38 u. § 520 Rdn. 54 mit w. N. BGH NJW 1996, 2659. BGH NJW-RR 2012, 308 = MDR 2011, 1493; BGH NJW-RR 2013, 509 = MDR 2013, 481; BGH NJW-RR 2017, 691 = MDR 2017, 419; BGH NJW-RR 2018, 1271. 86 BGH NJW-RR 2011, 995 = MDR 2011, 748; BGH MDR 2011, 1493. 87 BGH NJW 2013, 509 = MDR 2013, 481, 482. 88 BGH NJW-RR 2004, 1218 = FamRZ 2004, 699; BGH FamRZ 2005, 105; BGH NJW-RR 2011, 995; BGH MDR 2012, 308, 309. 89 BGH NJW-RR 2011, 995; BGH MDR 2012, 308, 309. Gerken

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Die Verwerfung wegen Versäumung der Frist zur Begründung der Berufung ist nicht davon abhängig, dass zuvor über einen Antrag auf Fristverlängerung entschieden wird. Beide Entscheidungen können miteinander verbunden werden. Die gegenteilige Auffassung des BGH90 lässt sich nicht damit begründen, dass über den Verlängerungsantrag der Vorsitzende und nicht das Kollegium entscheiden müsse (§ 520 Abs. 2 Satz 2). Da der Vorsitzende an der Entscheidung mitwirkt, bringt er zugleich zum Ausdruck, dass er dem Antrag nicht stattgeben will. Andernfalls hätte er der Verwerfung durch eine Verlängerung der Frist die Grundlage entziehen können. Allerdings muss sich aus der Entscheidung des Kollegiums ergeben, dass der Verlängerungsantrag zur Kenntnis genommen worden ist. Fehlt es hieran, ist die Verwerfungsentscheidung fehlerhaft. Hat der Berufungskläger zusammen mit der versäumten Prozesshandlung einen Wiedereinsetzungsantrag gestellt, ist das Verfahren hierüber mit dem Verfahren über die Zulässigkeit der Berufung zu verbinden (§ 238 Abs. 1 Satz 1). Der Berufungsrichter hat in diesem Fall einheitlich über die Wiedereinsetzung und die Berufung zu entscheiden. Eine Vorabentscheidung über die Berufung ist unzulässig.91 Das Gleiche gilt, wenn gemäß § 236 Abs. 2 Satz 2 eine Wiedereinsetzung von Amts wegen in Betracht kommt. Andererseits braucht die Entscheidung über die Verwerfung nicht deswegen hinausgeschoben zu werden, weil ein Wiedereinsetzungsantrag erwartet wird. Wird nachträglich Wiedereinsetzung gewährt, wird die Verwerfung gegenstandslos.92 Die vorherige Zustellung der Berufungsschrift bzw. der Begründung gemäß § 521 Abs. 1 ist nicht Voraussetzung für die Verwerfung.93 Sie dient nur zur Unterrichtung der Gegenpartei94 und ist keine Bedingung für den Erlass einer Entscheidung. Ist die Berufung unzulässig, ist sie auch dann zu verwerfen, wenn sich die Hauptsache nach Einlegung des Rechtsmittels erledigt. Die Erledigung bewirkt nur, dass keine Entscheidung mehr in der Sache ergehen kann. Die Frage der Zulässigkeit beurteilt sich unabhängig hiervon. Bleibt der Berufungskläger im Termin zur mündlichen Verhandlung säumig, ist die unzulässige Berufung nicht durch Versäumnisurteil, sondern durch kontradiktorisches Urteil zu verwerfen (§ 539 Rdn. 5).95 Denn das Urteil beruht nicht auf der Säumnis, sondern auf der von Amts wegen festgestellten Unzulässigkeit des Rechtsmittels. Es handelt sich hierbei der Sache nach um eine Entscheidung nach Lage der Akten96 und nicht um ein sog. unechtes Versäumnisurteil. Eine Entscheidung durch unechtes Versäumnisurteil sieht das Gesetz nur gegen die erschienene Partei vor (§ 331 Abs. 2 2. Hs). Die Aktenlageentscheidung hängt nicht davon ab, dass schon in einem früheren Termin mündlich verhandelt worden ist. Sie kann entgegen dem Wortlaut von §§ 331a Satz 2, 251a Abs. 2 Satz 2 auch sofort verkündet werden. Denn wenn das Berufungsgericht durch Beschluss entschieden hätte, hätte es ebenfalls nicht diesen Beschränkungen unterlegen.97 Voraussetzung für die Verwerfung ist, dass die Parteien zuvor Gelegenheit hatten, zu den gegen die Zulässigkeit sprechenden Bedenken Stellung zu nehmen98 (zur Notwendigkeit eines rechtlichen Hinweises an den erschienenen Berufungsbeklagten s. § 539 Rdn. 14).

90 BGH VersR 1982, 1191; BGH NJW-RR 1988, 581 = FamRZ 1988, 831; BGH NJW-RR 2001, 931; ihm folgend Musielak/ Voit/Ball Rdn. 8; einschränkend für den Fall, dass ein Verlängerungsantrag rechtsmissbräuchlich wiederholt gestellt worden ist, BGH VersR 1986, 166. 91 BGH NJW-RR 2014, 758 = MDR 2014, 1225. 92 BGH FamRZ 2005, 791; BGH NJW-RR 2006, 142 = MDR 2006, 44. 93 BGH ZIP 1991, 42, 43. 94 BGHZ 65, 114, 116 = NJW 1976, 59. 95 BGH NJW 1961, 829 = MDR 1961, 311; BGH NJW 1961, 2207. 96 RGZ 159, 357, 358. 97 RGZ 159, 357, 361. 98 BGH NJW-RR 1986, 1041 = MDR 1986, 998. 263

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Etwas anderes gilt dann, wenn die mündliche Verhandlung zugleich oder nur zur Verhandlung über einen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bestimmt war (§ 238 Abs. 1). In diesem Fall hängt die Verwerfung von der Frage der Wiedereinsetzung ab (vgl. Rdn. 24). Bleibt der Berufungskläger säumig, ist bei einem entsprechenden Antrag des Gegners der Wiedereinsetzungsantrag durch echtes Versäumnisurteil zurückzuweisen (§ 539 Rdn. 6). Ein Einspruch findet hiergegen nicht statt (§ 238 Abs. 2 Satz 2). Die Revision kann nur damit begründet werden, dass ein Fall der schuldhaften Versäumung nicht vorgelegen habe (§§ 565, 514 Abs. 2). 40 Die Verwerfungsentscheidung ist zu begründen, da sie entweder mit der Rechtsbeschwerde oder der Revision – und zwar ggf. im Wege der Nichtzulassungsbeschwerde – angefochten werden kann (§§ 522 Abs. 1 Satz 4, 544 Abs. 2 Nr. 2; Einzelheiten Rdn. 49). Der Streitgegenstand, die Parteianträge aus beiden Instanzen und die tatsächlichen Umstände, auf denen die rechtliche Bewertung beruht, müssen sich aus den Gründen ergeben.99 Die Wiedergabe des gesamten Sachverhalts ist nicht erforderlich. Scheitert die Berufung an der Einhaltung der Fristen, genügt es, wenn die dafür erforderlichen Umstände dargestellt werden.100 Das gleiche gilt für das Nichterreichen der Berufungssumme.101 Die bewertungserheblichen Tatsachen und die maßgeblichen Erwägungen, auf die das Berufungsgericht sein Ermessen gestützt hat, müssen mitgeteilt werden. Andernfalls kann das Revisionsgericht nicht beurteilen, ob die Ermessensausübung (§ 3) dem Gesetz entspricht.102 Zum tatsächlichen Vorbringen der Parteien kann auf die Gründe der erstinstanzlichen Entscheidung Bezug genommen werden, sofern sie eine ausreichende Darstellung enthalten.103 Fehlt eine Sachverhaltsdarstellung, führt ein Rechtsmittel ohne weiteres zur Aufhebung und Zurückverweisung.104 Die genannten Grundsätze wendet der BGH selbst dann an, wenn die Berufung deswegen verworfen worden ist, weil sie sich nur gegen die Entscheidung über die Kosten richtet (§ 99 Abs. 1).105 Ist die Berufung allerdings deswegen unzulässig, weil die Berufungs- oder die Begründungsfrist versäumt ist, reicht es ausnahmsweise aus, wenn sich der Beschluss auf die insoweit erheblichen Umstände beschränkt.106 Fehlt eine Sachdarstellung, ist der Mangel dann geheilt, wenn sich der maßgebliche Sachverhalt und das Rechtsschutzziel mit ausreichender Deutlichkeit aus den Beschlussgründen ergeben.107 Hat das erstinstanzliche Gericht keine Entscheidung über die Zulassung der Berufung getroffen, weil es davon ausgegangen ist, dass die Berufungssumme erreicht ist, muss das Berufungsgericht die Entscheidung über die Zulassung nachholen, wenn es die Beschwer anders bewertet.108 Fehlen hierzu Ausführungen, unterliegt der Verwerfungsbeschluss der Aufhebung.109 41 Die Frage, welche Wirkung die Verwerfungsentscheidung für die Rechtskraft des erstinstanzlichen Urteils hat, hängt davon ab, aus welchem Grund die Berufung gescheitert ist. War die Berufung von Anfang an unstatthaft oder ist sie nicht fristgemäß eingelegt worden, hat die Verwerfung nur klarstellende Bedeutung. Die Rechtskraft des erstinstanzlichen Urteils ist in diesem Fall bereits mit Ablauf der Rechtsmittelfrist eingetreten (§ 705).110 Eine nach Fristablauf 39

99 BGH NJW 2003, 3781; BGH NJW 2006, 2910; BGH NJW-RR 2008, 1455; BGH NJW-RR 2010, 1582; BGH NJW-RR 2013, 1077; BGH AnwBl 2014, 1062; BGH NJW-RR 2016, 320 = MDR 2016, 292; BGH 13.6.2017 – VIII ZB 7/16 –, juris; BGH 12.2.2019 – VI ZB 35/17 –, juris = NJW-RR 2019, 1150; BGH NJW-RR 2021, 317 Rdn. 4. 100 BGH NJW-RR 2020, 877 = MDR 2020, 687. 101 BGH NJW-RR 2005, 78; BGH NJW-RR 2008, 1455 = MDR 2008, 939; BGH NJW-RR 2010, 1582 = MDR 2010, 1210. 102 BGH NJW-RR 1991, 325 = FamRZ 1991, 315, 316; BGH NJW-RR 2014, 124 = MDR 2014, 108; BGH NJW-RR 2019, 1150. 103 Vgl. BGH 13.6.2017 – VIII ZB 7/16 –, juris Rdn. 9. 104 BGH NJW 2014, 3583 = MDR 2015, 176. 105 BGH NJW-RR 2014, 1531 = MDR 2014, 1339. 106 BGH NJW-RR 2016, 320 = MDR 2016, 292. 107 BGH NJW-RR 2013, 1077; BGH AnwBl 2014, 1062. 108 BGH NJW-RR 2011, 998 = MDR 2011, 623; BGH NJW-RR 2016, 509 = MDR 2016, 608. 109 BGH ZEV 2017, 278. 110 BFH 103, 36 = JZ 1972, 167; OLG Köln MDR 1964, 928 = JR 1965, 64. Gerken

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erklärte Klagerücknahme bleibt dann ohne Wirkung.111 Scheitert die Berufung dagegen an einer sonstigen Zulässigkeitsvoraussetzung (vgl. Rdn. 5 ff.), tritt die Rechtskraft der erstinstanzlichen Entscheidung erst mit Unanfechtbarkeit der Verwerfungsentscheidung ein.112 Dies gilt auch bei einem Verzicht auf die Berufung, unabhängig davon, ob er dem Gericht oder dem Gegner gegenüber erklärt worden ist.

c) Feststellung der Zulässigkeit. Sind die Prozessfortsetzungsbedingungen erfüllt, kann dies 42 durch Zwischenurteil gemäß § 303, aber auch durch einen Zwischenbeschluss festgestellt werden.113 Die Entscheidung dient dazu, dem Berufungskläger Klarheit über die Zulässigkeit seines Rechtsmittels zu verschaffen und den Streit auf die Sache selbst zu begrenzen. Die Entscheidung kann auf eine bestimmte Prozessfortsetzungsbedingung beschränkt werden. Die Frage, ob eine Zwischenentscheidung ergehen soll, steht im freien, nicht nachprüfbaren 43 Ermessen des Berufungsgerichts. In der Regel wird erst im Endurteil über die Frage der Zulässigkeit zu entscheiden sein. Eine Ausnahme bildet die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (§ 238), die vor oder zumindest in der ersten mündlichen Verhandlung geklärt sein sollte. Sie ist der wichtigste Fall einer positiven Zulässigkeitsentscheidung. Hiermit wird endgültig festgestellt, dass die Berufung nicht an der Versäumung der Frist scheitert (§ 238 Abs. 3), und zwar auch für die Revisionsinstanz. Dies gilt unabhängig davon, ob die Entscheidung durch Beschluss oder durch Zwischenurteil (§ 303) getroffen wird.114 Die Wiedereinsetzung ist unanfechtbar und kann vom Revisionsgericht nicht überprüft wer- 44 den, und zwar unabhängig davon, ob sie durch Beschluss, Zwischenurteil oder in den Gründen des Endurteils geschieht (§ 238 Abs. 3). Die übrigen Entscheidungen können nur im Wege der Revision gegen das Endurteil angefochten werden,115 soweit diese statthaft ist. Es handelt sich um eine Vorentscheidung im Sinne von § 557 Abs. 2. Für das Zwischenurteil (§ 303) folgt dies aus dem allgemeinen Grundsatz, dass es nicht selbständig angefochten werden kann (hierzu § 511 Rdn. 7).116

d) Bindungswirkung der Entscheidung. Das Berufungsgericht ist an seine Verwerfungsent- 45 scheidung gebunden.117 Es kann sie weder ändern noch aufheben.118 Dies ergibt sich aus einer entsprechenden Anwendung von § 318. Beschlüsse, die eine Instanz abschließen, sind ebenso wie ein Endurteil einer nachträglichen Änderung durch das Gericht entzogen.119 Die Rechtskraft der Entscheidung steht einer erneuten Berufungseinlegung entgegen, wenn die zweite Berufung unter demselben Mangel leidet, der bereits zur ersten Verwerfung geführt hat.120 Allerdings ist in den Fällen des § 319 – wie sonst – eine Berichtigung zulässig.121 Ferner ist die Rüge gemäß § 321a möglich. Die positive Entscheidung über die Zulässigkeit der Berufung bindet in gleicher Weise. Die Bindung entfällt, wenn später ein Zulässigkeitsmangel entsteht, der beim Erlass der Entscheidung noch nicht vorlag.

111 112 113 114 115 116 117

RG DR 1943, 619. GemSOGB BGHZ 88, 353 = NJW 1984, 1027, 1028; a. A. RG DR 1943, 619; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 12. RG JW 1925, 1370; a. A. MünchKomm/Rimmelspacher Rdn. 14. BGH NJW 1954, 880 = JZ 1954, 448. Für das Zwischenurteil RGZ 136, 275; BGHZ 102, 232 = NJW 1988, 1733; BGH NJW 2007, 1466 = MDR 2007, 734. BGHZ 102, 232 = NJW 1988, 1733; BGH NJW 1994, 3288 = MDR 1995, 164. BGH NJW 1973, 1197; BGH NJW 1991, 1116, 1117 = VersR 1991, 1193; BGH NJW 1995, 2113 (LS) = NJW-RR 1995, 765; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 29 m. w. N. 118 BGH NJW 1973, 1197; BGH MDR 1974, 1015 = VersR 1974, 1110; BAG NJW 1971, 1823. 119 BGH NJW 1991, 1116 = VersR 19991, 1193; BAG NJW 1971, 1823; a. A. Bauer NJW 1991, 1712, 1714. 120 BGH NJW 1981, 1962 = MDR 1981, 1007. 121 OLG Düsseldorf JMBl NRW 1951, 172; OLG Hamm FamRZ 1986, 1136. 265

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§ 522

Drittes Buch – Rechtsmittel

Die Bindung an die Entscheidung wird dann als unbefriedigend empfunden, wenn die Verwerfung auf einem offensichtlichen Fehler in der Rechtsfindung oder der Erfassung der für die Zulässigkeit erheblichen Tatsachen beruht. Es ist streitig, ob in diesem Ausnahmefall auf eine entsprechende Gegenvorstellung hin das Berufungsgericht selbst befugt ist, seine Entscheidung zu korrigieren. Die h. M. verneint dies, und zwar zu Recht.122 Die Entscheidung beendet die Instanz. Aus Gründen der Rechtssicherheit darf sie nicht wieder in Frage gestellt werden, und zwar auch dann nicht, wenn es sich um einen offensichtlichen Fehlgriff handelt. Im Übrigen hat die Frage eine geringere Bedeutung, als es zunächst den Anschein hat. Die häufigste Fehlerquelle liegt darin, dass das Gericht irrtümlich von der Versäumung der Berufungs- bzw. Begründungsfrist ausgeht, etwa weil es den Fristlauf falsch berechnet, eine Unterbrechung des Verfahrens (§ 239) ihm nicht bekannt geworden ist, ein fristgerecht eingegangener Schriftsatz ihm nicht vorgelegt oder das Eingangsdatum falsch beurkundet worden ist.123 In diesen Fällen ist eine Lösung über die Wiedereinsetzung möglich, so dass sich das Problem der Selbstkorrektur nicht stellt.124 Zwar hat der Berufungskläger an sich keine Frist versäumt, wie es § 233 voraussetzt. Andererseits ist dies aber durch die Verwerfung – unanfechtbar – festgestellt worden. Diese Feststellung darf sich nicht nur zu Lasten, sondern muss sich auch zu Gunsten des Berufungsklägers auswirken. Demgemäß muss für ein Wiedereinsetzungsgesuch unterstellt werden, dass die Frist tatsächlich versäumt worden ist.125 Diese Wiedereinsetzung kann und muss unter den Voraussetzungen des § 236 Abs. 2 auch von Amts wegen gewährt werden. Die Bindungswirkung der Entscheidung126 schließt es nicht aus, dass die Berufung wieder47 holt wird, solange die Frist noch nicht verstrichen ist.127 Dies kann vor allem dann in Betracht kommen, wenn die Zustellung des erstinstanzlichen Urteils fehlerhaft war. Eine neue Berufung ist nur dann zulässig, wenn hiermit die Mängel vermieden werden, die zur Verwerfung des ersten Rechtsmittels geführt haben.128 Die Frage, wie weit die Bindungswirkung der Verwerfungsentscheidung reicht, hängt von ihrem Inhalt ab. Die Rechtsfragen, die bei der ersten Berufung inzident zu prüfen waren, können nicht erneut zur Entscheidung gestellt werden. Hierzu gehören alle Umstände, die das Berufungsgericht vor der Verwerfung von Amts wegen zu klären hatte, auch wenn sich die Entscheidung nicht ausdrücklich hierzu äußert. So kann z. B. die zweite Berufung nicht darauf gestützt werden, das angefochtene Urteil sei nicht ordnungsgemäß unterzeichnet worden oder die Verkündung sei fehlerhaft, daher sei die Berufungsfrist

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122 Das BVerfG hat in BVerfGE 63, 77, 79 und 73, 322, 327 die Möglichkeit der Selbstkorrektur aufgrund einer Gegenvorstellung nicht ausgeschlossen und die Entscheidung hierüber den Fachgerichten überlassen. Gegen eine Abänderungsbefugnis sprechen sich aus: BGH NJW 1973, 1197 (für den Fall, dass die fristauslösende Zustellung unwirksam war); BGH MDR 1974, 1015 = LM § 519b ZPO Nr. 26; BGH NJW-RR 1995, 765; BAG NJW 1971, 1823; BAG NJW 1973, 2318; BFH AP § 329 ZPO Nr. 1; BFH DB 1979, 2467; OLG Frankfurt MDR 1988, 503; Schleswig-Holsteinisches OLG SchlHA 1956, 145; LG Hamburg NJW 1970, 1610; Schmidt Rpfleger 1974, 177 ff.; Zöller/Heßler Rdn. 10. A. A. BAGE 22, 119 = MDR 1970, 177; Hanseatisches OLG Hamburg LZ 1925, 1099; KG JW 1925, 69 u. 1418; JW 1931, 3566; Thüringer OLG JW 1928, 1317 mit Anm. Roquette; OLG Frankfurt NJW 1970, 715; Bauer NJW 1991, 1711; Schultzenstein ZZP 35 (1906), 302, 304. 123 OLG Frankfurt NJW 1970, 715 verneint für diesen Fall eine Bindungswirkung der Verwerfungsentscheidung; ebenso Schumann Die Berufung in Zivilsachen, S. 106 Anm. 8. 124 Zur Wiedereinsetzung bei Unkenntnis der Unterbrechung s. OLG Köln OLGZ 1973, 41 = VersR 1973, 161; LG Bochum MDR 1985, 239. 125 So zutreffend OLG Köln OLGZ 73, 41 = VersR 1973, 161; LG Bochum MDR 1985, 239. 126 Zur Unterscheidung zwischen innerprozessualer Bindungswirkung und Rechtskraft vgl. Jauernig MDR 1982, 286. 127 RGZ 158, 53, 54; RG DR 1940, 1786; BGHZ 45, 380 = NJW 1966, 1753; BGH NJW 1968, 49 = VersR 1967, 1180; BGH NJW 1981, 1962 = MDR 1981, 1007 mit Anm. Jauernig MDR 1982, 286; BGH NJW 1991, 1116 = VersR 1991, 1193; BAG AP § 9 ArbGG 1953 Nr. 16 mit Anm. Grunsky; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 13. 128 BGH NJW 1981, 1962 = MDR 1981, 1007 mit Anm. Jauernig MDR 1982, 286; BGH NJW 1991, 1116 = VersR 1991, 1193. Gerken

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nicht in Lauf gesetzt worden (vgl. hierzu § 517 Rdn. 6, 13).129 Andererseits wird mit der Verwerfung nur der Prozessstoff erledigt, der dem Berufungsgericht vorgelegen hat.130 Zulässigkeitsfragen, die sich für das Berufungsgericht nicht gestellt haben und über die es ersichtlich auch nicht befinden wollte, sind von der Entscheidung nicht erfasst. Das Berufungsgericht ist an eine positive Zwischenentscheidung ebenso gebunden wie 48 an die Verwerfung. Für das Urteil ergibt sich dies aus § 318, für den Beschluss aus einer entsprechenden Anwendung dieser Vorschrift.131 Beschluss und Urteil haben gleichermaßen die Funktion, den Streit über die Zulässigkeit für die Instanz zu beenden und eine verbindliche Grundlage für eine sachliche Entscheidung über die Berufung zu schaffen. Die Bindung findet dort ihre Grenze, wo nicht über die Zulässigkeit des Rechtsmittels schlechthin, sondern nur über eine bestimmte Zulässigkeitsfrage entschieden wurde. Stellt sich in diesem Fall heraus, dass die Berufung aus einem anderen Grund unzulässig ist, kann sie deswegen verworfen werden. Ebenso wenig ist der Berufungsrichter hinsichtlich solcher Umstände gebunden, die erst nach Erlass der Zwischenentscheidung eintreten. Zur Klarstellung sollte im Entscheidungstenor festgestellt werden, dass sie unter Aufhebung der früheren Entscheidung ergeht. Die Frage, ob durch Urteil oder durch Beschluss zu entscheiden ist, hängt – wie sonst – davon ab, ob bereits mündlich verhandelt worden ist (Rdn. 26 ff.). Nach Erlass eines Zwischenurteils kann nur durch Urteil verworfen werden.

5. Anfechtung der Verwerfungsentscheidung Gemäß § 522 Abs. 1 Satz 4 kann der Verwerfungsbeschluss (des Landgerichts oder Oberlandes- 49 gerichts) mit der Rechtsbeschwerde angefochten werden. Ausgenommen hiervon sind Beschlüsse im Verfahren über einen Arrest oder eine einstweilige Verfügung. Da insoweit bei einer Entscheidung durch Urteil gemäß § 542 Abs. 2 Satz 1 eine Revision nicht statthaft ist, muss in diesem Fall auch der Verwerfungsbeschluss unanfechtbar sein.132 Maßgeblich für die Anfechtbarkeit ist der tatsächliche Gehalt der Entscheidung.133 Ist die Berufung fälschlich gemäß § 522 Abs. 2 S. 1 (auch) aus sachlichen Gründen zurückgewiesen worden, obwohl das Berufungsgericht sie für unzulässig hält und sie deswegen gemäß § 522 Abs. 1 S. 2 hätte verwerfen müssen, gilt das Meistbegünstigungsprinzip. Der Beschluss kann mit der Rechtsbeschwerde gemäß § 522 Abs. 1 Satz 4 angefochten werden.134 Die Rechtsbeschwerde kann grundsätzlich nicht auf Tatsachen gestützt werden, die im Berufungsverfahren nicht vorgetragen worden waren, etwa zur Wahrung einer Frist.135 Gegen ein die Berufung als unzulässig verwerfendes Urteil (Ausnahmen: § 542 Abs. 2) kann Revision eingelegt werden, soweit sie zugelassen worden ist. Andernfalls ist die Nichtzulassungsbeschwerde möglich (§ 544), und zwar unabhängig von einer Wertgrenze (§ 544 Abs. 2 Nr. 2). Nach der bis zum 1.9.2004 geltenden Fassung von § 26 Nr. 8 EGZPO hing die Zulässigkeit der Nichtzulassungsbeschwerde gegen ein Urteil davon ab, dass der Wert der mit der Revision geltend zu machenden Beschwerde A 20.000 übersteigt, also auch bei Verwerfung der Berufung. Eine analoge Anwendung von § 26 Nr. 8 EGZPO auf den Verwerfungsbeschluss mit der Folge, dass eine hiergegen gerichtete Rechtsbeschwerde ebenfalls der Wertgren-

129 OLG Frankfurt NJW 1983, 2395. 130 BGH NJW 1966, 930 = MDR 1966, 494; BGH LM § 233 ZPO Nr. 5. 131 BGH NJW 1954, 880 = LM § 238 ZPO Nr. 2; BGH NJW-RR 1995, 765 (zu § 519 b Abs. 2 a. F.); Stein/Jonas/Althammer Rdn. 30 m. w. N.; Althammer/Löhning NJW 2004, 1567; der Aufsatz von Baur NJW 1991, 1711 zu den hiermit verbundenen Fragen ist durch die Neufassung von § 321a überholt. 132 BGH BGH-Report 2003, 148 unter Hinweis auf § 519b Abs. 2 2. Hs a. F. 133 BGH NJW-RR 2007, 779. 134 BGH NJW 2016, 3380 = MDR 2016, 1282; BGH NJW 2018, 2269. 135 BGH NJW 2004, 71. 267

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Drittes Buch – Rechtsmittel

ze unterliegt, wurde für nicht zulässig erachtet.136 Diese unterschiedliche Regelung der Anfechtung der Verwerfungsentscheidung durch Beschluss oder Urteil war sachlich nicht gerechtfertigt. Der Gesetzgeber hat daher mit Wirkung zum 1.9.2004 zunächst durch Einfügung von Satz 2 in § 26 Nr. 8 EGZPO137 und dann endgültig zum 1.1.2020138 in § 544 Abs. 2 Nr. 2 die Nichtzulassungsbeschwerde unabhängig von der Wertgrenze zugelassen, um den erforderlichen Gleichklang herzustellen. Die Anfechtung der Zurückweisung eines Wiedereinsetzungsgesuchs richtet sich nach § 238 Abs. 2 Satz 1 (über das Verhältnis beider Anfechtungsmöglichkeiten zueinander vgl. Rdn. 51 ff.). Ein Beschluss, mit dem die Berufung für zulässig erklärt wird, ist nur zusammen mit dem Endurteil anfechtbar (§ 557 Abs. 2).139 Dasselbe gilt für ein gleichlautendes Zwischenurteil. Eine Entscheidung, welche die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt, ist nicht revisibel (§§ 238 Abs. 3, 557 Abs. 2).140 Die Statthaftigkeit des Rechtsmittels gegen die Verwerfungsentscheidung hängt nicht davon 50 ab, ob das Berufungsgericht das ihm vorliegende Rechtsmittel zutreffend als Berufung behandelt hat. Nach dem Prinzip der Meistbegünstigung ist das Rechtsmittel gegeben, das nach Art der tatsächlich ergangenen Entscheidung einzulegen ist. Bei Wahl der falschen Entscheidungsform (Verwerfung durch Beschluss trotz vorangegangener mündlicher Verhandlung) sind sowohl die Rechtsbeschwerde als auch die Nichtzulassungsbeschwerde gegeben (Vor § 511 Rdn. 85 ff.). Das Berufungsgericht ist auch bei einer Verletzung rechtlichen Gehörs nicht befugt, das Verfahren nach einer Verwerfungsentscheidung in analoger Anwendung von § 321a wieder aufzugreifen.141 Da gemäß § 522 Abs. 1 Satz 4 die Rechtsbeschwerde stattfindet, besteht eine Korrekturmöglichkeit im Rechtsmittelweg. Demgemäß fehlt ein Bedürfnis für eine Analogie.

6. Verhältnis von Wiedereinsetzung und Verwerfung 51 Die Verwerfung der Berufung wegen der Versäumung der Berufungs- bzw. der Begründungsfrist und die Wiedereinsetzung stehen in einer Wechselbeziehung zueinander. Diese ist bei der Anfechtung zu beachten. Es ist danach zu unterscheiden, ob die Verwerfungsentscheidung nur die Frage der Zulässigkeit oder auch die der Wiedereinsetzung betrifft.

52 a) Wiedereinsetzungsantrag nach Verwerfung. Ist die Berufung wegen der Fristversäumnis als unzulässig verworfen worden und will der Berufungskläger geltend machen, dass er ohne sein Verschulden verhindert war, die Frist einzuhalten, hat die Wiedereinsetzung Vorrang vor der Anfechtung des Verwerfungsbeschlusses. Der Berufungskläger hat in diesem Fall beim Berufungsgericht um Wiedereinsetzung nachzusuchen.142 Eine Anfechtung der Verwerfungsentscheidung hilft nicht weiter, weil sie nicht auf Wiedereinsetzungsgründe gestützt werden kann.143 Das Wiedereinsetzungsgesuch ist selbst dann geboten, wenn gegen die Verwerfungsentscheidung ein Rechtsmittel nicht eingelegt worden ist.144 Gibt der Berufungsrichter dem Wie-

136 137 138 139 140 141 142 143

BGH NJW 2002, 3783 = MDR 2002, 1446; s. a. BGH NJW 2003, 1221 (zur Frage der Gleichbehandlung). Art. 2 Nr. 1 1. JuMoG (BGBl. I 2004, 2198). BGBl I 2019, S. 2633. RG JW 1931, 1759; BGHZ 102, 232, 233 = NJW 1988, 1733; BGH NJW 1994, 3288, 3289. BGH VersR 1978, 940 = MDR 1978, 1007. BGH NJW 2004, 1598. BGH NJW-RR 2014, 1532 = MDR 2014, 1103.BGH NJW-RR 2018, 641 = MDR 2018, 296. RG JW 1931, 1806 (Nr. 16); RG JW 1937, 812 (Nr. 7); BGH NJW 1968, 107 = VersR 1967, 981; BGH VersR 1967, 1005; BGH VersR 1973, 31; BGH VersR 1977, 817; BGH NJW 1982, 887 = VersR 1982, 95; BGH VersR 1993, 501; BGH NJW 2002, 2397; BGH NJW-RR 2006, 143 = MDR 2006, 44; NJW-RR 2007, 1718; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 39; Rosenberg/ Schwab/Gottwald ZPR § 138 I 1b Rdn. 2. 144 BGH LM § 519b ZPO Nr. 9; BGH VersR 1965, 898. Gerken

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dereinsetzungsgesuch statt, wird damit die Verwerfungsentscheidung gegenstandslos, ohne dass es einer ausdrücklichen Aufhebung bedarf.145 Hat der Berufungskläger die Verwerfungsentscheidung angefochten und zugleich Wiedereinsetzung beantragt, muss das Rechtsbeschwerde- bzw. Revisionsgericht grundsätzlich abwarten, ob das Berufungsgericht die Wiedereinsetzung gewährt. Es kann das Verfahren hierüber nicht an sich ziehen.146 Eine Ausnahme gilt nur dann, wenn die Wiedereinsetzung unzweifelhaft zu gewähren ist. In diesem Fall entspricht es der Prozesswirtschaftlichkeit, dass das ohnehin mit der Sache befasste Gericht kurzerhand auch über die Wiedereinsetzung entscheidet.147 Ist kein Wiedereinsetzungsantrag gestellt worden, kann es ebenso wie das Berufungsgericht auch von Amts wegen Wiedereinsetzung gewähren, wenn die Voraussetzungen des § 236 Abs. 2 vorliegen.148 Der Berufungskläger darf die Begründungsfrist auch dann nicht verstreichen lassen, wenn die Frage, ob die Berufungsfrist gewahrt ist, noch in der Schwebe ist, weil noch über einen Wiedereinsetzungsantrag entschieden werden muss.149 Er muss seine Berufung für den Fall fristgemäß begründen, dass das Berufungsgericht die Wiedereinsetzung versagt oder das Rechtsmittel verwirft. Andernfalls wird die Berufung unabhängig davon, ob die Entscheidung des Berufungsgerichts fehlerhaft war, wegen dieses Mangels unzulässig.150 Etwas anderes gilt nur dann, wenn zugleich ein Prozesskostenhilfegesuch gestellt worden war. Ist hierüber noch nicht entschieden, kann die Berufungsbegründung zunächst zurückgestellt werden (s. Rdn. 33 a. E.).151 Die Wiedereinsetzung bindet für das weitere Verfahren, und zwar auch das Rechtsbeschwerde- bzw. Revisionsgericht.152 Hatte das Berufungsgericht das Rechtsmittel bereits verworfen, wird seine Entscheidung – einschließlich der Kostenentscheidung – gegenstandlos.153 Einer Aufhebung bedarf es nicht. Eine nur wegen der Fristversäumnis gegen die Verwerfungsentscheidung eingelegte Revision bzw. Rechtsbeschwerde wird mangels Beschwer unzulässig.154 Sie muss für erledigt erklärt werden, wenn der Berufungskläger eine Verwerfung und die damit verbundene Verurteilung in die Kosten vermeiden will. Etwas anderes gilt nur in dem Sonderfall, dass die Berufung mehrfach eingelegt worden ist und die Wiedereinsetzung nur eine der beiden Rechtsmittelerklärungen betrifft. Dann wird durch die Wiedereinsetzung die Verwerfung der anderen Berufung nicht berührt, so dass es auch noch möglich sein muss, diese Entscheidung überprüfen zu lassen.155 Weist der Berufungsrichter das Wiedereinsetzungsgesuch zurück, sind für die Anfechtung der Entscheidung die Vorschriften anzuwenden, die in dieser Beziehung für die nachgeholte Prozesshandlung gelten (§ 238 Abs. 2 Satz 1). Ein das Wiedereinsetzungsgesuch zurückweisendes Urteil ist mit der Revision bzw. der Nichtzulassungsbeschwerde, ein dementsprechender Beschluss nach §§ 238 Abs. 2 Satz 1, 522 Abs. 1 Satz 4 mit der Rechtsbeschwerde anzufechten. Die Zulässigkeit des Rechtsmittels hängt nicht davon ab, dass auch die Verwerfung der Berufung 145 RGZ 125, 68, 72; BGH VersR 1958, 28 = LM § 519b ZPO Nr. 9; BGH VersR 1967, 1005; BGH NJW 1982, 887; BGH NJW-RR 2007, 1718; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 23.

146 Arg. § 238 Abs. 3 – BGH NJW 19982, 887 = VersR 1982, 95, 96. 147 BGH NJW 1985, 2650, 2651 = VersR 1985, 1092, 1093; BGH NJW 1982, 1873, 1874 = VersR 1982, 187, 188; BGH NJW-RR 1989, 962, 963; BGH VersR 1993, 500, 501; NJW-RR 2018, 641 = MDR 2018, 296.

148 BGH VersR 1993, 500, 501. 149 BGH NJW 1967, 1422 = MDR 1967, 838; BGH NJW 1987, 327 = MDR 1987, 230; BGH NJW 1989, 1155 mit Anm. Wagner = VersR 1989, 529. Zum Fall, dass ein landgerichtlicher Verwerfungsbeschluss mit der Verfassungsbeschwerde angefochten wird, s. aber BVerfG NJW 1987, 1191. 150 BGH LM § 519b ZPO Nr. 12; OLG Köln OLGZ 1973, 41 = VersR 1973, 161. 151 BGH NJW-RR 2011, 995. 152 BVerfG NJW 1980, 1095, 1096; BGH NJW 1982, 887, 888 = VersR 1982, 95. 153 BGH FamRZ 2005, 791, 792. 154 RGZ 127, 287, 288. 155 BGHZ 72, 1, 4 = NJW 1978, 2245. 269

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angefochten wird.156 Denn wenn das Rechtsmittel Erfolg hat und die Wiedereinsetzung vom Rechtsmittelgericht gewährt wird, wird die Verwerfung hinfällig.157 Ist mehrfach Wiedereinsetzung beantragt und ein erster Beschluss mangels Anfechtung bereits rechtskräftig geworden, hindert die Rechtskraft dieser Entscheidung die Wiedereinsetzung in Hinblick auf den zweiten Antrag nicht, wenn in zulässiger Weise ein weiterer Wiedereinsetzungsgrund geltend gemacht wird, über den noch nicht entschieden worden ist.158 Weist das Berufungsgericht den Wiedereinsetzungsantrag nicht zusammen mit der Entscheidung über die Berufung sondern – verfahrensfehlerhaft – durch getrennten Beschluss zurück, ist ein einheitliches Rechtsmittel gegeben.159 Dies folgt aus dem Grundsatz der Meistbegünstigung.

57 b) Wiedereinsetzungsantrag zusammen mit der Berufung. Liegt neben der Berufung oder der Berufungsbegründung ein Wiedereinsetzungsantrag vor, sind Verhandlung und Entscheidung über das Rechtsmittel und die Wiedereinsetzung miteinander zu verbinden (§ 238 Abs. 1 Satz 1). Weist das Gericht das Wiedereinsetzungsgesuch zurück, ist zugleich über die Berufung zu entscheiden. Ein das Wiedereinsetzungsgesuch und die Berufung verwerfendes Urteil ist bei Zulassung nach § 542 mit der Revision, ein dementsprechender Beschluss nach §§ 238 Abs. 2 Satz 1, 522 Abs. 1 Satz 4 mit der Rechtsbeschwerde anfechtbar. Der Angriff gegen die Entscheidung richtet sich in diesem Fall sowohl gegen die Versagung der Wiedereinsetzung als auch gegen die Verwerfung der Berufung. 58 Entscheidet der Berufungsrichter ausnahmsweise nur über das Wiedereinsetzungsgesuch (§ 238 Abs. 1 Satz 2) und weist er dies zurück, ist eine gesonderte Anfechtung dieser Entscheidung nach § 238 Abs. 2 Satz 1 zulässig und auch erforderlich. Nur wenn dieser Weg beschritten wird, ist eine Nachprüfung der Wiedereinsetzungsgründe durch das Revisionsgericht möglich. Unterbleibt die Anfechtung der Entscheidung, mit der die Wiedereinsetzung abgelehnt wird, ist die Versäumung der Frist rechtskräftig festgestellt und damit für das weitere Verfahren bindend.160 In diesen Fällen wird der Berufungsrichter zunächst abzuwarten haben, ob der Berufungskläger die Entscheidung anficht, bevor er über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet. Denn es liegt nahe, dass der Berufungskläger aus Gründen der Kostenersparnis die Berufung zurücknimmt, wenn die Entscheidung über die Zurückweisung des Wiedereinsetzungsgesuchs rechtskräftig ist. Die Rechtskraft der Entscheidung hindert nicht daran, nachfolgend weitere Wiedereinsetzungsgründe geltend zu machen, über die das Berufungsgericht noch nicht entschieden hat.161 59 Zur Notwendigkeit der fristgerechten Begründung der Berufung bei drohendem Fristablauf während des Wiedereinsetzungsverfahrens s. Rdn. 54.

7. Wiederholung der Berufung 60 Solange die Berufungsfrist noch nicht verstrichen ist, kann der Berufungskläger statt einer Anfechtung die Berufung wiederholen (zur mehrfachen Einlegung der Berufung und zur Bindungswirkung der Verwerfungsentscheidung s. Rdn. 45, 47). Dabei muss er die Mängel vermeiden, die zur Verwerfung der ersten Berufung geführt haben. Denn sonst steht die Rechtskraft

156 157 158 159 160

BGH VersR 1965, 898, 899. BGHZ 98, 325 = NJW 1987, 327; BGH NJW 2006, 2269. BGH NJW-RR 2016, 507 = MDR 2016, 412; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 7. BGH 11.2.2016 – V ZR 164/15 –, juris Rdn. 8, 9. BGH NJW 1973, 50; BGH MDR 1973, 126 = LM § 238 ZPO Nr. 11; BGH MDR 2002, 1083; BGH NJW-RR 2016, 507 = MDR 2016, 412. 161 BGH NJW-RR 2016, 507 = MDR 2016, 412. Gerken

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der Verwerfungsentscheidung, die den gesamten bis dahin vorliegenden Prozessstoff erledigt hat, einer erneuten Entscheidung entgegen. Will der Berufungskläger geltend machen, der Berufungsrichter habe das Rechtsmittel zu 61 Unrecht verworfen, weil in der Berufungsbegründung die rechtswirksame Wiederholung der fehlerhaften Berufung gelegen hatte, muss er die Verwerfungsentscheidung anfechten. Denn in diesem Fall macht er Umstände geltend, die zeitlich vor Erlass der Entscheidung liegen und deshalb hierdurch erledigt worden sind. Wird dagegen das Rechtsmittel erneuert, nachdem die Verwerfungsentscheidung ergangen ist, kann die Entscheidung bestehen bleiben. Das Rechtsmittelverfahren ist dann unbeschadet dieser Entscheidung fortzusetzen. Der Berufungskläger muss aber den Fehler beheben, der zur Verwerfung der ersten Berufung geführt hat.

III. Zurückweisung der Berufung aus sachlichen Gründen (Abs. 2) 1. Normzweck Nach § 522 Abs. 2 kann das Berufungsgericht die Berufung unter bestimmten – engen – Voraus- 62 setzungen aus sachlichen Gründen ohne mündliche Verhandlung durch Beschluss zurückweisen. Die Vorschrift ist durch das ZPO-RG 2001162 neu eingefügt worden. Dem ZPO-RG liegt die Annahme zugrunde, dass durch die Umgestaltung der Berufung zu einem Instrument der Fehlerkontrolle und Fehlerbeseitigung sowie durch die Beschränkungen bei der Zulassung neuen Vorbringens die Fälle zunehmen werden, in denen sich die mangelnde Erfolgsaussicht bzw. die mangelnde grundsätzliche Bedeutung der Sache schon aufgrund der Berufungsbegründung, spätestens aber nach Vorliegen der Berufungserwiderung und der Replik hierauf abschließend beurteilen lässt.163 Für diese Fälle sollte eine vereinfachte Art der Erledigung geschaffen werden. Über offensichtlich unbegründete Berufungen sollte grundsätzlich nicht mündlich verhandelt werden. Hierdurch sollte das zweitinstanzliche Verfahren beschleunigt und durch eine einfachere Form der Erledigung richterliche Arbeitskraft freigesetzt werden. Dass eine im schriftlichen Verfahren getroffene Entscheidung in der Regel auf weniger Akzeptanz bei den Parteien stößt, war dabei im Hinblick auf die Vorteile des Beschlussverfahrens bewusst in Kauf genommen worden. Die Neuregelung ist von Anfang an heftig kritisiert worden, und zwar insbesondere von Seiten der Anwaltschaft. Es dürfe nicht angehen, dass das Berufungsgericht mit der Wahl seiner Verfahrensweise zugleich über den Zugang zur Revisionsinstanz entscheiden könne. Denn nach § 522 Abs. 3 a. F. war der Beschluss über die Zurückweisung der Berufung nicht anfechtbar.164 Den Berufungsgerichten wurde vorgeworfen, sie würden insbesondere wegen der Nichtanfechtbarkeit eines Beschlusses nach § 522 Abs. 2 „kurzen Prozess“ mit vielen Sachen machen. Hinzu kam eine regional (teilweise sogar innerhalb der Gerichte) unterschiedliche Handhabung der Beschlusszurückweisung.165 In Anbetracht der Kritik hat sich der Gesetzgeber zu einer Neuregelung veranlasst gesehen. 63 Diese ist mit Wirkung zum 27.10.2011 in Kraft getreten.166 Mit dem Gesetz zur Änderung des § 522 der Zivilprozessordnung ist § 522 Abs. 2 Satz 1 redaktionell dahin neu gefasst worden, dass sich das Erfordernis der Einstimmigkeit nunmehr auf die Überzeugung des Berufungsgerichts und nicht mehr auf den sich darauf gründenden Zurückweisungsbeschluss bezieht. Eine sachliche Änderung ist hiermit nicht verbunden. Daneben ist in § 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 die Voraussetzung „offensichtlich“ als zusätzliches Kriterium für die Erfolgsaussicht aufgenommen worden. Dabei handelt es sich nicht nur um eine Klarstellung, sondern um eine Ermessensbindung für 162 163 164 165 166 271

BGBl. I 1887. BT(-Drucks.) 14/4722 S. 96, 97. Zur Verfassungsgemäßheit dieser Regelung s. BVerfG NJW 2003, 281; ferner OLG Koblenz NJW 2003, 2100 ff. Näher hierzu Greger BRAK-Mitt. Sonderdruck 5. ZPR-Symposion 2010 S. 22 ff.; s. a. Nassal NJW 2012, 113, 117. Gesetz zur Änderung des § 522 der Zivilprozessordnung vom 21.10.2011 BGBl. I 2082. Gerken

§ 522

Drittes Buch – Rechtsmittel

das Berufungsgericht für die Wahl der Entscheidungsform.167 In § 522 Abs. 2 Satz 1 ist Nr. 4 angefügt worden. Nach der ursprünglichen Fassung von § 522 Abs. 2 musste das Berufungsgericht bei mangelnder Erfolgsaussicht durch Beschluss entscheiden. Bei Verneinung der Erfolgssausicht hatte das Berufungsgericht keinen Gestaltungsspielraum für das weitere Verfahren.168 Der Berufungsbeklagte hatte einen Anspruch darauf, dass durch Beschluss entschieden wurde. Diese Bindung war wenig praktikabel und teilweise kontrakproduktiv. Vor allem in umfangreichen Verfahren mit vielen Einzelpunkten stellte sie das Berufungsgericht vor die Aufgabe, die Sache bereits bei Eingang der Berufungsbegründung umfassend und abschließend durchzuprüfen. Bei mangelnder Erfolgsaussicht war zu allen einzelnen Punkten der erforderliche rechtliche Hinweis zu erteilen, auch wenn es für alle Verfahrensbeteiligten einfacher gewesen wäre, die einzelnen Punkte im Rahmen einer mündlichen Erörterung durchzusprechen. Die Neuregelung macht das Verfahren flexibler. Zugleich ermöglicht diese Regelung die Verhandlung dort, wo eine mündliche Erörterung auch bei Aussichtslosigkeit der Berufung aus besonderen rechtsstaatlichen Gründen angezeigt ist. In § 522 Abs. 2 ist Satz 4 hinzugekommen. Die Regelung korrespondiert mit der Neufassung von Abs. 3. Ist der Beschluss anfechtbar, muss er mit Gründen versehen werden, die eine revisionsgerichtliche Prüfung ermöglichen. § 522 Abs. 3 ist dahin geändert worden, dass dem Berufungskläger gegen den Beschluss das Rechtsmittel zusteht, das bei einer Entscheidung durch Urteil zulässig wäre. Begleitend zur Reform des § 522 hat der Gesetzgeber die in § 26 Nr. 8 EGZPO enthaltene Übergangsregelung zur Wertgrenze für die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision nochmals verlängert. Durch weitere Folgeänderungen galt sie bis zum 31.12.2019. Zum 1.1.2020 ist diese Regelung durch die Neufassung von § 544 Abs. 2 Nr. 1 abgelöst worden.169 Der Entlastungseffekt, der mit der ursprünglichen Fassung der Vorschrift für das Berufungs64 gericht erreicht werden sollte, ist durch die Neuregelung weitgehend entfallen. Schon nach der früheren Fassung der Vorschrift lag die Entlastung lediglich in der einfacheren Form der Entscheidung. Der übrige Arbeitsaufwand, also die Vorbereitung und die Abfassung der Entscheidung, war und ist bei einem Vorgehen gemäß § 522 Abs. 2 grundsätzlich höher, da sich das Berufungsgericht bei dieser Verfahrensweise mehrfach mit der Sache befassen muss, und zwar jeweils in größerem zeitlichen Abstand. Zunächst muss es beraten, ob grundsätzlich eine Zurückweisung durch Beschluss in Betracht kommt. Ist dies der Fall, muss rechtliches Gehör gewährt werden (§ 522 Abs. 2 Satz 2). Die Abfassung des schriftlichen Hinweises durch Beschluss oder durch Verfügung des Vorsitzenden erfordert in der Regel einen größeren Aufwand als die mündliche Erörterung der Sache in einem Verhandlungstermin, und zwar insbesondere in Verfahren mit vielen Einzelpunkten oder verschiedenen Rechtsfragen. Wird die Berufung anschließend nicht zurückgenommen, muss das Berufungsgericht die Stellungnahme des Berufungsklägers verarbeiten und auf dieser Grundlage neu darüber entscheiden, ob es den Beschluss erlassen kann. Hierzu muss es neu beraten, eventuell sogar in neuer Besetzung. Erhebt der Berufungskläger berechtigte Einwendungen, muss das Berufungsgericht entgegen seiner ursprünglichen Einschätzung Termin anberaumen. In diesem Fall ist durch das vorgeschaltete schriftliche Verfahren unnötig Zeit verloren gegangen. Zudem ist zur Vorbereitung der mündlichen Verhandlung eine dritte Befassung mit der Sache erforderlich. Diesen Erschwernissen im Ablauf des Verfahrens stand nach der ursprünglichen Fassung von § 522 Abs. 2 als Äquivalent gegenüber, dass die abschließende Entscheidung kurz ausfallen konnte, weil sie nicht mehr anfechtbar war. Ein tatbestandlicher Teil und die Wiedergabe der Anträge waren nicht erforderlich. Zur rechtlichen Begründung konnte das Berufungsgericht in geeigneten Fällen auf den Hinweis verweisen. Dieser Entlastungseffekt ist nunmehr entfallen. Da das Berufungsgericht bei Überschreitung der Wertgrenze gemäß § 544 Abs. 2 Nr. 2 seinen Beschluss so abfassen muss, dass er einem in der Sache ergehenden Urteil entspricht, bieten sich nur noch wenige Sachen 167 Stein/Jonas/Althammer Rdn. 49 spricht insoweit von einem „gebundenen Auswahlermessen“. 168 OLG Celle NJW 2002, 2800; OLG Köln MDR 2003, 1435. 169 BGBl I 2019, 2633; zum Hintergrund der Regelung s. Deutscher Bundestag WD 7 – 3000 – 106/18. Gerken

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Abschnitt 1. Berufung

§ 522

an, bei denen eine Entscheidung ohne mündliche Verhandlung tatsächlich einfacher ist. Es ist vielfach sinnvoller, bei Überschreitung der Wertgrenze generell sofort Termin anzusetzen und die Sache dort umfassend zu erörtern. 65 § 522 Abs. 2 gilt auch im Verfahren vor den Entschädigungsgerichten.170

2. Voraussetzungen für die Zurückweisung a) Einstimmigkeit. Die Zurückweisung im Beschlussweg ist nur dann gestattet, wenn die Vo- 66 raussetzungen von § 522 Abs. 2 Nr. 1–4 vom Kollegium einstimmig bejaht werden. § 522 Abs. 2 Satz 1 trifft insoweit eine abweichende Bestimmung zu § 196 Abs. 1 GVG. Mit der Einführung dieser Voraussetzung hat sich der Gesetzgeber an § 130a VwGO orientiert.171 Die Regelung folgt aus der Natur der Sache. Ist ein Mitglied des Kollegiums der Auffassung, dass über die Berufung nicht im schriftlichen Verfahren entschieden werden kann, kann von offensichtlich mangelnder Erfolgsaussicht nicht die Rede sein. Die Tatsache, dass einstimmig entschieden wurde, braucht im Beschluss nicht ausdrücklich ausgesprochen zu werden.172 Die Erklärung ist eine Leerformel, weil die Einstimmigkeit schon durch die gemeinsame Unterzeichnung der Entscheidung dokumentiert wird. Die Einstimmigkeit muss bei Beschlussfassung vorliegen. War zunächst im Hinweisbeschluss einstimmig entschieden worden und ändert dann ein Mitglied des Kollegiums seine Auffassung, darf nicht mehr nach § 522 Abs. 2 verfahren werden. Die Besetzung des Kollegiums bei Beschlussfassung muss nicht identisch sein mit der bei Erlass des Hinweisbeschlusses.

b) Offensichtlich mangelnde Erfolgsaussicht aa) Allgemeines. Mit § 522 Abs. 2 a. F. war dem Berufungsgericht die Möglichkeit gegeben wor- 67 den, eine Berufung im Beschlussweg zurückzuweisen, wenn sie „keine Aussicht auf Erfolg hat“.173 Hiermit hatte sich der Gesetzgeber an § 114 orientiert, der für die Bewilligung von Prozesskostenhilfe eine „hinreichende Aussicht auf Erfolg“ erfordert.174 Während allerdings im Entwurf zum ZPO-RG noch eine wörtliche Übernahme der Formulierung vorgesehen war, war die Einschränkung der „hinreichenden“ Erfolgsaussicht in der endgültigen Fassung entfallen. Der Gesetzgeber hatte demgemäß die Zurückweisung der Berufung schon in der ursprünglichen Fassung der Vorschrift an strengere Voraussetzungen geknüpft als die Versagung der Prozesskostenhilfe.175 Mit der Einfügung des Merkmals „offensichtlich“ sind die Anforderungen nochmals verschärft worden. Der Begriff findet sich bereits in §§ 328 Abs. 1 Nr. 4, 807 Abs. 2 Satz 2. Offensichtlich ohne Erfolgsaussicht ist nach der Gesetzesbegründung eine Berufung, wenn für jeden Sachkundigen ohne längere Nachprüfung erkennbar ist, dass die vorgebrachten Berufungsgründe das angefochtene Urteil nicht zu Fall bringen können.176 Das Berufungsgericht muss die entscheidungserheblichen Tat- und Rechtsfragen zweifelsfrei beantworten können und sich von der mündlichen Verhandlung keine neuen Erkenntnisse versprechen.177 Dabei muss die Aus-

170 171 172 173 174 175 176 177 273

BGH NJW-RR 2006, 1574 (dynamische Verweisung in § 209 Abs. 1 BEG). BT(-Drucks.) 17/5334 S. 7. A. A. Zöller/Heßler Rdn. 32; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 63. BT(-Drucks.) 14/4722 S. 96. BT(-Drucks.) 14/4722 S. 97. Zur früheren Fassung s. OLG Rostock NJW 2003, 1676, 1677. BT(-Drucks.) 17/6406 S. 9 unter Hinweis auf BVerfG NJW 2002, 814. BT(-Drucks.) 17/6406 S. 9. Gerken

§ 522

Drittes Buch – Rechtsmittel

sichtslosigkeit allerdings nicht gewissermaßen auf der Hand liegen.178 Es genügt, wenn sie das Ergebnis einer vorgängigen gründlichen Prüfung ist.179

68 bb) Rechtliche Gründe. Wird die Berufung ausschließlich auf eine Rechtsverletzung gestützt (§§ 513 Abs. 1, 546), wird sich die Frage der Erfolgsaussicht in der Regel klar entscheiden lassen. Die maßgeblichen Rechtsfragen kann das Berufungsgericht grundsätzlich auf der Grundlage des erstinstanzlichen Urteils und der Berufungsbegründung sowie einer eventuellen Erwiderung des Gegners abschließend beurteilen. Fehlen einzelne Tatsachen oder sind noch Urkunden erforderlich, kann hierzu eine Auflage erteilt werden. Danach muss das Gericht seine Entscheidung treffen. Bleiben keine rechtlichen Zweifel, kann ein zurückweisender Beschluss ergehen. Andernfalls ist Termin anzusetzen. Zur Frage, ob das Berufungsgericht bei einer Entscheidung nach § 522 Abs. 2 von der rechtlichen Begründung des angefochtenen Urteils abweichen darf, s. Rdn. 77, 78.

69 cc) Tatfragen. Probleme macht die Anwendung von § 522 Abs. 2, wenn die zweitinstanzliche Entscheidung von Tatfragen abhängt, also wenn die Berufung mit Angriffen gegen die Beweiswürdigung oder mit neuen Behauptungen und/oder Beweismitteln begründet wird. Gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 soll sich das Berufungsgericht grundsätzlich auf die erstinstanzlichen Feststellungen verlassen und nur dann zu eigenen Feststellungen kommen, wenn konkrete Anhaltspunkte für Zweifel vorliegen. Im Anwendungsbereich des § 522 Abs. 2 muss das Berufungsgericht daher entscheiden, ob der Berufungskläger mit seinen tatsächlichen Angriffen gegen die erstinstanzliche Entscheidung voraussichtlich durchdringt, ob also die in der Berufungsbegründung angeführten Gesichtspunkte gegen die Bewertung des erstinstanzlichen Tatsachenstoffs und die etwaigen neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel geeignet sind, das erstinstanzliche Urteil in Frage zu stellen. Die Beurteilungskriterien hierfür nennt das Gesetz nicht, wenn man vom Merkmal der „Offensichtlichkeit“ einmal absieht. Die Gesetzesbegründung für § 522 a. F.180 gibt ebenfalls keinen Aufschluss darüber, von welchen konkreten Kriterien auszugehen ist. Zwar heißt es dort, eine die Berufung dürfe nicht durch Beschluss zurückgewiesen werden, wenn sie nach der prognostischen Bewertung des Falles nicht von vornherein ohne Aussicht auf Erfolg sei. Das Vorbringen des Berufungsklägers einschließlich etwaig geltend gemachter zulässiger neuer Angriffs- und Verteidigungsmittel dürfe der Berufung auch aufgrund einer mündlichen Verhandlung nicht zum Erfolg verhelfen können.181 Wäre (schon) Prozesskostenhilfe für die Durchführung der Berufung bewilligt worden, könne die Berufung nicht durch Beschluss zurückgewiesen werden. Diese Begründung schaffte aber keine Klarheit. Denn ein Prüfungsmaßstab für die Frage, unter welchen Voraussetzungen die Erfolgsaussicht zu verneinen ist, war hiermit nicht geliefert worden. Offen blieb insbesondere, ob jedenfalls bei einer Verneinung der Voraussetzungen für die Bewilligung von Prozesskostenhilfe eine Beweisantizipation möglich sein sollte. Dafür sprach die in der Begründung zu § 522 Abs. 2 a. F. angesprochene „prognostische Bewertung“. Eine solche Bewertung kann der Berufungsrichter hinsichtlich des Tatsachenmaterials anstellen, also dazu, ob und ggf. was die mündliche Verhandlung insoweit an zusätzlichen Erkenntnissen erbringen wird. Zur Rechtslage muss er keine Prognose treffen. 70 Allgemein verbindliche Vorgaben dazu, wann bzw. unter welchen Umständen im Rahmen von Tatsachenermittlungen oder der richterlichen Überzeugungsbildung eine offensichtlich richtige Feststellung der ersten Instanz oder ein offensichtlich ungeeigneter Angriff des Beru178 Meller-Hannich NJW 2011, 3393, 3394; zur früheren Fassung der Vorschrift: BVerfG NJW 2003, 281; OLG Celle NJW 2002, 2400 u. NJW 2002, 2800; OLG Koblenz NJW 2003, 2100. 179 BT(-Drucks.) 17/6406 S. 9 unter Hinweis auf BVerfGE 82, 316, 319; OLG Stuttgart OLG Report Süd 13/2015. 180 BT(-Drucks.) 14/4722 S. 97 zu Nr. 1. 181 BT(-Drucks.) 14/4722 S. 97. Gerken

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Abschnitt 1. Berufung

§ 522

fungsklägers gegen eine erstinstanzliche Feststellung vorliegt, lassen sich nicht aufstellen. Es geht um einen inneren Erkenntnisprozess. Dieser kann naturgemäß unterschiedlich ausfallen. Weiter kann man trefflich darüber streiten, was tatsächlich „offensichtlich“ ist. Durch dieses Erfordernis ist daher lediglich klargestellt, dass eine Beweisantizipation jedenfalls nunmehr ausscheidet. 71 Für die einzelnen Fallkonstellationen muss wie folgt unterschieden werden: – Hat das erstinstanzliche Gericht keine Feststellungen getroffen, ist das Berufungsgericht in der Bewertung des Tatsachenstoffes frei. Es befindet sich in derselben Situation wie das erstinstanzliche Gericht. Es muss ohne Rücksicht auf erstinstanzliche Vorgaben selbständig prüfen, von welchem Sachverhalt auszugehen ist. Der beiderseitige Vortrag ist darauf zu untersuchen, ob er in sich stimmig und insbesondere hinreichend substanziiert ist. Hängt die Entscheidung über die Berufung von der Klärung einer Beweisfrage ab und werden hierfür geeignete Beweismittel benannt, darf mit der Beschlusszurückweisung das Ergebnis dieser Beweisaufnahme nicht vorweggenommen werden. Eine prognostische Aussage dahin, dass der benannte Zeuge oder die erstrebte Begutachtung durch einen Sachverständigen das Vorbringen aller Voraussicht nicht bestätigen werde, ist nicht gestattet. – Ist zu den entscheidungserheblichen Tatfragen eine Beweisaufnahme durchgeführt worden und liegt auch kein Verfahrensfehler vor, steht dem Berufungsgericht eine Beurteilungsgrundlage zur Verfügung. Soweit das erstinstanzliche Gericht einzelne Feststellungen auf die erhobenen Beweise gestützt hat, ist das Berufungsgericht im Rahmen des § 529 Abs. 1 Nr. 1 daran gebunden. Im Bereich von § 522 Abs. 2 muss allerdings die Anwendung dieser Vorschrift eingeschränkt werden. Da § 522 Abs. 2 Satz 1 die Entscheidung durch Beschluss nur dann gestattet, wenn die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, bedeutet dies für die Tatsachenfeststellung, dass offensichtlich keine konkreten Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen vorliegen dürfen. – Liegt zwar eine Beweisaufnahme zu den vom Berufungsgericht für erheblich gehaltenen Tatfragen vor, hat aber das erstinstanzliche Gericht hierauf keine Feststellungen im Sinne von § 529 Abs. 1 Satz 1 gestützt – etwa, weil es nach seiner Rechtsauffassung hierauf nicht ankam oder weil es die Bedeutung der Fragen nicht erkannt hat –, ist das Berufungsgericht in der Bewertung frei. Es kann die erstinstanzliche Beweisaufnahme ohne Bindung an das angefochtene Urteil würdigen und dabei seine eigene Rechtsauffassung zugrunde legen, auch wenn diese von der im angefochtenen Urteil abweicht.182 Im Rahmen der Anwendung von § 522 Abs. 2 muss das Ergebnis dieser Beurteilung allerdings „offensichtlich“ sein und zur Folge haben, dass die Berufung keine Aussicht auf Erfolg hat. Außerdem muss das Berufungsgericht in der Lage sein, das Beweisergebnis zu würdigen, ohne dass es sich selbst einen eigenen Eindruck von den Beweismitteln verschafft hat. Andernfalls verstößt es gegen den Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme. Insoweit gelten die allgemeinen Grundsätze für die Verwertung eines erstinstanzlichen Beweisergebnisses durch das Berufungsgericht (hierzu § 529 Rdn. 14 ff.). – Begründet der Berufungskläger sein Rechtsmittel in zulässiger Weise mit neuen Tatsachen (§§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2), ist der Berufungsrichter in derselben Situation wie der erstinstanzliche Richter. Das neue Vorbringen ist auch bei einer Beschlusszurückweisung zu berücksichtigen.183 Ist der Beweisantritt erheblich, ist eine Entscheidung durch Beschluss nicht möglich.184 Ist der neue Vortrag des Berufungsklägers verspätet, kann ohne weiteres durch Beschluss ent- 72 schieden werden.185 Anders ist es nur dann, wenn die Verspätung verfahrensrechtlich zweifel182 183 184 185 275

Hanseatisches OLG Hamburg NJW 2006, 71. BGH NJW 2017, 736 = MDR 2017, 358. Zöller/Heßler Rdn. 36. A. A. Piepenbrock JZ 2002, 540, 548. Gerken

§ 522

Drittes Buch – Rechtsmittel

haft ist. In diesem Fall muss es dem Berufungskläger ermöglicht werden, die hiermit verbundenen Verfahrensfragen mündlich zu erörtern (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4).

73 c) Kein Grund für die Zulassung der Revision (§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 2, 3). Hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung oder erfordert die Fortbildung des Rechts bzw. die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2), ist eine Zurückweisung durch Beschluss nicht gestattet. Zum Begriff der grundsätzlichen Bedeutung bzw. zur Frage der Fortbildung des Rechts und der einheitlichen Rechtsprechung vgl. § 511 Rdn. 118 ff. Rechtsprechungsdifferenzen im Rahmen der Anwendung von § 522 Abs. 2 hindern eine Beschlusszurückweisung nicht.186 Die unterschiedliche Beurteilung des gleichen Sachverhalts begründet keine Divergenz, wenn der Beurteilung keine unterschiedlichen Rechtssätze zugrunde liegen.187 Geht es um Unionsrecht, muss das Berufungsgericht für die Prüfung eines Zulassungsgrunds insbesondere die Rechtsprechung des BVerfG zur Handhabung von Art. 267 Abs. 2, 3 AEUV (Vorlage an den EuGH) beachten.188 Der verfassungsrechtliche Anspruch der Parteien auf einen effektiven Rechtsschutz ist nur dann gewahrt, wenn das Berufungsgericht feststellt, dass eine entscheidungserhebliche unionsrechtliche Frage entweder bereits vom EuGH entschieden worden ist oder wenn sie unzweifelhaft beantwortet werden kann.189 74 Hat das erstinstanzliche Gericht die (gleichlautenden) Voraussetzungen des § 511 Abs. 4 bejaht und deswegen die Berufung zugelassen, schafft dies keine Bindung für das Berufungsgericht. Das Berufungsgericht kann trotz der Zulassung die Berufung im Beschlussweg zurückweisen, wenn es die Frage der grundsätzlichen Bedeutung anders beurteilt, wenn die vom erstinstanzlichen Gericht für bedeutsam gehaltenen Rechtsfragen in Wahrheit keiner weiteren Klärung bedürfen oder wenn es auf diese Fragen für die Entscheidung des Rechtsstreits nach Ansicht des Berufungsgerichts nicht ankommt.

75 d) Mündliche Verhandlung nicht geboten. Das Berufungsgericht hat ein – wenn auch eingeschränktes – Ermessen190 in der Wahl der Verfahrensart. Die erste Fassung von § 522 Abs. 2 ermöglichte dem Berufungsgericht diese Wahl nicht. Sie verpflichtete es zur Entscheidung durch Beschluss, wenn es die Erfolgsaussicht verneinte.191 Die Frage, ob aus Gründen des Einzelfalls die Verhandlung nicht unabhängig hiervon sinnvoll gewesen wäre, stellte sich nicht. Diese starre Regelung engte das Berufungsgericht in seiner Verfahrensgestaltung unnötig ein (Rdn. 63). 76 Wann eine mündliche Verhandlung im Einzelfall geboten ist, kann nicht abstrakt nach bestimmten Fallgruppen, sondern nur anhand des konkreten Prozesses beurteilt werden. Auszurichten ist die Entscheidung an dem Interesse des Berufungsklägers an einer möglichst umfassenden Erörterung der Sache, der Verfahrensökonomie und der Funktion der Berufung als Instrument der Fehlerkontrolle. In der Gesetzesbegründung192 heißt es hierzu, diejenigen Fälle sollten dem Ermessen des Berufungsgerichts entzogen bleiben, in denen eine mündliche Verhandlung der „prozessualen Fairness“ entspreche. Es solle stets dann mündlich verhandelt werden, wenn der Prozess existenzielle Bedeutung für den Berufungskläger habe. Als Beispiel 186 OLG Frankfurt 25.11.2013 – 18 U 1/13 –, juris. 187 BGH NJW-RR 2007, 1676; OLG München 25.1.2019 – 17 U 2965/19 –, juris. 188 BVerfG NJW 2014, 1796 = VersR 2014, 609 unter Hinweis auf BVerfGE 73, 339, 366 = NJW 1987, 577; BVerfGE 82, 159, 192 = NJW 1991, 830; BVerfGE 126, 286, 315 = NJW 2010, 3422; BVerfGE 129, 78, 105 = NJW 2011, 3428; BVerfG NJW 2014, 764. 189 BVerfG NJW 2014, 1796 = VersR 2014, 609 mit Anm. Kessen jurisPR-BKR 9/2014. 190 BT(-Drucks.) 17/5388 S. 1. 191 Dazu, dass diese Regelung verfassungsgemäß war, s. BVerfG NJW 2003, 281 u. NJW-RR 2004, 1719. 192 BT(-Drucks.) 17/6406 S. 9. Gerken

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Abschnitt 1. Berufung

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werden Arzthaftungssachen genannt. Hierbei kann es sich allerdings nur um eine grobe Richtschnur handeln. Eine Handhabung dahin, dass z. B. in Arzthaftungssachen stets zu terminieren ist, wäre nicht sachgerecht und würde zu einer nicht zu rechtfertigenden Ungleichbehandlung führen.193 Auch eine Mietsache, eine Verkehrsunfallsache oder eine Vollstreckungssache kann für eine Partei von existenzieller Bedeutung sein. Als weiteres Beispiel, wann in der Regel zu terminieren ist, wird der Fall angeführt, dass das erstinstanzliche Urteil zwar im Ergebnis richtig, aber unzutreffend begründet worden ist.194 Im Anschluss hieran wird vertreten, dass eine Beschlusszurückweisung dann nicht in Betracht kommt, wenn das Berufungsgericht im Gegensatz zum erstinstanzlichen Gericht die Klage zwar nicht für unzulässig, wohl aber für unbegründet hält.195 Eine solche Beschränkung des Anwendungsbereichs von § 522 Abs. 2 ist ebenfalls wenig einleuchtend. Die Beschlusszurückweisung soll für die Fälle, in denen die Berufung offensichtlich keine Erfolgsaussicht hat, eine einfache und zügige Art der Erledigung bieten. Dabei kommt es nur auf das Ergebnis und nicht auf die Begründung an. Dies gilt erst recht dann, wenn der Berufungskläger nicht in der Lage ist, die im Hinweis des Berufungsgericht genannte abweichende Begründung zu entkräften. Daher bestehen keine Bedenken, auch bei einer abweichenden Begründung von einer Terminierung abzusehen.196 Ähnlich liegt es, wenn der Berufungskläger im zweiten Rechtszug die Hauptsache einseitig für erledigt erklären will und hiermit nicht durchdringt. Zum Fall der Klageänderung, Aufrechnung und Widerklage s. Rdn. 104.197 Bei der Entscheidung, ob zu terminieren ist, sollte im Vordergrund stehen, ob die anstehen- 77 den Rechts- und Tatfragen einfach liegen oder ob sie eine vertiefende mündliche Besprechung erfordern. Es geht darum, in welcher Weise dem Gebot des rechtlichen Gehörs sachangemessen Genüge getan werden kann. Die Tatsache, dass durch den Termin die Erledigung der Sache verzögert wird, spielt keine Rolle.198 Ein Termin ist etwa dann geboten, wenn das Berufungsgericht eine neue umfassende rechtliche Würdigung anstellt und diese in einem schriftlichen Verfahren nicht sachgerecht mit den Parteien erörtern kann.199 Dasselbe gilt, wenn das erstinstanzliche Verfahren mangelhaft ist, es sei denn, der Fehler war nicht ursächlich für die Entscheidung200 oder er betrifft einen Verfahrensabschnitt, der für die Beschlusszurückweisung keine Rolle spielt.201 Weiter ist eine mündliche Verhandlung häufig dann geboten, wenn der Rechtsstreit zahlreiche Einzelpunkte zum Gegenstand hat (Punktesache im Bauprozess, Verkehrsunfall mit zahlreichen Schadenspositionen). Auch bei Erfolgslosigkeit der Berufung ist es in diesen Fällen in der Regel ökonomischer, die einzelnen Rechts- und Tatfragen mit den Parteien in einem Termin zu erörtern, anstatt sie in einem schriftlichen Hinweis abzuhandeln. Bei seiner Entscheidung über die Verfahrensweise muss das Berufungsgericht auch den äußeren Eindruck bedenken. Die mündliche Verhandlung dient nicht nur der Erörterung, sondern auch der Befriedung. Bei einem rein schriftlichen Verfahren kann die Fehlvorstellung entstehen, dass sich das Berufungsgericht der Sache nicht ausreichend gewidmet hat. Der Umstand, dass das Verfahren für den Berufungskläger eine erhebliche persönliche oder wirtschaftliche Bedeutung hat, zwingt dagegen für sich allein nicht zur Terminierung.202 193 194 195 196

BVerfG NJW 2009, 137 = MDR 2008, 1411; OLG Frankfurt 3.8.2015 – 5 U 197, 14 –, juris. BT(-Drucks.) 17/6406 a. a. O.; ebenso Thomas/Putzo/Reichold Rdn. 2; a. A. OLG Hamm VersR 2013, 604. Thomas/Putzo/Reichold Rdn. 2. Stein/Jonas/Althammer Rdn. 51; Zöller/Heßler Rdn. 36; a. A. Meller-Hannich NJW 2011, 3393, 3395. Zu § 522 a. F. s. OLG Rostock MDR 2003, 828 (Abweisung als unbegründet statt als unzulässig und umgekehrt); OLG Rostock MDR 2003, 828; OLG Rostock NJW 2003, 1676 = MDR 2003, 1073; OLG Frankfurt NJW 2004, 165; Hanseatisches OLG Hamburg NJW 2006, 71; KG MDR 2008, 712; Schellenberg MDR 2005, 610, 613. 197 OLG München NJW 2011, 1088 = MDR 2011, 447; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 51. 198 Meller-Hannich NJW 2011, 3393, 3395 – anders aber offenbar S. 3396; zu dieser Frage s. a. BT-(Drucks.) 17/6406. 199 OLG Hamm VersR 2013, 604. 200 OLG Frankfurt NJW 2004, 165 zu § 522 Abs. 2 a. F. 201 Beispiel in OLG Oldenburg 18.7.2016 – 3 U 11/16 –, juris. 202 OLG München OLGR 2004, 455; OLG Celle 10.11.2016 – 13 U 122/16 –, juris; OLG Rostock BauR 2016, 143. 277

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Drittes Buch – Rechtsmittel

Nicht gestattet ist eine Entscheidung durch Beschluss, wenn hierdurch andere Rechtskraftwirkungen entstehen als durch das erstinstanzliche Urteil. Legt das Berufungsgericht bei einer Klage auf künftig fällig werdende wiederkehrende Leistungen (Unterhaltsschaden, Rente) andere tatsächliche Verhältnisse für die Bemessung des Anspruchs zugrunde, darf es auch dann nicht durch Beschluss über die Berufung entscheiden, wenn es die angefochtene Entscheidung im Ergebnis bestätigen will. Denn die für eine Abänderungsklage nach § 323 entscheidende Frage, ob eine wesentliche Änderung der maßgebenden Verhältnisse eingetreten ist, lässt sich nur dann beurteilen, wenn diese Verhältnisse im Einzelnen dargelegt sind. Hierzu bedarf es eines Urteils mit einer vorangegangenen mündlichen Erörterung des Streitstoffs.

3. Rechtliches Gehör 79 Der Zurückweisungsbeschluss darf nur dann ergehen, wenn das Berufungsgericht oder der Vorsitzende zuvor auf die in Aussicht genommene Zurückweisung hingewiesen und die Gründe hierfür mitgeteilt hat. Die Hinweispflicht dient der Transparenz des Berufungsverfahrens. Die Parteien sollen vor überraschenden Entscheidungen bewahrt werden. Der Berufungskläger soll sich auf die Ansicht des Berufungsgerichts einstellen können und Gelegenheit erhalten, unzureichenden Vortrag – wenn auch im Rahmen der zweitinstanzlichen Beschränkungen – zu ergänzen.203 Ferner soll er prüfen, ob es angezeigt ist, mit einer Zurücknahme des Rechtsmittels die Kosten gering zu halten. Inhaltlich muss der Hinweis so beschaffen sein, dass der Berufungskläger die Erwägungen des Berufungsgerichts nachvollziehen kann. Da der Hinweis der Gewährung des rechtlichen Gehörs dient, kann eine formelhafte Erklärung (wie z. B. „die zutreffenden Gründe der angefochtenen Entscheidung werden durch die Berufungsbegründung nicht entkräftet“) allenfalls in Ausnahmefällen genügen. Erforderlich ist ein Eingehen auf die einzelnen Berufungsgründe. Will sich das Berufungsgericht auf Gesichtspunkte stützen, die im angefochtenen Urteil nicht erörtert oder für nicht entscheidungserheblich angesehen worden sind, muss es auch hierauf hinweisen. Der Berufungskläger hat einen Anspruch darauf, zu erfahren, aus welchen Gründen seine Berufung tatsächlich scheitert. Neben dem rechtlichen Gehör dient der rechtliche Hinweis der Eigenkontrolle des Berufungsgerichts. Insbesondere dann, wenn andere Gründe herangezogen werden, als sie vom erstinstanzlichen Gericht genannt worden sind, muss der Gefahr von Missverständnissen oder einem fehlerhaften Verständnis des Parteivorbringens vorgebeugt werden. Solche Missverständnisse kann der Berufungskläger nur dann aufdecken, wenn die Erwägungen des Berufungsgerichts offen gelegt werden. Der Hinweis muss sich auch darauf erstrecken, aus welchen Gründen das Berufungsgericht eine mündliche Verhandlung nicht für geboten hält (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4). Der Ablauf der zur Stellungnahme gesetzten Frist muss abgewartet werden.204 Andernfalls liegt ein (neuer) Gehörsverstoß vor. 80 Reagiert der Berufungskläger auf den Hinweis gemäß § 522 Abs. 2 Satz 2 und ergänzt er seinen Vortrag, stellt er ihn um oder modifiziert er seinen Antrag, muss das Berufungsgericht hierauf eingehen und prüfen, ob er sein geändertes Begehren im zweiten Rechtszug noch anbringen kann.205 Ist das neue Vorbringen im Hinblick auf §§ 530, 531 Abs. 2 zulässig, kann nur dann durch Beschluss entschieden werden, wenn die Berufung auch unter Berücksichtigung dieses Vorbringens offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat (zur Anwendung von § 530 im Hinblick auf Art. 103 Abs. 1 GG s. dort Rdn. 25 ff.; zu § 531 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 s. dort

203 BGH NJW-RR 2010, 70; BGH NJW 2017, 2508; BGH NJW 2017, 2623 = MDR 2017, 1077 mit Anm. Schwenker jurisPRPrivBauR 12/2017 Anm 5.

204 BVerfGE 42, 243; BGH NJW-RR 2020, 248 = MDR 2020, 304. 205 BGH NJW 2016, 2508. Gerken

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Abschnitt 1. Berufung

§ 522

Rdn. 28, 29).206 Die allgemeinen Beschränkungen der Präklusionsvorschriften gelten weiter.207 Nach Ansicht des BGH gilt allerdings eine Einschränkung. Die auf einen Hinweis gemäß § 522 Abs. 2 Satz 2 vorgebrachten neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel sollen dann nicht als verspätet zurückgewiesen werden können, wenn der Hinweis einen Gesichtspunkt betrifft, den der Berufungskläger erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hat.208 Diese Auffassung geht zu weit. Folgt man ihr und lässt man jeden weiteren Vortrag zu, der auf den Hinweis eingeht, sind §§ 530, 531 Abs. 2 weitgehend bedeutungslos. Der Hinweis gemäß § 522 Abs. 2 Satz 2 dient dazu, dem Berufungskläger Gelegenheit zu geben, sich mit der Auffassung des Berufungsgerichts auseinanderzusetzen und zu prüfen, ob er seine Berufung zurücknehmen will. Er soll nicht dazu benutzt werden, den Prozess auf eine neue Grundlage zu stellen. Im Anwendungsbereich von § 522 Abs. 2 Satz 2 ist es keinesfalls ein Widerspruch, der Partei zunächst einen rechtlichen Hinweis zu erteilen und sie dann mit weiterem Vortrag auszuschließen, den sie im Hinblick auf den Hinweis beibringt.209 Insoweit unterscheidet sich der Hinweis nach § 522 Abs. 2 Satz 2 von dem nach § 139 Abs. 2. Hat z. B. das erstinstanzliche Gericht einen Vortrag mit Recht als unsubstanziiert zurückgewiesen und weist das Berufungsgericht zur Vorbereitung einer Beschlussentscheidung darauf hin, dass in der Berufungsbegründung die erforderliche Substanz nach wie vor fehlt, muss der Berufungskläger die Verspätungsfolgen tragen. Würde man ihn hiervon entlasten und nach dem Hinweis unbeschränkt weiteren Vortrag zulassen, wäre es ihm sogar möglich, ein Angriffs- oder Verteidigungsmittel bewusst „zu übersehen“, um es dann – aufbauend auf der Verpflichtung des Gerichts zu dem Hinweis gemäß § 522 Abs. 2 Satz 2 – ohne Furcht vor den Verspätungsfolgen im zweiten Rechtszug geltend zu machen. Neuer Vortrag kann daher nur dann gestattet sein, wenn der Hinweis zugleich gemäß § 139 Abs. 2 geboten war.210 Hierzu unten Rdn. 85 u. § 531 Rdn. 28, 29. Der Hinweis kann ergehen, ohne dass sich der Berufungsbeklagte zur Berufungsbegrün- 81 dung geäußert hat. Eine Verpflichtung zur Erwiderung auf die Berufungsbegründung besteht nicht. Der Berufungsbeklagte braucht sich daher insbesondere nicht dazu zu erklären, ob er neues Vorbringen bestreiten will. Demgemäß hat der Berufungskläger keinen Anspruch darauf, dass vor der Entscheidung eine Stellungnahme des Berufungsbeklagten eingeholt wird,211 und zwar auch nicht vor dem Hintergrund, dass das Berufungsgericht unstreitiges Vorbringen selbst dann zu berücksichtigen hat, wenn die Voraussetzungen für eine Zulassung gemäß § 531 nicht vorliegen (Einzelheiten § 531 Rdn. 15, 26; zur Verspätung im Anwendungsbereich von § 530 s. dort Rdn. 16).212 Mutmaßungen dazu, was der Gegner erwidern wird, darf das Berufungsgericht nicht anstellen.213 Liegt eine Stellungnahme vor, muss sie vom Berufungsgericht selbstverständlich in die Prüfung der Erfolgsaussicht mit einbezogen werden.214 Der Hinweis geht an den Berufungskläger. Der Berufungsbeklagte erhält eine Abschrift. Für 82 den Berufungskläger ist eine Frist zu bestimmen, binnen der er zu dem Hinweis Stellung nehmen kann. Eine Mindestfrist schreibt das Gesetz nicht vor.215 Einen Anhaltspunkt für die Bemessung gibt § 277 Abs. 3. Die Dauer der Frist muss angemessen sein. Eine Verlängerung ist möglich, wenn 206 BGH NJW 2017, 736 = MDR 2017, 358. 207 OLG Köln 11.11.2013 – 19 U 98/13 –, juris; OLG Düsseldorf 3.4.2014 – I-14 U 144/13 –, juris; OLG München WM 2015, 2139; OLG München WM 2016, 2219 m. w. N.; OLG Köln 10.6.2020 – 19 U 11/20 –, juris Rdn. 35; Stein/Jonas/ Althammer Rdn. 61. 208 BGH NJW-RR 2014, 1431; gemäß BGH NJW 2017, 736 Rdn. 14 = MDR 2017, 358 sind dagegen die auf den Hinweis vorgetragenen Tatsachen nur „nach Maßgabe der §§ §§ 529, 531“ zu berücksichtigen. 209 So aber BGH NJW 2018, 3652 Rdn. 15 = MDR 2018, 1182. 210 Beispiel in BGH NJW-RR 2020, 60 = MDR 2020, 55. 211 BGH NJW-RR 2018, 303 = MDR 2018, 223; OLG Oldenburg OLG-Report 2002, 271, 272; OLG Düsseldorf 3.4.2014 – I-14 U 144/13 –, juris; MünchKomm/Rimmelspacher Rdn. 31; Musielak/Voit/Ball Rdn. 27; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 61; a. A. OLG Koblenz NJW 2003, 2100, 2102; Schneider NJW 2003, 1434; Zöller/Heßler Rdn. 34. 212 Schenkel MDR 2004, 121, 123. 213 So aber OLG Rostock OLGR 2003, 119 und Zöller/Heßler Rdn. 35. 214 BGH NJW 2017, 736 = MDR 2017, 358; BGH NJW 2018, 2270, 2271; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 53. 215 Zur Fristbemessung Fellner MDR 2017, 435; s. a. OLG Dresden 31.1.2018 – 4 U 750/17 –, juris. 279

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§ 522

Drittes Buch – Rechtsmittel

erhebliche Gründe glaubhaft gemacht werden (§ 224 Abs. 2).216 Insoweit gelten die gleichen Anforderungen wie bei der Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist. Da es um die Gewährung rechtlichen Gehörs geht, sollte großzügig verfahren werden. Es muss berücksichtigt werden, dass der Anwalt in der Regel Kontakt mit dem Mandanten aufnehmen und das weitere Vorgehen besprechen muss. Nachträglich auftauchende Umstände, die eine fristgerechte Stellungnahme erschweren, müssen im Rahmen der Ermessensausübung in jedem Fall beachtet werden.217 Geht dem Berufungskläger im Anschluss an den Hinweisbeschluss eine Erwiderung des Gegners auf die Berufungsbegründung zu, rechtfertigt allein dies keine Fristverlängerung.218 Der Berufungskläger kann seine Stellungnahme zu dem Hinweisbeschluss jederzeit ergänzen, solange das Berufungsgericht noch nicht die Berufung zurückgewiesen hat. Auch nach Fristablauf ist er mit weiterem Vortrag nicht ausgeschlossen.219 Das gilt nicht nur für – stets mögliche – Rechtsausführungen, sondern auch für weiteren Tatsachenvortrag,220 soweit hiermit nicht ein neuer Berufungsangriff geführt wird. Geht die Stellungnahme fristgerecht ein, liegt sie dem Gericht aber bei seiner Entscheidung nicht vor, kann dies eventuell eine Rüge gemäß § 321a rechtfertigen. Zu berücksichtigen ist daher der Vortrag bis zum Erlass der Entscheidung, also bis zur Versendung des Beschlusses durch die Geschäftsstelle.221 Nutzt der Berufungskläger den Hinweis zu weiterem Vortrag oder stellt er sein Vorbringen 83 um, ist das Berufungsgericht grundsätzlich nicht zu einer erneuten Anhörung verpflichtet. Dem Anspruch des Berufungsklägers auf Gewährung rechtlichen Gehörs ist mit dem ersten Hinweis Genüge getan.222 Er kann daher nicht darauf vertrauen, nochmals nachbessern zu können. Der Berufungskläger kann das Berufungsgericht durch die Erklärung, er erwarte einen weiteren rechtlichen Hinweis, sofern man seinen Einwendungen nicht folge, nicht zu einer zweiten Äußerung zwingen.223 Ein weiterer Hinweis kommt allenfalls dann in Betracht, wenn der Berufungskläger mit seiner Stellungnahme in zulässiger Weise neu vorträgt oder wenn sich die Prozesssituation ändert.224 Reagiert der Berufungskläger nicht auf den Hinweis und weist das Gericht die Berufung nach Maßgabe seines Hinweises zurück, kann er eine Nichtzulassungsbeschwerde nicht mit dem Argument begründen, das Berufungsgericht habe mit seiner Entscheidung gegen den Grundsatz des rechtlichen Gehörs verstoßen.225 Dies folgt aus dem Grundsatz der Subsidiarität, wonach alle nach Lage der Sache zur Verfügung stehenden prozessualen Möglichkeiten ausgeschöpft werden müssen, um eine Korrektur einer Grundrechtsverletzung zu erwirken.226 Der Berufungskläger hat also kein Wahlrecht, an welcher Stelle er die Rüge anbringen will. 84 Eine besondere Form schreibt das Gesetz für den Hinweis nicht vor. Er muss schriftlich erfolgen.227 Er kann durch Beschluss des Kollegiums oder im Wege einer Verfügung des Vorsitzenden ergehen. Einstimmigkeit, wie sie für die Zurückweisung der Berufung gemäß § 522 Abs. 2 vorgesehen ist, braucht bei Beschlussfassung über den Hinweis noch nicht vorzuliegen.228 Dies ergibt sich schon daraus, dass der Vorsitzende den Hinweis auch allein erteilen kann, und zwar 216 OLG Rostock OLGReport 2004, 127; OLG München MDR 2017, 483; OLG München 7.10.2020 – 8 U 172/20 –, juris („generell erhöhter Arbeitsanfall“ genügt nicht). BGH NJW 2018, 3316 = MDR 2018, 1014 Rdn. 9. OLG Frankfurt 5.11.2015 – 3 U 119/15 –, juris. BGH MDR 2017, 107. Insoweit offengelassen in BGH NJW MDR 2017, 107. BGH NJW-RR 2004, 1574. OLG Koblenz OLGR 2004, 199; OLG Oldenburg MDR 2004, 1256. OLG Oldenburg MDR 2004, 1256. BGH NJW 2005, 3067 Rdn. 12 = MDR 2006, 45; Musielak/Voit/Ball Rdn. 26. BGH NJW 2020, 1740 = MDR 2020, 429 Rdn. 16. BGH NZM 2011, 274 Rdn. 10; BGHZ 219, 77 = NJW 2018, 2723 Rdn. 37; BGH NJW 2020, 1740 = MDR 2020, 429 Rdn. 16. 227 Stein/Jonas/Althammer Rdn. 60. 228 Schellenberg MDR 2005, 610, 611.

217 218 219 220 221 222 223 224 225 226

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Abschnitt 1. Berufung

§ 522

unter Umständen sogar ohne Rücksprache mit dem Kollegium. Dies bietet sich an, wenn die Erfolgsaussicht auf der Hand liegt und anzunehmen ist, dass das Kollegium bei der späteren Beratung zu demselben Ergebnis kommen wird. Andererseits wird ein Hinweisbeschluss dann nicht ergehen, wenn sich bei der Beratung hierüber keine Einstimmigkeit erzielen lässt. Denn dann muss davon ausgegangen werden, dass das widersprechende Kollegiumsmitglied seine Auffassung bis Entscheidung über die Sache beibehält. Die im Rahmen des Verspätungsrechts vom BGH für erforderlich gehaltenen Formalien für richterliche Fristsetzungen (förmliche Zustellung einer beglaubigten Abschrift der vom zuständigen Richter unterzeichneten Verfügung nebst einer Belehrung über die Folgen einer Fristversäumung; s. a. § 530 Rdn. 10)229 brauchen bei der Übermittlung des Hinweises nicht gewahrt zu werden. Unabhängig hiervon ist es allerdings sachgerecht, die förmliche Zustellung anzuordnen, um einen sicheren Nachweis für den Zugang zu schaffen.230 Geht der Beschluss dem Berufungskläger nicht zu, besteht keine Grundlage für die Zurückweisung durch Beschluss, weil das erforderliche rechtliche Gehör nicht gewährt worden ist.231 Ferner schafft die Zustellung die Basis für die Fristberechnung. Der Hinweisbeschluss ist nicht anfechtbar.232 Nach Ablauf der gesetzten Frist kann das Berufungsgericht entscheiden, und zwar auch dann, wenn der Berufungskläger das Gericht gebeten hatte, einen zweiten Hinweis zu erteilen (s. o. Rdn. 83). Eine Entscheidung vor Fristablauf begründet einen neuen Gehörsverstoß.233 Eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bei Versäumung der Frist zur Stellungnahme ist nicht möglich.234 Neben der Hinweispflicht nach § 522 Abs. 2 Satz 2 steht die gemäß § 139. Hat das erstins- 85 tanzliche Gericht einen Hinweis nicht erteilt, weil es nach seiner Rechtsauffassung hierauf nicht ankam, muss der Hinweis im zweiten Rechtszug nachgeholt werden. Den Berufungsrichter treffen dabei dieselben Pflichten wie den erstinstanzlichen Richter. Das Berufungsgericht schuldet daher einen Hinweis nach § 139 Abs. 2, wenn es zu einer anderen Rechtsauffassung kommt. Dasselbe gilt bei einer überraschenden Prozesswende. Hat das erstinstanzliche Gericht die Zulässigkeit der Klage zu Unrecht verneint, muss das Berufungsgericht darauf hinweisen, wenn es die Klage aus sachlichen Gründen abweisen will.235 Dasselbe gilt, wenn das Berufungsgericht den Tatsachenstoff anders bewertet. Hat eine Partei in erster Instanz mit ihrem Vortrag obsiegt, muss sie Gelegenheit haben, ihn weiter zu untermauern. Der Hinweis muss so rechtzeitig erfolgen, dass sie noch reagieren kann.236 Weiter ist ein Hinweis nötig, wenn das Berufungsgericht dem Erstrichter in der Beweiswürdigung nicht folgen will und hierdurch ein weiterer Beweisantritt erforderlich wird. Wenn der Berufungskläger im ersten Rechtszug mit seinen Beweisantritten Erfolg gehabt hat, kann er grundsätzlich darauf vertrauen, dass er seinen Vortrag im zweiten Rechtszug ergänzen kann, wenn das Berufungsgericht die Sache anders sieht. Neuer Vortrag aufgrund des Hinweises muss zugelassen werden (Einzelheiten § 531 Rdn. 28, 29). Eine negative Äußerung des Berufungsgerichts oder des Vorsitzenden über die Erfolgsaus- 86 sichten des Rechtsmittel rechtfertigt selbstverständlich kein Befangenheitsgesuch. Das gilt auch dann, wenn sich der Hinweis nicht mit allen Argumenten des Berufungsklägers auseinandersetzt, wenn er auf Missverständnissen beruht oder wenn er rechtlich fehlerhaft ist. Für die Befangenheit müssen weitere Tatsachen hinzukommen, aus denen sich ergibt, dass sich das Berufungsgericht bereits endgültig festgelegt hat und sich auf weitere Argumente nicht mehr

229 230 231 232 233 234 235 236 281

Vgl. BGHZ 76, 236 = NJW 1980, 1167; BGH 1980, 1960. Zu den mit einer Veröffentlichung verbundenen Fragen s. Riedel NJW-aktuell 13/2019. BVerfG NJW 2019, 1433. KG MDR 2008, 42. BGH NJW-RR 2020, 248 = MDR 2020, 304. OLG Koblenz FamRZ 2008, 1460. BGH NJW-RR 2020, 60 = MDR 2020, 55. BVerfG NJW 1992, 678, 679; BGH NJW 1981, 1378. Gerken

§ 522

Drittes Buch – Rechtsmittel

einlassen will. In diesem Sonderfall kann ein Rechtsfehler ausnahmsweise Ausdruck einer Voreingenommenheit sein.237

4. Entscheidung 87 Liegen die Voraussetzungen von § 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1–4 vor, soll das Berufungsgericht durch Beschluss entscheiden. Eine Verpflichtung hierzu besteht nicht. Die noch im Regierungsentwurf vom 1.4.2011 zur Änderung des § 522 vorgesehene Fassung „hat die Berufung … zurückzuweisen“238 ist im Gesetzgebungsverfahren entschärft worden. Die Wahl der Verfahrensweise soll zwar grundsätzlich dem Berufungsgericht überlassen sein. Zum Schutz der Interessen des Berufungsbeklagten handelt es sich dabei aber um ein gebundenes Ermessen. Das Interesse des Berufungsbeklagten an einer zügigen Entscheidung muss auch bei offensichtlich fehlender Aussicht der Berufung auf Erfolg oder bei fehlender grundsätzlicher Bedeutung der Sache zurücktreten, wenn die Erledigung der Sache aufgrund einer mündlichen Verhandlung in Anbetracht der besonderen Gegebenheiten des Einzelfalls sachgerechter erscheint oder wenn die mündliche Verhandlung besser geeignet ist, dem Berufungskläger die mangelnde Erfolgsaussicht seiner Sache zu vermitteln (s. a. Rdn. 76, 77). 88 Die zurückweisende Entscheidung ist mit Gründen zu versehen. Ein tatbestandlicher Teil ist nicht nötig, wenn ein Rechtsmittel gegen die Entscheidung nicht gegeben ist. Andernfalls ist eine – wenn auch kurze – Darstellung des Sach- und Streitstands nebst den angekündigten Anträgen erforderlich. Das Berufungsgericht kann wie beim zweitinstanzlichen Urteil auf die „tatsächlichen Feststellungen“ in der angefochtenen Entscheidung Bezug nehmen. Gemeint ist damit die Bezugnahme auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils. Die Bezugnahme kann durch Änderungen oder Ergänzungen hinsichtlich der tatsächlichen Grundlagen, auf denen die Entscheidung beruht, modifiziert werden.239 Die zweitinstanzlichen Anträge müssen in jedem Fall aufgenommen werden. Es muss sich – ggf. in Verbindung mit dem in Bezug genommenen Hinweisbeschluss – aus der Entscheidung ergeben, was der Berufungskläger mit seinem Rechtsmittel gewollt hat.240 Im Rahmen der rechtlichen Begründung kann auf den Hinweis zur mangelnden Erfolgsaussicht verwiesen werden. Weitere Ausführungen sind nur insoweit nötig, als dort erhebliche Gesichtspunkte nicht behandelt worden sind oder der Berufungskläger in seiner Stellungnahme auf den rechtlichen Hinweis neue Gesichtspunkte vorgebracht hat, mit denen sich das Berufungsgericht bislang noch nicht auseinandergesetzt hat. Daneben muss die Entscheidung Erwägungen dazu enthalten, aus welchen Gründen das Berufungsgericht eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich hält. Weitere Gründe sind entbehrlich, wenn sich das Berufungsgericht bereits in seinem rechtlichen Hinweis mit allen Gesichtspunkten auseinandergesetzt hat und soweit der Berufungskläger der vorläufigen Bewertung nicht widersprochen hat. In diesem Fall kann § 295 entsprechend herangezogen werden.241 Die Verwendung eines Formulars, das keinen Raum lässt für eine Auseinandersetzung mit den Besonderheiten des Einzelfalls, ist für die Begründung nicht ausreichend.242 Denn hiermit wird nicht belegt, dass die im Einzelfall nötige differenzierte Prüfung des Parteivorbringens tatsächlich stattgefunden hat.243 89 Für Beschlüsse, die nicht mit der Nichtzulassungsbeschwerde anfechtbar sind, muss das Berufungsgericht bei der Abfassung der Begründung berücksichtigen, dass dem Berufungsklä-

237 238 239 240 241 242 243

BayObLG ZMR 1994, 16; OLG Oldenburg NJW 2004, 3194. BT(-Drucks.) 17/5334 S. 5. BT(-Drucks.) 17/5334 S. 8; BGH NJW-RR 2018, 1087 = MDR 2018, 1074. BGH NJW 2016, 3787 = MDR 2016, 1402 = BGH NJW-RR 2018, 1087 = MDR 2018, 1074. BGH NJW 2020, 1740 = MDR 2020, 429 Rdn. 15. Stackmann NJW 2008, 3665, 368. BVerfG NJW 2005, 275, 276.

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Abschnitt 1. Berufung

§ 522

ger (nur) noch die Möglichkeit einer Verfassungsbeschwerde bleibt.244 Zentraler Angriffspunkt einer Verfassungsbeschwerde gegen Beschlüsse gemäß § 522 Abs. 2 ist die Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör. Der Anspruch ist nur dann erfüllt, wenn das Gericht das Vorbringen des Berufungsklägers in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht zur Kenntnis genommen und sich hiermit auseinandergesetzt hat. Die Begründung des Berufungsgerichts muss dies erkennen lassen. Das gilt insbesondere dann, wenn die Berufung mit Angriffen gegen die erstinstanzlich festgestellten Tatsachen oder mit neuen Behauptungen begründet wird. Der Beschluss muss ergeben, dass das Berufungsgericht die gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 gebotene Prüfung vorgenommen hat und welche Gründe Veranlassung gegeben haben, es gleichwohl bei der erstinstanzlichen Entscheidung zu belassen. Eine nähere Begründung ist auch dann geboten, wenn die Berufung auf die Verletzung wesentlicher Verfahrensgrundrechte gestützt worden ist. Hier empfiehlt sich die Darlegung, aus welchen Gründen dieser Mangel nicht vorliegt bzw. warum er keine entscheidungserhebliche Bedeutung hat. Für den Fall der Verfassungsbeschwerde wird so dokumentiert, warum aus Sicht des Berufungsgerichts ein relevanter Grundrechtsverstoß nicht gegeben ist.245 Da eine Entscheidung durch Beschluss nur dann ergehen kann, wenn das Berufungsgericht einen Zulassungsgrund gemäß § 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 2, 3 verneint, kann der Anspruch des Berufungsklägers auf einen effektiven Rechtsschutz (Art. 2 Abs. 1 in Verb. mit Art. 20 Abs. 3 GG) verletzt sein. Die Begründung für die Entscheidung gemäß § 522 Abs. 2 muss daher ergeben, dass das Berufungsgericht die Voraussetzungen beachtet hat, die eine Zulassung der Revision erfordern.246 Eine den Zugang zur Revision erschwerende Anwendung von § 522 Abs. 2 Satz 1 ist dann verfassungswidrig, wenn sie sachlich nicht zu rechtfertigen ist, sich mithin als objektiv willkürlich erweist und dadurch den Zugang zur nächsten Instanz unzumutbar einschränkt.247 Bei der Anwendung von Unionsrecht muss sich die Entscheidung mit der Rechtsprechung des BVerfG zur Handhabung von Art. 267 Abs. 2, 3 AEUV (Vorlage an den EuGH) auseinandersetzen (vgl. Rdn. 73).248 Eine Teilzurückweisung der Berufung soll nach der Gesetzesbegründung nicht gestattet 90 sein.249 Der Gesetzeswortlaut rechtfertigt diese Einschränkung allerdings nicht. Sie erscheint auch wenig praktisch. Aus prozessökonomischen Gründen kann es durchaus angezeigt sein, einzelne Teile, für die die mangelnde Erfolgsaussicht bereits feststeht, durch Beschluss auszusondern.250 Dadurch wird das weitere Verfahren von diesen Fragen entlastet und überflüssiger Vortrag der Parteien hierzu vermieden. Das Argument, die vom Gesetzgeber mit der Möglichkeit der Beschlusszurückweisung angestrebte Beschleunigung lasse sich nicht mehr erreichen, wenn über den restlichen Prozessstoff ohnehin verhandelt werden müsse,251 ist daher nicht stichhaltig. Zudem hat der Gegner einen Anspruch darauf, dass hinsichtlich des unbegründeten Teils der Berufung alsbald Rechtskraft für die erstinstanzliche Entscheidung eintritt. Voraussetzung für eine Entscheidung gemäß § 522 Abs. 2 ist allerdings in jedem Fall, dass insoweit ein Teilurteil ergehen könnte.252 Ein Widerspruch zum späteren Urteil muss ausgeschlossen sein (Einzelheiten s. § 301). Zur Beschlussentscheidung bei mehreren Berufungen s. Rdn. 104.

244 Zur Begründungspflicht auch bei letztinstanzlichen Entscheidungen s. BVerfG NJW 2014, 1796, 1797. 245 BR(-Drucks.) 536/00 v. 8.9.2000, 249; s. a. Gehrlein NJW 2014, 3393, 3395. 246 Hierzu BGHZ 151, 221 = NJW 2002, 3029; BGHZ 152, 182 = NJW 2003, 65; BGHZ 154, 288 = NJW 2003, 1943; BGH NJW-RR 2010, 1047.

247 BVerfG 4.8.2020 1 BvR 2656/17 –, juris. 248 BVerfG NJW 2014, 1796 unter Hinweis auf BVerfGE 73, 339, 366 = NJW 1987, 577; BVerfGE 82, 159, 192 = NJW 1991, 830; BVerfGE 126, 286, 315 = NJW 2010, 3422; BVerfGE 129, 78, 105 = NJW 2011, 3428; BVerfG NJW 2014, 764.

249 BT(-Drucks.) 14/4722 S. 97; ebenso MünchKomm/Rimmelspacher Rdn. 35. 250 OLG Rostock NJW 2003, 2754; OLG Karlsruhe MDR 2003, 711; OLG Koblenz NJW-RR 2007, 767; ebenso Stein/ Jonas/Althammer Rdn. 64; offengelassen in BGH NJW-RR 2007, 767 = WM 2007, 570; kritisch Stackmann NJW 2007, 9, 11. Zur getrennten Zurückweisung einer Revision s. BGH NJW-RR 2007, 1022. 251 So Stackmann NJW 2007, 9, 11. 252 Zöller/Heßler Rdn. 43. 283

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§ 522

Drittes Buch – Rechtsmittel

Mit dem die Berufung zurückweisenden Beschluss kann die erstinstanzliche Entscheidung klargestellt oder präzisiert werden („Die Berufung wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass …“).253 Ebenso ist es gestattet, dass die Berufung mit der Maßgabe zurückgewiesen wird, dass die Klage nur als „derzeit unbegründet“ abgewiesen wird.254 Weiter bestehen keine Bedenken, wenn das Berufungsgericht ein im ersten Rechtszug ergangenes Teilurteil dahin ergänzt, dass die Klage auch zum übrigen Teil dem Grunde nach gerechtfertigt ist, wenn das erstinstanzliche Gericht hiervon ausgegangen ist und den Ausspruch im Tenor lediglich vergessen hat.255 In diesen Fällen muss sich der vorausgehende Hinweis auf diesen Gesichtspunkt erstrecken. Unproblematisch ist es, wenn die Kostenentscheidung im angefochtenen Urteil berichtigt wird, und zwar auch zum Nachteil des Berufungsklägers. Denn über die Kosten ist stets von Amts wegen zu entscheiden.256 92 Der Beschluss über die Zurückweisung ist mit einer Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens zu versehen.257 Die Entscheidung richtet sich nach § 97. Hat der Gegner Anschlussberufung eingelegt, verliert diese mit der Zurückweisung der Berufung gemäß § 522 Abs. 2 ihre Wirkung. Die hierdurch entstandenen Kosten gehen zu Lasten des Anschlussklägers, so dass gemäß § 92 eine Quote zu bilden ist (s. a. § 524 Rdn. 56).258 Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit richtet sich nach § 708 Nr. 10 Satz 2. Hiernach ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist. § 708 Nr. 10 Satz 2 ist mit dem Gesetz zur Änderung des § 522 der Zivilprozessordnung vom 21.10.2011259 eingefügt worden. Der Gesetzgeber wollte hiermit klarstellen, dass ein erstinstanzliches Urteil, das in der Berufung durch Urteil oder Zurückweisungsbeschluss bestätigt wird, nunmehr ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist.260 Ein Bedürfnis hierfür bestand allerdings nicht. Schon vor Einfügung von Satz 2 entsprach es der einhelligen Auffassung in Rechtsprechung und Literatur, dass die Vollstreckbarkeitsentscheidung des Berufungsgerichts bei einer zurückweisenden Entscheidung an die Stelle der erstinstanzlichen Entscheidung tritt.261 Angebracht wäre es dagegen gewesen, eine Regelung über die Vollstreckbarkeit des Zurückweisungsbeschlusses zu treffen. Im Zurückweisungsbeschluss sind die Kosten des Berufungsverfahren dem Berufungskläger aufzuerlegen (§ 97). Der Beschluss enthält insoweit einen vollstreckungsfähigen Inhalt. Da der Beschluss mit dem Rechtsmittel anfechtbar ist, das bei einer Entscheidung durch Urteil zulässig wäre (§ 522 Abs. 3), bedarf es ebenso wie beim Urteil einer Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Zurückweisungsbeschlusses. Insoweit sind mangels gesetzlicher Regelung §§ 708 Nr. 10 Satz 1, 711, 713 analog anzuwenden. 91

253 Schellenberg MDR 2005, 610, 613. 254 OLG Frankfurt 19.6.2017 – 13 U 45/16 –, juris. 255 KG NJW 2019, 2785 Rdn. 18 unter Hinweis darauf, dass in diesem Fall auch eine Berichtigung des Urteils gemäß § 319 durch das erstinstanzliche Gericht möglich wäre; a. A. MünchKomm/Rimmelspacher Rdn. 35.

256 BGH KoRsp ZPO § 92 Nr. 8; OLG München OLGR 1993, 228; OLG Koblenz JurBüro 1993, 115. 257 OLG München MDR 2003, 522. 258 Streitig; der BGH hat die Entscheidung in FamRZ 2006, 619 offengelassen. Für Kostenteilung: OLG Düsseldorf NJW 2003, 1260; OLG Celle (2. Zs) NJW 2003, 2755; OLG Dresden BauR 2003, 1431; OLG München OLG-Report 2004, 456; OLG Karlsruhe OLG-Report 2004, 335 (Kostenteilung jedenfalls dann, wenn die Anschlussberufung keine Erfolgsaussicht hatte); OLG Frankfurt NJW-RR 2005, 80; OLG Celle (4. Zs) MDR 2005, 1017; OLG Stuttgart MDR 2009, 585; Schleswig-Holsteinisches OLG OLG-Report 2009, 194; OLG Düsseldorf MDR 2010, 769; OLG Nürnberg (5. Senat) NJW 2012, 3451; Pape NJW 2003, 1150, 1153. Für Kostenlast des Berufungsklägers: OLG Celle (16. Zs) MDR 2004, 592; Hanseatisches OLG Hamburg MDR 2003, 1251; OLG Köln OLG-Report 2004, 397 u. NJW-RR 2011, 1435; Thüringer OLG Neue Justiz 2005, 178; KG AnwBl 2007, 386; OLG Hamm AnwBl 2008, 796; OLG Hamm NJW 2011, 1520; OLG Frankfurt NJW 2011, 2671 = MDR 2011, 1318; OLG Köln NJW-RR 2011, 1435; OLG des Landes Sachsen-Anhalt MDR 2012, 1494; OLG Nürnberg (6. Senat) MDR 2012, 1309; Handschumacher BauR 2003, 1431 ff.; Ludwig MDR 2003, 670 ff.; Hülk/Timme MDR 2004, 14. 259 BGBl. I 2082, 2082. 260 BT(-Drucks.) 17/6406 S. 9. 261 RG JW 1903, 374; OLG München OLGZ 1985, 457; OLG Hamm NJW 1971, 1186, LG Stuttgart NJW 1973, 1050. Gerken

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Abschnitt 1. Berufung

§ 522

Die Entscheidung gemäß § 522 Abs. 2 kann wie ein Urteil entsprechend §§ 319–321 unter den 93 dort genannten Voraussetzungen berichtigt oder ergänzt werden, und zwar im Beschlussweg.262 Eine Anfechtung der Berichtigungs- bzw. Ergänzungsentscheidung findet nicht statt.263

5. Anfechtung der Entscheidung (Abs. 3) § 522 Abs. 3 ermöglicht dem Berufungskläger, den zurückweisenden Beschluss mit dem Rechts- 94 mittel anzugreifen, das bei einer Entscheidung durch Urteil zulässig wäre.264 Da eine Entscheidung durch Beschluss nur dann in Betracht kommt, wenn das Berufungsgericht die Voraussetzungen von § 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 und 3 verneint (keine grundsätzliche Bedeutung der Sache, Entscheidung durch Urteil zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung nicht erforderlich), ist dies die Nichtzulassungsbeschwerde gemäß § 544. Diese richtet sich nicht gegen die Zurückweisung der Berufung, sondern gegen die Nichtzulassung der Revision. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist auch dann das einzig mögliche Rechtsmittel, wenn das Berufungsgericht unter Verkennung von § 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 2, 3 durch Beschluss entschieden und gleichzeitig – insoweit widersprüchlich – wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Sache die Revision zugelassen hat.265 Die Zulassung bleibt in diesem Fall wirkungslos.266 Nach § 544 Abs. 2 Nr. 1 ist die Revision nur dann zulässig, wenn der Wert der mit der Revision geltend zu machenden Beschwer A 20.000 übersteigt. Unterhalb dieser Wertgrenze ist der Beschluss unanfechtbar. In diesem Fall bleibt nur die Verfassungsbeschwerde, etwa bei Verletzung des rechtlichen Gehörs, bei einem Verstoß gegen das Willkürverbot267 oder bei einer Verletzung des Anspruchs auf effektiven Rechtsschutz (Art. 2 Abs. 1 in Verb. m. Art. 20 Abs. 3 GG).268 Zum Fall, dass gemäß § 522 Abs. 2 entschieden worden ist, obwohl die Berufung als unzulässig hätte verworfen werden müssen, s. oben Rdn. 49. Gestattet wird die Nichtzulassungsbeschwerde vom Gesetz nur dem „Berufungsführer“. Der 95 Streithelfer, der keine Berufung eingelegt hatte, dann aber gemäß §§ 66 Abs. 2, 70 beitreten möchte, wird damit von einer Rechtsmitteleinlegung ausgeschlossen.269 Diese Ungleichbehandlung ist nicht zu rechtfertigen und muss vom Gesetzgeber alsbald korrigiert werden. Eine berichtigende Auslegung des Gesetzes dahin, dass auch dem Streithelfer ein Rechtsmittel gestattet ist, kommt in Anbetracht der eindeutigen Fassung („Berufungsführer“) nicht in Betracht. Das Berufungsgericht ist nicht befugt, seine Entscheidung gemäß § 522 Abs. 2 auf eine Ge- 96 genvorstellung hin zu ändern.270 Der Beschluss entspricht in seinen Wirkungen einem Urteil. Soweit kein Rechtsmittel mehr gegeben ist, wird die erstinstanzliche Entscheidung mit Erlass 262 Thüringer OLG OLGReport 2007, 414; OLG Rostock OLGReport 2009, 267. 263 BGH NJW 2009, 209 = MDR 2009, 100. 264 Der frühere Ausschluss eines Rechtsmittels war vom BVerfG gebilligt worden: NJW 2005, 659; NJW-RR 2007, 1194; NJW 2008, 3419.

265 BGHZ 221, 278 = NJW 2019, 2034 mit Anm. Reinelt jurisPR-BGHZivilR 10/2019. 266 BGHZ 221, 278 = NJW 2019, 2034 Rdn. 15. 267 Zu den Angriffsmöglichkeiten mit einer Verfassungsbeschwerde s. Zuck NJW 2010, 1860 u. 2185; Beispiele: BVerfG NJW 2007, 3118; BVerfG NJW 2008, 1938; BVerfG NJW 2012, 2869; BayVerfGH NJW-RR 2011, 1209; BayVerfGH NJW 2020, 3510 (willkürliche und unhaltbare Entscheidung, weil sich das Berufungsgericht ohne Begründung über eine ersichtlich einschlägige und zitierte höchstrichterliche Rechtsprechung hinweggesetzt hat). 268 Vergl. BVerfG 4.8.2020 – 1 BvR 2656/17 –, juris (zum Fall einer Entscheidung gemäß § 522 Abs. 2 trotz angeblicher Divergenz). 269 Zum Beitritt des Streithelfers zugleich mit der Einlegung des Rechtsmittels s. BGH MDR 1982, 650; BGHZ 89, 124 = NJW 1984, 353; Zöller/Vollkommer § 66 Rdn. 15. 270 OLG Celle OLGReport 2003, 316; OLG Oldenburg NJW 2003, 149; OLG Köln MDR 2005, 1070; Zöller/Heßler Rdn. 44; Ebel ZRP 2001, 309, 311; s. a. OLG Oldenburg OLGReport 2002, 302; a. A. OLG Celle NJW 2003, 906 u. Nds. Rpfl 2003, 317 = OLGReport 2003, 258; Stackmann NJW 2002, 781, 784; Piepenbrock JZ 2002, 540, 542; Müller NJW 2002, 2743, 2745. 285

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§ 522

Drittes Buch – Rechtsmittel

des zurückweisenden Beschlusses rechtskräftig. Daher ist ein Wiederaufgreifen der Sache durch das Berufungsgericht nicht möglich (§ 318). Denkbar ist nur die Gehörsrüge gemäß § 321a, etwa wenn das Berufungsgericht ohne vorherigen rechtlichen Hinweis entschieden hat oder wenn der Beschluss keine Gründe enthält, obwohl der Berufungskläger erhebliche Einwände gegen einen Hinweis vorgebracht hatte.271 Die Rüge, das Berufungsgericht habe die Rechtslage unzutreffend beurteilt und die Voraussetzungen für eine Beschlusszurückweisung zu Unrecht bejaht, ist dagegen nicht möglich.272

6. Einzelfragen 97 a) Zuständigkeit. Das Berufungsgericht entscheidet über die Zurückweisung durch das Kollegium. Eine Entscheidung durch den Einzelrichter ist nicht gestattet.273 Das Kollegium muss bei der Beschlussfassung nicht in derselben Besetzung entscheiden wie beim rechtlichen Hinweis. Dies folgt schon daraus, dass der Hinweis auch allein vom Vorsitzenden erteilt werden kann.274

98 b) Entscheidung im schriftlichen Verfahren. Der Beschluss im schriftlichen Verfahren kann dazu führen, dass in beiden Instanzen keine mündliche Verhandlung stattfindet. Denn § 522 Abs. 2 gestattet eine Entscheidung im Beschlussweg auch dann, wenn das angefochtene Urteil im schriftlichen Verfahren (§ 128 Abs. 2) ergangen ist.275 In der Möglichkeit zur Entscheidung ohne mündliche Verhandlung liegt kein Verstoß gegen Art. 6 Abs. 1 EGMR.276 Die gemäß § 522 Abs. 2 Satz 2 zu setzende Frist zur Stellungnahme auf den rechtlichen 99 Hinweis des Gerichts entspricht dem Zeitpunkt, der gemäß § 128 Abs. 2 Satz 2 für die Einreichung von Schriftsätzen festgesetzt wird.277 Vortrag, der bis zum Fristende eingeht, muss berücksichtigt werden. Dasselbe gilt für ergänzende Anträge der Parteien, auch wenn es sich um Sachanträge handelt, die eigentlich gemäß § 297 in der mündlichen Verhandlung gestellt werden müssten.278 Gleichzeitig bestimmt dieser Zeitpunkt über den Umfang der Rechtskraft der Entscheidung, sofern nachträglich Ansprüche erhoben werden, und über die Möglichkeit einer Abänderungsklage gemäß § 323 Abs. 2.

100 c) Zeitpunkt für den Erlass der Entscheidung. Das Gericht entscheidet nach freiem Ermessen, ob und wann es die Voraussetzungen für eine Beschlusszurückweisung für gegeben erachtet. Eine bestimmte Frist ordnet das Gesetz nicht an.279 Stellt man auf den Zweck des § 522 Abs. 2 ab, nämlich die Schaffung eines Instruments zur beschleunigten Erledigung aussichtsloser Verfahren, muss das Berufungsgericht sofort nach Eingang der Berufungsbegründung prüfen, ob eine Beschlusszurückweisung in Betracht kommt und sodann – entsprechend dem Wortlaut von

271 OLG Oldenburg OLG-Report 2002, 302; OLG Frankfurt NJW 2004, 165; OLG Celle NJW 2003, 906; a. A. OLG Rostock NJW 2003, 2105. OLG Koblenz MDR 2014, 986 spricht insoweit von einer Gegenvorstellung in analoger Anwendung von § 321a. 272 OLG Dresden 3.4.2020 – 4 U 2478/19 –, juris. 273 BT(-Drucks.) 14/4722 S. 97 (einstimmige Entscheidung erforderlich); Stein/Jonas/Althammer Rdn. 58. 274 BVerfG NJW 2004, 3696. 275 OLG Braunschweig ZIP 2003, 1154. 276 Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte, Entscheidung vom 2.2.2006 – 5398/03; s. a. OLG Celle NJW 2002, 2800; Stein/Jonas/Kern § 128 Rdn. 7. 277 BGH NJW-RR 2011, 1528 = MDR 2011, 1252. 278 BGH NJW 2012, 1292 = MDR 2012, 671 (Schutzantrag des Gegners gemäß § 712). 279 OLG Hamm 20.10.2016 – 34 U 254/15 –, juris. Gerken

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Abschnitt 1. Berufung

§ 522

§ 522 Abs. 2 Satz 1 – unverzüglich entscheiden.280 Eine Stellungnahme des Gegners kann, muss aber vor der Entscheidung nicht eingeholt werden (s. oben Rdn. 81).281 Problematisch wird dies zwar dann, wenn die Berufung mit neuem Vorbringen begründet wird. Denn die Rechtsprechung lässt auch bei Vorliegen der Voraussetzungen von § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 neue Angriffsund Verteidigungsmittel dann zu, wenn das hierzu erforderliche Vorbringen vom Gegner unstreitig gestellt wird. Dies kann aber kein Anlass für das Berufungsgericht sein, in allen Fällen, in denen die Berufung mit neuem Vortrag begründet wird, routinemäßig den Gegner zur Stellungnahme aufzufordern und abzuwarten, ob er den Vortrag bestreitet.282 Das Zugestehen neuer Tatsachen durch den Gegner ist die Ausnahme. Demgemäß ist es in solchen Fällen Aufgabe des Berufungsklägers, vorab Kontakt mit dem Gegner herzustellen und eine Erklärung darüber herbeizuführen, dass der neue Tatsachenstoff nicht bestritten wird. Diese Erklärung muss dem Berufungsgericht mitgeteilt werden. Erst hierdurch ergibt sich für das Berufungsgericht ein Anlass, den Gegner förmlich zur Stellungnahme aufzufordern oder sogleich Termin anzusetzen. Das Berufungsgericht ist weiterhin nicht gehalten, seine Entscheidung gemäß § 522 Abs. 2 so lange zurückzustellen, bis der Bundesgerichtshof über ein bei ihm anhängiges, möglicherweise gleich oder ähnliches gelagertes Verfahren entschieden hat.283 Eine erlassene Entscheidung muss selbstverständlich berücksichtigt werden, und zwar auch dann, wenn sie noch nicht zugänglich und ihr Inhalt nur aus einer Pressemitteilung bekannt ist. Insoweit gelten dieselben Grundsätze wie für ein Urteil. Liegen die allgemeinen Voraussetzungen für eine Aussetzung gemäß § 148 nicht vor, ist zu entscheiden. Das Verfahren gemäß § 522 Abs. 2 eröffnet insoweit keine weitergehenden Gestaltungsmöglichkeiten. Ist eine Aussetzung erfolgt, ist die Entscheidung gemäß § 522 Abs. 2 auch dann noch unverzüglich, wenn sie kurz nach der Aufhebung der Aussetzung ergeht.284 Ein langer Zeitraum während der Aussetzung zwingt daher nicht zu einer mündlichen Verhandlung. Scheidet eine Zurückweisung durch Beschluss aus, ergibt sich das weitere Verfahren aus 101 § 523. Die Sache ist also entweder auf den Einzelrichter zu übertragen oder es ist unverzüglich mündliche Verhandlung vor dem Kollegium anzusetzen. Mit der Terminsbestimmung kann eine Erwiderungsfrist für den Berufungsbeklagten verbunden werden. Eine Fristsetzung für den Berufungsbeklagten gemäß § 521 Abs. 2 ohne gleichzeitige Terminierung muss die Ausnahme bleiben. Sie kommt nur in besonders umfangreichen Sachen oder dann in Betracht, wenn sich eine Beweiserhebung ankündigt und die Erwiderung des Berufungsbeklagten für eine sachgerechte Terminsplanung erforderlich ist. Eine routinemäßige Vorgehensweise gemäß § 521 Abs. 2 ohne vorherige Prüfung einer Beschlusszurückweisung bzw. ohne gleichzeitige Terminierung würde im Ergebnis auf ein schriftliches Vorverfahren hinauslaufen, das vom Gesetzgeber im Interesse der Beschleunigung des Berufungsverfahrens mit dem ZPO-RG abgeschafft worden ist. Hat sich das Berufungsgericht entschieden, Termin anzuberaumen, kann nicht mehr ge- 102 mäß § 522 Abs. 2 verfahren werden.285 Die Parteien können nunmehr darauf vertrauen, dass sie 280 A. A. OLG Frankfurt OLGReport 2006, 86 (unverzüglich ist Tatbestandsmerkmal „ohne eigenen Inhalt“); gemäß Pfälzisches OLG Zweibrücken OLGReport 2004, 523 soll die Pflicht zur unverzüglichen Entscheidung erst in dem Augenblick einsetzen, in dem das Berufungsgericht übereinstimmend zum Ergebnis gelangt ist, dass die Berufung keine Aussicht auf Erfolg hat. 281 OLG Oldenburg NJW 2002, 3556; OLG Celle OLGReport 2003, 359; OLG Koblenz NJW 2003, 2100; a. A. Fölsch NJW 2006, 3521, 3522. 282 A. A. Schellenberg MDR 2005, 610, 612. 283 BVerfG NJW 2008, 504; zum Sonderfall, dass eine Entscheidung bereits ergangen ist und lediglich die Veröffentlichung noch aussteht, s. BVerfG NJW 2005, 1931. 284 OLG Koblenz VersR 2019, 1580. 285 Pfälzisches OLG Zweibrücken OLGR 2004, 523; Fölsch NJW 2006, 3521, 3522; a.A.: OLG Düsseldorf NJW 2005, 833; OLG Dresden NJW-RR 2008, 1667 Rdn. 30; OLG Celle MDR 2009, 1303; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 49; Musielak/Voit/Ball Rdn. 20; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 139 Rdn. 10; differenzierend MünchKomm/Rimmelspacher Rdn. 34 (keine beschlussmäßige Zurückweisung nach einem Hinweis, wohl aber bei einer Änderung äußerer Umstände). 287

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§ 522

Drittes Buch – Rechtsmittel

ihren Standpunkt dem Gericht mündlich vortragen können. Zudem bestimmt § 523 Abs. 1, dass ein Termin erst dann anzusetzen ist, wenn feststeht, dass nicht gemäß § 522 Abs. 2 zu entscheiden ist. Zwar liegt eine für das weitere Verfahren bindende Entscheidung noch nicht darin, dass der Vorsitzende den Termin ansetzt. Seine Terminsverfügung kann keine Festlegung dahin bewirken, dass ein Verfahren nach § 522 Abs. 2 endgültig nicht in Betracht kommt.286 Denn diese Aussage kann nur der Spruchkörper insgesamt und nicht der Vorsitzende treffen. Sie muss einstimmig erfolgen. Andererseits sind aber diese Interna den Parteien nicht bekannt. In jedem Fall muss dem Berufungskläger rechtliches Gehör gewährt werden, wenn nach Terminsanberaumung die Verfahrensweise gewechselt und nunmehr doch gemäß § 522 Abs. 2 entschieden werden soll. Das gilt auch dann, wenn bereits zuvor ein Hinweis zur mangelnden Erfolgsaussicht der Berufung erteilt worden war, danach terminiert worden ist und sodann zum Verfahren gemäß § 522 Abs. 2 zurückgekehrt werden soll.287 In jedem Fall sollte das Berufungsgericht unabhängig davon, ob es eine Entscheidung gemäß § 522 Abs. 2 trotz Terminierung für zulässig erachtet, die negatve Außenwirkung dieser Verfahrensweise bedenken. Es befremdet, wenn das Gericht der Berufung zunächst eine gewisse Erfolgsaussicht bescheinigt und sodann eine mündliche Verhandlung nicht mehr für erforderlich hält. Die Gründe für diesen Sinneswandel sollten mündlich erörtert werden. 103 Eine förmliche Entscheidung dahin, dass nicht durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 entschieden werden soll, sieht das Gesetz nicht vor und ist nicht erforderlich. Der Berufungsbeklagte hat insoweit kein Antragsrecht. Ein Rechtsmittel kann auf die Nichtanwendung der Vorschrift nicht gestützt werden.

104 d) Mehrere Berufungen. Die Zurückweisung durch Beschluss ist auch dann gestattet, wenn der Gegner ebenfalls Berufung eingelegt hat und über diese mündlich verhandelt werden muss.288 Zwar lässt sich in diesem Fall das Hauptanliegen des Gesetzgebers, das Verfahren zügig und ohne Termin zu erledigen, nicht verwirklichen. Derjenige, dessen Berufung von vornherein keine Erfolgsaussicht hat, darf aber nicht allein deswegen einen prozessualen Vorteil erlangen, weil der Gegner ebenfalls Berufung einlegt. Außerdem dient die Zurückweisung in diesem Fall dazu, das weitere Verfahren von dem übrigen Prozessstoff zu entlasten. Voraussetzung für eine vorgezogene Beschlussentscheidung über eine der Berufungen ist aber, dass es nicht zu einem Widerspruch mit dem späteren Urteil kommen kann. Insoweit gelten dieselben Grundsätze wie beim Teilurteil. Wird das Urteil von mehreren einfachen Streitgenossen angefochten, kann über eine der Rechtsmittelerklärungen durch Beschluss und über die andere durch Urteil entschieden werden.289 Bei notwendigen Streitgenossen ist nur eine einheitliche Entscheidung möglich (Einzelheiten § 511 Rdn. 29).

105 e) Beschlussentscheidung bei Klageänderung, Aufrechnung, Widerklage und Erweiterung der Klage. Verbindet der Berufungskläger sein Rechtsmittel mit einer Klageänderung, Aufrechnung oder Widerklage gemäß § 533, hängt die Frage, ob ein Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ergehen kann oder ob aufgrund mündlicher Verhandlung zu entscheiden ist, vom Inhalt der Entscheidung ab. Gelangt das Berufungsgericht zu dem Ergebnis, dass die Voraussetzungen des § 533 nicht vorliegen, kommt es nicht zu einer sachlichen Prüfung der neu geltend gemachten Ansprüche. In diesen Fällen begegnet eine Beschlussentscheidung von vornherein keinen Bedenken. Es besteht die gleiche Situation wie bei einer unzulässigen Berufung. Hierüber kann 286 BVerfG NJW 2011, 3356; OLG Düsseldorf NJW 2005, 833; OLG Celle MDR 2009, 1303; OLG Rostock BauR 2016, 143.

287 BVerfG NJW-RR 2006, 1654 = NJW 2007, 428 (Ls). 288 OLG Karlsruhe MDR 2003, 711; OLG Rostock OLGReport 2009, 134. 289 OLG Karlsruhe OLGReport kompakt 2003, LS 38. Gerken

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Abschnitt 1. Berufung

§ 522

das Berufungsgericht durch Beschluss entscheiden, und zwar auch dann, wenn mit der Berufung neue Ansprüche geltend gemacht werden. Da sich die durch die Verwerfung eintretende Rechtskraft der erstinstanzlichen Entscheidung auf den dort geltend gemachten Streitgegenstand beschränkt, besteht kein Hinderungsgrund, den Anspruch in einem neuen Prozess durchzusetzen. Das schriftliche Verfahren bewirkt daher keinen Rechtsverlust. Ähnlich ist es, wenn der Berufungskläger die Hauptsache für erledigt erklärt und der Berufungsbeklagte der Erledigungserklärung widerspricht. Das Berufungsgericht kann auch über den geänderten Feststellungsantrag durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 entscheiden, wenn es die Berufung für unbegründet hält.290 Denn mit dem Feststellungsantrag verfolgt der Berufungskläger sein früheres Begehren weiter, wenn auch in anderer Form und nur in eingeschränktem Umfang. Liegen die Zulässigkeitsvoraussetzungen für eine Klageänderung, Aufrechnung oder Widerklage dagegen vor, ist die weitere prozessuale Handhabung umstritten.291 Die inzwischen herrschende Auffassung steht auf dem Standpunkt, dass die neuen Angriffe eine Beschlusszurückweisung nicht hindern. Sie werden in entsprechender Anwendung von § 524 Abs. 4 wirkungslos.292 Ein Rechtsverlust tritt nicht ein. Die weiteren Ansprüche können auf einem anderem Weg geltend gemacht werden. Dieser Ansicht ist zu folgen. Der Normzweck von § 522 Abs. 2 würde verfehlt, wenn der Berufungskläger mit seinem neuen Angriff das Gericht zu einer mündlichen Verhandlung zwingen könnte, obwohl sein Angriff gegen die Beschwer aus dem erstinstanzliche Urteil keine Erfolgsaussicht hat. Dasselbe gilt für den Berufungsbeklagten bei einem Gegenangriff durch eine Widerklage oder eine Verteidigung durch eine Aufrechnung. Der Ausweg über einen Teilbeschluss gemäß § 522 Abs. 2 hinsichtlich des erstinstanzlichen Teils der Berufung und einer mündlichen Verhandlung zum neuen Angriff ist vielfach nicht gangbar. Denn hierfür müssen die engen Voraussetzungen für den Erlass eines Teilurteils vorhanden sein. Kommt das Berufungsgericht zur Beschlusszurückweisung, sollte aus Gründen der Rechtsklarheit im Tenor des Beschlusses ausdrücklich klarstellen, dass die im zweiten Rechtszug geltend gemachten neuen Angriffe wirkungslos geworden sind.293 Anders ist es, wenn der Zurückweisungsbeschluss gemäß § 522 Abs. 2 eine sachliche Ent- 106 scheidung über neue Ansprüche enthält. Dazu kann es kommen, wenn die Klageänderung, die Aufrechnung oder die Widerklage auf Tatsachen gestützt wird, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 zugrunde zu legen hat und der Gegner in eine Entscheidung einwilligt. In diesem Fall muss sich das Berufungsgericht mit dem neuen Anspruch befassen, da beide Parteien eine Erledigung des neuen Angriffs im anhängigen Prozess begehren. Ein Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 würde bewirken, dass der neue bzw. erweiterte Anspruch dem Berufungskläger mit den Wirkungen des § 322 aberkannt wird. Dies schließt eine Entscheidung im schriftlichen Verfahren aus. Der Berufungskläger kann aus Gründen des rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) beanspruchen, dass zumindest in einer Instanz über sein Begehren mündlich verhandelt wird (Ausnahme: § 128 Abs. 2). Das Argument, der Berufungskläger könne auf diese Weise eine mündliche Verhandlung erzwingen,294 überzeugt nicht. Die mündliche Verhandlung ist in diesem Sonderfall die notwendige Folge eines prozessual zulässigen Vorgehens.

290 OLG München NJW 2011, 1088 = MDR 2011, 447. 291 Eingehende Darstellung des Meinungsstreits in BGHZ 198, 315 = NJW 2014, 151 mit Anm. Kaiser; s. a. Bub MDR 2011, 84 ff. 292 BGHZ 198, 315 = NJW 2014, 151; BGH NJW 2015, 251 = MDR 2015, 49; BGH NJW 2017, 2623 = MDR 2017, 1077 (zur Widerklage); OLG Nürnberg MDR 2003, 770 (Klageänderung und Widerklage); OLG Frankfurt NJW 2004, 165, 167; OLG Braunschweig 11.3.2019 – 11 U 160/18 –, juris; OLG München 11.12.2020 – 21 U 4469/20 –, juris; Stein/Jonas/ Althammer Rdn. 52, 64; MünchKomm/Rimmelspacher Rdn. 23; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 139 Rdn. 9. 293 Vgl. OLG München 26.11.201, 20 U 919/11-, juris – vorausgehend zu BGHZ 198, 315 = NJW 2014, 151. 294 Stein/Jonas/Althammer Rdn. 52. 289

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§ 522

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Drittes Buch – Rechtsmittel

Auf die älle der Klageerweiterung (§ 264 Nr. 3) oder die des § 264 Nr. 2 können die oben erörterten Grundsätze entsprechend angewendet werden.295 Dasselbe gilt bei einem im zweiten Rechtszug erstmals gestellten Hilfsantrag. Wird die Berufung nach § 522 Abs. 2 zurückgewiesen, wird der Antrag wirkungslos.296

IV. Kosten/Gebühren 108 Die Gerichtskosten ergeben sich aus GKG KV Nr. 1220 (4,0 Gebühr). Der Umstand, dass im schriftlichen Verfahren entschieden wird, führt nicht zu einer Ermäßigung. Hierin liegt kein Verstoß gegen den Gleichheitssatz.297 Eine Ermäßigung tritt auch dann nicht ein, wenn die Entscheidung gemäß § 522 Abs. 2 Satz 3 ohne Gründe bleibt. Die Ermäßigung gilt nur für die dort angesprochenen Fälle. Hierbei handelt es sich um eine bewusste Entscheidung des Gesetzgebers. Die Höhe der Gebühr soll einen Anreiz für die Rücknahme der Berufung schaffen.298 Daher besteht kein Grund für eine Privilegierung bei einer Entscheidung ohne Gründe.299 Bei den Anwaltsgebühren ist die Vertretung im Verfahren gemäß § 522 Abs. 2 durch die Verfahrensgebühr abgegolten. Eine Termins- oder Besprechungsgebühr (RVG VV Nr. 3202) kann im Verfahren gemäß § 522 Abs. 2 nicht entstehen, und zwar auch nicht dadurch, dass die Anwälte vor der Entscheidung ohne Beteiligung des Gerichts eine Besprechung durchführen.300 Findet die Besprechung allerdings zu einem Zeitpunkt statt, zu dem sich das Berufungsgericht noch nicht über das einzuschlagende Verfahren geäußert bzw. einen Hinweis gemäß § 522 Abs. 2 erteilt hat, fällt die Gebühr an.301 Kosten, die dadurch entstehen, dass sich der Anwalt des Berufungsbeklagten vor einer Entscheidung gemäß § 522 Abs. 1 oder 2 zu den Akten meldet und einen Gegenantrag ankündigt, sind grundsätzlich notwendig im Sinne von § 91 ZPO und daher erstattungsfähig.302 Wird der Antrag auf Zurückweisung der Berufung zu einem Zeitpunkt angekündigt, zu dem die Berufung noch nicht begründet worden ist, kann zunächst nur die Erstattung einer ermäßigten Verfahrensgebühr von 1,1 gemäß Nr. 3201 Anm. Nr. 1 RGV VV verlangt werden.303 Dasselbe gilt bei einer offensichtlich unzulässigen Berufung.304 Mit der verfrühten Ankündigung des Zurückweisungsantrags verletzt der Berufungsbeklagte seine aus dem Prozessrechtsverhältnis folgende Pflicht, keine unnötigen Kosten zu verursachen.305 Wird die Berufung begründet und sodann vom Berufungsgericht gemäß § 522 Abs. 2 zurückgewiesen, ist die Verfahrensgebühr von 1,6 nach RVG VV Nr. 3200 zu erstatten. Das gilt auch dann, wenn der Antrag auf Zurückweisung des Rechtsmittels vor Zustellung der Berufungsbegründung gestellt worden ist.306 Es kommt nicht darauf an, ob der Berufungsbeklagte seinen zunächst verfrüht angekündigten Antrag wie-

295 BGH NJW 2015, 251 = MDR 2015, 49; BGH NJW-RR 2017, 56 = MDR 2017, 50; OLG Rostock NJW 2003, 3211 = MDR 2003, 1195; OLG Nürnberg MDR 2007, 171.

296 KG NJW 2006, 3505; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 64; offengelassen in BGH NJW 2017, 2623 mit Anm. Schwenker jurisPR-PrivBauR 12/2017 Anm. 5. 297 Zur Verfassungsmäßigkeit dieser Regelung s. KG NJW-RR 2004, 1223 (zu GKG Nr. 1226 a. F.). 298 BT (-Drucks.) 14/4722 S. 140. 299 MünchKomm/Rimmelspacher Rdn. 44. 300 BGH NJW 2007, 2644 m. w. N.; a. A. OLG Köln MDR 2012, 1316; Fölsch MDR 2008, 1: Zur früheren Rechtslage gem. § 35 BRAGO s. OLG Nürnberg NJW-RR 2003, 1295. 301 BGH NJW-RR 2012, 314 = MDR 2012, 376. 302 BGH NJW 2004, 73; BGH NJW 2018, 557 = MDR 2018, 58 (Ankündigung des Gegenantrags nach Erlass eines Hinweisbeschlusses gemäß § 522 Abs. 2 S. 2); einschränkend OLG München NJW-RR 2011, 432. 303 BGH NJW 2003, 2992; BGH NJW 2007, 3723 = JurBüro 2008, 35; BAG NJW 2003, 3796. 304 OLG München NJW-RR 2009, 862. 305 BGH NJW 2003, 3796 unter Hinweis auf BVerfG NJW 1990, 3072, 3073. 306 BGH NJW-RR 2014, 185 = MDR 2014, 57. Gerken

290

Abschnitt 1. Berufung

§ 522

derholt oder ob er sachlich zu der Berufungsbegründung Stellung nimmt.307 Der Erstattungsfähigkeit steht nicht entgegen, dass das Berufungsgericht die Zustellung der Berufungsbegründung mit dem Hinweis verbunden hat, dass zunächst eine Prüfung der Erfolgsaussicht gemäß § 522 Abs. 2 stattfinden soll und deswegen auch noch keine Frist zur Erwiderung gesetzt hat.308 Geht die Berufungserwiderung ein, nachdem die Berufung zurückgenommen worden ist, sind die für die Erwiderung entstandenen Kosten notwendig, wenn die Erwiderung zu einem Zeitpunkt eingereicht worden ist, in dem die Rücknahme dem Berufungsbeklagten noch nicht bekannt war.309 Meldet sich der gegnerische Anwalt dagegen erst, nachdem ihm die Berufungsbegründung zusammen mit der abschließenden Entscheidung des Berufungsgerichts zugestellt worden ist, besteht kein Anspruch auf Erstattung der vollen Gebühr von 1,6 gemäß RVG VV Nr. 3200.310 Prozesskostenhilfe kann der Berufungsbeklagte nicht beanspruchen, solange noch nicht feststeht, ob das Berufungsgericht die Sache gemäß § 522 Abs. 2 erledigt.311 Zu den Kosten einer Anschlussberufung bei einer Entscheidung gemäß § 522 Abs. 2 Satz 1 s. Rdn. 92 und § 524 Rdn. 56.

307 BGH NJW-RR 2009, 859; BGH NJW 2009, 2220 = MDR 2009, 771; OLG München NJW-RR 2011, 1559, 1560 m. w. N.; OLG Bamberg NJW-RR 2011, 1222.

308 BGH NJW 2010, 3170; OLG Frankfurt 17.6.2014 – 18 W 102/14 –, juris. 309 BGH (3. Senat) NJW 2018, 1403 = MDR 2018, 618; in BGHZ (12. Senat) 209, 120 = NJW 2016, 2751 war die Erstattungsfähigkeit hingegen mit dem Argument verneint worden, nach Rücknahme der Berufung sei eine Verteidigungsmaßnahme objektiv nicht mehr erforderlich; an dieser Rechtsauffassung hält der BGH nicht mehr fest. 310 OLG Celle NJW-RR 2015, 1212. 311 OLG Celle MDR 2004, 598; OLG Dresden MDR 2007, 423; Schleswig-Holsteinisches OLG NJW-RR 2009, 416 für den Fall, dass das Berufungsgericht bereits einen Hinweis nach § 522 Abs. 2 erteilt hat; hierzu auch LG München NJW-RR 2012, 1344; a. A. BGH FamRZ 2010, 1150 = MDR 2010, 828 (mit ausf. Darstellung des Meinungsstands); BGH NJW-RR 2017, 1273 = MDR 2017, 1022; OLG Rostock OLGReport 2005, 840; Schleswig-Holsteinisches OLG NJW-RR 2006 = FamRZ 2006, 1550; Zöller/Geimer § 119 Rdn. 55; Musielak/Voit/Ball Rdn. 27a. 291

Gerken

§ 523 Terminsbestimmung (1)

1

Wird die Berufung nicht nach § 522 durch Beschluss verworfen oder zurückgewiesen, so entscheidet das Berufungsgericht über die Übertragung des Rechtsstreits auf den Einzelrichter. 2Sodann ist unverzüglich Termin zur mündlichen Verhandlung zu bestimmen. (2) Auf die Frist, die zwischen dem Zeitpunkt der Bekanntmachung des Termins und der mündlichen Verhandlung liegen muss, sind die Vorschriften des § 274 Abs. 3 entsprechend anzuwenden. § 523 neu gefasst durch das Zivilprozessreformgesetz (ZPO-RG) vom 27.7.2001, BGBl. I S. 1887.

Übersicht I.

Allgemeines

1

II.

Sofortige Terminsbestimmung

III.

Terminsvorbereitung

IV.

Unterbrochene und ausgesetzte Verfah10 ren

V.

Kosten/Gebühren

2 11

9

I. Allgemeines 1 Die Vorschrift regelt den weiteren Verfahrensgang, wenn bei einer zulässigen Berufung nicht durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 entschieden wird.1 Nach § 523 Abs. 1 Satz 1 hat das Berufungsgericht zunächst darüber zu entscheiden, ob es die Sache auf den Einzelrichter überträgt. Anschließend ist unverzüglich Termin zu bestimmen. Dies begründet ein Gebot zur Verfahrensbeschleunigung. § 523 Abs. 1 Satz 1 enthält insoweit gegenüber § 272 Abs. 2 eine Sonderregelung für das Berufungsverfahren, indem er die sofortige Terminsbestimmung zum Regelfall erklärt (Abs. 1 Satz 2). Ein schriftliches Vorverfahren (§ 276) ohne gleichzeitige Terminsbestimmung findet in zweiter Instanz nicht statt. Bei dem anzusetzenden Termin handelt es sich daher um den Haupttermin gemäß § 278. Allerdings kann das Berufungsgericht die mündliche Verhandlung wie beim schriftlichen Vorverfahren durch Schriftsatzfristen vorbereiten (§ 521 Abs. 2).

II. Sofortige Terminsbestimmung 2 Vorgeschaltet ist zunächst die Prüfung der Zulässigkeit des Rechtsmittels. Sie obliegt dem Berufungsgericht, also dem Kollegium (§ 522 Abs. 1 Satz 1). Die Frage, ob alle Voraussetzungen für die Zulässigkeit vorliegen (zum Prüfungsgegenstand s. § 522 Rdn. 5 ff.), kann in der Regel mit Ablauf der Berufungsbegründungsfrist beurteilt werden. Ergibt sich die Unzulässigkeit, kann die Berufung zur Verfahrensvereinfachung ohne mündliche Verhandlung durch Beschluss verworfen werden (§ 522 Abs. 1 Satz 3). Ist die Zulässigkeit ausnahmsweise noch offen – weil z. B. noch tatsächliche Feststellungen getroffen werden müssen – oder kommt eine Heilung von Zulässigkeitsmängeln in Betracht (§ 522 Rdn. 21 ff.), ergeben sich für die weitere Verfahrensweise keine Besonderheiten. Es kann sofort Termin angesetzt werden. 3 Ist die Berufung zulässig und wird sie nicht durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 zurückgewiesen, hat das Berufungsgericht darüber zu entscheiden, ob die Sache auf den Einzelrichter zu über1 Vgl. BT(-Drucks.) 14/4722 S. 98. Gerken https://doi.org/10.1515/9783110443219-014

292

Abschnitt 1. Berufung

§ 523

tragen ist. Ein förmlicher Beschluss muss hierüber nur dann ergehen, wenn die Sache tatsächlich übertragen wird. Da die Sache zunächst beim Kollegium anhängig ist, bleibt es zuständig, es sei denn, es erlässt eine förmliche Übertragungsentscheidung. Die Übertragung auf den Einzelrichter ist nicht anfechtbar (§ 526 Abs. 3).2 Den Termin zur mündlichen Verhandlung bestimmt sodann der Vorsitzende oder der Einzelrichter. Durch die Terminsverfügung wird das Verfahren noch nicht endgültig festgelegt. Das Berufungsgericht kann aber nach der Terminsbestimmung nur ausnahmsweise zum schriftlichen Verfahren zurückkehren und – nach entsprechendem rechtlichen Hinweis – die Berufung gemäß § 522 Abs. 2 zurückweisen (§ 522 Rdn. 102).3 Das Kollegium kann in seiner Verfahrensweise nicht durch eine Terminsverfügung des Vorsitzenden festgelegt werden. Das gilt auch für die Übertragung auf den Einzelrichter. Daher kann in der Terminsverfügung nicht etwa eine konkludente Entscheidung gegen den Einzelrichtereinsatz gesehen werden.4 Der Einzelrichter darf die Berufung nicht gemäß § 522 Abs. 2 durch Beschluss als unbegründet zurückweisen.5 Die Terminsverfügung ist unverzüglich zu treffen, also ohne schuldhaftes Zögern (§ 121 Abs. 1 Satz 1 BGB), sobald die Voraussetzungen für die Terminierung vorliegen (§ 216 Abs. 2). Die Auswahl des Termins ist Ermessenssache (§ 216 Rdn. 29).6 Der Termin soll auf den nach der Geschäftslage frühest möglichen Zeitpunkt angesetzt werden (§§ 272 Abs. 3, 525). Allerdings ist es bei umfangreichen Sachen häufig unumgänglich, den Termin weiter hinauszuschieben, damit das Berufungsgericht eine ausreichende Zeit zur Vorbereitung hat (zur Frage, ob ein Rechtsbehelf gegen eine zu späte Terminierung möglich ist, s. § 216 Rdn. 38). Bei der Terminswahl muss einkalkuliert werden, dass eventuell eine Beweisaufnahme stattfinden muss, um die Folgen einer Verspätung auszugleichen (hierzu § 530 Rdn. 21, 22). Als Mindestfrist ist die Einlassungsfrist von zwei Wochen einzuhalten (§§ 523 Abs. 2, 274 Abs. 3 Satz 1), die zwischen der Zustellung der Begründungsschrift und dem Termin liegen muss. Ist die Begründungsschrift schon vor der Terminsladung zugestellt worden, gilt nur noch die Ladungsfrist von einer Woche (§ 217), sofern dem Berufungsbeklagten insgesamt eine Vorbereitungszeit von zwei Wochen verbleibt.7 Ist die Zustellung im Ausland zu bewirken, muss der Vorsitzende/Einzelrichter bei der Festsetzung des Termins die Einlassungsfrist bestimmen (§ 274 Abs. 3 Satz 2). Außerdem muss in diesem Fall der längere Postlauf in Rechnung gestellt werden. Bei öffentlicher Zustellung gilt § 188. Gegenüber dem Berufungskläger genügt die Einhaltung der Ladungsfrist (§§ 217, 604 Abs. 3). Die Terminsbestimmung ist den Parteien bekannt zu machen. Wer Zustellungsempfänger ist, ergibt sich aus § 172. Zuzustellen ist an jeden Streitgenossen und auch an den Streithelfer, sofern nicht ein gemeinschaftlicher Prozessbevollmächtigter bestellt worden ist. Mit der Bekanntmachung des Termins ist der Berufungsbeklagte darauf hinzuweisen, dass er sich vor dem Berufungsgericht durch einen zugelassenen Rechtsanwalt vertreten lassen muss (§§ 521 Abs. 2 Satz 2, 277 Abs. 2 in Verb. mit §§ 215 Abs. 2, 271 Abs. 2, 276 Abs. 2). Der Hinweis ist nur dann entbehrlich, wenn sich bereits ein Prozessbevollmächtigter für ihn beim Berufungsgericht gemeldet hat. Bei einem Verstoß §§ 525 Satz 1, 277 Abs. 2 darf kein Versäumnisurteil gegen den Berufungsbeklagten ergehen, wenn er im Termin nicht erscheint oder nicht anwaltlich vertreten ist (§§ 335 Abs. 1, 525). Ebenso wenig darf in diesem Fall sein Sachvortrag nach §§ 530, 296 Abs. 1 als verspätet zurückgewiesen werden. 2 Ausnahme bei willkürlicher Übertragung – BGHZ 170, 180 = NJW 2007, 1466; zur Frage, ob der Einzelrichter die Sache zurück übertragen muss, wenn er der Sache grundsätzliche Bedeutung zumisst und ob in einem Unterlassen eine Entziehung des gesetzlichen Richters liegen kann s. § 526 Rdn. 20. 3 BVerfG NJW 2011, 3356; OLG Düsseldorf NJW 2005, 833 = FamRZ 2005, 1499; OLG Celle MDR 2009, 1303; a. A. Stein/Jonas/Althammer Rdn. 2. 4 A. A. Zöller/Heßler Rdn. 1; Stein/Jonas/Althammer Fn. 10. 5 BT(-Drucks.) 14/4722 S. 97 (einstimmige Entscheidung erforderlich); Stein/Jonas/Althammer Rdn. 58. 6 Walchshöfer NJW 1974, 2291. 7 Hanseatisches OLG Hamburg MDR 1965, 212. 293

Gerken

4

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§ 523

Drittes Buch – Rechtsmittel

III. Terminsvorbereitung 9 Zur Vorbereitung des Termins hat das Berufungsgericht ebenso wie das erstinstanzliche Gericht zu prüfen, welche prozessfördernden Maßnahmen (§ 273) zu treffen sind. In Betracht kommen insbesondere Auflagen an die Parteien nach § 139, 273 Abs. 2 Nr. 1, die Einholung amtlicher Auskünfte (§ 273 Abs. 2 Nr. 2), die Anordnung des persönlichen Erscheinens der Parteien (§§ 141, 273 Abs. 2 Satz 3), der Erlass eines Beweisbeschlusses (§ 358a) und die Ladung von Zeugen und Sachverständigen (§ 273 Abs. 2 Nr. 4). Zu den besonderen Pflichten des Berufungsgerichts bei verspätetem Vortrag s. § 530 Rdn. 21 ff. Die vorbereitenden Anordnungen sind den Parteien zusammen mit der Terminsladung mitzuteilen. Ein routinemäßiger rechtlicher Hinweis an den Berufungsbeklagten, warum terminiert wird und welche Angriffe des Berufungsklägers erfolgversprechend sind, ist grundsätzlich nicht erforderlich.8 Die Berufungsangriffe und damit der Prozessstoff für den zweiten Rechtszug ergeben sich für den Berufungsbeklagten aus der Berufungsbegründung. Die Tatsache, dass das Berufungsgericht die Angriffe ganz oder teilweise für durchgreifend erachtet, ergibt sich für ihn aus der Terminierung. Seine Einwände kann er zunächst schriftsätzlich und sodann im Termin vorbringen. Hierdurch erhält er das nötige rechtliche Gehör. Allerdings kann der in erster Instanz erfolgreiche Berufungsbeklagte grundsätzlich darauf vertrauen, dass sein bisheriger Prozessvortrag ausreichend war. Beurteilt das Berufungsgericht dies anders, etwa weil es einer weiteren Substanziierung oder eines Beweisantrags bedarf, muss rechtzeitig ein Hinweis erteilt werden, damit der Berufungsbeklagte Gelegenheit bekommt, seinen Vortrag nachzubessern. Erfolgt der Hinweis erst im Termin, muss ein Schriftsatznachlass gewährt werden (§ 139 Abs. 5). Für eine Anwendung der Verspätungsvorschiften (§§ 530, 296) ist in diesem Fall kein Raum.

IV. Unterbrochene und ausgesetzte Verfahren 10 Ist das Verfahren unterbrochen (§§ 239 ff.), wird die Pflicht zur Terminierung durch die Aufnahme des Rechtsstreits (§ 250) ausgelöst. Wird die Berufung von der Partei begründet, in deren Person der Unterbrechungsgrund eingetreten war, liegt darin zugleich die Verfahrensaufnahme (§ 520 Rdn. 28).9 Begründet der Gegner, so wird man darin die Aufforderung zu sehen haben, das Verfahren aufzunehmen. Im Fall der Aussetzung von Amts wegen (§§ 148 ff.) kann das Gericht von sich aus die Anordnung aufheben und Termin ansetzen (§ 150).

V. Kosten/Gebühren 11 Der Termin darf auch dann anberaumt werden, wenn die Verfahrensgebühr für das Berufungsverfahren noch nicht eingezahlt ist. Wird allerdings mit dem Berufungsantrag die Klage erweitert, ist die Zustellung und Terminierung ebenso wie in erster Instanz von der Zahlung des Vorschusses abhängig (§ 12 Abs. 1 Satz 2 GKG). 12 Wird die Berufung vor Schluss der mündlichen Verhandlung zurückgenommen, ermäßigt sich die Verfahrensgebühr auf 2,0 (GKG KV Nr. 1222).

8 A. A. Stackmann NJW 2008, 3665, 3667. 9 BGHZ 36, 258 = NJW 1962, 589 mit Anm. Rietschel LM § 250 ZPO Nr. 4. Gerken

294

§ 524 Anschlussberufung 1 Der Berufungsbeklagte kann sich der Berufung anschließen. 2Die Anschließung erfolgt durch Einreichung der Berufungsanschlussschrift bei dem Berufungsgericht. (2) 1Die Anschließung ist auch statthaft, wenn der Berufungsbeklagte auf die Berufung verzichtet hat oder die Berufungsfrist verstrichen ist. 2Sie ist zulässig bis zum Ablauf der dem Berufungsbeklagten gesetzten Frist zur Berufungserwiderung. 3Diese Frist gilt nicht, wenn die Anschließung eine Verurteilung zu künftig fällig werdenden wiederkehrenden Leistungen (§ 323) zum Gegenstand hat. (3) 1Die Anschlussberufung muss in der Anschlussschrift begründet werden. 2Die Vorschriften des § 519 Abs. 2, 4 und des § 520 Abs. 3 sowie des § 521 gelten entsprechend. (4) Die Anschließung verliert ihre Wirkung, wenn die Berufung zurückgenommen, verworfen oder durch Beschluss zurückgewiesen wird.

(1)

§ 524 neu gefasst durch das Zivilprozessreformgesetz (ZPO-RG) vom 27.7.2001, BGBl. I S. 1887; Abs. 2 geändert das 1. Justizmodernisierungsgesetz v. 24.8.2004 (BGBl. I, 2197).

Schrifttum Althammer Altes und Neues zur Dogmatik zweitinstanzlicher Anschlussrechtsmittel im deutschen Verfahrensrecht, Festschrift Klamaris (2016) 11 ff.; Baur Ist die Anschlussberufung (Anschlussrevision) ein Rechtsmittel? Festschrift Fragistas (1966) 359 ff.; Born Anschlussberufung und Monatsfrist – sind alle Unklarheiten beseitigt? NJW 2005, 3038; ders. Die Monatsfrist bei der Anschlussberufung – ein gesetzgeberischer Blindgänger, FamRZ 2003, 1245 ff.; Büscher Rechtsmittelanschließung im gewerblichen Rechtsschutz in: Festschrift für Arens (2016) 355 ff.; Doms Die Anschlussberufung – ein stumpfes Schwert? NJW 2004, 189 ff.; Fenn „Das Rechtsmittel der Anschlussberufung“ oder die „Rechtsmittelanschließung“ FamRZ 1976, 259 ff.; ders. Die Anschlussbeschwerde im Zivilprozess und im Verfahren der Freiwilligen Gerichtsbarkeit (1961); ders. Anschlussberufung, Beschwer und unbezifferter Klageantrag, ZZP 89 (1976), 121 ff.; Finger Kostenentscheidung bei unselbständiger Anschlussberufung, MDR 1986, 881; Gehrlein Notwendigkeit der Anschlussberufung einer erstinstanzlich siegreichen Partei? Festschrift Rüßmann (2012) 519 ff.; Gerken Probleme der Anschlussberufung nach § 524 ZPO, NJW 2002, 1095; Gilles Anschließung, Beschwer, Verbot der reformatio in peius und Parteidispositionen über die Sache in höherer Instanz, ZZP 91 (1978), 128; ders. Grundprobleme des zivilprozessualen Anschließungsrechts, ZZP 92 (1979), 152 ff.; Goebel Verjährungshemmung durch Anschlussberufung, FMP 2019, 133; Heiderhoff Zur Abschaffung der Anschlussberufung, NJW 2002, 1402 ff.; Jacoby Das Anschlussrechtsmittel und seine Kosten nach dem ZPO-RG, ZZP 115 (2002), 185 ff.; Hülk/Timme Kosten der Anschlussberufung bei Zurückweisung der Berufung durch Beschluss, MDR 2014, 14 ff.; Katzenstein Kosten der umgedeuteten Anschlussberufung nach Zurücknahme der Berufung, NJW 2007, 737 ff.; Klamaris Das Rechtsmittel der Anschlussberufung (1975); Krüger Unanfechtbarkeit des Beschlusses nach § 522 Abs. 2 ZPO, NJW 2008, 945 ff.; Klose Anschlussberufung – Aktuelle Entwicklungen zur Kostenpflicht bei Wirkungslosigkeit gem. § 523 Abs. 4 ZPO, MDR 2006, 724 ff.; Ludwig Kosten der Anschlussberufung bei Zurückweisung der Berufung gem. § 522 Abs. 2 n. F. MDR 2003, 670 f.; Maurer Die Kosten unselbständiger Anschlussrechtsmittel, NJW 1991, 72; v.Olshausen Wer zu spät kommt, den belohnt die neue ZPO – jedenfalls manchmal – Zur Abschaffung der selbständigen Anschlussberufung durch das Zivilprozessreformgesetz, NJW 2002, 802 ff.; Pape Kostenrisiko des Anschlussberufungsklägers bei einstimmiger Zurückweisung der Berufung, NJW 2003, 1150; Peschke Befristung des Anschlussrechtsmittels und Grundsatz der Waffengleichheit, JA 2005, 136 ff.; Piepenbrock Die Neuregelung der Anschlussberufung, MDR 2002, 675 ff.; Reuß Kosten unselbständiger Anschlussrechtsmittel bei Rücknahme, Verwerfung und Zurückweisung des Hauptrechtsmittels, NJW 2018, 1846 ff.; Rimmelspacher Metamorphosen eines Rechtsmittels – Zur Umdeutung und Abgrenzung von Berufung, selbständiger und unselbständiger Anschlussberufung, JR 1988, 93 ff.; Schopp Wechselseitige Berufung; Berufung und Anschlussberufung, ZMR 1988, 323 ff.; J. Schneider Die Anschlussberufung (§ 524 ZPO), ZZP 119 (2006), 423 ff.; Vidal/Aufderheide Kostentragung für die Anschlussberufung bei Zurückweisung der Berufung durch Beschluss, NJW 2016, 3269 ff.; Walsmann Die Anschlussberufung (1928); Wosgien Anschlussberufung bei gleichzeitiger Geltendmachung von Kindes- und Ehegattenunterhalt, FamRZ 1987, 1102 ff.

295 https://doi.org/10.1515/9783110443219-015

Gerken

§ 524

Drittes Buch – Rechtsmittel

Übersicht I.

Einführung

II.

Wesen der Anschlussberufung

III.

Notwendigkeit der Anschließung

IV.

Zulässigkeitsvoraussetzungen für die Anschluss9 berufung 9 Allgemeines 10 Zulässigkeit der Berufung 11 Anschließungsfrist 11 a) § 524 Abs. 2 Satz 2 14 b) § 524 Abs. 2 Satz 3 16 Form der Anschließung 20 Begründung der Anschlussberufung 24 Beschwer/Berufungssumme 25 Rechtsmittelverzicht 26 Bedingung und Befristung

1. 2. 3.

4. 5. 6. 7. 8. V. 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10.

1

11.

Ersatzansprüche aus §§ 302 Abs. 4, 600 Abs. 2, 43 717 Abs. 2, 3

VI.

Zustellung von Anschluss- und Begründungs44 schrift

5 7

27 Angriffsziel der Anschlussberufung 27 Streitgegenstand der Hauptberufung 29 Klageerweiterung 30 Klageänderung Anschließung zur Erhebung einer Wider31 klage 32 Entscheidung über die Prozesskosten Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbar34 keit 35 Vorgriff auf erstinstanzlichen Streitstoff Ergänzung der erstinstanzlichen Entschei40 dung 41 Einwendungen und Einreden 42 Angriff gegen die Entscheidungsgründe

VII. Prüfung der Zulässigkeit VIII. 1. 2. 3. 4.

IX. 1. 2. 3.

45

47 Wegfall der Anschlussberufung (Abs. 4) 47 Rücknahme der Berufung 49 Verwerfung Zurückweisung der Berufung gemäß § 522 50 Abs. 2 Beendigung des Berufungsverfahrens aus ande51 ren Gründen Entscheidung über die Anschlussberu53 fung 53 Einheitliche Entscheidung 55 Kostenentscheidung 59 Anfechtung

X. 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7.

60 Einzelfragen 60 Anschließung an die Anschließung 61 Verzicht auf die Anschließung 63 Streitgenossen/Streithelfer 66 Unterbrechung/Aussetzung 67 Klage- und Berufungsrücknahme 68 Prozesskostenhilfe Anschlussberufung beim Versäumnisur69 teil

XI.

Gebühren

70

I. Einführung 1 Kläger und Beklagter können unabhängig voneinander Berufung einlegen, soweit beide durch das Urteil beschwert sind. Geschieht dies, handelt sich um zwei selbständige Rechtsmittel, für die jeweils alle Zulässigkeitsvoraussetzungen erfüllt sein müssen. Der Streit hierüber wird in einem einheitlichen Verfahren behandelt, ohne dass es einer Verbindung bedarf.1 Mit der Anschließung an die gegnerische Berufung kann der Berufungsbeklagte das Urteil auch dann angreifen, wenn die Zulässigkeitsvoraussetzungen für eine eigene Berufung nicht oder nicht mehr vorliegen (Fristablauf gemäß §§ 517, 520 Abs. 2 Satz 1, Verzicht gemäß § 515). Daneben kann er sie zum Gegenangriff nutzen, und zwar unabhängig von einer eigenen Beschwer. Gegenstand der Anschließung kann nur das Urteil sein, das mit der Berufung angefochten worden ist.2 2 Das Institut der Anschlussberufung schafft Waffengleichheit für die zweite Instanz. Sind beide Parteien durch das erstinstanzliche Urteil beschwert, soll der friedfertige Berufungsbe1 RGZ 144, 116, 118. 2 RG JW 1910, 115. Gerken

296

Abschnitt 1. Berufung

§ 524

klagte, der zunächst von einem Rechtsmittelangriff abgesehen hat, die Chance behalten, das Urteil auch zu seinen Gunsten überprüfen zu lassen. Schließt er sich an, wird der Entscheidungsspielraum des Berufungsgerichts dahin erweitert, dass das angefochtene Urteil auch zum Nachteil des Berufungsklägers geändert werden kann. Zudem dient die Anschlussberufung der Prozessökonomie. Der Berufungsbeklagte kann trotz fehlender Beschwer seinen erstinstanzlichen Angriff im Wege der Anschlussberufung erweitern. Diese Risiken sollen den Berufungskläger davon abhalten, leichtfertig Berufung einzulegen.3 Die Möglichkeit, den Prozessstoff über den Berufungsangriff hinaus zu erweitern, bestehen für den Berufungsbeklagten allerdings nur bis zum Ablauf der Anschließungsfrist. Mit ihrem Ablauf tritt Teilrechtskraft für den nicht angefochtenen Teil des Urteils ein.4 Von da ab bestimmt allein der Berufungskläger über den Gegenstand des weiteren Verfahrens. § 524 ist entsprechend anwendbar auf die sofortige Beschwerde und die Erinnerung.5 Für 3 die Revision gilt § 554. Nicht zugelassen wird die Anschließung bei sonstigen Rechtsbehelfen, also nicht beim Einspruch (§ 338) oder bei Wiederaufnahmeklagen (§§ 578 ff.). Der Gesetzgeber hat mit dem ZivilprozessreformG 20016 die frühere Unterscheidung zwi- 4 schen selbständiger und unselbständiger Anschließung aufgegeben. Selbständig war eine Anschlussberufung gemäß § 522 Abs. 2 a. F. dann, wenn sie innerhalb der für den Anschließungskläger laufenden Berufungsfrist erklärt wurde. Eine fristgemäß eingelegte Berufung ist allerdings stets selbständig und damit unabhängig von der Berufung des Gegners. Das gilt grundsätzlich auch dann, wenn die Berufung als „Anschlussberufung“ bezeichnet wird.7 Anders ist es nur dann, wenn der Anschließungskläger ausdrücklich erklärt, dass er eine selbständige Berufung nicht wolle.8 Dies kommt praktisch nicht vor. Geregelt ist daher jetzt nur noch die unselbständige Anschließung. Gleichzeitig ist eine zeitliche Befristung eingeführt worden. Während nach altem Recht die (unselbständige) Anschlussberufung noch bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung eingelegt werden konnte, war dies nach § 524 Abs. 2 Satz 2 in der Fassung des ZivilprozessreformG ab 1.1.2002 generell nur innerhalb von einem Monat nach Zustellung der Berufungsbegründung gestattet. Mit dem Justizmodernisierungsgesetz 20049 ist die Vorschrift mit Wirkung zum 1.9.2004 geändert worden. Nunmehr ist die Anschlussberufung möglich bis zum Ablauf der dem Berufungsbeklagten gesetzten Frist zur Berufungserwiderung, es sei denn, die Anschlussberufung hat eine Verurteilung zu künftig fällig werdenden wiederkehrenden Leistungen zum Gegenstand. In diesem Fall gilt keine Frist für die Anschlussberufung. Ist eine Frist zur Berufungserwiderung nicht gesetzt worden oder geht es um künftig fällig werdende wiederkehrende Leistungen, ist die Anschlussberufung bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung über die Berufung gestattet. Mit der Neufassung von § 524 Abs. 2 hat der Gesetzgeber einer vielfältigen Kritik Rechnung getragen. Nach der bis zum 31.8.2004 geltenden Regelung konnte der Berufungsbeklagte nach Ablauf der Monatsfrist auf nachträglich eintretende Veränderungen nicht mehr reagieren. Dies war insbesondere in Unterhaltssachen von Bedeutung, die seinerzeit der ZPO unterfielen. Das Berufungsgericht musste in diesen Fällen ein Urteil erlassen, von dem bereits bei Verkündung feststand, dass es gemäß § 323 der Abänderung unterliegt. § 66 FamFG enthält demgemäß auch keine zeitliche Beschränkung.

3 BGH NJW 1984, 1240, 1241 = MDR 1984, 569; BGH NJW 1984, 2951, 2952 spricht sogar von einer „Abschreckung“ des Berufungsklägers. BGH NJW 1994, 657 = MDR 1994, 261; BGH MDR 2005, 1098. OLG München NJW 1971, 763. BGBl. I 1887. BGH NJW 2011, 1455. Zur Auslegung unklarer Rechtsmittelerklärungen s. BGH NJW 2003, 2388 = MDR 2003, 947; BGH NJW 2011, 1455. BGBl. I 2198.

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§ 524

Drittes Buch – Rechtsmittel

II. Wesen der Anschlussberufung 5 Die Anschlussberufung ist nach h. M. kein Rechtsmittel, sondern nur ein auch angriffsweise wirkender Antrag innerhalb der fremden Berufung.10 Da es sich um einen Gegenangriff handelt, muss sich die Anschließung gegen den Berufungskläger richten11 und darauf abzielen, das erstinstanzliche Urteil zu seinem Nachteil zu ändern. Im Gegensatz zur Berufung ist die Anschlussberufung von einer Reihe von Prozessfortsetzungsbedingungen befreit. Dies gilt insbesondere für die Beschwer und die Berufungssumme (Rdn. 24). Bedingte und betagte (unselbständige) Anschließungen sind zulässig (Einzelheiten hierzu s. Rdn. 26). Ebenso wie die Berufung hat auch die Anschlussberufung einen Devolutiveffekt. Wird mit der Anschlussberufung ein Teil des erstinstanzlichen Streits wieder aufgegriffen, wird dieser mit Einreichung der Anschlussschrift (§ 524 Abs. 1 Satz 2) in der zweiten Instanz anhängig. Der Suspensiveffekt der Anschlussberufung entsteht dagegen nicht mit der Einlegung, sondern beruht auf dem Rechtsinstitut selbst. Aus der Möglichkeit zur Anschließung folgt, dass die Berufung den Eintritt der Rechtskraft auch für den Teil der Entscheidung hinausschiebt, der vom Berufungskläger mangels Beschwer nicht angefochten werden kann. Solange noch Anschlussberufung eingelegt werden kann, ist die erstinstanzliche Entscheidung in vollem Umfang in der Schwebe.12 Die selbständig eingelegte Berufung kann als Anschlussberufung fortgeführt werden, wenn 6 sie als Berufung unzulässig ist.13 Das kann insbesondere dann in Betracht kommen, wenn eine zunächst zulässig eingelegte Berufung durch Ablauf der Begründungsfrist unzulässig wird.14 In der verspätet eingereichten Begründung kann daher eine Anschlussberufung liegen. In der Regel wird beabsichtigt sein, die unzulässig gewordene selbständige Berufung als Anschlussberufung fortzuführen und sie auf diesem Weg zu retten.15 Die Umdeutung setzt allerdings voraus, dass ein Bezug zum Hauptrechtsmittel besteht.16 Er fehlt, wenn die Hauptberufung, die nunmehr als Anschlussberufung fortgeführt werden soll, vor der gegnerischen Berufung eingelegt worden ist. Bei dieser Konstellation kann der Anschließungswille nicht ohne weiteres vermutet werden.17 In diesem Fall muss sich der Berufungsbeklagte eindeutig erklären, ob er nunmehr eine Anschließung beabsichtigt. Ggf. ist auf eine Klarstellung hinzuwirken (§ 139). Diese Klarstellung ist innerhalb der Frist des § 524 Abs. 2 Satz 2 ohne weiteres möglich, weil die Anschließung bis dahin wiederholt werden kann. Die Rücknahme der unzulässig gewordenen (Haupt-)Berufung ist nicht nötig, so dass eine entsprechende Erklärung nicht fingiert zu werden braucht.18

10 BGH NJW-RR 2005, 727; BGH NJW-RR 2008, 221, 222. Zur unselbständigen Anschlussberufung nach früherem Recht vgl. BGHZ 4 (GSZ), 229, 233 = NJW 1952, 384 mit Anm. Paulsen LM § 92 ZPO Nr. 1; BGH LM § 522a ZPO Nr. 8; BGHZ 80, 146, 148 = NJW 1981, 1790; BGHZ 83, 371, 376 = NJW 1982, 1708; BGH NJW 1984, 1240, 1241 = MDR 1984, 669; BGHZ 139, 12 = NJW 1998, 2224; BAG NJW 1976, 2143. A. A. Baur, Festschrift für Fragistas, 1966, 361; Klamaris Das Rechtsmittel der Anschlussberufung, 1975, 126 ff.; Gilles ZZP 91 (1978), 128, 133; ZZP 92 (1979), 152 ff.; Stein/ Jonas/Althammer Rdn. 5 („unselbständige Anschlussberufung kann weiter als Rechtsmittel begriffen werden“). 11 BGH NJW-RR 1989, 441 = MDR 1989, 522; BGH NJW 1991, 2569; BGH NJW 1995, 198. 12 RGZ 56, 31, 34; BGH MDR 1968, 135; BGH NJW 1992, 2296; Schopp ZMR 1988, 323, 324. 13 RGZ 156, 240, 243; RGZ 170, 18; BGH LM § 556 ZPO Nr. 4; BGH ZZP 71 (1958), 84, 85; BGH NJW-RR 2004, 1502, 1503 (mit irreführendem Leitsatz); BGH NJW 2009, 442. 14 BGHZ 100, 383, 387 = NJW 1987, 3263 = JR 1988, 113; BGH NJW 1995, 2362, 2363. 15 BGHZ 100, 383, 387 = NJW 1987, 3263; BGH NJW-RR 2015, 700 Rdn. 15; BGH NJW-RR 2016, 445. 16 RG JW 1936, 815; OLG Frankfurt ZZP 73 (1960), 296, 298. 17 Großzügiger BGH NJW 1954, 109; BGH NJW 1954, 266; Rimmelspacher JZ 1988, 93, 94. Allgemein zur Umdeutung von Rechtmittelerklärungen BGH VersR 1986, 785, 786. 18 So aber OLG Stuttgart NJW 1960, 1161 und auch wohl OLG Frankfurt ZZP 73 (1960), 296, 298. Gerken

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Abschnitt 1. Berufung

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III. Notwendigkeit der Anschließung Notwendig ist die Anschließung dann, wenn der Berufungsbeklagte ohne eigenes Rechtsmit- 7 tel mehr erreichen will als die Verwerfung oder Zurückweisung der Berufung,19 also insbesondere bei der nachträglichen Erweiterung der Klage, der Änderung der Klage oder der Erhebung einer Widerklage.20 Ferner ist sie dann nötig, wenn der Kläger im ersten Rechtszug zu Unrecht Erfolg gehabt hat und er im zweiten Rechtszug seine Klage auf den erfolgversprechenden Antrag umstellen will, um eine Abweisung zu vermeiden.21 Versäumt der Berufungsbeklagte die ihm durch die Anschlussberufung gegebene Möglichkeit zur Änderung des erstinstanzlichen Urteils, ist er mit der Verfassungsbeschwerde ausgeschlossen.22 Der im ersten Rechtszug mit einem Feststellungsantrag obliegende Kläger muss Anschlussberufung einlegen, wenn er zum Zahlungsanspruch übergehen will.23 Die Einlegung kann konkludent in der Umstellung des Klageantrags liegen. Hat der Beklagte in erster Instanz hilfsweise mit einer Gegenforderung aufgerechnet und ist aus diesem Grund die Klage abgewiesen worden, muss er sich der Berufung des Klägers anschließen, wenn er geltend machen will, dass die Forderung des Klägers nicht begründet und daher die Klage unabhängig von der Aufrechnung abzuweisen ist. Sonst darf das Berufungsgericht nur das Bestehen der zur Aufrechnung gestellten Forderung prüfen.24 Dasselbe gilt, wenn das erstinstanzliche Gericht die aufgerechnete Forderung als unbegründet zurückgewiesen hat. Denn ohne Anschließung erwächst die Entscheidung über die Aufrechnungsforderung in Rechtskraft.25 Ist dem Beklagten im angefochtenen Urteil die Aufrechnung mit einer Gegenforderung vorbehalten worden (§ 302), muss er sich anschließen, wenn er einwenden will, dass die Voraussetzungen des § 302 Abs. 1 nicht erfüllt sind oder dass die Klageforderung nicht besteht.26 Ebenso verhält es sich, wenn der Erstrichter eine Klage als zur Zeit unbegründet abgewiesen hat und der Beklagte die endgültige Abweisung erreichen will.27 Tritt bei einer Verurteilung zu künftig fällig werdenden Leistungen im Laufe des Berufungsverfahrens eine wesentliche Änderung der Verhältnisse ein, muss das Abänderungsverlangen im Wege der Anschlussberufung geltend gemacht werden. Eine Abänderungsklage gemäß § 323 ist unzulässig, solange auf diesem Weg eine Erhöhung bzw. Ermäßigung durchgesetzt werden kann.28 Hat der Kläger in erster Instanz nur mit seiner Hilfsbegründung obsiegt (z. B. Klage in erster Linie aus eigenem und hilfsweise aus abgetretenem Recht) und will er in zweiter Instanz auf seine Hauptbegründung zurückgreifen, weil er einen Erfolg der Berufung fürchtet, ist ebenfalls eine Anschließung nötig.29 Diese kann stillschweigend darin liegen, dass der Kläger zur Verteidigung gegen die Berufung auf sein gesamtes Vorbringen zurückgreift. Hat der Kläger vom erstinstanzlichen Gericht mehr zugesprochen bekommen als er beantragt hatte (§ 308 Abs. 1), braucht er sich der Berufung des Beklagten nicht anzuschließen, um sich diesen Vorteil für den zweiten Rechtszug zu sichern. Der Antrag auf Zurückweisung der Berufung genügt.30

19 BGH LM § 521 ZPO Nr. 4. 20 BGH NJW 2008, 1953; BGH NJW 2015, 1608 = MDR 2015, 652; BGH NJW 2015, 3576 = MDR 2016, 227; mit der Anschlussrevision kann dagegen eine bis dahin unterlassene Widerklage nicht mehr erhoben werden – BGHZ 24, 279. 21 BGH MDR 2018, 1399 = ZIP 2018, 1684. 22 BVerfG NJW 2006, 1505. 23 OLG Hamburg OLGR 2005, 226; OLG Frankfurt 24.4.2015 – 13 U 193/12 –, juris mit Anm. Rath IBR 2015, 585. 24 BGH WM 1972, 53, 54; BGH WM 1990, 30, 33. 25 RGZ 161, 167. 26 Beispiel in OLG Karlsruhe NJW-RR 1987, 254. 27 BGH ZZP 71 (1958), 120. 28 BGHZ 96, 205, 209 = NJW 1986, 383 = JR 1986, 331 mit Anm. Wax; OLG Hamm FamRZ 1978, 446 u. 1980, 1126, 1127; a. A. OLG Oldenburg FamRZ 1980, 394; Hanseatisches OLG Hamburg FamRZ 1984, 706, 707. 29 A. A. Merle ZZP 83 (1970), 436, 451, der in diesem Fall eine Anschließung für unzulässig hält. 30 RGZ 157, 23, 24; a. A. RGZ 110, 150, 151. 299

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§ 524

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Drittes Buch – Rechtsmittel

Unnötig ist die Anschließung, wenn der Kläger die Zurückweisung der Berufung mit der Maßgabe beantragt, dass der Beklagte nicht – wie im erstinstanzlichen Urteil ausgesprochen – an ihn, sondern an einen Dritten zahlen soll.31 Diese Änderung des Antrags geht sachlich nicht über das erstinstanzliche Begehren hinaus. Nicht erforderlich ist sie weiter, wenn der Kläger im ersten Rechtszug mit einem Leistungsantrag Erfolg gehabt hat und sich im zweiten Rechtszug auf die Berufung des Beklagten ergibt, dass nur eine Feststellung der Leistungspflicht in Betracht kommt. Eine Leistungsklage kann als Feststellungsklage aufrechterhalten werden. Der Feststellungsantrag ist in dem Leistungsantrag inbegriffen und ein „weniger“. Das Gericht kann daher dem in dem Leistungsantrag enthaltenen Feststellungsantrag auch dann stattgeben, wenn der Kläger keinen entsprechenden Hilfsantrag gestellt hat.32 Dies gilt auch für den zweiten Rechtszug, so dass ein Berufungsangriff des Klägers nicht nötig ist. Ausgeschlossen ist die Anschließung, wenn der Kläger mit ihr eine neue einstweilige Verfügung erlangen will, nachdem eine in erster Instanz bereits erlassene Verfügung wegen Ablaufs der in §§ 929 Abs. 2, 942 Abs. 1 bestimmten Fristen wirkungslos geworden bzw. aufgehoben worden ist.33

IV. Zulässigkeitsvoraussetzungen für die Anschlussberufung 1. Allgemeines 9 Die besonderen Prozessfortsetzungsbedingungen für die Anschlussberufung sind der Bestand des Hauptrechtsmittels, die Einhaltung der Anschließungsfrist und die Beachtung der Förmlichkeiten. Von anderen, für die Berufung erforderlichen Zulässigkeitsvoraussetzungen ist die Anschlussberufung dagegen befreit. Dies gilt insbesondere für die Beschwer und die Berufungssumme. Bedingte und betagte Anschließungen sind zulässig (Einzelheiten s. Rdn. 26). Die Zulässigkeit der Anschlussberufung ist in jeder Lage des Verfahrens – also auch noch in der Revisionsinstanz – von Amts wegen zu prüfen.34

2. Zulässigkeit der Berufung 10 Die Anschlussberufung setzt voraus, dass die gegnerische Berufung zulässig ist. Hat der Berufungskläger die Berufungsfrist versäumt oder hat er auf ein Rechtsmittel verzichtet, bleibt die Anschließung ohne Wirkung und ist ebenso wie die Berufung selbst zu verwerfen.35 Dasselbe gilt, wenn die Berufung zurückgenommen wird. Dabei ist es ohne Belang, ob dem Berufungsbeklagten die Rücknahme bei Einlegung der Anschlussberufung bekannt war.36 Für die Anschließung ist es ohne Bedeutung, ob sich die Zulässigkeit der Berufung aus § 511 Abs. 2 Nr. 1 oder Nr. 2 ergibt. Zwar ist im Fall des Nr. 2 die Zulassung nur für die Berufung ausgesprochen worden. Da aber mit der Anschließung Waffengleichheit für den Berufungsbeklagten hergestellt werden soll, ist er hierdurch nicht beschränkt. An eine Berufung gemäß § 514 Abs. 2 ist dagegen

31 BGH MDR 1978, 398 = ZZP 91 (1978), 314 mit ablehnender Anm. Grunsky; RGZ 139, 315; a. A. Stein/Jonas/Althammer Rdn. 14 mit w. N. 32 BGH NJW 1984, 2295; BGH WM 1987, 1313; BGHGZ 118, 70 = NJW 1992, 1834. 33 OLG Frankfurt WRP 1983, 212; Schleswig-Holsteinisches OLG SchlHA 1989, 74; Pfälzisches OLG Zweibrücken OLGZ 1980, 28; OLG Koblenz WRP 1980, 646; Zöller/Vollkommer § 929, 23; a. A. OLG Karlsruhe NJW 1965, 47; OLG Düsseldorf GRUR 1984, 386; Schneider MDR 1985, 112, 114. 34 BGH LM § 521 ZPO Nr. 4; BGH NJW 2015, 2812 = MDR 2015, 909. 35 RGZ 55, 276. 36 BGHZ 17, 398 = NJW 1955, 1187 mit Anm. Johannsen LM § 556 ZPO Nr. 5. Gerken

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Abschnitt 1. Berufung

§ 524

ein Anschluss nicht möglich (s. a. § 514 Rdn. 22).37 Diese Berufung betrifft nur die formelle Frage, ob das 2. Versäumnisurteil zu Recht ergangen ist.38

3. Anschließungsfrist a) § 524 Abs. 2 Satz 2. Gemäß § 524 Abs. 2 Satz 2 muss die Anschlussschrift – mit Ausnah- 11 me der in Satz 3 genannten Fälle – bis zum Ablauf der dem Berufungsbeklagten gesetzten Frist zur Berufungserwiderung beim Berufungsgericht eingereicht werden. Der Vorsitzende oder das Berufungsgericht kann die zur Berufungserwiderung gesetzte Frist (§ 512 Abs. 2) gemäß § 224 Abs. 2 verlängern. In diesem Fall verlängert sich auch die Frist für die Anschlussberufung.39 Ist die Frist zur Erwiderung nicht vom Vorsitzenden oder dem Berufungsgericht, sondern von dem für die Verfügung nicht zuständigen Berichterstatter gesetzt worden, ist die innerhalb dieser Frist eingereichte Anschlussberufung unabhängig von der Wirksamkeit der Verfügung zulässig.40 Die Anschlussfrist selbst kann nicht verlängert werden.41 Der Lauf der Frist setzt voraus, dass die Formalien für die Berufungserwiderungsfrist eingehalten worden sind. Dem Berufungsbeklagten muss also eine beglaubigte Abschrift der richterlichen Verfügung zugestellt worden sein (§ 329 Abs. 2 S. 2).42 Ferner muss eine Belehrung über den Vertretungszwang beim Berufungsgericht und über die Folgen der Versäumung der Berufungserwiderungsfrist erfolgt sein (§§ 521 Abs. 2 S. 2, 277 Abs. 2).43 Ein zusätzlicher Hinweis darauf, dass die Frist für die Anschlussberufung mit der für die Berufungserwiderung endet, ist dagegen nicht erforderlich.44 Ist die Anschließungsfrist verstrichen, hindert dies den Berufungsbeklagten nicht, eine eigene Berufung einzulegen, wenn hierfür die Frist noch offen ist. Allerdings kann der Berufungsbeklagte dann die Erleichterungen, die ihm die Anschlussberufung bietet, nicht in Anspruch nehmen.45 Die Frist gemäß § 524 Abs. 2 Satz 2 gilt auch dann, wenn mit der Anschlussberufung die Klage geändert, die Aufrechnung erklärt oder eine Widerklage erhoben werden soll.46 Dem von der Gegenansicht angeführten Argument, der Gesetzgeber habe mit der Einführung der Frist nur die Anschlussberufung im Auge gehabt, mit der eine auch den Berufungsbeklagten beschwerende Entscheidung bekämpft werden soll, ist mit dem 1. JustizmodernisierungsG vom 24.8.200447 die Grundlage entzogen worden. Hiermit ist der Gesetzgeber teilweise auf die gegen die ursprüngliche Fassung erhobene Kritik eingegangen.48 Daher kann nicht davon ausgegangen werden, dass insoweit eine Regelungslücke besteht.49

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A. A. MünchKomm/Rimmelspacher Rdn. 14. LG Bonn NJW 1966, 602. BT (-Drucks.) 15/3482 S. 18; s. a. Born NJW 2004, 3038 ff. BGH NJW 2019, 2308 = MDR 2019, 729 Rdn. 35. OLG Celle NJW 2002, 2651 = OLGReport 2002, 239; OLG Karlsruhe FamRZ 1988, 412. BGH NJW 2009, 515 = MDR 2009, 216. BGH NJW 2009, 515; BGH NJW 2015, 1608 = MDR 2015, 652; BGH NJW 2015, 2812 = MDR 2015, 909; BGH WM 2018, 1599. 44 Stein/Jonas/Althammer Fn. 82. 45 A. A. Stein/Jonas/Althammer Rdn. 17, der aus Gründen der Prozessökonomie in diesem Sonderfall eine Anschlussberufung für möglich hält. 46 BGH NJW 2008, 1953 = MDR 2008, 463 (zur Klageänderung); OLG Hamm NJW-RR 2003, 1720; Stein/Jonas/ Althammer Rdn. 17; Musielak/Voit/Ball Rdn. 8; Schneider ZZP 119 (2006), 423, 428; s. a. oben Rdn. 7; a. A. OLG Stuttgart NZG 2004, 766; Piekenbrock MDR 2002, 675. 47 BGBl. I 2198. 48 BT (-Drucks.) 15/3482 S. 17, 18. 49 Vgl. BGH NJW 2008, 1953 = MDR 2008, 463. 301

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§ 524

Drittes Buch – Rechtsmittel

Da es sich bei der Frist für die Anschlussberufung nicht um eine Notfrist handelt, kommt eine Wiedereinsetzung nach dem Gesetzeswortlaut nicht in Betracht.50 Hierin liegt eine Ungleichbehandlung gegenüber dem Berufungskläger. Denn dieser kann Wiedereinsetzung in den vorigen Stand erlangen, wenn er schuldlos die Berufungs- oder Berufungsbegründungsfrist versäumt.51 Ob die Befristung für die Anschlussberufung gemäß § 524 Abs. 2 Satz 2 beizubehalten ist, wird der Gesetzgeber zur gegebenen Zeit zu überprüfen haben. Die Befristung soll zu einer Straffung des zweitinstanzlichen Verfahrens führen und das Berufungsgericht vor Überraschungen bewahren. Die mit diesem positiven Effekt verbundenen Nachteile für den Berufungsbeklagten stehen im Widerspruch zum Zweck der Anschlussberufung, nämlich der Wahrung der Waffengleichheit. Der Berufungskläger kann bis zum Termin seinen Antrag erweitern, soweit er sich damit an den von der Berufungsbegründung umfassten Rahmen der Anfechtung hält (Einzelheiten § 520 Rdn. 66 ff.). Ist er gleichzeitig Kläger, kann er seinen Klageantrag den aktuellen Gegebenheiten anpassen und ggf. erweitern (§ 264 Nr. 2). Unter den Voraussetzungen der §§ 533, 263 kann er seine Klage sogar noch ändern. Dem Berufungsbeklagten ist dies nicht möglich. Ist ihm eine Frist zur Berufungserwiderung gesetzt, kann er nach Ablauf der zeitgleich laufenden Anschließungsfrist eine Änderung des Urteils zu seinen Gunsten nicht mehr erreichen.52 Das gilt selbst dann, wenn zwischen Fristablauf und Termin ein längerer Zeitraum liegt. Der Ablauf der Frist gemäß § 524 Abs. 2 Satz 2 schließt eine Anschlussberufung selbst dann aus, wenn sich der Berufungsbeklagte nach Fristablauf durch einen gerichtlichen Hinweis gezwungen sieht, eine zu Unrecht zu seinen Gunsten ergangene Entscheidung dadurch zu retten, dass er seine Klage ändert.53 Jedenfalls in diesem Fall wäre eine Einbeziehung des Streitstoffs der Anschlussberufung in den Rechtsstreit sinnvoll, um einen neuen Prozess zu vermeiden. Der eigentliche Zweck der Anschlussberufung ist durch die Befristung daher teilweise verloren gegangen. Eine erweiternde Anwendung von § 524 Abs. 2 Satz 3 kommt zur Lösung dieses Konflikts nicht in Betracht, nachdem der Gesetzgeber die Ausnahme in Satz 3 bewusst auf die dort geregelten Fälle beschränkt hat. 13 Äußerste zeitliche Grenze für die Einlegung der Anschlussberufung ist im notwendig mündlichen Verfahren der Schluss der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht54 und im schriftlichen Verfahren der Ablauf der gemäß § 128 Abs. 2 Satz 2 bestimmten Frist. Auch eine Erweiterung einer bereits eingelegten Anschlussberufung ist nach diesem Zeitpunkt nicht mehr möglich. Das Berufungsgericht ist nicht verpflichtet, die mündliche Verhandlung erst auf einen Zeitpunkt nach der in § 524 Abs. 2 Satz 2 bestimmten Frist anzuberaumen. Die Frist soll der Beschleunigung des Verfahrens dienen. Kann der Termin schon vor Ablauf der Frist stattfinden, muss der Berufungsbeklagte die Anschließung spätestens im Termin erklären. Das Berufungsgericht hat keine Pflicht, die mündliche Verhandlung nur deshalb wieder zu eröffnen (§ 156), um dem Berufungsbeklagten die Möglichkeit zur Anschließung zu verschaffen.55 Tritt das Berufungsgericht allerdings aus anderen Gründen erneut in die mündliche Verhandlung ein, ist die Möglichkeit zur Anschlussberufung wieder eröffnet, soweit die Frist nicht ver12

50 BGHZ 163, 324 = NJW 2005, 3067; OLG Hamm NJW-RR 2003, 1720 = MDR 2004, 411; kritisch zum Ausschluss der Wiedereinsetzung Gerken NJW 2002, 1095; a. A. (für eine Analogie): Pfälzisches OLG Zweibrücken NJW-RR 2003, 1299; OLG Karlsruhe OLGReport 2005, 443; OLG Düsseldorf FamRZ 2006, 215 (Wiedereinsetzung jedenfalls bei Notwendigkeit von Prozesskostenhilfe); OLG Stuttgart OLGReport 2008, 25 (für den Fall, dass sich die Erforderlichkeit für die Anschlussberufung erst aus einem gerichtlichen Hinweis ergibt); Stein/Jonas/Althammer § 514 Rdn. 15 m. w. N. 51 Für eine analoge Anwendung der §§ 233 ff. MünchKomm/Rimmelspacher Rdn. 32. 52 Bedenken gegen die Verfassungsmäßigkeit dieser Regelung bei Piepenbrock MDR 2002, 675, 676; s. a. OLG Hamm NJW-RR 2003, 1720 u. Hanseatisches OLG Hamburg NJW-RR 2003, 1720 = MDR 2004, 411. 53 BGH NJW 2008, 1953; a. A. OLG Stuttgart NZG 2004, 766, 767; Piekenbrock MDR 2002, 675, 676. 54 BGH NJW 1984, 2951 = MDR 1984, 1014; RG HRR 1932, 382; MünchKomm/Rimmelspacher Rdn. 33; Stein/Jonas/ Althammer Rdn. 15. 55 Zur früheren Rechtslage vgl. insoweit RG HRR 1932, 382; BGH LM § 156 ZPO Nr. 2; BGH LM § 522a ZPO Nr. 8. Gerken

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Abschnitt 1. Berufung

§ 524

strichen ist.56 Dasselbe gilt bei einer Neuverhandlung nach Aufhebung und Zurückverweisung durch das Revisionsgericht.57

b) § 524 Abs. 2 Satz 3. Mit der Neuregelung in § 524 Abs. 2 Satz 3 durch das Justizmodernisie- 14 rungsgesetz 200458 hat der Gesetzgeber dem Umstand Rechnung getragen, dass in Verfahren über künftig wiederkehrende Leistungen nach Abschluss der ersten Instanz und auch noch nach Ablauf einer gesetzlichen Frist für die Anschließung Änderungen eintreten können, die eine Neubewertung der Leistungen durch das Berufungsgericht erfordern. Nach der früheren Regelung konnte im Berufungsverfahren eine Veränderung der tatsächlichen Verhältnisse nach Ablauf der Anschließungsfrist keine Beachtung mehr finden. Es entspricht der Prozessökonomie, solche Änderungen im laufenden Rechtsstreit und nicht erst in einem nachfolgenden Abänderungsverfahren gemäß § 323 zu berücksichtigen. Der Berufungsbeklagte muss daher die Möglichkeit haben, hierauf zu reagieren und seinen Antrag entsprechend den neuen Gegebenheiten zu ändern. Hat die Anschließung eine Verurteilung zu künftig fällig werdenden wiederkehrenden Leis- 15 tungen zum Gegenstand, ist sie bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht zulässig.59 Wird sie danach erhoben, gilt § 156. Es ist nicht erforderlich, dass die Änderung der Verhältnisse, mit denen die Anschließung begründet wird, erst nach Schluss der letzten mündlichen Verhandlung im ersten Rechtszug oder gar nach Ablauf der Frist in § 524 Abs. 2 Satz 2 eingetreten ist. Der Gesetzgeber wollte die Anschließung in den Fällen des § 524 Abs. 2 Satz 3 generell nicht an eine Frist knüpfen. Für eine einschränkende Auslegung der Vorschrift besteht daher kein Raum.60 Ist die Anschlussberufung hiernach nicht verfristet, kann sie auch dazu dienen, zusätzlich Rückstände für die Vergangenheit geltend zu machen.61 4. Form der Anschließung Die Anschließung ist eine einseitige, dem Gericht gegenüber abzugebende und deshalb emp- 16 fangsbedürftige prozessuale Willenserklärung. Die Anschlussschrift ist ein bestimmender Schriftsatz. Gemäß § 524 Abs. 3 gelten die Vorschriften der §§ 519 Abs. 2, 4 (Bezeichnung des angefochtenen Urteils; Erklärung, dass Anschlussberufung eingelegt; vorbereitende Schriftsätze, §§ 129, 130) entsprechend. Der Schriftsatz muss vom postulationsfähigen Anwalt unterschrieben sein.62 Da die Anschlussschrift in einem bereits anhängigen Verfahren eingereicht wird, ist eine besondere Formstrenge nicht angebracht. Ein Mangel bleibt unschädlich, soweit Verwechselungen aufgrund des Sachzusammenhangs ausgeschlossenen sind. Eine Bezugnahme auf die Berufung reicht daher aus,63 auch wenn das angefochtene Urteil nicht ausdrücklich bezeichnet wird. Die Schrift muss jedoch zu den richtigen Akten eingereicht werden.64 Sie kann auch in der mündlichen Verhandlung übergeben werden, sofern die Frist noch nicht verstrichen

56 57 58 59

Stein/Jonas/Althammer Rdn. 15. MünchKomm/Rimmelspacher Rdn. 33. BGBl. I 2198. BGH NJW 2009, 1271 unter Hinweis auf die Gesetzesbegründung BT(-Drucks.) 15/3482, S. 18; BGH NJW 2016, 1963 = MDR 2016, 901. 60 BGH NJW 2009, 1271, 1273; BGH NJW-RR 2016, 1963 = MDR 2016, 901; OLG Koblenz OLG-Report 2007, 788; a. A. OLG Nürnberg NJW-RR 2009, 292; OLG Düsseldorf FamRZ 2007, 1572; OLG Koblenz NJW 2007, 3362 mit Anm. Born FamRZ 2007, 1999; Born NJW 2005, 3038, 3040. 61 BGH NJW-RR 2016, 1963 = MDR 2016, 901. 62 RGZ 152, 23, 27. 63 RG HRR 1932 Nr. 1790; RGZ 142, 307, 311; RGZ 156, 291, 295. 64 RGZ 142, 307, 311; RGZ 156, 291, 295. 303

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ist. Eine mündliche Erklärung zu Protokoll genügt nicht.65 Ist allerdings die Anschlussberufung bereits schriftsätzlich angekündigt worden, kann in der mündlichen Verhandlung hierauf Bezug genommen und erklärt werden, der dort angekündigte bzw. vorbehaltene Antrag werde nunmehr gestellt.66 17 Die ausdrückliche Verwendung des Wortes „Anschlussberufung“ ist nicht erforderlich.67 Es genügt, wenn der Anschließungskläger zum Ausdruck bringt, dass er eine Änderung des erstinstanzlichen Urteils zu seinen Gunsten verlangt.68 Die Anschließung kann auch stillschweigend oder konkludent erklärt werden,69 etwa dadurch, dass der in erster Instanz erfolgreiche Kläger seinen Anspruch erhöht.70 Praktisch kann in jeder Schrift, mit der mehr als die Zurückweisung der Berufung beantragt wird, eine Anschließung gesehen werden,71 sofern die Frist des § 524 Abs. 2 Satz 2 gewahrt ist. Ist der Antrag für sich allein nicht aussagekräftig, weil er – je nach Prozesslage – auch für die Anschließung nur auf Zurückweisung der gegnerischen Berufung oder auf Abweisung der Klage gerichtet sein kann, kommt es auf den weiteren Inhalts des Schriftsatzes an. Unklarheiten muss das Gericht gemäß § 139 ausräumen. Der Wille zur Anschließung muss allerdings feststehen. Denn der Gegner muss wissen, in welchem Umfang das erstinstanzliche Urteil zur Disposition steht.72 Hat z. B. der Beklagte in erster Instanz hilfsweise mit einer Gegenforderung aufgerechnet und ist deswegen die Klage abgewiesen worden, kann allein darin, dass er seine Einwendungen gegen die Klageforderung wiederholt, noch keine Anschließung gesehen werden. Da die Entscheidung, dass die zur Aufrechnung gestellte Forderung verbraucht ist, selbständig in Rechtskraft erwachsen kann,73 ist eine eindeutige Erklärung dazu erforderlich, in welchem Umfang eine Anfechtung gewollt ist. 18 Es ist möglich, eine bereits in zulässiger Form eingelegte Anschlussberufung zu erweitern, und zwar auch durch einen zu Protokoll erklärten Antrag (§ 297 Abs. 1 Satz 3).74 Wird der Schriftsatz vor der mündlichen Verhandlung eingereicht, tritt die Rechtshängigkeit mit Zustellung der Anschlussschrift ein.75 Die Nebenwirkungen der §§ 270 Abs. 3, 693 Abs. 2 entstehen nur, wenn die Zustellung demnächst erfolgt. Zur Zulässigkeit der Erweiterung der Anschlussberufung gilt das Gleiche wie für die Erweiterung eines Klage- oder Berufungsantrags. Insbesondere muss die bereits eingereichte Begründung für die Anschlussberufung auch den erweiterten Antrag umfassen.76 Insoweit unterliegt der Anschlusskläger denselben Beschränkungen wie der Berufungskläger (zur Erweiterung der Berufung nach Ablauf der Begründungsfrist s. § 520 Rdn. 66 ff.). Die Frist des § 524 Abs. 2 Satz 2 gilt nicht für die Erweiterung der Anschlussberufung. 19 Als prozessuale Willenserklärung ist die Anschließung frei widerruflich, bis eine Entscheidung über sie erlassen ist. Den Regeln des außerprozessualen Rechts ist sie nicht unterworfen. Es gibt also weder Anfechtbarkeit noch Nichtigkeit nach materiellrechtlichen Regeln, es sei denn, dass diese ausnahmsweise für prozessuale Willenserklärungen gelten. Die Anschließung kann – im Gegensatz zur Berufung – unter die Rechtsbedingung gestellt werden, dass über sie 65 A. A. MünchKomm/Rimmelspacher Rdn. 44. 66 BGHZ 33, 169 = NJW 1961, 28. 67 RGZ 142, 307, 311; BGHZ 11, 27 mit Anm. Johannsen LM § 128 ZPO Nr. 2, 3; BGH NJW 1954, 266; 267; BGHZ 33, 169 mit Anm. Johannsen LM § 522a ZPO Nr. 7; BGH NJW 1990, 449; für die Anschlussrevision RGZ 165, 323, 335. 68 BGH NJW 2015, 1296 = MDR 2015, 327; RGZ 103, 168, 170; 142, 307, 311. 69 BGH NJW 1954, 266, 267; BGH NJW 1984, 2351 = FamRZ 1984, 657, 659; BGHZ 100, 383 = NJW 1987, 3263. 70 RGZ 156, 291, 295; BGH NJW 1954, 266, 267. 71 RGZ 103, 168, 170; RG HRR 1932 Nr. 1790. 72 RGZ 142, 307, 311; BGH NJW 1954, 266; BGH WM 1972, 53, 54; BGHZ 109, 179, 187 = NJW 1990, 447, 449; BGH WM 1990, 30, 32. 73 RGZ 161, 167, 171. 74 BGHZ 163, 324 = NJW 2005, 3067; zur früheren Rechtslage: BGH NJW 1993, 269; Gilles ZZP 92 (1979), 152, 181; Schnauder JuS 1993, 365, 369. 75 RGZ 156, 291, 299. 76 BGHZ 163, 324 = NJW 2005, 3067. Gerken

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Abschnitt 1. Berufung

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nur zu entscheiden ist, wenn dem gegnerischen Rechtsmittel stattgegeben wird77 (Einzelheiten Rdn. 26).

5. Begründung der Anschlussberufung Gemäß § 524 Abs. 3 muss die Anschließung in der Anschlussschrift begründet werden. Das 20 gilt auch dann, wenn sie vor Fristablauf eingelegt wird. Eine selbständige Begründungsfrist wie bei der Berufung steht dem Anschließungskläger nicht zur Verfügung. Fehlt die Begründung, ist die Anschlussberufung unzulässig. Ist die Frist des § 524 Abs. 2 Satz 2 noch nicht verstrichen, kann die Anschließung wiederholt werden. Wird die Begründung innerhalb der Frist nachgebracht, liegt hierin konkludent eine neue Anschlussberufung. Dagegen kann die Begründung nicht der zuerst eingelegten (unzulässigen) Anschlussberufung rückwirkend Wirksamkeit verleihen bzw. ihren Zulässigkeitsmangel nachträglich heilen.78 Ausnahmen vom Begründungszwang können sich aus den Besonderheiten des Rechtsinstituts und der jeweiligen Verfahrenssituation ergeben. Da mit der Anschließung nicht ein neuer Rechtszug eröffnet, sondern nur ein bereits eröffneter besser ausgenutzt werden soll, hat die Begründung nicht dieselbe Funktion wie bei der Berufung (zum Zweck der Berufungsbegründung s. § 520 Rdn. 3).79 Die Begründung ist daher entbehrlich, wenn der Anschließungskläger mit seinem Gegenangriff an den früheren Prozessstoff angeknüpft und die Rechtfertigung hierfür auf der Hand liegt. In diesem Fall wäre die schriftliche Fixierung der Anschließungsgründe reiner Formalismus.80 Ergibt sich für den Kläger, dass er mit seinem erstinstanzlich erfolgreichen Antrag im zweiten Rechtszug nicht durchdringen wird und greift er deswegen auf einen anderen Antrag zurück, der in erster Instanz zurückgewiesen oder fallengelassenen worden war, kann er ohne weiteres an den früheren Prozessstoff anknüpfen, so dass sich die Begründung für eine Anschlussberufung bereits aus seinem erstinstanzlichen Vortrag entnehmen lässt.81 Dasselbe gilt bei der Erweiterung der Klage82 (etwa auf nachträglich fällig gewordene Beträge) oder der Erhebung einer Widerklage.83 Der Anschließungskläger kann nicht erreichen, dass die Frist für die Begründung der An- 21 schlussberufung verlängert wird. § 524 Abs. 3 enthält keine Verweisung auf § 520 Abs. 2 Satz 2, 3. Möglich ist aber der Antrag auf Verlängerung der zur Berufungserwiderung gesetzten Frist. Ist die Anschlussberufung noch nicht eingelegt, schiebt sich bei einer Verlängerung die Frist für die Einlegung und die Pflicht zur gleichzeitigen Begründung der Anschlussberufung hinaus (hierzu Rdn. 11). Bei einer bereits eingelegten Anschlussberufung kann der Mangel der Begründung nicht durch einen Antrag auf Verlängerung der Erwiderungsfrist behoben werden.84 Die Begründung muss den Anschließungsantrag enthalten. Ferner müssen die Gründe für 22 die Anschließung angegeben werden (zur Ausnahme s. oben Rdn. 20). Insoweit gelten dieselben Anforderungen wie für die Berufungsbegründung (§ 520 Abs. 3). Der Anschließungskläger kann ebenso wie der Berufungskläger rügen, das erstinstanzliche Gericht habe rechtsfehlerhaft entschieden oder die Tatsachen fehlerhaft festgestellt. Ferner kann er sich unter den Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 auf neue Tatsachen, Beweismittel und Beweiseinreden stützen (§ 513 Satz 1). Darüber hinaus kann er auch einen neuen selbständigen Angriff führen, indem er die Klage 77 78 79 80

RGZ 168, 284, 285. OLG Köln NJW 2003, 1879. A. A. BAG NJW 1958, 357. RG JW 1938, 1337; BGHZ 33, 169, 173 = ZZP 74 (1961), 205; a. A. BAG NJW 1958, 357, das eine schriftliche Fixierung der Gründe stets für nötig hält. 81 BGH LM § 826 (Ge) BGB Nr. 2 = NJW 1954, 600 (nur Ls.). 82 RG JW 1938, 895, 896; RGZ 150, 246, 248; BGH ZZP 71 (1958), 376; strenger MünchKomm/Rimmelspacher Rdn. 41. 83 RGZ 153, 101, 104. 84 OLG Dresden MDR 2012, 1435. 305

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§ 524

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erweitert, ändert oder eine Widerklage erhebt (zum Angriffsziel der Anschlussberufung vgl. im Einzelnen Rdn. 27 ff.). Ist der Streitstoff bereits bekannt, weil er schon in erster Instanz Gegenstand der Klage oder des Gegenvorbringens des Beklagten war, kann der Anschlusskläger zur Begründung hierauf Bezug nehmen. Das gilt auch dann, wenn er hierauf einen neuen Anspruch oder eine Widerklage stützen will.85 Hat der Anschließungskläger bereits auf die Berufung erwidert und erfüllt sein dortiges Vorbringen inhaltlich die Anforderungen von § 520 Abs. 3, kann er darauf verweisen. Eine gesonderte Begründung der Anschlussberufung ist in diesem Fall nicht nötig.86 Dasselbe gilt, wenn die Anschließung in der mündlichen Verhandlung durch Übergabe eines Schriftsatzes geschieht.87 Dann kann auf die vorhergehende Erörterung verwiesen werden. 23 Soweit mit der Anschließung neue Ansprüche geltend gemacht werden, sind neben §§ 524 Abs. 3 Satz 2, 519 Abs. 2 u. 4, 520 Abs. 3 die Normen für die Klageerhebung zu beachten. Die Anschlussschrift muss in diesem Fall die Voraussetzungen des § 253 Abs. 2 Satz 2 erfüllen, wobei jedoch die für die Begründung der Anschließung gewährten Erleichterungen gelten.88 Enthält sie eine Klageänderung, Widerklage oder Aufrechnung, gelten die Einschränkungen des § 533. Dagegen kommt eine Anwendung der Verspätungsvorschriften (§§ 530, 531) nicht in Betracht.89 Denn es geht nicht um neue Angriffsmittel, sondern um den Angriff selbst. Die den Verspätungsvorschriften zugrunde liegende Sorgfalts- und Prozessförderungspflicht betrifft nur den bereits anhängigen Streit, nicht aber neu geltend gemachte Ansprüche. Der Anschließungskläger darf sich daher dann, wenn die Voraussetzungen für die Einführung eines anderen Streitgegenstands ausnahmsweise vorliegen, uneingeschränkt auf neue Tatsachen und Beweismittel berufen.90

6. Beschwer/Berufungssumme 24 Die Anschließung ist nicht davon abhängig, dass die Berufungssumme erreicht ist.91 Sie erfordert (im Gegensatz zur Anschlussrevision) nicht einmal eine Beschwer.92 Sie kann ausschließlich zur Erweiterung der Klage oder der Erhebung einer Widerklage dienen.93 Der Kläger kann die Anschlussberufung sogar dazu nutzen, um seinen im ersten Rechtszug (zu Unrecht) erfolgreichen Antrag umzustellen und hiermit die Abweisung der Klage zu vermeiden.94 Diese Erleichterungen beruhen auf dem Gedanken der Waffengleichheit.95 Da der Berufungskläger seinen Angriff im Rahmen einer zulässig erhobenen Berufung erweitern kann, muss dieses Recht auch dem Gegner zugestanden werden. Voraussetzung ist, dass er mit der Anschließung mehr erreichen will als die Zurückweisung der Berufung.96 Andernfalls fehlt das Rechtsschutzbedürfnis. 85 86 87 88 89 90 91

RGZ 153, 101, 104. BGH NJW 2009, 1271, 1273. BGH LM § 826 BGB Nr. 2; Gilles ZZP 92 (1979), 156; einschränkend MünchKomm/Rimmelspacher Rdn. 41. BGH LM § 2028 BGB Nr. 1. Stein/Jonas/Althammer Rdn. 15. BGH ZZP 69 (1956), 429, 430; BGHZ 83, 371, 377 = NJW 1982, 1708; s. hierzu auch Reinberger ZZP 49 (1925), 145 ff. BGH MDR 2003, 947; RGZ 137, 232; RGZ 156, 240, 242; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 10; Musielak/Voit/Ball Rdn. 10. 92 BGH NJW 1994, 944 = MDR 1994, 1145; BGH NJW 2011, 3298 = MDR 2011, 786; RGZ 156, 240, 242; BAG NZA 1994, 761; BAG NZA-RR 2016, 550; Fenn FamRZ 1976, 259, 263; Walsmann S. 30; a. A. Baur Festschrift für Fragistas S. 360 ff.; Gilles ZZP 92 (1979), 128, 159; Merle ZZP 83 (1970), 436, 451; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 8. 93 RGZ 29, 375; RGZ 156, 291, 294; BAG NZA 1994, 761; einschränkend Stein/Jonas/Althammer Rdn. 9, 11. 94 BGH MDR 2018, 1399 = ZIP 2018, 1684. 95 A. A. Stein/Jonas/Althammer Rdn. 10, der davon ausgeht, dass der mit der Einführung der Berufungssumme angestrebte Zweck, das Berufungsgericht von Bagatellstreitigkeiten freizuhalten, nicht mehr erreicht werden könne, weil sich das Berufungsgericht ohnehin mit der Berufung beschäftigen müsse. 96 BGH NJW-RR 1988, 185; OLG Koblenz WRP 1980, 646. Gerken

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Abschnitt 1. Berufung

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Die Anschließung ist unzulässig, wenn mit ihr inhaltlich das begehrt wird, was der Berufungsbeklagte bereits in erster Instanz erstritten hat. Zur Prüfung, ob dies der Fall ist, darf nicht nur auf den Antrag und den Tenor des angefochtenen Urteils abgestellt werden. Das rechtliche Interesse an einer Änderung der Entscheidung kann sich auch aus den Gründen ergeben. Eine nach diesen Grundsätzen unzulässige Anschließung kann eventuell in eine zulässige Neufassung des Klageantrags umgedeutet werden und als solche beachtlich sein.97

7. Rechtsmittelverzicht Die Anschlussberufung ist nach § 524 Abs. 2 Satz 1 trotz eines Rechtsmittelverzichts möglich 25 (§ 515), es sei denn, der Verzicht betrifft die Anschlussberufung selbst (hierzu Rdn. 61). Dem Verzicht steht die Rücknahme gleich, so dass die Anschlussberufung auch dann noch zulässig ist, wenn die Partei eine fristgemäß eingelegte eigene Berufung zurückgenommen hat.98 Eine bereits erlassene Verlustigkeitsentscheidung gemäß § 516 Abs. 3 Satz 2 ändert hieran nichts, da sie nur deklaratorisch wirkt. Hat der Kläger im ersten Rechtszug teilweise auf den Klageanspruch verzichtet (§ 306), kann er das insoweit erlassene Verzichtsurteil mit der Anschlussberufung angreifen. Dasselbe gilt für den Beklagten, der teilweise anerkannt hat (§ 307).

8. Bedingung und Befristung Da es sich bei der Anschlussberufung nicht um ein Rechts-, sondern nur um ein Angriffsmittel 26 handelt, kann sie – wie andere Prozesshandlungen auch – von einer innerprozessualen Bedingung abhängig gemacht werden.99 Als Bedingung kommen der Erfolg oder Misserfolg einer eigenen Prozesshandlung und auch einer solchen Handlung des Gegners in Betracht.100 Die Bedingung muss nicht ausdrücklich erklärt werden. Der Wille hierfür kann sich aus dem Wechselspiel der beiderseitigen Anträge ergeben.101 Werden allerdings zwei entgegenstehende Berufungen jeweils unter der Bedingung eingelegt, dass der anderen nicht stattgegeben wird, sind beide unzulässig. Dann handelt es sich in beiden Fällen nur um Anschließungen, so dass eine zulässige (Haupt-)Berufung fehlt. Eine Hilfsanschließung für den Fall, dass die gegnerische Berufung Erfolg hat, ist möglich.102 Dasselbe gilt für den Fall, dass die Anschlussberufung unter die Bedingung gestellt wird, dass eine vom Anschließungskläger mit demselben Ziel erhobene Anhörungsrüge beim erstinstanzlichen Gericht gemäß § 321a ohne Erfolg bleibt.103 Zulässig ist es auch, die Hilfsanschließung davon abhängig zu machen, dass das Berufungsgericht zu einer anderen, für den Berufungsbeklagten günstigeren Rechtsansicht als die erste Instanz gelangt.104 Die Bedingung muss aber dasselbe Prozessrechtsverhältnis betreffen. Die Hilfsanschließung eines nicht notwendigen Streitgenossen für den Fall, dass der andere Streitgenosse im Berufungsverfahren unterliegt, ist daher unzulässig.105 97 BGH NJW 1991, 3029. 98 RGZ 38, 430; RGZ 153, 348, 349. 99 BGHZ 146, 298 = NJW 2001, 1127 ff. 100 BGH NJW 1984, 1240 = MDR 1984, 569; BGH NJW-RR 1986, 874, 875; BGH WM 1997, 1155, 1157; BAG NZA 1994, 761; OLG Nürnberg NJW 2012, 3451 (Anschlussberufung unter der auflösenden Bedingung, dass die Berufung nicht gemäß § 522 Abs. 2 zurückgewiesen wird); s. a. OLG Düsseldorf MDR 2010, 769; einschränkend MünchKomm/Rimmelspacher Rdn. 29; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 18, der die Bedingung, dass die Berufung nicht nach § 522 Abs. 2 zurückgewiesen wird, für nicht statthaft hält. 101 BGHZ 146, 298 = NJW 2001, 1127 ff. 102 RGZ 61, 254, 257; RGZ 103, 168, 170; RGZ 142, 307, 311. 103 Saarländisches OLG NJW-RR 2009, 1151. 104 BGH NJW 1984, 1240, 1241 = MDR 1984, 569. 105 BGH NJW-RR 1989, 1099 = MDR 1989, 899; MünchKomm/Rimmelspacher Rdn. 29. 307

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§ 524

Drittes Buch – Rechtsmittel

V. Angriffsziel der Anschlussberufung 1. Streitgegenstand der Hauptberufung 27 Die Berufung hemmt den Eintritt der Rechtskraft für das gesamte Urteil, auch wenn es nur teilweise angefochten wird. Eine Teilrechtskraft zu Lasten des Berufungsbeklagten tritt erst in dem Augenblick ein, in dem er die Möglichkeit verliert, sich der Berufung anzuschließen.106 Aus diesem Grund kann die Anschließung einen Anspruch betreffen, der vom Berufungsangriff nicht umfasst ist. Eine Konnexität wird insoweit nicht gefordert,107 es sei denn, die Berufung ist nur aufgrund einer Zulassung statthaft.108 Das gilt unabhängig davon, ob es um mehrere Ansprüche aus einem einheitlichen Lebenssachverhalt, um völlig selbständige Ansprüche oder um Klage und Widerklage109 geht. Der Berufungskläger kann die Anschließungsmöglichkeit nicht dadurch beschränken, dass er sein Rechtsmittel von vornherein oder später auf einen bestimmten Teil des Urteils begrenzt (zum Verzicht s. aber Rdn. 28). Nimmt z. B. der Kläger bei einer Schadensersatzklage aus einem Verkehrsunfall eine Teilabweisung zum Schmerzensgeld hin und beschränkt er seine Berufung auf den materiellen Schaden, kann der Beklagte mit der Anschließung noch die Verurteilung zum Schmerzensgeld bekämpfen. Hat der Kläger in erster Instanz mit seinem Hilfsantrag obsiegt, kann er sich der Berufung des Beklagten anschließen, um seinen abgewiesenen Hauptantrag wieder aufzugreifen.110 Dagegen ist eine Anschließung nicht möglich, wenn die Berufung nicht zu einer sachlichen Überprüfung der angefochtenen Entscheidung führen kann. Dies ist bei einem Schlussurteil der Fall, in dem zu Lasten des Berufungsklägers nur noch über die Kosten entschieden wird. Ist der Beklagte in erster Instanz zunächst durch Teilurteil teilweise verurteilt worden und wird die Klage dann durch Schlussurteil zum restlichen Anspruch abgewiesen,111 kann sich der Kläger wegen des abgewiesenen Teils der Klage nicht der Berufung des Beklagten gegen das Schlussurteil anschließen.112 Diese Berufung betrifft nur die Kostenentscheidung. In diesem Sonderfall kann der Kläger nur dann eine Überprüfung zu seinen Gunsten erreichen, wenn er selbständig Berufung einlegt. Ist über einen Teil der Klageforderung bereits rechtskräftig im ersten Rechtszug entschieden worden, kann dieser Teil nicht mit der Anschlussberufung wieder aufgegriffen werden.113 28 Der Berufungskläger hat die Möglichkeit, die Rechtskraft zum nicht angegriffenen Teil des Urteils herbeizuführen, indem er insoweit auf die Berufung verzichtet (zum Teilverzicht § 515 Rdn. 34 ff.). Da er dann die Berufung später nicht mehr auf den übrigen Teil erweitern kann, ist auch keine Anschlussberufung mehr möglich.114 Das Gleiche gilt, wenn die erstinstanzliche Entscheidung durch den weiteren Verfahrensgang rechtskräftig geworden ist.115

106 BGHZ 7, 143 = NJW 1952, 1295; BGH NJW 1989, 170 = MDR 1988, 1033; BGH NJW 1994, 657 = MDR 1994, 261; BGH MDR 2005, 1098.

107 RG JW 1905, 88; RG JW 1913, 140; Hahn Materialien Bd. I S. 712; MünchKomm/Rimmelspacher Rdn. 12; a. A. Stackmann Kap. 1 Rdn. 36; BSG MDR 1970, 271 für das sozialgerichtliche Verfahren. BGH NJW-RR 2019, 406 = MDR 2019, 285 Rdn. 29 zur Anschlussrevision. RGZ 46, 373, 374; RG JW 1913, 140. BGHZ 41, 38, 42 = NJW 1964, 772. Zur Anfechtung der im Schlussurteil enthaltenen Kostenentscheidung nach vorausgegangenem Teilurteil s. BGHZ 20, 253; BGH WPM 1977, 1428; BGH NJW 1984, 495 = MDR 1984, 223. 112 KG MDR 1990, 160. 113 BGH NJW 1961, 1813. 114 RGZ 55, 276, 277; OLG München VersR 1968, 1072. 115 BGH LM § 521 ZPO Nr. 10.

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2. Klageerweiterung Hat der Kläger in erster Instanz mit einem Feststellungsantrag obsiegt, kann er im Wege der 29 Anschlussberufung zum Zahlungsanspruch übergehen116 oder seinen Feststellungsanspruch um einen Zahlungsantrag erweitern.117 Der Erweiterung steht nicht entgegen, dass noch ein (anderer) Teil des Rechtsstreits in der ersten Instanz anhängig ist. Der Kläger kann nicht darauf verwiesen werden, seinen erweiterten Antrag dort zu stellen.118 Die Erweiterung durch Anschließung ist sogar dann gestattet, wenn sich die Berufung gegen ein Grundurteil (§ 304) richtet.119 Denn das Berufungsgericht kann abschließend über den gesamten Anspruch auch zur Höhe entscheiden (§ 538 Abs. 1), so dass der Kläger bei einer Nichtzulassung keine Möglichkeit mehr hätte, den Restanspruch zur Entscheidung zu stellen. Die Erweiterung ist auch noch möglich, wenn das Berufungsgericht bereits ein Vorbehaltsurteil gemäß § 302 Abs. 1 erlassen hat.120 Der in erster Instanz erfolgreiche Kläger kann seine Klage auf Zahlung eines Abschlags im zweiten Rechtszug im Wege der Anschlussberufung auf eine höhere Schlusszahlungsklage umstellen, wenn inzwischen die Schlusszahlung fällig geworden ist.121 § 533 findet insoweit keine Anwendung, weil sich der Übergang von der Klage auf Zahlung eines Abschlags auf die Schlusszahlung nach § 264 richtet.122 Dasselbe gilt, wenn der im ersten Rechtszug mit einer Klage auf Vorschuss zur Mängelbeseitigung siegreiche Kläger im zweiten Rechtszug zum Anspruch auf Kostenerstattung übergeht, weil inzwischen die Mängelbeseitigung stattgefunden hat. Übersteigt der Kostenerstattungsanspruch den ausgeurteilten Vorschuss nicht, ist eine Anschlussberufung nicht einmal erforderlich.123

3. Klageänderung Soweit die Voraussetzungen der §§ 533, 263 gegeben sind, können mit der Anschlussberufung 30 auch neue Ansprüche verfolgt werden.124 Es ist zulässig, den Klageantrag auf eine andere Grundlage zu stellen (z. B. Klage aus abgetretenem statt aus eigenem Recht; Anführung eines neuen Grundes, der die im Streit stehende fristlose Kündigung rechtfertigt),125 einen anderen Gegenstand zu fordern,126 neue Hilfsanträge geltend zu machen127 die Klage um einen Feststellungsantrag zu ergänzen, einen bereits geltend gemachten Feststellungsantrag zu ändern,128 einen im ersten Rechtszug verfolgten Hilfsantrag in einen unbedingten Antrag umzuwandeln129

116 KG VersR 1969, 190; BGH NJW 1992, 2296 hält den Übergang von der Feststellungs- zur Leistungsklage sogar im Wege der Berufung für möglich. 117 OLGR Hamburg 2005, 226. 118 RGZ 148, 131, 132. 119 RG JW 1906, 339; RG JW 1912, 201. 120 BGHZ 37, 131, 134 = NJW 1962, 1249. 121 BGH NJW 2015, 2812 = MDR 2015, 909. 122 BGH BauR 2006, 414 = NZBau 2006, 175. 123 BGH NJW-RR 2006, 669 = MDR 2006, 586. 124 BGHZ (GSZ) 4, 229, 234 = NJW 1952, 384; BGHZ 37, 131 = NJW 1962, 1249; BGHZ 83, 371, 377 = NJW 1982, 1708; BGH NJW 2008, 1953; BGH NJW 2015, 1608 = MDR 2015, 652; BGH NJW 2015, 3576 = MDR 2016, 227; Saarländisches OLG OLGZ 1988, 233, 234. 125 BGH NJW 2015, 1296 = MDR 2015, 327. 126 OLG Hamm MDR 2004, 411. 127 BGH NJW 2015, 1608 = MDR 2015, 652; RGZ 168, 284; RGZ 61, 254. 128 OLG Stuttgart NJW 2017, 3170 Rdn. 32 ff. 129 BGH NJW 2020, 3038 mit Anm. Tolani. 309

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§ 524

Drittes Buch – Rechtsmittel

oder eine Schadensersatzforderung hinzuzufügen.130 Dagegen ist es nicht gestattet, mit der Anschließung die Klage auf einen Dritten zu erweitern (hierzu Rdn. 63).

4. Anschließung zur Erhebung einer Widerklage 31 Unter den Voraussetzungen des § 533 kann der Beklagte im Wege der Anschlussberufung Widerklage erheben.131 Ebenso kann er auf eine in erster Instanz abgewiesene Widerklage zurückgreifen (zur Frage der Konnexität s. Rdn. 27).

5. Entscheidung über die Prozesskosten 32 Will der Berufungsbeklagte lediglich eine günstigere Kostenentscheidung erreichen, ist eine Anschlussberufung grundsätzlich nicht nötig.132 Über die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens kann das Berufungsgericht auch ohne entsprechenden Angriff neu entscheiden, und zwar unabhängig davon, ob das Rechtsmittel Erfolg hat. Eine Anschließung ist selbst dann nicht erforderlich, wenn eine isolierte Anfechtung der Kostenentscheidung möglich wäre (§§ 91a Abs. 2 Satz 1, 99 Abs. 2), also wenn nach einer teilweisen Erledigung oder einem Teilanerkenntnisurteil im Schlussurteil einheitlich über die Kosten des Rechtsstreits entschieden worden ist. Denn die gegen die Entscheidung in der Hauptsache gerichtete Berufung ergreift die gesamte Kostenentscheidung.133 Das Verbot der reformatio in peius gilt insoweit nicht.134 Anders ist es aber, wenn das Berufungsgericht ohne einen entsprechenden Antrag des Beklagten die der Kostenentscheidung zugrunde liegende Hauptsache nicht mehr überprüfen kann. Zahlt der Beklagte beispielsweise nach Verkündung des erstinstanzlichen Urteils die Urteilssumme zur Abwendung der Zwangsvollstreckung, muss er selbst Berufung einlegen oder sich der wegen einer Teilabweisung geführten Berufung des Klägers anschließen, wenn er erreichen will, dass die Klage insoweit abgewiesen und die hierdurch entstandenen Kosten dem Kläger auferlegt werden.135 Richtet der Berufungsbeklagte eine Anschlussberufung gegen die Kostenentscheidung, 33 handelt es sich nur um eine Anregung an das Berufungsgericht, einen bestimmten Gesichtspunkt bei seiner amtswegigen Prüfung zu berücksichtigen. Der Antrag kann insoweit umgedeutet werden. Eine Verwerfung bzw. Zurückweisung ist daher nicht angebracht.

6. Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit 34 Im ersten Rechtszug versäumte Schutzanträge gemäß §§ 710, 711 Satz 3, 712 können in der Berufungsinstanz mit dem Ziel der Korrektur des angefochtenen Urteils nicht nachgeholt werden (§ 714 Abs. 1).136 Dies schließt insoweit eine Anschlussberufung aus. Sie können aber im zweiten Rechtszug neu gestellt werden. Eine Anschlussberufung ist nicht nötig, weil in der zweiten Ins-

130 Saarländisches OLG NJW-RR 2018, 142 – der im ersten Rechtszug siegreiche Kläger macht in zweiter Instanz erstmals die Kosten eines selbständigen Beweisverfahren im Wege eines Schadensersatzanspruchs geltend.

131 RGZ 156, 240, 242 und 291; RG JW 1936, 2544; zur Widerklage bei der Anschlussrevision s. BGHZ 24, 279. 132 Gilles ZZP 92 (1979), 128, 158; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 9; MünchKomm/Rimmelspacher Rdn. 18; a. A. BGHZ 17, 392 = Rpfleger 1959, 238 der eine Anschlussberufung für statthaft hält; ebenso BGH NJW 1955, 1394 u. OLG Nürnberg NJW 1954, 1687. 133 KG MDR 1986, 241; OLG Hamm OLGZ 87, 375; a. A. OLG München NJW 1970, 761; Heintzmann in Festschrift für Baumgärtel 1990, S. 137, 150. 134 BGH NJW 1981, 2360 = MDR 1981, 928; BGH WM 1993, 589. 135 Vgl. den KG OLGZ 1975, 361 zugrunde liegenden Fall. 136 OLG Karlsruhe NJW-RR 1989, 1470; Zöller/Herget § 714 Rdn. 1 m. w. N. Gerken

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Abschnitt 1. Berufung

§ 524

tanz neu über die vorläufige Vollstreckbarkeit zu entscheiden ist. Geht es um die Höhe der erstinstanzlich festgesetzten Sicherheitsleistung, ist eine Anschlussberufung möglich. Sie kann auf die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beschränkt werden.137 Anders ist es dagegen im Revisionsverfahren (§ 718 Abs. 2). Im Rahmen einer zulässig erhobenen Anschlussberufung können daneben Anträge gemäß §§ 719, 707 gestellt werden. Der zu Unrecht unterbliebene oder ausgesprochene Vorbehalt der beschränkten Erbenhaftung gemäß § 780 kann mit der Anschlussberufung angegriffen werden.

7. Vorgriff auf erstinstanzlichen Streitstoff Die Verhandlung vor dem Berufungsgericht beschränkt sich auf die Streitpunkte, die im ange- 35 fochtenen Urteil zu- oder aberkannt worden sind (zur Klagerweiterung bzw. Änderung durch Anschlussberufung s. Rdn. 29, 30). Bei der Berufung gegen ein Teilurteil kann der noch im ersten Rechtszug anhängig gebliebene Teil grundsätzlich nicht durch eine Anschlussberufung in den zweiten Rechtszug gebracht werden.138 Eine Entscheidung ist dem Berufungsgericht selbst dann verwehrt, wenn die Gründe, auf denen das Berufungsurteil beruht, in gleicher Weise für den noch nicht entschiedenen Teil gelten.139 Hat sich der Beklagte mit einer negativen Feststellungswiderklage zur Wehr gesetzt, kann die Widerklage bei einem der Klage stattgebenden Teilurteil nicht mit der Anschlussberufung zum Gegenstand der zweiten Instanz gemacht werden.140 Die Anschließung ist aber dann gestattet, wenn das Teilurteil deswegen nicht hätte ergehen dürfen, weil es davon abhängt, wie der Streit über den Rest ausgeht. In diesem Fall kann das Berufungsgericht den noch offenen Teil an sich ziehen, um eine einheitliche Entscheidung herbeizuführen.141 Denn andernfalls käme nur eine Aufhebung und Zurückverweisung in Betracht. Ferner kann das Berufungsgericht eine Klage im vollen Umfang abweisen, wenn für die Bejahung des restlichen Anspruchs begrifflich kein Raum mehr besteht und es ausgeschlossen ist, dass das erstinstanzliche Gericht auch nach einem ergänzenden Vortrag zu einer anderen Entscheidung gelangt.142 Dem Erlass eines Teilurteils steht es gleich, wenn teils durch echtes Versäumnisurteil, teils 36 durch kontradiktorisches Endurteil entschieden worden ist. Hat der Erstrichter bei zwei Ansprüchen einen kontradiktorisch zurückgewiesen und dem anderen durch Versäumnisurteil stattgegeben, kann der Beklagte nicht durch eine Anschließung an die Berufung des Klägers eine Entscheidung über das Versäumnisurteil herbeiführen. Insoweit hat er nur den (selbständigen) Einspruch, über den in erster Instanz zu verhandeln ist. Bei der Anfechtung eines Zwischenurteils nach § 280 Abs. 2 Satz 1 geht es im Berufungsverfahren nur um die streitigen Prozessbedingungen. Der Berufungsbeklagte kann sich nicht wegen der Sache selbst der Berufung anschließen, weil der Streit hierüber noch in der ersten Instanz anhängig ist. Einen Sonderfall bildet § 538 Abs. 2 S. 1 Nr. 4. Will das Berufungsgericht die Berufung des 37 Beklagten gegen ein Grundurteil zurückweisen und hält es die Klage auch zur Höhe für begründet, kann es ohne weiteres durchentscheiden. Eine Anschlussberufung fordert das Gesetz hierfür nicht.143 Dasselbe gilt, wenn das erstinstanzliche Gericht in seinem Grundurteil einzelne Entscheidungselemente ausgeklammert und dem Betragsverfahren vorbehalten hat. Ist insoweit

137 KG NJW 1961, 2357 = JR 1962, 103. 138 BGHZ 30, 213 = NJW 1959, 1824; BGH VersR 1977, 430; BGH NJW 1983, 1311 = FamRZ 1983, 459, 460; Stein/ Jonas/Althammer Rdn. 13 m. w. N.; a. A. BGH NJW 1954, 640 = BGHZ 11, 175 (dort nur z. Teil abgedruckt). 139 RG JW 1903, 23; RGZ 70, 179, 182; RG DR 1943, 977. 140 BGHZ 30, 213 mit Anm. Johannsen LM § 537 ZPO Nr. 9. 141 BGH LM § 540 ZPO Nr. 5. 142 RGZ 171, 129, 131; BGH LM § 537 ZPO Nr. 8; BGH VersR 1977, 430. 143 RGZ 132, 104, 105; OLG Koblenz MDR 1992, 805. 311

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§ 524

Drittes Buch – Rechtsmittel

eine abschließende Beurteilung möglich, kann das Berufungsgericht seine Entscheidung aus Gründen der Prozesswirtschaftlichkeit ohne weiteres hierauf erstrecken.144 38 Ein Vorgriff auf erstinstanzlich anhängige Ansprüche ist stets dann unbedenklich, wenn beide Parteien mit einer Entscheidung durch die zweite Instanz einverstanden sind,145 also wenn der Berufungskläger der Anschließung zustimmt. Daher ist es auch möglich, dass insoweit ein Anerkenntnisurteil ergeht.146 Voraussetzung ist, dass eine formgerechte und insbesondere fristgemäße Anschließungserklärung vorliegt. Der in der mündlichen Verhandlung gestellte Antrag des Klägers auf Erlass eines Anerkenntnisurteils genügt nicht,147 wenn nicht zuvor innerhalb der Frist des § 524 Abs. 2 Satz 2 eine Anschließungsschrift eingereicht worden ist. Steht in erster Instanz nur noch die Kostenentscheidung aus, bestehen keine Bedenken, 39 dass das Berufungsgericht auch ohne Anschlussberufung hierüber mitentscheidet. Da über die Kosten in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu befinden ist, handelt es sich nicht um einen Vorgriff.

8. Ergänzung der erstinstanzlichen Entscheidung 40 Mit der Anschlussberufung können Ansprüche wieder aufgegriffen werden, die vom erstinstanzlichen Gericht übergangen worden sind. Dies kann erforderlich werden, wenn der Kläger die Zweiwochenfrist des § 321 Abs. 2 versäumt hat, da er in diesem Fall den übergangenen Anspruch nicht mehr in dem erstinstanzlichen Verfahren durchsetzen kann. Die Rechtshängigkeit dieses Anspruchs ist mit Ablauf der Frist des § 321 Abs. 2 erloschen.148 Für eine eigene Berufung fehlt dem Kläger die Beschwer, da der Anspruch nicht zurückgewiesen worden ist. Unter den Voraussetzungen einer Klageänderung kann er den Anspruch im zweiten Rechtszug im Wege der Anschließung erneut rechtshängig machen.

9. Einwendungen und Einreden 41 Erstinstanzlich erhobene Einwendungen und Einreden brauchen vom Berufungsbeklagten grundsätzlich nicht wiederholt zu werden. Da ihre Prüfung schon im Rahmen der Berufung vorzunehmen ist, wäre eine hierauf gestützte Anschlussberufung nicht einmal zulässig.149 Eine Ausnahme gilt für die Entscheidung über eine zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung, soweit die Entscheidung hierüber gemäß § 323 Abs. 2 selbständig in Rechtskraft erwachsen kann. Auch für neue Einwendungen oder Einreden ist eine Anschließung nicht nötig. Ist die Klage abgewiesen worden, weil das Gericht den Vertrag, auf den sie gestützt wird, für nichtig hält, darf sich der Beklagte noch in 2. Instanz mit dem Einwand der Stundung oder einem Zurückbehaltungsrecht verteidigen. Dasselbe gilt, wenn der erstinstanzliche Richter einen bereits erhobenen Einwand zurückgewiesen oder schlicht übergangen hat. Dieses Recht kann im Berufungsverfahren ohne Anschließung erneut geltend gemacht werden.

144 Vgl. BGH VersR 1983, 735 = MDR 1983, 1014 (das erstinstanzliche Gericht ordnet einen Gesichtspunkt der haftungsausfüllenden Kausalität zu und verweist ihn damit in das Betragsverfahren).

145 BGHZ 8, 383, 386 = NJW 1953, 702 mit Anm. Lersch LM § 537 ZPO Nr. 2; BGHZ 97, 280, 282 m. w. N.; OLG Düsseldorf VersR 1989, 705. 146 Vgl. hierzu RGZ 171, 129, 131. 147 BGH MDR 1989, 522 = WM 1989, 503. 148 BGH NJW 1964, 446; BGH NJW 1991, 1683, 1684. 149 BGHZ 16, 394. Gerken

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Abschnitt 1. Berufung

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10. Angriff gegen die Entscheidungsgründe Eine Anschlussberufung allein zur Korrektur der Gründe ist nicht zulässig.150 Ein Austausch 42 der Begründung kann nicht erreicht werden, soweit Tragweite und Rechtskraft des Urteils nicht geändert werden sollen. Ein zulässiger Angriff muss allerdings nicht zwingend auf eine Abänderung des Entscheidungstenors abzielen. Die Umfang der Rechtskraft des Urteils lässt sich nicht allein anhand des Entscheidungstenors, sondern nur im Zusammenhang mit den Gründen beurteilen.151 Die Frage, ob der Berufungsbeklagte im ersten Rechtszug vollständig obsiegt hat bzw. wie weit die Rechtskraft des angefochtenen Urteils wirkt, ergibt sich nur aus dem Zusammenwirken von Tenor und Entscheidungsgründen.152 Daher gibt es verschiedene Fallkonstellationen, in denen über die Anschlussberufung eine Änderung der Begründung erreicht werden kann, obwohl der Tenor unverändert bleibt. Ist z. B. die Klage ausweislich der Entscheidungsgründe nicht endgültig, sondern nur als zur Zeit unbegründet abgewiesen worden, kann sich der Beklagte der Berufung des Klägers mit dem Ziel anschließen, dass eine endgültige Abweisung erfolgt.153 In diesem Fall besteht eine Beschwer für den Beklagten, die auch eine selbständige Berufung ermöglicht hätte (hierzu Vor § 511 Rdn. 38). Ergeht ein Grundurteil, mit dem die Klage aus einem bestimmten Rechtsgrund für gerechtfertigt erklärt und ein anderer Rechtsgrund verneint wird, kann der Kläger im Betragsverfahren unter Umständen einen Nachteil erleiden. Wird der Klage nur aufgrund einer von der Rechtsfolge her schwächeren Anspruchsgrundlage stattgegeben, liegt in der Entscheidung eine Beschwer, auch wenn im Tenor keine Teilabweisung erfolgt. Diese Beschwer kann der Kläger mit der Anschlussberufung bekämpfen (z. B. Haftung nur aus § 7 StVG und nicht aus §§ 823 ff. BGB mit der Folge der Haftungsbegrenzung gemäß § 12 StVG). Sind die Anspruchsgrundlagen dagegen von der Rechtsfolge her gleichwertig, ist ein Angriff gegen die Gründe nicht gestattet, auch wenn der Klage „nur“ aufgrund der schwächeren Anspruchsgrundlage stattgegeben wurde (z. B. Haftung aus § 823 BGB oder 839 BGB statt aus § 831 BGB).154 Denn das Grundurteil schneidet dem Beklagten insoweit alle Einwände ab. Umgekehrt ist der Beklagte beschwert, wenn das Grundurteil zu Unrecht einen die haftungsbegründende Kausalität betreffenden Einwand ausklammert und der haftungsausfüllenden Kausalität – also dem Betragsverfahren – zuweist oder wenn aus dem Grundurteil nicht klar ersichtlich ist, ob ein einzelner Posten der Klageforderung dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt werden soll bzw. ob beabsichtigt ist, die Entscheidung hierüber dem Betragsverfahren zu überlassen. Im letzten Fall besteht für den Beklagten die Gefahr, dass dem Grundurteil bei der Entscheidung über den Betrag eine Bindungswirkung zugemessen wird, die ihm gar nicht zukommen sollte.155 Eine weitere Fallgruppe, bei der ein Angriff gegen die Gründe in Betracht kommen kann, ist die Entscheidung über eine zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung. Wird die Klage mit der Begründung abgewiesen, die Klageforderung sei zwar gerechtfertigt, aber aufgrund einer hilfsweise zur Aufrechnung gestellten Gegenforderung erloschen, kann sich der Beklagte der Berufung des Klägers anschließen und geltend machen, die Klage sei unschlüssig. Unnötig und damit aufgrund fehlenden Rechtsschutzinteresses unzulässig ist eine Anschließung des Beklagten an eine gegen ein Prozessurteil gerichtete Berufung des Klägers, mit der der Beklagte eine Abweisung der Klage aus sachlichen Gründen erreichen will. Zwar ist der Beklagte in diesem Fall beschwert. Das Berufungsgericht muss sich aber schon aufgrund des Berufungsantrags mit der Sache selbst befassen, wenn es die Zulässigkeit der Klage bejaht.

150 151 152 153 154 155 313

BGH NJW 1958, 868 = MDR 1958, 491; MünchKomm/Rimmelspacher Rdn. 17; Zöller/Heßler Rdn. 32. RGZ 130, 297, 300. BGHZ 24, 279 = NJW 1957, 1279. BGHZ 24, 279 = NJW 1957, 1279. BGH NJW 1958, 868 = LM Art. 34 GG Nr. 42. BGH NJW 1968, 1968. Gerken

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Drittes Buch – Rechtsmittel

11. Ersatzansprüche aus §§ 302 Abs. 4, 600 Abs. 2, 717 Abs. 2, 3 43 Zur Durchsetzung von Ersatzansprüchen aus §§ 302 Abs. 4 Satz 3, 600 Abs. 2, 717 Abs. 2, 3 ist eine Anschlussberufung nicht erforderlich. Die Ansprüche können ohne Zulassungsbeschränkung in der zweiten Instanz geltend gemacht werden.

VI. Zustellung von Anschluss- und Begründungsschrift 44 Gemäß §§ 524 Abs. 3 Satz 2, 521 sind die Anschluss- und die Begründungsschrift dem Gegner von Amts wegen zuzustellen. Die Zustellung ist ebenso wie bei der Berufung nicht Wirksamkeitsvoraussetzung,156 da sie nur der Unterrichtung der Gegenpartei dient. Wird die Anschlussschrift in der mündlichen Verhandlung eingereicht, genügt die Übergabe der beglaubigten Abschrift an den Gegner. Diese macht die Zustellung entbehrlich. Die Einlassungsfrist für den Berufungskläger beträgt mindestens zwei Wochen (§§ 521 Abs. 2 Satz 2, 277 Abs. 3). Ist sie zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung nicht gewahrt, muss ggf. vertagt werden, es sei denn, der Berufungskläger lässt sich ein und begnügt sich mit einem Schriftsatznachlass (§§ 525 Satz 1, 283).

VII. Prüfung der Zulässigkeit 45 Die Prozessfortsetzungsbedingungen der Anschließung werden von Amts wegen geprüft, und zwar auch noch in der Revisionsinstanz.157 Verstöße gegen die notwendige Form der Anschließung und ihrer Begründung führen zur Unzulässigkeit158 (mit der Folge der Verwerfung gemäß § 522 Abs. 1). Die Verwerfung darf nicht vor der Entscheidung über die Hauptberufung ausgesprochen werden (Rdn. 53). Da die Anschließung von der Berufung abhängt und ihre Wirkung verliert, wenn die Berufung zurückgenommen, ihrerseits verworfen oder durch Beschluss zurückgewiesen wird (§ 524 Abs. 4), darf über sie nur zusammen mit der Berufung entschieden werden.159 Das gilt selbst dann, wenn der Zulässigkeitsmangel nicht heilbar ist. Verwirft das Berufungsgericht die Anschlussberufung durch Beschluss als unzulässig, ist 46 die Rechtsbeschwerde möglich (§§ 522 Abs. 1 Satz 4, 574 Abs. 1 Nr. 1). Gegen ein Urteil ist unter den Voraussetzungen des § 543 die Revision gegeben.

VIII. Wegfall der Anschlussberufung (Abs. 4) Die Anschlussberufung ist abhängig vom Hauptrechtsmittel. Fällt die Berufung weg, verliert damit auch die Anschließung ihre Wirkung.

1. Rücknahme der Berufung 47 § 524 Abs. 4 nennt zunächst das Prozessfortsetzungshindernis der Berufungsrücknahme.160 Die formellen Voraussetzungen für die Rücknahme ergeben sich aus § 516 Abs. 1 u. 156 BGH NJW-RR 1991, 510, 511 = WM 1991, 383; OLG Düsseldorf FamRZ 1982, 921, 922. 157 BGHZ 20, 311 = NJW 1956, 1030; BGH NJW 2015, 2812 Rdn. 41 = MDR 2015, 909 (ungeachtet der fehlenden Verweisung in § 524 Abs. 3 S. 2 auf § 522 Abs. 1).

158 RG JW 28, 3042. 159 RGZ 159, 293, 294; BGHZ 20, 312 = NJW 1956, 1030, 1031; BGH NJW 1954, 109, 110; BAG NJW 1975, 1248. 160 Zur Abgrenzung zwischen Berufungsrücknahme und einseitiger Erledigungserklärung des Berufungsklägers s. BGHZ 34, 200 ff. Gerken

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Abschnitt 1. Berufung

§ 524

2.161 Eine Einwilligung des Berufungsbeklagten ist nicht mehr nötig. Diese gemäß § 515 Abs. 1 a. F. erforderliche Voraussetzung ist entfallen, weil durch die Befristung der Anschlussberufung hierfür kein Bedürfnis mehr besteht. Da es dem Berufungsbeklagten nach der früheren Regelung möglich war, die Anschließung noch im Termin zu erklären, durfte es dem Berufungskläger nicht gestattet sein, einseitig durch Rücknahme der Hauptberufung der Anschlussberufung den Boden zu entziehen. Eine Teilrücknahme der Berufung nimmt der Anschlussberufung nicht ihre Wirkung. Dies be- 48 ruht darauf, dass die Anschließung keine Konnexität mit dem Gegenstand der Berufung erfordert. Sie bleibt selbst dann bestehen, wenn sie den durch die Rücknahme erledigten Anspruch betrifft oder wenn zuvor ein Teilurteil über die Berufung ergangen war und der Rest zurückgenommen wird.

2. Verwerfung Die Anschließung wird weiterhin dann unwirksam, wenn die Berufung als unzulässig verworfen 49 wird (§ 522 Abs. 1 Satz 2), und zwar unabhängig davon, ob die Berufung unstatthaft oder aus anderen Gründen unzulässig ist.162 Eine ausdrückliche Erklärung hierzu im Tenor ist bei der Verwerfung der Berufung nicht nötig. Wird dem Berufungskläger nach Verwerfung seines Rechtsmittels Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt (hierzu § 522 Rdn. 51 ff.), lebt eine fristgemäß erklärte Anschließung wieder auf. Dasselbe gilt bei einer Aufhebung der Verwerfungsentscheidung durch das Rechtsbeschwerde- bzw. Revisionsgericht. Der Berufungsbeklagte hat selbst keine Möglichkeit, eine Wiedereinsetzung für die Versäumung der Frist zur Einlegung der Anschlussberufung zu erlangen, weil es sich hierbei nicht um eine Notfrist handelt. Der Berufungsbeklagte kann auch nicht Wiedereinsetzung in den vorigen Stand für die Versäumung seiner eigenen Berufungsfrist beanspruchen, weil er wegen der Möglichkeit zur Anschließung von einer eigenen Berufung abgesehen hat. Denn bei der Anschließung muss er stets damit rechnen, dass die Berufung wegfällt und hierdurch der Anschließung die Grundlage entzogen wird.163 Eine vergleichbare Situation besteht, wenn er darauf vertraut hat, dass das Rechtsmittel eines notwendigen Streitgenossen zur Korrektur der Entscheidung auch zu seinen Gunsten führt und dieses dann wegfällt.164 Zur Teilverwerfung gilt dasselbe wie für die teilweise Rücknahme der Berufung.

3. Zurückweisung der Berufung gemäß § 522 Abs. 2 Wird die Berufung durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 zurückgewiesen, verliert die Anschluss- 50 berufung ebenfalls ihre Wirkung.165 Das gilt auch dann, wenn mit der Anschlussberufung eine Erweiterung der Klage166 oder eine Widerklage167 verbunden worden ist. Der Berufungsbeklagte wird daher nach Eingang der Berufungsbegründung zunächst abwarten müssen, ob das Gericht gemäß § 522 Abs. 2 Satz 2 einen Hinweis erteilt und auf dieser Grundlage entscheiden, ob es angezeigt ist, sich der Berufung anzuschließen. Denn andernfalls läuft er Gefahr, dass er bei einer Zurückweisung der Berufung unter Umständen mit einem Teil der Kosten belastet wird (s. hierzu Rdn. 55). Die Feststellung, dass mit dem Wegfall der Anschlussberufung zugleich die 161 Zum Erfordernis der Wirksamkeit RGZ 45, 411; RGZ 85, 83, 84. 162 Zum Fall, dass die Berufung zunächst teilweise zurückgenommen und dann zum Rest als unzulässig verworfen wird, s. BGH 7.7.2020 – XI ZR 320/18 –, juris. KG DR 1941, 2293. Vgl. BGH FamRZ 1981, 657. Beispiel: OLG Rostock MDR 2011, 127. BGH NJW 2015, 251 = MDR 2015, 49. BGHZ 198, 315 = NJW 2014, 151.

163 164 165 166 167 315

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§ 524

Drittes Buch – Rechtsmittel

Erweiterung der Klage bzw. die Widerklage wirkungslos geworden ist, wirkt lediglich deklaratorisch und ist nicht anfechtbar.168 Der hiermit geltend gemachte Betrag bleibt bei der Ermittlung der mit der Revision geltend zu machenden Beschwer außer Betracht.169

4. Beendigung des Berufungsverfahrens aus anderen Gründen 51 § 524 Abs. 4 erwähnt nur die Rücknahme, Verwerfung und Zurückweisung durch Beschluss. Es ist anerkannt, dass die Vorschrift darüber hinaus entsprechend anwendbar ist, wenn das Berufungsverfahren aus ähnlichen Gründen endet und eine dem Berufungsbeklagten nachteilige Entscheidung deswegen nicht mehr ergehen kann. Hierzu gehört der Verzicht auf die Berufung (§ 515).170 Da dieser weiter geht als die Berufungsrücknahme, kann er nicht geringere Wirkungen auslösen.171 Die Anschließung wird weiterhin dann wirkungslos, wenn die Klage zurückgenommen wird (§ 269)172 oder wenn sich die Parteien über den Streitgegenstand der Berufung unter Einschluss der Kosten vergleichen.173 Sie kann aber wieder aufleben, wenn später über die Wirksamkeit des Vergleichs gestritten und damit das Verfahren fortgesetzt wird. 52 § 524 Abs. 4 ist nicht entsprechend anwendbar, wenn die Parteien den Rechtsstreit hinsichtlich der Berufung übereinstimmend für erledigt erklären.174 Hierdurch verliert die Anschließung nicht ihre Wirkung, weil in diesem Fall noch über die Kosten zu entscheiden ist (§ 91a) und daher das erstinstanzliche Urteil insoweit noch zum Nachteil des Berufungsbeklagten geändert werden kann. Bei einer einseitigen Erledigungserklärung kommt § 524 Abs. 4 schon deswegen nicht in Betracht, weil hierdurch das Berufungsverfahren nicht endet, sondern nur mit einem anderen Rechtsschutzziel (auf Feststellung der Erledigung) fortgeführt wird. Etwas anderes kann im Einzelfall dann gelten, wenn es sich bei der Erledigungserklärung in Wahrheit um eine Rücknahme der Berufung oder um einen Verzicht handelt. Dann treten auch die hierfür maßgeblichen Rechtsfolgen ein. Erkennt der in erster Instanz unterlegene Beklagte den gegen ihn geltend gemachten Anspruch an (§ 307) oder verzichtet der Kläger auf den Anspruch (§ 306), bleibt die Anschließung ebenfalls wirksam.175 Denn in diesen Fällen ergeht noch eine sachliche Entscheidung über die Berufung.

IX. Entscheidung über die Anschlussberufung 1. Einheitliche Entscheidung 53 Über die Zulässigkeit der Anschlussberufung wird von Amts wegen entschieden. Ist die Anschlussberufung unzulässig, ist sie zu verwerfen. Aufgrund der prozessualen Abhängigkeit der 168 169 170 171 172

BGH 29.4.2014 – VI ZR 71/13 –, juris. BGH NJW-RR 2019, 1150 = MDR 2019, 1273. BGHZ 124, 305 = NJW 1994, 737. Habscheid/Lindacher NJW 1964, 2395, 2396; zum Verzicht vor Einlegung der Berufung s. RGZ 55, 276, 277. BAG NJW 1976, 2143; Gilles ZZP 92 (1979), 169; Habscheid/Lindacher NJW 1964, 2395, 2396; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 55; a. A. für den Fall, dass mit der Anschlussberufung eine Widerklage erhoben worden ist, OLG Frankfurt FamRZ 1980, 710, 711. 173 BAG NJW 1976, 2143; BAG NJW 2014, 3741; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 55; MünchKomm/Rimmelspacher Rdn. 54; anders liegt es aber, wenn die Kosten ausgeklammert werden und die Entscheidung hierüber gemäß § 91a ZPO dem Gericht überlassen wird. 174 BGH NJW 1964, 108 = MDR 1964, 144; BGH NJW 1986, 852 = MDR 1985, 125; a. A. OLG München MDR 1984, 320; Gilles ZZP 92 (1979), 152, 169; Habscheid/Lindacher NJW 1964, 2395, 2396; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 55; MünchKomm/Rimmelspacher Rdn. 54. Für den Verwaltungsprozess s. VGH Kassel NJW 2012, 2458. 175 RGZ 45, 409, 411; OLG Düsseldorf NJW 1957, 1641; Gilles ZZP 92 (1979), 170; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 55; a. A. Habscheid/Lindacher NJW 1964, 2395, 2396. Gerken

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Abschnitt 1. Berufung

§ 524

Anschlussberufung von der Berufung darf über die Anschließung grundsätzlich nicht vorab durch Teilurteil (§ 301) entschieden werden.176 Da die Anschlussberufung ohne weiteres ihre Wirkung verliert, wenn die Berufung zurückgenommen, als unzulässig verworfen oder als unbegründet zurückgewiesen wird (§ 524 Abs. 4), ist ihr rechtliches Schicksal bis zur abschließenden Verhandlung über die Berufung noch in der Schwebe, so dass der Rechtsstreit insoweit nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 301 Abs. 1).177 Der Schwebezustand besteht auch dann noch, wenn über die Berufung durch Versäumnisurteil entschieden wird, da die Möglichkeit der Rücknahme noch bis zum Ablauf der Einspruchsfrist besteht.178 Von dem Grundsatz der Einheitlichkeit der Entscheidung sind allerdings einige Ausnahmen zu machen. Betreffen Berufung und Anschlussberufung einen abtrennbaren Teil des Streitgegenstands und wird insoweit über die Berufung durch Teilurteil entschieden, bestehen keine Bedenken, die Entscheidung auf die Anschlussberufung zu erstrecken.179 Da der Berufungskläger mit Verkündung des Urteils sein Rechtsmittel nicht mehr zurücknehmen kann, kann er der Anschließung nicht mehr die Wirkung entziehen. Auch die Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen besteht in diesem Fall nicht. Weiterhin ist ein Teilurteil über die Anschlussberufung dann möglich, wenn sie nur die vorläufige Vollstreckbarkeit des erstinstanzlichen Urteils betrifft und der Anschlussberufungskläger insoweit eine Vorabentscheidung beantragt hat (§ 718 Abs. 1).180 Aus Gründen eines effektiven Rechtsschutzes muss es in diesem Fall ausnahmsweise hingenommen werden, dass die Anschließung später durch Wegfall der Berufung ihre Wirkung wieder verlieren kann. Keine Bedenken bestehen ferner gegen eine Vorabentscheidung, wenn die Anschlussberufung wegen eines unheilbaren Mangels als unzulässig verworfen wird.181 Die Rechtsfolge des § 524 Abs. 4 tritt kraft Gesetzes ein.182 Das Berufungsgericht braucht 54 daher in der Regel nicht auszusprechen, dass die Anschlussberufung wirkungslos geworden ist.183 Eine Entscheidung muss nur dann ergehen, wenn die Parteien über die Wirksamkeit der Berufungsrücknahme streiten,184 wenn die Anwendung von § 524 Abs. 4 rechtlich zweifelhaft ist185 – so z. B. bei einem Verzicht auf die Berufung bzw. einem Vergleich über die mit der Berufung verfolgten Ansprüche186 – oder wenn der Berufungsbeklagte seine Anschließung aus anderen Gründen fortführen will.187 In diesen Fällen muss das Verfahren förmlich beendet werden. Das Gleiche gilt, wenn aus anderen Gründen Zweifel über die Verfahrenslage bestehen können. Dies ist z. B. der Fall, wenn eine unzulässige Berufung als Anschlussberufung fortgeführt und diese anschließend durch Rücknahme der (anderen) Berufung wirkungslos wird.188 Die wirkungslos gewordene Anschlussberufung wird auf Kosten des Anschließungsklägers als unzulässig verworfen.189 Zur Anfechtbarkeit einer Entscheidung gemäß § 524 Abs. 4 s. Rdn. 59. 176 RGZ 159, 293, 294 (zum Fall der Widerklage); RG DR 1941, 1680; BGHZ 16, 71, 74 = NJW 1955, 337 mit Anm. Delbrück LM § 301 ZPO Nr. 4; BGHZ 20, 311, 312 = NJW 1956, 1030 mit Anm. Johannsen LM § 522 ZPO Nr. 2; BGH NJW 1994, 2235, 2236; BAG BB 1975, 655; OLG Koblenz NJW-RR 1989, 960; MünchKomm/Rimmelspacher Rdn. 52; a.A. OLG Celle NJW 1962, 815. 177 BGH LM § 522a ZPO Nr. 2. 178 OLG Koblenz NJW-RR 1989, 960. 179 Vgl. OLG Celle NJW-RR 1986, 357. 180 KG NJW 1961, 2357, das von einem „provisorischen“ Teilurteil spricht; ebenso OLG Frankfurt NJW-RR 1988, 189 = MDR 1987, 1033; LG Mönchengladbach NJW 1965, 49; gemäß Hanseatisches OLG Hamburg MDR 1970, 244 soll in diesem Fall eine Anschlussberufung gar nicht erforderlich sein. 181 OLG Köln MDR 2018, 1209. 182 RGZ 156, 240, 243; BGH FamRZ 1981, 657, 658; BGHZ 100, 383, 390 = NJW 1987, 3263. 183 BGH FamRZ 1981, 657, 658; BGH NJW 1998, 2224, 2225. 184 BGHZ 46, 112, 114 = NJW 1967, 109; BGH NJW 1986, 852 = MDR 1985, 125. 185 BGH NJW 1986, 852 = MDR 1985, 125. 186 BAG NJW 1976, 2143. 187 BGH NJW 1995, 2363. 188 Vgl. BGH NJW 2012, 2446 = MDR 2012, 865. 189 BGH NJW 1995, 2362; BGH NJW 1995, 2362; BGH NJW 2000, 3215 = MDR 2000, 1269. 317

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§ 524

Drittes Buch – Rechtsmittel

2. Kostenentscheidung 55 Für die streitige Entscheidung gelten keine Besonderheiten. Ist der zweitinstanzliche Streitgegenstand durch die Anschlussberufung erweitert worden, richtet sich die Kostenentscheidung wie bei einem beiderseitigen Rechtsmittelangriff nach der Quote.190 Für die Kosten der Anschlussberufung gelten §§ 91, 92. § 97 greift nicht ein, weil nicht über ein Rechtsmittel entschieden wird. Wird die Berufung durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 zurückgewiesen und verliert da56 durch die Anschlussberufung ihre Wirkung, sind die Kosten im Verhältnis von Berufung und Anschlussberufung aufzuteilen.191 Bei einer streitigen Entscheidung über Berufung und Anschlussberufung muss der Anschließungskläger ebenfalls mit Kosten rechnen, wenn er mit der Anschließung nicht durchdringt. Die Entscheidung gemäß § 522 Abs. 2 kommt einer streitigen Entscheidung gleich, auch wenn sie nur die Berufung betrifft. Will der Anschließungskläger die negative Kostenfolge vermeiden, muss er selbständig Rechtsmittel einlegen. Für eine Differenzierung bei der Kostenentscheidung danach, ob die Anschlussberufung ihrerseits zulässig war oder sachlich Erfolgsaussicht gehabt hätte,192 besteht kein Anlass. Der Wegfall der Anschlussberufung bei Zurückweisung der Berufung ist die Folge ihrer Abhängigkeit. Diese Abhängigkeit beruht auf der Entscheidung des Anschließungsklägers, kein eigenes Rechtsmittel einzulegen. Eine Parallele zu § 91a kann daher nicht gezogen werden. 57 War die Berufung von Anfang an unzulässig – etwa bei Versäumung der Berufungsfrist oder Nichterreichen der Berufungssumme – und wird sie deshalb gemäß § 522 Abs. 1 verworfen, fallen die Kosten der Anschließung dem Anschließungskläger zur Last.193 Da die Anschließung eine zulässige Berufung voraussetzt, ist sie in diesem Fall ebenfalls unzulässig. Das Gleiche gilt, wenn zum Zeitpunkt der Anschließung bereits eine Verzichts- bzw. Rücknahmeerklärung für die Berufung vorlag oder wenn die Berufung unzulässig geworden war, weil die Begründungsfrist abgelaufen war,194 und zwar unabhängig von der Kenntnis des Anschließungsklägers.195 Ist die Anschließung selbst unzulässig, treffen die Kosten ebenfalls den Anschließungskläger.196 Da in diesem Fall eine Verwerfung erfolgt, ergibt sich die Kostenfolge aus einer entsprechenden Anwendung von § 97 Abs. 1. Kommt es ausnahmsweise nicht zur Verwerfung, weil die Berufung zurückgenommen wird und damit die Anschlussberufung unabhängig von ihrer Zulässigkeit die

190 RGZ 44, 374, 377; BGHZ (GSZ) 4, 119, 236, 241 = NJW 1952, 384 mit Anm. Paulsen LM § 92 ZPO Nr. 1; Stein/ Jonas/Althammer Rdn. 49; MünchKomm/Rimmelspacher Rdn. 59; Jacoby ZZP 115 (2002), 203. 191 Streitig; der BGH hat die Entscheidung in FamRZ 2006, 619 offengelassen. Für Kostenteilung: OLG Düsseldorf NJW 2003, 1260; OLG Celle (2. Zs) NJW 2003, 2755; OLG Dresden BauR 2003, 1431; OLG München OLG-Report 2004, 456; OLG Karlsruhe OLG-Report 2004, 335 (Kostenteilung jedenfalls dann, wenn die Anschlussberufung keine Erfolgsaussicht hatte); OLG Frankfurt NJW-RR 2005, 80; OLG Celle (4. Zs) MDR 2005, 1017; OLG Stuttgart MDR 2009, 585; Schleswig-Holsteinisches OLG OLG-Report 2009, 194; OLG Düsseldorf MDR 2010, 769; OLG Nürnberg (5. Senat) NJW 2012, 3451; OLG Rostock 21.12.2018 – 1 U 25/17 –, juris; Pape NJW 2003, 1150, 1153. Für Kostenlast des Berufungsklägers: OLG Celle (16. Zs) MDR 2004, 592; Hanseatisches OLG Hamburg MDR 2003, 1251; OLG Köln OLG-Report 2004, 397 u. NJW-RR 2011, 1435; Thüringer OLG Neue Justiz 2005, 178; KG AnwBl 2007, 386; OLG Hamm AnwBl 2008, 796; OLG Hamm NJW 2011, 1520; OLG Frankfurt NJW 2011, 2671 = MDR 2011, 1318; OLG Köln NJW-RR 2011, 1435; OLG des Landes Sachsen-Anhalt MDR 2012, 1494; OLG Nürnberg (6. Senat) MDR 2012, 1309; KG NJW 2014, 1023 (allerdings Teilung bei Erweiterung der Klage mit der Anschlussberufung); OLG Frankfurt JurBüro 2018, 587; OLG München NJW-RR 2018, 1174; Handschumacher BauR 2003, 1431 ff.; Ludwig MDR 2003, 670 ff.; Hülk/Timme MDR 2004, 14. 192 So OLG Karlsruhe OLG-Report 2004, 335. 193 RGZ 95, 121; RG JW 1936, 257; BGHZ (GSZ) 4, 229, 230 = NJW 1952, 384; BGHZ 86, 51 = NJW 1983, 578. 194 OLG Nürnberg MDR 1989, 648. 195 BGHZ 17, 398 = NJW 1955, 1187 mit Anm. Johannsen LM § 556 ZPO Nr. 5. 196 BGHZ (GSZ) 4, 229, 240 = NJW 1952, 384; KG NJW-RR 2016, 128 = MDR 2015, 1032. Gerken

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Abschnitt 1. Berufung

§ 524

Wirkung verliert, treffen die anteiligen Kosten ebenfalls den Anschließungskläger.197 Denn er kann in diesem Fall aus der Rücknahme keinen Vorteil erlangen. Wird die Anschlussberufung zurückgenommen, hat der Anschließungskläger entspre- 58 chend § 516 Abs. 3 die Kosten zu tragen, und zwar gemäß seiner Quote (§ 92).198 Wird die Berufung zurückgenommen, fallen dem Berufungskläger grundsätzlich auch die Kosten der mit der Rücknahme wirkungslos geworden Anschlussberufung zur Last,199 und zwar unabhängig davon, ob die Zurücknahme auf einem selbständig gefassten Entschluss des Berufungsklägers oder auf einem rechtlichen Hinweis des Berufungsgerichts gemäß § 522 Abs. 2 beruht (Ausnahme: Unzulässigkeit der Anschlussberufung, s. o.).200 Das gilt auch dann, wenn die Anschlussberufung zunächst als selbständige Berufung eingelegt und sodann wegen Versäumung der Begründungsfrist als Anschlussberufung fortgeführt worden ist.201 Herrscht Streit darüber, ob die Anschlussberufung wirkungslos geworden ist und wird sie vom Anschlussberufungskläger ausdrücklich weiter verfolgt (s. Rdn. 54), sollen ihm bei einer Verwerfung die Kosten zur Last fallen.202 Eine andere Kostenverteilung ist dann angebracht, wenn die Anschlussberufung unzulässig ist, etwa mangels Fristwahrung oder wegen fehlender Begründung. In diesem Fall sind die Kosten aufzuteilen.203

3. Anfechtung Für die Anfechtung der Verwerfungsentscheidung gilt dasselbe wie für die Berufung. Die Fest- 59 stellung, dass die Anschlussberufung gemäß § § 524 Abs. 4 wirkungslos geworden ist, ist grundsätzlich nicht anfechtbar.204 Sie wirkt lediglich deklaratorisch.205 Bei einer Verwerfung der Berufung als unzulässig kann der Anschlussberufungskläger daher nicht geltend machen, dass die Berufung in Wahrheit zulässig gewesen sei. Eine Rechtsbeschwerde steht ihm nicht zu. Anders ist es aber, wenn das Berufungsgericht mit seiner Entscheidung über die Anschlussberufung inhaltlich nicht nur die sich unmittelbar aus dem Gesetz ergebende Rechtsfolge ausspricht, sondern eine Entscheidung trifft, die im Ergebnis einer Verwerfung der Anschlussberufung als unzulässig gleichkommt.206 Dies ist z. B. der Fall, wenn das Berufungsgericht die Anschlussberufung in analoger Anwendung von § 524 Abs. 4 für wirkungslos erklärt, weil die Parteien den Streit über den Anspruch, der Gegenstand der (Haupt-)Berufung ist, übereinstimmend für erledigt erklärt207 bzw. hierüber einen Vergleich geschlossen haben,208 wenn das Berufungsgericht 197 BGHZ 100, 383 = NJW 1987, 3263; MDR KG NJW-RR 2016, 128. 198 BGHZ (GSZ) 4, 229, 240 = NJW 1952, 384; Walsmann S. 166. 199 BGHZ 4, 229; BGHZ 80, 146, 150; BGHZ 100, 383 = MDR 1987, 829; BGH MDR 2005, 704; OLG Koblenz NJW-RR 2014, 1212 (Kostenpflicht auch dann, wenn die Anschlussberufung zur Erhebung einer negativen Zwischenfeststellungsklage eingelegt worden war). 200 BGH NJW 2006, 1147 = FamRZ 2006, 619; a. A. Pfälzisches OLG Zweibrücken NJW-RR 2005, 507 (Kostenteilung entsprechend der Quote von Berufung und Anschlussberufung). 201 BGH NJW-RR 2007, 786 = MDR 2007, 788; BGH NJW 2012, 2446 = MDR 2012, 865; Katzenstein NJW 2007, 737; s. a. § 516 Rdn. 30; a. A. LAG Sachsen MDR 2005, 719. 202 BGH NJW 2000, 3215 = MDR 2000, 1269. 203 BGH NJW-RR 2007, 786 = MDR 2007, 788; KG NJW-RR 2016, 128. 204 BGH FamRZ 1981, 657 (zu § 522 Abs. 1 a. F.); BGH NJW 1986, 852 = MDR 1985, 125; BGHZ 109, 41, 46 = NJW 1990, 840, 841; BGHZ 139, 12, 15 = NJW 1998, 2224; Musielak/Voit/Ball Rdn. 26; a. A. Stein/Jonas/Althammer Rdn. 45; MünchKomm/Rimmelspacher Rdn. 58. 205 BGH NJW 2012, 2446 = MDR 2012, 865 (zur Anschlussrevision). 206 BGH NJW 1986, 852 = MDR 1985, 125. 207 Beispiel aus BGH NJW 1986, 852 = MDR 1985, 125 (das OLG hatte in analoger Anwendung von § 522 a. F. die Wirkungslosigkeit der Anschlussberufung festgestellt, weil der Rechtsstreit zur Berufung für erledigt erklärt worden war; dazu, dass in diesem Fall § 524 Abs. 4 nicht entsprechend herangezogen werden kann, s. Rdn. 52). 208 BGH NJW 1976, 2143; BAG NJW 1976, 2143. 319

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§ 524

Drittes Buch – Rechtsmittel

eine selbständige Berufung fehlerhaft als Anschlussberufung behandelt hat209 oder wenn Streit darüber herrscht, ob eine Berufung oder eine Anschlussberufung vorliegt.210 In diesen Fällen ist die Rechtsbeschwerde gegeben.

X. Einzelfragen 1. Anschließung an die Anschließung 60 Die Anschließung setzt eine zulässige Berufung voraus. Der Berufungskläger kann sich daher nicht seinerseits mit einer Gegenanschließung einer Anschlussberufung des Berufungsbeklagten anschließen.211 Es besteht kein Anlass, dem Berufungskläger über die Anschlussberufung die Möglichkeit zu einer Erweiterung seines Angriffs zu verschaffen, wenn er diese durch die Beschränkung seiner Berufung oder einen teilweisen Verzicht verloren hat. Insbesondere aus dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung212 lässt sich dieser nicht ableiten. Für den Berufungskläger als Angreifer stellt sich insoweit keine Gerechtigkeitsfrage. Es geht vielmehr umgekehrt darum, dem Berufungsbeklagten mit dem Institut der Anschlussberufung wieder Augenhöhe zu verschaffen.

2. Verzicht auf die Anschließung 61 Der Berufungsbeklagte kann auf das Anschließungsrecht verzichten.213 Möglich ist dies jedoch erst mit Ablauf der Berufungsbegründungsfrist.214 Vorher kann der Berufungsbeklagte die Tragweite seiner Entscheidung nicht beurteilen, weil bis dahin nicht feststeht, in welchem Umfang der Gegner das Urteil anficht (§ 520 Rdn. 58 ff.). Eine andere Handhabung würde dem Zweck des § 524, die Waffengleichheit in der zweiten Instanz zu sichern, zuwider laufen. 62 Der Verzicht auf die Anschließung wirkt in gleicher Weise wie der Rechtsmittelverzicht und macht die Anschließung unzulässig (vgl. § 515 Rdn. 15, 27).

3. Streitgenossen/Streithelfer 63 Die Anschließung muss sich gegen den Berufungskläger richten. Eine Anschließung gegen Dritte, die am Berufungsverfahren nicht beteiligt sind, ist unzulässig, da es sich hierbei nicht um einen Gegenantrag innerhalb der Berufung, sondern um einen Antrag innerhalb eines anderen Prozessrechtsverhältnisses handelt. Sie kann sich also nicht gegen einen einfachen Streitgenossen215 oder Streithelfer216 des Berufungsklägers aus der ersten Instanz richten, der das Urteil nicht angefochten hat. Er ist ausgeschieden und nicht Partei des Berufungsverfahrens.217 Die Klage kann nicht im Wege der Anschlussberufung auf einen bisher unbeteiligten Dritten erwei209 BGH NJW 2003, 2388; BGH NJW 2011, 1455. 210 BGH NJW 2000, 3215 = MDR 2000, 1269. 211 RG JW 1930, 3549; BGHZ 88, 360 = NJW 1984, 437 = JZ 1984, 476 mit Anm. Fenn; OLG Celle Nds. Rechtspfl. 1982, 64; a. A. Stein/Jonas/Althammer Rdn. 47; MünchKomm/Rimmelspacher Rdn. 10. 212 So MünchKomm/Rimmelspacher Rdn. 10. 213 Fenn FamRZ 1976, 259, 264; Gilles ZZP 92, (1979), 128, 182; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 25; a. A. Walsmann 131 ff.; zur Auslegung einer Verzichtserklärung in einer Scheidungsverbundsache vgl. OLG Köln FamRZ 1986, 482. 214 Ebenso Stein/Jonas/Althammer Rdn. 25 und wohl auch OLG München NJW-RR 1993, 778; a. A. Fenn FamRZ 1976, 264; Gilles ZZP 92 (1979), 182 (Verzicht möglich nach Einlegung der Berufung); Musielak/Voit/Ball Rdn. 14. 215 RGZ 46, 415; BGH ZZP 70 (1957), 81; Walsmann S. 148. 216 BGH NJW 1995, 198. 217 RG JW 1901, 306; BGH NJW-RR 1989, 441 = MDR 1989, 522. Gerken

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Abschnitt 1. Berufung

§ 524

tert werden.218 Dies gilt selbst dann, wenn der Dritte mit einer Einbeziehung in das Verfahren einverstanden ist.219 Dem kann nicht entgegengehalten werden, die Anschlussberufung könne nicht anders behandelt werden als die Berufung,220 bei der Berufung sei die Einbeziehung eines Dritten im Wege einer Klageänderung – also jedenfalls mit Zustimmung des Dritten – möglich. Würde man es zulassen, dass der Dritte im Wege der Anschlussberufung in den Prozess einbezogen wird, würde die Rechtshängigkeit der gegen ihn gerichteten Klage davon abhängen, ob die Berufung durchgeführt wird oder nicht. Dieser Schwebezustand verträgt sich nicht mit dem Wesen der Klage. Tritt ein Dritter berechtigter Weise als Berufungskläger auf oder tritt er in das Verfahren ein (etwa durch Streitbeitritt oder als Rechtsnachfolger – hierzu § 511 Rdn. 32), kann die Anschlussberufung selbstverständlich auch gegen ihn gerichtet bzw. fortgeführt werden. Umgekehrt kann sich ein im ersten Rechtszug unterlegener Streitgenosse, der seinerseits 64 kein Rechtsmittel eingelegt hat, nicht der gegen den anderen Streitgenossen gerichteten Berufung anschließen.221 Für ihn ist das Urteil mit Fristablauf unanfechtbar geworden, so dass er nicht am Berufungsverfahren teilnehmen kann. Unzulässig ist auch eine Anschließung der Hauptpartei an das Rechtsmittel ihres eigenen Streithelfers222 oder Streitgenossen.223 Allerdings darf das Vorbringen der Hauptpartei nicht unbeachtet bleiben, da es sich bei der Berufung des Streithelfers um ein Rechtsmittel für die Hauptpartei handelt (§ 511 Rdn. 30).224 Ebenso wenig kann sich ein bisher nicht am Verfahren Beteiligter im Wege der Anschlussberufung als Nebenintervenient anschließen.225 Hat bei notwendigen Streitgenossen nur einer Berufung eingelegt (zur Berufung bei not- 65 wendigen Streitgenossen § 511 Rdn. 29) und soll eine Anschließung erfolgen, muss sie gegen alle Streitgenossen gerichtet werden.226 Dies ist erforderlich, weil die Berufung bei notwendiger Streitgenossenschaft auf der Berufungsbeklagtenseite nur dann zulässig ist, wenn sie frist und formgerecht gegen alle Streitgenossen eingelegt wird.227 Dieser für das (Haupt-)Rechtsmittel maßgebliche Grundsatz gilt auch für die Anschließung.

4. Unterbrechung/Aussetzung Während der Unterbrechung oder der Aussetzung des Verfahrens ist die Anschließung nur nach 66 oder bei gleichzeitiger Aufnahme möglich. Bei einem nur für die Widerklage aufgenommenen Verfahren ist die Anschließung hinsichtlich der Widerklage zulässig. Ein ruhendes Verfahren bedarf der Ingangsetzung. Wird diese nicht gewünscht, ist die Anschließung nicht gestattet.

5. Klage- und Berufungsrücknahme Bei Beendigung des Berufungsverfahrens durch Rücknahme der Klage oder der Berufung ist die 67 Anschließung solange möglich, bis die Prozesshandlung vollzogen und wirksam geworden ist. 218 BGH LM § 521 ZPO Nr. 4; BGH NJW-RR 1989, 441 = MDR 1989, 522; BGH NJW-RR 1991, 510 = WM 1991, 383 (Erweiterung einer gegen den Insolvenzverwalter als Partei kraft Amtes gerichteten Klage gegen ihn persönlich); BGH NJW-RR 2000, 1114 (Einbeziehung eines weiteren Beklagten, dem die Klage im ersten Rechtszug versehentlich nicht zugestellt wurde). 219 BGH ZZP 68 (1955), 51, 54. 220 Rosenberg ZZP 68 (1955), 1. 221 BGH NJW 1991, 2569; OLG München FamRZ 1987, 169. 222 KG VersR 1975, 452. 223 OLG Köln MDR 2018, 1209. 224 BGH NJW 1990, 189, 190; RGZ 147, 125, 126. 225 BGH LM § 67 ZPO Nr. 4. 226 RGZ 46, 415; JW 1901, 306. 227 BGHZ 23, 73 mit Anm. Johannsen LM § 62 ZPO Nr. 3. 321

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§ 524

Drittes Buch – Rechtsmittel

Wird die Klage nach Beginn der mündlichen Verhandlung des Beklagten zur Hauptsache zurückgenommen, ist seine Einwilligung erforderlich (§ 269). Mit der Erklärung endet die Möglichkeit für eine Anschließung, auch wenn noch die Entscheidungen nach § 269 Abs. 3 ausstehen. Eine bereits eingelegte Anschlussberufung verliert ihre Wirkung.228

6. Prozesskostenhilfe 68 Die Bewilligung von Prozesskostenhilfe für den Berufungsbeklagten betrifft nur die Verteidigung gegen die Berufung und erstreckt sich nicht auf die mit der Anschließung verfolgten Sachanträge. Hierfür ist ein besonderer Prozesskostenhilfeantrag erforderlich. § 119 Satz 2 greift nicht ein, weil der Berufungsbeklagte mit dem die Anschließung betreffenden Teil in erster Instanz nicht obsiegt hat. Die Bewilligung ist daher davon abhängig, dass der Angriff hinreichende Erfolgsaussicht hat.

7. Anschlussberufung beim Versäumnisurteil 69 S. hierzu § 514 Rdn. 22 f.

XI. Gebühren 70 Für den Gebührenstreitwert gilt § 45 Abs. 2 GKG. Die Anschlussberufung ist kostenrechtlich wie ein selbständiges Rechtsmittel zu behandeln. Die Werte von Berufung und Anschlussberufung sind zusammenzurechnen,229 es sei denn, beide betreffen ausnahmsweise denselben Streitgegenstand. In diesem Fall gilt der höhere Wert. Verschiedene Streitgegenstände liegen schon dann vor, wenn Berufung und Anschlussberufung jeweils selbständige Teilbeträge einer teilbaren Forderung betreffen. Bei Rücknahme der Anschlussberufung gilt § 36 GKG. Eine Ermäßigung des Werts tritt für 71 das weitere Verfahren nur dann ein, wenn Berufung und Anschlussberufung verschiedene Streitgegenstände hatten oder wenn bei einem einheitlichen Streitgegenstand die Anschlussberufung den höheren Wert hatte.

228 MünchKomm/Rimmelspacher Rdn. 54 m. w. N.; a. A. zu einer Familiensache s. OLG Frankfurt FamRZ 1980, 710.

229 BGHZ 72, 339 = NJW 1979, 878 (zur Anschlussrevision). Gerken

322

§ 525 Allgemeine Verfahrensgrundsätze 1 Auf das weitere Verfahren sind die im ersten Rechtszuge für das Verfahren vor den Landgerichten geltenden Vorschriften entsprechend anzuwenden, soweit sich nicht Abweichungen aus den Vorschriften dieses Abschnitts ergeben. 2Einer Güteverhandlung bedarf es nicht.

§ 525 neu gefasst durch das Zivilprozessreformgesetz (ZPO-RG) vom 27.7.2001, BGBl. I S. 1887. Satz 1 entspricht § 523 a. F.

Schrifttum Bergerfurh Erledigung der Hauptsache im Zivilprozess, NJW 1992, 1655 ff.; Dötsch Besonderheiten im Berufungsverfahren bei Arrest und einstweiliger Verfügung, MDR 2010, 1429 ff.; Lechner Die Ausübung von Gestaltungsrechten im Berufungsverfahren – eine „Einwendung der dritten Art“? WM 2019, 765 ff.; Münch Die Klageänderung im Berufungsverfahren, MDR 2004, 781 ff.; E. Schneider Zulässigkeits- und Zulassungsfragen bei Klageänderung und Klageerweiterung in zweiter Instanz, MDR 1982, 626 ff.; Spickhoff Grenzen der Klageänderungsmöglichkeit in der Berufungsinstanz, JR 1998, 227 ff.

Übersicht I.

Anwendung des ersten Buches

1

II.

Anwendung des ersten Abschnitts des zweiten 3 Buches

III.

Gang der mündlichen Verhandlung

IV.

Keine Güteverhandlung

V.

Entscheidungen des Berufungsrichters

4

VI. 1. 2. 3. 4. 5. 6.

8 Einzelheiten 8 Klageänderung 9 Klagerücknahme Konzentrationsnormen 11 Verweisung Widerklage/Aufrechnung 16 Erledigung

10 15

5 6

I. Anwendung des ersten Buches Die Vorschriften des ersten Buches (§§ 1–252) gelten unmittelbar für das Berufungsverfahren. An 1 die Stelle des Klägers tritt im zweiten Rechtszug der Berufungskläger, an die des Beklagten der Berufungsbeklagte. Da – wenn auch unter den berufungsrechtlichen Beschränkungen – neu über die Sache verhandelt wird, treffen den Berufungsrichter die gleichen Vorbereitungs- und Hinweispflichten wie den erstinstanzlichen Richter (§§ 139, 273). Ein Verstoß des erstinstanzlichen Gerichts gegen Art. 103 Abs. 1 GG kann im Berufungsverfahren durch einen nachträglichen Hinweis noch geheilt werden.1 Für die Anwendung der Vorschriften des ersten Buches ergeben sich folgende Einschrän- 2 kungen: Die nach § 137 Abs. 3 gestattete Bezugnahme ist zur Begründung der Berufung nicht erlaubt, weil die Berufungsbegründung eine Auseinandersetzung mit dem angefochtenen Urteil erfordert und der Berufungskläger mitteilen muss, aus welchen Gründen er das Urteil für falsch hält (§ 520 Rdn. 74 ff.).2 Eine Entscheidung nach Lage der Akten (§§ 251a, 331a) darf in 1 BVerfGE 5, 22, 24. 2 RGZ 143, 291, 292 = JW 1943, 1349; RGZ 145, 131; BGH VersR 1968, 367; BGH NJW 1993, 3333, 3334; zur Bedeutung der globalen Bezugnahme für den Berufungsbeklagten s. BVerfG NJW 2015, 1746. 323 https://doi.org/10.1515/9783110443219-016

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§ 525

Drittes Buch – Rechtsmittel

zweiter Instanz nur ergehen, wenn in einem früheren Termin vor dem Berufungsgericht mündlich verhandelt worden ist (§ 251a Rdn. 21).3 Etwas anderes gilt nur, wenn das Berufungsgericht das Rechtsmittel mangels Zulässigkeit verwerfen will (§ 522 Rdn. 30 ff.). Denn in diesem Fall könnte auch ohne vorherige mündliche Verhandlung durch Beschluss entschieden werden.

II. Anwendung des ersten Abschnitts des zweiten Buches 3 Die Vorschriften des ersten Abschnitts des Zweiten Buches (§§ 253–494a) – Verfahren vor den Landgerichten – sind entsprechend anzuwenden, soweit sie nicht im Widerspruch zu den Besonderheiten des Berufungsverfahrens stehen. Das gilt auch für die weiteren erstinstanzlichen Verfahrensnormen in den übrigen Büchern oder in anderen Verfahrensordnungen. Besondere Regelungen trifft Gesetz für das Berufungsverfahren z. B. zur Präklusion (§§ 530, 531), für die Tätigkeit des Einzelrichters (§§ 526, 527), zur Zulässigkeit von Klageänderung, Aufrechnung und Widerklage (§ 533), zum Versäumnisverfahren (§ 539) und zur Absetzung der Entscheidung (§ 540). Die §§ 495 ff. für das amtsgerichtliche Verfahren sind nicht anzuwenden. Zwischen dem Berufungsverfahren vor dem Landgericht und dem Oberlandesgericht bestehen keine Unterschiede. Eine Ausnahme gilt für § 510b. Der Antrag auf Verurteilung zur Zahlung einer Entschädigung kann erstmals im Berufungsverfahren vor dem Landgericht gestellt werden.

III. Gang der mündlichen Verhandlung 4 Insoweit gelten die §§ 136 ff. Üblicherweise werden in der ersten Verhandlung vor dem Berufungsgericht zunächst die Prozessfortsetzungsvoraussetzungen (rechtzeitige und formgerechte Einlegung und Begründung des Rechtsmittels) festgestellt. Danach werden die Berufungsanträge (§§ 525, 137 Abs. 1) gestellt. Sodann folgt der mündliche Vortrag der Parteien. Die frühere Sonderregelung hierzu in § 526 a. F. für den Vortag vor dem Berufungsgericht hat der Gesetzgeber im Rahmen der ZPO-Reform 20014 bewusst nicht übernommen.5 Hiernach hatten die Parteien das durch die Berufung angefochtene Urteil nebst den vorausgegangenen Entscheidungen und den Beweisverhandlungen insoweit vorzutragen, als dies zum Verständnis der Berufungsanträge und zur Prüfung der Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung erforderlich war. Diese Regelung hat der Gesetzgeber zutreffend als durch die Prozesspraxis überholt angesehen. Es ergeben sich daher zum Gang der mündlichen Verhandlung keine wesentlichen Unterschiede zur ersten Instanz. Der Sachvortrag geschieht dadurch, dass die Parteien auf ihre Schriftsätze (§ 137 Abs. 3 Satz 1) und ergänzend auf das erstinstanzliche Urteil Bezug nehmen. Welche Partei dabei bestimmte Vorgänge des erstinstanzlichen Verfahrens vorträgt, ist für die Berücksichtigung durch den Berufungsrichter gleichgültig.6 Anschließend führt das Gericht in den Sach- und Streitstand ein. Hiermit wird den Parteien eröffnet, wie das Gericht ihren schriftsätzlichen Vortrag verstanden hat. Bei Widersprüchen und Unklarheiten im Vortrag hat das Berufungsgericht gemäß § 139 Abs. 1 Satz 2 eine Berichtigung bzw. Vervollständigung zu veranlassen. Gemäß § 139 Abs. 2 ist die Sache in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht zu erörtern und den Parteien Gelegenheit zu geben, sich hierzu zu äußern. Dieser Pflicht zur Gewährung des rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) kommt im Berufungsverfahren besondere Bedeutung zu. Denn in diesem Verfahrensabschnitt haben die Parteien zum letzten Mal Gelegenheit, neu oder ergänzend zur Sache vorzutragen. Das Berufungsgericht trifft daher eine gesteigerte Fürsorge3 4 5 6

RGZ 159, 357, 360. BGBl. I 1887. BT(-Drucks.) 14/4722 S. 99. RG WarnRspr. 1912, 43.

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324

Abschnitt 1. Berufung

§ 525

pflicht. Bei der Ausübung der Hinweispflicht muss es insbesondere beachten, dass der Rechtsstreit durch das erstinstanzliche Gericht eine besondere Prägung bekommen hat. Ein rechtlicher Hinweis kann insbesondere dann angebracht sein, wenn das Berufungsgericht aus Gründen, die die Parteien bislang nicht gesehen haben, vom angefochtenen Urteil abweichen will (§ 139 Abs. 2 Satz 2). Hiermit dürfen die Parteien nicht überrascht werden.7 Ein Berufungsbeklagter darf grundsätzlich darauf vertrauen, dass er einen rechtlichen Hinweis erhält, wenn das Berufungsgericht der Vorinstanz nicht folgen will,8 und zwar unabhängig davon ob die Abweichung auf rechtlichen oder tatsächlichen Erwägungen beruht. Kommt das Berufungsgericht zu einer anderen rechtlichen Bewertung und ist deswegen weiterer Vortrag erforderlich, hält es einen Vortrag für nicht hinreichend substanziiert, vermisst es einen Beweisantritt oder gelangt es bei der Beweiswürdigung zu einem anderen Ergebnis als der erstinstanzliche Richter, muss ein entsprechender Hinweis erteilt werden. Er muss – wie im ersten Rechtszug auch – so rechtzeitig erfolgen, dass die Partei noch reagieren kann,9 also ggf. noch vor dem Termin. Anders ist es allerdings, wenn sich die Berufung des Gegners ausdrücklich auf Angriffe gegen die Beweiswürdigung stützt. In diesem Fall müssen die Parteien auch ohne besonderen Hinweis damit rechnen, dass die Beweiswürdigung einer erneuten Prüfung unterzogen wird. Der Gang der mündlichen Verhandlung ist – wie im ersten Rechtszug – zu protokollieren. Dabei kommt dem zweitinstanzlichen Protokoll eine besondere Bedeutung zu. Ein Rechtsmittel gegen das Berufungsurteil wird in erster Linie mit einer Verfahrensrüge begründet. Angriffs- und Prüfungsgegenstand ist damit in der Revisionsinstanz, ob die erforderlichen rechtlichen Hinweise erteilt worden sind. Sind diese in der mündlichen Verhandlung gemacht worden und sonst nicht aktenkundig, muss im Protokoll vermerkt werden, was besprochen worden ist. Eine allgemeine Generalklausel dahin, dass die Sach- und Rechtslage erörtert worden ist, reicht insoweit nicht aus.10 Ist ein Hinweis erteilt, aber die Protokollierung unterblieben, kann – und muss – die erforderliche Dokumentation im Urteil nachgeholt werden.11 Dabei fordert der BGH, dass im Urteil ausdrücklich vermerkt wird, dass die Nichtprotokollierung versehentlich erfolgt ist.12 Andernfalls soll der Hinweis als nicht erteilt angesehen werden. Diese Auffassung ist nicht nachvollziehbar. Denn sie folgert aus dem fehlenden Vermerk zur versehentlichen Unterlassung, dass das Berufungsgericht in Wahrheit keinen Hinweis erteilt und seine im Urteil hierzu getroffene Aussage falsch ist. Solange der BGH allerdings diese Rechtsprechung nicht korrigiert, wird sie von den Berufungsgerichten zur Vermeidung einer Aufhebung und Zurückverweisung zu beachten sein.

IV. Keine Güteverhandlung Eine besondere Güteverhandlung (§§ 278 Abs. 2–5, 272 Abs. 3) braucht das Berufungsgericht 5 nicht anzuberaumen. § 525 Satz 2 stellt dies ausdrücklich klar. Unabhängig hiervon ist das Berufungsgericht aber gemäß § 278 Abs. 1 verpflichtet, in jeder Lage des Verfahrens auf eine gütliche Einigung hinzuwirken. Hierzu kann es das persönliche Erscheinen der Parteien anordnen (§ 273 Abs. 1 Nr. 3). Ein Vergleich kann – ebenso wie im ersten Rechtszug – vor dem Berufungsgericht

7 BGH LM Art. 103 GG Nr. 20; vgl. auch BGH MDR 1976, 379. 8 BGH NJW-RR 2007, 17 = BauR 2007, 110. 9 BVerfG NJW 2003, 2524. 10 BGH NJW-RR 2005, 1518 = MDR 2005, 1364 – der BGH spricht insoweit von einem sachbezogenen Hinweis mit einem auf den konkreten Fall bezogenen Inhalt. 11 BGH 2.12.2004 – IX ZR 56/04 –, juris; BGH NJW-RR 2005, 1518; BGHZ 164, 166 = NJW 2006, 60; OLG Frankfurt MDR 2005, 647. 12 BGHZ 164, 166 = NJW 2006, 60; a. A. OLG Karlsruhe OLGR 2006, 490. 325

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§ 525

Drittes Buch – Rechtsmittel

auch dadurch geschlossen werden, dass die Parteien einen schriftlichen Vergleichsvorschlag des Gerichts durch Schriftsatz gegenüber dem Gericht annehmen (§ 278 Abs. 6).

V. Entscheidungen des Berufungsrichters 6 Das Berufungsgericht darf alle Entscheidungen treffen, die das Gericht des ersten Rechtszuges treffen könnte, über neu erhobene Ansprüche allerdings nur unter den Beschränkungen des § 533. Eine Erweiterung der Klage oder der Übergang zum Schadensersatz (§ 264 Nr. 2 u. 3) ist daher ebenso wie im ersten Rechtszug möglich.13 Ist ein Zwischenurteil über den Grund des Anspruchs (§ 304) ergangen und erweitert der Kläger seine Klage, entscheidet das Berufungsgericht einheitlich und erlässt ein neues Grundurteil, wenn es den Anspruch für begründet hält. Ein Grundurteil ist in erweiternder Anwendung von § 538 Abs. 2 Nr. 4 auch dann statthaft, wenn die erste Instanz der Klage stattgegeben hat und das Berufungsgericht zum Ergebnis gelangt, dass die Entscheidung nur zum Anspruchsgrund, nicht aber zur Höhe richtig ist und die Sache insoweit zurückverwiesen werden soll.14 Ein Vorgriff auf Ansprüche, die noch im ersten Rechtszug anhängig sind, ist dagegen nur ausnahmsweise gestattet.15 Allein der Umstand, dass die Gründe der Entscheidung des Berufungsgerichts in gleicher Weise für die noch in erster Instanz anhängigen Ansprüche gelten, rechtfertigt einen Vorgriff nicht.16 7 Der Erlass eines Teilurteils ist ebenso wie in erster Instanz nur dann zulässig, wenn eine Divergenz mit dem Schlussurteil ausgeschlossen ist. Über eine Anschlussberufung darf deswegen nicht durch Teilurteil entschieden werden, weil sie ohne weiteres ihre Wirkung verliert, wenn die Berufung später zurückgenommen oder als unzulässig verworfen wird (§ 522 Abs. 1).17

VI. Einzelheiten 1. Klageänderung 8 S. hierzu § 533 Rdn. 3 ff.

2. Klagerücknahme 9 Die Klage kann zwischen den Instanzen18 und auch im Berufungsrechtszug zurückgenommen werden (§ 269). Das erstinstanzliche Urteil wird hierdurch wirkungslos, ohne dass es einer Aufhebung bedarf. Ist für die zweite Instanz noch kein Anwalt bestellt worden, kann die Erklärung vom erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten abgegeben werden.19 Die Rücknahme kann auch gegenüber dem vorbereitenden Einzelrichter erklärt werden (§ 527 Abs. 3 Nr. 1). Möglich ist die Rücknahme bis zum Erlass der Entscheidung, mit der das Berufungsverfahren beendet wird.

13 14 15 16 17

Beispiel in BGH NJW-RR 2006, 669. BGH VersR 1979, 25. BGHZ 30, 213 mit Anm. Johannsen LM § 537 Nr. 9; hierzu auch E. Schneider MDR 1976, 93, 95. RGZ 70, 179, 182; 75, 286, 293; 171, 129, 131. RGZ 159, 293, 295; BGHZ 20, 311 = NJW 1956, 1030; OLG Koblenz NJW-RR 1989, 960; a. A. OLG Celle NJW 1962 mit abl. Anm. Fenn NJW 1962, 1826. 18 KG NJW 1971, 2271. 19 BGHZ 14, 210; OLG Koblenz Rpfleger 1974, 117; Stein/Jonas/Bork § 78 Rdn. 30. Gerken

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Abschnitt 1. Berufung

§ 525

3. Konzentrationsnormen Die erstinstanzlichen Vorschriften über die Konzentration des Verfahrens (§§ 282, 296) gelten 10 ebenfalls, jedoch mit den sich aus §§ 529–531 ergebenden Modifikationen.20 Demgemäß kann z. B. ein Vorbringen gemäß §§ 296 Abs. 2, 282 Abs. 1, 2 als verspätet zurückgewiesen werden.21 Die Sonderregelung in § 530 schließt dies nicht aus, da sie nur die dort genannten Fristen betrifft. Für nachgereichte Schriftsätze gilt § 283.22

4. Verweisung Zuständigkeitsfragen sind im zweiten Rechtszug nicht mehr zu prüfen, soweit das erstinstanzliche Gericht seine Zuständigkeit bejaht hat (§ 513 Abs. 2). Ist die Klage im ersten Rechtszug mangels Zuständigkeit durch Prozessurteil abgewiesen worden, kann der Kläger den Verweisungsantrag noch im zweiten Rechtszug nachholen.23 In diesem Fall kann die Sache vom Berufungsgericht unter Aufhebung des angefochtenen Urteils an das zuständige erstinstanzliche Gericht verwiesen werden.24 Der Kläger ist dann allerdings mit den Kosten des Rechtsmittelverfahrens zu belasten (§ 97 Abs. 2). Wird in einem beim Landgericht anhängigen Berufungsverfahren die Klage auf einen die sachliche Zuständigkeit des Amtsgerichts übersteigenden Streitwert erweitert, bleibt die Zuständigkeit des Landgerichts als Berufungsgericht bestehen.25 Eine Verweisung an die erstinstanzliche Zivilkammer zur Fortsetzung des Verfahrens als erstinstanzliche Sache26 oder an das Oberlandesgericht als Berufungssache27 kommt nicht in Betracht. Mit dem Argument, der Kläger nehme dem Beklagten eine Rechtsmittelinstanz, kann eine Änderung des Instanzenzugs nicht gerechtfertigt werden. Der Beklagte kann dem vorbeugen, indem er in erster Instanz eine negative Feststellungswiderklage erhebt und damit schon beim Amtsgericht die Verweisung gemäß § 506 erzwingt. Eine Verweisung von Berufungsgericht zu Berufungsgericht ist grundsätzlich ausgeschlossen.28 Sie wäre mit den für die Berufungseinlegung geltenden Regeln nicht zu vereinbaren. Denn die Berufung kann nur beim (zuständigen) Berufungsgericht eingelegt werden (§ 519 Abs. 1). Eine an das örtlich oder funktionell29 unzuständige Berufungsgericht gerichtete Berufung ist unzulässig und zu verwerfen. Ein gleichwohl ergangener Verweisungsbeschluss hat keine Bindungswirkung.30 Ausnahmsweise wird in entsprechender Anwendung von § 281 Abs. 1 eine Verweisung zugelassen, wenn die erstinstanzliche Entscheidung nicht zweifelsfrei erkennen lässt, bei welchem Gericht die Berufung eingelegt werden muss oder wenn für eine Spezialmaterie eine Sonderzuständigkeit besteht und die rechtliche Einordnung der Sache und die damit im Zusammenhang stehende Bestimmung des Berufungsgerichts besondere Schwierigkeiten bereitet (Einzelheiten hierzu § 519 Rdn. 4). Dies gilt z. B. für Sachen mit kartellrechtlichem Einschlag. Gemäß § 93 GWB können Berufungen in Kartellsachen durch Landesverordnung31 einem be20 BGH MDR 1987, 229; OLG Frankfurt NJW-RR 1993, 169 (verspäteter Beweisantrag); OLG Hamm NJW-RR 1993, 1150 (verspätet erhobene Verjährungseinrede); BGH NJW 1982, 1708 = JR 414 mit Anm. Olzen (Anschlussberufung). 21 Saarländisches OLG NJW 2010, 3662. 22 BGH NJW 1986, 2257. 23 OLG Köln NJW-RR 2009, 569 = MDR 2009, 222. 24 OLG Köln OLGZ 1989, 83; OLG München NJW-RR 2013, 1359. 25 RGZ 119, 379, 385. 26 A. A. OLG Oldenburg NJW 1973, 810; LG Aachen und LG Stuttgart NJW-RR 1990, 704; LG Kassel NJW-RR 1996, 1340. 27 BGH NJW-RR 1996, 891 = LM § 36 Ziff. 6 ZPO Nr. 42. 28 BGH NJW-RR 1997, 55 (zur funktionellen Zuständigkeit); a. A. Stein/Jonas/Althammer Rdn. 7. 29 BGH NJW-RR 1997, 55. 30 BGH FamRZ 1984, 36. 31 Z. B. Bayern VO vom 13.9. u. 23.11.1966, GVBl. 318, 490; Niedersachsen VO vom 15.2.1958, GVBl. Sb. I 446; Nordrhein-Westfalen VO vom 7.1.1958, GVBl. 17 u. 1.3.1966 GVBl. 76. 327

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§ 525

Drittes Buch – Rechtsmittel

stimmten Oberlandesgericht zugewiesen werden. Ist unklar, ob das Landgericht als Kartellspruchkörper entschieden hat, kann die Berufung auch bei dem allgemein zuständigen Oberlandesgericht eingelegt werden.32 Dies folgt aus dem Grundsatz der Meistbegünstigung (hierzu Vor § 511 Rdn. 85). Die durch die gerichtliche Entscheidung entstandene Unklarheit über das richtige Berufungsgericht darf nicht zu Lasten der Parteien gehen. Das angerufene Oberlandesgericht kann die Sache verweisen, wenn es die Sache anders als der Berufungskläger einordnet und daher nicht zuständig ist. Ähnlich ist es, wenn aufgrund unklarer Kennzeichnung Zweifel bestehen, ob das Amtsgericht als Familiengericht oder als allgemeines Prozessgericht entschieden hat. Aufgrund der formellen Anknüpfung richtet sich die Rechtsmittelzuständigkeit allein danach, welche Spruchabteilung das Urteil erlassen hat (§ 119 Abs. 1 Nr. 1 GVG).33 Kann diese Frage anhand des erstinstanzlichen Urteils nicht zuverlässig geklärt werden, kann das – funktionell – unzuständige Gericht an das richtige Berufungsgericht verweisen.34 Ist die Rechtsmittelzuständigkeit dagegen klar, kann die Berufung wirksam nur bei dem gemäß §§ 72, 119 Abs. 1 Nr. 1, 3 GVG zuständigen Gericht eingelegt werden. Hat also die allgemeine Prozessabteilung des Amtsgerichts fälschlich über eine Familiensache entschieden, muss die Berufung an das Landgericht gerichtet werden. Wird sie beim Oberlandesgericht eingelegt, ist sie unzulässig.35 Eine Verweisung ist nicht möglich. Ist allerdings eine allgemeine Rechtsstreitigkeit vom Amtsgericht fälschlich als Familiensache angesehen worden und gelangt die zutreffend beim Oberlandesgericht eingelegte Berufung an den Familiensenat, kann dieser die Sache an den für allgemeine Prozesssachen zuständigen Senat abgeben.36 Umgekehrt ist zu verfahren, wenn eine Familiensache erstinstanzlich vom Landgericht als allgemeine Sache entschieden worden ist und dann an den Zivilsenat gelangt.37 Dieser kann die Sache an den Familiensenat abgeben.

5. Widerklage/Aufrechnung 15 Zur Widerklage und Aufrechnung im Berufungsverfahren s. § 533.

6. Erledigung 16 Die Berufung kann für erledigt erklärt werden. Die Einzelheiten sind streitig. Die überwiegende Ansicht geht zutreffend davon aus, dass eine Erledigungserklärung generell möglich ist.38 Voraussetzung ist allerdings, dass die Berufung bei Abgabe der Erledigungserklärung (noch) zulässig ist.39

32 BGHZ 49, 33, 38; BGHZ 71, 367 = MDR 1978, 906. 33 Die anderslautende Entscheidung BGHZ 72, 182 = NJW 1979, 43 ist durch Neufassung von §§ 72, 119 Abs. 1 Nr. 1 GVG überholt. 34 BGH NJW-RR 1995, 379 = FamRZ 1995, 219. 35 BGH FamRZ 1991, 682. 36 BGH NJW-RR 1993, 1282; Diederichsen NJW 1986, 1462; a. A. Jauernig FamRZ 1989, 2, der eine – zwingende – Zurückverweisung gemäß §§ 281, 523 für geboten hält. 37 BGH NJW 1991, 231. 38 BGH NJW-RR 2019, 317 = MDR 2018, 1213; OLG Hamburg NJW 1960, 2151; OLG Frankfurt NJW-RR 1989, 63; Bergerfurth NJW 1992, 1655; Heintzmann ZZP 87 (1974), 199; zur übereinstimmenden Erledigungserklärung s. BGH GRUR 1959, 102; für die Zulässigkeit einer einseitigen Erledigungserklärung BGH NJW 1998, 2453 (allerdings nur zum Sonderfall, dass der Berufung des Beklagten durch Rücknahme der Klage die Grundlage entzogen worden ist); KG FamRZ 1982, 950; KG OLGZ 1986, 358 = MDR 1986, 593; OLG Hamm FamRZ 1987, 1056; a. A. OLG Karlsruhe FamRZ 1991, 464, das eine auf das Rechtsmittel beschränkte Erledigungserklärung allgemein für nicht zulässig erachtet; Habscheid NJW 1960, 2132. 39 BAG NJW-RR 2015, 3680 = NZA 2016, 64. Gerken

328

§ 526 Entscheidender Richter (1) Das Berufungsgericht kann durch Beschluss den Rechtsstreit einem seiner Mitglieder als Einzelrichter zur Entscheidung übertragen, wenn 1. die angefochtene Entscheidung von einem Einzelrichter erlassen wurde, 2. die Sache keine besonderen Schwierigkeiten tatsächlicher oder rechtlicher Art aufweist, 3. die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und 4. nicht bereits im Haupttermin zur Hauptsache verhandelt worden ist, es sei denn, dass inzwischen ein Vorbehalts-, Teil-, oder Zwischenurteil ergangen ist. (2) 1Der Einzelrichter legt den Rechtsstreit dem Berufungsgericht zur Entscheidung über eine Übernahme vor, wenn 1. sich aus einer wesentlichen Änderung der Prozesslage besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten der Sache oder die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache ergeben oder 2. die Parteien dies übereinstimmend beantragen. 2 Das Berufungsgericht übernimmt den Rechtsstreit, wenn die Voraussetzungen nach Satz 1 Nr. 1 vorliegen. 3Es entscheidet hierüber nach Anhörung der Parteien durch Beschluss. 4Eine erneute Übertragung auf den Einzelrichter ist ausgeschlossen. (3) Auf eine erfolgte oder unterlassene Übertragung, Vorlage oder Übernahme kann ein Rechtsmittel nicht gestützt werden. (4) In Sachen der Kammer für Handelssachen kann Einzelrichter nur der Vorsitzende sein. § 526 neu gefasst durch das Zivilprozessreformgesetz (ZPO-RG) vom 27.7.2001, BGBl. I S. 1887. In Anlehnung an die erstinstanzlichen Regelungen (§ 348a) ist der entscheidende Einzelrichter auch für die Berufungsinstanz eingeführt worden. Auf Empfehlung des Rechtsausschusses BT(Drucks.) 14/6036 S. 123 ist anstelle der im Entwurf vorgesehenen „Soll-Regelung“ eine „KannRegelung“ getreten.

Schrifttum Bergerfurth Der „Einzelrichter“ bei der Kammer für Handelssachen, NJW 1975, 331 ff.; Deutsch Rechtsstaat und Prozess vor zwei Einzelrichtern, NJW 2004, 1150 f.; Haentjens Zulassung der Rechtsbeschwerde und gesetzlicher Richter – ein gesetzliches Spannungsfeld, NJW 2003, 2884 ff.; Keders/Walter Langdauernde Zivilverfahren – Ursachen überlanger Verfahrensdauern und Abhilfemöglichkeiten, NJW 2013, 1697 ff.; Plehwe Zulassung der Rechtsbeschwerde wegen grundsätzlicher Bedeutung durch Einzelrichter, jurisPR-BGHZivilR 4/2004 Anm. 6; E. Schneider Der Einzelrichter in der Berufungsinstanz, DRiZ 1978, 335 ff.; ders. Die Zuständigkeit des Einzelrichters, MDR 2004, 1269 ff.; Schott Zur ordnungsgemäßen Rüge der fehlerhaften Besetzung des Gerichts („Vertikallibelle“), jurisPR-BGHZ ZivilR 26/2005 Anm. 4; Stackmann Einzelrichterzuständigkeit an Kollegialgerichten im Zivilprozess, Jus 2008, 129 ff.; ders. Der Einzelrichter im Verfahren vor den Land- und Oberlandesgerichten (2006); Vollert Der blinde Einzelrichter, Marburger Schriftenreihe zur Rehabilitation Blinder Bd. 2 (1976); Vossler Entscheidungszuständigkeit bei Ablehnungsersuchen gegen den Einzelrichter, MDR 2006, 304 ff.

Übersicht I.

Norminhalt

1

II. 1.

4 Übertragung auf den Einzelrichter Erstinstanzliche Einzelrichterentschei4 dung

329 https://doi.org/10.1515/9783110443219-017

2. 3. 4. 5.

5 Besondere Schwierigkeiten 6 Grundsätzliche Bedeutung der Sache 7 Verhandlung zur Hauptsache Einverständnis der Parteien mit der Übertra9 gung

Gerken

§ 526

Drittes Buch – Rechtsmittel

6. 7.

Übertragungsbeschluss Wirkung der Übertragung

10

III. 1.

15 Rückgabe an das Kollegium Wesentliche Änderung der Prozesslage oder 15 grundsätzliche Bedeutung

13

2. 3.

Übereinstimmender Parteiantrag Entscheidung über die Übernahme

IV.

Ausschluss der Anfechtbarkeit

17 18 20

I. Norminhalt 1 § 526 regelt die Voraussetzungen, unter denen die Sache im zweiten Rechtszug dem Einzelrichter zur Entscheidung übertragen werden kann. Die Vorschrift dient der Entlastung des Kollegiums. Anders als nach früherem Recht ist eine Zustimmung der Parteien nicht erforderlich. Im Revisionsverfahren ist eine Übertragung auf den Einzelrichter nicht gestattet (§ 555 Abs. 2). Im Verfahren über die sofortige Beschwerde besteht eine originäre Zuständigkeit des Einzelrichters, wenn im ersten Rechtszug ebenfalls ein Einzelrichter oder ein Rechtspfleger entschieden hat (§ 568). Abweichend von der Regelung über den originären Einzelrichter im ersten Rechtszug 2 (§ 348) hängt die Entscheidungszuständigkeit des Einzelrichters von einer ausdrücklichen Übertragung durch das Berufungsgericht ab. Der Regelfall ist daher die Entscheidung durch das Kollegium. Hiermit soll eine höhere Qualität, die Einheitlichkeit der Rechtsanwendung und insbesondere die Akzeptanz der zweitinstanzlichen Entscheidung gewährleistet werden. Die Sache darf dem Einzelrichter nur dann übertragen werden, wenn die besonderen Voraussetzungen des Abs. 1 Nr. 1–4 vorliegen. § 527 Abs. 4 durchbricht allerdings diesen Grundsatz, und zwar im Interesse der Prozesswirtschaftlichkeit. Er gestattet – über die in § 527 Abs. 1 genannten Fälle hinaus – eine Entscheidung durch den Einzelrichter dann, wenn die Parteien damit einverstanden sind. In diesem Fall ist noch nicht einmal eine Übertragungsentscheidung nötig. 3 Der Einzelrichter ist mit der Übertragung das erkennende Gericht und tritt an die Stelle des Kollegiums. Er ist damit der gesetzliche Richter gemäß Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG, 16 GVG.1 Eine Tätigkeit des Vorsitzenden oder des Kollegiums im weiteren Verfahren ist ausgeschlossen, es sei denn, die Sache wird gemäß § 526 Abs. 2 Satz 2 wieder übernommen. Die Sache kann dem Einzelrichter nur insgesamt und nicht etwa beschränkt auf einzelne Verfahrensteile übertragen werden. Soll der Einzelrichter nur einzelne prozessfördernde Maßnahmen treffen (Führung eines Vergleichsgesprächs, Beweisaufnahme), kommt nur eine Übertragung gemäß § 527 in Betracht.

II. Übertragung auf den Einzelrichter Die Übertragung auf den Einzelrichter hängt von vier Voraussetzungen (Nr. 1–4) ab, die kumulativ vorliegen müssen:

1. Erstinstanzliche Einzelrichterentscheidung 4 Zunächst ist erforderlich, dass die erstinstanzliche Entscheidung von einem Einzelrichter stammt. Über die Entscheidung eines Kollegiums soll im zweiten Rechtszug ebenfalls ein Kollegium befinden. Hat im ersten Rechtszug demgegenüber der Einzelrichter entschieden, ist dies ein Indiz dafür, dass die Sache keine besonderen rechtlichen oder tatsächlichen Schwierigkeiten aufweist und daher die Übertragung auf den Einzelrichter im zweiten Rechtszug sachgerecht sein kann. Einzelrichter in diesem Sinn kann der Amtsrichter, der originäre (§ 348) oder der obligatorische (§ 348a) Einzelrichter des Landgerichts und der Vorsitzende der Kammer für Han1 BGH NJW 2003, 2900. Gerken

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Abschnitt 1. Berufung

§ 526

delssachen sein, soweit er gemäß § 349 Abs. 3 anstelle der Kammer allein entschieden hat. Auf die Frage, ob im ersten Rechtszug die Voraussetzungen für die Übertragung vorgelegen haben, kommt es nicht an (§§ 348 Abs. 4, 348a Abs. 3).

2. Besondere Schwierigkeiten Die Sache darf keine besonderen Schwierigkeiten rechtlicher oder tatsächlicher Art ausweisen. 5 Auf den Umfang der Sache oder den Zeit- bzw. Arbeitsaufwand, der für die Klärung der entscheidungserheblichen Tatfragen erforderlich ist, wird nicht abgestellt. Der mit der Vorschrift angestrebte Entlastungseffekt für das Kollegium könnte nicht eintreten, wenn man die Schwierigkeiten der Sache nach dem Umfang des Prozessstoffs bemessen würde. Entscheidend sind vielmehr inhaltliche Fragen. Dabei ist jeweils auf die konkrete Sache abzustellen und nicht darauf, ob der Verfahrensgegenstand generell Schwierigkeiten aufweist (z. B. Anwalts- oder Arzthaftungsprozesse).2 Besondere – also über dem Durchschnitt liegende – Schwierigkeiten tatsächlicher Art können z. B. auftreten bei der Bewertung von Tatfragen, die spezielle Sachkunde erfordern,3 bei komplizierten wirtschaftlichen, naturwissenschaftlichen bzw. technischen Zusammenhängen oder bei der Bewertung eines widersprüchlichen Beweisergebnisses. In rechtlicher Hinsicht können sich vor allem dann besondere Schwierigkeiten ergeben, wenn es an einer gefestigten Rechtsmeinung in Rechtsprechung und Literatur fehlt und deswegen verschiedene rechtliche Lösungen vertretbar sind. In diesen Fällen ist eine Absicherung durch eine Kollegialentscheidung geboten.

3. Grundsätzliche Bedeutung der Sache Die Übertragung hängt weiter davon ab, dass die Sache keine grundsätzliche Bedeutung hat. 6 Insoweit gilt das Gleiche wie zu § 511 Abs. 4 Nr. 1 (vgl. § 511 Rdn. 118). Es ist nicht nötig, dass die Grundsatzfrage den gesamten Prozessstoff erfasst. Es genügt, dass einzelne Rechts- oder Tatfragen oder ein einzelner Streitgegenstand im Falle einer Klagenhäufung (§ 260) diese Voraussetzung erfüllen. Die Entscheidung darüber, ob die Sache grundsätzliche Bedeutung hat, trifft das Berufungsgericht ohne Bindung an die Vorgaben der ersten Instanz. Eine Zulassung der Berufung im angefochtenen Urteil zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 511 Abs. 4) hindert daher nicht an der Übertragung, wenn das Berufungsgericht die Sache rechtlich anders beurteilt.

4. Verhandlung zur Hauptsache Ausgeschlossen ist die Übertragung, wenn bereits (im Haupttermin) vor dem Kollegium über 7 die Sache verhandelt worden ist. Diese Regelung unterstreicht die selbständige Position des entscheidenden Einzelrichters. Hat eine Verhandlung vor dem Kollegium stattgefunden, hat die Sache bereits eine bestimmte Prägung erhalten. Dies verträgt sich nicht mit der unabhängigen Position des Einzelrichters.4 Ferner wird mit der Regelung einer Verzögerung der Sache vorgebeugt. Eine „Verhandlung zur Hauptsache“ liegt auch bei einseitiger Verhandlung mit Erlass eines Versäumnisurteils vor. Unter Haupttermin ist der gemäß § 523 Abs. 2 Satz 2 bestimmte Verhandlungstermin vor dem Kollegium zu verstehen. Ein früher erster Termin im Sinne von § 275 findet im Berufungsverfahren nicht statt. Hat das Berufungsgericht ausnahmsweise eine 2 S. hierzu allerdings BGH NJW 1994, 801; OLG Köln VersR 1987, 164. 3 BGH NJW 1994, 801; OLG Köln VersR 1987, 164 (Arzthaftungsprozess). 4 A. A. Stein/Jonas/Althammer Rdn. 7. 331

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§ 526

Drittes Buch – Rechtsmittel

Güteverhandlung (§ 278 Abs. 2 S. 1) durchgeführt, ist es nicht gehindert, die Sache anschließend dem Einzelrichter zu übertragen. 8 Die Beschränkung des § 526 Abs. 1 Nr. 4 gilt nicht, wenn ein Teil-, Vorbehalts- oder Zwischenurteil5 ergangen ist. Es ist daher möglich, dass das Berufungsgericht einzelne Teilbereiche des Rechtsstreits, in denen Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung zu entscheiden sind oder die besondere Schwierigkeiten aufweisen, vorab durch das Kollegium erledigt. Dies entspricht der Prozessökonomie. Eine Weichenstellung ist für den Einzelrichter in diesen Fällen mit der Entscheidung nicht verbunden. Bei einer Vorentscheidung über einzelne Angriffs- oder Verteidigungsmittel (§ 146) oder über die Zulässigkeit liegen die oben genannten Gründe, die sonst einer Übertragung entgegenstehen, ohnehin nicht vor.

5. Einverständnis der Parteien mit der Übertragung 9 Die Übertragung auf den Einzelrichter hängt nicht davon ab, dass die Parteien ihr Einverständnis erklärt haben. Ein übereinstimmend geäußerter Wille hindert nicht die Übertragung und zwingt andererseits auch nicht dazu. In einem gemeinsamen Antrag auf Übertragung kann insbesondere nicht eine Prorogation im Sinne von § 40 gesehen werden. Über die Besetzung des Gerichts können die Parteien keine Vereinbarung treffen.6 Der gemeinsame Antrag kann daher nicht ein gemäß § 526 Abs. 1 Nr. 1–4 bestehendes Übertragungshindernis beseitigen.

6. Übertragungsbeschluss 10 Das Berufungsgericht entscheidet über die Übertragung förmlich durch Beschluss. Eine Zuweisung durch den Vorsitzenden genügt nicht. Gelegenheit zur Stellungnahme ist den Parteien bereits gemäß §§ 520 Abs. 4 Nr. 2, 521 in Verb. mit 277 Abs. 1 Satz 2 gewährt worden, so dass weiteres rechtliches Gehör nicht erforderlich ist.7 Zu erlassen ist der Beschluss, sobald feststeht, dass die Berufung aufgrund ihrer Erfolgsaussicht nicht im Beschlussweg zurückzuweisen ist (§ 523 Abs. 1). Eine Begründung ist nicht erforderlich (§ 526 Abs. 3)8 und in der Praxis auch unüblich. Der Beschluss ist den Parteien formlos mitzuteilen (§ 329 Abs. 2). 11 Das Kollegium kann mit seinem Übertragungsbeschluss nur darüber befinden, ob die Sache dem Einzelrichter übertragen werden soll und nicht darüber, welchem Richter sie zufällt. Die Bestimmung darüber, welches Mitglied des Kollegiums für die Sache als Einzelrichter zuständig ist, muss in dem gemäß § 21g GVG zu beschließenden internen Geschäftsverteilungsplan der Kammer bzw. des Senats getroffen werden.9 Eine Entscheidung von Fall zu Fall wäre mit Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG nicht zu vereinbaren. Die Zuweisung muss vielmehr allgemein und abstrakt im Voraus geregelt werden.10 In Sachen, in denen die Kammer für Handelssachen als Berufungsgericht zu entscheiden hat, kann Einzelrichter nur der Vorsitzende sein (§ 526 Abs. 4). Liegt kein Übertragungsbeschluss vor, ist das Berufungsgericht nicht vorschriftsmäßig be12 setzt (§ 547 Nr. 1). Das Verfahren des Einzelrichters leidet an einem unheilbaren Mangel.11 Das5 6 7 8

Zweifelnd für das Zwischenurteil gemäß § 303 Stein/Jonas/Althammer Rdn. 7 m. w. N. BGH VersR 1977, 430. BT(-Drucks.) 14/4722 S. 96. Ebenso MünchKomm/Rimmelspacher Rdn. 15 für den Fall, dass die Parteien keine Einwendungen gegen die Übertragung erhoben haben; a. A. im Hinblick darauf, dass bei willkürlicher Entscheidung ausnahmsweise eine Anfechtungsmöglichkeit besteht, Stein/Jonas/Althammer Rdn. 10. 9 BGH NJW-RR 2009, 1220 = MDR 2009, 823; Pfälzisches OLG Zweibrücken MDR 2005, 348 (zu FGG-Sachen). 10 BGH NJW-RR 2009, 1220 = MDR 2009, 823; BGH NJW 2009, 1351 = MDR 2009, 404. 11 BGH NJW 1993, 600; BGH NJW 2001, 1357 = MDR 2001, 585; BayObLG FamRZ 2004, 1137; Pfälzisches OLG Zweibrücken FamRZ 2004, 564; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 14. Gerken

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selbe gilt, wenn der Übertragungsbeschluss fehlerhaft ist, weil z. B. das Kollegium nicht in der richtigen Zusammensetzung entschieden hat.12 Der Fehler ist nicht gemäß §§ 525 S. 1, 295 Abs. 1 heilbar. Der Einzelrichter, dem die Sache nicht zur Entscheidung übertragen worden ist, wird nicht dadurch zum gesetzlichen Richter, dass sich die Parteien mit seiner Entscheidung einverstanden erklären.13 Wird das Urteil vom Revisionsgericht aufgehoben, gelangt die Sache automatisch an das Kollegium, da es seine Zuständigkeit nicht verloren hat.

7. Wirkung der Übertragung Die Übertragung umfasst das gesamte Verfahren. Der Einzelrichter ersetzt das Kollegium in allen 13 seinen Funktionen. Er entscheidet daher z. B. über einen noch nicht erledigten Prozesskostenhilfeantrag, einen Antrag auf Gewährung von vorläufigem Rechtsschutz, über die Durchführung einer Beweisaufnahme, die Ablehnung eines Sachverständigen wegen Besorgnis der Befangenheit,14 die Aussetzung des Verfahrens, die Bewilligung der öffentlichen Zustellung, die Streitwertfestsetzung15 oder die Einstellung der Zwangsvollstreckung. Der Einzelrichter ist auch befugt, die Berufung als unzulässig zu verwerfen (s. a. § 522 Rdn. 31).16 Erlässt der Einzelrichter ein Teilurteil, bleibt die Sache bei ihm anhängig. Bereits zuvor vom Vorsitzenden oder Kollegium angeordnete Maßnahmen (Auflagen gemäß §§ 525, 273, Beweisbeschluss im schriftlichen Verfahren, Fristbestimmung gemäß §§ 523 Abs. 2, 274 Abs. 3 Satz 1) bleiben wirksam und brauchen nicht wiederholt zu werden. Über Berichtigungs- oder Ergänzungsanträge gemäß §§ 319–321 muss der Einzelrichter entscheiden, soweit sein Urteil betroffen ist. Wird die Entscheidung des Einzelrichters vom Revisionsgericht aufgehoben, gelangt die 14 Sache wieder an ihn und nicht an das Kollegium.17 Eine erneute Übertragung findet also nicht statt. Allerdings wird in diesen Fällen stets zu prüfen sein, ob eine Übernahme gemäß § 526 Abs. 2 Satz 2 durch das Kollegium angezeigt ist. Anders ist es dagegen, wenn der erstinstanzliche Einzelrichter in einer Folgesache zu einem vom Einzelrichter entschiedenen Berufungsverfahren eine Entscheidung gemäß § 767 als Prozessgericht getroffen hat. Hierbei handelt es sich um eine neue Sache, so dass die Übertragungsvoraussetzungen erneut geprüft werden müssen. Das Gleiche gilt für andere Folgeprozesse, die aus einer zweitinstanzlichen Einzelrichtersache entstehen (z. B. Anwaltsregress, Abänderungsklage gemäß § 323).

III. Rückgabe an das Kollegium 1. Wesentliche Änderung der Prozesslage oder grundsätzliche Bedeutung Der Einzelrichter hat die Sache dem Kollegium vorzulegen, wenn sich bei einer wesentlichen 15 Änderung der Prozesslage herausstellt, dass die Sache besondere Schwierigkeiten aufweist oder dass sie von grundsätzlicher Bedeutung ist. Die Regelung in § 526 Abs. 2 entspricht der zum obligatorischen Einzelrichter in erster Instanz (§ 348a Abs. 2). Damit soll das Berufungsgericht die Möglichkeit erhalten, einer veränderten Prozesssituation Rechnung zu tragen und seine Entscheidung zur Übertragung auf den Einzelrichter zu korrigieren, wenn sich seine Prognose über die Schwierigkeiten der Sache nachträglich als falsch erweist. Die genannte Situation kommt 12 13 14 15 16 17

Stein/Jonas/Althammer Rdn. 14 m. w. N. BGH NJW-RR 2009, 1220 = MDR 2009, 823. OLG München MDR 1983, 498. OLG Koblenz JurBüro 1986, 112. BGH NJW-RR 2012, 702 = BGH MDR 2012, 729, Münch/Komm-Rimmelspacher § 522 Rdn. 15. Pfälzisches OLG Zweibrücken OLGReport 2004, 554 (zum gleichgelagerten Fall der Aufhebung in einer Beschwerdesache). 333

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§ 526

Drittes Buch – Rechtsmittel

allerdings im zweiten Rechtszug kaum vor. Der Rechtsstreit hat bereits in erster Instanz sein wesentliches Gepräge bekommen. Im Berufungsverfahren können die Parteien nur noch beschränkt vortragen. Angriff und Verteidigung ergeben sich in den meisten Fällen schon aus der Berufungsbegründung und der Erwiderung. Weiterer Vortrag ist danach nur noch in engen Grenzen möglich (§ 530). Der Prozessstoff liegt daher bei Erlass des Übertragungsbeschlusses in der Regel vor. 16 Die Änderung muss nachträglich in der Prozesslage eintreten. Es kommt daher nicht darauf an, ob das Kollegium der Sache zunächst irrtümlich keine besonderen Schwierigkeiten in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht zugemessen hat oder ob der Einzelrichter anderer Auffassung als das Kollegium ist.18 Auch die grundsätzliche Bedeutung der Sache kann sich nur aus einer nachträglichen Wendung ergeben. Eine zuvor getroffene fehlerhafte Beurteilung durch das Kollegium rechtfertigt daher eine Vorlage vom Gesetzeswortlaut her an sich nicht. Allerdings müssen in diesem Zusammenhang der Sinn und Zweck der Regelung berücksichtigt werden. Das Berufungsgericht soll stets dann als Kollegium entscheiden, wenn dies zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich ist. Ferner muss eine Innendivergenz verhindert werden, also eine Entscheidung des Einzelrichters, mit der er von der Rechtsmeinung des Kollegiums abweicht. Daher besteht ein Bedürfnis zur Rückgabe der Sache an das Kollegium nicht nur bei einer nachträglichen Änderung der Prozesslage durch neuen Tatsachenvortrag der Parteien, durch das Auftauchen neuer Gesichtspunkte im Rahmen einer Beweisaufnahme oder in den Fällen des § 533. Man wird sie vielmehr auch darin sehen müssen, dass die Rechtslage vom Gericht später anders beurteilt wird. Als eine wesentliche Änderung in der Prozesslage wird man es auch ansehen müssen, wenn deswegen eine andere Beurteilung erforderlich wird, weil gesetzliche Vorschriften geändert worden sind oder weil sich im Laufe des Rechtsstreits die höchstrichterliche Rechtsprechung gewandelt hat. Entscheidet der Einzelrichter trotz einer wesentlichen Änderung der Prozesslage und der sich daraus ergebenden die grundsätzlichen Bedeutung der Sache unter Zulassung der Revision, ist sein Urteil fehlerhaft und unterliegt der Aufhebung.

2. Übereinstimmender Parteiantrag 17 Die Parteien haben einen Anspruch darauf, dass sich das Kollegium bei einer wesentlichen Änderung erneut mit der Frage befasst, ob die Übertragungsvoraussetzungen in Anbetracht der neuen Lage fortbestehen. Sie können daher unabhängig von der Entscheidung des Einzelrichters übereinstimmend beantragen, dass die Sache dem Kollegium vorgelegt wird. Es gilt Anwaltszwang gemäß § 78.19

3. Entscheidung über die Übernahme 18 Das Kollegium soll vor seiner Entscheidung rechtliches Gehör gewähren. Entbehrlich ist dies dann, wenn die Übernahme aufgrund eines übereinstimmenden Parteiantrags erfolgt. Die Entscheidung über die Übernahme ergeht im schriftlichen Verfahren durch Beschluss. Unterbleibt er versehentlich, kann eine stillschweigende Übernahme in dem später erlassenen Urteil des Kollegiums gesehen werden. Das Kollegium entscheidet über die Übernahme in der nach dem internen Geschäftsverteilungsplan geregelten Besetzung. Dazu kann auch der Einzelrichter gehören, der die Sache vorgelegt hat. 19 Mit der Übernahme wird das Kollegium wieder zuständig. Das gilt für alle Entscheidungen, die anschließend zu erlassen sind. Der Einzelrichter kann daher z. B. nicht mehr eine Maßnahme 18 BGH NJW 2003, 2900 Rdn. 5 = MDR 2004, 49. 19 Stein/Jonas/Althammer Rdn. 11; MünchKomm/Rimmelspacher Rdn. 23. Gerken

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§ 526

gegen einen Zeugen gemäß § 380 Abs. 1 erlassen, auch wenn der Verhandlungstermin noch vor ihm stattgefunden hatte.20 Vor der Entscheidung des Kollegiums muss neu verhandelt werden (§§ 525 Satz 1, 309). Die bereits vom Einzelrichter getroffenen Entscheidungen bleiben bestehen und binden in gleicher Weise wie eine vom Kollegium getroffene Entscheidung. Das Kollegium kann auf dem Ergebnis einer bereits durchgeführten Beweisaufnahme aufbauen. Allerdings kann es unter Umständen geboten sein, dass die Beweisaufnahme ganz oder teilweise wiederholt wird, wenn der persönliche Eindruck erforderlich ist und dieser dem Kollegium vom Einzelrichter, der die Beweisaufnahme durchgeführt hat, nicht ausreichend vermittelt werden kann.

IV. Ausschluss der Anfechtbarkeit Die Entscheidung der Frage, ob die Sache auf den Einzelrichter übertragen werden soll, steht 20 im freien Ermessen des Berufungsgerichts. Der Übertragungsbeschluss, die Verweigerung der Übertragung oder die Nichtrücknahme können nicht mit der sofortigen Beschwerde angefochten werden (§ 567 Abs. 1, wonach nur erstinstanzliche Entscheidungen anfechtbar sind). Auch im Wege der Revision ist eine Überprüfung der Übertragungsentscheidung grundsätzlich nicht möglich. § 526 Abs. 3 schließt ein Rechtsmittel, das auf eine erfolgte Übertragung, Vorlage oder Übernahme gestützt wird, aus. Die Revision kann daher nicht mit der Verfahrensrüge begründet werden, das Berufungsgericht oder der Einzelrichter habe die Voraussetzungen von § 526 Abs. 1, 2 verkannt oder es liege ein Fehlgebrauch des Ermessens vor.21 Fehlt dagegen eine Übertragung oder ist sie fehlerhaft, liegt in der Entscheidung durch den Einzelrichter ein Verstoß gegen den gesetzlichen Richter (hierzu Rdn. 12).22 Eine Ausnahme von der Nichtanfechtbarkeit der Übertragungsentscheidung wird im Fall der Willkür gemacht.23 Ein willkürlicher Verstoß gegen die Geschäftsverteilung begründet eine Verletzung von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG.24 Demgemäß kann auch die Übertragung auf den Einzelrichter von diesem Mangel betroffen sein. Eine Verletzung des Anspruchs auf den gesetzlichen Richter ist vom BGH in einer Beschwerdesache weiterhin für den Fall angenommen worden, dass der Einzelrichter in einer Sache mit grundsätzlicher Bedeutung der Rechtsprechung des voll besetzten Spruchkörpers folgt, nachdem er bei diesem angefragt hat, ob er an seiner Rechtsprechung festhalten wolle.25 Der Einzelrichter kann in seinem Urteil die Revision zulassen, wenn die grundsätzliche Bedeutung der Sache anders als das Kollegium beurteilt. Er bleibt der zur Entscheidung gesetzlich zuständige Richter.26 Eine Rückübertragungspflicht besteht aber dann, wenn sich die grundsätzliche Bedeutung aus einer wesentlichen Änderung der Prozesslage ergibt. In diesem Fall ist das Berufungsgericht falsch besetzt, so dass die Entscheidung des Einzelrichters der Aufhebung gemäß § 547 Nr. 1 unterliegt (s. oben Rdn. 16).

20 OLG Köln MDR 1974, 238. 21 BGH NJW 2007, 1466. 22 BGHZ 147, 397 = NJW 2001, 2479 (zum nötigen Einverständnis der Parteien bei einer Entscheidung gemäß § 527 Abs. 4 bzw. § 524 Abs. 4 a. F.). 23 BGH NJW 2007, 1466 = MDR 2007, 734. 24 BVerfGE 13, 144; BVerfG NJW 1967, 2151; BGHZ 85, 116; für Strafsachen s. BGH NJW 2001, 2984; zur unwirksamen Übertragung BGH NJW 2001, 1357. 25 BGH BGHReport 2004, 56. 26 BGH NJW 2003, 2900 = MDR 2004, 49; BGH NJW-RR 2019, 942 = MDR 2019, 473 Rdn. 10. Zum originären Einzelrichter in Beschwerdesachen s. BGH FamRZ 2003, 748; BGHZ 154, 200 = NJW 2003, 1254; BGH NJW 2016, 645 = MDR 2016, 298; BGH NJW-RR 2019, 381; BGH NJW-RR 2019, 446. 335

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§ 527 Vorbereitender Einzelrichter (1)

1

Wird der Rechtsstreit nicht nach § 526 dem Einzelrichter übertragen, kann das Berufungsgericht die Sache einem seiner Mitglieder als Einzelrichter zur Vorbereitung der Entscheidung zuweisen. 2In der Kammer für Handelssachen ist Einzelrichter der Vorsitzende; außerhalb der mündlichen Verhandlung bedarf es einer Zuweisung nicht. (2) 1Der Einzelrichter hat die Sache so weit zu fördern, dass sie in einer mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht erledigt werden kann. 2Er kann zu diesem Zweck einzelne Beweise erheben, soweit dies zur Vereinfachung der Verhandlung vor dem Berufungsgericht wünschenswert und von vornherein anzunehmen ist, dass das Berufungsgericht das Beweisergebnis auch ohne unmittelbaren Eindruck von dem Verlauf der Beweisaufnahme sachgemäß zu würdigen vermag. (3) Der Einzelrichter entscheidet 1. über die Verweisung nach § 100 in Verbindung mit den §§ 97 bis 99 des Gerichtsverfassungsgesetzes; 2. bei Zurücknahme der Klage oder der Berufung, Verzicht auf den geltend gemachten Anspruch oder Anerkenntnis des Anspruchs; 3. bei Säumnis einer Partei oder beider Parteien; 4. über die Verpflichtung, die Prozesskosten zu tragen, sofern nicht das Berufungsgericht gleichzeitig mit der Hauptsache hierüber entscheidet; 5. über den Wert des Streitgegenstandes; 6. über Kosten, Gebühren und Auslagen. (4) Im Einverständnis der Parteien kann der Einzelrichter auch im Übrigen entscheiden. Eingefügt als § 523a durch Novelle 1924, RGBl I S. 135; § 523a aufgehoben und als § 524 neu gefasst durch Gesetz vom 20.12.1974, BGBl I S. 3651; § 527 neu gefasst durch das Zivilprozessreformgesetz (ZPO-RG) vom 27.7.2001, BGBl I S. 1887; Abs. 3 geändert das 1. Justizmodernisierungsgesetz v. 24.8.2004, BGBl I S. 2198.

Schrifttum Bergerfurth Der „Einzelrichter“ bei der Kammer für Handelssachen, NJW 1975, 331 ff.; Dötsch Besonderheiten im Berufungsverfahren bei Arrest und einstweiliger Verfügung, MDR 2010, 1429 ff.; ders. Die prozessualen Gefahren eines Berichterstattervermerks, MDR 2014, 755 ff.; Gehrlein Zur Frage der Entscheidungsbefugnis des vorbereitenden Einzelrichters im Lichte des § 547 Nr. 1 ZPO, BGHReport 2007, 118 f.; Pantle Revisionsrechtliche Risiken der Einzelrichterbeweisaufnahme, NJW 1991, 1279 ff.; E. Schneider Der Einzelrichter in der Berufungsinstanz, DRiZ 1978, 335; ders. Der vorbereitende Einzelrichter im Berufungsverfahren, MDR 2003, 374 ff.; Schultze Die Verfassungswidrigkeit der Einzelrichternovelle, NJW 1977, 2294 ff.; Stackmann Einzelrichterzuständigkeit an Kollegialgerichten im Zivilprozess, JuS 2008, 129 ff.; Vossler Entscheidungszuständigkeit bei Ablehnungsgesuchen gegen den Einzelrichter, MDR 2006, 304 f.

Übersicht I.

Norminhalt

II.

Zuweisung an den Einzelrichter

III.

Befugnisse des vorbereitenden Einzelrich9 ters 9 Vorbereitung des Termins 10 Erhebung von Beweisen

1. 2.

1

3. 5

Gerken https://doi.org/10.1515/9783110443219-018

16 Katalog des Abs. 3 17 a) Verweisung b) Zurücknahme von Klage und Beru18 fung 19 c) Verzicht/Anerkenntnis 20 d) Säumnis 21 e) Kostenentscheidung 22 f) Wertfestsetzung

336

Abschnitt 1. Berufung

4. 5. IV.

g) Kosten, Gebühren und Auslagen 23 Entscheidungsbefugnis kraft Sachzusammen24 hangs 26 Gütetermin

V. 1. 2. 3.

§ 527

Unbeschränkte Entscheidungsbefugnis, 29 Abs. 4 29 Einverständnis der Parteien 34 Widerruf 35 Entscheidung

Verfahren nach Erledigung der Aufgaben gemäß 27 Abs. 2 und 3

I. Norminhalt Im ersten Rechtszug ist die Entscheidung durch den Einzelrichter seit der Neufassung des § 348 durch das ZPO-RG 27.7.20011 der Regelfall. Im Berufungsverfahren hat das Kollegialprinzip Vorrang. Eine originäre Zuständigkeit des Einzelrichters gibt es im Berufungsverfahren nicht (zur sofortigen Beschwerde s. § 568). Sachen von geringerer Bedeutung kann das Berufungsgericht dem Einzelrichter gemäß § 526 zur Entscheidung übertragen, wenn die angefochtene Entscheidung ebenfalls von einem Einzelrichter stammt. In Verfahren mit besonderen Schwierigkeiten oder von grundsätzlicher Bedeutung kann der Einzelrichter nur mit der Vorbereitung der Entscheidung beauftragt werden. § 527 enthält insoweit eine Spezialregelung gegenüber den erstinstanzlichen Vorschriften, die diese Möglichkeit nicht vorsehen. § 527 hat nur wenig praktische Bedeutung. Sinnvoll ist die Übertragung nur dort, wo das Berufungsgericht von einer Beweiserhebung entlastet werden soll. Ist die Sache in tatsächlicher Hinsicht einfach, kann sie dem Einzelrichter sogleich zur Entscheidung übertragen werden (§ 526). Weist sie insoweit besondere Schwierigkeiten auf, steht § 526 Abs. 1 Nr. 2 einer Zuweisung entgegen. Zudem muss sich das Berufungsgericht bei schwierigen Tatfragen ohnehin stets einen persönlichen Eindruck verschaffen. Es verbleiben daher nur die seltenen Fälle, die zwar einerseits aufgrund ihrer rechtlichen Schwierigkeiten nicht vom Einzelrichter entschieden werden dürfen, in denen aber andererseits vorab eine einfache Tatfrage geklärt werden muss. § 527 gilt für den Einzelrichter der Berufungszivilkammer beim Landgericht – § 72 GVG – (einschließlich der Kammer für Handelssachen, § 100 GVG) und den des Zivilsenats beim Oberlandesgericht, und zwar unabhängig vom Verfahrensgegenstand.2 Der Rechtsstreit kann ihm also auch im Arrest- und einstweiligen Verfügungsverfahren zugewiesen werden. Im Revisionsverfahren gelten die Vorschriften über den Einzelrichter nicht (§ 555 Abs. 2). Im Berufungsverfahren vor dem Baulandsenat des Oberlandesgerichts ist § 527 nicht anwendbar (§§ 229 Abs. 1 S. 2, 220 Abs. 1 S. 3 BauGB).3 Die Norm ist im Beschwerdeverfahren nicht entsprechend anwendbar. Überträgt der im Beschwerdeverfahren originär zuständige Einzelrichter die Sache gemäß § 568 Satz 2 auf das Kollegium, kann ihm die Sache nicht für einzelne vorbereitende Maßnahmen im Sinne von § 527 wieder zugewiesen werden. Vom Einzelrichter ist der ersuchte (§ 362) und der beauftragte Richter (§ 361) zu unterscheiden. Beide haben keine Entscheidungsbefugnis. Vor ihnen besteht im Gegensatz zum Einzelrichter4 kein Anwaltszwang (§ 78 Abs. 2). Das Berufungsgericht kann die Parteien für einen Güteversuch vor einen ersuchten oder beauftragten Richter verweisen (§§ 525, 278 Abs. 5 Satz 1). Hiermit kann der sonst für Vergleichsabschlüsse vorgeschriebene Anwaltszwang umgangen werden. Von dieser Möglichkeit sollte nur in Ausnahmefällen Gebrauch gemacht werden. 1 BGBl I 1887. 2 Zu Arzthaftungssachen vgl. z. B. BGHZ 196, 328 = NJW 2013, 2516; aA. allerdings BGH NJW 1994, 801 = MDR 1994, 52. 3 BGHZ 86, 104 = NJW 1983, 1793. 4 E. Schneider DRiZ 1978, 335. 337

Gerken

1

2

3

4

§ 527

Drittes Buch – Rechtsmittel

II. Zuweisung an den Einzelrichter 5 Die Zuweisung ist die Entscheidung darüber, ob und welcher Einzelrichter tätig werden soll. Die Entscheidung wird vom Kollegium getroffen.5 Es entscheidet durch Beschluss. Ob zugewiesen werden soll, steht im Ermessen des Berufungsgerichts. Die Entscheidung ist während des gesamten Berufungsverfahrens zulässig, also vor und nach der mündlichen Verhandlung, nach Durchführung einer Beweisaufnahme und auch noch nach Erlass eines Teil- (§ 301) oder Grundurteils (§ 304). Die Zuweisung kann im Laufe des Verfahrens mehrmals erfolgen und auch nach einer Zurückverweisung durch das Revisionsgericht.6 Eine vorherige Anhörung der Parteien ist nicht erforderlich. Die Bekanntgabe der Entscheidung an die Parteien ist nicht Wirksamkeitsvoraussetzung für die Zuweisung. Die Parteien haben aber selbstverständlich einen Anspruch auf Benachrichtigung. Verfügungen und Beschlüsse im schriftlichen Verfahren sind formlos zu übersenden, sofern nicht gleichzeitig Termin oder eine Frist bestimmt wird (§ 329 Abs. 2, 3). Ein aufgrund mündlicher Verhandlung ergehender Beschluss ist zu verkünden (§ 329 Abs. 1 Satz 1). 6 Die Zuweisung kann jederzeit rückgängig gemacht werden. Das Kollegium braucht deshalb nicht abzuwarten, bis der Einzelrichter die Sache zurückgibt. Vielmehr geht die Entscheidungsbefugnis des Kollegiums stets der des Einzelrichters vor. Das gilt auch dann, wenn sich die Parteien bereits gemäß § 527 Abs. 4 mit einer Entscheidung durch den Einzelrichter einverstanden erklärt haben.7 Eine Anhörung der Parteien ist zwar auch für diesen Fall nicht vorgesehen. Das Kollegium sollte aber seine beabsichtigte Entscheidung zuvor mit den Parteien erörtern, um dem Eindruck entgegenzutreten, dass dem Einzelrichter die Sache über ihren Kopf hinweg entzogen wird. Die Entscheidung ist nicht anfechtbar. Die Parteien können das Gericht nicht zwingen, die 7 Sache an den Einzelrichter abzugeben. Ebensowenig können sie den Einzelrichter veranlassen, die Sache dem Kollegium zurückzugeben.8 Die Bestimmung des Einzelrichters, also die Entscheidung darüber, welches Kolle8 gialmitglied tätig werden soll, obliegt dem Gericht. Als Einzelrichter kommt jedes Mitglied in Betracht, in Sachen der Kammer für Handelssachen allerdings nur der Vorsitzende selbst (§ 527 Abs. 1 Satz 2). In der Regel erfolgt die Übertragung auf den Berichterstatter. Bei überbesetzten Spruchkörpern, die heute zum Regelfall geworden sind, stellt sich bei der Auswahl des Einzelrichters das Problem des gesetzlichen Richters (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG).9 Nach § 21g Abs. 1, 2 GVG werden die Geschäfte innerhalb des Spruchkörpers vor Beginn des Geschäftsjahres durch Beschluss auf die Mitglieder verteilt.10 Der Einzelrichter kann daher nur aus der Besetzung entnommen werden, die auch für die Entscheidung zuständig ist. Welcher dieser drei Richter die Aufgaben des Einzelrichters gemäß § 527 übernimmt, ist für die Anwendung von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG von untergeordneter Bedeutung, weil er die Entscheidung nur vorbereitet und insoweit alle Mitglieder des Kollegiums gleichwertig sind.11 Es bestehen daher keine Bedenken, wenn nachträglich ein anderer Einzelrichter bestimmt wird, sofern dies zur Förderung des Verfahrens geboten erscheint. Bei einem Richterwechsel tritt der Nachfolger ohne weiteres an die Stelle des ausgeschiedenen Richters, so dass eine neue Bestimmung nicht nötig ist.

5 6 7 8 9

Gem. § 524 Abs. 1 Satz 1 a. F. konnte die Zuweisung auch durch den Vorsitzenden erfolgen. Stein/Jonas/Althammer Rdn. 4; MünchKomm/Rimmelspacher Rdn. 5. A. A. Stein/Jonas/Althammer Rdn. 4 unter Hinweis auf Zöller/Heßler Rdn. 6. KG JW 1926, 1596; OLG Frankfurt JW 1926, 1606. Zu den verfassungsrechtlichen Bedenken, die gegen die Einzelrichterregelung erhoben worden sind, vgl. Schumann ZZP 96 (1983), 137, 197 Fn. 209 m. w. N.; Schultze NJW 1977, 2294. 10 Zu den Anforderungen an den internen Geschäftsverteilungsplan s. BGH NJW-RR 2009, 1264 = MDR 2009, 1054. 11 Nach der Gesetzesbegründung gilt § 21g Abs. 3 GVG demgemäß nicht für den Einzelrichter des § 527, vgl. BTDrucks. 7/2769. Gerken

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III. Befugnisse des vorbereitenden Einzelrichters 1. Vorbereitung des Termins § 527 Abs. 2 beschreibt die Hauptaufgabe des Einzelrichters, nämlich die Vorbereitung der 9 Entscheidung des Berufungsgerichts. Daneben steht die allgemeine Verpflichtung, in jeder Lage des Verfahrens auf eine gütliche Beilegung des Rechtsstreits oder einzelner Streitpunkte hinzuwirken (§ 278 Abs. 1). Zur Vorbereitung der Endentscheidung gehört insbesondere die Ausübung des Fragerechts, die Erteilung der rechtlichen Hinweise gemäß § 139 Abs. 2, 3 und eine Anhörung der Parteien gemäß § 141 (s. hierzu auch Rdn 13).12 Die vom Einzelrichter getroffenen Maßnahmen können vom Kollegium berichtigt oder ergänzt werden. Das Gleiche gilt, wenn der Einzelrichter seine Befugnisse bei der Erhebung einzelner Beweise überschreitet.13 Prozesserklärungen der Parteien vor dem Einzelrichter wirken in derselben Weise wie die vor dem Kollegium. Wird in der Verhandlung vor dem Einzelrichter gemäß § 533 die Klage geändert, die Aufrechnung erklärt oder eine Widerklage erhoben, kann dieser zwar auch insoweit das Verfahren fördern. Die Entscheidung darüber, ob insoweit die gemäß § 533 Nr. 1 erforderliche Sachdienlichkeit vorliegt, obliegt aber dem Kollegium, und zwar in der abschließenden Entscheidung.14 Daher können sich einzelne Maßnahmen als überflüssig erweisen. Der Einzelrichter sollte daher in diesen Fällen die Sache an das Kollegium zurückgeben. Dasselbe gilt bei verspätet, bereits zurückgewiesenen oder neu vorgebrachten Angriffs- und Verteidigungsmitteln gemäß §§ 530, 531.

2. Erhebung von Beweisen Die Sache kann dem Einzelrichter für eine konkrete Beweiserhebung zugewiesen werden. In 10 diesem Fall ist er grundsätzlich an die Vorgaben im Beweisbeschluss gebunden. Meinungsverschiedenheiten werden allerdings insoweit kaum auftreten, weil der Einzelrichter in der Regel selbst an der Entscheidung mitgewirkt hat. Hält er die Beweiserhebung nachträglich für gesetzeswidrig, kann er die Sache zurückübertragen. Der Einzelrichter kann den Beschluss des Kollegiums ergänzen, soweit dies im Laufe des weiteren Verfahrens erforderlich wird. Ist die Zuweisung allgemein zur Vorbereitung der Entscheidung erfolgt, kann der Einzelrichter selbst einen Beweisbeschluss erlassen. Er kann in seinem Beweisbeschluss auch anordnen, dass einzelne Beweise durch das Kollegium erhoben werden sollen. Dies ist unbedenklich, da ein Beweisbeschluss nicht zur Beweiserhebung verpflichtet15 und das Kollegium von der Ausführung absehen kann, wenn es eine weitere Beweisaufnahme nicht für nötig hält. Zum Umfang der Beweiserhebung vor dem Einzelrichter ist zu beachten, dass die Beweis- 11 aufnahme grundsätzlich vor dem Berufungsgericht stattfinden muss. Der Einzelrichter kann nur „einzelne Beweise“ erheben. § 527 Abs. 2 Satz 2 will damit die Tätigkeit des Einzelrichters auf die Fälle beschränken, in denen die Beweiserhebung die Entscheidung des Kollegiums erleichtert und eine Beweiswürdigung auch ohne den persönlichen Eindruck möglich ist. Hiermit ist allerdings nicht gesagt, dass der Einzelrichter in besonderen Fällen nicht auch die Beweisaufnahme insgesamt durchführen darf.16 Ist hinsichtlich aller Beweismittel der persönliche Eindruck des Kollegiums entbehrlich bzw. kann dieser ausreichend durch den Einzelrichter vermit12 Hierzu Meyke MDR 1987, 358 ff. 13 OLG Frankfurt NJW 1971, 1757 zum Fall, dass der Einzelrichter nachträglichen von einer bereits beschlossenen Beweisaufnahme absieht. 14 A. A. offenbar Stein/Jonas/Althammer Rdn. 8. 15 RGZ 97, 126, 127. 16 BGHZ 196, 328 = NJW 2013, 2516 mit Anm. Kaiser; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 9; einschränkend BGH NJW 1994, 801 = MDR 1994, 303; Musielak/Voit/Ball Rdn. 6. 339

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§ 527

Drittes Buch – Rechtsmittel

telt werden, bestehen keine Bedenken, dass er die Beweisaufnahme komplett durchführt. Der Einzelrichter gemäß § 527 muss – zur Vermeidung eines Wertungswiderspruchs – dieselben Befugnisse haben, die der beauftragte Richter gemäß § 375 Abs. 1a hat.17 12 Erforderlich ist, dass die Durchführung der Beweisaufnahme durch den Einzelrichter die Verhandlung vor dem Berufungsgericht vereinfacht. Das ist der Fall, wenn das Kollegium hierdurch entlastet wird. In Betracht kommt dies z. B. bei Vernehmung mehrerer Zeugen zu einfach gelagerten Tatfragen oder bei der Ergänzung einer erstinstanzlichen Beweisaufnahme. Weiterhin hängt die Zuweisung davon ab, dass das Berufungsgericht das Beweisergebnis voraussichtlich auch ohne persönlichen Eindruck von dem Verlauf der Beweisaufnahme sachgemäß zu würdigen vermag. Hierzu muss das Berufungsgericht eine entsprechende Prognose treffen. Diese Einschränkung folgt aus dem Grundsatz der Unmittelbarkeit (§ 355). Das Prozessgericht muss die Beweise aus eigener Anschauung beurteilen. Dem Beweisunmittelbarkeitsgebot kommt im Berufungsverfahren eine besondere Bedeutung zu, weil es sich um die letzte Tatsacheninstanz handelt. Die Art des Beweismittels, das Beweisthema und auch der Verfahrensgegenstand können es daher ausschließen, die Beweiserhebung dem Einzelrichter zu überlassen. Das gilt insbesondere in den Fällen, in denen das Berufungsgericht verpflichtet ist, eine bereits in erster Instanz durchgeführte Beweisaufnahme zu wiederholen.18 Diese Wiederholung muss in aller Regel vor dem Kollegium stattfinden. Handelt es sich um eine schwierige Prozessmaterie, die eine besonders kritische Bewertung der Beweismittel und spezielle Sachkenntnis erfordert, darf die Durchführung der Beweisaufnahme dem Einzelrichter allenfalls für einzelne Teilbereiche übertragen werden. Dies gilt insbesondere für den Sachverständigenbeweis in Arzthaftungssachen.19 Ergibt sich erst im Laufe der Beweisaufnahme, dass die Sache besondere Schwierigkeiten in tatsächlicher Hinsicht aufweist, bleibt es dem Einzelrichter überlassen, ob er die Beweiserhebung fortsetzt oder ob er sie sogleich an das Kollegium zurückgibt. In jedem Fall muss das Kollegium unabhängig hiervon nach Rückgabe prüfen, ob es die erhobenen Beweise auch ohne eigenen persönlichen Eindruck sachgerecht würdigen kann. 13 Zeugen soll der Einzelrichter grundsätzlich nur dann vernehmen, wenn die Beweiswürdigung auch ohne den persönlichen Eindruck möglich ist. Stellt sich erst bei oder nach der Beweisaufnahme heraus, dass der unmittelbare Eindruck nötig ist, muss das Kollegium den Zeugen nochmals hören. Auch die Beeidigung eines Zeugen obliegt dem Berufungsgericht.20 Sie setzt voraus, dass der Eid mit Rücksicht auf die Bedeutung der Aussage oder zur Herbeiführung einer wahrheitsgemäßen Aussage geboten erscheint (§ 391). Daher muss das Kollegium hierüber entscheiden. Für die Anhörung eines Sachverständigen (§ 411 Abs. 3) gelten die gleichen Grundsätze wie für Zeugen. Ergibt sich, dass ein neues Gutachten erforderlich ist (§ 412 Abs. 1), etwa weil das erste Gutachten grobe Mängel aufweist, besonders schwierige Fragen zu beantworten sind oder ein anderer Gutachter bessere Forschungsmittel als der erste Gutachter besitzt, ist die Anordnung der Beweiserhebung dem Kollegium zu überlassen.21 Denn hiermit ist in der Regel eine Weichenstellung für das Berufungsverfahren verbunden. Eine Augenscheinseinnahme kann der Einzelrichter dann durchführen, wenn es um die schlichte Klärung bestimmter örtlicher Verhältnisse geht. Solche Umstände werden ohnehin häufig während der Augenscheinseinnahme unstreitig. Geht es dagegen um Wahrnehmungen, die eine richterliche Bewertung erfordern, muss sich das Kollegium selbst einen Eindruck verschaffen. Dies gilt z. B. für Einwirkungen im Sinne von § 906 BGB. Eine Parteivernehmung22 darf grundsätzlich nicht vom 17 18 19 20 21

BGHZ 196, 328 = NJW 2013, 2516 Rdn. 24. Beispiel in BGH NJW 1991, 1302. BGH NJW 1980, 2751 = MDR 1980, 1013; BGH NJW 1994, 801, 802 = MDR 1994, 303. A. A. Stein/Jonas/Althammer Rdn. 9. Zur Anwendung von § 21 Abs. 1 Satz 1 GKG, wenn der Einzelrichter eine unnötige kostaufwändige Begutachtung beschließt vgl. OLG Frankfurt NJW 1971, 1757 (zu § 8 GKG a. F.). 22 Zur Zulässigkeit der Parteivernehmung vor dem Einzelrichter s. BGH FamRZ 1965, 212; zur Parteivernehmung gemäß § 448 BGH WM 1987, 1562, 1563. Gerken

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Einzelrichter durchgeführt werden, weil sie erst nach Ausschöpfung der übrigen Erkenntnisquellen in Betracht kommt und aufgrund des Interessenkonflikts stets mit einer Glaubwürdigkeitsbeurteilung verbunden ist.23 Eine informatorische Anhörung der Parteien gemäß § 141 durch den Einzelrichter ist dagegen grundsätzlich gestattet, allerdings nur, soweit sie im Rahmen einer Beweiswürdigung Berücksichtigung finden soll.24 Dient sie dagegen der Klärung des Streitstoffs, findet § 527 Abs. 2 Satz 2 keine Anwendung. Die Anordnung einer Urkundenvorlegung durch den Einzelrichter ist unproblematisch, weil die Urkunde zur Akte genommen wird und daher dem Kollegium bei seiner Entscheidung vorliegt. Hängt die Beweiswürdigung von persönlichen Eindruck ab, kann das Unmittelbarkeits- 14 gebot nicht dadurch erfüllt werden, dass der Einzelrichter seine während der Beweisaufnahme gewonnenen Eindrücke (Reaktionen des Zeugen auf bestimmte Fragen, Besonderheiten beim Aussageverhalten) im Protokoll festhält und das Kollegium hiernach die Beweiswürdigung vornimmt. Zwar ist es nach Ansicht des BGH25 in diesem Fall dem Kollegium gestattet, die Glaubwürdigkeit eines Zeugen oder die Glaubhaftigkeit seiner Aussage allein anhand des Protokolls zu beurteilen. Hiergegen spricht aber, dass das Kollegium bei dieser Verfahrensweise seine Überzeugung insoweit aus zweiter Hand schöpft. Zudem sind entsprechende Protokollvermerke für den betroffenen Zeugen befremdlich und für den Anwalt in der Regel ein Anlass für Berichtigungsanträge. Ob eine Sache dem Einzelrichter zugewiesen werden soll und in welcher Weise dieser von 15 der Befugnis aus § 527 Abs. 2 Satz 2 Gebrauch macht, liegt im richterlichen Ermessen.26 Eine selbständige Anfechtung der in diesem Zusammenhang getroffenen Entscheidungen ist nicht möglich (§§ 525, 355 Abs. 2). Die Frage, ob der von § 527 Abs. 2 Satz 2 gesteckte Rahmen eingehalten und § 286 gewahrt ist, ist nur mit der Revision überprüfbar.27 Voraussetzung ist, dass die Parteien ihr Rügerecht nicht verloren haben.28 Die Rüge ist ausgeschlossen, wenn sich die Parteien ausdrücklich mit der Beweiserhebung durch den Einzelrichter einverstanden erklärt haben (§ 295 Abs. 1 1. Alt.) oder wenn das Berufungsgericht in der mündlichen Verhandlung durch einen rechtlichen Hinweis zu erkennen gegeben hat, wie es weiter verfahren will und hiergegen keine Einwände erhoben worden sind. Ein stillschweigender Verzicht (§ 295 Abs. 1 2. Alt.) wird in der Regel nicht anzunehmen sein. Er kann insbesondere nicht daraus abgeleitet werden, dass der Mangel nicht schon vor dem Einzelrichter gerügt worden ist. Maßgeblich ist vielmehr die mündliche Verhandlung vor dem Kollegium nach der Rückübertragung.29 Fehler bei der Beweiswürdigung bzw. ein Verstoß gegen den Unmittelbarkeitsgrundsatz30 können ohnehin nicht durch einen Rügeverzicht geheilt werden.

3. Katalog des Abs. 3 § 527 Abs. 3 enthält einen Katalog von beschränkten Entscheidungsbefugnissen. In diesen Fäl- 16 len darf der vorbereitende Einzelrichter im Berufungsverfahren ohne Einverständnis der Partei-

23 A. A. Stein/Jonas/Althammer Rdn. 9. 24 BGH FamRZ 2006, 1020; a. A. Stein/Jonas/Althammer Rdn. 9. 25 BGH NJW 1991, 3284 = VersR 1991, 924; BGH NJW 1992, 1966; BGH NJW-RR 1995, 1210; anschaulich insoweit BGH NJW 1991, 1302, wonach z. B. vermerkt werden könne, der Zeuge wirke „offen, gutmütig und ehrlich“. 26 BGHZ 40, 179, 182 = NJW 1964, 108, 109 mit Anm. Johannsen LM § 355 ZPO Nr. 7. 27 Vgl. BGH NJW 1980, 2751 = MDR 1980, 1013; BGH NJW 1994, 801, 802 = MDR 1994, 303; a. A. RGZ 149, 286, 290; 159, 235, 241. 28 Zur Anwendbarkeit von § 295 s. BGHZ 40, 179, 182 = NJW 1964, 109 mit Anm. Johannsen LM § 355 ZPO Nr. 7; BGH NJW 1979, 2518 = MDR 1979, 567. 29 Hierzu BGH NJW 1994, 801, 802 = MDR 1994, 303. 30 BGH NJW 1992, 1966. 341

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Drittes Buch – Rechtsmittel

en entscheiden. Die Aufzählung ist nicht abschließend und aus dem Gesichtspunkt des Sachzusammenhanges ergänzbar.

17 a) Verweisung. § 527 Abs. 3 Nr. 1 ist durch das 1. Justizmodernisierungsgesetz v. 24.8.200431 wieder in das Gesetz aufgenommen worden. Er war mit dem Zivilprozessreformgesetz (ZPO-RG) vom 27.7.200132 – lediglich versehentlich – gestrichen worden. § 100 in Verb. mit §§ 97, 98, 99 regelt die Verweisung zwischen Zivilkammer und Kammer für Handelskammer im zweiten Rechtszug. § 527 Abs. 3 Nr. 1 betrifft damit nur das Berufungsverfahren vor dem Landgericht, da Senate für Handelssachen bei den Oberlandesgerichten nicht eingerichtet sind. Der Vorsitzende der Kammer für Handelssachen kann hiernach allein über die Verweisung entscheiden. Nr. 3 kann auf eine Verweisung, die nach anderen Vorschriften erfolgt (z. B. 17a Abs. 2 GVG), nicht entsprechend angewendet werden (allgemein zur Verweisung im Berufungsverfahren s. § 519 Rdn. 3 ff.).33

18 b) Zurücknahme von Klage und Berufung. Beides kann vor dem Einzelrichter erklärt werden. Er kann daher auch die jeweiligen Rechtsfolgen aussprechen (§§ 269 Abs. 3, 516 Abs. 3). Die Vorschrift entspricht der Regelung in § 349 Abs. 2 Nr. 4.

19 c) Verzicht/Anerkenntnis. Der Einzelrichter kann die Erklärung über den Verzicht auf die Klageforderung (§ 306) und das Anerkenntnis (§ 307) entgegennehmen. In diesem Fall ist er auch zum Erlass des Verzichts- bzw. Anerkenntnisurteils befugt. Die Vorschrift ist entsprechend anzuwenden auf den Rechtsmittelverzicht (§ 515), so dass der Einzelrichter die Verwerfung aussprechen und über die Kosten entscheiden kann.34

20 d) Säumnis. § 527 Abs. 3 Nr. 2 betrifft die Fälle des § 539, wozu auch unechte Versäumnisurteile (§ 331 Abs. 2 2. Halbs.)35 und Entscheidungen nach Lage der Akten (§§ 251a, 331a) gehören.

21 e) Kostenentscheidung. Die Entscheidungsbefugnis ist gegeben, wenn die Parteien die Hauptsache gegenüber dem Einzelrichter für erledigt erklären oder wenn einer der Fälle des § 527 Abs. 3 Nr. 1 eintritt.

22 f) Wertfestsetzung. Der Einzelrichter kann den Wert des Streitgegenstandes festsetzen, soweit dieser für die Zuständigkeit, die Zulässigkeit der Berufung (§ 511 Abs. 2 Nr. 1) oder für die Kosten von Bedeutung ist. Der Beschluss kann vom Kollegium geändert werden, wenn er sich als unrichtig erweist (§ 63 Abs. 3 GKG).

23 g) Kosten, Gebühren und Auslagen. Die Entscheidung darf vom Einzelrichter nur für die Vorgänge getroffen werden, die nach § 527 Abs. 1–4 in seine Zuständigkeit fallen.

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BGBl. I, 2198. BGBl. I S. 1887. Stein/Jonas/Althammer Rdn. 17. Ebenso MünchKomm/Rimmelspacher Rdn. 14. E. Schneider DRiZ 1978, 335, 336; a. A. OLG Köln JMBlNRW 1972, 228.

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4. Entscheidungsbefugnis kraft Sachzusammenhangs Über den Wortlaut des § 527 Abs. 3 Nr. 1–5 hinaus erstreckt sich die Entscheidungsbefugnis des Ein- 24 zelrichters auf diejenigen Fälle, die mit dem dort enthaltenen Katalog in Sachzusammenhang stehen. Dazu gehören die Zulassung oder Zurückweisung eines Streithelfers (§ 71),36 die Ausübung des richterlichen Fragerechts (§ 139 Abs. 1), die Prozesstrennung (§ 145)37 und Prozessverbindung (§ 147), sämtliche mit der Durchführung der Beweisaufnahme verbundenen Anordnungen38 (Erlass einer Entscheidung gemäß § 135 Abs. 2, Festsetzung von Ordnungsgeld gegen säumige Zeugen, Sachverständige und Parteien einschließlich der Auferlegung der durch das Ausbleiben entstandenen Kosten),39 Verhängung einer Verzögerungsgebühr nach § 38 GKG,40 ein selbständiges Beweisverfahren (§ 485), die einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung (§ 707), Vorabentscheidungen über die vorläufige Vollstreckbarkeit (§ 718),41 die Sicherheitsleistung (§ 112 Abs. 3) – nicht aber die Entscheidung gemäß § 387, da diese ausdrücklich dem Prozessgericht übertragen ist.42 In allen Fällen ist streng auf den Sachzusammenhang zu achten. Keinesfalls darf der Einzel- 25 richter Entscheidungen treffen, für die in der Hauptsache das Kollegium zuständig ist. In diese Zuständigkeit darf der Einzelrichter schon im Hinblick auf Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG grundsätzlich nicht eingreifen. Die Entscheidungsbefugnis fehlt, wenn ein Sachzusammenhang nicht mehr herzustellen ist oder wenn die Maßnahme mit der originären Zuständigkeit des Kollegiums kollidieren würde. Dies gilt z. B. für die Entscheidung über Prozesskostenhilfe (§ 114), auch wenn die Bewilligung unabhängig von der Erfolgsaussicht des Rechtsmittels erfolgt (§ 119 Satz 2).43 Über die Aussetzung (§§ 148–149)44 und das Ruhens des Verfahrens (§ 251) darf der Einzelrichter nicht entscheiden, weil diese Maßnahmen nicht der Vorbereitung der Entscheidung dienen. Über eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (§ 233), die im Berufungsverfahren nur bei einer Versäumung der Fristen gemäß §§ 516, 519 Abs. 2 Satz 2 in Betracht kommt, muss das Kollegium entscheiden, weil hiervon die Zulässigkeit der Berufung abhängt. Einen Antrag gemäß Art. 100 Abs. 1 GG beim Bundesverfassungsgerichts kann der Einzelrichter nur dann stellen, wenn die Gültigkeit des fraglichen Gesetzes eine Vorfrage für eine Sachentscheidung ist, die er selbst zu treffen hat.45 Auch die Entscheidungen gemäß § 76946 oder über einen während des Berufungsverfahrens anhängig gemachten Arrestantrag (§ 916) bzw. einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung (§§ 935, 940) obliegen dem Kollegium. Eine entsprechende Anwendung von § 349 Abs. 2 Nr. 8 (Entscheidungsbefugnis des Vorsitzenden der Kammer für Handelssachen in Wechsel und Scheckverfahren, §§ 602, 605a) auf den Einzelrichter des Berufungsverfahrens ist nicht möglich.

5. Gütetermin Gemäß § 278 Abs. 5 Satz 1 kann das Gericht die Parteien für die Güteverhandlung vor einen 26 beauftragten Richter verweisen. Dies ist ebenfalls der Einzelrichter im Sinne von § 527 Abs. 1. 36 37 38 39 40 41 42 43

OLG Frankfurt NJW 1970, 817. OLG Stuttgart Rpfleger 1974, 118. Stein/Jonas/Althammer Rdn. 21. Allerdings nur bis zur Rückübertragung an das Kollegium, OLG Köln MDR 1974, 238. OLG Königsberg JW 1926, 865. A. A. OLG Frankfurt MDR 1990, 931. A. A. Stein/Jonas/Althammer Rdn. 9; MünchKomm/Rimmelspacher Rdn. 17. A. A. Stein/Jonas/Althammer Rdn. 22 für den Fall, dass sich die Prozesskostenhilfe auf einen Verfahrensabschnitt bezieht, für den der Einzelrichter entscheidungsbefugt ist; unproblematisch ist selbstverständlich die Entscheidung über Prozesskostenhilfe nach einer Eiverständniserklärung gemäß Abs. 4. 44 Zur Aussetzung gemäß § 614 (§ 620 a. F.) s. OLG Oldenburg MDR 1957, 554. 45 BVerfGE 8, 248. 46 OLG Köln NJW 1968, 406; a. A. Hanseatisches OLG Hamburg MDR 1968, 54. 343

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IV. Verfahren nach Erledigung der Aufgaben gemäß Abs. 2 und 3 27 Die Entscheidungsbefugnis des Einzelrichters endet, sobald er die ihm nach Abs. 2 und 3 übertragenen Aufgaben ausgeführt und die Sache an das Kollegium abgegeben hat. Danach darf er nur noch solche Entscheidungen treffen, die als Folge seiner Tätigkeit als Einzelrichter notwendig werden. Hierzu gehören z. B. die Entscheidungen gemäß §§ 319–321 für ein von ihm erlassenes Zwischenurteil oder die Festsetzung des Streitwerts für einen vor ihm geschlossenen Vergleich.47 Dagegen ist er nicht mehr zuständig für die Bestrafung eines nicht erschienen Zeugen48 oder für die Entscheidung über Einwendungen gegen die Erteilung der Vollstreckungsklausel (§ 732).49 Soll der Einzelrichter erneut tätig werden, muss das Kollegium ihm die Sache wieder zuweisen. Dies ist zulässig, sofern die übrigen Voraussetzungen der Absätze 2–4 weiterhin erfüllt sind. 28 Der Einzelrichter entscheidet nach freiem Ermessen, wann die Sache dem Kollegium zurückzugeben ist. Den Parteien steht insoweit kein Antragsrecht und demnach auch kein Recht zur Beschwerde zu.50 Die Rückgabe kann durch Beschluss oder durch eine formlose Verfügung geschehen.

V. Unbeschränkte Entscheidungsbefugnis, Abs. 4 1. Einverständnis der Parteien 29 Der vorbereitende Einzelrichter darf Zwischen- und Endurteile dann und nur dann erlassen, wenn die Parteien hiermit einverstanden sind (§ 527 Abs. 4). Die Vorschrift entspricht § 349 Abs. 3. Sie bezweckt, das Kollegium von einfachen Streitfällen zu entlasten. Eine Entscheidung über eine Berufung gegen ein Urteil des Vorsitzenden Richters einer Kammer für Handelssachen ist bei Einverständnis der Parteien möglich.51 Die Ermächtigung setzt nicht voraus, dass in erster Instanz ebenfalls ein Einzelrichter entschieden hat. Das Einverständnis bewirkt nur, dass an Stelle des Kollegiums ein Einzelrichter die Entscheidung treffen soll.52 Sie besagt nichts zur Person des Einzelrichters. Ist er nach der internen Geschäftsverteilung des Kollegiums nicht zuständig, hat nicht der gesetzliche Richter entschieden, so dass die Entscheidung fehlerhaft ist.53 30 Die Einverständniserklärung ist eine einseitige, dem Gericht gegenüber abzugebende prozessuale Willenserklärung. Eine Beschränkung ist in bestimmtem Umfang zulässig.54 So kann das Einverständnis quantitativ nur für einen teilurteilsfähigen (§ 301) Teil des Streitgegenstands erklärt werden. Eine qualitative Beschränkung kommt dann in Betracht, wenn die dem Einzelrichter zur Entscheidung gestellte Frage zwischenurteilsfähig ist (§§ 303, 304). In diesem Umfang kann die Ermächtigung von vornherein auf bestimmte Verfahrensabschnitte begrenzt werden. Wird sie dagegen ohne Einschränkung erklärt, erstreckt sie sich auf das gesamte weitere Verfahren bis zur abschließenden Entscheidung einschließlich der Zwangsvollstreckung.55 Dagegen erfasst sie nicht auch das erstinstanzliche Verfahren, wenn der Einzelrichter die Sache 47 48 49 50 51 52 53

OLG München MDR 1963, 688. OLG Köln MDR 1974, 238. OLG Oldenburg NJW 1963, 257. KG JW 1926, 1596. BGH NJW 2011, 989. BGH NJW-RR 2009, 1220. BGH NJW-RR 2009, 1220 = MDR 2009, 823; zu den Anforderungen an den Geschäftsverteilungsplan des Spruchkörpers s. BGH WM 2009, 1413. 54 A. A. Zöller/Heßler Rdn. 14. 55 OLG Köln JMBl NRW 1972, 228; OLG Karlsruhe OLGZ 1973, 373 = Justiz 1973, 320. Gerken

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nach § 538 zurückverweist. Dort darf der Einzelrichter nur tätig werden, wenn einer der Fälle der §§ 348, 349 eingreift. Die Erklärung muss von beiden Parteien abgegeben werden. Erklärt zunächst eine Partei 31 ihr Einverständnis und zieht sie es dann zurück, kann die danach erklärte Einverständniserklärung die Entscheidungsbefugnis des Einzelrichters nicht begründen.56 Streitgenossen müssen ihr Einverständnis gemeinsam erklären, sonst wirkt die Entscheidung nicht gegen den schweigenden Streitgenossen. Auf die Erklärung des Streithelfers kommt es dagegen nicht an. Seine Einwilligung wirkt nicht für die Hauptpartei. Sein Widerspruch gegen die Einwilligung der Hauptpartei ist unbeachtlich. Die Abgabe der beiderseitigen Erklärungen hat der Einzelrichter sicherzustellen. Sofern sie 32 nicht schriftsätzlich vorliegen, sollten sie unbedingt im Protokoll festgehalten werden. Zwar braucht das Einverständnis nicht wörtlich erklärt zu werden. Bedenklich ist es aber, auch ein stillschweigendes Einverständnis zuzulassen.57 Wenn es der Einzelrichter für zweckmäßig hält, selbst in der Sache zu entscheiden, hat er dies den Parteien mitzuteilen und gleichzeitig ihr Einverständnis einzuholen. Keinesfalls darf er aus dem Schweigen der Parteien auf ein stillschweigendes Einverständnis schließen. Bestimmt der Einzelrichter einen Verkündungstermin und widersprechen die Parteien nicht, kann hieraus kein stillschweigendes Einverständnis entnommen werden.58 Denn der Termin kann aus ihrer Sicht auch zur Verkündung eines Beweisoder Hinweis- und Auflagenbeschlusses gedacht sein. Ebenso wenig kann sich ein Einverständnis nach § 527 Abs. 4 daraus ergeben, dass sich die Parteien auf eine verfahrenswidrige Entschließung des Einzelrichters rügelos einlassen. Ob der Einzelrichter von der Ermächtigung der Parteien Gebrauch macht, steht in seinem – 33 nicht revisiblen – Ermessen. Denn das Einverständnis der Parteien berechtigt ihn zwar zur Entscheidung, verpflichtet ihn aber nicht.

2. Widerruf Die Parteien sind an ihr Einverständnis grundsätzlich gebunden. Ein Widerruf ist in entspre- 34 chender Anwendung von §§ 128 Abs. 2 Satz 1, 526 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, 2 nur dann möglich, wenn eine wesentliche Änderung der Prozesslage eintritt,59 also wenn nachträglich besondere Schwierigkeiten rechtlicher oder tatsächlicher Art auftreten oder wenn sich herausstellt, dass die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat. Denn in diesem Fall ist die für das Einverständnis maßgebliche Grundlage entfallen.

3. Entscheidung Der Einzelrichter darf nur dann entscheiden, wenn ihm die Sache zugewiesen ist und sich die 35 Parteien mit seiner Entscheidung einverstanden erklärt haben. Fehlt es hieran, ist er nicht der gesetzliche Richter.60 Die falsche Besetzung kann nicht gemäß § 295 Abs. 1 geheilt werden.61 Denn es handelt sich bei Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG um eine dem öffentlichen Interesse dienende Norm, auf deren Einhaltung nicht verzichtet werden kann. Auch das ausdrückliche Einverständ56 57 58 59

BGHZ 147, 397 = NJW 2001, 2479. So OLG München NJW 1953, 187. A. A. OLG Köln JW 1927, 1329. BGHZ 105, 270, 275 = NJW 1989, 229 (mit einem Hinweis auf § 348 Abs. 1 a. F. (= § 348a Abs. 1) kann die Möglichkeit zum Widerruf allerdings nicht begründet werden, da nach dieser Vorschrift die Übertragung auf den Einzelrichter unabhängig vom Einverständnis der Parteien erfolgt). 60 BGHZ 147, 397 = NJW 2001, 2479; BGH NJW-RR 2009, 1220 = MDR 2009, 823. 61 BGH NJW 1993, 600, 601 = MDR 1993, 269 mit Anm. Deubner Jus 1993, 495. 345

Gerken

§ 527

Drittes Buch – Rechtsmittel

nis der Parteien kann nicht über diesen Verfahrensmangel hinweghelfen. § 526 Abs. 3 ist insoweit nicht entsprechend anwendbar. Es handelt sich um einen absoluten Revisionsgrund gemäß § 547 Nr. 1 ZPO. Die fehlerhafte Besetzung muss aber gerügt werden.62 Ist die Revision nicht statthaft, kommt eventuell die Nichtigkeitsklage in Betracht (§ 579 Abs. 1 Satz 1).63 36 Die Entscheidung des Einzelrichters bindet ihn selbst und auch das Kollegium (§ 318). Berichtigungen64 (§§ 319, 320) muss er selbst vornehmen.

62 BAG NJW 1962, 318 = MDR 1962, 250. 63 BayVerfGH NJW 1986, 372. 64 Hierzu OLG Köln MDR 1974, 238. Gerken

346

§ 528 Bindung an die Berufungsanträge 1

Der Prüfung und Entscheidung des Berufungsgerichts unterliegen nur die Berufungsanträge. 2Das Urteil des ersten Rechtszuges darf nur insoweit abgeändert werden, als eine Abänderung beantragt ist. § 528 neu gefasst durch das Zivilprozessreformgesetz (ZPO-RG) vom 27.7.2001, BGBl I S. 1887 unter Übernahme der Regelungen in §§ 525, 536 a. F.

Schrifttum Bötticher Reformatio in peius und Prozessurteil, ZZP 65 (1952), 464 ff.; von Gerkan Die Auswirkungen des Abänderungsverbotes in § 536 ZPO auf die prozessuale Behandlung der Aufrechnung, ZZP 75 (1962), 214 ff.; Gilles Anschließung, Beschwer, Verbot der reformatio in peius und Parteidisposition über die Sache in höherer Instanz, ZZP 91 (1978), 128 ff.; Kapsa Das Verbot der reformatio in peius im Zivilprozess (1976); Kirchner Zur reformatio in peius bezüglich der Kostenentscheidung (§ 308 Abs. 2 ZPO), NJW 1972, 2295; Klamaris Besprechung der Schrift von Bernhard-Michael Kapsa, „Das Verbot der reformatio in peius im Zivilprozeß“ ZZP 91 (1978), 222 ff.; Kuhlmann Das Verbot der reformatio in peius im Zivilprozessrecht (2010); Mattern Miterledigung von vorderinstanzlichen Prozessresten, JZ 1960, 385 ff.; Merle Zur eventuellen Klagenhäufung, ZZP 83 (1970), 436, 447 ff.; Müller-Rabe Beschränkter Prüfungsumfang im Berufungsverfahren, NJW 1990, 283 ff.; Peters Richterliche Hinweispflichten und Beweisinitiativen im Zivilprozess (1983) 125 ff.; Riechert Hängengebliebene Ansprüche, ZZP 80 (1967), 102 ff.; Wendtland Die Verbindung von Haupt- und Hilfsantrag im Zivilprozess (2001).

Übersicht I.

Norminhalt

II. 1. 2. 3.

3 Berufungsanträge (Satz 1) 3 Allgemeines 6 Inhaltliche Prüfung Fortwirkung von erstinstanzlichen Prozesshand12 lungen 13 Einzelne Prozesslagen 13 a) Aufrechnung 14 b) Hilfsantrag c) Hilfserwägungen im angefochtenen Ur17 teil 18 d) Einwendungen und Einreden e) Vorgriff auf erstinstanzlichen Prozess22 stoff 22 aa) Allgemeines bb) Teil-, Grund- und Vorbehaltsur23 teil 24 cc) Stufenklage (§ 254) dd) Klage auf Unterlassung und Scha26 densersatz ee) Verfahrensfehlerhafte Sachbehand27 lung 28 ff) Urkundenprozess 29 gg) Vorbehaltsurteil gemäß § 302 30 hh) Zwischenurteil 31 f) Widerklage

4.

1

347 https://doi.org/10.1515/9783110443219-019

III. 1. 2. 3. 4.

5.

Abänderung des angefochtenen Urteils 32 (Satz 2) 32 Normzweck 36 Verbot der Besserstellung 38 Verbot der Schlechterstellung 43 Einzelfälle 43 a) Aufrechnung b) Änderung der Entscheidungs44 gründe 46 c) Haupt- und Hilfsantrag 47 d) Einreden 48 e) Entscheidung gemäß § 308a 49 f) Grundurteil 50 g) Nebenforderungen 51 h) Vorläufige Vollstreckbarkeit i) Wechsel zwischen Prozess- und Sachur52 teil 53 j) Zurückverweisung Ausnahmen vom Verschlechterungsver54 bot

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§ 528

Drittes Buch – Rechtsmittel

I. Norminhalt 1 Die Vorschrift fasst die früheren Regelungen der §§ 525, 536 zusammen. In Verbindung mit §§ 513, 529 legt sie den Prüfungs- und Entscheidungsumfang des Berufungsgerichts fest. Nach Satz 1 wird die Grenze durch die zweitinstanzlichen (Berufungs- bzw. Anschließungs-)Anträge bestimmt. Innerhalb dieses Rahmens ist über den Prozessstoff auf der Grundlage des erstinstanzlichen Vortrags, einer etwaigen Beweisverhandlung (Ergebnis der erstinstanzlichen Beweisaufnahme einschließlich der Stellungnahmen der Parteien, § 285) und der eventuell vorgebrachten neuen Tatsachen (§ 529 Abs. 1 Nr. 2) neu zu entscheiden (sog. novum judicium). 2 Das zweitinstanzliche Verfahren beschränkt sich nicht auf die Frage, ob der Vorderrichter den ihm unterbreiteten Streit richtig entschieden hat. Das Berufungsurteil ergeht vielmehr nach jetziger Rechtslage und nach Maßgabe des Tatsachenstoffs der zweiten Instanz, insoweit allerdings mit den Beschränkungen der §§ 529, 530, 531. Das Berufungsgericht ist dabei nicht an die rechtlichen Gesichtspunkte gebunden, die im angefochtenen Urteil erörtert werden. Auch durch die Berufungsbegründung tritt jedenfalls in rechtlicher Hinsicht keine Beschränkung ein (§ 520 Rdn. 4).

II. Berufungsanträge (Satz 1) 1. Allgemeines 3 Die Berufungsanträge (§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1; allgemein zu den Berufungsanträgen s. § 520 Rdn. 58 ff) umgrenzen den Streitstoff für die zweite Instanz.1 Hiermit erklärt der Berufungsbzw. Anschließungskläger, inwieweit er das Urteil anficht und welche sachlichen Änderungen er begehrt (zur Doppelnatur der Berufungsanträge § 520 Rdn. 60). In diesem Umfang ist über die Sache neu zu verhandeln. Nur innerhalb dieses Rahmens kann die erstinstanzliche Entscheidung geändert werden (§ 528 Satz 2). Die Anträge ergeben sich in erster Linie aus der Begründungs- oder Anschließungsschrift, 4 soweit sie nicht schon in der Berufungsschrift selbst enthalten sind. Nachträgliche Änderungen müssen schriftsätzlich bzw. in Form einer schriftlichen Protokollanlage erfolgen (zur Beschränkung oder Erweiterung der Anträge s. § 520 Rdn. 66 ff.). Eine bestimmte Formulierung ist nicht vorgeschrieben.2 Die Verwendung des Wortes Antrag ist nicht erforderlich. Die Anträge müssen nicht vom übrigen Text abgesetzt sein.3 Als Sachanträge sind die Berufungsanträge zu verlesen (§ 297 Abs. 1 Sätze 1, 2). Der Antrag des Berufungsbeklagten auf Zurückweisung der Berufung ist dagegen reiner Prozessantrag und kann zu Protokoll erklärt werden. Das Berufungsgericht ist ebenso wie der erstinstanzliche Richter an die Anträge gebunden. 5 § 528 Satz 1 entspricht insoweit § 308 Abs. 1, wonach – abgesehen von den Entscheidungen über die Kosten (§ 308 Abs. 2) und die vorläufige Vollstreckbarkeit – das Gericht nichts zu- oder aberkennen darf, was nicht zur Entscheidung gestellt worden ist. Wird die Berufung in zulässiger Weise auf einen Teil der Beschwer beschränkt (hierzu § 520 Rdn. 66 ff.), fällt nur dieser in der zweiten Instanz an. Der unangefochtene Teil ist der Überprüfung durch das Berufungsgericht entzogen. Ein Verstoß des erstinstanzlichen Gerichts gegen § 308 Abs. 1 kann in der Berufungsinstanz geheilt werden. Ist der Beklagte mit der angefochtenen Entscheidung über den Klageantrag hinaus verurteilt worden, kann in dem vom Kläger gestellten Antrag auf Zurückweisung

1 BGH NJW-RR 2005, 1659 = FamRZ 2005, 1538; zur Auslegung der Anträge anhand der Berufungsbegründung s. BGH NJW 1992, 2969 u. NJW-RR 1995, 1469.

2 RGZ 145, 38, 39; BGH LM § 519 ZPO Nr. 1; BGH NJW 1987, 1335, 1336 = MDR 1987, 579; BGHZ 100, 383 = NJW 1987, 3263, 3265; BGH VersR 1987, 101; BGH NJW 1992, 698.

3 BGH VersR 1982, 974; BGH NJW-RR 1999, 211. Gerken

348

Abschnitt 1. Berufung

§ 528

der Berufung eine Klageerweiterung nach Maßgabe des erstinstanzlichen Urteils liegen.4 Zweifel sind gemäß § 139 zu klären. Der Kläger braucht sich nicht der Berufung anzuschließen, um sich den Vorteil der weitergehenden Verurteilung zu erhalten. Sein Zurückweisungsantrag genügt,5 da von ihm nicht erwartet werden kann, dass er seinen Antrag auf etwas richtet, was ihm bereits zugesprochen worden ist. Ist dagegen eine Klageerweiterung nicht gewollt, ist der Mangel der angefochtenen Entscheidung von Amts wegen zu beachten und das angefochtene Urteil auch ohne entsprechende Rüge insoweit zu ändern. Eine Heilung gemäß § 295 kommt nicht in Betracht. Der Kläger hat dann allerdings die Möglichkeit, auf den weitergehenden Anspruch – einschließlich der Rechte aus dem Titel – zu verzichten (§ 306) und damit der Berufung die Grundlage zu entziehen. In diesem Fall kann den Beklagten in entsprechender Anwendung von § 93 die Kostenlast treffen.

2. Inhaltliche Prüfung Die Formulierung des § 528 Satz 1 ist § 557 Satz 1 (§ 559 a. F.) entlehnt und durch den gleichzeiti- 6 gen Wegfall von §§ 526, 537 a. F. missverständlich. Prüfungsgegenstand ist selbstverständlich nicht nur der Antrag selbst, sondern der gesamte Prozessstoff, der zur Begründung des Antrags dient. Dies ist zunächst der Stoff des erstinstanzlichen Verfahrens, soweit er den angefochtenen Teil betrifft. Ferner kann er in neuem Vorbringen bestehen, wobei zu unterscheiden ist, ob damit innerhalb der Beschwer die bisherigen Ansprüche weiter begründet werden (§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4) oder ob über die Beschwer hinaus die Klage erweitert wird. Der bisherige Streitstoff wird im zweiten Rechtszug dadurch eingeführt, dass die Parteien das angefochtene Urteil, die ihm vorausgegangenen Entscheidungen und etwaige Beweisverhandlungen vortragen. Erfasst wird dabei auch der Streitstoff, der im angefochtenen Urteil nicht erwähnt wird,6 da das Urteil nur eine knappe Darstellung der erhobenen Ansprüche und der hierzu vorgebrachten Angriffsund Verteidigungsmittel enthält, und zwar ihrem wesentlichen Inhalt nach. Es hat keinen Anspruch auf Vollständigkeit. Der Vortrag geschieht regelmäßig dadurch, dass die Parteien in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich oder stillschweigend auf ihr erstinstanzliches Vorbringen Bezug nehmen (§ 137 Abs. 3 Satz 1). Ein detailliertes Vorbringen – also eine Wiederholung des gesamten Tatsachenstoffs, der in die zweite Instanz gebracht werden soll – ist nicht erforderlich und wird in der Praxis auch nicht gefordert. Sie würde die Akten unnötig belasten und das Berufungsgericht vor die Aufgabe stellen, die zweitinstanzlichen Schriftsätze Punkt für Punkt darauf zu überprüfen, was aus der ersten Instanz noch gelten soll und was nicht.7 Es ist daher grundsätzlich nicht nötig, dass einzelne Angriffs- bzw. Verteidigungsmittel ausdrücklich wiederholt werden. Vielmehr ist davon auszugehen, dass die Parteien – innerhalb des Berufungsangriffs – ihr gesamtes Vorbringen aus erster Instanz einschließlich der Beweisantritte zur Begründung bzw. Abwehr des Klageanspruchs in die zweite Instanz bringen wollen,8 es sei denn, sie nehmen ausdrücklich oder stillschweigend von dem einen oder anderen Punkt Abstand. Zweifel sind durch Ausübung des Fragerechts zu klären (§ 139). Das erstinstanzliche Vorbringen muss daher auch dann geprüft werden, wenn es von den Parteien nicht ausdrücklich

4 BGHZ 111, 158, 161 = NJW 1990, 1911; BGH FamRZ 1986, 661, 662. 5 RGZ 157, 23, 24. 6 BGHZ 158, 269 = NJW 2004, 1876; BGHZ 158, 295 = NJW 2004, 2152; BGH NJW-RR 2012, 429 = MDR 2012, 486 mit Anm. Klose NJ 2012, 214; Barth NJW 2002, 1702.

7 Streng zu unterscheiden ist hiervon die Frage, inwieweit eine Bezugnahme auf erstinstanzliches Vorbringen zur Begründung der Berufung gestattet ist; insoweit gelten andere Grundsätze – vgl. § 520, 91 ff.

8 Peters, Richterliche Hinweispflichten und Beweisinitiativen im Zivilprozess, 1983, S. 125; Kallweit, Die Prozessförderungspflicht der Parteien und die Präklusion verspäteten Vorbringens im Zivilprozess nach der Vereinfachungsnovelle, 1983, S. 149. 349

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§ 528

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Drittes Buch – Rechtsmittel

wiederholt wird.9 Das gilt auch für einen nachgelassenen Schriftsatz, der noch im ersten Rechtszug eingereicht worden ist.10 Das Berufungsgericht hat in dem durch die zweitinstanzlichen Anträge gesetzten Rahmen über alle Ansprüche zu befinden, die Gegenstand des Ersturteils sind oder im Berufungsverfahren neu erhoben werden. Lässt sich der Anspruch auf mehrere Rechtsgründe stützen, ist jeder zu prüfen, auch wenn der Erstrichter einen einzelnen Rechtsgrund nicht geprüft oder ihn offen gelassen hat, weil es nach seinem Ergebnis hierauf nicht ankam. Darüber hinaus hat das Berufungsgericht, wenn auch in den Grenzen von §§ 513 Abs. 1, 546, die Ausübung des erstrichterlichen Ermessens nachzuprüfen und – anders als der Revisionsrichter – ggf. nach seinem Ermessen neu zu entscheiden (§ 513 Rdn. 6 ff.). Das Berufungsgericht ist bei seiner Entscheidung nicht an die rechtlichen Gesichtspunkte des ersten Richters oder die der Parteien gebunden (§ 529 Abs. 2 Satz 2).11 Das gilt auch dann, wenn der Berufungskläger dem angefochtenen Urteil in einzelnen Punkten folgt.12 Das Berufungsgericht ist insbesondere nicht auf die Gesichtspunkte beschränkt, die in der Berufungsbegründung angeführt werden (§ 520 Rdn. 4).13 Die Pflicht zur Begründung der Berufung betrifft nur die Zulässigkeit des Rechtsmittels, also den Zugang zur Berufungsinstanz. Die in §§ 513 Satz 1, 528, 529 geregelte Frage des Prüfungsumfangs gehört dagegen zur Begründetheit und ist mit dem Regelungsgehalt des § 520 Abs. 3 nicht deckungsgleich. Ein Streitpunkt ist vom Berufungsgericht unter Umständen auch dann nachzuprüfen, wenn sich die unterlegene Partei insoweit mit dem Urteil zufrieden gibt und hierzu keinen Angriff führt. Hat das Erstgericht das Vorliegen eines Klagegrundes bejaht und die hiergegen erhobene Einrede des Beklagten zurückgewiesen, muss sich das Berufungsgericht auch dann mit dem Klagegrund befassen, wenn sich die Berufung des Beklagten nur gegen die Verwerfung der Einrede richtet. Anders ist es dagegen, soweit die Entscheidung zum nicht angegriffenen Teil selbständig in Rechtskraft erwachsen kann (z. B. bei der Aufrechnung). Im Berufungsverfahren sind alle Verfahrensgrundsätze zu beachten, die auch für den ersten Rechtszug gelten. Dabei kommt dem Anspruch auf Gewährung des rechtlichen Gehörs besondere Bedeutung zu. Zum einen hat der Berufungsrichter im erstinstanzlichen Verfahren begangene Verletzungen des rechtlichen Gehörs auszugleichen.14 Zum anderen hat er als zweite (und letzte!) Tatsacheninstanz selbstverständlich darauf zu achten, dass das rechtliche Gehör nicht von neuem verletzt wird. Außerdem darf der Berufungsrichter den Zugang zur Berufungsinstanz nicht dadurch erschweren, dass er die Anforderungen an die Zulässigkeit des Rechtsmittels unnötig erschwert oder durch eine allzu strikte Anwendung der Verspätungsvorschriften die Parteien in ihrem Sachvorbringen beschränkt. Den Berufungsrichter treffen ferner die Hinweispflichten aus § 139. Ein Hinweis muss so rechtzeitig erteilt werden, dass sich die Parteien dazu im Verhandlungstermin erklären können. Einer Verzögerung des Rechtsstreits, welche an sich die Nichtzulassung eines Beweisantrags rechtfertigen würde, hat der Berufungsrichter durch die Bereitstellung des Beweismittels zur mündlichen Verhandlung nach § 273 vorzubeugen.15 Wird ein nötiger Hinweis erst im Termin erteilt, ist auf Antrag der Partei gemäß § 139 Abs. 5 ein Schriftsatznachlass zu gewähren. Allerdings muss der Gegner hierauf wiederum rechtliches Gehör erhalten. Trägt er nunmehr seinerseits neu vor, muss ggf. wieder in die mündliche Verhandlung eingetreten werden. Denn der 9 BGH NJW-RR 1986, 991, 992 = WM 1986, 841 (z. Zurückbehaltungsrecht); BGH NJW 1990, 326, 327 (z. Verjährungseinrede). Zur Wiederholung unerledigter Beweisangebote in der Berufungsbegründung s. Müller-Rabe NJW 1990, 283, 287 ff. 10 BGH MDR 1986, 578, 579 (z. Aufrechnung). 11 BGH NJW 1992, 899, 900 m. w. N. 12 BGH NJW 1985, 2828; Gilles ACP 177 (1977), 189, 235. 13 BGH NJW 1985, 2828. 14 Zur Heilung von Verfahrensfehlern der ersten Instanz BVerfGE 5, 22, 24; OLG Köln ZIP 1981, 434, 435. 15 BVerfGE 75, 183 = NJW 1990, 2373; BVerfG NJW 1992, 680; BGHZ 86, 31, 39 = NJW 1983, 575. Gerken

350

Abschnitt 1. Berufung

§ 528

Mündlichkeitsgrundsatz ist nur für die Partei durchbrochen, die den Schriftsatznachlass erhält, nicht aber für den Gegner.

3. Fortwirkung von erstinstanzlichen Prozesshandlungen Prozessuale Vorgänge aus erster Instanz bleiben für das Berufungsverfahren wirksam. Eine Ver- 12 fahrensrüge, die eine Partei bereits verloren hat (§ 295), lebt nicht wieder auf (§ 534). Verspätet vorgebrachte Angriffs- oder Verteidigungsmittel, die zu Recht zurückgewiesen worden sind, können auch in zweiter Instanz nicht mehr vorgebracht werden (§ 530). Die Bindung an ein Geständnis bleibt bestehen (§ 535). Allerdings prüft der Berufungsrichter unabhängig von der ersten Instanz, ob tatsächlich ein Geständnis vorliegt und ob es wirksam ist. Die gleichen Grundsätze gelten für ein Anerkenntnis oder einen Verzicht.

4. Einzelne Prozesslagen a) Aufrechnung. Hat der Beklagte in erster Instanz hilfsweise mit einer Gegenforderung aufge- 13 rechnet und ist die Klage unabhängig hiervon abgewiesen worden, muss sich das Berufungsgericht mit der Gegenforderung befassen, wenn es anderer Auffassung hinsichtlich der Klageforderung ist.16 Beruht dagegen die Abweisung der Klage auf der Aufrechnung, können die Wirkungen des § 322 Abs. 2 eintreten. Legt dann nur der Kläger Berufung ein, ist für den weiteren Rechtsstreit vom Bestehen der Klageforderung auszugehen (s. a. Rdn. 43).17 Die Schlüssigkeit der Klage ist also nicht mehr zu prüfen, es sei denn, der Beklagte schließt sich der Berufung an. Das gilt unabhängig davon, ob es sich um eine Primär- oder eine Hilfsaufrechnung handelt. Legt im umgekehrten Fall nur der Beklagte Berufung ein, um die Entscheidung zum Bestehen der Klageforderung zu bekämpfen, ist entsprechend der erstinstanzlichen Entscheidung davon auszugehen, dass dem Beklagten eine Gegenforderung zusteht.18 b) Hilfsantrag. Ist die Klage mit Haupt- und Hilfsantrag abgewiesen worden, hängt es vom 14 Berufungsantrag des Klägers ab, ob beide erstinstanzlichen Anträge in zweiter Instanz anfallen. Wird das Urteil insgesamt angefochten und hat die Berufung mit dem Hauptantrag Erfolg, gilt für den Hilfsantrag dasselbe wie in erster Instanz. Die Abweisung der Klage zum Hilfsantrag durch das erstinstanzliche Urteil wird ohne weiteres gegenstandslos.19 Allerdings empfiehlt sich eine Klarstellung, damit keine Unklarheiten darüber entstehen, welche Wirkungen die Entscheidung hat. Hat der Kläger im ersten Rechtszug mit dem Hauptantrag obsiegt, gelangt auf die Berufung des Beklagten der nicht beschiedene Hilfsantrag ohne weiteres in die zweite Instanz. Denn es ist davon auszugehen, dass der Kläger an seinem Hilfsbegehren festhält, wenn sein erstinstanzlicher Erfolg durch die Berufung in Frage gestellt wird. Eine Anschlussberufung ist nicht nötig.20 Diese hätte außerdem zur Voraussetzung, dass der Kläger eine Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung zu seinen Gunsten begehrt. Dies ist nicht der Fall, wenn der 16 BGH LM § 304 ZPO Nr. 6. 17 BGHZ 109, 179, 188 ff. = NJW 1990, 447, 449; BGH NJW-RR 1995, 240, 241 = BB 1994, 2443; OLG Nürnberg MDR 2011, 446; a. A. OLG Hamm MDR 1992, 998. 18 BGHZ 36, 316 = NJW 1962, 907. 19 BGH NJW 2017, 180 = MDR 2017, 299; Musielak/Voit/Ball Rdn. 5. 20 BGHZ 25, 79, 85; BGHZ 41, 38, 39 = NJW 1964, 772 mit Anm. Johannsen LM § 537 ZPO Nr. 10; BGH NJW 1979, 2096, 2097 = VersR 1979, 645, 646; BGH NJW-RR 2005, 220 = FamRZ 2004, 1962; OLG Köln FamRZ 1981, 486; a. A. Brox Recht im Wandel, Festschrift für Carl Heymanns Verlag, 1965, S. 121, 134 ff.; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 14 u. § 537 Rdn. 10; Merle ZZP 83 (1970), 436, 449; MünchKomm/Rimmelspacher Rdn. 46. 351

Gerken

§ 528

Drittes Buch – Rechtsmittel

Hilfsantrag hinter dem Hauptantrag zurückbleibt oder ein einheitlicher Antrag auf zwei verschiedene Tatsachenkomplexe gestützt wird.21 Kommt das Berufungsgericht zum Ergebnis, dass die Klage mit dem Hauptantrag unbegründet ist, muss es sich ohne weiteres mit dem Hilfsantrag befassen,22 es sei denn, der Kläger nimmt hiervon ausdrücklich Abstand. Dies gilt unabhängig davon, ob beide Anträge aus demselben Sachverhalt hergeleitet werden23 (z. B. Zahlung von Schadensersatz in Geld, hilfsweise auf Befreiung von der den Schaden begründenden Verbindlichkeit) oder nicht.24 Ist der Hauptanspruch aberkannt und der Klage mit dem Hilfsantrag stattgegeben worden, 15 muss der Kläger (zumindest Anschluss)Berufung einlegen, wenn er auf den Hauptanspruch zurückgreifen will.25 Obsiegt der Kläger mit seinem Hauptantrag, ist die im ersten Rechtszug erfolgte Verurteilung zum Hilfsantrag von Amts wegen aufzuheben.26 Denn ihr ist mit dem Erfolg des Hauptantrags die verfahrensrechtliche Grundlage entzogen worden. Führt die Berufung des Klägers nicht zu einer abschließenden Entscheidung über den Hauptantrag, weil das Berufungsgericht das Verfahren gemäß § 538 Abs. 2 an das erstinstanzliche Gericht zurückverweist, obliegt die Aufhebung des Urteils zum Hilfsantrag bei einem Erfolg des Hauptantrags dem erstinstanzlichen Gericht.27 Legt nur der Beklagte Berufung ein, ist lediglich der Hilfsanspruch Gegenstand der zweiten Instanz. Hat das erstinstanzliche Gericht die Klage wegen einer Hilfsaufrechnung abgewiesen und legt nur der Kläger Berufung ein, kann in zweiter Instanz nur noch die zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung, nicht aber die Klageforderung geprüft werden.28 16 Hat das erstinstanzliche Gericht einen Hilfsanspruch übersehen und versehentlich nicht darüber entschieden, muss der Kläger in erster Linie nach § 321 vorgehen. Allein wegen des übergangenen Antrags kann er keine Berufung eingelegen, weil hierzu keine erstinstanzliche Entscheidung vorliegt. Wird die Frist gemäß § 321 Abs. 2 versäumt, endet damit die Rechtshängigkeit in erster Instanz.29 In diesem Fall kann der Kläger den Anspruch in der ersten Instanz neu anhängig machen. Will er ihn in zweiter Instanz weiterverfolgen, ist dies nur möglich, wenn das Urteil wegen eines anderen Punkts wirksam angefochten worden ist.30 Es handelt sich dann um einen Fall der Klageerweiterung in zweiter Instanz.31 Entsprechendes gilt, wenn der Hauptantrag versehentlich übergangen und nur auf den Hilfsantrag erkannt wurde.

17 c) Hilfserwägungen im angefochtenen Urteil. Hilfserwägungen, die sich auf denselben prozessualen Anspruch beziehen, unterliegen immer der Prüfung des Berufungsgerichts. Das gilt auch dann, wenn eine Klage als unzulässig, zumindest aber als unbegründet abgewiesen worden ist. Zwar liegt in diesem Fall die Beschwer des Klägers nur in der Entscheidung über die Prozessfrage. Die Hilfsbegründung gilt als nicht geschrieben.32 Erweist sich aber die Hauptbegründung als nicht stichhaltig, kommt die Hilfsbegründung doch zum Tragen, so dass der Fall 21 Beispiel hierzu in BGH NJW 1992, 117 = LM § 260 ZPO Nr. 17 mit Anm. Grunsky; OLG Hamm MDR 2005, 412. 22 RGZ 77, 120, 126; 105, 236, 242; BGHZ 25, 79, 85 = NJW 1957, 1398; BGHZ 41, 38, 39 = NJW 1964, 772 mit Anm. Johannsen LM § 537 ZPO Nr. 10; BGH NJW-RR 1990, 518, 519 MDR 1990, 711; BGH NJW-RR 2005, 220; BGH NJW-RR 2013, 1334 = MDR 2013, 1115; BGH LM § 525 ZPO Nr. 1 mit Anm. Paulsen; OLG Köln FamRZ 1981, 486; Merle ZZP 83 (1970), 447; Musielak/Voit/Ball Rdn. 7; a. A. Stein/Jonas/Althammer Rdn. 14; MünchKomm/Rimmelspacher Rdn. 46. 23 Hierzu BGH VersR 1979, 645, 646. 24 RGZ 77, 120, 126; a. A. RGZ 18, 385, 388; BGH NJW-RR 1990, 518; Merle ZZP 83 (1970), 436, 453. 25 BGHZ 41, 38, 41 = NJW 1964, 722 mit Anm. Johannsen LM § 537 ZPO Nr. 10; BGH NJW 1994, 2765 = MDR 1995, 61; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 14. 26 BGHZ 146, 298 = NJW 2001, 1127. 27 Vgl. BGHZ 106, 219 = NJW 1989, 1486; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 14 m. w. N. 28 BGH WM 1990, 30, 33. 29 BGH JZ 1966, 188, 189; BGH NJW 1991, 1683; BGH NJW-RR 2005, 790. 30 RGZ 75, 286, 293; RG Gruch. 59, 932. 31 BGH NJW-RR 2005, 790. 32 RGZ 41, 369; 153, 216, 219. Gerken

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Abschnitt 1. Berufung

§ 528

einer Zurückverweisung gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 3 nicht vorliegt.33 Hat das Urteil mit der Hauptbegründung Bestand, ist im Berufungsurteil klarzustellen, dass die Hilfsbegründung keine Bedeutung hat, damit kein Zweifel über den Umfang der Rechtskraft entsteht.

d) Einwendungen und Einreden. Einwendungen und Einreden, über die nur in den Gründen erkannt wird, gehen ohne weiteres in die Berufungsinstanz über. Die im ersten Rechtszug erklärte Aufrechnung des Beklagten wirkt im zweiten Rechtszug fort. Die Einrede der Verjährung muss ebenfalls nicht wiederholt werden.34 Hat der Beklagte erfolglos ein Zurückbehaltungsrecht eingewandt, ist es auch dann zu berücksichtigen, wenn der Beklagte hierauf in seiner Berufungsbegründung nicht ausdrücklich eingeht.35 Etwas anderes gilt jedoch, wenn er ausdrücklich auf die Einrede verzichtet hat. Das Berufungsgericht muss ein erstinstanzliches Verteidigungsvorbringen auch dann beachten, wenn es im angefochtenen Urteil übergangen worden ist.36 Die Berücksichtigung hängt nicht davon ab, dass zuvor ein Antrag auf Tatbestandsberichtigung gestellt worden ist. Das Berufungsgericht prüft auch solche Einwendungen oder Einreden selbständig nach, auf die es nach Auffassung des Erstrichters nicht ankam oder die er nicht beachtet hatte. In diesen Fällen bedarf es keiner besonderen Rüge.37 Hat der Erstrichter die Klage als unzulässig oder unschlüssig abgewiesen, ohne über die zur Aufrechnung gestellte Forderung zu entscheiden, muss sich der Berufungsrichter hiermit befassen, wenn er den Klageanspruch für gegeben hält.38 Hat das erstinstanzliche Gericht eine Einrede zurückgewiesen, kann der Beklagte auch dann auf sie zurückgreifen, wenn er sich in der Berufungsbegründung auf dieses Verteidigungsmittel nicht ausdrücklich berufen hat.39 Er kann allerdings auf die Einrede verzichten. Dies bedarf einer eindeutigen Erklärung. Bei Zweifeln ist der Beklagte gemäß § 139 zur Klarstellung aufzufordern, ob er an der Einrede festhält. Besonderheiten gelten, wenn über das Gegenrecht eine der Rechtskraft fähige Entscheidung ergangen ist. Ist die Klage wegen einer Hilfsaufrechnung abgewiesen worden und will der Beklagte die volle Abweisung erreichen (zur Frage der Beschwer in diesem Fall s. § 511 Rdn. 62), muss er entweder selbst Berufung einlegen oder sich der gegnerischen Berufung anschließen. Ist der Beklagte aufgrund eines Zurückbehaltungsrechts zur Leistung Zug um Zug verurteilt worden und begehrt der Kläger eine unbeschränkte Verurteilung, muss er das Urteil angreifen, weil es sonst hinsichtlich der teilweisen Klageabweisung unanfechtbar wird.

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e) Vorgriff auf erstinstanzlichen Prozessstoff aa) Allgemeines. Das Berufungsgericht ist grundsätzlich nicht befugt, auf einseitigen Antrag 22 einer Partei oder gar von Amts wegen Streitstoff an sich zu ziehen, der noch in der unteren Instanz anhängig ist und über den dort entschieden werden soll. Andernfalls würde der vorgeschriebene Instanzenzug verkürzt.40 Das Argument, dass eine einheitliche Entscheidung durch den Richter der höheren Instanz durchaus zweckmäßig wäre, muss hinter diesem Aspekt zu-

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RGZ 158, 145, 155. BGH NJW 1990, 326. BGH NJW-RR 1986, 991; BGH NJW 1990, 327 = MDR 1990, 433. BGH NJW-RR 1996, 379. RG JW 1901, 250. Vgl. RG Seuff. 86 Nr. 157. BGH NJW-RR 1986, 991, 992 = MDR 1986, 1021. BGHZ 30, 213, 217 = NJW 1959, 1824 = LM § 537 ZPO Nr. 9 mit Anm. Johannsen. Gerken

§ 528

Drittes Buch – Rechtsmittel

rücktreten.41 Hat das erstinstanzliche Gericht z. B. zur Klage ein Teilurteil erlassen und sich die Entscheidung über die Widerklage dem Schlussurteil vorbehalten, darf über die noch im ersten Rechtszug anhängige Widerklage nicht mitentscheiden werden.42 Ist ein Anspruch bzw. Anspruchsteil in erster Instanz „hängengeblieben“, muss er grundsätzlich dort weiterverfolgt werden.43 Ist er bei der Entscheidung übersehen worden, muss der Kläger (Widerkläger) innerhalb der Frist des § 321 Abs. 2 eine Urteilsergänzung beim erstinstanzlichen Gericht beantragen. Dasselbe gilt, wenn ein Antrag zwar schriftsätzlich angekündigt, dann aber in der mündlichen Verhandlung nicht gestellt und später vergessen worden ist oder wenn der Kläger (Widerkläger) nach Schluss der mündlichen Verhandlung einen neuen bzw. erweiterten Anspruch geltend gemacht hat, über den das erstinstanzliche Gericht nicht mehr entschieden hat (§§ 261 Abs. 1, 297). In diesen Fällen ist der Anspruch noch beim erstinstanzlichen Gericht anhängig. Dies steht einer erneuten Geltendmachung in der zweiten Instanz entgegen (§ 261 Abs. 3 Satz 1).44 Dieses Hindernis kann nur dadurch beseitigt werden, dass der nicht erledigte Teil der Klage (Widerklage) in der unteren Instanz zurückgenommen wird. Damit ist der Weg frei, den Anspruch im Rahmen einer sonst zulässigen Berufung in die zweite Instanz zu bringen, soweit hierfür die Voraussetzungen gegeben sind. Beim übergangenen Anspruch endet die Rechtshängigkeit in der unteren Instanz allerdings auch dadurch, dass der Kläger die Frist des § 321 Abs. 2 verstreichen lässt45 (vgl. auch Vor § 511 Rdn. 65). Von diesen Grundsätzen macht die Rechtsprechung aus Gründen der Prozesswirtschaftlichkeit allerdings folgende in Rdn. 23–30 erörterte Ausnahmen:

23 bb) Teil-, Grund- und Vorbehaltsurteil. Sind bei Anfechtung eines Teilurteils beide Parteien damit einverstanden, dass der in der unteren Instanz noch anhängige Teil vom Berufungsgericht miterledigt wird, ist ein Vorgriff gestattet.46 Die Einbeziehung geschieht durch Antragserweiterung bzw. im Wege der Anschlussberufung. Der Gegner kann sein Einverständnis auch durch Rügeverzicht erklären.47 Zum fehlerhaften Teilurteil und zur Anfechtung s. § 538 Rdn. 67. Ähnlich ist es beim Grundurteil, wenn das erstinstanzliche Gericht die Entscheidung über einzelne Anspruchselemente (z. B. haftungsausfüllende Kausalität für einzelne Schadensposten) ausgeklammert und dem Betragsverfahren vorbehalten hat. Das Berufungsgericht kann hierüber mitentscheiden, wenn beide Parteien dies beantragen bzw. der Berufungsbeklagte einem Antrag des Berufungsklägers auf Einbeziehung nicht widerspricht und die Entscheidung sachdienlich erscheint.48 Dasselbe gilt entsprechend für ein Vorbehaltsurteil.

41 BGH VersR 1977, 430. 42 RG JW 1901, 140; RG JW 1903, 23; RGZ 171, 129, 131; BGHZ 30, 213, 215 = NJW 1959, 1824 (zur negativen Feststellungswiderklage); Hanseatisches OLG Hamburg MDR 1957, 747; OLG Düsseldorf OLGZ 1965, 186; zum unzulässigen Teilurteil s. Rdn. 27. 43 BGH NJW 1991, 1683, 1684. 44 Die Frage, ob der Einwand der Rechtshängigkeit auch zwischen zwei Instanzen desselben Rechtszugs gilt, ist str.; wie hier Kleinfeller ZZP 55 (1930), 191, 214, 215; Riechert ZZP 80 (1967), 102, 108; Schwab NJW 1959, 1824; a. A. BGHZ 8, 383, 386 = NJW 1953, 702 mit abl. Anm. Schönke. 45 BGH NJW 1991, 1683, 1684. 46 BGHZ 97, 280, 282 = NJW 1986, 2108, 2112 m. w. N. zum Meinungsstand; BGH NJW 1995, 1350; OLG Düsseldorf VersR 1989, 705; einschränkend Mayer/Mayer JurBüro 1993, 325, 326 (Fn. 13, 17), die zusätzlich zur einverständlichen Erklärung beider Parteien eine Sachdienlichkeitsprüfung durch das Gericht (analog §§ 263, 530) für erforderlich halten. 47 BGHZ 8, 383, 386 = NJW 1953, 702 mit abl. Anm. Schönke; BGH LM § 303 ZPO Nr. 4; BGH MDR 1983, 1014 = VersR 1983, 735. 48 BGH VersR 1983, 735 = MDR 1983, 1014; BGH NJW 1993, 1793, 1974; s. auch BGH VersR 1977, 430 (Grundurteil über einen Teil der Klageansprüche). Gerken

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Abschnitt 1. Berufung

§ 528

cc) Stufenklage (§ 254). Ist der Beklagte in erster Instanz durch Teilurteil zur Auskunftsertei- 24 lung bzw. Rechnungslegung verurteilt worden und verneint das Berufungsgericht einen Anspruch des Klägers, weil es die Klage insgesamt für unbegründet hält, kann es die in der unteren Instanz noch anhängigen Anträge der weiteren Stufen mitabweisen.49 Dasselbe gilt, wenn der Auskunftsanspruch – verfahrensfehlerhaft – durch Teilurteil abgewiesen worden ist.50 Wird die dagegen gerichtete Berufung des Klägers zurückgewiesen, kommt ein Erfolg der Klage nicht mehr in Betracht. Daher kann davon abgesehen werden, den Rechtsstreit allein aus dem formalen Grund, dass die weiteren Ansprüche noch in der ersten Instanz anhängig sind, zurückzuverweisen.51 Voraussetzung ist selbstverständlich, dass die Abweisung auf Gründen beruht, die das gesamte Rechtsverhältnis betreffen. Der Kläger kann dem Berufungsgericht die Befugnis zur Abweisung der ganzen Klage nicht dadurch entziehen, dass er seinen Zahlungsanspruch in der unteren Instanz beziffert und dort die Fortsetzung des Rechtsstreits zur Verhandlung über diesen Anspruch beantragt.52 Das Berufungsgericht darf über den Zahlungsanspruch auch dann noch mitentscheiden, wenn das auf der ersten Stufe ergangene Urteil auf Auskunftserteilung bzw. Rechnungslegung rechtskräftig ist. Denn diese Verurteilung schafft keine Rechtskraftwirkung für den Grund des Zahlungsanspruchs.53 Ist die Stufenklage mit allen Anträgen abgewiesen worden und gibt das Berufungsgericht 25 der Klage auf der ersten Stufe statt, kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung über die weiteren Stufen in entsprechender Anwendung von § 538 Abs. 2 Nr. 4 an die Vorinstanz zurückverwiesen werden. Es handelt sich insoweit um eine ähnliche Situation wie beim Erlass eines Grundurteils. Die Zurückverweisung kann also auch dann ausgesprochen werden, wenn der Kläger nach Abweisung der – gesamten – Klage in der zweiten Instanz vorerst nur den Auskunftsanspruch verfolgt.54 Denn mangels gegenteiliger Anhaltspunkte ist davon auszugehen, dass er das Urteil in vollem Umfang bekämpfen will. Aufgrund der Abhängigkeit der Ansprüche der einzelnen Stufen darf die Berufung nicht etwa teilweise als unzulässig verworfen werden, wenn der Kläger mit der Berufungsbegründung alle Anträge wiederholt, dann aber nur Ausführungen zur Abweisung des Auskunftsanspruchs macht.55

dd) Klage auf Unterlassung und Schadensersatz. Hat der Kläger – etwa auf dem Gebiet 26 des gewerblichen Rechtsschutzes – einen Unterlassungs- und einen Schadensersatzanspruch miteinander verbunden und kommt das Berufungsgericht bei der Prüfung des Unterlassungsanspruchs zum Ergebnis, dass beide Ansprüche ausscheiden, kann es über den in erster Instanz noch anhängigen Schadensersatzanspruch mitentscheiden.56

ee) Verfahrensfehlerhafte Sachbehandlung. Das Berufungsgericht kann ausnahmsweise 27 einen im ersten Rechtszug hängengebliebenen Anspruch miterledigen, wenn das erstinstanzliche Gericht irrtümlich angenommen hat, es sei zu einer Entscheidung über den Anspruch nicht mehr befugt, weil die Klage insoweit zurückgenommen worden ist.57 Ist unzulässigerweise ein Teilurteil erlassen worden (Einzelheiten § 538 Rdn. 67), kann das Verfahren gemäß 49 BGH LM § 16 UWG Nr. 14; BGH NJW 1959, 1827; BGHZ 94, 268, 274 = NJW 1985, 2405, 2407; BAG NJW 1969, 678, 679; Pfälzisches OLG Zweibrücken JurBüro 1979, 772 (zur Abweisung als derzeit unbegründet). 50 OLG Celle NJW-RR 1995, 1021 = Nds.Rpfl. 1995, 15; a. A. OLG Hamm NJW-RR 1990, 709. 51 RG JW 1926, 2539. 52 BGHZ 94, 268, 275 = BGH NJW 1985, 2405, 2407; BGH NJW-RR 1990, 390 = FamRZ 1990, 863. 53 BGH NJW 1969, 880; BGH JZ 1970, 226 mit Anm. Grunsky. 54 BGH NJW 1985, 862. 55 BGH NJW-RR 1987, 1029, 1030. 56 BGH NJW 1959, 1827 = BGH LM § 537 ZPO Nr. 8; BGH LM § 16 UWG Nr. 14. 57 RGZ 105, 236, 242. 355

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§ 528

Drittes Buch – Rechtsmittel

§ 538 Abs. 2 S. 1. Nr. 7, S. 2 ohne Antrag an das erstinstanzliche Gericht zurückverwiesen werden. Mit Einverständnis der Parteien kann das Berufungsgericht aber auch den in der unteren Instanz noch anhängigen Teil an sich ziehen und hierüber mitentscheiden (vgl. Rdn. 23). Ob diese Befugnis auch dann besteht, wenn die Parteien ihr Einverständnis mit dieser Verfahrensweise nicht erklären, ist umstritten. Die Rechtsprechung steht auf dem Standpunkt, das Berufungsgericht müsse den Verfahrensfehler beseitigen können, um eine einheitliche Entscheidung herbeizuführen.58 Hiermit lässt sich allerdings ebenso die Zurückverweisung rechtfertigen. Das weitere Argument, § 538 Abs. 2 S. 3 erlaube die Zurückverweisung nach einem unzulässigen Teilurteil ohne Antrag der Partei, schreibe sie aber nicht vor,59 ist ebenfalls nicht stichhaltig. Die Parteien haben einen Anspruch darauf, dass in zwei Tatsacheninstanzen entschieden wird. Zudem betrifft § 538 Abs. 2 S. 3 nur den Antrag des Berufungsklägers. Daher muss die eigene Entscheidung des Berufungsgerichts über den weiteren Verfahrensteil vom Einverständnis der Parteien abhängig gemacht werden.60 Hat das erstinstanzliche Gericht einen von mehreren Klageanträgen übergangen, muss der Kläger eine Urteilsergänzung gemäß § 321 Abs. 1 beantragen (s. oben Rdn. 22). Führt allerdings dieser Fehler gleichzeitig dazu, dass die getroffene Entscheidung sachlich unrichtig ist (etwa wegen eines unlösbaren Widerspruchs), steht dem Kläger neben der Urteilsergänzung auch die Berufung zu.61 In diesem Fall ist das Berufungsgericht befugt, den übergangenen Teil an sich zu ziehen, um zu einer einheitlichen Entscheidung zu gelangen.

28 ff) Urkundenprozess. Der Kläger kann noch in zweiter Instanz vom Urkundenprozess abstehen und ins ordentliche Verfahren übergehen (§ 596). Geschieht dies, fällt der gesamte, sonst im Nachverfahren zu erledigende Streitstoff beim Berufungsgericht an. Hierzu müssen allerdings die Voraussetzungen des § 533 vorliegen, der entsprechend anzuwenden ist.62 Ein bereits im ersten Rechtszug anhängig gemachtes Nachverfahren wird mit dem Übergang gegenstandslos,63 so dass eine Zurückverweisung des Rechtsstreits nicht erforderlich ist.

29 gg) Vorbehaltsurteil gemäß § 302. Ist in erster Instanz ein Vorbehaltsurteil gemäß § 302 ergangen, ist der Rechtsstreit in zwei Teile zerfallen.64 Auch wenn Forderung und Gegenforderung miteinander verknüpft sind, ist das Berufungsgericht grundsätzlich gehindert, auch über die Gegenforderung zu entscheiden, da der Streit hierüber noch im ersten Rechtszug anhängig ist. Es gelten dieselbe Grundsätze wie beim Teilurteil (Rdn. 23). Bei Einverständnis der Parteien kann das Berufungsgericht auch über die vorbehaltene Forderung entscheiden, also bei durchgreifender Aufrechnung die Klage abweisen (§ 302 Abs. 4 Satz 2). Will es zu Gunsten des Klägers entscheiden und das Urteil unter Wegfall des Vorbehalts aufrechterhalten, ist allerdings eine Anschlussberufung des Klägers erforderlich.65 Diese kann schon in dem Antrag liegen, den Vorbehalt entfallen zu lassen.

58 BGH NJW 1960, 339, 340 = MDR 1960, 219; BGH NJW 1983, 1311, 1313 (Versorgungsausgleich); BGH NJW 1987, 441, 442; OLG Köln FamRZ 1992, 832, 833; OLG Hamm VersR 1992, 208; OLG Stuttgart 28.5.2009 – 19 U 161/08 –, juris; ebenso Stein/Jonas/Althammer Rdn. 9 m. w. N.; kritisch E. Schneider MDR 1976, 93, 95. 59 BGH NJW 2009, 230 = MDR 2009, 102. 60 Zutreffend Mattern JZ 1960, 385, 390. 61 BGH NJW-RR 2010, 19 = MDR 2009, 1406; MünchKomm/Rimmelspacher Rdn. 8. 62 Zur früheren Rechtslage (§§ 523 a. F. 263) s. BGHZ 29, 337 = NJW 1959, 886 mit Anm. Johannsen LM § 596 ZPO Nr. 1; BGH NJW 1965, 1599 = LM § 596 ZPO Nr. 2; KG JW 1931, 2039. 63 BGH NJW 1965, 1599 = LM § 596 ZPO Nr. 2. 64 Zu Wirkungen des Vorbehaltsurteils RGZ 92, 318, 321. 65 Beispiel in OLG Karlsruhe NJW-RR 1987, 254. Gerken

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Abschnitt 1. Berufung

§ 528

hh) Zwischenurteil. Kommt das Berufungsgericht bei Anfechtung eines Zwischenfeststel- 30 lungsurteils gemäß § 256 Abs. 2 zum Ergebnis, dass der geltend gemachte Anspruch nicht besteht und will es das Urteil ändern, darf es auf den erstinstanzlich noch anhängigen Streit vorgreifen und die Klage insgesamt abweisen.66 Anders ist es aber beim Zwischenurteil gemäß § 280 (zur Anfechtbarkeit § 511 Rdn. 7 ff.). Die hiergegen gerichtete Berufung befördert die Sache nur im Umfang des Zwischenstreits in die zweite Instanz.67 Das Berufungsgericht kann daher nur die Berufung zurückweisen oder die Klage unter Änderung des Zwischenurteils (als unzulässig) abweisen. Über die Sache selbst darf es nicht entscheiden. f) Widerklage. Bei Klage und Widerklage hängt es allein von den Berufungsanträgen ab, wel- 31 cher Teil des Prozessstoffs in die zweite Instanz gelangt. Hat der Beklagte sowohl zur Klage als auch zur Widerklage obsiegt, muss der Kläger seine Berufung gegen beide Teile der Entscheidung richten, wenn er eine vollständige Überprüfung erreichen will. Andernfalls erwächst der nicht angefochtene Teil in Rechtskraft. Dies gilt auch dann, wenn beide Forderungen auf demselben rechtlichen Verhältnis beruhen.68 Das Berufungsgericht kann allerdings im Rahmen der Anträge seine Prüfung auf solche Streitpunkte erstrecken, die einen nicht angefochtenen Teil betreffen. Ist z. B. in einem Abrechnungsrechtsstreit die Klage abgewiesen und der Widerklage mit der Begründung stattgegeben worden, der Beklagte habe eine höhere Forderung als der Kläger, kann der Kläger auch dann noch auf die zur Begründung der Klage herangezogenen Forderungen zurückgreifen, wenn er sich mit seiner Berufung nur gegen die Verurteilung zur Widerklage wendet. Die – für das Berufungsgericht bindende – Abweisung der Klage bedeutet nur, dass dem Kläger per saldo kein Zahlungsanspruch aus dem Abrechnungsverhältnis zusteht. Über den Bestand einzelner Abrechnungsposten ist damit nicht entschieden.69 Hat das erstinstanzliche Gericht über eine Hilfswiderklage nicht entschieden, weil es die Klage abgewiesen hat, ist davon auszugehen, dass der Beklagte seine Widerklage im zweiten Rechtszug mit derselben Maßgabe fortführen will. Das Berufungsgericht muss daher über die Widerklage entscheiden, wenn es auf die Berufung des Klägers das angefochtene Urteil ändern und der Klage stattgegeben will.70 Hat das erstinstanzliche Gericht unzulässigerweise die für Klage und Widerklage festgestellten Beträge miteinander verrechnet und die Widerklageforderung von der Klageforderung abgezogen, kann das Berufungsgericht diesen Fehler dann nicht mehr korrigieren, wenn allein der Beklagte Berufung einlegt und damit nur seinen Antrag auf Klagabweisung weiterverfolgt.71 Denn die fehlerhafte Entscheidung über die Klage ist nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens. III. Abänderung des angefochtenen Urteils (Satz 2) 1. Normzweck § 528 Satz 2 ist im Zusammenhang mit § 529 zu sehen. Während § 529 den Prüfungsumfang für 32 das Berufungsgericht festlegt, bestimmt § 528 Satz 2 die Grenzen einer möglichen Abänderung des angefochtenen Urteils. So wie das erstinstanzliche Urteil den Parteien nicht etwas zusprechen darf, was nicht beantragt ist (§ 308 Abs. 1), darf das Berufungsurteil nicht über die zweit66 BGHZ 30, 213, 215 = NJW 1959, 1824. 67 BGH NJW-RR 1986, 61, 62; BAG 1967, 648. 68 Zum Sonderfall, dass über den Überschuss aus einem Abrechnungsverhältnis gestritten wird, s. OLG München OLGZ 1966, 180. 69 OLG München OLGZ 1966, 180. 70 BGH NJW 1999, 3779. 71 BGH NJW 2003, 140. 357

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§ 528

Drittes Buch – Rechtsmittel

instanzlichen Abänderungsanträge hinausgehen. Dies folgt aus der Dispositionsmaxime. § 528 Satz 2 verbietet zweierlei, und zwar zum einen die Änderung zum Vorteil des Berufungsklägers (Anschließungsklägers) über seinen Antrag hinaus und zum anderen die zu seinem Nachteil. Mit einer Verschlechterung braucht der Berufungskläger grundsätzlich nur dann zu rechnen, wenn der Gegner ebenfalls Berufung einlegt oder sich der Berufung anschließt. 33 Soweit das erstinstanzliche Urteil nicht angefochten wird, darf es vom Berufungsgericht nicht geändert werden. Wird z. B. eine auf mehrere selbständige Gründe gestützte Klage abgewiesen, fällt nur der Klagegrund in der zweiten Instanz an, der mit der Berufungsbegründung wieder aufgegriffen wird.72 Diese Bindung kann unter Umständen auch eine Vorfrage betreffen, die für einen im Berufungsverfahren neu erhobenen Anspruch von Bedeutung ist. Ist eine Feststellungsklage mit der Begründung abgewiesen worden, dass dem Kläger einzelne Schadensposten nicht zustehen, kann der Kläger hinsichtlich dieser Schadensposten in zweiter Instanz nur dann zur Leistungsklage übergehen, wenn er die ihm nachteilige Feststellung mit Berufung oder Anschlussberufung angreift.73 Keine Beschränkungen bestehen dagegen bei einem einheitlichen Streitgegenstand. Hat das erstinstanzliche Gericht einen Schadensersatzanspruch nur aus dem Gesichtspunkt der Gefährdungshaftung geprüft, kann das Berufungsgericht im Rahmen des Berufungsantrags ohne weiteres zu § 823 BGB übergehen, auch wenn dadurch der Haftungsrahmen zu Lasten des Berufungsklägers erweitert wird.74 34 Der Rahmen der Anfechtung wird durch die Berufungs- und Anschließungsanträge bestimmt, die Sachanträge sind und unter § 297 fallen.75 Maßgeblich sind die Anträge, die bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung gestellt werden. Sie können über die in der Begründungsschrift angekündigten Anträge hinausgehen (zur Erweiterung der Berufungsanträge s. § 520 Rdn. 66 ff.). Nach Zurückverweisung der Sache durch das Revisionsgericht sind die Anträge maßgeblich, die der Berufungskläger (Anschließungskläger) in dem wiedereröffneten Berufungsverfahren stellt.76 Da das Verfahren durch die Zurückverweisung in die Lage versetzt wird, in der es sich vor Erlass des aufgehobenen Urteils befunden hat, wird die Möglichkeit zur Erweiterung der Berufung wieder neu eröffnet.77 Für die Auslegung und Klarstellung unbestimmter Berufungsanträge gelten die Grundsätze, die auch für das erstinstanzliche Verfahren maßgeblich sind.78 35 Vorentscheidungen des erstinstanzlichen Gerichts (§ 512) muss der Berufungsrichter auch ohne einen darauf gerichteten Antrag des Berufungsklägers überprüfen. Der Antrag, das Ersturteil insgesamt zu ändern, umfasst selbstverständlich auch das Begehren, es durch ein solches zu ersetzen, welches den Berufungskläger weniger beschwert.79

2. Verbot der Besserstellung 36 Der Berufungsrichter darf dem Berufungskläger weder mehr noch etwas anderes zusprechen, als von ihm beantragt wird (Verbot der reformatio in melius).80 Hinsichtlich dieses Verbots stimmt § 528 Satz 2 mit § 308 Abs. 1 überein. Wird das Urteil nur teilweise angefochten, ist dem Berufungsgericht der übrige Teil der Prüfung entzogen. Auf eine Teilanfechtung des Beklagten darf die Klage daher nicht insgesamt abgewiesen werden, wenn sich herausstellt, dass ein Zu72 73 74 75 76 77 78 79 80

BGH NJW 1971, 807. BGH NJW-RR 1987, 249, 250. BGH NJW 1954, 640 mit abl. Anm. Lent. RGZ 56, 31, 34; RGZ 107, 53. BGH NJW 1963, 444. BGH NJW 1963, 444. RGZ 23, 399, 406; RG JW 1902, 125. RGZ 58, 57, 60; BAGE 7, 259. BAG NJW 2018, 571.

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Abschnitt 1. Berufung

§ 528

lässigkeitsmangel für die Klage bestand oder wenn sich ein rechtlicher Gesichtspunkt ergibt, an dem die Klage auch zum nicht angefochtenen Teil hätte scheitern müssen (zur gegenläufigen Situation bei einer etwaigen Schlechterstellung s. Rdn. 40).81 Bei mehreren getrennt zu behandelnden Ansprüchen ist stets eine Prüfung der Besser oder Schlechterstellung für jeden einzelnen Anspruch erforderlich. Dies gilt auch dann, wenn sie auf einem einheitlichen Klagegrund beruhen, wie z. B. der Anspruch auf Schmerzensgeld einerseits und der auf Verdienstausfall andererseits.82 Die Herabsetzung des einen Anspruchs darf nicht mit der Heraufsetzung des anderen ausgeglichen werden. Eine Saldierung ist auch dann nicht gestattet, wenn ein eigener und ein abgetretener Anspruch in einer Klage geltend gemacht werden.83 Das Verbot der Besserstellung bedeutet ferner, dass der Berufungsrichter bei Hilfsanträgen die vom Berufungskläger gewählte Reihenfolge zu beachten hat.84 Ansonsten kann der Berufungskläger in verfahrensrechtlicher Hinsicht das Berufungsgericht mit seinen Anträgen nur insoweit beschränken, als es mit der Aufgabenverteilung zwischen den Instanzen vereinbar ist. Es ist ihm daher nicht gestattet, seinen Berufungsantrag auf eine Aufhebung und Zurückverweisung zu begrenzen, um eine neue sachliche Prüfung in erster Instanz zu erreichen. Eine solche Einschränkung bindet im Hinblick auf § 538 Abs. 1 nicht, so dass eine Entscheidung über die Sache selbst nicht gegen § 528 S. 2 verstößt. Anders ist es aber bei einem Antrag, das angefochtene Urteil zu ändern und statt der Abweisung der Klage ein Grundurteil zu erlassen.85 Ist bei mehreren Beklagten gegen den Einen ein Grundurteil erlassen worden und gegen den Anderen die Klage abgewiesen worden, kann der teilweise unterlegene Kläger beantragen, dass auch insoweit (nur) ein Grundurteil ergeht. Das Berufungsgericht darf in diesem Fall nicht zugleich über die Höhe entscheiden. Es handelt sich um dieselbe Situation wie bei der Anfechtung eines Teilurteils (Rdn. 22). Aus § 538 Abs. 2 Nr. 4 2. Halbs. folgt nichts anderes. Er gestattet zwar bei Entscheidungsreife die Entscheidung über die Höhe. Andererseits muss aber der erforderliche Gleichklang mit dem Teil des Rechtstreits hergestellt werden, der noch in der unteren Instanz anhängig ist. Dort muss einheitlich über die Höhe gegen beide Beklagte entschieden werden. Der Berufungskläger wird weder besser noch schlechter gestellt, wenn innerhalb eines ein- 37 heitlichen Anspruchs einzelne Rechnungsfaktoren geändert werden, ohne dass sich der vom Erstrichter zugebilligte Gesamtbetrag ändert.86 Dies kommt z. B. in Betracht, wenn das Berufungsgericht bei der Prüfung einer Schlussrechnung im Werklohnprozess zu dem Ergebnis gelangt, dass einzelne Positionen mit einem höheren, andere hingegen mit einem geringeren Betrag in die Abrechnung einzustellen sind.87 Dieselbe Situation kann sich bei einer Enteignungsentschädigung88 oder beim Schadensersatz89 ergeben. Innerhalb derselben Schadensart sind verschiedene Berechnungsgrundlagen nur unselbständige Faktoren eines einheitlichen Anspruchs. Sie können im Rahmen des verlangten Gesamtbetrags daher ausgetauscht oder verschoben wer-

81 Stein/Jonas/Althammer Rdn. 17; MünchKomm/Rimmelspacher Rdn. 25; die in diesem Zusammenhang teilweise zitierte Entscheidung BGH NJW 1986, 1494 = MDR 1986, 658 betrifft nicht die Zulässigkeit der Klage, sondern die Zulässigkeit des vorangegangen Rechtsmittels und ist daher nicht einschlägig. 82 A. A. OLG Karlsruhe NJW 1956, 1245. 83 BGH VersR 1956, 22, 23 = LM § 46 AVG Nr. 1 (die Entscheidung ist allerdings überholt, soweit sie noch von einem Anspruch des Ehemannes aus § 845 BGB ausgeht); BGHZ 50, 304 = NJW 1968, 1823 mit Anm. Hauß LM § 845 BGB Nr. 15. 84 RGZ 152, 292, 296; Merle ZZP 83 (1970), 436; zu beiderseitigen Anfechtungs- und Scheidungsanträgen s. RGZ 104, 292. 85 Vergl. BGH NJW 1994, 2835 = MDR 1994, 611; a. A. insoweit MünchKomm/Rimmelspacher Rdn. 21. 86 BGH VersR 1956, 22, 23 = LM § 46 AVG Nr. 1; BGH VersR 1961, 374; OLG München 31.8.2018 – 25 U 607/18 –, juris. 87 BGH NJW-RR 2004, 95 = MDR 2004, 47. 88 BGH NJW 1992, 2880. 89 BGH NJW-RR 1991, 1279 = WM 1991, 609; zur Unterscheidung zwischen selbständigen Forderungen und unselbständigen Rechnungsposten s. BGH NJW 2011, 613 = MDR 2011, 123. 359

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§ 528

Drittes Buch – Rechtsmittel

den.90 Zulässig ist es weiter, bei einer Schadensrente die Leistungen für einzelne Zeiträume zu kürzen und für andere dagegen zu erhöhen.91 Erforderlich ist hier allerdings, dass der Berufungsantrag alle Zeiträume umfasst, über die anders entscheiden wird. Ebenso verhält es sich, wenn innerhalb einer Schmerzensgeldsumme die maßgeblichen Bewertungsfaktoren geändert werden (z. B. Ausgleich einer höheren Mitverschuldensquote durch eine andere Bewertung der Verletzungsfolgen).92 Ein einheitlicher Anspruch wird ferner für die Entschädigung nach § 843 BGB angenommen, und zwar auch für die Entschädigung wegen Verlustes oder Minderung der Erwerbsfähigkeit auf der einen und wegen Vermehrung der Bedürfnisse auf der anderen Seite.93 Dagegen ist das Berufungsgericht nicht befugt, einen in erster Instanz als Schmerzensgeld zuerkannten Kapitalbetrag in eine Rente umzuwandeln, wenn nur der Beklagte Berufung eingelegt und diese ausschließlich auf Einwände gegen den Anspruchsgrund gestützt hat.94 Insoweit handelt es sich um ein aliud.

3. Verbot der Schlechterstellung 38 Das Verbot der Schlechterstellung (reformatio in peius) dient dem Vertrauensschutz. Das einmal Erreichte bleibt dem Berufungskläger erhalten, es sei denn, der Gegner greift das Urteil ebenfalls an. Durch das eigene Rechtsmittel darf sich die Beschwer nicht vergrößern.95 Abzustellen ist darauf, was dem Berufungskläger im angefochtenen Urteil mit materieller Rechtskraft zuerkannt worden ist und das damit seinen „Besitzstand“ bildet.96 Kann das Urteil ohnehin keine Rechtswirkungen entfalten, weil es unklar und nicht vollstreckbar ist, besteht keine Beschränkung. In der bloßen Änderung der Entscheidungsgründe liegt ebenfalls kein Verstoß gegen das Verschlechterungsverbot. Dazu gehört auch die Änderung unselbständiger Rechnungsposten innerhalb eines einheitlichen Anspruchs unter Beibehaltung der Endsumme (s. oben Rdn. 37).97 39 Das Verbot gilt nicht für alle Rechtsmittelverfahren und auch nicht in allen Verfahrensbereichen, sondern nur dort, wo die privaten Belange der Verfahrensbeteiligten vorherrschen.98 Entscheidungen, die von Amts wegen ergehen, können ebenfalls zum Nachteil des Berufungsklägers geändert werden, wie z. B. die Kostenentscheidung.99 40 § 528 Satz 2 schützt den Berufungskläger auch dann, wenn für den nicht angefochtenen Teil des erstinstanzlichen Urteils eine unverzichtbare Sachurteilsvoraussetzung fehlt und die Entscheidung eigentlich nicht hätte ergehen dürfen. Hat die Klage teilweise Erfolg gehabt, obwohl eine Prozessvoraussetzung fehlt, und legt nur der Kläger Berufung ein, darf das Berufungsgericht nicht wegen dieses Mangels die Klage insgesamt abweisen.100 Das gilt auch im 90 91 92 93 94 95 96 97

BGH NJW-RR 1991, 1279 = WM 1991, 609; OLG Koblenz Rus 2020, 106. RG JW 1937, 2366; BGH VersR 1956, 22, 23 = LM AVG § 46, 1; BGH NJW 1960, 1762 = LM § 536 ZPO Nr. 6. BGH VersR 1961, 374. RGZ 74, 131; RGZ 151, 298, 300. BGH NJW 1998, 3411. BGHZ 85, 180, 186 = NJW 1983, 173; BGH NJW-RR 1996, 659 = MDR 1996, 579. So BGH NJW-RR 1994, 1272 = MDR 1994, 1111; BGH NJW-RR 1996, 659 = MDR 1996, 579. BGH LM § 536 ZPO Nr. 6; BGH MDR 2004, 47; BGH MDR 2005, 1434 (Verschlechterungsverbot im Beschwerdeverfahren); OLG Hamm NJW-RR 2014, 597 u. NJW-RR 2016, 91. 98 Zur Zwangsvollstreckungsbeschwerde s. OLG Hamm JurBüro 1984, 1904; zur Beschwerde gegen einen Kostenfestsetzungsbeschluss bei fehlender Kostengrundentscheidung OLG Köln NJW 1967, 114 u. OLG Hamm NJW 1972, 2047. 99 BGH NJW 1981, 1453; OLG Jena NJW-RR 2002, 970; OLG Oldenburg RDG 2020, 33. 100 BGH NJW 1970, 1683, 1684; s. a. BGH NJW 1986, 1494 = MDR 1986, 658 m. w. N. (Vorrang des Schlechterstellungsgebots bei nicht heilbaren Verfahrensmängeln); Stein/Jonas/Althammer Rdn. 21; zu einem Mangel in der Besetzung des erstinstanzlichen Gerichts s. OLG Karlsruhe OLGR 2004, 511; a. A. RGZ 14, 355, 357; RGZ 22, 391, 393; RGZ 40, 268; Bötticher ZZP 65 (1952), 464, 467. Gerken

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Abschnitt 1. Berufung

§ 528

Versäumnisverfahren. Bei einem schweren Verfahrensfehler kann das Berufungsgericht – bei entsprechendem Antrag gemäß § 538 Abs. 2 letzter Halbs. – allerdings das Urteil auch zum nicht angefochtenen Teil aufheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an die erste Instanz zurückverweisen, wenn dies erforderlich ist, um eine einheitliche Entscheidung herbeizuführen. In diesem Fall muss das erstinstanzliche Gericht die durch § 528 Satz 2 eingetretene Bindung bei seiner neuen Entscheidung beachten,101 selbst wenn hierdurch Widersprüche entstehen. Ähnlich ist es bei einem verfahrenswidrig erlassenen Teilurteil, das vom Berufungskläger nur teilweise angefochten wird. Die aufgrund der Rechtskraft zum nicht angefochtenen Teil entstandene Bindung muss vom Berufungsgericht beachtet werden.102 Das Teilurteil unterliegt nur insoweit der Aufhebung (§ 538 Abs. 2 S. 1 Nr. 7), als es mit der Berufung angriffen wird. Hebt das Berufungsgericht das Teilurteil insgesamt auf, muss die Teilrechtskraft vom erstinstanzlichen Gericht bei seiner neuen Entscheidung beachtet werden.103 Entsteht hierdurch ein Widerspruch zwischen den Entscheidungen, muss dies hingenommen werden, weil das dem Berufungskläger Zuerkannte nicht nachträglich wieder aberkannt werden kann. Eine Ausnahme von dem Verbot der Schlechterstellung kann man auch dann nicht machen, wenn sich im zweiten Rechtszug ein Wiederaufnahmegrund ergibt.104 Denn es ist Sache der benachteiligten Partei, diesen in dem entsprechenden Verfahren geltend zu machen. Anträge des Gegners, die vom erstinstanzlichen Gericht übergangen worden sind, darf das 41 Berufungsgericht nicht von sich aus zu Lasten des Berufungsklägers wieder aufgreifen. Ist z. B. trotz eines entsprechenden Antrags des Beklagten der Vorbehalt gemäß § 599 Abs. 1 nicht ausgesprochen worden oder fehlt trotz Erhebung der Einrede der Vorbehalt der beschränkten Erbenhaftung (§ 780 Abs. 1), muss die erforderliche Ergänzung beim erstinstanzlichen Gericht beantragt werden (§ 321).105 Wird die Frist versäumt, hat der Beklagte sein Recht zunächst verloren. Gelangt die Sache bei einer Teilabweisung auf die Berufung des Klägers in die zweite Instanz, muss sich der Beklagte dem Rechtsmittel anschließen, wenn er den Vorbehalt noch erreichen will. Einen Verstoß gegen das Verschlechterungsverbot hat das Revisionsgericht ohne Rüge von 42 Amts wegen zu berücksichtigen.106

4. Einzelfälle a) Aufrechnung. Bei der Aufrechnung sind die Wirkungen des § 322 Abs. 2 zu beachten (zur 43 Beschwer bei der Aufrechnung s. § 511 Rdn. 61 ff.). Ist die Klage mit der Begründung abgewiesen worden, die vom Beklagten erklärte Aufrechnung greife durch, darf die Berufung des Klägers nicht mit der Begründung zurückgewiesen werden, die Klageforderung bestehe nicht.107 Wenn bei dieser Sachlage nur der Kläger Berufung einlegt, ist für das weitere Verfahren vom Bestehen der Klageforderung auszugehen,108 so dass dem Berufungs- und auch dem Revisionsrichter insoweit eine Nachprüfung versagt ist. Greift die Aufrechnung nicht durch, muss die Klage daher Erfolg haben.109 Entsprechendes gilt für die Berufung des Beklagten. Ist er in erster Instanz mit 101 102 103 104 105 106 107

Vgl. RGZ 58, 248, 256; a. A. OLG Köln VersR 1974, 64. BGH NJW 2013, 1009 = MDR 2013, 240; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 21. Vergl. BGH NJW-RR 2018, 967 Rdn. 24. A. A. Stein/Jonas/Althammer Rdn. 21. A. A. Kapsa § 13 A. 1.b), wonach das Berufungsgericht zu einer Ergänzung gemäß § 321 befugt sein soll. BGHZ 36, 316 = NJW 1962, 907 mit Anm. Rietschel LM § 387 BGB Nr. 37. BGH WM 1972, 53; BGHZ 109, 179, 188 = NJW 1990, 447, 449; BGH NJW-RR 1995, 240, 242 (die Entscheidung BGHZ 16, 394 ist überholt); RGZ 161, 167, 171; MünchKomm/Rimmelspacher Rdn. 35; von Gerkan ZZP 75 (1962), 214, 217; a. A. OLG Hamm MDR 1992, 998. 108 BGHZ 36, 316 = NJW 1962, 907 mit Anm. Rietschel LM § 387 BGB Nr. 37; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 26 m. w. N. 109 A. A. von Gerkan ZZP 75 (1962), 214, 217, der dieses Ergebnis dann nicht für gerechtfertigt hält, wenn die Klageforderung nach Auffassung des Berufungsgerichts in Wahrheit nicht besteht. 361

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§ 528

Drittes Buch – Rechtsmittel

einer Hilfsaufrechnung durchgedrungen und wendet er sich mit seinem Rechtsmittel gegen die Klageforderung, um den Verlust seiner Gegenforderung zu vermeiden, ist vom Bestand dieser Gegenforderung auszugehen. Hält das Berufungsgericht die Klageforderung für unbegründet, ist die Klage mit dieser Begründung abzuweisen. Über die Gegenforderung ist in diesem Fall nicht entschieden, so dass sie in einem weiteren Verfahren vom Beklagten geltend gemacht werden kann. Gelangt das Berufungsgericht dagegen zum Ergebnis, dass die Klageforderung begründet ist, ist die Berufung auch dann zurückzuweisen, wenn die zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung in Wahrheit nicht besteht. Denn die Prüfung dieser Forderung ist dem Berufungsgericht entzogen. Ist der Beklagte zur Zahlung verurteilt worden und beschränkt er sich mit der Berufung auf die Verneinung seiner Aufrechnungsforderung, ist das Bestehen der Klageforderung nicht mehr zu prüfen. Gegenstand der Berufung ist nur noch der Aufrechnungseinwand.110 Ebenso ist es, wenn in dem angefochtenen Urteil die zur Aufrechnung gestellte Forderung nur teilweise für berechtigt erklärt worden ist und der Beklagte die volle Berücksichtigung erreichen will. Legt nur der Beklagte Berufung ein, ist davon auszugehen, dass seine Gegenforderung zumindest in der Höhe besteht, wie sie im angefochtenen Urteil festgestellt worden ist.111 Ist gleichzeitig in erster Instanz die Klage teilweise abgewiesen worden, muss dieser Teil im zweiten Rechtszug auch dann als nicht mehr bestehend behandelt werden, wenn sich ergibt, dass die Gegenforderung in voller Höhe berechtigt ist.112 Kein Verstoß gegen das Verschlechterungsverbot stellt es dar, wenn eine Aufrechnung im ersten Rechtszug gemäß § 598 als im Urkundenprozess unstatthaft zurückgewiesen worden ist und sie im zweiten Rechtszug endgültig (also auch für das Nachverfahren) abgewiesen wird.113 Mit der Zurückweisung einer Einwendung nur für den Urkundenprozess hat der Beklagte keine geschützte Rechtsposition dahin erlangt, dass er die Einwendung in einem anderen Verfahrensabschnitt noch geltend machen kann. Zum Vorbehaltsurteil gemäß § 302 s. Rdn. 29.

44 b) Änderung der Entscheidungsgründe. Da das Berufungsgericht im Rahmen der gestellten Anträge neu über den streitigen Anspruch zu entscheiden hat, ist es an die Gründe des erstinstanzlichen Urteils nicht gebunden. Die Parteien können das Berufungsgericht – ebensowenig wie das erstinstanzliche Gericht – nicht in der rechtlichen Begründung des Urteils binden.114 § 528 Satz 2 wird nicht berührt, wenn die Berufung mit einer Begründung zurückgewiesen wird, die von der erstinstanzlichen Entscheidung abweicht. Sie können das Berufungsgericht in seiner Prüfung auch nicht auf einen bestimmten rechtlichen Gesichtspunkt festlegen. Das gilt auch dann, wenn sich die Begründung nachteilig auf Folgeansprüche auswirken kann. Hat z. B. das erstinstanzliche Gericht eine Klage auf Zahlung einer Darlehensrate mangels Fälligkeit abgewiesen, ist das Berufungsgericht nicht daran gehindert, den Anspruch an der Wirksamkeit des Darlehensvertrags scheitern zu lassen. Hat eine Klage aus einem Verkehrsunfall mit der Begründung Erfolg, der Beklagte hafte zwar nicht aus Delikt, wohl aber aus § 7 Abs. 1 StVG, kann das Berufungsgericht auch bei alleiniger Berufung des Beklagten ein schuldhaftes Handeln annehmen, selbst wenn sich dadurch der Haftungsrahmen (§ 12 StVG) für Folgeansprüche erweitert. Denn für diese Ansprüche bindet die Entscheidung nicht. Ist eine auf Eigenbedarf gestützte Räumungsklage abgewiesen worden und hält demgegenüber das Berufungsgericht die Kündigung für begründet, verstößt es nicht gegen § 528, wenn es gemäß §§ 574, 574a BGB die Fortsetzung des Vertrages anordnet.115 Anders ist es dagegen bei der Anfechtung eines Grund- oder 110 111 112 113 114

BGH NJW-RR 2001, 1572 = MDR 2001, 1184; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 16. BGHZ 36, 316 mit Anm. Rietschel LM § 387 BGB Nr. 37. BGH NJW 2011, 848 = MDR 2010, 1402, 1403. BGH NJW-RR 2004, 1000 = MDR 2004, 705; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 26. A. A. bei klageabweisendem Urteil Stein/Jonas/Althammer Rdn. 24, wonach die Partei auf einem bestimmten Abweisungsgrund bestehen könne. 115 BGH NJW 2020, 1215 = MDR 2020, 402 Rdn. 21. Gerken

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Abschnitt 1. Berufung

§ 528

Feststellungsurteils. In diesen Fällen ist die Anspruchshöhe noch offen, so dass der Haftungsrahmen nicht zu Lasten des Berufungsklägers ausgedehnt werden darf.116 Probleme entstehen auch, wenn sich aus der Begründung des Berufungsgerichts unmittelbare Rechtsfolgen für die Durchsetzung des streitigen Anspruchs ergeben. Bei der Zwangsvollstreckung wegen einer Forderung aus einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung kann unter den Voraussetzungen des § 850f Abs. 2 der Pfändungsschutz eingeschränkt werden. Der Beklagte wird daher schlechter gestellt, wenn es im Berufungsurteil im Gegensatz zur erstinstanzlichen Entscheidung heißt, er habe nicht nur fahrlässig, sondern vorsätzlich gehandelt. Gleichwohl besteht auch in diesem Fall keine Bindung für das Berufungsgericht.117 Denn mit der Anfechtung des Urteils stellt der Beklagte den zuerkannten Anspruch insgesamt neu zur Entscheidung. Er kann das Berufungsgericht daher nicht im Prüfungsumfang beschränken. Eine ähnliche Situation besteht, wenn die Klage als zur Zeit unbegründet abgewiesen worden ist. Auch bei alleiniger Berufung des Klägers ist das Berufungsgericht nicht daran gehindert, die endgültige Abweisung auszusprechen.118 Die Entscheidung schafft insoweit keinen Besitzstand für den Kläger. Anders ist es bei einer Klagenhäufung. Wendet sich der Beklagte gegen eine Verurteilung 45 auf Ersatz von Verdienstausfall und auf Zahlung eines Schmerzensgelds und gelangt das Berufungsgericht zu dem Ergebnis, dass der Verdienstausfall nur teilweise berechtigt ist, darf es diesen Nachteil nicht durch eine Erhöhung des zu niedrig bemessenen Schmerzensgelds ausgleichen, selbst wenn der Kläger in erster Instanz einen unbezifferten Schmerzensgeldantrag gestellt hatte und der Gesamtbetrag über die Urteilssumme nicht hinausgeht.119 Hierzu ist vielmehr eine Anschlussberufung des Klägers erforderlich. Zur Auswechslung unselbständiger Rechnungsposten innerhalb eines einheitlichen Anspruchs s. oben Rdn. 37.

c) Haupt- und Hilfsantrag. Hat die Klage im ersten Rechtszug mit dem Hauptantrag Erfolg, 46 gelangt mit der Berufung des Beklagten auch ein in erster Instanz gestellter Hilfsantrag des Klägers in die zweite Instanz, ohne dass eine Anschlussberufung des Klägers nötig ist. Daher muss der Berufungsrichter über den Hilfsantrag entscheiden, wenn er den Hauptantrag abweist.120 War die Klage nur mit dem Hilfsantrag erfolgreich, muss der Kläger Berufung einlegen, wenn er eine neue Entscheidung zum Hauptantrag erreichen will.121 Greift der Beklagte das Urteil nicht an, ist nur die Abweisung des Hauptantrags zu prüfen. Führt bei einer Abweisung der Klage zu Haupt- und Hilfsantrag die Berufung des Klägers zum Ergebnis, dass der Hauptantrag begründet ist, ist die Grundlage für die Entscheidung über den Hilfsantrag entfallen. Die Abweisung des Hilfsantrags wird ohne weiteres gegenstandslos.122 Zur Klarstellung sollte allerdings ausgesprochen werden, dass die Entscheidung insoweit aufgehoben wird. In diesem Fall befindet sich das Berufungsgericht in derselben Situation wie das erstinstanzliche Gericht. Da es beim Erfolg des Hauptantrags nicht mehr zur Entscheidung über den Hilfsantrag kommen kann, muss die erstinstanzliche Abweisung des Hilfsantrags entfallen. Ist der Kläger bei Abweisung des Hauptantrags mit seinem Hilfsantrag nur teilweise durchgedrungen, muss das Beru116 BGH VersR 1962, 964. 117 BGH LM § 322 ZPO Nr. 2; a. A. MünchKomm/Rimmelspacher Rdn. 31. 118 BGHZ 104, 212 = NJW 1988, 1982; BGHZ 116, 278 = NJW 1992, 683; OLG Stuttgart NJW 1970, 569; OLG Düsseldorf MDR 1983, 413; OLG Nürnberg NJW-RR 1998, 1713 u. BauR 2015, 509; Bötticher ZZP 65 (1952), 464, 467; Hanseatisches OLG Hamburg ZMR 2017, 884; Zöller/Heßler Rdn. 25; Musielak/Voit/Ball Rdn. 19; MünchKomm/Rimmelspacher Rdn. 33; a. A. RGZ 54, 10; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 23; Kuhlmann Das Verbot der reformatio in peius im Zivilprozessrecht (2010) S. 138 ff. 119 A. A. OLG Karlsruhe NJW 1956, 1245. 120 RGZ 77, 120; RGZ 105, 236, 242; BGH LM ZPO § 525 Nr. 1 mit Anm. Paulsen; BGHZ 25, 79; BGH NJW-RR 2005, 220 = MDR 2005, 162; BGH NJW-RR 2013, 1334 = MDR 2013, 1115; zur Revision BGH NJW-RR 1990, 518, 519; Zöller/ Heßler Rdn. 20; a. A. Stein/Jonas/Althammer Rdn. 25; Merle ZZP 83, (1970), 436, 449. 121 BGHZ 41, 38 = NJW 1964, 772 mit Anm. Johanssen LM § 537 ZPO Nr. 10. 122 BGH NJW 2017, 1180; Musielak/Voit/Ball Rdn. 5; MünchKomm/Rimmelspacher Rdn. 42. 363

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§ 528

Drittes Buch – Rechtsmittel

fungsgericht bei einer gegen beide Teile der Entscheidung gerichteten Berufung auch dann über die Teilabweisung des Hilfsantrags entscheiden, wenn es der Berufung zum Hauptantrag stattgibt.123 Verweist das Berufungsgericht die Sache gemäß § 538 zurück, bleibt die Entscheidung zum Hilfsantrag zunächst bestehen. Ob sie endgültig aufrechterhalten werden kann, hat dann das erstinstanzliche Gericht zu entscheiden.124 Eine vergleichbare Situation kann entstehen, wenn der Beklagte im ersten Rechtszug eine Eventualwiderklage erhoben hat. Haben Klage und Eventualwiderklage Erfolg und legt nur der Beklagte Berufung ein, ist zwar an sich nur noch über die Klage zu entscheiden. Führt aber die Berufung zur Abweisung der Klage, kann die Verurteilung zur Widerklage nicht bestehen bleiben. Denn mit der Entscheidung des Berufungsgerichts hat der Beklagte sein in erster Linie angestrebtes Ziel erreicht.125

47 d) Einreden. Hat sich der Beklagte mit einem Zurückbehaltungsrecht verteidigt und ist er daraufhin zur Leistung Zug um Zug gegen Erbringung der Gegenleistung durch den Kläger verurteilt worden, ist vom Bestand der Klageforderung auszugehen, wenn nur der Kläger Berufung einlegt, um eine unbeschränkte Verurteilung zu erreichen. Ebenso darf bei einer gegen die Klageforderung geführten Berufung des Beklagten das im erstinstanzlichen Urteil bejahte Gegenrecht nicht verneint werden. Ist der Beklagte unter dem Vorbehalt der beschränkten Erbenhaftung (§ 780) verurteilt worden, darf auf seine Berufung nur die Klageforderung, nicht aber die Berechtigung seiner Einrede geprüft werden. Er darf also nicht vorbehaltlos verurteilt werden.126

48 e) Entscheidung gemäß § 308a. § 308a macht eine Ausnahme vom Dispositionsgrundsatz und gestattet eine Entscheidung von Amts wegen und damit unabhängig von den Parteianträgen. Gleichwohl darf das Berufungsgericht aus Gründen des Vertrauensschutzes die vom erstinstanzlichen Gericht bestimmte Dauer des Mietverhältnisses nicht zu Lasten des Berufungsklägers verkürzen bzw. verlängern.

49 f) Grundurteil. Hat der Erstrichter nur über den Grund des Anspruchs entschieden (§ 304), darf sich der Berufungsrichter grundsätzlich nicht mit der Höhe befassen. Eine Ausnahme ergibt sich nur aus § 538 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 für den Fall der Entscheidungsreife über den Betrag. Hat der Erstrichter in den Entscheidungsgründen des Grundurteils im Vorgriff auf das Betragsverfahren Ausführungen zur Höhe der Ansprüche gemacht, darf der Berufungsrichter diese Ausführungen beseitigen, und zwar selbst dann, wenn sie für den Berufungskläger günstig sind. Solche Ausführungen gehören nicht ins Grundurteil und binden nicht für das weitere Verfahren. Folglich wird der Berufungskläger durch ihre Beseitigung nicht schlechter gestellt.127

50 g) Nebenforderungen. Das Verbot der Besserstellung bzw. das Verschlechterungsverbot gilt auch für unselbständige Nebenforderungen, die zusammen mit der Hauptforderung geltend gemacht werden.128 Das Berufungsgericht darf daher bei einer Berufung des Beklagten nicht einen höheren Zinssatz zusprechen, als er erstinstanzlich ausgeurteilt worden ist, und zwar auch dann nicht, wenn die Berufung zur Hauptforderung teilweise Erfolg hat und damit der kapitalisierte Zinsbetrag den sich aus dem erstinstanzlichen Urteil ergebenden Betrag nicht übersteigt. Dies 123 124 125 126 127 128

Beispiel in BGHZ 120, 96 = NJW 1993, 1005. BGHZ 106, 219, 221 = NJW 1989, 1486 (zur Revision); Merle ZZP 83 (1970), 436, 456. BGHZ 21, 13, 16 = NJW 1956, 1478. RG ZZP 56 (1931), 46; Kapsa Fn. 16 m. w. N. RG JW 1927, 1637. A. A. BGH WM 1993, 1380 = ZIP 1993, 948; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 25.

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Abschnitt 1. Berufung

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ergibt sich aus einer entsprechenden Anwendung von § 308 Abs. 1 S. 2. Ebenso kann es mit dem Zinssatz nicht über den Berufungsantrag hinausgehen. Dasselbe gilt für die Dauer der Verzinsung. Auch insoweit darf es nicht zum Nachteil des Berufungsklägers von der erstinstanzlichen Entscheidung abweichen.

h) Vorläufige Vollstreckbarkeit. Über die vorläufige Vollstreckbarkeit entscheidet das Beru- 51 fungsgericht aufgrund der neuen Sachlage neu und ohne Bindung an die Vorentscheidung. Ein Besitzstand kann insoweit für den Berufungskläger nicht entstehen.129 Eine erstinstanzlich angeordnete Sicherheitsleistung kann entfallen (§§ 708 Nr. 10, 713) oder heraufgesetzt werden. Anträge nach §§ 710, 711 Satz 3, 712 müssen vor dem Berufungsgericht neu gestellt werden, und zwar bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung (§ 714 Abs. 1). Ein Verschlechterungsverbot besteht aber, soweit sich der Berufungsangriff nur gegen die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit richtet (s. hierzu § 511 Rdn. 16) oder gemäß § 718 beantragt wird, über die Anordnungen im erstinstanzlichen Urteil vorab zu entscheiden. In diesen Fällen kann der Berufungskläger bzw. Antragsteller – wie sonst auch – darauf vertrauen, dass die angefochtene Entscheidung nicht zu seinem Nachteil geändert wird. Der Antrag gemäß § 718 setzt voraus, dass eine zulässige Berufung gegen die Entscheidung in der Hauptsache vorliegt. Er kann vom Berufungskläger oder vom Gegner gestellt werden, wenn die erstinstanzliche Entscheidung fehlerhaft ist oder an die neue Situation nach Einlegung der Berufung (z. B. bei Teilanfechtung) angepasst werden muss. i) Wechsel zwischen Prozess- und Sachurteil. Im Verhältnis von Prozess- und Sachurteil 52 gilt der allgemeine Grundsatz, dass die Frage einer Schlechterstellung durch Vergleich der Rechtskraft beider Urteile zu prüfen ist. Wegen des unterschiedlichen Umfangs der Rechtskraft kann eine Schlechterstellung eintreten, wenn der Berufungsrichter zum Prozess- bzw. Sachurteil überwechselt. Ist die Klage durch Prozessurteil abgewiesen worden, darf sie vom Berufungsrichter auch bei alleiniger Berufung des Klägers als unbegründet abgewiesen werden.130 Zwar wird der Kläger bei einem behebbaren Verfahrensmangel durch die Sachabweisung schlechter gestellt, weil sie ihm eine neue Klage unmöglich macht. Dies muss er aber hinnehmen. Das Argument hierfür ergibt sich aus § 538 Abs. 1, Abs. 2 S. 1 Nr. 3. Würde man dem Berufungsgericht die Befugnis zur Sachabweisung absprechen, müsste es den Rechtsstreit an die erste Instanz zurückverweisen, damit die Sachabweisung dort ausgesprochen wird (hierzu unten Rdn. 53). Dies wäre ein unnötiger Umweg. Außerdem hat der Kläger durch die Abweisung der Klage als unzulässig keine Rechtsposition erlangt, die irgendwie schützenswert wäre.131 Für die Revision verhält es sich ebenso, so dass der Bundesgerichtshof die Klage bei Entscheidungsreife auch auf die Revision des Klägers aus sachlichen Gründen abweisen darf.132 Ist die Klage durch Sachurteil abgewiesen worden, kann sie vom Berufungsgericht als unzulässig abgewiesen werden, wenn eine von Amts wegen zu prüfende Prozessvoraussetzung fehlt.133 Hierbei handelt es sich nicht um eine Verschlechterung für den Kläger, da die Abweisung als unbegründet dem Kläger keine erhaltenswerte Rechtsposition verschafft. 129 A. A. Kapsa S. 168. 130 BGHZ 23, 36, 50 = NJW 1957, 539 mit Anm. Pagendarm LM ZPO § 540 Nr. 4; BGH LM § 56 ZPO Nr. 11; BGH NJW 1989, 539, 540; BAG AP § 536 ZPO Nr. 1; BVerwG JR 1966, 153; OLG Karlsruhe OLGR 2005, 680; OLG Stuttgart MDR 2012, 1186; OLG Celle 2014, 1228; Bötticher ZZP 65 (1952), 464; Zöller/Heßler Rdn. 32; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 20 m. w. N.; a. A. RGZ 70, 184; Bettermann NJW 1978, 1616. 131 OLG des Landes Sachsen-Anhalt IBR 2015, 577; Fischer LM § 563 ZPO Nr. 5. 132 BGHZ 12, 308, 316 (Feststellungsklage); BGHZ 46, 281 = NJW 1967, 773; BGH NJW 1970, 1683; BGH NJW 1978, 2031, 2032; BGH NJW-RR 2018, 719 = MDR 2018, 225 Rdn. 43. 133 BGHZ 140, 208 = NJW 1999, 1113; BGH NJW 2009, 1671 = MDR 2009, 706; Musielak/Voit/Ball Rdn. 18. 365

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§ 528

Drittes Buch – Rechtsmittel

53 j) Zurückverweisung. Hebt das Berufungsgericht das angefochtene Urteil wegen eines Verfahrensmangels auf und verweist es die Sache auf Antrag einer der Parteien zur erneuten Entscheidung an die erste Instanz zurück, müssen bei der neuen Entscheidung die Beschränkungen beachtet werden, die inzwischen eingetreten sind. Ein Verfahrensmangel kann dazu führen, dass die gesamte Entscheidung aufgehoben werden muss, auch wenn sie den Berufungskläger teilweise begünstigt. In diesem Fall darf das erstinstanzliche Gericht den unangefochten gebliebenen Teil seiner ersten Entscheidung nicht zum Nachteil des Berufungsklägers ändern.134 Keine Beschränkung besteht, wenn das Berufungsgericht auf die Berufung des Beklagten ein klageabweisendes Prozessurteil aufgehoben und den Rechtsstreit zur erneuten Prüfung – auch in der Sache selbst – an das erstinstanzliche Gericht zurückverwiesen hat (zur Beschwer des Beklagten s. Vor § 511 Rdn. 37 ff.). Hierdurch wird die untere Instanz wieder eröffnet, so dass die Sachentscheidung auch zu Ungunsten des Beklagten ausgehen kann.135 Das Gleiche gilt im umgekehrten Fall, wenn der Kläger Berufung eingelegt hat. § 528 Satz 2 hindert nicht, die Klage bei der erneuten Entscheidung als unbegründet abzuweisen, auch wenn der Kläger hierdurch schlechter gestellt wird als durch das Prozessurteil.136

5. Ausnahmen vom Verschlechterungsverbot 54 Ein Verschlechterungsverbot besteht dann nicht, wenn der Berufungsrichter unabhängig von den Anträgen der Parteien zu entscheiden hat. Das gilt insbesondere für die Entscheidung über die Kosten des Rechtsstreits.137 § 528 Satz 2 wird auch nicht berührt, wenn das Berufungsgericht die erstinstanzliche Ent55 scheidung klarstellt138 oder eine notwendige Ergänzung der Urteilsformel vornimmt. Hat z. B. der Erstrichter bei der Entscheidung über eine Feststellungsklage versäumt, die in den Gründen erörterte Begrenzung des Anspruchs auf den Haftungsrahmen des StVG in der Urteilsformel auszusprechen, kann der Berufungsrichter die Formel richtig stellen, wenn er dabei nicht von den erstinstanzlichen Entscheidungsgründen abweicht.139 Ebenso kann er Berichtigungen gemäß § 319 vornehmen.140 Ohne Bindung an die Parteianträge entscheidet der Berufungsrichter ferner darüber, ob er 56 in den Fällen des § 538 von einer Zurückverweisung absehen will. Er kann dabei übereinstimmende Anträge der Parteien übergehen. Bei Erlass eines unzulässigen Teilurteils (§ 538 Abs. 2 S. 1 Nr. 7) wird allerdings die Zurückverweisung in der Regel unumgänglich sein.

134 135 136 137

BGH NJW 1961, 1813, 1814; NJW 1981, 2462 = FamRZ 1981, 541, 542; BGH NJW-RR 1986, 428, 429. BGH ZZP 76 (1963), 114; BGH NJW-RR 1989, 1404 = FamRZ 1989, 957. BGHZ 23, 36, 50 = NJW 1957, 539. RG JW 1913, 696; BGHZ 92, 137, 139 = NJW 1987, 130; BGH MDR 1993, 589; BGH NJW 2018, 3098 = MDR 2018, 1070 Rdn. 17; Saarländisches OLG Saarbrücken 28.4.2016 – 4 U 106/15 –, juris; OLG Frankfurt 21.12.2018 – 4 U 62/ 18 –, juris; kritisch Kirchner NJW 1972, 2295; OLG Oldenburg VersR 2016, 461 (Kosten der Streithilfe); zur Änderung gegenüber einem bereits ausgeschiedenen Streitgenossen s. BGH NJW 1981, 2360. 138 OLG München 16.7.2012 – 15 U 5052/11 Rae –, juris. 139 BGH VersR 1962, 964. 140 Zur Zuständigkeit des Rechtsmittelgerichts vgl. BGHZ 106, 370, 373 = NJW 1989, 1281; OLG Düsseldorf NJW-RR 1991, 447, 448 u. 1471; OLG Hamm NJW-RR 1994, 1509. Gerken

366

§ 529 Prüfungsumfang des Berufungsgerichts (1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen: 1. die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten; 2. neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist. (2) 1Auf einen Mangel des Verfahrens, der nicht von Amts wegen zu berücksichtigen ist, wird das angefochtene Urteil nur geprüft, wenn dieser nach § 520 Abs. 3 geltend gemacht worden ist. 2Im Übrigen ist das Berufungsgericht an die geltend gemachten Berufungsgründe nicht gebunden. § 529 neu gefasst durch das Zivilprozessreformgesetz (ZPO-RG) vom 27.7.2001, BGBl I S. 1887.

Schrifttum Crückeberg Tatsachenfeststellungen im Urteil erster Instanz, MDR 2003, 199 ff.; Barth Zum Tatsachenstoff im Berufungsverfahren nach der Reform der ZPO – eine Erwiderung, NJW 2002, 1702 ff.; Fellner Tatsachenfeststellung in der ersten Instanz – Bedeutung für das Berufungsverfahren und die Korrekturmöglichkeiten, MDR 2003, 721 ff.; Gaier Der Prozessstoff des Berufungsverfahrens, NJW 2004, 110 ff.; ders. Das neue Berufungsverfahren in der Rechtsprechung des BGH, NJW 2004, 2041 ff.; Gehrlein Erste Erfahrungen mit der reformierten ZPO – Erstinstanzliches Verfahren und Berufung, MDR 2003, 421 ff.; Greger Die ZPO-Reform – 1000 Tage danach, JZ 2004, 805 ff.; Grunsky Zum Tatsachenstoff im Berufungsverfahren nach der Reform der ZPO, NJW 2002, 800 ff.; Hirtz Gegen das Mantra von der Bindung des Berufungsgerichts, NJW 2014, 1642 ff.; Laumen der Beweisantrag im Zivilprozess, MDR 2020, 294 ff.; Lechner Die Ausübung von Gestaltungsrechten im Berufungsverfahren, WM 2019, 765 ff.; Löhning Der Prozessstoff des Berufungsverfahrens aus Sicht der Revision, FamRZ 2004, 245 ff.; Manteuffel Die erneute Tatsachenfeststellung in der Berufung, NJW 2005, 2963 ff.; Müller Der sinnlose Schlagabtausch zwischen den Instanzen auf dem Prüfstand: Für eine Abschaffung der Tatbestandsberichtigung, NJW 2005, 1750 ff.; Nassall Die Grenzen des Ermessens des Berufungsgerichts bei der Anordnung der Wiederholung einer erstinstanzlichen Zeugenvernehmung, ZZP 98 (1985), 313 ff.; Pantle Die Pflicht des Berufungsgerichts zur Wiederholung einer erstinstanzlich durchgeführten Beweisaufnahme, NJW 1987, 3160 ff.; Rimmelspacher Die Berufungsgründe im reformierten Zivilprozess, NJW 2002, 1897 ff.; Rimmelspacher/Fleck Die Überschreitung der Grenzen der §§ 529, Abs. 1, 531 Abs. 2 ist revisibel, Festschrift Spellenberg (2011) 121 ff.; Rixeder Fehlerquellen am Weg der Fehlerkontrolle, NJW 2004, 705 ff.; Saenger Grundfragen und aktuelle Probleme des Beweisrechts aus deutscher Sicht, ZZP 121 (2008), 139 ff.; Schmidt Verfahrensfehlerhafte erneute Tatsachenfeststellung und Zulassung neuen Vortrags in der Berufungsinstanz, NJW 2007, 1172 ff.; Schneider Die Pflicht des Berufungsgerichts zur erneuten Zeugenvernehmung, NJW 1974, 841 ff.; Stöber Neues Berufungsvorbringen nach erstinstanzlicher Verletzung der richterlichen Hinweispflicht, NJW 2005, 3601 ff.; Stöber Notwendigkeit einer Tatbestandsberichtigung zur Verbreitung einer Berufung, MDR 2006, 5 ff.; Unberath Der Zweck der Rechtsmittel nach der ZPO-Reform – Theorie und Praxis, ZZP 120 (2007), 323 ff.; Wach/Kern Der Tatsachenstoff im Berufungsverfahren, NJW 2006, 1315 ff.; Zuck Verfassungsrechtliche Rahmenbedingungen des zivilprozessualen Beweisverfahrens – Zeugenbeweis, NJW 2010, 3494 ff.

Übersicht I.

Norminhalt

II.

Prüfungskompetenz des Berufungsge6 richts Erstinstanzliche Feststellungen (Abs. 1 6 Nr. 1) 6 a) Begriffsbestimmung

1.

1

367 https://doi.org/10.1515/9783110443219-020

b)

c)

Feststellungswirkungen des angefochtenen 8 Urteils 8 aa) Allgemeines 9 bb) Feststellungen im Tatbestand cc) Feststellungen in den Entscheidungs11 gründen Vortrag, der nicht im Urteil festgestellt 16 ist

Gerken

§ 529

2.

Drittes Buch – Rechtsmittel

Abweichung von den erstinstanzlichen Feststel17 lungen a) Konkrete Anhaltspunkte für Zwei17 fel 17 aa) Begriffsbestimmung 20 bb) Einzelheiten b) Wiederholung oder Ergänzung von Beweis22 verhandlungen 22 aa) Allgemeines 23 bb) Zeugen 32 cc) Sachverständige 35 dd) Augenschein

3. 4. 5.

III.

36 ee) Urkunden ff) Parteivernehmung/ 37 Parteianhörung 38 gg) Freibeweis 39 Neue Tatsachen (Abs. 1 Nr. 2) Prüfung von Verfahrensmängeln (Abs. 2 40 Satz 1) Keine weitere Bindungswirkung der Berufungs45 gründe (Abs. 2 Satz 2) Revisionsrügen

46

I. Norminhalt 1 § 529 Abs. 1 regelt zusammen mit §§ 513 Abs. 1, 530, 531, in welchem Umfang eine Tatsachenprüfung vom Berufungsgericht vorzunehmen ist. Entsprechend der Konzeption des Berufungsverfahrens als Instrument der Fehlerkontrolle durch das ZPO-RG 2001 soll sich die Prüfung des Berufungsgerichts in der Regel auf den Tatsachenstoff beschränken, der bereits Gegenstand des erstinstanzlichen Verfahrens war. Hierdurch soll die Bedeutung der ersten Instanz gestärkt und das Berufungsgericht nach Möglichkeit von eigenen Feststellungen entlastet werden. Hat das erstinstanzliche Gericht bereits Feststellungen getroffen, ist das Berufungsgericht grundsätzlich gebunden. Eine neue Prüfung ist ihm nur dann gestattet, wenn den Feststellungen kein ordnungsgemäßes, also rechtsfehlerfreies Verfahren zugrunde liegt (§ 513 Abs. 1) oder wenn konkrete Anhaltspunkte vorliegen, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit dieser Feststellungen begründen (§ 529 Abs. 1 Nr. 1). Liegen allerdings solche Anhaltspunkte vor, ist das Berufungsgericht nicht nur berechtigt, sondern verpflichtet, eigene Feststellungen zu treffen.1 Ergänzend hierzu wird über § 529 Abs. 1 Nr. 2 die Einführung neuer Tatsachen begrenzt. Tatsachen, die in erster Instanz nicht vorgebracht worden sind, darf das Berufungsgericht nur dann berücksichtigen, wenn besondere Zulassungsvoraussetzungen vorliegen. Diese Voraussetzungen ergeben sich aus § 531 Abs. 2. Ausgenommen von der Bindung bleiben Tatsachen, die im zweiten Rechtszug unstreitig werden. Diese hat das Berufungsgericht selbst dann seiner Entscheidung zugrunde zu legen, wenn es hierdurch gezwungen wird, Folgebeweise zu erheben.2 Weiter gelten die Bindungswirkungen von § 529 Abs. 1 nur, soweit das erstinstanzliche Gericht Feststellungen zu Tatsachen getroffen hat. Hat es sein Ermessen ausgeübt oder einen Beurteilungsspielraum ausgeschöpft (Schmerzensgeld, Haftungsquote), geht es um Rechtsanwendung und nicht um Tatsachenfeststellung.3 Feststellungen, die vom erstinstanzlichen Gericht auf der Grundlage einer anderen materi2 ell-rechtlichen Beurteilung getroffen worden sind, binden das Berufungsgericht nicht. Das Berufungsgericht muss im Rahmen des Berufungsangriffs als zweite Tatsacheninstanz das gesamte Parteivorbringen auf die Erheblichkeit für seine Entscheidung überprüfen, und zwar auf der Grundlage seiner eigenen Rechtsauffassung. Kommt es zu einem anderen rechtlichen Ergebnis, muss es den Prozessstoff neu würdigen und unter den Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 auch neuen Angriffs- und Verteidigungsmitteln nachgehen. Das gilt auch dann, wenn sich die 1 BGHZ 162, 313, 317 = NJW 2005, 1583 mit Anm. Manteuffel NJW 2005, 2963; BGH NJW 2019, 3147 = MDR 2019, 1191 Rdn. 65; a. A. KG MDR 2011, 447, das eine Überprüfung der Beweiswürdigung nur bei Widersprüchlichkeit oder bei einem Verstoß gegen Denk- oder Erfahrungssätze für statthaft hält. 2 BGHZ 161, 138 = MDR 2005, 527 mit Anm. Timme; BGHZ 177, 212 = NJW 2008, 3434; zur früheren Rechtslage s. BGHZ 76, 133, 141 = MDR 1980, 393; zur Dispositionsbefugnis der Parteien im Rahmen von § 529 Abs. 1 s. MünchKomm/Rimmelspacher Rdn. 7. 3 Zur Prüfungskompetenz des Berufungsgerichts im Rahmen von § 513 s. dort Rdn. 5 ff. Gerken

368

Abschnitt 1. Berufung

§ 529

maßgeblichen Tatfragen teilweise überschneiden. Dies folgt aus der Natur der Sache und braucht nicht mit den Tatbestandsvoraussetzungen von § 529 Abs. 1 Nr. 1 begründet zu werden. Hat das erstinstanzliche Gericht zu hohe Anforderungen an die Pflicht der Partei zur Beschaffung der für den Prozess erforderlichen Informationen bzw. an ihre Substanziierungslast gestellt, muss das Berufungsgericht die erforderlichen Feststellungen nachholen, und zwar allein schon zur Korrektur des hierin liegenden Verfahrensfehlers. Daneben ergeben sich aus solchen Verfahrensmängeln zugleich konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der getroffenen Feststellungen.4 Wird die Berufung zulässigerweise mit neuem Vorbringen begründet, ist das Berufungsge- 3 richt in der Tatsachenfeststellung frei. Bindungen an erstinstanzliche Feststellungen können nicht entstehen, da diese zu dem neuen Vorbringen nicht getroffen worden sind. Liegen bereits Feststellungen zu anderen Behauptungen vor, die zugleich für das neue Vorbringen von Bedeutung sind, gilt dasselbe. Da nicht bekannt ist, wie das erstinstanzliche Gericht sein Beweisergebnis zu dem neuen Vorbringen bewertet hätte, kann das Berufungsgericht durch eine Feststellung zu einer früheren Behauptung nicht gebunden sein. Das Berufungsgericht kann die erstinstanzliche Beweisaufnahme frei würdigen und auf dieser Grundlage eigene Feststellungen treffen. Falls insoweit keine ausreichende Grundlage besteht, muss die Beweisaufnahme wiederholt oder zumindest ergänzt werden. § 529 Abs. 1 Nr. 1 überschneidet sich teilweise mit § 513 Abs. 1. Sind die erstinstanzlichen 4 Feststellungen unvollständig, weil z. B. wesentlicher Parteivortrag nicht behandelt, ein Beweisantritt nicht beachtet oder die Beweisaufnahme nicht auf alle klärungsbedürftigen Fragen erstreckt worden ist, liegt in der Regel ein Rechtsfehler in Form eines Verfahrensfehlers vor. Er gestattet dem Berufungsgericht bei entsprechender Rüge (§ 529 Abs. 2 Satz 1 – Einzelheiten s. Rdn. 40 ff.) bereits gemäß § 513 Abs. 1 eine erneute Überprüfung der Tatsachen, ohne dass es insoweit auf die Beschränkungen des § 529 Abs. 1 Nr. 1 ankommt. Denn verfahrensfehlerhaft getroffene Feststellungen können keine taugliche Entscheidungsgrundlage bilden. Greift die mit der Berufung geführte Verfahrensrüge durch, kann es auf sich beruhen, dass die unterlassene Aufklärung zugleich konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit der Feststellungen begründet.5 Auf der anderen Seite ist der Verfahrensfehler keineswegs eine Voraussetzung für eine neue Tatsachenprüfung. Auch verfahrensfehlerfrei getroffene Feststellungen binden dann nicht, wenn konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass diese Feststellungen unvollständig oder unrichtig sind.6 Denn das Berufungsgericht ist in seiner Prüfung nicht in dem Umfang beschränkt, in dem die zweitinstanzliche Tatsachenfeststellung der Kontrolle durch das Revisionsgericht unterliegt.7 Für Zulässigkeitsrügen gelten die besonderen Regelungen in §§ 282 Abs. 3, 296 Abs. 3, 529 5 Abs. 2. Die Einschränkungen aus §§ 530, 528 sind hierfür nicht maßgeblich.

II. Prüfungskompetenz des Berufungsgerichts 1. Erstinstanzliche Feststellungen (Abs. 1 Nr. 1) a) Begriffsbestimmung. Das Berufungsgericht ist wie das erstinstanzliche Gericht Tatsachen- 6 gericht, wenn auch mit eingeschränkter Prüfungsbefugnis. Grundlage für seine Entscheidung ist das, was von den Parteien in beiden Instanzen in zulässiger Weise vorgetragen und erforder4 BGHZ 158, 269 = NJW 2004, 1876 mit Anm. Wach/Kern NJW 2006, 1315; BGHZ 159, 254 = NJW 2004, 2828. 5 Der BGH geht in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass Verfahrensfehler bei der Feststellung des Sachverhalts konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an Richtigkeit oder Vollständigkeit der getroffenen Feststellungen im Sinne von § 529 Abs. 1 Nr. 1 begründen – z. B. BGH NJW 2014, 2797 = MDR 2014, 1081. 6 BGH NJW-RR 2017, 725. 7 BGHZ 162, 313 = NJW 2005, 1583; BGH NJW 2016, 713; BGH NJW-RR 2017, 726. 369

Gerken

§ 529

Drittes Buch – Rechtsmittel

lichenfalls bewiesen worden ist. Teil des Vortrags sind auch die den Schriftsätzen beigefügten Unterlagen und Urkunden sowie die vom erstinstanzlichen Gericht beigezogene Akten, allerdings nur insoweit, als sich die Parteien hierauf konkret zur Erläuterung ihres Vorbringens bezogen haben.8 Was im erstinstanzlichen Verfahren streitig war, was in zweiter Instanz hiervon noch streitig ist und was eventuell an streitigem Vorbringen neu hinzu gekommen ist, muss der Berufungsrichter als neuer Tatrichter eigenständig klären. § 559 gilt für ihn nicht. Hieraus folgt, dass im ersten Rechtszug unstreitige und im Urteil als solche gekennzeichnete Tatsachen nicht zu den festgestellten Tatsachen im Sinne von § 529 Abs. 1 Satz 1 gehören.9 Die Bindung des Berufungsgerichts an diese Tatsachen beruht allein darauf, dass insoweit ein übereinstimmender Vortrag der Parteien vorliegt. Ob dies der Fall ist, muss das Berufungsgericht aufgrund eigener Erkenntnisse beurteilen (zur Beurkundungswirkung des Tatbestands s. allerdings Rdn. 9). Von der Sichtung des Streitstoffs soll das Berufungsgericht durch § 529 nicht entlastet werden. Die Absicht des Gesetzgebers war es, die Praxis der Gerichte bei der Durchführung zweitinstanzlicher Beweisaufnahmen zu vereinheitlichen.10 Erhebungen hatten ergeben, dass einzelne Berufungsgerichte häufiger zu einer Wiederholung erstinstanzlicher Beweisaufnahmen kamen, während bei anderen Berufungsgerichten eine Beweisaufnahme die Ausnahme war. Um diese unterschiedliche Handhabung zu beseitigen, sollte ein Maßstab für die Bindung an die erstinstanzlichen Feststellungen geschaffen werden.11 Die Befugnis, aber auch die Pflicht zur Durchführung einer ergänzenden bzw. neuen Beweisaufnahme ist von gesetzlichen Voraussetzungen abhängig gemacht worden. Damit sollte für die Parteien im Vergleich zur bisherigen Rechtslage besser absehbar sein, wann eine Beweisaufnahme wiederholt oder ergänzt wird (gebundenes Ermessen).12 Keine Bindung gemäß § 529 besteht, soweit das erstinstanzliche Gericht eine Tatsache als offenkundig oder gerichtskundig angesehen hat.13 Diese Einordung muss der Berufungsrichter als zweiter Tatrichter selbst vornehmen. 7 Die Einführung des Tatsachenstoffs in den Prozess erfolgt wie im ersten Rechtszug (§ 525 Satz 1), und zwar dadurch, dass die Parteien in der mündlichen Verhandlung ihre Anträge stellen (§ 137 Abs. 3 Satz 1).14 Die Entscheidung darüber, welche Anträge sie stellen und welchen Tatsachenstoff sie dem Berufungsgericht hierzu unterbreiten wollen, treffen die Parteien erst in der mündlichen Verhandlung. Mit den Anträgen nehmen sie auf ihren gesamten schriftsätzlichen Vortrag aus beiden Instanzen Bezug und machen ihn zum Gegenstand des zweitinstanzlichen Verfahrens, soweit er für den Berufungsangriff bzw. die Verteidigung hiergegen von Bedeutung ist.

b) Feststellungswirkungen des angefochtenen Urteils 8 aa) Allgemeines. Der Umfang der Bindung des Berufungsgerichts ergibt sich aus dem angefochtenen Urteil, und zwar aus den Entscheidungsgründen und nicht bereits aus dem Tatbestand. Erst in den Entscheidungsgründen legt das erstinstanzliche Gericht fest, welche Behauptungen es für richtig hält und welche es neben dem unstreitigen Vortrag seiner rechtlichen 8 BGH NJW-RR 2014, 903 = MDR 2014, 1168 („Der Tatrichter ist nicht verpflichtet, von sich aus Beiakten daraufhin zu überprüfen, ob sie Tatsachen enthalten, die einer Partei günstig sind.“).

9 Die h.M leitetet die Bindung an diese Tatsachen dagegen aus § 529 ab: BGHZ 158, 295 = NJW 2004, 2152; BGH NJW 2010, 376; Thomas/Putzo/Reichold Rdn. 1; Musielak/Voit/Ball Rdn. 2; Zöller/Heßler Rdn. 2; Prütting/Gehrlein/ Oberheim Rdn. 7. 10 Hierzu Hannich/Meyer/Seitz, ZPO-Reform S. 351. 11 BT(-Drucks.) 14/6036 S. 123. 12 BT(-Drucks.) 14/6036 S. 123; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 138 Rdn. 41; Zöller/Heßler Rdn. 4. 13 A. A. Zöller/Heßler Rdn. 2. 14 A. A. BGHZ 189, 182 ff.= NJW 2011, 2796; BGH MDR 2012, 986, 987, wonach der Tatsachenstoff bereits durch Einlegung der Berufung in die zweite Instanz gebracht wird. Für erstinstanzliche Anträge s. BGHZ 158, 269, 281 = NJW 2004, 1876. Gerken

370

Abschnitt 1. Berufung

§ 529

Bewertung zugrunde legt. Feststellungen trifft das erstinstanzliche Gericht dabei nur zu den streitigen Tatsachen und hierzu auch nur insoweit, als es nach seiner Rechtsauffassung darauf ankommt. Nur zu diesem Prozessstoff muss es entscheiden, was es für wahr oder unwahr hält. Vortrag, der aus seiner Sicht unerheblich ist, lässt es außer Betracht. Bindend im Sinne von § 529 Abs. 1 Nr. 1 ist daher nur die auf den Parteivortrag und eine etwaige Beweiserhebung gestützte Schlussfolgerung gemäß § 286 Abs. 1 Satz 2 ZPO über den Wahrheitsgehalt einer Parteibehauptung.15 Die im Tatbestand vorgenommene Differenzierung zwischen streitigem und unstreitigem Vorbringen fällt nicht darunter,16 es sei denn, der Tatbestand hat ausnahmsweise eine positive Beweiswirkung (Rdn. 9). Im Tatbestand wird das Parteivorbringen lediglich dargestellt. Dieser Darstellung ist kein Erkenntnisprozess vorangegangen, so dass § 529 Abs. 1 Nr. 1 nicht eingreift.

bb) Feststellungen im Tatbestand. Der Tatbestand des angefochtenen Urteils liefert gemäß 9 § 314 Satz 1 Beweis für das mündliche Parteivorbringen im Sinne von § 137 Abs. 3, also für den schriftsätzlich vorbereiteten Vortrag und weiter für die Erklärungen, die die Parteien im Termin abgeben. Daher kann er unabhängig von § 529 Abs. 1 Nr. 1 eine Bindung für das Berufungsgericht erzeugen. Diese folgt aus der Beurkundungsfunktion des Tatbestands.17 Weicht der Tatbestand vom schriftsätzlichen Vortrag ab und stellt er ihn anders dar, gilt die Beweiswirkung des § 314. Da er Beweis für das gesamte mündliche Vorbringen liefert, muss das Berufungsgericht bei positiven Aussagen im Tatbestand davon ausgehen, dass etwaige Abweichungen vom schriftsätzlichen Vorbringen auf Korrekturen beruhen, die die Parteien im Termin vorgenommen haben.18 Will die Partei, deren Vortrag unzutreffend dargestellt wird, diese Bindungswirkung verhindern, muss sie einen Tatbestandsberichtigungsantrag gemäß § 320 stellen.19 § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO hilft insoweit nicht weiter. Denn der durch den Tatbestand erbrachte Beweis kann gemäß § 314 Satz 2 nur durch das Sitzungsprotokoll entkräftet werden.20 Diese positive Beweiswirkung des Tatbestands hat zur Folge, dass die Partei grundsätzlich nicht mit dem Vorbringen gehört wird, das erstinstanzliche Gericht habe einen bestimmten Vortrag zu Unrecht als unstreitig behandelt oder einzelne Behauptungen falsch wiedergeben. Es ist daher unerlässlich, dass sie bei einer ihr nachteiligen positiven Feststellung im Tatbestand einen Berichtigungsantrag gemäß § 320 Abs. 1 stellt, und zwar innerhalb der dort genannten Frist von zwei Wochen. Andernfalls ist sie für das Berufungsverfahren an die tatbestandlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil gebunden.21 Der abweichende Vortrag kann dann nur als neues Angriffs- oder Verteidigungsmittel geltend gemacht werden, dessen Zulassung in der Regel an § 531 Abs. 2 scheitern wird. Eine negative Beweiswirkung kommt dem Tatbestand dagegen nicht zu.22 Der 15 Vergl. BT(-Drucks.) 14/6036 S. 123; Saarländisches OLG NJW-RR 2003, 573, 574 = VersR 2004, 624; Gehrlein MDR 2003, 421, 427; Gaier NJW 2004, 2041, 2043. 16 A. A. Musielak/Voit/Ball Rdn. 2; Zöller/Heßler Rdn. 2; Prütting/Gehrlein/Oberheim Rdn. 5; Hinz SchlHA 2003, 149, 151. 17 Gaier NJW 2004, 11. 18 BGH NJW 1999, 1339 = MDR 1999, 545; Musielak/Voit/Ball Rdn. 6. 19 BGH MDR 2010, 957 – allerdings zur Bindungswirkung des Tatbestands im Rechtsbeschwerdeverfahren; BGHZ 182, 76 = NJW-RR 2010, 975 Rdn. 11 – zur Revision; OLG Rostock OLGR 2004, 61; Zöller/Heßler Rdn. 2; Stöber MDR 2006, 5. 20 Allgemein zur Beweiskraft des Tatbestands BGHZ 173, 159 = NJW 2007, 2913. 21 BGH NJW 2001, 448, 449; BGH NJW-RR 2016, 396. Eine Vervollständigung des Protokolls können die Parteien nach Schluss der mündlichen Verhandlung dagegen nicht erreichen, vgl. OLG Frankfurt NJW-RR 1990, 123. Zum Sonderfall, dass eine Berichtigung im ersten Rechtszug nicht mehr möglich ist, weil der Richter nicht mehr erreicht werden kann, s. allerdings BVerfG NJW 2005, 657, 658. 22 BGHZ 158, 269, 280 = NJW 2004, 1876, 1879 = MDR 2004, 954, 957 mit Anm. Fellner; BGHZ 158, 295, 309 = NJW 2004, 2152, 2155 = MDR 2004, 1077; Zöller/Vollkommer § 314 Rdn. 4; Gaier NJW 2004, 110, 112 u. 2044; Stöber MDR 2006, 5, 6. 371

Gerken

§ 529

Drittes Buch – Rechtsmittel

Tatbestand hat nicht den Anspruch auf Vollständigkeit. Gemäß § 313 Abs. 2 S. 1 werden die erhobenen Ansprüche und die dazu vorgebrachten Angriffs- und Verteidigungsmittel nur ihrem wesentlichen Inhalt nach knapp dargestellt. Werden einzelne Angriffs- oder Verteidigungsmittel im Urteil nicht erwähnt, ist der schriftsätzliche Vortrag maßgeblich.23 Das Berufungsgericht muss daher auch den schriftsätzlichen Vortrag berücksichtigen, der vom erstinstanzlichen Gericht im Hinblick auf § 313 Abs. 2 nicht in den Tatbestand aufgenommen worden ist oder der deswegen nicht erwähnt worden ist, weil er für unerheblich gehalten wurde.24 Keine Bindung kann der Tatbestand erzeugen, wenn er das Parteivorbringen unklar oder 10 in sich widersprüchlich wiedergibt.25 Ein Widerspruch kann etwa darin liegen, dass zur selben Tatsache unterschiedliche Angaben gemacht werden oder dass ein konkret in Bezug genommenes schriftsätzliches Vorbringen der Parteien etwas anderes enthält.26 Weiter kann sich der Widerspruch aus der Begründung für die Zurückweisung eines Tatbestandsberichtigungsantrags ergeben.27 In diesen Fällen hat der Tatbestand keine Beweiskraft. Einen Widerspruch muss das Berufungsgericht von Amts wegen beachten.28 Lücken muss es durch Auswertung des Akteninhalts schließen.

11 cc) Feststellungen in den Entscheidungsgründen. In den Entscheidungsgründen legt das erstinstanzliche Gericht fest, welchen Parteivortrag es in tatsächlicher Hinsicht für richtig hält. Es entscheidet gemäß § 286 Abs. 1 unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme. Seine Feststellungen trifft es zunächst auf der Grundlage des beiderseitigen Vortrags einschließlich einer etwaigen Anhörung der Parteien gemäß § 141. Zu einer förmlichen Beweiserhebung gelangt es erst, wenn Widersprüche ausgeräumt sind, der Vortrag eine genügende Substanz hat und die erforderlichen Beweise angetreten sind. Eine das Berufungsgericht bindende Feststellung kann bereits darin liegen, dass ein bestimmter Parteivortrag im angefochtenen Urteil als „völlig unsubstanziiert“ oder „in sich widersprüchlich und daher als nicht überzeugend“ bezeichnet wird.29 Ist das erstinstanzliche Gericht aufgrund dieser – tatrichterlichen – Bewertung zu dem Ergebnis gelangt, dass es einer Beweiserhebung nicht bedarf, müssen konkrete Anhaltspunkte vorliegen, die Zweifel an der Richtigkeit dieser Feststellung begründen. Werden hierzu neue Tatsachen nachgeschoben, handelt es sich um neue Angriffs- oder Verteidigungsmittel, die nur unter den Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 zuzulassen sind. Ferner kann sich die Bindung auch ohne Beweisaufnahme daraus ergeben, dass der erforderliche Beweisantritt fehlt und deswegen festgestellt wird, dass die Partei den ihr obliegenden Beweis nicht geführt habe. Voraussetzung ist allerdings, dass die Beweislast richtig verteilt worden ist. Andernfalls liegt ein Rechtsfehler vor (Rdn. 20). Wird das Ergebnis einer Beweisaufnahme gewürdigt, ist es für die Feststellungswirkung ohne Belang, ob das erstinstanzliche Gericht einen Beweis als geführt oder als nicht geführt angesehen hat. Auch die Feststellung, eine bestimmte Behauptung treffe nicht zu, ist eine festgestellte Tatsache im

23 Barth NJW 2002, 1702; a. A. Grunsky NJW 2002, 800, 802, der zu nicht festgestellten Tatsachen einen Berichtigungsantrag für erforderlich hält; ebenso Rimmelspacher NJW 2002, 1897, 1901. Zur Wirkung des zweitinstanzlichen Tatbestands gemäß § 543 Abs. 2 a. F. für das Revisionsverfahren s. BGH NJW 1983, 885 = MDR 1983, 384; BGH MDR 1991, 36; s. auch Oehlers NJW 1994, 712, Schumann NJW 1993, 2786. 24 BGHZ 158, 295, 309 = MDR 2004, 1077; BGH NJW 2007, 2414 = MDR 2007, 353; BGH MDR 2012, 1184. 25 BGH NJW 1993, 2530, 2531; BGH NJW-RR 1995, 1058, 1060; BGH NJW 1999, 641, 642; BGHZ 140, 339 = NJW 1999, 1139; BGH NJW 2011, 1513. 26 BGH NJW 1989, 898; BGH NJW 2011, 143; zum Erfordernis der konkreten Bezugnahme für die Bindungswirkung s. BGH NJW-RR 2016, 210. 27 BGH NJW 2011, 1513. 28 Zum Revisionsverfahren vgl. BGH NJW 1997, 1917; BGH NJW-RR 1995, 1058. 29 A. A. Saarländisches OLG NJW-RR 2003, 573 = VersR 2004, 624, das eine Bindung nur für solche Feststellungen annimmt, die auf einer förmlichen Beweisaufnahme beruhen. Gerken

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Abschnitt 1. Berufung

§ 529

Sinne von § 529 Abs. 1 Nr. 1, und zwar auch dann, wenn es sich dabei um eine Beweislastentscheidung handelt.30 Die Bindungswirkung erfasst auch sogenannte Rechtstatsachen.31 Unter Rechtstatsachen 12 versteht man tatsächliche Umstände, die mit einfachen Rechtsbegriffen beschrieben werden können, wobei die Rechtsbegriffe jedem Teilnehmer des Rechtsverkehrs geläufig sein müssen (z. B. Kaufvertrag, Eigentum,32 Abtretung).33 In diesen Fällen können die Parteien von der Darlegung näherer Einzelheiten absehen. Folgt das erstinstanzliche Gericht dem Vortrag, fällt diese Feststellung unter § 529 Abs. 1 Nr. 1. Allerdings dürfen die Anforderungen an eine Berufungsrüge, also an die Darlegung konkreter Anhaltspunkte für Zweifel an den getroffenen Feststellungen, in diesem Bereich nicht zu hoch angesetzt werden. Fasst eine Partei vorschnell ein komplexes Geschehen in einem Rechtsbegriff zusammen und erkennt sie erst durch das Urteil, dass es zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung angezeigt gewesen wäre, die näheren Hintergründe zu schildern, muss es ihr möglich sein, diesen Fehler unter Beachtung der Beschränkungen des § 531 Abs. 2 im zweiten Rechtszug zu korrigieren. Stets ist in solchen Fällen zu prüfen, ob das erstinstanzliche Gericht seiner Aufklärungs- bzw. Hinweispflicht genügt hat und ob hierin ein Verfahrensfehler liegt. Denn dieser gestattet unabhängig von § 529 Abs. 1 Nr. 1 neue Feststellungen. Leitet das erstinstanzliche Gericht einzelne Feststellungen aus gesetzlichen Vermutungen ab oder wendet es Beweis- oder Auslegungsregeln an, besteht keine Bindung, soweit diese Regeln falsch angewandt worden sind. Hierbei geht es um Rechtsanwendung.34 Bei der Bewertung von erhobenen Beweisen können nur die Feststellungen Bindungswir- 13 kung erzeugen, die im Urteil getroffen werden. Soweit das Ergebnis der Beweisaufnahme im Protokoll wiedergeben wird, handelt es sich nicht um eine Feststellung im Sinne von § 529 Abs. 1 Nr. 1. Der in § 160 Abs. 3 Nr. 4, 5 verwendete Begriff ist nicht mit dem in § 529 Abs. 1 Nr. 1 gleichzusetzen. Eine Bindung erzeugt nur das Beweisergebnis, das Grundlage des angefochtenen Urteils 14 geworden ist. Hat das erstinstanzliche Gericht einen bestimmten Punkt offengelassen, etwa weil es nach seiner Auffassung hierauf nicht ankam, weil es diesen Punkt nicht bedacht oder ihn bei der Absetzung seiner Entscheidungsgründe übersehen hat, ist das Berufungsgericht in der Bewertung der Beweisaufnahme frei. Es kann sich seine Überzeugung unabhängig vom erstinstanzlichen Urteil allein aufgrund der protokollierten Aussage oder der sonstigen Beweismittel (Sachverständigengutachten, Urkunden) bilden. Feststellungen, die das Urteil – auch im Rahmen einer etwaigen Hilfsbegründung – nicht tragen und nur beiläufig getroffen worden sind, binden ebenfalls nicht.35 Denn die Parteien haben einen Anspruch darauf, dass der Streitstoff von dem Gericht bewertet wird, das die maßgeblichen Tatsachen auch im Ergebnis für wesentlich erachtet. Richtet sich die Berufung gegen ein Teilurteil und hat das erstinstanzliche Gericht sein Verfahren nach Einlegung der Berufung fortgesetzt, können die danach erhobenen Beweise nicht im Berufungsverfahren berücksichtigt werden.36 Die Parteien können allerdings das Beweisergebnis vortragen und unstreitig stellen. Ferner ist es möglich, das erstinstanzliche Beweisprotokoll im Wege des Urkundsbeweises einzuführen oder ein Gutachten entsprechend § 411a zu verwerten.37 Insoweit gilt das Gleiche wie bei der Verwertung von Beweisergebnissen aus anderen Verfahren. 30 BGH NJW 2005, 422 = BGHReport 2005, 409. 31 BGHZ 158, 295 = NJW 2004, 2152, 2152; zur Bindungswirkung in Kapitalmusterverfahren s. OLG Oldenburg WM 2019, 590. 32 BGH DtZ 1995, 328. 33 Jedenfalls dann, wenn der Begriff von einem Rechtsanwalt verwendet wird – BGH NJW 1990, 1106. 34 A. A. BGHZ 158, 295, NJW 2004, 2152, wonach solche Feststellungen ebenfalls unter § 529 Abs. 1 Nr. 1 fallen; zustimmend Musielak/Voit/Ball Rdn. 3; Prütting/Gehrlein/Oberheim Rdn. 8; Gaier NJW 2004, 2041, 2043. 35 A. A. MünchKomm/Rimmelspacher Rdn. 4. 36 RGZ 105, 219, 220. 37 RGZ 105, 219, 221. 373

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§ 529

15

Drittes Buch – Rechtsmittel

Die getroffenen Feststellungen binden gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 nicht nur zum sachlichen Anspruch, sondern auch zu einer Zulässigkeitsfrage,38 einer Prozessfortsetzungsbedingung oder zu einem Zwischenstreit der Parteien. Die Beibringung der hierzu erforderlichen Nachweise ist trotz der Tatsache, dass die Prüfung der Zulässigkeitsvoraussetzungen von Amts wegen erfolgt, Sache der Parteien. Allerdings muss bei der Anwendung von § 529 Abs. 1 beachtet werden, dass im Rahmen der Zulässigkeit teilweise geringere Anforderungen an die Darlegungs- und Beweislast gestellt werden. Unter Umständen können auch die Grundsätze des Freibeweises herangezogen werden. Denn das Berufungsgericht muss in der Lage sein, das Verfahren unabhängig von erstinstanzlichen Vorgaben auf seine Ordnungsgemäßheit zu überprüfen. Bei der Ermittlung ausländischen Rechts geht es ebenfalls um die Feststellung von Tatsachen. Greift das erstinstanzliche Gericht auf eigene Kenntnisse zurück, muss es diese im Urteil darlegen. Die in § 293 vorgesehenen Erleichterungen für die Ermittlung von ausländischem Recht gelten auch für § 529 Abs. 1. Das Berufungsgericht muss berücksichtigen, dass es insoweit keine Beweislast gibt.39 Daher dürfen keine großen Anforderungen an den Berufungsangriff gestellt werden. Hat allerdings der Berufungskläger Zugang zu den in Rede stehenden Rechtsnormen und kann er den maßgeblichen Rechtszustand unschwer darstellen und belegen, können seine Darlegungspflichten im Einzelfall steigen.40 Keine Bindung besteht, soweit Feststellungen getroffen worden sind, die einen gerügten Verfahrensmangel betreffen (z. B. Fristwahrung für die Klageerhebung, Grundlagen für ein Zeugnisverweigerungsrecht gem. §§ 383, 384), weil andernfalls dem Berufungsgericht die nötige Fehlerkontrolle nicht möglich wäre.41

16 c) Vortrag, der nicht im Urteil festgestellt ist. Soweit das erstinstanzliche Urteil keine Feststellungswirkungen erzeugt, ist der Berufungsrichter frei. Da eine § 559 entsprechende Beschränkung für das Berufungsverfahren nicht besteht, muss er als Tatrichter im Rahmen des Berufungsangriffs den Akteninhalt vollständig auswerten. Dabei ist grundsätzlich davon auszugehen, dass die Parteien ihr gesamtes Vorbringen aus dem ersten Rechtszug dem Berufungsgericht unterbreiten wollen,42 soweit es für den Angriff bzw. die Verteidigung hiergegen von Bedeutung ist. Eine ausdrückliche Erklärung hierzu, etwa durch eine Bezugnahme auf die bislang eingereichten Schriftsätze und Urkunden ist nicht nötig und wird von der Praxis auch nicht gefordert (zur Bedeutung der Bezugnahme für die Berufungsbegründung s. § 520 Rdn. 91). Sie liegt regelmäßig stillschweigend in der Antragstellung. Die Parteien können allerdings die Verwertung einzelner Teile des erstinstanzlichen Prozessstoffs verhindern, indem sie von einer früheren Behauptung Abstand nehmen oder diese richtig stellen. Zur Berücksichtigung nicht festgestellter Tatsachen im Rahmen von § 533 s. dort Rdn. 13.

2. Abweichung von den erstinstanzlichen Feststellungen a) Konkrete Anhaltspunkte für Zweifel 17 aa) Begriffsbestimmung. Sind im ersten Rechtszug Feststellungen getroffen worden und ist dies unter Beachtung der maßgeblichen Verfahrensvorschriften geschehen, ist zu prüfen, ob konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit dieser Feststellungen 38 39 40 41 42

MünchKomm/Rimmelspacher Rdn. 5. BGH FamRZ 1982, 263; ZIP 2005, 478; BGH; a. A. OLG Hamm WM 1981, 882. BGH NJW 1992, 3098 = ZIP 1992, 1256; Zöller/Geimer § 293 Rdn. 16a. MünchKomm/Rimmelspacher Rdn. 6. BGHZ 158, 295, 309 = NJW 2004, 2152 mit Anm. Wach/Kern NJW 2006, 1315; BGHZ 158, 269, 278 = NJW 2004, 1876; BGH NJW 2007, 2414 = MDR 2007, 353; BGH NJW-RR 2020, 60 = MDR 2020, 55; BGH NJW-RR 2020, 1454 = MDR 2020, 1009. Gerken

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Abschnitt 1. Berufung

§ 529

vorliegen. Was unter „konkreten Anhaltspunkten für Zweifel“ zu verstehen ist, ist nur schwer einzugrenzen. Im Gesetzgebungsverfahren war die Fassung von § 529 Abs. 1 Nr. 1 umstritten. Im ursprünglichen Entwurf43 war der Begriff „ernstliche Zweifel“ (in Anlehnung an §§ 80 Abs. 4 Satz 3 VwGO, 69 Abs. 2 Satz 2 FGO, 361 Abs. 2 AO) vorgesehen. Dieser wurde als zu eng angesehen. Auf Empfehlung des Rechtsausschusses44 ist eine Formulierung gewählt worden, die dem Berufungsgericht einen größeren Spielraum lässt. In der Begründung hierzu heißt es, die Bindung an die in erster Instanz getroffenen Feststellungen solle entfallen, wenn aus der Sicht des Berufungsgerichts eine gewisse – nicht notwendig überwiegende – Wahrscheinlichkeit dafür bestehe, dass die Feststellungen im Falle einer Beweiserhebung keinen Bestand haben würden.45 Es reiche aus, dass die Feststellungen mit Gegenargumenten in Frage gestellt werden könnten, die das Berufungsgericht für so schlüssig und überzeugend halte, dass bei Wiederholung oder Ergänzung eine andere Entscheidung wahrscheinlich sei. Die Bedenken dürften nicht nur theoretischer Natur sein. Der innere Vorgang des Zweifels müsse sich vielmehr auf Tatsachen stützen, die bei objektiver Betrachtung die Eignung besäßen, die Richtigkeit oder Vollständigkeit der Feststellungen in Zweifel zu ziehen. Rein subjektive Bedenken, die sich nicht aus äußeren Gegebenheiten ableiten lassen, müssten außer Betracht bleiben. Nur der objektive und intersubjektiv vermittelbare Zweifel genüge, um die Feststellungen in Frage zu stellen. Durch diesen Maßstab solle das Ermessen des Berufungsrichters bei der Anwendung von § 529 Abs. 1 Nr. 1 eingrenzt und gebunden werden. Brauchbare Abgrenzungskriterien, ob und wann der Berufungsrichter zu einer erneuten 18 Beweiserhebung verpflichtet ist, ergeben sich hieraus nicht. Schon nach altem Recht hatte der Berufungsrichter keinen Anlass für eine Wiederholung der Beweisaufnahme, wenn er die erstinstanzliche Beweiswürdigung für überzeugend hielt. Eine eigene Beweisaufnahme hatte er auch vor der Neuregelung nur dann durchgeführt, wenn ihm das Ergebnis der ersten Instanz in Anbetracht der Berufungsangriffe derart zweifelhaft erschien, dass ein Vertrauen in die Richtigkeit des tatrichterlichen Eindrucks des erstinstanzlichen Richters nicht gerechtfertigt war. Dass für die Durchführung einer ergänzenden Beweiserhebung stets nur intersubjektiv vermittelbare Zweifel und nicht nur rein theoretische Erwägungen genügen, liegt auf der Hand. Denn schon die erstinstanzliche Beweisaufnahme ist davon abhängig, dass diese Schwelle überschritten wird. Ist dieser Überzeugungsgrad nicht erreicht, ist das Parteivorbringen schlicht unsubstanziiert, in sich widersprüchlich oder bezweckt eine unzulässige Ausforschung. Eine Eingrenzung dessen, was unter konkreten Anhaltspunkten für Zweifel zu verstehen 19 ist, lässt sich daher nur anhand des allgemeinen Zwecks vornehmen, den der Gesetzgeber mit dem ZivilprozessreformG verfolgt hat. Beabsichtigt war eine Stärkung der ersten Instanz, und zwar im Interesse einer Straffung des Verfahrens und einer Arbeitserleichterung für das Berufungsgericht. Da sich das Berufungsgericht in erster Linie auf eine Fehlerkontrolle beschränken soll, soll es in größerem Umfang als bisher verfahrensfehlerfrei getroffene Feststellungen nicht wieder aufgreifen. Dies erfordert eine generell strenge Prüfung, ob die vorgebrachten Einwendungen gegen die erstinstanzlichen Feststellungen tatsächlich eine Wiederholung oder Ergänzung der Beweisaufnahme rechtfertigen. Das Berufungsgericht soll sich grundsätzlich auf die erstinstanzlichen Feststellungen verlassen. Es soll in eine eigene tatrichterliche Beurteilung nur dann eintreten, wenn die Parteien Einwendungen vortragen, die ein anderes Ergebnis wahrscheinlich machen, wobei eine überwiegende Wahrscheinlichkeit jedoch nicht erforder-

43 BT(-Drucks.) 14/4722 S. 100, 101. 44 BT(-Drucks.) 14/6036 S. 123, 124. 45 Die Feststellung in Thüringer OLG NJW-RR 2017, 214, 215 „es müssen sich solche Zweifel an den erhobenen Beweisen aufdrängen, dass eine Wiederholung der Beweisaufnahme sich förmlich gebietet“, grenzt den Spielraum des Berufungsgerichts daher zu weit ein. 375

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§ 529

Drittes Buch – Rechtsmittel

lich ist.46 § 529 Abs. 1 soll die verfahrensrechtliche Grundlage schaffen, entsprechende Einwendungen in weiterem Umfang als bisher zurückzuweisen. Die Parteien müssen daher konkrete Umstände anführen. Die Pflicht zur Darlegung solcher Umstände hängt vom jeweiligen Prozessstoff und den bereits erhobenen Beweisen ab. Kann aufgrund dieser Umstände nicht ausgeschlossen werden, dass die die getroffenen Feststellungen unrichtig oder unvollständig sind, liegen konkrete Anhaltspunkte im Sinne von § 529 Abs. 1 Nr. 1 vor.47 Hat z. B. das erstinstanzliche Gericht ein fachlich begründetes Sachverständigengutachten eingeholt, kann dies nicht mit allgemein gehaltenen Überlegungen aus der Laiensphäre entkräftet werden.48 Erforderlich ist entweder die Vorlage eines Privatgutachtens oder zumindest der Hinweis auf einschlägige Fachliteratur oder andere allgemein anerkannte Quellen. Die bloße – theoretische – Möglichkeit einer anderen Bewertung reicht nicht.49 Hat sich das erstinstanzliche Gericht bei seiner Beweiswürdigung auf Zeugen gestützt, die das Geschehen unmittelbar beobachtet haben, wird das angebliche Wissen von Zeugen, die die Sache nur vom Hörensagen kennen, kaum konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an den getroffenen Feststellungen begründen können.50

20 bb) Einzelheiten. Anhaltspunkte für Zweifel an den erstinstanzlichen Feststellungen können sich aus offenkundigen oder gerichtsbekannten Tatsachen,51 dem Vorbringen der Parteien oder dem angefochtenen Urteil ergeben.52 Das erstinstanzliche Gericht muss sich mit dem Tatsachenstoff und einem etwaigen Beweisergebnis umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt haben. Werden einzelne Behauptungen, Beweisangebote oder bestimmte, von den Parteien in ihren Schriftsätzen hervorgehobene Gesichtspunkte für die Bewertung der Tatsachen im Urteil nicht erwähnt, unvollständig, mehrdeutig oder verfälscht behandelt oder werden Tatsachen verwertet, die die Parteien gar nicht vorgebracht haben, sind dies Indizien dafür, dass das Gericht das Vorbringen der Parteien entweder nicht oder unzutreffend zur Kenntnis genommen hat. Hieraus ergeben sich Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der Feststellungen.53 Denn es bleibt offen, ob eine bestimmte Feststellung ebenso getroffen worden wäre, wenn das entsprechende Vorbringen in die Betrachtung eingeflossen wäre. Dabei genügt es für den Entfall der Bindungswirkung, dass auch nur ein tragendes Element der Beweiswürdigung in seiner Aussagekraft geschmälert wird.54 Brauchbare Feststellungen liegen weiterhin dann nicht vor, wenn bei der Entscheidung die Beweislast verkannt worden ist. Denn es ist offen, wie das erstinstanzliche Gericht die Beweise gewürdigt hätte, wenn es die Beweislast richtig eingeordnet hätte. Das Gleiche gilt bei der Anwendung von gesetzlichen Beweisregeln, der Entscheidung über die Geltung von Beweiserleichterungen oder Beweisverwertungsverboten55 sowie für den Anscheinsbeweis.56 Verfahrensrechtliche Beweisregeln ergeben sich u. a. aus §§ 355 ff., 427, 444, 445 Abs. 2, 446. Ihre Verletzung macht eine hieraus abgeleitete Feststellung unverwertbar. Neue Feststellungen sind ferner dann nötig, wenn das erstinstanzliche Gericht bei seiner Beweiswürdigung gegen Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verstoßen oder wenn es die Gren46 BGH NJW-RR 2017, 75 = MDR 2017, 21; BGH NJW-RR 2017, 219 = MDR 2017, 231; BGH NJW-RR 2017, 725 = MDR 2017, 819; BGH NJW-RR 2018, 651; BGH NJW-RR 2019, 1343 = MDR 2019, 1325; OLG Bamberg 3.11.2015 – 5 U 187/ 15 –, juris. 47 MünchKomm/Rimmelspacher Rdn. 16. 48 OLG Dresden 2.10.2019 – 4 U 1250/19 –, juris (Arzthaftungsprozess). 49 So zutreffend Thüringer OLG NJW-RR 2017, 214, 215. 50 Thomas/Putzo/Reichold Rdn. 4. 51 BT(-Drucks.) 14/4722 S. 100. 52 BGHZ 159, 254 = NJW 2004, 2828, 2829 m. w. N. 53 BGHZ 159, 254 = NJW 2004, 2825, 2828; BGHZ 158, 269 = NJW 2004, 1876 mit Anm. Wach/Kern NJW 2006, 1315; BGH NJW-RR 2017, 219 = MDR 2017, 231; BGH NJW-RR 2018, 651. 54 BGHZ 158, 269 = NJW 2004, 1876, 1877; Gaier NJW 2004, 2041, 2044. 55 BGH NJW 1985, 1470, 1471. 56 BGHZ 100, 31, 33 = NJW 1987, 2876. Gerken

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zen der freien Beweiswürdigung gemäß § 286 verkannt hat.57 Das Berufungsgericht kann das Beweisergebnis in diesen Fällen frei würdigen. Ferner können sich konkrete Anhaltspunkte schlicht aus der Möglichkeit einer anderen Bewertung des Parteivorbringens und der erhobenen Beweise ergeben.58 Der Berufungskläger muss die konkreten Anhaltspunkte darlegen, die Zweifel an der Richtig- 21 keit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen, und zwar in der Berufungsbegründung (§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3). Die Rüge ist Voraussetzung dafür, dass das Berufungsgericht eine erneute Tatsachenprüfung durchführen kann, es sei denn, es liegt eine Rechtsverletzung vor bzw. die getroffenen Feststellungen sind nicht ordnungsgemäß zustande gekommen (hierzu § 513 Rdn. 15). Da das Berufungsgericht grundsätzlich an die erstinstanzlich getroffenen Feststellungen gebunden ist, muss der Berufungskläger begründen, warum diese Bindung ausnahmsweise nicht bestehen soll.59 Wird eine Tatfrage in zweiter Instanz von den Parteien nicht wieder aufgriffen, hat das Berufungsgericht keinen Anlass, ihr nachzugehen. Es kann davon ausgehen, dass sich die Parteien mit den getroffenen Feststellungen zufrieden geben oder sie eventuell sogar unstreitig stellen wollen. Ohne Berufungsangriff sind bereits geklärte Fragen ausnahmsweise dann wieder aufzugreifen, wenn sich entsprechende Zweifel unabhängig vom Parteivortrag aus gerichtskundigen Tatsachen ergeben.60 Verfügt z. B. das Berufungsgericht über eigene Kenntnisse oder Sachkunde, nach der die getroffenen Feststellungen zweifelhaft erscheinen, muss es unabhängig vom Berufungsangriff eigene Feststellungen treffen. Bestehen Unklarheiten über den Umfang des Berufungsangriffs, müssen diese durch Ausübung des Fragerechts geklärt werden.

b) Wiederholung oder Ergänzung von Beweisverhandlungen aa) Allgemeines. Liegen konkrete Anhaltspunkte vor, die Zweifel an den erstinstanzlichen 22 Feststellungen begründen, muss das Berufungsgericht eigene Feststellungen treffen.61 Dabei ist zunächst zu prüfen, ob und in welchem Umfang die erstinstanzlichen Beweisverhandlungen der Entscheidung zugrunde gelegt werden können. Das Berufungsgericht muss die Beweisaufnahme daher nicht in jedem Fall wiederholen.62 Es kann sich darauf beschränken, zunächst einzelnen Beweisantritten nachzugehen, also die Beweisaufnahme zu vervollständigen oder in einzelnen Punkten zu erneuern. Bei der anschließenden Würdigung des Beweisergebnisses kann es die erstinstanzlichen Feststellungen einbeziehen. Eventuell erledigen sich hierdurch die Zweifel. Richtschnur für die Entscheidung der Frage, ob eine bereits durchgeführte Beweisaufnahme ganz oder teilweise zu wiederholen ist, ist der Grundsatz der Beweisunmittelbarkeit. Dieser ist auch im Berufungsverfahren zu beachten.63 Hiernach muss die Beweiserhebung grundsätzlich vor dem erkennenden Richter stattfinden. Eine Verwertung bereits vorhandener Beweisergebnisse ist daher nur möglich, soweit die Entscheidung nicht vom persönlichen Eindruck abhängt. Die Frage, wann eine Wiederholung der Beweisaufnahme erforderlich ist, kann dabei nicht nach allgemeinen Regeln entschieden werden. Maßgeblich ist das jeweilige Beweis57 BGH NJW-RR 2017, 219 = MDR 2017, 231. 58 BVerfG NJW 2003, 2524; BGH NJW 2016, 3015 = BB 2016, 1997; BGH NJW-RR 2017, 75 = MDR 2017, 21; BGH NJWRR 2017, 219 = MDR 2017, 231. 59 BGH NJW 2003, 2531 = MDR 2003, 1192; BGHZ 158, 269, 279 = NJW 2004, 1876; BGH NJW-RR 2014, 760 = MDR 2014, 741; a. A. BGHZ 162, 313 = NJW 2005, 1583 wonach das Berufungsgericht „von Amts wegen den gesamten Prozessstoff der ersten Instanz – unter Einbeziehung des Ergebnisses einer Beweisaufnahme – auf Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der Tatsachenfeststellung zu überprüfen hat“; hierzu Anm. Manteuffel NJW 2005, 2963. 60 BGHZ 158, 269 = NJW 2004, 1876. 61 BGHZ 162, 313, 317 = NJW 2005, 1583; BGH NJW 2007, 2919, 2921 = MDR 2007, 1186. 62 Weitergehend offenbar BVerfG NJW 2003, 2524, wonach bereits bei der Möglichkeit einer unterschiedlichen Wertung „eine erneute Beweisaufnahme zwingend geboten“ sein soll; kritisch hierzu Greger JZ 2004, 805, 811. 63 BGHZ 40, 179 = NJW 1964, 108 mit Anm. Johannsen LM § 355 ZPO Nr. 7. 377

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§ 529

Drittes Buch – Rechtsmittel

mittel und die konkrete Prozesslage.64 Insbesondere beim Zeugen ist zu berücksichtigen, dass das Protokoll nur eine bedingte Aussagekraft über den Beweiswert der Aussage hat. § 398, der die Wiederholung einer Zeugenvernehmung im erstinstanzlichen Verfahren in das Ermessen des Gerichts stellt, gilt für das Berufungsgericht nicht.65 § 529 enthält eine Sonderregelung, die § 398 vorgeht. Verfahrensfehlerhaft erhobene Beweise sind in jedem Fall erneut zu erheben.66 Für die einzelnen Beweismittel sind folgende Grundsätze zu beachten:

23 bb) Zeugen. Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der erstinstanzlichen Feststellungen können sich schon allein aus einer unterschiedlichen Wertung ergeben, also wenn das Berufungsgericht das protokollierte Beweisergebnis anders würdigt als das erstinstanzliche Gericht.67 Allerdings bedarf es hierzu konkreter, also objektivierbarer Anhaltspunkte. Eine andere Sichtweise des Berufungsgerichts genügt nicht.68 Liegen Widersprüche zwischen der protokollierten Aussage und der Bewertung im Urteil vor, müssen diese durch eigene Feststellungen des Berufungsgerichts ausgeräumt werden. Das Urteil muss belegen, dass die Aussage vollständig und zutreffend zur Kenntnis genommen worden ist. Unstimmigkeiten in der Aussage müssen bewertet und überzeugend geklärt sein. Der Zeuge muss zu allen beweiserheblichen Fragen vernommen worden sein. 24 Sind hiernach erneute Feststellungen geboten, kann sich das Berufungsgericht zunächst auf die erstinstanzlichen Beweisverhandlungen stützen. Die protokollierte Aussage eines Zeugen bleibt für die zweite Instanz Zeugenbeweis. Sie wird trotz der Tatsache, dass dem Berufungsgericht für seine Beweiswürdigung nur das erstinstanzliche Protokoll zur Verfügung steht, nicht zum Urkundenbeweis.69 Verschafft sich das Berufungsgericht einen unmittelbaren Eindruck von einem Zeugen, handelt es sich daher um eine wiederholte Vernehmung gemäß § 398. Eine erstinstanzliche Aussage kann auch dann verwertet werden, wenn der Zeuge vor dem Berufungsgericht von seinem Aussageverweigerungsrecht Gebrauch macht. In den Fällen des § 383 Abs. 1 Nr. 1–3 hängt dies allerdings davon ab, dass der Zeuge im ersten Rechtszug über sein Aussageverweigerungsrecht belehrt worden ist, es sei denn, der Verfahrensmangel ist gemäß § 295 geheilt worden.70 Durch die Aussageverweigerung tritt nicht etwa deswegen eine Bindung an das erstinstanzliche Beweisergebnis ein, weil sich das Berufungsgericht den nötigen eigenen Eindruck nicht verschaffen kann.71 In diesem Fall hat das Berufungsgericht auf der Grundlage des übrigen Beweisergebnisses gemäß § 286 nach freier Überzeugung zu entscheiden, welcher Sachverhalt bewiesen ist. 25 Das Berufungsgericht muss einen in erster Instanz vernommenen Zeugen selbst hören, wenn es seine Glaubwürdigkeit anders beurteilen will als der erstinstanzliche Richter und wenn es für diese Beurteilung auf den persönlichen Eindruck ankommt.72 Das gilt insbesondere, wenn es um die Urteilsfähigkeit, Wahrheitsliebe, das Erinnerungsvermögen des Zeugen bzw. 64 65 66 67

BGH NJW 1982, 108, 109 = MDR 1982, 220. A. A. Musielak/Voit/Ball Rdn. 13; BGH NJW-RR 2019, 134 Rdn. 9. BGH NJW 2000, 2024 = MDR 2000, 716. BVerfG NJW 2003, 2524; BVerfG NJW 2005, 1487; BGHZ 162, 313 = NJW 2005, 1583, 1584 mit Anm. Manteuffel NJW 2005, 2963; BGH NJW 2019, 3147 = MDR 2019, 1191 Rdn. 65; a. A. KG MDR 2011, 447, das eine Überprüfung der Beweiswürdigung nur bei Widersprüchlichkeit oder bei einem Verstoß gegen Denk- oder Erfahrungssätze für statthaft hält. 68 OLG Rostock OLGReport 2004, 60 fordert eine „gewisse Wahrscheinlichkeit“ und nicht nur die Möglichkeit für eine unterschiedliche Wertung. 69 BAG DB 1967, 868; Nassall ZZP 98 (1985), 313, 317; a. A. BGH NJW 1991, 1302 (Protokoll des ersuchten bzw. beauftragten Richters); BGH NJW 1991, 1180 = MDR 1991, 672 (Protokollverwertung nach Richterwechsel). 70 Zum Rügeverlust BGH NJW 1985, 1470 = MDR 1985, 567. 71 BGH NJW 2007, 2919; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 23. 72 BGH NJW 1968, 1138; NJW 1984, 2629; NJW 1987, 3205 mit Anm. Pantle NJW 1988, 2027; BGH WM 1988, 876; BGH NJW-RR 1990, 1150; BGH NJW 1996, 663 = WM 1996, 196; BGH NJW 1997, 466 = LM § 398 ZPO Nr. 42; BGH NJW-RR Gerken

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die Vollständigkeit oder die Widerspruchsfreiheit seiner Aussage geht.73 Fehlen Angaben zur Glaubwürdigkeit im angefochtenen Urteil, muss eine erneute Vernehmung stattfinden, wenn es für die Beurteilung der Glaubwürdigkeit auf den persönlichen Eindruck ankommt.74 Vernimmt das Berufungsgericht einen Zeugen in diesen Fällen nicht selbst, verletzt es den Anspruch der Parteien auf Gewährung des rechtlichen Gehörs.75 Hält das Berufungsgericht die Angaben eines Zeugen für zu unbestimmt, darf es nicht unterstellen, der Zeuge werde sie nicht weiter präzisieren können.76 Die Mutmaßung, der Zeuge werde das Berufungsgericht in Anbetracht der sonstigen Umstände auch bei einem „optimalen persönlichen Eindruck“ nicht von der Wahrheit oder Unwahrheit einer bestimmten Behauptung überzeugen können, stellt eine vorweggenommene Würdigung dar und ist daher unzulässig.77 Eine wiederholte Vernehmung ist weiterhin dann geboten, wenn das Berufungsgericht den Zeugen zwar für glaubwürdig hält, aber Indizien den Vorzug geben will,78 wenn es der Aussage eine andere Tragweite oder ein anderes Gewicht zumisst,79 wenn es der Aussage eine vom Wortsinn abweichende Auslegung gibt,80 wenn es die im Protokoll festgehaltenen Angaben anders versteht81 oder wenn im zweiten Rechtszug weitere Zeugen vernommen werden, deren Aussagen die Angaben der bereits gehörten Zeugen zweifelhaft erscheinen lassen.82 Stützt sich das erstinstanzliche Gericht für eine Feststellung auf mehrere Zeugen, kann eine hiervon abweichende Feststellung nicht mit der erneuten Vernehmung nur eines dieser Zeugen begründet werden.83 Es sind vielmehr alle zu dieser Frage benannten Zeugen zu vernehmen, es sei denn, die beweisbelastete Partei verzichtet auf einzelne. Hat das erstinstanzliche Gericht eine Zeugenaussage zur Grundlage für eine Schadensschätzung gemacht, muss das Berufungsgericht den Zeugen selbst vernehmen, wenn es aus der Aussage andere Schlussfolgerungen zieht und den Schaden gänzlich anders einschätzt.84 In all diesen Fällen ist nicht auszuschließen, dass das Vernehmungsprotokoll die Aussage nur unzureichend wiedergibt oder das erstinstanzliche Gericht seine Überzeugung auf Umstände gestützt hat, die sich nicht oder nicht vollständig aus dem Protokoll ergeben. Werden nur einige Zeugen erneut vernommen, dürfen bei der Würdigung die Aussagen der übrigen Zeugen nicht unberücksichtigt bleiben, soweit sie ebenfalls entscheidungserheblich sind.85 Eine abweichende Beurteilung der Glaubwürdigkeit ist auch dann nicht gestattet, wenn das erstinstanzliche Gericht seine Beweiswürdigung im Urteil nicht näher dargelegt hat. Entscheidend ist, ob das Berufungs-

2006, 283; BGH NJW 2009, 1291 = MDR 2009, 1126; BGH NJW-RR 2012, 704 = MDR 2012, 601; BGH FamRZ 2019, 301; BGH NJW 2020, 776 = MDR 2020, 237 Rdn. 17. Zum Fall, dass eine Aussage in erster Instanz mangels Erheblichkeit nicht gewürdigt worden ist, vgl. BGH NJW 1972, 584, BGH NJW-RR 1986, 285 u. BGH NJW 1986, 2885 = VersR 1986, 970; BGH NJW 1994, 1341, 1343. 73 BGH WarnRspr. 1985, Nr. 2; BGH NJW 1988, 484; BGH MDR 1991, 670; BGH NJW 1991, 3285, 3286 = WM 1991, 1896; BGH NJW 1998, 2222; BGH NJW 2011, 3780, 3781; BGH NJW-RR 2016, 175; BGH NJW 2017, 1101. 74 BGH NJW-RR 2000, 432 = MDR 2000, 323; BGH NJW 2014, 2797 = MDR 2014, 1081; zu einander widersprechenden Aussagen s. BGH NJW-RR 1986, 285. 75 BVerfG NJW 2005, 1487; NJW 2017, 3218 = MDR 2017, 1202; BGH NJW 2009, 1291; BGH NJW-RR 2012, 704; BGH NJW-RR 2017, 1101; BGH FamRZ 2019, 301; BGH NJW-RR 2020, 1519. 76 BGH NJW 1982, 1052, 1053 = WM 1982, 16, 17. 77 Vgl. hierzu BGH MDR 1979, 310. 78 BGH WM 1983, 1393, 1394; s. a. BGH NJW-RR 1993, 213 = MDR 1993, 801. 79 BGH NJW 1985, 3078 = VersR 1985, 183; BGH VersR 1989, 587; BGH NJW 1993, 668, 669; BGH NJW 1999, 2972; BGH NJW 2000, 1199; BGH NJW 2011, 989; BGH NJW-RR 2016, 175. 80 BGH NJW 1988, 566, 567 = VersR 1988, 416; BGH NJW 1991, 1183. 81 BGH NJW 1982, 1052, 1053 = WM 1982, 16; BGH NJW 1984, 2629 = VersR 1984, 582; BGH NJW 1991, 1183; BGH NJW-RR 1991, 829, 830; BGH NJW 1998, 385; BGH-RR NJW 2012, 704 = MDR 2012, 601; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 24. 82 BGH NJW-RR 1993, 213 = MDR 1993, 801. 83 BGH NJW 2000, 1199 = MDR 2000, 412. 84 BGH NJW-RR 1988, 1371 = WM 1988, 1029. 85 BGH NJW 1991, 2082 = MDR 1991, 899. 379

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gericht von der Aussage abweicht, so wie sie im Ergebnis dem angefochtenen Urteil zugrunde liegt.86 Nach Ansicht des BGH87 und ihm folgend des BVerfG88 darf der Berufungsrichter ohne eigene Beweiserhebung selbst dann nicht von der Beweiswürdigung des erstinstanzlichen Gerichts abweichen, wenn er aufgrund von objektiven Umständen zu dem Ergebnis gelangt, dass ein Zeuge mangels Urteilsfähigkeit, Erinnerungsvermögens oder Wahrheitsliebe falsch ausgesagt hat. Diese Auffassung geht zu weit. Ist die Aussage durch ein überlegenes Beweismittel (Urkunden, Augenschein, Sachverständigengutachten) zweifelsfrei widerlegt, kann eine neue Vernehmung unterbleiben.89 In solchen Fällen braucht das Gericht auch einem erstmals gestellten Beweisantrag nicht nachzugehen, weil er sich bei dieser besonderen Situation auf ein ungeeignetes Beweismittel stützt. Daher besteht kein Anlass für eine Wiederholung der Beweisaufnahme. Will der Berufungskläger die Glaubwürdigkeit eines Zeugen angreifen, müssen nähere Anhaltspunkte dargetan werden, die geeignet sind, die gegenteilige Überzeugung des erstinstanzlichen Gerichts in Frage zu stellen. Enthält das angefochtene Urteil Feststellungen zur Glaubwürdigkeit, müssen diese vom Berufungskläger konkret angegriffen werden. Äußert sich das Urteil hierzu nicht, werden aber insoweit vom Berufungskläger nähere Umstände aus der Vernehmung vorgetragen, die Zweifel an der Glaubwürdigkeit begründen, wird in der Regel die Beweisaufnahme zu wiederholen sein. Über die erneute Vernehmung eines Zeugen muss unabhängig davon entschieden werden, ob der erstinstanzliche Richter in der Verhandlungsniederschrift vermerkt hat, welchen Eindruck der Zeuge auf ihn gemacht hat. Der BGH90 hält zwar bei entsprechenden Feststellungen in der Niederschrift eine neue Vernehmung für entbehrlich und will damit einen Weg aufzeigen, wie eine doppelte Beweisaufnahme vermieden werden kann. Gegen diesen Vorschlag sprechen aber systematische und vor allem praktische Gründe. Auch bei dieser Verfahrensweise schöpft der Berufungsrichter seine Überzeugung aus zweiter Hand. Außerdem stellt sich für den erstinstanzlichen Richter eine fast unlösbare Aufgabe, wenn er seine subjektiven Eindrücke während der Vernehmung festhalten soll, ganz zu schweigen davon, dass jeder dieser Protokollvermerke Verunsicherung stiften, das Aussageverhalten des Zeugen beeinflussen und den sofortigen Widerspruch des Verfahrensbeteiligten herausfordern wird, zu dessen Nachteil sich der Vermerk auswirken kann. Eine Sondersituation liegt vor, wenn die Beweisaufnahme im ersten Rechtszug nicht vor dem erkennenden Richter stattgefunden hat (Richterwechsel, Zeugenvernehmung vor dem beauftragten oder ersuchten Richter (§§ 361, 362). Das OLG Karlsruhe91 meint, in diesem Fall könne das Berufungsgericht die Aussage frei würdigen, weil auch in der ersten Instanz dem erkennenden Richter nur das Vernehmungsprotokoll zur Verfügung gestanden habe. Hierbei bleibt außer Betracht, dass sich auch der erstinstanzliche Richter stets einen persönlichen Eindruck verschaffen muss, wenn es um die Glaubwürdigkeit des Zeugen geht. Hat er dagegen verstoßen, liegt ein Verfahrensfehler vor, der in zweiter Instanz auszuräumen ist, sofern die Sache nicht ohnehin deswegen zurückverwiesen wird. Der BGH92 will demgegenüber danach differenzieren, ob das Kollegium (in erster oder zweiter Instanz) von der protokollierten Aussage abweichen will. Eine Wiederholung soll dann nicht erforderlich sein, wenn das Kollegium von der Richtigkeit der Angaben ausgeht. Gegen diese Lösung spricht, dass für die positive Beurtei86 87 88 89 90

BGH NJW 1986, 2885 = VersR 1986, 970 = BGH R + S 1990, 143. BGH NJW-RR 1993, 510; s. a. BGH NJW-RR 2017, 1101. BVerfG NJW 2011, 49, 50. Pantle NJW 1987, 3160, 3162. BGH NJW 1991, 3284; BGH NJW 1992, 1966; BGH NJW-RR 1995, 1210; anschaulich insoweit BGH NJW 1991, 1302, wonach z. B. vermerkt werden könne, der Zeuge wirke „offen, gutmütig und ehrlich“. 91 OLG Karlsruhe NJW-RR 1990, 191. 92 BGH NJW 1976, 1742, 1743. Gerken

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lung der Glaubwürdigkeit nicht andere Kriterien gelten können als für die negative. Daher muss sich die Ermessensentscheidung des Berufungsgerichts allein danach ausrichten, ob sich der Wahrheitsgehalt einer Aussage auch ohne den persönlichen Eindruck vom Zeugen beurteilen lässt. Dies ist eine Frage des Einzelfalls und hängt insbesondere von der spezifischen Beweisfrage und dem übrigen Beweisergebnis ab. Die gleichen Grundsätze gelten für den ähnlichen Fall, dass die Sache nach Zurückverweisung aus der Revisionsinstanz an einen anderen OLG-Senat gelangt (§ 565 Abs. 1 Satz 1).93 Zwingend geboten ist die Wiederholung der Beweisaufnahme weiterhin in folgenden Fäl- 30 len: die Aussage ist so, wie sie sich aus der Niederschrift ergibt, doppeldeutig und gibt damit keine sichere Entscheidungsgrundlage;94 bei vorangegangener entschuldigter Abwesenheit der Partei (§ 367 Abs. 2), wenn geltend gemacht wird, bei einer Befragung durch die Partei hätten sich abweichende Feststellungen ergeben; wenn nach § 391 die Beeidigung eines Zeugen oder nach § 394 Abs. 2 nachträglich eine Gegenüberstellung notwendig wird; bei Anhaltspunkten dafür, dass der Zeuge inzwischen über neue Erkenntnisse verfügt, die für die Entscheidung von Bedeutung sind;95 bei Verletzung zwingender Verfahrensvorschriften in der ersten Instanz, so z. B., wenn die Aussage nicht (§ 161) bzw. unzulänglich protokolliert worden ist oder ein hinzugezogener Dolmetscher entgegen § 189 GVG nicht vereidigt worden war;96 das schriftliche Urteil wird erst nach Ablauf der Frist von fünf Monaten nach § 517 zu den Akten gegeben, so dass nicht mehr gewährleistet ist, dass die Beweiswürdigung auf dem unmittelbaren Eindruck von der Vernehmung beruht.97 Für eine neue Vernehmung besteht kein Anlass, wenn es nur um die rechtliche Bewertung 31 dessen geht, was der Zeuge gesagt hat. Das Berufungsgericht kann daher eine vom Zeugen geschilderte Willenserklärung anders auslegen als die erste Instanz98 oder ihr einen anderen rechtlichen Gehalt zumessen.

cc) Sachverständige. Konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständig- 32 keit der getroffenen Feststellungen können sich aus der Verfahrensweise des erstinstanzlichen Gerichts (z. B. unterbliebene Anhörung),99 dem Gutachten selbst oder aus einem Privatgutachten100 ergeben, das die Partei zur Stützung ihres Vorbringens vorlegt. Eine Ergänzung der erstinstanzlichen Beweisaufnahme wird in der Regel dann geboten sein, wenn in zweiter Instanz unter den Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 neue sachliche Einwendungen gegen das Gutachten erhoben werden, zu denen es einer sachverständigen Stellungnahme bedarf,101 wenn neue wissenschaftliche Erkenntnismöglichkeiten zur Beantwortung der Sachverständigenfrage vorliegen,102 wenn das erstinstanzliche Gutachten unvollständig,103 widersprüchlich104 oder unklar ist, wenn ein Widerspruch zwischen schriftlichem Gutachten und mündlicher Erläuterung be-

93 Hierzu BGH LM § 398 ZPO Nr. 2. 94 BGH NJW 1968, 1138 = LM § 398 ZPO Nr. 6. 95 BGH NJW-RR 1986, 284. 96 BGH NJW 1987, 260; BGH NJW 1994, 941, 942. 97 BVerfG 2001, 2161. 98 BGH VersR 1966, 577; BGH WM 1989, 1344; E. Schneider NJW 1974, 841. 99 BGH MDR 2005, 1308 = VersR 2005, 1555. 100 BGH NJW-RR 2014, 760 = MDR 2014, 741. 101 BGH VersR 1986, 1079, 1080 = MDR 1987, 46; zum Fall, dass ein widersprechendes Privatgutachten vorgelegt wird, vgl. BGH VersR 1986, 467.

102 BGH NJW 2003, 3480 = MDR 2003, 1414; BGHZ 159, 254 = NJW 2004, 2828. 103 BGH NJW 2001, 1787 = VersR 2001, 783; BGH NJW 2001, 2791 = VersR 2001, 859, 860; BGHZ 159, 254 = NJW 2004, 2825, 2829 = MDR 2004, 508; BGH NJW-RR 2007, 212.

104 BGH NJW 2014, 74. 381

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steht,105 wenn Zweifel an der Fachkompetenz des Sachverständigen vorhanden sind106 oder wenn das Berufungsgericht von anderen tatsächlichen Grundlagen ausgeht, als sie der Sachverständige bei seiner Begutachtung zugrunde gelegt hat bzw. wenn Zweifel an diesen tatsächlichen Grundlagen auftauchen. 33 Bei der Bewertung des schriftlichen Gutachtens sind dem Berufungsgericht keine Beschränkungen auferlegt. Da es insoweit vor derselben Situation wie der erstinstanzliche Richter steht, ist es nicht allein deswegen zu einer weiteren Beweiserhebung verpflichtet, weil es zu einer anderen Bewertung kommt.107 Die Frage, ob es den erstinstanzlich tätigen Sachverständigen von Amts wegen zur Anhörung lädt (§ 411 Abs. 3) oder ob es einen anderen Sachverständiger beauftragt, steht im freien Beweiserhebungsermessen (§ 144) des Berufungsgerichts. Hält es eine weitere Aufklärung für erforderlich, trifft es seine Anordnung auch dann, wenn ein entsprechender Parteiantrag nicht vorliegt.108 Bestehen konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an den erstinstanzlichen Feststellungen, erfolgt die Anhörung auch dann, wenn die betreffende Partei einen entsprechenden Antrag im ersten Rechtszug nicht oder verspätet gestellt und deswegen ihr Anhörungsrecht verloren hat (§§ 411 Abs. 4, 296 Abs. 1).109 Denn das Berufungsgericht muss den Sachverständigen auch ohne Antrag von Amts wegen laden, wenn Aufklärungsbedarf besteht. Ist im ersten Rechtszug rechtzeitig ein Anhörungsantrag gestellt worden und wird dieser im zweiten Rechtszug wiederholt, muss das Berufungsgericht ihm nachgehen,110 da das Gericht auf Antrag einer Partei unabhängig von § 411 Abs. 3 zur Anhörung verpflichtet ist.111 Dieser Mangel des erstinstanzlichen Verfahrens muss im zweiten Rechtszug beseitigt werden. Wird im zweiten Rechtszug erstmals ein Antrag auf Anhörung des Sachverständigen gestellt, gilt § 531 Abs. 2. Sieht das Berufungsgericht von sich aus keinen Aufklärungsbedarf, kommt eine Anhörung nur dann in Betracht, wenn ein Zulassungsgrund gemäß § 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 1–3 vorliegt. 34 Für die Beurteilung der Angaben, die der Sachverständige im ersten Rechtszug bei einer mündlichen Anhörung gemacht hat, gilt sinngemäß das Gleiche wie beim Zeugenbeweis.112 Hat der erstinstanzliche Richter die Äußerungen des Sachverständigen in bestimmter Weise verstanden, darf das Berufungsgericht hiervon nur abweichen, wenn es den Sachverständigen selbst vernimmt und ihm Gelegenheit gibt, sich mit den Bedenken auseinanderzusetzen.113

35 dd) Augenschein. Geht es um die Klärung örtlicher Verhältnisse, wird die hiermit unter Beweis gestellte Behauptung durch eine Augenscheinseinnahme in der Regel schon in erster Instanz unstreitig. Ist das Ergebnis durch das Protokoll bzw. durch Feststellungen im Urteil ausreichend dokumentiert, kann hierauf zurückgegriffen werden. Sind Lücken vorhanden und besteht nach wie vor Streit über die örtlichen Verhältnisse, muss die Augenscheinseinnahme wiederholt werden.114 Weiter stellt sich die Frage der Wiederholung vor allem in den Fällen, in denen eine wertende Beurteilung erforderlich ist, wie etwa bei der Entscheidung über einen Abwehr- oder Entschädigungsanspruch gemäß § 906 BGB.115 Hier wird in den meisten Fällen eine Wiederholung unumgänglich sein. Im Übrigen gilt das Gleiche wie beim Sachverständigenbeweis. Die 105 106 107 108 109

BGH NJW 2014, 74. KG KGR 2009, 900; OLG Düsseldorf 7.2.2020 – I-22 U 548/19 –, juris Rdn. 127; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 19. A. A. Broß ZZP 102 (1989), 432. BGH NJW-RR 1988, 1235. BGH NJW 1989, 1275; BGH MDR 1989, 535; BGH NJW 1992, 1459; zum Antrag auf Anhörung s. auch BGHZ 35, 370 = NJW 1961, 2308. 110 BGH NJW 1996, 788 = MDR 1996, 92; BGH MDR 2005, 1308. 111 BGHZ 6, 398 = NJW 1952, 1214; BGH NJW 1998, 162; BGH NJW-RR 2001, 1431. 112 BGH 14.7.2020 – VI ZR 468/19 –, juris. Zur Anhörung der Partei s. BGH NJW 2018, 308 = MDR 2018, 53. 113 BGH NJW 1993, 2380; BGH NJW 1994, 803; BGH NJW-RR 2018, 1173 = BauR 2018, 1916; BGH NJW-RR 2020, 1259 = MDR 2020, 1269. 114 OLG Hamm MDR 2003, 830. 115 BGH ZMR 1992, 379; zur Notwendigkeit der Wiederholung bei Richterwechsel s. BGH WM 1992, 1712. Gerken

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Anordnung der Augenscheinseinnahme steht im pflichtgemäßen Ermessen des Berufungsgerichts (§ 286). Einschränkungen ergeben sich durch die Beweiswürdigung der ersten Instanz. Von dem protokollierten Ergebnis einer erstinstanzlichen Augenscheinseinnahme darf der Berufungsrichter nur dann abweichen, wenn er sich einen persönlichen Eindruck verschafft hat.116 Insbesondere bei diesem Beweismittel kann das Protokoll die Wahrnehmungen des erstinstanzlichen Richters nur bruchstückhaft wiedergeben, so dass nicht auszuschließen ist, dass seine Entscheidung auf Eindrücken beruht, die sich nicht oder nur unzulänglich aus dem Protokoll ergeben.

ee) Urkunden. Urkunden, auf die das erstinstanzliche Gericht seine Entscheidung stützt, müs- 36 sen in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht vorliegen, soweit ihr Inhalt nicht unstreitig geworden ist. Treffen sie erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung ein, dürfen sie nicht verwertet werden.117 Neue Urkunden können nur unter den Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 eingeführt werden. Dies gilt auch, soweit der Gegner keine Einwände gegen die Richtigkeit der hiermit zu beweisenden Tatsachen erhebt. Zur Auslegung von Vertragsurkunden und zu den Besonderheiten der Anwendung von § 529 in diesem Fall s. § 513 Rdn. 7.

ff) Parteivernehmung/Parteianhörung. Für die Parteivernehmung gelten §§ 445, 448, 398. 37 Die nochmalige Vernehmung steht im Ermessen des Berufungsgerichts, das durch § 529 Abs. 1 Nr. 1 gebunden ist. Gelangt das Berufungsgericht bei der Auswertung der protokollierten Aussage zu einer anderen Beurteilung als der Vorderrichter118 oder geht es um die Glaubwürdigkeit der Partei, muss es sich wie beim Zeugen einen unmittelbaren Eindruck verschaffen (hierzu Rdn. 25).119 Dabei ist es ohne Belang, ob die Partei in erster Instanz beeidigt worden war.120 Denn ob die Eidesleistung eine größere Gewähr für eine wahrheitsgemäße Aussage bietet, kann ohne den persönlichen Eindruck allein anhand des Protokolls nicht entschieden werden. Die eidliche Vernehmung der anderen Partei darf gemäß § 536 Abs. 2 nur angeordnet werden, wenn die Vernehmung oder Beeidigung der Gegenpartei im ersten Rechtszug unzulässig war. Ohne jede Beschränkung möglich ist die Anhörung der Partei gemäß §§ 141, 273 Abs. 2 Nr. 3 zur Aufklärung des Sachverhalts. Durch eine solche formlose Anhörung kann die Vernehmung zwar nicht ersetzt, wohl aber unter Umständen entbehrlich werden. Ergeben sich durch diese Anhörung konkrete Zweifel an Feststellungen, die das erstinstanzliche Gericht aufgrund einer förmlichen Parteivernehmung getroffen hat, muss die Vernehmung wiederholt werden. Will das Berufungsgericht von dem Ergebnis einer erstinstanzlichen Anhörung der Partei abweichen, muss es die Anhörung wie bei der förmlichen Vernehmung im zweiten Rechtszug wiederholen.121 Andernfalls liegt eine Gehörsverletzung vor (Art. 103 Abs. 1 GG).

gg) Freibeweis. Wendet das Gericht mit Einverständnis der Parteien den Freibeweis an (z. B. 38 telefonische Befragung von Zeugen oder Sachverständigen, Verwertung einer E-Mail, formlose Befragung im Rahmen eines Augenscheinstermins), gilt dasselbe Beweismaß wie beim Strengbeweis. Die zu beweisende Tatsache muss zur vollen Überzeugung des Gerichts feststehen.122 116 BGH NJW-RR 1986, 190, 191. 117 RGZ 8, 326. 118 BVerfG NJW 2017, 3218 = MDR 2017, 1202 m. w. N.; BGH MDR 1964, 33; BGH NJW 1974, 56 = MDR 1974, 223; BGH NZG 2013, 1436; NJW 2018, 308 = MDR 2018, 53. BGH NJW 2015, 74 = MDR 2014, 1445; BGH NJW-RR 2018, 308 = MDR 2018, 53. BGH VersR 1981, 1175 = MDR 1982, 297. BGH NJW 2018, 308 = MDR 2018, 53; BGH NJW 2018, 2334. BGH NJW-RR 1992, 1338.

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Für die Anwendung von § 529 Abs. 1 Nr. 1 ergeben sich daher keine Unterschiede. Wird den Parteien nach dem Scheitern der Beweisführung keine Gelegenheit gegeben, den erforderlichen Beweis durch den Strengbeweis zu führen, liegt hierin ein Verfahrensfehler, der neue Feststellungen erfordert.123 Zugleich liegen hierin konkrete Anhaltspunkte für Zweifel im Sinne von § 529 Abs. 1 Nr. 1.

3. Neue Tatsachen (Abs. 1 Nr. 2) 39 Gemäß § 529 Abs. 1 Satz 2 hat das Berufungsgericht neben den erstinstanzliche Feststellungen die Tatsachen seiner Entscheidung zugrunde zu legen, die im zweiten Rechtszug in zulässiger Weise neu geltend gemacht werden. Mit einem Vorbringen, dass in zweiter Instanz ausgeschlossen ist, können konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an den getroffenen Feststellungen nicht begründet werden.124 Unter „Tatsachen“ sind die Angriffs- und Verteidigungsmittel zu verstehen, die gemäß § 531 Abs. 2 zuzulassen sind, nicht aber der Angriff oder die Verteidigung selbst.125 Sie bewirken, dass sich die Grundlagen des erstinstanzlichen Urteils ändern. Zu entscheiden hat das Berufungsgericht allein auf der neuen Grundlage, also anhand des Tatsachenstoffs beider Instanzen. Dies kann dazu führen, dass nicht ausgeschöpfte Beweisangebote aus dem ersten Rechtszug nunmehr Bedeutung erlangen (zur Fortgeltung erstinstanzlicher Beweisangebote s. § 528 Rdn. 6). Diesen muss das Berufungsgericht nachgehen (zum Erfordernis der Rüge s. aber Rdn. 40 ff.). Ist der neue Tatsachenstoff unstreitig, muss er vom Berufungsgericht stets berücksichtigt werden (Einzelheiten § 531 Rdn. 15).126 Das gilt unabhängig davon, ob aufgrund dieses Tatsachenstoffs im zweiten Rechtszug eine Beweisaufnahme nötig wird.127

4. Prüfung von Verfahrensmängeln (Abs. 2 Satz 1) 40 § 529 Abs. 2 Satz 1 entlastet das Berufungsgericht von der Prüfung der verzichtbaren Verfahrensmängel, soweit solche Mängel von den Parteien nicht ausdrücklich gerügt werden. Verfahrensvorschriften sind nicht Selbstzweck. Sie sichern den Weg zu einer rechtsstaatlichen Entscheidung. Dienen sie nur dem Parteiinteresse und nicht dem öffentlichen Interesse an einer geordneten Rechtspflege, kann auf ihre Einhaltung verzichtet werden. Daher wird ein Verfahrensverstoß bei nicht rechtzeitiger Rüge gemäß § 295 geheilt. § 529 Abs. 2 Satz 1 überträgt diesen Gedanken auf das Berufungsverfahren. Ebenso wie die Partei im ersten Rechtszug auf eine Rüge verzichten kann, kann sie davon absehen, diese Rüge in zweiter Instanz zu erheben. § 529 Abs. 2 Satz 1 erfasst nur solche verzichtbaren Verfahrensmängel, die im ersten Rechtszug nicht mehr geltend gemacht werden konnten. Denn ein im ersten Rechtszug bereits erklärter oder durch Rügeverlust eingetretener Verzicht bleibt bestehen. In Betracht kommen in erster Linie Rügen, die der Partei erst durch das Urteil bekannt werden, also die Fehler bei der Entscheidungsfindung. 41 Die Rügepflicht trifft in erster Linie den Berufungs- bzw. Anschließungskläger. Er muss die Rüge grundsätzlich ausdrücklich erheben, und zwar fristgerecht in der Berufungsbegründung (§ 520 Abs. 3 Satz 1 u. Satz 2 Nr. 2, § 524 Abs. 3 Satz 2). Dabei muss er zwar die verletzte Verfahrensnorm nicht benennen, wohl aber den Fehler im erstinstanzlichen Urteil, durch den 123 BGH NJW 2000, 814. 124 OLG Köln NJW-RR 2003, 1652; Saarländisches OLG NJW-RR 2003, 139. 125 A. A. OLG Oldenburg MDR 2004, 292, wonach die aus dem unstreitigen erstinstanzlichen Vorbringen abgeleitete Verjährungseinrede gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 2 ausgeschlossen ist. 126 BGHZ 161, 138 = NJW 2005, 291;BGHZ 166, 29 = NJW-RR 2006, 630; BGHZ 177, 212 = NJW 2008, 3434; Stein/ Jonas/Althammer Rdn. 30 m. w. N. 127 BGHZ 161, 138 = NJW 2005, 291 = MDR 2005, 527 mit Anm. Timme. Gerken

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er sich in seinen verfahrensrechtlichen Rechten beeinträchtigt sieht. Er muss die Art der Rechtsverletzung und ihre Erheblichkeit für die Entscheidung darlegen. Der Berufungsbeklagte kann die Rüge auch konkludent anbringen, und zwar mit seinem Verteidigungsvorbringen. An Fristen ist er nicht gebunden, es sei denn, er erhält einen ausdrücklichen rechtlichen Hinweis verbunden mit einer Fristsetzung zum weiteren Vortrag. Da er im ersten Rechtszug obsiegt hat, kann er sich zunächst damit begnügen, das erstinstanzliche Urteil zu verteidigen und das Berufungsvorbringen zu entkräften. Diese Situation verändert sich erst dann, wenn das Berufungsgericht die Berufung für erfolgversprechend hält und dies dem Berufungsbeklagten mitteilt. Hiermit entsteht die Notwendigkeit, auf erstinstanzliches Verteidigungsvorbringen zurückzugreifen und ggf. zu rügen, dass es vom erstinstanzlichen Gericht verfahrensfehlerhaft nicht berücksichtigt worden ist. Im Zweifel ist davon auszugehen, dass der Berufungsbeklagte sein erstinstanzliches Verteidigungsvorbringen in vollem Umfang aufrechterhalten und eine entsprechende Rüge erheben will, soweit die Zulassung seines Verteidigungsvorbringens hiervon abhängt. Bei Unklarheiten muss das Fragerecht ausgeübt werden (§ 139 Abs. 1, 2). Was zu den unverzichtbaren und damit von Amts wegen zu beachtenden Verfahrens- 42 mängeln gehört und welche verzichtbar sind, richtet sich grundsätzlich nach § 295. Verzichtbare Mängel im Sinne von § 529 Abs. 2 Satz 1 sind darüber hinaus die Fehler im Urteilsverfahren (§ 538 Rdn. 32). Ein Rügeverzicht im ersten Rechtszug gemäß § 295 kommt hier nicht in Betracht, weil diese Mängel den Parteien erst mit Zustellung des Urteils bekannt werden. Dieses Argument gilt für § 529 Abs. 2 Satz 1 nicht, da es hier um das Erfordernis einer Verfahrensrüge nach Erlass des Urteils geht. Einzelne Mängel lassen sich nicht allein durch einen bloßen Rügeverzicht, sondern nur durch eine positive Erklärung der Parteien beheben. Geht etwa das Urteil über den gestellten Antrag des Klägers hinaus (§ 308 Abs. 1 Satz 1), muss er seine Klage im zweiten Rechtszug in dem zuerkannten Umfang erweitern. Andernfalls ist die Klage insoweit auf eine Berufung des Beklagten auch ohne ausdrückliche Rüge abzuweisen. Stets von Amts wegen und ohne Rüge zu berücksichtigen ist der Erlass eines unzulässigen Teilurteils (§ 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7, Satz 3). Umstritten ist die Anwendung von § 529 Abs. 1 Satz 2 bei nicht ordnungsgemäßer Aus- 43 wertung des Parteivorbringens, dem Übergehen von Beweisanträgen oder allgemein bei einer mangelhaften Aufklärung durch das erstinstanzliche Gericht. Hierbei geht es durchweg um verzichtbare Verfahrensmängel. Die Entscheidung darüber, in welchem Umfang der Streit über einzelne tatsächliche Gesichtspunkte im zweiten Rechtszug fortgesetzt werden soll, bleibt den Parteien überlassen. Sie können einzelne Behauptungen oder Beweisangebote zurückziehen. Daher können sie auch auf die Rüge verzichten, dass sich das erstinstanzliche Gericht nicht hiermit befasst hat. Zwar liegt in dem Übergehen von Parteivortrag zugleich ein Verstoß gegen den Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Einzelheiten § 538 Rdn. 16 ff.), also gegen ein grundsätzlich unverzichtbares Recht. Hieraus ergibt sich aber für die Anwendung von § 529 Abs. 2 Satz 1 nichts anderes. Denn das Recht ist insoweit verzichtbar, als eine Partei eine ihr gewährte Gelegenheit zur Äußerung nicht nutzt.128 Ist noch ein Rechtsmittel gegen die Entscheidung möglich, ist dem Gebot des Art. 103 Abs. 1 GG hinreichend Rechnung getragen.129 Ohne entsprechende Rüge ist dem Berufungsgericht daher ein Wiederaufgreifen solcher Tatsachen oder Beweisangebote nicht gestattet.130

128 BGH MDR 2010, 948. 129 BVerfGE 107, 395, 410; BGH MDR 2010, 948 = WM 2010, 1722. 130 Saarländisches OLG OLGR 2003, 196; OLG Bamberg OLGR 2004, 138; MünchKomm/Rimmelspacher Rdn. 31; ders. NJW 2002, 1897, 1902; Musielak/Voit/Ball Rdn. 23; Hinz NZM 2001, 601, 605; Gehrlein MDR 2003, 421, 428; Unberath ZZP 120 (2007), 323, 340; widersprüchlich Zöller/Heßler Rdn. 12, der einerseits eine amtswegige Prüfung für erforderlich hält, andererseits aber bei fehlendem Angriff in der Berufungsbegründung § 530 eingreifen lassen will. 385

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§ 529

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Drittes Buch – Rechtsmittel

Demgegenüber gelangt der BGH131 in dieser Frage zu einem anderen Ergebnis. Er führt aus, das Berufungsgericht müsse im Rahmen einer ordnungsgemäßen Berufungsbegründung seine Prüfung auch auf solche Feststellungen erstrecken, die von den Parteien im zweiten Rechtszug nicht angegriffen werden, da es nicht an die Berufungsgründe gebunden sei. Durch § 529 Abs. 2 Satz 1 werde die in § 529 Abs. 1 Nr. 1 geregelte tatsächliche Inhaltskontrolle des Berufungsgerichts nicht beschränkt. Das Berufungsgericht müsse von Amts wegen den gesamten Prozessstoff der ersten Instanz auf Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der Tatsachenfeststellungen überprüfen.132 Diese Rechtsprechung steht nicht im Einklang mit den Zielen des ZivilprozessreformG vom 27.7.2001 (Einzelheiten Vor § 511 Rdn. 12 ff.), nämlich der Entlastung des Berufungsverfahrens.133 Für das Erfordernis einer Rüge spricht schon die nahezu wortgleiche Übernahme des Wortlauts von § 557 Abs. 3 Satz 2 in § 529 Abs. 2 Satz 1.134 Ebenso wie das Revisionsgericht soll das Berufungsgericht davon freigestellt sein, die Akten auf verzichtbare und von den Parteien nicht gerügte Verfahrensfehler zu durchsuchen.135 Dazu gehört auch das Übersehen einer Behauptung oder eines Beweisantritts. Die genannte Rechtsprechung hat zur Konsequenz, dass das Berufungsgericht stets von sich aus den gesamten Prozessstoff, der von den Berufungsanträgen umfasst ist, durchgehen und mit den Parteien erörtern muss, und zwar auch soweit die Berufungsbegründung hierauf nicht abstellt. Findet sich eine Behauptung, die vom erstinstanzlichen Gericht nicht behandelt worden ist, muss es ihr nachgehen. Dasselbe gilt für einen Beweisantrag. Andernfalls begeht das Berufungsgericht seinerseits einen Verfahrensfehler. Wird ohne Klärung dieses Punktes entschieden und anschließend eine entsprechende Revisionsrüge erhoben, kann dieses Versäumnis zur Aufhebung des Berufungsurteils führen, obwohl der Berufungskläger seine Berufung mit anderen Angriffen begründet und das Berufungsgericht deshalb angenommen hatte, es komme ihm hierauf nicht mehr an. Denn wenn eine amtswegige Klärung erforderlich ist, ist der Berufungskläger nicht gehindert, einzelne Punkte mit der Revision auch ohne einen entsprechenden Berufungsangriff wieder aufzugreifen und zu rügen, das Berufungsgericht habe den ihm unterbreiteten Prozessstoff nicht vollständig ausgewertet. Zur Vermeidung einer entsprechenden Aufklärungsrüge muss das Berufungsgericht den Berufungskläger ausdrücklich dazu befragen, ob sich der übergangene Vortrag bzw. der nicht ausgeschöpfte Beweisantrag in Anbetracht des fehlenden Berufungsangriffs erledigt hat. Die Erklärung hierzu muss zu Protokoll genommen werden.

5. Keine weitere Bindungswirkung der Berufungsgründe (Abs. 2 Satz 2) 45 § 529 Abs. 2 Satz 2 stellt klar, dass das Berufungsgericht über die in Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 festgelegten Grenzen hinaus keinen weiteren Beschränkungen unterliegt. Insbesondere ist es hinsichtlich der materiell-rechtlichen Überprüfung des erstinstanzlichen Urteils nicht an die Berufungsgründe gebunden.136 Es hat das Urteil im Rahmen der Berufungsanträge einer vollständigen rechtlichen Überprüfung zu unterziehen (§ 520 Rdn. 4) und auch solche rechtlichen Gesichtspunkte einzubeziehen, die im Parteivortrag oder im erstinstanzlichen Urteil nicht angesprochen werden (Einzelheiten zum Prüfungsumfang s. § 528 Rdn. 6 ff.).

131 BGHZ 158, 269, 275 = NJW 2004, 1876; BGHZ 162, 313 = NJW 2005, 1583; zustimmend Roth JZ 2005, 174; ihm folgend Gaier NJW 2004, 2043; kritisch Unberath ZZP 120 (2007), 323, 340 u. Lechner NJW 2004, 3593 ff. BGHZ 162, 313 Rdn. 9 = NJW 2005, 1583. BGBl I S. 1887. So zutreffend Lechner NJW 2004, 3593, 3594; Musielak/Voit/Ball Rdn. 1. Musielak/Voit/Ball Rdn. 20; MünchKomm/Rimmelspacher Rdn. 1. BGH NJW 1992, 899, 900; BGH NJW 1993, 2318, 2319.

132 133 134 135 136

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III. Revisionsrügen Die Entscheidung darüber, ob konkrete Anhaltspunkte im Sinne von § 529 Abs. 1 Nr. 1 vorliegen, 46 die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen, ist nicht in das freie Ermessen des Berufungsgerichts gestellt.137 Die Frage, ob das Ermessen ordnungsgemäß – also unter Beachtung der in § 529 Abs. 1 Nr. 1 geregelten Voraussetzungen zur erneuten Tatsachenprüfung – ausgeübt worden ist, unterliegt damit der Prüfung durch das Revisionsgericht. Der BGH führt hierzu aus, für eine neue Beweiserhebung genüge es, wenn das Berufungsgericht in einer rational nachvollziehbaren Weise zu „vernünftigen“ Zweifeln komme und Bedenken hege, die nicht ohne weiteres von der Hand gewiesen werden könnten.138 Es kommt darauf an, ob aus der Sicht des Berufungsgerichts eine gewisse – nicht notwendig überwiegende – Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass bei einer neuen Beweiserhebung die erstinstanzlichen Feststellungen keinen Bestand haben werden.139 Das Revisionsgericht kann prüfen, ob dieser Maßstab beachtet worden ist140 bzw. ob diese eigene Feststellung des Berufungsgericht ihrerseits unter einem Rechtsverstoß leidet, weil sich das Berufungsgericht nicht entsprechend dem Gebot des § 286 vollständig und widerspruchsfrei mit dem Prozessstoff und den Beweisergebnissen auseinandergesetzt hat oder weil seine eigene Beweiswürdigung gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt.141 Es ist nicht erforderlich, dass sich das Berufungsgericht mit allen nur denkbaren Gesichtspunkten auseinandergesetzt hat. Da nach § 540 Abs. 1 Nr. 2 in Verb. mit §§ 525 Satz 1, 313 Abs. 3 die Entscheidungsgründe nur eine kurze Begründung für die Bestätigung der angefochtenen Entscheidung enthalten müssen, braucht sich aus ihnen nur zu ergeben, dass eine sachentsprechende Beurteilung überhaupt stattgefunden hat.142 Andererseits müssen aber die Entscheidungsgründe ergeben, dass das Berufungsgericht den wesentlichen Kern des Parteivorbringens erfasst hat und warum es zu den entscheidenden Punkten keine Zweifel an den getroffenen Feststellungen hatte.143 Die wertende Entscheidung des Berufungsgerichts, ob das erstinstanzliche Beweisergebnis 47 überzeugend gewürdigt worden ist und die daraus abgeleitete Schlussfolgerung über den Wahrheitsgehalt einer Parteibehauptung sind Aufgaben des Tatrichters. Insoweit ist der Berufungsrichter als Tatrichter frei.144 Gemäß § 559 Abs. 2 ist das Revisionsgericht an die Beweiswürdigung des Tatrichters gebunden. Das gilt auch insoweit, als vom Berufungsgericht ein erstinstanzliches Beweisergebnis gewürdigt wird. Das Revisionsgericht darf daher auch bei der Prüfung der zutreffenden Anwendung von § 529 Abs. 1 Nr. 1 nicht seine Überzeugung an die Stelle des Berufungsgerichts setzen. Eine weitergehende Prüfung dahin, ob § 529 Abs. 1 Nr. 1 vom Berufungsgericht zutreffend 48 angewandt worden ist, kann dann in Betracht kommen, wenn das erstinstanzliche Gericht das Verfahrensrecht verletzt hat145 oder weil es eine falsche materiell-rechtliche Beurteilung zugrunde gelegt hat. Diese Rechtsverletzungen können Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen im Sinne von § 529 Abs. 1 Nr. 1 begründen.146 Das Berufungsgericht muss dies erkannt und die fehlenden Feststellungen 137 BT(-Drucks.) 14/4722 S. 100, 101. 138 BGH NJW 2003, 3480 = MDR 2003, 1414; BGHZ 160, 83 = NJW 2004, 2751; BGH NJW 2004, 2825; BGHZ 159, 254 = NJW 2004, 2825, 2828. 139 BGH NJW 2003, 3480 = MDR 2003, 1414; BGH NJW 2004, 2825; BGHZ 159, 254 = NJW 2004, 2828; BGH NJW-RR 2018, 651. 140 Sehr weitgehend insoweit BGHZ 159, 254 = NJW 2004, 2828. 141 BGH NJW 1987, 1557, 1558; BGH NJW 1993, 935, 937; BGH NJW 1999, 3481, 3482; BGH NJW-RR 2000, 686; BGH NJW-RR 2004, 425, 426 = BGHReport 2004, 185; BAG ZIP 1983, 719, 723. 142 RGZ 156, 314, 315; BGHZ 3, 162, 175; BGH NJW 1987, 1557, 1558; BAG JZ 197, 565, 567. 143 BGH NJW-RR 2018, 651. 144 A. A. Löhning FamRZ 2004, 245, 246. 145 Beispiel in BGH MDR 2005, 1308. 146 BGHZ 159, 254 = NJW 2004, 2828. 387

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Drittes Buch – Rechtsmittel

nachgeholt haben. Zu welchem Ergebnis das erstinstanzliche Gericht bei der Tatsachenfeststellung gekommen wäre, wenn es die Rechtslage zutreffend bewertet hätte, darf nicht vermutet werden. 49 Die Frage, ob das Berufungsgericht § 529 Abs. 1 Nr. 2 in Verb. mit § 531 Abs. 2 zutreffend angewandt hat, unterliegt der uneingeschränkten revisionsgerichtlichen Nachprüfung. „Nachlässigkeit“ im Sinne von § 531 Abs. 2 ist ein revisibler Rechtsbegriff. Sind neue Angriffs- oder Verteidigungsmittel zu Unrecht nicht zugelassen worden, begründet dies einen Verfahrensfehler, der zur Aufhebung und Zurückverweisung führen kann. 50 Hat das Berufungsgericht neue Feststellungen getroffen, obwohl die Voraussetzungen von § 529 Abs. 1 Nr. 1 nicht vorliegen, kann nach Auffassung des BGH der Zweck der Vorschrift nicht mehr erreicht werden.147 Der BGH führt aus, § 529 Abs. 1 Nr. 1 solle nicht vor der Feststellung der materiellen Wahrheit schützen. Es gelte dasselbe wie für die zu Unrecht erfolgte Zulassung neuen Vorbringens (hierzu näher § 531 Rdn. 44). Daher müssten die erneuten Tatsachenfeststellungen dem weiteren Verfahren zugrunde gelegt werden. Dem kann nicht uneingeschränkt gefolgt werden. Hat das Berufungsgericht die Zweifel an den getroffenen Feststellungen aus einer Rechtsverletzung abgeleitet und liegt diese in Wahrheit nicht vor, fehlt es an einer Grundlage für eine erneute Tatsachenprüfung durch das Berufungsgericht. Dies muss die unterlegene Partei mit der Revision angreifen können. Folgen hingegen die Zweifel aus einer tatrichterlichen Bewertung und sind deswegen neue Feststellungen getroffen worden, kommt eine revisionsrechtliche Überprüfung nicht in Betracht (s. o. Rdn. 47).148 Die hiergegen teilweise angebrachte Kritik,149 damit bleibe eine unter Verstoß gegen § 529 vorgenommene Neufeststellung von Tatsachen sanktionslos, ist zwar grundsätzlich berechtigt. Andererseits würde aber das Revisionsgericht mit einer Korrektur in den Bereich der Tatsachenfeststellung eingreifen, die Sache des Berufungsgerichts ist. Die Entscheidung, dass konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an den getroffenen Feststellungen vorliegen, kann daher auch dann nicht korrigiert werden, wenn bei zutreffender Betrachtung solche Zweifel nicht angebracht oder sie sogar fernliegend sind. Das Berufungsgericht muss bei streitigem Parteivortrag Ausführungen dazu machen, wel51 chen Sachverhalt es festgestellt hat. Folgt es den erstinstanzlichen Feststellungen, muss es darlegen, dass es konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit dieser Feststellungen nicht gesehen hat. Da diese Prüfung vom Revisionsgericht nicht vorgenommen werden kann, fehlt es an einer Entscheidungsgrundlage (§ 563 Abs. 3), wenn die erforderlichen Ausführungen hierzu im Urteil nicht enthalten sind.150 Bei Entscheidungserheblichkeit muss das Urteil in diesem Fall aufgehoben werden, um dem Berufungsgericht Gelegenheit zu geben, die erforderliche Prüfung nachzuholen.

147 BGHZ 162, 313 = NJW 2005, 1583, 1585 mit Anm. Manteuffel NJW 2005, 2963 ff.; BGH NJW-RR 2010, 664 = MDR 2010, 649 (zu § 531 Abs. 2); BGH NJW 2019, 2169 = MDR 2019, 628; zustimmend Zöller/Heßler Rdn. 15; Stein/Jonas/ Althammer Rdn. 39; a. A. MünchKomm/Rimmelspacher Rdn. 38, wonach eine Revisionsrüge nur bei zu Unrecht zugelassenem neuen Vorbringen ausgeschlossen ist. 148 BGH NJW 2019, 2169 = MDR 2019, 628. 149 MünchKomm/Rimmelspacher Rdn. 37, 38. 150 BGH NJW 2005, 422; BGH NJW 2008, 576, 578. Gerken

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§ 530 Verspätet vorgebrachte Angriffs- und Verteidigungsmittel Werden Angriffs oder Verteidigungsmittel entgegen den §§ 520 und 521 Abs. 2 nicht rechtzeitig vorgebracht, so gilt § 296 Abs. 1 und 4 entsprechend. § 530 neu gefasst durch das Zivilprozessreformgesetz (ZPO-RG) vom 27.7.2001, BGBl I S. 1887. Die Vorschrift entspricht § 527 a. F.

Schrifttum Fuhrmann Die Zurückweisung schuldhaft verspäteter und verzögernder Angriffs- und Verteidigungsmittel im Zivilprozess (1987); Geisler Zurückweisung von Angriffs- und Verteidigungsmittel, AnwBl 2006, 609 ff.; Gounalakis Die Flucht vor Präklusion bei verspätetem Vorbringen im Zivilprozess (1995); Grunsky Die Straffung des Verfahrens durch die Vereinfachungsnovelle, JZ 1977, 201 ff.; Hermisson Die Rechtsprechung des BGH und des BVerfG zur Zurückweisung von verspätetem Vorbringen im Zivilprozess, NJW 1983, 2229 ff.; Kallweit Die Prozessförderungspflicht der Parteien und die Präklusion verspäteten Vorbringens im Zivilprozess nach der Vereinfachungsnovelle v. 3.12.1976 (1983); Lange Prozessstoff und Prüfungsumfang in der Berufungsinstanz nach der ZPO-Reform 2002 (2007); Laumen Der Beweisantrag im Zivilprozess, MDR 2020, 145 ff.; Lechner Die Ausübung von Gestaltungsrechten im Berufungsverfahren – eine „Einwendung der dritten Art“? WM 2019, 765 ff.; Leipold Prozessförderungspflicht der Parteien und richterliche Verantwortung, ZZP 93 (1980), 237 ff.; Rimmelspacher Tatsachen und Beweismittel in der Berufungsinstanz, ZZP 107 (1994), 421 ff.; ders. Präklusion in der Berufungsinstanz, Festschrift Henckel (1995), 691 ff.; Schenkel Berufungsrecht – Erklärungspflicht des Prozessgegners über unzulässiges neues Vorbringen? MDR 2004, 121 ff.; Timme Neuer, unstreitiger Tatsachenvortrag in der Berufungsinstanz, MDR 2005, 527 ff.; Waldner Präklusion im Zivilprozess und rechtliches Gehör, NJW 1984, 2925 ff.; O. Werner Die Nachholung nicht präkludierten Parteivorbringens, Festschrift zur Wiedererrichtung des Oberlandesgerichts in Jena(1994) 215 ff.; Weth Die Zurückweisung verspäteten Vorbringens im Zivilprozess (1988); M. Wolf Die Berücksichtigung verspäteten Vorbringens in der Berufungsinstanz, ZZP 94 (1981), 310 ff.; Würfel Verspätetes, aber unstreitiges Vorbringen in der Berufung, MDR 2003, 1212 ff.

Übersicht I. 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7.

Allgemeines 1 1 Überblick Zurückweisung verspäteten Vorbringens 4 Angriffs- oder Verteidigungsmittel 6 Verhältnis zu § 531 7 Vorbringen entgegen § 520 9 Vorbringen entgegen § 521 Abs. 2 Unmittelbare Anwendung von § 296 Abs. 1, 13 2

3

II. 1. 2. 3.

Verzögerung des Rechtsstreits 14 Verzögerungsbegriff 25 Rechtliches Gehör 29 Verhältnismäßigkeit

III.

Genügende Entschuldigung

IV.

Entscheidung

14

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I. Allgemeines 1. Überblick § 530 enthält eine Sonderregelung für die Versäumung der zweitinstanzlichen Fristen. Neuer 1 Tatsachenvortrag ist den Parteien im Berufungsrechtszug nur unter engen Voraussetzungen gestattet. Tatsachen, die bereits das erstinstanzliche Gericht zu Recht zurückgewiesen hat, sind ganz ausgeschlossen (§ 531 Abs. 1). Andere Tatsachen können nur dann vorgebracht werden, wenn das erstinstanzliche Gericht verfahrensfehlerhaft vorgegangen ist und sie deswegen nicht geltend gemacht worden sind (§ 531 Abs. 2 Nr. 1, 2) oder wenn die Partei schuldlos außerstande 389 https://doi.org/10.1515/9783110443219-021

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§ 530

Drittes Buch – Rechtsmittel

war, sie im ersten Rechtszug vorzubringen. Gemäß § 530 unterliegen die Parteien der weiteren Beschränkung, dass sie die zweitinstanzlichen Fristen zu beachten haben und bei Nichteinhaltung § 296 Abs. 1, 4 eingreift. Ob diese Voraussetzungen vorliegen, ist in einem zweiten Schritt zu prüfen. Die Fassung der Vorschrift orientiert sich dabei an den Regelungen für das erstinstanzliche Verfahren. § 530 erfasst nur die neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel. Sind sie bereits im erstinstanzlichen Verfahren vorgebracht, dort aber nicht behandelt worden, sind sie ohne weiteres Prozessstoff der zweiten Instanz.1 Sie brauchen nicht wiederholt zu werden. 2 Unabhängig von den Fristen der §§ 520, 521 Abs. 2 ist ebenso wie im erstinstanzlichen Verfahren die durch § 282 konkretisierte allgemeine Prozessförderungspflicht zu beachten, § 525.2 Wird sie verletzt, gilt § 296 Abs. 1, 2 (Rdn. 15).3

2. Zurückweisung verspäteten Vorbringens 3 § 530 regelt die Folgen bei Nichtbeachtung der zweitinstanzlichen Fristen. Mit der Berufungsbegründungsfrist und den etwaigen Fristen zur Berufungserwiderung sowie einer Replik hierauf werden die Zeitpunkte festgelegt, bis zu denen die Parteien ihre neuen Angriffs- oder Verteidigungsmittel im zweiten Rechtszug geltend machen müssen. Die Situation entspricht dem Verfahren in erster Instanz, soweit das Gericht dort von der Möglichkeit Gebrauch gemacht hat, Fristen zur schriftlichen Klageerwiderung oder zur Replik zu setzen (§ 275 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 u. 4, § 276 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3). Daher erklärt § 530 die für die Nichteinhaltung dieser Fristen geltenden Regelungen des § 296 Abs. 1 und 4 für entsprechend anwendbar. Danach ist das Vorbringen nur dann zuzulassen, wenn hierdurch die Erledigung des Rechtsstreits nach der freien Überzeugung des Gerichts nicht verzögert wird oder wenn die Partei die Verspätung genügend entschuldigt (§§ 530, 296 Abs. 1). Der Entschuldigungsgrund ist auf Verlangen des Gerichts glaubhaft zu machen (§§ 530, 296 Abs. 4).

3. Angriffs- oder Verteidigungsmittel 4 Angriffs und Verteidigungsmittel sind alle Erklärungen einer Partei, die eine für sie günstige Sachentscheidung herbeiführen sollen.4 Beispiele nennen § 146 und § 282 Abs. 1, nämlich die Behauptungen, das Bestreiten,5 Einwendungen6 oder Einreden, Beweismittel, Beweiseinreden7 und prozessuale Erklärungen, die gleichzeitig materiell-rechtliche Wirkung haben (z. B. Gestaltungserklärungen, Anerkenntnis, Verzicht, Anfechtung, Genehmigung, Widerruf, Kündigung). Die Aufrechnung ist ebenfalls ein Verteidigungsmittel.8 Für sie gilt allerdings die Sonderregel 1 BGH NJW 2007, 2414 Rdn. 16; BGH NJW-RR 2020, 60 = MDR 2020, 55; BGH MDR 2020, 1009. 2 Ebenso Stein/Jonas/Althammer Rdn. 10, der in diesem Zusammenhang auf § 277 Abs. 1 S. 1 abstellt. 3 Zur Anwendung des § 296 Abs. 2 in der Berufungsinstanz, wenn die Voraussetzungen für eine Zurückweisung nach § 530 nicht vorliegen s. BGH NJW 1987, 501, 502 = MDR 1987, 229 (zu §§ 527, 528 a.F.); s. a. Saarländisches OLG NJW 2012, 3662. 4 Vgl. BGHZ 159, 254 = NJW 2004, 2828 („alle zur Begründung eines Sachantrags oder zur Verteidigung dagegen vorgebrachte tatsächlichen und rechtlichen Behauptungen, Einwendungen und Einreden, sämtliches Bestreiten und alle Beweisanträge“). 5 BGHZ 12, 49; BGH WM 1977, 172, 174 (Zinsanspruch); OLG Celle OLGZ 1975, 358 (z. Kenntnis von allgemeinen Geschäftsbedingungen). 6 Z. B. der Einwand der hypothetischen Einwilligung im Arzthaftungsprozess – BGH NJW 2009, 1209 = MDR 2009, 281; OLG Karlsruhe 24.4.2013 – 7 U 38/18 –, juris. 7 Saarländisches OLG NJW-RR 2003, 139 (Einwendungen gegen ein im selbständigen Beweisverfahren eingeholtes Gutachten). 8 BGHZ 91, 293, 303 = NJW 1984, 1964, 1967; a. A. MünchKomm/Rimmelspacher § 533 Rdn. 4; Hermisson NJW 1983, 2230. Gerken

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des § 533. Da die Aufrechnung nur auf Tatsachen gestützt werden kann, die das Berufungsgericht gemäß § 529 ohnehin seiner Entscheidung zugrunde zu legen hat, stellt sich die Frage der Verspätung hier nicht. Ferner gehören dazu Tatsachenbehauptungen und Rechtsmeinungen, insoweit allerdings nur dann, wenn sie mit neuem Tatsachenvortrag untermauert werden und neue Feststellungen erfordern.9 Das entsprechende Vorbringen muss schriftsätzlich innerhalb der Frist unterbreitet werden. Es genügt nicht, wenn sich die Grundlage hierfür bereits aus dem vorhandenen Aktenmaterial ergibt und damit dem Gericht und dem Gegner bei vollständiger Auswertung aller vorgelegten Unterlagen hätte bekannt sein können.10 Anträge oder Erklärungen, die den Verfahrensgang betreffen und nicht der Begründung des Sachantrags oder der Verteidigung hiergegen dienen, sind keine Angriffs- oder Verteidigungsmittel, wie z. B. ein Verweisungsantrag,11 ein Antrag auf Aussetzung des Verfahrens oder eine verzichtbare Rüge, die die Zulässigkeit der Klage betrifft (§ 532).12 § 530 bezieht sich nur auf Angriffs- und Verteidigungsmittel, nicht aber auf den Angriff 5 selbst13 und gilt ebenso wie § 520 nur im Rahmen der Anfechtung des Ersturteils, nicht dagegen für Ansprüche, die zulässigerweise neu in das Berufungsverfahren eingeführt werden. Die Klageänderung,14 die Klageerweiterung15 oder ein Gegenangriff durch Erhebung, Änderung oder Erweiterung16 einer Widerklage können – soweit es die Prozesshandlung als solche betrifft – daher nicht als verspätet zurückgewiesen werden. Die Verspätungsvorschriften können schon begrifflich nur den bisherigen Prozessgegenstand, nicht aber einen neuen Streit erfassen.17 Insoweit gelten die besonderen Einschränkungen der §§ 263, 264, 525, 533. Das gilt unabhängig davon, ob für die neuen Anträge eine Anschließung an die gegnerische Berufung nötig ist (§ 524 Rdn. 27 ff.)18 oder ob hierfür die Berufung erweitert wird (§ 520 Rdn. 66). Aus der Einordnung der genannten Institute als Angriff folgert der BGH, dass die neuen Behauptungen und Beweismittel, die zur Begründung des neuen bzw. erweiterten Anspruchs vorgetragen werden, ebenso wie der Angriff selbst nicht als verspätet zurückgewiesen werden können. Denn dies habe eine vom Gesetz grundsätzlich ausgeschlossene Präklusion des Angriffs selbst zur Folge.19 Dieser mit der Heranziehung älterer Entscheidungen20 gestützten Rechtsauffassung kann nicht gefolgt werden. Verspäteter Tatsachenvortrag ist zwar nicht nach § 530, wohl aber unter den Voraussetzungen von § 533 ausgeschlossen.21 Nr. 2 ordnet an, dass zur Stützung dieses Angriffs nur solche Tatsachen herangezogen werden können, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung ohnehin zugrunde zu legen hat. Das Berufungsgericht soll hiernach auch über eine „Flucht in die Klageänderung/Widerklage/Prozessaufrechnung“ nicht mit Tatsachenstoff konfrontiert werden, der nach § 529 i. V. mit § 531 ausgeschlossen ist.22 Dies gilt in gleicher Weise 9 Zu Rechtsausführungen s. OLG Hamm VersR 2011, 637. 10 Beispiel: Vereinbarung der VOB/B in einem bereits erstinstanzlich vorgelegten Vertrag, auf die sich der Berufungskläger erst nach Ablauf Berufungsbegründungsfrist beruft – KG 4.11.2014 – 27 U 49/14 –, juris. 11 OLG Köln NJW-RR 2009, 569 = MDR 2009, 222. 12 OLG Düsseldorf 02.012.2013 – I 14 U 136/13 –, juris. 13 BGH NJW 1981, 1217 = MDR 1981, 664; BGH NJW 1982, 1533, 1534; BGH NJW 1986, 2257, 2258; BGH NJW 1993, 1393; BGH NJW 2017, 491 = MDR 2016, 1348; MünchKomm/Prütting § 296 Rdn. 41 m. w. N. 14 BGH NJW 2001, 1210 = WM 2001, 465. 15 BGH NJW 1986, 2257 = MDR 1986, 843; BGH NJW 2017, 491 = MDR 2016, 1348; ebenso Stein/Jonas/Althammer Rdn. 12. 16 BGH NJW 1981, 1217; BGH NJW 1982, 1533, 1534; BGH NJW 1985, 3079, 3080 = MDR 1985, 667. 17 BGHZ 83, 371 = NJW 1982, 1708, 1709 mit Anm. Deubner. 18 BGHZ 181, 98 = NJW 2009, 3277. 19 BGH NJW 2017, 491 = MDR 2016, 1348 unter Hinweis auf BGH NJW 1986, 2257 = MDR 1986, 843 (der den neuen Angriff tragende Tatsachenvortrag könne schon begrifflich nicht verspätet sein); zur Anschlussberufung s. BGHZ 83, 371, 377 = NJW 1982, 1708. 20 BGH NJW 1986, 2257; BGH NJW 1995, 1223. 21 Ebenso Stein/Jonas/Althammer § 533 Rdn. 2 m. w. N. 22 BT(-Drucks.) 14/4722 S. 102. 391

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für den Anwendungsbereich von § 530. Damit ist dem zum früheren Recht angeführten Argument des BGH, durch die Nichtzulassung der neuen Tatsachen würde man den neuen Angriff faktisch unmöglich machen, die Grundlage entzogen. Der Gesetzgeber hat dies gesehen und bewusst in Kauf genommen. Einem taktischen Vorgehen der Parteien (neuer Vortrag im Rahmen einer Erweiterung von Klage oder Widerklage zugleich zur Rechtfertigung des ursprünglichen Berufungsantrags) wird hiermit ein Riegel vorgeschoben.23 Vortrag, der lediglich eine Klarstellung oder eine notwendige Aufgliederung eines Klage- bzw. Widerklageantrags enthält, gehört demgegenüber noch zum Angriff selbst und nicht zu seiner Rechtfertigung. Wird er in der Berufungsinstanz nachgeholt, greift § 530 nicht ein.24 Insoweit muss geprüft werden, ob er eventuell gemäß §§ 525, 296 ausgeschlossen ist.

4. Verhältnis zu § 531 6 Während § 531 Abs. 1 die Fortwirkung der erstinstanzlichen Versäumnisse behandelt, regelt § 530 die Versäumnisse im Berufungsverfahren. Anders als § 531 unterscheidet § 530 nicht zwischen bisherigem und neuem Vorbringen.25 Er erfasst sämtliche Angriffs- und Verteidigungsmittel, und zwar diejenigen, die bereits im erstinstanzlichen Verfahren vorgebracht worden waren und nunmehr als Berufungsgründe wiederholt werden sowie die, die in zweiter Instanz erstmals vorgebracht werden.26

5. Vorbringen entgegen § 520 7 Angriffs oder Verteidigungsmittel sind – in entsprechender Anwendung der Voraussetzungen des § 296 Abs. 1 – nicht zuzulassen, wenn sie entgegen § 520 nicht rechtzeitig vorgebracht werden, also nicht innerhalb der Berufungsbegründungsfrist des § 520 Abs. 2 Satz 1. Soweit § 520 Abs. 3 Nr. 4 vorschreibt, dass die Begründungsschrift die neuen Tatsachen, Beweismittel und Beweiseinreden enthalten muss, die der Berufungskläger zur Begründung seiner Berufung anzuführen hat, geht es nur um die Mindestanforderungen, die an eine Berufungsbegründung für die Zulässigkeit des Rechtsmittels zu stellen sind (§ 520 Rdn. 74 ff.). Dem Berufungskläger ist es also nicht verwehrt, auch noch nach Ablauf der Begründungsfrist Tatsachen nachzutragen. Hierfür gelten aber Beschränkungen, und zwar gemäß § 530 dieselben wie in erster Instanz. Für den Anschlussberufungskläger kommt die Regelung nicht zur Anwendung. Die Anschlussberufung muss bereits bei Einlegung begründet werden (§ 524 Abs. 3). 8 Fristgebunden ist nur der Vortrag, der Tatsachen, Beweismittel und Beweiseinreden betrifft. Rechtsausführungen gehören nicht dazu.27 Sie sind jederzeit beachtlich und gegebenenfalls mit den Parteien zu erörtern (§ 278 Abs. 3). Soweit allerdings der neue rechtliche Gesichtspunkt einen neuen oder veränderten Tatsachenvortrag erfordert, greifen die Beschränkungen der §§ 530, 531 ein. Stets berücksichtigen muss das Berufungsgericht die Anregung zu einer Maßnahme, die es nach pflichtgemäßem Ermessen ohnehin von Amts wegen treffen müsste. Demgemäß kann z. B. ein Antrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens oder auf Durchführung einer Augenscheinseinnahme (§ 144) nicht als verspätet zurückgewiesen werden, es sei denn, die hierzu maßgeblichen Tatsachen werden erst nach Fristablauf vorgetragen. Das Glei23 Hierzu BGH NJW 2017, 491 = MDR 2016, 1348; MünchKomm/Rimmelspacher § 533 Rdn. 14; kritisch insoweit Stein/Jonas/Althammer Rdn. 12. 24 BGH NJW 1993, 1393 = MDR 1993, 471; BGH NJW 1997, 870; s. auch BGH VersR 1962, 1086; BGHZ 218, 139 = NJW 2018, 3448. 25 Weth S. 108; a. A. Kallweit S. 149. 26 Ebenso Stein/Jonas/Althammer Rdn. 2. 27 Ausführlich Weth S. 90 ff. Gerken

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che gilt für die Anregung, eine erstinstanzliche Beweisaufnahme vor dem Berufungsgericht zu wiederholen. Die Frage, ob die nötige Überzeugung allein aus dem erstinstanzlichen Beweisprotokoll gewonnen und ob ohne den persönlichen Eindruck entschieden werden kann, muss das Berufungsgericht stets von sich aus prüfen. Anders kann es sein, wenn nachträglich Umstände angeführt werden, mit denen das erstinstanzliche Beweisergebnis erschüttert werden soll. Bei diesen Beweiseinreden handelt es sich um Angriffs- bzw. Verteidigungsmittel, die der Zurückweisung gemäß § 530 unterliegen.

6. Vorbringen entgegen § 521 Abs. 2 Der Nichtzulassung unterliegen ferner Angriffs oder Verteidigungsmittel, die entgegen § 521 Abs. 2 nicht rechtzeitig vorgebracht werden, also außerhalb der Fristen, die der Vorsitzende bzw. das Berufungsgericht dem Berufungsbeklagten zur schriftlichen Berufungserwiderung (§ 521 Abs. 2 Satz 1 1. Alt.)28 und dem Berufungskläger zur Replik setzt. Voraussetzung für die Zurückweisung ist, dass bei der Fristsetzung die erforderlichen Formalien eingehalten worden sind.29 Die Fristsetzung muss durch eine vom zuständigen Richter unterzeichnete Verfügung angeordnet30 und der Partei, an die sie gerichtet ist, in beglaubigter Abschrift förmlich zugestellt werden.31 Die gesetzte Frist muss sich aus der Verfügung eindeutig ergeben.32 Der Fristsetzung muss die gemäß § 277 Abs. 2, 4 nötige Belehrung beigefügt werden,33 wie sich aus § 521 Abs. 2 Satz 2 ergibt. Die Frist für die Replik des Berufungsklägers kann erst nach Eingang der Berufungserwiderung gesetzt werden.34 Eine vorherige Fristsetzung bleibt unwirksam. Werden die Fristen nicht allgemein zur Erwiderung, sondern konkret zur Stellungnahme zu bestimmten Punkten gesetzt, kann sich das Vorbringen hierauf beschränken. Vortrag zu weiteren Punkten, der danach beigebracht wird, kann nicht gemäß § 530 zurückgewiesen werden.35 Zwischen der Zustellung der Berufungsbegründung und dem Termin zur mündlichen Verhandlung muss ein Zeitraum von zwei Wochen liegen (§§ 523 Abs. 2, 274 Abs. 3). Unabhängig von den gesetzlichen Vorgaben muss eine gesetzte Frist stets angemessen sein,36 und zwar dergestalt, dass dem Gegner eine ausreichende Zeit zu einer sachgerechten Erwiderung unter zumutbaren Bedingungen verbleibt.37 Fehlt es hieran, ist ein nach Fristablauf vorgebrachtes Angriffs oder Verteidigungsmittel selbst dann zuzulassen, wenn keine Entschuldigung für die Verspätung vorliegt. An die Stelle der zu kurz bemessenen Frist tritt nicht etwa eine angemessene Frist, so dass nachträgliches Vorbringen in diesem Fall nicht nach § 530, sondern lediglich nach §§ 525, 296 Abs. 2, 282 Abs. 1, Abs. 2 zurückgewiesen werden kann. § 530 greift nicht ein, wenn das Berufungsgericht die Sache zur weiteren Sachaufklärung und zu ergänzendem Parteivortrag ohne Fristsetzung vertagt hat. Wird dann neu vorgetragen, kann den Parteien nicht vorgehalten werden, sie hätten hierfür die in § 530 genannten Fristen nicht beachtet.38 28 29 30 31

OLG des Landes Sachsen-Anhalt NJW-RR 2014, 342 = MDR 2014, 279. BGH NJW 1990, 2389, 2390; BGH NJW 1991, 2773. BGHZ 76, 236 = NJW 1980, 1167. BGHZ 76, 236, 241 = NJW 1980, 1167; BGH NJW 1980, 1960; BGH NJW 1980, 1167 = MDR 1980, 572; BGH NJW 1981, 1217 = MDR 1981, 664. 32 BVerfG NJW 1982, 1453 (Nr. 4). 33 BGHZ 86, 218 = NJW 1983, 822; BGH NJW 1991, 2773 (auch zu den Anforderungen, die inhaltlich an die Belehrung zu stellen sind). 34 BGHZ 76, 236, 241 = NJW 1980, 1167 (zu § 296 Abs. 1). 35 Stein/Jonas/Althammer Rdn. 15. 36 BGHZ 86, 31, 38 = NJW 1983, 575, 577. 37 BVerfGE 60, 313, 318 = NJW 1982, 1691. 38 BGH VersR 1987, 276. 393

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7. Unmittelbare Anwendung von § 296 Abs. 1, 2 13 Über § 525 gilt § 296 auch für das Berufungsverfahren und damit unabhängig vom Anwendungsbereich des § 530.39 § 296 Abs. 1 kann eingreifen, wenn das Berufungsgericht eine prozessleitende Auflage gemäß § 273 Abs. 2 Nr. 1 erteilt hat und hierzu erst nach Ablauf der gesetzten Frist vorgetragen wird. § 296 Abs. 2 kommt in Betracht, wenn Angriffs- oder Verteidigungsmittel erst nach Ablauf der in §§ 530, 520 Abs. 2, 521 Abs. 2 genannten Fristen entstanden, gleichwohl aber nicht so rechtzeitig geltend gemacht worden sind, wie es § 282 Abs. 1, 2 vorschreibt oder wenn das Berufungsgericht die in § 521 Abs. 2 Satz 1 genannten Fristen nicht gesetzt hat und eine Zurückweisung gemäß § 530 daher nicht erfolgen kann.

II. Verzögerung des Rechtsstreits 1. Verzögerungsbegriff 14 Neben der Verspätung ist weitere Präklusionsvoraussetzung, dass die Zulassung der nachträglich vorgebrachten Angriffs- oder Verteidigungsmittel die Erledigung des Rechtsstreits verzögern würde, §§ 530, 296 Abs. 1.40 Die Verspätung bleibt ohne nachteilige Folgen, wenn der Rechtsstreit bei Berücksichtigung des Vorbringens nach der in diesem Zeitpunkt gegebenen Verfahrenslage nicht länger dauert als bei Zurückweisung. 15 Für den Begriff der Verzögerung41 gelten grundsätzlich dieselben Kriterien wie im erstinstanzlichen Verfahren. Auf die Erl. zu § 296 wird daher Bezug genommen. Der Maßstab, an dem die Verzögerung zu messen ist, ist umstritten. Die Rechtsprechung folgt dem sog. absoluten (oder auch realen) Verzögerungsbegriff, dessen Anwendung mit den Anforderungen des Art. 103 Abs. 1 GG grundsätzlich vereinbar ist.42 Danach hat das Gericht im Wege einer wertenden Prognoseentscheidung die Verfahrenslagen bei Zulassung und bei Zurückweisung zu vergleichen. Die Erledigung des Rechtsstreits verzögert sich hiernach bereits dann, wenn das Verfahren bei Zulassung des verspäteten Vorbringens länger dauert als bei seiner Zurückweisung.43 Maßgeblich ist dabei die Lage, in der sich der Rechtsstreit zur Zeit des Vorbringens befindet. Es kommt nicht darauf an, wie sich der Prozessverlauf (hypothetisch) bei rechtzeitigem Vorbringen entwickelt hätte.44 Der sog. kausale oder auch hypothetische Verzögerungsbegriff fragt danach, ob sich die Erledigung des Rechtsstreits gerade deswegen verzögert, weil das Angriffs- oder Verteidigungsmittel erst jetzt vorgebracht wird oder ob das Verfahren genauso lange gedauert hätte, wenn der Vortrag rechtzeitig beigebracht worden wäre.45 Die Anwendung des hypothetischen Verzögerungsbegriffs zwingt zu einer – nicht immer ganz einfachen – Klärung der Frage, wann der Rechtsstreit voraussichtlich abgeschlossen worden wäre, wenn die Partei rechtzeitig vorgetragen hätte. Eine Verzögerung kann nur dann eintreten, wenn der Gegner das Vorbringen bestreitet und 16 die dadurch nötige weitere Aufklärung einen neuen Termin erfordert46 oder wenn das Gericht

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Beispiel hierzu in Saarländisches OLG NJW 20120, 3662; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 18. BGH NJW-RR 2005, 669 = MDR 2005, 706. Ausführlich zum Verzögerungsbegriff Fuhrmann S. 75 ff. BVerfG NJW 1989, 705; BVerfGE 75, 302, 315 = NJW 1987, 2733. BGHZ 76, 133, 135 = NJW 1980, 945; BGHZ 83, 310, 313 = NJW 1982, 1535; BGHZ 86, 31, 34 = NJW 1983, 575; BGHZ 86, 198, 202 = NJW 1983, 1495. 44 BGHZ 75, 138 = NJW 1979, 1988 mit Anm. Walchshöfer ZZP 93 (1980), 184; BGHZ 76, 133 = NJW 1980, 945. 45 Leipold ZZP 93 (1980), 237, 250 f.; weitere Nachweise (auch zur älteren obergerichtlichen Rechtsprechung) bei Fuhrmann S. 76 Fn. 2. 46 BGHZ 76, 133, 141 = NJW 1980, 945; BVerfGE 55, 72, 76 = NJW 1980, 271 (jew. zu § 528 Abs. 3); zur Situation bei Übertragung auf den Einzelrichter s. KG 26.11.2009 – 8 U 126/09 –, juris = Grundeigentum 2010, 201. Gerken

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deswegen eine beabsichtigte Entscheidung gemäß § 522 Abs. 2 nicht oder erst später erlassen kann. Die Vorschriften über die Behandlung nicht fristgerecht vorgebrachter Angriffs- und Verteidigungsmittel betreffen daher nur bestrittenes und damit beweisbedürftiges Vorbringen (zur Behandlung unstreitigen Vorbringens im Rahmen von § 531 s. dort Rdn. 26). Der Gegner muss sich also zu dem Vortrag erklären. Kann dies nicht sofort geschehen, ist ihm auf entsprechenden Antrag Schriftsatznachlass gemäß § 283 zu gewähren. Erst auf dieser Grundlage kann entschieden werden, ob tatsächlich eine Verzögerung droht.47 Solange nicht bekannt ist, was der Gegner auf das verspätete Vorbringen erwidert, ist das Gericht mit der Annahme, die Zulassung des Vorbringens erfordere eine Vertagung, auf bloße Vermutungen angewiesen.48 Allerdings führt dies im Anwendungsbereich von § 522 Abs. 2 nicht dazu, dass bei verspätetem Vortrag der Gegner vorab befragt werden muss, ob er den Vortrag unstreitig stellt (hierzu § 522 Rdn. 81). Kommt es zum Termin, hat der Gegner keine Möglichkeit, das Gericht zu einer Zurückweisung zu zwingen, indem er keinen Antrag gemäß § 283 stellt. Er muss sich entweder sofort erklären (§ 138 Abs. 2) oder – falls dies nicht möglich ist – um Schriftsatznachlass bitten. Unterlässt er beides, tritt die Geständniswirkung des § 138 Abs. 3 ein.49 Der Umstand, dass durch den Schriftsatznachlass die Entscheidung nicht sofort verkündet werden kann50 oder dass der Verkündungstermin weiter hinausgeschoben werden muss, als dies zunächst geplant war, stellt keine Verzögerung dar, die durch das verspätete Vorbringen hervorgerufen wird.51 Das gilt selbst dann, wenn dabei die Frist des § 310 Abs. 1 Satz 2 überschritten wird. Die Zurückweisung des verspäteten Vorbringens hängt weiter davon ab, dass die eingetretene 17 Verzögerung auf einem zurechenbaren Verhalten der Partei beruht. Mit einer solchen wertenden Betrachtung sollen generelle Verzögerungsgründe erfasst werden, die jedem Prozess allgemein und unabhängig davon innewohnen, ob die Angriffs- und Verteidigungsmittel rechtzeitig oder verspätet vorgebracht werden. Besteht nämlich kein Kausalzusammenhang zwischen der Verspätung und der Verzögerung, sind die Präklusionsvorschriften grundsätzlich nicht anwendbar.52 Ein typisches Beispiel ist das Nichterscheinen eines Zeugen, der ordnungsgemäß geladen worden ist. Sein Ausbleiben ist nicht auf ein Verhalten der Partei zurückzuführen und darf daher nicht zu einem prozessualen Nachteil führen. Dabei kommt es nicht darauf an, ob der Zeuge unentschuldigt fehlt. Denn das Risiko, dass ein Zeuge ohne ausreichenden Grund einem Termin fernbleibt, besteht unabhängig davon, ob der Beweisantrag rechtzeitig gestellt worden ist und gilt für jeden Prozess.53 Es spielt auch keine ausschlaggebende Rolle, ob der Zeuge mit größerer Wahrscheinlichkeit erschienen wäre, wenn der Beweisantrag rechtzeitig gestellt worden wäre – etwa weil der Zeuge zum Zeitpunkt der früheren Ladung eine längere Reise noch nicht angetreten hatte und die Ladung ihn dann direkt und nicht durch Niederlegung erreicht hätte. Von derartigen hypothetischen Erwägungen will die Rechtsprechung den Verzögerungsbegriff freihalten. Anders ist es aber dann, wenn die Ladung den Zeugen aufgrund der Verspätung so kurzfristig erreicht, dass er sich ersichtlich nicht mehr auf den Termin einstellen kann. Dies ist eine Folge der Verspätung und geht zu Lasten der Partei. Unterschiedliche Ergebnisse können sich bei Anwendung des kausalen oder des hypotheti- 18 schen Verzögerungsbegriffs insbesondere dann ergeben, wenn das verspätete Vorbringen die Einholung eines Sachverständigengutachtens erfordert, das bis zur Verhandlung nicht erstellt werden kann, oder wenn andere Beweismittel nicht rechtzeitig herbeigeschafft werden können. Ist der Rechtsstreit ohne Berücksichtigung des neuen Vorbringens entscheidungsreif, ist der 47 48 49 50 51 52

BVerfG NJW 1989, 705; BGH NJW 1985, 1539, 1543. BGH NJW-RR 1991, 728, 730 = MDR 1991, 901. BGH NJW 1985, 1539, 1543. BGH NJW 1985, 1556, 1558; a. A. Schleswig-Holsteinisches OLG SchlHA 1979, 22. BVerfG NJW 1989, 705; OLG Frankfurt NJW-RR 1992, 1405; OLG Hamm NJW-RR 1994, 958. BGH NJW 1982, 2559, 2561; BGH NJW 1986, 2319, 2320 (mit ausführlicher Begründung); BGH NJW-RR 1986, 1317; BGH NJW 1987, 502 u. 1949; hierzu Fuhrmann S. 94 f.; a. A. Deubner MDR 1986, 1018; Hermisson NJW 1983, 2233. 53 BGH NJW-RR 1986, 1317. 395

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Vortrag auf der Grundlage des absoluten Verzögerungsbegriffs zurückzuweisen, während der kausale Verzögerungsbegriff die Entscheidung davon abhängig macht, ob das Beweisergebnis bei rechtzeitigem Vorbringen bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vorgelegen hätte. 19 Das Berufungsgericht muss sich ebenso wie das erstinstanzliche Gericht unter Ausschöpfung aller prozessualen Mittel darum bemühen, die Verzögerung abzuwenden.54 Es muss versuchen, die verspätet vorgebrachten Angriffs- und Verteidigungsmittel noch in dem Zeitrahmen zu erledigen, der durch die bereits getroffenen prozessleitenden Anordnungen vorgegeben ist. Insoweit gelten zwar grundsätzlich dieselben Maßstäbe wie in erster Instanz. Dem Berufungsgericht kommt dabei aber eine besondere Verpflichtung zu, weil es letzte Tatsacheninstanz ist bzw. weil seine Entscheidung unter Umständen keinem Rechtsmittel mehr unterliegt und eine fehlerhafte Anwendung der Verspätungsvorschriften zu einer (endgültigen) Versagung des rechtlichen Gehörs führen kann. Kann die Verzögerung durch zumutbare und damit gebotene richterliche Maßnahmen gemäß § 273 vermieden werden, dient die Zurückweisung des verspäteten Vorbringens nicht mehr der Verhinderung der Folgen, die auf dem Verhalten der säumigen Partei beruhen. Dann wirkt die Zurückweisung vielmehr einer Verzögerung entgegen, die durch eine unzureichende richterliche Verfahrensleitung einzutreten droht.55 20 Insbesondere diese Verpflichtung hat dazu geführt, dass die Praxis nur noch zurückhaltend von den Präklusionsvorschriften Gebrauch macht. Denn die Frage, welche Maßnahmen zur Abwendung der Verzögerung noch zumutbar sind, lässt sich im Einzelfall nicht immer sicher beantworten. Folgende Grundsätze hat die Rechtsprechung hierzu herausgearbeitet: 21 Ist bereits Termin zur mündlichen Verhandlung anberaumt worden, muss das Gericht versuchen, nachträglich benannte Beweismittel in diesem Termin zu erledigen. Ein zum Termin gestellter Zeuge muss vernommen werden, es sei denn, die dadurch nötige Vernehmung eines Gegenzeugen erfordert einen neuen Termin56 oder der Gegner macht zu Recht geltend, er müsse sich die zu einer sachdienlichen Befragung des Zeugen erforderlichen Informationen erst noch beschaffen.57 Einzelne Zeugen muss das Berufungsgericht in der Regel laden,58 auch wenn sich dies nur mit einer Eilanordnung bewerkstelligen lässt.59 Das gilt jedenfalls dann, wenn für die Ladung noch ein ausreichender Zeitraum zur Verfügung steht und auch keine Gründe ersichtlich sind, die es dem oder den Zeugen unmöglich machen, so kurzfristig zum Termin zu erscheinen.60 Die Ladung einzelner Zeugen kann nicht mit dem Argument verweigert werden, die Terminslage lasse eine Vernehmung nicht zu. Denn der für eine eventuelle Vernehmung erforderliche Zeitbedarf muss bei der Terminierung grundsätzlich einkalkuliert werden.61 Die Tatsache, dass das Gericht durch eine unvorhergesehene Beweisaufnahme unter Zeitdruck gerät, kann dem Beweisführer in der Regel nicht angelastet werden,62 es sei denn, es handelt sich um eine besonders zeitaufwändige Beweiserhebung. Das Berufungsgericht muss auch in Erwägung ziehen, ob eine Verlegung des Termins auf eine andere Stunde möglich ist, um damit mehr Zeit für eine Beweisaufnahme zu schaffen. Unabhängig von der Frage, ob eine Vernehmung der verspätet benannten Zeugen noch möglich ist, muss der Beweisführer bei einem derartigen Beweisantritt stets prüfen, ob nicht eine 54 BGHZ 75, 138, 142 = NJW 1979, 1988 mit Anm. Walchshöfer ZZP 93 (1980), 184; BGHZ 76, 133, 136 = NJW 1980, 945; BGHZ 76, 173, 178 = NJW 1980, 1150; BGHZ 86, 218, 223 = NJW 1983, 822. 55 BVerfGE 75, 183 = MDR 1987, 814; BVerfGE 81, 264 = NJW 1990, 2373, 2374 mit krit. Anm. Würfel NJW 1992, 543 und Erwiderung von B. Schmidt NJW 1992, 2005; BVerfG NJW 1992, 680; s. a. OLG Celle NJW 1989, 3023, 3024. 56 BGHZ 83, 310 = NJW 1982, 1535. 57 BGH NJW 1986, 2257. 58 BVerfG NJW-RR 1995, 1469; BGHZ 75, 138 = NJW 1979, 1988 mit Anm. Walchshöfer ZZP 93 (1980), 184; BGH NJW 1991, 2759 = WM 1991, 1182; BGH NJW 1996, 528, 529; unzumutbar ist dagegen die vorbereitende Ladung von acht Zeugen, BGH NJW 1999, 3272. 59 BGH NJW-RR 1991, 728 = MDR 1991, 901; a. A. noch BGH MDR 1980, 487 mit Anm. E. Schneider NJW 1981, 268. 60 BVerfG WuM 1994, 122. 61 BGH NJW 1991, 1181 = MDR 1991, 518; einschränkend OLG Celle NJW 1989, 3023 = MDR 1989, 1003. 62 BGH NJW 1974, 1512; BGH NJW 1980, 1848, 1849; BGH NJW 1991, 1181 = MDR 1991, 518; Zöller/Greger § 296 Rdn. 11. Gerken

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Beschränkung angebracht ist. Je einfacher die Beweisaufnahme zu bewerkstelligen ist, desto weniger kommt eine Zurückweisung wegen Verspätung in Betracht. Unterbleibt eine notwendige Beschränkung und scheitert deswegen die Beweisaufnahme, kann dies unter Umständen eine anwaltliche Pflichtverletzung begründen. Die Ladung eines Zeugen kann nicht von vornherein mit dem Hinweis auf eine nötige Aus- 22 sagegenehmigung verweigert werden. Denn diese Genehmigung kann eventuell bis zum Termin beschafft werden.63 Dagegen besteht keine Verpflichtung zu einer vorsorglichen Ladung, wenn ein Beweisantritt unklar ist und die nötige Klarstellung erst im Termin herbeigeführt werden kann oder wenn ohne Erklärung des Gegners nicht beurteilt werden kann, ob der Beweisantritt überhaupt erheblich ist. Dann muss das erstinstanzliche Vorbringen des Gegners in die Prüfung einbezogen werden. Dabei kann das Berufungsgericht grundsätzlich davon ausgehen, dass ein erstinstanzlicher Vortrag auch in der zweiten Instanz aufrechterhalten wird. Hiernach kann eine vorbereitende Maßnahme gemäß § 273 schon dann geboten sein, wenn noch keine Erwiderung vorliegt.64 Werden neue Behauptungen aufgestellt, die ein Sachverständigengutachten erforderlich machen, ist zu prüfen, ob der Sachverständige in der Lage ist, das Gutachten noch bis zum Termin zu erstellen. Dabei ist in Betracht zu ziehen, dass der Sachverständige in einfachen Fällen das Gutachten im Termin mündlich erstatten kann. Die Frage, ob der mit einer Beweiserhebung verbundene Aufwand zumutbar ist, richtet sich dabei auch nach der Zeit, welche dem Gericht für die Terminsvorbereitung zur Verfügung steht. Insbesondere bei langfristiger Terminsbestimmung muss eine Verhandlungsdauer eingeplant werden, die die Vernehmung mehrerer Zeugen zulässt.65 Denn je länger ein Termin hinausgeschoben wird, desto weniger ist der an die Parteien gerichtete Vorwurf gerechtfertigt, sie hätten eine Frist versäumt und daher ihrerseits den Rechtsstreit nicht ausreichend gefördert. Besonders strenge Anforderungen gelten, wenn der Termin zu dem Zeitpunkt, zu dem das verspätete Vorbringen geltend gemacht wird, noch nicht anberaumt ist.66 Es würde einer rechtsstaatlichen Verfahrenshandhabung zuwider laufen, einen Termin sehenden Auges so zu planen, dass aus Zeitgründen die für erforderlich erachtete, grundsätzlich im Rahmen eines Termins ohne weiteres durchführbare Beweisaufnahme unterbleiben muss, anschließend aber zur Begründung einer Präklusion auf die vom Gericht selbst geschaffene Terminslage hinzuweisen.67 Dagegen ist eine Zurückweisung dann gerechtfertigt, wenn zwar alle angetretenen Beweise in der Berufungsverhandlung erhoben werden könnten, im Fall der Beweisführung aber andere unter Beweis gestellte Behauptungen entscheidungserheblich würden und für die Erhebung dieser Folgebeweise neuer Termin anberaumt werden müsste (sog. mittelbare Verzögerung).68 Ist der Rechtsstreit unabhängig von der Zulassung des Vorbringens noch nicht entschei- 23 dungsreif, weil auf der Grundlage des rechtzeitig eingeführten Streitstoffs ohnehin vertagt werden muss und kann das neue Angriffs- oder Verteidigungsmittel bis dahin miterledigt werden, tritt keine Verzögerung ein.69 Das gilt auch dann, wenn ohne Berücksichtigung des verspäteten Vorbringens ein Teilurteil ergehen könnte. Verspätete Angriffs- und Verteidigungsmittel dürfen nicht durch Teilurteil zurückgewiesen werden. Ist die Sache noch nicht endgültig entscheidungsreif, wird die Erledigung des Rechtsstreits durch den verspäteten Vortrag nicht hinausge-

63 BGH WM 1991, 905, 908. 64 BGH NJW 1991, 2759; BGH NJW 1996, 528, 529. 65 BVerfGE 81, 264 = NJW 1990, 2373; BVerfG 1992, 299; BGH NJW 1991, 1181, 1182 = MDR 1991, 518; BGH NJW 1999, 585. 66 BGH VersR 1987, 259; BGH NJW 1991, 2759 = WM 1991, 1182, 1183 (Ladung von vier bis sechs Zeugen zumutbar); zu dieser Frage s. auch OLG Celle NJW 1989, 3023 = MDR 1989, 1003 u. OLG Hamm NJW 1980, 293 mit Anm. Deubner. 67 BVerfG NJW 1989, 706 (Nr. 2); BGH NJW 1999, 585. 68 BGHZ 83, 310, 312 = NJW 1982, 1535; BGHZ 86, 198, 201 = NJW 1983, 1495; OLG Köln MDR 1985, 772; KG NJW 1974, 2011; Hermisson NJW 1983, 2233; Weth S. 251 ff. 69 BGH NJW 1991, 1181, 1182 = MDR 1991, 518. 397

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schoben.70 Der Gesichtspunkt, dass es aus Gründen der Prozessstraffung sinnvoll sein kann, einzelne Punkte durch Teilurteil zu erledigen, tritt dabei in den Hintergrund. Bedeutung erlangt diese Frage insbesondere bei Klage und Widerklage (§ 33), und zwar dann, wenn das neue Angriffs- bzw. Verteidigungsmittel beide Prozessteile betrifft.71 Das Verbot, ein Teilurteil zu erlassen, kann dazu führen, dass der Beklagte mit Hilfe der Widerklage ein Verteidigungsmittel gegen die Klage geltend machen kann, mit dem er sonst nicht mehr gehört werden würde.72 Denn die Widerklage selbst kann nicht als verspätet zurückgewiesen werden. 24 Anders als beim Teilurteil ist es beim Zwischenurteil über den Grund.73 Es betrifft nicht nur einen Teil des Rechtsstreits, sondern wirkt wie ein den gesamten Rechtsstreit erledigendes Feststellungsurteil. Es verhindert, dass der Anspruchsgrund im weiteren Verlauf des Rechtsstreits nochmals in Frage gestellt wird. Daher ist es gerechtfertigt, die Parteien insoweit mit verspätetem Vorbringen auszuschließen. Da der Kläger damit rechnen muss, dass seine Klage insgesamt abgewiesen wird, wenn er verspätet vorträgt, ist es nicht unbillig, wenn im umgekehrten Fall bei Entscheidungsreife über den Grund ein verspätetes Vorbringen des Beklagten nicht zugelassen und ihm damit ein Einwand endgültig abgeschnitten wird.

2. Rechtliches Gehör 25 Die Präklusionsvorschriften haben nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts mit Blick auf Art. 103 Abs. 1 GG einen strengen Ausnahmecharakter. Denn sie wirken sich zwangsläufig nachteilig auf das Bemühen um eine materiell richtige Entscheidung aus und können einschneidende Folgen für die säumige Partei nach sich ziehen.74 Der Gesetzgeber darf daher durch Präklusionsvorschriften nur insoweit auf eine Prozessbeschleunigung hinwirken, als die betroffene Partei ausreichend Gelegenheit hatte, sich zu allen für sie wichtigen Punkten zu äußern, dies aber aus von ihr zu vertretenden Gründen versäumt hat.75 Die mit der Präklusion verbundene Einschränkung des Prozessgrundrechts auf rechtliches Gehör lässt sich nur damit rechtfertigen, dass eine pflichtwidrige Verfahrensverzögerung durch die Parteien abgewehrt werden soll. Dies erfordert eine zurückhaltende Anwendung der Präklusionsvorschriften. 26 Art. 103 Abs. 1 GG ist z. B. dann berührt, wenn sich die Notwendigkeit für einen ergänzenden Vortrag aus einer überraschenden Prozesswende ergibt. Das Gericht muss der betroffenen Partei Gelegenheit geben, sich hierauf einzustellen. Eine vergleichbare Situation liegt vor, wenn der Berufungsbeklagte in erster Instanz Erfolg hatte und mit seinen Beweisantritten durchgedrungen ist. Befasst sich der Berufungskläger in seiner Berufungsbegründung mit der Beweiswürdigung, kann sich der Berufungsbeklagte zunächst darauf beschränken, in seiner Erwiderung das angefochtene Urteil auf der Grundlage der Entscheidungsgründe zu verteidigen. Der Berufungsbeklagte verstößt nicht gegen seine Prozessförderungspflicht, wenn die Berufungserwiderung nur eine kritische Auseinandersetzung mit den Argumenten der Gegenseite enthält.76 Er darf darauf vertrauen, dass das Berufungsgericht einen Hinweis nach §§ 139, 278 Abs. 3 erteilt, wenn es der Auffassung des Erstgerichts nicht folgen will, und zwar so rechtzeitig, dass er

70 BGHZ 77, 306, 308 = NJW 1980, 2355 m. abl. Anm. Deubner; BGH NJW 1981, 1217; BGH NJW 1985, 3079, 3080 = MDR 1985, 667; BGH NJW 1986, 2257, 2258; BGH MDR 1993, 1058; OLG Düsseldorf NJW 1993, 2543; Kallweit S. 62 ff.; Fuhrmann S. 100 ff. 71 BGH NJW 1981, 1217. 72 BGH NJW 1985, 3079, 3080 = MDR 1985, 667. 73 BGH WM 1979, 918 = MDR 1980, 50, 51; BGHZ 77, 306, 309 = NJW 1980, 2355 m. abl. Anm. Deubner. 74 BVerfG NJW 1989, 706; BVerfGE 75, 302, 312 = NJW 1987, 2733. 75 BVerfGE 69, 145, 149 = NJW 1985, 1150 m. w. N.; BVerfGE 81, 97, 105 = NJW 1990, 556; BVerfGE 81, 264, 273 = NJW 1990, 2373; BVerfG NJW 1991, 2275, 2276. 76 BGH NJW 1981, 1378 unter Berufung auf RG JW 1938, 1248, 1249; RG JW 1939, 769, 771; BGH VersR 1956, 794. Gerken

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darauf noch vor dem Termin zur mündlichen Verhandlung reagieren kann.77 Zu Tatsachen, auf die es nach dem angefochtenen Urteil nicht ankommt, braucht er ohnehin nichts vorzutragen, und zwar auch nicht vorsorglich.78 Dasselbe gilt für eine Änderung des Sachantrags79 und auch für Beweisanträge.80 Erfährt eine Partei erst in der mündlichen Verhandlung, dass das Berufungsgericht die Sache völlig anders sieht als das erstinstanzliche Gericht, kann ein Beweisantrag, mit dem der veränderten Lage Rechnung getragen werden soll, ebenfalls nicht zurückgewiesen werden. Reagiert sie in einem nachgelassenen Schriftsatz auf den Hinweis, muss dieses Vorbringen berücksichtigt werden. Ggf. muss die mündliche Verhandlung wieder eröffnet werden.81 Anders ist es, wenn die Berufungsbegründung neue Beweisantritte enthält. In diesem Fall muss der Berufungsbeklagte damit rechnen, dass dem auch nachgegangen wird. Will er seinerseits für den Gegenbeweis weitere Beweismittel benennen, muss dies schon in der Berufungserwiderung geschehen. Wird eine Partei erstmals durch einen Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 S. 2 auf einen Ge- 27 sichtspunkt hingewiesen, den sie bisher erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hat, oder teilt ihr das Berufungsgericht überraschend eine andere rechtliche Bewertung mit, muss sie grundsätzlich hierauf reagieren und ergänzend vortragen dürfen. Nach Ansicht des BGH82 sollen dabei alle auf einen solchen Hinweis vorgebrachten neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel nicht als verspätet zurückgewiesen werden dürfen (s. hierzu § 522 Rdn. 80). Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Bei neuem Vortrag im Hinblick auf einen Hinweis gemäß § 522 Abs. 2 Satz 2 müssen die Präklusionsregeln in gleicher Weise gelten. Es ist keinesfalls ein Widerspruch, der Partei zunächst einen rechtlichen Hinweis zu erteilen und sie dann mit weiterem Vortrag auszuschließen, den sie im Hinblick auf den Hinweis beibringt. Der Hinweis gemäß § 522 Abs. 2 Satz 2 dient dazu, dem Berufungskläger Gelegenheit zu geben, sich mit der Auffassung des Berufungsgerichts auseinanderzusetzen und zu prüfen, ob er seine Berufung zurücknehmen will. Wenn eine Berufung keine Erfolgsaussicht hat, hat dies vielfach seinen Grund darin, dass der Berufungskläger etwas übersehen oder versäumt hat. Würde man jeden neuen Vortrag zulassen, der auf den Hinweis folgt, wären §§ 530, 531 Abs. 2 Nr. 3 weitgehend bedeutungslos. Daher kann er nur dann zugelassen werden, wenn bereits das erstinstanzliche Gericht einen erforderlichen Hinweis unterlassen hat oder wenn das Berufungsgericht die Rechtslage anders beurteilt und deswegen der Sachvortrag auf eine andere Grundlage gestellt werden muss (s. a. Rdn. 33). Die Zurückweisung verstößt gegen Art. 103 Abs. 1 GG, wenn die Verzögerung durch eine 28 mangelhafte richterliche Verfahrensleitung mitverursacht worden ist oder wenn die Terminsvorbereitung des Gerichts ersichtlich unzureichend ist.83 Das Bundesverfassungsgericht hat mehrfach entschieden, dass eine Präklusion mit dem Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs nicht zu vereinbaren ist, wenn richterliches Fehlverhalten – namentlich eine Verletzung der gerichtlichen Fürsorgepflicht (§§ 139, 273) – zur Verzögerung beigetragen hat.84 Zur Fürsorgepflicht gehört es, dass das Gericht diejenigen Erkenntnisquellen ausschöpft, die nach den 77 BVerfG NJW 1992, 678, 679; BVerfG NJW 2003, 2524; BGH NJW 1981, 1378; BGH NJW 2010, 363; BGH NJW 2018, 3552 = MDR 2018, 1182. 78 BVerfGE 62, 249, 255; BGH NJW 1982, 581 = MDR 1982, 29. 79 BGH NJW 2017, 2623 = MDR 2017, 1077. 80 BVerfG NJW 1992, 678, 679. 81 BGH NJW-RR 2014, 177. 82 BGH NJW-RR 2014, 1431; BGH NJW-RR 2020, 60 = MDR 2020, 55; s. a. Zöller/Heßler § 520 Rdn. 34; a. A. OLG Köln 11.11.2013 – 19 U 98/13 –, juris; OLG Düsseldorf 3.4.2014 – I-14 U 144/13 –, juris; OLG Köln 10.6.2020 – 19 U 11/20 –, juris Rdn. 35; Stein/Jonas/Althammer § 520 Rdn. 61; gemäß BGH NJW 2017, 736 Rdn. 14 = MDR 2017, 358 sind die auf den Hinweis vorgetragenen Tatsachen nur „nach Maßgabe der §§ §§ 529, 531“ zu berücksichtigen. 83 BVerfG 69, 126, 139 = NJW 1985, 1149 im Anschluss an BGHZ 86, 31, 39 = NJW 1983, 575; BVerfGE 75, 183, 190 = NJW 1987, 2003; BVerfG NJW 1989, 706; BVerfGE 81, 264, 273 = NJW 1990, 2373; BVerfG NJW 1992, 680. 84 BVerfGE 75, 183 = NJW 1987, 2003; BVerfG NJW 1992, 680, 681; BVerfGE 81, 264, 273 = NJW 1990, 2373, 2374 m. w. N.; BVerfG NJW 1989, 706; BVerfGE 75, 302, 313 = NJW 1987, 2733. 399

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Vorschriften des Prozessrechts ohnehin berücksichtigt werden müssen und deren Heranziehung ihrerseits zu keiner Verzögerung führt.85 Bei der Frage, ob das Gericht seine Hinweispflicht verletzt hat, kommt es auf die objektive Sach- und Rechtslage an. Eine irrige rechtliche Beurteilung des Berufungsgerichts darf nicht zugrunde gelegt werden.86

3. Verhältnismäßigkeit 29 Das Berufungsgericht muss – wie das erstinstanzliche Gericht – bei der Entscheidung über die Zurückweisung den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit beachten.87 Es hat also zu prüfen, ob der Umfang der Verzögerung in einem angemessenen Verhältnis zu den Folgen steht, die bei Nichtzulassung des Vorbringens für die betroffene Partei eintreten. Nur geringfügige Verzögerungen müssen daher unter Umständen außer Betracht bleiben.

III. Genügende Entschuldigung 30 Trotz Verzögerung ist das Vorbringen zuzulassen, wenn die Partei die Verspätung genügend entschuldigt (§ 296 Abs. 1, Abs. 3). Für die Nichtzulassung nach § 530 reicht jeder Verschuldensgrad aus, also bereits leichte Fahrlässigkeit.88 Ob das Verhalten genügend entschuldigt ist, beurteilt das Berufungsgericht in freier Überzeugung. 31 Für die Entschuldigung gelten dieselben Grundsätze wie für das erstinstanzliche Verfahren. Eine Verschleppungsabsicht ist nicht erforderlich. Bekannte Angriffs- oder Verteidigungsmittel müssen sofort benannt werden. Eine Partei kann sich daher grundsätzlich nicht darauf berufen, sie habe einen bestimmten Vortrag oder einen Beweisantritt aus prozesstaktischen Gründen zurückgehalten.89 Dies würde der allgemeinen Prozessförderungspflicht zuwiderlaufen. Zu Vorgängen, die sich erst nach Ablauf der Berufungsfrist ereignet haben, kann die Partei innerhalb der Frist naturgemäß nichts vortragen. In diesem Fall braucht ein Entschuldigungsgrund nicht vorgebracht zu werden, wenn sich die Umstände ohne weiteres aus dem Sachverhalt ergeben.90 Ein Verschulden kann sich daraus ergeben, dass die für den Vortrag nötigen Erkundigungen nicht rechtzeitig eingeholt worden sind.91 Das Verschulden ihres Prozessbevollmächtigten muss sich die Partei zurechnen lassen (§ 85 Abs. 2). Dabei sind an die Sorgfaltspflichten des Rechtsanwalts strengere Anforderungen zu stellen als an die der Partei.92 Informationsschwierigkeiten zwischen Anwalt und Partei können nur ausnahmsweise zu einer Entlastung führen. 32 Eine Verspätung, die durch ein verfahrenswidriges Verhalten des Gerichts mitverursacht worden ist, kann der Partei nicht angelastet werden. Hat der Anwalt rechtzeitig einen Antrag auf Verlängerung einer Frist zur Stellungnahme gestellt, muss das Gericht unverzüglich hierüber entscheiden. Durfte der Anwalt darauf vertrauen, dass er noch rechtzeitig vor Fristablauf einen Bescheid erhält oder konnte er davon ausgehen, dass seinem Fristverlängerungsantrag stattgegeben wird, liegt ein Entschuldigungsgrund vor.93 Denn in diesen Fällen käme auch eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand in Betracht.

85 86 87 88 89 90 91 92 93

BVerfG NJW 1989, 705. Deubner NJW 1986, 858. OLG Karlsruhe NJW 1980, 296. BGH NJW-RR 2021, 56 Rdn. 11. BGH VersR 2007, 373. BGH BauR 2016, 1362. BGH NJW 1988, 60 = MDR 1987, 915. BGH VersR 1972, 148. OLG Karlsruhe OLGZ 1984, 471.

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Bei der Prüfung des Verschuldens ist stets zu beachten, dass der Prozess durch die erstins- 33 tanzliche Entscheidung bereits in bestimmte Bahnen gelenkt worden ist. Eine im erstinstanzlichen Verfahren erfolgreiche Partei kann daher grundsätzlich davon ausgehen, dass sie einen Hinweis erhält, wenn das Berufungsgericht die Sache rechtlich anders bewertet und deswegen weiterer Vortrag erforderlich wird. Ihr kann nicht vorgehalten werden, sie habe es unterlassen, sich in ihrer Berufungserwiderung vorsorglich auf eine abweichende Rechtsansicht des Berufungsgerichts einzustellen und entsprechende Beweisangebote zu machen.94 Derselbe Gesichtspunkt führt dazu, dass die Zurückweisung in diesen Fällen auch an Art. 103 Abs. 1 GG scheitert. Die Entschuldigung ist nur dann erfolgreich, wenn der neue Vortrag unmittelbar, d. h. ohne 34 schuldhaftes Zögern nach Wegfall des Hinderungsgrundes erfolgt. Demgemäß muss der Grund dargelegt werden, der einem rechtzeitigen Vorbringen entgegengestanden hat. Konnte die Nachholung nicht unmittelbar nach Wegfall des Hindernisses erfolgen, muss diese erneute Verzögerung ebenfalls hinreichend entschuldigt sein.95 Der Partei, zu deren Lasten ein Ausschluss von Angriffs- oder Verteidigungsmitteln in Be- 35 tracht kommt, ist rechtliches Gehör zu der beabsichtigten Zurückweisung zu gewähren.96 Der Hinweis ist insbesondere deswegen erforderlich, damit sie ihre Entschuldigungsgründe vortragen kann. Den Sachverhalt, den sie hierzu anführt, muss sie auf Verlangen des Gerichtes glaubhaft machen (§§ 294, 296 Abs. 4). In der Regel reicht es aus, wenn der Prozessbevollmächtigte die Richtigkeit der Ausführungen anwaltlich versichert. Genügen dem Berufungsgericht die Angaben nicht, muss es der Partei unter Umständen Gelegenheit zu einer Ergänzung geben.97 Die Glaubhaftmachung ersetzt ähnlich wie bei § 236 Abs. 2 Satz 1 den Vollbeweis. Die Tatsachen, auf die die Entschuldigung gestützt wird, müssen nicht zur sicheren Überzeugung des Berufungsgerichts feststehen. Für die Glaubhaftmachung reicht vielmehr eine überwiegende Wahrscheinlichkeit. Dies gilt auch für Hilfstatsachen bei einem Indizienbeweis.98 Zweifel oder ein offenes Beweisergebnis bei den Entschuldigungsgründen gehen allerdings zu Lasten der Partei, die die Gründe anführt.

IV. Entscheidung Die Entscheidung über die Zulassung oder Nichtzulassung wird in den Gründen des Endurteils 36 getroffen. Eine Entscheidung durch Zwischenbeschluss ist möglich,99 aber wenig praktisch. Das Berufungsgericht entscheidet in der Regel nur über die Nichtzulassung, da die Zulas- 37 sung keiner besonderen Begründung bedarf und als solche nicht anfechtbar ist.100 Eine fehlerhafte Berücksichtigung von Tatsachenvortrag, der bei richtigem Vorgehen des Berufungsgerichts hätte zurückgewiesen werden müssen, kann mit der Revision nicht gerügt werden, weil die Beschleunigungswirkung, die mit § 530 erreicht werden soll, nicht mehr herzustellen ist, wenn das Berufungsgericht dem Vorbringen nachgegangen ist.101 Das Revisionsgericht darf eine vom Berufungsgericht unterlassene Zurückweisung nicht nachholen.102 Die Regelung ist nicht

94 BVerfG NJW 1992, 678, 679. 95 O. Werner Festschrift zur Wiedererrichtung des Oberlandesgerichts in Jena, S. 215, 225 ff. 96 BVerfGE 75, 183 = NJW 1987, 2003; BGH NJW 1984, 2039. 97 BGH NJW 1986, 3193. 98 BGH NJW 1998, 1870. 99 BAG AP § 313 Nr. 1. 100 BGH NJW 1981, 928; BGH NJW 1991, 1896 = VersR 1991, 898. 101 BGH NJW 1960, 100 = MDR 1960, 112; BGH NJW 1981, 928 = MDR 1981, 666; BGH NJW 1991, 1886 = MDR 1991, 1201; BGH NJW 2004, 1458 = FamRZ 2004, 699; BGH NJW 2004, 2382 = MDR 2004, 866; BGH NJW-RR 2019, 719 = MDR 2019, 563; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 30; MünchKomm/Rimmelspacher Rdn. 30. 102 BGH NJW 1990, 1302; BGH NJW 1999, 2269 = MDR 1999, 949. 401

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als Strafvorschrift für eine säumige Prozessführung anzusehen (zur unterschiedlichen Situation bei § 531 siehe dort Rdn. 26).103 Die Nichtzulassung von Angriffs- und Verteidigungsmitteln muss im Urteil stets begründet werden.104 Fehlt eine Begründung, rechtfertigt dies die Annahme, dass das Berufungsgericht das entsprechende Vorbringen nicht zur Kenntnis genommen und damit der Partei kein rechtliches Gehör gewährt hat.105 Die Begründung muss zwei Gesichtspunkte umfassen. Zum einen muss das Berufungsgericht angeben, warum die Zulassung des Angriffs oder Verteidigungsmittels die Erledigung des Rechtsstreits verzögern würde. Es muss also darlegen, aus welchen konkreten Gründen es nicht mehr möglich war, einem verspäteten Beweisantrag nachzugehen.106 Zum anderen müssen die Entscheidungsgründe Aufschluss darüber gegeben, warum das Berufungsgericht annimmt, dass die Verspätung auf einem vorwerfbaren Verhalten der Partei beruht, also nicht genügend entschuldigt ist.107 Die Anwendung des Rechtsbegriffs der Verzögerung unterliegt der uneingeschränkten revisionsgerichtlichen Nachprüfung. Dasselbe gilt zum Verschulden. Lediglich bei der Entscheidung, ob im Einzelfall tatsächlich eine Verzögerung eintreten würde, besteht ein – allerdings enger – tatrichterlicher Beurteilungsspielraum. Zum Verschuldensmaßstab kann ergänzend auf die zu § 233 entwickelten Grundsätze zurückgegriffen werden. Nicht revisibel ist die tatrichterliche Überzeugungsbildung als solche. Hat sich also das Berufungsgericht aus rein tatsächlichen Gründen nicht von der genügenden Entschuldigung überzeugen können, so binden diese Annahmen auch das Revisionsgericht. Ist die Nichtzulassung rechtskräftig ausgesprochen worden, kann das Angriffs oder Verteidigungsmittel nicht in einem späteren Verfahren erneuert werden.108 Das gilt allerdings nur bei Identität des Anspruchs. Hinsichtlich neuer Ansprüche, die von der Rechtskraft der Entscheidung nicht erfasst werden, kann das Angriffs- oder Verteidigungsmittel in einem anderen Verfahren wiederholt werden. Der Ausschluss ist auch dann nicht endgültig, wenn eine im Berufungsverfahren neu erhobene Widerklage oder eine neu geltend gemachte Aufrechnung nicht zugelassen wird (§ 533). Die hiermit verfolgten Ansprüche werden lediglich im Berufungsverfahren ausgeschlossen und können daher in einem zweiten Prozess weiterverfolgt werden. Die unberechtigte Zurückweisung von neuem Vorbringen kann – sofern der Rechtsweg erschöpft, also auch eine Anhörungsrüge gemäß § 321a erfolglos geblieben ist – mit der Verfassungsbeschwerde gerügt werden, und zwar insbesondere wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs.109 Allerdings begründet nicht jede fehlerhafte Anwendung der Präklusionsvorschriften einen Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG. Notwendig ist, dass eine verfassungsrechtlich erforderliche Anhörung unterblieben ist.110 Daneben kommt auch ein Verletzung des Gleichheitssatzes (Art. 3 Abs. 1 GG) in Betracht. Ein Wechsel in der Präklusionsbegründung ist nicht gestattet. Das Revisionsgericht kann also nicht eine fehlerhafte Begründung durch eine andere ersetzen.111

103 104 105 106 107 108 109 110 111

BGH NJW 1982, 2559, 2561 (zu § 528 Abs. 2 a. F.). BVerfGE 75, 302 = NJW 1987, 2733; BVerfG NJW 1990, 566; BGH NJW-RR 1991, 767, 768. BVerfGE 81, 97, 106 = NJW 1990, 566, 567. BGHZ 31, 211, 214 = NJW 1960, 572, 573; BGH WM 1978, 847, 848. BVerfG NJW 1992, 680. BGHZ 33, 236, 242 = NJW 1961, 115. S. hierzu Waldner NJW 1984, 2925 ff. und Franke NJW 1986, 3049 ff. BVerfGE 75, 302, 314 = NJW 1987, 2033; BVerfGE 81, 264, 273 = NJW 1990, 2373, 2374. BGH NJW 1999, 2269; BGH NJW 2006, 1741 = MDR 2006, 1306.

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§ 531 Zurückgewiesene und neue Angriffs- und Verteidigungsmittel (1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen. (2) 1Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie 1. einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist, 2. infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder 3. im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht. 2 Das Berufungsgericht kann die Glaubhaftmachung der Tatsachen verlangen, aus denen sich die Zulässigkeit der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel ergibt. § 531 neu gefasst durch das Zivilprozessreformgesetz (ZPO-RG) vom 27.7.2001, BGBl I S. 1887. Abs. 1 entspricht § 528 Abs. 3 a. F. Abs. 2 Satz 1 fasst § 528 Abs. 1 und 2 neu.

Schrifttum Baumann Prüfungsumfang und Prüfungsprogramm im Berufungsverfahren nach der Zivilprozessreform 2002 (2006); Bender/Belz/Wax Verfahren nach der Vereinfachungsnovelle (1977) 112 ff.; Brinkmann Zur Behandlung zu Recht, aber mit fehlerhafter Begründung zurückgewiesenen verspäteten Vorbringens in der Berufungsinstanz, ZZP 119 (2006), 500 ff.; Crückeberg Unstreitige neue Tatsachen in zweiter Instanz, MDR 2003, 10 ff.; Dengler Verfassungsmäßigkeit des § 531 Abs. 3 ZPO, NJW 1980, 163 ff.; Eimler Welche Angriffs- und Verteidigungsmittel sind in der Berufungsinstanz „neu“? IBR 2017, 474 ff.; Franke Rechtliches Gehör und Präklusion/Zur Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, NJW 1986, 3049 ff.; Fuhrmann Die Zurückweisung schuldhaft verspäteter und verzögernder Angriffs- und Verteidigungsmittel im Zivilprozess (1987); Gaier Das neue Berufungsverfahren in der Rechtsprechung des BGH, NJW 2004, 2041 ff.; Gounalakis Die Flucht vor Präklusion bei verspätetem Vorbringen im Zivilprozeß (1987); Greger Die ZPO-Reform – 1000 Tage danach, JZ 2004, 805 ff.; Gremmer Der unsubstanziierte Vortrag – ein Phantomproblem? MDR 2007, 1172 ff.; Hermisson Die Rechtsprechung des BGH und des BVerfG zur Zurückweisung von verspätetem Vorbringen im Zivilprozess, NJW 1983, 2229 ff.; Jaeger Neues Rechtsmittelrecht im Zivilprozess – Erfahrungen – Änderungsbedarf – NZV 2005, 22 ff.; Kallweit Die Prozessförderungspflicht der Parteien und die Präklusion verspäteten Vorbringens im Zivilprozess nach der Vereinfachungsnovelle (1983); Klose Im Berufungsverfahren zu Unrecht nach § 531 Abs. 2 Ziff. 1 ZPO zurückgewiesener Vortrag, NJ 2015, 346 ff.; ders. Die Gewährung rechtlichen Gehörs im Zivilprozess, NJ 2017, 282 ff.; Kroppenberg Verjährungseinrede in der Berufungsinstanz bei unstreitiger Tatsachengrundlage, NJW 2009, 642 ff.; Lechner Die Ausübung von Gestaltungsrechten im Berufungsverfahren – eine „Einwendung der dritten Art“? WM 2019, 765 ff.; Meller-Hannich Zur Präklusion der Verjährungseinrede in der Berufungsinstanz, NJW 2006, 3385 ff.; Nassall Keine Verpflichtung des Patienten, sich für den Arzthaftungsprozess medizinisches Fachwissen anzueignen, jurisPR-BGHZvilR 9/2016 Anm. 2; ders. Wenn das Wörtchen „kann“ nicht wär – ZPO-Präklusionsvorschriften und richterliche Ermessensausübung, NJW 2020, 1939 ff.; Ostermeier Alte und neue Probleme des Präklusionsrechts nach der ZPO-Reform, ZZP 120 (2007), 219 ff.; Rimmelspacher Verspätet, aber zugestanden: Nova in der Berufungsinstanz, Festschrift P. Schlosser (2005) 747 ff.; Rimmelspacher/Fleck Die Überschreitung der Grenzen der §§ 529, Abs. 1, 531 Abs. 2 ist revisibel, Festschrift Spellenberg (2011) 121 ff.; Rixeder Fehlerquellen am Weg der Fehlerkontrolle, NJW 2004, 705 ff.; Rohlfing Präklusion des erstmals im Berufungsrechtszug ausgeübten Widerrufsrechts? NJW 2010, 1787 ff.; Schenkel Berufungsrecht – Erklärungspflicht des Prozessgegners über unzulässiges neues Vorbringen, MDR 2004, 121 ff.; Schenkel Berufungsverfahren – Die erstmalige Erhebung der Verjährungseinrede in zweiter Instanz, MDR 2005, 726 ff.; ders. Berufungsrecht – Erklärungspflicht des Prozessgegners über unzulässiges neues Vorbringen? MDR 2004, 121 ff.; Schmidt Verfahrensfehlerhafte erneute Tatsachenfeststellung und Zulassung neuen Vortrags in der Berufungsinstanz, NJW 2007, 1172 ff.; Schöppner Möglichkeiten und Grenzen des Vorbringens neuer Angriffs- und Verteidigungsmittel in der Berufungsinstanz des Zivilprozesses, JA 2017, 99 ff.; Schwaiger Neuer Vortrag in zweiter Instanz – die Rettung des Verfahrens? AnwBl 2012, 652 ff.; Skamel Nacherfüllungsverlangen in der Berufungsinstanz, NJW 2010, 271 ff.; Staudinger Zulassung neuer Tatsachen in der Berufungsinstanz nach der ZPO-Reform, IPRax 2004, 510 ff.; Stöber Neues Berufungsvorbringen nach erstinstanzlicher Verletzung der richterlichen Hinweispflicht, NJW 2005, 3601 ff.; Skamel Nacherfüllungsver-

403 https://doi.org/10.1515/9783110443219-022

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§ 531

Drittes Buch – Rechtsmittel

langen in der Berufungsinstanz NJW 2010, 271 ff.; Unberath Der Zweck der Rechtsmittel nach der ZPO-Reform – Theorie und Praxis, ZZP 120 (2007), 323 ff.; Waldner Präklusion im Zivilprozess und rechtliches Gehör, NJW 1984, 2925 ff.; O. Werner Die Nachholung nicht präkludierten Parteivorbringens, Festschrift zur Wiedererrichtung des Oberlandesgerichts in Jena (1994) S. 215 ff.; Weth Die Zurückweisung verspäteten Vorbringens im Zivilprozess (1988); M. Wolf Die Berücksichtigung verspäteten Vorbringens in der Berufungsinstanz, ZZP 94 (1981), 310 ff.; Zugehör Anwaltsverschulden, Gerichtsfehler und Anwaltshaftung, NJW 2003, 3225 ff.

Übersicht I.

Einführung

II. 1. 2.

3 Zulassung nach Abs. 1 3 Anwendungsbereich 6 Tatbestandsvoraussetzungen 6 a) Zurückweisung als verspätet 8 b) Zu Recht zurückgewiesen 8 aa) Einhaltung der Formalien bb) Verzögerung im ersten Rechts9 zug 11 cc) Verschulden 12 dd) Kausalität c) Fehlerhafte Begründung für die Zurückwei13 sung 15 d) Unstreitiges Vorbringen 16 e) Restitutionsgründe

III.

1

Zulassung nach Abs. 2

5.

17 Normzweck 20 Neues Vorbringen 26 Neues unstreitiges Vorbringen 28 Die einzelnen Zulassungsgründe a) Gesichtspunkt, der übersehen oder für unerheblich gehalten wurde (Abs. 2 Satz 1 28 Nr. 1) b) Erstinstanzlicher Verfahrensmangel (Abs. 2 30 Satz 1 Nr. 2) c) Vorwurf der Nachlässigkeit nicht gerecht32 fertigt (Abs. 2 Satz 1 Nr. 3) 42 Glaubhaftmachung (Abs. 2 Satz 2)

IV.

Entscheidung

V.

Rechtsmittel

1. 2. 3. 4.

43 44

17

I. Einführung 1 § 531 regelt die Rechtsfolgen, die durch Versäumnisse der Parteien im erstinstanzlichen Verfahren für das Berufungsverfahren entstehen (zum Verhältnis zu § 530 siehe dort Rdn. 6). Zu den von § 531 erfassten Versäumnissen können im Berufungsverfahren die in § 530 genannten hinzutreten. Beide Bestimmungen sind nebeneinander anwendbar.1 Für die verzichtbaren Zulässigkeitsrügen gilt § 532. Verfassungsrechtliche Bedenken gegen die Vorschrift bestehen nicht (Einzelheiten s. Rdn. 4).2 § 531 bezieht sich ebenso wie § 530 nur auf Angriffs- und Verteidigungsmittel. Hierunter 2 fallen alle Erklärungen einer Partei, die eine für sie günstige Sachentscheidung herbeiführen sollen,3 nicht aber der Angriff bzw. die Verteidigung selbst oder Rechtsausführungen hierzu4 und auch nicht die Anträge zum Verfahren, wie z. B. ein Verweisungsantrag.5 Die Klageänderung, Aufrechnung oder Widerklage und auch die Erweiterung der Klage (s. § 530 Rdn. 5) fallen daher nicht unter die Vorschrift. Hat das erstinstanzliche Gericht die Sachdienlichkeit bejaht, können die zur Begründung vorgebrachten Tatsachen und Beweismittel nicht „zu Recht“ als 1 Für eine vorrangige Prüfung von § 530 Stein/Jonas/Althammer Rdn. 3 unter Hinweis auf Zöller/Heßler Rdn. 3. 2 BVerfG NJW 2005, 1768; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 22. 3 Vgl. BGHZ 159, 254 = NJW 2004, 2828, 2830 m. w. N. („alle zur Begründung eines Sachantrags oder zur Verteidigung dagegen vorgebrachte tatsächlichen und rechtlichen Behauptungen, Einwendungen und Einreden, sämtliches Bestreiten und alle Beweisanträge“); s. a. § 530 Rdn. 4. 4 BGH NJW 2009, 679. 5 OLG Köln NJW-RR 2009, 569. Gerken

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verspätet zurückgewiesen werden.6 Denn Fristen sind hierfür nicht versäumt worden.7 Im zweiten Rechtszug stehen ein neuer Angriff durch eine Klageänderung, eine Verteidigung durch Aufrechnung und der Gegenangriff durch eine Widerklage allerdings unter dem Vorbehalt, dass sie nur auf Tatsachen gestützt werden können, die das Berufungsgericht seiner Entscheidung ohnehin nach § 529 zugrunde zu legen hat (§ 533 Nr. 2). § 531 gilt auch im Verfahren auf Gewährung von vorläufigem Rechtsschutz.8

II. Zulassung nach Abs. 1 1. Anwendungsbereich § 531 Abs. 1 bestimmt, dass eine bereits in erster Instanz erfolgte Zurückweisung von Angriffs 3 und Verteidigungsmitteln im zweiten Rechtszug fortgilt. Er ist anzuwenden auf Angriffs und Verteidigungsmittel, die in erster Instanz nach § 296 Abs. 1, 2 oder nach §§ 340 Abs. 3 Satz 3, 296 Abs. 1 zurückgewiesen oder nicht zugelassen worden sind.9 Hat schon der Vorderrichter die Zulassung abgelehnt, beschränkt sich die Prüfung des Berufungsgerichts nur noch auf die Rechtmäßigkeit dieser Entscheidung. Ist die Zurückweisung verfahrensrechtlich nicht zu beanstanden, bleibt es beim Ausschluss. Die Frage, ob die Berücksichtigung des Vorbringens die Erledigung des zweitinstanzlichen Verfahrens verzögern würde, stellt sich nicht.10 Beim Ausschluss bleibt es selbst dann, wenn nachträglich Indizien auftauchen, die die Richtigkeit des Vorbringens stützen und diese ohne Verspätung vorgetragen werden11 oder wenn das Berufungsgericht einem Beweisantrag nachgehen muss, der auch für das zurückgewiesene Vorbringen von Bedeutung ist. Ein vom Berufungsgericht zu einem neuen Beweisthema geladener Zeuge darf nicht mehr zu einer Behauptung vernommen werden, die in erster Instanz zu Recht zurückgewiesen worden ist.12 Die Vorschrift ist nicht verfassungswidrig und verstößt insbesondere nicht gegen Art. 3 4 Abs. 1, 103 Abs. 1 GG.13 Das Bundesverfassungsgericht14 hat keine unzulässige Ungleichbehandlung darin gesehen, dass die Partei, die ein Angriffs- oder Verteidigungsmittel gar nicht erst vorbringt und für die zweite Instanz zurückhält, unter Umständen bessergestellt wird als diejenige, die ihren Vortrag noch anzubringen versucht, dann aber damit endgültig ausgeschlossen wird. Zur verfassungskonformen Anwendung der Vorschrift gehört allerdings die Gewährung rechtlichen Gehörs in erster Instanz.15 Konnte die betroffene Partei zu den Umständen, auf die sich das erstinstanzliche Gericht gestützt hat, nicht ausreichend Stellung nehmen, ist das Vorbringen nicht „zu Recht“ zurückgewiesen worden. Eine in erster Instanz unterbliebene Entschuldigung gemäß § 296 Abs. 1 kann dann im zweiten Rechtszug nachgeholt werden. Insoweit ist es der Partei auch gestattet, diejenigen Tatsachen in der Berufungsinstanz neu vorzutragen, die gegen die Annahme einer groben Nachlässigkeit sprechen (§ 296 Abs. 2).16 § 531 Abs. 1 greift nicht ein, wenn ein Angriffs- oder Verteidigungsmittel im ersten Rechts- 5 zug zu Unrecht zugelassen worden ist. Das Berufungsgericht ist nicht befugt, die Zurückwei-

6 BGH NJW-RR 1987, 1196 = MDR 1987, 1019. 7 BGH NJW 1981, 287. 8 Stein/Jonas/Althammer Rdn. 1; Zöller/Heßler Rdn. 1; Stürner IPrax 2004, 513; a. A. Dötsch MDR 2010, 1429. 9 BGH NJW-RR 2019, 726. 10 BGH NJW 1980, 1102, 1104. 11 BGH NJW 1987, 499. 12 BGH NJW 1980, 1102; OLG Köln OLGReport 2005, 250. 13 Zu § 528 Abs. 3 a. F. s. BGHZ 76, 133 = NJW 1980, 945; BGH NJW 1980, 1102; ausführlich Weth S. 16 ff. 14 BVerfGE 55, 72, 88ff = NJW 1981, 271. 15 BVerfGE 69, 126, 139 = NJW 1985, 1149; BGH NJW 1987, 499. 16 BGH NJW 1986, 134, 135 = MDR 1986, 403. 405

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sung nachträglich an Stelle des erstinstanzlichen Gerichts auszusprechen17 (zur Ersetzung der Begründung bei fehlerhafter, aber im Ergebnis zutreffender Zurückweisung s. Rdn. 14; zu unberücksichtigt gebliebenem Vorbringen s. Rdn. 7). Eine analoge Anwendung der Vorschrift auf den Fall, dass eine Partei ein Vorbringen in erster Instanz zurückhält, um nicht in zweiter Instanz damit ausgeschlossen zu werden, ist nicht gestattet.18 Die Zurückweisung solcher Angriffs- und Verteidigungsmittel richtet sich ausschließlich nach § 531 Abs. 2. Kommt es zur Zulassung und hat die Partei auch im Ergebnis Erfolg, ist allerdings zu prüfen, ob ihr gemäß § 97 Abs. 2 ganz oder teilweise die Kosten des Berufungsverfahrens aufzuerlegen sind.

2. Tatbestandsvoraussetzungen 6 a) Zurückweisung als verspätet. § 531 Abs. 1 ist im Zusammenhang mit § 296 Abs. 1, 2 zu sehen, der die Voraussetzungen regelt, unter denen das erstinstanzliche Gericht verspätet vorgebrachte Angriffs und Verteidigungsmittel zurückweisen muss (§ 296 Abs. 1) oder kann (§ 296 Abs. 2). Diesen Entscheidungen soll Bestandskraft verschafft werden. Vorbringen, das im ersten Rechtszug aus anderen Gründen nicht berücksichtigt worden ist, fällt nicht hierunter,19 also z. B. Vortrag nach Schluss der mündlichen Verhandlung (§ 296a Satz 1), ohne dass ein Schriftsatznachlass gemäß § 283 gewährt worden war.20 Hierbei handelt es sich nicht um „altes“ Vorbringen. Das Gleiche gilt für eine Verteidigung gegen einen Angriff, der erstmals im zweiten Rechtszug geführt wird. Ist der Beklagte im angefochtenen Urteil unter Zurückweisung verspäteten Vorbringens verurteilt worden und verfolgt der Kläger im zweiten Rechtszug einen neuen Hilfsantrag, kann der Beklagte hiergegen sein zurückgewiesenes Verteidigungsmittel erneut geltend machen. Denn die Zurückweisung des Vorbringens gegenüber dem Hauptantrag kann sich nicht auf ein Klagebegehren beziehen, das nicht Gegenstand der ersten Instanz war.21 7 Das erstinstanzliche Gericht muss das Vorbringen als verspätet zurückgewiesen haben (§§ 296, 340 Abs. 3 Satz 3). Im ersten Rechtszug nicht zurückgewiesenes Vorbringen wird ohne weiteres Prozessstoff der zweiten Instanz.22 § 531 Abs. 1 erfasst nicht solche Angriffs- oder Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszug als unschlüssig, unsubstanziiert oder unerheblich angesehen worden sind.23 Das Berufungsgericht darf den Vortrag hierzu nicht mit der hypothetischen Begründung zurückweisen, das erstinstanzliche Gericht hätte ihn bei einer anderen rechtlichen Betrachtung jedenfalls nicht zulassen dürfen. Dasselbe gilt für übersehenen Vortrag. Ist ein Zeuge nicht geladen worden, weil der geforderte Auslagenvorschuss nicht eingezahlt worden ist, liegt hierin keine Zurückweisung gemäß § 531 Abs. 1.24 Der entsprechende Beweisantrag kann daher in zweiter Instanz wiederholt werden, sofern der Vorwurf der Nachlässigkeit nicht besteht (§ 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3). § 531 Abs. 1 ist weiter nicht anwendbar auf einen neuen Beweisantritt, wenn in erster Instanz nicht der zu beweisende Sachvortrag, sondern nur die dafür angebotenen Beweismittel zurückgewiesen worden sind.25 Die Zulässigkeit dieses Vorbringens ist vielmehr nach § 531 Abs. 2 zu beurteilen. Eine bindende Zurückweisung als verspätet kann auch in einer Hilfsbegründung des erstinstanzlichen Gerichts liegen (zur Kausalität in diesem Fall s. Rdn. 12).26 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26

BVerfG NJW 1995, 2980 (zu § 528 Abs. 3 a. F.); BGH NJW 1980, 343; BGH NJW 1981, 2255. BGH NJW 1979, 2109; BGH NJW 1980, 945 = MDR 1980, 393; BGH NJW 1980, 1102, 1105; BGH NJW 1981, 1218. BGH NJW 1979, 2109; BGH NJW 1982, 2559, 2560. BGH NJW-RR 2013, 655; BGH NJW 2018, 1686 = MDR 2018, 617; BGH FamRZ 2020, 2021. OLG Frankfurt MDR 1983, 235 = ZIP 1982, 1490. BGH VersR 2020, 379; BGH 19.5.2020 – VI ZR 171/19 –, juris = MDR 2020, 1009. BGHZ 94, 195 = NJW 1985, 1539, 1543. BGH NJW 1980, 343 = MDR 1980, 225. Zu § 528 a. F. s. BGH NJW 1989, 716 m. Anm. Deubner. BGHZ 94, 195 = NJW 1985, 1539; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 6.

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b) Zu Recht zurückgewiesen aa) Einhaltung der Formalien. Das erstinstanzliche Gericht muss alle für die Zurückweisung 8 erforderlichen Voraussetzungen zutreffend bejaht haben. Zunächst müssen die maßgeblichen Formalien für die Fristsetzung beachtet worden sein. Erforderlich ist die Zustellung (§ 329 Abs. 2 Satz 2) einer beglaubigten Abschrift der vom zuständigen Richter unterzeichneten Verfügung,27 die zudem in den Fällen der §§ 276 Abs. 2, 277 Abs. 2, 4 die nötigen Belehrungen enthalten muss.28 Hierzu genügt es nach Ansicht der Rechtsprechung nicht, dass lediglich der Wortlaut des § 296 formularmäßig mitgeteilt wird. Der Partei muss vielmehr durch die Belehrung mit aller Deutlichkeit klargemacht werden, welcher Nachteil ihr bei Nichteinhaltung der Frist droht.29 Die gesetzte Frist muss sich aus der Verfügung eindeutig ergeben.30 Die Einlassungsfrist muss gewahrt worden sein (§§ 274 Abs. 3, 276 Abs. 1 Sätze 2, 3). Darüber hinaus muss eine gesetzte Frist unabhängig von den gesetzlichen Vorgaben stets angemessen sein.31 Geht es um eine Stellungnahme zu einem gegnerischen Vortrag, muss eine ausreichende Zeit für eine sachgerechte Erwiderung unter zumutbaren Bedingungen verbleiben. Wird einer Partei eine Frist zur Stellungnahme auf ein Gutachten gesetzt, muss sie genügend Zeit haben, sich die nötigen Informationen zu beschaffen. Fehlt es hieran, ist ein nach Fristablauf vorgebrachtes Angriffs oder Verteidigungsmittel selbst dann zuzulassen, wenn keine Entschuldigung für die Verspätung vorliegt. An die Stelle der zu kurz bemessenen Frist tritt nicht etwa eine angemessene Frist. Eine Behauptung darf auch nicht schon deshalb als verspätet angesehen werden, weil sie erstmals mit einem zulässigen Einspruch gegen ein Versäumnisurteil vorgebracht wird.32 bb) Verzögerung im ersten Rechtszug. Das Angriffs- oder Verteidigungsmittel ist nur dann 9 zu Recht zurückgewiesen worden, wenn bei seiner Zulassung im ersten Rechtszug eine Verzögerung eingetreten wäre (§ 296 Abs. 1 und 2).33 Das Berufungsgericht muss daher klären, ob der Vortrag überhaupt streitig war. Maßgeblich ist der Prozessstoff, wie er dem erstinstanzlichen Gericht vorgelegen hat.34 Ein Schriftsatz, der nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingereicht und auch nicht nachgelassen worden war, darf hierzu vom Berufungsgericht nicht verwertet werden. Die Verzögerung (Einzelheiten s. Kommentierung zu § 296 sowie § 530 Rdn. 14 ff.) ist ein revisibler Rechtsbegriff. Seine Anwendung kann vom Berufungsgericht im Rahmen von §§ 513 Abs. 1, 546 in vollem Umfang überprüft werden. Anders verhält es sich für die gemäß § 296 vorzunehmende Beurteilung zum Verlauf des Rechtsstreits bei Zulassung des Angriffsbzw. Verteidigungsmittels. Sie wird vom Erstgericht gemäß § 296 Abs. 1 nach freier Überzeugung getroffen. Insoweit gilt ein eingeschränkter Prüfungsmaßstab. Die Einholung eines Sachverständigengutachtens (§§ 402 ff., 144) oder einer amtlichen 10 Auskunft (§ 273 Abs. 2 Nr. 2), die Durchführung einer Augenscheinseinnahme (§§ 371 ff., 144) und eine Parteivernehmung gemäß § 448 können von Amts wegen angeordnet werden. Der Erlass eines entsprechenden Beweisbeschlusses (§§ 358, 450 Abs. 1 Satz 1) steht im – pflichtgemäßen – Ermessen des Gerichts.35 Hierauf abzielende Beweisanträge der Parteien sind lediglich eine Anregung und nicht notwendige Voraussetzung für die Durchführung der Beweisaufnahme. Sie können grundsätzlich nicht als verspätet zurückgewiesen werden. Denn wenn die Vo27 28 29 30 31 32 33 34 35 407

BGHZ 76, 236, 239 = NJW 1980, 1167; BGH NJW 1991, 2774. BGHZ 86, 218 = NJW 1983, 822; BGH NJW 1986, 133; BGH NJW 1991, 493; BGH NJW 1991, 2773. BGH NJW 1991, 2773. BVerfG NJW 1982, 1453. BVerfGE 60, 313 = NJW 1982, 1691; BGHZ 86, 31, 38 = NJW 1983, 575, 577. BGH NJW 1980, 1105. BGH NJW 1979, 2109. OLG Düsseldorf NJW 1987, 507, 508. BGHZ 66, 63, 68. Gerken

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raussetzungen für eine amtswegige Beweiserhebung vorliegen, beruht die mit der Beweiserhebung verbundene Verzögerung nicht auf dem fehlenden Parteiantrag, sondern auf der mangelhaften Vorbereitung des Termins durch das Gericht (§ 273 Abs. 2 Nr. 4 u. 5, 144). Die Zurückweisung eines entsprechenden Parteiantrags als verspätet kommt nur dort in Betracht, wo die Durchführung der Beweisaufnahme vom Parteiwillen abhängt. Dies ist z. B. der Fall bei der Vernehmung des Gegners gemäß § 445 Abs. 1; wenn der Beweispflichtige zunächst die Herausgabe des Augenscheinsobjekts ablehnt und es dann doch anbietet (§ 371 Abs. 3); wenn ein Antrag gemäß § 371 Abs. 2, dem Gegner eine Frist zur Herbeischaffung des Gegenstands zu setzen, verspätet gestellt wird; wenn die Partei anfangs erklärt, sie wolle einen notwendigen Auslagenvorschuss für ein Gutachten nicht zahlen, weil ihr die Beweiserhebung zu risikoreich erscheine, diesen Vorschuss dann aber später anbietet; wenn ein Antrag, den Sachverständigen zur Erläuterung seines schriftlichen Gutachtens zu laden (§§ 411 Abs. 3, 402, 397),36 verspätet gestellt wird. Die Vorlage einer Urkunde kann den Rechtsstreit grundsätzlich nicht verzögern. Das Gericht kann die Urkunde als präsentes Beweismittel sofort würdigen. Der Gegner kann die Einlassung hierauf nicht verweigern.37 Zwar muss dem Gegner auf Antrag ein Schriftsatznachlass gemäß § 283 bewilligt werden. Der Schriftsatznachlass bewirkt aber selbst dann keine Verzögerung, wenn deswegen der Verkündungstermin hinausgeschoben werden muss.38 Die Verzögerung tritt nur dann ein, wenn der Vortrag des Gegners einen Wiedereintritt in die mündliche Verhandlung erfordert. Ist der Beweisantritt mit dieser Begründung zurückgewiesen worden, kann die Partei das Beweismittel im zweiten Rechtszug nicht mehr anbringen.

11 cc) Verschulden. Das erstinstanzliche Gericht muss die für das Verschulden erforderlichen Tatsachen geklärt und zutreffend gewürdigt haben. Insoweit ist die Entscheidung nicht allein vom Standpunkt des Erstgerichts zu treffen.39 Denn wenn sich die Entscheidungsgrundlagen im Nachhinein als unrichtig erweisen, ist der Schuldvorwurf objektiv ungerechtfertigt. Dann lässt sich nicht feststellen, dass das erstinstanzliche Gericht das Vorbringen „zu Recht“ zurückgewiesen hat. Die betroffene Partei kann daher im Rahmen von §§ 520 Abs. 3 Nr. 2, 3 u. 529 Abs. 1 noch Entschuldigungsgründe nachtragen, die sie in erster Instanz mangels Kenntnis nicht anbringen konnte.40 Das Verschulden der Partei rechtfertigt nur dann eine Zurückweisung, wenn es sich auf die Verfahrensverzögerung ausgewirkt hat. Das ist nicht der Fall, wenn andere Umstände, die von der Partei nicht zu vertreten sind, die Erledigung des Verfahrens ohnehin verhindert haben, wie etwa eine mangelhafte Terminsvorbereitung durch das Gericht oder das Nichterscheinen eines zum Termin geladenen Zeugen.41

12 dd) Kausalität. Die angefochtene Entscheidung muss darauf beruhen, dass das Angriffs- oder Verteidigungsmittel zurückgewiesen worden ist. Ist die Klage in erster Linie als unschlüssig und nur hilfsweise mit der Begründung abgewiesen worden, der Kläger habe ein bestimmtes Angriffsmittel ohnehin verspätet vorgebracht, handelt es sich bei der Hilfsbegründung nicht um ein tragendes Element der Entscheidung. Das Berufungsgericht muss sich zunächst mit der Hauptbegründung befassen.42 Die Frage der Zurückweisung stellt sich erst, wenn das Berufungsgericht die Rechtsansicht des erstinstanzlichen Gerichts korrigiert. In diesem Fall kann das 36 37 38 39 40

Vgl. hierzu BGH NJW 1998, 162; BGH NJW-RR 2001, 1431. BVerfG NJW 1989, 705; BGHZ 94, 195; OLG München VersR 1980, 95; KG NJW 1983, 235. BGH WM 1985, 264; BGHZ 94, 195, 213 = NJW 1985, 1539; OLG München VersR 1980, 94, 95. BGH NJW 1986, 134, 135. MünchKomm/Rimmelspacher Rdn. 13; zu § 528 Abs. 3 a. F.: BVerfGE 75, 183 = NJW 1987, 2003; BGH NJW 1986, 134 = MDR 1985, 403; abweichend BGH NJW 1980, 1102. 41 BGH NJW 1982, 2259; LG Koblenz NJW 1982, 289. 42 BGHZ 94, 195, 212 = NJW 1985, 1539. Gerken

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Berufungsgericht das angefochtene Urteil nicht mit der Hilfsbegründung aufrecht erhalten.43 Da unschlüssiges Vorbringen die Erledigung des Rechtsstreits nicht verzögert, ist die Hilfsbegründung zur Zurückweisung widersprüchlich und daher unbeachtlich.44 Das Berufungsgericht kann die Zurückweisung auch nicht nachholen (s. oben Rdn. 7). Ein Berufungsurteil, das die Frage der Schlüssigkeit offen lässt und lediglich ausspricht, die Zurückweisung des Angriffsmittels sei jedenfalls zu Recht erfolgt, ist doppelt fehlerhaft.

c) Fehlerhafte Begründung für die Zurückweisung. Das Berufungsgericht muss ohne Bin- 13 dung an die Vorinstanz selbständig prüfen, ob die Voraussetzungen für eine erstinstanzliche Zurückweisung vorlagen. Die Feststellungslast trifft die Partei, die von der Zulassung begünstigt wird.45 Eine Zurückweisung ist dann nicht statthaft, wenn nicht zuverlässig ausgeschlossen werden kann, dass die Verspätung auf einer fehlerhaften Behandlung des Gerichts beruht.46 Nach Ansicht des BGH47 und eines Teils der Literatur ist das Berufungsgericht nicht befugt, 14 eine von der Vorinstanz ausgesprochene Zurückweisung auf andere Vorschriften zu stützen,48 eine fehlerhafte Begründung der Verzögerung durch eine andere zu ersetzen49 oder eine fehlende Begründung nachzuholen.50 Diese Auffassung ist abzulehnen. § 531 stellt lediglich darauf ab, ob die Zurückweisung „zu Recht“ erfolgt ist. Demgemäß kann das Berufungsgericht dort, wo die Zurückweisung verfahrensrechtlich zwingend ist, eine fehlerhafte Begründung durch eine richtige ersetzen. Es begegnet keinen Bedenken, wenn eine in der Begründung verfehlte, aber im Ergebnis zutreffende Zurückweisung gemäß § 296 Abs. 1 richtig gestellt wird. Denn das erstinstanzliche Gericht hätte nicht anders entscheiden können. Anders verhält es sich dagegen im Anwendungsbereich des § 296 Abs. 2. In den dort geregelten Fällen steht die Zurückweisung im Ermessen des erstinstanzlichen Gerichts. Das Berufungsgericht kann daher eine fehlerhafte Zurückweisung nicht nachträglich auf § 296 Abs. 2 stützen.51 Hat das erstinstanzliche Gericht ein Vorbringen zugelassen, obwohl es hätte zurückgewiesen werden müssen, kann die Zurückweisung nicht mehr im zweiten Rechtszug nachgeholt werden.52

d) Unstreitiges Vorbringen. Vortrag, der im ersten Rechtszug zu Recht zurückgewiesen wor- 15 den ist, ist gemäß § 531 Abs. 1 dann nicht ausgeschlossen, wenn er im zweiten Rechtszug vom Gegner nicht mehr bestritten wird. Die inzwischen gefestigte Rechtsprechung nimmt an, dass § 531 Abs. 2 auf unstreitiges Vorbringen nicht anwendbar ist (Einzelheiten Rdn. 26).53 Zwar liegt – soweit ersichtlich – eine Entscheidung zu § 531 Abs. 1 noch nicht vor. Die Gründe, die von der Rechtsprechung für eine Zulassung unstreitigen Vorbringens in den Fällen des Abs. 2 herangezogen werden, gelten aber in gleicher Weise für Abs. 1.54

43 44 45 46 47

A. A. Musielak/Voit/Ball Rdn. 4a. MünchKomm/Rimmelspacher Rdn. 10. Stein/Jonas/Althammer Rdn. 7 m. w. N. OLG Oldenburg NJW 1980, 295. BGHZ 83, 371, 378 = NJW 1982, 1708; BGH NJW 1990, 1302, 1304; BGH NJW 1992, 1965; BGH NJW-RR 2005, 1007 = MDR 2005, 1006; BGHZ 166, 227 = NJW 2006, 1741; BGH NJW-RR 2013, 655 = BauR 2013, 1146; BGHZ 166, 227 = NJW 2006, 1741. 48 Stein/Jonas/Althammer Rdn. 5; Musielak/Voit/Ball Rdn. 8; Zöller/Heßler Rdn. 8. 49 Insoweit a. A. Stein/Jonas/Althammer Rdn. 5; MünchKomm/Rimmelspacher Rdn. 7. 50 BGH NJW 1999, 2269; BGH NJW-RR 2005, 1007; BGHZ 166, 227 = NJW 2006, 1741. 51 BGH NJW 1981, 2255; BGH 2.9.2013 – VII ZR 242/12 –, juris; MünchKomm/Rimmelspacher Rdn. 6. 52 BGH NJW 2006, 1741, 1742. 53 BGHZ 161, 138, 142 = NJW 2005, 291, 292; BGH NJW 2006, 140; BGH NJW-RR 2006, 755; BGH NJW-RR 2015, 465 = MDR 2015, 355: OLG Nürnberg 2.3.2021 – 3 U 321/16 –, juris Rdn. 234. 54 Zöller/Heßler Rdn. 9. 409

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§ 531

Drittes Buch – Rechtsmittel

16 e) Restitutionsgründe. Zu Recht zurückgewiesenes Vorbringen ist ausnahmsweise dann zuzulassen, wenn ein Restitutionsgrund gemäß § 580 vorliegt,55 wenn also z. B. nachträglich eine Urkunde auftaucht und diese zu Beweiszwecken vorgelegt wird (§ 580 Nr. 7b) oder wenn feststeht, dass sich ein Zeuge oder Sachverständiger einer strafbaren Verletzung der Wahrheitspflicht schuldig gemacht hat (§ 580 Nr. 3). Denn in diesen Fällen kann hiermit ein Wiederaufnahmeverfahren vermieden werden.56

III. Zulassung nach Abs. 2 1. Normzweck 17 Das Berufungsgericht soll sich bei seiner Überprüfung grundsätzlich auf eine Fehlerkontrolle und Fehlerbeseitigung beschränken. Die Parteien müssen daher im Interesse einer zügigen Verfahrenserledigung dazu angehalten werden, den Streitstoff auf die erste Instanz zu konzentrieren.57 Daraus folgt, dass die Berufung nur in Ausnahmefällen mit neuen Angriffs- oder Verteidigungsmitteln begründet werden kann. Bei Nachlässigkeit sollen die Parteien mit neuem Vorbringen ausgeschlossen bleiben, und zwar auch dann, wenn die Zulassung die Erledigung des Berufungsverfahrens nicht verzögern würde.58 Andernfalls könnten sie ihre Prozessförderungspflicht unterlaufen und den Schwerpunkt des Prozesses in die zweite Instanz verlagern. Es ist grundsätzlich auch nicht gestattet, dass die Parteien einzelne Angriffs- oder Verteidigungsmittel aus prozesstaktischen Gründen im ersten Rechtszug zurückhalten, um sie in der Berufungsinstanz anzubringen (Ausnahmen s. Rdn. 40).59 Die Vorschrift gilt auch im baulandgerichtlichen Berufungsverfahren.60 Sie gilt nicht für die Zulässigkeitsvoraussetzungen der Klage.61 Derartige Mängel sind in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu prüfen. 18 § 531 Abs. 2 Satz 1 fasst die Gründe zusammen, aus denen ausnahmsweise neuer Vortrag zuzulassen ist. Den Fällen der Nr. 1–3 liegt die Erwägung zugrunde, dass eine Zulassung stets dann erfolgen muss, wenn die Umstände, die Veranlassung zu dem neuen Vortrag gegeben haben, von den Parteien nicht zu vertreten sind. Hat das erstinstanzliche Gericht einen Gesichtspunkt übersehen oder für unerheblich gehalten (Nr. 1), kann man es den Parteien nicht anlasten, wenn sie die Sache ebenso betrachtet haben. An die Parteien dürfen keine höheren Anforderungen gestellt werden als an das Gericht. In die gleiche Richtung zielt Nr. 2. Eine verfahrensfehlerhafte Handhabung des Gerichts darf nicht zu Rechtsnachteilen führen. Nr. 3 macht die Zurückweisung ausdrücklich vom Vorwurf der Nachlässigkeit abhängig. 19 Die unterschiedlichen Regelungen für das erst- und zweitinstanzliche Verfahren führen zu einem Konflikt, wenn ein neuer Vortrag nach den Berufungsvorschriften eigentlich nicht berücksichtigt werden darf, aber aus anderen Gründen eine Zurückverweisung an das erstinstanzliche Gericht erfolgen muss (§ 538) und gleichzeitig feststeht, dass der neue Vortrag bei der Fortsetzung des erstinstanzlichen Verfahrens dort zu berücksichtigen ist. Versäumt z. B. eine Partei infolge einer – einfachen – Nachlässigkeit im ersten Rechtszug ein Vorbringen, ist sie gemäß § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 für den zweiten Rechtszug hiermit ausgeschlossen. Denn im Gegensatz zu § 296 ist der Ausschluss im zweiten Rechtszug nicht davon abhängig, dass eine 55 M. Wolf ZZP 94 (1981), 310, 326. 56 M. Wolf ZZP 94 (1981), 310, 326; offengelassen von BVerfG 55, 72 = NJW 1981, 271; einschränkend Fuhrmann S. 138 f. und Kallweit S. 169 ff. BGH MDR 1974, 650. Kritisch Ebel ZRP 2001, 309; zur Verfassungsmäßigkeit der Regelung BVerfG NJW 2005, 1768. BT(-Drucks.) 7/2729 S. 41, 90. BGHZ 161, 38 ff. = NJW 2005, 898. BGH NJW 2004, 2523 = MDR 2004, 1197; BGH NJW-RR 2005, 23 (jeweils zu § 528 a. F.); BGH NJW 2011, 3237 Rdn. 9; BGH NJW 2018, 2894 = MDR 2018, 1142 Rdn. 15.

57 58 59 60 61

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Abschnitt 1. Berufung

§ 531

Verzögerung eintritt. Ist aber unabhängig von diesem Vorbringen schon aus anderen Gründen eine Zurückverweisung an das erstinstanzliche Gericht geboten, steht fest, dass die Partei im Ergebnis mit dem neuen Vorbringen nicht ausgeschlossen bleibt. Sie kann es im ersten Rechtszug wiederholen, weil dort die gemäß § 296 Abs. 1 erforderliche Verzögerung nicht eintritt oder weil die gemäß § 296 Abs. 2 erforderliche grobe Nachlässigkeit nicht vorliegt. Demgemäß kann in diesen Fällen das Vorbringen trotz der Beschränkung des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 im Berufungsverfahren berücksichtigt werden.

2. Neues Vorbringen Neu im Sinne von § 531 Abs. 2 ist ein Angriffs oder Verteidigungsmittel (zum Begriff §§ 520 20 Rdn. 87 ff.; 530 Rdn. 4; oben Rdn. 1), das von einer Partei im erstinstanzlichen Verfahren – gleichgültig aus welchem Grund – bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung nicht vorgebracht62 oder wieder fallengelassen worden ist.63 Es kommt nicht darauf an, ob der Vortrag aus Sicht des erstinstanzlichen Richters entscheidungserheblich war, in welcher Weise der Vortrag zur Begründung des Anspruchs bzw. zur Verteidigung gegen ihn in das übrige Vorbringen eingebunden war oder ob er einen im ersten Rechtszug unbeachtet gebliebenen Punkt betrifft.64 Maßgeblich ist, ob der Vortrag dem Gericht unterbreitet worden ist. Dazu gehört nicht das Vorbringen in einem nicht gemäß § 283 nachgelassenen Schriftsatz. Dieses Vorbringen unterliegt nicht der Zurückweisung nach § 296, weil es ohnehin nicht zu berücksichtigen ist (§ 296a). Der Vortrag ist auch dann neu, wenn er vom erstinstanzlichen Gericht unter Verletzung von § 296a verwertet worden ist. Ein entsprechender Verfahrensverstoß muss vom Berufungsgericht korrigiert werden. Dasselbe gilt, wenn in einem nachgelassenen Schriftsatz Vorbringen zu einem Streitstoff enthalten ist, für den der Schriftsatznachlass nicht gewährt worden war. Ein nachgelassener, aber verspätet eingereichter Schriftsatz ist dagegen nur dann nicht mehr Teil des erstinstanzlichen Vorbringens, wenn das Gericht die Zulassung unter Hinweis auf die Fristversäumnis abgelehnt hat.65 Ist er zugelassen worden (§ 283 Satz 2), wirkt diese Entscheidung auch für die zweite Instanz.66 Das Berufungsgericht ist an die Ermessensausübung des erstinstanzlichen Gerichts gebunden. Um neuen Vortrag handelt es sich insbesondere dann, wenn ein Vorbringen ergänzt wird, 21 das vom erstinstanzlichen Gericht zu Recht als unvollständig oder nicht ausreichend substanziiert behandelt worden ist.67 Erforderlich ist, dass der Vortrag erst durch die neuen im zweiten Rechtszug erstmals vorgetragenen Tatsachen schlüssig bzw. erheblich wird. Wird dagegen ein grundsätzlich ausreichendes Vorbringen lediglich konkretisiert, verdeutlicht oder erläutert, ist es nicht „neu“ im Sinne von § 531 Abs. 2 Satz 1.68 Trägt z. B. eine Partei vor, ein von der Gegenseite herangezogenes Schreiben befinde sich nicht in ihren Unterlagen, handelt es sich nicht um neues Verteidigungsvorbringen, wenn im zweiten Rechtszug der Zugang des 62 BGH NJW 1989, 717, 718 = MDR 1989, 347; BGH NJW 2004, 2382 = MDR 2004, 866; Weth S. 96 ff. 63 BGH NJW 1998, 2977; OLG München NJW 1972, 2047, 2048; KG NJW 1974, 2011; BGH NJW-RR 2007, 774 = MDR 2007, 971 (Verzicht auf einen Zeugen); BGH NJW 2017, 2288 = MDR 2017, 963 (Sachverständigenbeweis, der mangels Vorschusszahlung nicht erhoben wird); Stein/Jonas/Althammer Rdn. 2 m. w. N.; Michalski NJW 1991, 2069, 2070; Weth S. 98 ff. 64 BGH NJW 2007, 2414 Rdn. 16; BGH NJW-RR 2010, 1286 = MDR 2010, 1011. 65 BGH NJW 1979, 2109 = MDR 1979, 1012. 66 BGH NJW 1983, 2030; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 2. 67 BGHZ 91, 293, 302 = NJW 1984, 1964; OLG München ZZP 82 (1969), 156; Weth S. 96; zur Nachholung der fehlenden Aufgliederung eines Klageantrags s. aber BGH VersR 1962, 1086 u. BGH NJW 2013, 1367; BGH NJW 1993, 1393. 68 BGH NJW-RR 1991, 1214, 1215; BGHZ 159, 245, 251 = NJW 2004, 2825; BGHZ 164, 330, 333 = NJW 2006, 152; BGH NJW 2007, 1531, 1532 = NZBau 2007, 245 m. w. N.; BGH NJW 2008, 3361 = MDR 2008, 1231; BGH NJW-RR 2009, 1236; BGH NJW-RR 2010, 839; BGH NJW-RR 2015, 465; BGH NJW-RR 2015, 1109 (Vorlage eines Privatgutachtens in zweiter Instanz); BGH VersR 2018, 890. 411

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§ 531

Drittes Buch – Rechtsmittel

Schreibens ausdrücklich bestritten wird.69 Beruft sich eine Partei zur Stützung ihres erstinstanzlichen Vorbringens im zweiten Rechtszug ergänzend auf naheliegende Kausalzusammenhänge oder Gesichtspunkte, die sich schon aus der Lebenserfahrung ergeben, ist der Vortrag nicht neu.70 Gleichzeitig dürfen die Anforderungen an die Substanziierungslast nicht überspannt werden. Bei der Frage, welche Darlegungen von einer Partei berechtigterweise verlangt werden können, müssen die jeweiligen Besonderheiten des Prozessstoffs berücksichtigt werden. So können z. B. im Arzthaftungsprozess Lücken im Vortrag zum medizinischen Sachverhalt nicht dem Patienten angelastet werden, weil er in diesem Bereich nicht über die erforderliche Sachkunde verfügt (Einzelheiten zur Pflicht zum vollständigen Vortrag s. § 138 Rdn. 14 ff.), es sei denn, sein Informationsdefizit ist durch sachkundige Beratung oder die Einsicht in die medizinischen Unterlagen behoben.71 Im Bauprozess genügt es nach der Symptomtheorie, dass der Besteller die Mängel äußerlich beschreibt. Nähere technische Einzelheiten zur Ursache können von ihm mangels Sachkunde nicht verlangt werden. Die gleichen – geringen – Anforderungen gelten, wenn sich eine Partei gegen ein gerichtliches Sachverständigengutachten wendet, und zwar unabhängig von der konkreten Prozessmaterie. Zwar ist eine Partei im zweiten Rechtszug mit Einwendungen gegen ein Gutachten ausgeschlossen, wenn sie es trotz Fristsetzung im ersten Rechtszug widerspruchslos hingenommen hat und sich erst in der Berufungsbegründung hiermit auseinandersetzt.72 Nimmt sie aber Stellung, reicht es grundsätzlich aus, wenn sie sich auf die Einwendungen beschränkt, die sich ihr auf der Grundlage ihres eigenen Wissens erschließen. Sachverständige Hilfe durch einen Privatgutachter braucht sie zunächst nicht in Anspruch nehmen.73 Sie kann darauf vertrauen, dass das Gericht ihren Einwendungen nachgeht und sie nicht mit dem Argument zurückweist, dass diese fachlich nicht ausreichend vertieft seien. Wird erstmals im zweiten Rechtszug ein Privatgutachten zur Entkräftung eines gerichtlichen Gutachtens vorgelegt, müssen die hieraus abgeleiteten Angriffe zugelassen werden. Der Partei kann nicht vorgeworfen werden, sie hätte sich das Gutachten schon im ersten Rechtszug beschaffen müssen, aufgrund dieses Versäumnisses habe sie nachlässig gehandelt.74 Anders kann es jedoch dann sein, wenn die Partei selbst sachkundig ist oder den Prozess von Anfang an mit sachkundigem Beistand führt.75 Eine Ausnahme für die Berücksichtigung neuen Vortrags macht der BGH in dem Fall, 22 dass eine Partei eine für die Schlüssigkeit oder Erheblichkeit nötige Voraussetzung erst nach Abschluss der ersten Instanz selber schafft.76 Erstellt der Auftragnehmer im Bauprozess nachträglich die für die Fälligkeit nötige Schlussrechnung77 und legt er sie erst im Berufungsrechtszugszug vor, soll ihm dies auch dann gestattet sein, wenn die Voraussetzungen für die Zulassung nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1–3 nicht gegeben sind. Begründet wird dies mit dem Argument, die prozessrechtlichen Präklusionsvorschriften würden die Parteien lediglich dazu anhalten, den bereits vorliegenden Tatsachenstoff rechtzeitig vorzutragen. Sie hätten dagegen nicht den Zweck, auf eine beschleunigte Schaffung der nötigen materiell-rechtlichen Voraussetzungen hinzuwirken. Dasselbe soll gelten, wenn eine Partei erst nach Abschluss der ersten Instanz eine neue zum Angriff oder zur Verteidigung geeignete Rechtsposition erlangt, die sie sich eventuell schon früher hätte beschaffen können, wie z. B. den Erwerb einer Forderung 69 70 71 72 73 74 75 76

BGH NJW-RR 2007, 1253. Vergl. BGH NJW 2015, 1239. OLG Braunschweig NJW-RR 2009, 1109. KG MDR 2007, 48. BGHZ 159, 245, 253 = NJW 2004, 2825; BGH NJW 2006, 152, 153. BGH NJW 2003, 1400 = VersR 2004, 83 = NJW 2006, 152, 154. Beispiel: OLG Köln NJW-RR 2003, 1652. BGH NJW-RR 2005, 1687 = MDR 2006, 201; ebenso Stein/Jonas/Althammer Rdn. 17 („unproblematisch, wenn die nachträglichen Voraussetzungen für einen Anspruch erst nachträglich geschaffen werden“); gemäß BGH NJW 2015, 2812 = MDR 2015, 909 ist allerdings die Frist des § 524 Abs. 2 S. 2 einzuhalten, wenn die Schlusszahlungsforderung im Wege der Anschlussberufung geltend gemacht wird. 77 BGH NJW-RR 2005, 1687 = BauR 2005, 1959. Gerken

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Abschnitt 1. Berufung

§ 531

durch Abtretung.78 Für diesen Fall wird die Zulassung damit begründet, dass die Abtretung die Mitwirkung eines Dritten erfordere. In Fortführung dieser Rechtsprechung hat der BGH die zunächst noch offengelassene Frage zur Ausübung von Gestaltungsrechten entschieden, dass eine Partei nicht nachlässig im Sinne von § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 handelt, wenn sie ein ihr zustehendes Gestaltungsrecht erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung im ersten Rechtszug ausübt und ihre Berufung mit der sich hieraus entstandenen neuen Rechtslage begründet.79 Das soll unabhängig davon gelten, ob die Ausübung des Gestaltungsrecht von der Gegenseite bestritten wird. Gerechtfertigt wird dies damit, dass es allein vom Belieben der Partei abhänge, wann die von der Ausübung des Gestaltungsrechts abhängige Rechtsfolge eintreten solle. Das Prozessrecht dürfe der Partei insoweit keine Beschränkung auferlegen, weil es nur dazu diene, das materielle Recht zu verwirklichen und nicht dessen Durchsetzung vermeidbar zu verhindern. Diese Argumentation überzeugt nicht. Eine Partei, die es versäumt, eine nötige Anspruchsvoraussetzung zu schaffen (Schlussrechnung, Fristsetzung zur Nacherfüllung, Mahnung, Kündigung etc.) oder durch eine (einfache) materiell-rechtliche Erklärung die für den Erfolg des Prozesses nötige Voraussetzung zu schaffen, handelt in gleicher Weise nachlässig wie die Partei, die es unterlässt, dem Gericht einen bestimmten – bereits bekannten – Sachverhalt zu unterbreiten oder ein vorhandenes Beweismittel zu bezeichnen. So hat der BGH z. B. in anderem Zusammenhang entschieden, eine Partei dürfe ein Beweismittel nicht mit der Erwägung zurückhalten, sie wolle erst einmal abwarten, zu welchem Ergebnis die bereits angebotenen Beweise führen werden.80 Weiterhin ist anerkannt, dass die Parteien sich darum bemühen müssen, sich den notwendigen Tatsachenstoff und eventuelle Beweismittel zu verschaffen, auch wenn sie keine allgemeine Ermittlungspflicht trifft.81 Damit soll verhindert werden, dass die Aufklärung nicht unnötig in die zweite Instanz verlagert wird. Es geht nicht an, dass die Parteien stufenweise vorgehen und sich bestimmte Angriffs- oder Verteidigungsmittel für die zweite Instanz „aufsparen“. Dies ist mit der vom Gesetz vorgesehenen Aufgabenteilung zwischen den Instanzen nicht zu vereinbaren. Rechtfertigen ließe sich die Zulassung einer nachträglich geschaffenen Anspruchsvoraussetzung allenfalls mit dem Argument, hierdurch werde ein zweiter Prozess vermieden. Ob es aber hierzu kommt, ist jedoch ungewiss. Entscheidend ist, dass bei der Zulassung dieses neuen Vorbringens die berechtigten Interessen des Gegners ausgeklammert werden. Dieser hat sich völlig zu Recht gegen die Klage verteidigt. Im zweiten Rechtszug wird er nunmehr mit einem ganz anderen Streitstoff konfrontiert. Hinzu kommt, dass bei dieser Auslegung von § 531 der gesamte nachfolgende Prozessstoff (z. B. im Bauprozess die häufig nötige Beweisaufnahme zur Höhe der Werklohnforderung) in die zweite Instanz verlagert wird, es sei denn, es kommt zum Erlass eines Grundurteils mit einer Zurückverweisung (§ 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4). Dies nimmt dem Gegner eine Tatsacheninstanz, ohne dass er sich dagegen wehren kann. Geht es um die Aufrechnung mit einer erst nach Abschluss des ersten Rechtszugs erlangten Forderung, kann zwar der erklärenden Partei ein Vorwurf der Nachlässigkeit dann nicht gemacht werden, wenn der Abtretende vorher zu einer Abtretung nicht bereit war. Es ist ihr aber ohne weiteres zuzumuten, sich wenigstens um die sich ihr darbietende und zur Verteidigung geeignete Rechtsposition zu bemühen (z. B. Abtretung vom Ehegatten). Die erklärende Partei muss daher dartun, dass entsprechende Bemühungen nicht möglich waren oder erfolglos geblieben sind. Unproblematisch ist die Zulassung solcher Angriff- oder Verteidigungsmittel nur dann, wenn der Vortrag zu der neu geschaffenen Anspruchsvoraussetzung unstreitig bleibt. Er78 BGH NJW-RR 2012, 110 = BauR 2011, 1851 (zunächst offengelassen für die im ersten Rechtszug unterbliebene Ausübung von Gestaltungsrechten wie Anfechtung u. Kündigung oder die Aufrechnungserklärung); zustimmend MünchKomm/Rimmelspacher Rdn. 26; zur Kritik an dieser Rechtsprechung s. Rdn. 41. 79 BGH NJW 2019, 80 = MDR 2019, 117 mit krit. Anm. Lechner WM 2019. 765 ff.; ihm folgend Musielak/Voit/Ball Rdn. 19a. 80 BGHZ 91, 293, 303; BGH NJW 2003, 200; BGH NJW 2005, 1768; BGH VersR 2007, 373. 81 Zum Nichtbestehen einer Ermittlungspflicht BGH NJW-RR 2011, 211 Rdn. 28; BGH NJW-RR 2014, 85 Rdn. 9; BGH NJW-RR 2021, 56 Rdn. 15. 413

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§ 531

Drittes Buch – Rechtsmittel

hebt der Gegner keine Einwendungen gegen die nachträglich erstellte Schlussrechnung und kann sogleich durchentschieden werden, besteht in der Tat kein Grund, den Kläger auf ein neues erstinstanzliches Verfahren zu verweisen. In diesem Fall gilt das Gleiche wie bei der erstmaligen Erhebung einer Verjährungseinrede im zweiten Rechtszug (hierzu Rdn. 27). 23 Um neue Angriffs- und Verteidigungsmittel handelt es sich weiterhin dann, wenn ein in erster Instanz unbeachtlicher Beweisantrag („Zeuge N.N.“;82 fehlende und auch nach Fristsetzung nicht mitgeteilte Anschrift eines Zeugen)83 in zweiter Instanz um die notwendigen Angaben vervollständigt wird,84 wenn sich eine Partei im zweiten Rechtszug auf einen erstinstanzlichen Beweisantrag des Gegners stützt,85 wenn ein Antrag, den Sachverständigen zur Erläuterung seines schriftlichen Gutachtens zu laden (§§ 411 Abs. 3, 402, 397),86 erstmals in zweiter Instanz gestellt wird87 oder wenn ein Beweisangebot wiederholt wird, das deswegen unbeachtet geblieben ist, weil die Voraussetzungen des § 356 vorlagen.88 Hat sich die Partei im ersten Rechtszug lediglich auf ein Aussageprotokoll in einem anderen Verfahren bezogen und tritt sie den entsprechenden Zeugenbeweis erst in der Berufungsinstanz an, handelt es sich ebenfalls um ein neues Angriffs- bzw. Verteidigungsmittel.89 Hat es eine Partei in erster Instanz abgelehnt, sich gemäß § 445 auf Antrag des Gegners vernehmen zu lassen, kann die erst in der Berufungsinstanz erklärte Bereitschaft zur Aussage gemäß § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 zurückgewiesen werden.90 Dabei kommt es nicht darauf an, ob durch die Vernehmung eine Verzögerung eintritt. Ein neues Vorbringen kann auch darin liegen, dass einzelne Behauptungen richtiggestellt oder zurückgenommen werden. Wird dagegen erstinstanzlicher Vortrag im Berufungsverfahren lediglich verdeutlicht91 oder dahin konkretisiert,92 dass eine fehlende, aber notwendige Aufgliederung eines Klageantrags nachgeholt wird,93 ist er nicht neu im Sinne von § 531 Abs. 2. Ist das erstinstanzliche Gericht einem Beweisantrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens, zur Ladung eines Zeugen oder eines Sachverständigen zur Erläuterung seines Gutachtens nicht nachgegangen (§ 379) und wird im zweiten Rechtszug erstmals der Auslagenvorschuss gezahlt, richtet sich die Zulassung dieses Beweismittels ebenfalls nach § 531 Abs. 2, es sei denn, das erstinstanzliche Gericht hat den Beweisantrag nach § 296 Abs. 2 wegen der Nichtzahlung ausdrücklich gemäß § 531 Abs. 1 zurückgewiesen. Der BGH94 geht demgegenüber davon aus, dass es sich bei der Erneuerung des Beweisantritts durch Zahlung des Vorschusses grundsätzlich nicht um ein neues Angriffs- und Verteidigungsmittel handelt. Bei schlichter Nichtberücksichtigung des Beweisantritts sei ein endgültiger Ausschluss mit dem Beweismittel für die Partei nicht eingetreten.95 Denn sie hätte den Vorschuss auch nach Fristablauf leisten bzw. den Zeugen im ersten Rechtszug zum Termin sistieren und damit die Berücksichtigung des Beweismittels eventuell noch erreichen können. Dabei wird nicht berücksichtigt, dass der Verlust des Beweismittels für die erste Instanz zwar noch nicht mit Ablauf der für Einzahlung des Vorschusses gesetzten Frist, wohl aber mit dem Schluss der mündlichen Verhandlung eingetre82 83 84 85 86 87 88 89 90 91

Hierzu BGH NJW 1983, 1905, 1908. Grundsätzlich zur nachträglichen Beibringung der Anschrift im ersten Rechtszug BGH NJW 1993, 1926. OLG Köln MDR 1972, 332. OLG Hamm MDR 2003, 892. Vgl. hierzu BGH NJW 1998, 162; BGH NJW-RR 2001, 1431. Hanseatisches OLG Hamburg MDR 1982, 60. OLG Karlsruhe NJW-RR 1994, 512; Weth S. 106 ff. BGH NJW 1983, 999, 1000 m. Anm. Deubner. OLG Karlsruhe NJW-RR 1991, 200, 201. BGH NJW-RR 2003, 1321 (eine von Amts wegen zu prüfende Anspruchsgrundlage wird ins Blickfeld gerückt); BGH NJW-RR 2007, 1170 (für eine bereits durch Rechnung belegte Leistung werden nachträglich die Aufmaßunterlagen vorgelegt). 92 BGH NJW-RR 1991, 1214, 1215. 93 BGH NJW 1993, 1393 im Anschluss an BGH VersR 1962, 1086. 94 BGH NJW 2017, 2288 mit Anm. Manteuffel = MDR 2017, 963 unter Aufgabe von BGH NJW 1982, 2559. 95 BGH NJW 1980, 343; BGH NJW 1982, 2559 = MDR 1982, 1012. Gerken

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Abschnitt 1. Berufung

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ten ist. Damit war die Anbringung für den ersten Rechtszug endgültig versäumt (§ 230), so dass es sich für den zweiten Rechtszug um ein neues Beweismittel handelt. Ob ein Angriffs- oder Verteidigungsmittel schon in erster Instanz vorgebracht worden ist, 24 ergibt sich in erster Linie aus dem Tatbestand des angefochtenen Urteils. Schweigt er, ist der Akteninhalt heranzuziehen (Einzelheiten § 529 Rdn. 8 ff.). Der mündliche Vortrag der Parteien umfasst im Zweifel die gesamten bis dahin eingereichten Schriftsätze nebst ihren Anlagen, ohne dass dies im Tatbestand durch eine Verweisung auf den Akteninhalt festgestellt werden muss. Soweit sich also bei zulässiger Bezugnahme der Parteien auf ihre Schriftsätze (§ 137 Abs. 3 Satz 1) etwas Abweichendes aus dem Akteninhalt ergibt, ist dieser maßgeblich. Angriffs- oder Verteidigungsmittel, die im erstinstanzlichen Verfahren verspätet vorge- 25 bracht, aber dort berücksichtigt worden sind, können nicht mehr vom Berufungsgericht zurückgewiesen werden.96 Insoweit gilt dasselbe wie für § 531 Abs. 1 (hierzu s. oben Rdn. 5). Die fehlerhafte Berücksichtigung des Tatsachenvortrags kann nicht mit der Berufung gerügt werden, weil die Beschleunigungswirkungen des § 296 nicht mehr herzustellen sind, wenn das Gericht dem Vorbringen nachgegangen ist. Das gilt auch dann, wenn sich das erstinstanzliche Gericht gar nicht mit der Frage der Verspätung befasst und das Vorbringen deswegen unberücksichtigt gelassen hat, weil es nach seiner Rechtsauffassung hierauf nicht ankam.97

3. Neues unstreitiges Vorbringen Neue Angriffs- oder Verteidigungsmittel sind nach gefestigter Rechtsprechung dann zuzulassen, 26 wenn der Gegner die dazu vorgebrachten Tatsachen nicht bestreitet.98 Das soll auch dann gelten, wenn der unstreitige Sachverhalt im Hinblick auf damit im Zusammenhang stehende Fragen dazu führt, dass über Folgefragen Beweis zu erheben ist und damit die eigentliche Aufklärungsarbeit in die zweite Instanz verlagert wird.99 Die Gründe, die dafür herangezogen werden, überzeugen allerdings nur bedingt. In erster Linie wird auf die frühere Rechtsprechung zu § 528 Abs. 3 a. F. (wortgleich mit § 531 Abs. 1) verwiesen.100 Diese Rechtsprechung lässt sich nach Sinn und Zweck des reformierten Berufungsrechts nicht ohne weiteres auf § 531 n. F. übertragen. Das Hauptargument, die Präklusionsnormen seien keine Strafvorschriften, mit ihnen solle lediglich eine Prozessbeschleunigung erreicht werden, ist für § 531 nicht einschlägig. Die Berufung ist ein Instrument der Fehlerkontrolle. Die damit verbundene Konzentration des Tatsachenstoffs auf die erste Instanz lässt sich nur erreichen, wenn die Parteien bei nachlässigem Vorgehen mit Konsequenzen rechnen müssen.101 Mehr Gewicht hat zwar das weitere Argument, eine Partei habe kein schutzwürdiges Interesse daran, den Gegner an seinem erstinstanzlichen Vorbringen festzuhalten, wenn sie sein neues Vorbringen unstreitig stelle. Andererseits ist aber jede Partei verpflichtet, sich wahrheitsgemäß einzulassen. Einen zutreffenden gegnerischen Vortrag darf sie nicht in Abrede nehmen. Das berechtigte Interesse, den Prozess allein deswegen zu gewinnen, weil er vom Gegner im ersten Rechtszug nachlässig geführt worden ist, kann ihr deswegen nicht abgesprochen werden. Rechtfertigen lässt sich die Zulassung unstreitigen Vorbringens da96 BVerfG NJW 1995, 2980 (zu § 528 Abs. 3 a. F.); BGH NJW 1981, 1217, 1218. 97 BGH NJW 1980, 343, 344 = MDR 1980, 225; BGH NJW 1982, 2559, 2561. 98 BGHZ 161, 138, 142 = NJW 2005, 291, 292 = MDR 2005, 527 mit Anm. Timme; BGH NJW 2006, 140; BGH NJWRR 2006, 755; BGHZ (GSZ) 177, 212 = NJW 2008, 3434; BGH WuM 2016, 98 (unter § 531 fällt „lediglich streitiges beweisbedürftiges Vorbringen“); BGH NJW 2018, 2269; OLG Oldenburg OLGReport 2004, 54; OLG Rostock OLGReport 2006, 916; OLG Koblenz MDR 2004, 1020 – allerdings nur für den Fall, dass es andernfalls zu einer evident unrichtigen Entscheidung kommt; differenzierend Crückeberg MDR 2003, 10 ff.; kritisch zu der Rechtsprechung: Schenkel MDR 2005, 726; Ostermeier ZZP 120 (2007), 219 ff.; Skamel NJW 2010, 271 ff.; Lechner WM 2019, 765. 99 BGH NJW 2009, 685 = MDR 2009, 143. 100 BGHZ 76, 133, 141 = NJW 1980, 945, 947; BVerfGE 55, 72 = NJW 1981, 271; Dengler NJW 1980, 163, 164; M. Wolf ZZP 94 (1981) 310, 325 f.; Fuhrmann S. 138. 101 S. a. Ostermeier ZZP 120 (207), 219 ff., 223. 415

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Drittes Buch – Rechtsmittel

her nur damit, das Gericht dürfe nicht sehenden Auges einen Sachverhalt zugrunde legen, der von keiner Partei so vorgetragen werde.102 Dieser Gesichtspunkt darf jedoch nicht im Ergebnis dazu führen, dass der eigentlich entscheidende Prozessstoff komplett in die zweite Instanz verlagert wird. Es muss daher dann bei einem Ausschluss von neuen Angriffs- oder Verteidigungsmitteln bleiben, wenn ihre Geltendmachung weitere Beweiserhebungen zur Folge hat.103 27 In Fortführung seiner Rechtsprechung zur Zulassung von unstreitigem Vortrag hat der BGH weiter dahin entschieden, dass eine im zweiten Rechtszug erstmals erhobene Verjährungseinrede auch ohne Vorliegen der besonderen Voraussetzungen von § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1–3 ebenfalls zuzulassen ist, wenn die den Verjährungseintritt begründenden tatsächlichen Umstände unstreitig sind.104 Begründet wird dies mit dem Argument, das geltende Präklusionsrecht wolle keine Entscheidung verhindern, die auf unstreitiger Tatsachengrundlage ergehen müsse. Eine Einrede, die aus einem unstreitigen Vortrag abgeleitet werde, könne nicht anders behandelt werden als der Tatsachenvortrag selbst.105 Der Zulassung der Verjährungseinrede stehe auch nicht entgegen, dass hierdurch weitere Beweiserhebungen im zweiten Rechtszug nötig werden.106 Korrespondierend hiermit wird den Parteien gestattet, im zweiten Rechtszug eine Frist zur Nacherfüllung zu setzen und danach vom Vertrag zurückzutreten, Schadensersatz statt der Leistung zu verlangen oder einen Widerruf gemäß § 312g BGB bei außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen oder bei Fernabsatzverträgen zu erklären.107 Wird dieses Gestaltungsrecht erst nach Beendigung der ersten Instanz ausgeübt, soll es keine Nachlässigkeit begründen, wenn zu den tatbestandlichen Voraussetzungen des Gestaltungsrechts erstmals in der Berufungsinstanz vorgetragen wird.108 Diese Rechtsprechung ist – wenn man ihr folgt – auf vergleichbare Rechtsinstitute zu übertragen, wie z. B. die erstmals in der Berufungsinstanz erklärte Anfechtung, die Kündigung, die Einrede des nicht erfüllten Vertrages bzw. die Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts, den Widerruf gemäß § 355 BGB,109 die Einreden des Erben gemäß §§ 2014 ff. BGB, die Einrede der beschränkten Erbenhaftung (§ 780 ZPO)110 oder die erstmalige Ausübung einzelner individualvertraglich vereinbarter Rechte. Entschieden hat der BGH weiter, dass es einer Partei gestattet ist, erst im zweiten Rechtszug eine Schlussrechnung zu erstellen und damit eine nötige Voraussetzung für die Fälligkeit zu schaffen (s. oben Rdn. 22).111 Von der Absicht des Gesetzgebers, die Berufung zu einem Instrument der Fehlerkontrolle zu machen und die Parteien bei nachlässigem Vorgehen im ersten Rechtszug grundsätzlich mit weiterem Vorbringen im zweiten Rechtszug auszuschließen, bleibt bei diesem Verständnis der Vorschrift nicht viel übrig. Demgemäß muss es dabei bleiben, dass die Parteien auch bei unstreitiger Tatsachengrundlage jedenfalls dann mit ihren neuen Angriffs- und Verteidigungsmitteln ausgeschlossen sind, wenn infolge der Zulassung über Folgetatsachen erstmals im zweiten Rechtszug Beweis erhoben werden müsste.112 Andernfalls würde durch die Zulassung der eigentlich entscheidende Streitstoff vollständig in die zweite Instanz verlagert. Dies würde der vom Gesetz-

102 BGHZ 161, 138, 142 = NJW 2005, 291, 292 unter Hinweis auf Debusmann, Ber. A zum 65. DJT, A 43 f. 103 Kroppenberg NJW 2009, 642 ff.; a. A. BGH FamRZ 2005, 1555; BGH NJW 2005, 291 = MDR 2005, 527 mit Anm. Timme; einschränkend OLG Nürnberg MDR 2003, 1133. 104 BGHZ (GSZ) 177, 212 = NJW 2008, 3434 mit ausf. Darstellung des Meinungsstands; Vorlagebeschluss hierzu BGH NJW 2008, 1312 = BauR 2008, 666; BGH NJW 2009, 685 = MDR 2009, 143; noch weiter gehend Meller-Hannich NJW 2006, 3385; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 4 m. w. N.; a. A. allerdings ders. Rdn. 20. 105 BGH (GSZ) 177, 212 = NJW 2008, 3434, 3435. 106 BGH NJW 2009, 685, 687, offen geblieben allerdings in BGHZ (GSZ) 177, 212 = NJW 2008, 3434. 107 BGH NJW 2009, 2532 = MDR 2009, 996 mit Anm. Skamel NJW 2010, 271 ff.; BGH NJW 2019, 80 = MDR 2019, 117 mit krit. Anm. Lechner WM 2019, 765. 108 BGH NJW 2019, 80 = MDR 2019, 117 mit krit. Anm. Lechner WM 2019, 765; ihm folgend Zöller/Heßler Rdn. 20. 109 Hierzu Rohlfing NJW 2010, 1787 ff. 110 BGH NJW-RR 2010, 664 = MDR 2010, 649. 111 BGH NJW-RR 2004, 167; BGH NJW-RR 2005, 1687 = MDR 2006, 201. 112 Kroppenberg NJW 2009, 642, 644; a. A. BGHZ 161, 138, 144 = NJW 2005, 291; BGH NJW 2009, 685. Gerken

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Abschnitt 1. Berufung

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geber angestrebten Aufgabenteilung zwischen den Instanzen zuwiderlaufen. Den Parteien kann es nicht gestattet sein, dieses Ziel durch nachlässiges Vorgehen zu unterlaufen.

4. Die einzelnen Zulassungsgründe a) Gesichtspunkt, der übersehen oder für unerheblich gehalten wurde (Abs. 2 Satz 1 28 Nr. 1). Über § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 erhalten die Parteien Gelegenheit, sich auf eine von der Auffassung des erstinstanzlichen Gerichts abweichende Rechtsansicht des Berufungsgerichts einzustellen. Das Berufungsgericht ist verpflichtet, den Parteien einen rechtlichen Hinweis zu erteilen, wenn es die Rechtslage anders als das erstinstanzliche Gericht beurteilt (§§ 525 Satz 1, 139).113 Hält das Berufungsgericht weiteren Sachvortrag für erforderlich, muss es die Partei unmissverständlich über die Art und den Umfang der aus seiner Sicht erforderlichen Ergänzung belehren.114 Der Hinweis muss so rechtzeitig erfolgen, dass die Partei noch reagieren kann.115 Wird er in der mündlichen Verhandlung erteilt, muss ggf. ein Schriftsatznachlass gewährt werden.116 Der auf den Hinweis ausgerichtete neue Vortag muss in jedem Fall zugelassen werden.117 Dies gilt unabhängig davon, ob ein Angriffs- oder Verteidigungsmittel schon aus anderen Gründen im ersten Rechtszug hätte vorgebracht werden können.118 Ferner hängt die Zulassung nicht davon ab, in welchem verfahrensrechtlichen Zusammenhang der Hinweis erteilt worden ist.119 Das Berufungsgericht kann diesen Vortrag daher nicht etwa gemäß § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 zurückweisen, so dass eine (gleichzeitige) Nachlässigkeit der Partei eine Berücksichtigung des Vortrags nach Nr. 1 nicht ausschließt.120 Ohne die Regelung in § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 wären die Parteien gezwungen, vorsorglich 29 auch solche Angriffs- und Verteidigungsmittel vorzutragen, auf die es nach Auffassung des erstinstanzlichen Gerichts nicht ankommt.121 Dies würde den Prozessstoff unnötig belasten. Zu einem Gesichtspunkt, der nach Ansicht des erstinstanzlichen Gerichts für die Entscheidung unerheblich ist, brauchen die Parteien (im ersten Rechtszug) nichts vorzutragen, und zwar unabhängig davon, ob ihn das Gericht rechtsirrtümlich für unerheblich hält oder schlicht übersieht.122 Maßgeblich ist dabei die tatsächliche oder rechtliche Beurteilung, wie sie im Urteil zum Ausdruck kommt. Auf eine vorherige Äußerung in einem schriftlichen Hinweis oder in der mündlichen Verhandlung kommt es nicht an. Die Parteien sind nicht verpflichtet, vorsorglich für den Fall vorzutragen, dass die Rechtslage im Laufe des weiteren erstinstanzlichen Verfahrens oder später vom Berufungsgericht anders beurteilt wird.123 Das gilt auch für Beweisanträge. Verkennt das erstinstanzliche Gericht die Beweislast, kann ein erstmals im zweiten Rechtszug gestellter Beweisantrag nicht gemäß § 531 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 zurückgewiesen werden.124 Hält das Gericht einen Vortrag für unschlüssig, braucht der Gegner seinen gegenteiligen Vortrag nicht unter Beweis zu stellen. Diesen Beweisantrag kann er nachholen, wenn sich die Sache in zweiter Instanz anders darstellt. Bestand in Anbetracht der Rechtsauffassung des erstinstanzlichen Gerichts kein Anlass, einer von einem Sachverständigen zu beurteilenden Frage weiter nachzuge113 114 115 116 117 118 119 120

BVerfG 7.10.2016, – 2 BvR 1313/16 –, juris; BGH NJW 2018, 3652 = MDR 2018, 1182. BGH NJW-RR 1990, 856 = MDR 1990, 1102. BGHReport 2005, 671. BGH NJW-RR 2021, 249 Rdn. 14. BGH NJW 2018, 3652 = MDR 2018, 1182. BGH NJW 1997, 441; BGH NJW 2010, 364, 365. Zum Hinweis gemäß § 522 Abs. 2 BGH 24.9.2019 – VI ZR 517/18 –, juris = WM 2019, 2255. BVerfG 7.10.2016, – 2 BvR 1313/16 –, juris; BGH NJW-RR 2012, 341 = MDR 2012, 487; BGH NJW-RR 2015, 1278 = MDR 2015, 536. 121 BT(-Drucks.) 14/4722 S. 101, 102; BGH NJW-RR 2004, 927; BGH NJW-RR 2006, 1292 = MDR 2006, 1340. 122 BGHZ 158, 295 = NJW 2004, 2152 Rdn. 19; BGH NJW-RR 2015, 1278 = MDR 2015, 536. 123 BGH NJW-RR 2006, 1292; BGH NJW-RR 2012, 341 = MDR 2012, 487. 124 BGH 26.9.2007 – IV ZR 145/07 –, juris. 417

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Drittes Buch – Rechtsmittel

hen, sind die Parteien mit dem erstmals im zweiten Rechtszug gestellten Antrag auf Anhörung des Sachverständigen nicht ausgeschlossen.125 Sie durften darauf vertrauen, dass sie einen entsprechenden rechtlichen Hinweis erhalten. Eine Partei ist auch nicht verpflichtet, ihre Einwendungen gegen ein Gerichtsgutachten vorsorglich mit einem Privatgutachten zu untermauern.126 Weiter ist es unschädlich, wenn die Partei auf einen geladenen Zeugen verzichtet, nachdem das Gericht erklärt hat, es komme auf die Aussage in Anbetracht des übrigen Beweisergebnisses nicht mehr an.127 Diesen Beweisantritt kann sie in zweiter Instanz erneuern. Erforderlich ist allerdings, dass die Verfahrensweise des erstinstanzlichen Gerichts bzw. die von ihm zugrunde gelegte Rechtsansicht den Vortrag der Parteien tatsächlich beeinflusst hat.128 Sie muss wenigstens mitursächlich dafür geworden sein, dass sich der Vortrag in die zweite Instanz verlagert hat. Dies ist dann der Fall, wenn die Partei entweder aufgrund konkreter Hinweise oder der Art der Verfahrensgestaltung davon ausgehen musste, dass weitere Bemühungen zur Vervollständigung des Vortrags in einem bestimmten Punkt oder ein Beweisantritt nicht erforderlich sind.129 Es genügt, wenn das Gericht – auch stillschweigend – zum Ausdruck bringt, das weiterer Vortrag nicht erforderlich ist.130 Das gilt erst recht, wenn eine Partei im ersten Rechtszug mit ihrem Vorbringen Erfolg gehabt hat.131 Denn sie hat die Rechtslage ebenso wie das Gericht beurteilt.132 Der siegreiche Berufungsbeklagte kann damit in der zweiten Instanz darauf vertrauen, dass er rechtzeitig einen rechtlichen Hinweis zu der neuen Beurteilung der Rechtslage erhält und dass er ausreichend Gelegenheit zur Ergänzung seines Vortrags hat.133 In diesen Fällen kann man der Partei auch nicht anlasten, sie hätte die erstinstanzlichen Fristen nicht beachtet.134 Denn wenn es nach Ansicht des Erstgerichts auf das unterlassene Vorbringen nicht ankam, hat sich die Fristversäumnis im Ergebnis nicht ausgewirkt. Dem steht nicht entgegen, dass das Berufungsgericht die Sache anders beurteilt.135 Es kommt nur darauf an, ob das erstinstanzliche Gericht einen Hinweis hätte erteilen müssen, wenn es die Rechtsauffassung des Berufungsgerichts zugrunde gelegt hätte.136 Erst recht kann nicht der Vorwurf erhoben werden, die Parteien hätten von sich aus das erstinstanzliche Gericht auf die zutreffende Rechtslage hinweisen müssen. Zur Rechtsfolge bei unzulässiger Zurückweisung neuen Vorbringens durch das Berufungsgericht s. Rdn. 44.

30 b) Erstinstanzlicher Verfahrensmangel (Abs. 2 Satz 1 Nr. 2). Gemäß § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 müssen Angriffs- oder Verteidigungsmittel dann zugelassen werden, wenn das erstinstanzliche Gericht die ihm obliegenden Aufklärungs- und Fürsorgepflichten (§ 139) nicht beachtet 125 126 127 128

BGH NJW 2004, 2828. BGH NJW-RR 2015, 1109. BGH NJW-RR 2007, 774 = MDR 2007, 971. BGH NJW-RR 2004, 927, 928 MDR 2004, 678; BGH NJW-RR 2005, 167, 168; BGH NJW-RR 2007, 774 = MDR 2017, 971; BGH NJW-RR 2015, 1278 = MDR 2015, 536; BGH NJW 2018, 3652 = MDR 2018, 1182 Rdn. 20; BGH NJW-RR 2021, 249 Rdn. 11. 129 BGH NJW-RR 2007, 774 = MDR 2017, 971; BGH MDR 2012, 487. 130 BGH NJW 2004, 2828 = MDR 2004, 1313 (fehlerhafte rechtliche Beurteilung zum Beweismaß); BGH NJW-RR 2005, 213 = MDR 2005, 161; BGH NJW-RR 2006, 1292; BGH MDR 2012, 487. 131 Vgl. BGH NJW 2015, 3455 = MDR 2015, 1199 (Abweisung der Klage trotz Säumnis des Beklagten durch unechtes Versäumnisurteil). 132 RG JW 1938, 1249; RG JW 1939, 769, 771; BGH VersR 1956, 794; BGH NJW 1983, 931, 932. 133 BVerfG NJW 2003, 2524; BVerfG 7.10.2016 – 2 BvR 1313/16 –, juris; BGH NJW 2010, 363; BGH NJW 2011, 1947, 1950; OLG des Landes Sachsen-Anhalt 29.3.2012 – 1 U 84/11 –, juris. 134 BGH NJW-RR 1991, 701, 702 = MDR 1991, 523 (der Verfahrensablauf war im ersten Rechtszug dadurch gekennzeichnet, dass beide Parteien einen gütlichen Ausgleich und nicht die Auseinandersetzung mit dem gegnerischen Vortrag anstrebten). 135 BGH NJW-RR 2015, 1278 = MDR 2015, 536. 136 BGH NJW 2018, 3652 = MDR 2018, 1182; BGH NJW-RR 2021, 249 Rdn. 11. Gerken

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Abschnitt 1. Berufung

§ 531

hat.137 § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 deckt sich insoweit weitgehend mit der Verfahrensrüge gemäß §§ 513 Abs. 1 1. Alt., 546. Hat das Erstgericht durch eine fehlerhafte Gestaltung des Verfahrens138 zu einem Versäumnis der Parteien beigetragen139 (z. B. fehlerhafte, insbesondere zur kurze Fristsetzung; Nichtausübung des Fragerechts; fehlender rechtlicher Hinweis) oder einen Vortrag abgeschnitten,140 kann ihnen ein Verstoß gegen ihre Prozessförderungspflicht nicht entgegengehalten werden. Sie können daher auch solche Angriffs- oder Verteidigungsmittel vortragen, die sie zwar schon im ersten Rechtszug hätten vorbringen können, zu denen sie aber nach der Verhandlungsführung des Gerichts annehmen konnten, dass es auf sie nicht ankommt.141 Das Berufungsgericht muss prüfen, ob das erstinstanzliche Gericht seiner Hinweispflicht nachgekommen ist. Maßgeblich ist dabei der sachlich-rechtliche Standpunkt des Erstgerichts,142 und zwar unabhängig davon, ob dieser Standpunkt richtig ist.143 Der Vorwurf, der erstinstanzliche Richter habe gegen das Prozessrecht verstoßen, darf aber nur dann erhoben werden, wenn dieser vor dem Hintergrund seiner eigenen Rechtsauffassung eine Verfahrensvorschrift falsch angewendet hat144 (§ 538 Rdn. 11). Scheidet hiernach ein Verfahrensfehler aus, ist in einem zweiten Schritt zu prüfen, ob eine Zulassung des neuen Angriffs- oder Verteidigungsmittels gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 1 oder 3 in Betracht kommt. Die Parteien müssen im ersten Rechtszug insbesondere Gelegenheit gehabt haben, sich auf 31 die entscheidungserheblichen Gesichtspunkte einzustellen und die erforderlichen Tatsachen hierzu vorzutragen. Auf einen offensichtlichen Irrtum muss eine Partei aufmerksam gemacht werden.145 Geht sie aufgrund einer unrichtigen Rechtsauffassung ersichtlich davon aus, dass sie zu bestimmten Tatfragen nicht weiter vorzutragen braucht, muss das Gericht auf seine abweichende Rechtsansicht hinweisen.146 Wird ein nötiger Hinweis versäumt oder war ein Hinweis unvollständig und ist hierdurch der Eindruck erweckt worden ist, dass weiteres Vorbringen nicht erforderlich sei, kann dies den Anspruch der Partei auf Gewährung des rechtlichen Gehörs verletzen.147 Erfährt eine Partei erst aus dem Urteil, dass ein bestimmter Punkt erheblich ist, liegt eine Überraschungsentscheidung vor. Dasselbe gilt, wenn das Gericht im Urteil Anforderungen an den Sachvortrag stellt, mit denen eine gewissenhafte Partei nach dem bisherigen Prozessverlauf nicht zu rechnen brauchte.148 Der Umstand, dass eine Partei durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten wird, führt grundsätzlich nicht zu einer Einschränkung der Hinweispflicht des Gerichts. Das gilt jedenfalls dann, wenn der Prozessbevollmächtigte die Rechtslage ersichtlich falsch beurteilt.149 Ein Verfahrensmangel kann auch darin liegen, dass eine 137 BGHZ 158, 295 = NJW 2004, 2152 Rdn. 19. 138 S. etwa OLG Düsseldorf NJW-RR 1993, 1341 (das Erstgericht hatte zu Unrecht den Sachvortrag einer Partei als unsubstanziiert behandelt, ohne das richterliche Fragerecht auszuüben). BVerfGE 75, 183, 188 = NJW 1987, 2003; BGH NJW 1989, 717, 719. BGH NJW 2008, 3361 = MDR 2008, 1231 (Entscheidung vor Ablauf einer Schriftsatzfrist). BT(-Drucks.) 7/5250 S. 5. BGH NJW 2001, 1500, 1501. BGHZ 18, 107, 109 = NJW 1955, 1358 = LM § 539 ZPO Nr. 5 mit Anm. Johannsen; BGHZ 31, 358, 362 = NJW 1960, 669 mit Anm. Hauß LM § 539 ZPO Nr. 8; BGHZ 86, 218, 221 = NJW 1983, 822, 823; BGH NJW 1986, 133; BGH NJW-RR 1990, 340, 341; BGH NJW 1993, 538 = ZZP 106 (1993), 241 m. Anm. Rimmelspacher; BGH NJW 1993, 2318; BGH NJWRR 1993, 442, 443; BGH NJW 1994, 586, 587; BGH NJW-RR 1999, 1289; BGH NJW 2013, 2601 = MDR 2013, 1063; BGH NJW 2016, 2274 = MDR 2016, 1044; BGH MDR 2017, 597; s. auch Rimmelspacher ZZP 106 (1993), 246, 251 ff. 144 BGHZ 18, 107, 110 = NJW 1955, 1358; BGHZ 31, 358, 362 = NJW 1960, 669 mit Anm. Hauß LM § 539 ZPO Nr. 8; BGH NJW 1986, 2436, 2437. 145 BGH NJW 1989, 2756; OLG Düsseldorf VersR 1975, 616 (LS). 146 BGH NJW 1989, 2756; OLG Düsseldorf NJW-RR 1992, 1268. 147 BGH MDR 2005, 1365; BGH NJW-RR 2005, 213 = MDR 2005, 161 (das Gericht weist zwar auf die mangelnde Schlüssigkeit einer Aufrechnung hin, lässt aber andererseits die Bedenken gegen die übrigen Verteidigungsmittel unerwähnt); BGH NJW 2018, 2202. 148 BVerfGE 84, 188; OLG Hamm MDR 1993, 270. 149 BGH NJW-RR 1990, 856, 857 m. w. N.

139 140 141 142 143

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§ 531

Drittes Buch – Rechtsmittel

Partei unzulässiger Weise im Vorbringen neuer Tatsachen beschränkt worden ist150 oder dass sie auf die Wirksamkeit einer fehlerhaften Fristverlängerung vertraut hat.151

32 c) Vorwurf der Nachlässigkeit nicht gerechtfertigt (Abs. 2 Satz 1 Nr. 3). Der Zulassungsgrund gemäß § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 überschneidet sich teilweise mit den Gründen der Nr. 1 und 2. Es handelt sich um einen Auffangtatbestand für die Fälle, in denen allgemein der Vorwurf der Nachlässigkeit nicht berechtigt ist. Hauptanwendungsfall ist das Angriffs- oder Verteidigungsmittel, das der Partei erst nach Schluss der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung bekannt wird. Ein Angriffs- oder Verteidigungsmittel, das erst nach Abschluss der mündlichen Verhandlung in erster Instanz entstanden ist bzw. dort in einem nachgelassenen Schriftsatz nicht mehr vorgetragen werden konnte, kann ohne die Beschränkungen aus § 531 Abs. 2 jederzeit in das Berufungsverfahren eingeführt werden152 (z. B. neue wissenschaftliche Erkenntnisse, Veröffentlichungen, Veränderungen in der materiellen Rechtslage ohne Einflussnahme der Parteien, Änderung der höchstrichterlichen Judikatur). Ausgenommen hiervon sind nach der hier vertretenen Ansicht allerdings die Fälle, in denen der Berufungskläger die tatsächlichen oder rechtlichen Voraussetzungen für das Angriffs- bzw. Verteidigungsmittel bereits in erster Instanz hätte schaffen können und dies schuldhaft unterlassen hat (hierzu Rdn. 22, 41). War es im ersten Rechtszug bereits existent, kommt es darauf an, ob es der Partei bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt hätte bekannt sein müssen. Dafür ist erforderlich, dass die Partei in der Lage war, die Bedeutung des Angriffs- und Verteidigungsmittels für den Ausgang des Rechtsstreits zu erkennen. Hatte sie aufgrund der damaligen Erkenntnislage noch keinen Anlass, eine bestimmte Behauptung aufzustellen oder einen Zeugen zu benennen, kann ihr ein Vorwurf nicht gemacht werden.153 Sie ist lediglich verpflichtet, das vorzutragen, was ihr bekannt ist bzw. was sich ihr aus einfach zugänglichen Quellen ohne weiteres erschließt. Eine allgemeine Ermittlungspflicht besteht zwar nicht.154 Demgemäß kann der Partei nicht vorgehalten werden, ihr Prozessbevollmächtigter habe es versäumt, umfangreiche staatsanwaltliche Ermittlungsakten durchzuarbeiten und wäre dies geschehen, hätte sie einen bestimmten Angriff schon früher vornehmen können.155 Sie muss sich aber im Rahmen der von ihr geschuldeten sorgfältigen Prozessführung die Informationen beschaffen, die zur Begründung ihres Anspruch bzw. zur sachgerechten Verteidigung erforderlich sind. Eine Partei kann sich mangels gegenteiliger Anhaltspunkte darauf verlassen, dass der Gegner seiner prozessualen Wahrheitspflicht nachkommt.156 Ferner ist die Partei nicht verpflichtet, sich vor Prozessbeginn besonderes Fachwissen anzueignen, etwa durch einen Auftrag für ein Privatgutachten.157 Andererseits kann aber bei der Partei vorhandenes Fachwissen erhöhte Anforderungen an die Pflicht zum Vortrag stellen. 33 Für das Verschuldensmaß reicht einfache Fahrlässigkeit. Zwar dürfen auch bei einer anwaltlich vertretenen Partei die Sorgfaltsanforderungen nicht überspannt werden. Andererseits ist aber bei der Auslegung zu beachten, dass die Parteien dazu angehalten werden sollen, den entscheidungserheblichen Streitstoff bereits im ersten Rechtszug anzubringen. Erforderlich ist

150 RGZ 132, 330, 335. 151 BGH NJW 1983, 2030. 152 BGH NJW-RR 2005, 1687; BGH NJW-RR 2010, 1478; BGH NJW-RR 2012, 110 = BauR 2011, 1851; BGH NJW 2017, 736 = MDR 2017, 358; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 139 Rdn. 9 Stein/Jonas/Althammer Rdn. 17. BGH NJW-RR 2007, 1033, 1034 (keine Verpflichtung zu einem Vortrag „ins Blaue hinein“). BGH NJW 2003, 200 = MDR 2003, 408; BGH NJW-RR 2011, 211; BGH NJW-RR 2014, 85. BGH NJW-RR 2009, 329. BGH VersR 2009, 1683; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 19. Zum medizinischem Fachwissen s. BGHZ 159, 245, 252 = NJW 2004, 2825; BGH NJW-RR 2015, 1109; BGH NJW 2016, 1328 = MDR 2016, 586 mit Anm. Nassall jurisPR-BGHZvilR 9/2016 Anm. 2.

153 154 155 156 157

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stets eine Einzelfallprüfung.158 Das Berufungsgericht muss entscheiden, ob der Vortrag bei einer sorgfältigen und auf Förderung des Verfahrens bedachten Prozessführung schon im ersten Rechtszug möglich gewesen wäre. Ist ein Vorbringen aus Nachlässigkeit versäumt worden, kommt es nicht darauf an, ob sich bei einer Zulassung das zweitinstanzliche Verfahren verzögert. Im Gegensatz zum erstinstanzlichen Verfahren (§ 296) und zur früheren Regelung in § 528 Abs. 2 a. F. stellt § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 nicht auf die Verzögerung ab. Daher muss für jedes Angriffs- und Verteidigungsmittel getrennt geprüft werden, ob die Zulassungsvoraussetzungen vorliegen. Einem ausgeschlossenen neuen Beweisantrag muss nicht etwa deswegen nachgegangen werden, weil zu einem anderen Punkt ohnehin Beweis erhoben werden muss und der ausgeschlossene Beweisantrag hierbei problemlos miterledigt werden könnte.159 Eine Nachlässigkeit im Sinne von § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 liegt in der Regel vor, wenn die Partei ihre allgemeine Prozessförderungspflicht missachtet. Ein solches Versäumnis wirkt im Berufungsverfahren fort. Voraussetzung ist eine Verletzung des § 282. Die bloße Nichteinhaltung einer Schriftsatzfrist gemäß § 132 genügt nicht.160 Maßgeblich ist die konkrete Prozesssituation. Geht es z. B. um die Vorbereitung eines Antrags auf Erlass einer einstweiligen Verfügung, kann dem Antragsteller in Anbetracht der Eilbedürftigkeit der Sache unter Umständen nicht angelastet werden, er habe es versäumt, sich ein Angriffsmittel schon für die erste Instanz zu beschaffen bzw. dort vorzutragen.161 Auf gerichtliche Hinweise muss eine Partei reagieren. Mit dem Einwand, sie sei davon ausgegangen, das Gericht habe nur eine vorläufige Rechtsansicht geäußert, kann sich eine Partei nicht entlasten.162 Dasselbe gilt für die Erklärung, sie habe die Rechtslage anders als das Gericht beurteilt, aus diesem Grund habe sie davon abgesehen, bestimmte Tatsachen im ersten Rechtszug vorzutragen. Dieses Argument ist ihr auch dann genommen, wenn ihre Rechtsansicht vertretbar erscheint. Der Anwalt schuldet im Verhältnis zum Mandanten den sichersten Weg. Muss er damit rechnen, dass das Gericht die Rechtslage anders beurteilt, muss er vorsorglich auch zu solchen Gesichtspunkten vortragen, die nach seiner rechtlichen Lösung nicht entscheidungserheblich sind. Hilfseinwände, die der Partei bekannt sind, müssen vorgebracht werden,163 es sei denn, dass Gericht versäumt seinerseits einen geschuldeten Hinweis (hierzu Rdn. 31) oder es hat sich bereits geäußert und die Parteien darauf hingewiesen, dass es auf einen bestimmten Vortrag nicht ankomme. Zweifelsfragen muss der Anwalt durch ein Rechtsgespräch – spätestens im Termin – klären. Kommt die rechtliche Wendung überraschend, muss er sich mit einem Antrag gemäß § 139 Abs. 5 die Möglichkeit zu weiterem Vortrag offen halten. Wird dies versäumt und unterbleibt deswegen ein an sich möglicher Vortrag, liegt ein Fall der Nachlässigkeit im Sinne von § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 vor. In jedem Fall ausgeschlossen ist die Partei in den Fällen, in denen ihr bereits der Vorwurf einer groben Nachlässigkeit zu machen ist (§ 296 Abs. 2). Der Rechtsbegriff der groben Nachlässigkeit deckt sich mit dem der groben Fahrlässigkeit. Grobe Nachlässigkeit im Sinne von § 296 Abs. 2 liegt dann vor, wenn eine Partei ihre Pflichten bei der Prozessführung in besonders gravierender Weise vernachlässigt hat,164 wenn sie also das unterlassen hat, was nach dem Stand des Verfahrens jeder Partei als notwendig hätte einleuchten müssen.165 Beispiele sind: eine bekannte, ersichtlich entscheidungserhebliche Tatsache wird nicht vorgetragen; ein Vorbringen wird nicht rechtzeitig bestritten, ohne dass ein rechtfertigender Grund 158 159 160 161 162 163 164 165 421

Hierzu näher M. Wolf ZZP 94 (1981), S. 310, 317. OLG Köln OLGReport 2005, 250. BGH NJW 1989, 716, 717 mit Anm. Deubner. Hanseatisches OLG Hamburg IPRax 2004, 527 mit Anm. Staudinger a. a. O. S. 510 ff. BGHZ 158, 295 = NJW 2004, 2152. BGH NJW 2009, 1209. BVerfGE 69, 126, 139 = NJW 1985, 1149 unter II 1. BGH NJW 1991, 493, 494 unter Bezugnahme auf BGH NJW 1987, 501, 502. Gerken

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dafür vorliegt;166 ein Beweis wird nicht angetreten, obwohl das Gericht zu erkennen gegeben hat, dass es darauf ankommt, es sei denn, diese Auffassung erscheint so fehlerhaft, dass mit einer abweichenden Beurteilung durch die nächste Instanz mit Sicherheit gerechnet werden kann;167 ein vorhandener weiterer Zeuge wird nicht benannt, obwohl sich ergeben hat, dass der bereits vernommene Zeuge ungeeignet war;168 eine Partei versäumt es, sich die nötigen Informationen für die Prozessführung zu verschaffen (Erkundigung bei Dritten über eine für die Entscheidung wesentliche Frage; einfach zu bewerkstelligende Ermittlung des Namens und der Anschrift eines Zeugen);169 die allgemeinen Geschäftsbedingungen des Gegners werden nicht darauf untersucht, ob sie dem eigenen Rechtstandpunkt entgegenstehen, obwohl sich der Gegner auf die Einbeziehung der Geschäftsbedingungen beruft;170 trotz zweimaliger Fristsetzung nach § 379 wird der Auslagenvorschuss für einen Zeugen nicht rechtzeitig entrichtet;171 ein gerichtlicher Hinweis gemäß § 273 Abs. 2 Nr. 1 wird nicht beachtet;172 der Beweisführer verweigert in erster Instanz ohne hinreichenden Grund eine für die Entscheidung erhebliche ärztliche Untersuchung;173 eine Partei trägt im Berufungsverfahren das Gegenteil dessen vor, was sie im erstinstanzlichen Verfahren vorgebracht hat, weil sie die Sache vorher nicht geprüft hat;174 aufgrund mangelhafter Büroorganisation wird ein Schriftsatz dem Prozessbevollmächtigten nicht vorgelegt, so dass eine Erwiderung unterbleibt;175 eine Partei behauptet, sie habe sich erst aufgrund der Verhandlung vor dem Berufungsgericht noch einmal an die maßgeblichen Umstände erinnert.176 Ein Schuldvorwurf scheidet demgegenüber aus, wenn das neue Vorbringen im ersten 38 Rechtszug noch nicht entscheidungserheblich war und erst aufgrund einer Änderung der Klage im Berufungsverfahren Bedeutung erlangt,177 wenn sich die Partei der Rechtsauffassung des Erstgerichts angeschlossen und deshalb ihr Vorbringen nach Maßgabe dieser Rechtsansicht beschränkt hat oder wenn ein Vortrag der Entkräftung eines neuen Vorbringens des Gegners dient.178 Konnte die Partei aufgrund des Verhaltens des Gerichts davon ausgehen, dass sie ausreichend vorgetragen hat, kann ihr eine Verletzung der Prozessförderungspflicht nicht angelastet werden. In diesem Fall scheitert die Zurückweisung des neuen Vorbringens zudem an Abs. 2 Satz 1 Nr. 1. 39 Hat sich eine Partei auf Zeugenaussagen in Beiakten bezogen und kann sie berechtigterweise davon ausgehen, dass der Beweis bereits mit der urkundlichen Verwertung des Vernehmungsprotokolls geführt werden kann, stellt es keine Nachlässigkeit dar, wenn sie zunächst von der Benennung der Zeugen absieht, dies aber nachholt, sobald sie erkennt, dass das Gericht ihrer Würdigung nicht folgt und deswegen eine erneute Vernehmung der Zeugen geboten ist.

166 OLG Celle OLGZ 1975, 358 (erstmaliges Bestreiten der Kenntnis allgemeiner Geschäftsbedingungen im letzten Verhandlungstermin). 167 BGH NJW 1991, 493, 494. 168 LG Schwerin NJW-RR 2003, 1292. 169 BGH NJW 1988, 60, 62; s. a. OLG Braunschweig NJW-RR 2012, 151 u. LG Schwerin NJW-RR 2003, 1292 = NJW 2003, 3212 (Ls); andererseits besteht aber keine allgemeine Ermittlungspflicht – BGH NJW-RR 2014, 85; BGH VersR 2018, 890. 170 LG München I NJW-RR 2003, 284. 171 OLG Köln NJW 1971, 2234. 172 NJW 1991, 493 = MDR 1991, 223; BayVerfGH NJW-RR 1993, 637, 638; KG NJW 1977, 395; OLG München NJW 1984, 807. 173 OLG München NJW 1966, 1169. 174 OLG Celle MDR 1962, 222. 175 OLG Düsseldorf NJW 1982, 1888. 176 OLG Koblenz NJW 2004, 864. 177 BGHZ 12, 49, 52 (zu § 529 a. F.) = NJW 1954, 600 mit Anm. Johannsen LM § 529 ZPO Nr. 6. 178 BGH NJW 2015, 160 = MDR 2014, 1254. Gerken

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Dies gilt auch, wenn sich die Partei erst aufgrund einer abweichenden Würdigung der Zeugenaussagen im ersten Urteil veranlasst sieht, nunmehr in der Berufungsbegründung eine Zeugenvernehmung zu beantragen.179 Bringt eine Partei ein Angriffs- oder Verteidigungsmittel deswegen erst in der Berufungsinstanz vor, weil ihr im ersten Rechtszug noch kein geeignetes Beweismittel hierfür zur Verfügung gestanden hat, kann ihr nicht vorgehalten werden, sie habe ihr Vorbringen zurückgehalten, um den Prozess zu verschleppen.180 Das kann z. B. dann der Fall sein, wenn die Partei ein rechtzeitig in Auftrag gegebenes Privatgutachten nicht vorlegen konnte, weil es nicht fristgerecht fertiggestellt worden ist.181 Hat der Kläger im ersten Rechtszug zunächst nur eine Teilklage erhoben und diese dort in der letzten mündlichen Verhandlung ohne vorherige schriftsätzliche Ankündigung erweitert, kann der Beklagte entschuldigt sein, wenn er die der Erweiterung zugrundeliegenden Tatsachen erst im Berufungsverfahren bestreitet.182 Allerdings ist dabei zu prüfen, ob er nicht eventuell verpflichtet war, seinen Vortrag im Wege eines Schriftsatznachlasses in erster Instanz anzubringen. Einer Partei kann nicht angelastet werden, sie habe keinen Antrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens oder auf Durchführung einer Augenscheinseinnahme gestellt (§ 144).183 Da das Gericht von Amts wegen – und zwar nach pflichtgemäßem Ermessen – entscheiden muss, ob diese Beweismittel heranzuziehen sind, kann es der Partei nicht vorhalten, sie habe es versäumt, mit einem entsprechenden Antrag auf Erhebung dieser Beweise zu drängen. Die Pflicht zur Prozessförderung bedeutet nicht, dass sich die Parteien jeder Prozesstak- 40 tik enthalten müssen.184 Mit einer sorgfältigen und auf Förderung des Verfahrens bedachten Prozessführung kann es ausnahmsweise vereinbar sein, bestimmte Tatsachen in einem frühen Prozessstadium zunächst noch nicht vorzubringen. Dies gilt z. B. für Umstände, die für den Prozessgegner besonders kränkend sind (etwa der Vorwurf sittenwidrigen, arglistigen oder betrügerischen Verhaltens). Hält eine Partei einen derartigen Vorwurf zurück, weil sie berechtigte Gründe für die Annahme hat, dass sie mit ihrem übrigen Vorbringen Erfolg hat, wird man ihr dieses auf Rücksichtnahme auf die Interessen des Gegners beruhende Prozessverhalten nicht anlasten können.185 Dasselbe gilt, wenn eine Partei im Hinblick auf enge familiäre oder wirtschaftliche Beziehungen eine Verschärfung des Rechtsstreites vermeiden will.186 In einem solchen Fall ist es nicht zu beanstanden, wenn sie ihre Ausführungen zunächst begrenzt, um „vor Eintritt in unerfreuliche Details“ der Gegenseite Gelegenheit zur Änderung ihres Standpunkts zu geben. Eine Partei braucht nicht damit zu rechnen, dass der Gegner die Echtheit einer Urkunde wahrheitswidrig bestreiten wird. Deshalb ist es ihr nicht anzulasten, wenn sie erst nachträglich Zeugenbeweis für die Echtheit der Urkunde antritt.187 In weitergehendem Umfang dürfen allerdings prozesstaktische Erwägungen nicht zur Entlastung herangezogen werden. Das gilt insbesondere dann, wenn das Erstgericht die Partei auf Lücken oder Mängel in ihrem Vorbringen hingewiesen hat. Mit Ausnahme der genannten Fälle kann sich eine Partei nicht einzelne Angriffs- und Verteidigungsmittel oder einen Beweisantritt188 für ein bestimmtes Prozessstadium bzw. die nächste Instanz aufsparen. Daher kann sich eine Partei die Möglichkeit zu weiterem Vortrag im zweiten Rechtszug nicht dadurch offen halten, dass sie ein Vorbringen des Gegners nur für die erste Instanz unstreitig stellt.189 Das Gleiche gilt 179 180 181 182 183 184 185

BGH NJW 1983, 999, 1000 m. Anm. Deubner. BGH NJW 1971, 1040 = MDR 1971, 573. BGH VersR 1990, 732. BGHZ 12, 49, 52 = NJW 1954, 600 mit Anm. Johannsen LM § 529 ZPO a. F. Nr. 6. Vgl. BGH NJW 1991, 493. BT(-Drucks.) 7/5250 S. 4 zu § 528 a. F. BGH NJW 1960, 818 Nr. 5 unter Bezugnahme auf BGH ZZP 70 (1957), 236 und OLG Celle JZ 1956, 450 (die Entscheidungen betreffen allerdings die frühere Rechtslage, und zwar noch vor der Vereinfachungsnovelle). 186 RG JW 1930, 549; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 139 IV 2b; BGH JR 1962, 382. 187 OLG Köln MDR 1973, 324. 188 BGH VersR 2007, 373, 374 m. w. N. 189 BGH NJW 2010, 376 = MDR 2010, 280. 423

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§ 531

Drittes Buch – Rechtsmittel

für die Einrede der Verjährung190 und auch für eine Hilfsaufrechnung, es sei denn, der zur Begründung der Einrede bzw. des Aufrechnungseinwands erforderliche Sachvortrag wird unstreitig (Einzelheiten s. Rdn. 26). Solche taktischen Erwägungen sind mit dem Zweck des Berufungsverfahrens als Fehlerkontrolle nicht zu vereinbaren. 41 Wird ein Angriffs- oder Verteidigungsmittel aus einer Rechtsposition abgeleitet, die die Partei erst nach Abschluss des ersten Rechtszugs erlangt hat, kommt es auf die Umstände des Einzelfalls an, ob der Vorwurf der Nachlässigkeit gerechtfertigt ist. Ist die Klage z. B. unter anderem mangels Aktivlegitimation abgewiesen worden, kann sich der Kläger nach Ansicht des BGH ohne weiteres hilfsweise auf eine nach Urteilserlass erklärte Abtretung der Forderung stützen, und zwar mit der Begründung, das entsprechende Verteidigungsmittel sei erst mit dem Erwerb der Rechtsposition entstanden (s.a. Rdn. 22).191 Dies bedarf jedoch einer Differenzierung. Hat der Kläger die abgetretene Forderung auf sein Betreiben und eigens zur Prozessführung erlangt, muss er zur Ausräumung des Vorwurfs der Nachlässigkeit darlegen, warum die Abtretung nicht schon während des ersten Rechtszugs möglich war (s. oben Rdn. 22). Denn die Beschaffung einer Forderung, die seine Aktivlegitimation begründen soll, gehört zu seiner Prozessförderungs- bzw. Vorbereitungspflicht. Stellt man allein auf den formalen Erwerb der Forderung ab, blendet man diesen Gesichtspunkt aus. Der Vorwurf der Nachlässigkeit entfällt daher erst dann, wenn die Forderung vorher nicht beschafft werden konnte oder wenn sich der spätere Erwerb durch Zufall ergeben hat.

5. Glaubhaftmachung (Abs. 2 Satz 2) 42 Für die Fälle des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 2 sind die Gründe für die Zulassung neuer Angriffs- und Verteidigungsmittel den Akten zu entnehmen. Die Gesichtspunkte, die das erstinstanzliche Gericht übersehen oder zu Unrecht für unerheblich gehalten hat, ergeben sich aus den prozessleitenden Maßnahmen (Auflagen, Hinweise, Beweisbeschlüsse) und insbesondere dem angefochtenen Urteil. Eine Glaubhaftmachung ist daher insoweit grundsätzlich nicht nötig. Wird gemäß § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 gerügt, dass die neuen Angriffs- oder Verteidigungsmittel infolge eines Verfahrensfehlers im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ist die Rüge nur ordnungsgemäß, wenn der Fehler ausdrücklich bezeichnet wird (§ 529 Abs. 2 Satz 1). Die Partei muss die verletzte Vorschrift benennen und ausführen, was das erstinstanzliche Gericht hätte veranlassen müssen. Für den Fall des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 müssen die tatsächlichen Umstände dargelegt werden, die den Vorwurf der Nachlässigkeit ausschließen, und zwar bereits in der Berufungsbegründung (§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4). Die Partei muss in schlüssiger Weise dartun, warum es ihr nicht möglich war, das neue Angriffs- oder Verteidigungsmittel im ersten Rechtszug anzubringen. Sie muss also den Vorwurf der Nachlässigkeit ausräumen. Erklärungen allgemeiner Art genügen nicht. So reicht es z. B. nicht aus, wenn die Partei pauschal darauf verweist, sie habe sich während des ersten Rechtszugs vier Monate in Strafhaft befunden, daher habe sie den Prozess nicht ordnungsgemäß führen können.192 Gemäß § 531 Abs. 2 Satz 2 sind die angeführten Tatsachen auf Verlangen des Berufungsgerichts glaubhaft zu machen (§ 294). Fehlt es an einem geeigneten Beweisantritt, muss das Berufungsgericht hierauf hinweisen (§§ 139 Abs. 1 Satz 2, 522 Abs. 2 Satz 2). Die Glaubhaftmachung kann schon vor der mündlichen Verhandlung verlangt werden.193 Denn von ihr hängt es ab, ob eine Beschlussentscheidung gemäß § 522 Abs. 2 ergehen kann.

190 191 192 193

OLG Hamm MDR 1993, 686; E. Schneider MDR 1977, 793, 795. BGH NJW-RR 2012, 110 = MDR 2011, 1254. KG NJW-RR 2006, 514. MünchKomm/Rimmelspacher Rdn. 31 unter Hinweis auf BT(-Drucks.) 14/4722 S. 102.

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Abschnitt 1. Berufung

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IV. Entscheidung Entschieden wird über die Nichtzulassung im Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 Satz 1 oder im Urteil, 43 das die Instanz abschließt. Verspätete Angriffs- und Verteidigungsmittel dürfen nicht durch Teilurteil zurückgewiesen werden194 (Einzelheiten s. § 530 Rdn. 23). Die Frage, ob die tatsächlichen Voraussetzungen für die Zulassung neuer Angriffs- und Verteidigungsmittel nach § 531 Abs. 2 vorliegen, hat das Berufungsgericht nach freier Überzeugung zu entscheiden (Arg. §§ 525 Satz 1, 296 Abs. 1). Einen Ermessensspielraum hat das Berufungsgericht nicht.195 Die Gründe, warum neuer Vortrag nicht zuzulassen war, müssen im Berufungsurteil dargelegt werden.196 Die für die Annahme des Verschuldens erforderlichen Tatsachen sind im Einzelnen festzustellen.197 Der pauschale Hinweis, das Gericht sehe die Voraussetzungen für eine Zulassung nicht als gegeben an, reicht nicht aus.

V. Rechtsmittel Weist das Berufungsgericht Angriffs- oder Verteidigungsmittel unter Verletzung von § 531 Abs. 1 44 oder 2 zurück, führt dies bei Entscheidungserheblichkeit zur Aufhebung und Zurückverweisung. Die Anwendung der (unbestimmten) Rechtsbegriffe wie Frist, Rechtzeitigkeit, genügende Entschuldigung und Nachlässigkeit unterliegt der uneingeschränkten revisionsgerichtlichen Nachprüfung.198 Daneben kommt die Rüge in Betracht, dass das Berufungsgericht den Begriff des „neuen Angriffs- und Verteidigungsmittels“ fehlerhaft verstanden hat. Dabei steht vielfach die Abgrenzung im Vordergrund, ob mit dem als neu eingestuften Vorbringen ein bereits im Ansatz schlüssiger Tatsachenvortrag lediglich konkretisiert bzw. verdeutlich oder ob er hiermit erstmals im zweiten Rechtszug substanziiert worden ist.199 Die Nichtberücksichtigung von zulassungspflichtigem Vortrag verletzt neben § 531 zugleich den Anspruch der Parteien auf Gewährung rechtlichen Gehörs.200 Für den umgekehrten Fall der Zulassung nimmt der BGH an, dass eine fehlerhafte Anwendung von § 531 in der Revision nicht mehr berücksichtigt werden kann.201 Die Entscheidung, ob ein Vorbringen zurückzuweisen sei, dürfe vom Revisionsgericht nicht nachgeholt werden.202 Begründet wird dies mit der früheren Rechtsprechung zu § 528 Abs. 1, 2 a. F.203 Diese hatte – ebenso wie im Anwendungsbereich des § 296 – darauf abgestellt, dass sich die Beschleunigungswirkungen nach Berücksichtigung des Vorbringens nicht mehr erzielen lassen und dass die Zulassung letztlich der Wahrheitsfindung gedient habe. Diese Rechtsprechung kann allerdings schon wegen des unterschiedlichen Regelungsinhalts der Vorschriften nicht auf § 531 übertragen werden. Sie ist insbesondere mit der Neukonzeption der Berufung als Instru194 195 196 197 198 199 200

BGHZ 77, 306 = NJW 1980, 2355. Stein/Jonas/Althammer Rdn. 23; MünchKomm/Rimmelspacher Rdn. 32. BVerfG NJW 1990, 566; BGH NJW-RR 1991, 767, 768. BGH NJW-RR 1991, 767, 768; NJW 1989, 717, 718. BGH NJW 1981, 2255. BGH NJW 2004, 2825 = MDR 2004, 1184. BGH MDR 2005, 1365; BGH NJW-RR 2007, 774; BGH NJW 2008, 3361 = MDR 2008, 1231; BGH NJW-RR 2009, 332; BGH NJW 2010, 1508; BGH NJW-RR 2012, 1408; BGH NJW-RR 2015, 1278 = MDR 2015, 536. 201 BGH NJW 2004, 1458, 1459 = BGHReport 2004, 615 mit Anm. Kramer; BGH NJW 2004, 2382 = MDR 2004, 866; BGH NJW 2006, 760, 761; BGH NJW-RR 2006, 630 = MDR 2006, 822; BGH NJW-RR 2008, 262; BGH MDR 2012, 1465; BGH NJW-RR 2019, 719 = MDR 2019, 563; einschränkend Gaier NJW 2004, 2041, 2044; ebenso: Zöller/Heßler Rdn. 39; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 24; a. A. Musielak/Voit/Ball Rdn. 24. 202 BGHZ 166, 227 = MDR 2006, 1306; BGH MDR 2012, 1245. 203 BGH NJW 1960, 100; BGH NJW 1981, 928 mit krit. Anm. Deubner = MDR 1981, 666; BGH NJW 1984, 1807 = VersR 1984, 538, 539; BGH NJW 1985, 743 = LM § 529 ZPO Nr. 38; BGH NJW 1991, 1896, 189; a. A. allerdings für die Rüge der fehlenden internationalen Zuständigkeit u. der Einrede des Schiedsvertrags BGHZ 134, 127, 131 bzw. MDR 1985, 207. 425

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§ 531

Drittes Buch – Rechtsmittel

ment der Fehlerkontrolle nicht zu vereinbaren. Hiernach soll die Klärung der Tatsachen grundsätzlich im ersten Rechtszug stattfinden. § 531 dient (im Gegensatz zu § 530) nicht der Beschleunigung des Verfahrens, sondern zieht die Konsequenzen aus der neuen Aufgabenverteilung für die Instanzen. Die Verzögerung wird daher – abweichend von §§ 296, 530 – auch nicht als Tatbestandsvoraussetzung genannt. § 531 schließt die Parteien für das Berufungsverfahren unter besonderen eng umgrenzten Voraussetzungen mit einem bestimmten Vorbringen aus, und zwar zur Prozessstraffung und dem Schutz davor, dass eine Partei den Prozess aus Nachlässigkeit in die Länge zieht und in die zweite Instanz treibt, obwohl die Sache schon im ersten Rechtszug hätte geklärt werden können. Eine verfahrensfehlerhafte Zulassung ausgeschlossenen Vorbringens durch das Berufungsgericht muss das Revisionsgericht daher auf entsprechende Rüge des Gegner ebenso korrigieren können wie die fehlerhafte Nichtberücksichtigung.204 Die Frage, ob das Berufungsgericht zu Recht einen Entschuldigungsgrund angenommen hat, unterliegt allerdings nicht der Nachprüfung durch das Revisionsgericht.205 Hierüber entscheidet das Berufungsgericht nach freier Überzeugung. Gelangt eine Sache nach Aufhebung und Zurückverweisung durch das Revisionsgericht an das Berufungsgericht zurück, muss das Berufungsgericht neu prüfen, ob ein Ausschlussgrund gemäß § 531 vorliegt. Die Verpflichtung, Vorbringen gemäß § 531 zurückzuweisen, hat sich durch das Revisionsverfahren nicht etwa erledigt.206 Dem steht nicht entgegen, dass über die Zurückweisung im ersten Berufungsverfahren nicht entschieden worden ist und eine fehlerhafte Zulassung von verspätetem Vorbringen vom Revisionsgericht nicht korrigiert werden kann. 45 Fehlt eine Begründung für die Nichtzulassung eines neuen Angriffs- oder Verteidigungsmittels, liegt ein absoluter Revisionsgrund vor (§ 547 Nr. 6). Ist die Begründung rechtsfehlerhaft, handelt es sich um einen Verfahrensmangel, der die Aufhebung und Zurückverweisung rechtfertigt, § 562 Abs. 2. Dies ist insbesondere geboten, wenn das Berufungsgericht durch die fehlerhafte Berücksichtigung ausgeschlossener Angriffs- und Verteidigungsmittel auf einer unzutreffenden Tatsachengrundlage entschieden hat. Das gilt auch dann, wenn das Berufungsgericht seinerseits gemäß § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 an das Erstgericht zurückverwiesen hat. Die Tatsache, dass das Erstgericht in der erneuten mündlichen Verhandlung das zurückgewiesene Vorbringen prüfen kann, ist nicht geeignet, diesen Mangel der Entscheidung des Berufungsgerichts zu heilen.207

204 205 206 207

Ostermeier ZZP 120 (2007), 219; MünchKomm/Rimmelspacher Rdn. 35; Musielak/Voit/Ball Rdn. 24. BGH NJW 1990, 1302, 1304. BGH NJW 2004, 2382 = MDR 2004, 866; BGH NJW-RR 2019, 719 = MDR 2019, 563; Gaier NJW 2004, 2041, 2044. BGH MDR 1972, 601 = LM § 539 ZPO Nr. 9.

Gerken

426

§ 532 Rügen der Unzulässigkeit der Klage 1

Verzichtbare Rügen, die die Zulässigkeit der Klage betreffen und die entgegen den §§ 520 und § 521 Abs. 2 nicht rechtzeitig vorgebracht werden, sind nur zuzulassen, wenn die Partei die Verspätung genügend entschuldigt. 2Dasselbe gilt für verzichtbare neue Rügen, die die Zulässigkeit der Klage betreffen, wenn die Partei sie im ersten Rechtszug hätte vorbringen können. 3Der Entschuldigungsgrund ist auf Verlangen des Gerichts glaubhaft zu machen. Die Behandlung prozesshindernder Einreden war vor der Vereinfachungsnovelle 1976 (BGBl I S. 3281) in § 528 S. 1 geregelt. Hierdurch geändert und als § 529 Abs. 1 aufgenommen. § 532 neu gefasst durch das Zivilprozessreformgesetz (ZPO-RG) vom 27.7.2001, BGBl I S. 1887. Die Vorschrift enthält die Regelungen von § 529 Abs. 1 und 4 a. F. unter Anpassung an die Reform

Schrifttum Demharter Ist ein die Ausländersicherheit anordnendes Zwischenurteil selbständig anfechtbar? MDR 1986, 186.

Übersicht I. II. 1. 2.

Norminhalt

1

3 Verzichtbare Zulässigkeitsrügen 3 Überblick 10 Die einzelnen Rügen a) Sicherheitsleistung von Auslän10 dern

3.

b) Prozesskostenerstattung c) Schiedsvereinbarung 13 Entscheidung

III.

Glaubhaftmachung

11 12

14

I. Norminhalt § 532 beschränkt die Prüfungsbefugnis des Berufungsgerichts für einzelne Zulässigkeitsvoraus- 1 setzungen (zur Geltung in der Revisionsinstanz s. § 565), und zwar hinsichtlich der verzichtbaren Zulässigkeitsrügen. § 532 Satz 1 entspricht dem für die übrigen Angriffs und Verteidigungsmittel maßgeblichen § 530. § 532 Satz 2 regelt die Fortwirkung von Versäumnissen aus dem erstinstanzlichen Verfahren und korrespondiert mit § 531 Abs. 1. Die weiteren von § 532 nicht erfassten Zulässigkeitsvoraussetzungen für die Klage sind 2 im Berufungsverfahren jederzeit von Amts wegen zu beachten. Eine Rüge des Beklagten ist insoweit nur eine Anregung zur Prüfung. Dies gilt u. a. für die Partei- und Prozessfähigkeit, die ordnungsgemäße gesetzliche Vertretung, eine anderweitige Rechtshängigkeit oder die entgegenstehende Rechtskraft einer Vorentscheidung. Keine Beschränkung besteht für die Rüge der fehlenden Prozessvollmacht.1 Gemäß § 88 Abs. 1 kann sie in jeder Lage des Rechtsstreits erhoben werden.

1 OLG München OLGZ 1992, 217 m. w. N.; a. A. LG Münster MDR 1980, 853. 427 https://doi.org/10.1515/9783110443219-023

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§ 532

Drittes Buch – Rechtsmittel

II. Verzichtbare Zulässigkeitsrügen 1. Überblick 3 Verzichtbare Zulässigkeitsrügen – früher im Gesetz als „prozesshindernde Einreden“ bezeichnet – sind u. a. das Verlangen nach Prozesskostensicherheit bei einem ausländischem Kläger (§§ 110–113),2 die fehlende Prozesskostenerstattung nach einer vorangegangenen Klagerücknahme (§ 269 Abs. 6), die Einrede der Rechtshängigkeit in einem anderen Verfahren, weil ein dort geschlossener Vergleich unwirksam sei und das Verfahren daher nicht beendet habe,3 die Einrede eines Klageverzichts in einer außergerichtlichen Vereinbarung4 und die Einrede der Schiedsvereinbarung (§ 1032).5 Letzterer steht die Einrede der Schlichtungsvereinbarung gleich.6 Das obligatorische außergerichtliche Streitschlichtungsverfahren gemäß § 15a EGZPO bzw. der darauf beruhenden Landesgesetze gehört nicht zu den Einreden im Sinne von § 532. Die Vorschaltung ist eine Prozessvoraussetzung, die von Amts wegen zu beachten ist.7 4 Die genannten Zulässigkeitsrügen gemäß § 532 sind grundsätzlich im erstinstanzlichen Verfahren anzubringen und im Berufungsverfahren nur unter folgenden eingeschränkten Voraussetzungen zuzulassen: Gemäß § 532 Satz 1 hat das Berufungsgericht zunächst zu prüfen, ob der Beklagte die Rüge fristgerecht im zweiten Rechtszug vorgebracht hat. Als Berufungskläger muss er die Rüge innerhalb der Begründungsfrist des § 520 Abs. 2 erheben, allerdings nicht unbedingt in der Berufungsbegründung. Er kann sie in einem späteren Schriftsatz nachschieben, wenn dies noch innerhalb der Begründungfrist geschieht. Der Schriftsatz gilt dann als Teil der Berufungsbegründung. Als Berufungsbeklagter muss der Beklagte die Zulässigkeitsrüge innerhalb der ihm nach § 521 Abs. 2 gesetzten Frist anbringen. Ist ihm keine Frist gesetzt worden, gilt – ähnlich wie bei § 530 – die allgemeine Sorgfalts- und Förderungspflicht (§§ 282 Abs. 3, 296 Abs. 3, § 525). Keine Beschränkung sieht das Gesetz vor, wenn die Voraussetzungen für die Rüge erst nach Ablauf der Fristen entstanden sind. 5 Sind die zweitinstanzlichen Fristen gewahrt, kommt es weiter darauf an, ob der Beklagte die Rüge schon im ersten Rechtszug hätte vorbringen können (§ 532 Satz 2),8 und zwar gemäß § 282 Abs. 3 schon vor der Verhandlung zur Hauptsache.9 Die Rechtzeitigkeit hängt nicht davon ab, dass dem Beklagten eine Frist gesetzt worden war. Ebenso ist es ohne Belang, ob der Beklagte in erster Instanz überhaupt erschienen war. Neue, also erst nach Abschluss des erstinstanzlichen Verfahrens entstandene Rügen können dagegen ohne Beschränkung erhoben werden, also z. B. eine nachträglich getroffene Schiedsvereinbarung (Rdn. 12). 6 Ist die Rüge verspätet, kann sie nur zugelassen werden, wenn der Beklagte die Verspätung genügend entschuldigt. Dabei ist nicht danach zu unterscheiden, ob dem Beklagten grobe oder nur einfache Nachlässigkeit zur Last fällt. Im Rahmen des § 532 schadet jeder Sorgfaltsverstoß,10 und zwar auch dann, wenn der Beklagte keine Fristen versäumt, sondern (nur) gegen seine Prozessförderungspflicht gemäß §§ 282 Abs. 3 S. 1, 296 Abs. 3 verstoßen hat.11 Der Beklagte kann zu seiner Entlastung grundsätzlich nicht anführen, er habe die Rüge in erster Instanz deswegen 2 BGHZ 37, 264, 266 = NJW 1962, 345; BGH NJW 1981, 2646 = MDR 1981, 1011; BGH NJW-RR 1990, 378; BGH NJW-RR 1993, 1021; Demharter MDR 1986, 186.

3 BGH NJW 2014, 394 = MDR 2014, 241; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 3. 4 Stein/Jonas/Althammer Rdn. 3; Zöller/Heßler Rdn. 2. 5 OLG Düsseldorf 27.11.2014 – I-22 U 113/14 –, juris = TransportR 2015, 350. 6 BGH NJW 1984, 669 = ZZP 99 (1986), 90; OLG Oldenburg MDR 1987, 414. 7 BGHZ 161, 145 = MDR 2005, 437; Saarländisches OLG NJW 2007, 1292. 8 BGH NJW-RR 1993, 1021. 9 RGZ 155, 239, 241; BGH LM § 675 BGB Nr. 6; BGHZ 37, 264, 267 = NJW 1962, 345; BGH NJW 1981, 2646. 10 BGH NJW 1985, 743, 744 = MDR 1985, 207. 11 BGH NJW 1985, 743, 744 = MDR 1985, 207; Zöller/Heßler Rdn. 4, 6; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 6; zur Sonderregelung für die Zulässigkeitsrügen s. BGH NJW-RR 2006, 496 = MDR 2006, 767. Gerken

428

Abschnitt 1. Berufung

§ 532

nicht erhoben, weil er davon ausgegangen sei, dass die Klage ohnehin unschlüssig ist12 oder dass seine weiteren Einwendungen unabhängig von der Rüge zu einer Abweisung der Klage führen werden. Er darf sie auch nicht zurückhalten, weil er befürchtet, dass er sich durch die Erhebung eventuell eine Sachabweisung verbaut.13 Ist die Verspätung genügend entschuldigt, ist die Rüge auch dann zuzulassen, wenn sich 7 dadurch die Erledigung des Rechtsstreits verzögert.14 Umgekehrt ist eine verspätete und nicht genügend entschuldigte Rüge selbst dann ausgeschlossen, wenn ihre Zulassung die Erledigung des Rechtsstreits nicht verzögern würde. Einen Ermessenspielraum für die Zulassung hat das Berufungsgericht nicht. Eine schuldhaft versäumte Rüge kann der Beklagte nicht nachholen, und zwar auch nicht 8 mit Einverständnis des Klägers.15 Auf die Beachtung der gesetzlichen Voraussetzungen für die Zurückweisung einer verspäteten Prozesshandlung kann der Gegner nicht verzichten.16 Dem Fall der Nichtrüge steht es gleich, dass der Beklagte auf die Erhebung verzichtet oder 9 er die Rüge zunächst erhoben, dann aber wieder fallengelassen hat. Er kann sie später nicht wieder erneuern. Der Verzicht wirkt auch für die höhere Instanz.17 Der Beklagte kann sich die Rüge daher nicht für das weitere Verfahren vorbehalten. Eine derartige Einschränkung ist unzulässig und bleibt prozessual wirkungslos.18

2. Die einzelnen Rügen a) Sicherheitsleistung von Ausländern. Die Pflicht zur Sicherheitsleistung entsteht nur auf 10 Verlangen des Beklagten. Die Einrede gewährt ihm die Möglichkeit, die Einlassung auf die Klage solange zu verweigern, bis die verlangte Sicherheit gestellt wird.19 Es handelt sich damit um ein Verteidigungsmittel gegen die Klage. Der Beklagte muss die Rüge in der ersten Instanz erheben, und zwar vor der Verhandlung zur Hauptsache,20 es sei denn, die Voraussetzungen für die Sicherheitsleistung treten erst später ein.21 In zweiter oder dritter Instanz ist die Rüge nur zulässig, wenn die Voraussetzungen für die Sicherheitsleistung erst in dieser Instanz eingetreten sind oder wenn sie in den Vorinstanzen ohne Verschulden nicht erhoben werden konnte.22 Das Verlangen nach Sicherheit muss sich auf die Kosten für das gesamte Verfahren einschließlich der möglichen Rechtszüge erstrecken (§ 112 Abs. 2 Satz 1).23 Eine wegen der Kosten der Rechtsmittelinstanzen erstmals im Berufungsverfahren erhobene Rüge ist daher verspätet.24 Ist in erster Instanz uneingeschränkt Prozesskostensicherheit gefordert worden und reicht die vom Gericht festgesetzte Sicherheit nicht aus, sind Nachforderungen möglich,25 allerdings nur unter der Voraussetzung von § 112 Abs. 3. Ergibt sich die Notwendigkeit für die Erhöhung erst im zweiten Rechtszug, muss der Antrag nach § 112 Abs. 3 innerhalb der Fristen nach §§ 520, 521 Abs. 2,

12 13 14 15

BGH NJW 1985, 743, 744 = MDR 1985, 207; OLG Frankfurt MDR 1982, 329; a. A. Stein/Jonas/Althammer Rdn. 4. OLG Frankfurt MDR 1982, 329. BGH NJW 1985, 743 = MDR 1985, 207 zu § 529 Abs. 1 a. F. Zöller/Heßler Rdn. 6; MünchKomm/Rimmelspacher Rdn. 16; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 5; a. A. BGHZ 37, 264 = NJW 1962, 345; BGH NJW-RR 1990, 378, 379. 16 BGH NJW 1990, 2389, 2390 = MDR 1990, 1095, 1096. 17 RGZ 155, 239, 240. 18 OLG Frankfurt NJW 1969, 380, 381. 19 RGZ 40, 416, 417. 20 BGHZ 37, 264; BGH NJW 1981, 2646 = MDR 1981, 1011. 21 RGZ 155, 239, 241. 22 BGH NJW 2001, 3630; OLG Nürnberg MDR 2016, 1112; Zöller/Heßler Rdn. 2. 23 BGHZ 37, 264, 267 = NJW 1962, 345; BGH NJW 1970, 1791 = MDR 1970, 1004. 24 RGZ 155, 239, 241; BGH NJW 1970, 1791 = LM § 274 I a. F. ZPO Nr. 5; BGH NJW 1981, 2646. 25 BGH NJW-RR 2006, 496 = MDR 2006, 767. 429

Gerken

§ 532

Drittes Buch – Rechtsmittel

zumindest aber vor der Verhandlung zur Sache gestellt werden.26 § 532 beschränkt daher auch die Möglichkeit für Nachforderungen.27 Hat der Beklagte sein Rügerecht in erster Instanz verloren, wirkt dies auch gegen einen Rechtsnachfolger, der den Prozess in zweiter Instanz fortsetzt, es sei denn, der frühere Kläger war von der Verpflichtung zur Sicherheitsleistung befreit und die Voraussetzungen des § 110 liegen erstmals beim Rechtsnachfolger vor.28

11 b) Prozesskostenerstattung. Wird eine zurückgenommene Klage neu erhoben, kann der Beklagte gemäß § 269 Abs. 6 die Einlassung verweigern, bis ihm der Kläger die Kosten aus dem vorangegangenen Verfahren erstattet hat. Die Einrede kann auch gegenüber dem Rechtsnachfolger des früheren Klägers29 oder gegenüber einem Gesamtgläubiger erhoben werden. Im Übrigen gilt für die Einrede dasselbe wie für das Verlangen nach Sicherheitsleistung. Werden die Kosten nicht erstattet, ist die Klage durch Prozessurteil abzuweisen.

12 c) Schiedsvereinbarung. Die Rüge gemäß § 1032 Abs. 1 muss schon in der unteren Instanz und vor der mündlichen Verhandlung zur Hauptsache erhoben werden. Wird sie erstmals in zweiter Instanz geltend gemacht, muss der Beklagte die Verspätung genügend entschuldigen. Der Beklagte kann daher nicht frei darüber bestimmen, wann er die Rüge erhebt bzw. damit „spekulieren“.30 Er kann sich grundsätzlich nicht mit dem Argument entlasten, er habe sich in einem Rechtsirrtum über den Umfang der Schiedsvereinbarung befunden.31 Ist er im Zweifel, ob eine mit mehreren Beteiligten getroffene Vereinbarung auch den Kläger bindet, muss er die Einrede vorsorglich erheben. Dagegen ist er entschuldigt, wenn die Schiedsvereinbarung erst nach der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Erstgericht geschlossen worden ist. In diesem Fall muss die Einrede innerhalb der Fristen der §§ 520, 521 Abs. 2 angebracht werden. Ist die Schiedsvereinbarung erst nach Ablauf dieser Fristen getroffen worden, gelten keine Beschränkungen. Der Kläger kann sich gegenüber der Einrede der Schiedsvereinbarung mit dem Einwand der Arglist verteidigen. Dieser Einwand kommt in Betracht, wenn dem Kläger die Durchführung des Schiedsverfahrens aus Gründen, die beim Beklagten liegen, nicht zuzumuten war.32

3. Entscheidung 13 Eine Rüge, die gemäß § 532 nicht zuzulassen ist, wird von Amts wegen zurückgewiesen. Ein darauf gerichteter Antrag des Klägers ist nicht erforderlich. Nach § 280 kann das Berufungsgericht durch Zwischenurteil entscheiden. Greift die Rüge der mangelnden Prozesskostensicherheit durch, ist gemäß § 113 zu verfahren. Im Fall des § 269 Abs. 6 ist eine Frist für die Kostenerstattung zu setzen. Nach fruchtlosem Ablauf ist die Klage durch Prozessurteil abzuweisen. Bei einer Schiedsvereinbarung gilt § 1032 Abs. 1 Satz 1. Zulassung33 und Nichtzulassung der Rüge können mit der Revision angegriffen werden. Die Entscheidung muss demgemäß begründet werden.

26 27 28 29 30 31 32 33

BGH NJW 1981, 2646; BGH NJW-RR 1990, 378. BGH NJW-RR 1993, 1021. RGZ 40, 416, 418. RGZ 33, 359, 361. OLG Frankfurt MDR 1982, 329. BGH NJW 1985, 743, 744 = MDR 1985, 207. BGH NJW 1988, 1215 = WM 1988, 478; BGH NJW 1999, 647 = WM 1999, 651. BGH NJW 1985, 743, 744 = MDR 1985, 207.

Gerken

430

Abschnitt 1. Berufung

§ 532

III. Glaubhaftmachung Der für die Entschuldigung vorgebrachte Grund muss gemäß § 532 Satz 3 auf Verlangen des 14 Gerichts glaubhaft gemacht werden. Insoweit gilt das Gleiche wie zu § 531 Abs. 2 Satz 2 (s. hierzu § 531 Rdn. 42).

431

Gerken

§ 533 Klageänderung; Aufrechnungserklärung; Widerklage Klageänderung, Aufrechnungserklärung und Widerklage sind nur zulässig, wenn 1. der Gegner einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält und 2. diese auf Tatsachen gestützt werden können, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 zugrunde zu legen hat. § 533 neu gefasst durch das Zivilprozessreformgesetz (ZPO-RG) vom 27.7.2001, BGBl I S. 1887.

Schrifttum Baumert Klageerweiterung und Widerklage in der Berufungsinstanz zur Verjährungshemmung, NJ 2014, 145 ff.; Bub Zur Zulässigkeit der Berufung bei einer Auswechslung des Streitgegenstands, MDR 1995, 1191 ff.; Gaier Klageänderung bei Berufungseinlegung, NJW 2001, 3289 ff.; Kretschmer „Rettung“ der unzulässigen Berufung durch Klageerweiterung oder Parteiwechsel? jM 2016, 90 ff.; Musielak Die Aufrechnung des Beklagten im Zivilprozess, JuS 1994, 817 ff.; Rimmelspacher Zur Zuständigkeit des Landgerichts als Berufungsgericht bei Klageerweiterung in der Berufungsinstanz, JZ 1996, 976 ff.; E. Schneider Die Aufrechnung im zweiten Rechtszug, MDR 1975, 979 f.; Zulässigkeits- und Zulassungsfragen bei Klageänderung und Klageerweiterung in zweiter Instanz, MDR 1982, 626 ff.; Spickhoff Grenzen der Klageänderungsmöglichkeit in der Berufungsinstanz, JR 1998, 227 ff.; Stölzel Aufrechnung in der Berufungsinstanz (1915).

Übersicht I.

Allgemeines

II. 1. 2. 3. 4.

3 Klageänderung Allgemeine Zulässigkeitsvoraussetzungen 10 Einwilligung des Beklagten 11 Zulassung als sachdienlich 13 Tatsachengrundlage

III. 1. 2. 3.

16 Widerklage 16 Einwilligung des Klägers 17 Zulassung als sachdienlich Erweiterung und Änderung einer erhobenen Wi22 derklage 23 Tatsachengrundlage

4.

1

3

IV. 1. 2. 3. 4. 5. 6.

24 Aufrechnung 24 Anwendungsbereich Geltendmachung der Aufrechnung 31 Einwilligung des Gegners 32 Zulassung als sachdienlich 35 Tatsachengrundlage Verfahren des Berufungsgerichts

V.

Entsprechende Anwendung der Vor37 schrift

VI.

Entscheidung

VII. Rechtsmittel

28

36

38 43

I. Allgemeines 1 § 533 fasst mit der Klageänderung, Aufrechnung und Widerklage drei verschiedene Rechtsinstitute zusammen und stellt sie hinsichtlich der Zulassung in zweiter Instanz unter dieselben Voraussetzungen. Mit der Änderung der Klage führt der Kläger einen neuen Angriff gegen den Beklagten. Bei der Widerklage handelt es sich um einen Gegenangriff.1 Die Aufrechnung ist dagegen ein Verteidigungsmittel.2 Mit ihr wird ebenso wie bei der Klageänderung und Widerklage ein neuer Anspruch in den Prozess eingeführt, über den mit Rechtskraftwirkung entschieden wird (§ 322 Abs. 2).3 1 Zur Einordnung der Widerklage BGH NJW 1981, 1217; BGH WM 1985, 144, 145; Hermisson NJW 1983, 2229, 2230. 2 BGHZ 91, 293, 303 = NJW 1984, 1964, 1967. 3 BGHZ 83, 371, 377 = NJW 1982, 1708; BGH NJW 1992, 2575, 2576; MünchKomm/Rimmelspacher Rdn. 2 folgert aus § 322 Abs. 2, dass die Prozessaufrechnung gleichzeitig einen Angriff enthält. Gerken https://doi.org/10.1515/9783110443219-024

432

Abschnitt 1. Berufung

§ 533

§ 533 macht Klageänderung, Aufrechnung und Widerklage von zwei Voraussetzungen ab- 2 hängig. Der Gegner muss einwilligen oder das Gericht muss die Geltendmachung für sachdienlich halten. Außerdem ist erforderlich, dass der geltend gemachte (neue) Anspruch auf Tatsachen gestützt wird, die das Berufungsgericht ohnehin seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen hat. Mit der zweiten Voraussetzung verknüpft der Gesetzgeber Klageänderung, Aufrechnung und Widerklage mit dem Präklusionsrecht.4 Tatsachen, mit denen eine Partei für ihr ursprüngliches Vorbringen ausgeschlossen ist, soll sie auch nicht für eine Klageänderung, Aufrechnung und Widerklage heranziehen können. Die Regelung beruht auf dem Bestreben, den Prozessstoff auf die erste Instanz zu konzentrieren. Die Parteien sollen dazu angehalten werden, ihre Ansprüche im ersten Rechtszug umfassend geltend zu machen. Das Berufungsgericht soll nicht über eine Flucht in die Klageänderung, Widerklage oder Aufrechnung mit Tatsachstoff konfrontiert werden können, der nach den Regelungen in §§ 529, 531 ausgeschlossen ist.5 Hiermit soll das Berufungsgericht entlastet und einer Prozessverschleppung entgegenwirkt werden. Gleichzeitig wird der Gegner vor einer leichtfertigen Prozessführung geschützt.6

II. Klageänderung 1. Allgemeine Zulässigkeitsvoraussetzungen Klage und Widerklage können nur vom Berufungskläger geändert werden.7 Wer als Berufungs- 3 beklagter einen Anspruch in den Rechtsstreit einführen will, muss sich dem gegnerischen Rechtsmittel anschließen (zur stillschweigenden Anschließung durch die Antragstellung vgl. § 524 Rdn. 17). Hierzu muss die Anschlussberufung zulässig sein. Sie muss daher insbesondere fristgerecht (§ 524 Abs. 2 Satz 2) eingelegt worden sein.8 Ist die Anschließung erklärt, darf der Berufungsbeklagte seinen Antrag ebenso wie der Berufungskläger ändern, ohne dass ein neuer förmlicher Anschluss erforderlich ist. Der Schriftsatz, mit dem ein neuer Anspruch erhoben wird, muss den Erfordernissen des 4 § 253 Abs. 2 Satz 2 entsprechen. Wird der Antrag in der mündlichen Verhandlung gestellt, gelten §§ 261 Abs. 2, 297 Abs. 1 Sätze 2, 3.9 Eine Klageänderung ist auch noch nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist gestattet, weil es sich nicht um ein neues Angriffsmittel für das bisherige Begehren, sondern um einen neuen Angriff handelt, für den § 520 Abs. 3 Nr. 4 nicht gilt.10 Ob eine Klageänderung vorliegt und ob sie zulässig ist, ist zunächst nach §§ 263, 267 zu 5 beurteilen.11 Eine Änderung der Klage liegt vor, wenn der bisherige Streitgegenstand ersetzt wird, wenn ein weiterer Streitgegenstand hinzugefügt wird12 oder wenn eine Prozesspartei wechselt bzw. neu hinzutritt.13 Die Antragserweiterung oder -beschränkung,14 der Übergang 4 Vgl. BT(-Drucks.) 14/4722 S. 102; a. A. Musielak/Voit/Ball Rdn. 2, wonach die Vorschrift mit der Zielrichtung des Präklusionsrechts nichts gemein hat.

5 BT(-Drucks.) 14/4722 S. 102. 6 Hahn, Die gesamten Materialien zur CPO, 1880, Band 2, S. 356; BGH WM 1974, 1244, 1245. BGH NJW 1977, 49 (zur Klageänderung).

7 Zum Fall, dass mit der Berufung ein Klägerwechsel vorgenommen wird s. BGH NJW 1994, 3358 = VersR 1995, 195 mit Anm. Pfeiffer LM § 263 ZPO 1976 Nr. 24.

8 OLG Stuttgart 23.1.2018 – 6 U 238/16 –, juris. 9 OLG Frankfurt FamRZ 1980, 710. 10 BGHZ 85, 140, 143 = NJW 1983, 172; BGH NJW-RR 1988, 1465, 1466 = FamRZ 1988, 603. 11 Zur Anwendbarkeit von § 267 im Berufungsverfahren s. BGH NJW-RR 1990, 318. Zur Klageänderung im Rahmen eines Hilfsvorbringens s. BAG NJW 2006, 2716. 12 BGH NJW 1985, 1841 = MDR 1985, 741; BGH NJW 2014, 3314. 13 BGHZ 65, 264 = MDR 1977, 46. 14 BGH NJW 2015, 2812 = MDR 2015, 909; a. A. MünchKomm/Rimmelspacher Rdn. 8. 433

Gerken

§ 533

Drittes Buch – Rechtsmittel

zum Interesse statt des ursprünglich geforderten Gegenstands (§ 264 Nr. 2 u. 3)15 oder der Wechsel von Leistungs- und Feststellungsklage16 sind daher ohne Einschränkung gestattet. § 533 findet hierauf keine Anwendung.17 Dasselbe gilt für eine bloße Modifizierung des Klagevorbringens,18 und zwar auch dann, wenn Prozessstoff im zweiten Rechtszug geprüft werden muss, der in Anbetracht des erstinstanzlichen Klageziels unerheblich war.19 Die Antragserweiterung als Prozesshandlung kann nicht mit dem Argument zurückgewiesen werden, der Kläger hätte sie schon im ersten Rechtszug geltend machen können. Allerdings unterliegt neues Vorbringen zu dem erweiterten Antrag den Beschränkungen von § 531 Abs. 2.20 Wird die Klageerweiterung ausschließlich auf neuen und nach § 531 Abs. 2 nicht zuzulassenden Tatsachenvortrag gestützt, ist sie wie eine Klageänderung zu behandeln und in gleicher Weise unzulässig.21 Die Streitverkündung fällt nicht unter § 533.22 Hiermit ist weder ein Wechsel des Streitgegenstands noch einer Partei verbunden. 6 Eine Abstandnahme vom Urkundenprozess gemäß § 596 im Wege einer analogen Anwendung von § 263 ist im zweiten Rechtszug grundsätzlich nicht möglich.23 Der Rechtsstreit bleibt vielmehr im Urkundenprozess anhängig. Zwar wird, wenn der Beklagte nicht einwilligt, die Abstandnahme möglicherweise als sachdienlich im Sinne von § 533 Nr. 1 anzusehen sein.24 Sie wird aber in der Regel an § 533 Nr. 2 scheitern. Das gilt auch dann, wenn der Kläger im ersten Rechtszug vorsorglich zu den Tatsachen vorgetragen hat, die im Urkundenprozess gemäß § 592 S. 1 keine Berücksichtigung finden können. Das Argument des BGH,25 der gesamte aus den Akten ersichtliche Streitstoff aus der ersten Instanz im Rahmen des Berufungsangriffs sei mit der Berufung in die zweite Instanz gelangt, also müsse er vom Berufungsgericht in einem dort stattfindenden ordentlichen Verfahren berücksichtigt werden (s. hierzu Rdn. 13), kann nicht überzeugen. Bei der Prüfung einer analogen Anwendung auf den Urkundenprozess muss im Vordergrund stehen, dass das Berufungsgericht in erster Linie Kontrollinstanz zur Fehlerfeststellung und – beseitigung ist.26 Dies schließt den Wechsel in eine andere Verfahrensart aus.27 Da der im Urkundenprozess erlassenen Entscheidung nur die in diesem Verfahren gemäß § 592 S. 1 beweisbaren Tatsachen zugrunde liegen, darf das Berufungsgericht auch nur diese berücksichtigen.

15 Beispiel in BGH NJW-RR 2006, 390 (eine Abschlagsforderung wird hilfsweise auf die Schlussrechnung gestützt). 16 BGH NJW 1992, 2296 = MDR 1992, 1083; BGH NJW-RR 2002, 283; OLG Dresden NJW 2018, 2274; Saarländisches OLG 10.7.2019 – 1 U 121/18 –, juris. 17 BGHZ 158, 295 = NJW 2004, 2152; BGH NJW-RR 2006, 390 = MDR 2006, 646; BGH NJW-RR 2010, 1286 = MDR 2010, 1011; BGH NJW 2015, 2812 = MDR 2015, 909; OLG Frankfurt 30.7.2009 – 3 U 218/07 –, juris; Stein/Jonas/ Althammer Rdn. 18; Musielak/Voit/Ball Rdn. 3; zur Umstellung eines Feststellungsantrags auf Zahlung s. Hanseatisches OLG Hamburg OLGReport 2005, 226; Brandenburgisches OLG MDR 2006, 227; a. A. MünchKomm/Rimmelspacher Rdn. 14. 18 BGHZ 158, 295 = NJW 2004, 2152. 19 Kritisch hierzu Greger JZ 2004, 805, 812. 20 BGH NJW-RR 2006, 390; BGHZ 181, 98 = NJW 2009, 3722. 21 BGHZ 181, 98 = NJW 2009, 3722; MünchKomm/Rimmelspacher Rdn. 14. 22 Stein/Jonas/Althammer Rdn. 7; MünchKomm/Rimmelspacher Rdn. 8. 23 Zöller/Greger § 596 Rdn. 4; OLG Celle MDR 2006, 111; OLG Hamm 4.2.2010 – 27 U 14/09 –, juris; a. A. BGHZ 189, 182 = NJW 2011, 2796 mit Darstellung des Meinungsstreits; BGH MDR 2012, 1184; BGH NJW 2020, 2407 = MDR 2020, 685 (Abstandnahme sogar dann möglich, wenn durch eine Hilfsaufrechnung völlig neuer Streitstoff eingeführt wird); KG 18.12.2007 – 6 U 63/07 –, juris; Saarländisches OLG 8.10.2009 – 8 U 460/08 –, juris; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 6 m. w. N.; MünchKomm/Rimmelspacher Rdn. 8. 24 Zum Fall, dass in dem in erster Instanz anhängigen Nachverfahren bereits ein Sachverständigengutachten eingeholt worden ist, s. BGH NJW 2020, 2407 = MDR 2020, 685. 25 BGH MDR 2012, 1184. 26 BT(-Drucks.) 14/4722 S. 102 zu § 533. 27 A. A. Pauly NZBau 2014, 145 ff. Gerken

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Abschnitt 1. Berufung

§ 533

Die Klageänderung ist nur im Rahmen einer (bereits aus anderen Gründen) zulässigen Beru- 7 fung möglich.28 Wird in der Berufungsbegründung eine Änderung der Klage vorgenommen, geht es zunächst nicht um die Frage der Zulässigkeit der Klageänderung, sondern um die Zulässigkeit der Berufung. Wenn die Berufung allein zu dem Zweck eingelegt wird, um in zweiter Instanz einen neuen Anspruch geltend zu machen, ist sie unzulässig. Hiermit wird nicht die sich aus der erstinstanzlichen Entscheidung ergebende Beschwer bekämpft29 (allgemein zur Klageänderung s. Vor § 511 Rdn. 49). Um einen unzulässigen Wechsel im Klagegrund handelt es sich z. B., wenn der Kläger in erster Instanz einen Kfz-Haftpflichtversicherer erfolglos für einen bestimmten Unfallbeteiligten in Anspruch nimmt und seine Berufung dann ausschließlich auf die Einstandspflicht für einen anderen Unfallbeteiligten stützt,30 wenn ein Schadensersatzanspruch gegen einen Anwalt zunächst damit begründet wird, der Anwalt habe es versäumt, den Anspruch des Klägers gegen A durchzusetzen und in zweiter Instanz erstmals und nur noch geltend gemacht wird, der Anwalt hätte einen gleichlautenden Anspruch jedenfalls gegen B geltend machen müssen31 oder wenn statt eines gewährleistungsrechtlichen Vorschussanspruchs in zweiter Instanz Schadensersatz verlangt wird.32 Die Beschwer fehlt allerdings nur dann, wenn der neue Klagegrund anstelle des alten Grundes treten soll und dieser nicht mehr weiterverfolgt wird. Wird er daneben gesetzt – etwa in Form eines Hilfsantrags – oder im Rahmen einer Klagehäufung geltend gemacht, ist die Berufung zulässig. Ist es fraglich, ob eine Klageänderung gewollt war, ist davon auszugehen, dass der Berufungskläger in erster Linie sein erstinstanzliches Begehren weiterverfolgen will, da andernfalls die Zulässigkeit der Berufung in Frage steht.33 Der Wille zur Aufgabe muss daher eindeutig zum Ausdruck gebracht worden sein.34 Ein Weiterverfolgen liegt nach Ansicht des BGH35 trotz einer Klageänderung bereits darin, dass der Kläger geltend macht, er hätte seine Klage bei einem rechtzeitigen rechtlichen Hinweis schon in erster Instanz umgestellt. Werden bei gleicher Tatsachengrundlage andere rechtliche Gesichtspunkte geltend gemacht (Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung statt aus Vertrag) oder für eine bereits in erster Instanz angeführte Schadensposition neue Berechnungsgrundlagen vorgetragen,36 handelt es sich nicht um eine Klageänderung, so dass die Berufung ohne weiteres zulässig ist. Eine subjektive Klageänderung (Parteiwechsel bzw. Beitritt auf Kläger- oder Beklagtensei- 8 te)37 ist ebenfalls nur möglich, wenn die Berufung schon aus anderen Gründen zulässig ist. Dies ist z. B. dann nicht der Fall, wenn der Kläger in der Berufungsbegründung erklärt, die Klage richte sich nicht mehr gegen den ursprünglichen, sondern nur noch gegen den neuen Beklagten.38 In diesem Fall fehlt es (zum ursprünglichen Beklagten) an einer Berufungsbegründung, so dass schon aus diesem Grund eine Änderung der Klage nicht möglich ist. Daher kommt es nicht darauf an, ob die besonderen Voraussetzungen für einen Parteiwechsel vorliegen.39 Das Gleiche gilt, 28 BGH NJW 1988, 2540, 2541; BGH NJW 1994, 3358 = VersR 1995, 195 mit Anm. Pfeiffer LM § 263 ZPO 1976 Nr. 24 (Klägerwechsel in zweiter Instanz); BGH NJW 2003, 2172 = MDR 2003, 1054; OLG Koblenz BauR 2009, 1622; a. A. Stein/Jonas/Althammer Allg. Einl. Vor § 511 Rdn. 72 ff. Zum Beitritt eines weiteren Klägers in der Berufungsinstanz s. BGHZ 65, 264, 268. 29 RGZ 130, 100; BGH NJW 1992, 3243, 3244; BGH NJW 1996, 527 m. w. N.; Pfälzisches OLG Zweibrücken OLGZ 1970, 174; OLG Karlsruhe MDR 1981, 235; Brandenburgisches OLG MDR 2002, 1087. 30 BGH NJW 1988, 2540 = VersR 1988, 859. 31 BGH NJW 1992, 3243 = ZIP 1993, 64 mit Anm. Altmeppen. 32 A. A. BGH NJW-RR 2006, 669 (lediglich Fall des § 264 Nr. 3). 33 Spickhoff JR 1998, 227, 231; s. auch BGH NJW 1998, 1496 (Parteiwechsel auf der Beklagtenseite mit der Berufungsbegründung). 34 BGH NJW-RR 1994, 61, 62 = VersR 1994, 330. 35 BGH NJW 1993, 597. 36 BGH NJW-RR 1991, 1279 = WM 1991, 609. 37 Zur Erforderlichkeit der Zustimmung bei Einbeziehung eines neuen Beklagten in der Berufungsinstanz s. BGHZ 21, 285 = NJW 1956, 1598; BGH NJW-RR 1986, 356 = MDR 1986, 304. 38 Brandenburgisches OLG MDR 2002, 1087 (Gesellschaft statt erstinstanzlich verklagtem Gesellschafter). 39 BGH NJW 1994, 3358. 435

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§ 533

Drittes Buch – Rechtsmittel

wenn mit der Berufung ein Klägerwechsel vorgenommen werden soll.40 Der ursprüngliche Kläger muss seine Berufung ordnungsgemäß begründen. Andernfalls kann der neue Kläger nicht die Position des Berufungsklägers einnehmen. Eine Ausnahme macht der BGH aus Gründen der Prozessökonomie in dem Fall, dass eine von einem vermeintlichen Prozessstandschafter erhobene Klage im Berufungsverfahren vom Rechtsträger fortgeführt wird.41 Hat z. B. ein Elternteil im ersten Rechtszug einen Anspruch des Kindes im Wege einer gesetzlichen Prozessstandschaft geltend gemacht, obwohl die Voraussetzungen hierfür aufgrund Volljährigkeit des Kindes von Anfang an nicht vorlagen, soll das Kind die vom Prozessstandschafter eingelegte Berufung fortführen und mit der Berufungsbegründung das Verfahren übernehmen dürfen. Eine eigene Berufungsbegründung des Prozessstandschafters soll in diesem Fall nicht erforderlich sein. 9 Die Änderung der Klage muss sich nicht auf das Urteilselement beziehen, gegen das sich der Angriff der Berufung richtet. Dem zu Klage und Widerklage unterlegenen Beklagten ist es daher gestattet, seine Widerklage unter Aufgabe der bisherigen Anträge zu ändern, wenn er gleichzeitig die auf die Klage erfolgte Verurteilung angreift. Die Änderung der Widerklage setzt also nicht voraus, dass der Beklagte auch die sich aus der Abweisung der Widerklage ergebende Beschwer bekämpft, indem er die erstinstanzlichen Anträge zur Widerklage zumindest teilweise weiterverfolgt. Die Berufungsinstanz ist bereits durch den Angriff gegen die Verurteilung im Hinblick auf die Klage eröffnet.42

2. Einwilligung des Beklagten 10 Die Einwilligung ist Prozesshandlung. Der Beklagte muss sich dazu äußern, ob er in die Änderung einwilligt. Das Berufungsgericht kann ihn schon vor der mündlichen Verhandlung hierzu befragen. Dies kommt insbesondere dann in Betracht, wenn die Sachdienlichkeit zweifelhaft erscheint. Aus einer die Sachdienlichkeit bezweifelnden prozessleitenden Verfügung des Gerichts kann nicht auf eine Befangenheit des Berufungsrichters geschlossen werden.43 Für die mündliche Verhandlung gelten §§ 525, 267, so dass die Einwilligung mit der rügelosen Einlassung fingiert wird.44 Erforderlich ist eine sachliche Erwiderung. Sie liegt in dem Antrag, die erweiterte Klage (aus sachlichen Gründen) abzuweisen. Hat der Beklagte dagegen mit seinem vorbereitenden Schriftsatz die Zulässigkeit der Klageänderung oder ihre Zulassung gemäß § 533 ausdrücklich gerügt und mit seinem Antrag hierauf Bezug genommen, hat er sich noch nicht eingelassen.45 Auf die Rechtsfolge des § 267 braucht der Beklagte nicht hingewiesen zu werden. Die Vorschrift kann im Anwaltsprozess als bekannt vorausgesetzt werden. Ist die Klage schon in erster Instanz geändert worden, wirkt eine bereits dort erklärte Einwilligung fort.46

3. Zulassung als sachdienlich 11 Zur Frage, ob eine Klageänderung in der Berufungsinstanz sachdienlich ist, gelten ähnliche Grundsätze wie für das erstinstanzliche Verfahren.47 Maßgebend ist die nach objektiven Ge-

40 Im Fall des § 265 Abs. 2 S. 2 ist der Klägerwechsel auch bei Sachdienlichkeit ausgeschlossen, wenn der Gegner nicht zustimmt, BGH NJW 1996, 2799. 41 BGH BGHReport 2003, 823 mit Anm. Jaspersen. 42 BGH NZM 1998. 411. 43 OLG Düsseldorf MDR 1982, 940, 941 (zur Aufrechnung). 44 BGH MDR 2005, 588. 45 BGH NJW 1975, 1228, 1229. 46 RG Recht 1927, 1260. 47 BT(-Drucks.) 14/4722 S. 102; BGH NJW 2007, 2414. Gerken

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Abschnitt 1. Berufung

§ 533

sichtspunkten zu beurteilende Prozesswirtschaftlichkeit48 und nicht das subjektive Interesse des Klägers, den neuen Anspruch in dem bereits laufenden Verfahren durchzusetzen. Die beiderseitigen Interessen der Parteien sind gegeneinander abzuwägen.49 Es kommt darauf an, ob durch die Zulassung einem neuen Prozess vorgebeugt werden kann.50 Besteht Entscheidungsreife, wird die Sachdienlichkeit grundsätzlich nicht verneint werden können.51 Der Verlust einer Tatsacheninstanz steht der Sachdienlichkeit nicht von vornherein entgegen.52 Dient sie der Gesamtbereinigung des Streits, kommt die Klageänderung sogar dann in Betracht, wenn sie ausschließlich im Interesse des Beklagten liegt.53 Macht sich der Kläger für seinen neuen Klagegrund das Verteidigungsvorbringen des Beklagten hilfsweise zu eigen, wird Sachdienlichkeit vorliegen.54 Sie kann dagegen fehlen, wenn ein völlig neuer Streitstoff eingeführt werden soll, für dessen Beurteilung das bisherige Prozessergebnis nicht verwertet werden kann.55 In der Regel scheitert die Zulässigkeit der Klageänderung in diesem Fall dann auch an § 533 Nr. 2. Weiter fehlt die Sachdienlichkeit, wenn für die Klärung des neuen Streitgegenstands eine aufwändige weitere Beweisaufnahme nötig ist.56 Die Sachdienlichkeit kann nicht mit dem Argument verneint werden, dass der Prozess bereits mehrere Jahre gedauert habe und nunmehr weiter verzögert werde.57 Nicht entscheidend ist, ob bei der Zulassung noch eine weitere Stellungnahme des Beklagten erforderlich wird58 oder ob der Kläger die Änderung schon in erster Instanz hätte vornehmen können. Richtet sich die Berufung gegen ein Teilurteil, scheitert die Sachdienlichkeit nicht daran, dass der Kläger den mit der Klageänderung verfolgten Anspruch auch in erster Instanz geltend machen könnte, weil dort noch das Schlussurteil aussteht.59 Dem Berufungsgericht ist es daher nicht gestattet, die Sache zur Entscheidung über den mit der Klageänderung geltend gemachten Anspruch an die untere Instanz zurückzuverweisen.60 Eine Einschränkung gilt nur dann, wenn die Klage in zweiter Instanz auf einen anderen Beklagten erweitert wird. In diesem Fall könnte es zu einer unangemessenen Benachteiligung des neuen Beklagten führen, wenn man allein auf die Prozesswirtschaftlichkeit abstellen würde. Daher ist es hier neben der Sachdienlichkeit erforderlich, dass der neue Beklagte zustimmt. Ohne die Zustimmung kann die Änderung ausnahmsweise nur dann zugelassen werden, wenn die Weigerung missbräuchlich ist.61 Weiterhin hängt die Einbeziehung des neuen Beklagten davon ab, dass die Berufung gegenüber dem ursprünglichen Beklagten ordnungsgemäß begründet worden ist, da die Klageänderung eine zulässige Berufung voraussetzt.62 § 268 gilt auch im Berufungsverfahren. Das Revisionsgericht ist an die Entscheidung des 12 Berufungsgerichts, dass eine Klageänderung nicht vorliegt oder dass die Änderung zuzulassen ist, gebunden.63 Bei Verneinung der Sachdienlichkeit beschränkt sich die Prüfung des Revisi48 BGH NJW-RR 1992, 659 = MDR 1992, 880 (zur Widerklage). 49 BGH NJW 2018, 2250 = MDR 2018, 859 Rdn. 52. 50 RG JW 1935, 2897; BGH MDR 1983, 1017; BGH NJW 1985, 1841; BGH NJW-RR 1990, 505, 506; BGH NJW 2000, 800; BGH 30.3.2011 – IV ZR 137/08 –, juris; zur Abstandnahme vom Urkundenprozess im Berufungsverfahren s. BGHZ 189, 182 = NJW 2011, 2796. 51 BGH NJW 2009, 2886; MünchKomm/Rimmelspacher Rdn. 13. 52 Stein/Jonas/Althammer Rdn. 13 m. w. N.; zur vergleichbaren Situation bei der Widerklage s. unten Rdn. 15. 53 OLG Hamm NJW-RR 2018, 1427. 54 BGH NJW 1985, 1841 = MDR 1985, 741. 55 BGH NJW 1985, 1841 = MDR 1985, 741; BGH NJW 2009, 2886 = WM 2009, 1199; s. a. BGH NJW 2012, 662 Rdn. 20. 56 BGH NJW-RR 2012, 429 = MDR 2012, 486. 57 BGH NJW 2007, 2414; BGH NJW 2009, 2886. 58 BGH NJW 1977, 49 = MDR 1977, 310; BGH MDR 1983, 1017; BGH WM 1986, 1200, 1201. 59 RGZ 148, 131, 133. 60 BGH NJW 1984, 1552, 1555 = WM 1983, 766, 767. 61 BGHZ 21, 285 = NJW 1956, 1598 mit Anm. Gelhaar LM § 264 ZPO Nr. 10; BGH NJW 1962, 633, 635. 62 BGH NJW 1998, 1496, 1497. 63 BGH LM § 596 ZPO Nr. 2; BGH NJW 2004, 2382, 2383; BGH NJW-RR 2008, 262 = MDR 2008, 158; BAG NJW 2011, 3386; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 9; Musielak/Voit/Ball Rdn. 23. 437

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§ 533

Drittes Buch – Rechtsmittel

onsgerichts auf die Frage, ob der Tatrichter den Begriff der Sachdienlichkeit verkannt und sich an die Grenzen des ihm eingeräumten Ermessens gehalten hat.64

4. Tatsachengrundlage 13 § 533 Nr. 2 macht die Zulässigkeit der Klageänderung neben der Zustimmung des Gegners bzw. der Zulassung als sachdienlich davon abhängig, dass die zur Begründung herangezogenen Tatsachen der Berufung ohnehin zugrunde zu legen sind. Welche Tatsachen berücksichtigungsfähig sind und damit die Klageänderung zulässig machen, ergibt sich aus der Bezugnahme in § 533 Nr. 2 auf § 529. Dies führt zur Anwendung von § 531 Abs. 2.65 Hiermit soll ausweislich der Gesetzesbegründung verhindert werden, dass im Wege der Klageänderung unzulässiger neuer Vortrag in das Berufungsverfahren gebracht wird.66 Als Grundlage für die geänderte Klage kommt damit nur der bisherige Prozessstoff einschließlich der gemäß § 531 Abs. 1 S. 1 Nr. 1– 3 hierfür zuzulassenden neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel in Betracht. Daraus, dass es sich bei der Klageänderung als Prozesshandlung nicht um ein „Angriffsmittel“ im Sinne dieser Vorschrift, sondern um den Angriff selbst handelt (s. oben Rdn. 1; zum Begriff s. auch § 530 Rdn. 4, 5), folgt nichts anderes.67 Die neuen Behauptungen und Beweismittel, die zur Begründung des neuen Anspruchs vorgetragen werden, sind daher auch dann nicht zuzulassen, wenn dies die Präklusion des Angriffs selbst zur Folge hat.68 § 533 Nr. 2 macht die Zulässigkeit der Klageänderung ausdrücklich davon abhängig, dass der neue Anspruch auf Tatsachen gestützt werden kann, die ohnehin zugrunde zu legen sind. Als speziellere Norm geht er insoweit vor. Die Zulassung kann nicht damit gerechtfertigt werden, der Kläger habe im ersten Rechtszug – mangels Angriffs – keinen Anlass gehabt, die für den neuen Angriff erforderlichen Tatsachen vorzutragen, daher könne ihm kein Vorwurf der Nachlässigkeit gemacht werden, so dass jedenfalls eine Zulassung gemäß § 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 erfolgen müsse.69 Denn auch diese Tatsachen sind von vornherein der Prüfungskompetenz des Berufungsgerichts entzogen, so dass sich die Frage, warum sie im ersten Rechtszug nicht vorgebracht worden sind, nicht stellt. Die sich hieraus ergebenden Beschränkungen für das zweitinstanzliche Verfahren müssen die Parteien hinnehmen. Sie folgt aus der Funktion des Berufungsgerichts als Instanz zur Fehlerkontrolle und Fehlerbeseitigung. Die Partei, die ihre Klage im zweiten Rechtszug ändern möchte und nicht in der Lage ist, den neuen Anspruch mit dem bisherigen Prozessstoff oder dem ohnehin zu berücksichtigenden Vorbringen zu rechtfertigen, muss einen neuen Prozess anstrengen. Dasselbe gilt für den Berufungsbeklagten, der sich mit einer Widerklage oder einer neuen Aufrechnungsforderung zur Wehr setzen will. Wollte man dies anders sehen, hätte dies zur Folge, dass über den Umweg von § 533 neuer Vortrag auch zu dem bisherigen Streitgegenstand eingeführt werden könnte. Denn das Berufungsgericht kann seine Feststellungen bei einem deckungsgleichen Vortrag nicht aufspalten. Damit könnten Klageänderung, Aufrechnung und Widerklage als

64 RG JW 1935, 2635; JW 1936, 929; BGHZ 1, 65, 71 = NJW 1951, 311; BGH NJW 1985, 1841, 1842. 65 BT(-Drucks.) 14/4722 S. 101, in der zu § 529 Abs. 1 Nr. 2 auf die Begründung zu § 531 E verwiesen wird; Brandenburgisches OLG 18.2.2020 – 6 U 19/19 –, juris; Zöller/Heßler Rdn. 16, 34; a. A. für die Aufrechnung Stein/Jonas/ Althammer Rdn. 23. 66 BGHZ 158, 295 = NJW 2004, 2152 unter Hinweis auf BT(-Drucks.) 14/4722 S. 101. 67 Stein/Jonas/Althammer Rdn. 10. 68 A. A. BGH NJW 2017, 491 = MDR 2016, 1348 unter Hinweis auf BGH NJW 1986, 2257 (der den neuen Angriff tragende Tatsachenvortrag könne schon begrifflich nicht verspätet sein – BGHZ 83, 371, 377) und BGH NJW 1995, 1223; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 10, 17 m. w. N.; s. aber auch ders. Rdn. 2 a. E. 69 So Stein/Jonas/Althammer Rdn. 18 m. w. N.; zur anderen Situation bei der Erweiterung des Klageantrags gemäß § 264 Nr. 2 s. insoweit BGH MDR 2006, 565 = BauR 2006, 701 u. BGH NJW-RR 2006, 390 = MDR 2006, 646. Gerken

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Abschnitt 1. Berufung

§ 533

taktische Mittel eingesetzt werden, um die Präklusionsvorschriften für den eigentlichen Prozessstoff zu umgehen.70 Maßgeblich ist, ob die Tatsachen grundsätzlich berücksichtigungsfähig sind. Ob sie tatsäch- 14 lich für die Entscheidung zu verwerten sind, ist für die Zulässigkeit der Klageänderung nicht von Bedeutung. Zu berücksichtigen sind daher auch solche Tatsachen, die bereits in erster Instanz vorgetragen, dort aber wegen einer abweichenden Rechtsansicht für unerheblich gehalten worden sind.71 Da der gesamte erstinstanzliche Tatsachenstoff im Rahmen der Berufungsanträge (§ 528) in die zweite Instanz gelangt, gehört er zum Prüfungsumfang des Berufungsgerichts, und zwar unabhängig davon, ob sich das erstinstanzliche Gericht hiermit befasst hat.72 Beurteilt das Berufungsgericht die Sache anders und sind die für die neue Beurteilung maßgeblichen Tatsachen vom erstinstanzlichen Gericht nicht ausgewertet worden, muss das Berufungsgericht dies nachholen. Das gilt auch dann, wenn sie im Tatbestand des angefochtenen Urteils nicht erwähnt werden.73 Denn der Tatbestand hat keinen Anspruch auf Vollständigkeit (§ 313 Abs. 2). Unabhängig hiervon ist grundsätzlich davon auszugehen, dass die Parteien ihr erstinstanzliches Vorbringen auch dem Berufungsgericht unterbreiten wollen, es sei denn, sie nehmen ausdrücklich hiervon Abstand. Die Sperre aus § 533 Nr. 2 für die neuen Tatsachen gilt nach dem Gesetzeswortlaut auch 15 dann, wenn der Gegner in die Änderung der Klage einwilligt (ggf. durch rügelose Einlassung, § 267) oder sie vom Berufungsgericht als sachdienlich angesehen wird.74 Denn die Voraussetzungen in Nr. 1 u. 2 stehen gleichwertig nebeneinander. Für den Fall der Einwilligung drängt sich allerdings eine Ausnahme auf.75 Wenn beide Parteien wollen, dass vom Berufungsgericht sachlich über die geänderte Klage entschieden wird, darf dem kein prozessuales Hindernis entgegengesetzt werden. Dasselbe gilt, wenn die Klageänderung (ebenso die Aufrechnung und die Widerklage) auf Tatsachen gestützt wird, die unstreitig oder im ersten Rechtszug durch eine Beweisaufnahme bereits abschließend geklärt worden sind.76 Zwar soll das Berufungsgericht grundsätzlich von dem Tatsachenstoff ausgehen, der bereits Gegenstand der ersten Instanz war und sich nicht mit der Klärung neuer Tatsachen befassen müssen. Dieser Gesichtspunkt greift aber nicht ein, wenn die gegnerische Partei den neuen Vortrag nicht in Abrede nimmt. In diesem Fall beschränkt sich die Prüfung des Berufungsgerichts auf Rechtsfragen, so dass es aus Gründen der Prozesswirtschaftlichkeit sachgerecht erscheint, den neuen Anspruch sogleich im anhängigen Verfahren zu erledigen.

III. Widerklage 1. Einwilligung des Klägers Es gilt das Gleiche wie bei der Klageänderung. Der Kläger muss sich dazu erklären, ob er einwil- 16 ligt. §§ 267, 268 gelten entsprechend.77 Eine rügelose Einlassung78 liegt in der Regel in dem Antrag, die Widerklage aus sachlichen Gründen abzuweisen.79 Die Widerklage kann auch im zwei70 Zöller/Heßler Rdn. 1 („Flucht in die Klageänderung, Widerklage oder Aufrechnungserklärung“ – diese soll nach der Gesetzesbegründung BT(-Drucks.) 14/4722 S. 102 ausdrücklich unterbunden werden). 71 BGH NJW 2010, 1508; BGH NJW-RR 2012, 429 = MDR 2012, 486. 72 BGH NJW 2007, 2414 = MDR 2007, 353. 73 BGH 20.11.2012 – VIII ZR 157/12 –, juris = Grundeigentum 2013, 117. 74 Zum Meinungsstreit s. Stein/Jonas/Althammer Rdn. 17 m. w. N. 75 A. A. MünchKomm/Rimmelspacher Rdn. 14. 76 BGH NJW-RR 2005, 437 = MDR 2005, 588; BGH NJW 2018, 2269; OLG München NJW 2012, 1518, 1519 (zur Aufrechnung). 77 BGHZ 21, 13, 18 = NJW 1956, 1478. 78 BGH NJW-RR 2005, 437 = MDR 2005, 588: Stein/Jonas/Althammer Rdn. 12. 79 Zur Einlassung auf den Einwand der Aufrechnung RGZ 77, 29, 32. 439

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§ 533

Drittes Buch – Rechtsmittel

ten Rechtszug auf einen bisher nicht am Prozess beteiligten Dritten erweitert werden, wenn dieser zustimmt oder die Zustimmung rechtsmissbräuchlich verweigert.80

2. Zulassung als sachdienlich 17 Verweigert der Kläger die Einwilligung, kann das Berufungsgericht die Widerklage als sachdienlich zulassen. Ausschlaggebend ist nicht das subjektive Interesse des Beklagten an der Verfolgung des Gegenanspruchs, sondern allein die nach objektiven Gesichtspunkten zu beurteilende Frage, ob der neue Streitstoff bei Zulassung der Widerklage miterledigt und damit einem zweiten Rechtsstreit vorgebeugt werden kann.81 Da die Prozesswirtschaftlichkeit im Vordergrund steht,82 ist die Zulassung grundsätzlich nicht davon abhängig, ob der Gegner dadurch eine Tatsacheninstanz verliert83 oder dass durch die Widerklage eine Stellungnahme des Klägers, eine Auflage an den Beklagten oder eine weitere Beweisaufnahme erforderlich wird und damit eine Verzögerung eintritt.84 Entscheidend ist vielmehr, ob die Zulassung zu einer sachgemäßen und endgültigen Erledigung des vorliegenden Streitstoffs führt oder ob die Nichtzulassung den Beklagten zu einer selbständigen Klage herausfordert, bei der der bereits erörterte Streitstoff eventuell neu aufgerollt werden muss. Maßgeblich für die Beurteilung des Berufungsgerichts ist der Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung. 18 Die Zulassung der Widerklage darf nicht mit dem Argument verweigert werden, dass ihre Erhebung schon in erster Instanz möglich gewesen wäre85 oder dass der Kläger ein besonderes Interesse daran habe, die Prozesskosten niedrig zu halten.86 Dasselbe gilt für eine im zweite Rechtszug erneuerte Eventualwiderklage, die zwar schon im ersten Rechtszug erhoben, über die aber dort mangels Bedingungseintritts nicht entschieden worden ist.87 Die Eventualwiderklage kann auch erstmals im zweiten Rechtszug erhoben werden. Allerdings sind in diesem Fall besondere Anforderungen an die Sachdienlichkeit zu stellen.88 Setzt sich der Beklagte gegen eine negative Feststellungsklage mit einer Widerklage auf Leistung zur Wehr, kann die Sachdienlichkeit nicht deswegen verneint werden, weil der Kläger mit der Zulassung sein Feststellungsinteresse verliert.89 Diese Rechtsfolge muss der Kläger hinnehmen und seinen Antrag ggf. der neuen Situation anpassen. Sachdienlichkeit ist dagegen nicht gegeben, wenn das Berufungsgericht mit der Widerklage zur Beurteilung und Entscheidung eines neuen Streitstoffs genötigt wird, der bis dahin noch nicht behandelt worden ist,90 der mit dem Gegenstand der

80 BGH NJW-RR 2008, 176 = MDR 2007, 1419. 81 BGHZ 1, 65, 71 ff. = NJW 1951, 311; BGHZ 5, 373, 377 = NJW 1952, 874; BGHZ 17, 124, 126 = NJW 1955, 907; BGH NJW 1977, 49; BGH NJW 1985, 1841, 1842. 82 BGH VersR 1963, 1078, 1079; BGH NJW 1975, 1228; BGH NJW 1977, 49; BGH NJW-RR 1992, 659 = MDR 1992, 880; BGH NJW 1992, 733 = MDR 1992, 880. 83 BGHZ 1, 65, 70 = NJW 1951, 311; BGH VersR 1959, 132; BGH NJW 1984, 1552, 1555; BGH NJW 1985, 1784; BGH NJW 1985, 1841, 1842. 84 BGHZ 53, 24, 28 = NJW 1970, 196; BGH WM 1972, 512; BGH NJW 1977, 49; BGH VersR 1963, 1078, 1079 wonach eine mögliche Verzögerung bei konnexen Gegenforderungen im allgemeinen kein Grund ist, die Widerklage nicht zuzulassen; BGH NJW-RR 1990, 505, 506 (zur Klageänderung); BGH NJW 2000, 144; einschränkend für die Eventualwiderklage BGHZ 21, 13, 17 = NJW 1956, 1478. 85 BGH NJW 1977, 49; BGH WM 1972, 512, 513; BGH NJW 1958, 184; BGH LM § 264 ZPO Nr. 18; BGHZ 53, 24, 29 = NJW 1970, 196; BGH NJW-RR 1990, 505; BGH NJW 1994, 1143; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 14. 86 RG JW 1936, 928; BGH LM § 529 ZPO a. F. Nr. 1. 87 Für die generelle Zulassung einer Eventualwiderklage Stein/Jonas/Althammer Rdn. 9 m. w. N. 88 BGHZ 21, 13 = NJW 1956, 1478. 89 BGHZ 33, 398, 399 = NJW 1961, 362 mit Anm. Johannsen LM Nr. 19 zu § 529 ZPO. 90 BGHZ 5, 373, 378 = NJW 1952, 874; BGH WM 1970, 1023, 1024; BGH WM 1972, 512; BGH NJW 1977, 49; BGH LM § 523 ZPO Nr. 1 (zur Klageänderung). Gerken

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Abschnitt 1. Berufung

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Klage in keinem rechtlichen Zusammenhang steht91 oder für den das Ergebnis des bisherigen Verfahrens nicht verwertet werden kann.92 Zudem wird die Widerklage in diesen Fällen regelmäßig an § 533 Nr. 2 scheitern. Das Gleiche gilt, wenn das Berufungsgericht bei der Zulassung der Widerklage Fragen entscheiden müsste, die in einem anderen Rechtsstreit bereits erörtert werden.93 Denn dass sich zwei Gerichte mit denselben tatsächlichen Fragen und Rechtsproblemen befassen, ist nicht nur unwirtschaftlich, sondern wegen der Möglichkeit widersprechender Entscheidungen auch nicht zweckmäßig. Die Sachdienlichkeit kann nicht allein damit begründet werden, dass bei Zulassung der Widerklage durch die damit verbundene Werterhöhung die Nichtzulassungsbeschwerde möglich wird.94 Gegen die Zulassung kann auch sprechen, dass die Sache zur Entscheidung über den Klageanspruch ohnehin an das erstinstanzliche Gericht zurückverwiesen werden muss. Denn dann hat der Beklagte Gelegenheit, seine Widerklage dort zu erheben.95 Dagegen ist es nicht zulässig, die Sache allein zur Entscheidung über die Widerklage zurückzuverweisen. Wenn das Berufungsgericht die Widerklage für sachdienlich hält, muss es über sie entscheiden. Die Widerklage kann nur vom Beklagten und nicht von einem Dritten erhoben werden.96 19 Sie muss – zumindest auch – gegen den Kläger gerichtet sein. Soll neben dem Kläger ein Dritter in das Verfahren einbezogen werden, kommt eine Zulassung nur dann in Betracht, wenn der Dritte zustimmt.97 Gegenüber dem Dritten tritt der Gesichtspunkt der Prozesswirtschaftlichkeit in den Hintergrund. Da er auf das bisherige Verfahren keinen Einfluss hatte, darf er nicht gegen seinen Willen in das Verfahren hineingezogen werden, auch wenn dies sinnvoll wäre. Eine Ausnahme ist nur dann zu machen, wenn der neue Widerbeklagte die Zustimmung rechtsmissbräuchlich verweigert. Insoweit gelten strenge Maßstäbe. Von einem Missbrauch kann man nur dann sprechen, wenn dem neuen Widerbeklagten jedes schutzwürdige Interesse für sein Verhalten fehlt und es ihm ohne weiteres zuzumuten ist, den Rechtsstreit in der gegenwärtigen Phase anzunehmen.98 Die Beschränkungen des § 533 gelten nicht für die Erhebung einer Zwischenfeststellungs- 20 widerklage. Ihre Statthaftigkeit richtet sich ausschließlich nach § 256 Abs. 2, der über § 525 auch für das Berufungsverfahren gilt.99 Da sie – anders als in den übrigen Fällen der Widerklage – zwangsläufig dasselbe Rechtsverhältnis wie die Klage betrifft, werden durch ihre Erhebung keine schutzwürdigen Interessen des Klägers berührt. Die Zwischenfeststellungswiderklage ist daher möglich, ohne dass der Kläger zustimmt oder dass sie vom Berufungsgericht als sachdienlich zugelassen wird. Unabhängig hiervon kann aber das Rechtsschutzbedürfnis für eine solche Klage fehlen, wenn zu erwarten ist, dass das Rechtsverhältnis, dessen Klärung mit der Widerklage erstrebt wird, in absehbarer Zeit ohnehin neu geregelt wird.100 Haben die Parteien im ersten Rechtszug eine Feststellungswiderklage übereinstimmend für 21 erledigt erklärt, steht dies einer erneuten Geltendmachung in der Berufungsinstanz nicht entgegen.101 Die übereinstimmende Erklärung, der Rechtsstreit sei in der Hauptsache erledigt, bewirkt

91 92 93 94 95 96

BGH VersR 1967, 477, 478. BGH WM 1983, 604, 605. BGH FamRZ 1990, 975, 979; OLG Frankfurt MDR 1980, 235, 236. BGH LM § 529 a. F. ZPO Nr. 1 zur früheren Rechtslage bei der Revision. BGH NJW 1984, 1552, 1555 (betr. Aufrechnung). Str., Einzelheiten hierzu s. Kommentierung zu § 33. Für die Zulassung OLG Schleswig MDR 1992, 406; a. A. offenbar Stein/Jonas/Althammer Rdn. 9. Zur „Wider-Widerklage“ des Klägers s. MünchKomm/Rimmelspacher Rdn. 34 u. Zöller/Heßler Rdn. 8. 97 BGHZ 36, 187 = NJW 1962, 633, 635. 98 BGHZ 21, 288 = NJW 1956, 1598; BGH VersR 1979, 1033, 1034. 99 BHZ 53, 92, 94 = NJW 1970, 425 (zu §§ 280, 529 Abs. 4 a. F.); Stein/Jonas/Althammer Rdn. 9 m. w. N. u. 12; zur Prüfung von Zulassung und Nichtzulassung im Revisionsverfahren s. BGH NJW-RR 2008, 262 = MDR 2008, 158. 100 BGH LM § 529 ZPO a. F. Nr. 1 zum Sonderfall, dass eine gesetzliche Neuregelung ansteht. 101 OLG Köln NJW-RR 1994, 917, 918. 441

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§ 533

Drittes Buch – Rechtsmittel

lediglich die Beendigung der Rechtshängigkeit des prozessualen Anspruchs und hindert dessen erneute klageweise Geltendmachung nicht.

3. Erweiterung und Änderung einer erhobenen Widerklage 22 Die Erweiterung einer bereits in erster Instanz erhobenen Widerklage richtet sich nach §§ 525, 264. Für die Änderung einer solchen Widerklage gilt dagegen § 533.102 Sie unterliegt denselben Beschränkungen wie die Änderung der Klage. Sie ist nur im Rahmen einer bereits aus anderen Gründen zulässigen Berufung möglich. Dabei ist es nicht erforderlich, dass sich die Berufung auch gegen die sich aus der Abweisung der Widerklage ergebende Beschwer richtet. Hat das erstinstanzliche Gericht der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen, kann der Beklagte seine erstinstanzlichen Anträge zur Widerklage durch neue ersetzen, wenn er gleichzeitig die auf die Klage erfolgte Verurteilung angreift.103

4. Tatsachengrundlage 23 Die Widerklage muss sich auf Tatsachen stützen, die der Berufung ohnehin nach § 529 zugrunde zu legen sind. Es gilt dasselbe wie für die Änderung der Klage (Rdn. 13 ff). Zu unstreitigen Tatsachen und für die, die bereits durch eine Beweisaufnahme geklärt sind, s. Rdn. 15. Tatsachen, die bereits in erster Instanz vorgetragen, dort aber wegen einer abweichenden Rechtsansicht für unerheblich gehalten worden sind104 und deswegen im Urteilstatbestand auch nicht erwähnt werden,105 sind zu berücksichtigen. Die genannten Einschränkungen gelten nicht in dem Fall, dass ein Schadensersatzanspruch gemäß § 717 Abs. 2 wegen ungerechtfertigter Vollstreckung aus dem erstinstanzlichen Urteil im zweiten Rechtszug im Wege einer Widerklage geltend gemacht wird. Ein solcher Schadensersatzanspruch kann schon von seinem Wesen her nicht auf das Vorbringen gestützt werden, das der Berufung ohnehin zugrunde zu legen ist. Da § 717 Abs. 2 Satz 2 ausdrücklich gestattet, dass dieser Anspruch noch im anhängigen Prozess geltend gemacht wird, hat dies Vorrang.

IV. Aufrechnung 1. Anwendungsbereich 24 Für die Anwendung von § 533 macht es keinen Unterschied, ob die Aufrechnung vom Beklagten oder ausnahmsweise vom Kläger stammt.106 Dasselbe gilt, wenn der Beklagte einwendet, nicht er, sondern ein Dritter habe gegen die Klageforderung aufgerechnet107 oder der Kläger habe die Klageforderung bereits durch eine vorprozessual erklärte Aufrechnung verbraucht.108 Die Beschränkungen des § 533 greifen für die Aufrechnung nur dann ein, wenn es sich bei 25 ihr um eine neue Einwendung handelt. Eine Einwendung, die bereits Gegenstand des erstins102 103 104 105 106

BGH WM 1976, 1278, 1280. BGH NJW 1998, 2058. BGH NJW 2010, 1508; BGH NJW-RR 2012, 429 = MDR 2012, 486. BGH 20.11.2012 – VIII ZR 157/12 –, juris = Grundeigentum 2013, 117. Stein/Jonas/Althammer Rdn. 22; a. A. Musielak/Voit/Ball Rdn. 11 (die dort als Beleg zitierte Entscheidung BGH NJW-RR 1990, 1470 = MDR 1991, 227 ist nicht einschlägig, weil § 530 Abs. 2 a. F. im Gegensatz zu § 533 ausdrücklich die Aufrechnung des Beklagten betraf). 107 A. A. Musielak/Voit/Ball Rdn. 11. 108 MünchKomm/Rimmelspacher Rdn. 20. Gerken

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Abschnitt 1. Berufung

§ 533

tanzlichen Verfahrens war, gilt ohne besondere Zulassung im Berufungsverfahren fort (zur Fortgeltung des erstinstanzliche Vortrags s. § 528 Rdn. 13, 18). Neu ist die Aufrechnung dann, wenn der Aufrechnende in erster Instanz aus der Forderung – trotz Erwähnung – keine Rechte abgeleitet hat,109 wenn er die Aufrechnung zunächst erklärt und dann wieder fallengelassen hat110 oder wenn er sie erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung erklärt hat, so dass sie nicht mehr Gegenstand der Entscheidung war.111 In diesen Fällen hat er die Gegenforderung nicht zur Entscheidung gestellt. Das Gleiche gilt, wenn das erstinstanzliche Gericht die an sich rechtzeitig geltend gemachte Gegenforderung bei seiner Entscheidung übersehen hat. Ist die Frist des § 321 Abs. 2 für eine Urteilsergänzung abgelaufen, hat der Beklagte keine Möglichkeit mehr, in der unteren Instanz zu einer Entscheidung über die Gegenforderung zu gelangen. Damit handelt es sich für das Berufungsverfahren um eine neue Einwendung. Maßgeblich ist allein, ob das Gericht sachlich über die Gegenforderung entscheiden wollte und dies auch getan hat.112 Denn nur dann ist die Forderung mit der Wirkung des § 322 Abs. 2 aberkannt worden.113 Andernfalls kann der Beklagte frei entscheiden, ob er seine Forderung in zweiter Instanz – neu – zur Aufrechnung stellen oder selbständig einklagen will. Ist die Aufrechnung aus formellen Gründen (als unzulässig) zurückgewiesen worden, und zwar mit dem Argument, die Gegenforderung sei nicht hinreichend genau bezeichnet worden (entsprechend § 253 Abs. 2 Nr. 2)114 oder mit der verfahrensfehlerhaften Begründung,115 der Beklagte habe das Verteidigungsmittel zu spät in den Prozess eingeführt, handelt es sich um eine neue Einwendung. Denn in diesem Fall hat das Gericht nicht inhaltlich über die Forderung entschieden. Etwas anders liegt die Sache, wenn das erstinstanzliche Gericht angenommen hat, die Aufrechnung sei materiell-rechtlich nicht wirksam erklärt worden oder ihr stehe ein vertragliches bzw. gesetzliches Hindernis (§§ 390, 391 Abs. 2, 392–395 BGB) entgegen. Zwar ist auch in diesen Fällen eine sachliche Entscheidung über die Gegenforderung nicht ergangen, so dass Rechtskraftwirkungen gemäß § 322 Abs. 2 nicht entstehen können.116 In Rechtskraft erwächst aber die Entscheidung darüber, ob die Aufrechnung materiell-rechtlich zulässig ist. Dieser Streit muss in zweiter Instanz fortgesetzt werden können, so dass keine Beschränkungen gelten. Um eine neue Einwendung handelt es sich nicht, wenn das erstinstanzliche Gericht den Vortrag zur Gegenforderung als inhaltlich unschlüssig bzw. unsubstanziiert117 angesehen oder wenn es einzelne zur ihrer Begründung aufgestellte Behauptungen gemäß § 296 als verspätet zurückgewiesen hat.118 Da hiermit die Gegenforderung aberkannt worden ist, handelt es sich bei der Wiederholung des Aufrechnung um eine Fortsetzung des in erster Instanz begonnenen Streits.

109 BGH WM 1965, 1062; BGH WM 1976, 583, 585. 110 BayObLGZ 1909, 517, 522. 111 OLG Koblenz NJW-RR 1993, 1408 (neuer Vortrag in einem nur zum Zweck der Erwiderung nachgelassenen Schriftsatz). 112 BGH NJW 1983, 205; OLG Frankfurt NJW 1971, 148 (die dort zitierte Entscheidung OLG Celle NJW 1965, 1338 steht hierzu nicht im Widerspruch; beide Entscheidungen stellen darauf ab, ob in erster Instanz eine sachliche Entscheidung zur Aufrechnungsforderung ergangen ist); E. Schneider MDR 1975, 979, 980 f. 113 BGHZ 91, 293 = NJW 1984, 1964; BGH NJW 1994, 1538 = VersR 1994, 1003 (zur mangelnden Individualisierung). 114 In diesem Sinne ist die Entscheidung BGH DB 1975, 2034, 2035 = MDR 1975, 1008 (dort nur verkürzt wiedergegeben) wohl zu verstehen; dem folgend OLG Düsseldorf MDR 1990, 833 und OLG Koblenz NJW-RR 1993, 1408, wo allerdings nicht hinreichend unterschieden wird, ob die Aufrechnung aus formellen oder sachlichen Gründen zurückgewiesen worden ist. 115 Dazu, dass der Aufrechnungseinwand selbst nicht als verspätet zurückgewiesen werden kann, BGHZ 33, 236, 242. 116 BGH NJW 1984, 128, 129 = MDR 1983, 1018; BGH NJW 1988, 3210 = MDR 1988, 956; BGH NJW 1994, 2769, 2770. 117 OLG Düsseldorf NJW-RR 1998, 1288 (die dort geübte Kritik an der Entscheidung BGH DB 1975, 2034, 2035 = MDR 1975, 1008 ist verfehlt, weil der BGH ebenfalls darauf abstellt, ob die Forderung sachlich aberkannt ist); Saarländisches OLG MDR 1981, 679; MünchKomm/Rimmelspacher Rdn. 25. 118 Zur Unterscheidung s. BGH NJW 1994, 1538; Musielak JuS 1994, 817, 820; Zöller/Heßler Rdn. 25. 443

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§ 533

Drittes Buch – Rechtsmittel

Hat der Beklagte die Aufrechnung hilfsweise erklärt und dann aus anderen Gründen die Abweisung der Klage erreicht, liegen die Voraussetzungen des § 533 an sich vor. Für diesen Sonderfall macht die Rechtsprechung aber eine Ausnahme, weil durch diese Prozesssituation dem Beklagten kein Nachteil entstehen darf.119 Einer Einwilligung des Gegners oder einer Zulassung durch das Berufungsgericht bedarf es daher dann nicht. Weiterhin ist es dem Aufrechnenden gestattet, seinen Vortrag zur Gegenforderung näher zu substanziieren. Der Vorwurf der Verspätung darf nicht erhoben werden. Es fehlt zumindest an einem Schuldvorwurf (§ 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, 3), weil das erstinstanzliche Gericht den Vortrag nicht für erforderlich gehalten hat. § 533 greift nicht ein, wenn die im zweiten Rechtszug erstmals geltend gemachte Aufrech27 nungsforderung bereits anderweit rechtskräftig festgestellt oder vom Gegner anerkannt worden ist. In diesem Fall greift der Zweck der Vorschrift, dass einer Verlagerung von Streitstoff in die zweite Instanz entgegengewirkt werden soll, nicht ein. Dasselbe gilt, wenn der für die Begründung der Gegenforderung erforderliche Tatsachenstoff unstreitig ist (zur selben Situation bei der Klageänderung s. Rdn. 13).120

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2. Geltendmachung der Aufrechnung 28 § 533 stellt auf die Aufrechnungserklärung ab. Gemeint ist hiermit die Verteidigung mit einer Aufrechnung. Die Vorschrift greift demgemäß auch dann ein, wenn der Aufrechnende die Aufrechnung außerhalb des Prozesses erklärt hat und sich dann hierauf beruft121 oder wenn sich eine Aufrechnung geltend gemacht wird, die von einem Dritten erklärt worden ist.122 Ohne Bedeutung ist es, ob der Beklagte die Aufrechnung zur Begründung seiner eigenen Berufung oder zur Abwehr der Berufung des Klägers geltend macht. Unklarheiten darüber, ob eine Aufrechnung gewollt ist, müssen vom Berufungsgericht durch Ausübung des Fragerechts geklärt werden (§§ 139, 278 Abs. 3). Der bloße Hinweis auf eine vorhandene Gegenforderung genügt wegen der Gestaltungswirkung der Aufrechnung nicht.123 Der Wille, dass eine Verrechnung eintreten soll, muss feststehen.124 Geht es um mehrere Forderungen, muss der Beklagte erklären, in welcher Reihenfolge die Verrechnung vorgenommen werden soll. 29 Die rechtliche Einordnung der Erklärung hängt nicht vom Wortlaut, sondern von ihrem wahren Charakter ab. Beim Streit über eine Abrechnung ist die Geltendmachung von Rechnungsposten, deren Gutschrift verlangt wird, nicht als Aufrechnung, sondern als Bestreiten des mit der Klage verlangten Saldos zu behandeln.125 Dasselbe gilt für die Geltendmachung einer Verrechnungsabrede.126 Neuer Vortrag hierzu kann daher nur nach den Präklusionsregeln zurückgewiesen werden.127 Weiter handelt es sich nicht um eine Aufrechnung, wenn gegenüber einer Kaufpreis oder Werklohnforderung die Einrede der Minderung erhoben wird.128 Dies ist lediglich ein qualifiziertes Bestreiten der Klageforderung. Abzugrenzen ist die Aufrechnung vom Zurückbehaltungsrecht, für dessen Geltendma30 chung § 531 und nicht § 533 gilt. Wird bei beiderseitigen Geldforderungen ein Zurückbehaltungs119 BGH NJW 1983, 931 = MDR 1983, 205. 120 BGH NJW-RR 2005, 437 MDR 2005, 588; OLG München NJW 2012, 1518, 1519; MünchKomm/Rimmelspacher Rdn. 31. 121 BGH NJW 1992, 2575, 2576 = VersR 1994, 328. 122 Die gegenteilige Entscheidung BGH NJW 1992, 2575, 2576 = VersR 1994, 328 zu § 530 a. F. lässt sich auf § 533 nicht übertragen, weil sie mit dem Zweck der Neuregelung – Beschränkung des Streitstoffs für den zweiten Rechtszug – nicht in Einklang zu bringen ist. 123 RG HRR 1931 Nr. 878; BGH WM 1965, 1062, 1064; BGH WM 1976, 583. 124 BGH WM 1965, 1062. 125 RG JW 1899, 96. 126 Musielak/Voit/Ball Rdn. 8; a. A. MünchKomm/Rimmelspacher Rdn. 21. 127 RG JW 1899, 96; RGZ 141, 259, 261; a. A. OLG Düsseldorf MDR 1970, 59; E. Schneider MDR 1975, 979, 980. 128 RGZ 63, 402. Gerken

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recht ausgeübt, handelt es sich in Wahrheit um eine Aufrechnung.129 Das gilt insbesondere dann, wenn der Aufrechnende davon ausgehen muss, dass er seine Forderung vom Gegner nicht beitreiben kann.130 In diesen Fällen greift § 533 daher ein.131 Ist eine Aufrechnung mangels Gleichartigkeit der Forderungen nicht möglich (etwa bei einem Freistellungsanspruch), kann die Aufrechnungserklärung in die Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts umgedeutet werden.132 Bei Zweifeln darüber, was gewollt ist, muss das richterliche Fragerecht ausgeübt werden. Wird eine Aufrechnung gemäß § 533 Nr. 1 nicht zugelassen, schließt dies eine hilfsweise Geltendmachung der Gegenforderung im Rahmen eines Zurückbehaltungsrechts nicht aus.133

3. Einwilligung des Gegners Für die Einwilligung des Gegners gilt zunächst dasselbe wie für die Klageänderung und die 31 Widerklage (Rdn. 10, 15). Die Einwilligung kann rechtsmissbräuchlich sein, wenn die Gegenforderung offensichtlich begründet ist und hierüber ohne großen Mehraufwand entschieden werden kann. In diesem Fall ist es der Gegenpartei zuzumuten, dass über die zur Aufrechnung gestellte Forderung erst in der Berufungsinstanz entschieden wird.

4. Zulassung als sachdienlich Das Berufungsgericht kann die Aufrechnung unter denselben Voraussetzungen wie die Klageän- 32 derung und die Widerklage als sachdienlich zulassen (Rdn. 11, 17).134 Allein die Tatsache, dass die Gegenforderung mit der Klageforderung in rechtlichem Zusammenhang steht, reicht für die Bejahung der Sachdienlichkeit nicht aus.135 Andererseits steht der fehlende Zusammenhang der Sachdienlichkeit nicht von vornherein entgegen. Maßgeblich ist die Prozesswirtschaftlichkeit, wobei die Frage der Verzögerung keine wesentliche Rolle spielen darf.136 Entscheidend ist, ob das bisherige Prozessergebnis für die Entscheidung über die Gegenforderung verwertet werden kann und ob die Zulassung zu einer Gesamtbereinigung der Streitigkeiten zwischen den Parteien führt. Dies wird in der Regel der Fall sein, wenn es um die Abwicklung eines Verkehrsunfalls geht oder wenn ein Teil der zur Aufrechnung gestellten Forderung bereits im ersten Rechtszug geltend gemacht worden ist und der Rest dann in der Berufungsinstanz nachgeschoben wird.137 Eine vergleichbare Situation besteht, wenn die zur Aufrechnung gestellte Forderung bereits anderweit rechtskräftig festgestellt worden ist und das Berufungsgericht daher keine weitere Prüfung veranstalten muss.138 Nicht zuzulassen ist die Einwendung in der Regel dann, wenn durch die Aufrechnung ein neuer selbständiger Streit entsteht, zu dem ein völlig neuer Streitstoff eingeführt werden soll und für dessen Beurteilung das bisherige Prozessergebnis nicht verwertet werden kann.139 In diesem Fall scheitert die Zulässigkeit auch an § 533 Nr. 2. Die Sachdienlichkeit wird auch dann zu verneinen sein, wenn der Beklagte die Gegenforderung erst nach Erlass des erstinstanzlichen Urteils durch Abtretung von einem Dritten zur Geltendmachung im Pro129 130 131 132 133 134 135 136

RGZ 85, 108, 114. RGZ 83, 138, 140; RG HRR 1932 Nr. 508. Für eine entsprechende Anwendung OLG Koblenz NJW-RR 1992, 760. BGHZ 47, 157, 166 f. = NJW 1967, 1275; BGH NJW 1983, 2438, 2439. Stein/Jonas/Althammer Rdn. 21 m. w. N. BGH NJW 1977, 49 = MDR 1977, 310. BGH NJW 1966, 1029; BGH NJW 1977, 49 = MDR 1977, 310; E. Schneider MDR 1975, 979, 982. A. A. für die Aufrechnung BGH NJW 1977, 49 = MDR 1977, 310; einschränkend auch BGHZ 17, 124, 126 = NJW 1955, 907. 137 BGH VersR 1963, 1078, 1079. 138 Brandenburgisches OLG 25.10.2007 – 12 U 61/07 –, juris. 139 BGH 30.3.2011 – IV ZR 137/08 –, juris. 445

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§ 533

Drittes Buch – Rechtsmittel

zess erworben hat (zur Anwendung von § 531 Abs. 2 in diesem Fall s. dort Rdn. 22).140 Dasselbe gilt, wenn das Vorbringen zur Aufrechnungsforderung nicht hinreichend substanziiert ist und das Berufungsgericht zunächst mit einem rechtlichen Hinweis gemäß § 139 oder einer Auflage auf weiteren Vortrag hinwirken muss.141 Nimmt der Kläger im zweiten Rechtszug eine zulässige Erweiterung der Klage vor und reagiert der Beklagte hierauf mit einer Aufrechnung, muss diese grundsätzlich als sachdienlich zugelassen werden.142 Dies folgt aus dem Grundsatz der Waffengleichheit. Es wäre dem Beklagten kaum zu vermitteln, dass der Kläger mit seinem erhöhten Verlangen durchdringt, er selbst aber mit seiner hiergegen gerichteten Aufrechnungsforderung in einen neuen Prozess verwiesen wird. Bei mehreren hintereinander gestaffelten Hilfsaufrechnungen muss die Sachdienlichkeit für jede der einzelnen Erklärungen vorliegen.143 Nimmt der Kläger im zweiten Rechtszug vom Urkundenprozess Abstand und wird der 33 Übergang vom Berufungsgericht entsprechend §§ 533, 263 zugelassen144 (zu den Bedenken gegen die Zulassung s. oben Rdn. 6) oder stimmt der Beklagte zu, muss eine wegen der Beschränkungen des § 598 bis dahin zurückgehaltene Aufrechnung in aller Regel ebenfalls zugelassen werden.145 Denn der Beklagte ist erst in zweiter Instanz durch den Übergang ins ordentliche Verfahren in die Lage versetzt worden, die Aufrechnung zu erklären. Dies darf sich nicht zu seinem Nachteil auswirken. Die Tatsache, dass die Gegenforderung bereits in einem anderen Prozess eingeklagt wird, 34 hindert das Berufungsgericht an sich nicht an einer Entscheidung über die Forderung.146 Denn die Geltendmachung der Aufrechnung begründet keine – zweite – Rechtshängigkeit.147 Gleichwohl wird in diesen Fällen in der Regel die Sachdienlichkeit fehlen, weil sich sonst zwei Gerichte mit der Gegenforderung beschäftigen.

5. Tatsachengrundlage 35 Es gilt dasselbe wie bei der Klageänderung und der Widerklage (s. Rdn. 13 ff, 23). Die Aufrechnung kann nur auf Tatsachen gestützt werden, die das Berufungsgericht seiner Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 zugrunde zu legen hat (§ 533 Nr. 2). Die Schranken von § 531 Abs. 2 Nr. 1–3 sind zu beachten. Nach dem hier zugrunde gelegten Verständnis des Wirkungszusammenhangs der Vorschriften sind das nur solche Tatsachen, die das Berufungsgericht für die im ersten Rechtszug geltend gemachten Ansprüche zu berücksichtigen hat. Die erstmals im zweiten Rechtszug erklärte Aufrechnung muss sich also aus diesem Prozessstoff ableiten bzw. hiermit rechtfertigen lassen, es sei denn, dieser Prozessstoff lässt sich zulässigerweise über § 531 Abs. 2 Nr. 1–3 ergänzen. Zwar soll es nach Ansicht des BGH einer Partei ohne Einschränkung durch prozessuale Schranken freistehen, ein Gestaltungsrecht erst im zweiten Rechtszug auszuüben148 oder eine nötige Voraussetzung für die Fälligkeit ihrer Forderung zu schaffen.149 Da es in ihrem Belieben stehe, wann die durch die Ausübung des Rechts ausgelöste Rechtsfolge eintreten solle, könne es für den Tatsachenstoff keine Beschränkung gemäß § 531 Abs. 2 geben.150 Diese Rechtsprechung kann aber für die Aufrechnung nicht gelten. § 533 Nr. 2 140 141 142 143 144

BGHZ 5, 373, 378 = NJW 1952, 874; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 29. BGHZ 17, 124 = WM 1955, 1058. A. A. OLG Koblenz ZMR 2010, 759; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 14 unter Hinweis auf BGH BecksRS 2011, 07933. BGH NJW 2000, 143 = MDR 1999, 1519; Zöller/Heßler Rdn. 16. Grundsätzlich zur Abstandnahme vom Urkundenprozess im Berufungsverfahren s. BGHZ 189, 182 = NJW 2011, 2796; BGH NJW 2012, 262 = MDR 2012, 986. 145 BGHZ 29, 337, 342 = NJW 1959, 886; BGH NJW 2000, 143 = MDR 1999, 1519. 146 BGH NJW 1977, 1687; BGH NJW-RR 1994, 379. 147 BGHZ 57, 242 = NJW 1972, 450. 148 BGH NJW 2019, 80 = MDR 2019, 117. 149 BGH NJW-RR 2005, 1687 = MDR 2006, 201 (Schlussrechnung für eine Werklohnforderung). 150 BGH a. a. O. Rdn. 28. Gerken

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Abschnitt 1. Berufung

§ 533

nennt ausdrücklich die Zulässigkeit der Aufrechnungserklärung. Damit wird nicht das – jederzeit ausübbare – Gestaltungsrecht selbst, sondern die Zulässigkeit der Prozesserklärung an den hierfür nötigen Tatsachenvortrag gebunden.

6. Verfahren des Berufungsgerichts Bei Zulassung der Einwendung gelten die §§ 145, 302. Das Berufungsgericht kann daher zur 36 Herbeiführung der Übersichtlichkeit eine abgetrennte Verhandlung über die Gegenforderung anordnen bzw. ein Vorbehaltsurteil erlassen. Wird die Sachdienlichkeit verneint, wird der Rechtsstreit ohne Rücksicht auf die Gegenforderung entschieden. Der Beklagte kann die Einwendung in der Revisionsinstanz nicht wiederholen. Er kann allerdings mit der Revision rügen, dass das Berufungsgericht die Einwendung zu Unrecht zurückgewiesen hat.

V. Entsprechende Anwendung der Vorschrift § 533 kann auf andere Verteidigungsmittel (Einreden oder Einwendungen) nicht entsprechend 37 angewendet werden. Er gilt daher insbesondere nicht für das Zurückbehaltungsrecht (Rdn. 30).151 Zur Erweiterung der Klage s. oben Rdn. 5.

VI. Entscheidung Die Entscheidung über die Zulassung erfolgt im Urteil. Die Nichtzulassung der Klageänderung und 38 der Aufrechnung wird nur in den Entscheidungsgründen und nicht auch im Tenor ausgesprochen. Lässt das Berufungsgericht die in zweiter Instanz erhobene Widerklage nicht zu, ist sie als unzulässig abzuweisen.152 Unterbleibt die Abweisung im Tenor und wird die Widerklage lediglich in den Entscheidungsgründen abgehandelt, hat dies dieselben Wirkungen. Eine Verweisung in entsprechender Anwendung von § 281 kommt nicht in Betracht,153 und zwar auch dann nicht, wenn die Widerklage von einem Dritten stammt (zur Unzulässigkeit in diesem Fall s. Rdn. 19).154 Wird in einem Berufungsverfahren vor dem Landgericht durch Erweiterung der Klage oder mit einer Widerklage ein Anspruch erhoben, der eine erstinstanzliche Zuständigkeit des Landgerichts begründet hätte, kann der Rechtsstreit nicht in entsprechender Anwendung von § 506 an das Oberlandesgericht verwiesen werden.155 Über diesen Anspruch muss das Landgericht bei Zulässigkeit selbst entscheiden. Zur Entscheidung über die Berufung durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 bei Klageänderung, Aufrechnung, Widerklage und Erweiterung der Klage s. dort Rdn. 105. Die Nichtzulassung von Klageänderung, Widerklage oder Aufrechnung unterliegt einer be- 39 schränkten revisionsgerichtlichen Nachprüfung, und zwar darauf, ob der Tatrichter den Rechtsbegriff der Sachdienlichkeit verkannt und damit die Grenzen seines Ermessens überschritten hat.156 Das Berufungsgericht muss seine Entscheidung daher begründen. Auch bei an sich mög151 Zum früheren Recht s. RG JW 1911, 751, 752; RGZ 63, 402; RGZ 73, 54; RGZ 109, 105; RG DR 1939, 1885, 1886; BGH WM 1974, 1244, 1245; E. Schneider MDR 1975, 979, 980.

152 BGHZ 33, 398, 401 = NJW 1961, 362 mit Anm. Johannsen LM § 529 ZPO Nr. 19; OLG Düsseldorf FamRZ 1982, 511, 513; OLG Koblenz MDR 2020, 848 (Verwerfung). Stein/Jonas/Althammer Rdn. 16 m. w. N. A. A. Hanseatisches OLG Hamburg NJW-RR 2004, 62. RGZ 119, 379; BGH NJW-RR 1996, 891 = MDR 1996, 1179; a. A. MünchKomm/Rimmelspacher Rdn. 18. RG JW 1935, 2635, 2896; BGHZ 5, 373, 378 = NJW 1952, 874; BGHZ 16, 317, 322 = NJW 1955, 667; BGHZ 53, 24, 28 = NJW 1970, 196; BGH WM 1970, 1023, 1024; BGH WM 1972, 512; BGH NJW 1977, 49; BGH NJW 1985, 1841, 1842; BGH NJW-RR 1992, 659 = MDR 1992, 880.

153 154 155 156

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Gerken

§ 533

Drittes Buch – Rechtsmittel

licher Revision sollte der Beklagte allerdings stets prüfen, ob es nicht zweckmäßiger ist, den Anspruch sogleich in einem gesonderten Verfahren geltend zu machen. Da das Berufungsgericht die zugrunde liegenden Ansprüche nicht aberkannt hat, bestehen insoweit keine Beschränkungen.157 Eine vom Berufungsgericht zu Unrecht nicht zugelassene Widerklage kann das Revisionsge40 richt als zugelassen behandeln. Auf Antrag kann es sachlich über sie entscheiden (arg. § 563 Abs. 3), wenn Klage und Widerklage denselben Streitgegenstand betreffen und der Rechtsstreit zur Widerklage entscheidungsreif ist.158 Hat das Berufungsgericht über die Frage der Sachdienlichkeit – von seinem Standpunkt aus zu Recht – nicht entschieden, ist das Revisionsgericht berechtigt und verpflichtet, die erforderliche Prüfung nachzuholen.159 Die Zulassung einer Klageänderung, einer Widerklage oder einer Aufrechnung ist in ent41 sprechender Anwendung von § 268 nicht anfechtbar.160 Eine Begründung ist für die Zulassung ist nicht erforderlich. Hat das Berufungsgericht die Sachdienlichkeit bejaht oder dahin entschieden, dass in dem neuen Vorbringen keine Klageänderung liegt, ist es selbst hieran gebunden. Es kann daher nicht anders entscheiden, wenn die Sache nach Aufhebung des Urteils durch das Revisionsgericht in die Berufungsinstanz zurückgelangt.161 Die Entscheidung über Zulassung oder Nichtzulassung darf wegen der unterschiedlichen 42 Rechtskraftwirkungen nicht offen bleiben.162 Wenn die Sachdienlichkeit verneint wird, entscheidet das Berufungsgericht nicht über die Forderung, die Gegenstand der Klageänderung, der Widerklage oder der Aufrechnung ist. In diesem Fall kann der Anspruch in einem neuen Prozess geltend gemacht werden. Eine Vollstreckungsabwehrklage kann allerdings mit einer gemäß § 533 nicht zugelassenen Aufrechnung nicht begründet werden (§ 767 Abs. 2).163 Wird die Sachdienlichkeit bejaht, hängt die Rechtskraftwirkung einer zu Lasten des Beklagten ergehenden Entscheidung davon ab, ob die Zurückweisung aus einem anderen prozessualen Grund oder aus sachlichen Erwägungen erfolgt. Mit der Entscheidung, die Aufrechnung sei nicht wirksam erklärt oder die Gegenforderung sei nicht hinreichend genau bezeichnet worden, wird die Forderung nicht aberkannt.164 Anders ist es dagegen, wenn der Vortrag als nicht ausreichend substanziiert bzw. als unschlüssig behandelt wird.165 Lässt das Berufungsgericht die Klageänderung, die Widerklage oder die Aufrechnung nicht zu und macht es dann zusätzlich noch Ausführungen zur Begründetheit der Forderung, ist dieser Teil der Entscheidungsgründe als unverbindlich zu betrachten und steht einer späteren erneuten Geltendmachung nicht entgegen.166

VII. Rechtsmittel 43 § 533 will verhindern, dass sich das Berufungsgericht mit einem anderen Streitgegenstand, einer neuen Gegenforderung oder einer erstmals im zweiten Rechtszug erhobenen Widerklage befassen muss, es sei denn, das hierzu erforderliche Vorbringen muss ohnehin berücksichtigt werden. Werden die Voraussetzungen von § 533 vom Berufungsgericht verfahrensfehlerhaft bejaht oder ist § 533 für nicht anwendbar erklärt worden, kann dieser Zweck nicht mehr erreicht wer-

157 158 159 160

BGH NJW-RR 1987, 1196. BGHZ 33, 398, 400 = NJW 1961, 362 mit Anm. Johannsen LM § 529 ZPO Nr. 19. BGH NJW-RR 1986, 848, 850; BAG 14.6.2017 – 10 AZR 308/15 –, juris. BGH JZ 1953, 607 (zur Aufrechnung); BGH MDR 1976, 395, 396; BGH LM § 529 ZPO Nr. 4 u. 33; zur Klageerweiterung s. BGH NJW-RR 2008, 262 = MDR 2008, 158; BGH NJW-RR 2009, 1169 = MDR 2009, 793. 161 RGZ 53, 359, 362. 162 A. A. für die Aufrechnung E. Schneider MDR 1975, 979. 163 BGHZ 125, 351 = NJW 1994, 2769. 164 BGH NJW 1984, 129 = MDR 1983, 1018; BGH NJW 1988, 3210 = MDR 1988, 956; BGH NJW 1994, 2769, 2770. 165 BGH NJW 1994, 1538. 166 BGH NJW 1984, 128, 129 = MDR 1983, 1018. Gerken

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Abschnitt 1. Berufung

§ 533

den.167 Die zu Unrecht herangezogenen neuen Tatsachen bleiben daher Teil des Streitstoffs und sind im weiteren Verlauf des Rechtsstreits zu berücksichtigen. Der Gegner kann nicht mit Erfolg rügen, diese Tatsachen hätten nicht berücksichtigt werden dürfen. Insoweit gelten dieselben Grundsätze wie bei einer verfahrensfehlerhaften Berücksichtigung verspäteten Vortrags. Der Gegner kann nicht mit Erfolg rügen, das Berufungsgericht habe die Klageänderung, die Aufrechnung oder die Widerklage zugelassen, obwohl weder seine Einwilligung noch die Sachdienlichkeit vorgelegen habe (§ 533 Nr. 1). Dies folgt aus einer entsprechenden Anwendung von § 268.168 Verneint das Berufungsgericht die Sachdienlichkeit einer Klageänderung, einer Aufrech- 44 nung oder einer Widerklage, kann mit der Revision gerügt werden, dass das Berufungsgericht den Begriff der Sachdienlichkeit verkannt oder die Grenzen seines Ermessens überschritten hat.169

167 BGH MDR 2008, 158 = BGH NJW-RR 2008, 262; BGH NJW 2012, 3722; BGH NJW 2019, 2308 = MDR 2019, 729; BAG NJW 2011, 3386, 3388.

168 BGH MDR 2008, 158, allerdings nur zur Zulassung einer Widerklage. 169 BGH NVwZ-RR 2006, 109 = WM 2005, 2057; BGH NJW 2007, 2414, 2415, BGH NJW 2009, 2886; BGH NJW 2018, 2550 = MDR 2018, 859 Rdn. 52. 449

Gerken

§ 534 Verlust des Rügerechts Die Verletzung einer das Verfahren des ersten Rechtszuges betreffenden Vorschrift kann in der Berufungsinstanz nicht mehr gerügt werden, wenn die Partei das Rügerecht bereits im ersten Rechtszuge nach der Vorschrift des § 295 verloren hat. § 534 neu gefasst durch das Zivilprozessreformgesetz (ZPO-RG) vom 27.7.2001, BGBl I S. 1887. Die Vorschrift entspricht § 531 a. F. 1 § 534 will einer Entwertung des erstinstanzlichen Verfahrens vorbeugen und steht in engem Zusammenhang mit §§ 531, 532. Da das erstinstanzliche Verfahren mit dem Berufungsverfahren fortgesetzt wird, lebt ein im ersten Rechtszug verlorenes Rügerecht (§ 295) durch die Berufung nicht wieder auf. Die Parteien können daher nicht aus prozesstaktischen Gründen eine Rüge bewusst unterlassen, um sie dann in zweiter Instanz anzubringen. Es muss sich um einen verzichtbaren Verfahrensfehler handeln. Gemäß § 295 muss entweder ein ausdrücklicher Verzicht erklärt worden sein oder die Partei muss sich bei der nächsten mündlichen Verhandlung trotz Kenntnis oder Kennenmüssens des Verfahrensfehlers rügelos eingelassen haben. Für Zulässigkeitsmängel der Klage gilt § 532. 2 Der Verlust des Rügerechts tritt nicht ein, wenn die Möglichkeit zur Rüge erst durch den Erlass des erstinstanzlichen Urteils entstanden ist. Anders als im Revisionsverfahren hängt die Zulässigkeit der Rüge nicht davon ab, dass sie innerhalb der Begründungsfrist angebracht wird. Es reicht die Erhebung in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht (im rein schriftlichen Verfahren mit Abgabe der ersten schriftlichen Äußerung). 3 Für Mängel im zweitinstanzlichen Verfahren tritt der Rügeverlust nach §§ 295, 525 ein. Verstößt das Berufungsgericht bei der Beweisaufnahme gegen das Verfahrensrecht, ist die Rüge nicht bereits deswegen ausgeschlossen, weil das erstinstanzliche Gericht den gleichen Fehler gemacht und die Partei das Rügerecht dort verloren hat. Ergibt sich ein Mangel des zweitinstanzlichen Verfahren erst aus dem Berufungsurteil, bleibt die Rügemöglichkeit für die Revision erhalten.

Gerken https://doi.org/10.1515/9783110443219-025

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§ 535 Gerichtliches Geständnis Das im ersten Rechtszuge abgelegte gerichtliche Geständnis behält seine Wirksamkeit auch für die Berufungsinstanz. § 535 neu gefasst durch das Zivilprozessreformgesetz (ZPO-RG) vom 27.7.2001, BGBl I S. 1887. Die Vorschrift entspricht § 532 a. F.

Schrifttum Gehrlein Reichweite eines Geständnisses im Zivilprozess, MDR 2016, 1 ff.; Panetta Die Entwicklung des Grundsatzes der Mündlichkeit im Rahmen des gerichtlichen Geständnisses, NJOZ 2008, 2166 ff.

I. Allgemeines Da mit dem Berufungsverfahren das erstinstanzliche Verfahren – in den Grenzen der Berufungs- 1 anträge – fortgesetzt wird, behalten Prozesshandlungen ihre Wirksamkeit. § 535 stellt dies für das Geständnis ausdrücklich klar.

II. Gerichtliches Geständnis § 535 nimmt auf §§ 288, 289 Bezug. Ein Geständnis ist die positive Erklärung einer Prozesspartei, 2 dass ein bestimmter Vortrag der Gegenseite wahr ist.1 Die Erklärung, eine Tatsache werde nicht bestritten, steht einem Geständnis nicht gleich, wenn nicht weitere Umstände hinzutreten, die den Rückschluss auf ein Geständnis zulassen.2 Es handelt sich um eine dem Anwaltszwang unterliegende Prozesshandlung.3 Eine Erklärung, die eine Partei bei einer Anhörung oder im Rahmen einer förmlichen Parteivernehmung abgibt, wirkt daher nicht als Geständnis.4 Sie ist, soweit sie von den Erklärungen des Prozessbevollmächtigten abweicht, frei zu würdigen.5 Das in erster Instanz abgelegte Geständnis bleibt unabhängig davon bestehen, ob es ausdrücklich erklärt worden ist oder ob der erste Richter aus dem Vortrag der Partei auf ein solches Geständnis geschlossen hat.6 Das Geständnis kann nicht auf den Rechtszug beschränkt werden.7 Es wirkt im Berufungsverfahren selbst dann fort, wenn es von vornherein mit dieser Einschränkung versehen worden ist. Ob tatsächlich ein Geständnis vorliegt, unterliegt der freien Nachprüfung des Berufungsgerichts.8 Das Geständnis kann im Berufungsverfahren unter denselben Voraussetzungen widerrufen 3 werden wie in erster Instanz. Mit Einverständnis des Gegners ist der Widerruf unbeschränkt möglich. Zu prüfen bleibt dann aber, ob nicht unabhängig hiervon eine das Berufungsgericht bindende Feststellung im Sinne von § 529 Abs. 1 Nr. 1 vorliegt (zur Bindungswirkung tatbestand-

1 2 3 4 5 6

BGHZ 87, 88 = NJW 1983, 1496; BGH NJW 1994, 3109 = MDR 1995, 90. BGH NJW 1987, 1947; BGH NJW 1994, 3109 = MDR 1995, 90 m. w. N. BGH NJW-RR 2009, 1272; Brandenburgisches OLG 15.2.2012 – 4 U 146/11 –, juris. BGHZ 129, 108 = NJW 1995, 1432; BGH NJW-RR 2006, 672; OLG Hamm NJW-RR 1997, 999. BGH NJW-RR 2006, 672. Zur Frage, ob ein konkludent erklärtes Geständnis oder ein bloßes Nichtbestreiten im Sinne von § 138 Abs. 3 vorliegt, s. BGH JZ 1962, 252; BGH NJW 1983, 1496 = WM 1983, 448; BGH NJW 1987, 1947 (Stillschweigen genügt nicht); OLG Celle WM 1985, 1112, 1114; zu weitgehend OLG München MDR 1984, 321. 7 OLG Köln FamRZ 2000, 1026. 8 RG Recht 1901, 2262; RG JW 1901, 749; RG Warn. 1927, 38; BGHZ 129, 108 = NJW 1995, 1432; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 1 m. w. N. 451 https://doi.org/10.1515/9783110443219-026

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§ 535

Drittes Buch – Rechtsmittel

licher Feststellungen bei neuem unstreitigen Vortrag in zweiter Instanz s. § 529 Rdn. 6 ff.). Der einseitige Widerruf des Geständnisses setzt den Beweis voraus, dass das Geständnis nicht der Wahrheit entspricht und auf einem Irrtum beruht (§ 290). Ein bewusst unwahres Geständnis kann nicht widerrufen werden.9 Der Widerruf scheitert nicht schon daran, dass der Partei die Gründe hierfür in erster Instanz bekannt waren.10 Es ist nicht erforderlich, dass der Irrtum unverschuldet war. Allerdings wird die Partei in diesen Fällen mit ihrem neuen Vortrag in der Regel gemäß § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ausgeschlossen sein. Der Irrtum kann sich aus tatsächlichen oder rechtlichen Umständen ergeben. Zum Beweis für die Unwahrheit des Geständnisses kann die Partei in den Grenzen von § 531 Abs. 2 neue Tatsachen und Beweise geltend machen. Der Widerruf kann auch durch den Streithelfer erfolgen,11 allerdings nicht gegen den Willen der Hauptpartei (§ 67). Unter Umständen kann dem Widerruf ein Verzicht entgegenstehen. Insoweit gelten aber strenge Maßstäbe. 4 Tatsachen, die nach § 138 Abs. 3 als zugestanden gelten, können in der Berufungsinstanz unabhängig von den Beschränkungen des § 290 bestritten werden,12 so dass neuer Vortrag grundsätzlich zulässig ist. Die Berücksichtigung hängt davon ab, dass die Voraussetzungen der §§ 529, 531 vorliegen. Das Revisionsgericht prüft frei nach, ob ein Geständnis vorliegt und ob das Berufungsge5 richt zutreffend davon ausgegangen ist, dass die Voraussetzungen für einen Widerruf gegeben bzw. nicht gegeben waren.13

III. Außergerichtliches Geständnis 6 §§ 288 ff., 535 gelten nur für das im Prozess erklärte Geständnis. Das außergerichtliche Geständnis hat lediglich für die Beweiswürdigung Bedeutung und dient als Indiz für die Richtigkeit oder Unrichtigkeit einer Behauptung. Es muss von den Parteien vorgetragen werden und unterliegt der freien Beweiswürdigung des Berufungsgerichts. Wird ein außergerichtliches Geständnis von der Partei in den Prozess eingeführt, die es abgelegt hat, kann hierin unter Umständen ein prozessuales Geständnis liegen.

9 BGHZ 37, 154 mit Anm. Johannsen LM § 290 ZPO Nr. 1. 10 RGZ 11, 405, 406. 11 OLG Hamm NJW 1955, 873 mit Anm. Lent. 12 BGH VersR 1963, 530; zur Abgrenzung von Nichtbestreiten und Geständnis s. BGHZ 87, 88 = NJW 1983, 1496. 13 BGH NJW-RR 1999, 1113 = VersR 1999, 838; BGH NJW 2001, 2550 = MDR 2001, 1313; BGH NJW 2006, 2181 = MDR 2006, 1281; Schneider MDR 1991, 297, 300. Gerken

452

§ 536 Parteivernehmung (1) Das Berufungsgericht darf die Vernehmung oder Beeidigung einer Partei, die im ersten Rechtszuge die Vernehmung abgelehnt oder die Aussage oder den Eid verweigert hatte, nur anordnen, wenn es der Überzeugung ist, dass die Partei zu der Ablehnung oder Weigerung genügende Gründe hatte und diese Gründe seitdem weggefallen sind. (2) War eine Partei im ersten Rechtszuge vernommen und auf ihre Aussage beeidigt, so darf das Berufungsgericht die eidliche Vernehmung des Gegners nur anordnen, wenn die Vernehmung oder Beeidigung im ersten Rechtszuge unzulässig war. § 536 neu gefasst durch das Zivilprozessreformgesetz (ZPO-RG) vom 27.7.2001, BGBl I S. 1887. Die Vorschrift entspricht § 533 a. F.

Übersicht I.

Normzweck

II. 1. 2.

Nachträgliche Parteivernehmung (Abs. 1) 3 Erforderlichkeit der Vernehmung Ablehnung bzw. Weigerung in erster Ins4 tanz 5 Wegfall der Gründe

3.

4.

1 3

5. III.

Vernehmung des Gegners über den Verbleib ei6 ner Urkunde, § 426 7 Begründung der Entscheidung Vernehmung und Beeidigung des Gegners 8 (Abs. 2)

I. Normzweck § 536 Abs. 1 enthält eine besondere Präklusionsregel. Lehnt es eine Partei im ersten Rechtszug 1 ab, sich zu einem bestimmten Beweisthema vernehmen zu lassen, verweigert sie den Eid oder gibt sie trotz Nachfrage keine Erklärung ab, ob sie sich vernehmen lassen will, kann das Gericht unter Berücksichtigung der gesamten Sachlage – insbesondere der für die Weigerung vorgebrachten Gründe – nach freier Überzeugung entscheiden, welche Schlüsse hinsichtlich dieses Beweisthemas aus dem Verhalten zu ziehen sind (§§ 446, 453 Abs. 2). Unterliegt die Partei, liegt es nahe, dass sie sich im Berufungsverfahren zur Aussage oder Beeidigung bereit erklärt, um dadurch ein günstigeres Ergebnis zu erzielen. Hier setzt § 536 Abs. 1 eine Schranke. Das Berufungsgericht darf die Partei zu demselben Beweisthema nur vernehmen, wenn es der Überzeugung ist, dass sie für ihre Weigerung im ersten Rechtszug genügende Gründe hatte und diese inzwischen weggefallen sind. § 536 Abs. 2 will verhindern, dass Parteieid gegen Parteieid steht. Die Vorschrift ergänzt 2 § 452 Abs. 1 Satz 2 und bindet das Berufungsgericht an die zulässig vorgenommene Beeidigung einer Partei hinsichtlich desselben Beweisthemas. Da der Parteieid kaum vorkommt, hat die Regelung nur wenig praktische Bedeutung.

II. Nachträgliche Parteivernehmung (Abs. 1) 1. Erforderlichkeit der Vernehmung Das Berufungsgericht hat zunächst zu entscheiden, ob die Voraussetzungen für eine Parteiver- 3 nehmung noch vorliegen. Da es sich um ein subsidiäres Beweismittel handelt, sind andere Beweismittel – insbesondere solche, die in zweiter Instanz erstmals geltend gemacht werden 453 https://doi.org/10.1515/9783110443219-027

Gerken

§ 536

Drittes Buch – Rechtsmittel

und nicht an § 531 Abs. 2 scheitern – vorrangig auszuschöpfen. Vor Anordnung der Vernehmung hat das Berufungsgericht das gesamte Beweisergebnis unter Berücksichtigung des weiteren Vortrags neu zu beurteilen. Im Rahmen dieser Beurteilung muss die in erster Instanz erklärte Weigerung bzw. Ablehnung selbstredend unberücksichtigt bleiben. Im Fall des § 445 ist außerdem erforderlich, dass die andere Partei ihren im ersten Rechtszug gestellten Antrag aufrecht erhält (zur Fortgeltung erstinstanzlicher Beweisantritte in der Berufungsinstanz s. § 528 Rdn. 6). Ferner ist § 445 Abs. 2 zu beachten. Hält das Berufungsgericht das Gegenteil für erwiesen, und zwar aufgrund des erstinstanzlichen Beweisergebnisses oder einer ergänzenden Beweiserhebung in zweiter Instanz, ist der Antrag nicht zu berücksichtigen. Die Parteivernehmung von Amts wegen (§ 448) setzt voraus, dass im Zeitpunkt der Vernehmung1 zwar eine gewisse Wahrscheinlichkeit, aber noch kein voller Beweis für die Wahrheit oder Unwahrheit einer Behauptung erbracht ist.

2. Ablehnung bzw. Weigerung in erster Instanz 4 Der erste Richter muss zu Recht von einer Weigerung gemäß §§ 446, 453 Abs. 2, 454 Abs. 1 ausgegangen sein. Dies setzt voraus, dass die Anordnung der Vernehmung überhaupt zulässig war. Außerdem muss die Vernehmung durch einen formellen Beweisbeschluss angeordnet worden sein (§ 450 Abs. 1). Hat der erste Richter die Aussage oder den Eid deswegen als verweigert angesehen, weil die Partei zum Vernehmungstermin nicht erschienen war, muss festgestellt werden, dass die Partei allein deswegen ferngeblieben ist, weil sie nicht aussagen oder den Eid nicht leisten wollte. Ob das Ausbleiben als solches hinreichend entschuldigt ist, ist unerheblich.

3. Wegfall der Gründe 5 Die Partei muss sich rechtfertigen, warum sie jetzt aussagen will. Sie muss also angeben, warum sie sich in erster Instanz geweigert hat und welcher Umstand dazu geführt hat, dass sie ihren Entschluss geändert hat. Ein genügender Grund liegt z. B. dann vor, wenn die Partei Betriebsgeheimnisse oder ehrenrührige Umstände zunächst nicht preisgeben wollte, die im weiteren Prozessverlauf ohne ihr Zutun bekannt geworden sind oder zu deren Offenbarung sich die Partei durch ein Verhalten des Gegners nunmehr gezwungen sieht. Ebenso wird man die Einschätzung der Partei, sie werde auch ohne die Offenlegung bestimmter Tatsachen ein für sie günstiges Urteil erreichen, als genügenden Grund für ihre Weigerung ansehen können.2 Bestreitet der Gegner die Tatsachen, die zur Rechtfertigung der Weigerung vorgebracht werden, muss eventuell zunächst hierüber Beweis erhoben werden. Die Bewertung des Beweisergebnisses richtet sich nach § 286. Das Gericht darf die Partei auch über die Gründe ihrer Weigerung vernehmen. Allerdings ist hiervon kaum ein besonderer Beweiswert zu erwarten, da man in der Regel davon ausgehen kann, dass die Partei ihren Vortrag zur Rechtfertigung der Weigerung bestätigen wird. Eine Glaubhaftmachung der Gründe genügt nicht.

4. Vernehmung des Gegners über den Verbleib einer Urkunde, § 426 6 Die vorstehenden Ausführungen gelten sinngemäß für die Parteivernehmung nach § 426 (Vorlegungsvernehmung).

1 BGH JR 1965, 146. 2 Stein/Jonas/Althammer Rdn. 5; a. A. MünchKomm/Rimmelspacher Rdn. 5. Gerken

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Abschnitt 1. Berufung

§ 536

5. Begründung der Entscheidung Das Berufungsgericht muss seine Überzeugung, dass die Partei genügende Gründe für ihre Wei- 7 gerung hatte und diese Gründe inzwischen weggefallen sind, im Urteil darlegen, sofern es seine Entscheidung auf das Ergebnis der Parteivernehmung stützt. Im umgekehrten Fall muss es begründen, warum es diese Überzeugung nicht erlangt hat. Unterbleibt dies, ergibt sich hieraus eine Verfahrensrüge (§ 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2b).

III. Vernehmung und Beeidigung des Gegners (Abs. 2) § 536 Abs. 2 verbietet die Vereidigung beider Parteien. Auf die Frage, ob das erstinstanzliche Gericht der vereidigten Partei geglaubt hat oder ob das Berufungsgericht ihr glaubt, kommt es nicht an. Die uneidliche Vernehmung einer Partei in erster Instanz steht der Vernehmung der anderen Partei in der Berufungsinstanz und ihrer Beeidigung nicht entgegen. Ebenso ist der Berufungsrichter nicht gehindert, die andere Partei uneidlich zu vernehmen, wenn eine Partei im ersten Rechtszug eidlich vernommen worden war. War die Vernehmung oder Beeidigung in erster Instanz unzulässig, weil die Voraussetzungen der §§ 445, 447, 448 in Wahrheit nicht gegeben waren, darf das Gericht auch den Gegner beeidigen. Dies gilt vor allem dann, wenn der erste Richter im Fall des § 445 die Beweislast verkannt hat,3 wenn er irrtümlich einen Antrag oder ein Einverständnis nach § 447 angenommen oder wenn er die Voraussetzungen des § 448 zu Unrecht bejaht hat. Aus dem unzutreffenden Vorgehen des erstinstanzlichen Gerichts darf ihm kein Nachteil entstehen.4 § 445 Abs. 2 kommt dagegen nicht zum Zuge. Hat das Berufungsgericht auch die zweite Partei beeidigt, kann dieser Eid selbst dann nicht unbeachtet bleiben, wenn die zweite Beeidigung zu Unrecht erfolgt ist. Die Beweiswürdigung wird von § 536 Abs. 2 nicht einschränkt. Der Berufungsrichter kann also nach §§ 286, 453 frei abwägen, ob er der eidlichen oder uneidlichen Aussage (in der ersten oder in der zweiten Instanz) folgen will. § 536 Abs. 2 gilt entsprechend, wenn der Berufungsrichter eine Partei zulässigerweise beeidigt hatte und die Sache dann unter Aufhebung des Berufungsurteils gemäß § 563 Abs. 1 zurückverwiesen wird.5 Dasselbe gilt im Verhältnis zwischen Berufungsgericht und erstinstanzlichem Gericht.

3 RGZ 9, 343; RGZ 17, 334; RGZ 47, 66. 4 Stein/Jonas/Althammer Rdn. 10; MünchKomm/Rimmelspacher Rdn. 10. 5 RGZ 145, 271, 274. 455

Gerken

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11

§ 537 Vorläufige Vollstreckbarkeit (1)

1

Ein nicht oder nicht unbedingt für vorläufig vollstreckbar erklärtes Urteil des ersten Rechtszuges ist, soweit es durch die Berufungsanträge nicht angefochten wird, auf Antrag von dem Berufungsgericht durch Beschluss für vorläufig vollstreckbar zu erklären. 2Die Entscheidung ist erst nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist zulässig. (2) Eine Anfechtung des Beschlusses findet nicht statt. § 537 neu gefasst durch das Zivilprozessreformgesetz (ZPO-RG) vom 27.7.2001, BGBl I S. 1887. Die Vorschrift entspricht inhaltlich § 534 a. F.

Schrifttum Goebel (Teil-)Vollstreckbarkeitserklärung mit zusätzlicher Vergütungsmöglichkeit, FoVO 2017, 84 ff.; Groeger Sicherheitsleistung bei vorläufig vollstreckbaren erstinstanzlichen Urteilen – Ermäßigung bei beschränkt eingelegter Berufung, NJW 1994, 431 ff.; E. Schneider Unbedingte Vollstreckbarkeit nach §§ 537, 560 ZPO, DRiZ 1979, 44; Waltermann Zum Antrag nach § 537 ZPO in der Berufungsinstanz, NJW 1992, 159 ff.

Übersicht I.

Normzweck

1

II. 1. 2.

3 Vollstreckbarkeitserklärung 3 Antrag Nicht angefochtener Teil des Urteils 7 a) Berufungsangriff 8 b) Teilbare Entscheidung

3.

9 Vollstreckbarer Inhalt Nicht oder nicht unbedingt vorläufig voll10 streckbar 12 Entscheidung

III.

Anfechtung

IV.

Kosten/Gebühren

c) d)

7 17 19

I. Normzweck 1 Die Berufung hemmt den Eintritt der Rechtskraft für das gesamte Urteil, also auch für den nicht angegriffenen Teil (Vor § 511 Rdn. 6).1 Da unter bestimmten Voraussetzungen eine Erweiterung der Berufung bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung möglich ist (§ 520 Rdn. 66), ist das gesamte Urteil bis dahin in der Schwebe,2 es sei denn, es liegt ein Rechtsmittelverzicht für den nicht angefochtenen Teil vor. § 537 Abs. 1 schafft einen Ausgleich für diesen Nachteil. Die Partei, die aus dem nicht angegriffenen Teil vollstrecken will, kann beantragen, dass die Entscheidung insoweit für unbedingt vorläufig vollstreckbar erklärt wird. Denn es ist nicht gerechtfertigt, die Vollstreckung auch zu diesem Teil bis zum Ende des Berufungsverfahrens von einer Sicherheitsleistung abhängig zu machen. Das Gegenstück zu § 537 Abs. 1 findet sich in §§ 707, 719, wonach die vom erstinstanzlichen Gericht ausgesprochene vorläufige Vollstreckbarkeit beseitigt werden kann. 1 RGZ 56, 31, 34; BGHZ 7, 143, 144 = NJW 1952, 1295; BGH NJW 1992, 2296; BGH NJW 1994, 657 = MDR 1994, 261 (zur Revision); BGH LM § 519 ZPO Nr. 41; OLG München NJW 1966, 1082; a. A. Grunsky NJW 1966, 1393 u. ZZP 88 (1975) 49 ff. 2 RGZ 56, 31, 34; BGH MDR 1968, 135; BGH NJW 1992, 2296; Schopp ZMR 1988, 323, 324; a. A. Stein/Jonas/Althammer § 520 Rdn. 54. Gerken https://doi.org/10.1515/9783110443219-028

456

Abschnitt 1. Berufung

§ 537

§ 537 betrifft nur den nicht angefochtenen Teil des erstinstanzlichen Urteils. Eine entspre- 2 chende Anwendung auf den angefochtenen Teil bei offensichtlicher Erfolglosigkeit der Berufung ist nicht möglich.3 Will der siegreiche Kläger aus dem übrigen Urteil vollstrecken, muss er die volle Sicherheitsleistung erbringen. Er kann allerdings beantragen, dass sie herabgesetzt und hierüber vorab verhandelt wird (§ 718).4 Der Antrag setzt nicht voraus, dass der Kläger das Urteil mit einer eigenen Berufung oder Anschlussberufung angreift.5

II. Vollstreckbarkeitserklärung 1. Antrag § 537 Abs. 1 dient nicht nur dem Schutz des Berufungsbeklagten. Der Antrag kann daher auch vom Berufungskläger gestellt werden.6 Der in erster Instanz teilweise abgewiesene Kläger kann also erreichen, dass eine angeordnete Sicherheitsleistung hinsichtlich des stattgebenden Teils entfällt.7 Die Tatsache, dass er den Eintritt der Rechtskraft durch sein eigenes Rechtsmittel hinauszögert, wird ihm dabei nicht entgegengehalten. Der Antrag ist eine prozessuale Willenserklärung und muss als Prozessantrag vom Anwalt stammen (§ 78 Abs. 1).8 Er kann außerhalb und innerhalb der mündlichen Verhandlung gestellt9 und beschieden werden. Er braucht nicht begründet zu werden.10 Bis zum Erlass der Entscheidung ist er frei widerruflich. Er bedarf keiner Begründung. Eine Entscheidung ist erst nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist möglich (Abs. 1 Satz 2). Denn erst durch die Einreichung der Begründungsschrift klärt sich, in welchem Umfang das Urteil angefochten wird. Schließt sich ein Revisionsverfahren an, gilt § 558. Dagegen ist § 537 wieder anwendbar, wenn der Rechtsstreit an das Berufungsgericht zurückgelangt. Bei Unterbrechung oder Aussetzung des Berufungsverfahrens darf der Antrag nicht beschieden werden.11 Der Gegner kann dem Antrag die Grundlage entziehen, indem er seine Berufung erweitert oder sich der anderen Berufung anschließt. Hierdurch erledigt sich der Antrag.12 Wird er nicht für erledigt erklärt, ist er als unbegründet zurückzuweisen. Ist im Zeitpunkt der Erweiterung der Berufung oder bei Einlegung der Anschlussberufung bereits ein Beschluss nach § 537 Abs. 1 ergangen, verliert er nicht seine Wirkung (s. a. Rdn. 16).

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2. Nicht angefochtener Teil des Urteils a) Berufungsangriff. Eine Entscheidung gemäß § 537 Abs. 1 kommt nur für den Teil des Urteils 7 in Betracht, der durch die Berufungsanträge nicht angefochten wird. Zu den Berufungsanträgen

3 4 5 6

Stein/Jonas/Althammer Rdn. 3. OLG Düsseldorf OLGR 1994, 197; OLG Frankfurt OLGR 1996, 154; Groeger NJW 1994, 431, 432. Hanseatisches OLG Hamburg MDR 1970, 244; offengelassen in OLG Karlsruhe OLGZ 1975, 484, 486. Schleswig-Holsteinisches OLG SchlHA 1980, 188; KG MDR 1988, 240; OLG Celle NdsRpfl 1989, 107; OLG Hamm NJW-RR 1990, 1470; Waltermann NJW 1992, 159; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 4. 7 KG MDR 1988, 240; OLG Hamm NJW-RR 1990, 1470; a. A. OLG Hamm NJW-RR 1987, 832. 8 E. Schneider DRiZ 1979, 44, 45; a. A. OLG Frankfurt FamRZ 1979, 538, das eine Antragstellung durch den erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten gestattet, solange sich ein zweitinstanzlicher Bevollmächtigter nicht gemeldet hat. 9 Stein/Jonas/Althammer Rdn. 4; MünchKomm/Rimmelspacher Rdn. 12. 10 Stein/Jonas/Althammer Rdn. 4; MünchKomm/Rimmelspacher Rdn. 11. 11 A. A. E. Schneider DRiZ 1979, 44; Zöller/Heßler Rdn. 11. 12 OLG Hamm MDR 1995, 311. 457

Gerken

§ 537

Drittes Buch – Rechtsmittel

gehören auch Anschließungsanträge, weil damit das Berufungsverfahren auf die hiervon erfassten Teile der Entscheidung erstreckt wird.13

8 b) Teilbare Entscheidung. Es muss sich um einen teilbaren Streitgegenstand im Sinne von § 301 Abs. 1 handeln (zur Beschränkung der Berufung s. § 520 Rdn. 66 ff.).14 Bei fehlender Bestimmtheit des angefochtenen Teils können die zur Individualisierung erforderlichen Angaben nachgeholt werden.15 Unabhängig von der Teilbarkeit kann die Entscheidung über die Vollstreckbarkeit nur zur Hauptsache, nicht aber zu den anteiligen Kosten ergehen.16 Denn die Kostenentscheidung kann vom Berufungsgericht unabhängig vom Umfang der Anfechtung stets von Amts wegen geändert werden.

9 c) Vollstreckbarer Inhalt. Der nicht angegriffene Teil muss einen vollstreckbaren Inhalt haben. Bei Urteilen, die ein Rechtsverhältnis gestalten, die etwas feststellen oder den Beklagten zur Abgabe einer Willenserklärung verpflichten, kann nur aus der Kostenentscheidung vollstreckt werden. Die übrigen Wirkungen treten mit Rechtskraft von selbst ein (§ 894). Eine Vollstreckbarkeitserklärung kommt bei diesen Urteilen zur Hauptsache nicht in Betracht,17 so dass § 537 nicht anwendbar ist. Das gilt auch dann, wenn die Sicherheitsleistung in der erstinstanzlichen Entscheidung nicht nur für die Kosten, sondern versehentlich auch für die Hauptsache angeordnet worden ist. Anders ist es nur im Fall des § 895 (Verurteilung zur Abgabe einer Willenserklärung, die zu einer Eintragung in das Grundbuch, das Schiffsregister oder das Schiffsbauregister führen soll). Hier ersetzt die Vollstreckbarkeitserklärung die Bewilligung zur Eintragung einer Vormerkung, so dass auch eine Entscheidung gemäß § 537 Abs. 1 ergehen kann.

10 d) Nicht oder nicht unbedingt vorläufig vollstreckbar. Das erstinstanzliche Urteil muss nicht (§ 712 Abs. 1 Satz 2) oder unter einer Bedingung, also gegen (§§ 709, 712 Abs. 2 Satz 2) oder unter dem Nachlass der Sicherheitsleistung bzw. Hinterlegung (§§ 711, 712 Abs. 1 Satz 1) für vorläufig vollstreckbar erklärt worden sein. Ein Beschluss nach § 537 kann auch dann ergehen, wenn die Erklärung zur Vollstreckbarkeit nur versehentlich unterblieben18 und eine Ergänzung des Urteils nicht beantragt worden ist (§ 716) oder wenn das Urteil zu Unrecht nur bedingt für vorläufig vollstreckbar erklärt worden ist. 11 § 537 Abs. 1 ist nicht anwendbar, wenn das erstinstanzliche Urteil schlechthin vorläufig vollstreckbar ist, wie bei Arresten und einstweiligen Verfügungen (§§ 928, 936) oder bei Entscheidungen, die schon für unbedingt vorläufig vollstreckbar erklärt worden sind (§§ 708, 710). Eine weitergehende Anwendung auf andere Verfahren ist zumindest dort ausgeschlossen, wo die Entscheidungen erst mit Eintritt der formellen Rechtskraft vollstreckungsfähig sind.

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OLG Hamm MDR 1995, 311. Schleswig-Holsteinisches OLG SchlHA 1988, 158. BAG NJW 1978, 2114. Schleswig-Holsteinisches OLG SchlHA 1983, 168 u. MDR 1985, 679; OLG Braunschweig MDR 2006, 1185; OLG Köln VersR 2015, 1135; von der Trenck ZZP 53 (1928), 92 unter Bezugnahme auf eine unveröffentlichte Entscheidung des KG; OLG Köln VersR 2015, 1135; a. A. Stein/Jonas/Althammer Rdn. 2 m.w.N; Zöller/Heßler Rdn. 6. 17 Pfälzisches OLG Zweibrücken JurBüro 1983, 1889. 18 MünchKomm/Rimmelspacher Rdn. 6; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 2; a. A. RGZ 55, 99. Gerken

458

Abschnitt 1. Berufung

§ 537

3. Entscheidung Die Entscheidung des Berufungsgerichts über den Antrag kann ohne mündliche Verhandlung ergehen (§ 128 Abs. 4). Der Gegner ist vorher zu hören. Der Beschluss kann vom Einzelrichter erlassen werden, soweit die Sache ihm zugewiesen ist (§ 526). Die Entscheidung hängt nicht davon ab, dass die Berufung zulässig ist. Das Berufungsgericht kann die Frage der Zulässigkeit daher offen lassen. Wird die Berufung als unzulässig verworfen, erübrigt sich die Entscheidung gemäß § 537 dann nicht, wenn die Verwerfungsentscheidung noch angefochten werden kann. Ein Ermessen ist dem Berufungsgericht nicht eingeräumt. Der Beschluss muss erlassen werden, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen vorliegen. Der Einwand des Gegners, er habe den nicht angefochtenen Teil des Urteils erfüllt, ist nur dann beachtlich, wenn die Erfüllung unstreitig ist.19 In diesem Fall fehlt das Rechtsschutzbedürfnis für eine Entscheidung gemäß § 537. Bei Streit über die Erfüllung muss der Gegner Vollstreckungsgegenklage erheben, ggf. verbunden mit einem Antrag gemäß § 769. Der nicht angefochtene Teil des erstinstanzlichen Urteils wird für unbedingt vorläufig vollstreckbar erklärt. Anordnungen nach §§ 709, 712 Abs. 2 Satz 2 dürfen nicht ergehen. Der Kläger wird durch den Beschluss von seiner Pflicht zur Sicherheitsleistung befreit. Eine bereits erbrachte Sicherheit kann er zurückfordern.20 Das Berufungsgericht darf mit seiner Entscheidung nicht über den Antrag hinausgehen.21 Die Entscheidung bleibt wirksam, wenn der Gegenstand des Berufungsverfahrens nachträglich auf die nicht angegriffenen Teile ausgedehnt wird, indem die Berufung erweitert oder Anschlussberufung eingelegt wird.

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III. Anfechtung Der Beschluss ist unanfechtbar (Abs. 2), und zwar auch bei Zurückweisung des Antrags. Für 17 den stattgebenden Beschluss rechtfertigt sich die Unanfechtbarkeit daraus, dass die nachträgliche Änderung der Entscheidung einer bereits stattgefundenen Vollstreckung die Grundlage entziehen würde. Daher ist das Berufungsgericht grundsätzlich nicht zu einer Änderung seines Beschlusses befugt.22 Bei Zurückweisung kann der Antrag mit neuer Begründung wiederholt werden. Der verurteilte Beklagte kann gegen die stattgebende Entscheidung nicht mit einem Voll- 18 streckungsschutzantrag gemäß §§ 719, 707 vorgehen, da § 537 Vorrang hat. Etwas anderes gilt nur dann, wenn er seine Berufung später erweitert und damit der zunächst nicht angefochtene Teil ebenfalls Gegenstand des Berufungsverfahrens wird.23 Dann entfällt die Grundlage für die Entscheidung gemäß § 537, so dass der Beklagte (wieder) Anspruch auf Vollstreckungsschutz hat.

IV. Kosten/Gebühren Der Beschluss gemäß § 537 muss eine Kostenentscheidung enthalten.24 Die später ergehende 19 Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens betrifft nur den angefochtenen Teil des 19 20 21 22 23 24 459

Schleswig-Holsteinisches OLG SchlHA 1987, 172; Zöller/Heßler Rdn. 3. Stein/Jonas/Althammer Rdn. 2. Stein/Jonas/Althammer Rdn. 4; MünchKomm/Rimmelspacher Rdn. 11. A. A. OLG Köln NJW-RR 1995, 894 für den Fall, dass der Gegner nicht gehört wurde. Schleswig-Holsteinisches OLG SchlHA 1977, 190. OLG Hamm NJW 1972, 2314; Schleswig-Holsteinisches OLG SchlHA 1980, 188. Gerken

§ 537

Drittes Buch – Rechtsmittel

Urteils. Eine Ergänzung des Beschlusses ist in entsprechender Anwendung von § 321 möglich. Die Verteilung der Kosten richtet sich nach §§ 91 ff.25 Die für die Berufungsinstanz bewilligte Prozesskostenhilfe erstreckt sich auf den Antrag nach § 537.26 20 Gerichtskosten fallen nicht an. Für die Anwaltsgebühren gilt § 19 Abs. 1 S. 1 Nr. 9 RVG. Der Streitwert für das Verfahren über die Anordnung der Vollstreckbarkeit des nicht angefochtenen Teils ist mit einem Bruchteil des Wertes für diesen Teil festzusetzen.27

25 OLG Frankfurt 14.3.2018 – 27 U 1/16 –, juris (Beschluss gemäß § 91a). 26 OLG Celle JW 1926, 849; KG JW 1935, 798. 27 OLG Frankfurt JurBüro 1985, 1211 u. 1996, 312; OLG Hamm FamRZ 1994, 248 u. OLG Koblenz 23.7.2010 – 12 U 266/10 –, juris legen jeweils 1/5 zugrunde; a. A. LG Bonn JurBüro 2001, 252 (voller Wert). Gerken

460

§ 538 Zurückverweisung (1) Das Berufungsgericht hat die notwendigen Beweise zu erheben und in der Sache selbst zu entscheiden. (2) 1Das Berufungsgericht darf die Sache, soweit ihre weitere Verhandlung erforderlich ist, unter Aufhebung des Urteils und des Verfahrens an das Gericht des ersten Rechtszuges nur zurückverweisen, 1. soweit das Verfahren im ersten Rechtszuge an einem wesentlichen Mangel leidet und aufgrund dieses Mangels eine umfangreiche oder aufwändige Beweisaufnahme notwendig ist, 2. wenn durch das angefochtene Urteil ein Einspruch als unzulässig verworfen ist, 3. wenn durch das angefochtene Urteil nur über die Zulässigkeit der Klage entschieden ist, 4. wenn im Falle eines nach Grund und Betrag streitigen Anspruchs durch das angefochtene Urteil über den Grund des Anspruchs vorab entschieden oder die Klage abgewiesen ist, es sei denn, dass der Streit über den Betrag des Anspruchs zur Entscheidung reif ist, 5. wenn das angefochtene Urteil im Urkunden oder Wechselprozess unter Vorbehalt der Rechte erlassen ist, 6. wenn das angefochtene Urteil ein Versäumnisurteil ist oder 7. wenn das angefochtene Urteil ein entgegen den Voraussetzungen des § 301 erlassenes Teilurteil ist und eine Partei die Zurückverweisung beantragt. 2Im Fall der Nummer 3 hat das Berufungsgericht sämtliche Rügen zu erledigen. 3Im Fall der Nummer 7 bedarf es eines Antrags nicht. § 538 neu gefasst durch das Zivilprozessreformgesetz (ZPO-RG) vom 27.7.2001, BGBl I S. 1887. Die Regelungen in §§ 538–540 a. F. sind neu konzipiert worden.

Schrifttum Baumert Zurückverweisung wegen Verfahrensmangel in der Berufungsinstanz und Anspruch auf Justizgewährung, MDR 2011, 893 ff.; Bettermann Anfechtung und Kassation, ZZP 88 (1975), 365 ff.; Brehm Verfahrenskontrolle und Entscheidung des Berufungsgerichts, ZZP 107 (1994), 463 ff.; Dick Beweisaufnahme wegen Gehörverstoßes unterblieben: Zurückverweisung möglich! IBR 2014, 64; Elsner Aufhebung und Zurückverweisung bei groben Verfahrensfehlern, jurisVerkR 12/2008 Anm. 3; Flöther Aufhebung eines die Verfahrensunterbrechung missachtenden Urteils in der Berufungsinstanz, jurisPR-InsR 9/2005 Anm. 6; Gravenhorst Zurückverweisung und gesetzlicher Richter, NJW 2018, 2161 ff.; Handschumacher Mangelnde Fachkunde des Sachverständigen als Verfahrensfehler, jurisPR-PrivBauR 2/2017 Anm. 6; Jense Auch schwere Verfahrensfehler führen nicht stets zur Aufhebung und Zurückverweisung! IBR 2019, 471 ff.; Klose Grenzen einer Zurückverweisung der Sache durch das Berufungsgericht und Sachaufklärung im Arzthaftungsprozess, NJ 2002, 186 ff.; Krämer Grob fehlerhafte Entscheidung bei Unterlassung zwingend notwendiger Beweisaufnahmen, jurisPR-VerkR 2/2010 Anm. 5; Laumen Berufungsverfahren: Zurückverweisung wegen Notwendigkeit weiterer Beweiserhebung, MDR 2018, 1045 f.; Manteufel Voraussetzungen für eine Zurückverweisung gem. § 538 Abs. 2 S 1 Nr. 1 ZPO, IBR 2017, 294 ff.; Mühlberger Verstöße gegen die Beweislast – Möglichkeit der Zurückverweisung nach § 539 ZPO, MDR 2001, 735 ff.; Müller-Christmann Überspannte Anforderungen an Substantiierung des Klagevortrags, jurisPR-BKR 2/2019 Anm. 4; Nassall Voraussetzung der Zurückverweisung an die Vorinstanz gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, jurisPR-BGHZivilR 11/2010 Anm. 3; Prelinger Verletzung des Gebots rechtlichen Gehörs: Aufhebung und Zurückverweisung wegen nicht erhobenen Beweises, jurisPR-VerkR 16/2016 Anm. 2; Ruland „Wesentlicher Mangel des Verfahrens“ (§ 538 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO) als „unrichtige Sachbehandlung“ (§ 8 Abs. 1 S. 1 GKG), BauR 2004, 597 ff.; E. Schneider Einige Zweifelsfragen zu § 538 ZPO, MDR 1974, 624 ff.; ders. Zurückverweisung nach erstinstanzlicher Teilabweisung, MDR 1977, 709 ff.; Schwenker Voraussetzungen für eine zwingende Zurückverweisung an das Erstgericht, jurisPR-BGHZivilR 17/2018 Anm. 2; ders. Beweisaufnahme nicht durchgeführt: Zurückverweisung zulässig? jurisPR-PrivBauR 6/2017 Anm. 6;

461 https://doi.org/10.1515/9783110443219-029

Gerken

§ 538

Drittes Buch – Rechtsmittel

Sturmberg Beweisfrage muss in das Sachgebiet des Gutachters fallen: Andernfalls Verfahrensfehler! IBR 2017, 61; Tiedke Zur Selbstbindung des Berufungsgerichts im zweiten Rechtszug an sein zurückverweisendes Urteil, ZIP 1993, 252 ff.

Übersicht I.

Normzweck

II.

Allgemeine Voraussetzungen für die Zurückver5 weisung Weitere Verhandlung in erster Instanz erforder5 lich 7 Antrag einer Partei

1. 2. III. 1.

2. 3.

b)

6. 7.

Entsprechende Anwendung von 45 Nr. 3 c) Erledigung sämtlicher Rügen (§ 538 Abs. 2 46 Satz 2) 47 Grundurteil (Nr. 4) a) Nach Grund und Betrag streitiger An48 spruch b) Zwischenurteil über den Grund oder Klage49 abweisung c) Entscheidung über die Zurückverwei52 sung d) Entsprechende Anwendung von 56 Nr. 4 57 e) Entscheidung über den Betrag Vorbehaltsurteil im Urkunden- und Wechselpro61 zess, Nr. 5 66 Versäumnisurteil (Nr. 6) 67 Unzulässiges Teilurteil (Nr. 7)

IV.

Zurückverweisungsantrag

V. 1. 2.

72 Entscheidung des Berufungsgerichts 72 Form und Inhalt Neue Verhandlung vor dem Gericht des ersten 76 Rechtszuges Anfechtung und Entscheidung des Revisionsge83 richts

1

9 Fälle des Abs. 2 Zurückverweisung wegen eines Verfahrensman9 gels (Nr. 1) 9 a) Norminhalt 10 b) Wesentlicher Verfahrensmangel 16 c) Einzelfälle aa) Rechtliches Gehör/Verletzung der Hin16 weispflicht bb) Zuständigkeits- und Besetzungsfra22 gen cc) Verletzung der Aufklärungs25 pflicht 32 dd) Mängel im Urteilsverfahren d) Erforderlichkeit weiterer Beweiserhebun33 gen 36 e) Berufungsrüge 37 f) Umfang der Aufhebung Einspruchsverwerfung gemäß § 341 39 (Nr. 2) Entscheidung nur über die Zulässigkeit der Kla40 ge (Nr. 3) a) Abweisung der Klage als unzuläs40 sig

4.

5.

3.

VI.

Kosten/Gebühren

70

85

I. Normzweck 1 Mit § 538 hat der Gesetzgeber die früheren Bestimmungen in § 538, 539, 540 zur Zurückverweisung der Sache an das erstinstanzliche Gericht zusammengefasst und entsprechend der geänderten Konzeption des Berufungsverfahrens neu geregelt. Die amtliche Überschrift der Vorschrift ist §§ 538, 539 a. F. („Notwendige Zurückverweisung“ bzw. „Zurückverweisung wegen Verfahrensmängeln“) entlehnt und im Hinblick auf den in § 538 Abs. 1 ausgesprochenen Grundsatz nicht ganz treffend. Der Berufungsrichter hat die Sache grundsätzlich abschließend zu erledigen, und zwar unter Erhebung der dazu notwendigen Beweise.1 Er ersetzt das angefochtene Urteil und entscheidet neu über den streitigen Anspruch (kassatorisches und reformatorisches Element der Entscheidung). Von dieser Regel macht § 538 Abs. 2 Satz 1 einige Ausnahmen. Zunächst soll vermieden werden, dass die Parteien durch eine fehlerhafte Verfahrensweise oder durch die unzutreffende Beurteilung einer Vorfrage eine Tatsacheninstanz verlieren. Daneben 1 Zum Regel/Ausnahmeverhältnis BGH NJW 2013, 2601 = MDR 2013, 1063. Gerken

462

Abschnitt 1. Berufung

§ 538

gibt es Fälle, in denen es aus verfahrensökonomischen Gründen sinnvoll ist, den Prozess im ersten Rechtszug fortzusetzen. Unter bestimmten Voraussetzungen ist es daher den Parteien gestattet, durch einen Zurückverweisungsantrag die Sache wieder in die untere Instanz zu bringen. § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ermöglicht dies bei schwerwiegenden Verfahrensmängeln, unabhängig davon, ob der Erstrichter aus prozessualen oder aus sachlichen Gründen entschieden hat. In den Fällen der Nr. 2, 3 und 5 hat der Erstrichter überhaupt nicht und in denen der Nr. 4 und 5 noch nicht abschließend in der Sache entschieden. Die ausstehende Entscheidung über den ausgeklammerten Teil soll der erstinstanzliche Richter nachholen können.2 Im Fall des Nr. 7 ist eine Zurückverweisung erforderlich, um widersprüchliche Entscheidungen zu vermeiden. Daher ist hierfür ausnahmsweise ein Antrag nicht nötig. Der Katalog des § 538 Abs. 2 ist eng auszulegen.3 Allein aus Zweckmäßigkeitsgründen darf 2 nicht zurückverwiesen werden,4 etwa wenn der Erstrichter die Klage wegen Verjährung abgewiesen hat und der Berufungsrichter den eingeklagten Anspruch demgegenüber für unverjährt hält,5 wenn der Erstrichter die Sachbefugnis des Klägers verneint hat und der Berufungsrichter sie als gegeben ansieht6 oder wenn der Erstrichter die Klage wegen eines Haftungsausschlusses abgewiesen hat und der Berufungsrichter diesen Ausschluss verneint.7 Eine Erweiterung des Katalogs im Wege der Parteivereinbarung ist nicht möglich. Auf die Befolgung des § 538 kann verzichtet werden (§ 295),8 und zwar in den Fällen des Abs. 2 S. 1 Nr. 1–6. Dies ergibt sich aus dem Antragserfordernis. Die Zurückverweisung bei einem unzulässigen Teilurteil geschieht von Amts wegen (§ 538 Abs. 2 S. 3), und zwar, um eine einheitliche Entscheidung herbeizuführen. Dies können die Parteien nicht durch einen Verzicht verhindern. Ob und welchem Umfang im zweiten Rechtszug die in § 538 Abs. 1 angesprochenen „not- 3 wendigen Beweise“ zu erheben sind, ist in § 529 geregelt. Hierzu und zur Verwertung des erstinstanzlichen Beweisergebnisses wird auf die dortige Kommentierung Bezug genommen. § 538 Abs. 1 bezieht sich seinem Wortlaut nach auf alle Fälle des § 538 Abs. 2 Satz 1. Dies führt im Anwendungsbereich der Nr. 2, 5 und 6 zu Ungereimtheiten. Bei § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 (Verwerfung eines Einspruchs als unzulässig) und Nr. 6 (Berufung gegen ein zweites Versäumnisurteil) betrifft die Berufung nur die verfahrensrechtlichen Fragen, ob der Einspruch verworfen werden durfte oder ob die Voraussetzungen für ein zweites Versäumnisurteil vorlagen. Kommt das Berufungsgericht zu einem anderen Ergebnis, hat dies die Wirkung des § 342, so dass an sich das erstinstanzliche Verfahren dort fortgesetzt werden muss, wo es abgebrochen worden ist. In der Regel wird im zweiten Rechtszug die Entscheidungsreife fehlen, da das erstinstanzliche Gericht aufgrund einseitigen Vortrags entschieden hat. Im Fall des § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 wird bei Anwendung von § 538 Abs. 1 (Bestätigung eines Vorbehaltsurteils im Urkunden oder Wechselprozess) das vor dem erstinstanzlichen Gericht anhängige Nachverfahren (§ 600 Abs. 1) vor das Berufungsgericht gezogen. Im Beschwerdeverfahren kann § 538 Abs. 2 entsprechend angewendet werden.9 Im Arrest- 4 verfahren und im Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist eine Zurückverweisung zwar nicht ausgeschlossen, wegen der Eilbedürftigkeit dieser Sachen wird sie aber kaum in Betracht kommen.10

2 3 4 5

BGH NJW 1984, 126, 128 = MDR 1983, 1010. BGH NJW 2005, 928 = MDR 2005, 921; BGH NJW-RR 2006, 1677 = MDR 2007, 289; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 1. Einschränkend E. Schneider MDR 1977, 709, 711. BGHZ 50, 25 = NJW 1968, 1234 mit Anm. Rietschel LM § 538 ZPO Nr. 12; BGH NJW 1999, 3125; Rosenberg/Schwab/ Gottwald ZPR § 140 Rdn. 34; a. A. E. Schneider MDR 1974, 624, 627. 6 BGH NJW 1975, 1785 = MDR 1975, 915. 7 BGHZ 71, 226 = NJW 1978, 1430. 8 BGH MDR 1967, 757 = LM § 538 ZPO Nr. 11. 9 BGH NJW 1982, 520 (zu § 621e a. F.). 10 OLG Hamm VersR 2008, 1118; OLG Dresden MDR 2012, 668. 463

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§ 538

Drittes Buch – Rechtsmittel

II. Allgemeine Voraussetzungen für die Zurückverweisung 1. Weitere Verhandlung in erster Instanz erforderlich 5 Eine Zurückverweisung nach § 538 Abs. 2 ist nur zulässig, wenn eine weitere Verhandlung über nicht erledigten Prozessstoff erforderlich ist. Ist die Sache entscheidungsreif, und zwar unter Berücksichtigung des gesamten Prozessstoffs aus beiden Instanzen, muss das Berufungsgericht durchentscheiden.11 Der letzte Halbsatz von Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 gilt daher für alle Fälle des § 538 Abs. 2 Satz 1. Insoweit hat die Prozesswirtschaftlichkeit Vorrang vor dem Anspruch der Parteien auf zwei Tatsacheninstanzen. In Betracht kommt eine eigene Entscheidung des Berufungsgerichts insbesondere dann, wenn die Klage in zweiter Instanz durch Prozessurteil als unzulässig abzuweisen ist, wenn der Erstrichter über den Grund des Anspruchs vorab entschieden hat und der Berufungsrichter den Anspruch für unbegründet hält12 oder wenn nach übereinstimmender Erledigungserklärung nur noch über die Kosten zu entscheiden ist (§ 91a). Eine Einschränkung gilt für den Berufungsrichter dann, wenn mit der Berufung nur ein Teil des Prozessstoffs bei ihm angefallen ist, wie z. B. bei der Anfechtung eines Zwischenurteils über eine prozesshindernde Einrede. In diesen Fällen kommt eine eigene Entscheidung zur Sache in der Regel nicht in Betracht, da der Berufungsrichter dem erstinstanzlichen Gericht zu dem dort noch anhängigen Prozessstoff nicht vorgreifen darf. 6 Die Zurückverweisung kann nur für den Prozessstoff ausgesprochen werden, der schon beim erstinstanzlichen Gericht anhängig war. Ansprüche, die in zweiter Instanz neu erhoben werden, muss das Berufungsgericht selbst erledigen (s. a. Rdn. 54).13 Allerdings darf der Prozess nicht in zwei Teile gespalten werden. Liegt zum früheren Prozessstoff einer der Fälle des § 538 Abs. 2 vor und hält das Berufungsgericht eine eigene Entscheidung nicht für sachdienlich, folgt daraus zugleich, dass die Änderung der Klage, eine Widerklage oder eine Aufrechnung (§ 533) im zweiten Rechtszug nicht als sachdienlich zugelassen werden können. In diesen Fällen muss die Partei ihren Anspruch in der ersten Instanz neu geltend machen. Willigt der Gegner in die Zulassung ein und entfällt damit das Erfordernis der Sachdienlichkeit, muss das Berufungsgericht aber selbst entscheiden. Dann kann es sogar geboten sein, den Teil mitzuerledigen, zu dem die Sache eigentlich zurückverwiesen werden müsste. Die gleichen Grundsätze gelten für die Klageerweiterung (§ 264 Nr. 2). Sie ist zwar nicht von einer Zulassung durch das Berufungsgericht oder der Einwilligung des Gegners abhängig. Auch hier gebietet es aber die Prozesswirtschaftlichkeit, dass der erweiterte Anspruch bei einer Zurückverweisung vom erstinstanzlichen Gericht miterledigt wird.

2. Antrag einer Partei 7 Abgesehen vom unzulässigen Teilurteil (§ 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7) hängt die Zurückverweisung stets davon ab, dass eine der Parteien einen entsprechenden Antrag stellt. Er ist auch dann erforderlich, wenn das erstinstanzliche Gericht lediglich über den Grund des Anspruchs entschieden hat (§ 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4).14 Die Entscheidung darüber, ob es zweckmäßig erscheint, die Sache dem erstinstanzlichen Gericht zurückzugeben, überlässt das Gesetz damit in erster Linie den Parteien. Lediglich beim unzulässigen Teilurteil ist dies nicht angebracht. In diesem Fall dient die Zurückverweisung dazu, widersprüchliche Entscheidungen zu verhindern.

11 RG JW 1931, 2569. 12 RGZ 61, 254, 256. 13 RGZ 158, 145, 153 f.; BGH NJW 1984, 1552, 1555 = MDR 1983, 1018; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 6; MünchKomm/ Rimmelspacher Rdn. 79. 14 BGH FamRZ 2004, 1714; BGH NJW-RR 2004, 1637 = MDR 2004, 1429; BGH NJW 2009, 431. Gerken

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Abschnitt 1. Berufung

§ 538

Darüber können die Parteien nicht disponieren. Der Zurückverweisungsantrag kann von beiden Parteien gestellt werden, also auch vom Berufungsbeklagten. Der Antrag auf Zurückverweisung kann noch in der mündlichen Verhandlung gestellt wer- 8 den. Ein Hilfsantrag genügt.15 Es handelt sich um einen Prozessantrag, der nicht notwendiger Bestandteil der Berufungsbegründung ist.16 Er kann auch vom Berufungsbeklagten gestellt werden. Eine Anschlussberufung ist hierfür nicht erforderlich. Dies beruht darauf, dass beide Parteien ein Interesse daran haben können, die erste Instanz wieder zu eröffnen. So kann ein Verfahrensmangel auch den in erster Instanz siegreichen Berufungsbeklagten belasten. Ist z. B. im ersten Rechtszug verfahrensfehlerhaft eine gebotene Beweiserhebung unterlassen worden, kann dem Berufungsbeklagten daran gelegen sein, sich zwei Tatsacheninstanzen zu erhalten. Ähnlich ist es in den übrigen Fällen des § 538 Abs. 2.

III. Fälle des Abs. 2 1. Zurückverweisung wegen eines Verfahrensmangels (Nr. 1) a) Norminhalt. § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 gestattet die Zurückverweisung, wenn das Verfahren 9 des ersten Rechtszuges an einem wesentlichen Mangel leidet und wenn aufgrund dieses Mangels eine umfangreiche oder aufwändige Beweisaufnahme nötig ist. Bei der Beurteilung, ob ein Verfahrensmangel vorliegt und dieser so wesentlich ist, dass eine eigene Streitentscheidung des Berufungsgerichts nicht sachdienlich erscheint, muss ein strenger Maßstab angelegt werden.17 Dies folgt schon aus dem Gebot zur eigenen Sachentscheidung (§ 538 Abs. 1). b) Wesentlicher Verfahrensmangel. Ein Verfahrensmangel setzt voraus, dass das erstins- 10 tanzliche Gericht gegen das Prozessrecht verstoßen hat (error in procedendo), also gegen Normen, die den Weg zum Urteil oder die Art und Weise des Urteilserlasses regeln. Im Gegensatz hierzu steht die fehlerhafte materiell-rechtliche Beurteilung (error in iudicando), wenn also das Erstgericht zwar prozessordnungsgemäß vorgegangen ist, aber ein sachlich unrichtiges Urteil gefällt hat. In diesem Fall ist eine Zurückverweisung gemäß § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 selbst dann nicht möglich, wenn die Entscheidung greifbar gesetzeswidrig ist. Die Frage, ob das Verfahren an einem Mangel leidet, ist auf der Grundlage des sachlich- 11 rechtlichen Standpunkts des Erstgerichts zu beurteilen,18 und zwar unabhängig davon, ob dieser Standpunkt richtig ist19 und ob bei zutreffender Betrachtung eine Beweisaufnahme nötig ist.20 Der Vorwurf, der erstinstanzliche Richter habe gegen das Prozessrecht verstoßen, darf nur dann erhoben werden, wenn der erstinstanzliche Richter vor dem Hintergrund seiner eigenen 15 OLG Frankfurt OLGReport 2003, 388, 390; OLG Düsseldorf OLGReport 2004, 138, 140; OLG Koblenz MDR 2007, 1411. 16 Saarländisches OLG NJW 2003, 1677 (Ls) = NJW-RR 2003, 573; Thomas/Putzo/Reichold Rdn. 5. 17 BGHZ 18, 107, 109f = NJW 1955, 1358; BGHZ 31, 358, 362 = NJW 1960, 669 mit Anm. Hauß LM § 539 ZPO Nr. 8; BGH NJW-RR 1990, 480, 481 u. 1500, 1501; BGH NJW 1993, 538 = ZZP 106 (1993), 241 m. Anm. Rimmelspacher; BGH WM 1994, 706, 707. 18 BGH NJW 2001, 1500, 1501; BGH NJW 2006, 1975; BGH NJW-RR 2010, 1048 = MDR 2010, 650; BGH NJW 2013, 2601 = MDR 2013, 1063; BGH NJW 2016, 2274 = MDR 2016, 1044; BGH MDR 2017, 597; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 11 m. w. N. 19 BGHZ 18, 107, 109 = NJW 1955, 1358 = LM § 539 ZPO Nr. 5 mit Anm. Johannsen; BGHZ 31, 358, 362 = NJW 1960, 669 mit Anm. Hauß LM § 539 ZPO Nr. 8; BGHZ 86, 218, 221 = NJW 1983, 822, 823; BGH NJW 1986, 133; BGH NJW-RR 1990, 340, 341; BGH NJW 1993, 538 = ZZP 106 (1993), 241 m. Anm. Rimmelspacher; BGH NJW 1993, 2318; BGH NJWRR 1993, 442, 443; BGH NJW 1994, 586, 587; BGH NJW-RR 1999, 1289; BGH NJW 2001, 2550; a. A. MünchKomm/ Rimmelspacher Rdn. 33; s. auch ders. ZZP 119 (2006), 367, 371 f. 20 BGH NJW-RR 2010, 1048; BGH NJW 2012, 304 = VersR 2012, 186. 465

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§ 538

Drittes Buch – Rechtsmittel

Rechtsauffassung eine Verfahrensvorschrift falsch angewendet hat.21 § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 greift also nicht ein, wenn ein bei zutreffender Betrachtung erforderlicher rechtlicher Hinweis oder eine Beweisaufnahme deswegen unterblieben ist, weil der erstinstanzliche Richter einen falschen rechtlichen Ausgangspunkt zugrunde gelegt hat (s. a. Rdn. 25).22 Verfahrensvorschriften, auf die es nach seiner materiell-rechtlichen Auffassung nicht ankam, konnte und brauchte der erstinstanzliche Richter nicht zu beachten. Dem von der Gegenansicht23 angeführten Argument, mit dieser Lösung werde der benachteiligten Partei die Chance einer vollumfänglichen neuen Prüfung im ersten Rechtszug genommen, steht § 538 Abs. 1 entgegen. Aus einer unrichtigen Rechtsansicht des erstinstanzlichen Richters darf auch nicht über die Hinweispflicht ein Verfahrensmangel wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs konstruiert werden.24 Art. 103 GG schützt nicht davor, dass das Gericht das Vorbringen einer Partei deswegen unberücksichtigt lässt, weil dieses Vorbringen nach seiner Rechtsauffassung für die Entscheidung nicht erheblich ist.25 Das gilt auch dann, wenn den Parteien durch den Fehler in der Rechtsanwendung eine Tatsacheninstanz verloren geht. Ein Verfahrensmangel kann auch nicht dadurch entstehen, dass die Rechtslage nachträglich umgestaltet wird, wie z. B. durch eine Anfechtung (§ 142 Abs. 1 BGB). Die materiell-rechtliche Rückwirkung der Anfechtung hat auf das bereits durchgeführte Verfahren keinen Einfluss.26 Weiter ist eine Zurückverweisung dann nicht möglich, wenn das erstinstanzliche Gericht eine verfahrensrechtliche Entscheidung getroffen hat, die sich noch in den Grenzen des ihm eingeräumten Ermessens hält.27 § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 erfordert weiter, dass der festgestellte Mangel wesentlich oder 12 schwer ist. Wesentlich ist ein Mangel immer dann, wenn das von ihm betroffene Verfahren keine ordnungsgemäße Grundlage für eine instanzbeendende Entscheidung bildet.28 Die angefochtene Entscheidung muss also auf dem Mangel beruhen. Für die in § 547 aufgeführten absoluten Revisionsgründe wird die Ursächlichkeit vermutet. Sie sind daher zugleich wesentliche Verfahrensmängel im Sinne des § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1.29 Bereits in den Materialien heißt es hierzu, die Vorschrift enthalte „Beispiele“ für einen wesentlichen Verfahrensmangel.30 Bei den übrigen Verfahrensmängeln muss die Ursächlichkeit positiv festgestellt werden. Dazu muss auch der zweitinstanzliche Vortrag herangezogen werden. Rügt der Berufungskläger die Nichtgewährung des rechtlichen Gehörs, muss er angeben, was er bei ordnungsgemäßem Vorgehen des Erstgerichts noch vorgetragen hätte (anders als bei der Revision, bei der es ausreicht, dass das Urteil auf dem Mangel beruhen kann).31 Bei Mängeln im Urteilsverfahren (Rdn. 32) wird die erforderliche Kausalität vielfach fehlen. 13 Die Zurückverweisung setzt ferner voraus, dass der Verfahrensfehler Auswirkungen auf die eigene Entscheidung des Berufungsgerichts hat. Kann das Berufungsgericht die Sache unabhängig hiervon durchentscheiden, weil etwa die Klage nach dem eigenen Vorbringen des Klägers 21 BGHZ 18, 107, 110 = NJW 1955, 1358; BGHZ 31, 358, 362 = NJW 1960, 669 mit Anm. Hauß LM § 539 ZPO Nr. 8; BGH NJW 1986, 2436, 2437.

22 BGH MDR 2010, 1072; BGH NJW-RR 2012, 1207 = MDR 2012, 988; BGH NJW 2013, 2601 = MDR 2013, 1063; BGH NJW 2016, 2274 = MDR 2016, 1044. 23 MünchKomm/Rimmelspacher Rdn. 33. 24 BGH MDR 2010, 1072; BGH NJW 2012, 304. 25 BVerfGE 69, 145; BVerfGE 96, 205; BGH NJW 2001, 1500 = MDR 2001, 469; BGH MDR 2017, 597. 26 A. A. OLG Düsseldorf SJZ 1948, 459, 460. 27 BGH NJW 2001, 1500 = MDR 2001, 469. 28 RGZ 37, 248, 249; RG HRR 1936, 1681; BGH NJW 1957, 714 = LM § 539 ZPO Nr. 6 m. w. N.; BGH NJW-RR 1991, 995, 997; BGH NJW 1993, 2318, 2319; BGH NJW-RR 2003, 131; Schleswig-Holsteinisches OLG SchlHA 1983, 164; OLG Frankfurt NJW-RR 1990, 1471; s. a. Rimmelspacher ZZP 106 (1993), 246, 251 ff. 29 BGH NJW 1992, 2099, 2100 = MDR 1992, 840; BGH NJW 2000, 2508; BGH NJW-RR 2009, 1713; BGH NJW 2011, 769 = MDR 2012, 378; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 6, 16 m. w. N.; Musielak/Voit/Ball Rdn. 9. 30 Hahn Die gesamten Materialien zur CPO, 1880, Band 2. S. 360. S. zur Gesetzgebungsgeschichte näher Rimmelspacher ZZP 106 (1993), 246, 249 f. 31 BGHZ 27, 163, 169 = NJW 1958, 1186 = ZZP 70 (1957), 466, 468. Gerken

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Abschnitt 1. Berufung

§ 538

schon aus Rechtsgründen abzuweisen ist und es damit auf den Mangel im Ergebnis nicht ankommt, darf es nicht zurückverweisen.32 Denn dann ist eine weitere Verhandlung im ersten Rechtszug nicht erforderlich. Ob dies der Fall ist, prüft das Berufungsgericht im Rahmen seiner umfassenden Zuständigkeit nach § 538 Abs. 1, wobei es auch solche Streitpunkte zu berücksichtigen hat, auf die es im ersten Rechtszug nicht ankam bzw. über die dort nicht entschieden worden ist.33 Die Feststellung, dass ein Verfahrensfehler vorliegt, hängt nicht davon ab, dass dem erstins- 14 tanzlichen Richter ein Verschulden zur Last zu legen ist. Der Grund für die Aufhebung und Zurückverweisung liegt allein darin, dass das erstinstanzliche Verfahren objektiv prozessordnungswidrig abgelaufen ist und keine ordnungsgemäße Grundlage für die instanzbeendende Entscheidung sein kann. § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 erfasst grundsätzlich auch heilbare Mängel (§ 295). Ist der in Rede 15 stehende Verfahrensmangel aber bereits im erst- oder zweitinstanzlichen Verfahren geheilt worden, kommt eine Zurückverweisung nicht mehr in Betracht (§§ 295, 534).

c) Einzelfälle. Die Möglichkeiten, gegen das Verfahrensrecht zu verstoßen, sind vielfältig. Nachfolgend können daher nur Beispiele aufgezeigt werden.

aa) Rechtliches Gehör/Verletzung der Hinweispflicht. Die Verletzung des Grundrechts auf 16 rechtliches Gehör ist stets ein wesentlicher Verfahrensmangel.34 Art. 103 Abs. 1 GG verpflichtet das Gericht, den Vortrag der Parteien vollständig und richtig zur Kenntnis zu nehmen. Außerdem müssen die Parteien ausreichend Gelegenheit haben, zu den entscheidungserheblichen Rechts- und Tatfragen Stellung zu nehmen. Die Hinweispflicht gemäß § 139 ist eine Ausprägung dieses Verfahrensgrundrechts. Nach § 139 Abs. 1–3 hat das Gericht dahin zu wirken, dass sich die Parteien über alle erhebliche Tatsachen erklären, insbesondere ungenügende Angaben der geltend gemachten Tatsachen ergänzen und die Beweismittel bezeichnen. Insbesondere muss das Gericht die Parteien auf solche rechtlichen Gesichtspunkte hinweisen, die sie erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten haben. Verstöße gegen die Hinweispflicht sind daher zugleich eine Verletzung von Art. 103 Abs. 1 GG.35 Zur Kenntnis nehmen muss das Gericht den gesamten Vortrag, also auch den, der sich aus den zur Erläuterung des schriftsätzlichen Vorbringens vorgelegten Unterlagen ergibt. Dabei darf es diesen Unterlagen nur den Sinn zumessen, der ihnen von der Parteien übereinstimmend beigemessen wird.36 Zum maßgeblichen Vortrag gehört nicht nur der zur Sache selbst, sondern auch der zu Verfahrensfragen, also etwa dazu, ob Angriffs- oder Verteidigungsmittel zuzulassen sind, die erst nach Ablauf der hierfür maßgeblichen Fristen vorgebracht worden sind.37 Die Hinweispflicht soll die Parteien vor einer Überraschungsentscheidung schützen.38 Sie 17 ist u. a. verletzt, wenn das Gericht versäumt, eine Partei auf einen offensichtlichen Irrtum auf32 BGH NJW 1957, 714 = LM § 539 ZPO Nr. 6; BGHZ 31, 358, 364 = NJW 1960, 669 mit Anm. Hauß LM § 539 ZPO Nr. 8; BGH NJW-RR 1990, 480, 481 u. 1500, 1501; BGH NJW 1993, 538, 539 = ZZP 106 (1993), 241 m. Anm. Rimmelspacher; BGH NJW 1996, 2155 = MDR 1996, 791. 33 BGHZ 71, 226, 230 = NJW 1978, 1430, 1431; BGH NJW-RR 1990, 480, 481; BGH NJW 1993, 538 = ZZP 106 (1993), 241 m. Anm. Rimmelspacher. 34 BGH NJW 1993, 538 m. w. N.; OLG Frankfurt NJW-RR 1992, 62; OLG Düsseldorf NJW 1993, 2543. 35 BGH NJW 1957, 714 = LM § 539 ZPO Nr. 6; OLG Koblenz NJW 1966, 667; KG OLGZ 1971, 176, VersR 1973, 1145; OLG München OLGZ 1973, 362; OLG Düsseldorf NJW 1970, 2217, 2218; OLG Köln NJW 1973, 1848, 1849; OLG Koblenz NJWRR 1991, 1471; OLG Düsseldorf MDR 1993, 1008. 36 OLG München NJW-RR 1992, 61; OLG Celle MDR 2012, 77. 37 BVerfGE 70, 215, 218 = NJW 1987, 485. 38 BGH NJW-RR 1991, 256 unter Bezugnahme auf die Entscheidung NJW-RR 1988, 477, 478; Brandenburgisches OLG 13.2.2020 – 13 UF 127/17 –, juris. 467

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§ 538

Drittes Buch – Rechtsmittel

merksam zu machen,39 wenn es seine Entscheidung auf einen rechtlichen Gesichtspunkt stützt, der zuvor nicht erörtert worden ist und für die Parteien daher völlig überraschend ist40 oder wenn das Gericht ohne vorherigen Hinweis von einer höchstrichterlichen Rechtsprechung abweicht, auf die eine Partei ihren Rechtsstandpunkt gestützt hatte.41 Geht eine Partei aufgrund einer falschen Rechtsauffassung davon aus, dass sie zu bestimmten Tatfragen nicht weiter vorzutragen braucht, muss sie einen Hinweis zur Rechtslage erhalten.42 Gleichzeitig muss sie Gelegenheit erhalten, sich auf die neue Situation einzustellen und ggf. ergänzend vorzutragen, und zwar mit einer ausreichenden Frist.43 Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist auch dann verletzt, wenn das Gericht ohne Hinweis für den Kläger davon ausgeht, dass die Frist für die Erhebung der Klage versäumt sei.44 Denn damit nimmt es dem Kläger die Möglichkeit zur Darlegung, dass er die Frist gewahrt hat bzw. dass ihn an der Fristversäumnis kein Verschulden trifft. Will das Gericht über eine Fachfrage ohne Zuziehung eines Sachverständigen entscheiden, weil es die erforderliche Sachkunde bereits aus Gutachten gewonnen hat, die in anderen Verfahren erstattet worden sind oder weil es gemäß § 411a verfahren will, muss es die Parteien darauf hinweisen.45 Die Parteien müssen Gelegenheit haben, die Gutachten auszuwerten und sich damit auseinanderzusetzen. Hierzu müssen sie ihnen übermittelt werden. Ergibt sich bei der Beweisaufnahme eine völlig unerwartete Wendung, kann eine Vertagung geboten sein, um dem Anwalt Gelegenheit zur Rücksprache mit der Partei zu geben. Wird diese vom Gericht verweigert und ohne Rücksicht hierauf entschieden, kann hierin eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs liegen.46 Bei der Anwendung von § 287 muss das Gericht im Rahmen seiner Hinweispflicht beachten, dass für die Parteien mitunter nicht hinreichend erkennbar ist, welche Umstände als Grundlage für die Schadensermittlung heranzuziehen sind. In dem Unterlassen eines entsprechenden Hinweises kann daher ein wesentlicher Mangel im Sinne von § 538 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 liegen.47 Stellt das Gericht in seinem Urteil Anforderungen an den Sachvortrag, mit denen eine gewissenhafte Partei nach dem bisherigen Prozessverlauf nicht zu rechnen brauchte, liegt eine unzulässige Überraschungsentscheidung vor.48 Dies ist z. B. der Fall, wenn das erstinstanzliche Gericht zunächst Beweis erhebt, dann aber das ursprünglich als beweiserheblich angesehene Vorbringen im Urteil als unsubstanziiert bezeichnet.49 Ebenso verhält es sich, wenn das Gericht einen bislang nicht erörterten Gesichtspunkt zur tragenden Grundlage seiner Entscheidung macht und damit dem Prozess eine Wendung gibt, die die Parteien nicht vorhersehen konnten,50 wenn es ohne vorherigen Hinweis eine entscheidungserhebliche Urkunde in einem Sinn auslegt, den beide Parteien ihr nicht beimessen, wenn es einen Sachverhalt zur Grundlage seiner Entscheidung macht, den keine der Parteien vorgetragen hatte51 oder wenn es von einer bereits geäußerten Rechtsauffassung zu einem wesentlichen Punkt abweicht, ohne zuvor Gele-

39 BGH NJW 1989, 2756; OLG Düsseldorf VersR 1975, 616 (LS). 40 BGH NJW 1987, 781 (der Beklagte obsiegt im ersten Rechtszug mit dem Einwand der Verjährung, das Berufungsgericht gibt der Klage statt); OLG Düsseldorf NJW-RR 1996, 1021; OLG Düsseldorf NJW-RR 1992, 1268 (das Gericht stützt sich auf einen Gesichtspunkt, den beide Parteien für unerheblich gehalten hatten). 41 BGH NJW 2020, 2730 = MDR 2020, 1011. 42 BGH NJW 1989, 2756; OLG Düsseldorf VersR 1975, 616; OLG Düsseldorf NJW-RR 1992, 1268. 43 OLG Düsseldorf NJW 1971, 1707 (Überforderung des „Kartellanwalts“); OLG Düsseldorf NJW-RR 1992, 1404; OLG Hamm AnwBl 1984, 93 (der Prozessbevollmächtigte kann mangels ausreichender Information Fragen des Gerichts nicht sofort beantworten). 44 Beispiel: OLG Köln MDR 1980, 320. 45 BGH VersR 1991, 1055, 1056. 46 OLG Koblenz NJW-RR 1991, 1087. 47 OLG Köln WRP1984, 571. 48 BVerfGE 84, 188; OLG Hamm MDR 1993, 270. 49 Saarländisches OLG MDR 2003, 1372. 50 BayVerfGH NJW-RR 1991, 702; OLG München NJW-RR 1992, 61. 51 OLG Düsseldorf NJW 1989, 1489. Gerken

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Abschnitt 1. Berufung

§ 538

genheit zur Stellungnahme zu geben.52 Hat eine Partei auf einen erteilten Hinweis mit einem ergänzenden Vortrag reagiert und ist sie anschließend vom Gericht hierzu angehört worden, kann sie erwarten, dass das Gericht einen weiteren Hinweis erteilt, wenn es nach wie vor Mängel im Vortrag sieht.53 Nicht ausreichend zur Kenntnis genommen hat das Gericht den Parteivortrag z. B. in folgen- 18 den Fällen: ein wesentlicher Teil des Vortrags einer Partei wird übergangen;54 ein in zulässiger Weise eingereichter Schriftsatz wird übersehen;55 der Klageantrag wird fehlerhaft auslegt;56 der Kern des Parteivorbringens wird verkannt und deswegen verfehlt die Entscheidung die eigentliche Streitfrage;57 ein schriftsätzlicher Vortrag wird ohne vorherigen Hinweis entgegen dem Wortlaut und seiner sprachlichen Bedeutung verwertet;58 einer Urkunde wird ein Inhalt beigemessen, wie er von keiner Partei verstanden worden ist;59 eine Vertragsurkunde wird nicht ausgewertet, obwohl die Parteien über einzelne Klauseln streiten;60 es wird vor Ablauf einer zuvor gesetzten Äußerungsfrist entschieden, und zwar zum Nachteil der Partei, der die Frist eingeräumt worden ist;61 Vortrag unterbleibt, weil eine richterliche Frist unangemessen kurz war; der Antrag, einen Termin zu verlegen oder zu vertagen, wird ohne hinreichenden Grund abgelehnt;62 ein Sachantrag wird übergangen (und zwar auch dann, wenn dies auf der irrtümlichen Annahme beruht, der Antrag habe sich erledigt);63 eine Aufrechnung wird übersehen;64 grobe Verstöße gegen § 156;65 der Erlass eines Grundurteils ohne Berücksichtigung einer zur Aufrechnung gestellten Gegenforderung, die die Klageforderung eventuell erreicht;66 die Verletzung des Rechts auf mündliche Befragung von Zeugen oder Sachverständigen;67 detailreiche und erhebliche Einwendungen der Partei gegen ein Gutachten werden im Urteil ohne ersichtlichen Grund nicht bewertet.68 Die fehlerhafte Entscheidung über ein Ablehnungsgesuch gegen einen Sachverständigen, mit der Ablehnung für begründet erklärt worden ist, kann dagegen nicht als Verfahrensmangel gerügt werden (§ 406 Abs. 5). 52 OLG München MDR 2006, 350. 53 OLG Dresden NJW-RR 2019, 481. 54 BGH NJW 1986, 2436, 2437; BGH NJW 1984, 306, 307; OLG Köln ZIP 1983, 869; Saarländisches OLG NJW-RR 2000, 138. 55 BVerfGE 11, 218, 220; BVerfGE 70, 215, 218 = NJW 1987, 485; BVerfGE 72, 119, 121 = NJW 1986, 2305; BVerfG NJW 1990, 2374. 56 BGHZ 31, 358, 362 = NJW 1960, 669 mit Anm. Hauß LM § 539 ZPO Nr. 8. 57 BGH NJW 1984, 306, 307; BGH NJW 1986, 2436, 2437; BGH NJW-RR 1990, 1500, 1501 (unzureichende Einordnung des Tatgeschehens); BGH NJW 1993, 538 = ZZP 106 (1993), 241 m. Anm. Rimmelspacher; BGH NJW 2009, 2137 (das Gericht nimmt lediglich den Wortlaut eines Parteivortrags zur Kenntnis und nicht den dahinter stehenden Sinn); BGH NJW-RR 2010, 1048 = MDR 2010, 650; BGH MDR 2017, 597; BGH TranspR 2018, 384 (in Abgrenzung zur Verkennung der sachlich-rechtlichen Relevanz eines Parteivortrags); OLG München 21.3.2012 – 3 U 3548/11 –, juris; OLG München 12.3.2018 – 21 582/17 –, juris; OLG Hamm 16.7.2019 – 26 U 145/18 –, juris. 58 OLG Köln VersR 1983, 691. 59 OLG Celle MDR 2012, 77. 60 OLG Frankfurt NJW-RR 1987, 656. 61 BVerwG NJW 1992, 327. 62 Beispiele: RGZ 81, 321; BGHZ 27, 163 = NJW 1958, 1186; BVerfG MDR 1981, 470; BVerfGE 34, 157, 159; BVerwG NJW 1984, 882; NJW 1986, 2897; NJW 1989, 2486; NJW 1991, 2097; BSG NJW 1956, 1416; NJW 1984, 888; BFH NJW 1976, 1119; OLG Hamm NJW-RR 1992, 121. 63 OLG Düsseldorf OLGZ 1965, 186. 64 RGZ 61, 413; BGHZ 31, 358, 363 = NJW 1960, 669 mit Anm. Hauß LM § 539 ZPO Nr. 8; OLG Braunschweig NJW 1975, 2209. 65 BGH NJW 1988, 2302; Schleswig-Holsteinisches OLG OLGZ 1981, 245; OLG München NJW 2015, 1185; teilweise a. A. MünchKomm/Rimmelspacher Rdn. 42, wonach die Nicht-Wiedereröffnung gemäß § 156 Abs. 1 keinen Verfahrensfehler begründet). 66 OLG Frankfurt NJW-RR 1987, 191. 67 OLG Naumburg JW 1926, 855; OLG Celle VersR 1993, 629. 68 Beispiel: OLG Frankfurt NJW-RR 2007, 19, 20. 469

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§ 538

Drittes Buch – Rechtsmittel

Zur Verletzung des rechtlichen Gehörs gehört weiterhin auch die fehlerhafte Zurückweisung von angeblich verspätetem Vorbringen (§ 530 Rdn. 25 ff, § 531 Rdn. 44.).69 Die Verpflichtung des erstinstanzlichen Gerichts zur Gewährung des rechtlichen Gehörs darf 20 vom Berufungsgericht nicht instrumentalisiert werden, indem es einen materiell-rechtlichen Fehler in einen Verfahrensfehler umkonstruiert, um damit eine Grundlage für die Zurückverweisung zu schaffen. Die Frage, ob in dem Unterlassen eines rechtlichen Hinweises ein Verfahrensfehler liegt, richtet sich nach dem Rechtsstandpunkt des erstinstanzlichen Gerichts.70 Übersieht das Erstgericht eine Anspruchsgrundlage, liegt der Fehler allein in der Anwendung des materiellen Rechts, es sei denn, das Gericht hat ausnahmsweise den hierfür maßgeblichen Tatsachenvortrag ebenfalls nicht zur Kenntnis genommen. Eine Verletzung der Hinweispflicht kann dem erstinstanzlichen Gericht in diesem Fall in der Regel nicht zur Last gelegt werden. Da es auf der Grundlage seiner – wenn auch fehlerhaften bzw. lückenhaften – Rechtsauffassung keinen Anlass hatte, den übersehenen rechtlichen Gesichtspunkt mit den Parteien zu erörtern, brauchte es von seinem Standpunkt aus hierauf nicht hinzuweisen.71 21 Eine Zurückweisung gemäß § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ist ausgeschlossen, wenn unklar ist, ob es sich bei dem Fehler des Erstgerichts um einen Tatsachen- oder Rechtsirrtum handelt. Wird Verjährung bejaht und bleibt dabei unberücksichtigt, dass der letzte Tag der Frist ein Sonntag war, kann dies auf der mangelnden Auswertung des Kalenders (Tatfrage) oder auf der Nichtberücksichtigung von § 193 BGB (Rechtsfehler) beruhen.72 In diesem Fall lässt sich ein Verfahrensmangel nicht sicher feststellen. Ähnlich ist es, wenn bei einer Forderung aus einem Bauvertrag nur die Verjährung nach BGB und nicht auch die nach VOB/B geprüft wird, obwohl die von den Parteien vorgelegten Vertragsunterlagen belegen, dass die Geltung der VOB/B vereinbart worden war.73 Allein die Tatsache, dass sich das Erstgericht nicht mit der Geltung der VOB/B auseinandergesetzt hat, ist noch kein Indiz dafür, dass es den entsprechenden Tatsachenvortrag nicht zur Kenntnis genommen hat. Wenn die Verjährungsfrist nach VOB/B nicht bekannt ist (Rechtsirrtum), kommt es vom Standpunkt des Erstgerichts auf den Tatsachenvortrag hierzu nicht an. 19

22 bb) Zuständigkeits- und Besetzungsfragen. Zuständigkeitsfragen sind nach Maßgabe von §§ 513 Abs. 2 ZPO, 17a Abs. 5 GVG der berufungsgerichtlichen Nachprüfung entzogen. Das Berufungsgericht kann daher den Rechtsstreit nicht unter Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils gemäß § 281 an ein anderes erstinstanzliches Gericht verweisen.74 Zur Durchbrechung von § 513 Abs. 2 bei Willkür s. dort Rdn. 34. Ein Besetzungsfehler im Sinne von § 547 Nr. 1 ist stets ein wesentlicher Verfahrensmangel.75 23 Beispiele sind: Mitwirkung eines kraft Gesetzes ausgeschlossenen oder als befangen abgelehnten Richters;76 Austausch eines Richters nach einer Selbstablehnung in einem internen Verfahren ohne förmliche Beschlussfassung;77 Zuständigkeitsverteilung aufgrund eines gesetzeswidrig zustande gekommenen Geschäftsverteilungsplans; Entscheidung durch die falsche Kammer nach 69 BVerfG NJW 1985, 1149; BVerfG NJW 1992, 679; BGHZ 86, 218 = NJW 1983, 822; OLG Celle MDR 1963, 57; OLG Nürnberg NJW 1972, 2274; OLG Nürnberg MDR 1975, 849; OLG Stuttgart NJW-RR 1986, 1062; OLG Düsseldorf NJWRR 1992, 959. 70 BGHZ 18, 107, 110; BGHZ 31, 358, 362; BGH NJW 1997, 1447 = MDR 1997, 388; OLG Koblenz NJW 2016, 1523 = NZBau 2016, 171. 71 Verfehlt daher OLG Köln ZIP 1983, 1388. 72 Für eine Zurückverweisung in diesem Fall OLG Koblenz MDR 1994, 99. 73 Beispiel: OLG Frankfurt NJW-RR 1992, 62. 74 BGH NJW-RR 2005, 501. 75 BGH NJW 2008, 1672. 76 OLG München NJW 2014, 3042 = MDR 2014, 857 a.A. MünchKomm/Rimmelspacher Rdn. 37, der aber insoweit eine Verletzung des rechtlichen Gehörs in Erwägung zieht. 77 Hanseatisches OLG Hamburg OLGR 2008, 871. Gerken

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Abschnitt 1. Berufung

§ 538

der fehlerhaften Behandlung eines Ablehnungsgesuchs;78 Besetzung der Kammer unter Verstoß gegen § 29 DRiG;79 Entscheidung durch den Einzelrichter in einer obligatorischen Einzelrichtersache gemäß § 348a ohne vorherige Übertragung;80 Entscheidung durch die Kammer in einer originären Einzelrichtersache gemäß § 348 ohne Rückübertragung.81 Zur fehlerhaften Anwendung des Geschäftsverteilungsplans s. § 513 Rdn. 19. Die Frage, ob die Voraussetzungen für die Übertragung auf den Einzelrichter oder die Über- 24 nahme durch die Kammer vorlagen, ist vom Berufungsgericht nicht zu prüfen (§§ 348 Abs. 4, 348a Abs. 3). Eine Ausnahme gilt nur bei offensichtlichen Gesetzesverstößen und bei Willkür,82 also wenn die Entscheidung auf sachfremden Erwägungen beruht. Die Rechtsprechung der Oberlandesgerichte hat zu § 348 a. F. (= § 348a n. F.) einen weiten Maßstab angelegt. So soll ein offensichtlicher Gesetzesverstoß schon dann vorliegen, wenn die Sache trotz besonderer Schwierigkeiten tatsächlicher oder rechtlicher Art (§ 348a Abs. 1 Nr. 1)83 oder nach Durchführung eines Haupttermins auf den Einzelrichter übertragen worden war.84 Teilweise ist – unter Abweichung von der höchstrichterlichen Rechtsprechung – eine Entziehung des gesetzlichen Richters unabhängig davon angenommen worden, ob es sich um eine offensichtlich fehlerhafte Übertragung gehandelt hat.85 Diese Rechtsprechung ist überholt. In Anbetracht der Neuregelungen in §§ 348 Abs. 4, 348a Abs. 3 wird man einen offensichtlichen Gesetzesverstoß oder eine willkürliche Entscheidung nur noch in Ausnahmefällen annehmen können.

cc) Verletzung der Aufklärungspflicht. Verstöße gegen die Aufklärungspflicht zählen eben- 25 falls zu den wesentlichen Verfahrensmängeln.86 Allerdings sind die Grenzen zum error in iudicando im Einzelfall nicht ganz einfach zu bestimmen. Die Frage, welche Darlegungen rechtserheblich sind, welche Auflagen und Hinweise den Parteien erteilt und welche Beweise erhoben werden müssen, hängt unmittelbar mit der materiell-rechtlichen Beurteilung der Sache durch das Erstgericht zusammen. Die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast ist ohnehin dem materiellen Recht und nicht dem Verfahrensrecht zuzuordnen.87 Beurteilt also das Berufungsgericht das Parteivorbringen materiell-rechtlich anders als das Erstgericht, geht es von einer anderen Vertragsauslegung aus, verkennt es die allgemein geltenden Grundsätze der Vertragsauslegung88 oder verteilt es die Beweislast anders und wird allein aus einem dieser Gründe eine weitere Aufklärung erforderlich, liegt kein Verfahrensmangel vor.89 Ein derartiger Fehler bei der Anwendung materiellen Rechts darf insbesondere nicht auf dem Umweg über eine angebliche Hinweis- und Fragepflicht (§ 139 Abs. 1) in einen Verfahrensmangel umgedeutet werden.90 Dasselbe gilt, wenn das Berufungsgericht geringere Anforderungen an die Substanziierungslast stellt und aus diesem Grund im Gegensatz zum Erstgericht zu dem Ergebnis gelangt, dass ein 78 79 80 81 82

OLG Frankfurt NJW 1976, 1545. OLG Braunschweig NdsRpfl 1964, 199. OLG Düsseldorf NJW 1976, 114; KG MDR 1979, 765; zum umgekehrten Fall s. OLG Koblenz MDR 1986, 153. Saarländisches OLG OLGReport 2007, 510; a. A. OLG Frankfurt NJW 1977, 813. BVerfGE 3, 359, 364 = NJW 1954, 593; BVerfGE 13, 144; BVerfGE 14, 132, 144; BVerfGE 29, 45, 48; BVerfGE 58, 1, 45 = NJW 1982, 507; BVerfG NJW 1967, 2151; BGH NJW 1976, 1688; BGHZ 85, 116 = NJW 1983, 671, 672; BayVerfGH NJW 1962, 790; kritisch insoweit MünchKomm/Rimmelspacher Rdn. 38. 83 OLG Nürnberg NJW-RR 1993, 573. 84 Schleswig-Holsteinisches OLG NJW 1988, 69. 85 OLG Köln NJW 1976, 1101; OLG München MDR 1987, 62; s. auch OLG Karlsruhe VersR 1986, 662. 86 BGH NJW-RR 1988, 477, 478. 87 BGHZ 85, 252 = NJW 1983, 820; BGH NJW 1983, 2032; BGH NJW-RR 1988, 831 = WM 1988, 1031, 1032; s. auch E. Schneider MDR 1989, 138; unzutreffend daher OLG Düsseldorf VersR 1982, 47 u. LG Frankfurt NJW-RR 1989, 1212. 88 BGH NJW 1993, 538; BGH MDR 2017, 597. 89 BGH NJW 1993, 2318, 2319. 90 BGH NJW 1991, 704 = LM § 539 ZPO Nr. 19; BGH NJW 1993, 2318, 2319; BGH NJW-RR 1999, 1289; BGH NJW 2012, 304; BGH NJW-RR 2012, 1207 = MDR 2012, 988; BGH NJW 2013, 2601. 471

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§ 538

Drittes Buch – Rechtsmittel

Vortrag schlüssig bzw. erheblich ist91 oder wenn das erstinstanzliche Gericht nach Ansicht des Berufungsgerichts zu Unrecht angenommen hat, ein Vortrag gehe „ins Blaue“ hinein (eine Partei stellt willkürlich Behauptungen auf, die sich auf reine Vermutungen ohne greifbare Anhaltspunkte für einen bestimmten Sachverhalt stützen). In diesen Fällen ist mit der Annahme eines Verfahrensfehlers Zurückhaltung geboten, da das Berufungsgericht nicht seine eigene Bewertung der Qualität des Parteivortrags anstelle des erstinstanzlichen Gerichts setzen darf. 26 Verfahrensmängel treten in diesem Bereich dann auf, wenn sich das Erstgericht den Zugang zu der richtigen materiell-rechtlichen Beurteilung verschlossen hat, indem es erheblichen Parteivortrag nicht zur Kenntnis genommen, sprachlich falsch verstanden oder jedenfalls den Kern des Prozessstoffs verkannt hat und hierdurch eine entscheidungserhebliche Frage verfehlt.92 Dasselbe gilt, wenn überspannte Anforderungen an die Substanziierung des Vortrags gestellt werden.93 Dies ist zugleich eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör. Entscheidend ist, dass das erstinstanzliche Gericht sein Urteil auf eine Tatsachengrundlage gestellt hat, die sich weder mit dem Parteivortrag noch mit den offenkundigen Gegebenheiten vereinbaren lässt. In diesem Fall kann das angefochtene Urteil deswegen keinen Bestand haben, weil eine tragfähige Entscheidungsgrundlage fehlt. Denn die richtige Erfassung des Sachverhalts gehört zum Kern des Prozesses. Der Verstoß hiergegen begründet einen error in procedendo. 27 Der Verfahrensfehler kann auch darin liegen, dass diejenigen Beweise nicht erhoben worden sind, die auf der Grundlage der materiell-rechtlichen Beurteilung des Erstgerichts für die Entscheidung notwendig sind.94 Beispiele für solche Aufklärungsmängel sind: Übergehen eines Beweisantritts;95 fehlerhafte Zurückweisung als verspätet; irrtümliche Annahme, eine Partei habe auf einen bestimmten Beweisantritt stillschweigend verzichtet;96 Verkennung der Beweiserleichterungen des § 287;97 vorweggenommene Beweiswürdigung und eine darauf beruhende Nichtausschöpfung von Beweisantritten;98 Nichteinholung eines Sachverständigengutachtens, obwohl die eigene Sachkunde fehlt;99 Verwertung eines privatärztlichen Attestes, ohne dass der notwendige Sachverständigenbeweis erhoben wird;100 Nichtausschöpfen aller vorhandenen Beweismittel im Verfahren mit Untersuchungsgrundsatz;101 das Unterlassen einer amtswegigen Ermittlung gemäß § 293 von ausländischem Recht102 oder von Gewohnheitsrecht. 28 Wesentliche Verfahrensmängel bei der Beweiserhebung sind z. B.: Nichterschöpfung der Befugnisse gemäß § 142;103 Nichtvernehmung eines Zeugen mangels ladungsfähiger Anschrift

91 BGH NJW 1993, 2318, 2319; BGH NJW 1997, 1447; BGH NJW 2000, 2099 = BGH WM 2000, 1195; BGH MDR 2012, 988; zum Umfang der Substanziierungspflicht s. a. BGH NJW 1984, 2888; s. a. OLG München NJW-RR 2001, 66; zweifelhaft insoweit OLG Hamm 5.5.2020 – 9 U 1/120 –, juris. 92 BGH NJW 1957, 714 = LM § 539 ZPO Nr. 6; BGH NJW 1984, 306, 307; BGH NJW 1986, 2436, 2437; BGH NJW-RR 1990, 1500, 1501; BGH NJW 1993, 538, 539 = ZZP 106 (1993), 241 m. Anm. Rimmelspacher; BGH NJW 2016, 713. 93 BGH NJW 2019, 607 Rdn. 7; BGH NJW 2019, 3236 = MDR 2019, 1333 Rdn. 6. 94 BGH NJW 1957, 714 = LM § 539 ZPO Nr. 6; BGHZ 59, 82, 84 = NJW 1972, 1575; BGH NJW-RR 1990, 480, 481; OLG München VersR 1973, 163; OLG Stuttgart VersR 1974, 272, 273; OLG Köln MDR 1974, 498. 95 BGH NJW 1995, 3124 = MDR 1995, 920; OLG Köln MDR 1974, 498; OLG München NJW-RR 2001, 66; OLG Hamm 5.5.2020 – I-9 U 1/20 –, juris. 96 BGH NJW-RR 1987, 1403. 97 Pfälzisches OLG Zweibrücken MDR 1989, 268. 98 KG MDR 2005, 1071. 99 BGH NJW 1951, 481, 482; OLG Köln MDR 1972, 957 (Beweis allein durch privatärztliche Atteste ohne Sachverständigenbeweis). 100 OLG Köln MDR 1972, 957. 101 OLG Frankfurt MDR 1965, 204; OLG Düsseldorf FamRZ 1971, 452; OLG Hamm MDR 1971, 759. 102 BGHZ 118, 151 = NJW 1992, 2026; Saarländisches OLG NJW 2002, 1209; OLG Frankfurt 23.2.2017 – 12 U 96/16 –, juris. 103 Saarländisches OLG MDR 2003, 1250 (Unterlassen einer Anordnung zur Vorlage von Krankenunterlagen gegenüber einer nicht am Prozess beteiligten Person). Gerken

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Abschnitt 1. Berufung

§ 538

ohne vorherige Fristsetzung gemäß § 356;104 Bestimmung einer unangemessen kurzen Frist gemäß §§ 379 Satz 1, 402105 und die unberechtigte Vorschussanordnung, wenn wegen der Nichtzahlung die Ladung des Zeugen unterbleibt; unangemessen kurzfristige Terminsbestimmung für die Vernehmung eines Zeugen, mit der Folge, dass die Partei bei der Beweiserhebung nicht anwesend sein kann;106 grobe Ermessensfehler bei der Anwendung von § 377 Abs. 3 Satz 1; unzulässige Behinderung der Ausübung des Fragerechts bei der Vernehmung eines Zeugen;107 Verwertung eines nicht protokollierten Augenscheins;108 Würdigung einer Zeugenaussage, ohne dass die entsprechenden Feststellungen durch das Protokoll gedeckt sind;109 Verstöße gegen § 396110 und § 412;111 Beauftragung eines Sachverständigen, der nicht über die erforderliche Sachkunde für die zu beantwortende Beweisfrage verfügt;112 Verwertung eines Sachverständigengutachtens im Urteil, ohne dass zuvor über ein Ablehnungsgesuch durch Beschluss gemäß § 406 Abs. 4 entschieden wurde bzw. die das Gesuch zurückweisende Entscheidung unanfechtbar geworden ist;113 Hinnahme eines Sachverständigengutachtens, das auf einer unzureichenden Grundlage beruht;114 Widersprüche zwischen unterschiedlichen Gutachten werden nicht geklärt;115 fehlerhafte Ablehnung von Anträgen, den Sachverständigen nach § 411 Abs. 3 zur Erläuterung seines Gutachtens vorzuladen;116 Ablehnung, einen neuen Sachverständigen zu bestellen, wenn der frühere verstorben ist und daher sein Gutachten nicht mehr erläutern kann;117 fehlerhafte Anwendung von § 448;118 Übersehen von Beweisverwertungsverboten;119 Entscheidung aufgrund einer Beweisaufnahme, ohne dass die Parteien zu ihrem Ergebnis verhandelt haben (§ 285 Abs. 1) bzw. ohne die Erörterung gemäß § 278 Abs. 2 Satz 2 (Gehörsverletzung);120 Einräumung einer zu kurzen Frist zur Einholung eines privaten Sachverständigengutachtens im Arzthaftungsprozess, obwohl zuvor für die hierfür nötigen Auslagen ein Vorschuss gemäß § 47 RVG bewilligt worden war.121 Ein Verstoß gegen den Unmittelbarkeitsgrundsatz bei der Beweisaufnahme (§ 355) ist 29 ebenfalls ein wesentlicher Verfahrensmangel. Hierzu gehört die Verwertung einer Beweisaufnahme durch den beauftragten oder ersuchten Richter, obwohl die Voraussetzungen der §§ 355 Abs. 1, 375, 402, 434, 451 nicht vorlagen,122 die Verwertung von Zeugenaussagen, die gegenüber einem Sachverständigen und nicht vor Gericht gemacht worden sind123 oder die Beurteilung der Glaubwürdigkeit eines Zeugen allein anhand des Vernehmungsprotokolls, ohne das sich das 104 105 106 107 108

OLG Düsseldorf NZBau 2004, 553. OLG Frankfurt NJW 1986, 731 = MDR 1986, 326; OLG Hamm 26.3.2019 – I-26 U 151/18 –, juris. OLG Köln MDR 1973, 856. Stein/Jonas/Althammer Rdn. 18 unter Hinweis auf OLG Naumburg JW 1926, 855. OLG Karlsruhe Die Justiz 1973, 246; OLG Hamm NJW-RR 2003, 1006. Bei fehlendem Protokoll kann das Ergebnis eines Augenscheins auch im Urteil wiedergegeben werden. 109 BGH NJW 2014, 2797 = MDR 2014, 1081. 110 OLG Koblenz NJW-RR 1991, 1471. 111 BGH VersR 1981, 752; OLG Hamm VersR 1980, 683; OLG Karlsruhe NJW 1990, 192. 112 OLG Celle BauR 2017, 769 mit Anm. Handschumacher jurisPR-PrivBauR 2/2017 Anm. 6. 113 BGH BauR 2019, 1487 mit Ausführungen zur Streitfrage, unter welchen Voraussetzungen in diesem Fall eine Zurückverweisung an das erstinstanzliche Gericht zu erfolgen hat; OLG Köln MDR 1974, 761; OLG Düsseldorf JZ 1977, 564; OLG Hamm OLGZ 1974, 321 (zum FGG-Verfahren); OLG Schleswig SchlHA 1982, 30. 114 BGHZ 164, 330 = NJW 2006, 152; BGH NJW 2001, 1787; Saarländisches OLG Saarbrücken MDR 2003, 1250 (Gutachten im Arzthaftungsprozess ohne Auswertung der Krankenunterlagen). 115 BGH NJW 2014, 71; BGH NJW 2016, 639 MDR 2016, 327. 116 BGHZ 6, 398 = NJW 1952, 1214; BGHZ 35, 370 = NJW 1961, 2308. 117 BGH NJW 1978, 1633 = MDR 1978, 829, 830. 118 Saarländisches OLG OLGZ 1984, 122. 119 BGHZ 27, 284 = NJW 1958, 1344; BGH NJW 1982, 277 = VersR 1982, 191, 192 f. 120 BGH NJW 1990, 121, 122. 121 OLG Hamm 26.3.2019 – 26 U 151/18 –, juris. 122 BGHZ 40, 179, 182 = NJW 1964, 108; OLG Köln NJW-RR 1998, 1143. 123 BGH NJW 1955, 671. 473

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§ 538

Drittes Buch – Rechtsmittel

Gericht den persönlichen Eindruck verschafft hat.124 Die Anordnung gemäß § 377 Abs. 3 zur schriftlichen Beantwortung einer Beweisfrage durch einen Zeugen ist nur gestattet, wenn sich der Zeuge und die Beweisfrage hierzu eignen. Den Parteien darf durch diese Verfahrensweise nicht das Fragerecht abgeschnitten werden (Grundsatz der Parteiöffentlichkeit § 357). Widerspricht eine Partei der Verwendung eines Beweisprotokolls aus einem anderen Rechtsstreit, ist es verfahrensfehlerhaft, dieses Protokoll ohne weiteres zur Grundlage der Entscheidung zu machen. Zwar ist für die Wiederholung der Beweisaufnahme ein entsprechender Beweisantrag der Partei erforderlich. Dieser liegt aber konkludent in der Erklärung, dass das Protokoll nicht verwertet werden dürfe. Zumindest muss das Gericht die Partei zur Klarstellung auffordern, welche Beweise erhoben werden sollen.125 Eine unzulängliche126 oder fehlende127 Beweiswürdigung oder andere schwerwiegende 30 Verstöße gegen § 286 ZPO128 können ebenfalls wesentliche Verfahrensfehler sein. Der Fehler kann dabei auch darin liegen, dass Gericht in keiner Weise den Vortrag der Partei zur Beweiswürdigung verarbeitet.129 Allerdings kann das Berufungsgericht solche Mängel in der Regel selbst beheben, indem es das erstinstanzliche Prozessergebnis einschließlich einer etwaigen Beweisaufnahme verfahrensrechtlich einwandfrei auswertet. Ähnlich ist es, wenn ein Beweis unzulässigerweise erhoben worden ist, also z. B. ein Ausforschungsbeweis oder eine Parteivernehmung, ohne dass die gesetzlichen Voraussetzungen hierfür vorlagen.130 In diesen Fällen wirkt sich der Mangel nicht auf die Entscheidung aus, weil das Berufungsgericht das auf fehlerhafte Art und Weise gewonnene Beweisergebnis bei seiner Entscheidung außer Betracht lassen kann. 31 Eine Verletzung der Aufklärungspflicht rechtfertigt nicht in jedem Fall die Zurückverweisung. Bei einfachen Verstößen gegen § 286 oder bei Übergehung eines einzelnen Zeugen wird es in der Regel sachdienlich sein, dass das Berufungsgerichts die unterbliebene Beweiserhebung nachholt und selbst entscheidet.131

32 dd) Mängel im Urteilsverfahren. Beispiele sind: Erlass eines Sachurteils trotz Unterbrechung gemäß § 240, und zwar unabhängig von einer Kenntnis des Gerichts oder der Fortdauer der Unterbrechung in zweiter Instanz;132 Entscheidung, ohne dass die Anträge gestellt worden sind133 oder dass zur Sache verhandelt worden ist;134 das Hinausgehen über die Anträge (§ 308) – Zurückverweisung aber nur, wenn der Fehler vom Berufungsgericht nicht behoben werden kann;135 Verstöße gegen § 128 Abs. 1136 oder Abs. 2;137 Entscheidung über einen geänderten Klageantrag aus einem nachgelassenen Schriftsatz ohne Wiedereintritt in die mündliche 124 125 126 127 128 129 130 131 132 133 134 135

OLG München VersR 1973, 163. OLG Köln VersR 1993, 1366, 1367. OLG Köln VersR 1977, 577; OLG München 22.07. 2011 – 10 U 1481/11 –, juris m. w. N. OLG Hamm NJW 2014, 78. BGH NJW 1957, 714 = LM § 539 ZPO Nr. 6; vgl. auch BGH NJW-RR 1987, 1018. BGH NJW-RR 2013, 1240. A.A. Saarländisches OLG OLGZ 1984, 121, 123 und wohl auch Stein/Jonas/Althammer Rdn. 18. BGHZ 59, 82, 84 = NJW 1972, 1575; etwas enger BGH NJW 1957, 714 = LM § 539 ZPO Nr. 6. OLG Oldenburg MDR 2005, 836; OLG Hamm MDR 2011, 888. OLG Hamm 11.5.2005 – 8 U 156/04 –, juris (es fehlt die Befugnis des Gerichts zur Sachentscheidung). OLG Bamberg OLGZ 1976, 351; OLG Düsseldorf MDR 1987, 852. BGH NJW 1991, 1683, 1684; Pfälzisches OLG Zweibrücken OLGZ 1987, 371, 373 (Nichtberücksichtigung einer Staffelung durch Hilfsanträge); Pfälzisches OLG Zweibrücken FamRZ 1992, 972, 973. 136 OLG Köln NJW-RR 1987, 1152; Schleswig-Holsteinisches OLG SchlHA 1983, 164 (Berücksichtigung eines nachgereichten Schriftsatzes); OLG Stuttgart VersR 1989, 863 (überlanger Zeitraum zwischen Verhandlung und Abfassung des Urteils); OLG Nürnberg NJW-RR 1996, 58; zweifelhaft insoweit die Fälle OLG Nürnberg MDR 1969, 849 und Pfälzisches OLG Zweibrücken OLGZ 1983, 329. 137 BGH NJW 1992, 2146, 2147; a. A. MünchKomm/Rimmelspacher Rdn. 40. Gerken

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Abschnitt 1. Berufung

§ 538

Verhandlung;138 irrtümliche Annahme des Erstgerichts, bestimmte Tatsachen seien unstreitig;139 Übergehen eines Verweisungsantrags; Nichtzulassung einer Klageänderung trotz Sachdienlichkeit;140 Verkennung der Rechtskraftwirkungen einer Vorentscheidung;141 Missachtung von bindenden rechtlichen Vorgaben einer zurückverweisenden Entscheidung;142 Erlass eines Urteils gegen die falsche Partei;143 unzureichende Bezeichnung der Parteien im Urteil in den Fällen, in denen der Berufungsrichter die Bezeichnung nicht ergänzen bzw. berichtigen darf;144 unzulässiger Parteiwechsel im Wege einer Rubrumsberichtigung;145 Entscheidung über die Sache, obwohl das Verfahren unterbrochen ist;146 das Fehlen eines den gesetzlichen Mindestanforderungen entsprechenden Tatbestands oder der Entscheidungsgründe;147 inhaltslose oder derart lückenhafte Entscheidungsgründe, dass die Entscheidung inhaltlich nicht nachvollzogen werden kann;148 das Fehlen der Unterschrift gemäß § 315, sofern sie nicht mehr nachgeholt werden kann;149 Unklarheiten im Tenor oder Widersprüche in den Entscheidungsgründen,150 soweit sie nicht vom Berufungsgericht beseitigt werden können; Mängel bei der Urteilsverkündung151 oder Verstöße gegen § 310 Abs. 2;152 Übergabe des vollständigen Urteils erst mehr als fünf Monate nach dem Verkündungstermin und damit nicht mehr „alsbald“ im Sinne von § 315 Abs. 2 S. 3, allerdings nicht mit der zwingenden Konsequenz der Aufhebung und Zurückverweisung;153 Entscheidung trotz Unterbrechung des Verfahrens;154 Erlass eines Anerkenntnisurteils ohne Anerkenntnis (hierzu Rdn. 66);155 Entscheidung nach Lage der Akten, obwohl die Voraussetzungen von § 251a nicht vorlagen.156 Ein wesentlicher Verfahrensmangel liegt weiter dann vor, wenn der Erstrichter nach Aufnahme des Verfahrens gemäß § 239 durch den Rechtsnachfolger die Rechtsnachfolge verneint und die Klage abweist, statt mit einem Feststellungsurteil über die Nachfolge zu entscheiden. Dagegen kann es nicht als schwerer Verfahrensmangel angesehen worden, wenn das Gericht einen Aussetzungsantrag übergangen157 oder eine Prozessverbindung abgelehnt hat.158 Eine Zurückverweisung muss ferner unterbleiben, wenn der Berufungsrichter die erstinstanzliche Entscheidung nach § 319 berichtigen darf.159 Hat das Erstgericht über eine hilfsweise erhobene Widerklage nicht entschieden, weil es die Klage als unbegründet abgewiesen hat, und gibt das Berufungsgericht der Klage statt, kann es die Sache nicht deshalb zur 138 OLG München MDR 1981, 502 (Verstoß gegen das Mündlichkeitsprinzip); a. A. MünchKomm/Rimmelspacher Rdn. 40, der hierin eine Verletzung von § 139 Abs. 1 sieht. OLG Köln MDR 1971, 398. RGZ 103, 111, 112; BGH LM § 264 ZPO Nr. 8. OLG Celle MDR 1969, 768 = OLGZ 1970, 5. OLG Frankfurt 23.2.2017 – 12 U 96/16 –, juris. OLG München NJW 1971, 1615; OLG Hamm NJW-RR 1999, 217. RG SeuffA Bd. 61 Nr. 262. OLG Frankfurt NJW-RR 1990, 1471. Schleswig-Holsteinisches OLG NJW-RR 2008, 735. BGHZ 80, 64 = NJW 1981, 1621; OLG Düsseldorf NVwZ-RR 1994, 6; OLG Hamm MDR 1979, 322. Saarländisches OLG 20.3.2019 – 1 U 71/18 –, juris = NJW-RR 2019, 953. OLG Koblenz VersR 1981, 688; zur Nachholung nach Einlegung der Berufung s. BGHZ 18, 350 = NJW 1956, 344. BGHZ 45, 287 = NJW 1966, 1755 (unzureichende Bezeichnung einer Zug-um-Zug zu erbringenden Gegenleistung); OLG Koblenz Rpfleger 1985, 496, 497; OLG Hamm NJW-RR 1992, 1279 (mangelnde Klarstellung des Urteilsumfangs bei alternativer Klagebegründung). 151 KG ZZP 50 (1926), 51; Pfälzisches OLG Zweibrücken FamRZ 1992, 972, 973 (fehlende Verkündung). 152 BGHZ (GrZS) 14, 39. 153 BGH NJW-RR 2009, 1712, 1713; BGH NJW 2011, 769 = MDR 2011, 378 (zweifelhaft, da in diesem Fall jede Beurteilungsgrundlage für das Berufungsgericht fehlt und damit das erstinstanzliche Verfahren wertlos ist). 154 KG ZIP 2014, 933. 155 OLG München MDR 1991, 795. 156 MünchKomm/Rimmelspacher Rdn. 50 unter Hinweis auf KG ZZP 50 (1926), 51. 157 BGH NJW 1973, 1367. 158 BSG MDR 1973, 967. 159 BGH NJW 1964, 1858 = LM § 319 ZPO Nr. 5.

139 140 141 142 143 144 145 146 147 148 149 150

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§ 538

Drittes Buch – Rechtsmittel

Entscheidung über die Widerklage zurückverweisen, weil die Entscheidung des Erstgerichts über die Klage auf Verfahrensfehlern beruht.160 Die Missachtung der Pflicht gemäß Art. 29 Abs. 1 EuGVVO zur Aussetzung des Verfahrens wegen anderweitiger Rechtshängigkeit in einem anderen Mitgliedsstaat der EU verletzt das Verfahrensrecht, berechtigt aber nicht zur Zurückverweisung, weil das Berufungsgericht selbst aussetzen kann.161

33 d) Erforderlichkeit weiterer Beweiserhebungen. § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 gestattet die Zurückverweisung nur dann, wenn aufgrund des Verfahrensfehlers eine umfangreiche oder aufwändige Beweisaufnahme notwendig ist. Diese Voraussetzung gilt unabhängig von der Art des Verfahrensfehlers.162 § 547 ist nicht entsprechend anwendbar.163 Die Notwendigkeit weiterer Beweiserhebungen muss feststehen. Es genügt nicht, dass die Parteien zunächst weiter vortragen müssen und sich danach – auf der Grundlage dieses Vortrags – möglicherweise ergibt, dass eine umfangreiche oder aufwändige Beweiserhebung stattfinden muss.164 Die Beweisaufnahme muss vielmehr sicher zu erwarten sein.165 Die mit jeder Beweisaufnahme verbundene Unsicherheit, dass sich ihr Einfluss auf die Entscheidung noch nicht abzuschätzen lässt, rechtfertigt ebenfalls keine Zurückverweisung.166 Ob eine Beweisaufnahme umfangreich oder aufwändig im Sinne von § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ist, hängt jeweils vom Einzelfall ab. Die Anwendung von § 538 Abs. 2 Satz Nr. 1 ist nicht auf krasse Ausnahmefälle beschränkt.167 Nach der Gesetzesbegründung soll eine umfangreiche Beweisaufnahme bei der Vernehmung einer Vielzahl von Zeugen oder Sachverständigen vorliegen.168 Ein besonderer Aufwand soll dann erforderlich sein, wenn die Beweisperson weit entfernt oder im Ausland wohnt. Diese Beispiele geben nur einen groben Anhaltspunkt. Umfangreich ist eine Beweisaufnahme in der Regel dann nicht, wenn es um einfache und ohne großen Zeitaufwand zu klärende Beweisfragen geht oder wenn nur die Vernehmung von einem oder zwei Zeugen ansteht.169 Geht es um die ergänzende Vernehmung von weiteren Zeugen, kann eine Rolle spielen, dass das Berufungsgericht für die Verschaffung eines persönlichen Eindrucks die gesamte Beweisaufnahme wiederholen müsste, das erstinstanzliche Gericht sich dagegen darauf beschränken könnte, die bislang nicht vernommenen Zeugen zu hören. Eine Augenscheinseinnahme170 muss das Berufungsgericht grundsätzlich selbst durchführen, um einen unmittelbaren Eindruck zu bekommen. Ein besonderer Aufwand ist hiermit nur dann verbunden, wenn eine Besichtigung vor Ort eine Anreise erfordert oder wenn im Zusammenhang mit der Augenscheinseinnahme weitere Beweise zu erheben sind. Die Notwendigkeit, die Partei anzuhören, rechtfertigt die Zurückverweisung aus demselben Grund in der Regel nicht.171 Andererseits kann auch bei der Vernehmung von wenigen Zeugen oder der Anhörung bzw. der förmlichen Vernehmung der Partei ein großer Aufwand erforderlich werden, wenn besonders komplexe Beweisfragen zu klären sind. Wohnen die Zeugen bzw. der Sachverständige 160 161 162 163 164

BGH NJW-RR 1991, 995, 997 f. BGH NJW 2002, 2795 = MDR 2002, 656 zu Art. 21 EuGVÜ (abgelöst zum 1.3.2002 durch die EuGVVO). BGH NJW 2008, 1672 (Besetzungsrüge); BGH NJW 2011, 769, 770 = MDR 2011, 378 (Mängel im Urteilverfahren). Zu § 547 Nr. 6 s. BGH NJW 2011, 769, 770 = MDR 2011, 378. BGH NJW-RR 2013, 1013 = MDR 2013, 865; BGH NJW 2017, 531 = MDR 2017, 842; BGH MDR 2018, 290 = WM 2018, 897. 165 BGH MDR 2018, 759 = WM 2018, 897. 166 BGH MDR 2010, 650 (Sachverständigengutachten); zum Fall, dass über ein gegen den Sachverständigen gerichtetes Ablehnungsgesuch entgegen § 406 Abs. 4 erst in den Entscheidungsgründen des Urteils entschieden worden ist, s. BGHZ 222, 44 = NJW 2019, 3001. 167 KG NJW-RR 2008, 371. 168 BT(-Drucks.) 14/4722 S. 102. 169 OLG Düsseldorf NZBau 2004, 553 nimmt eine umfangreiche Beweisaufnahme bei vier Zeugen an (zweifelhaft); s. a. Hanseatisches OLG Hamburg OLGR 2008, 871 (erneute Vernehmung von acht Zeugen). 170 Beispiel hierzu in BGH NJW-RR 2006, 1677 = MDR 2007, 289. 171 A. A. für das familiengerichtliche Verfahren OLG Hamm MDR 2012, 778. Gerken

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Abschnitt 1. Berufung

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am Ort des Berufungsgerichts bzw. in einer Entfernung, die der zum erstinstanzlichen Gericht gleicht, kann nicht von einem größeren Aufwand gesprochen werden. Dasselbe gilt, wenn ein weit entfernt oder im Ausland lebender Zeuge ohnehin im Wege der Rechtshilfe vernommen werden muss. Anders liegt dagegen der Fall, wenn daneben noch weitere Beweiserhebungen erforderlich sind.172 Ein Sachverständigengutachten in einem Bauprozess über einen begrenzten Bauwerksmangel erfordert grundsätzlich keinen großen Aufwand und rechtfertigt eine Zurückverweisung vielfach nicht.173 Anders kann es sein, wenn der Sachverständige eine Ortsbesichtigung – eventuell unter Beteiligung des Gerichts im Rahmen einer Augenscheinseinnahme oder zum gleichzeitigen Versuch einer gütlichen Einigung – durchführen muss. Im Arzthaftungsprozess führt eine unterlassene Begutachtung dann zur Zurückweisung, wenn sich das Gutachten auf den vollen Umfang der Beweisfragen erstrecken muss174 und nachfolgend mit hoher Wahrscheinlichkeit eine Auseinandersetzung mit Gegengutachten ansteht.175 Muss ein bereits erstinstanzlich tätiger Sachverständiger „nur“ noch mündlich angehört werden, kann ein besonderer Aufwand dann entstehen, wenn es um besonders schwierige Fachfragen oder ein umfangreiches Beweisthema geht. Ist eine mehrstufige Beweisaufnahme nötig (Klärung der tatsächlichen Verhältnisse durch Vernehmung von Zeugen, anschließend fachliche Begutachtung durch einen Sachverständigen), wird in der Regel ein besonderer Aufwand erforderlich. Steht fest, dass eine umfangreiche oder aufwändige Beweisaufnahme erforderlich ist, liegt 34 die Entscheidung darüber, ob zurückverwiesen wird, im pflichtgemäßen Ermessen des Berufungsgerichts.176 Das Berufungsgericht soll grundsätzlich selbst entscheiden und die Sache nur ausnahmsweise an die erste Instanz zurückgeben.177 Es besteht kein grundsätzlicher Vorrang für eine Sachaufklärung in der ersten Instanz. Das Berufungsgericht muss berücksichtigen, dass die Zurückverweisung zu einer erheblichen Erhöhung der Kosten und in der Regel auch zu einer Verzögerung des Rechtsstreits führt.178 Sie kann sogar zu einer Verschlechterung der Beweissituation führen, wenn der Verlust eines Beweismittels droht oder die Erinnerung von Zeugen aufgrund des Zeitablaufs verblasst.179 Die widerstreitigen Interessen der Parteien sind daher in Anbetracht der Vor- und Nachteile einer Zurückverweisung gegeneinander abzuwägen. Die Durchführung einer Beweisaufnahme im zweiten Rechtszug muss voraussichtlich zu größeren Nachteilen führen als die Zurückverweisung der Sache an das erstinstanzliche Gericht.180 Bei der Abwägung der einzelnen Gesichtspunkte müssen die Vorstellungen der Parteien zum weiteren Verfahrensablauf im Vordergrund stehen. Sie sind Herren des Verfahrens. Schließt sich die andere Partei dem Zurückverweisungsantrag an, wird das Berufungsgericht seine eigenen Bedenken an der Sachdienlichkeit der Zurückverweisung zurückstellen können. Dagegen ist besondere Zurückhaltung geboten, wenn der Gegner begründete Einwände gegen den Zurückverweisungsantrag erhebt. Kommen zu dem Verfahrensmangel, der eine weitere Beweiserhebung erforderlich macht, noch andere Fehler hinzu, kann die Zurückverweisung an das Eingangsgericht als erste Tatsacheninstanz deswegen angebracht sein, weil das Verfahren insgesamt auf eine neue Grundlage gestellt werden muss.181 Hat bereits zuvor eine Zurückverweisung stattge-

172 173 174 175 176 177

Vergl. OLG Frankfurt NJW-RR 2011, 1001 (drei Zeugen im Ausland, Vernehmung von zwei weiteren Zeugen). BGH MDR 2005, 645. BGH NJW-RR 2008, 371. KG NJW-RR 2008, 371; MünchKomm/Rimmelspacher Rdn. 53. BGH NJW 2000, 2024 = MDR 2000, 716 (zu § 539 a. F.); BGH MDR 2010, 650. BGH NJW-RR 2010, 1048; BGH NJW 2011, 2578 = MDR 2011, 675; BGH MDR 2017, 597; OLG Rostock OLGR 2009, 508; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 45. 178 BGH MDR 2004, 1371 = NJW-RR 2004, 1537; BGH NJW-RR 2005, 928 = MDR 2005, 921; BGH NJW-RR 2006, 1677 = MDR 2007, 289; OLG Hamm NJW 2014, 78; zum umgekehrten Fall, dass eine schnellere Erledigung in der ersten Instanz zu erwarten ist s. OLG München 20.4.2010 – 10 U 3822/09 –, juris. 179 MünchKomm/Rimmelspacher Rdn. 53. 180 BGH MDR 2005, 645; KG VersR 2008, 136. 181 OLG Koblenz NJW 2004, 1186. 477

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§ 538

Drittes Buch – Rechtsmittel

funden, muss die damit einhergehende Verzögerung gebührend berücksichtigt werden.182 Ein fehlerhaftes Vorgehen im bisherigen Verfahren und die hiermit verbundenen Verzögerungen können das Ermessen des Berufungsgerichts bei der Zurückverweisung derart reduzieren, dass nur noch das Absehen von einer Zurückverweisung ermessensfehlerfrei ist.183 Andererseits kann auch berücksichtigt werden, dass die Parteien ihrerseits das Verfahren hinausgezögert und damit deutlich gemacht haben, dass ihnen an einer Beschleunigung gar nicht gelegen ist.184 Die Erwägungen zur Ausübung des Ermessens müssen im Urteil niedergelegt werden.185 Sie dürfen sich nicht auf Leerformeln beschränken.186 Die Beschränkung der Möglichkeit zur Zurückverweisung auf den Fall einer umfangreichen 35 oder aufwändigen Beweisaufnahme ist zu eng. Häufig liegt ein Verfahrensfehler darin, dass das erstinstanzlichen Gericht einen Teil des Parteivortrags übersehen oder einen nötigen rechtlichen Hinweis nicht erteilt hat. Bei einer solchen Situation muss nicht zwangsläufig eine Beweisaufnahme erfolgen. Vielmehr kann es erforderlich sein, dass zunächst Hinweise und Auflagen ergehen, damit die Parteien ihr Vorbringen ergänzen und hierzu die erforderlichen Beweise antreten. Die Prognose, ob sich tatsächlich eine umfangreiche Beweisaufnahme anschließt, ist erst danach möglich, weil vorher nicht bekannt ist, wie sich der Gegner zu dem weiteren Vorbringen einlassen wird. Bei einer restriktiven Anwendung von § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 obliegt dem Berufungsgericht in solchen Fällen die gesamte weitere Aufklärung.187 Es muss zunächst den Verfahrensfehler der ersten Instanz beseitigen, indem es die nötigen rechtlichen Hinweise erteilt und die Parteien zur Ergänzung ihres Vorbringens einschließlich der Beweismittel auffordert. Ergibt sich danach, dass eine umfangreiche Beweisaufnahme ansteht, ist in diesem Verfahrensstadium eine Zurückverweisung nicht mehr sinnvoll, weil das Berufungsgericht das Verfahren bereits entsprechend gefördert hat. Die in Rede stehende Konstellation kann daher dazu führen, dass die gesamte eigentlich entscheidende Aufklärungsarbeit in die zweite Instanz verlagert und den Parteien damit eine Tatsacheninstanz genommen wird. Sachgerechter erscheint es daher, die Zurückverweisung de lege ferenda nicht an das Erfordernis einer Beweisaufnahme, sondern daran zu knüpfen, dass aufgrund des Verfahrensmangels eine umfangreiche oder aufwändige Klärung des Tatsachenstoffs notwendig ist.

36 e) Berufungsrüge. Die Berufung kann ausschließlich mit einer Verfahrensrüge begründet werden (§ 520 Rdn. 83).188 Der Berufungskläger muss damit aber eine sachliche Änderung der Entscheidung anstreben. Wird eine Verletzung von § 139 gerügt, so ist diese Rüge auszuführen. Der Berufungskläger muss angeben, was er bei Erfüllung der richterlichen Aufklärungspflicht vorgetragen hätte und warum das Ersturteil in Anbetracht dieses Vortrags falsch ist.189 Ohne diese Angaben kann nicht beurteilt werden, ob der gerügte Mangel ursächlich geworden ist für die Entscheidung und ob es sich damit um einen wesentlichen Verfahrensmangel handelt.190 Die bloße Zusammenfassung des bisherigen Prozessstoffs genügt nicht. Unbeachtlich ist auch der allgemein gehaltene Angriff, der Erstrichter habe es unterlassen, Akten anderer Verfahren beizuziehen, wenn nicht zugleich vorgetragen wird, was sich hieraus konkret ergeben soll.191

182 BGH NJW-RR 2011, 1365 = MDR 2011, 1251; BGH MDR 2018, 759 = WM 2018, 897. 183 BGH NJW-RR 2004, 1537 = MDR 2004, 1371 unter Hinweis auf BVerfG NJW 2003, 2897; BGH NJW 2016, 3244 = MDR 2017, 359. 184 Saarländisches OLG OLGR 2008, 404. 185 BGH MDR 2005, 645 = BauR 2005, 590; BGH NJW-RR 2010, 1048 = MDR 2010, 650. 186 BGH NJW-RR 2005, 928. 187 Vgl. BGH MDR 2013, 865. 188 BGH VersR 1976, 727; OLG Düsseldorf OLGZ 1966, 430, 432. 189 BGH NJW-RR 1988, 477, 478. 190 Vgl. dazu BGH NJW 1957, 714 = LM § 539 ZPO Nr. 6. 191 BGH LM § 519 ZPO Nr. 24. Gerken

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Abschnitt 1. Berufung

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f) Umfang der Aufhebung. Das Urteil wird – im Rahmen der Berufungsanträge – grundsätz- 37 lich insgesamt aufgehoben. Hat sich der Verfahrensfehler nur auf einen abtrennbaren Teil ausgewirkt, kann die Aufhebung auf diesen Teil beschränkt und im Übrigen durchentschieden werden. Insoweit kommen mehrere Gestaltungsmöglichkeiten in Betracht. Die Grenze kann sachlich gezogen werden, etwa wegen eines teilurteilsfähigen (§ 301) Teils der Entscheidung. Möglich ist auch eine zeitliche Trennung, etwa wenn im erstinstanzlichen Verfahren ein Zwischen- oder Teilurteil ergangen ist (s. a. Rdn. 72). Mit dem erstinstanzlichen Urteil muss der Berufungsrichter auch das zugrunde liegende 38 Verfahren aufheben, soweit dieses von dem Mangel betroffen wird. Einzelheiten hierzu Rdn. 73. 2. Einspruchsverwerfung gemäß § 341 (Nr. 2) Nach § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 darf die Sache zurückverwiesen werden, wenn der Erstrichter ei- 39 nen Einspruch durch Urteil als unzulässig verworfen hat (§ 341 Abs. 1) und der Berufungsrichter zum Ergebnis kommt, dass der Einspruch zulässig war. Hat der Erstrichter durch Beschluss entschieden, bedarf es keiner Zurückverweisung, weil die Sache mit der Aufhebung der Verwerfungsentscheidung automatisch wieder an die erste Instanz zurückgelangt. Die Norm ist entsprechend anzuwenden, wenn der Erstrichter einen Antrag auf Wiedereinsetzung für die Versäumung der Einspruchsfrist durch Urteil zurückgewiesen hat und der Berufungsrichter Wiedereinsetzung gewährt (§ 238 Abs. 2 Sätze 1, 2).192 Sie gilt dagegen nicht bei einer Berufung gegen ein Urteil gemäß § 343.

3. Entscheidung nur über die Zulässigkeit der Klage (Nr. 3) a) Abweisung der Klage als unzulässig. Die Vorschrift betraf ursprünglich nur die Entschei- 40 dung über prozesshindernde Einreden (§ 274 Abs. 2 a. F.). Mit der Vereinfachungsnovelle 1976193 ist die Möglichkeit zur Zurückverweisung auf alle Prozessurteile erstreckt worden. Zweck der Regelung ist es, den Parteien den ersten Rechtszug zu erhalten.194 Hat sich das erstinstanzliche Gericht nur mit der Zulässigkeit befasst und ergibt sich in zweiter Instanz, dass eine Sachprüfung erforderlich ist, soll der Rechtsstreit vor dem unteren Gericht fortgesetzt werden können.195 Denn den Parteien sollen grundsätzlich zwei Instanzen für die Sachprüfung zur Verfügung stehen.196 Eine Zurückverweisung kommt auch dann in Betracht, wenn der Zulässigkeitsmangel erst im zweiten Rechtszug entfallen ist.197 Die Zurückverweisung ist nicht davon abhängig, dass das Urteil aufgrund einer abgesonderten Verhandlung über die Zulässigkeit gemäß § 280 Abs. 1 ergangen ist.198 Dies würde den Anwendungsbereich von § 538 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 übermäßig einengen und das Verfahren unnötig verkomplizieren. Von der Möglichkeit, das Verfahren gemäß § 280 Abs. 1 zunächst auf die Zulässigkeit zu beschränken, wird in der Praxis kaum Gebrauch gemacht. Eine solche Beschränkung bietet sich nur dann an, wenn in einem Vorverfahren umfangreich über die Zulässigkeit gestritten wird und insoweit Klärungsbedarf besteht. Zugleich muss sich abzeichnen, dass zur Sache selbst umfangreicher Vortrag ansteht. In diesem Fall kann 192 RGZ 12, 373. 193 BGBl I 1976, 3281. 194 RGZ 158, 145, 151; teilw. abweichend MünchKomm/Rimmelspacher Rdn. 57, wonach der erste Rechtszug nur dann wieder eröffnet werden soll, wenn das Gericht von der Beschränkungsbefugnis in § 280 Abs. 1 Gebrauch gemacht hat. 195 BGH NJW 1984, 126 = MDR 1983, 1010. 196 RGZ 70, 179, 182; BGHZ 11, 6, 14; BGHZ 50, 25, 27 = NJW 1968, 1234 mit Anm. Rietschel LM § 538 ZPO Nr. 12. 197 Musielak/Voit/Ball Rdn. 25. 198 A. A. MünchKomm/Rimmelspacher Rdn. 57. 479

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Drittes Buch – Rechtsmittel

es aus Gründen der Prozessökonomie ausnahmsweise sinnvoll erscheinen, dass die Parteien zunächst nur über die Zulässigkeit verhandeln. Eine solche Situation kommt jedoch kaum vor. Die Parteien tragen – schon aus Vorsorge – mit der Klage und der Klageerwiderung nicht nur zur Zulässigkeit, sondern auch zur Sache selbst umfassend vor. Eine vom Gericht angeordnete Beschränkung kommt daher in der Regel zu spät. Zudem wird das erstinstanzliche Gericht auch in eigentlich geeigneten Fällen kaum geneigt sein, einen Beschluss gemäß § 280 Abs. 1 zu erlassen, wenn nur in diesem Fall die Möglichkeit besteht, dass es sich später nach einer Zurückverweisung auch mit der Sache selbst befassen muss. Im Gegenteil könnte es sich bei der Eröffnung einer entsprechenden Gestaltungsmöglichkeit eher veranlasst sehen, ohne Beschluss gemäß § 280 eine einfache Entscheidung über die Zulässigkeit zu suchen und damit die komplizierte Entscheidung über die Begründetheit dem Berufungsgericht zu überlassen. 41 § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 erfasst vom Wortlaut her sowohl das klageabweisende Prozessurteil als auch das die Zulässigkeit bejahende Zwischenurteil (§ 280 Abs. 2). Für das Zwischenurteil braucht man die Vorschrift nicht heranzuziehen. Denn der Rechtsstreit ist hinsichtlich der Begründetheit ohnehin in der ersten Instanz verblieben, wo er nunmehr fortzusetzen ist.199 In diesem Fall ist auch ein Antrag auf Zurückverweisung nicht erforderlich. Weiter fehlt es an der nach § 538 Abs. 2 Satz 1 notwendigen Aufhebung des Ersturteils, wenn das Zwischenurteil vom Berufungsrichter bestätigt wird. Hält der Berufungsrichter die Klage dagegen für unzulässig, ist das Zwischenurteil zu ändern und die Klage abzuweisen. Eine Zurückverweisung kann nicht erfolgen, da eine Sachentscheidung des Erstrichters in diesem Fall ausscheidet. 42 Anwendungsfälle des § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 sind u. a. die Abweisung der Klage, weil das Rechtsschutzbedürfnis200 oder das Feststellungsinteresse201 fehlt, weil eine rechtskräftige Vorentscheidung202 oder eine anderweitige Rechtshängigkeit vorliegt, weil Gegenstand und Grund der Klage nicht hinreichend bestimmt bezeichnet worden sind203 oder weil die Einrede der Schiedsvereinbarung durchgreift (§ 1032). Ferner gehört dazu die Entscheidung gemäß § 113 Satz 2. 43 Die Zurückverweisung kann auch dann erfolgen, wenn die Parteien in erster Instanz zur Sache verhandelt haben, dann aber nur ein Prozessurteil ergangen ist. Maßgeblich ist allein die Entscheidung. Hat der Erstrichter in seinem klageabweisenden Prozessurteil gleichzeitig zur Begründetheit Stellung genommen und diese mit einer Hilfserwägung verneint, scheidet eine Zurückverweisung aus.204 Die Hilfserwägung ist zwar überflüssig und wegen des Vorrangs der Zulässigkeitsprüfung prozessual ohne Bedeutung.205 Das Urteil erwächst insoweit auch nicht in Rechtskraft.206 Wenn sich aber der Erstrichter schon mit der Begründetheit befasst hat, ist eine Zurückverweisung kaum sinnvoll, da das Berufungsgericht zuvor die vom erstinstanzlichen Gericht erörterten Abweisungsgründe ausräumen muss. Dann kann es auch gleich selbst entscheiden. In Betracht kommt allerdings auch der Erlass eines Grundurteils in Verbindung mit einer Zurückverweisung gemäß § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4.

199 RGZ 70, 179, 183; BGHZ 27, 15, 26 = NJW 1958, 747 mit Anm. Pagendarm LM § 538 ZPO Nr. 8; BGH NJW-RR 1986, 61 = MDR 1986, 477; BAG NJW 1967, 648.

200 RGZ 158, 145, l52; RG JW 1937, 813; OLG Frankfurt NJW 1962, 1920; KG VersR 1971, 184. 201 BAG NJW 1967, 1439; KG MDR 1961, 328 (zu § 538 Abs. 1 Nr. 2 a. F.); OLG Koblenz NJW-RR 1989, 510; a. A. RGZ 158, 145, 152.

202 OLG Celle MDR 1969, 768. 203 KG VersR 1971, 183 (zu § 538 Abs. 1 Nr. 2 a. F., für den aufgrund des früheren Wortlauts eine Anwendung nur im Wege einer Analogie bejaht werden konnte).

204 RGZ 158, 145, 155; KG VersR 1971, 183, 184; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 30 (Zurückverweisung unzulässig); MünchKomm/Rimmelspacher Rdn. 60 (Nr. 3 nicht anwendbar); a. A. E. Schneider MDR 1974, 624, 625.

205 A. A. Stein/Jonas/Althammer Rdn. 30, der davon ausgeht, dass in der Hilfsbegründung eine Entscheidung über die Sache selbst liegt.

206 Grundmann ZZP 100 (1987), 33, 37; a. A. MünchKomm/Gottwald Vor § 322, 161. Gerken

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Abschnitt 1. Berufung

§ 538

§ 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 greift auch dann ein, wenn das erstinstanzliche Gericht eine Zuläs- 44 sigkeitsvoraussetzung fälschlich zur Begründetheit gezogen hat.207 Denn durch diese fehlerhafte Handhabung kann der Weg für eine an sich gebotene Zurückverweisung nicht versperrt sein. Anders ist es aber im umgekehrten Fall. Hat der Erstrichter die Klage aus einem sachlichen Grund abgewiesen, ist § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 selbst dann unanwendbar, wenn es im Tenor oder in den Entscheidungsgründen ausdrücklich heißt, die Klage werde „als unzulässig“ abgewiesen.

b) Entsprechende Anwendung von Nr. 3. § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 kann entsprechend ange- 45 wendet werden, wenn eine Wiederaufnahmeklage mit der Begründung abgewiesen wird, dass der geltend gemachte Nichtigkeits- bzw. Restitutionsgrund nicht vorliegt,208 wenn mit dem angefochtenen Urteil festgestellt wird, dass der Rechtsstreit durch einen Vergleich beendet worden ist,209 wenn die Änderung der Klage zu Unrecht als unzulässig angesehen worden und deswegen der geltend gemachte Anspruch sachlich nicht geprüft worden ist210 oder wenn das erstinstanzliche Gericht die Klage wegen der entgegenstehenden Rechtskraft einer Vorentscheidung abgewiesen hat.211 In dem zuletzt genannten Fall ist nicht entscheidend, ob die entgegenstehende Rechtskraft zur Unzulässigkeit oder zur Unbegründetheit der Klage führt. § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 hat den Zweck, dem erstinstanzlichen Gericht eine Entscheidung über die sachlichen Streitpunkte zu ermöglichen, wenn es zu Unrecht aus prozessualen Gründen angenommen hat, dass es an der Sachentscheidung gehindert sei.212 Dieser Gesichtspunkt greift auch dann ein, wenn es aus Gründen der Rechtskraft oder der Rechtskrafterstreckung nicht zu einer Entscheidung über die sachlichen Streitfragen gekommen ist. Die Vorschrift gilt dagegen nicht, wenn das erstinstanzliche Gericht die Klage allein aus materiell-rechtlichen Gründen abgewiesen hat, und zwar auch dann nicht, wenn die Entscheidung nur eine sachliche Vorfrage und nicht den „eigentlichen“ Streitstoff betrifft. Dies gilt z. B. bei fehlender Aktivlegitimation,213 Verjährung,214 einem Haftungsausschluss in Allgemeinen Geschäftsbedingungen,215 der Versäumung der Ausschlussfrist gemäß § 651g Abs. 1 BGB216 bzw. der Frist des § 12 Abs. 3 Satz 1 VVG,217 dem Einwand, dass die Sache durch einen Schiedsgutachter zu entscheiden sei218 oder bei der Abweisung der Klage als „zur Zeit unbegründet“.219

207 OLG Düsseldorf NJW-RR 1990, 1040. 208 KG NJW-RR 1990, 8 (Nichtigkeitsgrund nach § 579 Abs. 1 Nr. 4 im Scheidungsverfahren). 209 BAG NJW 1969, 2221; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 27; a. A. MünchKomm/Rimmelspacher Rdn. 60. OLG Karlsruhe MDR 2005, 1368 = OLGR 2005, 898 hält in dem hier in Rede stehenden Fall § 538 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 für entsprechend anwendbar. 210 OLG Koblenz OLGR 2004, 354. 211 BGH NJW 1984, 126 = MDR 1983, 1010. 212 BGH a. a. O. 213 BGH NJW 1975, 1785; BGH LM § 538 ZPO Nr. 14; a. A. BGH MDR 1964, 404 = LM § 538 ZPO Nr. 10 (für Entschädigungssachen); OLG Nürnberg MDR 1968, 1017. 214 BGHZ 50, 25 = NJW 1968, 1234 mit Anm. Rietschel LM § 538 ZPO Nr. 12; BGHZ 95, 76 = NJW 1985, 2945; BGH NJW 1989, 3149 = MDR 1989, 720; BGH NJW 1999, 3125= MDR 1999, 1016; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 28 m. w. N.; Thomas/Putzo/Reichold Rdn. 17; a. A. OLG Braunschweig MDR 1975, 671 mit Anm. E. Schneider MDR 1976, 52; OLG Hamm MDR 1977, 585; OLG Frankfurt MDR 1985, 150. 215 BGHZ 71, 226 = NJW 1978, 1430. 216 A. A. LG Frankfurt NJW 1987, 784 = MDR 1987, 330 u. NJW-RR 1987, 745. 217 A. A. OLG Hamm VersR 1987, 194. 218 A. A. OLG Frankfurt MDR 1985, 150. 219 Stein/Jonas/Althammer Rdn. 28 m. w. N.; Musielak/Voit/Ball Rdn. 23. 481

Gerken

§ 538

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46 c) Erledigung sämtlicher Rügen (§ 538 Abs. 2 Satz 2). Der Berufungsrichter muss über die Zulässigkeit abschließend entscheiden, also über alle Rügen im Sinne von § 282 Abs. 3 Satz 1. Der Begriff „Rüge“ ist insoweit etwas missverständlich, da es sowohl um verzichtbare (hierzu § 532 Rdn. 3 ff.) als auch um unverzichtbare und damit in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu prüfende Prozessvoraussetzungen geht. Gelangt der Berufungsrichter zu dem Ergebnis, dass der Erstrichter eine bestimmte Prozessvoraussetzung zu Unrecht verneint hat, während in Wahrheit eine andere fehlt, ist die Berufung unbegründet. Die Zurückverweisung an den Erstrichter kommt nur dann in Betracht, wenn sämtliche Prozessvoraussetzungen vorliegen.220 § 538 Abs. 2 Satz 2 ist nicht anwendbar, wenn der Erstrichter über eine einzelne Zulässigkeitsfrage durch Zwischenurteil entschieden und diese bejaht hat.221 Dann ist nur der fragliche Zwischenstreit an den Berufungsrichter gelangt.

4. Grundurteil (Nr. 4) 47 Nach § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 kann der Rechtsstreit zurückverwiesen werden, wenn ein Anspruch nach Grund und Betrag streitig ist und der Erstrichter über den Grund des Anspruchs vorab entschieden oder die Klage abgewiesen hat. Ausgenommen ist der Fall der Entscheidungsreife. Dies entspricht der Regelung in § 538 Abs. 1. Ebenso wie im Anwendungsbereich von Nr. 3 (hierzu Rdn. 40) ist die Zurückverweisung nach Nr. 4 nicht davon abhängig, dass das Urteil aufgrund einer abgesonderten Verhandlung über den Grund des Anspruchs gemäß § 280 Abs. 1 ergangen ist.222 Mit der Zurückverweisung soll die Möglichkeit geschaffen werden, die noch ausstehende Entscheidung über den ausgeklammerten Teil des Rechtsstreits im ersten Rechtszug nachzuholen. Dies entspricht der Aufgabenverteilung zwischen den Instanzen. Das Gegenargument,223 es bedürfe keiner Zurückverweisung, wenn die Parteien schon in erster Instanz Gelegenheit gehabt haben, umfassend zur Höhe vorzutragen, überzeugt nicht. Hiermit wird ausgeklammert, dass die Parteien grundsätzlich einen Anspruch darauf haben, dass ihr Streit im ersten Rechtszug umfassend geklärt wird. Ist dies nicht geschehen, muss bei mangelnder Entscheidungsreife die prozessuale Möglichkeit bestehen, dies nachzuholen – und zwar unabhängig von der Verfahrensgestaltung des erstinstanzlichen Gerichts.

48 a) Nach Grund und Betrag streitiger Anspruch. Anspruchsgrund und Höhe müssen bereits im erstinstanzlichen Verfahren streitig gewesen sein.224 Wurde nur über den Betrag gestritten und wird im Berufungsverfahren auch der Grund streitig, ist § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 nicht anwendbar. Dasselbe gilt im umgekehrten Fall, wenn also im erstinstanzlichen Verfahren nur der Grund streitig war, während der Beklagte im Berufungsverfahren auch die Höhe der Ansprüche in Zweifel zieht.225 In beiden Fällen beruht dies darauf, dass die Parteien den Prozessstoff in erster Instanz bewusst auf den Grund oder die Höhe beschränkt haben. Wird der Stoff im zweitinstanzlichen Verfahren ausgedehnt, besteht kein Anlass, insoweit den ersten Rechtszug wieder zu eröffnen.226 Anders verhält es sich dagegen, wenn der Kläger im Berufungsverfahren von der Feststellungs zur Leistungsklage übergeht oder neben der Feststellungsklage eine Leistungsklage erhebt. Ergibt sich dann in zweiter Instanz, dass der Anspruch dem Grunde nach gerechtfer220 Zur Revision gegen ein Zwischenurteil, das die Einrede der Schiedsvereinbarung (§ 1032) für begründet erklärt, s. aber BGH NJW 1986, 2765, 2767 (zu § 1027a a. F.). 221 BGHZ 27, 15 = NJW 1958, 747 mit Anm. Pagendarm LM § 538 ZPO Nr. 8; BGH NJW-RR 1986, 61, 62. 222 Grundlegend RGZ 73, 65; a.A. MünchKomm/Rimmelspacher Rdn. 64. 223 MünchKomm/Rimmelspacher Rdn. 64. 224 RGZ 77, 396, 398; RGZ 97, 25, 28. 225 RGZ 56, 186; RGZ 61, 409, 412; RG JW 1909, 394; RG JW 1910, 294. 226 RGZ 77, 396, 398. Gerken

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tigt ist, kann zur Entscheidung über die Höhe zurückverwiesen werden.227 In diesem Fall hat eine einverständliche Beschränkung auf einen Teil des Prozessstoffs nicht stattgefunden, weil die Höhe des Anspruchs erst mit der Bezifferung in der zweiten Instanz streitig geworden ist. Prozessual handelt es sich hierbei um einen neuen Angriff. Ist er zulässig, muss es dabei bleiben, dass den Parteien zur Aufklärung grundsätzlich zwei Tatsacheninstanzen offen stehen. Das Gleiche muss gelten, wenn der Kläger in zweiter Instanz von einem Unterlassungs- zu einem Schadensersatzanspruch übergeht.228

b) Zwischenurteil über den Grund oder Klageabweisung. § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 setzt 49 weiter voraus, dass sich die Berufung entweder gegen ein den Klageanspruch bejahendes Zwischenurteil über den Grund (§ 304) oder ein klageabweisendes Urteil richtet. Bei Bestätigung des Zwischenurteils braucht das Berufungsgericht die Zurückverweisung nicht ausdrücklich auszusprechen. Sie ergibt sich schon daraus, dass das Verfahren über die Höhe gemäß § 304 Abs. 2 2. Hs vom erstinstanzlichen Gericht unabhängig von der Berufung fortgeführt werden kann. Der Rechtsstreit ist zur Höhe in der unteren Instanz anhängig geblieben.229 Eine Zurückverweisung hat in diesem Fall nur klarstellende Bedeutung. Die Frage, ob im ersten Rechtszug eine abgesonderte Verhandlung über den Grund angeordnet worden ist, ist für die Entscheidung des Berufungsgerichts ohne Bedeutung.230 Beim klageabweisenden Urteil muss das erstinstanzliche Gericht den Anspruchsgrund 50 verneint haben. Hat es seine Entscheidung auf einen Gesichtspunkt gestützt, der (auch) zur Anspruchshöhe gehört, greift § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 nicht ein, also wenn die Entscheidung damit begründet worden ist, dass der Kläger seinen Vortrag zum Schaden nicht hinreichend substanziiert hat231 oder dass ein Schaden aus Rechtsgründen ausscheidet.232 Da sich im Einzelfall nicht sicher abgrenzen lässt, welche Anspruchsvoraussetzung zum Grund und welche zur Höhe gehört, ist darauf abzustellen, wie das erstinstanzliche Gericht die Sache behandeln wollte, ob es also den Streit über die Höhe zunächst ausklammern oder ob es ihn mitentscheiden wollte. Im letzten Fall ist dem Berufungsgericht die Zurückverweisung verwehrt.233 Dieses Verbot gilt selbst dann, wenn die Parteien im Berufungsrechtszug völlig neu vortragen und der Rechtsstreit dadurch ein ganz anderes Gepräge erhält, wenn sich im zweiten Rechtszug neue rechtliche oder tatsächliche Gesichtspunkte ergeben, die die erstinstanzlichen Feststellungen zur Höhe wertlos machen oder wenn ein bereits im erstinstanzlichen Verfahren nach Grund und Höhe streitiger Anspruch im Berufungsverfahren gemäß § 264 Nr. 2, 3 erweitert bzw. auf das Interesse umgestellt wird (der Kläger hat in erster Instanz nur einen Teilbetrag geltend gemacht und erweitert die Klage nunmehr im Berufungsverfahren auf den gesamten Schaden).234 In diesen Fällen kann das Berufungsgericht zwar für den zweiten Rechtszug ein Grundurteil erlassen (§§ 525, 304), muss aber das Verfahren zur Höhe selbst fortführen. Eine Zurückverweisung ist dem Berufungsgericht dann gestattet, wenn die erstinstanzliche 51 Entscheidung auf einem Verfahrensfehler beruht.235 In diesem Fall könnte die Sache auch gemäß § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 zurückverwiesen werden. Daher muss es ebenso möglich sein,

227 RGZ 77, 396; OLG Düsseldorf MDR 1962, 829; OLG Frankfurt NJW-RR 1987, 1536; OLG Hamm OLGZ 1988, 468; a. A. BGH NJW 1994, 1791 = MDR 1994, 1015; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 34; Musielak/Voit/Ball Rdn. 27. 228 A. A. RGZ 97, 25, 28. 229 RGZ 70, 179, 183; BGHZ 27, 15, 27 = NJW 1958, 747; OLG Frankfurt NJW-RR 1986, 1350 = MDR 1986, 289. 230 RGZ 73, 65, 66; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 36; a. A. MünchKomm/Rimmelspacher Rdn. 64. 231 BGHZ 125, 395 = NJW 1994, 1791, 1792; BGH NJW 1998, 613 = MDR 1998, 364. 232 BGH NJW 1998, 613, 614. 233 BGH NJW 1988, 1984. 234 BGH NJW 1994, 1791, 1792 = MDR 1994, 1015; a. A. Musielak/Voit/Ball Rdn. 27. 235 OLG Koblenz OLGR 2004, 601. 483

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Drittes Buch – Rechtsmittel

dass ein Berufungsurteil über den Grund ergeht und die Zurückverweisung lediglich zum Betrag erfolgt.

52 c) Entscheidung über die Zurückverweisung. Die Zurückverweisung steht auch im Fall des § 538 Abs. 2 Nr. 4 im pflichtgemäßen Ermessen des Berufungsgerichts.236 Das Berufungsgericht muss die Vorteile einer Erledigung durch die erste Instanz gegenüber den schützenswerten Interessen der Parteien abwägen, und zwar danach, ob unnötige Mehrkosten oder vermeidbare Verzögerungen bei der Erledigung entstehen.237 Die Erwägungen müssen im Urteil niedergelegt werden. Eine bloß formelhafte Erwähnung der Ermessensausübung genügt nicht.238 Hat das erstinstanzliche Gericht ein Grundurteil erlassen (Nr. 4 1. Alt.), ist der Streit über 53 die Höhe noch im ersten Rechtszug anhängig, so dass bei einer Bestätigung des Grundurteils die Sache in aller Regel zurückgegeben werden muss. Ist der Rechtsstreit allerdings zur Höhe entscheidungsreif oder kann die Entscheidungsreife mit wenig Aufwand herbeigeführt werden, ist dem Berufungsgericht der Zugang zum Betragsverfahren eröffnet. Es kann bei einer Bestätigung des Grundurteils aus Gründen der Prozesswirtschaftlichkeit durchentscheiden.239 Voraussetzung ist allerdings, dass die Parteien im zweiten Rechtszug mit ihren erstinstanzlichen Anträgen verhandeln und damit das Berufungsverfahren nicht nur auf die Überprüfung des Grundurteils beschränken.240 Ist die Klage im ersten Rechtszug abgewiesen worden und gelangt das Berufungsgericht zu dem Ergebnis, dass sie dem Grunde nach gerechtfertigt ist (Nr. 4 2. Alt.), entspricht es der Aufgabenteilung zwischen den Instanzen, dass die Sache zur Aufklärung der Höhe an die erste Instanz zurückgeben wird, soweit noch keine Entscheidungsreife besteht. Das Berufungsgericht muss dabei abschließend über den Anspruchsgrund entscheiden, und zwar durch den Erlass eines Grundurteils und nicht nur in den Entscheidungsgründen.241 Bei einer Klagenhäufung gilt dies für jeden Anspruch gesondert. Bejaht das Berufungsgericht die Anspruchsvoraussetzung, an der das erstinstanzliche Gericht die Klage hat scheitern lassen, darf es sich nicht darauf beschränken, das angefochtene Urteil insoweit zu ändern und die Sache zur Prüfung der weiteren Anspruchsvoraussetzungen zum Grund zurückzuverweisen,242 auch wenn durch die eigene Prüfung ein wesentlicher Teil des Rechtsstreits in die zweite Instanz verlagert wird. Eine Zurückverweisung in den ersten Rechtszug wegen des Grundes des Anspruchs ist nicht zulässig.243 Der Berufungsrichter muss bei seiner Entscheidung alle Streitpunkte und Klagegründe erledigen, auch wenn über diese Streitpunkte in erster Instanz nicht verhandelt bzw. entschieden worden ist. Das Grundurteil darf erst ergehen, wenn feststeht, dass der Klageanspruch wenigstens teilweise berechtigt ist. Anspruchsmindernde Umstände wie Mitverschulden, Mitverursachung oder mitwirkende Betriebsgefahr werden von der Rechtsprechung üblicherweise beim Anspruchsgrund geklärt,244

236 BGH NJW 2001, 2551 = MDR 2001, 801 (zu §§ 538 Abs. 1 Nr. 3, 540 a. F.); BGH NJW-RR 2005, 928 = MDR 2005, 921.

237 BGH NJW-RR 2004, 1537; BGH NJW-RR 2005, 928 = MDR 2005, 921. 238 BGH NJW-RR 2005, 928 = MDR 2005, 921. 239 BGH NJW 1986, 182 = MDR 1985, 565; OLG Koblenz MDR 1992, 805; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 39; a. A. OLG Stuttgart OLGR 2004, 26.

240 Musielak/Voit/Ball Rdn. 29. 241 BGH WM 1957, 170; BGHZ 71, 226 = NJW 1978, 1430. 242 RGZ 47, 366, 368; BGHZ 50, 25, 28 = NJW 1968, 1733 (Verjährung); BGH NJW 1978, 544 = MDR 1978, 837 (vertraglicher Haftungsausschluss); BGH NJW 1985, 2945, 2946; BGH NJW 1989, 3149; a. A. OLG Nürnberg MDR 1968, 1017 (zur Aktivlegitimation); OLG Braunschweig MDR 1975, 671; OLG Frankfurt VersR 1986, 1195 (beide zur Verjährung). 243 BGHZ 71, 226 = NJW 1978, 1430, 1431; BGH NJW 1994, 1791, 1792; BGH NJW 1998, 613, 614. 244 BGHZ 76, 397, 400 = NJW 1980, 1579; BGH NJW 1978, 544 = MDR 1978, 384; zur ausnahmsweisen Verlagerung in das Verfahren über die Höhe s. BGH NJW 1979, 1933 = MDR 1979, 833 u. BGH NJW 1997, 3176. Gerken

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so dass das Berufungsgericht seine Prü-fung in der Regel auch hierauf erstrecken muss. Eine Pflicht zur Klärung dieser Punkte besteht auf jeden Fall dann, wenn die Haftungsquote auch für einen neben einem Leistungsantrag gestellten Feststellungsantrag von Bedeutung ist. Hierüber muss das Berufungsgericht stets abschließend entscheiden.245 Ist es denkbar, dass der Klageanspruch vollständig durch eine zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung verbraucht wird, muss das Berufungsgericht auch den Betrag der Forderungen klären.246 Ähnlich ist es, wenn die Aufrechnung mit einer Widerklage verbunden wird, mit der die durch die Aufrechnung nicht verbrauchte Restforderung geltend gemacht wird. Das Berufungsgericht ist in diesem Fall nicht etwa befugt, die „Gegenforderung des Beklagten“ dem Grunde nach für gerechtfertigt zu erklären.247 Es hat vielmehr zu klären, ob nach Verrechnung der beiderseitigen Forderungen noch etwas für Klage oder Widerklage übrig bleibt. Erst wenn dies feststeht, kommt der Erlass eines Grundurteils – zur Klage oder zur Widerklage – mit einer Zurückverweisung in Betracht. Stehen Klage und Widerklage nicht im Zusammenhang, sind sie hinsichtlich der Vorabentscheidung (§ 304) und einer Zurückverweisung nach § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 getrennt zu behandeln. Sind sie unlösbar miteinander verbunden, ist die Sache auch dann insgesamt zurückzuverweisen, wenn die Entscheidung gemäß § 538 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 nur einen Teil betrifft.248 Werden im Berufungsverfahren im Wege einer Änderung der Klage neue Ansprüche gel- 54 tend gemacht, hat der Berufungsrichter unter den Voraussetzungen des § 533 selbst dann über sie zu entscheiden, wenn diese Ansprüche nach Grund und Betrag streitig sind (s. a. Rdn. 6).249 Für einen Feststellungsantrag kommt eine Zurückverweisung nicht in Betracht. Sind in 55 erster Instanz Zahlungs- und Feststellungsklage abgewiesen worden und kommt das Berufungsgericht zum Ergebnis, dass ein Anspruch dem Grunde nach besteht, muss es über die Feststellungsklage entscheiden, weil insoweit Entscheidungsreife besteht. Die Zurückverweisung ist nur für den Zahlungsanspruch gestattet,250 es sei denn, die Entscheidungsreife ist ausnahmsweise auch für den Feststellungsanspruch noch nicht gegeben.251

d) Entsprechende Anwendung von Nr. 4. § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 kann entsprechend ange- 56 wendet werden, wenn der Erstrichter eine Stufenklage abgewiesen hat und das Berufungsgericht der Klage auf der ersten Stufe mit dem Anspruch auf Auskunft oder Rechnungslegung stattgibt.252 Es handelt sich um eine ähnliche Situation wie beim Grundurteil. Da mit dieser Entscheidung der Zugang zum Betragsverfahren eröffnet wird, muss es möglich sein, die Sache insoweit wieder an das erstinstanzliche Gericht zurückzuverweisen. Das gilt unabhängig von den Berufungsanträgen und auch dann, wenn der Kläger in zweiter Instanz nur den Auskunftsantrag gestellt hat.253 Denn es ist trotz des eingeschränkten Antrags davon auszugehen, dass der Kläger das gesamte Urteil bekämpfen will. Die Zurückverweisung ist auch dann gestattet, wenn der Kläger in der ersten Instanz zur zweiten bzw. dritten Stufe nur einen Feststellungsan-

245 BGH VersR 1962, 252; BGH NJW 1988, 1984; BGH NJW 1997, 3176; BGH NJW 2002, 302; a. A. OLG Düsseldorf MDR 1985, 61; s. hierzu auch E. Schneider MDR 1974, 624, 626 u. MDR 1977, 709, 710. 246 RGZ 61, 409, 412. 247 RGZ 101, 40, 42. 248 OLG Düsseldorf NJW-RR 1993, 976. 249 BGH WM 1973, 296, 298; BGH NJW 1984, 1552, 1555 = MDR 1983, 1018; BGHZ 125, 395 = NJW 1984, 1791. 250 BGH VersR 1962, 252, 254; BGH NJW 1988, 1984 = MDR 1988, 400; BGH NJW 2000, 1498; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 34. 251 OLG Düsseldorf MDR 1985, 561 = VersR 1985, 669 entgegen BGH VersR 1962, 252; Zöller/Heßler Rdn. 47. 252 BGH NJW 2006, 2626, 2627; BGH NJW 2009, 431; BGH NJW 2011, 1438; OLG Köln OLGReport 2004, 252, 253; Saarländisches OLG NZM 1999, 1008; Hanseatisches OLG in Bremen OLGR 2009, 659; OLG Rostock 28.5.2020 – 3 U 7/19 –, juris; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 35; Musielak/Voit/Ball Rdn. 30. 253 BGH NJW 1985, 862. 485

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trag angekündigt hatte und mit der Berufung zu einem Zahlungsantrag übergeht254 oder wenn er zunächst nur die Auskunft verlangt hatte und in der zweiten Instanz im Rahmen einer Klageerweiterung erstmals Zahlung begehrt.255 Wird der Auskunftsklage stattgegeben, kann die Sache zu den weiteren Stufen selbst dann zurückverwiesen werden, wenn noch nicht über den Grund des Zahlungsanspruchs entschieden werden kann. Denn der Übergang von der reinen Auskunftsklage zur Stufenklage in der zweiten Instanz ist so zu behandeln, als ob der Kläger den Zahlungsanspruch schon in erster Instanz geltend gemacht hätte. In diesem Fall wäre der Streit über den Zahlungsanspruch sowohl zum Grund als auch zur Höhe noch in der ersten Instanz verblieben. Anders ist es, wenn der Kläger sein Auskunftsverlangen fallen lässt bzw. die Parteien den Streit insoweit für erledigt erklären und in zweiter Instanz nur noch der Zahlungsanspruch streitig ist. Dann darf nur in Verbindung mit einer Entscheidung über den Anspruchsgrund zurückverwiesen werden,256 da das Berufungsgericht die Entscheidung über den bei ihm geltend gemachten Anspruch nicht offen lassen darf.

57 e) Entscheidung über den Betrag. Nach dem letzten Halbsatz des § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 hat eine Zurückverweisung zu unterbleiben, wenn der Streit über den Betrag des Anspruchs zur Entscheidung reif ist. Dies ist ein Gebot der Prozesswirtschaftlichkeit. Entscheidungsreife besteht u. a., wenn der Betrag im Berufungsverfahren unstreitig wird, wenn die vorhandenen Beweismittel erschöpft sind, wenn der Erstrichter bereits nach § 304 Abs. 2 2. Hs das Verfahren fortgesetzt hat und die Parteien das weitere Prozessergebnis hierzu vortragen,257 wenn der Berufungsrichter im Gegensatz zum erstinstanzlichen Gericht zum Ergebnis gelangt, dass die Schadenshöhe geschätzt werden kann (§ 287) oder wenn ein Verzicht erklärt wird und sich hierdurch eine weitere Beweisaufnahme erübrigt.258 58 Der Entscheidung über den Betrag steht nicht entgegen, dass der Rechtsstreit zu diesem Prozessteil gar nicht im zweiten Rechtszug angefallen ist, wenn der Erstrichter seinerseits ein Grundurteil (§ 304) erlassen und nur hiergegen Berufung eingelegt worden ist.259 § 538 Abs. 1 verpflichtet den Berufungsrichter aus prozessökonomischen Gründen, den Rechtsstreit hinsichtlich des Betragsverfahrens an sich zu ziehen. Eine Anschlussberufung des Klägers ist hierzu nicht nötig.260 Die Tatsache, dass im ersten Rechtszug nur über den Grund des Anspruchs verhandelt worden ist, schränkt das Berufungsgericht in seinem Entscheidungsspielraum nicht ein.261 Die nötigen Erörterungen zur Höhe können und müssen in diesem Fall im zweiten Rechtszug nachgeholt werden. Insoweit besteht eine ähnliche Situation wie bei einer zulässigen Einführung neuer Ansprüche gemäß § 533. 59 Liegt eine Klagenhäufung vor und ist die Sache nur zu einzelnen Ansprüchen entscheidungsreif, kann insoweit ein Teilurteil ergehen und der Rechtsstreit zur Entscheidung über die Höhe der restlichen Ansprüche zurückverwiesen werden. 60 Wird gemäß § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 eine Entscheidung über den Betrag erwogen, muss das Berufungsgericht die Parteien darauf hinweisen. Die Beurteilung, dass die Sache zur Höhe entscheidungsreif ist, kann für die Parteien überraschend sein. Sie müssen daher Gelegenheit haben, ihren Prozessvortrag darauf einzustellen.

254 255 256 257 258 259 260 261

OLG Hamm OLGZ 1988, 468. BGH WM 1974, 1162, 1164. BGH NJW 1979, 925, 926; BGH NJW 1991, 1893 = MDR 1991, 670; BGH MDR 2019, 162 Rdn. 12. RGZ 113, 261, 264. RGZ 165, 85. Zu § 538 Abs. 1 Nr. 3 a. F. siehe BGHZ 27, 15, 27 = NJW 1958, 747; Schleswig-Holsteinisches OLG MDR 1987, 417. RGZ 132, 103; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 38. A. A. MünchKomm/Rimmelspacher Rdn. 69,.

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5. Vorbehaltsurteil im Urkunden- und Wechselprozess, Nr. 5 Nach § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 kann zurückverwiesen werden, wenn der Erstrichter ein Vorbehaltsurteil im Urkunden oder Wechselprozess erlassen hat (§ 599) und die weitere Verhandlung der Sache erforderlich ist. Die Vorschrift gilt auch im Scheckprozess (§ 605a). Folgende Fälle sind zu unterscheiden: Hat der Erstrichter den Beklagten unter dem Vorbehalt der Rechte im Nachverfahren verurteilt (§ 599) und bestätigt der Berufungsrichter das angefochtene Urteil, ist das Nachverfahren in der unteren Instanz fortzusetzen. Es ist nicht in die Berufungsinstanz gelangt, so dass eine Zurückverweisung nicht nötig ist. § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 hat insoweit nur klarstellende Bedeutung. Ändert der Berufungsrichter das Vorbehaltsurteil und weist er die Klage ab, weil er den Anspruch für unbegründet (§ 597 Abs. 1) oder den Urkundenprozess für unstatthaft hält (§ 597 Abs. 2), ist die Sache endgültig entschieden, so dass dann eine Zurückverweisung ebenfalls nicht in Betracht kommt. Hat der Erstrichter die Klage abgewiesen und erlässt der Berufungsrichter ein Vorbehaltsurteil, kann er die Sache in erweiternder Auslegung von § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 zum Nachverfahren zurückverweisen.262 Denn wenn der Erstrichter sofort richtig entschieden hätte, hätte das Nachverfahren ebenfalls vor ihm durchgeführt werden müssen. Demgemäß müssen die Parteien bei einer Abweisung die Möglichkeit haben, durch einen Antrag auf Zurückverweisung denselben Instanzenzug zu eröffnen. Ebenso ist es, wenn der Vorbehalt – versehentlich oder bewusst aufgrund falscher Rechtsanwendung – unterblieben ist und der Beklagte mit der Berufung erreicht, dass der Vorbehalt aufgenommen wird.263 Nimmt der Kläger nach Erlass eines Vorbehaltsurteils Abstand vom Urkundenprozess und willigt der Beklagte ein oder behandelt der Berufungsrichter die Abstandnahme als sachdienlich,264 geht der Rechtsstreit im Berufungsverfahren in das ordentliche Verfahren über. Das vor dem Erstrichter zunächst noch anhängige Nachverfahren wird damit gegenstandslos.265 Eine Zurückverweisung ist dann nicht möglich.266 Hat das erstinstanzliche Gericht die Klage als im Urkundenprozess unstatthaft abgewiesen und geht der Kläger vor dem Berufungsgericht ins ordentliche Verfahren über, kann gemäß § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 zurückverwiesen werden.267 Die h. M. wendet § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 entsprechend an auf das Vorbehaltsurteil nach § 302.268 Dies kommt in Betracht, wenn der Erstrichter die Klage abgewiesen hat und der Berufungsrichter zum Ergebnis gelangt, dass die Klageforderung berechtigt ist. Erlässt er ein Vorbehaltsurteil, kann er die Sache zur Entscheidung über die zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung zurückverweisen.269 Statthaft ist dies aber nur dann, wenn die Aufrechnung bereits in erster Instanz geltend gemacht worden war. Handelt es sich dagegen um ein neues, in zweiter Instanz erstmals vorgebrachtes Verteidigungsmittel und liegen die weiteren Voraussetzungen des § 533 vor, muss das Berufungsgericht selbst entscheiden. Ergibt sich im Revisionsverfahren gegen das Vorbehaltsurteil, dass der Beklagte eventuell eine weitere mit der Klageforderung in 262 Streitig; wie hier: BGH NJW-RR 1988, 61 = MDR 1988, 227; OLG München OLGZ 1966, 34 u. NJW-RR 1987, 1024; OLG Frankfurt MDR 1977, 236; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 41; Musielak/Voit/Ball Rdn. 32; MünchKomm/Rimmelspacher Rdn. 71; a. A. BGH NJW 2005, 2701, 2702 8 (obiter dictum); RGZ 57, 184. 263 Zur Möglichkeit der Berufung bei unterbliebenem Vorbehalt RGZ 10, 347; OLG Hamm BB 1992, 326. 264 Die Abstandnahme ist in zweiter Instanz in entsprechender Anwendung von § 263 unter den gleichen Voraussetzungen zulässig wie eine Klageänderung, BGHZ 29, 337; BGH NJW 1965, 1599; BGH MDR 2012, 986; s. a. BGHZ 189, 182 = NJW 2011, 2796; BGH NJW 2020, 2407 = MDR 2020, 685 Rdn. 13. 265 BGHZ 29, 337, 339 mit Anm. Johannsen LM § 596 ZPO Nr. 1; BGH LM § 596 ZPO Nr. 2. 266 BGH NJW 2020, 2407 = MDR 2020, 685 Rdn. 18; MünchKomm/Rimmelspacher Rdn. 70; Schneider MDR 1974, 624, 628; a. A. KG JW 1931, 2039; OLG Schleswig SchlHA 1966, 88. 267 OLG Koblenz NJW 1956, 427. 268 OLG Düsseldorf MDR 1973, 856; LAG Düsseldorf DB 1975, 2040; Bettermann ZZP 88 (1975), 365, 396; Stein/ Jonas/Althammer Rdn. 42; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 140 Rdn. 43. 269 OLG Düsseldorf MDR 1973, 856; LAG Düsseldorf DB 1975, 2040; Bettermann ZZP 88 (1975), 398. 487

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rechtlichem Zusammenhang stehende Aufrechnungsforderung hat, kann das Revisionsgericht das Vorbehaltsurteil aufheben und die Sache zur – einheitlichen – Entscheidung über beide Aufrechnungsforderungen an das Berufungsgericht zurückverweisen.270 Hat der Erstrichter selbst ein Vorbehaltsurteil erlassen und bleibt die dagegen gerichtete Berufung des Beklagten erfolglos, gilt das Gleiche wie beim UrkundenVorbehaltsurteil (§ 599). Eine Zurückverweisung ist überflüssig, weil der Rechtsstreit hinsichtlich der zur Aufrechnung gestellten Gegenforderung beim erstinstanzlichen Gericht anhängig geblieben und deshalb auch dort fortzusetzen ist. Der Berufungsrichter ist nicht befugt, über die zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung zu entscheiden.271 Ist der Beklagte in erster Instanz vorbehaltlos verurteilt worden und wiederholt er mit der Berufung seine Aufrechnung, fallen Forderung und Gegenforderung beim Berufungsgericht an. Erlässt das Berufungsgericht ein Vorbehaltsurteil, bleibt das Verfahren zur Entscheidung über die Gegenforderung bei ihm anhängig. Eine entsprechende Anwendung von § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 kommt dann nicht in Betracht.

6. Versäumnisurteil (Nr. 6) 66 Nach § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 6 kann zurückverwiesen werden, wenn der Erstrichter durch (echtes) Versäumnisurteil entschieden hat. Im Hinblick auf § 514 Abs. 2 sind dies die Fälle, in denen der Erstrichter durch technisch zweites Versäumnisurteil den Einspruch (als unbegründet) verworfen hat (§ 345). Unechte Versäumnisurteile (§ 331 Abs. 2) fallen nicht unter § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 6. War das zweite Versäumnisurteil unzulässig, weil die Voraussetzungen des § 345 nicht vorlagen, muss es aufgehoben werden. Hätte an Stelle des angefochtenen Urteils ein neues technisch erstes Versäumnisurteil ergehen müssen (Beispiel: die Partei erscheint im Termin zur Verhandlung über ihren Einspruch, bleibt aber in einem späteren Termin wieder säumig), muss es vom Berufungsgericht erlassen werden.272 Zum weiteren Verfahren ist die Sache zurückzuverweisen.273 § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 6 kann entsprechend angewendet werden, wenn ein Anerkenntnisurteil (§ 307) erlassen wurde, obwohl ein wirksames Anerkenntnis nicht vorlag.274 Die Analogie ist möglich, weil der Gesetzgeber Anerkenntnis- und Versäumnisurteil überwiegend gleich behandelt.275 Weiterhin kommt eine entsprechende Anwendung in Betracht, wenn die Berufung die Verwerfung eines Einspruchs gegen einen Vollstreckungsbescheid betrifft.276

7. Unzulässiges Teilurteil (Nr. 7) 67 Ein fehlerhaft erlassenes Teilurteil begründet in der Regel einen wesentlichen Verfahrensmangel.277 Insoweit besteht daher eine Überschneidung mit dem Aufhebungsgrund in Nr. 1. Kann das erlassene Teilurteil in Widerspruch zum Schlussurteil geraten, ist es unzulässig.278 Das Berufungsgericht muss eine einheitliche Entscheidung herbeiführen. Diese ist nicht von einem Parteiantrag abhängig (§ 538 Abs. 2 Satz 3). Die Gefahr eines Widerspruchs durch das Teilurteil

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BGHZ 94, 1, 11 = NJW 1985, 1394. OLG Düsseldorf MDR 1973, 856; Bettermann ZZP 88 (1975), 396. A. A. offenbar OLG Frankfurt NJW-RR 2011, 216, das nur das fehlerhafte Urteil aufhebt. OLG Nürnberg OLGZ 1982, 447, 449; s. auch LG Wuppertal NJW 1985, 2653. OLG München MDR 1991, 795; KG NJW-RR 1995, 958; Thüringer OLG NJW-RR 2009, 1519; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 43; s. auch Prütting DRiZ 1977, 78. 275 Thüringer OLG NJW-RR 2009, 1519. 276 MünchKomm/Rimmelspacher Rdn. 73. 277 BGH NJW 1996, 395; BT(-Drucks.) 14/4722 S. 103. 278 BGHZ 107, 236, 242 = NJW-RR 1989, 1478; BGH NJW 1991, 2699; BGH NJW 1992, 511 u. 2081; BGH NJW 1996, 1478. Gerken

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muss unabhängig vom Parteiwillen beseitigt werden. Unzulässig ist z. B. ein Teilurteil in folgenden Fällen: hinsichtlich eines abtrennbaren Teils des Rechtsstreits wird das Ruhen des Verfahrens angeordnet, wobei die spätere Entscheidung über den Rest von dem erlassenen Teilurteil abweichen kann;279 es wird über einen Anspruch entschieden, der mit dem noch anhängigen Anspruch materiell-rechtlich verzahnt ist bzw. zu ihm in einem prozessualem Abhängigkeitsverhältnis steht;280 im Teilurteil wird über eine Frage entschieden, die sich dem Gericht im weiteren Verfahren über andere Ansprüche nochmals stellt und für die das Teilurteil keine Bindung erzeugt;281 ein Teilurteil im Arzthaftungsprozess282 oder Verkehrsunfallprozess283 über ein Schmerzensgeld ohne gleichzeitiges Grundurteil zum materiellen Schaden; ein Teilurteil gegen einen von mehreren Streitgenossen nach Beweisaufnahme mit der Gefahr einer abweichenden Beweiswürdigung bei Entscheidung gegen den anderen Streitgenossen;284 ein Teilurteil gegen einen Streitgenossen, soweit über einen rechtlichen Gesichtspunkt entschieden wird, der beide Streitgenossen betrifft285 oder soweit die Haftung des einen Streitgenossen präjudiziell für die des anderen Streitgenossen ist;286 der Erlass eines klageabweisenden Teilurteils gegen einen Scheinbeklagten;287 ein Teilurteil über einen Feststellungsantrag, obwohl noch über eine zugleich anhängige Leistungsklage zum selben Gegenstand zu entscheiden ist.288 Die willkürliche Abtrennung eines Verfahrensteils kann in ihren Wirkungen mit einem unzulässigen Teilurteil vergleichbar sein und zu einer analogen Anwendung von § 538 Abs. 2 S. 1 Nr. 7 führen.289 Ein entsprechender Verfahrensmangel ist auch in der Revisionsinstanz zu beachten, und zwar von Amts wegen.290 Wird ein gegen das Gebot der Widerspruchfreiheit von Teil- und Schlussurteil erlassenes Teilurteil nur teilweise angefochten, kann es aufgrund des Verschlechterungsverbots gemäß § 528 Satz 2 nur zum angefochtenen Teil aufgehoben werden.291 Das Berufungsgericht kann in bestimmten Fällen den in erster Instanz noch anhängigen 68 Teil heraufholen und mitentscheiden. Die Rechtsprechung gestattet dies mit dem Argument, das Berufungsgericht müsse den Verfahrensfehler beseitigen und für eine einheitliche Entscheidung sorgen können.292 Diese Begründung ist allerdings keineswegs zwingend. Denn hiermit lässt sich ebenso die Zurückverweisung rechtfertigen. Daher sollte die eigene Entscheidung des Berufungsgerichts über den weiteren Verfahrensteil vom Einverständnis der Parteien abhängig gemacht werden.293 Ob das Berufungsgericht hiervon Gebrauch macht, hängt von der Prozesswirt279 BGH NJW 2011, 2736. 280 BGH NJW 2011, 1815 = MDR 2011, 939; BGH NJW 2011, 2800; BGH NJW-RR 2012, 101 = MDR 2012, 304; OLG Stuttgart 15.11.2018 – 2 U 30/18 –, juris; OLG Düsseldorf BauR 2019, 1492; Saarländisches OLG 1.7.2020 – 2 U 248/ 19 –, juris (Teilurteil über einen Räumungsanspruch); zur Zulässigkeit eines Teilurteils über einen Auskunftsanspruch gemäß § 84a AMG s. aber BGH NJW 2011, 1815. 281 BGH MDR 2012, 304; BGH NJW-RR 2012, 101; vgl. auch den Fall in OLG Düsseldorf NJW 1972, 1474. 282 OLG Koblenz MDR 2003, 1373. 283 OLG Hamm 20.4.2018 – 9 U 140/17 –, juris. 284 OLG Koblenz NJW-RR 2011, 315; OLG Stuttgart MDR 2012, 551. 285 BGH NJW 2015, 2429 = VersR 2016, 271 (Entscheidung über den Haftungsgrund im Prozess gegen Unfallverursacher und Versicherer); zur Zulässigkeit eines Teilurteils bei notwendiger Streitgenossenschaft aus prozessrechtlichen Gründen s. BGH 2.2.2016 – X ZR 146/13 –, juris. 286 BGH MDR 2004, 898; BGH NJW 2018, 623 = MDR 2018, 210. 287 OLG München NJW-RR 2017, 256 = MDR 2016, 1469; s. a. OLG Frankfurt 10.9.2008 – 9 U 3/08 –, juris. 288 OLG Nürnberg 17.9.2020 – 8 U 1311/20 –, juris. 289 OLG Naumburg OLGR 2002, 526; OLG München 8.4.2010 – 19 U1565/09 –, juris. 290 BGH NJW 2011, 2736. 291 BGH NJW 2013, 1009 = MDR 2013, 240 Rdn. 16; OLG Celle 9.12.2020 – 14 U 107/20 –, juris Rdn. 12. Zum ausnahmsweisen Vorrang der Aufhebung bei schwersten Verfahrensmängeln s. BGH NJW-RR 2018, 967 Rdn. 23 ff. 292 BGH NJW 1960, 339, 340; BGH NJW 1983, 1311, 1313 (Versorgungsausgleich); BGH NJW 1987, 441, 442; BGH NJW-RR 1994, 379 = MDR 1994, 613; BGH NJW 1999, 1035 = MDR 1999, 496; OLG Köln FamRZ 1992, 832, 833; OLG Hamm VersR 1992, 208; kritisch E. Schneider MDR 1976, 93, 95; zustimmend MünchKomm/Rimmelspacher Rdn. 74. 293 Mattern JZ 1960, 385, 390. Der BGH stellt in NJW 2009, 230 darauf ab, dass die Zurückverweisung nach dem Gesetz ohne Antrag oder Einverständnis der Parteien möglich ist. 489

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schaftlichkeit ab. Die Frage der Zurückverweisung stellt sich dann nicht, wenn in einem derartigen Fall zunächst gegen das verfahrensfehlerhafte Teilurteil und dann gegen das später ergangene Schlussurteil Berufung eingelegt wird. Dann können beide Rechtsmittel zu gemeinsamer Verhandlung und Entscheidung verbunden werden. Hierdurch wird der im Erlass des Teilurteils liegende Verfahrensfehler geheilt.294 69 Ähnlich wie beim unzulässigen Teilurteil ist es beim Vorbehaltsurteil (§ 302). § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 kann daher hierauf entsprechend angewendet werden. Die Frage, ob die verfahrensrechtlichen Voraussetzungen für den Erlass eines Vorbehaltsurteils vorlagen, kann das Berufungsgericht (im Gegensatz zur Frage der Zweckmäßigkeit)295 nachprüfen.296 Ist das Vorbehaltsurteil ergangen, obwohl die beiderseitigen Forderungen in rechtlichem Zusammenhang stehen, liegt ein Verfahrensfehler vor, der grundsätzlich zur Zurückverweisung führen muss. Das Berufungsgericht darf die Entscheidung über die zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung nicht von sich aus an sich ziehen, da der Rechtsstreit insoweit noch in der unteren Instanz schwebt. Bekämpft der Beklagte mit seiner Berufung also nur den Verfahrensfehler, muss zurückverwiesen werden. Das Berufungsgericht darf nur dann über die Gegenforderung mitentscheiden, wenn der Beklagte dies ausdrücklich anstrebt und sachlich zu der Forderung verhandelt.297 In diesem Fall besteht die gleiche Situation wie bei erstmaliger Aufrechnung in zweiter Instanz (§ 533). Die Einwilligung des Gegners in die Zulassung der Aufrechnung ist entbehrlich, wenn die Miterledigung sachdienlich ist. Bei Entscheidung über die Gegenforderung muss im Berufungsurteil ausgesprochen werden, dass der im erstinstanzlichen Urteil enthaltene Vorbehalt entfällt.

IV. Zurückverweisungsantrag 70 Die Zurückverweisung ist in den Fällen des § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1–6 von einem Parteiantrag abhängig. Da sie in der Regel zu einer Verzögerung des Verfahrens führt und die Kosten steigert, hat der Gesetzgeber das Antragserfordernis eingefügt, um damit den Parteiinteressen Geltung zu verschaffen. Außerdem soll die erste Instanz durch die Reduzierung der Zurückverweisung entlastet werden. Das Antragserfordernis ist allerdings dort nicht nachvollziehbar, wo noch keine erstinstanzliche Entscheidung in der Sache selbst vorliegt bzw. Prozessteile noch im ersten Rechtszug anhängig sind. Ist im angefochtenen Urteil ein Einspruch als unzulässig verworfen worden (§ 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2), befasst sich das Urteil nur mit der prozessualen Frage. Nur um diese geht es auch in der Berufungsbegründung (§ 520 Rdn. 83). Kommt das Berufungsgericht zu dem Ergebnis, dass der Einspruch zulässig war, fällt damit der gesamte Streitstoff beim Berufungsgericht an, sofern kein Zurückverweisungsantrag gestellt wird. Eine ähnliche Situation ergibt sich, wenn durch das angefochtene Urteil nur über die Zulässigkeit der Klage entschieden worden ist (§ 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3) und das Berufungsgericht die Zulässigkeit anders beurteilt oder wenn ein Grundurteil angefochten wird (§ 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4). In der Regel wird allerdings in derartigen Fällen ein Zurückverweisungsantrag gestellt, weil sich die Parteien den Instanzenzug für den übrigen Streitstoff erhalten wollen. 71 Der Zurückverweisungsantrag kann als Haupt- oder als Hilfsantrag gestellt werden, und zwar hilfsweise für den Fall, dass das Berufungsgericht nicht selbst durchentscheidet.298 Der Hauptantrag muss auf eine für die Partei in der Sache selbst günstige Entscheidung abzielen. Die Zurückverweisung kann von beiden Parteien beantragt werden, also auch vom Berufungsbeklagten. Der Antrag braucht nicht schriftsätzlich angekündigt zu werden, so dass er noch nach 294 295 296 297 298

BGH NJW 1991, 3036; BGH NJW 2001, 1650 = MDR 2001, 761; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 44. RGZ 97, 30, 32; BGH WM 1965, 827. RGZ 144, 116, 118. BGH LM § 302 ZPO Nr. 4; s. auch BGHZ 25, 360, 369 = NJW 1958, 18; OLG Karlsruhe NJW-RR 1987, 254. OLG Koblenz NJW-RR 2015, 1275 m. w. N.; MünchKomm/Rimmelspacher Rdn. 29.

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Ablauf der Frist für die Berufungsbegründung im Termin zu Protokoll erklärt werden kann, und zwar bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung.299 Im Fall des § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 ist ein Zurückverweisungsantrag nicht erforderlich. Das Berufungsgericht kann daher bei einem unzulässigen Teilurteil von Amts wegen zurückverweisen. Dies ist erforderlich, um eine einheitliche Entscheidung über den Streitstoff in der ersten Instanz herbeizuführen. Die Parteien können sich allerdings damit einverstanden erklären, dass die Sache insgesamt vom Berufungsgericht entschieden wird.

V. Entscheidung des Berufungsgerichts 1. Form und Inhalt Das Berufungsgericht entscheidet über die Aufhebung und Zurückverweisung durch Endurteil. 72 Die Zurückverweisung kann auf einen Teil beschränkt werden. Erforderlich ist hierfür, dass der zurückverwiesene Teil eindeutig abtrennbar ist und nicht mit dem Teil in Zusammenhang steht, über den das Berufungsgericht endgültig entscheidet.300 Insoweit gilt das Gleiche wie für den Erlass eines erstinstanzlichen Teilurteils. Es kann auch sachdienlich sein, einen einzelnen Verfahrensabschnitt oder einen Beschluss aufzuheben, während das übrige Verfahren bestehen bleibt. Weiter ist es zulässig, die Aufhebung auf eine verfahrensfehlerhaft durchgeführte Beweisaufnahme zu beschränken.301 Soweit das Verfahren aufgehoben wird, entfallen zugleich die Wirkungen der mündlichen Verhandlung zu diesem Teil.302 Ob zurückverwiesen wird, steht für alle Fälle von § 538 Abs. 2 S. 1 Nr. 1–7 im Ermessen des Berufungsgerichts. Das Berufungsgericht muss also stets prüfen, ob es selbst entscheiden kann. Maßgeblich sind die Prozessökonomie und die Interessen der Parteien. Die Zurückgabe an die erste Instanz soll die Ausnahme bleiben.303 Die Zurückverweisung führt zu einer Erhöhung der Kosten und in der Regel auch zu einer Verzögerung des Rechtsstreits.304 Auf der anderen Seite steht der Vorteil, dass mit der Zurückverweisung die erste Tatsacheninstanz wieder eröffnet wird. Zudem gibt die Zurückverweisung die Möglichkeit zu neuem Vortrag, der den Parteien im zweiten Rechtszug aufgrund der berufungsrechtlichen Beschränkungen eventuell verwehrt ist. Vor diesem Hintergrund sind die beiderseitigen Interessen der Parteien und Gesichtspunkte der Verfahrensökonomie gegeneinander abzuwägen. Dabei sind für die einzelnen Fälle des Abs. 2 S. 1 Nr. 1–7 unterschiedliche Kriterien maßgeblich. Bei der Erforderlichkeit weiterer Beweiserhebungen infolge eines Verfahrensfehlers (Nr. 1) steht der Umfang und der nötige Aufwand im weiteren Verfahren im Vordergrund (s. oben Rdn. 34). Bei den Nr. 2–6 geht es in erster Linie um die Aufgabenteilung zwischen den Instanzen. Bei der Verwerfung eines Einspruchs als unzulässig (Nr. 2) oder der Abweisung der Klage als unzulässig (Nr. 3) hat das erstinstanzliche Gericht nur aus formellen Gründen entschieden. Erweist sich dies als unzutreffend, muss die erste Instanz wieder eröffnet werden, damit die sachliche Entscheidung dort nachgeholt werden kann. Zu den Einzelheiten bei einer Entscheidung gemäß Nr. 4 (Grundurteil) s. Rdn. 53. Die Fälle der Nr. 5 und 6 sind vergleichbar, da sich diese Urteile auf einen Teil der für eine abschließende Entscheidung erforderlichen 299 Saarländisches OLG NJW-RR 2003, 573. 300 BGH NJOZ 2010, 2656; BGH NJW 2011, 2800 = MDR 2011, 1131; BGH NJW 2016, 2662 = MDR 2016, 1408; Saarländisches OLG NJW-RR 1999, 719. 301 BayObLG SeuffArch Bd. 52 Nr. 112. 302 Musielak/Voit/Ball Rdn. 18. 303 BGH NJW-RR 2010, 1048; BGH NJW 2011, 2578 = MDR 2011, 675; OLG Rostock OLGR 2009, 508; Stein/Jonas/ Althammer Rdn. 45. 304 BGH MDR 2004, 1371 = NJW-RR 2004, 1537; BGH NJW-RR 2005, 928 = MDR 2005, 921; BGH NJW-RR 2006, 1677 = MDR 2007, 289; OLG Hamm NJW 2014, 78; zum umgekehrten Fall, dass eine schnellere Erledigung in der ersten Instanz zu erwarten ist s. OLG München 20.4.2010 – 10 U 3822/09 –, juris. 491

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Drittes Buch – Rechtsmittel

rechtlichen Prüfung beschränken. In den Fällen der Nr. 2–6 wird demgemäß in der Regel eine Zurückverweisung angezeigt sein, es sei denn, es sprechen besondere Gründe dafür, dass das Berufungsgericht die Sache durchentscheidet. Diese können darin liegen, dass die noch offenen Fragen einfach und ohne großen Aufwand geklärt werden können. Daneben sind die Vorstellungen der Parteien zu berücksichtigen. Das Berufungsgericht muss das Für und Wider der möglichen Verfahrensweise mit den Parteien erörtern. Da die Zurückverweisung in den genannten Fällen stets von einem entsprechenden Parteiantrag abhängt, muss zumindest eine Partei ihr Interesse an der Zurückverweisung erklären. Widerspricht der Antragsgegner nicht oder stimmt er sogar zu, spricht nichts dafür, dass das Berufungsgericht selbst entscheidet. Anders ist es nur beim fehlerhaften Teilurteil (Nr. 7). In diesem Fall ist die Zurückverweisung nicht von einem Parteiantrag abhängig (§ 538 Abs. 2 S. 3). Das Berufungsgericht kann also sogar gegen den Willen der Parteien die Sache an das erstinstanzliche Gericht zurückverweisen. Hiermit wird sichergestellt, dass es nicht zu widerstreitenden Entscheidungen kommt. Hinter diesem – übergeordneten – Gesichtspunkt muss das eventuelle Interesse der Parteien daran, dass über die noch offenen Punkte vom Berufungsgericht entschieden wird, zurücktreten. 73 Ob und wieweit neben dem Urteil auch das Verfahren aufzuheben ist, entscheidet sich danach, ob bzw. in welchem Umfang das Verfahren fehlerhaft ist. In Betracht kommt eine Verfahrensaufhebung vor allem im Fall von § 538 Abs. 2 S. 1 Nr. 1. Unabhängig von der Art des Mangels und seiner Reichweite kann das Berufungsgericht das Verfahren nur insoweit aufheben, als es den Prozessteil betrifft, der im Rahmen der Berufungsanträge bei ihm angefallen ist (§ 528).305 Bei Mängeln im Urteilsverfahren (Rdn. 32) wird in der Regel lediglich das Urteil selbst und nicht auch das zugrunde liegende Verfahren aufzuheben sein. Die Aufhebung des Verfahrens kann auf den fehlerhaften Teil begrenzt werden, und zwar für einen bestimmten sachlichen Teil (Verfahren über Grund oder Höhe; Verfahren über einen selbständigen Anspruch), für einen bestimmten Zeitabschnitt306 oder einzelne Verfahrensabschnitte (etwa einzelne Teile der Beweisaufnahme). Dies hat zur Folge, dass nicht das gesamte Verfahren zu wiederholen ist. In welchem Umfang das Berufungsgericht das Verfahren aufheben wollte, richtet sich nach den Entscheidungsgründen. Ein ausdrücklicher Ausspruch im Tenor ist nicht erforderlich, zur Klarstellung im Einzelfall aber angezeigt, damit für das erstinstanzliche Gericht feststeht, welche Teile des Verfahrens zu wiederholen sind. Die Zurückverweisung erfolgt an das erstinstanzliche Gericht. Dort gelangt die Sache an die Kammer bzw. die Abteilung, die nach dem Geschäftsverteilungsplan zuständig ist, also in der Regel an diejenige, die das angefochtene Urteil erlassen hat. Eine entsprechende Anwendung von § 563 Abs. 1 Satz 2 ist nicht möglich.307 Ist die Zurückverweisung in der Urteilsformel unterblieben, ergibt sich aber aus den Urteilsgründen, dass zurückverwiesen werden sollte, kann die Urteilsformel nach § 319 berichtigt werden. Dagegen ist eine Nachholung der Zurückverweisung im Wege des Ergänzungsurteils (§ 321) ausgeschlossen. Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens ist dem erstinstanzlichen Ge74 richt zu übertragen und im Schlussurteil zu treffen. Bei einer Zurückverweisung gemäß § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 muss das Berufungsgericht stets prüfen, ob es die Gerichtskosten niederschlagen will, soweit sie durch das prozessordnungswidrige erstinstanzliche Verfahren entstanden sind (§ 21 Abs. 1 Satz 1 GKG). Eine unrichtige Sachbehandlung im Sinne dieser Vorschrift liegt z. B. vor bei einer Verletzung des rechtlichen Gehörs,308 bei einem Verstoß gegen § 308309 oder beim Erlass eines unzulässigen Teilurteils.310 Wird ein Teilurteil aufgehoben, weil es wegen 305 306 307 308 309 310

A. A. OLG Düsseldorf NJW 1976, 114 = MDR 1976, 230. Saarländisches OLG NJW-RR 1999, 719 = MedR 1999, 222. A. A. offenbar OLG München NJW-RR 1989, 255, 256. BGHZ 27, 163, 170 = NJW 1958, 1186. OLG Köln MDR 1972, 1044. OLG Köln NJW-RR 1992, 908, 910; s. zur Anwendung des § 21 GKG (= § 8 a. F.) in der Rechtsprechung s. auch den Überblick bei E. Schneider MDR 1990, 348 ff. Gerken

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Abschnitt 1. Berufung

§ 538

eines möglichen Widerspruchs zum Schlussurteil nicht hätte ergehen dürfen, können die Gebühren für das Teilurteil und die Gerichtskosten für die Berufung gegen dieses Urteil niedergeschlagen werden. Allein die unrichtige Sachbehandlung zwingt allerdings nach einer im Vordringen befindlichen Auffassung noch nicht zur Niederschlagung der Kosten. Vielmehr ist bei einer Zurückverweisung stets im Einzelfall zu prüfen, ob es sich um einen schweren und offenkundigen Verfahrensfehler handelt.311 Dieser Ansicht ist zu folgen. Fehler können bei der Entscheidung im materiellen Recht und ebenso im Verfahrensrecht passieren. Es besteht daher kein Grund, die Parteien stets bei jeder unrichtigen Sachbehandlung von den Kosten des Berufungsverfahrens freizustellen. Die Niederschlagung der Kosten muss vielmehr die Ausnahme bleiben. Das Urteil ist nach § 708 Nr. 10 für vorläufig vollstreckbar zu erklären.312 Der Grund ergibt 75 sich aus § 775 Nr. 1.

2. Neue Verhandlung vor dem Gericht des ersten Rechtszuges Die Zurückweisung erfolgt an das Gericht erster Instanz, nicht an eine bestimmte Spruchabtei- 76 lung. Die interne Zuständigkeit richtet sich nach dem Geschäftsverteilungsplan. In entsprechender Anwendung des § 563 Abs. 2 ist der Rechtsstreit im Rahmen der Aufhe- 77 bung vom Erstrichter neu zu verhandeln. Hierzu muss Termin angesetzt werden,313 es sei denn die Parteien sind ausnahmsweise mit einer Entscheidung im schriftlichen Verfahren einverstanden. Der Pflicht zur Terminierung steht nicht entgegen, dass der bereits durchgeführte Teil des Verfahrens im ersten Rechtszug mit dem weiteren Verfahren eine Einheit bildet.314 Die Parteien müssen nach der Zurückverweisung ihre Anträge neu formulieren. Außerdem bedarf der Erörterung, wie das Verfahren auf der Grundlage der zurückverweisenden Entscheidung im ersten Rechtszug fortgeführt werden soll. Vorbereitende Beweiserhebungen sind – wie sonst auch – möglich. Das frühere Verhandlungsergebnis (Erklärungen der Parteien, Beweisaufnahmen) kann bei der neuen Entscheidung verwertet werden, soweit es nicht von dem gerügten Mangel betroffen ist, es sei denn, dass Berufungsgericht hat ausnahmsweise und ausdrücklich das gesamte Verfahren aufgehoben. Ist im Berufungsverfahren neu vorgetragen worden, hat eine Partei dort neue Angriffs- oder Verteidigungsmittel oder hat sie einen neuen Angriff geführt, muss das erstinstanzliche Gericht dem auch dann nachgehen, wenn die Partei im zweiten Rechtszug gemäß §§ 529, 530, 531 hiermit ausgeschlossen gewesen wäre.315 Da die erste Instanz durch die Zurückverweisung wieder eröffnet worden ist, gelten auch nur die für dieses Verfahren maßgeblichen Präklusionsvorschriften. Der Erstrichter ist – mit Ausnahme von § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 – an die materiell-rechtli- 78 che Beurteilung in der zurückverweisenden Entscheidung gebunden,316 allerdings nur insoweit, als sie der Aufhebung und Zurückverweisung unmittelbar zugrunde liegt.317 § 563 Abs. 2 kann entsprechend herangezogen werden.318 Bei der Zurückverweisung aufgrund eines unzulässigen Teilurteils kann deswegen keine Bindung entstehen, weil sie nur der Korrektur des Verfahrensfehlers dient.319 Das erstinstanzliche Gericht muss bei seiner neuen Entscheidung die 311 OLG Celle OLGReport 2004, 342; OLG Köln NJW-RR 2001, 1724; KG MDR 2006, 48; Meyer, GKG, § 21 Rdn. 5, 7. 312 BGH JZ 1976, 232; OLG Frankfurt OLGZ 1960, 436, 440; OLG München MDR 1982, 238; OLG Karlsruhe JZ 1984, 635 (zu § 539 a. F.); OLG München NZM 2002, 1032; OLG Rostock 6.8.2020 – 3 U 64/19 –, juris Rdn. 35. 313 A. A. Stein/Jonas/Althammer Rdn. 52, 55. 314 Zur Einheit der einzelnen Verfahrensteile RGZ 158, 195, 196. 315 MünchKomm/Rimmelspacher Rdn. 85. 316 RG WarnRspr. 1914, Nr. 344 u. 1934, Nr. 170; BGH NJW 1973, 248 = LM § 512 ZPO Nr. 4; BGH NJW 2007, 1127 = MDR 2007, 415 (zur Revision); OLG Hamm FamRZ 1986, 1136 (zur Beschwerde); MünchKomm/Rimmelspacher Rdn. 82; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 56 m. w. N. 317 BGHZ 209, 157 = NJW 2016, 1648 Rdn. 33 m. w. N.; BGH MDR 2019, 162 Rdn. 20. 318 Thomas/Putzo/Reichold Rdn. 30; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 140 Rdn. 47. 319 BGH MDR 2019, 162 Rdn. 20. 493

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§ 538

Drittes Buch – Rechtsmittel

rechtliche Beurteilung des Berufungsrichters selbst dann zugrunde legen, wenn es verfassungsrechtliche Bedenken hegt.320 Über die Bindung kann es sich nicht mit dem Argument hinwegsetzen, die Rechtsansicht des Berufungsgerichts sei greifbar gesetzeswidrig.321 Die Bindungswirkung des Berufungsurteils hindert den erstinstanzlichen Richter allerdings nicht daran, die Sache dem Europäischen Gerichtshof zu einer Vorabentscheidung gemäß Art. 267 Abs. 1, 2 AEUV vorzulegen.322 Dies gilt auch dann, wenn das Berufungsgericht oder das Revisionsgericht im vorangegangenen Verfahren gemäß Art. 267 Abs. 3 AEUV verpflichtet gewesen wären, dieselbe Frage zur Vorlage zu bringen und dies unterlassen haben. Gemäß Art. 267 Abs. 2 AEUV kommt es nur darauf an, dass das mit der Sache befasste Gericht eine Entscheidung über die in Rede stehende Frage für den Erlass seines Urteils für erforderlich hält. Keine Bindung besteht dann, wenn späterer neuer Streitstoff zu einer Abweichung verpflichtet. 79 Das Verbot der Schlechterstellung (reformatio in peius) des Berufungsklägers ist auch nach einer Zurückverweisung zu beachten.323 Ist das Urteil nur teilweise angefochten worden, ist der Erstrichter auch an den unangefochten gebliebenen Teil seiner eigenen Entscheidung gebunden. Die Bindung des Erstrichters an sein eigenes Erkenntnis ergibt sich aus § 318.324 Das gilt auch dann, wenn das Berufungsgericht das Urteil aus verfahrensrechtlichen Gründen insgesamt aufgehoben hat.325 Teile des Rechtsstreits, über die bereits rechtskräftig entschieden ist, können auch durch eine Zurückverweisung nicht wieder aufgegriffen werden.326 Die Bindung des Erstrichters an das Berufungsurteil ist allerdings auf diejenigen Erwägungen beschränkt, mit denen die Aufhebung der angefochtenen Entscheidung begründet worden ist. Im Übrigen ist er bei seiner neuen Entscheidung frei. Die Bindung entfällt ganz, soweit sich die Entscheidungsgrundlagen durch neuen Sachvortrag geändert haben. Dann kann der Erstrichter den Fall auch rechtlich anders beurteilen.327 Dasselbe gilt, wenn sich die höchstrichterliche Rechtsprechung geändert hat und damit die Grundlage für die rechtliche Beurteilung durch das Berufungsgericht fortgefallen ist.328 Keine Bindung besteht hinsichtlich der Tatfragen. Gleichwohl sollte der Erstrichter auch insoweit nur bei gewichtigen Gründen von der zweitinstanzlichen Entscheidung abweichen, damit die Parteien nicht unnötig in ein zweites Berufungsverfahren getrieben werden. 80 Gelangt die Sache nach einer Aufhebung und Zurückverweisung im weiteren Verfahren an das Berufungsgericht zurück, ist das Berufungsgericht an die Rechtsauffassung gebunden, die es der Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils zugrunde gelegt hat (§ 318).329 Der Berufungsrichter darf also bei seiner zweiten Entscheidung nicht von der Rechtsauffassung abweichen, die er seiner ersten Entscheidung zugrunde gelegt hat. Einen Verstoß dagegen hat das Revisionsgericht ohne Rücksicht auf eine Revisionsrüge von Amts wegen zu beachten. Ebenso ist es bei einem vom Berufungsrichter erlassenen Grundurteil.330 Dagegen besteht 81 keine Bindung an die erste Berufungsentscheidung, wenn die Sache nach einer Zurückverweisung an das Amtsgericht aufgrund einer Klageerhöhung an die erstinstanzliche Zivilkammer 320 321 322 323

BGH NJW 2007, 1127 = MDR 2007, 415; OLG Frankfurt 13.10.2016 – 12 U 71/15 –, juris. BGH NJW 1994, 2956; BGH NJW 2007, 1127 = MDR 2007, 415 (jeweils zur Revision). EuGH NVwZ 2013, 347; MünchKomm/Rimmelspacher Rdn. 85. Str., s. BGH NJW-RR 1989, 1404 = MDR 1989, 979 mit Nachweisen zum Meinungsstand; a. A. Zöller/Heßler Rdn. 61. 324 RGZ 35, 407. 325 RGZ 58, 248, 256; BGH NJW-RR 1989, 1404; OLG Celle NJW 1954, 1648; OLG Köln NJW 1975, 2347. 326 BGH NJW 2009, 148, 150 = MDR 2009, 100. 327 BGHZ 51, 131, 135 = NJW 1969, 1253; OLG Naumburg 25.2.2010 – 1 U (Kart) 89/09 –, juris. 328 Zur vergleichbaren Frage zur Bindung des Berufungsgerichts an ein vorangegangenes erstes Berufungsurteil: GemS BGHZ 60, 392 = NJW 1973, 1273; OLG Frankfurt OLGReport 2006, 699; Hanseatisches OLG in Bremen NJW-RR 2009, 1510 = OLGReport 2009, 202. 329 BGHZ 25, 200, 203 = NJW 1958, 59; BGH NJW 1992, 2831, 2832; zur Bindung an ein Grundurteil in einem zweitem Berufungsverfahren s. BGH NJW-RR 1987, 1196, 1197. 330 BGH NJW-RR 1987, 1196. Gerken

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Abschnitt 1. Berufung

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beim Landgericht verwiesen wird und das Oberlandesgericht dann über die Berufung gegen das – zweite erstinstanzliche – Urteil des Landgerichts zu entscheiden hat.331 Ist die zurückverweisende Entscheidung von keiner Partei angefochten worden, ist im weiteren Verfahren auch das Revisionsgericht an die Rechtsauffassung des Berufungsrichters gebunden, auf der das erste zurückverweisende Berufungsurteil beruht.332 Anders ist es aber dann, wenn sich die höchstrichterliche Rechtsprechung inzwischen geändert hat. In diesem Fall haben Berufungsrichter und auch der Revisionsrichter den neuen Grundsätzen der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu folgen.333 Weigert sich der erstinstanzliche Richter nach einer Zurückverweisung, die Bindungswir- 82 kung des Berufungsurteils anzuerkennen, ohne dass neue Gesichtspunkte aufgetreten sind, die ein Abweichen rechtfertigen könnten, setzt er sich dem Vorwurf der Befangenheit aus.334 Entscheidet er neu, ohne die Bindungswirkung zu beachten, liegt ein schwerer Verfahrensmangel vor, der eine Aufhebung und Zurückverweisung gemäß § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 rechtfertigen kann. Allerdings dürfte sie in der Regel nicht angebracht sein. Denn in diesem Fall ist es den Parteien kaum zuzumuten, den Prozess in einem dritten Anlauf vor dem unteren Gericht fortzusetzen. In Betracht kommt aber eine Niederschlagung von Gerichtskosten gemäß § 21 GKG.

3. Anfechtung und Entscheidung des Revisionsgerichts Die Frage, ob der Berufungsrichter zu Recht einen der Fälle des § 538 Abs. 2 Satz 1 angenommen 83 hat, unterliegt der revisionsgerichtlichen Nachprüfung.335 Beschwert ist die Partei, die um eine Sachentscheidung des Berufungsgerichts gebeten hatte.336 Erforderlich ist eine ordnungsgemäße Verfahrensrüge (§ 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2b).337 Im Fall des § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 kann der Revisionskläger geltend machen, dass das erstinstanzliche Verfahren nicht an einem wesentlichen Mangel gelitten habe.338 Dazu gehört auch die Rüge, dass es sich bei dem vom Berufungsgericht angenommenen Verfahrensfehler in Wahrheit um einen Mangel in der sachlichen Entscheidung (error in iudicando) gehandelt hat.339 Die Rüge kann weiter dahin lauten, dass das Berufungsgericht bei korrekter Anwendung des materiellen Rechts340 oder bei pflichtgemäßer Ermessensausübung selbst hätte entscheiden müssen. Dies kommt dann in Betracht, wenn das Berufungsgericht das ihm eingeräumte Ermessen nicht ausgeübt341 oder wenn seine grundsätzliche Verpflichtung zur Durchentscheidung verkannt hat.342 Mit der Rüge der fehlerhaften Ermessensausübung ist der Revisionskläger ausgeschlossen, wenn er selbst die Zurückverweisung der Sache an das Landgericht beantragt hatte (§ 295).343

331 BGH NJW 1973, 248 = MDR 1973, 569. 332 BGHZ 25, 200 = NJW 1958, 59. 333 GemS BGHZ 60, 392 = NJW 1973, 1273; OLG Frankfurt OLGReport 2006, 699; Hanseatisches OLG in Bremen NJW-RR 2009, 1510 = OLGReport 2009, 202.

334 OLG Frankfurt MDR 1988, 415; LG Frankfurt MDR 1988, 1062 mit Anm. E. Schneider. 335 RGZ 102, 217, 218 (zu § 539); BGHZ 18, 107 mit Anm. Johannsen LM § 539 ZPO Nr. 5. 336 RGZ 90, 238; RGZ 102, 217; BGHZ 31, 358 = NJW 1960, 669 mit Anm. Hauß LM § 539 ZPO Nr. 8; BGH NJW 1984, 495 = MDR 1983, 749; zur Frage, ob die Berufung nur mit einer Verfahrensrüge begründet werden kann, s. § 520 Rdn. 83. 337 BGH NJW 1984, 495 = MDR 1983, 749; BGH NJW 1997, 1710. 338 RGZ 90, 238, 239; RGZ 102, 217, 218; WarnRspr. 1914 Nr. 344; BGH NJW 1957, 714 = LM § 539 ZPO Nr. 6; BGH NJW 1984, 495 = MDR 1983, 749; BGH NJW-RR 1993, 442, 443. 339 RG JW 1926, 1452; RGZ 102, 217, 218. 340 BGH NJW 1997, 1710. 341 BGH NJW-RR 2008, 585. 342 BGH NJW-RR 1993, 2318 = MDR 1993, 901. 343 BGH WM 1983, 658. 495

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§ 538

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Drittes Buch – Rechtsmittel

Hat der Berufungsrichter die Voraussetzungen des § 538 Abs. 2 zu Unrecht bejaht, etwa aus reinen Zweckmäßigkeitserwägungen zurückverwiesen oder im Fall des § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 2. Alt. ohne Erlass eines Grundurteils die Zurückverweisung vorgenommen, ist seine Entscheidung auf die Revision hin aufzuheben und die Sache an ihn zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1). In besonderen Fällen kann das Revisionsgericht unter Aufhebung von Erst- und Zweiturteil direkt an das erstinstanzliche Gericht zurückverweisen.344 Nicht nachprüfbar ist die Frage der Entscheidungsreife, soweit sie von der tatrichterlichen Würdigung des Prozessstoffs abhängt. Insoweit ist dem Berufungsrichter ein weitgehender Beurteilungsspielraum eingeräumt. Der Revisionsrichter kann nur prüfen, ob der Tatrichter die Grenzen dieses Beurteilungsspielraums rechtsfehlerhaft überschritten hat.

VI. Kosten/Gebühren 85 Für die Gerichtsgebühren bildet das weitere Verfahren vor dem erstinstanzlichen Gericht mit dem früheren Verfahren vor diesem Gericht eine Einheit (§ 37 GKG). Insoweit wird fingiert, dass das Verfahren in der unteren Instanz noch nicht abgeschlossen war. Wird gegen das neue erstinstanzliche Urteil Berufung eingelegt, handelt es sich gebührenrechtlich um eine neues Verfahren.345 Zur Anwendung von § 21 GKG s. Rdn. 74. Hinsichtlich der Anwaltsgebühren gilt § 21 RVG. Das weitere Verfahren vor dem unteren 86 Gericht ist ein neuer Rechtszug. Voraussetzung ist, dass es sich um eine „echte“ Zurückverweisung im Sinne von § 538 Abs. 2 handelt. Gelangt die Sache deswegen an das erstinstanzliche Gericht zurück, weil der noch offene Teil des Verfahrens ohnehin noch dort anhängig ist, können keine neuen Gebühren entstehen.346 Dies gilt auch dann, wenn das Berufungsgericht die Zurückverweisung in seinem Tenor ausdrücklich ausgesprochen hat. In diesem Fall hat der Ausspruch nur klarstellende Funktion. Eine Zurückverweisung im gebührenrechtlichen Sinn liegt weiter dann nicht vor, wenn das erstinstanzliche Gericht eine Stufenklage insgesamt abgewiesen hat, das Berufungsgericht zur Auskunft verurteilt und die Sache zur Entscheidung über die weiteren Stufen an das erstinstanzliche Gericht zurückgibt.347 Gelangt die Sache nach Abschluss eines Vergleichs über den Grund des Anspruchs zur Entscheidung über die Höhe an das erstinstanzliche Gericht zurück, gilt für die Anwaltsgebühren dasselbe wie bei einer zurückverweisenden Entscheidung. Wird – wie es die Regel ist – die Sache an das Gericht zurückverwiesen, das mit der Sache bereits befasst war, ist die bereits dort entstandene Verfahrensgebühr auf die Verfahrensgebühr für das erneute Verfahren anzurechnen (VV RVG Teil 3 Vorbem. 3 Abs. 6).

344 BGH NJW 2016, 409 = VersR 2016, 342 (Ermessensreduzierung); BGH MDR 2019, 162 = MedR 2019, 562 (unzulässiges Teilurteil der ersten Instanz bei gleichzeitiger Fehlerhaftigkeit der zurückverweisenden Entscheidung des Berufungsgerichts). 345 OLG Köln Rpfl. 1963, 362. 346 BGH NJW-RR 2004, 1294 = MDR 2004, 1024; Schleswig-Holsteinisches OLG MDR 1987, 417; OLG München NJWRR 2011, 717 = MDR 2011, 574; MünchKomm/Rimmelspacher Rdn. 88; Zöller/Heßler Rdn. 63; a. A. Göttlich/Mümmler, BRAGO, Stichwort „Grundurteil“; Riedel/Sußbauer/Fraunholz, BRAGO, § 15 Rdn. 3, jeweils mit w. Nachw. zur Rechtsprechung. 347 OLG München NJW-RR 2011, 717 = MDR 2011, 574. Gerken

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§ 539 Versäumnisverfahren (1) Erscheint der Berufungskläger im Termin zur mündlichen Verhandlung nicht, so ist seine Berufung auf Antrag durch Versäumnisurteil zurückzuweisen. (2) 1Erscheint der Berufungsbeklagte nicht und beantragt der Berufungskläger gegen ihn das Versäumnisurteil, so ist das zulässige tatsächliche Vorbringen des Berufungsklägers als zugestanden anzunehmen. 2Soweit es den Berufungsantrag rechtfertigt, ist nach dem Antrag zu erkennen; soweit dies nicht der Fall ist, ist die Berufung zurückzuweisen. (3) Im Übrigen gelten die Vorschriften über das Versäumnisverfahren im ersten Rechtszug sinngemäß. Die Vorschrift entspricht inhaltlich § 542 a. F.; neu gefasst mit der Vereinfachungsnovelle 1976 BGBl I 3281; geändert in § 539 durch das Zivilprozessreformgesetz (ZPO-RG) vom 27.7.2001, BGBl I S. 1887.

Schrifttum Münzberg Prozessurteile im Versäumnisverfahren, AcP 159 (1960), 41 ff.; Furtner Das Versäumnisurteil im Rechtsmittelverfahren, JuS 1962, 253 ff.; Genius Anfechtung eines Verwerfungsurteils gemäß § 341 Abs. 2 ZPO mit Revision oder Nichtzulassungsbeschwerde, jurisPR-BGHZivilR 20/2011 Anm. 3; Greger Zur Sperrwirkung des klageabweisenden Versäumnisurteils, EWiR 2003, 441 f.; Just Umfang der Rechtskraft eines Versäumnisurteils gegen den Berufungskläger, NJW 2003, 2289 f.; Münzberg Prozessurteile im Versäumnisverfahren, AcP 159 (1960), 41 ff.; Prütting Versäumnisurteile in Statusprozessen, ZZP 91 (1978), 197 ff.; Reischl Zur Rechtskraft klageabweisender Versäumnisurteile, ZZP 116 (2003, 493 ff.; Siemon Rechtskraftwirkung des die Berufung des Klägers zurückweisenden Versäumnisurteils, MDR 2004, 301 ff.; Sievers Versäumnisurteil im Berufungsverfahren, jurisPR-ArbR 51/2004 Anm. 6; Stamm Zum Umfang der Sperrwirkung des rechtskräftigen Versäumnisurteils gegen den Kläger und gegen den Berufungskläger im Anschluss an die ZPO-Reform, ZZP 122 (2009), 399 ff.

Übersicht b) c)

I.

Norminhalt

II. 1. 2. 3.

5 Prüfung des Berufungsgerichts 5 Zulässigkeit der Berufung 9 Zulässigkeit der Klage Erstinstanzliche Verfahrensmängel

III.

Versäumnisurteil gegen den Berufungsklä12 ger

IV. 1. 2.

1

11

Versäumnisurteil gegen den Berufungsbeklag16 ten 16 Schlüssigkeit/Erheblichkeit 17 Tatsachengrundlage a) Zulässiges tatsächliches Vorbrin17 gen

3. 4.

Erstinstanzliches Vorbringen 19 Neue Angriffs- und Verteidigungsmit21 tel d) Vortrag außerhalb der Fristen von §§ 520 23 Abs. 2, 521 Abs. 2 24 Neue Ansprüche 26 Entscheidung

V.

Entsprechende Anwendung der §§ 330– 27 347

VI.

Rechtsbehelfe

VII. Kosten/Gebühren

28 31

I. Norminhalt § 539 regelt die Rechtsfolgen der Säumnis im zweiten Rechtszug entsprechend denen der Säum- 1 nis im erstinstanzlichen Verfahren. § 539 Abs. 1 entspricht § 330, Abs. 2 korrespondiert mit § 331 497 https://doi.org/10.1515/9783110443219-030

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§ 539

Drittes Buch – Rechtsmittel

Abs. 1 und 2. An die Stelle des Klägers tritt der Berufungskläger, an die des Beklagten der Berufungsbeklagte. 2 Die Vereinfachungsnovelle 19761 hat das zweitinstanzliche Versäumnisverfahren weitgehend an das des erstinstanzlichen Verfahrens angeglichen. Nach der früheren Regelung war der Erlass eines Versäumnisurteils gegen den nicht erschienenen Berufungsbeklagten davon abhängig, dass das festgestellte Sachverhältnis der Entscheidung nicht entgegensteht. Diese Voraussetzung ist entfallen. Das erstinstanzliche Vorbringen des Berufungsklägers ist nunmehr selbst dann als zugestanden anzusehen, wenn es dem Ergebnis einer Beweisaufnahme oder den Feststellungen im angefochtenen Urteil widerspricht. Ein im ersten Rechtszug abgegebenes Geständnis gilt allerdings auch im zweiten Rechtszug und wirkt gegen den Berufungskläger (§ 535; Einzelheiten Rdn. 19). Mit dem ZivilprozessreformG 20012 ist eine weitere wesentliche Änderung vorgenommen worden, und zwar zum zweitinstanzlichen Vorbringen des Berufungsklägers. Während nach früherem Recht das „tatsächliche mündliche Vorbringen“ als zugestanden galt, gilt dies jetzt nur noch für das „zulässige tatsächliche Vorbringen“. Hiermit soll – so die Begründung – klargestellt werden, dass präkludiertes Vorbringen auch im Versäumnisverfahren ausgeschlossen bleibt (Einzelheiten s. Rdn. 20).3 3 Das Versäumnisurteil kann auch vom vorbereitenden Einzelrichter erlassen werden (§ 527 Abs. 3 Nr. 2). 4 Das Berufungsverfahren kennt neben dem Versäumnisurteil auch die Entscheidung nach Aktenlage (§§ 251a, 331a, 525 Satz 1). Sie setzt voraus, dass die Parteien bereits im Berufungsverfahren streitig verhandelt haben (§ 251a Abs. 2 Satz 1; zur Ausnahme bei Verwerfung der Berufung s. aber Rdn. 5).

II. Prüfung des Berufungsgerichts 1. Zulässigkeit der Berufung 5 Unabhängig von der Frage der Säumnis ist zunächst die Zulässigkeit der Berufung zu prüfen. Ist die Berufung unzulässig, muss sie – auch gegen den Antrag des erschienenen Berufungsklägers – verworfen werden. Auf das sachliche Vorbringen des Berufungsklägers kommt es dann nicht an. Die Verwerfung erfolgt gemäß § 522 (s. § 522 Rdn. 38).4 Sie kann durch Beschluss ergehen. Soll durch Urteil entschieden werden und erscheint der Berufungskläger nicht zum Termin, beruht das Urteil nicht auf der Säumnis, sondern allein auf der von Amts wegen festgestellten Unzulässigkeit des Rechtsmittels. Bei Säumnis des Berufungsklägers handelt es sich der Sache nach um eine Entscheidung nach Lage der Akten (§ 331a).5 Unter den Voraussetzungen des § 251a kann das Berufungsgericht auch ohne Antrag entscheiden. Dabei ist es nicht erforderlich, dass schon vor dem Berufungsgericht verhandelt worden ist. Denn diese Entscheidung könnte auch außerhalb der mündlichen Verhandlung getroffen werden (§ 522 Abs. 1 Satz 3).6 6 Anders verhält es sich, wenn die mündliche Verhandlung vor dem Berufungsgericht zugleich oder nur zur Verhandlung über einen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand für die Versäumung der Berufungs- oder der Begründungsfrist bestimmt war (§ 238 Abs. 1). In diesem Fall hängt die Verwerfung der Berufung von der vorrangigen Frage der Wiedereinsetzung ab. Das Urteil, mit dem bei Säumnis des Berufungsklägers der Wiedereinset1 2 3 4

BGBl I 1976, 3281. BGBl I S. 1887. BT-(Drucks.) 14/4422 S. 103. BGH NJW 1961, 829 = MDR 1961, 311; BGH ZIP 1986, 740; BGH NJW 1999, 291 = MDR 1999, 182; BGH NJW 2001, 2095 = MDR 2001, 1008; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 4; a. A. RGZ 50, 384, 387. 5 RGZ 159, 357 ff. 6 RGZ 159, 357, 359. Gerken

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zungsantrag zurückgewiesen und zugleich die Berufung verworfen wird, ist ein echtes Versäumnisurteil (§ 522 Rdn. 39).7 Ein Einspruch findet gegen dieses Urteil allerdings nicht statt (§ 238 Abs. 2 Satz 2). Möglich ist nur die Revision.8 Sie kann nur damit begründet werden, dass ein Fall der Versäumung nicht vorgelegen habe (§§ 565, 514 Abs. 2). Neue Tatsachen können nicht vorgebracht werden. Auch eine nachträgliche Glaubhaftmachung ist nicht möglich. Ein echtes Versäumnisurteil muss auch dann ergehen, wenn das Verfahren durch Tod oder 7 Eintritt der Nacherbfolge unterbrochen war (§§ 239, 242) und auf Betreiben des Gegners fortgesetzt wird.9 Ist der Rechtsnachfolger bzw. Nacherbe in dem auf Antrag des Gegners anberaumten Termin säumig, gelten die Rechtsnachfolge bzw. der Eintritt der Nacherbfolge als zugestanden. Die daraufhin gegen Rechtsnachfolger bzw. Nacherben ergehende Entscheidung beruht hinsichtlich der vorrangigen Frage, ob er in den Prozess eingetreten ist, allein auf seiner Säumnis. Würde ein kontradiktorisches Urteil gegen ihn ergehen, hätte er keine Möglichkeit mehr, die gemäß § 239 Abs. 4 eingetretene Fiktion mit einem Einspruch zu bekämpfen. Die Frage, ob die Berufung durch (echtes) Versäumnisurteil als unbegründet zurückzuwei- 8 sen oder als unzulässig zu verwerfen ist, darf vom Berufungsgericht nicht offengelassen werden. Denn je nach Art der Entscheidung sind unterschiedliche Rechtsbehelfe gegen das Urteil gegeben.

2. Zulässigkeit der Klage Neben der Zulässigkeit der Berufung ist die Zulässigkeit der Klage zu prüfen, also insbesondere, 9 ob sämtliche Prozessbedingungen erfüllt sind und ob Prozesshindernisse entgegenstehen. Richtet sich die Berufung gegen ein klageabweisendes Prozessurteil und gelangt der Berufungsrichter ebenfalls zu dem Ergebnis, dass die Klage unzulässig ist, ist die Berufung des Klägers unabhängig davon, welche Partei säumig ist, als unbegründet zurückzuweisen. Hat der Erstrichter die Klage aus sachlichen Gründen abgewiesen, wird die Berufung des Klägers auch bei Säumnis des Beklagten mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Klage als unzulässig statt als unbegründet abgewiesen wird. Der Wechsel zum Prozessurteil verstößt nicht gegen das Verschlechterungsverbot (s. a. § 528 Rdn. 52). In beiden Fällen ergeht die Entscheidung durch unechtes Versäumnisurteil.10 Denn wenn die Unzulässigkeit der Klage feststeht, kann eine die Weiterführung des Prozesses ermöglichende (echte) Versäumnisentscheidung nicht ergehen. Der Kläger muss Gelegenheit erhalten, zu den mit der Unzulässigkeit verbundenen Fragen Stellung zu nehmen. Eventuell muss vertagt werden. Das Gleiche gilt, wenn sich die Frage der Zulässigkeit im Termin nicht abschließend klären lässt (§ 335 Abs. 1 Nr. 1).11 Der Berufungsrichter darf die Zulässigkeit der Klage auch beim Versäumnisurteil nur im 10 Umfang der Anfechtung überprüfen. Hat die Klage im ersten Rechtszug teilweise Erfolg gehabt und erstrebt der Kläger mit seiner Berufung die volle Verurteilung, kann auch bei Unzulässigkeit der gesamten Klage ein Prozessurteil nur zu dem Teil ergehen, der mit der Berufung angegriffen worden ist. Der Berufungsrichter ist also nicht etwa befugt, die Klage insgesamt abzuweisen.12

7 RGZ 140, 77 ff.; BGH NJW 1969, 845 = MDR 1969, 472 = LM § 238 ZPO Nr. 10. 8 BGH NJW 1969, 845 = MDR 1969, 472 = LM § 238 ZPO Nr. 10. 9 BGH NJW 1957, 1840. 10 BGH NJW 1961, 2207 = LM § 331 ZPO Nr. 1; BGH NJW-RR 1986, 1041 = JR 1987, 26 = ZIP 1986, 740; OLG Düsseldorf FamRZ 1994, 1535; a. A. Stein/Jonas/Althammer Rdn. 5. 11 Münzberg AcP 159 (1960), 53. 12 BGH NJW 1970, 1683, 1684 = MDR 1970, 1002; a. A. RGZ 14, 355, 357; 22, 391, 393; Bötticher ZZP 65 (1952), 464, 467. 499

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§ 539

Drittes Buch – Rechtsmittel

3. Erstinstanzliche Verfahrensmängel 11 Erstinstanzliche Verfahrensmängel, die dem angefochtenen Urteil vorausgehen, können dem Erlass eines zweitinstanzlichen Versäumnisurteils entgegenstehen. Dies ist z. B. der Fall bei einem unzulässigen Teilurteil13 oder einem Urteil trotz Unterbrechung des Verfahrens (§§ 239 ff.).14 Ein solches Urteil kann nicht sachlich bestätigt werden. Es wird durch unechtes Versäumnisurteil aufgehoben. Beim Teilurteil ist die Sache auch ohne entsprechenden Parteiantrag zur erneuten Entscheidung an die untere Instanz zurückzuverweisen (§ 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7).15 Hätte das angefochtene Urteil deswegen nicht ergehen dürfen, weil das erstinstanzliche Verfahren bereits durch eine rechtskräftige Entscheidung abgeschlossen war (das erstinstanzliche Gericht hat einen Einspruch gegen ein früheres Versäumnisurteil bzw. einen Vollstreckungsbescheid zu Unrecht als zulässig angesehen), wird unabhängig von der Säumnis die Entscheidung erlassen, die zutreffenderweise in der unteren Instanz hätte ergehen müssen.16 Das Gleiche gilt, wenn erst in zweiter Instanz ein Prozesshindernis eintritt bzw. offenbar wird17 oder wenn der Beklagte eine prozesshindernde Einrede erhebt. Verlangt der Beklagte erstmals in zweiter Instanz die Leistung einer Ausländersicherheit (§ 110) und bleibt der Kläger in dem nach fruchtlosem Fristablauf anberaumten Termin säumig, ist auf Antrag des Beklagten die Berufung durch kontradiktorisches Urteil zu verwerfen (§ 113 Satz 2).18 Der Beklagte kann allerdings auch von dem Antrag gemäß § 113 absehen und sich darauf beschränken, dass nur über die Hauptsache entschieden wird (§ 330). In diesem Fall ergeht ein echtes Versäumnisurteil.

III. Versäumnisurteil gegen den Berufungskläger 12 Erscheint der Berufungskläger im Termin zur mündlichen Verhandlung nicht, ist die Berufung auf Antrag des Berufungsbeklagten durch echtes Versäumnisurteil als unbegründet zurückzuweisen, sofern Berufung und Klage zulässig sind und der Berufungskläger ordnungsgemäß zum Termin geladen worden ist. Der Berufungsrichter hat die Voraussetzungen für den Erlass des Versäumnisurteils von Amts wegen zu prüfen. Er prüft nicht, ob die Berufung auch begründet ist. Das Urteil, mit dem die Berufung nach § 539 Abs. 1 zurückgewiesen wird, ist ein Sachurteil.19 In seiner Rechtskraftwirkung steht es einem kontradiktorischen Urteil, mit dem die Berufung zurückgewiesen wird, gleich.20 Allerdings geht sie auch nicht darüber hinaus. Deutlich wird dies in dem Fall, dass im ersten Rechtszug die Klage mangels Fälligkeit abgewiesen und die dagegen gerichtete Berufung des Klägers durch Versäumnisurteil zurückgewiesen wird. Der BGH21 hat für diese Konstellation dahin geurteilt, dass damit endgültig über den Klageanspruch entschieden wird und die Rechtskraft dieser Entscheidung einer erneuten Klage auch dann entgegensteht, wenn inzwischen die Fälligkeit eingetreten ist. Begründet wird dies mit dem Argument, bei einem die Klage abweisenden Versäumnisurteil komme es auf einzelne sachliche Gründe, die die Klage unbegründet machen, nicht an. Da das Versäumnisurteil hierzu keine Ausführungen enthalte, könne die sonst mögliche Einschränkung in der Rechtskraft, die nach h. M. bei einem lediglich mit der mangelnden Fälligkeit begründeten kontradiktorischen Urteil 13 BGH LM § 540 ZPO Nr. 5. 14 OLG Frankfurt OLGZ 1994, 77; OLG Köln ZIP 1994, 958. 15 BGH NJW 1961, 2207 = LM ZPO § 331 ZPO Nr. 1; OLG Köln ZIP 1994, 958 (Erlass eines Urteils trotz Eröffnung des Insolvenzverfahrens). 16 OLG Frankfurt OLGZ 1994, 77. 17 BGH NJW 1961, 2207 = LM § 331 ZPO Nr. 1 (Prozessunfähigkeit des Beklagten). 18 OLG Koblenz JurBüro 1986, 119. 19 A. A. Stamm ZZP 122 (2009), 399, 412. 20 Stein/Jonas/Althammer Rdn. 4. 21 BGH NJW 2003, 1044 = MDR 2003, 468 mit ausf. Darstellung des Meinungsstreits. Gerken

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gemacht wird,22 nicht greifen. Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden. Mit einem Versäumnisurteil gemäß § 539 Abs. 1, das die Berufung eines die Klage abweisenden Urteils zurückweist, wird nur entschieden, dass die Berufung unbegründet ist.23 Die Entscheidung über die Berufung betrifft den Streit der Parteien lediglich in dem Umfang, in dem das erstinstanzliche Gericht hierüber entschieden hat und dies von den Parteien angegriffen worden ist. Will der Beklagte erreichen, dass die Klage nicht nur als zur Zeit, sondern als endgültig unbegründet abgewiesen wird, muss er das Urteil selbst angreifen, und zwar durch Berufung (zur Beschwer in diesem Fall Vorbem. zu §§ 511- 541 Rdn. 38) oder Anschlussberufung (§ 524 Rdn. 7). Ein Versäumnisurteil über die Zurückweisung der Berufung bestätigt lediglich die erstinstanzliche Entscheidung24 und kann keine weitergehenden Wirkungen haben. Zweifel darüber, warum die Klage abgewiesen wurde und welche Rechtskraftwirkungen aus dem zweitinstanzlichen Versäumnisurteil entstehen, können nicht aufkommen. Der Erlass des Versäumnisurteils ist nicht davon abhängig, dass der Antrag auf Zurück- 13 weisung der Berufung dem Berufungskläger rechtzeitig mittels Schriftsatz mitgeteilt worden ist. § 335 Abs. 1 Nr. 3 greift nicht ein, weil es sich bei dem Antrag auf Zurückweisung der Berufung ebenso wie beim Antrag auf Abweisung der Klage nicht um einen Sachantrag, sondern um einen Prozessantrag handelt.25 Das gilt auch dann, wenn mit dem Antrag auf Zurückweisung der Berufung der erstinstanzliche Sachantrag modifiziert oder eingeschränkt wird, sofern der Antrag nur darauf abzielt, die Berufung abzuwehren.26 Der Antrag auf Erlass des Versäumnisurteils ist ebenfalls Prozessantrag. Wird er nicht gestellt, kann das Berufungsgericht wie im erstinstanzlichen Verfahren neuen Termin anberaumen (§ 227 Abs. 1 Satz 1), das Ruhen des Verfahrens anordnen (§ 251a Abs. 3) oder nach Lage der Akten entscheiden (§ 251a Abs. 1). Will das Berufungsgericht die Berufung (kontradiktorisch) als unzulässig verwerfen, muss 14 es dies mit dem Berufungsbeklagten im Termin erörtern. Dies gilt insbesondere dann, wenn mit der Verwerfung eine Anschlussberufung ihre Wirkung verliert (§ 524 Abs. 4). Über eine Anschlussberufung des Berufungsbeklagten kann ebenfalls durch Versäumnis- 15 urteil entschieden werden. Die Entscheidung hängt nicht davon ab, dass der Berufungskläger zuvor seine Anträge stellt. Voraussetzung ist lediglich, dass die Anschlussschrift rechtzeitig vor dem Termin zugestellt worden ist (§§ 524 Abs. 3 Satz 2, 519 Abs. 4, 335 Abs. 1 Nr. 3).

IV. Versäumnisurteil gegen den Berufungsbeklagten 1. Schlüssigkeit/Erheblichkeit Bleibt der Berufungsbeklagte säumig und stellt der Berufungskläger den Antrag auf Erlass 16 des Versäumnisurteils, gilt das zulässige tatsächliche Vorbringen des Berufungsklägers als zugestanden (§ 539 Abs. 2 Satz 1). Für die Geständnisfiktion gelten §§ 138 Abs. 3, 288. Anders als im erstinstanzlichen Verfahren (§§ 330, 331 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2) ist nicht danach zu unterscheiden, ob der Antrag auf Erlass des Versäumnisurteils vom (erstinstanzlichen) Kläger oder vom Beklagten gestellt wird. Maßgeblich ist einzig die Parteistellung in zweiter Instanz, so dass der Beklagte mit seiner Berufung nur dann Erfolg hat, wenn seine Verteidigung erheblich ist.

22 Vgl. z. B. BGH NJW-RR 2001, 310 = MDR 2001, 83. 23 Zutreffend Stein/Jonas/Althammer Rdn. 19 unter Hinweis auf Heiderhoff ZZP 118 (2005), 185, 202 u. Schlappa Säumnis und streitige Entscheidung (2013), 40 ff. 24 Im Ergebnis ebenso Stein/Jonas/Althammer Rdn. 19. 25 BGH MDR 1965, 193. 26 OLG Celle MDR 1993, 686. 501

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§ 539

Drittes Buch – Rechtsmittel

2. Tatsachengrundlage 17 a) Zulässiges tatsächliches Vorbringen. Mit dem ZivilprozessreformG 200127 ist die frühere Formulierung in § 542 Abs. 2, wonach das tatsächliche mündliche Vorbringen als zugestanden galt, geändert worden. Jetzt ist nur noch das zulässige tatsächliche Vorbringen zu berücksichtigen. Die Neufassung dient der Klarstellung. Präkludiertes Vorbringen soll auch im Versäumnisverfahren ausgeschlossen bleiben.28 Nicht geklärt wird in der Gesetzesbegründung allerdings, wie mit unstreitigem neuen Vorbringen umzugehen ist. Nach altem Recht war neues Vorbringen stets dann zuzulassen, wenn es im zweiten Rechtszug nicht bestritten wurde.29 Dies galt auch für die Geständnisfiktion des § 331 Abs. 1 Satz 1. Im Anwendungsbereich von § 531 Abs. 2 lässt der Bundesgerichtshof nach inzwischen gefestigter Rechtsprechung neues Vorbringen dann zu, wenn es vom Gegner nicht bestritten wird (§ 531 Rdn. 26). 30 Diese Rechtsprechung muss – mit der in § 531 Rdn. 26 erörterten Beschränkung – auf § 539 Abs. 2 übertragen werden. Eine andere Handhabung im Versäumnisverfahren wäre nicht zu rechtfertigen. § 539 Abs. 2 muss daher einschränkend ausgelegt werden, soweit der Berufungskläger im ersten Rechtszug präkludiertes Vorbringen mit der Berufung wieder aufgreift und es über die Fiktion des § 331 Abs. 1 Satz 1 nunmehr als zugestanden gilt.31 Will der Berufungsbeklagte die Verwertung dieses Vorbringens verhindern, muss er Einspruch einlegen und sein Bestreiten erneuern. 18 Die Geständnisfiktion des §§ 539 Abs. 2 Satz 1, 331 Abs. 1 Satz 1 erstreckt sich nicht auf ausländisches Recht. Da ein Nichtbestreiten das Gericht nicht von seiner Pflicht zur Ermittlung des ausländischen Rechts entbindet, muss es den Inhalt auch im Versäumnisverfahren von Amts wegen ermitteln.32 Bei einem unbeziffertem Antrag ist ebenso wie im erstinstanzlichen Verfahren eine Schätzung der Anspruchshöhe zulässig,33 und zwar auf der Grundlage des Tatsachenvortrags des Berufungsklägers.

19 b) Erstinstanzliches Vorbringen. Zur berücksichtigen ist – wenn auch nur im Rahmen der zweitinstanzlichen Anträge – der gesamte Vortrag aus dem ersten Rechtszug. Der Verwertung für die Versäumnisentscheidung steht nicht entgegen, dass der Vortrag im Widerspruch zu einem bereits vorliegenden Beweisergebnis steht34 oder dass sonstige Umstände gegen die Richtigkeit seines Vorbringens sprechen.35 Es ist nicht einmal erforderlich, dass der Berufungskläger das Beweisergebnis angreift oder dass er neue Beweismittel benennt. Insoweit gilt dasselbe wie im erstinstanzlichen Verfahren. Dort kann auch dann noch ein Versäumnisurteil zugunsten der erschienenen Partei ergehen, wenn ihr Vortrag durch eine Beweisaufnahme widerlegt ist. Das Vorbringen des Berufungsklägers ist auch nicht deswegen unbeachtlich, weil er möglicherweise gegen seine Wahrheitspflicht verstößt (§ 138 Abs. 1). Etwas anderes gilt nur dann, wenn er sich widerspricht. Denn offensichtlich widersprüchliches Vorbringen ist weder schlüssig noch erheblich. Ein vor dem Erstrichter abgelegtes Geständnis (§ 288) wirkt im Berufungsverfahren fort (§ 535). Steht das 27 BGBl I 2001, S. 1887. 28 BT(-Drucks.) 14/4722 S. 103. 29 Vgl. BGHZ 76, 133, 141 = NJW 1980, 945, 947; BVerfGE 55, 72 = NJW 1981, 271; Dengler NJW 1980, 163, 164; M. Wolf ZZP 94 (1981) 310, 325 f. 30 BGHZ 161, 138, 142 = NJW 2005, 291, 292 = MDR 2005, 527 mit Anm. Timme; BGH NJW 2006, 140; BGH NJW-RR 2006, 755; BGHZ 177, 212 = NJW 2008, 3434; BGH WuM 2016, 98; OLG Oldenburg OLGReport 2004, 54; OLG Rostock OLGReport 2006, 916; OLG Koblenz MDR 2004, 1020 – allerdings nur für den Fall, dass es andernfalls zu einer evident unrichtigen Entscheidung kommt; differenzierend Crückeberg MDR 2003, 10 ff.; kritisch zu der Rechtsprechung: Schenkel MDR 2005, 726; Ostermeier ZZP 120 (2007), 219 ff.; Skamel NJW 2010, 271 ff. 31 Ebenso im Ergebnis Zöller/Heßler Rdn. 15. 32 Stein/Jonas/Leipold § 293 Rdn. 54; a. A. OLG München NJW 1976, 489 mit abl. Anm. Küppers. 33 BGH NJW 1969, 1427; OLG Stuttgart MDR 1960, 930. 34 BGH MDR 1979, 930; MünchKomm/Rimmelspacher Rdn. 15. 35 BAG NJW 2004, 3732. Gerken

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Vorbringen des Berufungsklägers in Widerspruch zu dem Inhalt seines Geständnisses, gilt das Geständnis. Die Voraussetzungen des Widerrufs (§ 290) können nicht durch die Säumnis der anderen Partei ersetzt werden. Bloßes Nichtbestreiten in erster Instanz (§ 138 Abs. 3) führt nicht zu einer Geständniswirkung.36 Vorbringen, das bereits vom erstinstanzlichen Gericht zu Recht zurückgewiesen worden 20 ist, bleibt gemäß § 531 Abs. 1 ausgeschlossen.37 Greift der Berufungskläger zur Begründung seines Anspruchs bereits zurückgewiesenes Vorbringen wieder auf, kann er wegen der Sperrwirkung von § 531 Abs. 1 nicht davon ausgehen, dass er hiermit durchdringt. Eine Geständnisfiktion kann daher insoweit nicht eintreten. Das Berufungsgericht kann damit nur prüfen, ob die Zurückweisung des Vorbringens verfahrensrechtlich ordnungsgemäß war. Soweit der Berufungskläger seine Verfahrensrüge allerdings mit neuen Tatsachen begründet, erstreckt sich die Geständnisfiktion des § 331 Abs. 1 Satz 1 auch hierauf. Rechtfertigt der Vortrag die Feststellung, dass sein Vorbringen im ersten Rechtszug verfahrensfehlerhaft nicht berücksichtigt worden ist, muss das Berufungsgericht für die Versäumnisentscheidung davon ausgehen, dass die Zurückweisung zu Unrecht erfolgt ist. Dann ist das Vorbringen zu beachten. § 531 Abs. 1 greift aber dann wieder ein, wenn der Berufungsbeklagte form und fristgerecht Einspruch gegen das Versäumnisurteil einlegt (§ 338) und damit sein Bestreiten erneuert.

c) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel. Die Berücksichtigung neuer Angriffs- und Ver- 21 teidigungsmittel hängt davon ab, dass die Voraussetzungen von § 531 Abs. 2 vorliegen. Der Berufungskläger muss die Tatsachen, von denen die Zulassung in den Fällen des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1–3 jeweils abhängt, in schlüssiger Weise darlegen. Soweit hierzu Tatsachen vorgetragen werden, die sich nicht aus den Akten ergeben, gilt das Gleiche wie zu den im ersten Rechtszug zurückgewiesenen Angriffs- und Verteidigungsmitteln. Auch insoweit kann sich der Berufungskläger auf die Geständnisfiktion des § 331 Abs. 1 Satz 1 stützen. Voraussetzung für die Verwertung ist stets, dass der neue zweitinstanzliche Sachvortrag 22 dem säumigen Berufungsbeklagten rechtzeitig mitgeteilt worden ist, also unter Wahrung der Einlassungsfrist bzw. der Wochenfrist des § 132 (§§ 539 Abs. 3, 335 Abs. 1 Nr. 3). Erstinstanzlicher Sachvortrag oder solche Behauptungen, die mit der Berufung lediglich wiederholt oder erneuert werden, sind bereits aus dem ersten Rechtszug bekannt, so dass insoweit keine Fristen zu wahren sind.

d) Vortrag außerhalb der Fristen von §§ 520 Abs. 2, 521 Abs. 2. Vortrag, der im zweiten 23 Rechtszug unter Verstoß gegen die Fristen in §§ 520 Abs. 2, 521 Abs. 2 beigebracht worden ist, kann dem Versäumnisurteil zugrunde gelegt werden, wenn er dem Berufungsbeklagten rechtzeitig mitgeteilt worden ist (§§ 525, 335 Abs. 1 Nr. 3). Das gilt auch dann, wenn eine Entschuldigung im Sinne von § 296 Abs. 1 nicht vorliegt. Da der Vortrag des Berufungsklägers insgesamt als unstreitig behandelt wird, wird die Erledigung des Rechtsstreits hierdurch nicht verzögert. Der Richter hat lediglich darüber zu befinden, ob das Vorbringen schlüssig oder erheblich ist.

3. Neue Ansprüche Führt der Berufungskläger mit einer Klageänderung, einer Widerklage oder einer Aufrechnung 24 (§ 533) einen neuen Anspruch in den Prozess ein, hängt die Berücksichtigung auch im Versäumnisverfahren davon ab, ob die Zulassung sachdienlich ist und ob die Voraussetzungen des § 533 36 BGH NJW 1983, 1497 = MDR 1983, 661. 37 BT(-Drucks.) 14/4722 S. 103; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 11 m. w. N.; Musielak/Voit/Ball Rdn. 7; zweifelnd Zöller/ Heßler Rdn. 15; a. A. MünchKomm/Rimmelspacher Rdn. 12. 503

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Drittes Buch – Rechtsmittel

Nr. 2 vorliegen. Bei fehlender Sachdienlichkeit darf die Einwilligung, mit der die Zulässigkeit sonst begründet werden kann, nicht fingiert werden. Denn die Fiktion des § 267 knüpft daran an, dass der Gegner in der mündlichen Verhandlung erscheint und sich auf den neuen Anspruch einlässt. Die in einem früheren Termin vor dem Berufungsgericht erklärte bzw. durch Fiktion eingetretene Einwilligung wirkt allerdings für das weitere Verfahren fort. 25 Für die Sachdienlichkeit gelten die allgemeinen Grundsätze (§ 533 Rdn. 11, 17, 32). Sie hängt nicht davon ab, ob der Berufungsbeklagte voraussichtlich Einspruch gegen das Versäumnisurteil einlegen wird. Verneint der Berufungsrichter die Sachdienlichkeit, sind die neuen Ansprüche nicht zugelassen. Damit werden sie im Ergebnis so behandelt, als seien sie nicht erhoben worden. Sie sind also nicht aberkannt und können in einem anderen Verfahren neu geltend gemacht werden.

4. Entscheidung 26 Ist das Vorbringen des Berufungsklägers schlüssig, ist nach dem Berufungsantrag zu erkennen und der Berufung durch Versäumnisurteil stattzugeben (§ 539 Abs. 2 Satz 2 1. Hs), also bei Berufung des Klägers unter Abänderung des angefochtenen Urteils nach dem Klageantrag zu erkennen oder bei Berufung des Beklagten die Klage abzuweisen. Tatbestand und Entscheidungsgründe sind entbehrlich (§ 313b Abs. 1 Satz 1). Rechtfertigt der Vortrag die Berufung nicht, ist sie – kontradiktorisch – als unbegründet zurückzuweisen (§ 539 Abs. 2 Satz 2 2. Hs). Zu den Hinweispflichten des Gerichts gilt dasselbe wie im erstinstanzlichen Verfahren. Bestehen rechtliche Bedenken an der Schlüssigkeit der Klage oder an der Erheblichkeit des Verteidigungsvorbringens, muss der Berufungskläger spätestens im Termin hierauf hingewiesen werden (§ 139 Abs. 2). Das gilt im Berufungsverfahren insbesondere dann, wenn im ersten Rechtszug nicht für ausreichend erachtetes Vorbringen in der Berufungsbegründung ergänzt oder weiter unter Beweis gestellt worden ist und die Partei ersichtlich davon ausgeht, dass sie nunmehr ausreichend vorgetragen hat.38 Für die kontradiktorische – unechte – Versäumnisentscheidung des Berufungsgerichts gilt § 540. Ist bei einem teilurteilsfähigen (§ 301) Streitgegenstand das Vorbringen nur hinsichtlich eines Teils schlüssig bzw. erheblich, ist der Berufung nur in diesem Umfang stattzugeben; im übrigen ist sie zurückzuweisen, und zwar mit einer einheitlichen Entscheidung,39 die teils auf der Säumnis beruht und teils kontradiktorisch ist. Das Versäumnisurteil darf nur über den Teil des Rechtsstreits ergehen, der durch die Berufung beim Berufungsgericht angefallen ist, nicht dagegen wegen eines Restes, der noch beim erstinstanzlichen Gericht anhängig ist oder der mit der Berufung nicht angefochten worden ist.40

V. Entsprechende Anwendung der §§ 330–347 27 Gemäß § 539 Abs. 3 gelten die Vorschriften über das Versäumnisverfahren im ersten Rechtszug entsprechend, soweit Abs. 1 und. 2 keine entgegenstehende Regelung enthalten. Danach erfordert der Erlass eines Versäumnisurteils in jedem Fall einen (Prozess-) Antrag des Berufungsbeklagten (§ 330) bzw. des Berufungsklägers (§ 331 Abs. 1). Ein Versäumnisurteil ohne mündliche Verhandlung (§ 331 Abs. 3) kann nicht ergehen, da die in § 276 Abs. 1 Satz 1 geregelte Aufforderung zur Anzeige der Verteidigungsbereitschaft im Berufungsverfahren nicht vorgesehen ist. Eine Entscheidung nach Aktenlage ist unter den Voraussetzungen der §§ 251a Abs. 1, 331a zulässig, sofern im Berufungsverfahren bereits verhandelt worden ist (§ 251a Abs. 2; zur 38 BGH NJW-RR 2008, 1649. 39 BAG NJW 1966, 612. 40 Schleswig-Holsteinisches OLG SchlHA 1966, 14. Gerken

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§ 539

Ausnahme bei der Verwerfung der Berufung s. aber Rdn. 5). Anwendbar sind weiter § 333 (Nichtverhandeln der erschienenen Partei), § 334 (unvollständiges Verhandeln)41 und § 335 (Unzulässigkeit einer Versäumnisentscheidung), wobei zu § 335 Abs. 1 Nr. 3 die Einschränkung zu machen ist, dass nur neues Vorbringen oder ein neuer Antrag rechtzeitig mitgeteilt worden sein müssen (§§ 132, 274 Abs. 3). Vorbringen aus dem erstinstanzlichen Verfahren fällt nicht hierunter. § 336 (Rechtsmittel bei Zurückweisung) gilt nicht, da es sich nicht um eine im ersten Rechtszug ergangene Entscheidung handelt (§ 567 Abs. 1).

VI. Rechtsbehelfe Gegen ein echtes Versäumnisurteil ist der Einspruch zulässig (Ausnahme: § 345).42 Der Ein- 28 spruch (§ 338) und das Einspruchsverfahren (§§ 339–344, 346) werden wie im erstinstanzlichen Verfahren behandelt. Insbesondere muss bei der Zustellung des Versäumnisurteils auf die Folgen einer Fristversäumung hingewiesen werden (§ 340 Abs. 3 Satz 4). Im Fall des § 514 Abs. 2 (§ 565) und bei Verwerfung des Einspruchs als unzulässig (§ 341 Abs. 1 Satz 2) kommen die Revision und die Nichtzulassungsbeschwerde in Betracht.43 Unechte Versäumnisurteile unterliegen als kontradiktorische Entscheidungen nur der Revi- 29 sion bzw. der Nichtzulassungsbeschwerde.44 Hätte nach Auffassung des Revisionsgerichts in zweiter Instanz ein echtes Versäumnisurteil erlassen werden müssen, führt die Revision zur Aufhebung und Zurückverweisung an das Berufungsgericht.45 Das gilt selbst dann, wenn der Beklagte auch in der Revisionsinstanz säumig ist.46 Das Revisionsgericht kann in diesem Fall nicht selbst ein Versäumnisurteil erlassen und hiermit der Klage stattgeben. Denn wenn – wie es zutreffend gewesen wäre – bereits in der Berufungsinstanz durch Versäumnisurteil entschieden worden wäre, hätte der Beklagte hiergegen Einspruch einlegen und damit eine sachliche Prüfung erreichen können. Diese Möglichkeit darf ihm nicht genommen werden. Gegen ein zweites Versäumnisurteil des Berufungsgerichts findet die Revision statt, und zwar ohne Zulassung.47 Entsprechend § 514 Abs. 2 S. 1 kann sie nur darauf gestützt werden, dass ein Fall der schuldhaften Versäumung nicht vorgelegen habe.48 Die Frage, ob ein echtes oder unechtes Versäumnisurteil vorliegt und welcher Rechtsbe- 30 helf daher statthaft ist, hängt in erster Linie vom Inhalt der Entscheidung ab. Ein unechtes Versäumnisurteil liegt dann vor, wenn das Gericht trotz oder ohne Rücksicht auf die Säumnis entschieden hat, also wenn das Berufungsgericht die Berufung unabhängig von der Säumnis als unzulässig verworfen hat. Hat das Berufungsgericht dagegen nach dem einseitigen Sachvortrag der anwesenden Partei aufgrund der Säumnis des Gegners entschieden, handelt es sich auch dann um ein Versäumnisurteil, wenn die Voraussetzungen für den Erlass einer solchen Entscheidung nicht erfüllt waren (Bsp.: das Berufungsgericht nimmt irrtümlich eine Säumnis an).49

41 42 43 44 45

OLG Dresden SeuffArch. 61, Nr. 188. BAG NZA 2015, 574. BGH NJW-RR 2008, 876 = MDR 2008, 706. BGH LM § 338 ZPO Nr. 2. RGZ 108, 257; BGH NJW 1986, 3085 = MDR 1987, 131; BGH NJW 1995, 2663 = MDR 1996, 522 (fehlerhafte Verwerfung der Berufung als unzulässig statt Zurückweisung durch Versäumnisurteil); BAG NJW 1989, 61; BAG NJW 1989, 733. 46 BGH NJW 1986, 3085 = MDR 1987, 131. 47 BGH MDR 2008, 706; BGH NJW-RR 2019, 695 = MDR 2019, 500 Rdn. 10. 48 BGHZ 208, 75 = NJW 2016, 642; BGH NJW 2018, 3252 = MDR 2018, 1204. 49 BGH WM 1981, 829, 830. 505

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§ 539

Drittes Buch – Rechtsmittel

VII. Kosten/Gebühren 31 Eine Ermäßigung der Gerichtsgebühren tritt bei Abschluss des Verfahrens durch Versäumnisurteil nicht ein. 32 Der Anwalt des Berufungs- und Anschlussberufungsklägers erhält für den Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils die volle Terminsgebühr gemäß RVG VV Nr. 3202 von 1,2. Für den Rechtsanwalt des Berufungsbeklagten entsteht dagegen nur eine halbe Terminsgebühr (RVG VV Nr. 3203). Dies gilt unabhängig davon, ob der Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils Erfolg hat. War die Verhandlungsgebühr bereits in einem früheren Termin vor dem Berufungsgericht entstanden, fällt sie nicht erneut an. Das Verfahren über den Einspruch ist keine besondere Angelegenheit.

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506

§ 540 Inhalt des Berufungsurteils (1)

1

Anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen enthält das Urteil 1. die Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen, 2. eine kurze Begründung für die Abänderung, Aufhebung oder Bestätigung der angefochtenen Entscheidung. 2 Wird das Urteil in dem Termin, in dem die mündliche Verhandlung geschlossen worden ist, verkündet, so können die nach Satz 1 erforderlichen Darlegungen auch in das Protokoll aufgenommen werden. (2) §§ 313a, 313b gelten entsprechend. § 540 neu gefasst durch das Zivilprozessreformgesetz (ZPO-RG) vom 27.7.2001, BGBl I S. 1887. Die Vorschrift entspricht weitgehend § 543 a. F.

Schrifttum Balzer Schlanke Entscheidungen im Zivilprozess, NJW 1995, 2448 ff.; Burgermeister Das Urteil des Berufungsgerichts nach der Zivilprozessreform, ZZP 116 (2003), 165 ff.; Fellner Berufungsurteil – Neue Anforderungen an den Inhalt nach dem ZPO-RG, MDR 2004, 981 ff.; Fischer Bezugnahmen in Tatbeständen und Schriftsätzen im Zivilprozess, JuS 1995, 535 ff.; Lindner Fehlen des Tatbestands im Berufungsurteil – Zulassungsgrund für die Revision? NJW 2003, 3320 ff.; E. Schneider Zum notwendigen Inhalt revisibler Berufungsurteile, MDR 1981, 969 ff.; Schwöbbermeyer Die Bedeutung der „Salvatorischen Klausel“ in revisiblen Berufungsurteilen, NJW 1990, 1451 ff.; Weitzel Tatbestand und Entscheidungsqualität (1990); Wilke Urteilsvervollständigung nach dem AVAG n. F. für die Geltendmachung im Ausland, IPRax 2016, 41 ff.

Übersicht 3.

I.

Norminhalt

1

II.

Entscheidung des Berufungsgerichts

III. 1. 2. 3. 4.

5 Tatsächliche Feststellungen Bezugnahme auf den erstinstanzlichen Tatbe5 stand 10 Neues Vorbringen 12 Wiedergabe des Beweisergebnisses 13 Unzulässigkeit der Berufung

IV. 1. 2.

14 Sachliche Begründung 14 Inhaltliche Anforderungen 20 Verspätetes Vorbringen

3

4.

Entscheidung aus den zutreffenden Gründen 21 23 Fehlende Gründe

V.

Aufnahme der Gründe in das Protokoll (Abs. 1 25 Satz 2)

VI.

Entsprechende Anwendung von §§ 313a, 313b 29 (Abs. 2)

VII. Revisionszulassung

31 32

VIII. Nebenentscheidungen IX.

Kosten/Gebühren

35

I. Norminhalt § 540 enthält eine Sonderregelung für die Abfassung des zweitinstanzlichen Urteils. Abwei- 1 chend von § 313 Abs. 1 Nr. 5, 6 ist das Berufungsurteil nicht in Tatbestand und Entscheidungsgründe zu unterteilen. Es ist mit einheitlichen Gründen zu versehen. Auf tatbestandliche Elemente kann weitgehend verzichtet werden. Die rechtliche Begründung soll kurz ausfallen und sich grundsätzlich auf die zweitinstanzlichen Angriffe beschränken. 507 https://doi.org/10.1515/9783110443219-031

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§ 540

2

Drittes Buch – Rechtsmittel

Die Vorschrift dient der Verfahrenserleichterung. Durch die abgekürzte Fassung entsteht den Parteien kein Nachteil. Der erstinstanzliche Streitstoff ergibt sich bereits aus dem Tatbestand des angefochtenen Urteils. Er braucht nicht wiederholt zu werden. Die rechtliche Begründung soll sich entsprechend der gewandelten Bedeutung des Berufungsverfahrens auf eine Fehlerkontrolle konzentrieren und sich grundsätzlich auf die Auseinandersetzung mit dem angefochtenen Urteil und den Berufungsgründen beschränken. Ausführungen zur Begründung der Berufungsentscheidung sind entbehrlich, soweit die Gründe der angefochtenen Entscheidung zutreffend sind und die Berufung hiergegen nichts Erhebliches vorzubringen hat. Die mit der Neuregelung verknüpfte Erwartung des Gesetzgebers, dass viele Berufungsurteile kurz ausfallen können,1 war allerdings nicht berechtigt. Der BGH fordert nach wie vor einen tatbestandlichen Teil nebst den Anträgen (Einzelheiten Rdn. 5 ff.), und zwar auch dann, wenn die Berufung nur mit rechtlichen Angriffen begründet wird. Zur rechtlichen Begründung verbietet sich eine Bezugnahme auf das erstinstanzliche Urteil stets dann, wenn es um die Würdigung von Beweisen, eine wertende Entscheidung (z. B. Schmerzensgeld, § 254 BGB) oder um neuen Vortrag der Parteien geht.

II. Entscheidung des Berufungsgerichts 3 Ist die Berufung unzulässig, ist sie zu verwerfen (§ 522 Abs. 1 Satz 2). Ist sie unbegründet, lautet die Entscheidung auf Zurückweisung der Berufung, und zwar unabhängig davon, ob das Berufungsgericht den Gründen des Erstgerichts folgt oder ob es seine Entscheidung auf andere Gründe stützt (vgl. § 561). Ist die Berufung ganz oder teilweise begründet, wird das angefochtene Urteil geändert. Die Entscheidung setzt sich dann aus einem aufhebenden (kassatorischen) und einem ersetzenden (reformatorischen) Teil zusammen. Hat das erstinstanzliche Gericht unzulässigerweise die Klage sowohl aus prozessualen als 4 auch aus materiell-rechtlichen Gründen abgewiesen, hat das Berufungsgericht im Hinblick auf die unterschiedliche Rechtskraftwirkung zunächst die Prozessabweisung zu überprüfen (prozessualer Vorrang). Hält das Berufungsgericht die Prozessabweisung für falsch, darf es nicht allein wegen dieses Umstands zurückverweisen. Es muss sich mit der Hilfsbegründung des Erstgerichts befassen und in der Sache selbst entscheiden, es sei denn, es liegt ein Fall des § 538 Abs. 2 vor.2

III. Tatsächliche Feststellungen 1. Bezugnahme auf den erstinstanzlichen Tatbestand 5 § 540 Abs. 1 Satz 1 gestattet dem Berufungsrichter, dass er auf „die tatsächlichen Feststellungen“ im angefochtenen Urteil Bezug nimmt. Gemeint ist damit die Bezugnahme auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils. Die Formulierung ist – ebenso wie die in § 522 Abs. 2 Satz 4 für die Zurückweisung der Berufung durch Beschluss – missglückt. „Tatsächliche Feststellungen“, also die Entscheidung darüber, welcher Sachverhalt aufgrund des Parteivortrags und einer etwaigen Beweisaufnahme der Entscheidung zugrunde zu legen ist, trifft das erstinstanzliche Gericht nicht im Tatbestand, sondern in den Entscheidungsgründen. Im Tatbestand gibt es nur das wieder, was die Parteien ihm – übereinstimmend oder widerstreitend – vorgetragen haben. Erst in den Entscheidungsgründen beantwortet es die Frage, welche Behauptung zutrifft. 6 Der verfahrensrechtliche Grund für das Erfordernis der Bezugnahme ergibt sich aus dem Revisionsrecht. Gemäß § 559 Abs. 1 Satz 1. unterliegt der Beurteilung des Revisionsgerichts nur 1 Hannich/Meyer-Seitz/Engers ZPO-Reform S. 363. 2 RGZ 158, 145, 155; BGHZ 4, 58, 60 mit Anm. Paulsen LM § 549 Nr. 5. Gerken

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Abschnitt 1. Berufung

§ 540

das Parteivorbringen, das sich aus dem Berufungsurteil oder dem Sitzungsprotokoll ergibt. Das Berufungsurteil erbringt gemäß § 314 Beweis für das mündliche Parteivorbringen in der Berufungsinstanz.3 Teil dieses Vorbringens ist der erstinstanzliche Vortrag. Wenn das Berufungsgericht keine eigene Darstellung des erstinstanzlichen Parteivorbringens vornimmt, muss es diese durch eine Verweisung auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils ersetzen.4 Fehlt eine Bezugnahme und auch eine eigene Wiedergabe des Parteivorbringens durch das Berufungsgericht, ist das Urteil nach ständiger Rechtsprechung des BGH grundsätzlich aufzuheben und die Sache zurückzuverweisen.5 Die pauschale Bezugnahme auf die erstinstanzlichen Feststellungen bleibt allerdings eine Leerformel. Sie trägt weder zum Verständnis der zweitinstanzlichen Entscheidung bei, noch ist sie geeignet, ihr anhaftende Mängel auszugleichen. Im Übrigen ist es dem Revisionsgericht auch auf anderem Weg möglich, den Prozessstoff aus beiden Vorinstanzen auszuwerten. Da das Sitzungsprotokoll die zweitinstanzlichen Anträge wiedergibt (§ 160 Abs. 2 Nr. 3) und die vorbehaltlose Antragstellung einer Partei grundsätzlich die stillschweigende Bezugnahme auf ihre gesamten bis dahin vorgetragenen Schriftsätze nebst der beigefügten Anlagen (§ 137 Abs. 3) enthält,6 kann das Revisionsgericht auch ohne eine pauschale Verweisung in den Gründen des Berufungsurteils davon ausgehen, dass durch die Stellung der Anträge und das Verhandeln der Parteien der gesamte bis zum Termin angefallene Akteninhalt Gegenstand der mündlichen Verhandlung war.7 Gleichwohl fordert der BGH tatbestandliche Darstellungen im Berufungsurteil. Danach muss sich das vom Rechtsmittelkläger erstrebte Ziel wenigstens sinngemäß aus dem angefochtenen Urteil entnehmen lassen.8 Andernfalls könne eine revisionsgerichtliche Prüfung nicht stattfinden.9 Dem Revisionsrichter könne nicht angesonnen werden, den Sachverhalt zu ermitteln bzw. sich einen „eigenen Sachverhalt“ zu erarbeiten. Den Weg über §§ 559, 160 Abs. 2 Nr. 3, 137 Abs. 3 hält der BGH daher nicht für gangbar, und zwar weil § 559 nur das Parteivorbringen tatsächlicher Art und nicht die Anträge betreffe. Er fordert zumindest die in § 540 Abs. 1 Nr. 1 vorgesehene Bezugnahme. Dieser an formalen Gesichtspunkten ausgerichtete Standpunkt ist wenig überzeugend. Der Bestand des Berufungsurteils wird damit vom Vorhandensein einer inhaltsleeren Floskel abhängig gemacht. Voraussetzung für die Bezugnahme auf das erstinstanzliche Urteil ist, dass der dort enthal- 7 tene Tatbestand den Streitstoff zutreffend wiedergibt und keine Unklarheiten enthält.10 Andernfalls bleibt offen, worüber entschieden worden ist. Der Tatbestand hat in erster Linie die Funktion, den Streitgegenstand zu beschreiben. Anhand des Tatbestands kann nach Abschluss des Rechtsstreits – auch noch nach Vernichtung der Akten – festgestellt werden, worüber entschieden worden ist und worauf sich die Rechtskraft des Urteils erstreckt. Daneben dient er als Beleg dafür, dass das Gericht den Vortrag der Parteien zur Kenntnis genommen und ihnen mithin rechtliches Gehör gewährt hat. Diese Funktion kann der erstinstanzliche Tatbestand nur dann erfüllen, wenn er aus sich heraus verständlich, zutreffend und widerspruchsfrei ist. Ist dies nicht der Fall, muss das Berufungsgericht entweder eine entsprechende Klarstellung vornehmen oder eine eigene Sachdarstellung in seine Gründe aufnehmen. Unterbleibt diese, müssen die Parteien gemäß § 320 in der dort genannten Frist eine Berichtigung des zweitinstanzlichen Urteils beantragen. Andernfalls bleibt es bei den tatbestandlichen Feststellungen des erstinstanzlichen Urteils, auch wenn sie in Widerspruch zum schriftsätzlichen Parteivortrag stehen.11 Sind 3 BGH NJW-RR 2007, 1434 = MDR 2007, 853. 4 BGH NJW 2010, 3372 = FamRZ 2010, 1637. 5 BGH NJW-RR 2004, 494, 573 u. 659; BGH NJW 2005, 830 = MDR 2005, 346; BGH NJW 2006, 1523 = MDR 2006, 1127; BGH NJW-RR 2009, 340 = MDR 2009, 412.

6 BGH NJW 1994, 3295, 3296. 7 BGH WM 1981, 798, 799; BGH NJW 1992, 2148, 2149. 8 BGH NJW 2012, 3569. 9 BGH NJW 2003, 3352 = MDR 2004, 44; BGH NJW-RR 2003, 1290, 1291; BGH MDR 2004, 464. 10 Zu § 543 a. F. vgl. BAG NJW 1982, 1832. 11 BGH NJW-RR 2007, 1434 = MDR 2007, 853; BGH NJW 2011, 2349, 2350 = ZIP 2011, 368. 509

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§ 540

Drittes Buch – Rechtsmittel

allerdings der in Bezug genommene erstinstanzliche Tatbestand oder die tatbestandliche Darstellung in den Gründen des Berufungsurteils derart widersprüchlich, unklar oder lückenhaft, dass sich die tatsächlichen Grundlagen der Entscheidung des Berufungsgerichts hieraus nicht zweifelsfrei entnehmen lassen, unterliegt das Urteil der Aufhebung.12 8 Nimmt das Berufungsgericht auf das erstinstanzliche Urteil Bezug, so erfasst dies nicht nur den Tatbestand selbst, sondern auch tatbestandliche Elemente, die in den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils enthalten sind. Bezug genommen werden kann ferner auf ein zuvor in derselben Sache ergangenes Teilurteil des Berufungsgerichts oder ein Revisionsurteil.13 Das Berufungsgericht kann weiter Bezug nehmen auf einzelne Aktenbestandteile (Urkunden, Zeichnungen, Fotos etc.) oder Beiakten. Diese müssen zweifelsfrei bezeichnet werden und sich bei den Akten befinden.14 Werden sie nach Abschluss der Instanz den Parteien zurückgegeben, kann dies einen Mangel des Berufungsurteils begründen und zur Aufhebung führen, wenn hierdurch Unklarheiten entstehen.15 Werden die Unterlagen später wieder eingereicht und besteht kein Streit über ihre Vollständigkeit und Identität, wird der Mangel geheilt.16 9 Das in § 313 Abs. 2 enthaltene Erfordernis, dass im Tatbestand die erhobenen Ansprüche darzustellen sind, ist in die Neufassung des § 540 Abs. 1 nicht aufgenommen worden. Nach Ansicht des BGH17 ist die Wiedergabe der zweitinstanzlichen Anträge aber gleichwohl geboten. Dabei wird darauf verwiesen, dass die nach § 540 Abs. 1 Nr. 1 gestattete Bezugnahme nicht die zweitinstanzlichen Anträge umfasse. Dieses Argument ist zwar zutreffend, andererseits ergibt aber die vom Revisionsgericht vorzunehmende Auswertung des Sitzungsprotokolls zweifelsfrei, mit welchen Anträgen die Parteien vor dem Berufungsgericht verhandelt haben, auch wenn § 559 Abs. 1 Satz 1 von seinem Wortlaut her nur das Parteivorbingen tatsächlicher Art und nicht auch auf die Anträge betrifft.18 Die Rechtsprechung des BGH führt damit im Ergebnis dazu, dass die Erleichterungen, die der Gesetzgeber mit der Neufassung des § 540 schaffen wollte, weitgehend entfallen. Zudem wird es bei den Parteien auf wenig Verständnis stoßen, wenn ein Urteil allein wegen dieses Mangels aufgehoben wird. Ist das Urteil sachlich richtig, muss es vom Berufungsgericht lediglich um die Anträge ergänzt und sodann mit demselben Ergebnis nochmals erlassen werden. Die Einhaltung besonderer Formalien für die Wiedergabe der Anträge fordert der BGH allerdings nicht. Es reicht aus, wenn sich zumindest sinngemäß aus den Gründen ableiten lässt, was der Berufungskläger mit seinem Rechtsmittel erstrebt.19

2. Neues Vorbringen 10 Eine Verweisung auf das erstinstanzliche Urteil scheidet aus, soweit die Parteien ihren Vortrag im zweiten Rechtszug ergänzen oder ändern. Solches Vorbringen muss grundsätzlich

12 BGH NJW-RR 2003, 1290 = WM 2003, 2424, 2425; BGHZ 156, 216, 217 = NJW 2004, 293; BGH NJW-RR 2005, 794, 795.

13 14 15 16 17

BAG MDR 1989, 570. BGH NJW 1995, 1841. BGH MDR 1964, 748 = LM § 313 ZPO Abs. 2 Nr. 7; BGHZ 80, 64 = NJW 1981, 1621. BGH NJW 1982, 2071. BGH FamRZ 2003, 747 = MDR 2003, 765; BGH NJW 2003, 3352, 3353 = MDR 2004, 44; BGH MDR 2004, 289; BGH NJW-RR 2005, 716; BGH NJW 2005, 2858; BGH FamRZ 2010, 3372; BGH NJW 2011, 2054 = MDR 2011, 851 (wörtliche Wiedergabe der Anträge nicht zwingend erforderlich); BGH NJW 2019, 1885 = VersR 2019, 773; s. a. Fellner MDR 2004, 981 u. Gaier NJW 2004, 2041, 2046. 18 BGH MDR 2005, 705; beim Protokollurteil gem. § 540 Abs. 1 Satz 2 soll die Wiedergabe der Anträge im Protokoll genügen – BGHZ 158, 37 = NJW 2004, 1666. 19 BGH NJW 2003, 1743; BGH MDR 2004, 289; BGH NJW 2004, 573; BGH NJW 2005, 422; BGH NJW 2011, 2054; BGH NJW 2012, 3569. Gerken

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Abschnitt 1. Berufung

§ 540

im Berufungsurteil wiedergegeben werden.20 Allerdings hat das Urteil keinen Anspruch auf Vollständigkeit. Es reicht eine knappe Darstellung unter Hervorhebung der wesentlichen Gesichtspunkte (§§ 313 Abs. 2, 525 Satz 1). Zur Ergänzung kann das Berufungsgericht ebenso wie das erstinstanzliche Gericht auf einzelne Schriftstücke, Urkunden oder Beiakten Bezug nehmen. Fehlt die Darstellung des neuen Vorbringens, darf allein hiermit eine Aufhebung und Zurückverweisung nicht begründet werden. Insbesondere ist es dem Revisionsgericht auch ohne diese Darstellung nicht verwehrt, das schriftsätzliche Vorbringen der Parteien zur Kenntnis zu nehmen. Mit der durch das zweitinstanzliche Verhandlungsprotokoll dokumentierten Antragstellung haben die Parteien ihren gesamten Vortrag aus beiden Rechtszügen dem Berufungsgericht unterbreitet. Daher kann er vom Revisionsgericht geprüft werden. Das gilt auch für neues Vorbringen. Anders ist es lediglich bei mündlichem Sachvortrag, der schriftsätzlich nicht vorbereitet worden ist oder der von den Schriftsätzen abweicht.21 Solches Vorbringen ist immer ausdrücklich in den Gründen darzustellen,22 es sei denn, es ist gemäß § 160 Abs. 2 bereits in das Protokoll aufgenommen worden (§ 559 Abs. 1 Satz 1). Vorbringen nach Schluss der Verhandlung, das in einem nicht nachgelassenen Schriftsatz enthalten ist, muss ebenfalls nicht wiedergegeben werden.23 Haben die Parteien im zweiten Rechtszug neue Ansprüche erhoben, sei es im Wege einer 11 Erweiterung der Klage, einer Klageänderung, Aufrechnung oder Widerklage, kommt den Gründen dieselbe Funktion zu wie dem erstinstanzlichen Tatbestand (§ 313 Abs. 2 Satz 1). In diesem Fall muss der hierzu erhobene neue Vortrag einschließlich der darauf gestützten Anträge in den Gründen festgehalten werden. Denn insoweit dient er der Beschreibung des Streitgegenstands und damit der Festlegung, worüber (rechtskräftig) entschieden worden ist.

3. Wiedergabe des Beweisergebnisses Die Aussagen von Zeugen, Sachverständigen oder Parteien oder das Ergebnis einer Augen- 12 scheinseinnahme brauchen nicht in die Gründe aufgenommen zu werden, soweit sie sich bereits aus dem Protokoll ergeben. Ist eine Protokollierung unterblieben (§ 161 Abs. 1 Nr. 1), muss das Ergebnis wiedergegeben werden. Andernfalls kann das Revisionsgericht nicht beurteilen, ob das Beweisergebnis in allen erheblichen Teilen zutreffend berücksichtigt worden ist.24 Möglich ist auch eine Bezugnahme auf einen zu den Akten genommenen Vermerk des Berichterstatters über die Beweisaufnahme.25 Allerdings muss in einem solchen Fall der Inhalt des Vermerks den Parteien – ebenso wie ein Protokoll – zuvor mitgeteilt worden sein. Das gilt insbesondere dann, wenn das Urteil nicht sofort, sondern in einem besonders anberaumten Termin verkündet wird.26 Je länger der Termin hinausgeschoben wird, desto bedeutsamer wird der Inhalt des Vermerks für die Entscheidung, da die unmittelbare Erinnerung der Richter an die Beweisaufnahme verblasst. Den Parteien muss daher in diesem Fall Gelegenheit zur Prüfung gegeben werden, ob der Vermerk das Beweisergebnis zutreffend wiedergibt. In den Hintergrund tritt dieser Gesichtspunkt, wenn das Urteil sofort im Anschluss an die Beweisaufnahme verkündet wird. Dann beruht die Entscheidung in erster Linie auf dem direkten Eindruck aus der Beweisaufnahme, so dass die Frage, ob sie richtig festgehalten wurde, von untergeordneter Bedeutung ist. In diesem Fall ist auch eine vorherige Mitteilung entbehrlich.27 20 21 22 23 24 25 26 27 511

BGH NJW-RR 2007, 781; zu § 543 a. F. s. BAG NJW 1998, 774 = NZA 1998, 279. BGH MDR 1977, 480 = LM § 313 ZPO Nr. 1. BGH MDR 1977, 480 = LM § 313 ZPO Nr. 1. OLG Köln JurBüro 1969, 1107. BGHZ 40, 84, 86 = NJW 1963, 2070 (zur Parteivernehmung). BGH NJW 1956, 1878; BGHZ 40, 84, 86 = NJW 1963, 2070; BGH NJW 1972, 1673; BGH VersR 1989, 189. BGH NJW 1972, 1673. BGH NJW 1991, 1547 = WM 1991, 283. Gerken

§ 540

Drittes Buch – Rechtsmittel

4. Unzulässigkeit der Berufung 13 Eine Besonderheit gilt bei der Verwerfung der Berufung durch Urteil gemäß § 522 Abs. 1 Satz 2. Scheitert die Berufung an der Berufungssumme, müssen die bewertungserheblichen Tatsachen in Tatbestandsform festgestellt werden. Daneben sind die maßgeblichen Erwägungen mitzuteilen, auf die das Berufungsgericht sein Bewertungsermessen gestützt hat. Denn andernfalls kann das Revisionsgericht nicht beurteilen, ob die Ermessensausübung (§ 3) dem Gesetz entspricht (§ 511 Rdn. 50 ff., § 522 Rdn. 40).28 Geht es um andere Zulässigkeitsvoraussetzungen, müssen die zur Beurteilung erforderlichen Umstände ebenfalls dargestellt werden. Ferner müssen die Anträge wiedergegeben werden.

IV. Sachliche Begründung 1. Inhaltliche Anforderungen 14 In sachlicher Hinsicht soll das Berufungsurteil nur eine kurze Begründung für die Abänderung, Aufhebung oder Bestätigung der angefochtenen Entscheidung enthalten (§ 540 Abs. 1 Satz 2). Das Berufungsverfahren soll sich auf eine Fehlerkontrolle beschränken. Demgemäß soll es genügen, wenn das Berufungsgericht in seinem Urteil nur die Gesichtspunkte aufgreift, in denen es von der Beurteilung des erstinstanzlichen Gerichts abweicht oder die die Parteien im zweiten Rechtszug ausdrücklich angesprochen haben. Anspruch und Wirklichkeit klaffen aber insoweit auseinander. Das Berufungsgericht muss sich bei Anfechtbarkeit seiner Entscheidung an den Vorgaben des Bundesgerichtshofs orientieren und seine Entscheidung so abfassen, dass sie „revisionsfest“ ist. Dies erfordert in der Regel einen größeren Begründungsaufwand, als er vom Gesetzgeber bei der Neufassung von § 540 angenommen worden ist. 15 Geht es um Tatfragen, müssen die Gründe erkennen lassen, von welchem Sachverhalt das Berufungsgericht überzeugt ist.29 Durch eine Bezugnahme auf die Gründe der angefochtenen Entscheidung kann dieses Erfordernis nicht erfüllt werden.30 Die entscheidungserheblichen Umstände müssen erschöpfend gewürdigt werden,31 es sei denn, der Berufungsrichter folgt der erstinstanzlichen Bewertung. Nach § 286 Abs. 1 Satz 2 sind die Gründe anzugeben, die für die Überzeugungsbildung maßgeblich waren. Diese Norm ist unabhängig von den Erleichterungen der §§ 313, 313a, 543 zu beachten. Eine notwendige Beweiswürdigung kann nicht durch die Wiedergabe des Protokollinhalts oder floskelhafte Wendungen ersetzt werden. Das gilt insbesondere für Zeugenaussagen. Hat das Berufungsgericht Zweifel an der Glaubwürdigkeit eines in erster Instanz vernommenen Zeugen oder hält es die Zuverlässigkeit seiner Angaben für fraglich, muss es den Zeugen grundsätzlich neu vernehmen32 und sodann in den Gründen seine eigene Bewertung der Aussage darlegen. Weicht das Berufungsgericht von einem schriftlichen Sachverständigengutachten ab, muss es ausführen, welche fachlichen Gesichtspunkte hierfür ausschlaggebend waren und auf welche Sachkenntnis es sich gestützt hat. Denn andernfalls kann das Revisionsgericht nicht beurteilen, ob die Entscheidung durch einen Mangel an Sachkunde beeinflusst worden ist.33 In der Behandlung von Beweisanzeichen ist der Berufungsrichter zwar ebenso wie der erstinstanzliche Richter freier gestellt als beim direkten Beweis.34 28 29 30 31 32 33

BGH NJW-RR 1991, 325 = FamRZ 1991, 315, 316 (zu § 519b a. F.). BGH NJW 2019, 1885 = VersR 2019, 773. BGH NJW 2015, 1167 = WM 2015, 306. BGH VersR 1981, 352. BGH NJW 1976, 1742; BGH NJW 1982, 1052, 1053 u. 2875. BGH NJW 1951, 566; BGH NJW 1970, 419 = WM 1970, 127, 128; BGH NJW 1981, 2578 = VersR 1981, 576; BGH NJW 1982, 2874. 34 BGHZ 53, 245 = NJW 1970, 946 mit Anm. Arndt LM ZPO – Allgemeines – Nr. 5a. Gerken

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Abschnitt 1. Berufung

§ 540

Gleichwohl muss er prüfen, ob die Gesamtheit aller vorgetragenen Anzeichen – ihre Richtigkeit unterstellt – ausreicht, um einen sicheren Rückschluss auf die Haupttatsache zu begründen. Hält er die Indizienkette nicht für schlüssig, ist dies ebenfalls in den Entscheidungsgründen zum Ausdruck zu bringen. Beim Anscheinsbeweis ist der Satz allgemeiner Lebenserfahrung anzugeben, der zugunsten des Beweisführers sprechen soll und aus dem der Richter eine bestimmte Vermutungsfolge herleiten will. Ebenso ist anzugeben, dass der festgestellte Sachverhalt einen typischen Geschehensablauf ergibt und damit den notwendigen Vermutungstatbestand begründet. Bei der Bewertung der Tatfragen muss das Berufungsgericht insbesondere im Auge haben, dass es nach Auffassung des BGH35 den gesamten Prozessstoff der ersten Instanz unabhängig von den Angriffen des Berufungsklägers „von Amts wegen“ auf Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der Tatsachenfeststellung überprüfen soll (zur Kritik an dieser Rechtsprechung s. § 529 Rdn. 44). Dies zwingt zur Auseinandersetzung auch mit solchen Tatfragen bzw. noch offenen Beweisantritten, die der Berufungskläger in seiner Berufungsbegründung nicht wieder aufgreift und die er augenscheinlich für geklärt oder erledigt hält. Denn wenn eine amtswegige Überprüfung stattzufinden hat, ist der Berufungskläger nicht gehindert, den in der Berufungsinstanz nicht mehr behandelten Vortrag mit einem Revisionsangriff wieder aufzugreifen und zu rügen, das Berufungsgericht sei konkreten Anhaltspunkten für Zweifel an den Feststellungen des erstinstanzlichen Gericht nicht nachgegangen, diese Anhaltspunkte seien in seinem erstinstanzlichen Vorbringen zu finden. Zumindest muss ein Protokollvermerk oder eine Feststellung im Urteil dazu vorhanden sein, dass das Berufungsgericht den Berufungskläger darauf hingewiesen hat, dass es mangels Berufungsangriffs keinen Anlass sieht, einer bestimmten Tatfrage oder einem Beweisantritt erneut nachzugehen. Nicht erledigte Beweisanträge hat der Berufungsrichter grundsätzlich zu bescheiden. Dies gilt auch für die Anregung, den Beweisführer von Amts wegen als Partei zu vernehmen (§ 448). Zwar wird man in der Regel davon ausgehen können, dass der Berufungsrichter die Frage einer Parteivernehmung geprüft hat, auch wenn er dies nicht ausdrücklich in den Gründen der Entscheidung erwähnt. Die Gründe müssen aber zumindest erkennen lassen, dass er sich seiner Pflicht bewusst war, eine Partei schon dann zu vernehmen, wenn für die Richtigkeit ihrer Darstellung zwar noch kein voller Beweis geführt, wohl aber eine gewisse Wahrscheinlichkeit erbracht ist.36 Der Berufungsrichter sollte sich unabhängig von seiner Rechtsauffassung stets abschließend zu den Tatfragen äußern. Von Unterstellungen in tatsächlicher Hinsicht sollte er absehen. Wird allein aus Rechtsgründen entschieden, sollte der Berufungsrichter erwägen, ob in einer Hilfserwägung Ausführungen dazu gemacht werden, von welchem Beweisergebnis er auszugeht. Hierdurch kann eine Aufhebung und Zurückverweisung eventuell vermieden werden, wenn das Revisionsgericht seine Rechtsauffassung nicht teilt. Denn sind die Tatfragen nicht geklärt, bleibt dem Revisionsgericht nur die Aufhebung und Zurückverweisung, wenn es hinsichtlich der Rechtsfragen zu einem anderen Ergebnis gelangt. Rechtliche Ausführungen können kurz ausfallen, soweit im Berufungsrechtzug keine neuen Gesichtspunkte auftauchen und das Berufungsgericht der Beurteilung durch die erste Instanz folgt. Soweit das Berufungsgericht hiervon abweicht, ist dies zu begründen. Ergänzen die Parteien den Sachverhalt im zweiten Rechtszug oder führen sie neue rechtliche Gründe an, muss sich das Berufungsurteil hierzu äußern.37 Wird zu neuem Tatsachenvortrag in den Gründen keine Stellung genommen, kann hierin ein Indiz dafür gesehen werden, dass der Berufungsrichter ihn nicht zur Kenntnis genommen und damit das rechtliche Gehör nicht gewährt hat. In diesem Fall

35 BGHZ 162, 313 = NJW 2005, 1583 Rdn. 9. 36 BGH LM § 448 ZPO Nr. 5. 37 BGHZ 156, 216 = NJW 2004, 293; BGH NJW-RR 2007, 1412; Thomas/Putzo/Reichold Rdn. 2. 513

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unterliegt das Urteil der Aufhebung.38 Wird die Klage im zweiten Rechtszug geändert, erstmals die Aufrechnung erklärt oder eine Widerklage erhoben, muss das Urteil Ausführungen dazu enthalten, ob die Voraussetzungen von § 533 vorliegen.

2. Verspätetes Vorbringen 20 Die Nichtzulassung von neuem oder verspäteten Vorbringen (§§ 530, 531) ist stets zu begründen, weil die richtige Anwendung der Rechtsbegriffe der §§ 273, 275–277, 282, 283, 296, 296a, 530, 531 der revisionsgerichtlichen Nachprüfung unterliegt. Bei Zulassung des Vorbringens muss sich aus den Gründen ergeben, dass das Urteil hierauf beruht.

3. Entscheidung aus den zutreffenden Gründen 21 Gemäß § 543 Abs. 1 a. F. war es dem Berufungsgericht gestattet, aus den zutreffenden Gründen des angefochtenen Urteils zu entscheiden. Diese Erleichterung ist aus dem Gesetz gestrichen worden, weil in diesen Fällen die Berufung in der Regel bereits durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 zurückgewiesen wird. Stellt sich – entgegen der vorläufigen Einschätzung – erst im Termin heraus, dass die erstinstanzliche Entscheidung in jeder Hinsicht zutreffend ist, kann das Berufungsgericht zur rechtlichen Begründung auf die angefochtene Entscheidung verweisen. Das gilt auch für ein anderes in derselben Sache erlassenes Urteil39 oder eine in einem anderen Verfahren zwischen den Parteien ergangene Entscheidung. Erforderlich ist dann aber, dass die Entscheidung Gegenstand der mündlichen Verhandlung war40 oder dass sie beiden Parteien bekannt ist.41 Eine Bezugnahme auf die Gründe des erstinstanzlichen Urteils kommt nicht in Betracht, 22 wenn sich der Prozessstoff in zweiter Instanz geändert hat. Sind neue Angriffs- oder Verteidigungsmittel vorgebracht worden, muss der Berufungsrichter Ausführungen dazu machen, warum er diese nicht für durchgreifend hält.42 Geht der Berufungsrichter neuen Beweisantritten nach und kommt er danach zu demselben Ergebnis wie das erstinstanzliche Gericht, muss aus den Gründen ersichtlich sein, auf welchen Erwägungen die Entscheidung beruht.43

4. Fehlende Gründe 23 Das Fehlen tatbestandlicher Darstellungen in den Gründen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1) erlangt nur dann Bedeutung, wenn das Urteil mit einem Rechtsmittel angegriffen werden kann. Ein Zulassungsgrund im Sinne von § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO ergibt sich hieraus noch nicht, so dass eine Nichtzulassungsbeschwerde allein auf diesen Mangel nicht gestützt werden kann.44 Die Partei muss daher zur Begründung ihrer Nichtzulassungsbeschwerde den der Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt vortragen und die zulassungsbegründenden Fehler bei der Rechtsanwen-

38 BVerfGE 40, 101, 104; BVerfGE 47, 182, 187; BVerfG NJW 1978, 989; BSG MDR 1997, 373; BayVerfGH NJW-RR 1991, 895. 39 BGH NJW 1981, 1045, 1046 = MDR 1981, 216. 40 BGH WM 1991, 1005 (zu § 543 a. F.). 41 BGH MDR 1991, 506. 42 BGH NJW 1980, 2418 = MDR 1980, 743. 43 BGHZ 156, 216 = NJW 2004, 293, 294. 44 BGH 2003, 3208; offengelassen in BGH NJW 2003, 3352; s. a. Lindner NJW 2003, 3320; a. A. Stein/Jonas/Althammer Rdn. 13. Gerken

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Abschnitt 1. Berufung

§ 540

dung darlegen.45 Ist die Revision zulässig, kommt es darauf an, ob sich zumindest mittelbar aus den Gründen entnehmen lässt, von welchem Sachverhalt das Berufungsgericht ausgegangen ist. Andernfalls ist nach Auffassung des BGH eine revisionsgerichtliche Prüfung nicht möglich.46 Das Urteil ist in diesem Fall von Amts wegen aufzuheben und die Sache zur erneuten Entscheidung an das Berufungsgericht zurück zu verweisen.47 Wird das Urteil binnen der Frist von fünf Monaten gemäß § 517 nicht in vollständiger Form und unterschrieben48 der Geschäftsstelle übergeben, ist es als „nicht mit Gründen versehen“ zu behandeln.49 Nach Ablauf von fünf Monaten ist nicht mehr gewährleistet, dass der Eindruck von der mündlichen Verhandlung und das Ergebnis der Beratung einen zuverlässigen Niederschlag in den niedergelegten schriftlichen Gründen gefunden haben.50 Dieser Mangel stellt einen absoluten Revisionsgrund dar (§ 547 Nr. 6). Fehlt eine sachliche Begründung, führt dies gemäß § 547 Nr. 6 zwingend zur Aufhebung 24 des Berufungsurteils. Dem steht es gleich, wenn die Ausführungen des Berufungsgerichts wesentliche Mängel enthalten. Beispiele sind: die Gründe sind derart widersprüchlich, dass von einer geordneten Darstellung nicht mehr gesprochen werden kann;51 die Gründe sind sachlich völlig inhaltslos und beschränken sich auf leere Redensarten oder einfach auf die Wiedergabe des Gesetzestextes;52 den Gründen kann nicht entnommen werden, warum die erstinstanzliche Entscheidung geändert worden ist; das Berufungsgericht weicht vom eindeutigen Wortlaut oder von der höchstrichterlichen Auslegung einer Norm ab, ohne dies zu rechtfertigen;53 bei einer Schmerzensgeldentscheidung lässt sich den Gründen nicht entnehmen, welches die tatsächlichen Grundlagen und die maßgeblichen Erwägungen für die Festsetzung waren;54 auf entscheidungserhebliche Angriffs- oder Verteidigungsmittel wird nicht eingegangen;55 es fehlt eine erforderliche Beweiswürdigung;56 das Berufungsgericht nimmt in unzulässiger Weise zum Ersatz der Begründung auf eine andere Entscheidung Bezug, die nicht mit den Parteien erörtert worden bzw. ihnen nicht bekannt ist. Sind die Rechtsausführungen schlechterdings nicht nachvollziehbar, weil z. B. zu einer streitigen Rechtsfrage lediglich auf eine nicht einschlägige Kommentarstelle verwiesen wird, kann ein Verstoß gegen das Willkürverbot vorliegen.57

V. Aufnahme der Gründe in das Protokoll (Abs. 1 Satz 2) § 540 Abs. 1 Satz 2 gestattet dem Berufungsgericht, die nach Satz 1 erforderlichen Darlegungen 25 in das Protokoll aufzunehmen. Dies kommt in Betracht, wenn das Urteil sogleich in dem Termin verkündet wird, in dem die mündliche Verhandlung geschlossen wird. Das Berufungsgericht wird allerdings stets sorgfältig prüfen müssen, ob es so vorgehen will. Wird das Urteil sofort im Anschluss an die Verhandlung verkündet, kann bei den Parteien leicht der Eindruck entstehen, dass das Ergebnis von vornherein feststeht und die Verhandlung nur eine Formalie ist. 45 BGH NJW 2003, 3208. 46 BGH NJW-RR 2003, 1290, 1291; BGH NJW 2011, 2300 = MDR 2011, 697; BGH NJW 2015, 3309 BGH; NJW 2017, 3449 = MDR 2017, 785; BGH MDR 2017, 732 Rdn. 7, 8. 47 BGHZ 156, 216 = NJW 2004, 293; BGH NJW 2017, 3449 = VersR 2017, 965. 48 Zur Unterschrift beim sog. Protokollurteil s. BGH NJW-RR 2007, 141. 49 GmS-OGB NJW 1993, 2603; BGH NJW-RR 1998, 267; BGH NJW-RR 2004, 1439. 50 BGH NJW-RR 2004, 1439. 51 RG JW 1906, 721; BGHZ 39, 333, 337. 52 RGZ 169, 65, 75; RGZ 170, 328, 332; Schleswig-Holsteinisches OLG SchlHA 1949, 209, 210. 53 BVerfG NJW 1995, 2911. 54 BGHZ 6, 62, 63; BGH NJW 1989, 773 = MDR 1988, 950. 55 RGZ 109, 201, 204; RGZ 170, 328, 332; BGHZ 39, 333, 337 = NJW 1963, 272; BGH VersR 1979, 348, 349 (z. Verjährung). 56 BGHZ 39, 333, 338 = NJW 1963, 272. 57 BVerfG NJW 1995, 2911. 515

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§ 540

Drittes Buch – Rechtsmittel

Formal und inhaltlich gelten für das Urteil dieselben Anforderungen, wie sie auch sonst für ein Berufungsurteil bestehen.58 Das Urteil muss die notwendigen Urteilsbestandteile gemäß § 313 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 enthalten. Ferner muss es den Erfordernissen des § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 genügen.59 § 540 Abs. 1 Satz 2 gestattet damit nur, die nach Satz 1 nötigen Gründe in das Protokoll zu verlagern.60 Die Anlage zum Protokoll mit den Angaben gemäß § 313 Abs. 1 Nr. 1–4 muss von allen Richtern unterschrieben werden. Sie muss mit dem Protokoll verbunden werden. Protokoll und Anlage sind zuzustellen. Enthält die Protokollanlage nicht alle nötigen Angaben nach § 313 Abs. 1 Nr. 1–4, ist das Urteil auch dann unvollständig, wenn die Angaben in dem vom Vorsitzenden und vom Urkundsbeamten der Geschäftsstelle unterzeichneten Protokoll nebst den Gründen gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 nachgeholt werden.61 Wird das Urteil vollständig ins Protokoll aufgenommen, muss es von allen Richtern unterschrieben werden.62 Die Unterschriften des Vorsitzenden und die des Urkundsbeamten genügen nicht.63 Die Verbindung von Protokoll und Anlage muss spätestens mit Ablauf der Frist von fünf Monaten gemäß § 517 erfolgen. Sie kann nicht nachgeholt werden.64 27 § 540 Abs. 1 Satz 2 schafft praktisch keine Erleichterung. Die Aufteilung der Urteilsbestandteile auf Protokollanlage und Protokoll ist vielmehr eine Quelle von Verfahrensfehlern. Sofern tatsächlich ausnahmsweise eine sofortige Entscheidung erwogen wird, ist es daher angebracht, zur Vermeidung von Fehlern das Urteil vor der Sitzung als Entwurf vollständig herzustellen, es im Anschluss an die Sitzung zu unterschreiben und sodann zu verkünden. Ein solches Urteil braucht nicht mit dem Protokoll verbunden zu werden.65 Die Verkündung des Protokollurteils muss nicht sogleich im Anschluss an die Verhandlung 28 über die konkrete Sache geschehen. Das Berufungsgericht kann zunächst andere Sachen verhandeln und das Urteil danach am Schluss der Sitzung verkünden.66 Allerdings muss die Sache hierzu wieder aufgerufen werden. 26

VI. Entsprechende Anwendung von §§ 313a, 313b (Abs. 2) 29 Ebenso wie im ersten Rechtszug ist ein tatbestandlicher Teil in den Gründen des Berufungsurteils entbehrlich, wenn ein Rechtsmittel gegen die Entscheidung unzweifelhaft nicht zulässig ist (§ 313a Abs. 1 Satz 1). Weiterhin können die Parteien in diesem Fall auch auf eine rechtliche Begründung verzichten. Ist ein Rechtsmittel gegeben, ist das Urteil ohne Gründe auch dann fehlerhaft, wenn die Parteien auf eine Begründung verzichtet haben.67 Erforderlich ist daher neben dem Verzicht auf die Gründe auch ein Rechtsmittelverzicht. Bei der Anfechtung eines Urteils, das unter offenkundiger Verkennung der Vorausetzungen von §§ 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 ohne tatbestandliche Feststellungen und ohne rechtliche Begründung ergangen ist, ist für die Nichtzulassungsbeschwerde zu unterstellen, dass das Berufungsgericht das Vorbringen des Beschwerdeführers nicht hinreichend zur Kenntnis genommen hat und das Urteil hierauf beruht.68 Der für die Regelung in § 313a Abs. 4 maßgebliche Grund, dass die genannten Entscheidungen Bedeutung für ein Folgeverfahren haben können (Verurteilung zu künftig fällig werdenden wie58 BGH NJW 2004, 1666, 1667; BGH WuM 2010, 97; BGH NJW 2017, 3449; BGH NJW 2019, 1885 = VersR 2019, 773; zur Wiedergabe der Berufungsanträge s. BGH WM 2007, 1192 Rdn. 15 m. w. N. 59 BGH MDR 2010, 709. 60 BGH NJW 2004, 1389 = MDR 2004, 826. 61 BGHZ 158, 37, 41 = NJW 2004, 1666; BGH NJW-RR 2007, 141; BGH NJW-RR 2007, 1567; BGH FamRZ 2007, 1314. 62 BGH NJW 2006, 1881; BGH MDR 2010, 709; BGH WuM 2010, 97; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 17. 63 BGH MDR 2010, 709. 64 BGH NJW-RR 2008, 1521 = WM 2008, 1331. 65 BGH NJW 2007, 3645 = WM 2007, 1192. 66 BGH NJW 2004, 1666 = MDR 2004, 827; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 16. 67 BGH NJW-RR 2012, 1535 = MDR 2012, 1362. 68 BGH 23.2.2021 – VIII ZR 213/20 –, juris. Gerken

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§ 540

derkehrenden Leistungen) oder dass für die Vollstreckung im Ausland eine vollständige Entscheidung benötigt wird, gilt auch für das Berufungsurteil. Daher muss sich das Berufungsurteil hieran ausrichten. Insbesondere bei künftig fällig werdenden Leistungen müssen sich die Verhältnisse, die für die Verurteilung maßgeblich sind, aus der Begründung ergeben. Denn nur dann kann in einem Folgeprozess beurteilt werden, ob eine wesentliche Veränderung im Sinne von § 323 Abs. 1 eingetreten ist. Geht es um eine Vollstreckung im Ausland, ist insbesondere darauf zu achten, dass die Gründe die erforderlichen tatbestandlichen Elemente enthalten. Fehlen ausreichende Gründe und stellt sich dieser Mangel nachträglich heraus, kann das Berufungsurteil ebenso wie das erstinstanzliche Urteil entsprechend der in den internationalen Verträgen enthaltenen Vorschriften über Versäumnis- und Anerkenntnisurteile vervollständigt werden. Wird im zweiten Rechtszug ein Versäumnis- oder Anerkenntnisurteil erlassen, entfallen die 30 Gründe (§§ 540 Abs. 3, 313b).

VII. Revisionszulassung Die Zulassung der Revision braucht ebensowenig wie die Ablehnung der Revisionszulassung 31 begründet zu werden. Will der Berufungsrichter die Revisionszulassung allerdings beschränken – etwa für eine der Parteien, für einen teilurteilsfähigen (§ 301) Teil der Entscheidung oder für ein selbständiges Angriffs oder Verteidigungsmittel – muss er diese Beschränkung unmissverständlich zum Ausdruck zu bringen. Soweit dies nicht schon in der Urteilsformel geschieht, muss die Beschränkung in den Entscheidungsgründen ausgesprochen werden.

VIII. Nebenentscheidungen Die Entscheidungsgründe müssen keine Ausführungen dazu enthalten, worauf die Nebenent- 32 scheidungen beruhen. Eine Begründung der Kostenentscheidung ist allenfalls dort angebracht, wo die Verteilung der Kosten auf einer besonderen Prozesssituation (§§ 91a, 92 Abs. 2, 93, 94–96) beruht. Obsiegt der Berufungskläger ganz oder teilweise, ist zu beachten, dass in der Regel auch die erstinstanzliche Kostenentscheidung geändert werden muss. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit richtet sich nach §§ 708 Nr. 10, 33 711, 713. Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten sind unabhängig von ihrer Anfechtbarkeit69 ohne Sicherheitsleistung für vorläufig vollstreckbar zu erklären. Bei einer Zurückweisung der Berufung wird zugleich ausgesprochen, dass auch das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist. Die Frage, ob eine Abwendungsbefugnis gemäß § 711 auszusprechen ist, hängt von der Anfechtbarkeit des Berufungsurteils ab. Berufungsurteile, in denen die Revision vom Berufungsgericht nicht zugelassen worden ist, können mit der Revision angefochten werden, wenn das Revisionsgericht die Revision auf die Beschwerde zulässt (§ 543 Abs. 1 Nr. 2). Unabhängig von der Beschwerdesumme ist die Nichtzulassungsbeschwerde zulässig, wenn das Berufungsgericht die Berufung als unzulässig verworfen hat (§ 544 Abs. 2 Nr. 2). In den übrigen Sachen muss der Wert der geltend zu machenden Beschwer A 20.000 übersteigen. Kann dieser Wert unzweifelhaft nicht erreicht werden, muss keine Abwendungsbefugnis ausgesprochen werden. Sonst gilt § 711, da die Zulassung der Revision noch über die Nichtzulassungsbeschwerde erreicht werden kann. Eine Vollstreckbarkeitserklärung ist auch dann erforderlich, wenn der Berufungsrichter das Ersturteil aufhebt und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an den Erstrichter zurückverweist (§ 538 Rdn. 76 ff.). Anträge nach §§ 710, 711 Satz 2, 712 Abs. 1 sind in den Gründen zu bescheiden.

69 Vergl. BGHZ 109, 211 = NJW-RR 1990, 323. 517

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§ 540

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Drittes Buch – Rechtsmittel

Eine Feststellung dahin, dass der für die Zulässigkeit der Nichtzulassungsbeschwerde erforderliche Wert der Beschwer von A 20.000 nicht erreicht ist, wird vom Berufungsgericht nicht getroffen (zur früheren Rechtslage s. § 546 Abs. 2 a. F.). Die Entscheidung dieser Frage obliegt dem Revisionsgericht.

IX. Kosten/Gebühren 35 Die Gerichtsgebühren richten sich nach GKG KV Nr. 1220–1223. Die Gebühr für das Verfahren im Allgemeinen fällt auch dann in voller Höhe an, wenn die Urteilsgründe in das Protokoll aufgenommen werden. Ein Verzicht auf die Revision oder auf die Abfassung der Gründe, der gemäß GKG VV Nr. 1222, 1223 zu einer Ermäßigung der Gerichtsgebühr führt, lässt die Anwaltsgebühren unberührt.

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§ 541 Prozessakten (1)

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Die Geschäftsstelle des Berufungsgerichts hat, nachdem die Berufungsschrift eingereicht ist, unverzüglich von der Geschäftsstelle des Gerichts des ersten Rechtszuges die Prozessakten einzufordern. 2Die Akten sind unverzüglich an das Berufungsgericht zu übersenden. (2) Nach Erledigung der Berufung sind die Akten der Geschäftsstelle des Gerichts des ersten Rechtszuges nebst einer beglaubigten Abschrift der in der Berufungsinstanz ergangenen Entscheidung zurückzusenden. § 541 neu gefasst durch das Zivilprozessreformgesetz (ZPO-RG) vom 27.7.2001, BGBl I S. 1887. Abs. 2 Satz 2 eingefügt durch das 1. Justizmodernisierungsgesetz v. 24.8.2004 (BGBl I, 2197). Durch die sofortige Anforderung der Akten soll der Berufungsrichter möglichst frühzeitig in die Lage versetzt werden, das Verfahren zu fördern. Eventuell muss er beschleunigt über Anträge gemäß §§ 707, 719 Abs. 2, 769 entscheiden. Außerdem ermöglicht die sofortige Vorlage eine rasche Akteneinsicht für den Berufungsanwalt zur Vorbereitung der Berufungsbegründung. § 541 Abs. 1 bezweckt dagegen nicht, die Erteilung des Rechtskraftzeugnisses durch das erstinstanzliche Gericht zu verhindern (§ 706 Abs. 1). Diese Gefahr besteht nicht, weil die Erteilung vom Notfristattest des Berufungsgerichts abhängt (§ 706 Abs. 2 Satz 1). § 544 a. F. schrieb eine Anforderung der Akten durch das Berufungsgericht binnen 24 Stunden vor. Durch die Neufassung ist das Gebot flexibilisiert worden.1 Eine Verschärfung war nicht beabsichtigt. „Unverzüglich“ bedeutet ohne schuldhaftes Zögern (§ 121 Abs. 1 BGB). Dabei kann der frühere Zeitraum von 24 Stunden als Orientierungsmaßstab dienen. Die Anforderung der Akten muss also grundsätzlich bis zum Ablauf des nächsten Arbeitstages erfolgen. Eine besondere, über den normalen Geschäftsgang hinaus gehende Beschleunigung ist nicht geboten, und zwar auch dann nicht, wenn es bei einer umgehenden Anforderung eventuell möglich wäre, einen Zulässigkeitsmangel der Berufung zu beheben.2 Ein Wiedereinsetzungsantrag kann mit einer etwaigen Verzögerung in diesem Bereich nicht gerechtfertigt werden. Die Anforderung der Akten geschieht unabhängig davon, ob das Verfahren im ersten Rechtszug bereits endgültig erledigt ist, also auch bei Anfechtung eines Teil- oder Zwischenurteils. Will der erstinstanzliche Richter den bei ihm noch anhängigen Verfahrensteil fortführen (z. B. in den Fällen der §§ 280, 301, 304, 599) und die Entscheidung des Berufungsrichters nicht abwarten, bleibt nichts anderes übrig, als Ablichtungen oder Auszüge aus den Akten zu fertigen, soweit die Akten nicht in elektronischer Form vorhandenen sind. Die Pflicht zur unverzüglichen Anforderung besteht auch dann, wenn aus der Berufungsschrift ersichtlich ist, dass die Berufung unzulässig ist und aller Voraussicht nach verworfen werden muss. § 541 Abs. 1 Satz 2 stellt klar, dass die Akten dem Berufungsgericht unverzüglich zu übersenden sind. Die Übersendung darf vom erstinstanzlichen Gericht allenfalls deswegen hinausgeschoben werden, weil das Urteil noch abgesetzt oder zugestellt werden muss oder weil Berichtigungs bzw. Ergänzungsanträge (§§ 319, 321) zu erledigen sind. Allerdings ist in diesem Fall eine Nachricht an das Berufungsgericht erforderlich. Das Verfahren über einen Berichtigungs- oder Ergänzungsantrag muss alsbald abgeschlossen werden können. Andere Entscheidungen müssen zurückgestellt werden. Die Akten dürfen insbesondere nicht wegen eines bereits laufenden Kostenfestsetzungsverfahrens zurückgehalten werden. Ggf. muss das erstinstanzliche Gericht die Akten hierfür vom Berufungsgericht wieder anfordern. Bei elektronisch geführten Prozessakten gemäß § 298a genügt die Übersendung in elektronischer Form, sofern die erforderlichen organisatorisch-technischen Rahmenbedingungen auch

1 BT(-Drucks.) 14/4722 S. 103. 2 BGH NJW 2008, 1890 = MDR 2008, 704; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 1. 519 https://doi.org/10.1515/9783110443219-032

Gerken

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§ 541

Drittes Buch – Rechtsmittel

beim Berufungsgericht vorhanden sind. Das gilt auch für die in Papierform eingereichten Schriftstücke, die gemäß § 298a Abs. 3 in elektronische Dokumente übertragen worden sind. 6 Nach Beendigung der Berufungsinstanz werden die Akten dem erstinstanzlichen Gericht zurückgegeben. Alles Weitere richtet sich nach der Aktenordnung in der jeweiligen landesrechtlichen Fassung. § 541 Abs. 2 bestimmt hierzu lediglich, dass bei der Rücksendung der Akten eine beglaubigte Abschrift der im zweiten Rechtszug ergangenen Entscheidung beizufügen ist. Die beglaubigte Abschrift muss den Verkündungsvermerk enthalten (§ 315 Abs. 3). Ebenso sind Berichtigungsentscheidungen (§§ 319, 320) zu übermitteln. Über die Erteilung vollstreckbarer Ausfertigungen ist zu berichten (§§ 724, 734). Liegen die Akten dem erstinstanzlichen Gericht wieder vor, erteilt dieses auch die Ausfertigungen des zweitinstanzlichen Urteils (§ 724 Abs. 2).3 Die Norm gilt entsprechend für die Revisionsinstanz (§ 565) und auch für das Beschwerde7 verfahren.4

3 RG JW 1898, 437. 4 RG JW 1889, 245. Gerken

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ABSCHNITT 2 Revision § 542 Statthaftigkeit der Revision (1) Die Revision findet gegen die in der Berufungsinstanz erlassenen Endurteile nach Maßgabe der folgenden Vorschriften statt. (2) 1Gegen Urteile, durch die über die Anordnung, Abänderung oder Aufhebung eines Arrestes oder einer einstweiligen Verfügung entschieden worden ist, findet die Revision nicht statt. 2Dasselbe gilt für Urteile über die vorzeitige Besitzeinweisung im Enteignungsverfahren oder im Umlegungsverfahren.

Schrifttum Ball Die Reform der ZPO – eine Wirkungskontrolle, Gutachten zum 65. Deutschen Juristentag (2004); Bornkamm Ruhe nach dem Sturm, Die zivilprozessuale Zulassungsrevision, FS Krämer (2009) 425; Büttner Berufung und Revision – zivilprozessuale Rechtsmittel im Wandel (2010); Fasching Probleme des Revisionsverfahrens (1971); Gilles Rechtsmittel im Zivilprozess (1972); Gottwald Die Revisionsinstanz als Tatsacheninstanz (1975); Gross Revisionsrecht nach der ZPO-Reform – Fünf Jahre Probelauf, AnwBl 2006, 425; Henke Die Tatfrage (1966); Kuchinke Grenzen der Nachprüfbarkeit tatrichterlicher Würdigung und Feststellungen in der Revisionsinstanz (1964); May Die Revision, 2. Aufl. (1997); Maultzsch Streitentscheidung und Normbildung durch den Zivilprozess (2010); Nassall Zehn Jahre ZPO-Reform vor dem BGH, NJW 2012, 113; Prütting Die Zulassung der Revision (1977); ders. Prozessuale Aspekte richterlicher Rechtsfortbildung, Festschrift der Rechtswissenschaftlichen Fakultät zur 600-Jahr-Feier der Universität zu Köln (1988) 305; Rödel/Dahmen Rechtsmittel in der anwaltlichen Praxis, 2. Aufl. (2001); Schwinge Grundlagen des Revisionsrechts, 2. Aufl. (1960); Traut Der Zugang zur Revision in Zivilsachen (2006); Vosskuhle Rechtsschutz gegen den Richter (1993); Winter Die Nichtzulassungsbeschwerde – ein Scheinrechtsmittel, NJW 2016, 922

Übersicht I. 1. 2. 3.

Grundfragen des Revisionsrechts 1 1 Der Aufbau der Zivilgerichtsbarkeit 5 Die Stellung des Revisionsgerichts 8 Rechtsvergleichende Hinweise

II. 1. 2.

Wesen und Zweck von Rechtsmitteln 9 Die allgemeinen Prozesszwecke 12 Wesen und Zweck der Revision

III.

Historische Entwicklung

IV.

Aktuelle Situation

V. 1.

34 Rechtstatsachen Geschäftsentwicklung am Reichsgericht (Revisio35 nen in Zivilsachen) Geschäftsentwicklung am BGH (Revisionen in Zi36 vilsachen) Revisionseingänge in Zivilsachen insge37 samt

2. 3.

VI.

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26

Verfassungsrechtliche Grundlagen

521 https://doi.org/10.1515/9783110443219-033

43

VII. 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7.

Statthaftigkeit der Revision 43 Grundsatz 45 Endurteile 49 Teilurteile 50 Zwischenurteile 55 Vorbehaltsurteile 56 Versäumnisurteile 57 Ergänzungsurteile

VIII. 1. 2. 3. 4. 5.

59 Nicht revisionsfähige Urteile (Abs. 2) 59 Urteile des einstweiligen Rechtsschutzes 64 Enteignungs- und Umlegungsverfahren 65 Zwischenurteile 66 Versäumnisurteile 67 Kostenentscheidungen

IX.

Inkorrekte Entscheidungen

X.

Weitere Rechtsbehelfe

69 72

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Prütting/T. Winter

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I. Grundfragen des Revisionsrechts 1. Der Aufbau der Zivilgerichtsbarkeit 1 Seit Inkrafttreten der Reichscivilprozessordnung im Jahre 1877 ist die Zivilgerichtsbarkeit im Normalfall in drei Instanzen aufgeteilt (Eingangsinstanz, Berufungsinstanz, Revisionsinstanz), während der formale Gerichtsaufbau vierstufig ausgestaltet ist (Amtsgerichte, Landgerichte, Oberlandesgerichte, Reichsgericht bzw. Bundesgerichtshof). Sowohl der Instanzenzug wie auch der formale Gerichtsaufbau sind umfangmäßig wie inhaltlich in Form einer Pyramide ausgestaltet, an deren Spitze die Revisionsinstanz steht. Erreicht wird dies insbesondere dadurch, dass von unten nach oben die Zahl der Gerichte sowie die Zahl der Richter deutlich abnimmt, während die Zugangsbeschränkungen nach oben zunehmen. Daraus lässt sich entnehmen, dass das von der Verfassung vorgesehene oberste Bundesgericht in Zivilsachen (Art. 95 Abs. 1 GG) neben der Entscheidung von Rechtsmitteln der Parteien zugleich eine besondere Funktion im Hinblick auf die Allgemeinheit aufweisen muss. Ein solches Revisionsgericht an der Spitze der gesamten Zivilgerichtsbarkeit muss notwendigerweise mit Funktionen wie der Wahrung der Rechtseinheit und der Fortbildung des Rechts in besonderer Weise betraut sein.1 2 Der Gedanke eines pyramidenförmigen Aufbaus2 liegt vor allem deshalb nahe, weil die verfassungsrechtliche Garantie eines primären richterlichen Kontrollanspruchs gemäß Art. 19 Abs. 4 GG das Vorhandensein einer allgemein zugänglichen ersten Instanz erzwingt. Es liegt nahe, dass der Gesetzgeber darüber eine zweite Instanz stellt, die schon deshalb deutlich schmaler ausfallen wird, weil im Bagatellbereich und bei anderen Bereichsausnahmen der Zugang zur zweiten Instanz verweigert werden kann und weil zusätzlich aus persönlichen, sachlichen oder Kostengründen nicht jede erstinstanzlich unterlegene Partei ein Rechtsmittel einlegen wird. Darüber hinaus steht es im Ermessen des Gesetzgebers, zur Sicherung der Funktionsfähigkeit einer zweiten Instanz weitere sinnvolle Zugangsbeschränkungen vorzunehmen, z. B. Zulassungskriterien einzuführen. Sowohl verfassungsrechtlich als auch nach den Rechtsmittelzwecken ist eine generelle Streichung der zweiten Instanz oder eine extreme Beschränkung (wie die generelle Zulassungsberufung in der VwGO oder die 1999 zunächst geplante generelle Annahmeberufung in Zivilsachen) aber abzulehnen.3 3 Dagegen ist die dritte Instanz anders zu beurteilen. Sie ist weder verfassungsrechtlich erforderlich noch dem Parteiinteresse zwingend geschuldet. Vielmehr ist die dritte Instanz als reine Rechtsinstanz mit (in aller Regel) einem einzelnen obersten Bundesgericht vor allem auf das Allgemeininteresse an Rechtseinheit und Fortbildung des Rechts ausgerichtet. Die speziellen Revisionszwecke sind dabei für die Gesamtrechtsordnung derart grundlegend, dass sie es bei Lichte betrachtet erzwingen, dass es eine solche höchste Instanz zur Wahrung von Rechtseinheit und Rechtsfortbildung in jedem Zweig der Gerichtsbarkeit gibt. Der Zugang zu dieser obersten Instanz kann indessen in dem Maße eingeschränkt sein, in dem dies mit den speziellen Revisionszwecken vereinbar ist. 4 Dieser Gedanke eines pyramidenförmigen Aufbaus der Justiz mag nur ein Bild sein. Die dahinterstehenden Überlegungen haben dennoch erhebliche Bedeutung. Stellt man nämlich Überlegungen im Hinblick auf eine große Justizreform an, so zeigt sich, dass die erste Instanz aus den genannten verfassungsrechtlichen Gründen kaum abänderbar ist. Dagegen hängt der Zugang zur zweiten und zur dritten Instanz von der Art der Filter ab. Ist die Berufungsinstanz wegen zu strenger Zugangsfilter zu schmal geraten, so werden dort zu wenige und wenig bedeutsame Fälle entschieden. Es droht eine Gefahr von Austrocknung und von Verlust an Lebensvielfalt. Ist die Berufungsinstanz dagegen zu breit geraten, weil keine ausreichende Filterwirkung gegenüber der ersten Instanz besteht, so droht Überlastung. Es verschlechtert sich die 1 Prütting Festschrift der Rechtswissenschaftlichen Fakultät, 1988, S. 305, 312. 2 Prütting Festschrift der Rechtswissenschaftlichen Fakultät, 1988, S. 305. 3 Prütting FS Nakamura, 1996, S. 457 ff. Prütting/T. Winter

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Qualität der Berufungsentscheidungen, die ein wichtiges Fundament für die Revisionsrechtsprechung sind, und es eröffnen sich jedenfalls theoretisch zu viele Möglichkeiten, auch noch eine dritte Instanz anzurufen. Besonders einsichtig ist dieser optisch verdeutlichte Gedankengang bei der Revision. Ist der Zugang zur Revisionsinstanz zu schmal geraten, so droht wiederum eine gewisse Versteinerung und Austrocknung der Rechtsprechung. Ist der Zugang zur Revisionsinstanz dagegen zu breit, so droht Überlastung und lange Verfahrensdauer. Die konzentrierte Wahrnehmung der entscheidenden Gesichtspunkte einer Wahrung von Rechtsfortbildung und Rechtseinheit ist gefährdet.

2. Die Stellung des Revisionsgerichts Der Bundesgerichtshof ist gemäß Art. 95 Abs. 1 GG der oberste Gerichtshof für das Gebiet der 5 ordentlichen Gerichtsbarkeit. In dieser Funktion ist er eine reine Rechtsinstanz,4 zugleich ist er in Zivilsachen das einzige Revisionsgericht, soweit kein auf Grundlage des § 8 EGGVG errichtetes Oberstes Landesgericht zuständig ist. Als einziges Bundesland hat der Freistaat Bayern ein solches Oberstes Landesgericht zum 15.9.2019 (wieder) errichtet, § 11 Abs. 1 BayAGGVG.5 Es war zuvor mit Ablauf des 30.6.2006 aufgelöst worden. Die besondere Stellung des Revisionsgerichts in Zivilsachen wird vor allem durch die Son- 6 derregeln beim Zugang zu diesem Gericht deutlich (vgl. §§ 543, 544, 566). Diese Zugangsbeschränkungen lösen eine Filterwirkung aus und ermöglichen es der dritten Instanz, trotz der großen Zahl von erst- und zweitinstanzlichen Zivilsachen arbeitsfähig zu bleiben und vor allem die rechtsgrundsätzlichen Verfahren zu entscheiden. Die gerichtsverfassungsrechtliche Vierstufigkeit der ordentlichen Gerichtsbarkeit führt im- 7 mer wieder zu einer Diskussion darüber, ob nicht künftig ein dreistufiger Gerichtsaufbau geschaffen werden sollte.6 Dabei gilt es freilich zu bedenken, dass eine Zusammenlegung der Amtsgerichte und der erstinstanzlichen Zuständigkeiten der Landgerichte zu einem einheitlichen Eingangsgericht ohne Veränderung anderer Faktoren jedenfalls langfristig notwendigerweise zu einer grundlegenden Neuorganisation der Justiz und zu einer Kostenlawine (neue Gebäude!) führt.

3. Rechtsvergleichende Hinweise Der Zugang zum jeweils Obersten Gerichtshof eines Landes ist in Europa sehr unterschiedlich 8 ausgestaltet. Im Wesentlichen kann man das System der Kassation (Frankreich, Italien, Griechenland, Niederlande, Belgien, Spanien, Portugal), das System der Revision (Deutschland, Österreich) und das Berufungssystem (England, Irland, Skandinavien, jeweils mit sehr großen und unterschiedlichen Einschränkungen) sowie verschiedenartige Mischsysteme (z. B. Schweiz) unterscheiden. Grundgedanke der Kassation ist die objektive Justizaufsicht, das Einschreiten von Amts wegen zur Wahrung öffentlicher Interessen selbst gegen den Wunsch beider Parteien des Verfahrens sowie die reine Aufhebungskompetenz des Kassationshofes ohne Selbstentscheidungsrecht. Demgegenüber ist die Berufung das umfassende und reine Parteirechtsmittel in der Tat- und Rechtsfrage. Die Revision als Rechtsmitteltypus kann deshalb als eine Zwischenform zwischen der Berufung und der Kassation verstanden werden. Sie bleibt Parteirechtsmittel, ist

4 Zu den Ausnahmen und Besonderheiten vgl. Gottwald passim. 5 Gesetzentwurf der Staatsregierung zur Errichtung des Bayerischen Obersten Landesgerichts, BayLT-Drucks. 17/ 22094.

6 Vgl. den Bericht des Bundesministeriums der Justiz, Bericht zur Rechtsmittelreform in Zivilsachen, 1999, 129 Seiten. 523

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aber im Zugang auf das Allgemeininteresse und in der Entscheidung auf die Rechtsfrage beschränkt.7

II. Wesen und Zweck von Rechtsmitteln 1. Die allgemeinen Prozesszwecke 9 Die allgemeinen Prozesszwecke sind gekennzeichnet von dem Streit zwischen einer subjektiven Sicht, wonach der Prozess den materiellrechtlichen Anspruch des Klägers verwirklichen soll. Aus dieser Sicht hat das Prozessrecht dienende Funktion und das Verfahrensziel ist eine möglichst gerechte Entscheidung des Einzelfalls. Dazu im Gegensatz steht die Auffassung von den objektiven Prozesszwecken, die man oft in dem Schlagwort der Bewährung der Rechtsordnung zusammenfasst. In Wahrheit lassen sich die objektiven Prozesszwecke in verschiedener Weise untergliedern. So ist Teil eines objektiven Prozesszweckes auch die Schaffung von Rechtsfrieden und die Förderung der Rechtsfortbildung. Auch die sozialen Zwecke eines Prozesses, die sich vor allem in der Zurückdrängung der Selbsthilfe und der Vermeidung sozialschädlicher Handlungen zeigen, können als Teil eines objektiven Prozesszweckes verstanden werden. In einer übersteigerten Form hat insbesondere Luhmann mit seiner These von der „Legitimation durch Verfahren“ letztlich einen Verfahrenszweck unter vollständiger Abstraktion vom materiellen Recht gebildet. 10 Die Einzelheiten dieses Streites um die Prozesszwecke mögen hier dahinstehen. Mit der weithin herrschenden Auffassung wird im Folgenden davon ausgegangen, dass der normale Prozess erster Instanz in erster Linie von subjektiv-individuellen Prozesszwecken gesteuert ist.8 Es geht also darum, dem Klageziel der Parteien gerecht zu werden und die materielle Rechtslage im Einzelfall zu einer möglichst gerechten Entscheidung zu führen. Alle anderen Prozesszwecke lassen sich von diesem Hauptzweck nicht trennen, wie man am Gedanken des Rechtsfriedens und der Rechtsfortbildung des Rechts zeigen kann. Bei diesen handelt es sich (jedenfalls für die erste Instanz) immer nur um Nebeneffekte. Eine Betrachtung des gesamten Justizaufbaus legt nun die These nahe, dass die jeweils 11 anzuerkennenden Prozesszwecke in erster Instanz, in der Berufung sowie in der Revisionsinstanz nicht identisch sein müssen. Dies mag am deutlichsten die fiktive Überlegung zeigen, dass ein Land in dritter und letzter Instanz eine reine Kassation einführt. In einem solchen Falle wäre für subjektiv-individuelle Prozesszwecke kein Raum mehr.

2. Wesen und Zweck der Revision 12 Eine deutlich erkennbare Sonderstellung im System der Rechtsschutzmöglichkeiten nimmt die Revision zu dem jeweils obersten Gerichtshof des Bundes ein. Einerseits ist sie in allen Verfahrenszweigen als ein echtes Rechtsmittel ausgestaltet, das von den konkreten Parteien des Rechtsstreits eingelegt wird und nur diesen offen steht. Andererseits zeigt der durch bestimmte Kriterien eingeschränkte Zugang zum obersten Gericht, dass mit der Revision zugleich ein Allgemeininteresse an der Wahrung der Rechtseinheit und der Fortbildung des Rechts verwirklicht 7 Rechtsvergleichend insbesondere Caponi La decizione della causa nel merito da parte della Corte di cassazione italiana e del Bundesgerichtshof tedesco Neapel 1996; Ferrand Cassation française et Révision allemande, 1993; Gilles/Röhl/Schuster/Strempel, Rechtsmittel im Zivilprozess, 1985; Jolowicz/van Rhee Rechtsmittel in der Europäischen Union, 1999; Leipold Die Rechtsmittel des Zivilprozesses im europäischen Vergleich, in: Rechtsstaat – Rechtsmittelstaat?, Symposium 1998 in Triberg, 1999; Stürner Die Anfechtung von Zivilurteilen, 2002; Tsikrikas ZZPInt 1999, 171. 8 Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 1 III. Prütting/T. Winter

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wird. Diese beiden Aspekte sind auch die entscheidenden Parameter zur Bestimmung des unbestimmten Rechtsbegriffs der „grundsätzlichen Bedeutung“, von der in allen Prozessordnungen die Zulassung der Revision abhängt. Aus diesen wenigen Andeutungen lassen sich bereits die bis heute unterschiedlichen Auffassungen zum Revisionszweck entnehmen. So hat vor allem Mannheim9 im Jahre 1925 die These vom Vorrang der Parteiinteressen betont. Diese Auffassung ist naheliegenderweise bis heute im Strafverfahren verbreitet, aber auch für den Zivilprozess noch immer anzutreffen.10 Im Jahre 1930 hat Pohle11 die Auffassung begründet, das Allgemeininteresse an der Rechtseinheit und die Parteiinteressen seien gleichrangige Revisionszwecke. Diese Auffassung hat sich nicht durchsetzen können, sie hat jedoch in einer gewissen Pointierung der These von der Gleichsetzung wegen Untrennbarkeit beider Zwecke12 oder von der Unvergleichbarkeit beider Zwecke13 eine neue Ausgestaltung erfahren. Weiterhin wurde von Schwinge14 im Jahre 1935 der Vorrang des Allgemeininteresses an der Rechtseinheit herausgestellt. Diese dritte Meinung vom Vorrang des Allgemeininteresses wird heute überwiegend vertreten.15 Fasching betonte die überholende Kausalität zwischen der Entscheidung in der dritten Instanz und dem Ablauf des Lebenssachverhalts. Aufgrund der sich entwickelnden Lebensdistanz sei die Revision charakteristisch auf künftige Fälle und auf Grundsätzliches gerichtet.16 In Wahrheit greifen alle diese Thesen zum Zweck der Revision zu kurz. Es gelingt ihnen 13 nicht, die unterschiedlichen Ansatzpunkte eines Revisionsverfahrens für die Parteien und für die Allgemeinheit richtig zu trennen. Spätestens mit der Einführung der generellen Zulassungsrevision in Zivilsachen am 1.1.2002 zeigt sich nämlich, dass der Gesetzgeber zwischen dem Zugang zur Revisionsinstanz und dem weiteren Revisionsverfahren eine gewichtige Trennung vornimmt. In allen Verfahrensordnungen wird das Allgemeininteresse an Rechtseinheit und Fortbildung des Rechts vor allem im Rahmen des Revisionszugangs vom Gesetzgeber herausgestellt. Ist jedoch ein konkreter Rechtsstreit zur Revisionsinstanz zugelassen, so ist sowohl die Einlegung der Revision als auch das konkrete Revisionsverfahren von der Dispositionsfreiheit der Parteien geprägt und das Verfahren orientiert sich letztlich wieder am Parteiinteresse einer gerechten Einzelfallentscheidung.17 Natürlich kann eine solche Aufspaltung zwischen Zulassung eines Rechtsmittels und Rechtsmittelverfahren nicht davon absehen, dass mit dem Vorrang des einen Rechtsmittelzwecks immer auch andere Rechtsmittelzwecke als Nebeneffekt verbunden sind, eine Akzentverlagerung innerhalb der Revision kann indessen nicht geleugnet werden. Auch das Bundesverfassungsgericht formuliert, der Gesetzgeber verfolge mit der Revision auch nach der Zivilprozessreform im Jahr 2002 sowohl Individualbelange der Einzelfallgerechtigkeit als auch Allgemeinbelange, wobei der Verfolgung von Allgemeinbelangen gemäß § 543 Abs. 2 ZPO weichenstellende Bedeutung zukomme.18 Diese Auffassung liegt auch der vorliegenden Kommentierung zugrunde. Dies bedeutet, 14 dass das Verständnis und die teleologische Auslegung des Revisionsrechts darauf Rücksicht zu nehmen hat, ob es sich um eine Norm des Zugangs zur Revisionsinstanz (§§ 543, 544, 566) oder um eine Norm des Revisionsverfahrens (§§ 548 ff.) handelt. 9 Mannheim Beiträge zur Lehre von der Revision wegen materiellrechtlicher Verstöße im Strafverfahren, 1925, S. 21 ff.

10 Stein/Jonas/Grunsky, 21. Aufl., Vor § 545 Rdn. 5 anders Stein/Jonas/Jacobs Vor §§ 542 – 566 Rdn. 12; Möhring NJW 1962, 3; Reuß DÖV 1959, 11.

11 Pohle Revision und neues Strafrecht, 1930, S. 80 ff.; in diesem Sinne wohl auch Prütting/Gehrlein/Ackermann § 542 Rdn. 2.

12 Vgl. insbesondere Sarstedt Die Revision in Strafsachen, 4. Aufl. (1962), S. 2 ff.; ausdrücklich zustimmend Stein/ Jonas/Jacobs Vor §§ 542 – 566 Rdn. 12. Kuchinke S. 47. Schwinge Grundlagen des Revisionsrechts, 1935, 2. Aufl. (1960). Vgl. insbesondere Henke S. 191 ff.; Baur ZZP 71 (1958), 175, 183; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 134 Rdn. 21. Fasching S. 24 f. Diese Auffassung wurde entwickelt bei Prütting Die Zulassung der Revision, 1977, S. 92 ff.; Traut S. 61 ff. BVerfG 25.9.2018 – 1 BvR 453/17 – NJW 2018, 3699 f. m. w. N.

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Neben der im Allgemeininteresse stehenden Wahrung der Rechtseinheit und der Fortbildung des Rechts hat aber die Revision wie jede Rechtsmittelinstanz noch eine weitere Funktion im Allgemeininteresse. Dies wird häufig übersehen. Die abstrakte Möglichkeit einer Rechtsmitteleinlegung übt nämlich einen generellen Kontrolleffekt auf die jeweils unteren Instanzen aus. In der Praxis wird dieser Aspekt besonders deutlich, wenn jemand zum Ausdruck bringt, über ihm befinde sich nur noch der „blaue Himmel der Rechtskraft“. Auch in den Prozessgesetzen schlägt sich dieser Aspekt sehr deutlich nieder, wenn etwa § 313a ZPO vorsieht, dass ein Urteil keines Tatbestandes bedarf, wenn ein Rechtsmittel gegen das Urteil nicht zulässig ist. Unter gewissen Umständen bedarf ein solches Urteil auch keiner Entscheidungsgründe (Verzicht durch die Parteien oder Aufnahme des wesentlichen Inhalts in das Protokoll). 16 Die Revision ist also nach deutscher Tradition ein echtes Rechtsmittel. Rechtsmittel sind nach weithin anerkannter Auffassung diejenigen Anfechtungsmöglichkeiten von Entscheidungen, die mit einem Suspensiv-Effekt (das Rechtsmittel hemmt den Eintritt der Rechtskraft) und mit einem Devolutiv-Effekt (über das Rechtsmittel entscheidet die höhere Instanz) ausgestattet sind.19 Rechtsmittel wollen damit durch eine höhere Instanz die Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung überprüfen und den Eintritt der formellen Rechtskraft in diesem Umfang verhindern. Sie dienen also den Parteien des Rechtsstreits, die eine für sie nachteilige Entscheidung durch eine günstigere Entscheidung zu ersetzen versuchen. Die Eröffnung von Rechtsmitteln führt über das reine Parteiinteresse des Einzelnen hinaus aber auch dazu, dass die Chance zu einer größeren Richtigkeit der Entscheidung eröffnet ist und damit letztlich das Vertrauen in die staatliche Gerichtsbarkeit erhöht wird. 17 Ausgelöst durch Fälle, bei denen in der Revisionsinstanz kurz vor Ergehen einer für die Rechtsordnung bedeutsamen Entscheidung das Rechtsmittel zurückgenommen wurde (vgl. § 565 mit § 516), erfuhr die Diskussion um die Zwecke der Revision erhöhte Aufmerksamkeit. Insbesondere Hirsch hat geltend gemacht, die Revision diene nicht der Kontrolle der Instanzentscheidungen auf ihre Richtigkeit hin im Interesse der Parteien, sondern nur dem Allgemeininteresse.20 Der Gesetzgeber reagierte auf die als Missstand empfundene „taktische“ Entscheidungsverhinderung mit dem Gesetz zur Förderung des elektronischen Rechtsverkehrs mit den Gerichten.21 Seit dem 1. Januar 2014 ist die Rücknahme der Revision ohne Einwilligung des Revisionsbeklagten nur noch bis zum Beginn der mündlichen Verhandlung möglich (§ 565 S. 2), ein Anerkenntnisurteil ergeht nur noch auf gesonderten Antrag des Klägers (§ 555 Abs. 3).22 Trotz dieser Einschränkungen bleibt es im Grundsatz bei der Herrschaft der Parteien über das Verfahren. Weitergehende Verlangen kollidieren allzu deutlich mit der auch in der Revisionsinstanz bestehenden Dispositionsmaxime der Parteien auch in der Revisionsinstanz. Es gibt keine Revision von Amts wegen, die Möglichkeit der Rücknahme des Rechtsmittels ist, sei es nunmehr auch mit der zeitlichen Einschränkung bis zum Beginn der mündlichen Verhandlung, ausdrücklich festgeschrieben (§ 565 mit § 516) und die Kosten der Revision trägt die unterliegende Partei (§ 97 Abs. 1). Trotz ausdrücklicher Zulassung durch das Berufungsgericht kann also ein Rechtsmittelverfahren vor dem BGH in Zivilsachen niemals erzwungen werden. 18 Vor diesem Hintergrund erweisen sich Hinweisbeschlüsse des Revisionsgerichts vor einer mündlichen Verhandlung als ambivalent. Zwar dienen sie vordergründig der Vorbereitung der Parteien auf die Verhandlung und sind als solche wünschenswert. Kritik verdienen aber Hinweisbeschlüsse, die aus Sorge vor einer Rücknahme der Revision den Umfang eines Urteils errei15

19 Zu dieser anerkannten Rechtsmittelkonzeption vgl. Rosenberg/Schwab/Gottwald § 134 Rdn. 3 ff.; abweichend allein Gilles S. 24 ff., 226 ff.; Gilles ZZP 91 (1978), 128, 160 ff.

20 Hirsch VersR 2012, 929; ähnlich Bräutigam AnwBl 2012, 533; wohl auch schon Rinkler NJW 2002, 2449. 21 Gesetzentwurf v. 6.3.2013, BT-Drs. 17/12634; die maßgebliche Änderung wurde jedoch erst vom Rechtsausschuss eingebracht, vgl. BT-Drs. 17/13948, 2, 9 u. 35 f. 22 Dazu ausf. Winter NJW 2014, 267 ff. Prütting/T. Winter

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chen und aufgrund ihrer Veröffentlichung de facto Rechtswirkungen entfalten, noch bevor die Parteien hierzu mit dem Gericht verhandelt haben.23

III. Historische Entwicklung Die Entstehungsgeschichte der ZPO führt von der von Leonhard geschaffenen Hannoverschen Prozessordnung des Jahres 1850 über die Badische Prozessordnung von 1864 zum sog. Hannoverschen Entwurf von 1866, der noch von der Deutschen Bundesversammlung des Jahres 1862 initiiert worden war. Eng angelehnt an diesen Entwurf folgte sodann der Entwurf einer CPO des Norddeutschen Bundes, der 1870 fertiggestellt wurde und nach der Reichsgründung von Leonhard im Preußischen Justizministerium sogleich zum Justizministerialentwurf des Deutschen Reiches umgeformt wurde. Die schnelle Schaffung einer reichseinheitlichen CPO war damals allgemein als vordringlich angesehen worden, um das stark zersplitterte partikulare Recht abzulösen. Dies zeigt sich auch sehr deutlich an der intensiven Diskussion um die Schaffung eines Obersten Gerichtshofs. Von Juristen und Kaufleuten intensiv gefordert, entstand im Norddeutschen Bund 1869 das Bundesoberhandelsgericht, das 1871 nach der Reichsgründung zum Reichsoberhandelsgericht und mit dem Inkrafttreten der CPO 1879 zum Reichsgericht wurde. Dabei ist aus der Sicht des Rechtsmittelrechts besonders wichtig, dass zwar die CPO des Jahres 1877 mehr ein Werk der Rechtsvereinheitlichung als der Rechtserneuerung war, dass aber vor allem die Revision als ein neuartiger Kompromiss zwischen Berufung und preußischer Nichtigkeitsbeschwerde (bzw. französischer Kassation) eine spezifisch deutsche Entwicklung darstellte. Auch die frei zugängliche Berufung hat sich erst 1872 im zweiten Entwurf der CPO durchgesetzt und alle Vorschläge beseitigt, gegen erstinstanzliche Kollegialgerichte allein eine revisio in jure oder ein eigenes Rechtsmittel bei Difformität vorzusehen. Die Konzeption des Revisionsrechts, wie wir es heute in Deutschland vorfinden, geht also sehr wesentlich auf die Vorarbeiten zur CPO von 1877 zurück. Noch in einigen Vorentwürfen war geplant gewesen, eine Nichtigkeitsbeschwerde zum künftigen Reichsgericht vorzusehen. Erst im preußischen Ministerialentwurf von 1871 wurde in bewusster Abkehr von früheren Plänen die Revision als ein echtes Rechtsmittel, das in der Hand der Parteien liegt und das durch seine Beschränkung auf die Rechtsfrage einen Mittelweg zwischen einer zweiten Berufung und einer Kassation darstellt, geschaffen. Entwicklungsgeschichtlich ist aber die Verwandtschaft zwischen der preußischen Nichtigkeitsbeschwerde und dem Revisionsrecht der CPO zweifelsfrei nachzuweisen.24 Der Zugang zur Revision in Zivilsachen wurde 1877 in der Weise festgelegt, dass bei Vorliegen einer Revisionssumme von 1500,– RM die Revision von der beschwerten Partei frei eingelegt werden konnte. Weitere Zugangsschranken wie etwa das Prinzip der Difformität oder eine Zulassung des Rechtsmittels wurden 1877 nicht vorgesehen. Allerdings zeigte sich nach der Einrichtung des Reichsgerichts im Jahre 1879 sehr bald, dass das oberste Gericht mit einer ständigen und zunehmenden Überlastung zu kämpfen hatte. So war das Revisionsrecht von Anfang an von den Überlegungen begleitet, wie man dieser Überlastung abhelfen könne. Im Wesentlichen wurde dabei auf zwei Mittel zurückgegriffen, nämlich auf eine Erhöhung der Zahl der Richter und eine kontinuierliche Anhebung der Revisionssumme. In der Kaiserzeit ergab sich eine Entwicklung dieser Revisionssumme von 1.500,– RM (1877) über 2.500,– RM (1905) bis 4.000,– RM (1910). Bei der Eröffnung des Bundesgerichtshofs im Jahre 1950 wurde die Revisionssumme auf 6.000,– DM festgelegt. Sie stieg 1964 auf 15.000,– DM an und wurde 1969 auf 25.000,– DM sowie 1975 auf 40.000,– DM erhöht. Die bis 2001 vorhandene Revisionssumme von 60.000,– DM geht auf die Novellierung der ZPO vom 17.12.1990 (BGBl. I S. 2847) 23 Vgl. dazu als prominentes Beispiel im Kontext mit der Diesel-Thematik: BGH 8.1.2019 – VIII ZR 225/17 – NJW 2019, 1133. 24 Vgl. zu diesen historischen Grundlagen insbesondere Schwinge S. 14, 19 ff. 527

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zurück. Allerdings hatte sich seit 1975 die Funktion dieser Revisionssumme verändert, da seither ein freier Zugang zum BGH nicht mehr möglich war. 24 Neben den konventionellen Mitteln einer Erhöhung der Zahl der Richter und einer Anhebung der Revisionssumme hat sich im gesamten deutschen Revisionsrecht seit langem eine Tendenz entwickelt, den freien Zugang zum obersten Gericht dadurch zu beschränken, dass Rechtsmittel nur aufgrund einer Zulassung eingelegt werden können. Dieser im deutschen Recht erstmals von Adickes gemachte Vorschlag25 hat seine Wurzeln im englischen und schottischen Recht. Verwirklicht wurde eine solche Idee der Zulassung von Rechtsmitteln erstmals befristet durch die Verordnung zur Entlastung des Reichsgerichts vom 15.1.1924 (RGBl I S. 29), durch die für die Dauer von zwei Jahren die Revision in Ehesachen von der freien Revisibilität ausgenommen wurde und von einer Zulassung durch das Oberlandesgericht abhängig gemacht war. Als kurze Zeit darauf das neu geschaffene Arbeitsgerichtsgesetz vom 23.12.1926 (RGBl I S. 507) in Kraft trat, enthielt dies erstmals generell eine Regelung, nach der in Fragen der Arbeitsgerichtsbarkeit die Revision bis zu einem bestimmten Streitwert nur eröffnet war, wenn diese durch das Berufungsgericht zugelassen war. Diese Form der Zugangsbeschränkung hat sich seither in Deutschland weitgehend durchgesetzt.26 25 Die ZPO von 1950 hat ein gemischtes Revisionsrecht gebracht (Zulassung der Revision bis 6.000,– DM, darüber freier Zugang). Eine grundsätzliche Änderung des Revisionsrechts hat die Novelle des Jahres 1975 herbeigeführt. Durch diese Novelle27 wurde der Zugang zur Revision in der Weise verändert, dass bis zum Wert der Beschwer von 40.000,– DM eine Zulassung gemäß § 546 a. F. erforderlich war, darüber hinaus wurde das Institut der Annahme der Revision gemäß § 554b a. F. geschaffen. Dadurch war bereits ein freier Zugang zur Revisionsinstanz insoweit ausgeschlossen, als der BGH die Annahme von Revisionen in Zivilsachen ablehnen konnte, soweit nicht eine Zulassung die Revision eröffnet hat.

IV. Aktuelle Situation 26 Trotz der vielfachen Versuche, das Reichsgericht und den BGH zu entlasten, ist auch in jüngerer Zeit (bis zur Reform 2002) die Diskussion um weitere Entlastungsmaßnahmen und weitere Beschränkungen des Zugangs zur Revision ein Dauerthema geblieben. Dies ist auch keineswegs überraschend. Denn das oberste Bundesgericht in Zivilsachen ist wie die Spitze eines Eisbergs. Seine Geschäftsentwicklung hängt notwendigerweise von außerordentlich vielfältigen Entwicklungen rechtlicher, wirtschaftlicher und gesellschaftlicher Art ab. Insofern ist das oberste Gericht immer zugleich auch ein gewisses Spiegelbild der Rechtsentwicklung des gesamten Landes. Jedes neue Gesetz, jede wirtschaftliche Veränderung, jede Entwicklung in der Mentalität der Bevölkerung hat notwendigerweise Auswirkungen auf den Zugang zu den Gerichten und damit letztlich auch auf die Belastung eines Revisionsgerichts. Ein Rechtsmittelrecht, das allen diesen Aspekten gegenüber zu einer langfristigen Stabilität führt, müsste eine außerordentlich weitgehende Flexibilität aufweisen. Eine solche flexible Handhabung der Annahmerevision hat der Gesetzgeber im Jahre 1975 einzuführen versucht, allerdings hat das Bundesverfassungsgericht die Elemente einer Annahme nach Ermessen wieder aus dem Gesetz eliminiert.28 25 Adickes Grundlinien durchgreifender Justizreform, 1906 (es handelt sich um die berühmte Herrenhaus-Rede des damaligen Frankfurter Oberbürgermeisters, die großen Einfluß auf die Diskussion einer Justizreform in Deutschland hatte). 26 Zu den Einzelheiten dieser Entwicklung und generell zur Zulassung der Revision vgl. Prütting Die Zulassung der Revision, 1977, S. 22 ff., 30 ff. 27 Gesetz zur Änderung des Rechts der Revision in Zivilsachen vom 8.7.1975, BGBl I 1863; die Initiative zu dieser Regelung ging vom Rechtsausschuß des Bundestages aus (vgl. BT-Drucks. 7/3596). 28 BVerfG 9.8.1978 – 2 BvR 831/76 – BVerfGE 49, 148 = NJW 1979, 151 = ZZP 92 (1979), 268 mit Anm. Prütting; BVerfG 16.1.1979 – 2 BvR 1148/76 – BVerfGE 50, 115 = NJW 1979, 533; BVerfG 28.2.1979 – 2 BvR 84/79 – BVerfGE 50, 287 = Prütting/T. Winter

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Die neueren Diskussionen über die Grundlagen des deutschen Rechtsmittelrechts haben 27 sich seit längerer Zeit verstärkt auf die Berufungsinstanz konzentriert. Dies gilt sowohl für die auf Initiative des Bundesjustizministeriums durchgeführte Bochumer Tagung zum Thema „Rechtsmittel im Zivilprozess – unter besonderer Berücksichtigung der Berufung“ im Dezember 198429 als auch für die Diskussionen auf dem 61. Deutschen Juristentag im Jahre 1996, wo in der Abteilung Verfahrensrecht die Frage aufgeworfen wurde, ob sich im Interesse eines effektiven Rechtsschutzes Maßnahmen zur Vereinfachung, Vereinheitlichung und Beschränkung der Rechtsmittel des Zivilverfahrens empfehlen.30 Die seitherige Entwicklung ist durch Überlegungen im Bundesjustizministerium geprägt, 28 das Rechtsmittelrecht im Zivilrecht grundlegend zu reformieren. Diese Überlegungen gehen auf einen Auftrag der Justizministerkonferenz vom 5.11.1998 zurück und haben im August 1999 zur Vorlage eines „Bericht zur Rechtsmittelreform in Zivilsachen“ geführt. Auch dieser Vorschlag behandelt in zentraler Weise das Berufungsrecht. Allerdings wurden auch die Probleme des Revisionszugangs diskutiert. Insoweit wurde der Vorschlag gemacht, das Mischsystem aus Zulassungs- und Annahmerevision durch eine einheitliche Regelung zu ersetzen, die ausschließlich von einer Zulassung durch den iudex a quo abhängt. Diese Fragen wurden seit 1999 bis zur Verabschiedung des ZPO-Reformgesetzes vom 27.7.2001 (BGBl. I S. 1887) heftig diskutiert.31 Der Umfang der im Rechtsmittelrecht geplanten Änderungen wurde erstmals in voller Schärfe durch den Ende 1999 veröffentlichten Referentenentwurf eines Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses deutlich.32 Dieser Entwurf enthielt massive Einschnitte in die Struktur der ZPO und wich deutlich von früheren vorsichtigen Novellierungsversuchen ab. Gekennzeichnet war der Entwurf durch eine starke Einschränkung der Berufung (Annahmeverfahren, Beschränkung des Tatsachenstoffes auf die erste Instanz) sowie durch eine Ausrichtung der Revisionsinstanz auf eine reine Zulassungsrevision. Angesichts dieser massiven Änderungs- und Einschränkungspläne brach ein Sturm der Entrüstung los, wie ihn das Zivilprozessrecht in den 50 Jahren zuvor nicht erlebt hatte. Anwaltschaft, Richterschaft und Wissenschaft lehnten derart massive Eingriffe in den Zivilprozess weithin ab.33 Auch das Jahr 2000 war von außerordentlich kritischen Stellungnahmen geprägt. Angesichts dieser umfangreichen Kritik war es erstaunlich, dass zunächst die Regierungsfraktion am 4.7.2000 einen mit dem Regierungsvorschlag vom Dezember 1999 weitgehend übereinstimmenden Entwurf eines Gesetzes zur Reform des Zivilprozessrechts einbrachte34 und im Herbst 2000 die Bundesregierung mit einem ebenfalls sehr ähnlichen Regierungsentwurf35 an die Öffentlichkeit trat. Inzwischen hatte allerdings eine umfangreiche praktische Simulation des geplanten künftigen Zivilprozessrechts vom 10. bis 12.5.2000 in der Justizakademie des Landes Nordrhein-Westfalen in Recklinghausen36 und eine breite Diskussion auf dem 63. Deutschen Juristentag vom 26. bis 29.9.2000 in Leipzig deutlich gemacht, dass eine Reform in der ursprünglich geplanten Art und Weise nicht akzeptabel sein würde.

NJW 1979, 1161; BVerfG 11.6.1980 – 1 PBvU 1/79 – BVerfGE 54, 277 = ZZP 95 (1982), 67 mit Anm. Prütting; BVerfG 18.11.1980 – 1 BvR 194/78 – BVerfGE 55, 205 = NJW 1981, 446. 29 Vgl. dazu Gilles/Röhl/Schuster/Strempel Rechtsmittel im Zivilprozess, 1985. 30 Vgl. hierzu das Gutachten von Gottwald und die Referate von Jaeger und Senninger. 31 Vgl. Prütting Rechtsmittelreform 2000 oder: Der Staat spart und der Rechtsstaat leidet, 2000, insbesondere S. 32 ff. 32 Referentenentwurf eines Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses vom 23.12.1999, hrsg. vom Bundesjustizministerium. 33 Vgl. Prütting Die Zulassung der Revision, 1977, S. 19 ff.; ferner die Stellungnahme der Präsidenten des BGH, des BayObLG und sämtlicher OLG-Präsidenten (NJW 2000, Heft, 27, S. XXII) sowie sämtlicher LAG-Präsidenten (NZA 2000, 814). 34 BT-Drucks. 14/1370. 35 Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drucks. 14/4722. 36 Vgl. hierzu Dieckmann JZ 2000, 760; Funke BRAK-Mitt. 2000, 102. 529

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Nach einer äußerst kritischen Stellungnahme des Bundesrates vom 10.11.200037 trat in der Reformdiskussion von Ende 2000 bis März 2001 eine Ruhepause ein. Ende März 2001 wurde dann (für manche Beteiligte überraschend) ein stark abgeänderter Entwurf des Bundesjustizministeriums bekannt, der vom Rechtsausschuss des Bundestages und vom Parlament im Mai 2001 sehr schnell verabschiedet wurde. Dieser im Juli 2001 Gesetz gewordene Entwurf hat einige grundlegende Eingriffe im Bereich der Berufungsinstanz nicht mehr vorgesehen. Gestrichen wurden insbesondere die Annahmeberufung und die generelle Verlagerung aller Berufungen in Zivilsachen an die Oberlandesgerichte. Abgeschwächt wurden auch Fragen der Einzelrichterregelung und des Prozessstoffs der Berufungsinstanz. Weitgehend unverändert wurde aber die Reform des Revisionsrechts im neuen Gesetz umgesetzt. Das nunmehr geltende Revisionsrecht wurde als Teil des Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses am 17.5.2001 vom Bundestag verabschiedet und am 22.6.2001 im Bundesrat gebilligt. Es ist als ZPO-Reformgesetz vom 27.7.2001 im Bundesgesetzblatt verkündet worden (BGBl. I S. 1887) und am 1.1.2002 in Kraft getreten. Mit dem ZPO-Reformgesetz ist ein grundlegender Paradigmenwechsel beim Revisionszugang gewollt.38 Herausragende Neuerungen des geltenden Revisionsrechts waren der Zugang im Rahmen einer allgemeinen Zulassungsrevision, die Einbeziehung der Berufungsurteile der Landgerichte in die Revisionszulassung, der Wegfall der früheren Annahmerevision (§ 554b a. F.) und mit der Beseitigung des Dualismus von Zulassung und Annahme zugleich der Wegfall der Streitwertabhängigkeit. Allerdings ist neben die Zulassung der Revision eine Nichtzulassungsbeschwerde getreten (§ 544). Bei jährlich rund 40.000 erledigten Berufungsverfahren vor den Landgerichten und knapp 50.000 vor den Oberlandesgerichten39 war deshalb von Anfang an damit zu rechnen, dass Nichtzulassungsbeschwerden den BGH in großer Zahl erreichen würden. In der Praxis überwiegt die Zahl der Nichtzulassungsbeschwerden die Zahl der von den Berufungsgerichten zugelassenen Revisionen bei Weitem. So ließen im Jahr 2018 die Landgerichte nur in rund 8 % die Revision gegen streitige Berufungsurteile zu, die Oberlandesgerichte gar in nur rund 3 %.40 Der Gesetzgeber hat deshalb entgegen der Behauptung, die Streitwertabhängigkeit von Rechtsmitteln in der Revisionsinstanz zu eliminieren, von Anfang an die Nichtzulassungsbeschwerde gegen Sachurteile von einer Wertgrenze in Höhe von EUR 20.000,– abhängig gemacht (§ 26 Nr. 8 EGZPO a. F.). Diese zunächst bis 2006 vorgesehene befristete Regelung hat der Gesetzgeber wiederholt verlängert. Seit dem 1.1.2020 schreibt § 544 Abs. 2 Nr. 1 n. F. die Wertgrenze unbefristet fest.41 Die in den Vorauflagen an dieser Stelle aufgestellte Prognose, die Streitwertabhängigkeit der Nichtzulassungsbeschwerde werde auf Dauer aufrechterhalten, hat sich damit als zutreffend erwiesen. Insgesamt hatte der Gesetzgeber die Streitwertabhängigkeit der Revision, gegen die im gesamten Gesetzgebungsverfahren durchgehend stark polemisiert worden war, durch die Hintertür wieder eingeführt. Sie ist als transparente Rechtsmittelbegrenzung auf Dauer unverzichtbar. Ihre Entfristung offenbart eine knapp zwei Jahrzehnte währende Selbsttäuschung des Reformgesetzgebers.42 Für die weitere Handhabung der Revisionszulassung durch den BGH im Rahmen des § 544 zeigt die Statistik (siehe Rdn. 33a), dass die Zulassungsquote zunächst noch zwischen 10 % und 15 % schwankte und damit der früheren Annahmequote nach § 554b a. F. sehr ähnelte. In der 37 BR-Drucks. 536/00. 38 Umfassend dazu Maultzsch S. 334 ff.; vgl. ferner Ball S. 69 ff.; Traut S. 9 ff., 23 ff. 39 Statistisches Bundesamt (Destatis), Fachserie 10 Reihe 2.1, Rechtspflege, Zivilgerichte, 2019, S. 68, 94 (abrufbar unter https://www.destatis.de/DE/Themen/Staat/Justiz-Rechtspflege/Publikationen/Downloads-Gerichte/zivilgerichte-2100210187004.pdf?__blob=publicationFile). 40 Vgl. Statistisches Bundesamt (Destatis), Fachserie 10 Reihe 2.1, Rechtspflege, Zivilgerichte, 2019, S. 68, 94 (abrufbar unter https://www.destatis.de/DE/Themen/Staat/Justiz-Rechtspflege/Publikationen/Downloads-Gerichte/zivilgerichte-2100210187004.pdf?__blob=publicationFile). 41 Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drucks. 19/13828. 42 Winter NJW 2016, 922, 925; ferner Zöller/Heßler § 544 Rdn. 4. Prütting/T. Winter

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Abschnitt 2. Revision

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Literatur ist darauf hingewiesen worden, dass der BGH hier im Rahmen der auf diese Weise geschaffenen Zugriffsrevision noch immer weitgehend auch eine Fehlerkontrolle betreibe.43 Indessen ist in den vergangenen Jahren die Zulassungsquote kontinuierlich gesunken und betrug im Jahr 2019 nur noch rund 5 %.44 Damit steigt die Diskrepanz zwischen rechtsfehlerhaften Berufungsurteilen und aktuellen Zulassungsquoten.45

V. Rechtstatsachen Die Entwicklung der Revisionseingangszahlen pro Jahr zeigt sowohl beim Reichsgericht wie 34 beim BGH über nunmehr 120 Jahre hin eine im Grundsatz steigende Tendenz. Dieser Entwicklung folgen auch die am Jahresende jeweils verbliebenen Rückstände der noch nicht entschiedenen Revisionen. Waren die großen Rückstände der ersten Jahre am Reichsgericht (1879 bis 1883) noch deutlich durch Streitigkeiten aus altem Recht (vor 1877) geprägt, so entwickelte sich nach 1883 eine fortdauernde Tendenz hin zum Anstieg der Eingangszahlen und der Rückstände, die bisher weder durch die Erhöhung der Richterzahlen noch durch Anhebung von Wertgrenzen und anderen Zugangshindernissen ernstlich gestoppt werden konnte. In den Jahren 2016 bis 2019 waren die Eingangszahlen beim BGH indessen rückläufig. Im Jahr 2020 sind die Zahlen wegen des Sondereffekts der Klagen rund um die sog. „Diesel-Thematik“ verzerrt.

1. Geschäftsentwicklung am Reichsgericht (Revisionen in Zivilsachen) Jahr

Restbestand

Jahr

Restbestand

1879 1880 1881 1882 1883 1884 1885 1886 1887 1888 1889 1890 1891 1892 1893 1894 1895 1896 1897 1898

1.584 1.901 1.416 838 819 898 1.019 843 625 540 620 562 632 773 808 993 1.028 1.110 1.119 1.042

1900 1901 1902 1903 1904 1905 1906 1907 1908 1909 1910 1911 1912 1913 1914 1915 1916 1917 1918 1919

788 918 1.350 1.915 2.223 2.229 1.952 2.419 2.721 3.084 2.972 1.882 1.482 1.119 1.378 1.071 1.096 1.221 1.160 1.402

43 Nassall NJW 2012, 113, 115. 44 Vgl. BGH, Übersicht über den Geschäftsgang bei den Zivilsenaten des Bundesgerichtshofes im Jahre 2019, Jahresstatistik, S. 29: 182 Zulassungen bei 3523 Erledigungen, abrufbar unter https://www.bundesgerichtshof.de/DE/Service/Statistik/StatistikZivil/StatistikZivil2019/statistikZivil2019_node.html. 45 Bereits Winter NJW 2016, 922, 923. 531

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Drittes Buch – Rechtsmittel

Jahr

Restbestand

Jahr

Restbestand

1899 1921 1922 1923 1924

851 2.686 4.463 3.761 2.025

1920 1925 1926 1927 1928

1.750 1.970 1.694 1.926 2.304

2. Geschäftsentwicklung am BGH (Revisionen in Zivilsachen)46 36 Jahr 1950 1951 1952 1953 1954 1955 1956 1957 1958 1959 1960 1961 1962 1963 1964 1965 1966 1967 1968 1969 1970 1971 1972 1973 1974 1975 1976 1977 1978 1979 1980 1981 1982 1983 1984

Restbestand

Jahr

Restbestand

575 973 1.136 1.426 1.574 1.696 1.626 1.550 1.580 1.668 1.781 1.886 2.186 2.482 2.871 2.924 2.914 3.069 3.190 3.162 2.667 2.494 2.438 2.542 2.820 3.021 2.520 2.173 2.096 2.134 2.175 2.248 2.240 2.360 2.221

1985 1986 1987 1988 1989 1990 1991 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016 2017 2018 2019

2.329 2.258 2.311 2.405 2.541 2.552 2.405 2.355 2.582 2.834 3.230 3.392 3.657 3.719 4.101 4.374 4.475 4.619 4.184 3.996 3.678 3.606 3.877 3.603 3.646 3.434 3.375 4.022 4.143 4.055 4.212 4.422 3.926 3.782 3.589

46 Siehe ab 2006 jeweils S. 5 https://www.bundesgerichtshof.de/DE/Service/Statistik/StatistikZivil/Archiv/archiv_ node.html.

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Abschnitt 2. Revision

§ 542

3. Revisionseingänge in Zivilsachen insgesamt47 Jahr

Revisionen insgesamt

zugelassene Revisionen

Nichtannahme-beschlüsse

1975 1976 1977 1978 1979 1980 1981 1982 1983 1984 1985 1986 1987 1988 1989 1990 1991 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999

2.180 1.832 2.028 2.117 2.182 2.249 2.421 2.408 2.564 2.528 2.805 2.892 3.075 3.127 3.329 3.418 3.159 2.889 3.166 3.490 3.883 3.888 4.198 4.255 4.408

254 329 315 341 353 415 404 361 328 289 288 249 247 222 214 206 221 213 219 209 198 155 172 163 151

452 721 930 834 767 780 895 953 991 1.110 1.113 1.316 1.305 1.406 1.461 1.602 1.525 1.412 1.409 1.522 1.631 1.849 1.945 2.141 1.969

Jahr

Revisionen und Nichtzulassungsbeschwerden

zugelassen durch Berufungsgericht

zugelassen durch BGH

2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016 2017 2018 2019

4.595 3.888 3.633 3.233 3.319 3.404 3.230 3.192 3.179 3.357 4.238 4.348 4.158 4.377 4.545 4.127 4.088 3.776

783 842 887 703 700 1.508 760 831 829 874 737 715 776 731 679 641 488 507

 15 138 251 301 349 329 306 240 303 292 260 275 234 249 266 204 190 182

47 Siehe ab 2006 jeweils S. 5 f. https://www.bundesgerichtshof.de/DE/Service/Statistik/StatistikZivil/Archiv/archiv_node.html. 533

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Drittes Buch – Rechtsmittel

VI. Verfassungsrechtliche Grundlagen 39 Aus dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) folgt die Pflicht des Staates zur umfassenden Justizgewährung.48 Darüber hinaus ist der mit der Justizgewährung verbundene Schutz subjektiver Rechte ein wesentlicher Prozesszweck, der neben dem Rechtsstaatsprinzip unmittelbar auf den Freiheitsrechten der Verfassung beruht.49 Der Justizgewährungsanspruch ist ein subjektives öffentliches Recht des Einzelnen gegen den Staat. Dem Bürger wird ein qualifizierter Rechtsschutz, der durch eine unabhängige richterliche Gewalt wahrgenommen wird, zuteil. Somit ist der Staat verpflichtet, in sämtlichen Rechtsbereichen ein qualifiziertes Verfahren zur verbindlichen Streitentscheidung bereitzustellen. Damit erweist sich der Justizgewährungsanspruch als Korrelat zum staatlichen Gewaltmonopol einerseits und zum Selbsthilfeverbot des Bürgers andererseits. 40 Freilich wird dieser Justizgewährungsanspruch regelmäßig so verstanden, dass er verfassungsrechtlich nur den Zugang zum Gericht und damit nur eine Instanz gewährleistet. Nach einem berühmten Satz gewährt das Grundgesetz Rechtsschutz durch den Richter, nicht gegen den Richter. Weder aus Art. 19 Abs. 4 GG noch aus dem Rechtsstaatsprinzip soll sich ein verfassungsrechtlich garantiertes Recht auf einen Instanzenzug ableiten lassen. Dieser Standpunkt der h. M. wird zwar mehr und mehr zweifelhaft.50 Die Frage der verfassungsrechtlich garantierten Möglichkeit, auch einen Richterspruch noch einmal überprüfen zu lassen, bedarf an dieser Stelle aber keiner Vertiefung. Denn unzweifelhaft kann insoweit allenfalls eine zweite Instanz verfassungsrechtlich legitimiert werden, eine verfassungsrechtliche Garantie auf die Revisionsinstanz kann es aus dieser Betrachtung des einzelnen Rechtssuchenden nicht geben. 41 Von den bisherigen Überlegungen abzutrennen ist die Frage, ob der Gesetzgeber gewissen verfassungsrechtlichen Bindungen unterliegt, wenn er eine zusätzliche Rechtsmittelinstanz einfachrechtlich eingerichtet hat. Diese Frage ist zu bejahen. Nach der überzeugenden Rechtsprechung des BVerfG sind sachlich nicht zu rechtfertigende Erschwerungen des Zugangs zu einer Instanz verfassungsrechtlich ebensowenig hinnehmbar wie eine willkürlich ungleiche Behandlung im Rahmen der Gewährung eines Rechtsmittels.51 42 Im Ergebnis wird man gegen die frühere Ausgestaltung der Revisionsinstanz in Zivilsachen mit Zulassungs- und Annahmerevision verfassungsrechtliche Bedenken ebenso wenig vorbringen können wie gegen eine reine Zulassungsrevision, wie sie im Jahre 2002 in Kraft gesetzt worden ist. Dies hat das BVerfG im Hinblick auf die Revisionszulassung gemäß § 543 ausdrücklich entschieden.52 Hiervon zu trennen ist die Frage, ob die Anwendung der Revisionszulassungsgründe im Einzelfall gegen spezifisches Verfassungsrecht verstößt.

VII. Statthaftigkeit der Revision 1. Grundsatz 43 Das Gesetz unterscheidet die Frage, ob ein Rechtsmittel an sich gegeben ist, ob es also statthaft ist, von der Zulässigkeit des Rechtsmittels im Einzelfall. In diesem Sinne formuliert 48 49 50 51

BVerfG 11.6.1980 – 1 PBvU 1/79 – BVerfGE 54, 277, 291 = NJW 1981, 39, 41. BVerfG 30.1.1985 – 1 BvR 99/84 – BVerfGE 69, 126, 140 = NJW 1985, 1149, 1150. Vgl. dazu vor allem Vosskuhle S. 255 ff.; ferner Vosskuhle NJW 2003, 2193; zurückhaltender Schenke JZ 2005, 116. Vgl. BVerfG 11.10.1978 – 2 BvR 1055/76 – BVerfGE 49, 329, 340 = NJW 1979, 154, 155; vgl. ferner zu verfassungsrechtlichen Mindestgarantien des Verfahrens Prütting ZZP 99 (1986), 93, 97; ferner Vosskuhle S. 65 ff. 52 BVerfG 8.1.2004 – 1 BvR 864/03 – NJW 2004, 1371; BVerfG 9.3.2004 – 1 BvR 2262/03 – NJW 2004, 1729; dazu Hirsch FS Wenzel, 2005, S. 39, 47 ff.; Piekenbrock AnwBl 2004, 329; zur Nichtzulassungsbeschwerde als Teil der Rechtswegerschöpfung vgl. BVerfG 26.4.2004 – 1 BvR 138/04 – NJW 2004, 3029. Prütting/T. Winter

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Abschnitt 2. Revision

§ 542

§ 542 Abs. 1, dass die Revision in bestimmten Fällen stattfindet, und § 552 Abs. 1 überträgt dem Revisionsgericht die Pflicht, von Amts wegen zu prüfen, ob „die Revision an sich statthaft“ ist. Die Statthaftigkeit ist somit ein besonders hervorgehobener Teil der Zulässigkeit eines Rechtsmittels. Fehlt sie, ist das Rechtsmittel gemäß § 552 Abs. 1 Satz 2 als unzulässig zu verwerfen. Liegt sie vor, stellt sich die Folgefrage, ob eine Revision nach § 543 oder eine Nichtzulassungsbeschwerde nach § 544 zulässig ist. Dabei kann die Entscheidung des Berufungsgerichts über die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 1 Nr. 1 eine fehlende Statthaftigkeit nicht herbeiführen.53 Die Revision ist statthaft gegen Scheinentscheidungen, wenn sie es bei tatsächlichem Vor- 44 liegen der Entscheidung wäre.54

2. Endurteile § 542 Abs. 1 setzt voraus, dass die Revision sich gegen ein in der Berufungsinstanz erlassenes 45 Endurteil wendet. Im Gegensatz zum früheren Recht ist es ohne Bedeutung, ob es sich um ein Berufungsurteil eines Landgerichts oder eines Oberlandesgerichts handelt. Damit ist die Abgrenzung zwischen der Berufungszuständigkeit der Landgerichte und der Oberlandesgerichte, wie sie sich aus §§ 72 Abs. 1 Satz 1, 119 Abs. 1 Nr. 2 GVG ergibt, ohne Bedeutung für die Revisionsinstanz. Eine Besonderheit stellt die Sprungrevision dar, die sich gegen ein Urteil eines Amts- oder Landgerichts in erster Instanz wendet (im Einzelnen vgl. unten § 566). Besondere Regelungen gelten auch für die Berufungsentscheidungen in Familiensachen. Bei diesen waren früher die Sondervorschriften der §§ 621e, 629a ff. zu beachten. Seit dem 1.9.2009 sind diese Vorschriften in das FamFG übernommen worden. Entscheidungen ergehen dort generell durch Beschluss. Dagegen ist einheitlich die Beschwerde und bei Zulassung die Rechtsbeschwerde zum BGH möglich (vgl. §§ 38, 58, 70, 116, 117, 137 FamFG). Im gesamten Bereich des FamFG ist somit heute das Recht der Revision unanwendbar. Ferner sind Besonderheiten, die sich im Mietrecht aus dem Institut des Rechtsentscheids (vgl. § 541 a. F.) ergaben, mit dem 1.1.2002 ersatzlos entfallen.55 Abs. 1 verlangt darüber hinaus das Vorliegen eines Endurteils, also eines die Instanz erledi- 46 genden Urteils. Zu den Endurteilen gehören alle Urteile, die entweder die Berufung als unzulässig verwerfen oder sie als unbegründet zurückweisen, § 522 Abs. 1, 2. Dazu gehören weiter die Urteile, die auf die Berufung hin das erstinstanzliche Urteil (teilweise) abändern bzw. aufheben und durch eine eigene Sachentscheidung ersetzen, § 538 Abs. 1. Eine Klageänderung, -erweiterung oder die Erhebung einer Widerklage in zweiter Instanz nach § 533 lassen die Statthaftigkeit der Revision unberührt.56 Ebenso gehören hierher die Endurteile, die mit der Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Gericht des ersten Rechtszuges zurückverweisen, § 538 Abs. 2.57 Wenn das Berufungsgericht die Berufung in Beschlussform nach § 522 Abs. 2 zurückweist, ist 47 die Revision nach dem Wortlaut des § 522 Abs. 3 an sich zwar statthaft; das Berufungsgericht darf indessen nur dann durch Zurückweisungsbeschluss entscheiden, wenn keine Revisionszulassungsgründe gegeben sind, § 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, 3 ZPO. Lässt es die Revision gleichwohl zu, ist trotz dieser Zulassung ausschließlich die Nichtzulassungsbeschwerde „statthaftes“ Rechtsmit-

53 Vgl. BGH 28.1.2020 – IX ZB 86/19 –, juris Rdn. 9 m. w. N.; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 542 Rdn. 2, § 543 Rdn. 7. 54 Vgl. zum Scheinurteil BGH 4.2.1999 – IX ZR 7/98 – NJW 1999, 1192; Stein/Jonas/Jacobs § 542 Rdn. 3. 55 Zum früheren Rechtsentscheid umfassend Willingmann Rechtsentscheid – Geschichte, Dogmatik und Rechtspolitik eines zivilprozessualen Vorlagemodells, 2000. 56 BGH 23.7.1993 – VIII ZB 22/93 – NJW-RR 1994, 61; MünchKomm/Krüger § 542 Rdn. 2. 57 BGH 2.4.1986 – IVa ZR 216/84 – BGHZ 97, 290 = NJW 1986, 1994; BGH 24.2.1983 – IX ZR 35/82 – NJW 1984, 495. 535

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Drittes Buch – Rechtsmittel

tel.58 Die Auslegung von § 522 Abs. 3 ZPO unter Einbeziehung von Gesetzessystematik und Entstehungsgeschichte der Vorschrift ergeben, dass gegen einen Beschluss, mit dem eine Berufung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen wird, nur eine Nichtzulassungsbeschwerde statthaft ist, die überdies die weiteren Zulässigkeitsvoraussetzungen aus § 544 ZPO erfüllen muss.59 48 Ein an sich revisibles Endurteil liegt auch vor, wenn das Berufungsgericht die Streitsache durch Urteil an ein anderes Gericht abgibt oder an das zuständige Gericht verweist.60 Indessen prüft das Berufungsgericht nach § 17a Abs. 5 GVG nicht mehr die Zulässigkeit des beschrittenen Rechtswegs und nach § 513 Abs. 2 nicht, ob das erstinstanzliche Gericht seine Zuständigkeit zu Recht angenommen hat. Im umgekehrten Fall, wenn das erstinstanzliche Gericht seine Zuständigkeit verneint hat, ist eine Verweisung durch das Berufungsgericht nach § 281 Abs. 2 Satz 2 unanfechtbar. Eine ausnahmsweise Statthaftigkeit der Revision gegen ein in zweiter Instanz ergangenes aufhebendes Verweisungsurteil kommt allenfalls wegen objektiver Willkür oder Verletzung rechtlichen Gehörs in Betracht.61

3. Teilurteile 49 Auch Teilurteile sowie Schlussurteile gemäß § 301 sind echte Endurteile. Das Teilurteil und das Schlussurteil können daher jeweils isoliert mit der Revision angefochten werden.62 Allerdings umfasst die Anfechtung des Teilurteils (nur) die im Schlussurteil getroffene Kostenentscheidung als Annex, wenn auch gegen diese Revision erhoben wird.63 Das gilt auch für Versäumnisurteile eines Berufungsgerichts, die nach Einspruch in dem daraufhin ergehenden Urteil lediglich die Kostenentscheidung des Versäumnisurteils durch einen Kostenausspruch ersetzen.64 Indes ist die Erfassung der Kostenentscheidung ausgeschlossen, wenn das Schlussurteil rechtskräftig ist.65

4. Zwischenurteile 50 Eine Revision gegen ein Endurteil erfasst nach § 557 Abs. 2 die Überprüfung des Gegenstands eines Zwischenurteils. Danach sind diese nur zusammen mit dem Rechtsmittel in der Hauptsache überprüfbar.66 Das gilt auch dann, wenn das Berufungsgericht fälschlich die Berufung gegen ein nicht selbstständig anfechtbares Zwischenurteil für statthaft erachtet und sie nicht nach § 522 Abs. 1 Satz 1, 2 als unzulässig verwirft.67 Denn das Berufungsurteil selbst bleibt auch dann nur ein echtes Zwischenurteil, wenn es die erstinstanzliche Entscheidung in der Form des § 538 Abs. 2 Nr. 3 aufhebt und zurückverweist.

58 BGH 19.3.2019 – XI ZR 50/18 – BGHZ 221, 278 = NJW 2019, 2034 mit Anm. Kaiser; ferner BVerfG 25.3.2015 – 1 BvR 2811/14 –, juris Rdn. 14. 59 BGH 19.3.2019 – XI ZR 50/18 – BGHZ 221, 278 = NJW 2019, 2034 mit Anm. Kaiser; ferner BVerfG 25.3.2015 – 1 BvR 2811/14 –, juris Rdn. 11. 60 BGH 2.4.1986 – IVa ZR 216/84 – BGHZ 97, 287 = NJW 1986, 1994; BGH 22.5.1963 – IV ZR 224/6 – BGHZ 40, 7 = NJW 1963, 2219; BGH 18.11.1958 – VIII ZR 131/57 – BGHZ 28, 349 = NJW 1959, 436. 61 MünchKomm/Prütting § 281 Rdn. 41 m. w. N. zum Streitstand; a. A. Wieczorek/Schütze/Assmann § 281 Rdn. 101; offenlassend BGH 8.3.2012 – I ZR 55/11 –, juris Rdn. 3. 62 BGH 18.1.1977 – VI ZR 82/76 – NJW 1977, 1152 m. w. N. 63 BGH 19.12.2018 – VII ZR 192/18 –, juris Rdn. 14 m. w. N.; Stein/Jonas/Jacobs § 542 Rdn. 16. 64 BGH 29.9.1983 – VII ZR 212, 290/82 – NJW 1984, 495 m. w. N. 65 BGH 9.4.1956 – II ZR 135/55 – BGHZ 20, 253 = NJW 1956, 912. 66 BGH 20.9.2018 – III ZB 7/17 –, juris Rdn. 6. 67 BGH 25.11.1987 – IVa ZR 135/86 – NJW 1988, 1733, 1734; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 542 Rdn. 7; a.A. MünchKomm/Krüger § 542 Rdn. 6. Prütting/T. Winter

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Ein Zwischenurteil ist grundsätzlich nicht isoliert anfechtbar (s. unten Rn. 65). Indessen erklärt das Gesetz an anderer Stelle manche Zwischenurteile für selbstständig anfechtbar. Eine Revision ist statthaft, wenn das Berufungsgericht ein Zwischenurteil über die Zulässigkeit der Klage nach § 280 Abs. 2 oder über den Grund nach § 304 Abs. 2 erlässt. Weist das Berufungsgericht die Klage als unzulässig zurück, ist die Entscheidung als Endurteil revisibel, ohne dass es auf § 280 Abs. 2 Satz 1 ankommt.68 Ein Zwischenurteil ist auch dann nicht isoliert revisibel, wenn das Gesetz bloß eine sofortige Beschwerde für statthaft erklärt. Es handelt sich weiterhin nicht um ein in der Berufungsinstanz erlassenes Endurteil. Auch eine Rechtsbeschwerde ist nicht statthaft, da es an einem Beschluss im Sinne des § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 fehlt. Diese Konstellation betrifft namentlich Zwischenurteile über die Nebenintervention (§ 71)69 und über die Zeugnisverweigerung (§ 387).70 Wenn eine Entscheidung als Zwischenurteil bezeichnet wird, nach ihrem Inhalt aber ein Endurteil darstellt, ist es wie ein solches anfechtbar.71 Typischerweise betrifft dies Fälle, in denen eine Partei gegen ihren Willen aus dem Rechtsstreit ausscheidet oder von ihm ferngehalten wird. Derartige Urteile sind richtigerweise weder Zwischen- noch Teilurteile, sondern Endurteile.72 Ein Beispiel ist die Zurückweisung eines übernahmebereiten Rechtsnachfolgers nach § 265 Abs. 2 Satz 2.73 Deshalb ist eine Revision gegen ein fälschlich als Zwischenurteil bezeichnetes Berufungsurteil auch dann statthaft, wenn über einen gewillkürten Parteiwechsel entschieden wurde und die Entscheidung zur Folge hat, dass eine Partei gegen ihren Willen aus dem Prozess ausscheidet.74 Ebenso liegt der Fall, wenn das Berufungsgericht in einem zunächst nach § 240 unterbrochenen Verfahren derjenigen Person, die die Aufnahme des Rechtsstreits erklärt, die Befugnis versagt, als Kläger aufzutreten, diese somit von der Prozessführung ferngehalten wird.75 Entsprechendes gilt, wenn das Berufungsgericht durch Zwischenurteil einen Wiedereinsetzungsantrag ablehnt, anstatt richtigerweise sogleich die Berufung durch Endurteil als unzulässig zu verwerfen.76 Denn das Gericht ist an die Ablehnung des Wiedereinsetzungsantrags nach § 318 gebunden.

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5. Vorbehaltsurteile Ebenfalls keine Endurteile sind an sich die Vorbehaltsurteile, die nach den §§ 302, 599 ergehen 55 können. Kraft ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung sind aber auch diese Vorbehaltsurteile isoliert mit Rechtsmitteln anfechtbar (vgl. § 302 Abs. 3, 599 Abs. 3).

6. Versäumnisurteile Bei Versäumnisurteilen ist zu unterscheiden: Liegt ein echtes Versäumnisurteil vor, also ein 56 Urteil, das aufgrund der §§ 539, 330, 331 ergeht, so kommt dagegen grundsätzlich der Einspruch 68 69 70 71

BGH 25.11.1987 – IV a ZR 135/86 – NJW 1988, 1733; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 542 Rn. 5. BGH 30.3.2016 – IX ZB 4/16 –, juris Rdn. 1 m.w.N. BGH 31.7.2018 – X ZB 9/17 – NJOZ 2019, 294 m.w.N. zur vorherigen Rechtsprechung. BGH 10.11.1980 – II ZR 96/80 – NJW 1981, 989; BGH 20.3.1967 – VII ZR 296/64 – BGHZ 47, 289 = NJW 1967, 1566; MünchKomm/Krüger § 542 Rdn. 6. 72 RG 5.2.1900 – VI 373/99 – RGZ 46, 323. 73 BGH 27.4.1988 – VIII ZR 178/87 – NJW 1988, 2309. 74 BGH 10.11.1980 – II ZR 96/80 – NJW 1981, 989. 75 BGH 8.6.2004 – IX ZR 281/03 – NJW 2004, 2983 f. 76 BGH 26.6.1979 – VI ZR 218/78 –, juris Rdn. 3. 537

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(§ 338) in Betracht (sog. erste Versäumnisurteile im technischen Sinn; vgl. §§ 565, 514 Abs. 1). Stellt ein echtes Versäumnisurteil dagegen ein zweites Versäumnisurteil im technischen Sinn gemäß § 345 dar, so ist es gemäß den §§ 565, 514 Abs. 2 in eingeschränktem Umfang mit der Revision angreifbar, ohne dass diese der Zulassung bedürfte.77 Demgegenüber sind sog. unechte Versäumnisurteile, also Urteile, die nicht gegen die säumige Partei und nicht aufgrund von Säumnisnormen ergehen,78 der Sache nach echte streitige Endurteile, die nach allgemeinen Regeln mit der Revision angreifbar sind.

7. Ergänzungsurteile 57 Selbstständig revisible Endurteile sind grundsätzlich auch Ergänzungsurteile nach § 321. Voraussetzung ist, dass die Revision gegen des Haupturteil statthaft ist.79 Dann sind sowohl stattgebende Ergänzungsurteile als auch das einen Ergänzungsantrag zurückweisende Urteil erfasst.80 Hingegen erfolgt keine selbstständige Revision gegen ein Ergänzungsurteil, wenn es nur 58 die Kostenentscheidung des Haupturteils betrifft. In diesem Falle sind analog § 518 Satz 2 beide Revisionen zu einer zu verbinden,81 was der Rechtslage beim Teil- und Schlussurteil entspricht.82

VIII. Nicht revisionsfähige Urteile (Abs. 2) 1. Urteile des einstweiligen Rechtsschutzes 59 Gem. § 542 Abs. 2 Satz 1 kommt eine Revision gegen Urteile, durch die über die Anordnung, Abänderung oder Aufhebung eines Arrestes oder einer einstweiligen Verfügung entschieden wird, die Revision nicht in Betracht.83 Für diesen generellen Ausschluss der Revision im Bereich des einstweiligen Rechtsschutzes ist es ohne Bedeutung, welche materiellrechtliche Rechtsposition im Rahmen des Rechtsschutzgesuches verhandelt wird. Entscheidend ist vielmehr der summarische Charakter von Eilentscheidungen, die einer revisionsrechtlichen Prüfung nur schwer zugänglich sind.84 Der Revisionsausschluss bezieht sich auf jedes Arrestverfahren und auf jede einstweilige 60 Verfügung oder Anordnung. Selbst im Falle der sog. Leistungs- oder Befriedigungsverfügung ist die Revision generell ausgeschlossen.85 Der Revisionsausschluss betrifft auch diejenigen Fälle, in denen im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes die Berufung als unzulässig verworfen oder die Revision vom Berufungsgericht irrtümlich zugelassen wurde.86 Zwar hätte man nach 77 So BGH 24.1.2019 – VII ZR 123/18 – NJW-RR 2019, 695, 696 m. w. N.; Saenger/Koch § 542 Rdn. 7; a. A. die ständige Rechtsprechung des BAG, vgl. etwa 17.3.2016 – 6 AZN 1087/15 – NZA 2016, 1100 m.wn.N.; wie hier zu Recht Gravenhorst NZA 2004, 1261. 78 Vgl. dazu MünchKomm/Prütting § 330 Rdn. 18 ff. 79 Zutreffend Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 542 Rdn. 4 mit Verweis auf BGH 28.10.2008 – V ZB 109/08 – NJW-RR 2009, 209. 80 BGH 11.11.2004 – VII ZR 95/04 – NJW-RR 2005, 326; BGH 7.5.2007 – II ZR 281/05 – NJW-RR 2007, 1256, 1260 m. w. N. 81 BGH 27.6.2012 – IV ZR 204/10 –, juris Rdn. 5 m. w. N. 82 Zutreffend MünchKomm/Krüger § 542 Rdn. 9. 83 S. a. BGH 1.6.2017 – I ZR 152/13 – GRUR 2017, 938, 942. 84 BGH 17.9.2014 – IX ZB 26/14 – NZI 2014, 904, 905. 85 Wie hier Stein/Jonas/Jacobs § 542 Rdn. 13. 86 BGH 20.6.1984 – IV b ZB 122/83 – NJW 1984, 2368 m. w. N.; Stein/Jonas/Jacobs § 542 Rdn. 13; MünchKomm/ Krüger § 542 Rdn. 13. Prütting/T. Winter

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dem früheren Wortlaut von § 547 a. F. zweifeln können, ob im Falle der Verwerfung der Berufung als unzulässig nicht doch eine Revision in Betracht kommt („findet stets statt“), eine solche Auffassung war aber schon nach altem Recht abzulehnen. Die Regelung des § 542 Abs. 2 Satz 1 erfolgt rechtspolitisch vor dem Hintergrund, dass im 61 Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes keine endgültigen Entscheidungen ergehen. Wird dagegen wie insbesondere im Wettbewerbsrecht vielfach ausschließlich im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes entschieden, so führt die gesetzliche Regelung dazu, dass der BGH seine Aufgabe der Wahrung der Rechtseinheit und der Fortbildung des Rechts nicht oder nicht vollständig erfüllen kann. Diese Einschränkung ist rechtspolitisch nicht zuletzt deshalb fragwürdig, weil der Gesetzgeber etwa im Kartellverwaltungsrecht zwischenzeitlich Entscheidungen durch den Bundesgerichtshof auch im Eilverfahren gerade im Hinblick darauf ermöglicht, da der Eilrechtsschutz für die Verfahrensbeteiligten faktisch eine größere Bedeutung als das Hauptsacheverfahren habe.87 Der Revisionsausschluss erfasst nicht selbstständige Folgeverfahren mit eigenem Rechts- 62 mittelzug.88 Das betrifft Urteile, durch die über einen Anspruch nach § 945,89 oder über die Zulassung eines ausländischen Arrestbefehls zur Vollstreckung entschieden worden ist,90 sowie ein sich anschließendes Kostenfestsetzungsverfahren.91 Auch Entscheidungen über den Rechtsweg bleiben ungeachtet des § 542 Abs. 2 grundsätz- 63 lich revisibel, § 17a Abs. 4 Satz 4 GVG.92

2. Enteignungs- und Umlegungsverfahren Nach § 542 Abs. 2 Satz 2 ist die Revision auch für alle Urteile ausgeschlossen, die über die 64 vorzeitige Besitzeinweisung im Enteignungsverfahren oder im Umlegungsverfahren entschieden haben.93 Mit dieser Regelung ist durch die Revisionsnovelle 1975 eine damals bereits vorhandene Rechtsprechung gesetzlich normiert worden, wonach in den Fällen der §§ 77, 116 BauGB die Revision nicht statthaft ist. Auch hier ist nämlich die jeweilige Entscheidung nicht von endgültiger Bedeutung. Dagegen ist es nicht zulässig, die Regelung des § 542 Abs. 2 auf andere Fälle entsprechend anzuwenden, die Entscheidungen mit vorläufigem Charakter aufweisen.

3. Zwischenurteile Nicht statthaft ist eine Revision gegen Zwischenurteile gemäß § 303. Dies ergibt sich bereits 65 aus dem Merkmal des Endurteils in § 542 Abs. 1. Soweit der Gesetzgeber besondere Zwischenurteile in Einzelfällen der Revision selbständig eröffnen will, hat er dies im Gesetz ausdrücklich zum Ausdruck gebracht (s. oben VII. 4.). Die Überprüfung von nicht selbständig anfechtbaren Zwischenurteilen erfolgt zusammen mit dem angegriffenen Endurteil (vgl. § 557 Abs. 2).

87 88 89 90

Vgl. BGH, 23.6.2020 – KVR 69/19, BGHZ 226, 67. Vgl. BGH 6.12.2007 – I ZB 16/07 – NJW 2008, 2040. Vgl. statt vieler BGH 13.10.2016 – IX ZR 149/15 – NJW 2017, 1600. BGH 16.5.1979 – VIII ZB 8/7 – BGHZ 74, 280 = NJW 1980, 528; Stein/Jonas/Jacobs § 542 Rdn. 14; MünchKomm/ Krüger § 542 Rdn. 14. 91 BGH 6.12.2007 – I ZB 16/07 – NJW 2008, 2040 m. w. N. 92 BGH 19.12.2002 – I ZB 24/02 – NJW 2003, 1194 m. w. N. 93 Vgl. etwa OLG Hamburg 20.9.2007 – 1 Baul U 2/07 –, juris. 539

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4. Versäumnisurteile 66 Gegen echte Versäumnisurteile, die nach §§ 330, 331 als erste Versäumnisurteile im technischen Sinn erlassen worden sind, findet die Revision nicht statt. Diese Versäumnisurteile unterliegen gemäß § 338 immer nur dem Einspruch, der Berufung und Revision ausschließt (vgl. §§ 565, 514 Abs. 1). Eine eng begrenzte Ausnahme gilt im Falle des zweiten Versäumnisurteils im technischen Sinn gemäß § 345. Hier kommt unter den Voraussetzungen der §§ 565, 514 Abs. 2 eine Revision ausnahmsweise in Betracht (s. oben VII. 6.), ohne dass es einer Zulassung des Rechtsmittels bedürfte.94

5. Kostenentscheidungen 67 Eine Revision, die sich isoliert gegen den Kostenpunkt einer Entscheidung oder gegen eine Entscheidung, die nur die Kostenfrage enthält, wendet, ist nicht statthaft (§ 99). Kostenentscheidungen können zulässigerweise nur entweder zusammen mit der Hauptsache angegriffen werden (vgl. § 99 Abs. 1) oder das Gesetz ermöglicht im Einzelfall die sofortige Beschwerde gegen eine Kostenentscheidung (vgl. §§ 91a Abs. 2, 99 Abs. 2). Unter Umständen kann aber eine isolierte Revision gegen die Kostenentscheidung in einem Folgeurteil von der Revision gegen das vorherige Urteil erfasst sein, s. oben VII. 3. und 7. 68 Im Falle einer übereinstimmenden Teilerledigungserklärung erfasst die Revision gegen den streitig entschiedenen Teil die Kostenmischentscheidung nur hinsichtlich der Rechtsanwendung des § 91a als solche.95 Das Revisionsgericht soll sich nicht mit den nur summarisch zu prüfenden materiellrechtlichen Fragen befassen müssen, was rechtsgedanklich dem § 542 Abs. 2 entspricht. Folgerichtig ist revisibel, ob eine übereinstimmende Teilerledigung oder nur eine einseitige Teilerledigung vorliegt.96 Entsprechendes gilt bei einer Kostenmischentscheidung auf Grund eines Teilanerkenntnisses nach § 93.97

IX. Inkorrekte Entscheidungen 69 Ein Sonderproblem des Rechtsmittelrechts stellt es dar, wenn die Frage des zulässigen Rechtsmittels dadurch erschwert wird, dass ein Gericht eine bereits formal inkorrekte Entscheidung getroffen hat. So kann im Einzelfall eine Entscheidung ergangen sein, bei der der Inhalt der Entscheidung von der Bezeichnung abweicht. Dies ist der Fall, wenn das Gericht ein streitiges Urteil als Versäumnisurteil bezeichnet und umgekehrt. Ähnlich kann eine inkorrekte Entscheidung zu bejahen sein, wenn das Gericht ein Urteil erlässt, obgleich das Gesetz einen Beschluss vorsieht und umgekehrt. Denkbar ist es ferner, dass eine gerichtliche Entscheidung nach ihrem Wesen unklar ist. In allen diesen Fällen gilt der anerkannte Grundsatz, dass ein Fehler des Gerichts sich nicht zu Lasten der Parteien auswirken darf. Weder darf es möglich sein, dass durch unrichtige gerichtliche Entscheidungen ein an sich bestehendes Rechtsmittel abgeschnitten wird noch kann von einer Partei verlangt werden, dass sie bessere Rechtskenntnisse als

94 So nunmehr auch BGH 3.3.2008 – II ZR 251/06 – NJW-RR 2008, 876 m. w. N.; a. A. zu Unrecht BAG, NZA 1994, 1151; NZA 2004, 871; NZA 2007, 944; Hannich/Meyer-Seitz, ZPO-Reform 2002, § 543 Rdn. 4; wie hier Gravenhorst NZA 2004, 1261. 95 BGH 12.5.2011 – I ZR 20/10 – GRUR 2011, 1140, 1142 m. w. N. 96 BGH 13.12.2001 – IX ZR 306/00 – NJW 2002, 1500. 97 BGH 12.11.2009 – V ZR 71/09 – NJW-RR 2010, 640; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Nober § 542 Rdn. 9; Saenger/Koch § 542 Rdn. 10. Prütting/T. Winter

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das Gericht aufweist. Daher wird allgemein vertreten, dass in solchen Fällen der Grundsatz der Meistbegünstigung gilt.98 Der Grundsatz der Meistbegünstigung findet keine Anwendung, wenn gegen eine gerichtli- 70 che Entscheidung in Wahrheit ein Rechtsmittel oder Rechtsbehelf nicht mehr vorgesehen ist und nur die fehlerhafte Entscheidung anfechtbar wäre. Dies gilt insbesondere, wenn das Berufungsgericht in einer für die Revision nicht eröffneten Frage die Revision zulässt. Hier ergibt sich für den BGH nicht etwa aus § 543 Abs. 2 eine Bindung, sondern die Revisionsinstanz bleibt verschlosssen.99 Denn der Grundsatz der Meistbegünstigung soll der Partei helfen, nicht wegen eines Fehlers des Gerichts ein falsches Rechtsmittel einzulegen. Dagegen soll der Grundsatz der Meistbegünstigung nach allgemeiner Ansicht nicht zu einer Erweiterung des Rechtsmittelzuges führen. Aus diesen Überlegungen ergibt sich umgekehrt, dass ein Rechtsmittel dann möglich sein muss, wenn es gegen die richtige gerichtliche Entscheidung gegeben wäre und wenn nur die fehlerhaft erlassene Entscheidung unanfechtbar sein sollte. Wird von einem Berufungsgericht die an sich statthafte Revision nicht zugelassen, weil es irrtümlich meint, eine Revision sei ohne Zulassung nach allgemeinen Regeln zulässig, so eröffnet dieser Irrtum des Berufungsgerichts allerdings nicht die Revision. Ein eingelegtes Rechtsmittel ist in diesem Fall als Nichtzulassungsbeschwerde nach § 544 zu behandeln.100 Wird im Falle einer inkorrekten Entscheidung des Berufungsgerichts die Revision zum BGH 71 eingelegt, obgleich der Instanzenzug zum BGH in einer solchen Rechtssache nicht eröffnet ist, ergibt sich aber die Möglichkeit, dass ein anderes Rechtsmittel statthaft wäre (zB die weitere Beschwerde zum OLG nach §§ 27 ff. FGG a. F.), so lässt der BGH in Analogie zu § 281 die Möglichkeit der Verweisung zu diesem Gericht zu, wo die eingelegte Revision in diesem Falle als weitere Beschwerde zu behandeln ist.101

X. Weitere Rechtsbehelfe Liegt ein Endurteil eines Berufungsgerichts in Zivilsachen vor, das mit der Revision angreifbar 72 ist, so kommt ein anderer Rechtsbehelf daneben nicht in Betracht. Insbesondere ist eine Untätigkeitsbeschwerde nicht statthaft.102 Wenn die Revision in diesem Fall innerhalb der gesetzlichen Frist (vgl. § 548) nicht eingelegt wird, erwächst das Urteil des Berufungsgerichts mit dem Fristablauf in Rechtskraft. Weder vor Ablauf der Rechtsmittelfrist noch danach kann ein Berufungsurteil mit einer Beschwerde wegen greifbarer Gesetzwidrigkeit103 oder mit einer Gegenvorstellung angegriffen werden. Ist eine Revision zwar statthaft, aber mangels Zulassung durch das Berufungsgericht im 73 konkreten Fall unzulässig, so kommt allein eine Nichtzulassungsbeschwerde nach § 544 als Rechtsbehelf in Betracht. Alle weiteren (außerordentlichen) Rechtsbehelfe scheiden aus. Ist eine eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde erfolglos geblieben, gibt es kein weiteres Rechtsmittel. Auch eine Gegenvorstellung ist unstatthaft.104 Dagegen stehen nach Eintritt der Rechtskraft gewisse besondere Rechtsbehelfe zur Verfü- 74 gung, durch die die Rechtskraft ausnahmsweise durchbrochen werden kann: Zu nennen sind 98 BGH 20.4.1993 – BLw 25/92 – NJW-RR 1993, 956 m. w. N.; Stein/Jonas/Althammer Allgemeine Einleitung vor § 511 Rdn. 37 ff.; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 135 II. 99 BGH 13.6.2012 – XII ZR 77/10 – NJOZ 2013, 269 m. w. N. 100 BGH 9.3.2006 – IX ZR 37/05 – NJW-RR 2006, 791. 101 BGH 13.6.2012 – XII ZR 77/10 – NJOZ 2013, 269 m. w. N. 102 BGH 20.11.2012 – VIII ZB 49/12 – NJW 2013, 385. 103 BGH 5.7.1989 – IVa ZR 38/89 – NJW 1989, 2758; vgl. im Rahmen der Rechtsbeschwerde BGH 7.3.2002 – IX ZB 11/02 – BGHZ 150, 133 = NJW 2002, 1577. 104 BGH 28.6.2018 – I ZB 104/17 –, juris Rdn. 2 zur Rechtsbeschwerde; BAG 10.10.2012 – 5 AZN 991/12 – NJW 2013, 1549. 541

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die Wiederaufnahme des Verfahrens (§§ 578 ff.) in der Form der Nichtigkeits- und der Restitutionsklage, der Antrag auf Wiedereinsetzung gemäß § 233, die Abänderungsklage gemäß § 323, die Anhörungsrüge nach § 321a, die Klage aus § 826 BGB und schließlich die Verfassungsbeschwerde.

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§ 543 Zulassungsrevision (1) Die Revision findet nur statt, wenn sie 1. das Berufungsgericht in dem Urteil oder 2. das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung zugelassen hat. (2) 1Die Revision ist zuzulassen, wenn 1. die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder 2. die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert. 2 Das Revisionsgericht ist an die Zulassung durch das Berufungsgericht gebunden.

Schrifttum Amberg Divergierende höchstrichterliche Rechtsprechung (1998); Ball Die Zulassung der Revision wegen offensichtlicher Unrichtigkeit des Berufungsurteils und wegen Verletzung von Verfahrensgrundrechten, FS Musielak (2004) 27; Baukelmann Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung und Verfahrensmangel, FS Erdmann (2002) 767; Berchthold/ Guttenberger Wem kommt die Zulassung der Revision zugute? NZS 2017, 121; Büttner/Tretter Irrungen und Wirrungen – Die beschränkte Zulassung von Revisionen in Zivilsachen, NJW 2009, 1905; Brückner/Guhling/Menges Die Nichtzulassungsbeschwerde in Zivilsachen – eine Dauerbaustelle? DRiZ 2017, 200; Brückner Nichtzulassungsbeschwerde in Wohnungseigentumssachen: Eine erste Bilanz, NJW 2017, 3185; Greger Realität und Reform des Zivilprozesses im Spiegel der Justiz-Staistik, ZZP 131 (2018), 317; Hirsch Verfassungsrechtliches Bestimmtheitsgebot und gerichtliche Auslegung am Beispiel der neuen Zugangsvoraussetzungen zur dritten Instanz, FS Wenzel (2005) 39; Jakobs Die Revisionszulassung wegen Divergenz im arbeitsgerichtlichen Verfahren (1999); Krämer Die Nichtzulassung der Revision, FamRZ 1980, 971; Lässig Die fehlerhafte Rechtsmittelzulassung und ihre Verbindlichkeit für das Rechtsmittelgericht (1976); Lindner Die Entscheidungserheblichkeit der Grundsatzfrage beim Zulassungsgrund der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache, NJW 2003, 1097; Linnenbaum Probleme der Revisionszulassung wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache (1986); de Lousanoff Die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache im neuen Revisionsrecht, NJW 1977, 1042; May Die Revision, 2. Aufl. (1997); Musielak Der Zugang zur Revisionsistanz im Zivilprozess, FS Gerhardt (2004) 653; Nassall Zehn Jahre ZPO-Reform vor dem BGH, NJW 2012, 113; ders. Nichtzulassungsbeschwerde und Revision (2018); Proske Außerordentliche Rechtsmittel gegen die fehlerhafte Nichtzulassung der Revision, NJW 1997, 352; Prütting Die Zulassung der Revision (1977); Rädler Vorsicht: Subsidiarität! Erhöhte Vortragslast fu ¨ r den Prozessbevollmächtigten in zweiter Instanz, NJW 2020, 1726; Rimmelspacher Zugangsvoraussetzungen zum Rechtsmittelgericht, FS Schumann (2001) 327; Rödel/ Dahmen Rechtsmittel in der anwaltlichen Praxis, 2. Aufl. (2001); Roth Prozessmaximen, Prozessgrundrechte und die Konstitutionalisierung des Zivilprozessrechts, ZZP 131 (2018), 3; Scheuch/Lindner Zur Auslegung der Zulassungstatbestände des § 543 Abs. 2 ZPO, NJW 2003, 728; Scheuch/Lindner Trendwende in der Zulassungspraxis des BGH? NJW 2005, 112; H. Schneider Das neue Revisionsrecht aus der Sicht des Anwalts, NJW 1975, 1537; C. Schumann/Kramer Die Berufung in Zivilsachen, 6. Aufl. (2002); Seiler Die Erfolgsaussicht der Revision als Zulassungskriterium, NJW 2005, 1689; Stackmann Rechtsbehelfe im Zivilprozess (2005); Siegmann Die Gewährleistung der grundrechtsgleichen Verfahrensrechte in der zivilrechtlichen Rechtsprechung des BGH, JZ 2017, 598; Tiedtke Die beschränkte Zulassung der Revision, WM 1977, 666; Traut Der Zugang zur Revision in Zivilsachen (2006); Vogel Die Revision in Zivilsachen, NJW 1975, 1297; Waclawik Aufruhr im Auenland: Was wird aus der Nichtzulassungsbeschwerde? NJW 2016, 1639; Wenzel Das neue zivilprozessuale Revisionszulassungsrecht in der Bewährung, NJW 2002, 3353; Weyreuther Revisionszulassung und Nichtzulassungsbeschwerde in der Rechtsprechung der obersten Bundesgerichte (1971); Winter Die Nichtzulassungsbeschwerde – ein Scheinrechtsmittel, NJW 2016, 922; ders. Die Zulassungsgründe des § 543 Abs. 2 ZPO – rechtliche Bindung oder freies Annahmeverfahren?, Rechtsmittel im Zivilprozess – Hommage an Bruno Rimmelspacher (2019) 37. Zur Aufsatzliteratur über Einzelfragen des neuen Rechts vor 2002 vgl. die Nachweise in Fn. 10, zur Literatur nach dem 1.1.2002 vgl. die Nachweise in Fn. 11.

Übersicht I.

Überblick

1

II.

Historische Entwicklung

5

543 https://doi.org/10.1515/9783110443219-034

III.

Normzweck

IV.

Die Zulassungsgründe

8 9 Prütting/T. Winter

§ 543

1. 2.

3.

4.

5. 6. 7.

Drittes Buch – Rechtsmittel

Ausgangspunkte 9 Grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache 11 (Abs. 2 Nr. 1) 12 a) Rechtsfrage b) Klärungsfähigkeit, Klärungsbedürftigkeit 13 und zu erwartende Klärung c) Abstrakte und konkrete Rechtsfra21 gen d) Streitwert und wirtschaftliche Bedeu27 tung 28 e) Konkrete Prozesssituation Fortbildung des Rechts (Abs. 2 Nr. 2, 1. Alterna30 tive) 30 a) Grundsatz 32 b) Rechtsprechung 37 c) Literatur 38 d) Eigene Meinung Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung 41 (Abs. 2 Nr. 2, 2. Alternative) 41 a) Grundsatz 42 b) Gesetzeszweck 44 c) Rechtsprechung 47 d) Literatur 48 e) Fallgruppen 49 aa) Divergenz 62 bb) Rechtsanwendungsfehler cc) Verfahrensfehler und Verfahrens70 grundrechtsverletzungen 84 Ergebnisrichtigkeit 88 Maßgeblicher Zeitpunkt 89 Abschließende Bewertung

V. 1. 2.

3.

4.

VI. 1. 2. 3.

Zulassungsentscheidung des Berufungsge91 richts 91 Inhalt 94 Form 94 a) Zulassung im Urteil 95 b) Urteilsformel 97 c) Begründung der Entscheidung 100 d) Entscheidungsgründe Abänderung, Ergänzung und Berichti103 gung 103 a) Grundsatz 105 b) Ergänzung 108 c) Berichtigung 111 Umfang und beschränkte Zulassung 111 a) Grundsatz b) Umfang der teilweisen Zulassung bei An118 spruchsmehrheit c) Beschränkung der Zulassung bei einheitli122 chem Streitgegenstand d) Einzelne Angriffs- und Verteidigungsmit128 tel e) Form und Ausspruch der Beschrän133 kung Wirkungen der Zulassungsentschei137 dung 137 Wirkung für die Parteien 141 Bindung des Revisionsgerichts 150 Konsequenzen der Nichtzulassung

I. Überblick 1 Die Norm regelt den konkreten Zugang zur Revisionsinstanz, sie setzt also die Statthaftigkeit der Revision (siehe oben § 542 VII.) voraus, enthält aber selbst entgegen dem missverständlichen Wortlaut keine Regelung der Statthaftigkeit,1 sondern regelt nur den Zugang im konkreten Fall. Die hier vertretene Systematisierung lehnt sich an die gesetzliche Überschrift des § 542 an und betont die gemeinsame Wurzel von Zulassungsrevision und Nichtzulassungsbeschwerde. Indes: Der BGH versteht in seiner Terminologie die Revisionszulassung durch das Berufungsgericht oder ihn selbst als Frage der Statthaftigkeit.2 Er erkennt aber auch selbst, dass die ZPO die Unterscheidung zwischen Statthaftigkeit und Zulässigkeit eines Rechtsmittels ungenau durchführt,3 weshalb weder mit der einen noch der anderen Differenzierung eine Präjudizierung für andere Normen wie §§ 705 Satz 1, 713 verbunden sein kann. 2 Die Vorschrift stellt das Kernstück des neuen Revisionsrechts dar, wie es seit dem 1.1.2002 gilt.4 Alle früheren Zugangswege zur Revision außerhalb der Zulassung (Wertrevision, Annahmerevision) sind entfallen. Das Erfordernis der Zulassung gilt für alle zweitinstanzlichen Urteile, 1 A. A. die h. M., so Musielak/Voit/Ball § 543 Rdn. 1; MünchKomm/Krüger § 543 Rdn. 2; Stein/Jonas/Jacobs § 543 Rdn. 1; Prütting/Gehrlein/Ackermann § 543 Rdn. 1; Saenger/Koch § 543 Rdn. 1.

2 Vgl. statt vieler BGH 10.11.2016 – XI ZR 502/16 –, juris Rdn. 2. 3 BGH 15.11.1989 – IV b ZR 3/89 – BGHZ 109, 211, 213 = NJW-RR 1990, 323, 326. 4 So auch MünchKomm/Krüger § 543 Rdn. 1. Prütting/T. Winter

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Abschnitt 2. Revision

§ 543

für Sachurteile ebenso wie für Prozessurteile, die die Berufung als unzulässig verwerfen. Der frühere § 547 a. F. ist ersatzlos entfallen. Eine Zulassung der Revision setzt auch die Sprungrevision (vgl. § 566) voraus. Besondere Regelungen der Zulassung der Revision gibt es in Entschädigungssachen nach dem BEG (im Einzelnen vgl. §§ 219 ff. BEG). In Familiensachen gibt es eine ähnlich ausgestaltete Zulassung der Rechtsbeschwerde zum BGH (§ 70 FamFG). Einzige Ausnahme vom Erfordernis der Zulassung ist die Revision gegen ein zweites Ver- 3 säumnisurteil im technischen Sinn (§ 345), wenn dieses in der Berufungsinstanz ergangen ist. Insoweit ist ein Rechtsmittel gemäß §§ 565, 514 Abs. 2 ohne Zulassung und ohne jede Rechtsmittelsumme gegeben (vgl. § 514 Abs. 2 Satz 2), s. § 542 Rdn. 56. Keine Ausnahme vom Erfordernis der Zulassung stellen Vorschriften dar, die wie etwa § 129 Abs. 3 VGG das Stattfinden einer Revision gegen erstinstanzliche Urteile des OLG anordnen, wenn dessen erstinstanzliche Zuständigkeit bloß auf der Entbehrlichkeit einer zweiten Tatsacheninstanz fußt.5 Die Zulassungsrevision ist verfassungsgemäß. Zwar wird von der Verfassung ein Zugang zur 4 dritten Instanz nicht garantiert, allerdings unterliegt der Gesetzgeber gewissen verfassungsrechtlichen Bindungen, wenn er eine Revisionsinstanz eingerichtet hat. Insbesondere muss der Gesetzgeber nicht zu rechtfertigende Erschwerungen des Zugangs und ebenso eine willkürlich ungleiche Behandlung im Rahmen der Gewährung eines Rechtsmittels vermeiden.6 Im Hinblick auf die Ausgestaltung des § 543 hat der Gesetzgeber diese verfassungsrechtlichen Vorgaben eingehalten. Er hat nach der Rechtsprechung des BVerfG insbesondere nicht das Gebot effektiven Rechtsschutzes oder das verfassungsrechtliche Bestimmtheitsgebot verletzt. Auch ist der Zugang zur Revision nicht gleichheitswidrig ausgestaltet worden.7 Zu den verfassungsrechtlichen Grundlagen s. oben § 542 VI. Wird von einem Berufungsgericht allerdings die Revision nicht zugelassen und dadurch das Vorliegen der Voraussetzungen von § 543 Abs. 2 Satz 1 in sachlich nicht zu rechtfertigender Weise verneint, so stellt dies eine Verletzung des Grundrechts auf Gewährung effektiven Rechtsschutzes (Art. 2 Abs. 1, 20 Abs. 3 GG) dar und schränkt den Zugang zur Revisionsinstanz unzumutbar ein.8

II. Historische Entwicklung Die Reichsjustizgesetze von 1877 kannten eine Zulassung von Rechtsmitteln nicht. Der Zugang zur 5 Revisionsinstanz war frei möglich, sofern der Beschwerdewert 1.500,– RM überstieg. Erstmals wurde im deutschen Recht durch die Verordnung zur Entlastung des Reichsgerichts vom 15.1.19249 eine Zulassung der Revision durch den iudex a quo bei Ehesachen eingeführt. Einen gewissen Durchbruch brachte dann das ArbGG von 1926, das mit unterschiedlichen Wertgrenzen für den Zugang zur Berufung und vor allem zur Revision eine Zulassung vorsah.10 In der Folgezeit wurde Schritt für Schritt die Zulassung der Revision in allen Gerichtsbarkeiten und Verfahrensordnungen eingeführt und ausgebaut. In der Zivilgerichtsbarkeit gibt es die Zulassung gemäß § 546 a. F. seit 1950. Die Wertgrenze für den freien Zugang zur Revision ohne Zulassung wurde damals auf 6.000,– DM festgesetzt. Später hat § 546 a. F. wesentliche Änderungen durch die Revisionsnovelle des Jahres 1975 erfahren.11 Im Übrigen wurde die Wertgrenze kontinuierlich angehoben, so im Jahre 1964 auf

5 BGH 15.8.2013 – I ZR 150/12 – GRUR 2013, 1173 zu § 16 Abs. 4 Satz 1 WahrnG a. F. 6 Vgl. BVerfG 11.10.1978 – 2 BvR 1055/76 – BVerfGE 49, 329, 340 = NJW 1979, 154, 155; im Einzelnen s. § 542 Rdn. 39 ff. 7 BVerfG 26.7.2005 – 1 BvR 85/04 – NJW 2005, 3345; m. w. N.; dazu Hirsch FS Wenzel, 2005, S. 39, 47 ff.; Piekenbrock AnwBl 2004, 329; Gottwald FS Németh, 2003, S. 294; Greger FS Link, S. 885; Bedenken bei Fischer AnwBl 2002, 143. 8 BVerfG 23.9.2016 – 2 BvR 1797/15 – MMR 2017, 165, 166 m. w. N. 9 Verordnung v. 15.1.1924, RGBl I S. 29. 10 Zum Ganzen ausführlich Prütting S. 30 ff. 11 Gesetz zur Änderung des Rechts der Revision in Zivilsachen vom 8.7.1975, BGBl. I S. 1863. 545

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§ 543

Drittes Buch – Rechtsmittel

15.000,– DM, im Jahre 1969 auf 25.000,– DM, im Jahre 1975 auf 40.000,– DM und durch das Rechtspflegevereinfachungsgesetz von 1990 auf 60.000,– DM.12 6 Das Mischsystem aus Zulassungsrevision (§ 546 a. F.) und Annahmerevision (§ 554b a. F.) ist seit dem 1.1.2002 entfallen und durch eine reine Zulassungsrevision mit Nichtzulassungsbeschwerde ersetzt worden. Diese Änderung war dem Gesetzgeber von Mitgliedern des Bundesgerichtshofs selbst vorgeschlagen worden, dennoch war sie in den Einzelheiten sehr umstritten (vgl. oben § 542 IV.).13 Die Diskussion vor dem 1.1.2002 hatte allerdings vor allem nicht berücksichtigt, dass der BGH schon seit längerem bei mehr als der Hälfte aller eingelegten Revisionen die Annahme gemäß § 554b a. F. abgelehnt hatte und dabei keine bzw. nur eine formelhafte Begründung gab. Eine reine Zulassungsrevision konnte deshalb schwerlich eine grundlegende Entlastung bringen, wenn sie mit einer Nichtzulassungsbeschwerde gekoppelt war, die ihrerseits eine neue und hohe Arbeitsbelastung für den BGH mit sich bringen musste. Andererseits erschien es angesichts der früheren engen Zulassungspraxis der Oberlandesgerichte kaum möglich, bei reiner Zulassungsrevision auf eine Nichtzulassungsbeschwerde zu verzichten. 7 So war es nicht erstaunlich, dass die zahlenmäßige Belastung des BGH weiterhin auf hohem Niveau verblieb, allerdings am Ende des Jahres 2004 erstmals wieder unter die Grenze von 4.000 anhängigen Revisionen (und Nichtzulassungsbeschwerden) in Zivilsachen gesunken war (vgl. oben § 542 V. 2.). Auch konnte es nicht überraschen, dass die Rechtsprechung der Jahre 2002 bis 2004 gerade zu § 543 Verwerfungen und Widersprüchlichkeiten von erheblichem Ausmaß enthielt, die sich erst langsam auflösten. Auf dem 65. Deutschen Juristentag 2004 in Bonn wurden die großen Schwierigkeiten (selbst zwischen den verschiedenen Senaten) für überwunden erklärt.14 Insgesamt war der Bestand anhängiger Revisionen und Nichtzulassungsbeschwerden in Zivilsachen bis zum Jahre 2011 weiter leicht gesunken, zwischenzeitlich war er, insbesondere nach der Öffnung der Nichtzulassungsbeschwerde gegen Beschlüsse der Berufungsgerichte nach § 522 Abs. 2 ZPO, wieder gestiegen und lag im Jahr 2019 bei 3.589. Dies ist angesichts der in den Zahlen enthaltenen Nichtzulassungsbeschwerden kein Erfolg, der zudem nur durch die Wertbegrenzung bei den Nichtzulassungsbeschwerden (§ 544 Abs. 2 Nr. 1 n. F. bzw. 26 Nr. 8 EGZPO a. F.) möglich ist. Ihr gesetzgeberisches Ziel, den BGH zu entlasten, hat die Zulassungsrevision damit verfehlt.15 Vielmehr bietet sie ihm die verfassungsrechtlich zweifelhafte Möglichkeit, die Zulassungsquoten „flexibel“ anzupassen und trotz unterschiedlicher Zulassungspraxis der einzelnen Senate den Schein uniformer Handhabung der §§ 543, 544 zu wahren.16 Normatives Versprechen des § 543 Abs. 2, dass die Revision bei Vorliegen der dort normierten Gründe zuzulassen „ist“, und Rechtspraxis fallen auseinander.17 Rechtspolitisch verwirklichte eine Kombination von Zulassungs- und Wertrevision die Reformziele einer Fehlerkontrolle, der Wirkungsbreite und der genügenden Anschauung besser.18

12 Rechtspflegevereinfachungsgesetz v. 17.12.1990, BGBl. I S. 2847. 13 Zur Diskussion vor dem 1.1.2002 vgl. Prütting Rechtsmittelreform 2000 oder: Der Staat spart und der Rechtsstaat leidet, 2000, S. 32 ff.; ferner Musielak NJW 2000, 2769, 2777; Hahne ZRP 1999, 356, 358; Winte ZRP 1999, 387, 390; Büttner BRAK-Mitt. 1999, 50; Büttner MDR 2001, 1201. 14 Zur Diskussion des neuen Rechts seit 1.1.2002 im Einzelnen vgl. Ball FS Musielak, 2004, S. 27; Baukelmann FS Erdmann, 2002, S. 767; Baumert MDR 2004, 71; Baumert MDR 2003, 606; Büttner NJW 2004, 3524; Büttner BRAKMitt. 2003, 202; Gehrlein MDR 2003, 547; Gehrlein MDR 2004, 912; v. Gierke JZ 2003, 403; v. Gierke/Seiler NJW 2004, 1497; v. Gierke/Seiler JZ 2003, 403; Greger FS Link, S. 885; Hirsch FS Wenzel, 2005, S. 39; Musielak FS Gerhardt, 2004, S. 653; Nassall NJW 2003, 1345; Piekenbrock AnwBl 2004, 329; Piekenbrock/Schulze JZ 2002, 911; RaeschkeKessler AnwBl 2004, 321; Scheuch NJW 2003, 728; Scheuch/Lindner NJW 2005, 112; Schulz MDR 2003, 1392; Seiler MDR 2003, 785; Seiler NJW 2005, 1689; Volland MDR 2004, 377; Wenzel NJW 2002, 3353. 15 Winter NJW 2016, 922; Greger ZZP 131 (2018), 317, 345; insoweit auch Brückner/Guhling/Menges DRiZ 2017, 200, 204. 16 Winter NJW 2016, 922, 923; a. A. Brückner/Guhling/Menges DRiZ 2017, 200, 202. 17 Winter Rechtsmittel im Zivilprozess – Hommage an Bruno Rimmelspacher, 2019, S. 37. 18 Dazu Winter Rechtsmittel im Zivilprozess – Hommage an Bruno Rimmelspacher, 2019, S. 37, 44 ff. Prütting/T. Winter

546

Abschnitt 2. Revision

§ 543

III. Normzweck S. § 542 Rdn. 12 ff.

8

IV. Die Zulassungsgründe 1. Ausgangspunkte Die Regelung der Zulassungsgründe in Abs. 2 Satz 1 wirft schwerwiegende Fragen und Probleme 9 auf. Zunächst ist der Prüfungsmaßstab für das Berufungsgericht und für das Revisionsgericht derselbe.19 Nach herkömmlicher Auffassung ist der unbestimmte Rechtsbegriff der „grundsätzlichen Bedeutung“ durch den gesetzgeberischen Zweck, dem die Revisionszulassung dient, geprägt und danach auszulegen.20 Zweck des Revisionszugangs sind aber die Fortbildung des Rechts sowie die Wahrung der Rechtseinheit (s. oben III.). Dies scheint es nahezulegen, dass die Zulassungsgründe der Nr. 1 und Nr. 2 des neuen § 543 Abs. 2 im Wesentlichen identisch sind. Dem hat allerdings der Gesetzgeber dezidiert die Auffassung gegenübergestellt, Nr. 2 sei weiter und flexibler als Nr. 1 ausgestaltet. In der Gesetzesbegründung wird dazu ausgeführt, dass die Neufassung der Zulassungsgründe verdeutlichen wolle, dass der Begriff der grundsätzlichen Bedeutung nicht auf die Elemente der Rechtsfortbildung und der Rechtsvereinheitlichung beschränkt sei. Künftig würden daher auch Fallgestaltungen den Zugang zur Revisionsinstanz finden, in denen über den Einzelfall hinaus ein allgemeines Interesse an einer Entscheidung des Revisionsgerichts bestehe. Andererseits macht die Gesetzesbegründung deutlich, dass das Merkmal der grundsätzlichen Bedeutung die Verletzung von Verfahrensgrundrechten und die Fälle der offensichtlichen Unrichtigkeit des Berufungsurteils nicht erfassen könne. Diesem Anliegen solle durch die Schaffung der Revisionszulassungsgründe in Nr. 2 Rechnung getragen werden. Die dort genannten Merkmale würden die grundsätzliche Bedeutung konkretisieren, ohne hierauf beschränkt zu sein.21 Immerhin räumt auch der Gesetzgeber ein, dass die einzelnen Zulassungsalternativen des Gesetzes wohl nicht immer scharf voneinander zu trennen sein würden. Es sei jedoch die Gewähr geboten, dass aus den unterschiedlichen Ausgestaltungen der Rechtsmittelzulassungsmerkmale in den verschiedenen Bestimmungen (man vergleiche § 543 Abs. 2 z. B. mit § 80 OWiG) keine einschränkenden Schlüsse auf die Auslegung der zivilprozessualen Zulassungsgründe gezogen werden könnten.22 Vor diesem Hintergrund der Begründung in dem Gesetzentwurf musste die neue Rechtspre- 10 chung des BGH nach Inkrafttreten des ZPO-Reformgesetzes überraschen. Sie hat zunächst sehr viel einschränkender als die Gesetzesmaterialien darauf Wert gelegt, dass jegliche Fehlerhaftigkeit des Berufungsurteils für sich genommen keinesfalls die Revisionszulassung zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung oder wegen eines sonstigen Merkmales rechtfertige. Betont wurde weiterhin, dass dafür auch die Art des Fehlers ohne Bedeutung sei, so dass eine Zulassung selbst dann ausscheiden müsse, wenn der Fehler offensichtlich oder von Gewicht sei.23 Darüber hinaus hatten sich zunächst Divergenzen zwischen den einzelnen Senaten des BGH ergeben, die die Fixierung der Zulassungsgründe mit Unsicherheiten belasteten.24 Hier hat sich freilich seit dem Jahre 2004 eine Trendwende ergeben.25 Über die Formel von der Notwendigkeit 19 20 21 22 23 24

BVerfG 18.7.2006 – 1 BvR 457/06 – NJW 2007, 1053, 1054 m. w. N. Vgl Prütting S. 142 ff. Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drucks. 14/4722, S. 104. Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drucks. 14/4722, S. 104. Statt vieler BGH 29.5.2002 – V ZB 11/02 – BGHZ 151, 42, 46 = NJW 2002, 2473, 2474 zur Rechtsbeschwerde. Die Entwicklung der Rechtsprechung ist im Einzelnen analysiert bei Musielak FS Gerhardt, 2004, S. 653; v. Gierke/Seiler NJW 2004, 1497. 25 Erstmals wohl BGH 8.3.2004 – V ZR 222/03 – NJW 2004, 1960, 1961. 547

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Drittes Buch – Rechtsmittel

der Zulassung der Revision wegen Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung, wenn die Wiederholung eines Rechtsfehlers durch das Berufungsgericht oder die Gefahr der Nachahmung eines solchen Fehlers durch ein anderes Gericht zu besorgen sei, hat sich der BGH nach seinem Ermessen auch eine individuelle Fehlerkontrolle eröffnet.26 In der Literatur ist deshalb davon gesprochen worden, es sei eine Zugriffsrevision entstanden.27 Die Tendenz zur Fehlerkontrolle und zur zügigen Abwicklung des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde wurde seitens des Gesetzgebers mit der Einfügung von § 544 Abs. 7 a. F. (§ 544 Abs. 9 n. F.) durch das Gesetz vom 9.12.2004 (Anhörungsrügengesetz) gestärkt.

2. Grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache (Abs. 2 Nr. 1) 11 Voraussetzung der Zulassung ist nach Abs. 2 Nr. 1 die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache. Dies ist ein unbestimmter Rechtsbegriff, der einer näheren Konkretisierung offen steht.28 Nach anerkannter Auffassung, die auch von der Begründung des Regierungsentwurfs gestützt wird, ist das Merkmal der Grundsätzlichkeit aus dem bisherigen Recht unverändert in das neue Recht übernommen worden.29 Der BGH formuliert regelmäßig, die Revision sei wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen, „wenn die Rechtssache eine entscheidungserhebliche, klärungsbedürftige und klärungsfähige Rechtsfrage aufwirft, die sich in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen stellen kann und deswegen das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an der einheitlichen Entwicklung und Handhabung des Rechts berührt.“30 (Herv. d. Verf.)

12 a) Rechtsfrage. Der Begriff der grundsätzlichen Bedeutung bezieht sich zunächst ausschließlich auf einzelne Rechtsfragen. Entsprechend der Funktion der Revisionsinstanz ist die Bejahung einer grundsätzlichen Bedeutung im Zusammenhang mit (möglicherweise auch sehr weitreichenden) Tatfragen ausgeschlossen. Die Auslegung des Begriffs der grundsätzlichen Bedeutung muss vom Zweck der Revision und hier insbesondere von denjenigen Prozesszwecken ausgehen, die speziell mit dem Zugang zur Revision verknüpft sind. Diese sind die Wahrung der Rechtseinheit und die Rechtsfortbildung (s. oben III.). Danach geht es im Kern darum, dass vom Revisionsgericht rechtliche Fragen entschieden werden sollen, die in ihrer Bedeutung und in ihrem Gewicht den Bereich des konkreten Einzelfalles überschreiten und Auswirkungen auf eine erhebliche Zahl anderer Fälle haben. Es geht also im Kern darum, für Rechtsfragen von allgemeinem Interesse den Zugang zum höchsten ordentlichen Gericht zu eröffnen.

13 b) Klärungsfähigkeit, Klärungsbedürftigkeit und zu erwartende Klärung. Bereits aus diesen allgemeinen Überlegungen ergibt sich, dass die Bejahung der grundsätzlichen Bedeutung das Feststehen bestimmter vorgelagerter Merkmale voraussetzt. So muss die vom BGH zu entscheidende Rechtsfrage klärungsfähig und klärungsbedürftig sein und ihre Klärung muss auch zu erwarten sein.31 26 27 28 29

Ähnlich Waclawik NJW 2016, 1639, 1640. Nassall NJW 2012, 113, 115. BVerfG 8.1.2004 – 1 BvR 864/03 – NJW 2004, 1371, 1372; zu Einzelheiten vgl. Prütting S. 101 ff. BGH 27.3.2003 – V ZR 291/02 – BGHZ 154, 288, 299 = NJW 2003, 1943, 1946; Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drucks. 14/4722, S. 104. 30 BGH 18.12.2019 – II ZR 131/19 –, juris Rdn. 14 m. w. N.; ebenso BVerfG 16.6.2016 – 1 BvR 873/15 – BKR 2016, 379, 381 m. w. N.; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 543 Rdn. 19; Stein/Jonas/Jacobs § 543 Rdn. 5; in der Formulierung, aber nicht im Ergebnis abweichend Saenger/Koch § 543 Rdn. 7. 31 Die Herausarbeitung dieser Merkmale hat vor allem Weyreuther Rdn. 52 ff. in das Zentrum der Begriffsklärung gerückt. Prütting/T. Winter

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Im Einzelnen bedeutet Klärungsfähigkeit der Rechtsfrage, dass die Revision überhaupt statthaft ist (vgl. § 542), d.h. dass die Rechtsfrage revisibles Recht betrifft (vgl. §§ 545, 546, 560),32 dass die Entscheidung des BGH bezüglich dieser Rechtsfrage nicht aufgrund einer erforderlichen Zurückverweisung ausgeschlossen ist, ferner dass die Rechtsfrage sich nicht aufgrund prozessualer Bindungen einer Entscheidung des Revisionsgerichts entzieht (vgl. §§ 11, 513 Abs. 2, 545 Abs. 2, 556, 557). Auch die mögliche Selbstbindung des Revisionsgerichts im Rahmen von § 563 gehört hierher (s. unten § 563 Rdn. 15), ferner verfahrensmäßige Bindungen bei Zulassung neuen Tatsachenvortrags.33 Nicht klärungsfähig ist auch die Frage, ob die Voraussetzungen eines bereits geklärten abstrakten Rechtssatzes vorliegen, soweit diese von den Umständen des einzelnen Falles abhängen.34 Das betrifft etwa die Beweiswürdigung im Einzelfall.35 Nach der Rechtsprechung des BAG ist eine Fragestellung unzulässig, deren Beantwortung von den Umständen des Einzelfalls abhängt und damit auf die Antwort „Kann sein“ hinausläuft.36 Weiterhin muss die Rechtsfrage klärungsbedürftig sein. Das ist bei solchen Rechtsfragen zu bejahen, deren Beantwortung zweifelhaft ist oder zu denen unterschiedliche Auffassungen vertreten werden und die noch nicht oder nicht hinreichend höchstrichterlich geklärt sind.37 Hinreichend geklärt kann die Rechtsfrage auch bereits durch ein anderes oberstes Bundesgericht sein.38 Im Einzelnen ist eine grundsätzliche Bedeutung dort zu verneinen, wo sich die Beantwortung einer Rechtsfrage unmittelbar aus dem Gesetz ergibt, wo ihre Entscheidung praktisch unbestritten ist und wo sie als revisionsrechtlich ausreichend geklärt angesehen werden kann. So kann die Klärungsbedürftigkeit etwa verneint werden, wenn sich die Entscheidung des Berufungsgerichts im Einklang mit der Rechtsprechung des BGH befindet und sich im Weiteren auf die Umstände des Einzelfalls stützt.39 Positiv formuliert setzt eine grundsätzliche Bedeutung also voraus, dass die aufgeworfene Rechtsfrage zweifelhaft ist, mithin über Umfang und Bedeutung einer Rechtsvorschrift Unklarheiten bestehen,40 sodass ein echtes Bedürfnis für eine Befassung des Revisionsgerichts mit der Sache gegeben ist. Dies wird man insbesondere bejahen können, wenn die jeweilige Rechtsfrage vom BGH noch nicht entschieden ist und von einigen Oberlandesgerichten unterschiedlich beantwortet wird oder wenn in der Literatur unterschiedliche Meinungen vertreten werden.41 Divergenzen zwischen verschiedenen gleichgeordneten Gerichten können zugleich im Hinblick auf § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 die Zulassung rechtfertigen. Eine intensive und streitige Diskussion in der Literatur legt die Klärungsbedürftigkeit jedenfalls dann nahe, soweit sich der BGH noch nicht oder noch nicht ausreichend mit den abweichenden Stimmen auseinandergesetzt hat. Unter Umständen kann aber auch eine Rechtsfrage, die in der Vorinstanz nicht gesehen worden und nicht Gegenstand eines Meinungsstreits ist, klärungsbedürftig sein.42 Erhebliche Bedenken, die gegen eine bestimmte BGH-Rechtsprechung erhoben werden, können die Frage erneut als klärungsbedürftig erscheinen lassen.43 Eine Rechtserstarrung soll vermieden werden.44 Hierfür reicht es jedoch nicht aus, dass im Laufe der Zeit immer wieder verein32 33 34 35 36 37 38 39 40

BVerfG 4.11.2008 – 1 BvR 2587/06 – NJW 2009, 572, 573. BGH 22.1.2004 – V ZR 187/03 – NJW 2004, 1458, 1459. BGH 26.4.2010 – II ZR 159/09 – NJW-RR 2010, 1312, 1313. Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Nober § 543 Rdn. 7. BAG 31.7.2018 – 3 AZN 320/18 – BAGE 163, 183, 191 = NZA 2018, 1357, 1360 m. w. N. BVerfG 20.4.2016 – 1 BvR 2405/14 –, juris Rdn. 19 m. w. N. BGH 9.3.2006 – IX ZR 37/05 –, juris Rdn. 9; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 543 Rdn. 21. Vgl. BVerfG 18.7.2006 – 1 BvR 457/06 – NJW 2007, 1053, 1054. BGH 16.10.2018 – II ZR 70/16 – NJW-RR 2019, 524, 527 m. w. N.; s. a. BVerfG 16.6.2016 – 1 BvR 873/15 – BKR 2016, 379, 381 m. w. N. 41 BGH 16.10.2018 – II ZR 70/16 – NJW-RR 2019, 524, 527 m. w. N. 42 BVerfG 4.11.2008 – 1 BvR 2587/06 – NJW 2009, 572, 573; MünchKomm/Krüger § 543 Rdn. 7; Musielak/Voit/Ball § 543 Rdn. 5a. 43 Vgl. dazu vor allem Weyreuther Rdn. 65; Prütting S. 134 ff. 44 Prütting/Gehrlein/Ackermann § 543 Rdn. 12 m. w. N. 549

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zelte Stimmen im Schrifttum die Rechtsprechung des BGH als verfehlt oder als durch angebliche unionsrechtliche Vorgaben überholt angreifen.45 Ebenso wenig genügt allein der Umstand, dass Oberlandesgerichte vereinzelt die Rechtsprechung des BGH nicht berücksichtigen.46 Vielmehr ist erforderlich, dass entweder mehr als nur einzelne Instanzgerichte oder Literaturstimmen der Auffassung des BGH widersprechen oder neue Argumente vorgebracht werden, die den BGH dazu veranlassen können, seine Ansicht zu überprüfen.47 Die Klärungsbedürftigkeit ist also zu verneinen, wenn die Frage in der obergerichtlichen Rechtsprechung einhellig beantwortet wird und eine abweichende Auffassung in der Literatur entweder vereinzelt geblieben ist oder gar nicht oder nicht nachvollziehbar begründet ist.48 In diesem Fall ist eine grundsätzliche Bedeutung selbst dann abzulehnen, wenn der BGH die Frage noch nicht entschieden hat.49 Erst recht nicht kann ein ersichtlich von einseitiger Interessenvertretung geleiteter Widerspruch eine Grundsatzbedeutung erneut herbeiführen.50 Über die Klärungsfähigkeit und die Klärungsbedürftigkeit der Rechtsfrage hinaus ist eine 18 Zulassung wegen grundsätzlicher Bedeutung aber auch dann nicht sinnvoll, wenn im konkreten Fall die Klärung der Rechtsfrage nicht zu erwarten ist, insbesondere die Rechtsfrage nicht entscheidungserheblich ist. Entscheidungserheblichkeit liegt vor, wenn sich das Berufungsurteil mit der Rechtsfrage befasst und sie beantwortet hat und bei einer anderen Beantwortung möglicherweise eine für den Rechtsmittelkläger günstige Entscheidung getroffen hätte.51 Das bedeutet, die zulassungsrelevante Frage muss aus Sicht des Berufungsgerichts erheblich sein.52 Nach stRspr. des BGH besteht keine Entscheidungserheblichkeit, wenn das Urteil des Beru19 fungsgerichts von mehreren selbständigen rechtlichen Gesichtspunkten getragen wird, von denen nur einer eine grundsätzliche Bedeutung aufweist.53 Das gilt selbst im Falle eines Doppelfehlers, also wenn ein falsches Berufungsurteil alternativ auf mehreren Rechtsfehlern beruht und sich darunter ein Rechtsfehler befindet, an dessen Bereinigung kein öffentliches Interesse im Sinne der Zulassungsgründe besteht.54 Danach fehlt es an der Entscheidungserheblichkeit einer klärungsfähigen und -bedürftigen Rechtsfrage, wenn sich das Berufungsurteil auf eine kumulative oder alternative Begründung stützt, für die diese Rechtsfrage ohne Bedeutung ist.55 So kann es z. B. liegen, wenn die anzuwendende Norm jedenfalls an einer anderen (fehlenden) Voraussetzung scheitert56 bzw. eine Anspruchsvoraussetzung jedenfalls aus einem anderen Grunde (nicht) gegeben ist57 oder das nämliche Anspruchsziel jedenfalls aus einer anderen Norm hergeleitet wird.58 Auch eine Hilfsbegründung schließt die Entscheidungserheblichkeit

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BGH 20.9.2016 – VIII ZR 239/15 –, juris Rdn. 9. BGH 27.11.2013 – VII ZR 371/12 – NJW 2014, 456, 457; Stein/Jonas/Jacobs § 543 Rdn. 7. BGH 18.9.2018 – VI ZB 26/17 – NJW-RR 2019, 189, 190 m. w. N.; Saenger/Koch § 543 Rdn. 10. BGH 21.3.2018 – I ZR 127/17 – ZUM 2019, 186, 187 m. w. N.; Musielak/Voit/Ball § 543 Rdn. 5a. BGH 8.2.2010 – II ZR 54/09 – NJW-RR 2010, 1047 m. w. N.; Zöller/Heßler § 543 Rdn. 11. MünchKomm/Krüger § 543 Rdn. 7. BAG 31.7.2018 – 3 AZN 320/18 – BAGE 163, 183, 190 f. = NZA 2018, 1357, 1360 m. w. N. Vgl. etwa BGH 26.4.2010 – II ZR 159/09 – NJW-RR 2010, 1312, 1313; Stein/Jonas/Jacobs § 543 Rdn. 30, 32. BGH 8.1.2019 – VIII ZR 18/18 –, juris Rdn. 3 m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 543 Rdn. 26; Stein/Jonas/Jacobs § 543 Rdn. 33; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 543 Rdn. 17; Zöller/Heßler § 543 Rdn. 6a; Saenger/Koch § 543 Rdn. 45; a.A. Musielak/Voit/Ball § 543 Rdn. 9m. 54 BGH 2.10.2003 – V ZB 72/02 – NJW 2004, 72, 73; nicht tragend bestätigt in BGH 8.1.2019 – VIII ZR 18/18 –, juris Rdn. 3; MünchKomm/Krüger § 543 Rdn. 26; Saenger/Koch § 543 Rdn. 45; a. A. Musielak/Voit/Ball § 543 Rdn. 9m; Prütting/Gehrlein/Ackermann § 543 Rdn. 22; Zöller/Heßler § 543 Rdn. 6a. 55 BGH 9.12.2011 – V ZR 131/11 – NJW 2012, 1293 m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 543 Rdn. 26; Stein/Jonas/Jacobs § 543 Rdn. 33 m. w. N. 56 Vgl. etwa BGH 30.8.2018 – III ZR 29/18 –, juris Rdn. 4; BGH 15.5.2018 – VIII ZR 150/17 –, juris Rdn. 13; BGH 19.2.2013 – VIII ZR 178/12 –, juris Rdn. 4; BGH 10.2.2011 – IX ZR 45/08 –, juris Rdn. 5. 57 Vgl. BGH 26.6.2018 – II ZR 172/17 –, juris Rdn. 7; BGH 13.4.2010 – VIII ZR 80/09 – NJW 2010, 2288 f. 58 Vgl. etwa BGH 20.11.2014 – IX ZR 275/13 – NZI 2015, 178. Prütting/T. Winter

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aus, wenn sie das Berufungsurteil trägt und insoweit kein Zulassungsgrund besteht.59 Gleiches muss gelten, wenn die zweifelhafte Rechtsfrage im Rahmen des angegriffenen Urteils nur ein obiter dictum darstellt. Schließlich wird man auch im Falle einer absehbaren Erledigung der Hauptsache während der Rechtsmittelbegründungsfrist in gleicher Weise entscheiden müssen.60 Zweck dieser Rechtsprechung ist es, die Zulassung der Revision soweit als möglich zurück- 20 zudrängen.61 In der Praxis führt dies nicht selten dazu, dass Oberlandesgerichte ihre Entscheidung durch eine zweifelhafte Alternativbegründung beschwerdefest machen, also der an sich gebotenen Nachprüfung durch das Revisionsgericht entziehen.62 Zu beachten ist, dass das Erfordernis der Entscheidungserheblichkeit zwar für alle Zulassungsgründe nach § 543 Abs. 2 Satz 1 gilt.63 Allerdings bestehen im Detail gewisse Unterschiede (s. Rdn. 60). Zudem ist davon der Fall zu unterscheiden, dass das Revisionsgericht aus seiner Sicht prüft, ob das Berufungsurteil im Ergebnis richtig ist (s. Rdn. 84).

c) Abstrakte und konkrete Rechtsfragen. Mit der Bejahung der Klärungsfähigkeit, der Klä- 21 rungsbedürftigkeit und der zu erwartenden Klärung einer Rechtsfrage ist der Begriff der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache noch nicht ausgeschöpft. Eine entscheidungserhebliche Rechtsfrage kann zweifelhaft sein, ohne dass ihre Bedeutung über den entschiedenen Fall hinausgeht. Für eine endgültige Bejahung des Merkmals der grundsätzlichen Bedeutung ist also weiter erforderlich, die Bedeutung und das Gewicht der Rechtsfrage im Rahmen der Rechtsordnung einzuschätzen. Grundsätzlich bedeutend sind danach insbesondere diejenigen Rechtsfragen, deren Problematik sich bereits bei der Aufstellung eines rechtlichen Obersatzes ergibt (abstrakte Rechtsfragen).64 Hat der streitentscheidende Richter Zweifel an der Vereinbarkeit einer Norm mit Unions- 22 recht, dem Grundgesetz oder von Landesrecht mit Bundesrecht, so wird regelmäßig eine grundsätzliche Bedeutung vorliegen.65 Dabei bestehen höhere Anforderungen, umso länger die Norm bereits in Kraft ist, deren Verfassungs- oder Europarechtswidrigkeit in Frage gestellt wird.66 Das Berufungsgericht kann dann grundsätzlich entweder ein Vorlageverfahren an den EuGH bzw. das BVerfG beschließen oder ein Berufungsurteil sprechen und darin die Revision zulassen. Ausnahmsweise ist es unter Umständen selbst zur Vorlage an den EuGH bzw. das BVerfG 23 verpflichtet. Das kann zum einen der Fall sein, wenn es einen Unionsrechtsakt für ungültig erklären will.67 Zum anderen muss es eine Richtervorlage nach Art. 100 Abs. 1, 2 GG beschließen, wenn deren Voraussetzungen vorliegen.68 Die Annahme einer grundsätzlichen Bedeutung liegt auch nahe, wenn die Vereinbarkeit 24 einer Norm bzw. deren Auslegung mit der Rechtsprechung des EGMR zweifelhaft ist. Sollte 59 BGH 14.5.2013 – II ZR 196/12 – NZG 2013, 783, 784; BGH 20.12.2010 – VII ZR 100/10 – NJW-RR 2011, 377, 378; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 543 Rdn. 17; a. A. ohne Begründung Stein/Jonas/Jacobs § 543 Rdn. 33; Zöller/Heßler § 543 Rdn. 6a; Musielak/Voit/Ball § 543 Rdn. 9k; Prütting/Gehrlein/Ackermann § 543 Rdn. 22; Saenger/Koch § 543 Rdn. 43; MünchKomm/Rimmelspacher § 511 Rdn. 71. 60 OLG Düsseldorf 1.6.2012 – I-22 U 159/11 – NJW 2013, 618, 620; MünchKomm/Rimmelspacher § 511 Rdn. 71. 61 Winter NJW 2016, 922, 923 f. 62 Winter NJW 2016, 922, 924. 63 Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 543 Rdn. 16; Saenger/Koch § 543 Rdn. 41. 64 Vgl. etwa BGH 5.4.2019 – AnwZ (Brfg) 2/19 –, juris Rdn. 14. 65 Vgl. BGH 3.7.2018 – VIII ZR 227/16 –, juris Rdn. 11 m. w. N.; BGH 26.11.2008 – XII ZB 103/08 – NJW-RR 2009, 436 f.; BGH 28.4.2004 – IV ZR 144/03 – NZA-RR 2005, 50 f.; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Nober § 543 Rdn. 7; ferner MünchKomm/Krüger § 543 Rdn. 6; Zöller/Heßler § 543 Rdn. 11. 66 Vgl. BGH 3.7.2018 – VIII ZR 227/16 –, juris Rdn. 7 m. w. N. 67 Grabitz/Hilf/Nettesheim/Karpenstein Art. 267 AEUV Rdn. 61 f. m. w. N. 68 MünchKomm/Rimmelspacher § 511 Rdn. 70 zur Berufungszulassung. 551

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die Bundesrepublik Deutschland das 16. Zusatzprotokoll zur EMRK ratifizieren, könnte ggf. das Revisionsgericht als „highest court“ nach dessen Art. 1 Abs. 1 i. V. m. Art. 10 Satz 1 eine Vorlage an den EGMR beschließen. Für das Berufungsgericht bliebe also auch dann nur der Weg der Revisionszulassung. 25 Eine abstrakte Rechtsfrage stellt sich ferner, wenn die aktuelle Geltung einer Norm unsicher ist. Beispiele hierfür sind Streitfragen um das Bestehen und den Inhalt von Gewohnheitsrecht oder um die Frage, ob eine bestimmte Norm wirksam in Kraft getreten ist oder noch in Kraft ist. In ähnlicher Weise wird man die grundsätzliche Bedeutung bejahen können, wenn sich im Zusammenhang mit der streitigen Norm ein allgemeines Konkurrenzproblem stellt, wenn die systematische Stellung der Norm zweifelhaft ist oder wenn der Richter das Fehlen einer normativen Regelung feststellen muss (offene Gesetzeslücke). In allen diesen Fällen ergibt bereits die Formulierung einer abstrakten Rechtsfrage, dass eine grundsätzliche Bedeutung vorliegt. 26 Davon zu trennen sind diejenigen Rechtsfragen, die sich im Rahmen der Anwendung einer in ihrem Bestand und ihrer Geltungskraft unzweifelhaften Norm auf den konkreten Sachverhalt ergeben. Diese konkreten Rechtsfragen, die sich im Rahmen der Subsumtion regelmäßig ergeben können, werfen bei der Zulassung in der Praxis die schwierigsten Fragen auf. Grundsätzliche Bedeutung setzt in diesen Fällen voraus, dass trotz der mit dem konkret zu entscheidenden Einzelfall verknüpften Rechtsfrage eine Problematik vorliegt, die über diesen Einzelfall hinausstrahlt. Im Hinblick auf die Revisionszwecke ist hier in besonderer Weise zu beachten, dass die höchstrichterliche Rechtsprechung eine Vorbildfunktion (Leitbildfunktion) hat.69 Wichtigster Ansatz für die Beurteilung der grundsätzlichen Bedeutung konkreter Rechtsfragen dürfte es daher sein, die streitige Frage in einem Leitsatz zu formulieren. Das betrifft insbesondere Musterprozesse und Verfahren, in denen die Auslegung typischer Vertragsbestimmungen, Tarife, Formularverträge oder allgemeiner Geschäftsbedingungen erforderlich wird.70 Das gilt etwa für WEG-Teilungserklärungen, wenn eine enthaltene Bestimmung häufig vereinbart wird und in Rechtsprechung und/oder Literatur unterschiedlich verstanden wird, weil sie als Bestandteil der Grundbucheintragung im Revisionsverfahren vollen Umfangs überprüft werden kann.71 Lässt sich wegen der individuellen Fallabhängigkeit des Problems ein weiterführender allgemeiner Leitsatz nicht oder kaum bilden, so ist dies ein starkes Indiz gegen die grundsätzliche Bedeutung.72 Zudem reicht es nicht aus, dass die Entscheidung von der Auslegung etwa einer Klausel in Allgemeinen Versicherungsbedingungen abhängt, sondern es ist weiter erforderlich, dass deren Auslegung über den konkreten Rechtsstreit hinaus in Rechtsprechung und Rechtslehre oder innerhalb der beteiligten Verkehrskreise umstritten ist.73

27 d) Streitwert und wirtschaftliche Bedeutung. Ohne Bedeutung für die Beurteilung der Grundsätzlichkeit ist die Höhe des Streitwerts im Einzelfall.74 Dagegen kommt der Frage, ob die zu entscheidende Rechtssache im Hinblick auf ihre wirtschaftliche Bedeutung Auswirkungen für die Allgemeinheit aufweist, Gewicht zu.75 So kann sich die grundsätzliche Bedeutung einer Rechtsfrage auch daraus ergeben, dass diese für die beteiligten Verkehrskreise von beson-

69 MünchKomm/Krüger § 543 Rdn. 8; Musielak/Voit/Ball § 543 Rdn. 6. 70 LVerfG Bayern 7.2.2019 – Vf. 60-VI-17 –, juris Rdn. 44 m. w. N.; BGH 1.10.2002 – XI ZR 71/02 – BGHZ 152, 182, 191 = NJW 2003, 65, 68. 71 Brückner NJW 2017, 3185, 3188 m. w. N. 72 Die Leitbildfunktion wird zu Recht betont von MünchKomm/Krüger § 543 Rdn. 8; zur Bedeutung der Leitsatzbildung vgl. ferner Prütting S. 157 ff. 73 BGH 15.2.2017 – IV ZR 202/16 – NJW-RR 2017, 994, 995 m. w. N.; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Nober § 543 Rdn. 7; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 543 Rdn. 20. 74 Saenger/Koch § 543 Rdn. 7. 75 BGH 21.11.2018 – VII ZR 232/17 – BKR 2019, 408, 409 m. w. N.; Stein/Jonas/Jacobs § 543 Rdn. 8; MünchKomm/ Krüger § 543 Rdn. 10; Weyreuther Rdn. 89; Prütting S. 176 ff. Prütting/T. Winter

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ders hohem Gewicht ist.76 Dabei reicht es aber nicht aus, wenn das tatsächliche oder wirtschaftliche Gewicht nur die Vermögensinteressen der Parteien betrifft.77

e) Konkrete Prozesssituation. Keine Verknüpfung weist die Frage der Grundsätzlichkeit mit 28 der konkreten Prozesssituation auf. Die Zulassung der Revision kann also weder positiv mit den guten Erfolgsaussichten des konkreten Falles begründet werden, noch darf die Zulassung umgekehrt versagt werden, weil die Erfolgsaussichten des Rechtsmittels sehr ungünstig seien. So trennt auch § 552a Satz 1 streng zwischen den Zulassungsgründen und den Erfolgsaussichten der Revision. Deshalb begründen weder eine Verletzung von Verfahrensgrundrechten noch eine (offensichtliche) Unrichtigkeit des Berufungsurteils als solche eine grundsätzliche Bedeutung,78 sondern fallen ggf. unter § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 (s. Rdn. 70 ff.).79 Gleiches gilt für fehlerhafte Urteile, die sachverhaltsbezogene Leitsätze als höchstrichterliche Orientierungshilfe notwendig erscheinen lassen.80 Ferner reicht selbst das Bestehen mehrerer in der gleichen Angelegenheit anhängiger Paral- 29 lelprozesse nicht zur Bejahung der Grundsätzlichkeit aus.81 So folgt die grundsätzliche Bedeutung noch nicht allein daraus, dass in einem arbeitsrechtlichen Streit bei dem beklagten Arbeitgeber insgesamt 20 Arbeitsverhältnisse von der Frage betroffen sind.82 Hingegen haben nach § 614 Satz 2 ein Musterfeststellungsverfahren und nach § 20 Abs. 1 Satz 2 KapMuG ein Kapitalanlegermusterverfahren stets grundsätzliche Bedeutung. 3. Fortbildung des Rechts (Abs. 2 Nr. 2, 1. Alternative) a) Grundsatz. Nach der Auffassung des Gesetzgebers ist die Revision zur Fortbildung des 30 Rechts zuzulassen, wenn der Einzelfall Veranlassung gibt, Leitsätze für die Auslegung von Gesetzesbestimmungen des materiellen oder des Verfahrensrechts aufzustellen oder Gesetzeslücken auszufüllen.83 Dieser Hinweis ist im Hinblick auf eine nähere Konkretisierung und Abgrenzung zur grund- 31 sätzlichen Bedeutung wenig ergiebig.

b) Rechtsprechung. Auch in der Rechtsprechung findet sich weiterhin wenig Material, um die 32 Fortbildung des Rechts zu konkretisieren oder sie von der grundsätzlichen Bedeutung abzugrenzen. In aller Regel wird in der Rechtsprechung an die Formel aus der Gesetzesbegründung angeknüpft, wonach die Zulassung voraussetzt, dass Leitsätze für die Auslegung von Gesetzesbestimmungen des materiellen oder formellen Rechts aufzustellen seien oder Gesetzeslücken auszufüllen seien. Ein solcher Anlass für die Entwicklung von Leitsätzen bestehe aber nur dort, wo es für die rechtliche Beurteilung typischer oder verallgemeinerungsfähiger Lebenssachverhalte an einer richtungsweisenden Orientierungshilfe ganz oder teilweise fehle.84 76 BGH 18.9.2003 – V ZB 9/03 – NJW 2003, 3765; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 543 Rdn. 20. 77 BGH 6.7.2006 – IX ZB 281/05 –, juris Rdn. 7 m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 543 Rdn. 10. 78 Vgl. BGH 27.3.2003 – V ZR 291/02 – BGHZ 154, 288, 291 ff. = NJW 2003, 1943, 1944 ff.; Saenger/Koch § 543 Rdn. 12; Stein/Jonas/Jacobs § 543 Rdn. 8. 79 MünchKomm/Krüger § 543 Rdn. 10. 80 MünchKomm/Krüger § 543 Rdn. 8. 81 BGH 21.11.2018 – VII ZR 232/17 – BKR 2019, 408, 409 m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 543 Rdn. 8; Baumbach/ Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Nober § 543 Rdn. 7. 82 BAG 28.6.2011 – 3 AZN 146/11 – BAGE 138, 180, 182 = NJW 2011, 2828. 83 Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drucks. 14/4722, S. 104. 84 BGH 16.10.2018 – II ZR 70/16 – NJW-RR 2019, 524, 527 m. w. N. 553

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Jenseits dieser gängigen Formel hat der XII. Zivilsenat einer Nichtzulassungsbeschwerde in einer frühen Entscheidung unter dem Gesichtspunkt der Fortbildung des Rechts stattgegeben, obgleich die aufgeworfene Rechtsfrage nur eine besondere Fallgestaltung zu dem Problem betraf, wann ein Berufungsurteil einen Tatbestand enthalten oder zumindest die Berufungsanträge wiedergeben muss und damit nur für die Form der Abfassung des Berufungsurteils erheblich ist nicht aber für die vom Berufungsgericht getroffene Entscheidung in der Sache selbst.85 Denn im damaligen Berufungsurteil war weder ein Tatbestand enthalten gewesen noch eine Bezugnahme auf die erstinstanzliche Entscheidung, auf Protokolle oder Schriftsätze sowie auf die Berufungsanträge erfolgt. Allerdings stellte der XII. Zivilsenat in dieser Entscheidung keinen Obersatz auf, wann der Zulassungsgrund der Fortbildung des Rechts vorliege. 34 Tatsächlich hat der BGH die Differenzierung zwischen den Zulassungsgründen der Grundsatzbedeutung und der Fortbildung des Rechts inzwischen relativiert und ausgeführt, beide Zulassungsgründe deckten sich „weitgehend“.86 Der BGH verlangt für die schlüssige Darlegung des Zulassungsgrundes der Rechtsfortbildung „als Unterfall des Zulassungsgrundes der grundsätzlichen Bedeutung“, dass der Beschwerdeführer eine bestimmte, für die Entscheidung des Streitfalls entscheidungserhebliche abstrakte Rechtsfrage herausstellt und substantiiert darauf eingeht, inwiefern diese Rechtsfrage klärungsbedürftig und im konkreten Fall auch klärbar ist.87 Konsequent verweist der BGH mitunter ausdrücklich zur Begründung, weshalb es an einem Anlass zur Rechtsfortbildung fehle, auf die Ablehnung der Grundsatzbedeutung der Sache.88 35 Der BGH prüft beide Zulassungsgründe nach demselben Maßstab. Er verneint Grundsatzbedeutung und Rechtsfortbildung gleichlautend etwa wie folgt: Es obliege dem Tatrichter, seit langem geklärte Rechtsgrundsätze auf die Umstände des Einzelfalls anzuwenden.89 Die Rechtsfrage beantworte sich in selbstverständlicher Weise ohne Weiteres aus dem Gesetz.90 Die Rechtsfrage werde in der Literatur übereinstimmend beantwortet.91 Das Berufungsurteil stehe in Übereinstimmung mit der „ganz herrschenden Auffassung in Literatur und Rechtsprechung“.92 Die rechtliche Beurteilung sei durch die höchstrichterliche Rechtsprechung vorgezeichnet.93 Er habe den rechtlichen Rahmen in seinen Entscheidungen bereits abgesteckt.94 Seine bisherigen Entscheidungen gäben eine richtungweisende Orientierungshilfe und es bestehe keine Veranlassung, an ihnen nicht mehr festzuhalten.95 Die (tatsächlichen) Verhältnisse hätten sich nicht grundlegend geändert.96 Der bloße Hinweis, es bestehe ein allgemeines Interesse an der Definition eines Begriffes, trage die Zulassung nicht.97 36 Der BGH handhabt beide Zulassungsgründe auch gleichermaßen restriktiv. Nicht einmal die Frage, ob dem Lügendetektor im Zivilprozess eine beweisrechtliche Relevanz zukommt, konnte den BGH zur Zulassung im Hinblick auf eine mögliche Fortbildung des Rechts bestimmen. Die Nichtzulassungsbeschwerde wurde unter Hinweis darauf zurückgewiesen, dass die 33

85 BGH 13.8.2003 – XII ZR 303/02 – BGHZ 156, 97, 98 f. = NJW 2003, 3352. 86 BGH 25.6.2003 – IV ZR 322/02 – NJW-RR 2003, 1248; so auch MünchKomm/Krüger § 543 Rdn. 11; Prütting/Gehrlein/Ackermann § 543 Rdn. 13; ähnlich Zöller/Heßler § 543 Rdn. 12.

87 BGH, 22.10.2009 – IX ZB 50/09 – WM 2010, 237 = juris-Rdn. 4. 88 Vgl. etwa BGH 15.12.2010 – IV ZR 96/10 – NJW-RR 2011, 573, 575; BGH 21.3.2007 – XII ZR 136/05 – NJW-RR 2007, 1022, 1023. 89 BGH 23.1.2018 – II ZR 73/16 –, juris Rdn. 15; BGH 21.2.2012 – VIII ZR 117/11 –, juris Rdn. 3. 90 BGH 5.3.2013 – VIII ZR 310/12 – NJW-RR 2013, 909. 91 BGH 21.2.2012 – VIII ZR 290/11 –, juris Rdn. 3. 92 BGH 3.2.2012 – V ZR 83/11 –, juris Rdn. 6. 93 BGH 23.8.2016 – VIII ZR 23/16 – NJW-RR 2017, 137 f. 94 BGH 13.11.2011 – VIII ZR 84/11 –, juris Rdn. 8. 95 BGH 18.11.2009 – IV ZR 36/09 –, juris Rdn. 11. 96 BGH 8.11.2011 – KVZ 14/11 – NZS 2012, 464, 466; ähnlich auch Stein/Jonas/Jacobs § 543 Rdn. 9; Zöller/Heßler § 543 Rdn. 12; Prütting/Gehrlein/Ackermann § 543 Rdn. 13. 97 BGH 25.6.2003 – IV ZR 322/02 – NJW-RR 2003, 1248 f. Prütting/T. Winter

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Rechtsprechung der Strafsenate des BGH diese Frage bereits geklärt habe.98 Hier wird wohl bereits vom Ergebnis her gedacht. Entgegen der Argumentation der Rechtsprechung wäre aber eine Zulassung im Hinblick auf die Fortbildung des Rechts auszusprechen, wenn eine solche Fortbildung zur Diskussion steht. Denn auch eine negative Entscheidung der aufgeworfenen Streitfrage wäre ein Beitrag zur Rechtsfortbildung. In der Sache wird dies auch vom VI. Zivilsenat des BGH anerkannt, wenn er in seinem Nichtzulassungsbeschluss eingehende Ausführungen zur Geeignetheit des Lügendetektors als Beweismittel vornimmt, die man in dieser Form im Revisionsurteil hätte erwarten können.99

c) Literatur. Auch in der Literatur werden zur Auslegung des Merkmals der Fortbildung des 37 Rechts keine weiterführenden Vorschläge unterbreitet. Ball meint, die Definition des BGH sei im Lichte der Gesetzesmaterialien zu eng; es bedürfe keines verallgemeinerungsfähigen Lebenssachverhaltes.100 Im Übrigen wird die Vorschrift deskriptiv kommentiert. So ist Krüger der Ansicht, unter die Norm fielen vor allem Entscheidungen zu neuen Rechtsmaterien, aber auch solche in Rechtsgebieten, die einem dynamischen Entwicklungsprozess unterlägen, wie etwa das Wettbewerbsrecht, das Immaterialgüterrecht und das Gesellschaftsrecht.101 Hingegen ist nach R. Koch die im Schwerpunkt normprüfende, normsetzende oder normergänzende Entscheidung, die an die Stelle der sonst üblichen Normauslegung trete, charakteristisch.102 Typische Fälle seien die Lückenausfüllung, die Konkretisierung von Generalklauseln und von unbestimmten Rechtsbegriffen, die Anpassung von überholten Rechtsvorschriften an veränderte Gesetzesgrundlagen, die Verwerfung von Rechtsnormen außerhalb des verfassungsgerichtlichen Monopols des Art. 100 Abs. 1 GG und die Anwendung eines nachkonstitutionellen Gesetzes trotz erkannter Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit.103

d) Eigene Meinung. Bei näherer Analyse des Gesetzeswortlauts lässt sich zunächst feststellen, 38 dass die ausdrückliche Erwähnung der Fortbildung des Rechts als Aufgabe der Revision und damit als Zulassungsgrund eine besondere Anerkennung von Rechtsfortbildung als richterliche Gestaltungsaufgabe darstellt. Dies mag man begrüßen, es kann aber wohl schwerlich als gesetzliche Neuheit angesehen werden. Als positiv mag es ferner empfunden werden, dass durch die ausdrückliche Erwähnung der Fortbildung des Rechts als Zulassungsgrund ein redaktioneller Gleichklang mit anderen vergleichbaren Bestimmungen hergestellt wird (vgl. § 70 Abs. 2 FamFG, § 74 Abs. 2 GWB, § 219 Abs. 2 BEG, § 83 Abs. 2 MarkenG, § 100 Abs. 2 PatG und § 80 Abs. 1 OWiG).104 Dieser redaktionellen Angleichung der ZPO steht allerdings das Bedenken gegenüber, dass die gesonderte Erwähnung der Fortbildung des Rechts im Verhältnis zur grundsätzlichen Bedeutung schon immer funktionslos war. Insofern ist die gesetzliche Anpassung der ZPO an andere Normen in Nebengesetzen ein Schritt in die falsche Richtung. Systematisch besser und richtiger wäre es gewesen, den Gesichtspunkt der Fortbildung des Rechts weiterhin als von der grundsätzlichen Bedeutung erfasst anzusehen und damit in allen genannten Bestimmungen fallen zu lassen. Insgesamt deuten die Entwicklungen in Rechtsprechung und Literatur seit dem 1.1.2002 39 darauf hin, dass das gesetzliche Merkmal der Fortbildung des Rechts als eigenständiger Zu-

98 BGH 24.6.2003 – VI ZR 327/02 – NJW 2003, 2527. 99 Vgl. BGH 24.6.2003 – VI ZR 327/02 – NJW 2003, 2527. 100 Vgl. Musielak/Voit/Ball § 543 Rdn. 7. 101 MünchKomm/Krüger § 543 Rdn. 11; zustimmend Prütting/Gehrlein/Ackermann § 543 Rdn. 13. 102 Saenger/Koch § 543 Rdn. 13. 103 Saenger/Koch § 543 Rdn. 15 m. w. N. 104 MünchKomm/Krüger § 543 Rdn. 4, 11. 555

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lassungsgrund neben der grundsätzlichen Bedeutung entbehrlich erscheint.105 Wenn nämlich der konkrete Einzelfall Veranlassung gibt, Leitsätze für die Auslegung von Rechtsnormen aufzustellen oder Gesetzeslücken auszufüllen, dann wird man auch künftig mit guten Gründen das Merkmal der grundsätzlichen Bedeutung bejahen können. Denn die Neuentwicklung höchstrichterlicher Leitsätze enthält bei richtigem Verständnis immer auch den Gedanken, dass es für die rechtliche Beurteilung typischer oder verallgemeinerungsfähiger Lebenssachverhalte an einer richtungsweisenden Orientierungshilfe ganz oder teilweise fehlt (s. Rdn. 26). Dieser für die Fortbildung des Rechts genannte spezifische Ansatzpunkt des verallgemeinerungsfähigen Lebenssachverhalts mit richtungsweisender Orientierungshilfe ist von dem abstrakten Interesse der Allgemeinheit an einer richtigen Handhabung des Rechts nicht zu unterscheiden.

4. Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (Abs. 2 Nr. 2, 2. Alternative) 41 a) Grundsatz. Der Begriff der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung tritt im Rahmen der gesetzlichen Regelung an die Stelle der früheren Revisionszulassung wegen Divergenz (vgl. § 546 Abs. 1 Nr. 2 a. F.). Er ist aber im Gesetzgebungsverfahren ersichtlich flexibler und weitgehender verstanden worden. Daher stellt dieser Zulassungsgrund die eigentliche Neuerung im Rahmen des Revisionszugangs dar.106

42 b) Gesetzeszweck. Nach der Aussage der Gesetzesmaterialien sollte vermieden werden, dass schwer erträgliche Unterschiede in der Rechtsprechung entstehen oder fortbestehen, wobei es darauf ankommen soll, welche Bedeutung die angefochtene Entscheidung für die Rechtsprechung im Ganzen habe. Der Zulassungsgrund der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung sei deshalb nicht schon dann gegeben, wenn ein Gericht im Einzelfall eine Fehlentscheidung getroffen habe, selbst wenn der Fehler offensichtlich sei. Andererseits sei die Zulassung wegen Sicherung der Einheitlichkeit zu bejahen, wenn die höchstrichterliche Rechtsprechung nicht berücksichtigt werde107 und die Gefahr einer Wiederholung bestehe.108 Die Trennung zwischen einer Fehlentscheidung im Einzelfall und einer Nichtbeachtung der 43 höchstrichterlichen Rechtsprechung mit Wiederholungsgefahr wird allerdings in den Gesetzesmaterialien dadurch verwischt, dass weiter ausgeführt wird, sowohl materielle als auch formelle Fehler bei der Auslegung oder Anwendung revisiblen Rechts könnten auch dann über den Einzelfall hinaus allgemeine Interessen nachhaltig berühren, wenn sie von erheblichem Gewicht und geeignet seien, das Vertrauen in die Rechtsprechung zu beschädigen.109 Weiter wird in den Materialien darauf hingewiesen, dass dazu vor allem die Fälle gehörten, in denen Verfahrensgrundrechte, namentlich das Grundrecht auf Gewährung rechtlichen Gehörs und auf ein objektiv willkürfreies Verfahren, verletzt seien.110

105 MünchKomm/Rimmelspacher § 511 Rdn. 72 zufolge sei er für den iudex a quo nur ein „Regelbeispiel“ der grundsätzlichen Bedeutung; Stein/Jonas/Jacobs § 543 Rdn. 9 hält ihn für „fragwürdig“. 106 Wie hier MünchKomm/Wenzel, 3. Aufl., § 543 Rdn. 12. Aus der Formulierung bei Wenzel kann man im Übrigen entnehmen, dass in der Sache (Verständnis von grundsätzlicher Bedeutung und Fortbildung des Rechts) zur hier vertretenen Auffassung keinerlei echter sachlicher Unterschied besteht. Abweichend aber MünchKomm/Krüger § 543 Rdn. 5. 107 BGH 23.3.2011 – IX ZR 212/08 – NJW 2011, 2443 hebt noch einmal hervor, dass die Nichtberücksichtigung einer höchstrichterlichen Rechtsprechung eine versteckte Obersatzdivergenz darstellt. 108 Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drucks. 14/4722, S. 104. 109 Auf diese Diskrepanz weist z. B. auch Musielak FS Gerhardt, 2004, S. 667, hin. 110 Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drucks. 14/4722, S. 104. Prütting/T. Winter

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c) Rechtsprechung. Nach der stRspr. des BGH ist eine Entscheidung des Revisionsgerichts zur 44 Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich, wenn nur so zu vermeiden ist, dass schwer erträgliche Unterschiede in der Rechtsprechung entstehen oder fortbestehen, wobei es darauf ankommt, welche Bedeutung die Entscheidung für die Rechtsprechung im Ganzen hat.111 Der BGH unterscheidet dabei, ob eine Divergenz oder ein Rechtsfehler vorliegt, der geeignet ist, das Vertrauen in die Rechtsprechung zu beschädigen.112 In einer Entscheidung des XII. Zivilsenats zum inhaltsgleichen § 574 Abs. 2 Satz wird die 45 Rechtsprechung zum Merkmal der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung wie folgt zusammengefasst. Der Zulassungsgrund der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung setze voraus, dass die anzufechtende Entscheidung von der Entscheidung eines höher- oder gleichrangigen Gerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht. Eine Abweichung in diesem Sinne liegt nur vor, wenn die anzufechtende Entscheidung ein- und dieselbe Rechtsfrage anders beantwortet als die Vergleichsentscheidung, mithin einen Rechtssatz aufstellt, der sich mit einem in der Vergleichsentscheidung aufgestellten und diesen tragenden Rechtssatz nicht deckt. Der Zulassungsgrund der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung ist ferner dann gegeben, wenn einem Gericht bei der Rechtsanwendung Fehler unterlaufen, die eine Wiederholung durch dasselbe Gericht oder eine Nachahmung durch andere Gerichte erwarten lassen, und wenn dadurch so schwer erträgliche Unterschiede in der Rechtsprechung zu entstehen oder fortzubestehen drohen, dass eine höchstrichterliche Leitentscheidung notwendig ist. Dabei muss es sich allerdings um einen Rechtsfehler von symptomatischer Bedeutung handeln. Diese Voraussetzungen sind also nicht schon dann erfüllt, wenn die Entscheidung des Berufungsgerichts, gemessen an der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, fehlerhaft ergangen ist. Ein schwerer, das Vertrauen der Allgemeinheit in einer funktionierenden Rechtsprechung gefährdender Rechtsfehler liegt erst dann vor, wenn das Berufungsgericht bei der Auslegung oder Anwendung von Vorschriften des materiellen Rechts oder des Verfahrensrechts gegen grundlegende, verfassungsrechtlich abgesicherte Gerechtigkeitsanforderungen verstoßen hat und die Entscheidung deswegen von Verfassungs wegen der Korrektur bedarf. Unter diesem Gesichtspunkt ist die Rechtsbeschwerde zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zulässig, wenn die angefochtene Entscheidung auf einer Verletzung des allgemeinen Gleichheitssatzes in seiner Ausprägung als Willkürverbot (Art. 3 Abs. 1 GG) oder auf einer Verletzung der Verfahrensgrundrechte des Beschwerdeführers – insbesondere des Anspruchs auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) – beruht.113 Insgesamt zeigt die Rechtsprechung zum Zulassungsgrund der Sicherung einer einheitli- 46 chen Rechtsprechung, dass hier zweifellos der Ansatzpunkt für Änderungen gegenüber dem früheren Revisionszugang festzumachen sind (s. zur Kasuistik Rdn. 48 ff.). Allerdings hat die Rechtsprechung die gesetzlich vorgegebenen Spielräume bewusst eng ausgestaltet. Die stärksten Unsicherheiten bei der Auslegung des Merkmals der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung sind im Bereich der Rechtsanwendungsfehler entstanden (dazu s. Rdn. 62 ff.). d) Literatur. Die Literatur zum Merkmal der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung 47 knüpft häufig an die Darlegungen in den Gesetzesmaterialien an. Regelmäßig wird betont, dass dieser Tatbestand zunächst die frühere Divergenzrevision erfasst, ohne sich darin zu erschöpfen.114 Über die Fälle der klassischen Divergenz hinaus wird darauf hingewiesen, dass die Fallgruppe der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung das Problem der sog. Rechtsanwen111 BGH 3.7.2018 – VIII ZR 227/16 –, juris Rdn. 13 m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 543 Rdn. 12; Vorwerk/Wolf/KessalWulf § 543 Rdn. 24.

112 BGH 29.11.2006 – XII ZR 175/04 –, juris Rdn. 1 m. w. N. 113 BGH 31.3.2010 – XII ZB 130/09 – NJW-RR 2010, 1081 = juris-Rdn. 6 mwN. 114 Vgl. in diesem Sinne etwa MünchKomm/Krüger § 543 Rdn. 12; Saenger/Koch § 543 Rdn. 17 f.; Stackmann Rechtsbehilfe im Zivilprozess, 2005, S. 305 f. 557

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dungsfehler erfassen kann. In diesem Zusammenhang spiegelt sich aber gewöhnlich die teilweise sehr enge Öffnung der Zulassung bei solchen Rechtsanwendungsfehlern durch die Rechtsprechung wider. Zu Recht wird teilweise auch darauf hingewiesen, dass gerade diese Fragen in der Rechtsprechung des BGH sehr umstritten waren.115 In besonders verdienstvoller Weise haben Büttner und Musielak die Änderung des Revisionszugangs und die neue Rechtsprechung des BGH analysiert und kritisch beleuchtet.116 In den Ausführungen von Büttner wird deutlich, welchen tiefgreifenden Strukturwandel zum Teil der Geschäftsanfall beim BGH gebracht hat. Insbesondere gibt es eine Fülle kleinster Details aus dem Bereich des Mietrechts und anderen erstinstanzlichen amtsgerichtlichen Zuständigkeiten, die den BGH heute beschäftigen. Diesen vom Gesetzgeber bewusst geöffneten Kleinstverfahren und damit der Verlagerung der Funktionen des früheren Rechtsentscheids (vgl. § 542 Rdn. 45) an den BGH steht gegenüber, dass der BGH selbst im Rahmen der Nichtzulassungsbeschwerde außerordentlich restriktiv bei der Zulassung ist und die vom Gesetzgeber vorgesehenen deutlichen Ausweitungen einer Zulassung nicht in die Praxis umgesetzt hat (s. Rdn. 9).

48 e) Fallgruppen. Angesichts der Entwicklung von Rechtsprechung und herrschender Meinung sind im Rahmen der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung mehrere Fallgruppen zu unterscheiden und gesondert zu behandeln. Zunächst muss der Bereich der früheren klassischen Divergenzrevision dargestellt werden (s. unten aa). Sodann bedarf es einer Behandlung des Bereichs der Rechtsanwendungsfehler (s. unten bb). Zusätzlich ist die Einwirkung von Verfahrensfehlern und Verfahrengrundrechtsverletzungen auf die Zulassung der Revision zu erwägen (s. unten cc).

49 aa) Divergenz. Es war lange anerkannt, dass der Fall der Divergenz einen speziellen Unterfall der Zulassung der Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung darstellt.117 Dies ergab sich nach früherem Recht vor allem daraus, dass die damals genannten Divergenzfälle in besonderer Weise Gefahren für die Rechtseinheit signalisierten. In solchen Fällen war deshalb der BGH aufgerufen, durch Ausräumung der Divergenz das Vertrauen in die Rechtsprechung zu festigen und Rechtssicherheit für die Praxis herbeizuführen sowie eventuell rechtsfortbildend tätig zu werden. 50 Aus dieser früheren Einordnung ergibt sich auch heute unmittelbar, dass Divergenzfälle für eine Revisionszulassung von besonderem Gewicht sind. Das drängt sich besonders auf, wenn im Falle der Divergenz die zwischen den Gerichten jeweils umstrittene Rechtsfrage klärungsfähig und klärungsbedürftig sowie eine Klärung auch zu erwarten ist. Ist dies zu bejahen, so muss im Falle einer Divergenz der früher im Gesetz vorgesehenen Art eine Zulassung zwingend angenommen werden. Es liegen dann sowohl grundsätzliche Bedeutung als auch der Fall des Erfordernisses der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung vor. Letzteres wird man insoweit als lex specialis ansehen können. 51 Nach der stRspr. des BGH ist die Revision zur Sicherung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung unter dem Gesichtspunkt der Divergenz zuzulassen, wenn in der Entscheidung des Berufungsgerichts ein abstrakter Rechtssatz aufgestellt wird, der von einem in anderen Entscheidungen eines höheren oder eines gleichgeordneten Gerichts aufgestellten abstrakten

115 Vgl. Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 142 Rdn. 11; Stackmann Rechtsbehelfe im Zivilprozess, 2005, S. 307; v. Gierke/Seiler NJW 2004, 1497, 1499; Musielak FS Gerhardt, 2004, S. 657 ff.

116 Büttner Verhandlungen des 65. Deutschen Juristentages, Bonn 2004, Bd. II/1, Sitzungsberichte, S. M 29 ff.; Büttner MDR 2001, 1201; Büttner BRAK-Mitt. 2001, 263; Büttner BRAK-Mitt. 2003, 202; Büttner NJW 2004, 3524; Musielak FS Gerhardt, 2004, S. 653. 117 Eingehend Prütting S. 222 ff.; ähnlich Stein/Jonas/Jacobs § 543 Rdn. 3; Musielak/Voit/Ball § 543 Rdn. 4. Prütting/T. Winter

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Rechtssatz abweicht, und die angegriffene Entscheidung auf dieser Abweichung beruht.118 Der Zulassungsgrund betrifft dann nur das abweichende Urteil und nicht das, von dem abgewichen wird.119 Die Entscheidung, von der abgewichen wird (sog. Divergenz- oder Vergleichsentscheidung), muss die eines höheren oder eines gleichgeordneten Gerichts sein. Gegenüber den Berufungsgerichten höhere Gerichte sind namentlich das BayObLG, der BGH und die anderen obersten Bundesgerichte, deren Gemeinsamer Senat (§ 18 Abs. 1 RsprEinhG), das BVerfG (§ 31 BVerfGG), der EuGH bzw. das EuG und der EGMR (Art. 46 EMRK). Hingegen kamen nach der früheren Rechtslage ausschließlich Entscheidungen des BGH oder des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes in Betracht.120 Gleichgeordnete Gerichte sind auch die anderen Spruchkörper der obig genannten Gerichte sowie die Oberlandesgerichte. Ferner zählen dazu die Finanzgerichte, da es in der Finanzgerichtsbarkeit keine Berufungsinstanz gibt.121 Divergierende Amts- und Landgerichtsentscheidungen können nur dann eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern, wenn nicht erwartet werden kann, dass eine einheitliche Rechtsprechung durch ein Oberlandesgericht herbeigeführt wird.122 Das betrifft insbesondere den Fall, dass nach § 23 Nr. 2 GVG das Amtsgericht ohne Rücksicht auf den Zuständigkeitsstreitwert erstinstanzlich sachlich zuständig ist. Ohne Bedeutung sind die Formen der abweichenden Entscheidung und der Divergenzentscheidung. Eine Divergenz kann also sowohl in einem Urteil als auch in einem Beschluss auftreten. Keine Divergenzentscheidung ist aber ein reiner Hinweisbeschluss, weil er in dieser Form nicht bindend ist (vgl. § 318). Zur Abweichung von einem obiter dictum oder sog. Wegweisungen in zurückverweisenden Entscheidungen s. Rdn. 60. Die Divergenz muss (nur) objektiv vorliegen. Zum einen ist deshalb ohne Bedeutung, ob die Divergenzentscheidung veröffentlicht oder dem Berufungsgericht überhaupt bekannt ist.123 Umgekehrt liegt die Divergenz auch dann nicht vor, wenn das Berufungsgericht sie sich bloß irrig vorstellt.124 Ferner kann sich eine Divergenz erst nachträglich ergeben, wenn nach Verkündung des Berufungsurteils eine höchstgerichtliche Rechtsprechung aufgegeben wird, die das Berufungsgericht noch zu Grunde gelegt hat.125 Das kommt in den Fällen eines nicht hinnehmbaren Zustands in Betracht. Zum anderen kann die Divergenz nachträglich wieder entfallen, wenn das Revisionsgericht die betreffenden Rechtsfragen nach Erlass der angefochtenen Entscheidung und Begründung des Rechtsmittels im Sinne des Berufungsgerichts anderweitig entschieden hat.126 Der BGH lässt eine Revision dann wie bei den anderen Zulassungsgründen dennoch zu, wenn der Zulassungsgrund im Zeitpunkt der Einlegung gegeben war und der Revision Erfolgsaussichten beizumessen sind.127 Eine Divergenz liegt nicht (mehr) vor, wenn der Spruchkörper des Divergenzurteils seine Rechtsauffassung aufgegeben hat.128

118 BGH 16.10.2018 – II ZR 70/16 – NJW-RR 2019, 524, 526 m. w. N. 119 BGH 17.1.2012 – XI ZR 254/10 –, juris Rdn. 9. 120 Es kam im Übrigen der Zulassungsgrund der Grundsatzbedeutung in Betracht; vgl. etwa BVerwG 23.1.2001 – 6 B 35/00 –, juris Rdn. 10. 121 BGH 18.7.2013 – IX ZR 23/10 –, juris Rdn. 1; Stein/Jonas/Jacobs § 543 Rdn. 10. 122 Stein/Jonas/Jacobs § 543 Rdn. 10; Saenger/Koch § 543 Rdn. 22; MünchKomm/Krüger § 543 Rdn. 13; ähnlich MünchKomm/Rimmelspacher § 511 Rdn. 78 zur Berufungszulassung. 123 Stein/Jonas/Jacobs § 543 Rdn. 13; Musielak/Voit/Ball § 543 Rdn. 8; Saenger/Koch § 543 Rdn. 20; MünchKomm/ Krüger § 543 Rdn. 14; Höger jurisPR-BGHZivilR 1/2017 Anm. 3. 124 BGH 17.1.2012 – XI ZR 254/10 –, juris Rdn. 11. 125 BGH 25.9.2007 – XI ZR 233/06 –, juris; BGH 17.4.2007 – XI ZR 343/05 –, juris m.w. N.; Höger jurisPR-BGHZivilR 1/2017 Anm. 3; offenlassend BGH 8.9.2004 – V ZR 260/03 – NJW 2005, 155. 126 BGH 15.5.2018 – II ZR 204/17 –, juris Rdn. 15; Stein/Jonas/Jacobs § 543 Rdn. 13. 127 BGH 29.6.2010 – X ZR 51/09 – NJW 2010, 2812, 2813; Musielak/Voit/Ball § 543 Rdn. 9o. 128 BGH 21.4.1994 – BLw 97/93 –, juris Rdn. 6; Stein/Jonas/Jacobs § 543 Rdn. 13. 559

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Grundsätzlich muss das Berufungsgericht im Rahmen seiner Entscheidung einen abstrakten Rechtssatz aufstellen oder heranziehen. Es geht also um einen Vergleich von Obersätzen in den jeweiligen Entscheidungen. Der BGH bejaht danach den Zulassungsgrund der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung, wenn der rechtliche Ausgangspunkt des Berufungsgerichts im Widerspruch zu den Obersätzen seiner Rechtsprechung steht.129 Es ist dabei nicht erforderlich, dass das Berufungsgericht im angefochtenen Urteil ausdrücklich einen abstrakten Rechtssatz aufgestellt hat, der in einem entscheidungserheblichen Widerspruch zu einem Rechtssatz aus einer divergenzfähigen Entscheidung steht; es genügt vielmehr, dass sich aus scheinbar nur fallbezogenen Ausführungen zwingend ergibt, dass es von einem solchen Rechtssatz ausgegangen ist.130 An einer Divergenz fehlt es, wenn das Berufungsgericht nur in tatsächlicher Hinsicht zu einer abweichenden Beurteilung gelangt.131 Die insoweit eingeschränkte revisionsrechtliche Überprüfbarkeit steht einer Divergenz also entgegen.132 Die tatrichterliche Würdigung der jeweiligen Umstände des Einzelfalls begründet keine Divergenz, weil dabei keine allgemeinverbindlichen Aussagen getroffen werden.133 Das entspricht der fehlenden Klärungsfähigkeit bei der Grundsatzbedeutung (s. Rdn. 14).134 Nicht entscheidend ist, ob die Divergenz eine materiellrechtliche oder eine verfahrensrechtliche Frage betrifft.135 Auch auf dieselbe gesetzliche Norm muss sich die Abweichung nicht beziehen. Es genügt vielmehr, dass bei einer Abweichung den verschiedenen Normen der gleiche Rechtsgrundsatz zugrunde liegt.136 Eine Zulassung kommt selbst dann in Betracht, wenn die Entscheidung, von der abgewichen wird, zu einer inzwischen aufgehobenen oder abgeänderten Norm ergangen ist, sofern der in ihr enthaltene rechtliche Grundsatz in eine geänderte oder neu geschaffene Norm übernommen wurde.137 Bestehen Unsicherheiten, ob eine solche Abweichung zu bejahen ist, sollen bereits beachtliche Bedenken gegen die Vereinbarkeit der Entscheidungen ausreichen.138 Das hat man bereits nach früherem Recht so gesehen und es muss heute erst recht gelten. Dies kann allerdings nicht bedeuten, dass das zulassende Berufungsgericht die Frage des Vorliegens einer Divergenz letztlich offenlässt. Da es sich bei der Entscheidung über den jeweiligen Zulassungsgrund seinerseits um eine Rechtsfrage handelt, muss sich das Berufungsgericht auch bei eigenen Zweifeln letztlich entscheiden. Im Rahmen der Zulassung muss das Berufungsgericht also die Voraussetzungen dieser Divergenz als bestehend behaupten und darstellen. Soweit in diesem Rahmen Unsicherheiten dazu führen, dass das Berufungsgericht eine Divergenz nicht festzustellen vermag, kommt allerdings je nach Sachlage eine Prüfung in Betracht, ob die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache anzunehmen ist. Nach der Rechtsprechung des BGH muss die angegriffene Entscheidung auf dem abweichenden abstrakten Rechtssatz beruhen.139 Das entspricht der Rechtsprechung zur Entscheidungserheblichkeit bei der Grundsatzbedeutung (s. Rdn. 18 ff.).140 So verneint der BGH auch hier etwa die Entscheidungserheblichkeit, wenn die anzuwendende Norm jedenfalls an einer 129 130 131 132 133 134 135 136

Vgl. etwa BGH 2.3.2009 – II ZA 9/08 – NZG 2009, 664. BAG 6.12.2006 – 4 AZN 529/06 – NJW 2007, 1164. BGH 21.2.2012 – VIII ZR 117/11 – NJW-RR 2012, 648; BGH 22.10.2009 – I ZR 124/08 – NJOZ 2010, 720 m.w. N. BGH 9.7.2007 – II ZR 95/06 – NJW-RR 2007, 1676 m. w. N. BGH 15.5.2018 – VIII ZR 150/17 –, juris Rdn. 13. Vgl. etwa BGH 27.6.2017 – II ZR 5/16 – NZG 2017, 1270, 1271. MünchKomm/Rimmelspacher § 511 Rdn. 74 zur Berufungszulassung. Dazu umfassend Hanack Der Ausgleich divergierender Entscheidungen in der oberen Gerichtsbarkeit, 1962, S. 154 ff.; ferner Stein/Jonas/Jacobs § 543 Rdn. 12; MünchKomm/Krüger § 543 Rdn. 14. 137 BAG 2.12.1954 – 2 AZR 382/54 – BAGE 1, 232 = NJW 1955, 480; Stein/Jonas/Grunsky § 546 a. F. Rdn. 14. 138 BGH 30.10.1961 – VII ZR 218/60 – BGHZ 36, 56 = NJW 1962, 299; MünchKomm/Wenzel, 1. Aufl., § 546 a. F. Rdn. 44. 139 BGH 16.10.2018 – II ZR 70/16 – NJW-RR 2019, 524, 526 m. w. N. 140 Vgl. etwa BGH 20.11.2014 – IX ZR 275/13 – NZI 2015, 178. Prütting/T. Winter

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anderen fehlenden Voraussetzung scheitert.141 Die Erheblichkeit ist zu verneinen, wenn die Entscheidung des Berufungsgerichts nur im Rahmen eines obiter dictum, einer Hilfsbegründung oder einer alternativen oder kumulativen Begründung abweicht und im Falle der kumulativen Begründung auch die nicht abweichende Urteilsbegründung allein das Urteil trägt.142 Zweifelhafter ist die Frage, ob und inwieweit auch die Divergenzentscheidung selbst auf dem Rechtssatz beruhen muss. Es existiert hierzu keine gefestigte Rechtsprechung des BGH. Er lehnte in einer Entscheidung eine Divergenz ab, weil die Rechtsfrage in der divergierenden Entscheidung eines anderen OLG wegen einer Alternativbegründung nicht entscheidungserheblich war.143 In einer anderen Entscheidung verneinte er eine Divergenz, weil das Vergleichsurteil eines anderen Spruchkörpers desselben Berufungsgerichts im Ergebnis richtig und deshalb im Vergleichsurteil der unrichtige Rechtssatz nicht „entscheidungserheblich“ gewesen war (zur Ergebnisrichtigkeit s. Rdn. 84).144 Hierfür spricht, dass sich die Divergenzentscheidung nicht auf eine Beantwortung der 61 Rechtsfrage festgelegt hat.145 Krüger verneint den Zulassungsgrund der Sicherung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung, wenn das Berufungsgericht nicht von einer selbstständigen Alternativbegründung, sondern einer bloßen Hilfsbegründung, einem obiter dictum oder einer sog. Wegweisung abweicht und verweist auf den Zulassungsgrund der grundsätzlichen Bedeutung.146 Allerdings werden in der Praxis auch nicht tragende Begründungen ernst genommen und wirken als Präjudizien weiter. Anders als bei bloßen Hinweisbeschlüssen (s. Rdn. 53) hat sich das Gericht der Divergenzentscheidung der Form zufolge festgelegt. Auch der Wortlaut des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 verlangt keine Sicherung einer bisherigen, sondern nur die einer einheitlichen Rechtsprechung. Auch die Gesetzesbegründung will schon die Entstehung schwer erträglicher Unterschiede in der Rechtsprechung vermeiden.147 Zudem ist der Zwang zur Zulassung bei Vorliegen einer Divergenz nach § 546 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 a. F. beseitigt. Eine Abwägung nach Inhalt, Gewicht und Bedeutung der divergierenden und nicht tragenden Rechtsfragen ist also für die Divergenz grundsätzlich möglich. Deshalb ist es für den Zulassungsgrund der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung richtigerweise nicht zwingend notwendig, dass die angefochtene Entscheidung von einem für die Divergenzentscheidung entscheidungserheblichen Obersatz abweicht.148 Eine Zulassung ist im Einzelfall zu ermöglichen. Das betrifft in erster Linie nicht entscheidungserhebliche abstrakte Rechtssätze des BGH.149 So zog er in einer Entscheidung für eine Divergenzprüfung ein obiter dictum heran.150

bb) Rechtsanwendungsfehler. Der Zulassungsgrund der Sicherung einer einheitlichen 62 Rechtsprechung dient über seinen sich unmittelbar aus dem Wortlaut des Gesetzes ergebenden Zweck, Divergenzen in den von der Rechtsprechung der Entscheidungsfindung zugrunde gelegten Rechtssätzen zu vermeiden, auch dazu, die Korrektur von Rechtsanwendungsfehlern zu ermöglichen, die über den Einzelfall hinaus die Interessen der Allgemeinheit nachhaltig berühren.151 Das betrifft zum einen Fälle, in denen konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass ohne eine Korrektur durch das Revisionsgericht eine Wiederholung oder Nachahmung des Fehlers 141 Vgl. BGH 4.6.2009 – V ZR 228/08 –, juris Rdn. 2. 142 BGH 20.10.2005 – IX ZR 246/03 –, juris Rdn. 6 zur Alternativbegründung; Stein/Jonas/Jacobs § 543 Rdn. 14; MünchKomm/Krüger § 543 Rdn. 16; Prütting S. 221. BGH 17.1.2012 – XI ZR 254/10 –, juris Rdn. 11. BGH 26.6.2006 – II ZR 153/05 – NZG 2007, 269, 270. MünchKomm/Rimmelspacher § 511 Rdn. 78 zur Berufungszulassung. MünchKomm/Krüger § 543 Rdn. 15. Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drucks. 14/4722, S. 104. So auch Stein/Jonas/Jacobs § 543 Rdn. 14. Ähnlich Saenger/Koch § 543 Rdn. 25. BGH 16.9.2003 – XI ZR 238/02 – NJW 2004, 1167. BGH 15.5.2007 – X ZR 20/05 – BGHZ 172, 250, 252 f. = NJW 2007, 2702 Rdn. 12 m. w. N.

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droht, und zum anderen, wenn die Verletzung von Verfahrensgrundrechten oder ein Verstoß gegen das Willkürverbot geeignet sind, das Vertrauen in die Rechtsprechung als Ganzes zu erschüttern (dazu s. Rdn. 82).152 63 Eine Korrektur von Rechtsanwendungsfehlern soll nach dem Gesetzgeber solche Fehler erfassen, die über den Einzelfall hinaus allgemeine Interessen nachhaltig berühren, wenn sie von erheblichem Gewicht und geeignet sind, das Vertrauen in die Rechtsprechung zu beschädigen.153 Noch nicht hinreichend soll sein, wenn ein Gericht im Einzelfall bloß eine offensichtliche Fehlentscheidung getroffen hat.154 Hierzu zieht der BGH mitunter den Begriff der symptomatischen Bedeutung heran,155 freilich ohne ihn zu definieren.156 In einer Entscheidung forderte er diesbezüglich vom Nichtzulassungsbeschwerdeführer, entweder zu belegen, dass es sich bereits um eine ständige Praxis des Berufungsgerichts handelt, oder aber darzulegen, dass und warum eine Wiederholung oder Nachahmung konkret zu besorgen ist.157 Allerdings verwendet der BGH diesen Begriff teils auch im Falle einer versteckten Obersatzdivergenz, also wenn das Berufungsgericht von einem abstrakten Rechtssatz des BGH unbewusst abweicht.158 Dann liegt aber bereits eine Divergenz vor, sodass es keines Rückgriffs auf einen wie auch immer qualifizierten Rechtsanwendungsfehler bedarf (s. Rdn. 56).159 64 Ferner gebraucht der BGH den Begriff der strukturellen Wiederholungsgefahr, den er ebenso wenig in Form eines Leitsatzes definiert.160 Diese soll vorliegen, wenn sich die Begründung der angefochtenen Entscheidung verallgemeinern und auf eine nicht unerhebliche Zahl künftiger Sachverhalte übertragen lässt.161 Krüger zufolge besteht dann eine „falsche Signalwirkung“.162 Der BGH ordnet dem die Fälle des grundlegenden Missverständnisses des rechtlichen Ansatzpunkts seiner Rechtsprechung und das Zugrundelegen eines unrichtigen Obersatzes zu.163 Allerdings lassen sich eine zulassungsbegründende, sich aus fallbezogenen Umständen ergebende stillschweigende Obersatzabweichung und ein nicht zulassungsrelevanter Subsumtionsfehler praktisch nicht unterscheiden.164 So erkennt auch der BGH, dass die Fälle eines grundlegenden Missverständnisses in der Sache nichts anderes als die Subsumtion unter einen Obersatz darstellen, welcher infolge eines Missverständnisses von der Vergleichsentscheidung abweicht.165 65 Die Rechtsprechung des BGH ist mithin nicht einheitlich und erscheint im Ergebnis eher an der eigenen Arbeitsbelastung orientiert. So besteht je nach einer weiten oder engen Auslegung dieses Zulassungsgrunds ein gewisses Steuerungsinstrument für den Zugang zur Revision und für die dort anhängigen Rechtsfälle. Im Ausgangspunkt ist richtig, dass nicht jeder Rechtsfehler im Einzelfall die Zulassung rechtfertigen kann, widrigenfalls auch die Zweiteilung des Gesetzes 152 BGH 15.5.2007 – X ZR 20/05 – BGHZ 172, 250, 253 = NJW 2007, 2702 Rdn. 12 m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 543 Rdn. 17; Musielak/Voit/Ball § 543 Rdn. 8b. 153 Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drucks. 14/4722, S. 104. 154 Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drucks. 14/4722, S. 104. 155 Vgl. etwa BGH 2.7.2019 – VIII ZR 74/18 – NJW-RR 2019, 1202, 1205; BGH 26.1.2017 – V ZR 164/16 –, juris; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 543 Rdn. 27; Stein/Jonas/Jacobs § 543 Rdn. 17. 156 Kritisch auch Zöller/Heßler § 543 Rdn. 10b. 157 BGH 1.7.2013 – IX ZR 226/12 –, juris Rdn. 4. 158 Vgl. BGH 29.5.2002 – V ZB 11/02 – BGHZ 151, 42, 46 = NJW 2002, 2473, 2474 zur Rechtsbeschwerde. 159 BGH 23.3.2011 – IX ZR 212/08 – NJW 2011, 2443; ähnlich auch Saenger/Koch § 543 Rdn. 24. 160 Vgl. etwa BGH 14.6.2012 – IX ZR 199/11 –, juris Rdn. 4; BGH 15.11.2007 – IX ZB 8/07 –, juris Rdn. 1; MünchKomm/Krüger § 543 Rdn. 17. 161 Vgl. BGH 14.6.2012 – IX ZR 199/11 –, juris Rdn. 4; ähnlich bereits BGH 11.5.2004 – XI ZB 39/03 – BGHZ 159, 135, 139 = NJW 2004, 2222, 2223; Saenger/Koch § 543 Rdn. 30. 162 MünchKomm/Krüger § 543 Rdn. 17. 163 BGH 8.9.2004 – V ZR 260/03 – NJW 2005, 154, 155; s. a. BGH 5.12.2005 – II ZB 2/05 – NJW-RR 2006, 565; zustimmend Prütting/Gehrlein/Ackermann § 543 Rdn. 16. 164 Winter NJW 2016, 922, 924. 165 BGH 23.3.2011 – IX ZR 212/08 – NJW 2011, 2443. Prütting/T. Winter

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in Nichtzulassungsbeschwerde und Revision ihes Sinnes beraubt würde.166 Deshalb begründen unterschiedliche Ergebnisse zweier Berufungsurteile auf Grundlage eines identischen Sachverhalts als solche noch keinen zuzulassenden Rechtsanwendungsfehler.167 Erforderlich ist vielmehr, dass Unterschiede in der Rechtsprechung vermieden werden sollen, die durch einzelne Rechtsfehler in der Weise ausgelöst sind, dass die Gefahr einer generellen Abweichung besteht. Darüber hinaus muss auch das Vertrauen der Allgemeinheit in die höchstrichterliche Rechtsprechung gewahrt bleiben. Deshalb ist es zwar richtig, dass eine Wiederholungs- oder Nachahmungsgefahr einer fehlerhaften Rechtsprechung vorliegen muss. Daraus folgt aber auch, dass die Revision gerade dann zuzulassen ist, wenn ein Fehler im Berufungsurteil offensichtlich oder besonders schwerwiegend ist.168 Das ist der Fall, wenn er von jedermann oder zumindest von einem Fachkundigen ohne weiteres erkannt werden kann.169 Dem lässt sich nicht entgegenhalten, dass eine Wiederholungs- und Nachahmungsgefahr umso geringer sei, je schwerer und offensichtlicher ein Rechtsanwendungsfehler ist.170 Deshalb kann die Fallgruppe der sog. strukturellen Wiederholungsgefahr nicht abschließend sein. Eine Zulassung wegen eines offensichtlichen oder schwerwiegenden entscheidungserheblichen Rechtsanwendungsfehlers ist aber dann zu verneinen, wenn ausnahmsweise die zu beanstandende Begründung so untypisch und so einzelfallorientiert ist, dass tatsächlich eine Anwendung auf andere Fälle und spätere Entscheidungen ausgeschlossen erscheint. Ferner muss der Rechtsanwendungsfehler entscheidungserheblich sein.171 Gleichwohl lehnt der BGH die Kriterien der Offensichtlichkeit und des Gewichts des 66 Rechtsanwendungsfehlers in wohl gefestigter Rechtsprechung ab und verweist auf die Verletzung von Verfahrensgrundrechten bei einer objektiv willkürlichen Entscheidung.172 Ein schwerer, das Vertrauen der Allgemeinheit in eine funktionierende Rechtsprechung gefährdender Rechtsfehler liege (erst) vor, wenn die anzufechtende Entscheidung auf einer Verletzung des allgemeinen Gleichheitssatzes in seiner Ausprägung als Willkürverbot oder auf einer Verletzung der Verfahrensgrundrechte – insbesondere der Garantie des gesetzlichen Richters oder des Anspruchs auf Gewährung rechtlichen Gehörs – beruhe, sodass nicht zweifelhaft sei, dass sie auf eine Verfassungsbeschwerde hin der Aufhebung durch das BVerfG unterliegen würde (dazu s. Rdn. 75 ff.).173 Willkür liege noch nicht bei einem bloß offensichtlichen Rechtsfehler vor.174 Demzufolge ist die (Zulassung der) Revision in den Fällen offensichtlicher oder besonders schwerwiegender Rechtsanwendungsfehler nach Auffassung des BGH nur eine verkappte erfolgreiche Verfassungsbeschwerde. Nach dem BVerfG verletzt diese Auslegung zumindest kein spezifisches Verfassungsrecht.175 Die Bejahung einer strukturellen Wiederholungsgefahr bei schwerwiegenden oder offen- 67 sichtlichen Rechtsfehlern schließt es nach zutreffender Meinung indessen aus, das Zulassungskriterium der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung an die Erfordernisse anzugleichen, 166 A. A. wohl Piekenbrock/Schulze JZ 2002, 911; ähnlich auch v. Gierke/Seiler JZ 2003, 410; eingehend Musielak FS Gerhardt, 2004, S. 667 ff. 167 BGH 16.9.2003 – XI ZR 238/02 – NJW 2004, 1167; Musielak/Voit/Ball § 543 Rdn. 8a. 168 Prütting/Gehrlein/Ackermann § 543 Rdn. 21; Musielak/Voit/Ball § 543 Rdn. 9j; im Ergebnis wohl auch Zöller/ Heßler § 543 Rdn. 15; de lege ferenda auch Waclawik NJW 2016, 1639, 1642 f. 169 Vgl. BGH 27.3.2003 – V ZR 291/02 – BGHZ 154, 288, 295 = NJW 2003, 1943, 1945. 170 Insoweit auch BGH 27.3.2003 – V ZR 291/02 – NJW 2003, 1943, 1945; Musielak/Voit/Ball § 543 Rdn. 9j; a. A. Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 543 Rdn. 25, derzufolge kein Zusammenhang bestehe. 171 Vgl. BGH 22.9.2008 – II ZR 235/07 –, juris Rdn. 13. 172 BGH 7.10.2004 – V ZR 328/03 – NJW 2005, 153 m. w. N.; Stein/Jonas/Jacobs § 543 Rdn. 16; Saenger/Koch § 543 Rdn. 28; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 543 Rdn. 25; ähnlich MünchKomm/Krüger § 543 Rdn. 17. 173 BGH 27.3.2003 – V ZR 291/02 – NJW 2003, 1943, 1946; ferner BGH 26.10.2011 – XII ZB 561/10 – NJW-RR 2012, 126, 127; BGH 23.3.2011 – XII ZB 436/10 – NJW-RR 2011, 998 zur Rechtsbeschwerde; dazu auch Musielak/Voit/Ball § 543 Rdn. 8d m. w. N. 174 BGH 17.6.2010 – IX ZR 187/08 –, juris Rdn. 6. 175 BVerfG 26.7.2005 – 1 BvR 85/04 – NJW 2005, 3345, 3346. 563

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die das BVerfG einer angenommenen Verfassungsbeschwerde zu Grunde legt. Es geht nicht ausschließlich um Grundrechtsverstöße. Es ist im Rahmen der Revision ohne Bedeutung, ob im Einzelfall die Verfassungsbeschwerde anzunehmen wäre, weil dies zur Durchsetzung der verfassungsrechtlichen Rechte des Antragstellers erforderlich erscheint. Anders liegt es nur, soweit tatsächlich eine Verfahrensgrundrechtsverletzung geltend gemacht wird (dazu s. Rdn. 75 ff.).176 68 Der BGH nähert sich diesem Standpunkt an, indem er in Einzelfällen die Anforderungen an die Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde senkt. So hält er eine konkrete Darlegung der symptomatischen Bedeutung des gerügten Rechtsfehlers für entbehrlich, soweit sich die Wiederholungs- oder Nachahmungsgefahr aus der rechtlichen Begründung des Berufungsurteils oder aus offenkundigen tatsächlichen Umständen (§ 291) ergibt.177 Insgesamt sind eine möglichst einheitliche und nicht allzu restriktive Auslegung und An69 wendung des Zulassungsgrunds der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung gerade bei (schweren und offenkundigen) Rechtsanwendungsfehlern durch den BGH anzumahnen. Justizpolitisch wurde – wie hier in der Vorauflage vorgeschlagen – die bisher zeitlich limitierte Streitwertgrenze für die Nichtzulassungsbeschwerden auf Dauer beibehalten (§ 544 Abs. 2 Nr. 1). Diese Begrenzung des Zugangs zur dritten Instanz ist sachdienlicher, als wenn die Zivilsenate des BGH in unterschiedlicher Weise je nach ihrer Belastung die Zulassung der Revision ablehnen, obgleich sie dem Berufungsgericht jeweils einen offenkundigen oder schwerwiegenden Rechtsfehler attestieren.

70 cc) Verfahrensfehler und Verfahrensgrundrechtsverletzungen. Das Vorliegen eines Verfahrensfehlers im Rahmen der Berufungsentscheidung wird rein tatsächlich in aller Regel nicht Ausgangspunkt für die Zulassung der Revision durch das Berufungsgericht sein. Denn verallgemeinerungsfähige Rechtsfehler, Verstöße gegen das Willkürverbot und Verletzungen von Verfahrensgrundrechten hat jedes Instanzgericht tunlichst zu vermeiden und nicht nur vorsorglich deren Behebung mit der Revisionszulassung durch den BGH zu ermöglichen.178 Trotz dieses strukturellen Unterschieds von Verfahrensfehlern und materiellrechtlichen Fehlern ist festzustellen, dass der Gesetzgeber der ZPO anders als z. B. im Verwaltungsprozess (vgl. § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) Verfahrensfehler nicht eigenständig normiert hat. Daraus kann nur der Schluss gezogen werden, dass grundsätzlich Verfahrensfehler und materiellrechtliche Fehler im Rahmen der Bewertung als Zulassungsgrund für die Revision gleich zu behandeln sind.179 Von Bedeutung sind Verfahrensfehler also in besonderer Weise im Rahmen der Nichtzulassungsbeschwerde (§ 544). 71 Im Einzelnen bedeutet dies, dass auch Verfahrensfehler unter sämtliche Revisionszulassungsgründe des § 543 Abs. 2 grundsätzlich subsumierbar sind. Es ist also zu fragen, ob auch die Anwendung des formellen Rechts grundsätzliche Bedeutung hat oder ob die Fortbildung des Rechts erforderlich erscheint. Beides wird wegen des häufig vorliegenden Einzelfallcharakters von Verfahrensfragen nur selten anzunehmen sein, wie die bisherige Rechtsprechungspraxis zeigt. Entscheidend ist daher in der Praxis, ob man den Zulassungsgrund der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung wegen der symptomatischen Bedeutung oder strukturellen Wiederholungsgefahr eines dem Berufungsgericht unterlaufenen Verfahrensfehlers für eröffnet erachtet (dazu s. Rdn. 64.). Dies wird in der Rechtspraxis in aller Regel abgelehnt, solange der Verfahrensverstoß nicht die Qualität einer Verfahrensgrundrechtsverletzung erreicht. 72 Eine systematische Sonderstellung nehmen in der Rechtsprechung des BGH die absoluten Revisionsgründe nach § 547 Nr. 1 bis 4 ein. Bei ihnen ist die Zulassung der Revision 176 177 178 179

Insoweit auch BGH 27.3.2003 – V ZR 291/02 – NJW 2003, 1943, 1946. BGH 18.3.2004 – V ZR 222/03 – NJW 2004, 1960, 1961. BGH 3.2.2012 – V ZR 83/11 – ZWE 2012, 218 f. m. w. N. BGH 4.7.2002 – V ZR 75/02 – NJW 2002, 2957; Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drucks. 14/4722, S. 105; MünchKomm/Krüger § 543 Rdn. 18. Prütting/T. Winter

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zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung stets geboten, wenn ein Verstoß mit der Nichtzulassungsbeschwerde geltend gemacht wird und dieser tatsächlich vorliegt.180 Die absoluten Revisionsgründe nach § 547 Nr. 1 bis 4 stellen vertypte einfachgesetzliche Verfahrensgrundrechtsverletzungen dar (s. § 547 Rdn. 2). Das ist auch systematisch überzeugend, weil dieselben Gründe eine Nichtigkeitsklage nach § 579 Abs. 1 rechtfertigen, sich die unterlegene Partei also mit dem Rechtsfehler nicht abfinden muss.181 Hingegen stellt der BGH bei § 547 Nr. 6 darauf ab, mit welcher Intensität sich die fehlende Begründung nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls auf die Entscheidung auswirkt, also z. B., ob nur die Entscheidung über einen Nebenanspruch nicht begründet wurde.182 Ebenso hat der BGH für § 547 Nr. 5 entschieden, dass die Nichtbeachtung von § 169 Abs. 1 Satz 1 GVG nicht in jedem Fall und jedenfalls dann nicht die Notwendigkeit der Zulassung der Revision begründet, wenn in einem kontradiktorischen Zivilverfahren beide Parteien durch Rechtsanwälte vertreten sind und im Verlauf einer mündlichen Verhandlung, die zunächst öffentlich stattgefunden hat, nach einem Hinweis des Gerichts darauf, dass nun aus tatsächlichen Gründen die Öffentlichkeit nicht mehr gewährleistet sei, ausdrücklich den Verzicht auf die Einhaltung von § 169 Abs. 1 Satz 1 GVG erklären.183 Eine Beschränkung der Revisionszulassung auf die Verletzung von verfassungsrechtlich 73 aufgeladenen Verfahrensfehlern ist indessen zu eng.184 Es wird nicht hinreichend berücksichtigt, dass auch eine offensichtliche oder schwerwiegende Verletzung von nicht verfassungsrechtlich aufgeladenen Verfahrensnormen in besonderer Weise das Vertrauen der Allgemeinheit in die Rechtsprechung erschüttern kann. Jedenfalls erscheint auch im Falle der absoluten Revisionsgründe nach § 547 Nr. 5, 6 eine Nichtzulassung der Revision schwer erträglich.185 Bemerkenswerterweise legt der BGH bei § 547 Nr. 1 bis 4 auch gar nicht den echten verfassungsrechtlichen Maßstab an. Denn er prüft nicht, ob sich das Berufungsgericht willkürlich über Zuständigkeitsregeln oder Vorlagepflichten hinweggesetzt oder die Bedeutung und Tragweite des Grundrechts grundlegend verkannt hat, sondern lässt jeden Verstoß bereits als Zulassungsgrund ausreichen.186 Er erkennt damit an, dass einfachgesetzliche offensichtliche oder schwerwiegende Verfahrensfehler auch ohne eine symptomatische Bedeutung eine Zulassung begründen können. Die Unterscheidung des einfachen Verfahrensrechts von Verfahrensgrundrechten ist auch 74 weder vollends möglich noch wird sie praktisch konsequent judiziert. Vielmehr legt das BVerfG die Verfahrensgrundrechte wider die Normenhierarchie auch anhand des einfachen Rechts aus, sodass de facto häufig identische Prüfungsmaßstäbe bestehen.187 Wegen dieser jedenfalls verfassungsnahen Verortung haben Verfahrensfehler eine höhere praktische Bedeutung für die Nichtzulassungsbeschwerde als materiell-rechtliche Rechtsanwendungsfehler (Flucht in die Verfahrensrüge).188

180 BGH 22.12.2016 – IX ZR 259/15 – NZI 2017, 540 m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 543 Rdn. 18; a. A. Stein/Jonas/ Jacobs § 543 Rdn. 27; Saenger/Koch § 543 Rdn. 32. 181 BGH 15.5.2007 – X ZR 20/05 – BGHZ 172, 250, 252 = NJW 2007, 2702. 182 BGH 30.11.2011 – I ZR 26/11 – NJW-RR 2012, 760; Musielak/Voit/Ball § 543 Rdn. 9; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 543 Rdn. 35. 183 BGH, 24.11.2020 – XI ZR 355/19, WM 2021, 198. 184 Ähnlich Roth ZZP 131 (2018), 3, 17 ff. 185 So zu Recht Zöller/Heßler § 543 Rdn. 15b; im Ergebnis zu § 547 Nr. 6 insoweit auch Saenger/Koch § 543 Rdn. 34; a. A. MünchKomm/Krüger § 543 Rdn. 18. 186 Vgl. etwa BGH 21.4.2015 – II ZR 255/13 – NJW-RR 2015, 893, 894; BGH 15.4.2011 – LwZR 7/10 –, juris Rdn. 13; grundlegend BGH 15.5.2007 – X ZR 20/05 – BGHZ 172, 250, 253 = NJW 2007, 2702, 2703; insoweit auch Saenger/Koch § 543 Rdn. 33; ablehnend MünchKomm/Krüger § 543 Rdn. 24; Stein/Jonas/Jacobs § 543 Rdn. 25. 187 Roth ZZP 131 (2018), 3, 11 f., 17 f. 188 Winter NJW 2016, 922, 924. 565

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Nach allgemeiner Meinung ist jedenfalls bei einem Verstoß gegen Verfahrensgrundrechte die Revision grundsätzlich zuzulassen.189 Daraus folgt zugleich, dass sie zur Rechtswegerschöpfung im Sinne des § 90 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG eingelegt werden muss, wenn sie nicht offensichtlich – insbesondere wegen des Beschwerdewerts – unzulässig ist.190 Das betrifft namentlich das Recht auf den gesetzlichen Richter (Art. 101 GG), das Recht auf Gewährung des rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) oder das Grundrecht eines wirkungsvollen Rechtsschutzes (Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 20 Abs. 3 GG) sowie das Recht auf ein objektiv willkürfreies Verfahren als Ausprägungen des Rechtsstaatsprinzips (Art. 3 Abs. 1 i. V. m. Art. 20 Abs. 3 GG).191 Denn Verfassungsverstöße müssen bereits im Wege des Instanzenzuges behoben werden. Dies lässt sich aus der Rechtsprechung des BVerfG herleiten.192 Es hat in einem Plenarbeschluss den Rechtsschutz im Falle der Verletzung rechtlichen Gehörs auf jede Instanz und jeden Verfahrensbereich ausgedehnt und ihm Verfassungsrang somit auch im Rechtsmittelverfahren zuerkannt.193 Dies ergebe sich aus dem Justizgewährungsanspruch. Eine Übertragung dieser verfassungsgerichtlichen Entscheidung auf die Revisionszulassung zeigt, dass somit jedenfalls grundrechtsrelevante Verfahrensmängel stets die Zulassung der Revision veranlassen. 76 Es erscheint im Lichte des Verfassungsrechts ausgeschlossen, die Zulassung bei Verfahrensgrundrechtsverletzungen von weiteren Voraussetzungen abhängig zu machen.194 Insoweit kann die Wiederholungs- oder Nachahmungsgefahr keine Rolle spielen.195 Ferner muss der Verstoß gegen das Willkürverbot oder das Verfahrensgrundrecht als solcher nicht offenkundig,196 indes aber entscheidungserheblich sein.197 Davon zu unterscheiden ist die Frage der Ergebnisrichtigkeit des Berufungsurteils (s. Rdn. 84 ff.). Allerdings zieht der BGH den Grundsatz der Subsidiarität in Anlehnung an § 295 heran. Danach muss der Rechtsmittelkläger bereits im Berufungsverfahren jede Gelegenheit nutzen, eine Korrektur der drohenden Grundrechtsverletzung zu erwirken oder sie zu verhindern, und darf nicht den Ausgang des Berufungsverfahrens abwarten, um dann erst das für ihn ungünstige Berufungsurteil im Verfahren über die Nichtzulassungsbeschwerde anzugreifen.198 Das ist insofern konsequent, als dieser Grundsatz auch für die Verfassungsbeschwerde gilt (§ 90 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG). Allerdings besteht diese Obliegenheit nur im Rahmen des Zumutbaren;199 die Grenzziehung für das Verfahren über die Nichtzulassungsbeschwerde ist bisher nicht abschließend geklärt.200 77 Eine Entziehung des gesetzlichen Richters (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) kann in den Fällen nach § 547 Nr. 1 bis 3 vorliegen.201 Insoweit kommt es für die Zulassung nicht auf eine willkürliche Entziehung an. Sie erfasst auch die fehlende Mitwirkung eines zuständigen Richters, etwa wenn eine Beratung und Abstimmung nicht mit den ehrenamtlichen Richtern stattfindet.202 Fer75

189 Vgl. etwa BGH 5.3.2009 – IX ZR 90/06 – NJW 2009, 1422 f.; BGH 29.11.2006 – XII ZR 175/04 –, juris Rdn. 1; MünchKomm/Krüger § 543 Rdn. 19; Musielak/Voit/Ball § 543 Rdn. 9a; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 543 Rdn. 29; Zöller/Heßler § 543 Rdn. 15a; Prütting/Gehrlein/Ackermann § 543 Rdn. 17; Stein/Jonas/Jacobs § 543 Rdn. 18, 27; Saenger/ Koch § 543 Rdn. 32. 190 Maunz/Schmidt-Bleibtreu/Klein/Bethge/Bethge § 90 BVerfGG Rdn. 390 m. w. N. 191 Statt aller vgl. MünchKomm/Krüger § 543 Rdn. 19; MusielakVoit/Ball § 543 Rdn. 9b ff. 192 So zu Recht Vollkommer FS Schlosser, 2005, S. 1009; Zöller/Heßler § 543 Rdn. 15a. 193 BVerfG 30.4.2003 – 1 PBvU 1/02 – BVerfGE 107, 395, 406 f. = NJW 2003, 1924, 1926 f. 194 So zu Recht bereits Vollkommer FS Schlosser, 2005, S. 1014. 195 MünchKomm/Krüger § 543 Rdn. 19; Musielak/Voit/Ball § 543 Rdn. 9a. 196 BGH 11.5.2004 – XI ZB 39/03 – BGHZ 159, 135, 140 = NJW 2004, 2222, 2223 m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 543 Rdn. 19. 197 Vgl. etwa BGH 18.9.2018 – XI ZR 74/17 –, juris Rdn. 14; MünchKomm/Krüger § 543 Rdn. 19. 198 BGH 28.1.2020 – VIII ZR 57/19 – NJW 2020, 1740 Rdn. 15; BGH 21.1.2020 – VI ZR 410/17 – NJW-RR 2020, 312 m.w. N.; Stein/Jonas/Jacobs § 544 Rdn. 26; a. A. Siegmann JZ 2017, 598, 605. 199 BVerfG 10.12.2020 – 1 BvR 1837/19 – NJW 2021, 1086 Rdn. 5 m. w. N. 200 Dazu Rädler NJW 2020, 1726. 201 Vgl. BGH 21.4.2015 – II ZR 255/13 – NJW-RR 2015, 893, 894; BGH 15.4.2011 – LwZR 7/10 –, juris Rdn. 13. 202 BGH 25.4.2014 – LwZR 2/13 –, juris Rdn. 13. Prütting/T. Winter

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ner kann die Nichtzulassungsentscheidung als solche den gesetzlichen Richter enziehen, s. Rdn. 99, ferner zur Einzelrichterentscheidung s. Rdn. 142. Das Recht auf Gewährung des rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) hat eine große Be- 78 deutung für den Nichtzulassungsbeschwerdeführer. Es sichert den Parteien ein Recht auf Information, Äußerung und Berücksichtigung mit der Folge, dass sie ihr Verhalten im Prozess eigenbestimmt und situationsspezifisch gestalten können.203 So mag es im Fall des § 547 Nr. 4 verletzt sein. Ferner ist das Gericht verpflichtet, die Ausführungen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. Dazu gehört u. a., den wesentlichen Kern des Vorbringens der Partei zu erfassen und – soweit er eine zentrale Frage des jeweiligen Verfahrens betrifft – in den Gründen zu bescheiden.204 Wenn das Berufungsgericht in den Gründen des Berufungsurteils auf den wesentlichen Kern des Vorbringens einer Partei zu einer zentralen Frage nicht eingeht, so lässt dies auf die Nichtberücksichtigung des Vortrags schließen, sofern er nicht nach dem Rechtsstandpunkt des Gerichts unerheblich oder offensichtlich unsubstantiiert war.205 Das Berufungsgericht muss auch erhebliche Beweisanträge berücksichtigen, sofern das Prozessrecht dem nicht entgegensteht.206 Die der Beweiserhebung vorgeschaltete Handhabung der Substantiierungsanforderungen verletzt Art. 103 Abs. 1 GG, wenn sie offenkundig unrichtig ist.207 S. im Übrigen zu den Einzelheiten § 321a Rdn. 50 ff. Das Recht auf Gewährung wirkungsvollen Rechtsschutzes (Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 20 79 Abs. 3 GG) verbietet es den Gerichten, den Parteien den Zugang zu einer in der Verfahrensordnung eingeräumten Instanz in unzumutbarer, aus Sachgründen nicht mehr zu rechtfertigender Weise zu erschweren.208 Danach dürfen an die Beachtung formeller Voraussetzungen für die Geltendmachung eines Rechtsschutzbegehrens keine überspannten Anforderungen gestellt werden.209 So kann es liegen, wenn das Berufungsgericht die Berufung ohne eine ausreichende Prüfung der Rechtzeitigkeit des Eingangs der Rechtsmittelschrift210 wegen einer vermeintlich nicht ordnungsgemäß unterzeichneten Berufungsbegründungsschrift211 oder wegen vermeintlich zu geringer Rechtmittelbeschwer als unzulässig verworfen hat.212 Gleiches gilt, wenn das Berufungsgericht die Anforderungen einer Wiedereinsetzung in den vorigen Stand überspannt.213 In der Sache prüft der BGH hier kein spezifisches Verfassungsrecht, sondern ob das Berufungsgericht die Zulässigkeit eines Rechtsmittels verfahrensfehlerhaft verneint hat. Hiergegen ist nach § 522 Abs. 1 Satz 4 die Rechtsbeschwerde zulässig. Ferner verletzt das Berufungsgericht das Recht auf Gewährung wirkungsvollen Rechtsschutzes, wenn es nach § 314 von einem Tatbestand ausgeht, gegen den ein Tatbestandsberichtigungsantrag zu Unrecht als unzulässig verworfen worden ist.214 Der BGH lässt die Revision nicht schon wegen fehlender Überprüfungsmöglichkeit der 80 Berufungsentscheidung zu. Nach ihm sind das Fehlen eigener tatbestandlicher Feststellungen und das Unterlassen einer Bezugnahme auf die erstinstanzlichen Feststellungen (§ 540) für sich alleine zwar noch kein Revisionszulassungsgrund, führen aber dazu, dass der Vortrag der Nichtzulassungsbeschwerde, soweit er anhand des Urteils nicht überprüft werden kann, als richtig

203 204 205 206 207 208 209 210 211 212

BGH 26.3.2014 – VI ZR 298/12 –, juris Rdn. 3 m. w. N.; Stein/Jonas/Jacobs § 543 Rdn. 20. BGH 18.12.2019 – VII ZR 175/18 –, juris Rdn. 10 m. w. N. BGH 21.5.2019 – II ZR 337/17 –, juris Rdn. 7 m. w. N. BGH 12.9.2019 – IX ZR 342/18 – NZI 2019, 850, 851 m. w. N. BGH 29.4.2013 – VII ZR 37/12 – BeckRS 2013, 8457. BGH 28.1.2020 – VI ZB 38/17 –, juris Rdn. 5 m. w. N.; Musielak/Voit/Ball § 543 Rdn. 9g. BGH 15.10.2019 – VI ZB 22/19 – NJW-RR 2020, 309, 310 m. w. N. BGH 28.1.2020 – VIII ZB 39/19 –, juris Rdn. 11. BGH 22.10.2019 – VI ZB 51/18 –, juris Rdn. 5. BGH 27.3.2019 – XII ZB 564/18 – NJW 2019, 1752 f. m.w.N zu § 61 Abs. 1 FamFG; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 543 Rdn. 29. 213 BGH 29.10.2019 – VI ZB 31/19 –, juris Rdn. 6 m. w. N. 214 BVerfG 1.10.2004 – 1 BvR 786/04 – NJW 2005, 657, 658; MünchKomm/Krüger § 543 Rdn. 25. 567

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zu unterstellen ist, §§ 559 Abs. 1 Satz 2, 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 lit. b).215 Der Beschwerdeführer müsse den Sach- und Streitstand selbst vortragen, um auf dieser Grundlage die nach seiner Meinung die Zulassung begründenden Rechtsprobleme darzulegen.216 Als Zulassungsgrund kommt häufig ein Verstoß gegen das Gebot rechtlichen Gehörs in Betracht.217 Davon abzugrenzen ist der absolute Revisionsgrund der fehlenden (vollständigen) rechtlichen Begründung nach § 547 Nr. 6 (s. Rdn. 72 und § 547 Rdn. 56 ff.). 81 Richtigerweise stellt eine fehlende Überprüfungsmöglichkeit der Berufungsentscheidung regelmäßig eine Verletzung des Verfahrensgrundrechts auf effektiven Rechtsschutz dar.218 Das ist der Fall, wenn diese unter Verstoß gegen § 540 das Parteivorbringen und den Streitstoff nicht oder nur so unzureichend wiedergibt, so dass eine Überprüfungsmöglichkeit im Hinblick auf die Revisionszulassung bzw. in der Sache selbst nicht möglich ist. Auch in der Rechtsprechung zu § 80 OWiG wird das Fehlen von Urteilsgründen als eine Fallgestaltung der Rechtsmittelzulassung zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung bejaht.219 Letztlich erscheint das Fehlen des Sach- und Streitstandes unter Verstoß gegen verfahrensrechtliche Normen als ein außerordentlich schwerwiegender Verfahrensfehler, der die Kontrollfunktion des übergeordneten Gerichts außer Kraft setzt. Die Zulassung der Revision kann daher nicht mit dem Hinweis abgelehnt werden, es sei nicht Sache des Revisionsgerichts, den Sachverhalt zu ermitteln.220 Die restriktive Auffassung von Praxis und herrschender Meinung führt letztlich dazu, dass das Berufungsgericht die Zulassung der Revision im Wege der Nichtzulassungsbeschwerde ganz wesentlich erschweren kann, wenn es unter Verstoß gegen § 540 den Sach- und Streitstand nicht ausreichend mitteilt. Demgegenüber ist zu betonen, dass eine vom Gesetz geforderte ausreichende tatsächliche und rechtliche Begründung von richterlichen Entscheidungen zum zentralen Grundbestand eines rechtsstaatlichen Verfahrens gehört. 82 Das Recht auf ein objektiv willkürfreies Verfahren als Ausprägung des Rechtsstaatsprinzips (Art. 3 Abs. 1 i. V. m. Art. 20 Abs. 3 GG) ist verletzt, wenn eine fehlerhafte Rechtsanwendung unter keinem denkbaren Aspekt rechtlich vertretbar ist und sich daher der Schluss aufdrängt, dass sie auf sachfremden Erwägungen beruht; die Rechtsfolge muss mithin in krasser Weise verkannt worden sein.221 Die Feststellung von Willkür enthält keinen subjektiven Schuldvorwurf, sondern ist vielmehr im objektiven Sinne zu verstehen als eine Maßnahme, die im Verhältnis zu der Situation, der sie Herr werden will, tatsächlich und eindeutig unangemessen ist.222 Die fehlerhafte Auslegung eines Gesetzes allein macht eine Gerichtsentscheidung noch nicht willkürlich. Vielmehr liegt Willkür erst vor, wenn eine offensichtlich einschlägige Norm nicht berücksichtigt oder der Inhalt einer Norm in krasser Weise missdeutet wird.223 Das ist z. B. der Fall, wenn bei der Auslegung einer Formularvertragsklausel durch das Gericht anerkannte Auslegungsgrundsätze in besonderem Maße außer Acht gelassen wurden oder eine sich als notwendig aufdrängende Vertragsauslegung unterblieben ist und dies der Verständlichkeit des angefochtenen Urteils entgegensteht.224 Willkür liegt auch bei einem Verstoß gegen Denkgesetze vor.225 Nach der hier vertretenen Auffassung liegt in diesen Fällen aber bereits ein zulassungsgeeigneter grober oder besonders schwerwiegender Rechtsfehler vor (s. Rdn. 65). Hingegen steht es der Annahme einer willkürlichen Entscheidung entgegen, wenn sich das Gericht mit der 215 BGH 19.6.2019 – IV ZR 224/18 –, juris Rdn. 14 m. w. N. 216 MünchKomm/Krüger § 543 Rdn. 18; Stein/Jonas/Jacobs § 543 Rdn. 27; Musielak/Voit/Ball § 543 Rdn. 9. 217 Vgl. etwa BGH 19.6.2019 – IV ZR 224/18 –, juris Rdn. 15; BGH 16.5.2017 – VI ZR 25/16 – NJW 2017, 2561 mit Anm. Waclawik. Ähnlich Prütting/Gehrlein/Ackermann § 543 Rdn. 20. Vgl. BGH 16.7.1996 – 5 StR 230/95 – BGHSt. 42, 187, 189 f. = NJW 1996, 3157. Vgl. BGH 30.9.2003 – VI ZR 438/02 – NJW 2004, 293, 294. BGH 17.6.2010 – IX ZR 187/08 –, juris Rdn. 10 m. w. N. BGH 7.10.2004 – V ZR 328/03 – NJW 2005, 153 m. w. N.; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 543 Rdn. 30. BVerfG 14.2.2018 – 1 BvR 2120/16 –, juris Rdn. 12 m. w. N. BGH 7.10.2004 – V ZR 328/03 – NJW 2005, 153, 154 m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 543 Rdn. 22. BGH 14.10.2008 – VI ZB 23/08 – NJW 2009, 855, 856; Stein/Jonas/Jacobs § 543 Rdn. 19.

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Rechtslage eingehend auseinandergesetzt hat und seine Auffassung nicht jedes sachlichen Grundes entbehrt.226 Auch eine Verfahrensrechtsverletzung nach der EMRK sollte eine Zulassung zur Siche- 83 rung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung grundsätzlich begründen. Zivilprozessual relevant ist insbesondere der Verfahrensfehler wegen einer überlangen Verfahrensdauer.227 Das BSG hat in einer Entscheidung „im Lichte der Art. 6 Abs. 1 und 13 EMRK sowie eines verfassungsrechtlich aus Art. 2 Abs. 1 und 20 Abs. 3 GG herzuleitenden ‚allgemeinen Justizgewährungsanspruchs‘ zur Effektuierung des Rechtsschutzes“ erkannt, dass eine überlange Verfahrensdauer als Verfahrensfehler beruhensunabhängig einen Zulassungsgrund darstellen kann.228 Allerdings sind seit 2011 in §§ 198 ff. GVG eine bloße Verzögerungsrüge beim iudex a quo und eine selbstständige Entschädigungsklage angeordnet. Folglich verweist das Gesetz zum Rechtsschutz nicht auf ein Rechtsmittel gegen die verzögerte Entscheidung, sondern auf eine Entschädigung.229

5. Ergebnisrichtigkeit Der BGH prüft aus seiner Sicht anhand der Feststellungen des Berufungsgerichts, ob das 84 angefochtene Urteil im Ergebnis richtig ist. Anders als bei der Frage der Entscheidungserheblichkeit liegt also keine alternative Begründung des Berufungsgerichts vor (s. Rdn. 18 ff., 60), sondern das Revisionsgericht stellt eine eigene Nachprüfung an.230 Bedeutung kann diese Prüfung allerdings nur hinsichtlich des Zulassungsgrunds der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zukommen, wohingegen die Zulassung der Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung oder zur Rechtsfortbildung gerade erweisen soll, ob der entscheidungstragende Standpunkt des Berufungsgerichts zutreffend ist. Stellt der BGH die Prüfung der Ergebnisrichtigkeit an und kommt zum Ergebnis, das angefochtene Urteil sei im Ergebnis richtig, weist er eine Nichtzulassungsbeschwerde mangels Zulassungsgrundes (!) zurück.231 So liegt es etwa, wenn zwar an sich ein Zulassungsgrund nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 besteht, es aber aus Sicht des BGH für die Erfolgsaussicht der Klage nicht auf die unrichtige divergierende Ansicht ankommt.232 Das soll selbst dann gelten, wenn das Berufungsurteil mehrere Rechtsfehler enthält, von denen nicht jeder für sich zu einer unzutreffenden Entscheidung, sondern im Gegenteil durch ihr Zusammenwirken (zufällig) zu einer im Ergebnis richtigen Entscheidung führen.233 Ebenso verfährt der BGH, wenn das angefochtene Urteil zwar an sich auf einem Verfahrensfehler beruht, es sich aber aus anderen Gründen im Ergebnis als richtig erweist.234 Zu beachten ist, dass der BGH nicht sauber zwischen den Begriffen der Entscheidungser- 85 heblichkeit und der Ergebnisrichtigkeit trennt. Vielmehr formuliert er regelmäßig, wenn eine Entscheidung im Ergebnis richtig sei, fehle die Entscheidungserheblichkeit.235 Die Rechtsprechung ist auch im Übrigen nicht überzeugend.236 Richtig ist noch der Gedan- 86 ke, dass eine Zulassung nicht weiterführend ist, wenn der Rechtsstreit entschieden werden

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BVerfG 19.6.2019 – 2 BvR 2579/17 –, juris Rdn. 26 m. w. N.; Musielak/Voit/Ball § 543 Rdn. 9h. Vgl. dazu etwa Reiter AL 2015, 151. BSG 13.12.2005 – B 4 RA 220/04 B –, juris Rdn. 25 ff. Ähnlich Zöller/Heßler § 543 Rdn. 15c; a. A. Prütting/Gehrlein/Ackermann § 543 Rdn. 20. Stein/Jonas/Jacobs § 543 Rdn. 30. BGH 28.11.2005 – II ZR 80/04 – NZG 2007, 345 zu § 552a. BGH 12.3.2009 – IX ZR 85/06 – NZI 2009, 384; BGH 28.11.2005 – II ZR 80/04 – NZG 2007, 345. BGH 12.2.2004 – V ZR 247/03 – NJW 2004, 1167, 1168 f. BGH 10.8.2005 – XII ZR 97/02 – NJOZ 2005, 3983, 3984 m. w. N.; Saenger/Koch § 543 Rdn. 32. Vgl. etwa BGH 28.11.2005 – II ZR 80/04 – NZG 2007, 345; ferner BGH 27.11.2007 – IX ZR 86/04 –, juris Rdn. 2. So auch Stein/Jonas/Jacobs § 543 Rdn. 32; Zöller/Heßler § 543 Rdn. 6a. Prütting/T. Winter

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kann, ohne dass die klärungsbedürftige Rechtsfrage beantwortet werden muss, weil dann eine Klärung der zulassungsrelevanten Frage nicht zu erwarten ist.237 Allerdings bleibt dem BGH selbst bei Ergebnisrichtigkeit die Klärung nicht zwingend verwehrt. Denn richtigerweise dienen auch seine nicht tragenden aufgestellten Rechtssätze der Einheitlichkeit der Rechtsprechung. Zudem berücksichtigt er nicht, dass sich durch den Wegfall der Annahmerevision nach § 554b a. F. die Rechtslage geändert hat. Nach früherem Recht lag im Falle der Annahmerevision bereits eine vollständige Revisionsbegründung vor. Dies ist im Falle der Nichtzulassungsbeschwerde heute nicht mehr zwingend erforderlich (vgl. § 544 Abs. 8 Satz 3). Daran ändert nichts, dass in der Praxis zur Begründung der Revision regelmäßig nach § 551 Abs. 3 Satz 2 auf die Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde Bezug genommen wird, denn es steht dem Revisionskläger frei, weitere Gründe innerhalb der Revisionsbegründungsfrist nachzureichen. Die Prüfung einer Ergebnisrichtigkeit i. S. v. § 561 ist daher im Rahmen der Nichtzulassungsbeschwerde dem Revisionsgericht nicht in gleicher Weise möglich wie früher.238 In der Folge bleiben streitentscheidende Erwägungen möglicherweise unberücksichtigt, wenn sie nicht bereits zur Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde vorgetragen werden.239 Ferner ist in systematischer Hinsicht zu erkennen, dass § 552a für eine Zurückweisung mangels Erfolgsaussicht eine einstimmige Entscheidung auf Grundlage der Revisionsbegründung vorsieht. Auch § 561 setzt eine bereits zugelassene Revision voraus.240 Rechtstechnisch wäre also allenfalls eine analoge Anwendung möglich. So wendet der BGH in einer Entscheidung § 561 ausdrücklich entsprechend an.241 Indes prüft er keine Analogievoraussetzungen, die richtigerweise auch nicht unter Hinweis auf die Prozessökonomie bejaht werden können. Im Übrigen verlangt das BVerfG immerhin die Kenntlichmachung einer solchen Richtigkeit aus anderen Gründen analog § 561, wenn sich die Erfolgsaussicht nur aufgrund anderer als der von der Vorinstanz für tragend erachteten Gesichtspunkte verneinen lässt.242 Richtigerweise wird man anders als der BGH zumindest auch dann die Zulassung bejahen 87 müssen, wenn mehrere Rechtsfehler des Berufungsgerichts in ihrem Zusammenwirken zu einer im Ergebnis richtigen Entscheidung führen.243 Auszuscheiden hat dagegen eine Zulassung der Revision, wenn die Entscheidung des Berufungsgerichts im Ergebnis zwar unzutreffend war, dies aber in der Begründung des Berufungsgerichts alternativ auf verschiedenen Rechtsfehlern beruht, darunter auch solchen, die für sich genommen die Zulassung der Revision nicht begründen. Denn das ist eine echte Frage der Entscheidungserheblichkeit. Ferner kommt eine Zurückweisung einer Nichtzulassungsbeschwerde wegen Ergebnisrichtigkeit jedenfalls dann nicht in Betracht, wenn eine Revision nicht nach § 561 zurückgewiesen werden könnte (s. § 561 Rdn. 8 ff.).

6. Maßgeblicher Zeitpunkt 88 Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 müssen im Zeitpunkt der Entscheidung über die Revisionszulassung seitens des Berufungs- bzw. Revisionsgerichts vorliegen. Allerdings ist eine Nichtzulassungsbeschwerde (§ 544) bei einem nachträglichen Wegfall des Zulassungsgrundes weiterhin zuzulassen, wenn dieser im Zeitpunkt der Einlegung der Nichtzulas237 238 239 240 241 242 243

So MünchKomm/Krüger § 543 Rdn. 26. Stein/Jonas/Jacobs § 543 Rdn. 31. Vgl. BGH 27.11.2007 – IX ZR 86/04 –, juris Rdn. 2. Stein/Jonas/Jacobs § 543 Rdn. 31. BGH 12.3.2009 – IX ZR 85/06 – NZI 2009, 384. BVerfG 29.9.2010 – 1 BvR 2649/06 –, juris Rdn. 25. So aber BGH 12.2.2004 – V ZR 247/03 – NJW 2004, 1167, 1168; zustimmend MünchKomm/Krüger § 543 Rdn. 27; wie hier im Ergebnis auch Musielak/Voit/Ball § 543 Rdn. 9l f.; Zöller/Heßler § 543 Rdn. 6a; Saenger/Koch § 543 Rdn. 51. Prütting/T. Winter

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sungsbeschwerde noch gegeben war und die Nichtzulassungsbeschwerde im Ergebnis Aussicht auf Erfolg hat.244 Klärungsbedarf liegt nicht (mehr) vor, wenn einer Rechtsfrage wegen einer Rechtsänderung für die Zukunft keine Bedeutung mehr zukommt.245 Bei auslaufendem Recht muss eine höchstrichterliche Entscheidung für die Zukunft richtungsweisend sein können, weil entweder noch über eine erhebliche Anzahl von Fällen nach altem Recht zu entscheiden oder die Frage für das neue Recht weiterhin von Bedeutung ist.246 Dabei ist etwa eine Grundsatzbedeutung nicht schon dann zu verneinen, wenn in einem anderen Verfahren die Revision bereits wegen derselben Rechtsfrage zugelassen wurde und somit nur eine Aussicht auf eine Klärung der Rechtsfrage besteht, sondern erst dann, wenn die maßgebliche Rechtsfrage in einem anderen Verfahren tatsächlich geklärt wurde.247 Denn das andere Verfahren kann auch durch Nichteinlegung der Revision oder durch Rücknahme- oder Vergleichserklärungen beendet werden.248

7. Abschließende Bewertung Seit der Einführung der Zulassungsrevision hat sich eine Konsolidierung des Zugangs zur Revisi- 89 onsinstanz und der Zulassungsgründe ergeben. Weiterhin bestehende Unsicherheiten für die Parteien beruhen zum einen auf der Unbestimmtheit der einzelnen Zulassungsgründe, die für den iudex a quo und den iudex ad quem in gleicher Weise Spielräume eröffnen. Bedenklich ist und bleibt die Tatsache, dass immer wieder zu beobachten ist, wie Berufungsgerichte eine Zulassung der Revision verweigern, obwohl die grundsätzliche Bedeutung mit Händen zu greifen ist. So hat z. B. in dem berühmten Streitfall einer durch Samenspende gezeugten Klägerin um Offenbarung der Identität des Mannes, von dem sie genetisch abstammt, das OLG Hamm keine Revisionszulassung ausgesprochen.249 Ebenso hat in dem berühmten New York-Times-Fall das OLG Düsseldorf die erbetene Zulassung der Revision verweigert.250 Solche Beispiele sind keine Ausnahmen. Der Versuch, die eigene Entscheidung durch Nichtzulassung eines Rechtsmittels abzusi- 90 chern, ist bis auf die unterste Ebene zu beobachten. So hat das AG Reinbek251 in einer Entscheidung eine Klage über rund EUR 322 abgewiesen und die Berufung (!) ausdrücklich nicht zugelassen (vgl. § 511 Abs. 4), obgleich es explizit gegen die Auffassung des BGH entschieden hat. Dabei haben die Entscheidungsgründe ausgeführt, der BGH habe mit seiner Auffassung die Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung überschritten und deshalb gegen den Grundsatz der Gewaltenteilung verstoßen. Trotz dieser Feststellungen meint das AG allen Ernstes, die Rechtssache habe keine grundsätzliche Bedeutung und auch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordere hier keine Zulassung, weil die zu Grunde liegende Rechtsfrage „geklärt“ sei. Der eigentliche Grund für diese merkwürdige rechtliche Auffassung folgt im letzten Satz der Entscheidung: „Die Zulassung der Berufung dient nicht dazu, eine der Partei ungünstige Rechtsauffassung eines AG durch die für sie günstigere Rechtsauffassung des Berufungsgerichts zu ersetzen“. Umso wichtiger ist deshalb die Überprüfung seitens des BVerfG, ob die

244 BGH 14.3.2013 – IV ZR 24/12 –, juris Rdn. 3 m. w. N. 245 BVerfG 4.11.2008 – 1 BvR 2587/06 – NJW 2009, 572, 573. 246 BGH 3.7.2018 – VIII ZR 227/16 –, juris Rdn. 9 m. w. N.; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 543 Rdn. 22; Stein/Jonas/ Jacobs § 543 Rdn. 7. BVerfG 25.9.2018 – 1 BvR 453/17 – NJW 2018, 3699, 3700; Zöller/Heßler § 543 Rdn. 11. BVerfG 25.9.2018 – 1 BvR 453/17 – NJW 2018, 3699, 3700. Vgl. OLG Hamm 6.2.2013 – I-14 U 7/12 –, juris Rdn. 91. Vgl. OLG Düsseldorf 30.12.2008 – I-15 U 17/08 –, juris Rdn. 37; nachgehend BGH 2.3.2010 – VI ZR 23/09 BGHZ 184, 313 = NJW 2010, 1752. 251 AG Reinbek 27.10.2011 – 5 C 414/11 – ZIP 2012, 189.

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Nichtzulassung eines Rechtsmittels im Einzelfall gegen spezifisches Verfassungsrecht verstößt (s. Rdn. 75).

V. Zulassungsentscheidung des Berufungsgerichts 1. Inhalt 91 Die Entscheidung des Berufungsgerichts über die Zulassung der Revision ist als prozessuale Nebenentscheidung Teil der richterlichen Entscheidung. Liegen die Voraussetzungen für eine Zulassungsentscheidung vor, muss das Berufungsgericht diese Entscheidung zwingend treffen. 92 Dies bedeutet zum einen, dass der zur Entscheidung berufene Spruchkörper von Amts wegen prüfen muss, ob eine Zulassung in Betracht kommt.252 Soweit die Parteien Anträge auf Zulassung der Revision gestellt haben, werden diese dem Gericht möglicherweise wertvolle Anregungen geben können. Rechtlich verbindlich sind sie nicht. Sie müssen nicht abgelehnt bzw. zurückgewiesen werden.253 Zum anderen wird dem Berufungsgericht kein Ermessen eingeräumt.254 Soweit bis zur Än93 derung des Revisionsrechts durch die Novelle vom 8.7.1975 eine abweichende Auffassung vertreten wurde, ist diese schon seit dem Jahre 1975 überholt.255 Seit dem 1.1.2002 ist die Formulierung des Gesetzes in § 543 Abs. 2 Satz 1 eindeutig („Die Revision ist zuzulassen, wenn“). Ist eine Zulassung durch das Berufungsgericht unterblieben, weil es irrtümlich der Auffassung war, es liege ein Fall zulassungsfreier Revision vor, so ist das zum BGH eingelegte Rechtsmittel als Nichtzulassungsbeschwerde zu behandeln.256

2. Form 94 a) Zulassung im Urteil. Nach Abs. 1 Nr. 1 muss das Berufungsgericht die Revision „in dem Urteil“ zulassen. Die Zulassung muss also im revisiblen Berufungsurteil selbst enthalten sein. Maßgeblich ist allein die Urschrift der Entscheidung, nicht ein von der Geschäftsstelle versehentlich zugestellter nicht beschlossener Entwurf.257 Eine Zulassungsentscheidung in einer beigefügten oder später ergangenen Entscheidung reicht grundsätzlich nicht aus.258 Zu Ausnahmen s. unten 3.

95 b) Urteilsformel. Die gesetzliche Anweisung einer Zulassung im Urteil bedeutet nicht notwendig die Aufnahme in den Tenor der Entscheidung. Anders als etwa in §§ 64 Abs. 3a Satz 1, 72 Abs. 1 Satz 2 ArbGG wird eine Aufnahme in den Urteilstenor in § 543 Abs. 1 Nr. 1 nicht zwingend angeordnet. Vielmehr gilt die Einheit von Tenor und Entscheidungsgründen. Allerdings ist ein Ausspruch in der Urteilsformel wünschenswert und in der Praxis üblich. Die Entscheidung wird in der Regel nach derjenigen über die Kosten und die vorläufige Vollstreckbarkeit angefügt: „Die Revision wird (nicht) zugelassen“. 252 BGH 2.2.1966 – VIII ZR 76, 77/64 – BGHZ 44, 395, 396 = NJW 1966, 931, 932; Stein/Jonas/Jacobs § 543 Rdn. 38 m. w. N. Zöller/Heßler § 543 Rdn. 16. Stein/Jonas/Jacobs § 543 Rdn. 38; MünchKomm/Krüger § 543 Rdn. 28. Zu den Einzelheiten der früheren Rechtslage vgl. Prütting S. 241 ff. BGH 9.3.2006 – IX ZR 37/05 – NJW-RR 2006, 791. BGH 13.10.2016 – IX ZB 57/14 – NJW-RR 2016, 1463 zur Rechtsbeschwerde; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 543 Rdn. 4. 258 MünchKomm/Krüger § 543 Rdn. 28.

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Die Aufnahme in die Urteilsformel dient der Rechtsklarheit.259 Darüber hinaus bewirkt sie, 96 dass die Zulassung von der Verkündung gemäß § 311 Abs. 2 Satz 1 erfasst wird.260 Dies ist insbesondere für die Unterrichtung der Parteien sinnvoll und hilfreich.

c) Begründung der Entscheidung. Die Entscheidung des Berufungsgerichts über die Revisi- 97 onszulassung ist von Gesetzes wegen regelmäßig nicht begründungspflichtig. Weder die Zulassung der Revision noch deren Nichtzulassung müssen begründet werden.261 § 313 Abs. 1 Nr. 6, Abs. 3 verlangt nur eine „kurze Zusammenfassung“ der tragenden Erwägungen, was die Nebenentscheidung über die Revisionszulassung nicht einschließt. Ferner kann eine Revisionszulassung schon keine Beeinträchtigung von Rechten eines Verfahrensbeteiligten darstellen und ist als solche nicht anfechtbar.262 In der Praxis ist aber eine kurze Begründung mittels Normverweises üblich; im Falle einer Nichtzulassung trotz Antrags oder Anregung einer Partei ist sie ein nobile officium.263 Ob das Berufungsgericht die Revisionszulassung begründet, ist für die Bindung des Revisi- 98 onsgerichts (§ 543 Abs. 2 Satz 2) unerheblich.264 De lege ferenda ist dem Gesetzgeber zu empfehlen, eine (kurze) einfachgesetzliche Begründungspflicht des Berufungsgerichts sowohl für die Zulassung als auch für die Nichtzulassung vorzusehen. Sie erscheint zweckmäßig, zumal der BGH selbst im Falle der Zulassungsrevision die Zulassungsgründe mitunter ausdrücklich prüft, obwohl er an die Zulassung nach § 543 Abs. 2 Satz 2 gebunden ist,265 s. Rdn. 141 ff. Ausnahmsweise ist eine Revisionszulassung begründungspflichtig, wenn und soweit das 99 Berufungsgericht sie beschränkt (s. Rdn. 111 ff.).266 Eine Nichtzulassung kann auch aus verfassungsrechtlichen Gründen im Einzelfall begründungspflichtig sein. Das BVerfG zieht eine Aufhebung des Berufungurteils in Betracht, wenn dieses eine nachvollziehbare Begründung seiner Nichtzulassungsentscheidung unterlässt, obwohl die Zulassung des Rechtsmittels nahegelegen hätte. Es verlangt, dass die Urteilsgründe im Berufungsurteil es in die Lage versetzen, zu überprüfen, ob das Berufungsgericht ein von der jeweiligen Rechtsordnung grundsätzlich eröffnetes Rechtsmittel ineffektiv gemacht hat.267 Hintergrund dieser Rechtsprechung ist, dass zwar die einfachgesetzliche Frage, ob die verfahrensrechtlichen Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 Satz 1 vorliegen, der verfassungsrechtlichen Nachprüfung entzogen ist.268 Allerdings verstößt die Entscheidung, entgegen den gesetzlichen Anforderungen die Revision nicht zuzulassen, gegen die Gewährleistung des gesetzlichen Richters gemäß Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG, wenn sich die Entscheidung insoweit als objektiv willkürlich erweist und den Zugang zur nächsten Instanz unzumutbar erschwert.269 Das BVerfG prüft, ob nachvollziehbare Sachgründe für die Nichtzulassung der Revision ersichtlich sind.270 Ein etwaiger Verstoß kann im Wege der Nichtzulassungsbeschwerde und im Wege der Verfassungsbeschwerde geltend gemacht werden. Zu beachten ist aber der verfassungsprozessrechtliche Grundsatz der Subsidiari-

259 Stein/Jonas/Jacobs § 543 Rdn. 39. 260 MünchKomm/Krüger § 543 Rdn. 29. 261 MünchKomm/Krüger § 543 Rdn. 29; Musielak/Voit/Ball § 543 Rdn. 14; a. A. Saenger/Saenger § 313 Rdn. 32; Vorwerk/Wolf/Elzel § 313 Rdn. 123, 126. MünchKomm/Krüger § 543 Rdn. 49; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Nober § 543 Rdn. 18. Zöller/Heßler § 543 Rdn. 17; MünchKomm/Krüger § 543 Rdn. 31. BGH 6.7.2018 – V ZR 39/17 –, juris Rdn. 12; BGH 15.4.2016 – V ZR 42/15 –, juris Rdn. 7. Vgl. etwa BGH 20.4.2018 – V ZR 106/17 – NJW 2018, 3441 f.; BGH 9.12.2011 – V ZR 131/11 – NJW 2012, 1293. MünchKomm/Krüger § 543 Rdn. 30. BVerfG 21.3.2012 – 1 BvR 2365/11 – NJW 2012, 1715 m. w. N.; Saenger/Koch § 543 Rdn. 55. BVerfG 20.6.2016 – 1 BvR 1223/16 –, juris Rdn. 2 m. w. N. BVerfG 23.9.2016 – 2 BvR 1797/15 – MMR 2017, 165, 166 m. w. N. Vgl. BVerfG 19.7.2007 – 1 BvR 650/03 – NJW-RR 2008, 26, 30.

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tät, demzufolge etwaige Zulassungsgründe ggf. auch bereits ggü. dem Berufungsgericht geltend zu machen sind.271

100 d) Entscheidungsgründe. Nach allgemeiner Auffassung liegt auch dann eine wirksame Zulassung vor, wenn das Berufungsurteil diese nur in den Entscheidungsgründen niedergelegt hat.272 Die Revision ist jedenfalls dann zugelassen, wenn sie dort ausdrücklich ausgesprochen wurde.273 Konsequenz einer Zulassung nur in den Entscheidungsgründen ist es, dass sie in diesem Falle nicht verkündet werden muss und deshalb möglicherweise den Parteien zunächst nicht bekannt wird. Wenn sich weder im Tenor noch in den Entscheidungsgründen ein positiver Hinweis auf 101 die Zulassung findet, ist dies grundsätzlich ein negatives Votum. Bloßes Schweigen bedeutet, dass die Revision nicht zugelassen ist.274 Es kommt nicht darauf an, ob sich das Berufungsgericht hierzu überhaupt verhalten wollte.275 Dennoch schließt der BGH eine konkludente Revisionszulassung nicht generell aus.276 Er 102 lässt aber selbst eine entsprechende Rechtsbehelfsbelehrung grundsätzlich nicht genügen.277 Ein Anhaltspunkt für einen Zulassungswillen könne sein, wenn die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit nicht auch nach § 713 ergeht,278 sprich, dass das Berufungsgericht eine Abwendungsbefugnis des Vollstreckungsschuldners trotz Nichterreichens des Beschwerdewerts des § 544 Abs. 2 Nr. 1 tenoriert.

3. Abänderung, Ergänzung und Berichtigung 103 a) Grundsatz. Das Berufungsgericht ist nach allgemeinen Regeln an seine eigene Entscheidung gebunden (vgl. §§ 318, 555).279 Hat es die Revision ausdrücklich oder konkludent nicht zugelassen, so ist es zu einer Abänderung dieser Entscheidung grundsätzlich nicht befugt. Die Abänderung kann nur durch den BGH im Wege der Nichtzulassungsbeschwerde erfolgen (§ 544). Ist die Frage der Zulassung der Revision im Berufungsurteil nicht angesprochen, so gilt die 104 Zulassung als verweigert (s. oben 2. d). Dies legt in der Praxis die Frage nahe, ob im Einzelfall noch nachträglich eine Zulassung in Betracht kommt. Das ist nur bei einer fehlerhaften Zulassungsentscheidung der Fall:

105 b) Ergänzung. Ausgeschlossen ist jedenfalls eine nachträgliche Zulassung durch Ergänzungsurteil gemäß § 321. Es fehlt an der gesetzlichen Voraussetzung, wonach ein von einer Partei geltend gemachter Haupt- oder Nebenanspruch oder der Kostenpunkt bei der Endentscheidung ganz oder teilweise übergangen sein muss (§ 321 Abs. 1). Anders als in §§ 63 Abs. 3a Satz 2, 72 Abs. 1 Satz 2 271 LVerfG Brandenburg 15.12.2017 – 63/16 –, juris Rdn. 31. 272 BGH 8.3.1956 – III ZR 265/54 – BGHZ 20, 188, 189 = NJW 1956, 830; zur Berufungszulassung BGH 1.3.2016 – VIII ZB 88/15 – NJW 2016, 1179, 1180; statt aller Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 543 Rdn. 4 mit Verweis (nur) auf BGHRechtsprechung zur eingeschränkten Revsionszulassung. 273 BGH 29.8.2019 – III ZA 17/19 –, juris Rdn. 3. 274 BGH 16.9.2014 – VI ZR 55/14 – NJW-RR 2014, 1470, 1471; BGH 26.9.1979 – VIII ZR 87/79 – NJW 1980, 344; statt aller Zöller/Heßler § 543 Rdn. 17; Prütting Die Zulassung zur Revision, S. 265. 275 BGH 16.9.2014 – VI ZR 55/14 – NJW-RR 2014, 1470, 1471; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 543 Rdn. 4. 276 Vgl. BGH 29.8.2019 – III ZA 17/19 –, juris Rdn. 3; BGH 15.11.1989 – IV b ZR 3/89 – BGHZ 109, 211, 213 = NJW-RR 1990, 323, 326; vgl. zur konkludenten Berufungszulassung BGH 20.12.2005 – VI ZB 63/05 –, juris Rdn. 2. 277 BGH 13.3.2014 – IX ZB 48/13 – NJW-RR 2014, 639, 640 zur Rechtsbeschwerde. 278 Vgl. BGH 26.10.2011 – XII ZB 465/11 – NJW 2011, 3790. 279 BGH 9.6.2016 – IX ZB 92/15 – NJW-RR 2016, 955 m. w. N.; Stein/Jonas/Althammer § 318 Rdn. 11; MünchKomm/ Krüger § 543 Rdn. 32. Prütting/T. Winter

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ArbGG ist die Ergänzung einer Rechtsmittelzulassung nicht vorgesehen. Nicht möglich ist auch eine analoge Anwendung von § 321. Da das Schweigen im Urteil eine Nichtzulassung darstellt, liegt keine ergänzungsfähige Lücke vor. Eine nachträgliche Zulassung durch Urteilsergänzung würde die bereits getroffene Entscheidung abändern. Unter Umständen würde die nachträgliche Revisionszulassung sogar in die Rechtskraft des Urteils eingreifen. Mit der h. M. ist daher eine nachträgliche Zulassung durch Urteilsergänzung abzulehnen.280 Ausnahmsweise kann eine nachträgliche Zulassung der Revision wegen einer Verletzung 106 rechtlichen Gehörs seitens des Berufungsgerichts erfolgen. Eine fehlerhafte Entscheidung über die Revisionzulassung kann im Wege einer Anhörungsrüge zu einer nachträglichen Revisionszulassung führen. Deren Erhebung ist wegen des verfassungsprozessualen Grundsatzes der Subsidiarität geboten, wenn die Nichtzulassungsbeschwerde (§ 544) insbesondere wegen Nichterreichens der Wertgrenze (§ 544 Abs. 2 Nr. 1) nicht zulässig ist.281 Eine nachträgliche Zulassung auf Grund einer Anhörungsrüge setzt voraus, dass das Verfahren gemäß § 321a Abs. 5 ZPO fortgesetzt wird, weil für die Zulassungsentscheidung erheblicher Parteivortrag verfahrensfehlerhaft übergangen worden ist.282 Dabei stellt die Fehlerhaftigkeit der Entscheidung über die Revisionszulassung noch keine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör dar, vielmehr muss das Verfahren aufgrund eines Gehörsverstoßes fortgesetzt werden und sich erst aus dem anschließend gewährten rechtlichen Gehör ein Grund für die Zulassung der Revision ergeben.283 Die nachträgliche Zulassung ist für das Revisionsgericht nur bindend, wenn die Anhörungsrüge statthaft, zulässig und begründet war, was das Revisionsgericht von Amts wegen auf Ergebnisrichtigkeit überprüft.284 Hingegen kann die Revision nicht nachträglich aufgrund einer Gegenvorstellung analog 107 § 321a zugelassen werden.285 Damit sind von der Gehörsrüge nicht erfasste Verletzungen in Verfahrensgrundrechten, etwa eine Verletzung des Rechts auf den gesetzlichen Richter gemäß Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG oder ein Verstoß gegen das Willkürverbot nach Art. 3 Abs. 1 GG, nicht geeignet, nachträglich die Zulassung der Revision herbeizuführen. Wenn in diesen Fällen die Beschwerdesumme für eine Nichtzulassungsbeschwerde nach § 544 Abs. 2 Nr. 1 nicht erreicht wird, kommt nur eine Verfassungsbeschwerde in Betracht.

c) Berichtigung. Dagegen ist eine Zulassung der Revision durch Beschluss gemäß § 319 Abs. 1 108 möglich, wenn die ursprünglich fehlende Mitteilung der Revisionszulassung eine offenbare Unrichtigkeit darstellt. Im Unterschied zur Ergänzung nach § 321 wird vorausgesetzt, dass das Gericht eine Zulassung gewollt und beschlossen hat und diese Tatsache in irgendeiner Weise

280 BGH 16.9.2014 – VI ZR 55/14 – NJW-RR 2014, 1470, 1471; BGH 4.3.2011 – V ZR 123/10 – NJW 2011, 1516 m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 543 Rdn. 32; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 543 Rdn. 4; Prütting/Gehrlein/Ackermann § 543 Rdn. 2; Musielak/Voit/Ball § 543 Rdn. 15; Zöller/Feskorn § 321 Rdn. 6; Zöller/Heßler § 543 Rdn. 18; Prütting S. 268; a.A. Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Nober § 543 Rdn. 15; Krämer FamRZ 1980, 971, 975; Stein/Jonas/Jacobs § 543 Rdn. 39 (soweit die Zulassung vergessen war); es liegt dann jedoch ein Fall vor, in dem der Parteiantrag übergangen worden ist. 281 Vgl. LVerfG Sachsen-Anhalt 26.11.2019 – LVG 16/19 (K 3) –, juris Rdn. 41 f.; LVerfG Brandenburg 21.1.2011 – 63/ 10 –, juris Rdn. 4; zum Verhältnis von § 321a und § 544 vgl. etwa Vorwerk/Wolf/Bacher § 321a Rdn. 16 ff. 282 BGH 19.4.2018 – III ZR 255/17 – NJW 2018, 2117, 2118 m. w. N. 283 BGH 12.10.2018 – V ZR 291/17 – NJW-RR 2019, 460, 461 m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 543 Rdn. 32. 284 BGH 12.10.2018 – V ZR 291/17 – NJW-RR 2019, 460, 461 m.w.N; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 543 Rdn. 4. 285 BGH 18.10.2018 – IX ZB 31/18 – BGHZ 220, 90, 94 ff. = NZI 2018, 958, 959 f. m. w. N.; zustimmend Vorwerk/ Wolf/Bacher § 321a Rdn. 21 ff.; s. a. F. O. Fischer LMK 2014, 363474; noch explizit offenlassend BGH 1.12.2011 – IX ZR 70/10 – NJW-RR 2012, 306, 307 m. w. N.; a. A. Saenger/Koch § 543 Rdn. 56; Baumert FD-InsR 2018, 412367; wohl auch Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 543 Rdn. 4. 575

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nach außen hervorgetreten ist.286 Maßgeblich ist der Zeitpunkt der Entscheidung selbst.287 Die offenbare Unrichtigkeit muss auch für Dritte ohne Weiteres ersichtlich sein, weil eine Berichtigung auch von einem Richter beschlossen werden kann, der an der fraglichen Entscheidung nicht mitgewirkt hat.288 Nur wenn diese Voraussetzungen vorliegen, ist der Berichtigungsbeschluss für das Revisionsgericht bindend.289 109 Als Beispiele aus der Rechtsprechung sind zu nennen: Die Zulassung wurde mündlich verkündet, fehlt aber in der schriftlichen Fassung bzw. wird dort verneint.290 Das Berufungsgericht spricht im Tenor der angefochtenen Entscheidung aus, die Revision werde „nicht zugelassen“, indes hat es die Zulassung der Revision in der mündlichen Verhandlung angekündigt und im Schlusssatz der Entscheidungsgründe heißt es: „Die Zulassung der Revision beruht auf § 543 Abs. 2 Nr. 1 nicht vorliegen“.291 Die Revision wurde offensichtlich für die falsche Partei zugelassen.292 Fünf gleichzeitig verkündete Entscheidungen mit demselben Sachverhalt und nämlichen Fragestellungen wurden am selben Tag und in derselben Besetzung verhandelt und entschieden, die Revision aber nur teilweise wegen rechtsgrundsätzlicher Bedeutung zugelassen.293 110 Soweit eine Berichtigung in Betracht kommt, wird sie vom Berufungsgericht von Amts wegen oder auf Antrag durch Beschluss ausgesprochen. Wird der Antrag einer Partei, die Revision im Wege der Berichtigung zuzulassen, abgelehnt, so ist dagegen ein Rechtsmittel nicht eröffnet (§ 319 Abs. 3 Alt. 1). Zum Einfluss auf die Einlegungsfrist der Nichtzulassungsbeschwerde s. § 544 Rdn. 30.

4. Umfang und beschränkte Zulassung 111 a) Grundsatz. In der Regel wird mit der Zulassung das Rechtsmittel in vollem Umfang freigegeben. Damit kann der Revisionskläger sein Rechtsmittel auf jegliche Gesetzesverletzung stützen; an den Zulassungsgrund ist er nicht gebunden. Regelfall ist die Zulassung der Vollrevision.294 Ein vom Berufungsgericht angegebener Zulassungsgrund löst keine Sperrwirkung aus.295 Es ist jedoch allgemein anerkannt, dass im Einzelfall das Berufungsgericht die Zulassung der Revision auf einen Teil des Rechtsstreits beschränken kann, während die übrigen Teile nach Maßgabe des § 705 in Rechtskraft erwachsen.296 Eine solche Beschränkung der Zulassung oder auch Teilzulassung lässt sich wohl vor allem dadurch rechtfertigen, dass sowohl die Parteien (durch beschränkte Anfechtung) als auch das Gericht (durch Prozesstrennung, durch Erlass eines Teilurteils oder durch Aufhebung und Zurückverweisung der Sache) eine vergleichbare Aufspaltung des ursprünglichen Prozessstoffes erreichen könnten. 112 Hintergrund einer Beschränkung der Zulassung ist die Entlastung des Revisionsgerichts von Arbeit, die im Interesse der Rechtseinheit und Rechtsfortbildung nicht notwendig erscheint. Andernfalls müssten durch eine formal undifferenzierte Zulassung der Revision abtrennbare Teile des Streitstoffs ohne ersichtlichen Grund einer revisionsgerichtlichen Prüfung unterzogen 286 BGH 10.2.2015 – XI ZR 187/13 –, juris Rdn. 7 m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 543 Rdn. 33; Vorwerk/Wolf/KessalWulf § 543 Rdn. 5. 287 BGH 29.4.2013 – VII ZB 54/11 – NJW 2013, 2124, 2125 m. w. N. 288 BGH 29.4.2013 – VII ZB 54/11 – NJW 2013, 2124, 2125 m. w. N.; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 543 Rdn. 5. 289 BGH 10.2.2015 – XI ZR 187/13 –, juris Rdn. 7; MünchKomm/Krüger § 543 Rdn. 33. 290 BGH 7.11.2003 – V ZR 65/03 – VIZ 2004, 278, 280; MünchKomm/Krüger § 543 Rdn. 33. 291 BGH 10.2.2015 – XI ZR 187/13 –, juris Rdn. 9 f. 292 BGH 10.3.1981 – VI ZR 236/79 –, juris Rdn. 9 ff.; MünchKomm/Krüger § 543 Rdn. 33. 293 BGH 8.7.1980 – VI ZR 176/78 – BGHZ 78, 22, 23 f. = NJW 1980, 2813, 2814; MünchKomm/Krüger § 543 Rdn. 33. 294 Wie hier Büttner/Tretter NJW 2009, 1905. 295 BGH 16.7.2009 – I ZB 54/07 –, juris Rdn. 13 m. w. N. 296 Stein/Jonas/Jacobs § 543 Rdn. 41; MünchKomm/Krüger § 543 Rdn. 35; Musielak/Voit/Ball § 543 Rdn. 10; Sell Probleme der Rechtsmittelbegründung im Zivilprozess, 1973, S. 140 ff.; Prütting S. 229 ff.; teilweise kritisch Tiedtke WM 1977, 666. Prütting/T. Winter

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werden (Prinzip der Zulassungsrevision).297 Wird freilich im Hinblick auf eine beschränkte Revisionszulassung von der unterlegenen Partei im Übrigen eine Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt, so verkehrt sich die Entlastung in ihr Gegenteil.298 Das Gesetz sieht eine Beschränkung der Zulassung nicht vor. Der BGH hat sie aber übereinstimmend mit allen anderen obersten Bundesgerichten von Anfang an für zulässig erachtet und praktiziert. Heute wird man deshalb die Möglichkeit einer Beschränkung der Zulassung als gewohnheitsrechtlich verfestigt ansehen können. Auch die Tatsache, dass der Gesetzgeber im Rahmen des ZPO-Reformgesetzes in voller Kenntnis der Rechtsprechung zur beschränkten Zulassung insoweit keine Regelung getroffen hat, spricht für die richterrechtliche Verfestigung. Der Grundsatz der Vollrevision geht so weit, dass die Zulassung der Revision in einem Teilurteil, das die Sachentscheidung enthält, sich auch auf die zugehörige, in einem Schlussurteil enthaltene Kostenentscheidung bezieht (s. § 542 Rdn. 49). In diesem Falle ist die Zulassung im Teilurteil also in der Weise auszulegen, dass sie sich auf das Schlussurteil bezieht, obgleich das Berufungsgericht im Schlussurteil selbst die Revision nicht zugelassen hat. Über die Wirksamkeit und den Umfang der Beschränkung entscheidet nicht (nachträglich) das Berufungsgericht, sondern das Revisionsgericht.299 Es prüft, ob das Berufungsgericht nur eine beschränkte Zulassung ausgesprochen hat und ggf. ob die Beschränkung wirksam ist. Wenn sie wirksam ist, bezieht sich die Prüfungskompetenz des Revisionsgerichts nur auf den von der Zulassung erfassten Prozessstoff. Wenn die Beschränkung einer Revisionszulassung unwirksam ist, ist nicht die Zulassung unwirksam, sondern die Revision unbeschränkt zugelassen. Eine vorsorglich eingelegte und begründete Nichtzulassungsbeschwerde nach § 544 ist dann gegenstandslos,300 ihre Einlegung und Begründung empfiehlt sich aber in Zweifelsfällen.301 Der maßgebliche Zeitpunkt für die Wirksamkeit der Beschränkung ist der Zeitpunkt der beschränkten Zulassung der Revision. Es darf also nicht darauf ankommen, ob gegen die Entscheidung von der einen oder der anderen Partei Revision eingelegt worden ist.302 Hat das Berufungsgericht im Tenor die Revision auf die „in den Gründen genannten Fragen“ an sich unzulässigerweise beschränkt, ist die Beschränkung dennoch wirksam, wenn aus den Gründen hinreichend klar wird, auf welchen eindeutig abgrenzbaren selbstständigen Teil des Streitstoffes die Beschränkung bezogen ist.303

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b) Umfang der teilweisen Zulassung bei Anspruchsmehrheit. Anerkannt ist die Möglich- 118 keit der Beschränkung der Zulassung der Revision, wenn das Berufungsurteil über mehrere selbständige prozessuale Ansprüche (§§ 59, 60, 260) entschieden hat.304 Das ist in den Worten des BGH der Fall, „wenn der von der Beschränkung betroffene Teil des Streits in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht unabhängig vom übrigen Prozessstoff beurteilt werden und auch nach einer möglichen Zurückverweisung der Sache kein Widerspruch zum unanfechtbaren Teil des Streitstoffs auftreten kann. Allerdings muss es sich dabei nicht um einen eigenen Streitgegenstand handeln, und muss der betroffene Teil des Streitstoffs auf der Ebene der Berufungsinstanz nicht teilurteilsfähig sein; zulässig ist auch eine Beschränkung der Revisionszulassung auf einen abtrennbaren Teil eines prozessualen Anspruchs.“305 297 BGH 16.1.2013 – XII ZR 39/10 – NJW 2013, 866 m. w. N.; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 543 Rdn. 10. 298 Darauf weisen zu Recht Büttner/Tretter NJW 2009, 1905 hin und fordern, von einer beschränkten Revisionszulassung gänzlich abzusehen. BGH 27.2.2018 – XI ZR 224/17 – NJW 2018, 1683, 1685 m. w. N.; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 543 Rdn. 10. BGH 19.4.2013 – V ZR 113/12 – NJW 2013, 1948. Prütting/Gehrlein/Ackermann § 543 Rdn. 5. BGH 31.10.2018 – I ZR 73/17 – NJW-RR 2019, 610, 611 m. w. N. BGH 10.4.2018 – VIII ZR 247/17 – NJW 2018, 1880 f. mit Anm. Tolani. MünchKomm/Krüger § 543 Rdn. 36. BGH 31.10.2018 – I ZR 73/17 – NJW-RR 2019, 610, 611 m. w. N.

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Die Revision kann grundsätzlich nur für einzelne Prozessparteien bzw. einfache Streitgenossen oder Sachanträge zugelassen werden.306 Eine unzulässige Revision einer Partei kann aber unter Umständen in eine Anschlussrevision (§ 554) umgedeutet werden.307 Gegebenenfalls kann eine Auslegung der Zulassungsentscheidung auch ergeben, dass keine Beschränkung vorliegen soll, weil der Zulassungsgrund insbesondere (auch) die andere Partei betrifft.308 Allerdings schließt eine theoretische Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen eine Beschränkung selbst bei tatsächlich und rechtlich selbständigen Teilen des Gesamtstreitstoffs aus.309 Das beruht rechtsgedanklich auf §§ 301 Abs. 1 Satz 1, 302 Abs. 1.310 Deshalb ist z. B. eine Beschränkung auf einzelne urheberrechtliche (Annex-)Ansprüche nach §§ 97, 101 UrhG unwirksam, soweit alle dieselbe Urheberrechtsverletzung voraussetzen.311 120 Ist in dem Berufungsurteil über Klage und Widerklage entschieden worden, so kann das Berufungsgericht die Revision isoliert für die Entscheidung über die Klage oder für die Entscheidung über die Widerklage zulassen.312 Dasselbe gilt bei einer Aufrechnung für Haupt- und Gegenforderung313 und für eine Zug-um-Zug-Einrede.314 Eine Ausnahme gilt auch hier insoweit, als die Streitgegenstände nicht voneinander präjudiziell abhängig sein dürfen oder sonst einer einheitlichen Entscheidung bedürfen. Deshalb ist eine Beschränkung unzulässig, wenn sich Klage und Widerklage auf denselben rechtlichen Grund beziehen.315 Das meint sinngemäß einen Fall des § 45 Abs. 1 Satz 3 GKG. Zum anderen ist eine Beschränkung bei notwendiger Streitgenossenschaft (§ 62 Abs. 1) unzulässig;316 vielmehr sind an dem in Gang gesetzten Revisionsverfahren alle notwendigen Streitgenossen zu beteiligen, selbst wenn sie kein Rechtsmittel eingelegt haben.317 121 Die Revision kann auch auf eine Hilfswiderklage, eine Hilfsaufrechnung oder einen Hilfsantrag beschränkt werden, sofern das Berufungsgericht hierüber entschieden hat, also die prozessuale Bedingung eingetreten ist.318 Eine Ausnahme ist wiederum im Falle desselben Gegenstandes im Sinne des § 45 Abs. 1 Satz 3 GKG zu machen. Wenn hingegen die Revision auf den Prozessstoff beschränkt wird, der Gegenstand der prozessualen Bedingung ist, und das Revisionsgericht im Ergebnis den Eintritt der prozessualen Bedingung verneint, wird die darauf beruhende Entscheidung des Berufungsgerichts gegenstandslos.319 119

306 Vgl. BGH 11.12.2019 – IV ZR 8/19 –, juris Rdn. 33 m. w. N.; BGH 10.4.2018 – VIII ZR 247/17 – NJW 2018, 1880, 1881 m. w. N. mit Anm. Tolani; BGH 13.11.2009 – V ZR 255/08 – NJW-RR 2010, 1432, 1433 m. w. N.; Musielak/Voit/ Ball § 543 Rdn. 11; ausdrücklich hinsichtlich eines Feststellungsantrags über einen Annahmeverzug des Beklagten MünchKomm/Krüger § 543 Rdn. 41; zustimmend Stein/Jonas/Jacobs § 543 Rdn. 45. 307 BGH 8.5.2012 – XI ZR 261/10 – NJW 2012, 2446, 2447 m. w. N. 308 BGH 15.11.2001 – I ZR 264/99 – NJW-RR 2002, 1148; Zöller/Heßler § 543 Rdn. 20. 309 BGH 25.10.2017 – IV ZR 472/15 –, juris Rdn. 2 m. w. N.; s. a. BGH 25.11.2003 – VI ZR 8/03 – NJW 2004, 1452; a. A. BGH 11.3.2015 – VII ZR 90/14 –, juris Rdn. 5. 310 Vgl. zur Präjudiziabilität etwa Vorwerk/Wolf/Elzer § 301 Rdn. 8 ff. m. w. N., zu § 302 vgl. etwa BGH 27.9.2007 – VII ZR 80/05 – NJW-RR 2008, 31, 32 m. w. N. 311 BGH 28.3.2019 – I ZR 132/17 – MMR 2019, 675 f. mit Anm. Smirra. 312 Vgl. BGH 14.9.2017 – VII ZR 116/15 –, juris Rdn. 5; BGH 12.5.2010 – VIII ZR 96/09 – NJW 2010, 3015, 3016 f.; Stein/Jonas/Jacobs § 543 Rdn. 44; MünchKomm/Krüger § 543 Rdn. 37; Prütting S. 230; Weyreuther Rdn. 47. 313 Vgl. BGH 30.11.1995 – III ZR 240/94 – NJW 1996, 527; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 543 Rdn. 12.1. 314 BGH 2.6.1966 – VII ZR 162/64 – BGHZ 45, 287, 288 f. = NJW 1966, 1755; MünchKomm/Krüger § 543 Rdn. 40. 315 BGH 4.6.2003 – VIII ZR 91/02 – NJW-RR 2003, 1192, 1194; Stein/Jonas/Jacobs § 543 Rdn. 44. 316 MünchKomm/Krüger § 543 Rdn. 38; Zöller/Heßler § 543 Rdn. 21; Prütting S. 230; Berchtold/Guttenberger NZS 2017, 121, 123. 317 Vorwerk/Wolf/Dressler § 62 Rdn. 41 m. w. N. 318 BGH 14.9.2017 – VII ZR 116/15, juris Rdn. 5 zur Hilfsaufrechnung; BGH 12.5.2010 – VIII ZR 96/09 – NJW 2010, 3015, 3016 f. zur Hilfswiderklage und -aufrechnung; ferner Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 543 Rdn. 12.1; MünchKomm/ Krüger § 543 Rdn. 40 und Zöller/Heßler § 543 Rdn. 24 zur Hilfsaufrechnung. 319 BGH 13.1.2017 – V ZR 138/16 – NZG 2017, 780, 781. Prütting/T. Winter

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c) Beschränkung der Zulassung bei einheitlichem Streitgegenstand. Anerkannt ist die 122 Beschränkung der Zulassung auch bei einem einzigen Streitgegenstand, soweit ein selbständiges Teilurteil (§ 301) möglich ist.320 Voraussetzung für eine Beschränkung ist die Teilurteilsfähigkeit aber nicht. Es kommt nicht darauf an, ob das Berufungsgericht einheitlich entschieden hat oder nicht.321 Wenn die mit der Hauptsache aufgeworfenen Rechtsfragen einen selbstständigen Teil des Gesamtstreitstoffs betreffen, kann die Zulassung auf die Frage beschränkt werden, ob eine Partei einen Sachantrag wirksam für erledigt erklärt hat.322 Danach ist z. B. eine Beschränkung auf eine von mehreren zur Begründung eines Schadensersatzanspruchs vorgetragenen Pflichtverletzungen möglich.323 Gleiches gilt für einzelne Beschlussmängelgründe bei einer aktienrechtlichen Anfechtungsklage oder einer Beschlussmängelklage nach § 46 WEG.324 Hingegen ist es generell unzulässig, die Zulassung auf einzelne von mehreren Anspruchsgrundlagen oder auf bestimmte Rechtsfragen zu beschränken.325 Allerdings ist ein an sich einheitlicher Anspruch in zeitlicher Hinsicht teilbar, wenn er befristet zuerkannt wurde.326 Das betrifft wiederkehrende Leistungen wie Mietzins- oder Unterhaltsansprüche für bestimmte Zeiträume.327 Eine Beschränkung der Zulassung ist auch dort anerkannt, wo der Streitgegenstand durch einen zwischenurteilsfähigen Teil aufgespalten werden kann (§ 303).328 Im Einzelnen ist daher eine Zulassung der Revision möglich, die auf die Zulässigkeit der Klage oder auf einzelne Zulässigkeitsmerkmale beschränkt ist (§ 280).329 Hingegen ist eine Beschränkung unzulässig, wenn das Zwischenurteil nicht selbstständig anfechtbar wäre (dazu s. § 542 Rdn. 50 f.), denn dann stellte es keinen selbstständigen Teil dar. Deshalb ist weder eine Beschränkung der Revision auf die Zulässigkeit der Berufung330 noch auf die Zurückweisung eines Beweisantrags als verspätet zulässig.331 In Betracht kommt eine Beschränkung ferner für Grund und Höhe einer Forderung (vgl. § 304).332 Auch auf den Mitverschuldenseinwand kann die Zulassung beschränkt werden, wenn das Berufungsgericht befugt gewesen wäre, zunächst ein Grundurteil zu erlassen und die Frage des Mitverschuldens dem Betragsverfahren vorzubehalten.333 Ferner kann die Revision auf die Aufnahme des Vorbehalts der beschränkten Erbenhaftung beschränkt werden (§§ 305, 780).334

320 BGH 10.4.2018 – VIII ZR 247/17 – NJW 2018, 1881 f. m. w. N. 321 Vgl. BGH 9.10.2019 – IV ZR 324/16 –, juris Rdn. 6 m. w. N. zum Grundurteil. 322 BGH 8.2.2011 – II ZR 206/08 – NJW-RR 2011, 618, 619; weitergehend wohl Baumbach/Lauterbach/Hartmann/ Anders/Gehle/Nober § 543 Rdn. 12. 323 BGH 4.3.2014 – XI ZR 178/12 – BKR 2014, 245, 247 m. w. N. 324 BGH 13.1.2017 – V ZR 138/16 – NZG 2017, 780, 781 m. w. N.; BGH 10.7.2015 – V ZR 198/14 – NJW 2015, 3371 f. m. w. N.; Stein/Jonas/Jacobs § 543 Rdn. 44. 325 BGH 27.2.2018 – XI ZR 224/17 – NJW 2018, 1683, 1685 m. w. N. 326 BGH 16.1.2013 – XII ZR 39/10 – NJW 2013, 866 m. w. N.; Zöller/Heßler § 543 Rdn. 23. 327 MünchKomm/Krüger § 543 Rdn. 39 m. w. N. 328 BGH 14.9.2017 – VII ZR 116/15 –, juris Rdn. 3 m. w. N. 329 BGH 17.4.2012 – VI ZR 140/11 – NJW-RR 2012, 759 m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 543 Rdn. 39 m. w. N.; Stein/ Jonas/Jacobs § 543 Rdn. 44. 330 BGH 12.12.2006 – VI ZR 4/06 – NJW 2007, 1466 f. m. w. N.; Stein/Jonas/Jacobs § 543 Rdn. 44; MünchKomm/ Krüger § 543 Rdn. 42. 331 BGH 26.3.1982 – V ZR 149/81 – NJW 1982, 1535; MünchKomm/Krüger § 543 Rdn. 42. 332 BGH 9.10.2019 – IV ZR 324/16 –, juris Rdn. 6 m. w. N.; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 543 Rdn. 12. 333 BGH 19.4.2013 – V ZR 113/12 – NJW 2013, 1948 m. w. N.; Zöller/Heßler § 543 Rdn. 25. 334 BGH 2.2.2010 – VI ZR 82/09 – NJW-RR 2010, 664; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 543 Rdn. 12. 579

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128 d) Einzelne Angriffs- und Verteidigungsmittel. Umstritten ist dagegen bis heute, ob eine beschränkte Zulassung der Revision auch für einzelne Angriffs- oder Verteidigungsmittel ausgesprochen werden kann. Nach der Rechtsprechung ist dies zu bejahen, sofern es sich bei dem von der Zulassung erfassten Teil um einen abtrennbaren, rechtlich selbständigen Teil des gesamten Streitstoffes handele. Noch weitergehend wollen Grunsky335 und Ball336 eine beschränkte Revisionszulassung bejahen, ohne dass es auf das Kriterium eines abtrennbaren, rechtlich selbständigen Teils des gesamten Streitstoffes ankomme. So weitgehend wie Grunsky, der eine Beschränkungsmöglichkeit auf jedes einzelne Urteilselement befürwortete,337 vertritt dies aber ersichtlich niemand mehr. 129 Ball zufolge müsse die Zulassung der Revision in gleicher Weise beschränkbar sein wie deren Einlegung durch den Revisionskläger, deren Zulässigkeit einer Beschränkung der Revision nicht davon abhänge, dass über den betreffenden Teil zulässigerweise durch Teil-, Grundoder Zwischenurteil entschieden werden könnte.338 Das ist im Ausgangspunkt insoweit richtig, als dass die Teilzulassung auch auf der Möglichkeit einer beschränkten Anfechtung beruht (s. Rdn. 111). Damit ist aber noch nicht gesagt, wie ein Revisionskläger sein Rechtsmittel beschränken kann. Ball meint insbesondere, ein Rechtsmittelkläger könne sein Rechtsmittel auch auf jeden beliebigen (quantitativ oder qualitativ) abtrennbaren Teil eines einheitlichen Anspruchs beschränken.339 Das ist aber sowohl für die Berufung (s. § 520 Rdn. 62) als auch die Revision abzulehnen (s. § 551 Rdn. 34 f.), sodass sich für die Teilzulassung kein anderes herleiten lässt. 130 Richtigerweise ist mit der Rechtsprechung und h. M. eine so weitgehende Zulassungsbeschränkung abzulehnen.340 Auszugehen ist vom Grundgedanken der Vollrevision. Eine Beschränkung der Revisionszulassung auf einzelne Rechtsfragen oder Urteilselemente sowie auf einzelne Anspruchsmerkmale birgt die Gefahr, dass eine revisionsrechtliche Überprüfung allzu sehr eingeengt wird. Das Verfahren nach erfolgter Zulassung wird vorrangig im Parteiinteresse betrieben (s. § 542 Rdn. 12) und von den Parteien durchgeführt (Dispositionsmaxime). Wollte man generell eine Zulassungsbeschränkung auf einzelne Rechtsfragen zulassen, so widerspräche dies dem Wesen der Revision als eines echten Rechtmittels. In diesem Falle würde eine Art Rechtsentscheid oder auf die konkrete Rechtsfrage bezogenes Vorlageverfahren entstehen. Folglich sind von einer (Teil-)Zulassung alle Angriffs- und Verteidigungsmittel erfasst, soweit sie füreinander präjudiziell sind. 131 Folgende Beschränkungen sind grundsätzlich möglich: Aufrechnung und Zug-um-ZugEinrede (s. Rdn. 120 f.), Mitverschulden (s. Rdn. 126) sowie eine Einrede eines beklagten Bürgen nach § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB, dem klagenden Gläubiger stehe keine Bürgschaft auf erstes Anfordern zu.341 132 Hingegen sind etwa folgende Beschränkungen unzulässig: Eine von Amts wegen zu prüfende Prozessvoraussetzung,342 das Bestehen einer bestimmten Verkehrssicherungspflicht,343 die Frage, welche mit dem Betrieb eines Bordells verbundenen Belästigungen oder Störungen im

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Grunsky ZZP 84 (1971), 129, 142 ff. Musielak/Voit/Ball § 543 Rdn. 13. Grunsky ZZP 84 (1971), 129, 149. Musielak/Voit/Ball § 543 Rdn. 13. Vgl. Musielak/Voit/Ball § 515 Rdn. 21; § 520 Rdn. 22. BGH 9.10.2019 – IV ZR 324/16 –, juris Rdn. 8 m. w. N.; BGH 10.4.2018 – VIII ZR 247/17 – NJW 2018, 1881 f. m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 543 Rdn. 40; Zöller/Heßler § 543 Rdn. 25; Stein/Jonas/Jacobs § 543 Rdn. 43; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Nober § 543 Rdn. 12; Saenger/Koch § 543 Rdn. 60; Prütting/Gehrlein/ Ackermann § 543 Rdn. 4. 341 BGH 15.1.2013 – XI ZR 400/11 –, juris Rdn. 9 m. w. N. 342 BGH 10.10.2017 – XI ZR 456/16 – NJW 2018, 227, 229 m. w. N.; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 543 Rdn. 12; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Nober § 543 Rdn. 11. 343 Vgl. MünchKomm/Krüger § 543 Rdn. 42, der wohl zutreffend auf die abweichende Entscheidung BGH 11.7.1952 – III ZA 51/52 – BGHZ 7, 62, 63 = NJW 1952, 1215 verweist. Prütting/T. Winter

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Rahmen des § 1004 BGB Berücksichtigung finden können,344 einzelne Unwirksamkeitsgründe in einem Kündigungsrechtsstreit,345 einzelne Elemente eines Unterhaltsanspruchs aus § 1578 Abs. 3 BGB wie dem Vorsorgeunterhalt,346 die Auslegung eines Schreibens als deklaratorisches Schuldanerkenntniss347 oder der Eintritt der Verjährung in Abhängigkeit von der Natur des materiell-rechtlichen Anspruchs.348

e) Form und Ausspruch der Beschränkung. Will das Berufungsgericht die Zulassung der 133 Revision beschränken, bedarf es ebenso wie bei der Zulassungsentscheidung einer Klarstellung im Tenor oder – nach der Rechtsprechung des BGH – in den Entscheidungsgründen. Es reicht nicht aus, dass im Berufungsurteil eine Begründung der Zulassung auf bestimmte Entscheidungselemente hindeutet.349 Im Interesse der Rechtsklarheit ist zu verlangen, dass sich aus dem Berufungsurteil eindeutig ergibt, ob und in welchem Umfang eine eingeschränkte Zulassung gewollt ist. Jeder Bezug in der Zulassungsentscheidung auf einzelne Rechtsfragen, der nicht klar und eindeutig auf einen von mehreren Streitgegenständen oder auf einen abtrennbaren und hinreichend bestimmten Teil des Streitgegenstandes Bezug nimmt, führt nicht zur beschränkten Zulassung. In diesem Fall gilt der Grundsatz, dass die Revision unbeschränkt zugelassen ist.350 Nach der stRspr. des BGH ergibt sich trotz unbeschränkter Zulassung im Tenor der Beru- 134 fungsentscheidung eine Beschränkung aus den Entscheidungsgründen, wenn sich die vom Berufungsgericht als zulassungsrelevant angesehene Frage nur für einen eindeutig abgrenzbaren selbständigen Teil des Streitstoffs stelle.351 Eine entsprechende Beschränkung müsse sich allerdings mit der erforderlichen Klarheit und der gebotenen Deutlichkeit aus den Gründen ergeben.352 Dann sei die Revision für die Streitgegenstände nicht zugelassen, für die die für klärungsbedürftig angesehene Rechtsfrage keinerlei Bedeutung habe.353 Diese Auffassung ist nicht überzeugend. Richtigerweise kann eine im Tenor unbeschränkt, 135 d. h. dort nicht ausdrücklich beschränkt zugelassene Revision nicht anhand der Entscheidungsgründe eingeschränkt werden.354 Entsprechendes gilt für eine weitere Beschränkung einer bereits im Tenor beschränkten Zulassung.355 Dies ist für die Arbeitsgerichtsbarkeit zwingend, weil dort die Zulassung im Tenor vom Gesetz vorgeschrieben ist, §§ 64 Abs. 3a Satz 1, 72 Abs. 1 Satz 2 ArbGG. Diese Auffassung muss auch in der Zivilgerichtsbarkeit gelten, weil eine generelle Zulassung im Tenor bindende Wirkung hat, § 543 Abs. 2 Satz 2. Will man anhand der Entscheidungsgründe den Tenor auslegen, wie dies der BGH tut, müsste hierfür im Tenor zumindest ein Ansatz bestehen. Im Übrigen führt die Rechtsprechung des BGH in der Praxis dazu, dass der Grundsatz der vollen Revisionszulassung ausgehöhlt wird. Auf diesem Weg wird die vom BGH sich mitun-

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BGH 12.7.1985 – V ZR 172/84 – BGHZ 95, 307, 308 = NJW 1985, 2823, 2824. BAG 14.11.1984 – 7 AZR 133/83 – NJW 1986, 2271, 2272. BGH 4.11.1981 – IV b ZR 625/80 – NJW 1982, 1873. BGH 4.11.1976 – VII ZR 74/75 –, juris Rdn. 12 f.; dies abweichend verstehend MünchKomm/Krüger § 543 Rdn. 41 Fn. 213. 348 BGH 21.9.2006 – I ZR 2/04 – NJW-RR 2007, 182, 183 m. w. N.; Zöller/Heßler § 543 Rdn. 19. 349 Vgl. BGH 3.3.2005 – IX ZR 45/04 – NJW-RR 2005, 715, 716 m. w. N. 350 Statt vieler vgl. BGH 8.10.2019 – KZR 73/17 – NJW 2020, 64 f.; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 543 Rdn. 11 m. w. N. 351 BGH 13.1.2020 – II ZR 97/19 –, juris Rdn. 11 m. w. N.; Zöller/Heßler § 543 Rdn. 26; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 543 Rdn. 11; Saenger/Koch § 543 Rdn. 62. 352 BGH 5.7.2019 – V ZR 96/18 –, juris Rdn. 7 f. m. w. N. 353 BGH 7.3.2013 – IX ZR 123/12 –, juris Rdn. 14. 354 BAG 2.10.2018 – 5 AZR 376/17 – BAGE 163, 326, 329 = NZA 2018, 1544, 1545 m. w. N.; abweichend Vorwerk/Wolf/ Kessal-Wulf § 543 Rdn. 11, die „Zurückhaltung geboten“ sieht; Vorwerk/Wolf/Elzer § 313 Rdn. 54a zufolge „sollte“ die Beschränkung „immer ausdrücklich in der Urteilsformel ausgesprochen werden“. 355 BAG 2.10.2018 – 5 AZR 376/17 – BAGE 163, 326, 329 = NZA 2018, 1544, 1545 m. w. N. 581

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ter selbst attestierte zurückhaltende Auslegung der Revisionsbeschränkung in der Praxis konterkariert.356 136 Wenn das Berufungsgericht die Revision im Tenor zulässt und zugleich beschränken will, ist erforderlich aber auch hinreichend, dass es die Revision z. B. „teilweise“357 oder „im Umfang der …“358 zulässt. Eine Beschränkung liegt aber jedenfalls dann nicht vor, wenn das Berufungsgericht in den Entscheidungsgründen ausdrücklich ausführt, eine lediglich eingeschränkte Zulassung komme nicht in Betracht.359

VI. Wirkungen der Zulassungsentscheidung 1. Wirkung für die Parteien 137 Durch die Zulassung der Revision von Seiten des Berufungsgerichts ist die Revisionsinstanz für die Parteien endgültig eröffnet, §§ 318, 555 Abs. 1. Jede beschwerte (s. Vorbemerkung zu §§ 511– 541 Rdn. 31 ff.) Partei kann ihr Rechtsmittel ordnungsgemäß einlegen und begründen. Das Revisionsgericht prüft die Statthaftigkeit und die Zulässigkeit des Rechtsmittels im Übrigen. 138 Die Zulassungsentscheidung ist unanfechtbar.360 Sie kann weder selbständig noch im Rahmen des Revisionsverfahrens angegriffen werden. Auch gegen eine nur beschränkt zugelassene Revision ist ein Rechtsmittel nicht gegeben, möglich ist nur eine Nichtzulassungsbeschwerde nach § 544 in Ergänzung zur Revision.361 Soweit das Revisionsgericht durch Beschluss im Rahmen der Nichtzulassungsbeschwerde 139 die Zulassung ausgesprochen hat, wird das laufende Beschwerdeverfahren als Revisionsverfahren fortgesetzt. In diesem Falle gilt die Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde zugleich als Einlegung der Revision (vgl. § 544 Abs. 8 Satz 2). Zur Zulassung durch das Revisionsgericht s. § 544 Rdn. 73 ff. Wird die Revision ordnungsgemäß zugelassen, bezieht sich die Zulassung jedoch auf eine 140 nach § 545 nicht revisible Rechtsfrage, dann bleibt der Zugang zur Revisionsinstanz eröffnet. Die ordnungsgemäß eingelegte Revision ist zulässig, jedoch unbegründet (s. § 545 Rdn. 3).362

2. Bindung des Revisionsgerichts 141 Gem. § 543 Abs. 2 Satz 2 ist das Revisionsgericht an die Zulassung durch das Berufungsgericht gebunden. Dies versteht sich von selbst, wenn die Zulassung der Revision inhaltlich zu Recht erfolgt und formell ordnungsgemäß beschlossen und niedergelegt wurde. Eine Bindung besteht aber nach allgemeiner Auffassung auch dann, wenn ein Zulassungsgrund tatsächlich nicht vorliegt.363 Dies bedeutet, dass eine ausgesprochene Zulassung bindet, selbst wenn die Zulassung eine irrevisible Rechtsfrage betrifft (s. Rdn. 140) oder wenn die Rechtsfrage nicht entscheidungserheblich oder sonst nicht klärungsfähig oder nicht klärungsbedürftig ist. Auch ein Irrtum des

356 Vgl. etwa BGH 29.1.2003 – XII ZR 92/01 – NJW 2003, 1518. 357 So etwa OLG Karlsruhe 15.12.2016 – 9 U 159/14 –, juris; OLG Düsseldorf 5.12.2006 – I-23 U 54/06 –, juris. 358 So etwa OLG Stuttgart 27.2.2020 – 2 U 257/19 –, juris; OLG München 14.1.2016 – 29 U 2593/15 –, juris; OLG Hamburg 27.8.2009 – 6 U 38/08 –, juris. 359 BGH 4.7.2013 – III ZR 52/12 –, juris Rdn. 15. 360 MünchKomm/Krüger § 543 Rdn. 49; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Nober § 543 Rdn. 18. 361 MünchKomm/Krüger § 543 Rdn. 49; Musielak/Voit/Ball § 543 Rdn. 17. 362 BGH 15.10.1953 – III ZR 21/53 – NJW 1954, 73; BGH 26.10.1979 – I ZR 6/79 –, juris Rdn. 6 ff., jeweils zu § 549 a. F.; MünchKomm/Krüger § 543 Rdn. 48; a. A. BGH 18.11.1952 – I ZR 218/52 – NJW 1952, 222, 223 m. w. N. 363 Statt vieler BGH 14.7.2016 – VII ZR 297/15 – NJW 2016, 3439, 3440; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 543 Rdn. 1; Vogel NJW 1975, 1297, 1301; Prütting S. 262 f. Prütting/T. Winter

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Abschnitt 2. Revision

§ 543

Berufungsgerichts über die Art des Streitgegenstandes oder andere Vorfragen im Rahmen der Zulassung ändert nichts an der Bindungswirkung der einmal zugelassenen Revision. Weiterhin ohne Bedeutung ist es, wenn sich das Berufungsgericht bei der Feststellung der Grundsätzlichkeit oder der anderen Zulassungsgründen geirrt hat. Selbst die Zulassung unter Behauptung einer Divergenz zu einem nach dem Gesetz gar nicht divergenzfähigen Urteil kann an der Bindung nichts ändern. Erst recht ist bei Zulassung durch das Berufungsgericht ein nachträglicher Wegfall des Zulassungsgrundes unbeachtlich.364 Auch wenn das Berufungsgericht durch einen Einzelrichter entscheidet – was nach § 526 Abs. 1 Nr. 3 voraussetzt, dass die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat – ist eine Zulassung wegen grundsätzlicher Bedeutung bindend.365 Im Übrigen ist eine rechtsfehlerhaft unterlassene Rückübertragung gemäß § 526 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 grundsätzlich nicht revisibel, § 526 Abs. 3; sie setzte zudem auch eine wesentliche Änderung der Prozesslage voraus.366 Eine Ausnahme kommt nur wegen eines willkürlichen Entzugs des gesetzlichen Richters nach Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG in Betracht.367 Ungeachtet des § 543 Abs. 2 Satz 2 kann das Revisionsgericht die Revision nach § 552a zurückweisen, wenn ein Zulassungsgrund nicht (mehr) vorliegt und sie keine Aussicht auf Erfolg hat.368 Das Revisionsgericht ist durch die Revisionszulassung auch nicht an die Gewährung von Prozesskostenhilfe für die dritte Instanz (§ 119 Satz 2) gebunden. Wenn es das Vorliegen eines Zulassungsgrundes verneint, kommt es auf die Erfolgsaussichten der Revision an.369 Die Bindungswirkung der Revisionszulassung umfasst ausschließlich die in § 543 Abs. 2 Satz 1 genannten Zulassungsvoraussetzungen.370 Deshalb ist eine Bindung ausnahmsweise nicht gegeben, wenn sie an sonstigen Rechtsfehlern leidet: Die Zulassung durch das Berufungsgericht kann den Zugang zur Revisionsinstanz nicht eröffnen, wenn in fehlerhafter Weise eine Revisionszulassung gegen nicht revisible Urteile i. S. v. § 542 Abs. 2 ausgesprochen worden ist. Nach allgemeiner Auffassung werden unanfechtbare Urteile durch eine fehlerhafte Zulassung von Rechtsmitteln nicht anfechtbar (s. § 542 Rdn. 43, 59 ff.). Die generelle Regelung des § 542 Abs. 2 zur Frage der Statthaftigkeit des Rechtsmittels geht also der Bindung an die Zulassung gemäß § 543 Abs. 2 Satz 2 vor. Keine Bindung besteht auch, wenn das Berufungsgericht die Revision objektiv willkürlich zugelassen hat. Die bloß fehlerhafte Begründung der Revisionszulassung mit einem gesetzlich nicht vorgesehenen Zulassungsgrund wegen einer „Gefährdung des Grundrechts […] auf Leben und körperliche Unversehrtheit“ entbindet das Revisionsgericht jedoch noch nicht.371 Denn die Bindungswirkung hängt nicht von einer etwaigen Begründung der Zulassung seitens des Berufungsgerichts ab. Der Maßstab für eine objektive Willkür ist nach der überzeugenden Auffassung Krügers an die – auch hier vertretene Ausnahme – zum willkürlichen Verweisungsbeschluss bei § 281 anzulehnen.372

364 365 366 367 368

MünchKomm/Krüger § 543 Rdn. 50. BGH 18.1.2013 – V ZR 88/12 –, juris Rdn. 5. BGH 16.7.2003 – VIII ZR 286/02 – NJW 2003, 2900 f.; Stein/Jonas/Jacobs § 543 Rdn. 38. Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 526 Rdn. 19. Vgl. etwa BGH 18.12.2019 – II ZR 131/19 –, juris Rdn. 13 ff.; BGH 17.1.2012 – XI ZR 254/10 –, juris Rdn. 8 ff.; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 543 Rdn. 1. 369 BGH 26.9.2018 – XII ZA 10/18 –, juris Rdn. 5 zur Rechtsbeschwerde und m. w. N.; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 543 Rdn. 1; Vorwerk/Wolf/Reichling § 119 Rdn. 22. 370 BGH 13.6.2012 – XII ZR 77/10 –, juris Rdn. 6. 371 BGH 7.10.2010 – V ZB 82/10 – NJW-RR 2011, 421; a. A. Stein/Jonas/Jacobs § 543 Rdn. 38; Musielak/Voit/Ball § 543 Rdn. 19. 372 MünchKomm/Krüger § 543 Rdn. 52 m. w. N. 583

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§ 543

Drittes Buch – Rechtsmittel

Die Revisionszulassung ist nicht bindend, wenn sie verfahrensrechtlich überhaupt nicht ausgesprochen werden durfte.373 Das ist der Fall, wenn die Revision rechtsfehlerhaft nachträglich zugelassen wurde (s. Rdn. 103 ff.) Rechtsfolge der Bindung des Revisionsgerichts an die ausgesprochene Zulassung ist es, 149 dass nunmehr im Rahmen der Zulassungsentscheidung die Revision eröffnet ist. Eine Überprüfung der Zulassung kommt nicht in Betracht.

148

3. Konsequenzen der Nichtzulassung 150 Hat das Berufungsgericht die Revision nicht zugelassen, so steht der Partei die Nichtzulassungsbeschwerde gemäß § 544 offen. Wird diese Beschwerde nicht eingelegt oder wird auf die Beschwerde hin die Zulassung nicht ausgesprochen, so ist das Verfahren beendet und die Rechtssache formell rechtskräftig, § 705. Dies gilt auch dann, wenn die Nichtzulassung auf Erwägungen beruht, die rechtsfehlerhaft sind. Das Revisionsgericht ist an die Nichtzulassung auch dann endgültig gebunden, wenn diese nicht form- und fristgerecht durch eine Nichtzulassungsbeschwerde angegriffen worden ist. Die Rechtskraft tritt allerdings erst mit Ablauf der Rechtsmittelfrist ein, nicht schon mit Verkündung oder Zustellung der Entscheidung.374 Denn der Fall fehlender Zulassung führt nicht zur Unstatthaftigkeit des Rechtsmittels.

373 BGH 12.10.2018 – V ZR 291/17 – NJW-RR 2019, 460, 461. 374 BGH 6.8.2008 – XII ZB 25/07 – BGHZ 178, 47, 49 = NJW-RR 2008, 1673 f. zur Rechtsbeschwerde; Vorwerk/Wolf/ Ulrici § 705 Rdn. 7. Prütting/T. Winter

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§ 544 Nichtzulassungsbeschwerde (1) Die Nichtzulassung der Revision durch das Berufungsgericht unterliegt der Beschwerde (Nichtzulassungsbeschwerde). (2) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist nur zulässig, wenn 1. der Wert der mit der Revision geltend zu machenden Beschwer 20 000 Euro übersteigt oder 2. das Berufungsgericht die Berufung als unzulässig verworfen hat. (3) 1Die Nichtzulassungsbeschwerde ist innerhalb einer Notfrist von einem Monat nach Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber bis zum Ablauf von sechs Monaten nach der Verkündung des Urteils bei dem Revisionsgericht einzulegen. 2Mit der Beschwerdeschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des Urteils, gegen das die Revision eingelegt werden soll, vorgelegt werden. (4) 1Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber bis zum Ablauf von sieben Monaten nach der Verkündung des Urteils zu begründen. 2§ 551 Abs. 2 Satz 5 und 6 gilt entsprechend. 3In der Begründung müssen die Zulassungsgründe (§ 543 Abs. 2) dargelegt werden. (5) Das Revisionsgericht gibt dem Gegner des Beschwerdeführers Gelegenheit zur Stellungnahme. (6) 1Das Revisionsgericht entscheidet über die Beschwerde durch Beschluss. 2Der Beschluss soll kurz begründet werden; von einer Begründung kann abgesehen werden, wenn sie nicht geeignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist, oder wenn der Beschwerde stattgegeben wird. 3 Die Entscheidung über die Beschwerde ist den Parteien zuzustellen. (7) 1Die Einlegung der Beschwerde hemmt die Rechtskraft des Urteils. § 719 Abs. 2 und 3 ist entsprechend anzuwenden. 2Mit der Ablehnung der Beschwerde durch das Revisionsgericht wird das Urteil rechtskräftig. (8) 1Wird der Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision stattgegeben, so wird das Beschwerdeverfahren als Revisionsverfahren fortgesetzt. 2In diesem Fall gilt die form- und fristgerechte Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde als Einlegung der Revision. 3Mit der Zustellung der Entscheidung beginnt die Revisionsbegründungsfrist. (9) Hat das Berufungsgericht den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise verletzt, so kann das Revisionsgericht abweichend von Absatz 8 in dem der Beschwerde stattgebenden Beschluss das angefochtene Urteil aufheben und den Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverweisen.

Schrifttum Baumert Nichtzulassungsbeschwerde – Darlegung und Prüfung von Revisionszulassungsgründen, MDR 2014, 1181; Brückner Nichtzulassungsbeschwerde in Wohnungseigentumssachen: Eine erste Bilanz, NJW 2017, 3185; Geier Die Nichtzulassungsbeschwerde in der Rechtsprechung des BGH, NJW-Sonderheft zum 2. Hannoveraner ZPO-Symposion, 2003, 18 ff.; v. Gierke/Seiler Die Nichtzulassungsbeschwerde nach § 544 ZPO in der Rechtsprechung des BGH, JZ 2003, 403; Klocke Zur Wertgrenze der Nichtzulassungsbeschwerde, ZRP 2017, 136 Kummer Die Nichtzulassungsbeschwerde, 3. Auflage (2020); Stuckert Prozessuale Dispositionen im Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde, ZZP 125 (2012), 479; Vorwerk Die Nichtzulassungsbeschwerde im Licht des Gemeinschaftsrechts, FS Thode (2005) 645 ff.; Winter Die Nichtzulassungsbeschwerde – ein Scheinrechtsmittel, NJW 2016, 922.

585 https://doi.org/10.1515/9783110443219-035

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§ 544

Drittes Buch – Rechtsmittel

Übersicht I.

Einführung

II.

Vereinheitlichung des Revisionsrechts

III.

Normzweck

IV.

Rechtsmittelcharakter

V. 1. 2. 3.

10 Die Streitwertbegrenzung Rechtspolitischer Ausgangspunkt 11 Die gesetzliche Regelung 15 Die Beschwer

VI.

Zulässigkeit der Nichtzulassungsbe21 schwerde 22 Nichtzulassung der Revision 23 Beschwer 24 Zuständigkeit 26 Einlegungsfrist

1. 2. 3. 4.

1 4

5. 6. 7. 8.

6 7

31 Anwaltszwang 35 Beschwerdeschrift 36 Anlagen 37 Begründung 37 a) Erfordernis 39 b) Form 41 c) Begründungsfrist 44 d) Begründungsinhalt e) Fehler der Beschwerdebegründung

58

10 VII. Begründetheit der Nichtzulassungsbe60 schwerde VIII. 1. 2. 3. 4. 5. 6.

Verfahren und Entscheidung 67 Rechtliches Gehör 70 Parteidispositionen 72 Suspensiveffekt 73 Entscheidung Zustellung und Anfechtung 83 Rechtsfolgen

67

80

I. Einführung 1 Die Neukonzeption des Revisionsrechts durch das ZPO-Reformgesetz vom 27.7.2001 hat insbesondere den Zugang zur Revision in Zivilsachen in der Weise grundlegend umgestaltet, dass nunmehr eine reine Zulassungsrevision vorliegt. Da die Kompetenz zur Zulassung an sich in der Hand des Berufungsgerichts liegt, bedurfte es einer zusätzlichen Einfluss- und Kontrollmöglichkeit des Revisionsgerichts über die Auslegung der Zulassungsgründe. Diese revisionsgerichtliche Mitverantwortung wird durch die Nichtzulassungsbeschwerde ausgeübt. Ersatzlos entfallen ist der frühere freie Zugang zum Bundesgerichtshof in Zivilsachen in 2 Abhängigkeit von einer Wertgrenze (bis 1975) und ebenso die seither im Gesetz geregelte Annahmerevision des § 554b a. F. (bis 2001). An deren Stelle tritt nunmehr die Nichtzulassungsbeschwerde, die durch das ZPO-Reformgesetz vom 27.7.2001 (BGBl. I S. 1887) erstmals in Zivilsachen eingeführt wurde und am 1.1.2002 in Kraft getreten ist. Mit dieser Neuregelung ist einerseits der Zugang zu den Revisionsgerichten in Deutschland vereinheitlicht worden (s. unten II), andererseits ist die in Zivilsachen über 120 Jahre hinweg bestehende Möglichkeit eines direkten Zugangs zum Revisionsgericht endgültig beseitigt worden. Die Gesetzesmaterialien sprechen zu Recht davon, dass es keine zwingenden ver3 fassungsrechtlichen Gründe zur Einführung einer Nichtzulassungsbeschwerde gebe.1 Andererseits meinen die Materialien, es erscheine erforderlich, eine solche Nichtzulassungsbeschwerde zu eröffnen. Das Fehlen einer Nichtzulassungsbeschwerde hielt der Gesetzgeber rechtssystematisch nur schwer für vertretbar. Durch diese sehr vorsichtigen Formulierungen wird verschleiert, dass jedenfalls bei gewissen Rechtsfehlern (Verfassungsverstoß, Verfahrensgrundrechtsverletzung) eine Nichtzulassungsbeschwerde zwingend geboten ist, um nicht diese Bereiche der Kontrolle des Revisionsgerichts völlig abzuschneiden.

1 Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drucks. 14/4722, S. 67. Prütting/T. Winter

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Abschnitt 2. Revision

§ 544

II. Vereinheitlichung des Revisionsrechts Ebenso wie bei der Zulassung der Revision ist durch die Regelung der Nichtzulassungsbe- 4 schwerde der Rechtsmittelzugang den normativen Regelungen in den übrigen vier Zweigen der rechtsprechenden Gewalt angepasst worden. Im Einzelnen stimmen nun die Nichtzulassungsbeschwerden weithin überein (vgl. § 72a ArbGG, § 133 VwGO, § 160a SGG, § 115 Abs. 3–6 FGO). Diese innerstaatliche Rechtsangleichung wird ebenso für die Einführung der Nichtzulassungsbeschwerde ins Feld geführt wie die Tatsache, dass sich diese in den anderen Verfahrenszweigen im Wesentlichen bewährt habe. Dabei wird freilich nicht berücksichtigt, dass die Rechtsvereinheitlichung von ganz unterschiedlichen Punkten ausging. Während die Neugestaltung des Revisionszugangs in Zivilsachen seit dem 1.1.2002 faktisch eine deutliche Einschränkung des Revisionszugangs gebracht hat, ist diese Entwicklung in den übrigen Zweigen der Gerichtsbarkeit weithin konträr verlaufen. So hat es z. B. in der Arbeitsgerichtsbarkeit ursprünglich keine dritte Instanz gegeben und auch in den öffentlich-rechtlichen Gerichtsbarkeiten hat es niemals einen freien Zugang zur Revisionsinstanz außerhalb der Revisionszulassung gegeben. Diese Entwicklung bedeutet jedenfalls psychologisch einen großen Unterschied in der Bewertung. Hinzu kommt die Tatsache, dass die Zahl der erst- und zweitinstanzlichen Zivilsachen weitaus größer ist als alle Verfahren in sämtlichen anderen Zweigen der Gerichtsbarkeit zusammengenommen. Auch diese rein zahlenmäßig belegbare besondere Bedeutung der Zivilgerichtsbarkeit darf als Grund dafür genannt werden, warum die Einführung einer reinen Zulassungsrevision mit Nichtzulassungsbeschwerde vom Gesetzgeber über lange Zeit hinweg nicht näher erwogen wurde. Darüber hinaus darf darauf hingewiesen werden, dass angesichts der eigenständigen Rechtsanwaltschaft beim BGH in Zivilsachen (§ 78 Abs. 1 Satz 3) die formale Rechtsvereinheitlichung in der Praxis sicherlich keine verfahrensmäßigen Effizienzgewinne hervorbringen wird. Im Ergebnis wird man also dem vielfach vorgebrachten Argument der Rechtsvereinheitli- 5 chung im Revisionsrecht nur einen außerordentlich bescheidenen Stellenwert zuweisen können. Ähnlich ist die Einschätzung bezüglich der Entlastung des Gerichts. Hier zeigte die Entwicklung zwischen 2010 und 2012 deutlich, dass ein erheblicher Entlastungseffekt vom früheren § 522 Abs. 2 ausging, der die Revisionsinstanz endgültig abgeschnitten hatte.2 Demgegenüber verkraftet der BGH die große Zahl der Nichtzulassungsbeschwerden nur deshalb, weil in an sich systemwidriger Weise gemäß § 544 Abs. 2 Nr. 1 (§ 26 Nr. 8 EGZPO a. F.) dieser Rechtsbehelf streitwertabhängig ausgestaltet ist (s. Rdn. 11 ff.).

III. Normzweck Vor dem Jahr 2002 waren allein die Oberlandesgerichte befugt, Revisionszulassungen in Zivilsa- 6 chen auszusprechen. Zahlenmäßig hat dabei die Revisionszulassung eine interessante Entwicklung durchgemacht. In den Jahren nach 1975 sind nämlich diese Zahlen leicht angestiegen und haben im Jahre 1980 einen Spitzenwert erreicht. Danach ist die Zahl der zugelassenen Revisionen tendenziell über 20 Jahre hinweg immer kleiner geworden und hat im Jahre 1999 den bis dahin zahlenmäßig kleinsten Wert erreicht. Insgesamt hat die Zulassung der Revision in den Jahren vor 2002 weniger als 5 % der insgesamt eingelegten Revisionen ausgemacht, war also nach der Bedeutung weitgehend zu vernachlässigen. Angesichts dieser zahlenmäßigen Entwicklung musste der Gesetzgeber schon deshalb eine Nichtzulassungsbeschwerde einführen, um der Gefahr einer Austrocknung und Versteinerung der BGH-Rechtsprechung zu entgehen. Weiterhin muss im Rahmen von Normzwecküberlegungen bedacht werden, dass eine Nichtzulassungsbeschwerde immer dann zwingend notwendig ist, wenn man auf dem Wege der Zulassung auch Verfahrensfehler sowie Verstöße gegen die Mindestvoraussetzungen, die eine zureichende Urteilsgrundlage gemäß § 540 verlangt, revisionsrechtlicher Prüfung unterziehen will. Schließlich 2 Zur Änderung von § 522 ZPO durch das Gesetz v. 11.10.2011 vgl. Baumert MDR 2011, 1145 und MDR 2013, 7. 587

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§ 544

Drittes Buch – Rechtsmittel

gilt es zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber den Zugang zur Revision wegen Unzulässigkeit der Berufung (§ 547 a. F.) ersatzlos gestrichen hat. Aus allen diesen Gründen war die Schaffung einer Nichtzulassungsbeschwerde zwingend erforderlich. Zusammen mit der Zulassung sichert sie dem Revisionsgericht die Möglichkeit, die Rechtseinheit zu wahren und das Recht sinnvoll fortzubilden. Insgesamt setzt die Leitbildfunktion eines Revisionsgerichts eine solche Basis von Zulassung und Nichtzulassungsbeschwerde voraus. Auch den Gefahren einer uneinheitlichen Praxis der Berufungsgerichte bei der Auslegung und Anwendung der Zulassungsgründe wird letztlich allein durch die Nichtzulassungsbeschwerde entgegengewirkt. So fügt sich die Nichtzulassungsbeschwerde in gleicher Weise unter die Revisionszwecke ein, die schon im Rahmen der Zulassung der Revision geltend gemacht wurden (s. § 542 Rdn. 12 ff.).

IV. Rechtsmittelcharakter 7 Nach der h. M. stellt die Nichtzulassungsbeschwerde kein echtes Rechtsmittel dar, sondern nur einen Rechtsbehelf im weiteren Sinne.3 Unstreitig und kraft ausdrücklicher gesetzlicher Anweisung kommt der Nichtzulassungsbeschwerde ein Suspensiveffekt zu (Abs. 7 Satz 1 und Satz 3). Zweifelhaft ist, ob die Nichtzulassungsbeschwerde auch einen Devolutiveffekt hat. Überwiegend wird dies abgelehnt.4 Hingewiesen wird insbesondere darauf, dass der Rechtsstreit im Rahmen der Nichtzulassungsbeschwerde nicht insgesamt in der höheren Instanz anfällt. Erst durch einen Erfolg der Nichtzulassungsbeschwerde wird ein Revisionsverfahren und damit der volle Devolutiveffekt ausgelöst (§ 544 Abs. 8 Satz 1). Diese Auffassung übersieht allerdings, dass ein Rechtsmittel nicht stets zu einer vollen 8 sachlichen Überprüfung der angefochtenen Entscheidung führen muss. Insoweit ist eine eingeschränkte Wirkung des Devolutiveffektes nichts Ungewöhnliches und jedenfalls kein Hinderungsgrund, die Nichtzulassungsbeschwerde als echtes Rechtsmittel anzusprechen. Vielmehr ließe sich mit einem (eingeschränkten) Devolutiveffekt herleiten, warum der BGH auch die Ergebnisrichtigkeit des Berufungungsurteils als Zulässigkeitskriterium der Nichtzulässigkeitsbeschwerde prüft (str., s. § 543 Rdn. 84 ff.). Überzeugender ist es deshalb, sie als Rechtsmittel zu qualifizieren.5 Praktische Bedeutung hat dieser Streit, wenn eine andere Norm ein Rechtsmittel voraus9 setzt. Der BGH spricht der Nichtzulassungsbeschwerde zwar den Charakter eines Rechtsmittels ab (s. Rdn. 7), zugleich aber von der erforderlichen „Rechtsmittelbeschwer“6 oder der „Erfolgsaussicht des Rechtsmittels“7 und ist in seinen Schlussfolgerungen zurückhaltend. So ist eine im Rahmen der Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde erklärte Streitverkündung geeignet, die Verjährung gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 6 BGB zu hemmen,8 was das Berufungsgericht noch mit der Begründung abgelehnt hatte, die Nichtzulassungsbeschwerde sei kein Rechtsmittel.9 Ferner lehnt der BGH einen Restitutionsgrund nach § 582 ab, wenn er bereits als Revisionszulassungsgrund hätte geltend gemacht werden können.10 Zudem stellt die Nichtzulassungsbeschwerde

3 BGH 28.3.2006 – XI ZR 388/04 – NJW-RR 2006, 1508; Stein/Jonas/Jacobs § 544 Rdn. 2; MünchKomm/Krüger § 544 Rdn. 2; Zöller/Heßler § 544 Rdn. 5; Musielak/Voit/Ball § 544 Rdn. 2; Saenger/Koch § 544 Rdn. 2. 4 MünchKomm/Krüger § 544 Rdn. 2; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 544 Rdn. 1; Zöller/Heßler § 544 Rdn. 5; Musielak/ Voit/Ball § 544 Rdn. 2; einschränkend Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Nober § 544 Rdn. 1, demzufolge die Vorschrift kein „volles Rechtsmittel“ schaffe. 5 Wie hier Stuckert ZZP 125 (2012), 479, 481 f. m. w. N. 6 Vgl. statt vieler BGH 6.6.2019 – I ZR 159/18 –, juris Rdn. 5. 7 Vgl. BGH 25.10.2018 – III ZR 121/18 –, juris Rdn. 4. 8 BGH 12.11.2009 – IX ZR 152/08 –, juris Rdn. 18. 9 OLG Düsseldorf 24.6.2008 – I-21 U 91/07 –, juris Rdn. 73 ff. 10 BGH 10.1.2017 – X ZR 17/13 – BGHZ 213, 238, 245 f. = GRUR 2017, 428, 430. Prütting/T. Winter

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Abschnitt 2. Revision

§ 544

ein Rechtsmittel im Sinne des Art. 267 Abs. 3 AEUV dar.11 Umstritten ist auch, ob eine Belehrung nach § 9 Abs. 5 ArbGG erfolgen muss.12

V. Die Streitwertbegrenzung 1. Rechtspolitischer Ausgangspunkt S. § 542 Rdn. 32.

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2. Die gesetzliche Regelung Die Nichtzulassungsbeschwerde ist nur dann zulässig, wenn der Wert der mit der Revision geltend gemachten Beschwer EUR 20.000,00 übersteigt (§ 544 Abs. 2 Nr. 1). Mit der zum 1.1.2002 in Kraft getretenen Übergangsregelung des § 26 Nr. 8 EGZPO a. F. sollte zunächst für einen Zeitraum von fünf Jahren die naheliegende Gefahr einer erheblichen Überlastung des BGH durch Nichtzulassungsbeschwerden begrenzt werden. Darüber hinaus hatte der Gesetzgeber die Hoffnung, dass innerhalb der Übergangszeit durch die Rechtsprechung ausreichende Grundlagen zur Zulassung der Revision entwickelt würden, die auf Dauer gesehen zu einem Rückgang der Nichtzulassungsbeschwerden führen würden. Diese Entwicklung ist nicht eingetreten. Nach § 544 Abs. 2 Nr. 2 ist ein bestimmter Wert der Beschwer bei Verwerfung der Berufung als unzulässig durch das Berufungsgericht nicht erforderlich. Der Hintergrund ist, dass die Rechtsprechung das Vorliegen einer geltend zu machenden Beschwer von mehr als EUR 20.000,00 auch in dem Fall verlangt hat, dass sich die Nichtzulassungsbeschwerde gegen ein Urteil richtet, das die Berufung als unzulässig verworfen hat.13 Diese Rechtsprechung hatte Unsicherheit erzeugt, weil der BGH zugleich § 26 Nr. 8 EGZPO a. F. auf Rechtsbeschwerden gegen Beschlüsse, mit denen die Berufung als unzulässig verworfen worden war, nicht angewendet hatte (§§ 522 Abs. 1 Satz 2, 574).14 Dieser Widerspruch wurde mit der Ergänzung von § 26 Nr. 8 EGZPO a. F. durch einen weiteren Satz gelöst, dem nunmehr § 544 Abs. 2 Nr. 2 entspricht. § 544 Abs. 2 Nr. 2 gilt auch, wenn und soweit das Berufungsgericht eine Berufung teilweise verworfen hat.15 Ferner findet die Norm Anwendung, wenn das Berufungsgericht die Berufung objektiv willkürlich zurückgewiesen hat, obwohl die Erwägungen des Berufungsgerichts ausschließlich dazu hätten führen müssen, sie als unzulässig zu verwerfen.16 Das BVerfG hat die in § 544 Abs. 2 Nr. 2 gezogene Differenzierung zwischen Beschlüssen, die eine Berufung als unzulässig verwerfen und solchen, die eine Berufung als unbegründet zurückweisen, bestätigt.17 Zudem lehnt der BGH eine analoge Anwendung des § 544 Abs. 2 Nr. 2

11 BVerfG 6.10.2017 – 2 BvR 987/16 – NJW 2018, 606, 607 m. w. N.; Grabitz/Hilf/Nettesheim/Karpenstein Art. 267 AEUV Rdn. 53; MünchKomm/Krüger § 544 Rdn. 2; Zöller/Heßler § 544 Rdn. 5a. 12 Ablehnend BVerwG 12.3.2019 – 5 PB 10/18 –, juris Rdn. 6 m. w. N. zum Streitstand; Stein/Jonas/Jacobs § 544 Rdn. 2; a. A. Germelmann/Matthes/Prütting/Müller-Glöge § 9 Rdn. 26 m. w. N.; Bader jurisPR-ArbR 20/2019 Anm. 6. 13 BGH 30.4.2003 – IV ZR 336/02 – NJW-RR 2003, 1221; zu Einzelheiten vgl. Gehrlein MDR 2003, 547 und MDR 2004, 912. 14 BGH 4.9.2002 – VIII ZB 23/02 – NJW 2002, 3783; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 544 Rdn. 8a.1. 15 BGH 13.9.2016 – VII ZR 17/14 – NJW 2017, 1180; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 544 Rdn. 8. 16 BGH 27.3.2013 – I ZR 87/12 –, juris Rdn. 3 m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 544 Rdn. 4; Stein/Jonas/Jacobs § 544 Rdn. 5; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 544 Rdn. 8a. 17 BVerfG 1.10.2004 – 1 BvR 173/04 – NJW 2005, 659. 589

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grundsätzlich ab. Es handelt sich um eine den Besonderheiten des Berufungsverfahrens Rechnung tragende Ausnahmebestimmung.18 Deshalb gilt sie weder für die Verwerfung eines Einspruchs (§ 341 Abs. 1 Satz 2),19 noch für die Abweisung einer Entschädigungsklage als unzulässig (§§ 198 ff. GVG),20 noch für die Abweisung einer Nichtigkeits- oder Restitutionsklage als unzulässig (§ 589 Abs. 1 Satz 2).21

3. Die Beschwer 15 Das Gesetz stellt darauf ab, dass der Wert der mit der Revision geltend zu machenden Beschwer EUR 20.000,00 übersteigt. Diese Regelung ist verfassungskonform.22 Diese auch im Rechtsmittelrecht durchaus ungewöhnliche Formulierung (vgl. § 511 Abs. 2 Nr. 1) hat zu verschiedenen Zweifeln Anlass gegeben. Teilweise wird die gesetzliche Formulierung in der Weise ausgelegt, dass auf die Beschwer des Beschwerdeführers im Rahmen des Berufungsurteils abzustellen sei.23 Für diese Meinung kann angeführt werden, dass nur die sich aus dem Berufungsurteil ergebende Beschwer des Beschwerdeführers zum Zeitpunkt der Erhebung der Nichtzulassungsbeschwerde feststeht. Dagegen sehen die Rechtsprechung und die wohl h. M. den Wert des Beschwerdegegenstandes für das beabsichtigte Revisionsverfahren auch im Rahmen des § 544 Abs. 2 Nr. 1 als maßgeblich an.24 In anderen Worten bemisst sich der Beschwerdewert nach dem Interesse des Rechtsmittelklägers an der Abänderung der Entscheidung des Berufungsgerichts.25 Für diese Auffassung spricht der Gesetzeswortlaut, der den Begriff der Beschwer mit dem Zusatz versieht, es müsse sich um die mit der Revision geltend zu machende Beschwer handeln. Dieser gesetzliche Zusatz wäre überflüssig, wenn man allein auf die Beschwer des Beschwerdeführers aus dem Berufungsurteil abstellen wollte. Deshalb ist das Revisionsgericht nicht an eine etwaige Wertfestsetzung seitens des Berufungsgerichts gebunden, sondern erkennt selbst die Höhe der Beschwer.26 Hingegen hatte nach § 546 Abs. 2 Satz 1 a. F. noch das Berufungsgericht den Beschwerdewert festgesetzt. Die Höhe der Beschwer bemisst sich gemäß § 2 anhand der allgemeinen Vorschriften der 16 §§ 3 ff.27 Zum Begriff, zur Bestimmung und zur Ermittlung der Beschwer im Einzelnen s. Vorbemerkung zu §§ 511–541 Rdn. 31. Zu Einzelfällen s. Vorbemerkung zu §§ 511–541 Rdn. 46. Allerdings ist das Revisionsgericht bei der Festsetzung der Beschwer nicht zu einer Wertermittlung nach § 3 Hs. 2 verpflichtet, sondern der Beschwerdeführer muss den Beschwerdewert darlegen

18 BGH 5.3.2018 – IX ZA 1/18 –, juris Rdn. 3. 19 BGH 20.7.2017 – III ZA 14/17 –, juris Rdn. 1 m. w. N.; Stein/Jonas/Jacobs § 544 Rdn. 5; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 544 Rdn. 8a. 20 BGH 31.1.2019 – III ZA 41/18 –, juris Rdn. 7 m. w. N.; Stein/Jonas/Jacobs § 544 Rdn. 5; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 544 Rdn. 8a; Musielak/Voit/Ball § 544 Rdn. 3; Saenger/Saenger § 26 EGZPO Rdn. 8. 21 BGH 18.9.2014 – V ZR 290/13 – NJW 2014, 3583; Gsell/Krüger/Lorenz/Reymann/Karkmann, BeckOGK, § 62 WEG Rdn. 11 m. w. N. 22 BGH 9.1.2020 – IX ZA 18/19 –, juris Rdn. 2 m. w. N. 23 v. Gierke/Seiler JZ 2003, 404; Ullmann WRP 2002, 595; Hannich/Meyer-Seitz ZPO-Reform 2002 § 544 Rdn. 4. 24 BGH 23.1.2020 – V ZR 170/19 –, juris Rdn. 4; Piekenbrock/Schulze JZ 2002, 911; Musielak/Voit/Ball § 544 Rdn. 6; Stein/Jonas/Jacobs § 544 Rdn. 6; MünchKomm/Krüger § 544 Rdn. 4; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 544 Rdn. 10; Saenger/Saenger § 26 EGZPO Rdn. 9. 25 BGH 28.1.2020 – VI ZR 124/18 –, juris Rdn. 2 m. w. N. 26 BGH 13.3.2013 – XII ZR 8/13 – NJW-RR 2013, 1401 m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 544 Rdn. 4; Vorwerk/Wolf/ Kessal-Wulf § 544 Rdn. 9. 27 BGH 12.11.2019 – II ZR 261/18 –, juris Rdn. 2; MünchKomm/Krüger § 544 Rdn. 5; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 544 Rdn. 10. Prütting/T. Winter

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und glaubhaft machen (§ 294 Abs. 1).28 Nebenforderungen im Sinne des § 4 Abs. 1, insbesondere Zinsen und vorgerichtliche Anwaltskosten, bleiben außer Betracht.29 Beim maßgeblichen Zeitpunkt ist zweierlei auseinanderzuhalten: Zum einen ist nach § 4 17 Hs. 1 der maßgebliche Zeitpunkt für den erforderlichen Beschwerdewert derjenige der Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde.30 Das meint, dass ein Absinken vor Einlegung unter die Wertgrenze für die Zulassung schädlich ist – z. B. durch vorbehaltlose Erfüllung nach Erlass des Berufungsurteil31 hingegen ein Absinken nach Zulassung unter die Wertgrenze für die Zulassung unschädlich bleibt – z. B. durch Reduzierung des Sachantrags32 oder Rücknahme einer Hilfsaufrechnung.33 Eine Ausnahme liegt aber vor, wenn der Rechtsmittelkläger den Beschwerdewert nach Rechtsmitteleinlegung willkürlich auf einen Betrag unterhalb der Mindestbeschwer reduziert.34 Zum anderen ist der maßgebliche Zeitpunkt für die Bewertung des Beschwerdewerts der der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht.35 Danach ist es dem Nichtzulassungsbeschwerdeführer grundsätzlich verwehrt, sich für die Bewertung auf neue Angaben zu berufen. Eine Ausnahme liegt vor, wenn er glaubhaft macht (§ 294 Abs. 1), dass bereits in den Vorinstanzen vorgebrachte Umstände, die die Festsetzung eines höheren Streitwerts – und einer entsprechend höheren Beschwer – rechtfertigen, nicht hinreichend berücksichtigt worden seien.36 Der Beschwerdeführer muss den Beschwerdewert innerhalb der laufenden Begründungs- 18 frist (s. Rdn. 41) darlegen und glaubhaft machen.37 Zudem muss er auch Gründe für die Zulassung der Revision (nur) geltend machen (§ 544 Abs. 4 Satz 3), bei deren Vorliegen die Wertgrenze überschritten werden kann. Allerdings muss das Revisionsgericht wegen des Rechts auf effektiven Rechtsschutz offenkundige Umstände von Amts wegen beachten (§ 291).38 Ein Angebot des Beschwerdeführers auf Vernehmung eines Zeugen ist zur Glaubhaftmachung der Beschwer nicht geeignet, weil für das Beschlussverfahren keine mündliche Verhandlung vorgeschrieben ist, vielmehr kann die Beschwer nur durch Unterlagen glaubhaft gemacht werden.39 Umgekehrt ist es für den Beschwerdewert ohne Bedeutung, ob die geltend gemachten Zu- 19 lassungsgründe tatsächlich zu bejahen sind.40 Sollte ggf. ein Zulassungsgrund nur für einen abtrennbaren Teil des Streitstoffs gegeben sein, lässt das Revisionsgericht die Revision hierauf beschränkt zu, selbst wenn der verbleibende Beschwerdewert unter EUR 20.000 liegt.41 Folgerichtig darf in diesem Falle die Gewährung von Prozesskostenhilfe (§ 114) nicht deshalb verneint 28 BGH 29.10.2020 – V ZR 273/19 –, juris Rdn. 8; BGH 20.4.2005 – XII ZR 92/02 – NJW-RR 2005, 1011 m. w. N.; Prütting/Gehrlein/Ackermann § 544 Rdn. 8; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Nober § 544 Rdn. 5. 29 BGH 24.3.2016 – III ZR 52/15 – NZV 2016, 517. 30 BGH 10.7.2018 – VI ZR 422/16 –, juris Rdn. 2 m. w. N. 31 Vgl. BGH 20.9.2017 – V ZB 2/17 –, juris Rdn. 8 zur Berufung m. w. N. 32 BGH 30.11.2005 – IV ZR 214/04 – NJW 2006, 1142 m. w. N.; Stein/Jonas/Jacobs § 544 Rdn. 10; Musielak/Voit/Ball § 544 Rdn. 6; Saenger/Saenger § 26 EGZPO Rdn. 9. 33 Zu dieser Möglichkeit BGH 25.3.2020 – XII ZR 29/19 – NJW-RR 2020, 761 Rdn. 4 m. w. N. 34 BGH 27.6.2002 – V ZR 148/02 – NJW 2002, 2720, 2721; MünchKomm/Krüger § 544 Rdn. 5. 35 BGH 29.10.2020 – V ZR 273/19 –, juris Rdn. 12 m.w.N; BGH 28.1.2020 – VI ZR 124/18 –, juris Rdn. 2; BGH 28.1.2020 – VI ZR 125/18 –, juris Rdn. 2.; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 544 Rdn. 9; Musielak/Voit/Ball § 544 Rdn. 7; Saenger/Saenger § 26 EGZPO Rdn. 10. 36 BGH 28.1.2020 – VI ZR 124/18 –, juris Rdn. 2 m. w. N.; BGH 28.1.2020 – VI ZR 125/18 –, juris Rdn. 2 m. w. N.; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 544 Rdn. 9. 37 BGH 23.1.2020 – V ZR 170/19 –, juris Rdn. 4 m. w. N. 38 BVerfG 6.2.2007 – 1 BvR 191/06 – NJW-RR 2007, 862, 863; MünchKomm/Krüger § 544 Rdn. 4. 39 BGH 29.10.2020 – V ZR 273/19 –, juris Rdn. 9–11. 40 BGH 29.10.2020 – V ZR 273/19 –, juris Rdn. 12 m. w. N. j. BGH 29.1.2009 – VII ZR 187/08 – BGHZ 179, 315, 317 = NJW 2009, 1423, 1424; Stein/Jonas/Jacobs § 544 Rdn. 8; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 544 Rdn. 11; Musielak/Voit/Ball § 544 Rdn. 6. 41 BGH 29.1.2009 – VII ZR 187/08 – BGHZ 179, 315, 317 = NJW 2009, 1423, 1424 m. w. N.; Stein/Jonas/Jacobs § 544 Rdn. 10; Musielak/Voit/Ball § 544 Rdn. 6; Saenger/Saenger § 26 EGZPO Rdn. 9; Prütting/Gehrlein/Ackermann § 544 Rdn. 7. 591

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werden, weil die Rechtsverfolgung keine Erfolgsaussicht in Höhe des Beschwerdewertes habe.42 Ferner sind deshalb im Falle der Teilzulassung seitens des Berufungsgerichts die Werte der zugelassenen Revision und der erhobenen Nichtzulassungsbeschwerde für die Bestimmung des Beschwerdewerts zusammenzurechnen.43 20 Der Beschwerdewert hängt auch von der Statthaftigkeit der Revision ab. Die Nichtzulassungsbeschwerde gegen ein selbstständig revisibles Urteil (s. § 542 Rdn. 43 ff.) muss unabhängig von anderen selbstständig revisiblen Urteilen desselben Rechtsstreites den Beschwerdewert erreichen. Eine Ausnahme gilt, wenn der Prozessstoff nicht nur rechtsfehlerhaft, sondern willkürlich getrennt wurde.44 Ferner bleibt die Beschwer für den Beschwerdewert außer Betracht, soweit die Revision nicht statthaft ist, also z. B. bezüglich der Kosten bei einem Teilanerkenntnis (vgl. auch § 542 Rdn. 68).45

VI. Zulässigkeit der Nichtzulassungsbeschwerde 21 Die Nichtzulassungsbeschwerde ist ein echtes Rechtsmittel (str., s. oben IV.). Sie unterliegt daher den allgemeinen Regeln und Voraussetzungen der Rechtsmittel. Insbesondere ist zwischen der Zulässigkeit und der Begründetheit der Nichtzulassungsbeschwerde zu unterscheiden.

1. Nichtzulassung der Revision 22 Selbstverständliche Grundvoraussetzung einer Nichtzulassungsbeschwerde ist es, dass das Berufungsgericht die Revision in seinem Urteil nicht zugelassen hat. Dabei sind alle Möglichkeiten und Verfahrensweisen im Rahmen der Zulassungsentscheidung des Berufungsgerichts in die Prüfung einzubeziehen (s. § 543 Rdn. 111 ff.).

2. Beschwer 23 Eine zulässige Beschwerde setzt voraus, dass der Beschwerdeführer durch das angegriffene Berufungsurteil beschwert ist. Dies ergibt sich nach allgemeinen Regeln aus dem Rechtsmittelcharakter der Nichtzulassungsbeschwerde.46 Zum Wert der mit der Revision geltend zu machenden Beschwer, der den Betrag von EUR 20.000 übersteigen muss, s. im Einzelnen Rdn. 11 f.

3. Zuständigkeit 24 Die Nichtzulassungsbeschwerde ist in der gesetzlich vorgeschriebenen Form und Frist stets beim BGH einzulegen (§§ 544 Abs. 3 Satz 1, 7 Abs. 2 Satz 1 EGZPO).47 Dadurch können allein

42 BGH 29.1.2009 – VII ZR 187/08 – BGHZ 179, 315, 318 = NJW 2009, 1423, 1424; Saenger/Kießling § 119 Rdn. 20. 43 BGH 11.4.2019 – V ZR 91/18 – NZM 2019, 630 m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 544 Rdn. 6; Stein/Jonas/Jacobs § 544 Rdn. 11; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 544 Rdn. 12; Musielak/Voit/Ball § 544 Rdn. 7a; Saenger/Saenger § 26 EGZPO Rdn. 12. 44 BGH 13.1.2011 – VII ZR 132/08 – ZfBR 2011, 348; Musielak/Voit/Ball § 544 Rdn. 8a. 45 BGH 12.11.2009 – V ZR 71/09 – NJW-RR 2010, 640; Musielak/Voit/Ball § 544 Rdn. 8a; vgl. ferner MünchKomm/ Krüger § 544 Rdn. 3. 46 Wie hier MünchKomm/Krüger § 544 Rdn. 3, der allerdings in Rdn. 2 seiner Kommentierung den Rechtsmittelcharakter der Nichtzulassungsbeschwerde in Bezug auf die Hauptsache verneint. 47 Zöller/Heßler § 544 Rdn. 7; Saenger/Koch § 544 Rdn. 7. Prütting/T. Winter

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die beim BGH zugelassenen Rechtsanwälte Nichtzulassungsbeschwerden erheben (s. Rdn. 31).48 Wenn das seit dem 15.9.2018 wieder errichtete BayObLG zuständig ist (s. § 549 Rdn. 15), beschließt der BGH eine bindende Übersendung (§ 7 Abs. 2 Satz 2, 3 EGZPO). Wird die Nichtzulassungsbeschwerde statt beim BGH bei einem anderen Gericht eingelegt 25 und ist deshalb die Rechtsmittelfrist versäumt worden, so kommt eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand in Betracht (§ 233 Satz 1 Var. 1). Eine solche Wiedereinsetzung ist zu gewähren, wenn zwischen dem Eingang beim unzuständigen Gericht und dem Fristablauf eine solche Zeitspanne liegt, dass das unzuständige Gericht den Schriftsatz im ordentlichen Geschäftsgang unter Fristwahrung an das zuständige Gericht hätte weiterleiten können.49

4. Einlegungsfrist Gemäß Abs. 3 Satz 1 Hs. 1 ist die Nichtzulassungsbeschwerde binnen eines Monats ab Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Berufungsurteils einzulegen. Die Frist beginnt mit dem Tage der wirksamen Zustellung einer vollständigen Urteilsausfertigung oder einer beglaubigten Abschrift von Amts wegen, sofern das Urteil ordnungsgemäß verkündet war. Jedoch kann die Beschwerde schon vor Fristbeginn eingelegt (und auch begründet) werden.50 Soweit Zustellungs- oder Verkündungsmängel vorliegen, ist die Beschwerde spätestens bis zum Ablauf von sechs Monaten nach der Verkündung einzulegen (§ 544 Abs. 3 Satz 1 Hs. 2).51 Maßgeblich für die Verkündung ist das Protokoll, dem die Beweiskraft des § 160 Abs. 3 Nr. 7 zukommt.52 Über die Verfristung hilft ggf. auch nicht das Vorliegen des absoluten Revisionsgrundes des § 547 Nr. 6 hinweg; eine Ausnahme kommt erst bei besonderen Umständen in Betracht, etwa wenn die beschwerte Partei im Verhandlungstermin nicht vertreten und zu diesem Termin auch nicht ordnungsgemäß geladen war.53 Wenn es an einer wirksamen Verkündung oder in den Fällen des § 310 Abs. 3 an einer wirksamen Zustellung fehlt, so liegt kein wirksames Urteil vor und eine Frist wird nicht in Gang gesetzt.54 Verkündungsmängel stehen dem wirksamen Erlass eines Urteils erst entgegen, wenn gegen elementare, zum Wesen der Verlautbarung gehörende Formerfordernisse verstoßen wurde, sodass von einer Verlautbarung des Urteils im Rechtssinne nicht mehr gesprochen werden kann.55 So kann etwa einem nicht verkündeten Urteilsentwurf trotz Zustellung an die Parteien keine Rechtswirkungen zukommen und allenfalls als Scheinurteil revisibel sein (s. § 542 Rdn. 43).56 Der Gesetzgeber hat die Frist als Notfrist ausgestaltet. Damit ist im Falle der Versäumung der Einlegungsfrist eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand möglich (§§ 224 Abs. 1 Satz 2, 233 Satz 1 Var. 1). Eine Berichtigung des Berufungsurteils gemäß §§ 319, 320 ist für den Beginn und den Lauf der Beschwerde- (und Begründungs-)frist grundsätzlich ohne Bedeutung. Anders liegt es nur, wenn das Urteil insgesamt nicht klar genug war, um die Grundlage für die Entschließungen und das weitere Handeln der Parteien und für die Entscheidung des Revisionsgerichts zu bilden; in diesem Fall beginnt mit der Bekanntgabe des Berichtigungsbeschlusses eine neue Rechtsmit48 Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drucks. 14/4722, S. 105. 49 BGH 8.6.2010 – IX ZB 201/08 –, juris Rdn. 4 m. w. N. 50 BAG 26.3.2015 – 2 AZR 483/14 – NZA 2015, 1183, 1184; MünchKomm/Krüger § 544 Rdn. 8; Stein/Jonas/Jacobs § 544 Rdn. 12. 51 BGH 21.4.2015 – VI ZR 132/13 – NJW 2015, 2342 f. mit Anm. Kaiser. 52 BGH 12.2.2015 – IX ZR 156/14 – NJW-RR 2015, 508, 509; Zöller/Heßler § 544 Rdn. 8. 53 BGH 21.4.2015 – VI ZR 132/13 – NJW 2015, 2342, 2343 m. w. N. mit Anm. Kaiser. 54 MünchKomm/Krüger § 544 Rdn. 8; Stein/Jonas/Jacobs § 544 Rdn. 12. 55 BGH 9.2.2015 – AnwZ (Brfg) 51/13 –, juris Rdn. 7. 56 BGH 26.10.2006 – I ZR 20/04 – NJW-RR 2007, 321, 322 m. w. N., insoweit in BGHZ 169, 281 nicht abgedruckt. 593

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telfrist zu laufen.57 Das ist z. B. der Fall, wenn die Partei durch die Berichtigung erstmals bzw. höher beschwert wird, den richtigen Rechtsmittelgegner erfährt oder wenn sie erst durch die Berichtigung davon Kenntnis erlangt, dass die Revision ausdrücklich zugelassen ist (dazu s. § 543 Rdn. 103 ff.).58

5. Anwaltszwang 31 Die Einlegung einer Nichtzulassungsbeschwerde durch Einreichung einer Beschwerdeschrift unterliegt dem Anwaltszwang. Dabei muss die Beschwerdeschrift durch einen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein (§ 78 Abs. 1 Satz 3).59 Dies wird man insbesondere aus § 544 Abs. 8 Satz 1 und 2 entnehmen müssen, wonach das Beschwerdeverfahren im Falle eines Erfolgs als Revisionsverfahren fortgesetzt wird und in diesem Falle die Beschwerdeschrift als Einlegung der Revision gilt. Die Revisionsschrift selbst ist unzweifelhaft durch einen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt zu unterzeichnen und einzureichen. Eine Ausnahme besteht nach § 78 Abs. 2 u. a. für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts. Zudem können nach §§ 78 Abs. 3, 91a Abs. 1 Satz 1 insbesondere Erledigungserklärungen auch ohne einen beim BGH zugelassenen Rechtsanwalt wirksam erklärt werden.60 32 Die Beiordnung eines Notanwalts nach § 78b kommt nicht allein deshalb in Betracht, weil der zunächst zur Vertretung bereite Rechtsanwalt beim Bundesgerichtshof nach Prüfung der Sach- und Rechtslage die Erfolgsaussicht des Rechtsmittels verneint und deshalb nicht bereit ist, eine von ihm bereits eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde nach den Vorstellungen oder Vorgaben seiner Partei zu begründen.61 Auch ein Antrag auf Einstellung der Zwangsvollstreckung gemäß §§ 544 Abs. 7 Satz 2, 33 719 Abs. 2 muss im Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde von einem beim BGH zugelassenen Rechtsanwalt gestellt werden.62 Das gilt auch dann, wenn die Partei für das Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren die Bewilligung von Prozesskostenhilfe beantragt hat, weil § 78 Abs. 3 nicht den Antrag auf einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung umfasst.63 Allerdings ließ der BGH zuletzt wieder offen, ob dies auch schon vor Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde gilt, wenn der zukünftige Nichtzulassungsbeschwerdeführer bereits Prozesskostenhilfe beantragt hat.64 Richtigerweise ist ein Antrag nach §§ 544 Abs. 7 Satz 2, 719 Abs. 2 aber vor Einlegung eines Rechtsmittels generell nicht zulässig, denn es kann zuvor ein Antrag nach §§ 707, 712 beim Berufungsgericht gestellt werden.65 34 Da zwischen der Einlegung einer Nichtzulassungsbeschwerde gegen eine Berufungsentscheidung des Landgerichts und des Oberlandesgerichts kein Unterschied besteht, gilt dies alles auch dann, wenn sich die Nichtzulassungsbeschwerde gegen ein Berufungsurteil des Landgerichts richtet. § 569 Abs. 3 Nr. 1 ist nicht anzuwenden.66

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BGH 7.11.2003 – V ZR 65/03 – VIZ 2004, 278, 280. BGH 12.2.2004 – V ZR 125/03 – NJW-RR 2004, 712, 713 m. w. N.; Stein/Jonas/Jacobs § 544 Rdn. 12. BGH 25.10.2018 – III ZR 121/18 –, juris Rdn. 6; MünchKomm/Krüger § 544 Rdn. 9. BGH 20.12.2018 – I ZB 24/17 –, juris Rdn. 9 m. w. N. BGH 25.10.2018 – III ZR 121/18 –, juris Rdn. 4 m. w. N. BGH 26.9.2018 – VIII ZR 290/18 – NJW-RR 2019, 72 m. w. N.; Zöller/Heßler § 544 Rdn. 14. BGH 26.9.2018 – VIII ZR 290/18 – NJW-RR 2019, 72 f. m. w. N. BGH 26.9.2018 – VIII ZR 290/18 – NJW-RR 2019, 72, 73 m. w. N. zum Streitstand. Vorwerk/Wolf/Reichling § 117 Rdn. 21 zur Revisionseinlegung; im Ergebnis auch Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 544 Rdn. 18. 66 MünchKomm/Krüger § 544 Rdn. 9; Stein/Jonas/Jacobs § 544 Rdn. 13. Prütting/T. Winter

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6. Beschwerdeschrift Erhoben wird die Nichtzulassungsbeschwerde durch Einreichung einer Beschwerdeschrift 35 (Abs. 3 Satz 1). Für deren notwendigen Inhalt gilt wegen § 544 Abs. 8 Satz 2 der § 549 Abs. 1 Satz 2 entsprechend.67 Im Einzelnen bedeutet dies, dass das Berufungsurteil genau zu bezeichnen ist, gegen das sich die Nichtzulassungsbeschwerde wendet, und dass erklärt wird, die Nichtzulassungsbeschwerde werde eingelegt. Darüber hinaus müssen nach allgemeinen Regeln das Beschwerdegericht und die Beschwerdeparteien genau bezeichnet sein. Die Gleichbehandlung von Revision und Nichtzulassungsbeschwerde ist auch hier dem Rechtsgedanken des Abs. 8 zu entnehmen.

7. Anlagen Gem. Abs. 3 Satz 2 soll mit der Beschwerdeschrift eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift 36 des Urteils, gegen das die Revision eingelegt werden soll, vorgelegt werden. Die Formulierung „soll“ bedeutet, dass die erforderlichen Anlagen zwingend einzureichen sind, dass aber eine Verletzung der Vorschrift nicht zur Unzulässigkeit der Nichtzulassungsbeschwerde führt.68 Im Falle fehlender Anlagen wird das Revisionsgericht die erforderlichen Unterlagen nachträglich anfordern und bis zu deren Eingang das Beschwerdeverfahren nicht betreiben. Denn diese Ordnungsvorschrift dient dem Revisionsgericht zur Ermittlung des zuständigen Senats.69 Die Vorlage kann zugleich dem Beschwerdeführer nützen, weil das Berufungsurteil dem Revisionsgericht Umstände für die Erfolgsaussichten der Nichtzulässigkeitsbeschwerde offenkundig machen kann (s. Rdn. 18 und § 543 Rdn. 68).

8. Begründung a) Erfordernis. Die Nichtzulassungsbeschwerde bedarf gemäß Abs. 4 Satz 1 zwingend der Be- 37 gründung. Die form- und fristgerechte Einreichung einer Begründungsschrift ist Voraussetzung der Zulässigkeit der Beschwerde. Allerdings ist im Rahmen der Zulässigkeitsprüfung das Begründungserfordernis zunächst ein rein formales Kriterium. Ob die vom Beschwerdeführer geltend gemachten Gründe für eine Zulassung der Revision inhaltlich überzeugend sind, ist keine Frage der Zulässigkeit der Beschwerde, sondern ihrer Begründetheit.70 Unzulässig ist die Nichtzulassungsbeschwerde lediglich, wenn in der Begründung keinerlei angeblich bestehende Zulassungsgründe dargelegt werden (§ 544 Abs. 4 Satz 3). Es reicht nicht aus, wenn auf eine Beschwerde- oder Revisionsbegründung in einem ande- 38 ren Verfahren Bezug genommen wird.71 Ebenso wenig genügt es, wenn auf den Schriftsatz eines Instanzanwalts im gleichen Verfahren Bezug genommen wird.72 Dem wird man nur zustimmen können, wenn es sich bei einer solchen Bezugnahme um eine Beschwerdebegründung handelt, die sich mit dem entscheidenden Berufungsurteil selbst in keiner Weise auseinandersetzt. Eine ergänzende Bezugnahme erscheint dagegen zulässig. Zulässig ist es auch, wenn bei mehreren Rechtsmittelklägern ein Beschwerdeführer auf die Beschwerdebegründung eines anderen Be-

67 Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 544 Rdn. 17; MünchKomm/Krüger § 544 Rdn. 9; Musielak/Voit/Ball § 544 Rdn. 1; Saenger/Koch § 544 Rdn. 9; im Ergebnis auch Zöller/Heßler § 544 Rdn. 9. Stein/Jonas/Jacobs § 544 Rdn. 13. Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drucks. 14/4722, S. 105. Musielak/Voit/Ball § 544 Rdn. 14. MünchKomm/Krüger § 544 Rdn. 21; Stein/Jonas/Jacobs § 544 Rdn. 18. Vgl. dazu MünchKomm/Krüger § 544 Rdn. 21.

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schwerdeführers verweist.73 Ausreichend ist ferner die Begründung durch den Streithelfer des Beschwerdeführers (§ 67).74 Zu den Rechtsfolgen der Zulassung für Streitgenossen und Nebenintervenienten s. Rdn. 84.

39 b) Form. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist im Rahmen eines eigenen Begründungsschriftsatzes schriftlich abzufassen und beim BGH einzureichen. Auch die Begründungsschrift muss durch einen beim BGH zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.75 Es ist zulässig, dass die Begründung in der Beschwerdeschrift selbst enthalten ist, auch wenn dies in der Praxis die große Ausnahme ist, weil die Beschwerdebegründung typischerweise anhand der Verfahrensakte verfasst wird, die erst nach Einlegung vom BGH an den Rechtsanwalt beim BGH übersandt wird. Die Einreichung der Begründungsschrift erfolgt durch das Original. Die Beschwerdebegründung muss grundsätzlich von einem bevollmächtigten und beim BGH zugelassenen Rechtsanwalt zwar nicht selbst verfasst, aber nach eigenverantwortlicher Prüfung genehmigt und unterschrieben sein.76 40 Allerdings hat die Rechtsprechung bei einem solchen bestimmenden fristwahrenden Schriftsatz vielfältige Ausnahmen zugelassen, die dem technischen Fortschritt Rechnung tragen. Das Fehlen einer eigenhändigen Unterschrift ist beim Vorliegen besonderer Umstände unschädlich, wenn sich aus anderen Anhaltspunkten eine der Unterschrift vergleichbare Gewähr für die Urheberschaft und den Willen ergibt, das Schreiben in den Rechtsverkehr zu bringen.77 So ist die Einreichung durch Telegramm oder Fernschreiben zulässig.78 Ebenso ist die Übermittlung des Schriftsatzes per Telefax oder auf elektronischem Wege zulässig (§ 130 Nr. 6).79 Im Falle der Übermittlung des Schriftsatzes per Telefax muss das Original ebenfalls von einem beim BGH zugelassenen Rechtsanwalt unterschrieben sein.80 Bei elektronischen Dokumenten bedarf es der (elektronischen) Signatur des Rechtsanwalts beim BGH (§ 130a Abs. 3). Soweit die Übermittlung per Computerfax erfolgt, muss die Textdatei eine eingescannte Unterschrift enthalten. Soweit in diesem Falle im Rahmen der Übermittlung durch Computerfax die Unterschrift in Computerschrift erfolgt, reicht dies nicht aus,81 ebenso wenig wie eine bloß eingescannte Unterschrift.82 Allerdings hat die Rechtsprechung vom Grundsatz der eigenständigen Unterschrift weitergehende Ausnahmen zugelassen. Das Fehlen der Unterschrift des Prozessbevollmächtigten kann ausnahmsweise unschädlich sein, wenn sich aus den sonstigen Umständen zweifelsfrei ergibt, dass der beim BGH zugelassene Rechtsanwalt die Verantwortung für den Inhalt der Nichtzulassungsbeschwerde bzw. des Begründungsschriftsatzes übernommen und diese Schriftsätze willentlich in den Rechtsverkehr gebracht hat.83

41 c) Begründungsfrist. Gemäß § 544 Abs. 4 Satz 1 ist die Beschwerde innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils zu begründen. Die Begründungsfrist läuft also unabhängig vom Ablauf der Einlegungsfrist.84 Im Falle eventueller Ver73 MünchKomm/Krüger § 544 Rdn. 21; Stein/Jonas/Jacobs § 544 Rdn. 18. 74 Vgl. BGH 17.2.1999 – X ZR 8/96 – NJW 1999, 2046 m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 544 Rdn. 21; Stein/Jonas/ Jacobs § 544 Rdn. 18. 75 BGH 26.8.2019 – II ZR 46/19 –, juris Rdn. 4. 76 Vgl. BGH 31.1.2019 – III ZB 88/18 – NJW-RR 2019, 441, 442 m. w. N. 77 BGH 19.2.2020 – XII ZB 291/19 –, juris Rdn. 13. 78 BAG 5.8.2009 – 10 AZR 692/08 – NJW 2009, 3596, 3597 m. w. N. 79 Vgl. hierzu insbesondere GmS-OGB 5.4.2000 – 1/98 – BGHZ 144, 160, 162 f. = NJW 2000, 2340, 2341 m. w. N. 80 Vgl. BGH 31.1.2019 – III ZB 88/18 – NJW-RR 2019, 441, 442 m. w. N. 81 BGH 10.5.2005 – XI ZR 128/04 – NJW 2005, 2086, 2087 f. 82 BGH 26.11.2019 – VIII ZA 4/19 – NJW-RR 2020, 313, 314 m. w. N. 83 Vgl. BGH 31.1.2019 – III ZB 88/18 – NJW-RR 2019, 441, 442 m. w. N. 84 MünchKomm/Krüger § 544 Rdn. 11; Stein/Jonas/Jacobs § 544 Rdn. 16; Musielak/Voit/Ball § 544 Rdn. 15. Prütting/T. Winter

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kündungs- oder Zustellungsmängel ist die Begründung bis spätestens zum Ablauf von sieben Monaten nach der Verkündung des Urteils erforderlich (s. Rdn. 27). Im Übrigen verweist Abs. 4 Satz 2 auf die Regelung in § 551 Abs. 2 Satz 5 und 6, wonach auf 42 Antrag die Frist ebenso wie bei der Revisionsbegründung verlängert werden kann. Der Fristverlängerungsantrag muss ebenfalls seitens eines beim BGH zugelassenen Rechtsanwalt gestellt werden.85 Eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ist gemäß der ausdrücklichen Regelung in § 233 Satz 1, bei unverschuldeter Verhinderung die Frist einzuhalten, zulässig. Ergibt sich nachträglich ein Revisionszulassungsgrund (s. § 543 Rdn. 104 ff), kann der Beschwerdeführer deshalb Wiedereinsetzung in die (insoweit) versäumte Begründungsfrist beantragen (§ 233 Satz 1).86 Solange sie aber noch nicht abgelaufen ist, kann der Beschwerdeführer die Begründung (auch wiederholt) ergänzen.87 Dagegen ist eine zweite Verlängerung der Begründungsfrist ohne Einwilligung des Beschwerdegegners nicht zulässig. Zu weiteren Einzelheiten s. unten § 551. Die Berichtigung des Berufungsurteils gemäß §§ 319, 320 ist für Beginn und Lauf der Frist 43 grundsätzlich ohne Bedeutung (s. Rdn. 30).

d) Begründungsinhalt. Nach Abs. 4 Satz 3 muss die Begründungsschrift die geltend gemach- 44 ten Zulassungsgründe enthalten. Erforderlich ist eine Darlegung, ob und inwieweit die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder ob eine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich ist. Nicht ausreichend ist es danach, die Rechtsfehlerhaftigkeit der Berufungsentscheidung darzulegen.88 Entscheidend ist, ob und in welcher Hinsicht etwa gerügte Rechtsfehler einen der Zulassungstatbestände ausfüllen. Die Rechtsprechung des BGH ist hinsichtlich der Darlegung der Zulassungsgründe streng. 45 Die hohen Darlegungsanforderungen sind aber nicht unzumutbar, weil sich die Parteien durch bei dem BGH zugelassene Rechtsanwälte vertreten lassen müssen, die mit der speziellen Materie des Beschwerdeverfahrens nach § 544 ZPO vertraut sind.89 Die bloße Behauptung eines Zulassungsgrundes reicht grundsätzlich nicht aus.90 Nach der 46 Rechtsprechung bedeutet „Darlegen“ schon nach dem allgemeinen Sprachgebrauch mehr als nur einen allgemeinen Hinweis und „etwas darlegen“ vielmehr so viel wie „erläutern“, „erklären“ oder „näher auf etwas eingehen“.91 Danach muss die Beschwerdebegründung die jeweiligen Voraussetzungen des Zulassungsgrundes substantiiert vortragen.92 Sie muss das Revisionsgericht in die Lage versetzen, allein anhand der Beschwerdebegründung und des Berufungsurteils die Zulassungsvoraussetzungen zu prüfen.93 Unzureichend ist deshalb der bloße Bezug auf umfangreiche, in den Vorinstanzen vorgelegte Anlagen.94 Wenn dem Darlegungserfordernis genügt ist, bleibt die Bezeichnung eines weiteren nicht einschlägigen Zulassungsgrundes für die Zulässigkeit unschädlich.95

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BGH 26.8.2019 – II ZR 46/19 –, juris Rdn. 4 m. w. N. BGH 10.1.2017 – X ZR 17/13 – BGHZ 213, 238, 249 = GRUR 2017, 428, 431; Musielak/Voit/Ball § 544 Rdn. 15. MünchKomm/Krüger § 544 Rdn. 12; Stein/Jonas/Jacobs § 544 Rdn. 17. Musielak/Voit/Ball § 544 Rdn. 14, 19. BGH 24.5.2007 – V ZR 251/06 – NJW-RR 2007, 1435, 1436; Saenger/Koch § 544 Rdn. 21. BGH 1.7.2013 – IX ZR 226/12 –, juris Rdn. 3 m. w. N.; BGH 16.8.2012 – I ZR 199/11 –, juris Rdn. 7 m. w. N.; Vorwerk/ Wolf/Kessal-Wulf § 544 Rdn. 14. 91 BGH 1.7.2013 – IX ZR 226/12 –, juris Rdn. 3; MünchKomm/Krüger § 544 Rdn. 13. 92 BGH 1.7.2013 – IX ZR 226/12 –, juris Rdn. 3. 93 BVerfG 28.6.2012 – 1 BvR 2952/08 –, juris Rdn. 20 m. w. N.; BGH 1.6.2016 – I ZR 112/15 –, juris Rdn. 14 m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 544 Rdn. 13; Stein/Jonas/Jacobs § 544 Rdn. 18; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 544 Rdn. 14. 94 Vgl. BGH 1.6.2016 – I ZR 112/15 –, juris Rdn. 24; MünchKomm/Krüger § 544 Rdn. 14. 95 BVerfG 28.6.2012 – 1 BvR 2952/08 –, juris Rdn. 20 m. w. N.; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 544 Rdn. 14. 597

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Soweit eine Beschränkung der Revision bzw. eine Teilzulassung zulässig ist (s. § 543 Rdn. 111 ff.), muss der Beschwerdeführer für jeden selbstständigen Teil einen Zulassungsgrund darlegen.96 Deshalb bedarf es etwa für jeden einzelnen prozessualen Anspruch einer ordnungsgemäße Beschwerdebegründung. So ist eine entsprechend differenzierende Beanstandung jedenfalls dann notwendig, wenn das Berufungsgericht die erhobenen Ansprüche aus jeweils unterschiedlichen tatsächlichen oder rechtlichen Gründen für unbegründet erachtet.97 Soweit die einzelnen Zulassungsgründe das Erfordernis der Entscheidungserheblichkeit aufstellen (s. § 543 Rdn. 18 ff., 60), muss die Beschwerdebegründung diese für alle selbständig tragenden Begründungen darlegen.98 Zur Darlegung einer grundsätzlichen Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1) muss der Beschwerdeführer konkret auf die Rechtsfrage, ihre Entscheidungserheblichkeit, Klärungsbedürftigkeit und Klärungsfähigkeit sowie ihre über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung eingehen; insbesondere sind Ausführungen dazu erforderlich, aus welchen Gründen, in welchem Umfang und von welcher Seite die betreffende Rechtsfrage umstritten ist.99 Indes sind an die Darlegung keine besonderen Anforderungen zu stellen, wenn sich die zu beantwortende Rechtsfrage sowie ihre Entscheidungserheblichkeit unmittelbar aus dem Prozessrechtsverhältnis ergeben.100 Ferner ist ein Hinweis auf einen Streit in Rechtsprechung und Literatur entbehrlich, wenn der entscheidungserheblichen Rechtsfrage bereits wegen ihres Gewichts für die beteiligten Verkehrskreise grundsätzliche Bedeutung zukommt (s. § 543 Rdn. 27).101 Wenn sich die grundsätzliche Bedeutung aus einer in Betracht kommenden Unvereinbarkeit einer Norm mit Unionsrecht, dem Grundgesetz oder von Landesrecht mit Bundesrecht ergibt (s. § 543 Rdn. 22 f.), muss der Beschwerdeführer eine entscheidungserhebliche Vorlagefrage darlegen. Soweit dazu Tatsachen erheblich sind, die sich nicht aus dem Berufungsurteil ergeben, wird der Beschwerdeführer sie nach den allgemeinen Darlegungsgrundsätzen (s. Rdn. 44) vortragen müssen.102 Unter diesem Gesichtspunkt ist es weder erforderlich noch hinreichend, bloße Rechtsanwendungsfehler des Berufungsgerichts darzulegen.103 Für die Fortbildung des Rechts (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 1) ist als Unterfall des Zulassungsgrundes der grundsätzlichen Bedeutung erforderlich, dass der Beschwerdeführer eine bestimmte, für die Entscheidung des Streitfalls erhebliche abstrakte Rechtsfrage herausstellt und substantiiert darauf eingeht, inwiefern diese Rechtsfrage klärungsbedürftig und im konkreten Fall auch klärbar ist.104 Für die Sicherung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2) muss die Beschwerdebegründung unter dem Gesichtspunkt der Divergenz die Vorentscheidung, zu der die Divergenz geltend gemacht wird, konkret benennen und zitieren, die angeblich divergierenden entscheidungserheblichen abstrakten Rechtssätze aus dieser Vorentscheidung und aus der angefochtenen Entscheidung herausstellen sowie vortragen, inwiefern

96 MünchKomm/Krüger § 544 Rdn. 14, 21; Stein/Jonas/Jacobs § 544 Rdn. 21. 97 BGH 25.6.2015 – IX ZR 248/13 –, juris Rdn. 2. 98 BGH 2.5.2017 – VI ZR 85/16 – NJW 2017, 2623, 2624 m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 544 Rdn. 14; Stein/Jonas/ Jacobs § 544 Rdn. 21; Zöller/Heßler § 544 Rdn. 12b; Musielak/Voit/Ball § 544 Rdn. 17. 99 BGH 3.7.2018 – VIII ZR 227/16 –, juris Rdn. 4 m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 544 Rdn. 15; Stein/Jonas/Jacobs § 544 Rdn. 22; Musielak/Voit/Ball § 544 Rdn. 17b; kritisch Baumert MDR 2014, 1181, 1183. 100 BGH 11.5.2004 – XI ZB 39/03 = BGHZ 159, 135, 138 – NJW 2004, 2222, 2223 m. w. N.; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 544 Rdn. 14.1; Musielak/Voit/Ball § 544 Rdn. 17a. 101 BGH 11.5.2004 – XI ZB 39/03 = BGHZ 159, 135, 138 – NJW 2004, 2222, 2223 m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 544 Rdn. 15. 102 MünchKomm/Krüger § 544 Rdn. 17; a. A. Vorwerk FS Thode, 2005, 645, 651. 103 BVerwG 17.7.2008 – 9 B 15/08 – NVwZ 2008, 1115, 1117 zu § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO; MünchKomm/Krüger § 544 Rdn. 17. 104 BGH 22.10.2009 – IX ZB 50/09 –, juris Rdn. 4. Prütting/T. Winter

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diese nicht übereinstimmen.105 Es muss ein bestimmter, entscheidungserheblicher Obersatz des Berufungsurteils herausarbeitet werden.106 Soweit die Rechtsprechung entgegen der hier vertretenen Auffassung die mangelnde Entscheidungsgrundlage wegen Verstoßes gegen § 540 nicht als Zulassungsgrund akzeptiert, wird von der Partei verlangt, dass sie den im Berufungsurteil nicht enthaltenen Streitstoff vorträgt und den sich daraus ergebenden Zulassungsgrund darlegt (s. § 543 Rdn. 80). Auch im Übrigen verlangt die Rechtsprechung, dass die Grundlagen der geltend gemachten Rügen im Einzelnen dargelegt werden, der Rechts- oder Verfahrensfehler selbst bezeichnet und zusätzlich dargelegt wird, warum dieser Fehler einen Revisionszulassungsgrund ausfüllt. So muss der Beschwerdeführer für den Zulassungsgrund eines Rechtfehlers mit symptomatischer Bedeutung auch darlegen und belegen, dass es sich bereits um eine ständige Praxis des Berufungsgerichts handelt, oder, dass und warum eine Wiederholung oder Nachahmung konkret zu besorgen ist.107 Anders liegt es, wenn sich die Wiederholungs- oder Nachahmungsgefahr aus der rechtlichen Begründung des Berufungsurteils ergibt oder deren tatsächlichen Umstände offenkundig sind (s. § 543 Rdn. 68). Ferner ist in den Fällen der strukturellen Wiederholungsgefahr (s. § 543 Rdn. 64) (nur) eine Darlegung der versteckten Divergenz notwendig.108 Bei der Verletzung des Willkürverbots oder von Verfahrensgrundrechten gelten vergleichbare Begründungsanforderungen wie diejenigen, die an die Begründung einer Verfassungsbeschwerde gestellt werden (§§ 23 Abs. 1 Satz 2, 92 BVerfGG), also neben der Bezeichnung des angeblich verletzten Grundrechts auch die substantiierte Darlegung des die Verletzung enthaltenden Vorgangs.109 Dabei muss der Beschwerdeführer nach der jüngeren Rechtsprechung des BGH den Grundsatz der Subsidiarität beachten (s. § 543 Rdn. 76).110 So muss er insbesondere darlegen, die Nichtberücksichtigung eines erstinstanzlich gestellten Beweisantrags in der zweiten Instanz gerügt zu haben.111 Hinsichtlich des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) gelten für die Darlegung die gleichen Anforderungen, wie sie für eine ordnungsgemäße Verfahrensrüge nach § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2b zu beachten sind.112 S. im Einzelnen § 551 Rdn. 45 ff. Im Hinblick auf Abs. 8 ist weiterhin erforderlich, dass schon in der Beschwerdebegründung deutlich gemacht wird, in welchem Umfang das Berufungsurteil angefochten werden soll.113 Davon zu unterscheiden ist die eigentliche Revisionsbegründung, die erst zu einem späteren Zeitpunkt erforderlich ist (vgl. Abs. 8 Satz 3). Daraus ergibt sich, dass ausdrücklich formulierte Anträge und die genauen Revisionsrügen im Einzelnen nicht in der Beschwerdebegründung enthalten sein müssen, sondern allein die Zulassungsgründe (§ 543 Abs. 2 Satz 1). In der Praxis überschneiden sich freilich die beabsichtigten Revisionsrügen mit den Zulassungsgründen, sodass eine saubere Trennung kaum möglich ist. So wird in der Praxis auch von der Verweisungsmöglichkeit des § 551 Abs. 3 Satz 2 typischerweise Gebrauch gemacht. Obgleich die Revision eine reine Rechtsinstanz ist, darf der Beschwerdeführer zur Substantiierung der geltend gemachten Revisionszulassungsgründe auch neue Tatsachen vortragen.114 So findet im Ausgangspunkt § 559 Abs. 1, wonach nur Berufungsurteil oder Sitzungsprotokoll 105 BGH 1.6.2016 – I ZR 112/15 –, juris Rdn. 17 m. w. N. 106 BGH 23.3.2011 – IX ZR 212/08 – NJW 2011, 2443 m. w. N.; kritisch Baumert MDR 2014, 1181, 1182 f. 107 BGH 1.7.2013 – IX ZR 226/12 –, juris Rdn. 4 m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 544 Rdn. 19; Vorwerk/Wolf/KessalWulf § 544 Rdn. 14.2; Musielak/Voit/Ball § 544 Rdn. 17e.

108 BGH 23.3.2011 – IX ZR 212/08 – NJW 2011, 2443; MünchKomm/Krüger § 544 Rdn. 19; Prütting/Gehrlein/Ackermann § 544 Rdn. 17; ähnlich Musielak/Voit/Ball § 544 Rdn. 17e; Stein/Jonas/Jacobs § 544 Rdn. 25. 109 BGH 1.6.2016 – I ZR 112/15 –, juris Rdn. 21 m. w. N.; Stein/Jonas/Jacobs § 544 Rdn. 26; Vorwerk/Wolf/KessalWulf § 544 Rdn. 14.3; Musielak/Voit/Ball § 544 Rdn. 17d; Saenger/Koch § 544 Rdn. 20. 110 Stein/Jonas/Jacobs § 544 Rdn. 26. 111 Vgl. BGH 21.1.2020 – VI ZR 410/17 – NJW-RR 2020, 312. 112 BGH 21.3.2012 – IV ZR 152/10 –, juris Rdn. 27 m. w. N. 113 MünchKomm/Krüger § 544 Rdn. 14. 114 Musielak/Voit/Ball § 544 Rdn. 20. 599

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die Tatsachengrundlage für die Revisionsentscheidung bilden, im Verfahren über die Nichtzulassungsbeschwerde keine Anwendung.115 Das betrifft insbesondere Fälle eines nachträglichen Zulassungsgrundes (s. § 543 Rdn. 55) oder zulassungsrelevante Verfahrensfehler. Nichtsdestoweniger muss der Beschwerdeführer die spätere Bindung des Revisionsgerichts im Revisionsverfahren durch § 559 beachten.116 Denn andernfalls stellte sich die zulassungsrelevante Rechtsfrage in der Revision nicht,117 sodass es etwa für eine grundsätzliche Bedeutung an der Klärungsfähigkeit fehlt (s. § 543 Rdn. 14). Deshalb muss der Beschwerdeführer den Zulassungsgrund sowie dessen Entscheidungserheblichkeit aufzeigen und, wenn sich dieser nicht ohne Weiteres aus dem Berufungsurteil oder dem Protokoll ergibt, darlegen, aus welchem Parteivortrag sie sich ergibt und warum dieser gemäß § 559 in der Revision zu berücksichtigen wäre.118 Mithin ist eine Verfahrensrüge nach § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 lit. b notwendig, wenn die Entscheidungserheblichkeit nur bei einem Sachverhalt zu bejahen ist, den das Berufungsgericht nach Auffassung der Beschwerde verfahrensfehlerhaft nicht festgestellt hat.119 Das Fehlen eigener tatbestandlicher Feststellungen und das Unterlassen einer Bezugnahme auf die erstinstanzlichen Feststellungen begründen für sich alleine zwar noch keinen Revisionszulassungsgrund (§ 543), führen aber dazu, dass der Beschwerdevortrag, soweit er anhand des Urteils nicht überprüft werden kann, als richtig zu unterstellen ist; insoweit ist gemäß §§ 559 Abs. 1 Satz 2, 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2b allein von den Angaben in der Beschwerdebegründung auszugehen.120

58 e) Fehler der Beschwerdebegründung. Die Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde ist eine zwingende Zulässigkeitsvoraussetzung. Die Nichtzulassungsbeschwerde muss deshalb als unzulässig verworfen werden, wenn eine Begründung gänzlich fehlt oder wenn die Begründung fehlerhaft oder unzureichend ist (§ 552 Abs. 1 Satz 2). Die Beschwerdebegründung ist insbesondere fehlerhaft, wenn nicht deutlich wird, welcher Zulassungsgrund sich aus dem Berufungsurteil ergibt. Zur Unzulässigkeit würde es weiterhin führen, wenn sich eine Beschwerdebegründung nur mit Fragen auseinandersetzt, die nicht revisibel (§§ 542, 560) sind oder die nicht zu den entscheidungserheblichen Erwägungen des Berufungsgerichts gehören. Dagegen ist es für die Zulässigkeit unschädlich, wenn der Beschwerdeführer einen Zulassungs59 grund inhaltlich genügend darlegt, seine Darlegung aber unter einen nicht einschlägigen Zulassungsgrund subsumiert.121 Würde also die Beschwerdebegründung den substantiierten Nachweis enthalten, dass die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung aufweist, und hätte der Beschwerdeführer geltend gemacht, eine Zulassung sei zur Fortbildung des Rechts erforderlich, so ist dieser Irrtum unschädlich.122 Nach der hier vertretenen Auffassung muss dies schon deshalb gelten, weil sich das Erfordernis einer Fortbildung des Rechts als ein Unterfall des Begriffs der grundsätzlichen Bedeutung auffassen lässt (s. § 543 Rdn. 38 f.). Auch wer dem nicht zustimmt, wird schwerlich bestreiten können, dass die im Gesetz genannten Zulassungsgründe erhebliche Überschneidungen aufweisen. Schon deshalb kann der Streit um die Subsumtion unter einen der drei gesetzlich genannten Zulassungsgründe nicht zur Unzulässigkeit der Beschwerde führen.

115 BGH 18.9.2014 – V ZR 290/13 – NJW 2014, 3583; BGH 12.2.2004 – V ZR 125/03 – NJW-RR 2004, 712, 713 m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 544 Rdn. 25; Zöller/Heßler § 544 Rdn. 10b.

116 BGH 12.2.2004 – V ZR 125/03 – NJW-RR 2004, 712, 713 m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 544 Rdn. 25; Stein/ Jonas/Jacobs § 544 Rdn. 19; Prütting/Gehrlein/Ackermann § 544 Rdn. 19. 117 Vgl. LVerfG Sachsen 17.10.2013 – Vf. 46-IV-13 –, juris Rdn. 15, 19. 118 BGH 16.6.2016 – V ZR 232/15 –, juris Rdn. 6 f. 119 BGH 16.6.2016 – V ZR 232/15 –, juris Rdn. 6 f.; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 544 Rdn. 14; Stein/Jonas/Jacobs § 544 Rdn. 30. 120 BGH 19.6.2019 – IV ZR 224/18 –, juris Rdn. 14 m. w. N. 121 BGH 31.10.2002 – V ZR 100/02 – NJW 2003, 754 f. m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 544 Rdn. 13; Stein/Jonas/ Jacobs § 544 Rdn. 18, 30; Musielak/Voit/Ball § 544 Rdn. 17a. 122 BVerfG 29.9.2010 – 1 BvR 2649/06 –, juris Rdn. 28 m. w. N. Prütting/T. Winter

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VII. Begründetheit der Nichtzulassungsbeschwerde Nach allgemeinen Regeln prüft das Revisionsgericht zunächst, ob die Nichtzulassungsbeschwerde zulässig ist (s. oben VI.). Im Falle der Unzulässigkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird eine Prüfung der Begründetheit nicht vorgenommen, sondern die Nichtzulassungsbeschwerde als unzulässig verworfen (§ 552 Abs. 1 Satz 2). Das kommt aber erst in Betracht, wenn die Frist zur Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde abgelaufen ist, denn erst dann ist eine abschließende Prüfung möglich.123 Der maßgebliche Zeitpunkt für das Vorliegen eines Zulassungsgrundes ist derjenige der Entscheidung des Revisionsgerichts.124 Folglich kann sich ein Zulassungsgrund sowohl nach Verkündigung des Berufungsurteils noch ergeben als auch wieder entfallen. Ist der Zulassungsgrund nachträglich entfallen, ist die Revision trotzdem zuzulassen, wenn er im Zeitpunkt der Einlegung vorlag und die Revision im Ergebnis Aussicht auf Erfolg hat.125 Der BGH prüft in der Begründetheit nur die Revisionszulassungsgründe, die in der Beschwerdebegründung (innerhalb der Begründungsfrist)126 schlüssig und substantiiert dargelegt sind. § 557 Abs. 3 Satz 1, nach dem das Revisionsgericht an die geltend gemachten Revisionsgründe nicht gebunden ist, findet nach Auffassung der Rechtsprechung keine Anwendung auf die Entscheidung über die Zulassung der Revision.127 Allerdings sollte es nach dem Zweck des Revisionszugangs, der Rechtsfortbildung bzw. der Rechtseinheit zu dienen, im Rahmen dieser Begründetheitsprüfung nicht mehr darauf ankommen, welchen Zulassungsgrund der Beschwerdeführer im Einzelnen vorgetragen hat. Hat er eine zulässige Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt, so muss das Revisionsgericht die Ausführungen in der Beschwerdebegründung im Hinblick auf alle in Betracht kommenden Zulassungsgründe prüfen.128 Immerhin verlangt auch der BGH vom Beschwerdeführer nicht, den dargelegten Zulassungsgrund zutreffend zu benennen (s. Rdn. 46) und verzichtet teilweise auf die Notwendigkeit der Darlegung (s. Rdn. 18, 36). Soweit die Nichtzulassungsbeschwerde begründet ist, wird gemäß Abs. 8 das Beschwerdeverfahren als Revisionsverfahren fortgesetzt (s. unten VIII. 5.). Alternativ kann der BGH nach Abs. 9 der Beschwerde stattgeben und das angefochtene Urteil aufheben und den Rechtsstreit an das Berufungsgericht zurückverweisen, wenn der Zulassungsgrund in einer entscheidungserheblichen Verletzung rechtlichen Gehörs liegt. Dabei kann das Revisionsgericht von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 Gebrauch machen.129 Dieses Vorgehen dient der Beschleunigung des Verfahrens sowie der Entlastung des Revisionsgerichts und orientiert sich an § 133 Abs. 6 VwGO,130 der aber eine generelle Verfahrensfehlerrevision vorsieht. Hingegen findet § 544 Abs. 9 – wie auch § 321a – nach Krüger und Jacobs keine entsprechende Anwendung auf sonstige zulassungsrelevante Verfahrensfehler.131 Eine Ausweitung des Anwendungsbereichs der Vorschrift ist aber mindestens rechtspolitisch zur Entlastung des Revisi123 BGH 8.4.2015 – VII ZR 254/14 – NJW 2015, 1762, 1763; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Nober § 544 Rdn. 13. BGH 29.6.2010 – X ZR 51/09 – NJW 2010, 2812, 2813. BGH 14.3.2013 – IV ZR 24/12 –, juris Rdn. 3; vgl. auch BGH 11.6.2014 – IV ZR 393/12 –, juris Rdn. 6. Vgl. BGH 13.12.2018 – I ZR 99/18 –, juris; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 544 Rdn. 13. BVerfG 30.3.2011 – 1 BvR 1146/08 –, juris Rdn. 14; BGH 23.7.2002 – VI ZR 91/02 – BGHZ 152, 7 = NJW 2002, 3334; Wenzel NJW 2002, 3353, 3359; MünchKomm/Krüger § 544 Rdn. 25; Stein/Jonas/Jacobs § 544 Rdn. 30; Zöller/ Heßler § 544 Rdn. 12; Saenger/Koch § 544 Rdn. 24. 128 Wie hier Musielak/Voit/Ball § 544 Rdn. 22a; Prütting/Gehrlein/Ackermann § 544 Rdn. 22; Büttner BRAK-Mitt. 2003, 202, 206. 129 BGH 26.2.2020 – VII ZR 89/19 –, juris Rdn. 11; MünchKomm/Krüger § 544 Rdn. 34; Stein/Jonas/Jacobs § 544 Rdn. 37; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 544 Rdn. 27; Musielak/Voit/Ball § 544 Rdn. 25b; Zöller/Heßler § 544 Rdn. 19; Saenger/Koch § 544 Rdn. 34. 130 Entwurf eines Gesetzes über die Rechtsbehelfe bei Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Anhörungsrügengesetz), BT-Drucks. 15/3706, S. 17. 131 MünchKomm/Krüger § 544 Rdn. 33; Stein/Jonas/Jacobs § 544 Rdn. 37.

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onsgerichts denkbar.132 So wenden das BVerwG und das BAG den sich an § 544 Abs. 9 orientierenden § 72a Abs. 7 ArbGG analog an, wenn ein absoluter Revisionsgrund nach § 547 Nr. 1–5 vorliegt.133 Hingegen lässt der BGH zunächst die Revision zu.134 Die unmittelbare Zurückverweisung ist sinnvoll, wenn und weil das Revisionsgericht ohnehin nach § 563 Abs. 1 zurückverweisen würde und sich derart einen überflüssigen Revisionszulassungsbeschluss spart.135 Zudem kann eine fehlende gesetzliche Vertretung einer Partei nach § 547 Nr. 4 zugleich deren Anspruch auf rechtliches Gehör gemäß Art. 103 Abs. 1 GG verletzen. 65 Das Revisionsgericht kann den § 544 Abs. 9 auch beschränkt anwenden, soweit eine Teilzulassung zulässig ist (s. § 543 Rdn. 111 ff.).136 Ferner kann es von einer Zurückverweisung absehen und in der Sache selbst entscheiden, soweit die Sache entscheidungsreif ist. Das ist etwa der Fall, wenn keine weitere Entscheidung in der Sache mehr notwendig ist, weil der Gehörsverstoß in einem Verstoß gegen § 308 Abs. 1 liegt.137 Darin liegt in der Sache eine entsprechende Anwendung des § 563 Abs. 3.138 Krüger zufolge scheidet eine Zurückverweisung nach Abs. 9 aus, wenn ein weiterer ent66 scheidungserheblicher Zulassungsgrund vorliegt.139 Richtigerweise legen Wortlaut sowie Sinn und Zweck eine Ermessensentscheidung des Revisionsgerichts nahe.140

VIII. Verfahren und Entscheidung 1. Rechtliches Gehör 67 Nach der ausdrücklichen Anordnung von Abs. 5 gibt das Revisionsgericht dem Gegner des Beschwerdeführers Gelegenheit zur Stellungnahme und gewährt ihm damit nach allgemeinen Regeln rechtliches Gehör. Das ist bedeutsam, weil regelmäßig keine mündliche Verhandlung stattfindet (§ 128 Abs. 4).141 Im Einzelnen heißt dies, dass das Revisionsgericht dem Gegner die Beschwerdeschrift und die Schrift zur Beschwerdebegründung zustellt. Für die Stellungnahme des Gegners ist im Gesetz eine Frist nicht vorgesehen. Eine solche wird der zuständige Senat aber bereits dadurch setzen können, dass er dem Gegner mitteilt, wann mit einer Entscheidung des Senats zu rechnen ist.142 Die Stellungnahme des Beschwerdegegners unterliegt ebenfalls dem Anwaltszwang (s. Rdn. 31).143 Eine Ausnahme gilt für eine Aufnahmeerklärung nach § 250, die auch vom Instanzanwalt erklärt werden kann.144 68 Eine Anhörung der Gegenpartei ist nicht erforderlich, wenn der BGH die Nichtzulassungsbeschwerde als unzulässig verwirft. Im Übrigen ist die Frage, ob die Nichtzulassungsbeschwerde voraussichtlich Erfolg haben wird oder nicht, für die Anhörung der Gegenseite richtigerweise 132 133 134 135 136

Winter NJW 2016, 922, 925. BVerwG 22.1.2016 – 5 PB 10/15 – NZA-RR 2016, 276, 278 m. w. N. Vgl. z. B. BGH 15.5.2007 – X ZR 20/05 – BGHZ 172, 250, 251 = NJW 2007, 2702. BAG 5.6.2014 – 6 AZN 267/14 – BAGE 148, 206, 214 f. = NJW 2015, 269 Rdn. 38 ff. BGH 14.7.2016 – V ZR 258/15 – NJW 2017, 736, 738; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 544 Rdn. 27; Zöller/Heßler § 544 Rdn. 19; Saenger/Koch § 544 Rdn. 34; Prütting/Gehrlein/Ackermann § 544 Rdn. 25. 137 BGH 13.9.2016 – VII ZR 17/14 –, juris Rdn. 17 m. w. N.; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 544 Rdn. 27; Musielak/Voit/ Ball § 544 Rdn. 25b. 138 BGH 3.5.2006 – IV ZR 24/04 –, juris Rdn. 1. 139 MünchKomm/Krüger § 544 Rdn. 33. 140 So auch BVerwG 28.3.2006 – 1 B 91/05 – NVwZ 2007, 346, 347 zu § 133 Abs. 6 VwGO; Posser/Wolff/Berlit § 133 VwGO Rdn. 104.1, 105. 141 MünchKomm/Krüger § 544 Rdn. 24. 142 MünchKomm/Krüger § 544 Rdn. 23. 143 Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 544 Rdn. 15; Zöller/Heßler § 544 Rdn. 11; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Nober § 544 Rdn. 12. 144 BGH 6.5.2014 – X ZR 11/14 – NJW-RR 2014, 831, 832 m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 544 Rdn. 23. Prütting/T. Winter

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ohne Bedeutung.145 Denn die Gelegenheit zur Stellungnahme nach Einreichung der Beschwerdebegründung ist zwingend angeordnet, sodass eine Einschränkung aus Schutzbedürftigkeitserwägungen nicht zur Disposition des Revisionsgerichts steht. Zu Recht ist dies auch geübte Praxis der Senate des BGH durch Bekanntgabe des (frühest möglichen) Beratungstermins.146 Das ist kohärent mit der Ersatzfähigkeit der Rechtsanwaltskosten des Beschwerdegegners gemäß § 91 Abs. 1 Satz 1, die er für die Fertigung einer Stellungnahme grundsätzlich ab der Beschwerdebegründung für erforderlich halten darf.147 Eine Anschließung an die Nichtzulassungsbeschwerde sieht das Gesetz nicht vor.148 Zur 69 Frage der Anschlussrevision s. unten § 554.

2. Parteidispositionen Im Rahmen des Verfahrens über die Nichtzulassungsbeschwerde sind verschiedene Parteidispo- 70 sitionen möglich. So kann die Nichtzulassungsbeschwerde als solche grundsätzlich beiderseitig oder einseitig für erledigt erklärt werden.149 Wegen geänderter tatsächlicher Umstände kann die Entscheidungserheblichkeit des Zulassungsgrundes nachträglich entfallen.150 Keinen Fall der Erledigung stellt aber der nachträgliche Wegfall des Zulassungsgrundes dar, jedenfalls soweit dies dem Erfolg der Nichtzulassungsbeschwerde nicht entgegensteht (s. Rdn. 61). In Betracht kommt ferner eine Zurücknahme der Beschwerde gemäß §§ 516, 565, solange der die Beschwerde zurückweisende Beschluss die Geschäftsstelle noch nicht mit der Zweckbestimmung verlassen hat, den Parteien bekanntgegeben zu werden.151 Zudem können die Parteien außergerichtlich die Verpflichtung zur Zurücknahme der Nichtzulassungsbeschwerde vereinbaren, sodass auf Erhebung der entsprechenden Einrede des Beschwerdegegners die Nichtzulassungsbeschwerde als unzulässig zu verwerfen ist.152 Auch die Rücknahme der Klage einschließlich der Zustimmung durch den Beklagten 71 (§§ 269, 555 Abs. 1 Satz 1) und die übereinstimmende Erledigungserklärung der Hauptsache (§ 91a)153 kommen in Betracht, nicht dagegen ohne Weiteres eine einseitige Erledigungserklärung der Hauptsache.154 Denn das Revisionsgericht kann bei Nichtzulassung der Revision durch das Berufungsgericht erst dann in der Sache entscheiden, wenn die Hürde des Nichtzulassungsverfahrens erfolgreich genommen wurde, also ein Zulassungsgrund vorliegt. Deshalb ist zunächst zu prüfen, ob die Nichtzulassungsbeschwerde zulässig und begründet gewesen wäre. Nur wenn das der Fall ist, prüft das Revisionsgericht die Erfolgsaussicht des Erledigungsfeststellungsantrags, also ob die Klageforderung bis zum erledigenden Ereignis bestanden hat und die

145 Wie hier noch MünchKomm/Wenzel, 3. Aufl., § 544 Rdn. 17; a. A. MünchKomm/Krüger § 544 Rdn. 23; Stein/ Jonas/Jacobs § 544 Rdn. 28; Musielak/Voit/Ball § 544 Rdn. 23; Saenger/Koch § 544 Rdn. 23; einschränkend Vorwerk/ Wolf/Kessal-Wulf § 544 Rdn. 21; Zöller/Heßler § 544 Rdn. 11; Prütting/Gehrlein/Ackermann § 544 Rdn. 23, wonach bei offensichtlicher Unbegründetheit die Gewährung rechtlichen Gehörs unzulässig sei. 146 Insoweit auch Prütting/Gehrlein/Ackermann § 544 Rdn. 23. 147 BAG 18.4.2012 – 3 AZB 22/11 –, juris Rdn. 10. 148 MünchKomm/Krüger § 544 Rdn. 23; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 544 Rdn. 21; Musielak/Voit/Ball § 544 Rdn. 23; Saenger/Koch § 544 Rdn. 23. 149 BGH 2.5.2019 – IX ZR 347/18 –, juris Rdn. 3 m. w. N.; Stuckert ZZP 125 (2012), 498 ff. 150 BGH 12.3.2003 – IV ZR 278/02 – NJW 2003, 1609. 151 BGH 29.8.2017 – XI ZR 318/16 – NJW 2017, 3239, 3240 m. w. N.; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 544 Rdn. 24; Zöller/ Heßler § 544 Rdn. 6; Musielak/Voit/Ball § 544 Rdn. 24a. 152 BGH 22.5.2019 – VII ZR 180/18 – NJW 2019, 2479; Musielak/Voit/Ball § 544 Rdn. 21. 153 BGH 24.4.2012 – VI ZB 72/11 –, juris Rdn. 2 zur Rechtsbeschwerde; BGH 1.3.2007 – I ZR 249/02 – NJW-RR 2007, 694, 695 m. w. N.; Musielak/Voit/Ball § 544 Rdn. 22c. 154 Zum Ganzen Stuckert ZZP 125 (2012), 479, 484 ff.; ferner MünchKomm/Schulz § 91a Rdn. 97. 603

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Revision also zurückzuweisen gewesen wäre.155 Ferner können der Kläger einen Verzicht (§§ 306, 555 Abs. 1 Satz 1) und der Beklagte ein Anerkenntnis (§§ 307, 555 Abs. 1 Satz 1, s. aber § 555 Abs. 3) erklären. Verzicht und Anerkenntnis müssen durch einen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt erklärt werden; dies gilt jedenfalls dann, wenn die Nichtzulassungsbeschwerde bereits begründet wurde.156 Demgegenüber können Klagerücknahme bzw. die Zustimmung hierzu von dem Prozessbevollmächtigten der zweiten Instanz erkärt werden.157

3. Suspensiveffekt 72 Nach der ausdrücklichen Anordnung von Abs. 7 Satz 1 hemmt die Nichtzulassungsbeschwerde den Eintritt der formellen Rechtskraft des Berufungsurteils. Die Nichtzulassungsbeschwerde hat also Suspensiveffekt. Dies ist (anders als die Frage des Devolutiveffektes) unstreitig (s. Rdn. 7). Auch die rechtliche Konsequenz einer entsprechenden Anwendung von § 719 Abs. 2 und Abs. 3 ist ausdrücklich vorgesehen (Abs. 7 Satz 2). Das Revisionsgericht kann also auf Antrag die einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung anordnen. Die formelle Rechtskraft der Berufungsentscheidung tritt ein, wenn die Nichtzulassungsbeschwerde durch das Revisionsgericht als unzulässig verworfen oder als unbegründet zurückgewiesen wird (§ 544 Abs. 7 Satz 3).

4. Entscheidung 73 Das Gericht prüft von Amts wegen, ob die Voraussetzungen für die Zulässigkeit der Nichtzulassungsbeschwerde vorliegen (s. oben VI.). Im Falle eines Zulässigkeitsmangels wird die Beschwerde vom Revisionsgericht durch Beschluss als unzulässig verworfen. Anderenfalls prüft das Revisionsgericht anschließend, ob die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß den gesetzlichen Gründen (§ 543 Abs. 2) erfüllt sind. Wenn das der Fall ist, muss es die Zulassung aussprechen. Dennoch weist der BGH mitunter eine Nichtzulassungsbeschwerde zurück und formuliert in dieser zugleich einen Leitsatz – was an sich eine grundsätzliche Bedeutung indiziert.158 Ist kein Grund für eine Zulassung der Revision gegeben, so wird die Beschwerde vom Revisionsgericht als unbegründet durch Beschluss zurückgewiesen. Rein terminologisch wird in Abs. 7 Satz 3 zwar von der „Ablehnung der Beschwerde“ gesprochen, es dürfte aber einhelliger Auffassung entsprechen, dass es nach allgemeinen Regeln auch hier um eine Zurückweisung (des Rechtsmittels) als unbegründet geht.159 74 Die verwerfende oder zurückweisende Entscheidung ist im Regelfall kurz zu begründen.160 Zwar spricht das Gesetz in Abs. 6 Satz 2 davon, dass der Beschluss begründet werden „soll“. Nach allgemeinen Regeln bedeutet dies, dass eine Verpflichtung ohne Sanktionsmöglichkeiten besteht. Von einer Begründung kann nur abgesehen werden, wenn sie nicht geeignet ist, zur Klärung der Revisionszulassungsvoraussetzungen beizutragen (§ 544 Abs. 6 Satz 2 Hs. 2 Alt. 1). Das ist aber richtigerweise noch nicht der Fall, nur weil bei einer Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde bereits geklärte Voraussetzungen einer Nichtzulassungsbeschwerde zur Anwendung kommen.161 Erst bei einer fehlenden Bedeutung auch für den Einzelfall dürfte selbst 155 BGH 15.12.2017 – I ZR 258/14 – GRUR 2018, 335, 336 m. w. N.; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 544 Rdn. 24; Musielak/Voit/Ball § 544 Rdn. 22c. Vgl. für die Revision BGH 12.5.2015 – XI ZR 397/14 – NJW 2015, 2193. BGH 18.11.2014 – II ZR 1/14 – NJW 2015, 557. Dazu Baumert MDR 2014, 1181, 1183 f. mit Verweis auf BGH 20.2.2014 – IX ZR 54/13 – NJW-RR 2014, 505. MünchKomm/Krüger § 544 Rdn. 27. Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drucks. 14/4722, S. 106; Winter NJW 2016, 922, 924; MünchKomm/ Krüger § 544 Rdn. 27; Stein/Jonas/Jacobs § 544 Rdn. 33. 161 So aber BAG 7.2.2012 – 8 AZA 53/11 (F) – BAGE 140, 338, 340 = NJW 2012, 2460.

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eine kurze Begründung entbehrlich sein.162 Ferner ist analog § 564 die Begründung der Ablehnung von Verfahrensrügen grundsätzlich entbehrlich (s. § 564).163 Von diesen Vorgaben weicht die Praxis des BGH ab, der regelmäßig lediglich eine Formelbegründung gibt. Das BVerfG hat diese Praxis indessen grundsätzlich gebilligt und verlangt nur dann ausnahmsweise eine detaillierte Begründung, wenn von dem eindeutigen Wortlaut einer Norm abgewichen werden soll und der Grund hierfür nicht ohne weiteres erkennbar ist oder ein im Zeitpunkt der Erhebung der Nichtzulassungsbeschwerde bestehender Zulassungsgrund vor der Entscheidung über die Nichtzulassungsbeschwerde wegfällt und deswegen eine Prüfung der Erfolgsaussichten auf der Grundlage anderer als der von der Vorinstanz für tragend erachteten Gründe erforderlich ist.164 Die Begründung von Beschlüssen, die eine Entscheidung über die Nichtzulassungsbe- 75 schwerde enthalten, wäre allerdings von großer praktischer Bedeutung, um den Parteien und Berufungsgerichten gewisse Orientierungshilfen für die Zulassungspraxis zu geben und um die nähere gesetzliche Ausformung der Zulassungsgründe als unbestimmte Rechtsbegriffe zu gewährleisten.165 Bei Beschlüssen, die nach ihrem Gegenstand und der erforderlichen Begründung darauf hinauslaufen, bereits mehrfach entschiedene Fälle zu wiederholen, genügt als Begründung ein Hinweis auf frühere Entscheidungen. Dies wird man insbesondere dann annehmen dürfen, wenn eine frühere Entscheidung veröffentlicht ist. Die in der Praxis nicht selten zu findenden formelhaften Ergebnisklauseln (wie sie früher im Rahmen der Nichtannahme gemäß § 554b a. F. üblich waren) sind überflüssig. Vielmehr sollte sich das Revisionsgericht nach außen sichtbar mit dem Anliegen des Beschwerdeführers intellektuell auseinandersetzen.166 Gerade in den Fällen nichtzulassungsrelevanter Rechtsfehler (s. § 543 Rdn. 62 ff.) vermitteln die nur formelhaft begründeten Zurückweisungen den Berufungsgerichten einen falschen Eindruck von der „Güte“ ihrer Rechtsprechung.167 Ferner dient eine Begründung dem Rechtsfrieden und vermeidet Anhörungsrügen und Verfassungsbeschwerden (dazu s. Rdn. 81 f.).168 Zwar lassen sich weder aus dem Grundgesetz noch Art. 6 Abs. 1 EMRK ein grundsätzlicher 76 Begründungszwang für eine mit ordentlichen Rechtsmitteln nicht mehr angreifbare letztinstanzliche gerichtliche Entscheidung herleiten – vielmehr kann ein oberstes Gericht einen Rechtsbehelf lediglich unter Hinweis auf die anwendbaren Vorschriften über die Zulässigkeit solcher Rechtsbehelfe verwerfen.169 Immerhin hat der EGMR aber in einer Entscheidung eine Verletzung von Art. 6 Abs. 1 EMRK durch eine nur kurz dargelegte Ablehnung einer Nichtzulassungsbeschwerde bloß deshalb abgelehnt, weil das Instanzgericht detaillierte Gründe für die Ablehnung der Einholung einer Vorabentscheidung des EuGH vorgebracht hat.170 Will der BGH der Beschwerde stattgeben, so kann er auf eine Begründung verzichten (§ 544 77 Abs. 6 Satz 2 Hs. 2 Alt. 2). Allerdings sollte auch in diesem Falle eine Begründung gegeben werden, wenn dies für die Auslegung und Fortentwicklung der Zulassungsgründe von Bedeutung ist. Eine stattgebende Beschwerdeentscheidung spricht die Zulassung der Revision aus und führt zur Fortsetzung des Verfahrens als Revisionsverfahren gemäß Abs. 8 (s. unten 5.). Zulässig kann es aber auch sein, dass das Revisionsgericht der Beschwerde dadurch stattgibt, dass es in seinem Beschluss das Berufungsurteil aufhebt und den Rechtsstreit an das Berufungsgericht zurückverweist (§ 544 Abs. 9). In diesem Fall sollte der Beschluss grundsätzlich begründet wer-

162 Stein/Jonas/Jacobs § 544 Rdn. 33. 163 BGH 18.10.2012 – IX ZR 13/10 –, juris Rdn. 2; BGH 20.6.2013 – IX ZR 208/10 –, juris Rdn. 4 wendet die Vorschrift wohl direkt an. 164 BVerfG 8.12.2010 – 1 BvR 1382/10 – NJW 2011, 1497; BGH 5.8.2013 – I ZR 174/12 –, juris Rdn. 3 m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 544 Rdn. 27. 165 Zöller/Heßler § 544 Rdn. 12c. 166 Winter NJW 2016, 922, 924. 167 Winter NJW 2016, 922, 925. 168 Waclawik NJW 2016, 1639, 1641. 169 BGH 25.5.2016 – III ZR 99/15 –, juris Rdn. 2. 170 EGMR 11.4.2019 – 50053/16 –, juris Rdn. 42 f. 605

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den, um dem Berufungsgericht den Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG darzulegen.171 Ferner weist der BGH eine Nichtzulassungsbeschwerde zurück, wenn der Beschwerdeführer zwar einen zulassungsrelevanten Rechtsfehler aufzeigt, die rechtliche Überprüfung im Verfahren aber ergibt, dass das Berufungsurteil im Ergebnis aus Gründen richtig ist, die ihrerseits die Zulassung der Revision nicht erfordern (s. § 543 Rdn. 84 ff.). 78 Im Falle einer unzulässigen oder unbegründeten Beschwerde entscheidet das Revisionsgericht zugleich über die Kosten des Verfahrens (§ 97 Abs. 1). Dagegen enthält der die Zulassung erteilende Beschluss keine Kostenentscheidung, weil das Verfahren laut gesetzlicher Anordnung als Revisionsverfahren fortgesetzt wird (s. Rdn. 84).172 Wiederum anders enthält der Beschluss eine eigene Kostenentscheidung, wenn und soweit die Nichtzulassungsbeschwerde teilweise zurückgewiesen wird.173 Zu den entstehenden Gerichtsgebühren s. Nr. 1242 f. Anlage 1 GKG. Die Kostenentscheidung des Berufungsurteils darf das Revisionsgericht im Rahmen der Ent79 scheidung über die Beschwerde nicht abändern, da es insoweit nach herrschender Meinung am Devolutiveffekt fehlt.174

5. Zustellung und Anfechtung 80 Gem. Abs. 6 Satz 3 ist die Entscheidung über die Beschwerde (also der Beschluss) den Parteien zuzustellen. Dieser Beschluss ist mangels ordentlichen Rechtsbehelfs unanfechtbar;175 er führt entweder zur formellen Rechtskraft des Verfahrens (Abs. 7 Satz 3) oder zur Überleitung in das Revisionsverfahren (Abs. 8 Satz 1). Der Beschluss bindet auch das Revisionsgericht selbst (§§ 318, 555 Abs. 1 Satz 1). Der Rechtsstreit unterliegt nach Eintritt der Rechtskraft nur noch den rechtlichen Möglichkeiten, gegen rechtskräftige Entscheidungen vorzugehen (insbesondere Wiederaufnahme des Verfahrens gemäß §§ 578 ff.). Eine Gegenvorstellung ist nicht statthaft, weil dem die formelle Rechtskraft entgegensteht.176 Hingegen ist eine Anhörungsrüge nach § 321a gegen die Nichtzulassungsentscheidung 81 statthaft. Dazu muss der Beschwerdeführer darlegen, dass sie eine neue und eigenständige Verletzung darstellt, also das Revisionsgericht sein Vorbringen übergangen hat.177 Das wird ihm wegen der regelmäßig nur formelhaften Begründung der Zurückweisungsbeschlüsse nach § 544 Abs. 6 Satz 2 Hs. 2 Alt. 1 nicht gelingen können (s. Rdn. 74 ff.). In Betracht kommt eine Anhörungsrüge aber z. B., wenn die Entscheidung eine nur vermeintlich verfristete Beschwerdebegründung nicht beachtet und die Nichtzulassungsbeschwerde als unzulässig verwirft.178 Ferner kann der Beschwerdeführer Verfassungsbeschwerde wegen der Verletzung von 82 Verfahrensgrundrechten durch das Berufungs- und/oder Revisionsgericht erheben. Dabei ist für die Rechtswegerschöpfung nach § 90 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG die vorherige Erhebung einer Anhörungsrüge nicht erforderlich, wenn bei nicht oder nur formelhaft begründeten Zurückweisungsbeschlüssen des BGH keine Anhaltspunkte für eine eigenständige Gehörsverletzung durch den BGH bestehen.179

171 Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 544 Rdn. 27; MünchKomm/Krüger § 544 Rdn. 34. 172 Stein/Jonas/Jacobs § 544 Rdn. 34. 173 BGH 17.12.2003 – V ZR 343/02 – NJW 2004, 1048; Saenger/Koch § 544 Rdn. 28; Zöller/Heßler § 544 Rdn. 12e; Vorwerk/Wolf/Jaspersen § 97 Rdn. 17. 174 BGH 28.3.2006 – XI ZR 388/04 – NJW-RR 2006, 1508; MünchKomm/Krüger § 544 Rdn. 27; Stein/Jonas/Jacobs § 544 Rdn. 34; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 544 Rdn. 24. 175 BGH 24.8.2015 – NotZ (Brfg) 6/14 –, juris Rdn. 4 m. w. N. 176 BAG 10.10.2012 – 5 AZN 991/12 – NJW 2013, 1549 m. w. N.; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 544 Rdn. 26; Zöller/ Heßler § 544 Rdn. 12f; explizit offenlassend BGH 20.12.2018 – IX ZR 81/16 – NZI 2019, 191, 192. 177 BGH 13.2.2019 – I ZR 192/17 –, juris Rdn. 2 m. w. N.; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 544 Rdn. 26. 178 MünchKomm/Krüger § 544 Rdn. 29. 179 BVerfG 8.12.2010 – 1 BvR 1382/10 – NJW 2011, 1497, 1499 m. w. N.; Zwade jurisPR-BKR 2/2020 Anm. 2. Prütting/T. Winter

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Abschnitt 2. Revision

§ 544

6. Rechtsfolgen Im Falle der erfolglosen Beschwerde (sei sie unzulässig oder unbegründet) erwächst das ange- 83 griffene Berufungsurteil in Rechtskraft, wie Abs. 7 Satz 3 noch einmal ausdrücklich anordnet. Anders kann es liegen, wenn sich entweder die Nichtzulassungsbeschwerde oder die Berufungsentscheidung auf einen Teil des Streitgegenstandes beschränken, soweit die Gegenseite wegen anderer Teile des Streitgegenstandes ein Rechtsmittel eingelegt hat.180 Zur Möglichkeit einer Anschließung s. unten § 554. Im Falle einer erfolgreichen Beschwerde ordnet Abs. 8 Satz 1 ausdrücklich an, dass das Be- 84 schwerdeverfahren als Revisionsverfahren fortgesetzt wird. Es bedarf also in diesem Falle keiner eigenen Revisionsschrift mehr, sondern die bereits vorhandene Nichtzulassungsbeschwerde gilt als Revisionsschrift. Dabei wirkt die Zulassungsentscheidung nur zu Gunsten des Beschwerdeführers.181 Selbst ein notwendiger Streitgenosse (§ 62) wird nicht zum unabhängigen Revisionsführer, auch wenn er als Partei hinzuzuziehen ist.182 Anders liegt es, wenn ein Nebenintervenient erfolgreich Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt hat (§§ 66 Abs. 2, 67); dann wird die unterstützte Partei Revisionsklägerin.183 Mit der Zustellung der Zulassungsentscheidung beginnt die Revisionsbegründungsfrist zu 85 laufen (§ 544 Abs. 8 Satz 3). Insoweit ergeben sich aktuell zu den Verfahren an anderen obersten Gerichtshöfen des Bundes keine Unterschiede in § 72a Abs. 6 ArbGG, § 116 Abs. 7 Satz 2 FGO und § 139 Abs. 2, 3 Satz 1 Hs. 2 VwGO. Hingegen wird bei § 160a Abs. 4 Satz 5 SGG, § 75 Abs. 5 Satz 2 GWB und § 220 Abs. 3 Satz 3 BEG erst die Revisionseinlegungsfrist in Gang gesetzt. Von zentraler Bedeutung ist es, dass die Revision in jedem Falle noch zu begründen ist. Die Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde ersetzt die Revisionsbegründung nicht. Dies wird allgemein aus der unterschiedlichen Funktion von Beschwerde und Revision entnommen.184 Indes ist es nach § 551 Abs. 3 Satz 2 zulässig und in der Praxis üblich, zur Begründung der Revision auf die Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde zu verweisen.

180 181 182 183 184 607

MünchKomm/Krüger § 544 Rdn. 30; Stein/Jonas/Jacobs § 544 Rdn. 36; Musielak/Voit/Ball § 544 Rdn. 25. Berchtold/Guttenberger NZS 2017, 121, 127. BGH 26.4.2004 – II ZR 155/02 – NJW 2004, 1860, 1861; Berchtold/Guttenberger NZS 2017, 121, 123. BGH 24.5.2012 – VII ZR 24/11 – NJW-RR 2012, 1042 f. m. w. N. Vgl. MünchKomm/Krüger § 544 Rdn. 18. Prütting/T. Winter

§ 545 Revisionsgründe (1) Die Revision kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Verletzung des Rechts beruht. (2) Die Revision kann nicht darauf gestützt werden, dass das Gericht des ersten Rechtszuges seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen oder verneint hat.

Schrifttum M. Aden Revisibilität des kollisionsrechtlich berufenen Rechts, RIW 2009, 475; M. Aden/F. Aden Revisibilität von Entscheidungen aufgrund rechtsvergleichender Normenauslegung, RIW 2014, 736; Althammer Verfahren mit Auslandsbezug nach dem neuen FamFG, IPRax 2009, 381; Ambrosius Revisibilität von Landesrecht auch bei Ländern mit nur einem Oberlandesgericht? ZRP 2007, 143; Eichel Die Revisibilität ausländischen Rechts nach der Neufassung von § 45 Abs. 1, IPRax 2009, 389; Fastrich Revisibilität der Ermittlung ausländischen Rechts, ZZP 97 (1984), 423; Gottwald Zur Revisibilität ausländischen Rechts, IPRax 1988, 210; Hau Ein Rückzugsgefecht des BGH gegen die Revisibilität ausländischen Rechts, IPRax 2014, 397; Hess/Hübner Die Revisibilität ausländischen Rechts nach der Neufassung des § 545, NJW 2009, 3132; Jacobs/Frieling Revisibilität ausländischen Rechts in den deutschen Verfahrensgesetzen – zugleich Besprechung des Beschlusses des Bundesgerichtshofs vom 4. Juli 2013, ZZP 2014, 137; Kahl Unterschiede im Umgang mit ausländischem Recht in deutscher und italienischer höchstrichterlicher Rechtsprechung, IPRax 2017, 530; Kerameus Revisibilität ausländischen Rechts, ZZP 99 (1986), 166; Leipold Ausdrückliche und stillschweigende Entscheidung, ZZP 81 (1968), 69; Pfeiffer Die revisionsrechtliche Kontrolle der Anwendung ausländischen Rechts, NJW 2002, 3306; Piekenbrock/Schulze Die internationale Zuständigkeit im Rechtsmittelverfahren, IPRax 2003, 1; Prütting Internationale Zuständigkeit und Revisionsinstanz, Gedächtnisschrift für W. Blomeyer (2004) 803; ders. Anmerkung zum Beschluss des BGH vom 4.7.2013, Az. V ZB 197/12 – Zur Revisibilität ausländischen Rechts, EWiR 2014, 303; Riehm Vom Gesetz, das klüger ist als seine Verfasser – Zur Revisibilität ausländischen Rechts, JZ 2014, 73; Rimmelspacher Zur Systematik der Revisionsgründe im Zivilprozeß, ZZP 84 (1971), 41; ders. Die internationale Zuständigkeit in den zivilprozessualen Rechtsmittelinstanzen, JZ 2004, 894; Roth Die Revisibilität ausländischen Rechts und die Klugkeit des Gesetzes, NJW 2014, 1224; Schütze Zur Revisibilität ausländischen Rechts, NJW 1970, 1584; ders. Feststellung und Revisibilität europäischen Rechts im deutschen Zivilprozeß, in: Wege zu einem europäischen Zivilprozessrecht (1992) 93 ff.; Staudinger Wider den Federstrich des ZPO-Reformgesetzgebers: Die Nachprüfung der internationalen Zuständigkeit darf nicht ausgeschlossen werden! IPRax 2001, 298; Steindorff Das Offenlassen der Rechtswahl im IPR und die Nachprüfung ausländischen Rechts durch das Revisionsgericht, JZ 1963, 200; Stamm Zur fehlenden Revisibilität ausländisches Rechts, FS Klamaris (2016) 769; Sturm Wegen Verletzung fremden Rechts sind weder Revision noch Rechtsbeschwerde zulässig, JZ 2011, 74; Thole Anwendung und Revisibilität ausländischen Gesellschaftsrechts in Verfahren vor deutschen Gerichten, ZHR 176 (2012), 15.

Übersicht I.

Normzweck

1

II.

Voraussetzungen einer erfolgreichen Revi4 sion

III. 1. 2. 3. 4. 5. 6.

9 Revisibles Recht 9 Begriff der Rechtsnorm Zeitlicher Anknüpfungspunkt 18 Bundesrecht 21 Landesrecht 23 Sonstige Rechtsnormen 25 Europäisches Recht

IV.

Abgrenzung zum nicht revisiblen Be26 reich

1. 2.

26 Inlandsrecht Ausländisches Recht

V. 1. 2. 3.

37 Kausalität 37 Grundsatz Verletzung des materiellen Rechts Verletzung des Verfahrensrechts

VI. 1. 2. 3. 4. 5. 6.

43 Die Zuständigkeit nach Abs. 2 43 Grundsatz 52 Örtliche Zuständigkeit 57 Sachliche Zuständigkeit 58 Internationale Zuständigkeit 63 Funktionelle Zuständigkeit Zulässige Prüfung im Ausnahmefall

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Prütting/T. Winter https://doi.org/10.1515/9783110443219-036

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§ 545

I. Normzweck § 545 formuliert zusammen mit den folgenden Normen (§§ 546, 547) ein Programm für die Voraus- 1 setzungen einer erfolgreichen Revision. Das angefochtene Urteil muss auf einer spezifischen Gesetzesverletzung beruhen, wenn die Revision begründet sein soll. Dagegen ist die Nachprüfung der Tatsachenfeststellungen des Berufungsgerichts dem Revisionsgericht entzogen. Auch innerhalb der unterschiedlichen Gesetzesverletzungen bedarf es vielfacher Differenzierung. Im Grundsatz ist diese Einordnung der Revisionsinstanz als Rechtsinstanz, die nur revisibles Recht nachprüft, anerkannt. Dies folgt aus einer Zusammenschau der §§ 545, 546, 547 mit den §§ 559 Abs. 2, 560. Durch das Zivilprozessreformgesetz wurde § 549 Abs. 1 a. F. wortwörtlich in § 545 Abs. 1 n. F. 2 übernommen. § 549 Abs. 2 a. F. wurde in einer sprachlich und inhaltlich erweiterten Fassung zum neuen § 545 Abs. 2. Trotz des Zivilprozessreformgesetzes bleibt das Revisionsrecht an manchen Stellen etwas unsystematisch. Insbesondere wurde die systemwidrige Trennung von Revisionsgrund und Gesetzesverletzung in §§ 545, 546 beibehalten. Dies führte schon nach der alten Rechtslage dazu, dass einige Kommentarwerke die §§ 549, 550 a. F. gemeinsam kommentierten. Durch das FGG-RG vom 17.12.2008 (BGBl. I 2586) ist Abs. 1 geändert worden. Seit dem 1.9.2009 sind damit die Einschränkungen bezüglich des Landesrechts und des engen Geltungsbereichs ersatzlos entfallen. § 545 Abs. 1 a. F. ist jedoch gemäß Art. 111 Abs. 1 FGG-RG auf Verfahren, die bis zum Inkrafttreten des Gesetzes eingeleitet worden sind, weiter anzuwenden.1 Das erfasst nicht nur das Verfahren bis zum Abschluss einer Instanz, sondern die gesamte, bei Einlegung entsprechender Rechtsmittel auch mehrere Instanzen umgreifende, gerichtliche Tätigkeit in einer Sache.2 Anerkannt ist heute, dass die Fragen der revisiblen Gesetzesverletzung nach § 545 Abs. 1 3 die Begründetheit der Revision betreffen, nicht deren Zulässigkeit.3 Allerdings ist die Revision unzulässig, wenn der Revisionsführer keine Verletzung irgendeiner Rechtsnorm in der Form des § 551 Abs. 3 Satz 1 rügt.4

II. Voraussetzungen einer erfolgreichen Revision Im Rahmen der §§ 545 ff. sind vier grundsätzliche Voraussetzungen zu unterscheiden und zu prüfen: 1. Es muss eine Rechtsfrage gegeben sein, nicht eine sog. Tatfrage (vgl. §§ 546, 559 Abs. 2; s. unten § 546 Rdn. 3 ff.). Dies bedeutet vor allem, dass der Bereich der revisiblen Rechtsfragen von dem Bereich der irrevisiblen Tatfragen abzugrenzen ist und dass sich Revisionsrügen im Grundsatz nicht auf den Bereich der Tatsachenfeststellung beziehen dürfen. 2. Nur auf die Verletzung von revisiblem Recht (vgl. §§ 545 Abs. 1, 560; s. unten Rdn. 9 ff.) kann die Revision gestützt werden. Dies bedeutet, dass innerhalb der möglichen Rechtsverletzungen zwischen dem revisiblen Rechtsbereich und dem irrevisiblen Rechtsbereich zu trennen ist. 3. Es muss eine Verletzung dieser revisiblen Rechtsnormen vorliegen (s. unten § 546 Rdn. 51 ff.). 4. Die Entscheidung muss auf der Rechtsverletzung beruhen (§ 545 Abs. 1, s. unten Rdn. 37), die Rechtsverletzung muss also kausal für die Entscheidung sein. Dies wird unwiderlegbar vermutet, wenn ein sog. absoluter Revisionsgrund vorliegt, also ein Verfahrensfehler der in § 547 beschriebenen Art. 1 BGH 14.7.2011 – III ZR 196/10 –, juris Rdn. 8. 2 BGH 1.3.2010 – II ZB 1/10 – NZG 2010, 347, 348 m. w. N.; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 545 Rdn. 4. 3 Vgl. etwa BGH 23.11.2016 – IV ZR 50/16 – NJW 2017, 393; MünchKomm/Krüger § 545 Rdn. 2, 13; Zöller/Heßler § 545 Rdn. 14; Stein/Jonas/Jacobs § 545 Rdn. 1 f.; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 545 Rdn. 1; Saenger/Koch § 545 Rdn. 1; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Nober § 545 Rdn. 3, 14; insoweit auch Musielak/Voit/Ball § 545 Rdn. 1. 4 Saenger/Koch § 545 Rdn. 1; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Nober § 545 Rdn. 3. 609

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§ 545

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III. Revisibles Recht 1. Begriff der Rechtsnorm 9 Der Begriff des Rechts und der Vorschrift, wie ihn die §§ 545, 546 wechselnd gebrauchen, ist nicht im formellen Sinn, sondern im materiellen Sinn zu verstehen und bezieht sich gemäß § 12 EGZPO auf jede Rechtsnorm, das heißt auf jede Norm, die von einem hoheitlich hierzu befugten Recht setzenden Organ in der jeweils vorgeschriebenen Weise erlassen ist. Der Begriff der Rechtsnorm im materiellen Sinn ist daher sehr weit gefasst. Er umfasst die Gesetze im formellen Sinn, die Rechtsverordnungen, das Gewohnheitsrecht,5 die Staatsverträge des Deutschen Reiches, des Bundes und der Länder sowie der ehemaligen DDR, soweit solche nach dem Einigungsvertrag weitergelten. Ferner umfasst der Begriff die allgemeinen Regeln des Völkerrechts (vgl. Art. 25 GG). Selbst Verwaltungsanordnungen und Richtlinien der Verwaltung sind als Rechtsnormen im materiellen Sinn zu behandeln, wenn sie nicht nur verwaltungsintern wirken, sondern rechtliche Außenwirkungen entfalten, etwa das Ermessen der angewiesenen Stelle binden oder das Gesetz im Rahmen eines Beurteilungsspielraums interpretieren.6 Allerdings ist es nicht hinreichend, dass sich die Selbstbindung nur aus Art. 3 Abs. 1 GG ergibt.7 10 Für die Einordnung als Rechtsnorm ist es ohne Bedeutung, ob die Norm materiellrechtlich oder verfahrensrechtlich einzustufen ist, ob sie inhaltlich Fragen des öffentlichen oder des privaten Rechts regelt oder ob es sich z. B. um eine Kollisionsnorm handelt. Daher ist das deutsche internationale Privatrecht unstreitig Bundesrecht.8 Zum Bereich der Rechtsnormen gehören auch die normativen Teile von Tarifverträgen; zum 11 Problem der Allgemeinen Geschäftsbedingungen s. unten § 546 Rdn. 30. Ein besonderes Problem stellen die sog. Rechtsfortbildungstatsachen oder Normtatsachen dar (dazu s. unten § 546 Rdn. 46). Den Gegensatz zur Rechtsnorm bilden zunächst die jeweiligen Tatsachen des konkreten 12 Einzelfalles, darüber hinaus aber auch allgemeine Regeln, Erkenntnisse und Sätze, die nicht den Charakter von Rechtssätzen aufweisen. Im Einzelnen sind hier Erfahrungssätze, Rechtsgeschäfte, Handelsbräuche, die betriebliche Übung, anerkannte Regeln der Technik sowie bestimmte praktisch relevante Tabellen zu nennen.9 Ist revisibles Recht für die Entscheidung über einen auf eine irrevisible Rechtsgrundlage 13 gestützten Anspruch vorgreiflich, bleibt es selbst revisibel.10 Das war nach alter Rechtslage insbesondere im Falle nicht revisiblen Landesrechts von Bedeutung (s. unten Rdn. 21). Umgekehrt wird irrevisibles Recht nicht deshalb revisibel, weil es vorgreiflich für revisibles Recht ist.11 So liegt es z. B. hinsichtlich der Schuldfrage, wenn wegen der Verletzung einer irrevisiblen Norm Schadensersatz gemäß § 823 Abs. 2 begehrt wird und diese bereits die Anforderungen an den Handlungspflichtigen unter Berücksichtigung seiner persönlichen Verhältnisse festlegt.12

5 BGH 21.11.2008 – V ZR 35/08 – NJW-RR 2009, 311, 312; BGH 13.5.1965 – Ia ZB 27/64 – NJW 1965, 1862; Zöller/ Heßler § 545 Rdn. 2; Musielak/Voit/Ball § 545 Rdn. 2.

6 BGH 3.11.2000 – V ZR 306/99 – VIZ 2001, 108, 109 m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 545 Rdn. 8; Stein/Jonas/Jacobs § 545 Rdn. 10.

7 BVerwG 11.5.1988 – 2 B 58/88 – NJW 1988, 2907; MünchKomm/Krüger § 545 Rdn. 8. 8 BGH 14.1.2020 – VI ZR 495/18 – ZUM 2020, 331, 333 m. w. N. 9 Zu den Erfahrungssätzen s. unten § 546 Rdn. 19, zu den Rechtsgeschäften s. unten § 546 Rdn. 22 ff., zu den Handelsbräuchen s. unten § 546 Rdn. 66, zur betrieblichen Übung s. unten § 546 Rdn. 48, zu den Regeln der Technik s. unten § 546 Rdn. 70, zu Tabellen s. unten § 546 Rdn. 71. 10 BGH 4.6.1992 – III ZR 39/91 – BGHZ 118, 295 = NJW 1992, 2769; Zöller/Heßler § 545 Rdn. 2; Vorwerk/Wolf/KessalWulf § 545 Rdn. 6. 11 BGH 4.6.1992 – III ZR 39/91 – BGHZ 118, 295, 299 = NJW 1992, 2770; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 545 Rdn. 6. 12 BGH 21.11.1953 – VI ZR 21/52 –, juris. Prütting/T. Winter

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Hingegen ist irrevisibles Recht ausnahmsweise revisibel, wenn revisibles Recht es inkor- 14 poriert. Das ist z. B. der Fall bei § 328 Abs. 1 Nr. 5 betreffs der Verbürgung der Gegenseitigkeit13 und bei einem Gesamtverweis des deutschen bzw. unionsrechtlichen Kollisionsrechts hinsichtlich des ausländischen Kollisionsrechts, das eine Zurückverweisung enthält, s. unten Rdn. 36.

2. Zeitlicher Anknüpfungspunkt Eine verletzte Rechtsnorm kann im Grundsatz nur Bedeutung erlangen, wenn sie zur Zeit der 15 letzten mündlichen Verhandlung vor dem Revisionsgericht in Kraft ist. Hintergrund dieser Regelung ist es, dass das Revisionsgericht das zur Zeit seiner Entscheidung maßgebende und geltende Recht anzuwenden hat. Dabei kann auch eine nachträgliche Änderung der Gesetzeslage die Aufhebung eines Berufungsurteils rechtfertigen, wenn durch die Änderung der Rechtsnorm die Grundlage der zulasten des Revisionsführers ergangenen Entscheidung in einer Weise berührt wird, die sie nachträglich als nicht mehr gesetzeskonform erscheinen lässt.14 Indes wird die angefochtene Entscheidung nicht allein wegen der geänderten Gesetzeslage aufgehoben, um eine Gelegenheit zur Änderung des Sachvortrags zu eröffnen.15 Nach zwei älteren Entscheidungen soll eine nachträgliche Gesetzesänderung betreffs einer 16 Prozessvoraussetzung stets zu berücksichtigen sein.16 Indes geht der dortige Verweis auf die Prüfung von Amts wegen fehl, denn nichts anderes gilt für das materielle Recht. Richtigerweise kommt es auch hier darauf an, ob das neue Gesetz auf das streitgegenständliche Verfahren zeitlich anwendbar ist.17 Umgekehrt bedeutet die grundsätzliche Anwendung des geltenden Rechts durch das Revisi- 17 onsgericht nicht, dass die jeweils angewendete Norm noch generell in Kraft sein muss. Es genügt, dass diese Norm auf den konkreten Fall (weiterhin) für anwendbar erklärt worden ist.18

3. Bundesrecht Der Begriff des Bundesrechts, wie ihn Abs. 1 bis zum 1.9.2009 formuliert hatte und wie er 18 heute im Begriff des Rechts enthalten ist, ist sehr weit zu verstehen. In erster Linie gehören hierher alle normativen Regelungen, die von den zuständigen Organen der Bundesrepublik Deutschland erlassen worden sind oder ihnen unmittelbar zuzurechnen sind. Im Einzelnen sind in diesem Sinne Bundesrecht die Normen des Grundgesetzes, die Europäische Menschenrechtskonvention als innerstaatlich umgesetztes zwischenstaatliches Abkommen, die geltenden Bundesgesetze, die von der Bundesregierung oder von Bundesministern erlassenen Rechtsverordnungen gemäß Art. 80 GG sowie die Verwaltungsanordnungen von Bundesorganen mit Außenwirkung (s. oben Rdn. 9). Die Frage des Geltungsbereichs ist in allen diesen Fällen ohne Bedeutung. Zusätzlich zu den genannten Normen ist es als Bundesrecht

13 Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Nober § 545 Rdn. 7, dort auch noch mit Verweis auf § 110 Abs. 2 Nr. 1 (richtig: a. F.).

14 BAG 30.1.2019 – 5 AZR 450/17 – NZA 2019, 1065, 1075; BAG 30.1.2019 – 5 AZR 442/17 – NZA 2019, 1076, 1080 jeweils m.w. N.; MünchKomm/Krüger § 545 Rdn. 9; Zöller/Heßler § 545 Rdn. 7. 15 BGH 5.4.1995 – I ZR 67/93 – NJW 1995, 2170, 2171. 16 BGH 15.12.1986 – II ZR 34/86 – BGHZ 99, 207, 209 = NJW 1987, 1145; BAG 2.4.1958 – 4 AZR 486/55 –, juris Rdn. 15. 17 Stein/Jonas/Jacobs § 545 Rdn. 16. 18 BGH 14.10.1992 – VIII ZR 91/91 – BGHZ 120, 10, 16 f. = NJW 1993, 259, 260 m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 545 Rdn. 3; Stein/Jonas/Jacobs § 545 Rdn. 15; Musielak/Voit/Ball § 545 Rdn. 6. 611

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anzusehen, wenn ein Bundesgesetz auf Landesrecht Bezug nimmt.19 Bundesrecht sind ferner alle ratifizierten Staatsverträge des Deutschen Reiches, des Bundes sowie der DDR.20 Weiterhin gehören hierher die allgemeinen Regeln des Völkerrechts (vgl. Art. 25 GG) sowie das bundesweit geltende Gewohnheitsrecht (s. oben Rdn. 9). Soweit das innerstaatliche Recht der früheren DDR fortgilt, ist es nach dem Beitritt der neuen Bundesländer partielles Bundesrecht geworden und ebenfalls revisibel. In diesem Falle hatte die Rechtsprechung früher verlangt, dass sich der Geltungsbereich über den Bezirk eines OLG hinaus erstreckt.21 Dieses Problem hat sich durch die Änderung von Abs. 1 seit 1.9.2009 erledigt. Schließlich gehören zum deutschen Bundesrecht auch das (deutsche) internationale Privat- und Prozessrecht. Entgegen dem Namen handelt es sich dabei jeweils um nationales Recht. 19 Das vor dem Inkrafttreten des Grundgesetzes in Deutschland erlassene Recht gilt als Bundesrecht, wenn sein Gegenstand in die ausschließliche Gesetzgebungskompetenz des Bundes gemäß Art. 73 GG fällt (vgl. Art. 124 GG).22 Soweit dieses Recht zur konkurrierenden Gesetzgebung des Bundes gemäß Art. 74 GG gehört, ist sein Charakter als Bundesrecht zu bejahen, wenn es entweder innerhalb einer oder mehrerer Besatzungszonen einheitlich gegolten hatte oder wenn es sich um Recht handelt, durch das nach dem 8.5.1945 früheres Reichsrecht abgeändert worden ist (vgl. Art. 125 GG).23 Auf diesem Wege ist nicht nur früheres Reichsrecht zu Bundesrecht geworden, sondern auch dasjenige Recht, das bereits vor der Reichsgründung von 1870 im Norddeutschen Bund galt und als Reichsrecht übernommen wurde, sowie dasjenige Landesrecht, das früheres Reichsrecht abgeändert hat. Besatzungsrecht aus der Zeit zwischen 1945 und 1949 ist als Bundesrecht anzusehen, wenn es gemäß Art. 124 oder 125 GG Bundesrecht geworden wäre, soweit es von deutschen Stellen erlassen worden wäre.24 Bei Meinungsverschiedenheiten über das Fortgelten von Recht als Bundesrecht ist nach Art. 126 GG das BVerfG anzurufen. 20 Soweit nach Auffassung des zur Entscheidung berufenen Gerichts revisibles Bundesrecht nicht mit höherrangigem Verfassungsrecht zu vereinbaren ist, ist die Pflicht zur Vorlage an das Bundesverfassungsgericht gemäß Art. 100 GG zu beachten (konkrete Normenkontrolle).

4. Landesrecht 21 Außerhalb des Bundesrechts hatte Abs. 1 früher verlangt, dass die verletzte Vorschrift sich in ihrem Geltungsbereich über den Bezirk eines Oberlandesgerichts hinaus erstreckt. Dies hatte damals nur für Landesrecht eines Bundeslandes gegolten, in dem mehrere Oberlandesgerichte existieren (Baden-Württemberg, Bayern, Niedersachsen, Nordrhein-Westfalen, RheinlandPfalz). Nunmehr ist Landesrecht generell revisibel.25 Ggf. zu beachten ist die Zuständigkeit eines Obersten Landesgerichts als Revisionsgericht, namentlich des BayObLGs (s. § 549 Rdn. 15). Nach alter Rechtslage galt § 549 Abs. 1 a. F. auch im Verfahren nach § 17a Abs. 4 GVG, sodass auch dort Landesrecht nur eingeschränkt revisibel war.26 Darauf wird in der Literatur teilweise noch verwiesen.27 Indes ist dies mit § 545 Abs. 1 n. F. überflüssig geworden. 19 Vgl. BVerfG 1.3.1978 – 1 BvR 786, 793/70, 168/71, 95/73 – NJW 1978, 1475 f.; MünchKomm/Krüger § 545 Rdn. 4; Stein/Jonas/Jacobs § 545 Rdn. 10. 20 BGH 14.11.1996 – III ZR 304/95 – BGHZ 134, 67, 69 f. = DTZ 1997, 56. 21 BGH 11.7.1996 – V ZB 6/96 – BGHZ 133, 240, 245 = NJW 1996, 3012, 3013. 22 Stein/Jonas/Jacobs § 545 Rdn. 11; Musielak/Voit/Ball § 545 Rdn. 3. 23 Stein/Jonas/Jacobs § 545 Rdn. 11; Musielak/Voit/Ball § 545 Rdn. 3. 24 BVerwG 10.11.1988 – 3 C 59/85 – BVerwGE 81, 1, 2 = NJW 1989, 3168 m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 545 Rdn. 5; Musielak/Voit/Ball § 545 Rdn. 3; Stein/Jonas/Jacobs § 545 Rdn. 11. 25 BGH 9.10.2018 – EnVR 20/17 – NVwZ 2019, 501, 503 m. w. N.; Musielak/Voit/Ball § 545 Rdn. 4. 26 BGH 11.7.1996 – V ZB 6/96 – BGHZ 133, 240, 244 f. = NJW 1996, 3012 f.; hingegen explizit offenlassend BGH 30.9.1999 – V ZB 24/99 – NJW 1999, 3785. 27 Vgl. etwa Stein/Jonas/Jacobs § 545 Rdn. 3. Prütting/T. Winter

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Zum nunmehr revisiblen Landesrecht gehören auch das in seltenen Fällen noch fort- 22 geltende frühere preußische Recht28 sowie das manchmal noch fortgeltende Rheinische Recht aus dem Code Civil.29 Auch vorhandenes Hausrecht des hohen Adels gehört hierher.30

5. Sonstige Rechtsnormen Neben bundesrechtlichen und landesrechtlichen Normen gibt es weitere Vorschriften, die nor- 23 mativen Charakter aufweisen. Hierher gehören der normative Teil von Tarifverträgen,31 allgemeine Versicherungsbedingungen öffentlich-rechtlicher Anstalten,32 normative Ordnungen der Träger der sozialen Krankenversicherung,33 schließlich ausländisches Recht, sofern es in Deutschland als Partikularrecht fortgilt (s. oben Rdn. 22). Zum ausländischen Recht im Übrigen s. unten Rdn. 29. Revisibel ist seit dem Beitritt der neuen Bundesländer auch das frühere DDR-Recht. Dies gilt 24 sowohl für dasjenige Recht der DDR, das nach Art. 9 Einigungsvertrag als partielles Bundesrecht fortgilt, als auch für dasjenige Recht der DDR, das als Landesrecht fortgilt. Das gilt auch für dasjenige DDR-Recht, das auf einen einzelnen zur Entscheidung stehenden Sachverhalt noch anzuwenden ist, obgleich es generell außer Kraft getreten ist.34

6. Europäisches Recht Eine besondere Situation ergibt sich bei der Auslegung und der Anwendung des europä- 25 ischen Unionsrechts sowie desjenigen Rechts, das durch Staatsvertrag dem europäischen Unionsrecht gleichgestellt ist. Im Ausgangspunkt prüft das Revisionsgericht selbst die Gültigkeit und die richtige Auslegung des Unionsrechts.35 Allerdings muss es unter den Voraussetzungen des Art. 267 AEUV ein Vorabentscheidungsverfahren beim EuGH beschließen. An die Entscheidung des EuGH sind die deutschen Gerichte einschließlich des BGH gebunden.36

IV. Abgrenzung zum nicht revisiblen Bereich 1. Inlandsrecht Entsprechend den unter Ziffer III. dargestellten Grundsätzen kann mit der Revision die Verlet- 26 zung des gesamten Inlandsrechts ohne jede Einschränkung gerügt werden. Dies gilt für Bundesrecht, für Landesrecht und ebenso für alle sonstigen normativen Regelungen (siehe Rdn. 23). Ebenfalls hierher gehören das gesamte Gemeinde- und Ortsrecht sowie örtliches Gewohnheitsrecht (Observanz). 28 29 30 31 32 33

BGH 30.6.1988 – IX ZR 141/87 – NJW 1989, 107, 108; MünchKomm/Krüger § 545 Rdn. 6. BGH 25.10.1984 – III ZR 131/83 – BGHZ 92, 326, 328 f. = NJW 1985, 1289; MünchKomm/Krüger § 545 Rdn. 6. RG 17.6.1937 – IV 336/36 – JW 1937, 2788; MünchKomm/Krüger § 545 Rdn. 6. Germelmann/Matthes/Prütting/Müller-Glöge § 73 Rdn. 11. BGH 28.6.1952 – II ZR 215/51 – BGHZ 6, 373, 376 = NJW 1952, 1294; MünchKomm/Krüger § 545 Rdn. 6. BGH 28.1.1988 – IX ZR 75/87 – NJW-RR 1988, 1021; BGH 6.5.1975 – VI ZR 25/73 – BeckRS 1975, 31117885; Musielak/Voit/Ball § 545 Rdn. 2. 34 BGH 14.7.1994 – III ZR 174/92 – BGHZ 127, 57, 61 f. = NJW 1994, 2684, 2685 m. w. N.; Zöller/Heßler § 545 Rdn. 3; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 545 Rdn. 10; a. A. ohne Begründung Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/ Nober § 545 Rdn. 5 f. 35 BVerwG 14.12.1992 – 5 B 72/92 – NVwZ 1993, 770 zu § 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO m. w. N.; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 545 Rdn. 8; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Nober § 545 Rdn. 9; Saenger/Koch § 545 Rdn. 7. 36 Grabitz/Hilf/Nettesheim/Karpenstein Art. 267 AEUV Rdn. 101 ff. m. w. N. 613

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Die Änderung von § 545 Abs. 1 seit dem 1.9.2009 versteht sich nicht von selbst. Viel näher gelegen hat zunächst die frühere Regelung, die es dem BGH nicht zugemutet hat, örtlich beschränktes Recht zu überprüfen. Ersichtlich war dabei der Einwand, dass örtlich sehr beschränktes Recht keine Probleme im Hinblick auf die Wahrung der Rechtseinheit und die Fortbildung des Rechts aufwerfen könne. Dem steht gegenüber, dass der Gesetzgeber mit dem ZPOReformgesetz 2002 die Berufungsurteile der Landgerichte grundsätzlich für revisibel erklärt hat. Im Rahmen dieses nunmehr eröffneten Instanzenzugs vom Amtsgericht über das Landgericht zum BGH drängt sich der Gedanke auf, dass auch kleinere und ortsgebundene Rechtsprobleme den BGH erreichen könnten. Ob dies angesichts der engen Grenzen der Revisionszulassung in der Praxis realistisch ist, mag allerdings zweifelhaft sein. Insgesamt erscheint die Begründung des Gesetzgebers wenig überzeugend, dass die Funktion eines Revisionsgerichts als Hüter der Rechtseinheit es notwendig mache, auch landesrechtliche und regional begrenzte Vorschriften einer Überprüfung zugänglich zu machen.37 28 Von der früher erforderlichen Abgrenzung zwischen Bundesrecht, Landesrecht und örtlich begrenztem Recht war schon immer der Bereich auszuklammern, in dem das Revisionsgericht eine Frage zu prüfen hatte, ob solches früher nicht revisible Recht zu einem höherrangigen revisiblen Recht in Widerspruch stand, insbesondere ob es mit Verfassungsrecht oder anderem Bundesrecht vereinbar war. Diese Frage war nach altem Recht bereits revisibel. Daran hat sich nichts geändert. 27

2. Ausländisches Recht 29 Soweit das deutsche bzw. unionsrechtliche Kollisionsrecht den Richter zwingt, ausländisches Sachrecht anzuwenden, muss er dieses gemäß § 293 ermitteln. Er ist gehalten, bei seiner Rechtsanwendung das ausländische Recht unter voller Berücksichtigung von Lehre und Rechtsprechung des ausländischen Staates anzuwenden. 30 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann eine Revision nicht auf eine Verletzung ausländischen Rechts gestützt werden, sondern nur auf dessen unzureichende oder fehlerhafte Ermittlung mittels einer Verfahrensrüge (§§ 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 lit. b, 557 Abs. 3 Satz 2).38 Die Verfahrensrüge wendet sich gegen die Bindungswirkung des § 560. Deshalb gelten Ausnahmen, soweit die Bindungswirkung des § 560 nicht eingreift (s. § 560 Rdn. 9). Zu einer weiteren Ausnahme s. unten Rdn. 36. 31 Hinsichtlich des maßgeblichen Zeitpunkts ist ausländisches Recht in der Revisionsinstanz auch dann noch zu berücksichtigen, wenn es erst nach Erlass des angefochtenen Urteils Regelungswirkung für das streitgegenständliche Verfahren hat.39 Denn insoweit greift keine negative Bindungswirkung des § 560. Ein Verstoß des Instanzgerichts gegen § 293 kann nicht vorliegen. Ausländisches Recht ist auch dann irrevisibel, wenn die inländische und die ausländische 32 Norm aufgrund einer Vereinheitlichung wortgleich sind.40 Hingegen erkannte der BGH nach 37 So die Gesetzesmaterialien, vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 16/9733, S. 301. 38 BGH 4.7.2013 – V ZB 197/12 – BGHZ 198, 14 = NJW 2013, 3656; MünchKomm/Krüger § 545 Rdn. 11; Stein/Jonas/ Jacobs § 545 Rdn. 19, 21; Zöller/Heßler § 545 Rdn. 8; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 545 Rdn. 7; Baumbach/Lauterbach/ Hartmann/Anders/Gehle/Nober § 545 Rdn. 5 f.; Saenger/Koch § 545 Rdn. 10, 11; Prütting/Gehrlein/Ackermann § 546 Rdn. 6; Roth NJW 2014, 1224; Jacobs/Frieling ZZP 127 (2014), 137, 160; Stamm FS Klamaris, 769, 785 f.; Sturm JZ 2011, 74; a. A. Riehm JZ 2014, 73, 77 f.; Hau IPrax 2014, 397, 399 f.; Thole ZHR 176 (2012), 15, 57 ff.; Eichel IPrax 2009, 389, 391 ff.; M. Aden/F. Aden RIW 2014, 736, 738 f.; Hess/Hübner NJW 2009, 3132 f.; M. Aden RIW 2009, 475 ff. 39 BGH 21.2.1962 – V ZR 144/60 – NJW 1962, 961 f.; MünchKomm/Krüger § 545 Rdn. 9; Stein/Jonas/Jacobs § 545 Rdn. 14. 40 BGH 29.9.1977 – II ZR 204/75 – BeckRS 1977, 31113849 m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 545 Rdn. 12; Stein/Jonas/ Jacobs § 545 Rdn. 22; Zöller/Heßler § 545 Rdn. 9; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Nober § 545 Rdn. 5 f. Prütting/T. Winter

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alter Rechtslage trotz verschiedener Rechtsquellen in mehreren Oberlandesgerichtsbezirken geltendes Landesrecht als revisibel an, wenn die Übereinstimmung der Landesrechte nicht nur zufällig, sondern gewollt war, also eine Vereinheitlichung herbeigeführt werden sollte.41 Die fehlende Revisibilität gilt zum einen für das ausländische materielle Recht,42 ein- 33 schließlich ausländischer Beweislastregeln.43 Ebenso gilt sie für ausländische AGB,44 wobei revisibel ist, ob es sich um ausländische oder inländische AGB handelt.45 Sie gilt auch für ausländisches Verfahrensrecht,46 also namentlich Vorfragen einer von Amts wegen zu prüfenden Prozessvoraussetzung,47 z. B. die Parteifähigkeit,48 die Prozessführungsbefugnis49 und die Abänderbarkeit eines Titels.50 Dabei erfasst die Irrevisibilität ausländischen Rechts jeweils auch Rügen nach § 286 Abs. 1 gegen dessen Auslegung sowie Verstöße gegen Denkgesetze, allgemeine Rechtsgedanken und Auslegungsgrundsätze.51 Denn solche Rügen zielen letztlich auf die Überprüfung irrevisiblen Rechts. Verletzt der Richter die ihm durch § 293 auferlegte Pflicht zur Ermittlung des anzuwenden- 34 den ausländischen Rechts, liegt ein Verfahrensfehler vor, der in der Revisionsinstanz gerügt werden kann. Insoweit ist die Frage der Heranziehung und der hinreichenden Ermittlung des ausländischen Rechts in der Revisionsinstanz voll nachprüfbar und zwar auch dann, wenn dazu die Überprüfung ausländischen Rechts erforderlich ist.52 Das Revisionsgericht prüft zum einen, ob das Instanzgericht seiner Ermittlungspflicht umfänglich nachgekommen ist, und zum anderen, ob es sein Ermessen bei der Art und Weise der Ermittlung fehlerhaft ausgeübt hat.53 Ferner können Verfahrensfehler im Rahmen der Heranziehung des ausländischen Rechts gerügt werden,54 so z. B. die Übergehung von Parteivortrag oder Beweisanträgen. Im Übrigen s. § 293 Rdn. 43 ff. Der Standpunkt des BGH ist nicht vollends frei von Zweifeln. Nach altem Recht sprach der 35 Wortlaut von Abs. 1 eindeutig gegen eine Revisibilität ausländischen Rechts. Denn ausländisches Recht lässt sich nicht unter Bundesrecht subsumieren. Umgekehrt spricht der Wortlaut des neuen Rechts eindeutig für eine Revisibilität. Denn auch die Verletzung ausländischen Rechts ist und bleibt eine Verletzung von Recht.55 Daran ändert nichts, dass es nach § 293 Gegenstand einer Beweiserhebung sein kann. Soweit entgegen dem Wortlaut auch heute ausländisches Recht als nicht revisibel angesehen wird, beruft man sich auf die Gesetzesmaterialien, die zu diesem Problem in auffallender Weise schweigen, sowie auf § 560, der andernfalls keinen 41 42 43 44

BGH 28.1.1988 – IX ZR 75/87 – NJW-RR 1988, 1021; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 545 Rdn. 12. Vgl. BGH 4.7.2013 – V ZB 197/12 – BGHZ 198, 14, 18 = NJW 2013, 3656, 3657; Stein/Jonas/Jacobs § 545 Rdn. 22. BGH 14. 4.1969 – III ZR 66/68 – FHZivR 15 Nr. 7918; Stein/Jonas/Jacobs § 545 Rdn. 22. BGH 22.2.1994 – VI ZR 309/93 – NJW 1994, 1408, 1409 m. w. N.; Stein/Jonas/Jacobs § 545 Rdn. 9, 22; Vorwerk/ Wolf/Kessal-Wulf § 545 Rdn. 13.2. 45 BGH 19.9.1990 – VIII ZR 239/89 – BGHZ 112, 204 = NJW 1991, 36 m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 545 Rdn. 3, 12; Stein/Jonas/Jacobs § 545 Rdn. 9; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 545 Rdn. 13.2; Musielak/Voit/Ball § 545 Rdn. 10. 46 BGH 14.4.1988 – III ZR 12/87 – BGHZ 104, 178, 181 = NJW 1988, 3090, 3091 zur Verfahrensordnung des Schiedsgerichtshofs der Internationalen Handelskammer; Stein/Jonas/Jacobs § 545 Rdn. 22; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 545 Rdn. 13.2. 47 BGH 6.11.1991 – XII ZR 240/90 – NJW 1992, 438, 439; MünchKomm/Krüger § 545 Rdn. 12; Stein/Jonas/Jacobs § 545 Rdn. 22; Musielak/Voit/Ball § 545 Rdn. 8. 48 BGH 10.7.1975 – II ZR 174/74 – NJW 1975, 2142, 2143; MünchKomm/Krüger § 545 Rdn. 12; Stein/Jonas/Jacobs § 545 Rdn. 22. 49 BGH 9.12.1987 – VIII ZR 374/86 – NJW-RR 1988, 477 m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 545 Rdn. 12; Stein/Jonas/ Jacobs § 545 Rdn. 22. 50 BGH 1.6.1983 – IV b ZR 386/81 – NJW 1983, 1976, 1977. 51 BGH 22.2.1994 – VI ZR 309/93 – NJW 1994, 1408, 1409 m. w. N.; Musielak/Voit/Ball § 545 Rdn. 9. 52 Pfeiffer NJW 2002, 3306, 3307. 53 Kahl IPrax 2017, 530, 531 m. w. N. 54 Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Nober § 545 Rdn. 7. 55 Wie hier Zöller/Geimer § 293 Rdn. 28; Thole ZHR 176 (2012), 57 ff.; Schall ZZP 122, 321; Hess/Hübner NJW 2009, 3132. 615

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Anwendungsbereich mehr hätte.56 Zwar ist einzuräumen, dass der Gesetzgeber im Rahmen der Änderung von Abs. 1 die Problematik des ausländischen Rechts wohl nicht bedacht hat.57 Dieser Hinweis ist angesichts des heutigen Gesetzeswortlauts aber von eingeschränkter Bedeutung. Nichts anderes kann für § 560 gelten. Die Auswirkungen der Änderung von § 545 Abs. 1 auf diese Norm hat der Gesetzgeber wohl ebenfalls nicht bedacht. Inwieweit entgegen dem Gesetzeswortlaut daraus eine einschränkende Auslegung des Abs. 1 folgen soll, ist nicht ersichtlich. Näher mag demgegenüber das Argument liegen, die richtige Auslegung und Anwendung von ausländischem Recht könne keine Aufgabe eines deutschen Revisionsgerichts sein. Aber auch dieser Hinweis verfängt nicht. Denn unstreitig müssen die Gerichte der ersten Instanz und die Berufungsgerichte eine solche Aufgabe übernehmen. Warum bei Rechtsfehlern der unteren Instanzen insoweit eine Revisibilität generell auszuscheiden hat, ist wenig verständlich.58 Schließlich ist darauf hinzuweisen, dass die Grenzziehung zwischen der Ermittlung und der Auslegung des ausländischen Rechts fließend ist, so dass sich dieses Problem auch bei einer revisionsrechtlichen Überprüfung stellt.59 Einschränkend wirkt zusätzlich, dass zur Überprüfung der Ermittlung des ausländischen Rechts gemäß § 293 dessen Auslegung berücksichtigt werden kann.60 Zumindest sprechen de lege ferenda gute Gründe für eine Revisibilität ausländischen Rechts.61 Zu prüfen ist neben dem ausländischen Recht in jedem Fall in der Revisionsinstanz zu36 nächst die Frage, ob das deutsche bzw. unionsrechtliche Kollisionsrecht zu Recht herangezogen und richtig angewendet wurde. Dazu gehört auch der ordre public (z. B. Art. 6 EGBGB, Art. 21 Rom-I-VO, Art. 26 Rom-II-VO, Art. 12 Rom-III-VO, Art. 35 EuErbVO).62 Das erfasst im Falle einer Gesamtverweisung auch das ausländische Kollisionsrecht.63 Denn dann ist es vorgreiflich für revisibles Recht, s. oben Rdn. 13. Das gilt aber nicht, wenn es nicht auf deutsches Recht zurück-, sondern auf ein anderes ausländisches Recht weiterverweist.64 Dann bleibt wieder nur die Verfahrensrüge wegen Verstoßes gegen § 293.

V. Kausalität 1. Grundsatz 37 Nach dem Wortlaut von Abs. 1 muss die angefochtene Entscheidung auf der Verletzung einer mit der Revision angreifbaren Norm beruhen. Dieser sogenannte Beruhensgrundsatz ist nach dem BVerfG ein wesentlicher Bestandteil des dogmatisch ausdifferenzierten deutschen Rechtsmittel- und Rechtsbehelfssystems und stellt sich als Wesensmerkmal insbesondere des fachgerichtlichen Revisionsrechts dar.65 Es muss im Einzelnen geprüft werden, ob die angefochtene Entscheidung ohne die Gesetzesverletzung für den Rechtsmittelkläger günstiger ausgefallen wäre. Wie sich aus § 561 ergibt, kommt es dabei entscheidend auf das Ergebnis und die in ihm enthaltene Beschwer des Rechtsmittelklägers an. Ist dagegen eine Gesetzesverletzung festge56 Stein/Jonas/Jacobs § 545 Rdn. 21; Althammer IPRax 2009, 389; MünchKomm/Krüger § 545 Rdn. 11; Prütting/Gehrlein/Ackermann § 545 Rdn. 6. So auch BGH 4.7.2013 – V ZB 197/12 – BGHZ 198, 14, 20 = NJW 2013, 3656, 3658; Stein/Jonas/Jacobs § 545 Rdn. 21. Prütting EWiR 2014, 303, 304. Pfeiffer NJW 2002, 3306, 3308. Pfeiffer NJW 2002, 3306, 3308; vgl. BGH 10.4.2002 – XII ZR 178/99 – NJW 2002, 3335. Dazu Stein/Jonas/Jacobs § 545 Rdn. 23. Vgl. BGH 27.11.1996 – XII ZR 126/95 – NJW 1997, 2114 f.; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 545 Rdn. 7.1; Baumbach/ Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Nober § 545 Rdn. 4; Saenger/Koch § 545 Rdn. 10.2. 63 BGH 14.2.1958 – VIII ZR 10/57 – NJW 1958, 750, 751; Zöller/Heßler § 545 Rdn. 9; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Nober § 545 Rdn. 7. 64 BGH 2.5.1966 – III ZR 92/64 – BGHZ 45, 351 = NJW 1966, 2270; Zöller/Heßler § 545 Rdn. 9; Baumbach/Lauterbach/ Hartmann/Anders/Gehle/Nober § 545 Rdn. 7. 65 BVerfG 18.9.2018 – 2 BvR 745/18 – NJW 2019, 41, 46.

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stellt worden, ohne dass sich dadurch im Ergebnis die Beschwer des Rechtsmittelklägers vermindert, bleibt die Revision erfolglos. Sie ist dann als unbegründet zurückzuweisen.

2. Verletzung des materiellen Rechts Rügt der Rechtsmittelkläger eine Verletzung von materiellem Recht, muss er die Umstände ge- 38 nau bezeichnen, aus denen sich die Rechtsverletzung ergibt. Nach § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 lit. a ist im Gegensatz zu § 554 Abs. 3 Nr. 3 lit. a. F. nicht mehr ausdrücklich erforderlich, dass die verletzte Rechtsnorm genau bezeichnet wird. Es wird sich jedoch aus den vorzutragenden Umständen ergeben, welche Rechtsnormen verletzt sein können. In diesem Fall prüft das Revisionsgericht, ob die Norm dem revisiblen Recht zugehört, ob sie in Wahrheit verletzt ist und wie bei richtiger Anwendung der Norm das Ergebnis der Entscheidung ausfallen würde. Je nach Beurteilung hat das Revisionsgericht sodann in der Sache selbst zu entscheiden (vgl. § 563 Abs. 3 und § 561). Insgesamt ist im Falle von Sachrügen die Kausalität der Gesetzesverletzung exakt festzustel- 39 len.66

3. Verletzung des Verfahrensrechts Hat der Rechtsmittelkläger gemäß § 551 Abs. 3 Nr. 2 lit. b einen Verfahrensverstoß gerügt, sind 40 vom Revisionsgericht wiederum zunächst die Frage der Revisibilität der gerügten Norm und das Vorliegen des behaupteten Fehlers zu prüfen. Anders als im Falle einer Sachrüge lässt sich aber die Frage der Kausalität hier nicht abschließend prüfen und entscheiden. Denn das Revisionsgericht wird regelmäßig nicht selbst feststellen können, wie das Urteil ohne den jeweiligen Fehler ausgefallen wäre. Es ist daher anerkannt, dass es zur Bejahung der Kausalität von Verfahrensfehlern ausreichen muss, wenn die Möglichkeit besteht, dass das Berufungsurteil ohne den Gesetzesverstoß anders ausgefallen wäre.67 Im Ergebnis bedeutet dies, dass die Kausalität bei Bejahung eines Verfahrensfehlers in aller Regel anzunehmen ist. Einen Sonderfall stellen in diesem Zusammenhang die absoluten Revisionsgründe des § 547 41 dar. Bei ihnen wird kraft ausdrücklicher gesetzlicher Anweisung die Kausalität unwiderlegbar vermutet. Diese ist also im Falle absoluter Revisionsgründe nicht mehr zu prüfen. Bei der Bejahung absoluter Revisionsgründe wäre das Berufungsurteil selbst dann aufzuheben, wenn das Revisionsgericht ausnahmsweise zu der Auffassung gelangte, dass der vorliegende Fehler für die angegriffene Entscheidung ohne Bedeutung war. Treffen im Rahmen einer Revision eine begründete Sachrüge und eine begründete Verfah- 42 rensrüge zusammen, bedarf es keiner näheren Prüfung der Kausalität der Sachrüge, wenn jedenfalls im Hinblick auf die Verfahrensrüge die Möglichkeit einer Kausalität zu bejahen ist. Für die Prüfung der Kausalität ist ausschließlich die angegriffene Entscheidung des Berufungsgerichts heranzuziehen, auf die erstinstanzliche Entscheidung kann generell nicht (bzw. nur im Sonderfall der Sprungrevision gemäß § 566) abgestellt werden.68 Auf einem Verfahrensfehler

66 Stein/Jonas/Jacobs § 545 Rdn. 27. 67 BVerfG 18.9.2018 – 2 BvR 745/18 – NJW 2019, 41, 46 m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 545 Rdn. 14; Musielak/ Voit/Ball § 545 Rdn. 11; Stein/Jonas/Jacobs § 545 Rdn. 25; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 545 Rdn. 3; Zöller/Heßler § 545 Rdn. 1; Saenger/Koch § 545 Rdn. 1, 12; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Nober § 545 Rdn. 4; Rimmelspacher ZZP 84 (1971), 41, 52 f. 68 Stein/Jonas/Jacobs § 545 Rdn. 24. 617

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des erstinstanzlichen Gerichts beruht ein Berufungsurteil regelmäßig nicht.69 Anders ist dies nur, wenn das Berufungsgericht den gleichen Verfahrensverstoß begangen hat.70

VI. Die Zuständigkeit nach Abs. 2 1. Grundsatz 43 Die Regelung in Abs. 2 dient der Verfahrensbeschleunigung und der Entlastung des Revisionsgerichts.71 Ferner soll die Norm verhindern, dass eine von den Vorinstanzen bereits geleistete Sacharbeit wegen fehlender Zuständigkeit hinfällig wird.72 Grundsätzlich schließt § 545 Abs. 2 eine revisionsrechtliche Überprüfung der Zuständigkeit auch dann aus, wenn das Berufungsgericht die Revision zur Klärung der Zuständigkeit des erstinstanzlichen Gerichts zugelassen hat.73 Nach der Rechtsprechung des BGH gilt sie für alle Fragen der Zuständigkeit mit Ausnahme der internationalen Zuständigkeit (s. unten Rdn. 58 ff.).74 Die Norm schließt auch einen Verweisungsantrag im Revisionsverfahren an ein Instanzgericht aus, weil das Revisionsgericht dann doch die Zuständigkeit prüfen müsste.75 44 Schon § 549 Abs. 2 a. F. sollte die Revisionsinstanz von minder bedeutsam erscheinenden Streitigkeiten über die örtliche und die sachliche Zuständigkeit entlasten und dadurch die Erledigung des Rechtsstreits beschleunigen.76 Der Gesetzgeber hat diesen Gedanken ausgeweitet, indem mit der Neufassung des Abs. 2 nun jedweder Streit über die Zuständigkeit des Gerichts des ersten Rechtszuges einer revisionsrechtlichen Überprüfung entzogen wird.77 Die Regelung steht in einem engen sachlichen Zusammenhang mit § 513 Abs. 2, der entsprechende Regelungen in §§ 10, 529 a. F. entbehrlich gemacht hat. 45 Nach der Rechtsprechung des BGH gilt § 545 Abs. 2 auch für den Fall, dass das Berufungsgericht seine Zuständigkeit zu Unrecht bejaht oder verneint habe, nachdem das Erstgericht seine Zuständigkeit zu Unrecht bejaht oder verneint hat.78 So ist zwar der Wortlaut des § 545 Abs. 2 n. F. enger als der von § 549 Abs. 2 a. F., weil nun nicht mehr auf die objektive Zuständigkeitslage, sondern auf die Entscheidung des erstinstanzlichen Gerichts über die Zuständigkeit abgestellt wird. Doch sollte nach dem eindeutigen Willen des Reformgesetzgebers die alte Regelung der §§ 10, 512a, 549 Abs. 2 a. F. übernommen und ausgeweitet werden, so dass alle Streitfragen in Bezug auf die Zuständigkeit der Revision entzogen sein sollten.79 Es deutet alles darauf hin, dass der Reformgesetzgeber die Konsequenzen der Formulierungsänderung nicht bedacht hat. Nach der alten Fassung war jedenfalls anerkannt, dass die Streitigkeit über die Zuständigkeit in allen Vorinstanzen keiner revisi69 70 71 72 73

BGH 2.7.1986 – IVb ZR 54/85 – NJW 1987, 1772. Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Nober § 545 Rdn. 4. Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drucks. 14/4722, S. 106. Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drucks. 14/4722, S. 106. BGH 19.10.2016 – I ZR 93/15 –, juris Rdn. 15 m. w. N.; Zöller/Heßler § 545 Rdn. 15; Musielak/Voit/Ball § 545 Rdn. 12 f. 74 BGH 31.10.2018 – I ZR 224/17 – NJOZ 2019, 1265 m. w. N.; Zöller/Heßler § 545 Rdn. 15; Saenger/Koch § 545 Rdn. 14. 75 BGH 4.4.2017 – XI ZR 645/16 –, juris; BGH 5.3.2007 – II ZR 287/05 – NJW-RR 2007, 1509; Stein/Jonas/Jacobs § 545 Rdn. 28; Zöller/Heßler § 545 Rdn. 15; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 545 Rdn. 14. 76 BGH 24.5.2000 – III ZR 300/99 – NJW 2000, 2822 f. m. w. N. 77 Vgl. Begr. RegE zu § 545 Abs. 2, abgedruckt in: Hannich/Meyer-Seitz/Engers, ZPO-Reform, § 545 S. 377. 78 BGH 22.2.2005 – KZR 28/03 – NJW 2005, 1660, 1662; BGH 26.6.2003 – III ZR 91/03 – NJW 2003, 2917; OLG München 4.10.2018 – 24 U 1279/18 –, juris Rdn. 14; MünchKomm/Krüger § 545 Rdn. 15; Stein/Jonas/Jacobs § 545 Rdn. 29; Zöller/Heßler § 545 Rdn. 15; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 545 Rdn. 15; a. A. Musielak/Voit/Ball § 545 Rdn. 12. 79 Vgl. Begr. RegE zu § 545 Abs. 2 und § 513, abgedruckt in: Hannich/Meyer-Seitz/Engers, ZPO-Reform, § 545 S. 377 und § 513 S. 321; Das wird auch darin deutlich, dass in der Regierungsbegründung zu § 545 Abs. 2 nur Zuständigkeitsfragen „des Gerichts“ erwähnt werden und nicht wie bei der fast wortgleichen Begründung zu § 513 Abs. 2 Zuständigkeitsfragen „des erstinstanzlichen Gerichts“. Prütting/T. Winter

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onsrechtlichen Prüfung unterliegt.80 Würde man nun eine Überprüfung von Zuständigkeitsfragen der Berufungsgerichte zulassen, würde der Reformzweck systemwidrig vereitelt. Für Fragen des Rechtsweges wird die Regelung durch § 17a Abs. 5 GVG ergänzt. Danach wird im Rahmen eines Rechtsmittels in der Hauptsache die Zulässigkeit des beschrittenen Rechtswegs nicht mehr überprüft. Daher konnte in der Neufassung auch die Regelung entfallen, dass die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte mit der Revision nicht gerügt werden konnte (vgl. § 549 Abs. 2 a. F.). Auch für das Verhältnis von Zivilgerichtsbarkeit zur Freiwilligen Gerichtsbarkeit und zur Zuständigkeit in Familiensachen gilt § 17a Abs. 5 GVG und nicht § 545, vgl. auch § 17a Abs. 6 GVG.81 Zwar hat der BGH die Unüberprüfbarkeit dieser Zuständigkeitsfrage aus der Neufassung des § 545 Abs. 2 geschlossen und nicht aus § 17a Abs. 5 GVG,82 doch ist diese Streitfrage wegen desselben Ergebnisses unerheblich. Auch im Falle des Verhältnisses von Zivilgericht und Landwirtschaftsgericht finden die Grundsätze der §§ 17a Abs. 2 ff. GVG entsprechende Anwendung.83 Im Umkehrschluss folgt aus den unterschiedlichen Anwendungsbereichen von §§ 17a ff. GVG und § 545 Abs. 2, dass die Missachtung des Verfahrens nach §§ 17a ff. GVG und die daran anknüpfende Überprüfung der Zuständigkeit nicht durch § 545 Abs. 2 ausgeschlossen wird.84 S. § 17a GVG Rdn. 26. In Wohnungseigentumsangelegenheiten fand § 17a Abs. 5 GVG entsprechende Anwendung.85 Das hat sich mit der Zuständigkeit der Zivilgerichte nach § 43 WEG n. F. erledigt.86 Nicht von § 545 Abs. 2 erfasst wird die Frage, ob die Streitsache überhaupt der staatlichen Gerichtsbarkeit oder etwa der Schiedsgerichtsbarkeit der Kirche oder einer Religionsgemeinschaft unterfällt, weil dies kein Fall der Zuständigkeit ist.87 Ebenfalls nicht erfasst sind die Rüge der Schiedsgerichtseinrede nach § 1032 Abs. 188 und das Fehlen eines Einigungsversuchs vor einer Gütestelle nach § 15a EGZPO.89 Wird das angefochtene Urteil neben Fragen der Zuständigkeit auch in anderer Hinsicht (erfolglos) überprüft, so führen Rügen i. S. v. § 545 Abs. 2 zur Unbegründetheit des Rechtsmittels. Hat dagegen die Berufungsinstanz ausschließlich über eine von Abs. 2 erfasste Frage entschieden, so verfolgt eine dagegen eingelegte Revision nach der hier vertretenen Ansicht kein prozessual zulässiges Ziel und ist als unzulässig zu verwerfen.90

80 BGH 5.10.2000 – I ZR 189/98 – GRUR 2001, 368 m. w. N. 81 Vgl. auch MünchKomm/Krüger § 545 Rdn. 18; Stein/Jonas/Jacobs § 545 Rdn. 32; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 545 Rdn. 21; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Nober § 545 Rdn. 20; Saenger/Koch § 545 Rdn. 15; a.A. Musielak/Voit/Ball § 545 Rdn. 13. 82 BGH 5.11.2008 – XII ZR 103/07 – NJW-RR 2009, 434; Zöller/Heßler § 545 Rdn. 15. 83 BGH 18.7.2014 – V ZR 291/13 – NJOZ 2014, 1888, 1891 m. w. N. 84 BGH 21.9.2017 – I ZR 58/16 – GRUR 2017, 1236, 1238 m. w. N.; Stein/Jonas/Jacobs § 545 Rdn. 32. 85 BGH 10.11.2006 – V ZR 62/06 – NJW 2007, 292 m. w. N.; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Nober § 545 Rdn. 3. 86 Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 545 Rdn. 21. 87 BGH 28.3.2003 – V ZR 261/02 – BGHZ 154, 306, 308 f. = NJW 2003, 2097, 2098 m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 545 Rdn. 17; Stein/Jonas/Jacobs § 545 Rdn. 32; Musielak/Voit/Ball § 545 Rdn. 13. 88 Vgl. BGH 26.6.2018 – II ZR 205/16 – NJW 2018, 3014, 3015; Stein/Jonas/Jacobs § 545 Rdn. 32; a. A. MünchKomm/ Krüger § 545 Rdn. 17. 89 OLG Saarbrücken 14.12.2006 – 8 U 724/05 – NJW 2007, 1292; MünchKomm/Krüger § 545 Rdn. 17; Stein/Jonas/ Jacobs § 545 Rdn. 31; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 545 Rdn. 20; Rimmelspacher/Arnold NJW 2006, 17 ff. m. w. N. zum Streitstand. 90 Vgl. BGH 22.10.2004 – V ZR 47/04 – NJW-RR 2005, 501, 502; zu § 549 Abs. 2 a. F.: BGH 24.5.2000 – III ZR 300/ 99 – NJW 2000, 2822 m. w. N.; a. A. unbegründet, so BGH 7.3.2006 – VI ZR 42/05 – NJW-RR 2006, 930 f. m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 545 Rdn. 16; Stein/Jonas/Jacobs § 545 Rdn. 2, 29; Musielak/Voit/Ball § 545 Rdn. 1; Baumbach/ Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Nober § 545 Rdn. 18. 619

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Der Ausschluss der Zuständigkeitsprüfung i. S. v. § 545 Abs. 2 ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden.91

2. Örtliche Zuständigkeit 52 Der Ausschluss der örtlichen Zuständigkeit (§§ 12 ff.) von der revisionsrechtlichen Überprüfung gilt generell. Dies bedeutet, dass weder die zu Unrecht positiv angenommene örtliche Zuständigkeit noch die im Hinblick auf eine angeblich fehlende Zuständigkeit erlassene Entscheidung angegriffen werden können. Dies gilt nach der hier vertretenen Ansicht (siehe oben Rdn. 45) selbst dann, wenn das 53 Berufungsgericht die örtliche Zuständigkeit verneint hat, wegen dieser Frage jedoch die Revision zugelassen hat.92 Es handelt sich in einem solchen Fall um eine grob unrichtige Zulassung, weil die Rechtsfrage nicht klärungsfähig ist (s. oben § 543 Rdn. 14). Schließlich gilt Abs. 2 auch in denjenigen Fällen, in denen sich die örtliche Zuständigkeit 54 aus einer Gerichtsstandsvereinbarung i. S. d. § 38 ergibt.93 Das ist selbst dann anzunehmen, wenn die Partei die Gerichtsstandsvereinbarung in der Revision mit Einwendungen angreift, die in gleicher Weise auch die Begründetheit der Klageforderung betreffen.94 Ausnahmsweise findet in der Revisionsinstanz eine Prüfung der örtlichen Zuständigkeit 55 statt, wenn daneben die internationale Zuständigkeit im Streit ist (s. unten Rdn. 58 ff.) und beide Zuständigkeiten von denselben Voraussetzungen abhängen.95 Denn dann ist der Zweck des § 545 Abs. 2 der Prozessbeschleunigung (auch) hinsichtlich der örtlichen Zuständigkeit nicht erreichbar.96 Hingegen ist eine frühere Ausnahme mit § 17 Abs. 2 GVG gegenstandslos geworden:97 In 56 einer ggü. einem Gerichtsstand sog. überschießenden Sachentscheidung des Instanzgerichts sah der BGH einen revisiblen Verfahrensfehler.98

3. Sachliche Zuständigkeit 57 Entzogen ist dem Revisionsgericht auch die Überprüfung der sachlichen Zuständigkeit (§§ 23, 71 GVG). Auch hier ist es ohne Bedeutung, ob die Tatsachengerichte die sachliche Zuständigkeit bejaht oder verneint haben. Ferner ist es ohne Bedeutung, ob sich die angegriffene Entscheidung über die sachliche Zuständigkeit auf das Gesetz oder eine Gerichtsstandsvereinbarung bezieht.

91 BGH 28.4.1988 – I ZR 27/87 – NJW 1988, 3267, 3268; MünchKomm/Krüger § 545 Rdn. 2; Stein/Jonas/Jacobs § 545 Rdn. 4; vgl. auch die Begr. RegE zu § 545 Abs. 2, abgedruckt in: Hannich/Meyer-Seitz/Engers, ZPO-Reform, § 545 S. 377. 92 BGH 22.2.2018 – IX ZR 170/17 –, juris Rdn. 4 m. w. N. 93 BGH 22.2.2018 – IX ZR 170/17 –, juris Rdn. 4 m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 545 Rdn. 15 f.; Musielak/Voit/Ball § 545 Rdn. 13. 94 BGH 24.5.2000 – III ZR 300/99 – NJW 2000, 2822. 95 BGH 15.9.2015 – VI ZR 485/14 –, juris Rdn. 16; BGH 15.9.2015 – VI ZR 480/14 –, juris Rdn. 16 jeweils m.w. N.; Stein/Jonas/Jacobs § 545 Rdn. 31; Zöller/Heßler § 545 Rdn. 15; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Nober § 545 Rdn. 17. 96 BGH 21.11.1996 – IX ZR 264/95 – BGHZ 134, 127, 130 = NJW 1997, 397. 97 Vgl. etwa zu § 32: BGH 10.12.2002 – X ARZ 208/02 – BGHZ 153, 173 = NJW 2003, 828. 98 BGH 4.2.1986 – VI ZR 220/84 – NJW 1986, 2436, 2437 zu § 512a a. F. Prütting/T. Winter

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4. Internationale Zuständigkeit Nach der Neufassung des § 545 Abs. 2 sind nach dem Wortlaut nunmehr die Streitigkeiten über 58 alle Fragen der Zuständigkeit nicht mehr revisibel, so dass darunter auch die Fragen der internationalen Zuständigkeit fallen müssten. Der BGH hat sich jedoch in mehreren Entscheidungen einer Ansicht in der Literatur99 angeschlossen, dass auch nach der Neufassung des § 545 Abs. 2 die internationale Zuständigkeit durch das Revisionsgericht überprüfbar bleibt. Dies ist heute ständige Rechtsprechung des BGH und ganz herrschende Meinung.100 Dem ist zumindest rechtspolitisch zuzustimmen, die Begründung des BGH bleibt aber methodisch zweifelhaft. Nach der Ansicht des BGH geben weder der Wortlaut noch die Gesetzesbegründung einen 59 ausreichenden Hinweis darauf, die internationale Zuständigkeit könne nicht mehr geprüft werden.101 Dies folge u. a. aus der Formulierung „seine“ Zuständigkeit.102 Dies ist nicht überzeugend, weil der neue Wortlaut eindeutig ist und der Begriff „Zuständigkeit“ auch allgemein die internationale Zuständigkeit erfasst. Falls das Gericht des ersten Rechtszuges bei der Prüfung der internationalen Zuständigkeit feststellt, dass es international unzuständig ist, verneint es auch „seine“ Zuständigkeit. Entgegen der Ansicht des BGH ist den Materialien durchaus zu entnehmen, dass der Gesetz- 60 geber nicht nur die Regelungen aus §§ 10, 549 a. F. in § 545 n. F. zusammenfassen, sondern auch den Anwendungsbereich der Norm bewusst ausweiten wollte.103 Schließlich wird durch die Einbeziehung der internationalen Zuständigkeit in § 545 Abs. 2 n. F. der Regelungszweck zur Verfahrensbeschleunigung gefördert.104 Für die Einbeziehung der internationalen Zuständigkeit in den Anwendungsbereich des § 545 Abs. 2 n. F. spricht zudem die Aufhebung des absoluten Revisionsgrundes in § 551 Nr. 4 a. F., wonach der Verstoß gegen Zuständigkeitsvorschriften einen absoluten Revisionsgrund darstellte.105 Zwar könnte ein Verstoß gegen die internationale Zuständigkeit immer noch einen relativen Revisionsgrund begründen. Doch der Revisionsgrund in § 551 Nr. 4 a. F. hatte wegen § 549 Abs. 2 a. F. ohnehin nur Bedeutung für die funktionelle und internationale Zuständigkeit und wurde gerade wegen der Neufassung des § 545 Abs. 2 n. F. gestrichen.106 Der Gesetzgeber ging also davon aus, dass für § 551 Nr. 4 a. F. wegen der Neufassung des § 545 Abs. 2 kein Anwendungsfall mehr bliebe, so dass er die internationale Zuständigkeit von § 545 Abs. 2 n. F. umfasst sah. Dies gilt umso mehr, als der Gesetzgeber im Gesetzgebungsverfahren auf die Ausdehnung des § 545 Abs. 2 n. F. auf die internationale Zuständigkeit hingewiesen wurde, er aber gleichwohl keinen klarstellenden Hinweis aufgenommen hat, dass die internationale Zuständigkeit nicht in den Anwendungsbereich des § 545 Abs. 2 n. F. fallen soll.107

99 Geimer Internationales Zivilprozeßrecht, Rdn. 1008 f., 1855; Schack Internationales Zivilverfahrensrecht, Rdn. 385; Piekenbrock/Schulze IPRax 2003, 1, 4; Leible NJW 2003, 407; Zöller/Greger § 280 Rdn. 8. 100 BGH 29.5.2019 – I ZR 194/18 – NJOZ 2019, 1663 f. m. w. N.; Stein/Jonas/Jacobs § 545 Rdn. 30 m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 545 Rdn. 17; Musielak/Voit/Ball § 545 Rdn. 13; Zöller/Heßler § 545 Rdn. 15; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 545 Rdn. 19; Saenger/Koch § 545 Rdn. 14 f.; Prütting/Gehrlein/Ackermann § 546 Rdn. 10; a. A. OLG Stuttgart 25.11.2002 – 6 U 135/2002 – MDR 2003, 350 zu dem wortgleichen § 513 Abs. 2; Prütting Gedächtnisschrift für W. Blomeyer, 2004, 803; Rimmelspacher JZ 2004, 894; Schellhammer MDR 2001, 1141, 1146. 101 BGH 28.11.2002 – III ZR 102/02 – NJW 2003, 426, 427. 102 BGH 28.11.2002 – III ZR 102/02 – NJW 2003, 426, 427; zustimmend Leible NJW 2003, 407, 408. 103 Vgl. Begr. RegE zu § 545 Abs. 2, abgedruckt in: Hannich/Meyer-Seitz/Engers, ZPO-Reform, § 545 S. 377 „darüber hinaus“; so auch Prütting Gedächtnisschrift für W. Blomeyer, 2004, 807; Rimmelspacher JZ 2004, 895. 104 Piekenbrock/Schulze IPRax 2003, 1, 3; Prütting Gedächtnisschrift für W. Blomeyer, 2004, 807; Rimmelspacher JZ 2004, 896. 105 Staudinger IPRax 2001, 298, 299 f.; a. A. Piekenbrock/Schulze IPRax 2003, 1, 4. 106 Begr. RegE zu § 547, abgedruckt in: Hannich/Meyer-Seitz/Engers, ZPO-Reform, § 547 S. 378. 107 Leible NJW 2003, 407, 408; Staudinger IPRax 2001, 298, 300; Prütting Gedächtnisschrift für W. Blomeyer, 2004, 806. 621

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Systematisch inkonsequent ist es zudem, dass der BGH der Neufassung entnimmt, auch die funktionelle Zuständigkeit sei nicht mehr zu prüfen, obwohl doch nach seiner Ansicht § 545 Abs. 2 n. F. nur §§ 10, 549 a. F. zusammenfassen wollte108 und dort die funktionelle Zuständigkeit nicht erfasst war. Beizupflichten ist dem BGH hinsichtlich der besonderen Bedeutung der internationalen Zu62 ständigkeit im Vergleich zu den anderen Zuständigkeitsbereichen.109 Doch die neue Fassung enthält keinen Anhaltspunkt dafür, dass sich der Gesetzgeber von dieser Überlegung leiten ließ, zumal ein klarstellender Hinweis unterblieb. Sofern der BGH anführt, ohne eine Kompetenz zur Überprüfung der internationalen Zuständigkeit würde die Vorlagekompetenz nach Art. 3 Abs. 1, Art. 2 Nr. 1 des Protokolls betreffend die Auslegung des Übereinkommens vom 27.9.1968110 leerlaufen,111 ist dem nur bedingt zuzustimmen. Europarecht hat ohnehin nach allgemeinen Grundsätzen Anwendungsvorrang vor einer abweichenden Regelung im Bundesrecht und bei sonstigem Völkerrecht im Range einfachen Bundesrechts dürfte i. d. R. der lex-specialis-Grundsatz zum Vorrang der völkerrechtlichen Regelung führen.112 Daher wird § 545 Abs. 2 in den Bereichen verdrängt, in denen den Gerichten durch der ZPO vorrangige Normen des Völker- und Europarechts eine Pflicht zur Zuständigkeitsprüfung auferlegt wird, also insbesondere durch Art. 27 Brüssel-Ia-VO.113 61

5. Funktionelle Zuständigkeit 63 Die funktionelle Zuständigkeit kann seitens des Revisionsgerichts nicht überprüft werden.114 Weil nach § 545 Abs. 2 n. F. allgemein jede Frage der funktionellen Zuständigkeit irreversibel ist, konnte auch die Regelung in § 549 Abs. 2 a. F. zur Unüberprüfbarkeit von Zuständigkeitsstreitigkeiten bei Familiensachen aufgehoben werden. Vom Ausschluss erfasst ist namentlich die Verletzung der Zuständigkeitsregelungen über 64 die Zuständigkeit der Kammer für Handelssachen (§§ 94 ff. GVG),115 des Vollstreckungsgerichts (§§ 764, 828), der Zuständigkeit für Baulandsachen, für Streitsachen nach dem GWB in Patentund Kartellsachen, und allgemein der Zuständigkeit nach dem Geschäftsplan.116 Hinsichtlich des Verhältnisses von bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten und Familiensachen, Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit und Landwirtschaftssachen ergibt sich dies bereits aus § 17a Abs. 5, 6 GVG (s. oben Rdn. 46 f.). Auch die Abgrenzung zwischen Einzelrichter und Richterkollegium (§§ 348, 438a, 526 f., 65 568), zwischen Prozessgericht und Arrestgericht (§ 919) bzw. dem Gericht der einstweiligen Verfügung (§ 937) gehört zum Bereich der funktionellen Zuständigkeit i. S. d. § 545 Abs. 2.117

108 109 110 111 112 113 114

BGH 28.11.2002 – III ZR 102/02 – NJW 2003, 426 f. BGH 28.11.2002 – III ZR 102/02 – NJW 2003, 426, 427. BGBl II 1972, S. 846. BGH 28.11.2002 – III ZR 102/02 – NJW 2003, 426, 427; vgl. auch Heß/Müller JZ 2002, 607, 608. Vgl. auch Staudinger IPRax 2001, 298, 299 f.; Piekenbrock/Schulze IPRax 2003, 1, 2. Geimer/Schütze/E. Peiffer/M. Peiffer IRV, VO (EG) 1215/2012 Art. 27 Rdn. 11 m. w. N. BGH 21.4.2016 – IX ZR 72/14 – NJW-RR 2016, 825, 826 m. w. N.; Stein/Jonas/Jacobs § 545 Rdn. 30; Musielak/ Voit/Ball § 545 Rdn. 13; MünchKomm/Krüger § 545 Rdn. 16; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 545 Rdn. 17; Hannich/MeyerSeitz, ZPO-Reform 2002, § 545 Rdn. 1; a. A. ohne Begründung Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Nober § 545 Rdn. 19. 115 BGH 28.11.2002 – III ZR 102/02 – NJW 2003, 426, 427; OLG Düsseldorf 24.8.2005 – I-15 U 190/04 –, juris Rdn. 15 zu § 513 Abs. 2; MünchKomm/Krüger § 545 Rdn. 16; Musielak/Voit/Ball § 545 Rdn. 13. 116 MünchKomm/Krüger § 545 Rdn. 16; MünchKomm/Rimmelspacher § 513 Rdn. 16 mit weiteren Beispielen; Musielak/Voit/Ball § 545 Rdn. 16; a. A. ohne Begründung Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Nober § 545 Rdn. 20. 117 Stein/Jonas/Jacobs § 545 Rdn. 30. Prütting/T. Winter

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Nach der hier vertretenen Ansicht (siehe oben Rdn. 45) bezieht sich der Ausschluss nach 66 § 545 Abs. 2 auch auf die funktionelle Zuständigkeit innerhalb des Instanzenzuges, so dass mit der Revision nicht überprüfbar ist, ob das Berufungsgericht nach § 119 Abs. 1 GVG seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen oder verneint hat.118

6. Zulässige Prüfung im Ausnahmefall Von der Einschränkung der Revisionsprüfung nach § 545 Abs. 2 ist dann eine Ausnahme vorzu- 67 sehen, wenn die Entscheidung über die Zuständigkeit auf Willkür beruht und dadurch Verfassungsrecht verletzt.119 Da alle Fragen der Zuständigkeit und auch die Fragen der Geschäftsverteilung unter dem Schutz der Garantie auf den gesetzlichen Richter stehen (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG), stellt eine willkürliche Verletzung solcher Normen zugleich einen Verfassungsverstoß dar, s. 543 Rdn. 66. In diesem Fall wäre, wollte man die Rechtsverletzung für nicht revisibel ansehen, die Verfassungsbeschwerde gegeben. Wegen des Grundsatzes der Ausschöpfung des Rechtswegs vor Zulassung der Verfassungsbeschwerde ist in diesem Fall also davon auszugehen, dass das Revisionsgericht eine willkürliche Verletzung zu überprüfen hat, s. § 543 Rdn. 77 ff.

118 MünchKomm/Krüger § 545 Rdn. 16. 119 Explizit offenlassend statt vieler BGH 31.10.2018 – I ZR 224/17 –, juris Rdn. 13; wie hier MünchKomm/Krüger § 545 Rdn. 17; Stein/Jonas/Jacobs § 545 Rdn. 31; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 545 Rdn. 18. 623

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§ 546 Begriff der Rechtsverletzung Das Recht ist verletzt, wenn eine Rechtsnorm nicht oder nicht richtig angewendet worden ist.

Schrifttum Altehenger Der allgemeine Sprachgebrauch – ein Erfahrungssatz? FS Krämer (2009) 413; Ball Der für das Revisionsgericht maßgebliche Tatsachenvortrag der Parteien, FS Geiss (2000) 3; Christl Revisible Erfahrungssätze in Unterhaltstabellen, NJW 1984, 267; Frisch Revisionsrechtliche Probleme der Strafzumessung (1971); Gottwald Die Revisionsinstanz als Tatsacheninstanz (1975); Grave/Mühle Denkgesetze und Erfahrungssätze als Prüfungsmaßstab im Revisionsverfahren, MDR 1975, 274; Henke Die Tatfrage (1966); ders. Rechts- oder Tatfrage – Eine Frage ohne Antwort? ZZP 81 (1968), 196 und 321; Kuchinke Grenzen der Nachprüfbarkeit tatrichterlicher Würdigung und Feststellungen in der Revisionsinstanz (1964); May Auslegung individueller Willenserklärungen durch das Revisionsgericht? NJW 1983, 980; Messer Die revisionsrichterliche Nachprüfung der Vertragsauslegung, FS Odersky (1996) 605; Mitsopoulos Die Unterscheidung zwischen Tatfrage und Rechtsfrage im Kassationsverfahren, ZZP 81 (1968), 251; Nierwetberg Die Unterscheidung von Tatfrage und Rechtsfrage, JZ 1983, 237; Oestmann Die Ermittlung von Verkehrssitten und Handelsbräuchen im Zivilprozeß, JZ 2003, 285; Prütting Die Zulassung der Revision (1977) 191 ff.; Scheuerle Beiträge zum Problem der Trennung von Tat- und Rechtsfrage, AcP 157 (1958), 1; Schuler Tatfragen und Rechtsfragen im zivilen Revisionsverfahren, NJW 1961, 4; Schwinge Grundlagen des Revisionsrechts, 2. Aufl. (1960); Stumpf Zur Revisibilität der Auslegung von privaten Willenserklärungen, FS Nipperdey, Band I (1965) 957.

Übersicht I.

Normzweck

II.

Die Abgrenzung von Rechtsfrage und Tat3 frage 3 Ausgangslage 6 Meinungsstreit 8 Bewertung des Streits 12 Bedeutung des Meinungsstreits 13 Ergebnis

1. 2. 3. 4. 5. III. 1. 2. 3. 4. 5. 6.

1

14 Der Gegenstand der Prüfung 14 Rechtsfragen 16 Unbestimmte Rechtsbegriffe 19 Denk- und Erfahrungssätze Gerichtliche und behördliche Entscheidun24 gen 30 Allgemeine Geschäftsbedingungen Willenserklärungen und Individualver35 träge

7. 8. 9.

Prozesshandlungen 43 Rechtsfortbildungstatsachen 47 Arbeitsrecht

IV. 1. 2. 3. 4. 5.

Die eigene Überprüfung und die Arten der 51 Rechtsverletzung 51 Normkonkretisierung und Auslegung 52 Subsumtion 53 Ermessen 56 Beweiswürdigung 63 Unbestimmte Rechtsbegriffe

V. 1. 2. 3. 4.

Der Revision entzogene Fragen Verkehrssitte und Handelsbrauch Anerkannte Regeln der Technik 71 Tabellen Sachferne des Revisionsgerichts

46

65 66 70 72

I. Normzweck 1 § 546 steht in einer engen Verbindung zu § 545 Abs. 1 und § 559 Abs. 2. Die in § 545 Abs. 1 angesprochene Verletzung von revisiblem Recht wird hier in der Weise konkretisiert, dass in der Revisionsinstanz die Anwendung sowie die Art der Anwendung revisibler Normen infrage stehen. Damit stellt § 546 i. V. m. §§ 545, 559 klar, dass in der Revisionsinstanz nur die sog. Rechtsfrage von Bedeutung ist, nicht die Tatfrage. Die Abgrenzung von Tatfrage und Rechtsfrage gePrütting/T. Winter https://doi.org/10.1515/9783110443219-037

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Abschnitt 2. Revision

§ 546

hört zu den klassischen Problembereichen des Revisionsrechts (s. unten II). Neben dieser grundsätzlichen Frage wirft der Begriff der Rechtsverletzung aber auch eine Fülle von einzelnen Problemen zum konkreten Gegenstand (s. unten III) und zu den verschiedenen Arten der möglichen Rechtsverletzungen (s. unten IV) auf. Entgegen dem schlichten Gesetzeswortlaut haben Rechtsprechung und Wissenschaft eine Fülle feinster Abstufungen herausgearbeitet, ohne deren Kenntnis eine Rechtsanwendung der §§ 545, 546 nicht möglich wäre. Durch das Zivilprozessreformgesetz wurde § 550 a. F. nur redaktionell angepasst. In § 546 2 n. F. wird statt auf eine Gesetzesverletzung nun auf eine Rechtsverletzung abgestellt, ohne damit inhaltlich etwas zu ändern.1

II. Die Abgrenzung von Rechtsfrage und Tatfrage 1. Ausgangslage Das Gesetz geht in den §§ 545, 546, 559 ganz selbstverständlich von einer Trennung der Rechts- 3 frage und der Tatfrage aus. Angesprochen ist damit der Umstand, dass es zur ausschließlichen Funktion der ersten Instanz und der Berufungsinstanz gehört, die dem Rechtsstreit zugrunde liegenden Tatsachen festzustellen und in ihrem Wahrheitsgehalt zu würdigen (vgl. § 559 Abs. 2). Demgegenüber weist § 546 dem Revisionsgericht im Kern die Aufgabe zu, diesen bindend feststehenden Sachverhalt in der Weise rechtlich zu würdigen, ob eine Rechtsnorm nicht oder nicht richtig angewendet ist. Die Idee einer Trennung von Tatfrage und Rechtsfrage geht auf die preußische Nichtigkeitsbeschwerde von 1833 zurück und hat auf diesem Wege 1877 Eingang in das Revisionsrecht der ZPO gefunden. Diese historische Entwicklung ist noch heute von Bedeutung. Denn sowohl die preußische Nichtigkeitsbeschwerde als auch das Rechtsmittel der Revision in der ZPO waren bis zum Jahre 1975 vom im Wesentlichen freien Zugang zur Rechtsinstanz geprägt. Andererseits hatte diese Instanz schon immer mit dem Problem der Überlastung zu kämpfen. So lässt sich nachweisen, dass die Idee einer Trennung von Rechtsfrage und Tatfrage ebenfalls als Versuch einer Entlastung der obersten Instanz zu sehen ist.2 Das Gesetz geht nicht nur im Revisionsrecht von der Trennung von Tatfrage und Rechtsfra- 4 ge aus. Diese Trennung liegt vielmehr ganz selbstverständlich auch dem Beweisrecht zugrunde, wie der Grundsatz iura novit curia zeigt (vgl. § 293). Auch die Präklusion verspäteten Vorbringens bezieht sich ausschließlich auf tatsächliches Vorbringen und setzt damit die Trennung voraus.3 Trotz der im Gesetz durchgehend vorausgesetzten Möglichkeit einer Trennung von Tatfrage 5 und Rechtsfrage besteht kein Zweifel, dass eine solche Trennung im Einzelfall schwierig sein kann. Stellt beispielsweise eine Norm auf den Beginn von Verhandlungen als Tatbestandsvoraussetzung für weitere rechtliche Möglichkeiten ab, so ist darin sowohl die Frage enthalten, ob die Parteien tatsächlich Gespräche über den streitigen Gegenstand aufgenommen haben, als auch die rechtliche Bewertung, ab welchem Zeitpunkt ein bestimmtes Verhalten von Parteien als Verhandeln im Sinne des Gesetzes anzusehen ist (vgl. die Regelung in § 137 Abs. 1). Der Begriff des Verhandelns ist also doppelfunktionell. Würde von der Vorinstanz (OLG oder LG als Berufungsgericht oder bei der Sprungrevision AG bzw. LG als Gericht des ersten Rechtszuges) das Vorliegen eines Verhandelns festgestellt, wären damit untrennbar die Tatfrage und die Rechtsfrage verknüpft.4

1 2 3 4

Begr. RegE zu § 546, abgedruckt in: Hannich/Meyer-Seitz/Engers, ZPO-Reform, S. 377. Vgl. dazu Prütting Die Zulassung der Revision, S. 195 f. Vgl. MünchKomm/Prütting § 296 Rdn. 46. Fall der sog. Synonymität, vgl. dazu Radbruch Archiv für Rechts- und Wirtschaftsphilosophie, Band 17, S. 349.

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2. Meinungsstreit 6 Die Probleme bei der Trennung von Rechts- und Tatfrage haben teilweise zu der Auffassung geführt, eine Trennbarkeit sei vielfach unmöglich.5 Demgegenüber wird überwiegend die Auffassung vertreten, jedenfalls grundsätzlich sei eine Trennung von Rechts- und Tatfrage logisch-begrifflich möglich.6 Unabhängig von der Frage der theoretischen Trennbarkeit geht eine dritte Auffassung davon aus, das entscheidende Abgrenzungskriterium von Rechts- und Tatfrage sei der Zweck der Revision (teleologische Methode).7 Bahnbrechend für diese Auffassung war die Arbeit von Schwinge zu den Grundlagen des Revisionsrechts aus dem Jahre 1935. Sie ging von der These aus, der Revisionsrichter habe sich mit denjenigen Teilen des Berufungsurteils zu befassen, denen Richtliniencharakter innewohne. Die Trennungslinie sei daher nicht durch Rechts- und Tatfrage gekennzeichnet, sondern durch die Unterscheidung von Richtlinienfrage und Frage des Einzelfalles. Dem folgt in der Sache auch der BGH, indem er in Zweifelsfällen darauf abstellt, ob ein Bedürfnis nach einheitlicher Handhabung besteht.8 7 Neben der Abgrenzung der logisch-begrifflichen Methode und nach der teleologischen Methode wird als weitere Auffassung die sog. Leistungsmethode vertreten.9 Diese Methode will letztlich auf dem Boden einer grundsätzlich möglichen Abgrenzung von Rechts- und Tatfrage die Sachferne der Revisionsinstanz bei der Abgrenzung mitberücksichtigen und auf diese Weise eine eingeschränkte Überprüfung der Rechtsfrage erreichen. Heßler stellt darauf ab, dass das Revisionsgericht davon entbunden sein soll, Beweise zu erheben.10

3. Bewertung des Streits 8 Das Gesetz verlangt eine Trennung von Rechts- und Tatfrage und setzt die Trennbarkeit im Revisionsrecht ebenso wie im Beweisrecht und in allen übrigen Bereichen (s. oben II 1) voraus. Eine solche Trennung ist jedenfalls grundsätzlich möglich. Denn es lässt sich die Frage danach, was geschehen ist (Tatfrage) von der weiteren Frage, wie das Geschehene zu bewerten ist (Rechtsfrage), trennen. Dass die Trennung aufgrund sprachlicher Schwierigkeiten und insbesondere durch eine allzu komprimierte Sachverhaltswiedergabe des Tatrichters außerordentlich schwierig sein kann, ändert an der theoretischen Trennbarkeit nichts. Wie schon dargelegt (s. oben Rdn. 4) ist die Trennbarkeit weit über die Revisionsinstanz hinaus auch selbstverständliche Grundlage der Trennung von richterlicher Rechtserkenntnis und Beweis des tatsächlichen Geschehens. Hinzuweisen ist ferner darauf, dass die Trennung von Rechts- und Tatfrage in praktischen Fällen nur selten problematisiert wird (s. dazu unten Rdn. 12). Dies spricht neben der flexiblen Haltung der Rechtsprechung zu dieser Abgrenzung ebenfalls dafür, dass jedenfalls in der Regel eine praktische Trennung möglich ist. Als Problemfälle bleiben vor allem diejenigen Urteile der Vorinstanz, in denen die Darstellung des Tatbestands durch die Benutzung von Rechtsbegriffen zusammengefasst und erleichtert 5 Musielak/Voit/Ball § 546 Rdn. 3; Saenger/Koch § 546 Rdn. 7; zurückhaltender MünchKomm/Krüger § 546 Rdn. 1: nicht geringe Probleme; Stein/Jonas/Jacobs § 546 Rdn. 3; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 546 Rdn. 5; Kuchinke S. 58 ff., S. 98 ff.; Schwinge S. 48 ff. 6 So insbesondere Henke S. 148 ff., 158 ff.; Scheuerle S. 43 f.; Frisch S. 232 ff.; Mitsopoulos ZZP 81 (1968) 253 ff.; Prütting Die Zulassung der Revision, S. 196 ff.; Larenz Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl. 1991, S. 307 ff.; Larenz/Canaris Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Aufl. 1995, S. 128 ff.; zustimmend Stein/Jonas/Jacobs § 546 Rdn. 5; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 143 Rdn. 11. 7 Schwinge S. 49 ff.; dem folgend Kuchinke S. 126 ff.; Engisch Logische Studien zur Gesetzesanwendung, 3. Aufl. 1963, S. 114; Stein/Jonas/Grunsky, 21. Aufl., § 549 Rdn. 22. 8 Vgl. statt vieler BGH 9.10.2018 – EnVR 20/17 – NVwZ 2019, 501, 503. 9 Frisch S. 253 ff. m. w. N. 10 Zöller/Heßler § 546 Rdn. 1. Prütting/T. Winter

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wird. So wäre z. B. die richterliche Feststellung im Tatbestand eines Urteils, dass ein „ruhestörender Lärm“ vorgelegen habe, zugleich eine Tatsachenfeststellung über eine ganz bestimmte Lärmhöhe und darüber hinaus auch eine rechtliche Subsumtion, dass der festgestellte Lärmpegel die Bewertung „ruhestörend“ verdient. Hätten in einem solchen Fall der Revisionsrichter oder die Parteien Bedenken gegen diese Feststellung, so wäre dem Revisionsgericht eine Überprüfung des behaupteten Merkmals der Ruhestörung nicht möglich. Hier müsste zur Ergänzung der Tatsachen an die Berufungsinstanz zurückverwiesen werden. Eine solche Zurückverweisung zur Ergänzung der Tatsachenfeststellung ist keineswegs ungewöhnlich, wie sich unmittelbar aus § 563 Abs. 1 und Abs. 3 ergibt. Das Beispiel zeigt, dass die seltenen Fälle einer Untrennbarkeit von Rechts- und Tatfrage notfalls durch Zurückverweisung lösbar sind. Nicht anzuerkennen ist demgegenüber eine Untrennbarkeit, die sich auch durch Ergänzung des Berufungsurteils nicht auflösen lässt. Nicht überzeugen kann auch die teleologische Methode. Ihr Zweck, die Revisionsinstanz 9 zu entlasten und insbesondere alle diejenigen Fragen abzuwehren, die keinen Richtliniencharakter aufweisen, mag zu einem Zeitpunkt verständlich gewesen sein, als es noch einen im Wesentlichen freien Zugang zur Revisionsinstanz gab. Seit der Reform des Revisionsrechts von 1975 und erst recht seit 2002 ist ein solch freier Zugang aber auch in Zivilsachen nicht mehr möglich (vgl. §§ 543, 544). Auch im Zivilprozessreformgesetz hat der Gesetzgeber diese Grundkonzeption beibehalten. Zwar sollte durch den Verzicht auf eine Wertgrenze der Zugang zur Revision im Vergleich zum alten Recht erleichtert werden. Doch der Verzicht auf eine Wertgrenze war nur vordergründig, weil nach § 544 Abs. 2 Nr. 1 eine Wertgrenze für die Nichtzulassungsbeschwerde gilt. Unabhängig von dieser Streitwert-Barriere bleibt der Zugang zur Revisionsinstanz auch deshalb eingeschränkt, weil er generell vom Vorliegen einer grundsätzlich bedeutenden Rechtssache oder der Erforderlichkeit einer Revisionsentscheidung zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung abhängt. Es ist aber anerkannt, dass die Rechtsgrundsätzlichkeit im Rahmen der Zulassung der Revision sinnvollerweise nur vor dem Hintergrund des Revisionszwecks der Wahrung der Rechtseinheit und der Fortbildung des Rechts konkretisierbar ist. Würde man demgegenüber mit der teleologischen Methode bei der Unterscheidung von Rechts- und Tatfrage Ernst machen, so hätte jede nicht vom Revisionszweck erfasste Problematik bereits als nicht revisible Frage auszuscheiden. Der Filter der Revisionszulassung würde dadurch auf die Unterscheidung von revisiblem und nicht revisiblem Bereich vorverlagert. Diese Überlegung zeigt, dass die teleologische Methode nicht zugleich die Abgrenzung von Rechts- und Tatfrage und den Zugang zur Revisionsinstanz bestimmen kann.11 Denn das Institut der Zulassung eines Rechtsmittels setzt voraus, dass zunächst alle Rechtsfragen revisibel sind und der zulassende Richter sodann unter allen Rechtsfragen die grundsätzlichen auswählen kann. Zeigt sich somit, dass die teleologische Methode bei der Abgrenzung von Rechts- und Tatfrage nicht überzeugen kann, so muss weiterhin auf eine logisch-begriffliche Methode zurückgegriffen werden. Ob diese Methode unter Beachtung von Gesichtspunkten wie der Sachferne der Revisions- 10 instanz gewisse Einschränkungen hinnehmen muss, wie die sog. Leistungsmethode behauptet, ist jedenfalls im Bereich des Zivilrechts von geringer Bedeutung. Es ist heute anerkannt, dass die Leistungsmethode lediglich als eine eng begrenzte Ergänzung der logisch-begrifflichen Methode anzusehen ist. Sie hat nur geringe praktische Relevanz.12 Soweit danach im Einzelfall trotz Vorliegens einer Rechtsfrage eine revisionsrechtliche 11 Überprüfung abzulehnen ist, handelt es sich nicht um eine Zuordnung zum Bereich der Tatfrage, sondern um einen Fall einer nicht revisiblen Rechtsfrage, § 545.13

11 Zustimmend Stein/Jonas/Jacobs § 546 Rdn. 5. 12 Vgl. Prütting Die Zulassung der Revision, S. 200. 13 Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 143 Rdn. 1. 627

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4. Bedeutung des Meinungsstreits 12 Rechtsprechung und Praxis trennen trotz der gesetzlichen Vorgaben nicht streng zwischen Rechts- und Tatfrage.14 Die Abgrenzung von Rechts- und Tatfrage spielt in der Rechtsprechung des BGH keine bedeutsame Rolle. Sie wird von der Praxis meist als ein vorwiegend theoretisches Problem betrachtet.15

5. Ergebnis 13 Eine logisch-begriffliche Trennung von Rechts- und Tatfrage ist grundsätzlich möglich. Das Gesetz stellt nach seinem Wortlaut im Revisionsrecht (aber auch im Beweisrecht und allen anderen Bereichen) auch ausschließlich auf eine solche Trennung ab. Wollte man demgegenüber eine teleologische Abgrenzung nach dem Zweck der Revision heranziehen, so entstünde ein unüberbrückbarer Wertungswiderspruch zu den Zugangsschranken zur Revision durch die Zulassung gemäß § 543. Diese Auffassung wird nicht dadurch berührt, dass die Praxis aus verständlichen Gründen eine explizite und scharfe Trennung zwischen Rechts- und Tatfrage nicht vornimmt. Sie wird auch nicht durch kleinere Korrekturen widerlegt, wonach in Fällen einer besonderen Sachferne der Revision wegen individueller Umstände von einer nicht revisiblen Rechtsfrage auszugehen ist (im Einzelnen s. unten Rdn. 72).

III. Der Gegenstand der Prüfung 1. Rechtsfragen 14 Gegenstand der Prüfung durch das Revisionsgericht sind Rechtsfragen. Ausgeschlossen ist damit zunächst der Bereich der grundsätzlich irrevisiblen Tatfragen (s. oben Rdn. 3). Im Rahmen dieser Rechtsfragen muss das Revisionsgericht zunächst von Amts wegen prüfen, ob es sich bei der jeweiligen Rechtsfrage um eine von der Vorinstanz herangezogene Norm des revisiblen Rechts handelt. Das ist jede Rechtsnorm im materiellen Sinn gemäß § 12 EGZPO und § 545 Abs. 1, s. oben § 545 Rdn. 9 ff. Im Rahmen der Überprüfung des revisiblen Rechts hat das Revisionsgericht die Pflicht, zu 15 prüfen, ob das vom Berufungsgericht behauptete Recht besteht und ob es den von der Vorinstanz behaupteten Inhalt aufweist,16 ob es schon und noch in Kraft ist17 sowie ob es verfassungsgemäß und auch im Übrigen wirksam ist.18 Ebenfalls zum Prüfungsprogramm des Revisionsgerichts gehört der Anwendungsvorrang von Unionsrecht einschließlich einer richtlinienkonformen Auslegung.19 Neben der (positiven) Überprüfung des von der Vorinstanz herangezogenen Rechts obliegt dem Revisionsgericht auch die weitere Prüfung, ob Rechtsnormen übersehen oder unrichtig angewendet worden sind.20 Teil der Rechtsprüfung ist auch die Frage, ob die Vorinstanz die Darlegungs- und die Beweislast richtig gesehen hat. Denn diese Fragen sind ebenfalls normativ veran14 Vgl. MünchKomm/Krüger § 546 Rdn. 3. 15 Musielak/Voit/Ball § 546 Rdn. 3. 16 Vgl. BGH 13.5.1965 – Ia ZB 27/64 – NJW 1965, 1862, 1864; MünchKomm/Krüger § 546 Rdn. 4; Stein/Jonas/Jacobs § 546 Rdn. 7. 17 Vgl. BGH 20.7.2016 – XII ZB 489/15 – NJW-RR 2016, 1473, 1474; BGH 21.4.2016 – I ZR 43/14 – GRUR 2016, 1048, 1052; Stein/Jonas/Jacobs § 546 Rdn. 7. 18 Vgl. BGH 27.5.2020 – VIII ZR 45/19 – NZM 2020, 551, 557 ff.; MünchKomm/Krüger § 546 Rdn. 4. 19 BGH 24.6.2020 – IV ZR 275/19 –, juris Rdn. 21 m. w. N.; Stein/Jonas/Jacobs § 546 Rdn. 7; Vorwerk/Wolf/KessalWulf § 546 Rdn. 7. 20 BGH 2.4.2019 – XI ZR 687/17 –, juris Rdn. 25; MünchKomm/Krüger § 546 Rdn. 4; Stein/Jonas/Jacobs § 546 Rdn. 7. Prütting/T. Winter

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kert.21 Auch die von der Vorinstanz festgestellte Schlüssigkeit oder Unschlüssigkeit der Klage wird vom Revisionsgericht überprüft.22

2. Unbestimmte Rechtsbegriffe Unbestimmte Rechtsbegriffe sind als solche grundsätzlich voll überprüfbar, also z. B. „grobe 16 Fahrlässigkeit“,23 „grober Behandlungsfehler“,24 „Verwirkung“25 oder „Sittenwidrigkeit“.26 Denn auch ihre Konkretisierung und Anwendung im Einzelfall ist Interpretation bzw. Subsumtion einer Rechtsnorm und damit der Prüfung des Revisionsgerichts unterstellt.27 Nach der Rechtsprechung des BGH ist dem Tatrichter im Rahmen der Subsumtion eines konkreten Sachverhalts unter einen unbestimmten Rechtsbegriff jedoch ein Beurteilungsspielraum vorbehalten. Das Revisionsgericht überprüft die Entscheidung des Berufungsgerichts regelmäßig nur darauf, ob das Berufungsgericht den Rechtsbegriff verkannt oder sonst unzutreffende rechtliche Maßstäbe angelegt hat, ob es Denkgesetze und allgemeine Erfahrungssätze (s. unten Rdn. 19 ff.) hinreichend beachtet hat oder ob ihm von der Revision gerügte Verfahrensverstöße unterlaufen sind, indem es etwa wesentliche Tatumstände übersehen oder nicht vollständig gewürdigt hat.28 Mithin prüft das Revisionsgericht auch, ob das seitens des Berufungsgerichts gewonnene Ergebnis der Subsumtion unter den unbestimmten Rechtsbegriff von den getroffenen Feststellungen getragen wird, s. unten Rdn. 52. Der BGH respektiert dabei aber grundsätzlich einen tatrichterlichen Beurteilungsspielraum,29 was indes nicht überzeugt, s. unten Rdn. 63 f. Noch weitergehend war nach der Rechtsprechung des RG die Überprüfung eines unbestimmten Rechtsbegriffs im Wesentlichen Tatfrage und vom Revisionsgericht nur darauf überprüfbar, ob eine Tatsache abstrakt unter den unbestimmten Rechtsbegriff fällt.30 Der generellen Revisibilität unbestimmter Rechtsbegriffe steht es nicht entgegen, dass sich 17 bei der Anwendung dieser Normen auf einen konkreten Sachverhalt häufig Fragen der Einordnung sehr individueller Gegebenheiten unter rechtliche Kategorien ergeben.31 Vielmehr lassen sich unbestimmte Rechtsbegriffe und insbesondere die Generalklauseln meist nur in der Weise konkretisieren, dass aus richterlichen Einzelfallentscheidungen über längere Zeit hinweg gewisse Fallgruppen gebildet werden. Diese normkonkretisierende Wirkung durch Einzelfallentscheidungen ist heute allgemein anerkannt.32 Wollte man daher die Subsumtion unter unbestimmte Rechtsbegriffe nicht der Überprüfung durch das Revisionsgericht unterstellen, so würde dies auf längere Sicht eine Konkretisierung solcher Normen durch das Revisionsgericht ausschließen. Diese Überlegung zeigt, dass auch die Subsumtion unter unbestimmte Rechtsbegriffe der Überprüfung durch das Revisionsgericht offensteht und offen stehen muss. Ausnahmsweise kann das Revisionsgericht uneingeschränkt selbst prüfen, ob die Voraus- 18 setzungen eines unbestimmten Rechtsbegriffs erfüllt sind, wenn der Sachverhalt im Wesentli21 22 23 24 25 26 27 28

BGH 15.10.2002 – X ZR 132/01 –, juris Rdn. 14, 18 m. w. N.; Stein/Jonas/Jacobs § 546 Rdn. 7. MünchKomm/Krüger § 546 Rdn. 4; Stein/Jonas/Jacobs § 546 Rdn. 7. BGH 26.5.2020 – VI ZR 186/17 –, juris Rdn. 18 m. w. N.; Musielak/Voit/Ball § 546 Rdn. 12. BGH 26.6.2018 – VI ZR 285/17 – NJW 2018, 3382, 3384 m. w. N.; Musielak/Voit/Ball § 546 Rdn. 12. BGH 18.2.2020 – XI ZR 25/19 –, juris Rdn. 12 m. w. N.; Musielak/Voit/Ball § 546 Rdn. 12. BGH 25.5.2020 – VI ZR 252/19 – BGHZ 225, 316 = NJW 2020, 1962. Vgl. Prütting Die Zulassung der Revision, S. 191 ff.; Henke S. 14 ff. BGH 27.5.2020 – VIII ZR 401/18 –, juris Rdn. 23; BGH 11.12.2019 – VIII ZR 144/19 – NJW 2020, 1215, 1217 jeweils m. w. N.; Stein/Jonas/Jacobs § 546 Rdn. 8; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 546 Rdn. 9; Musielak/Voit/Ball § 546 Rdn. 12. 29 BGH 27.5.2020 – VIII ZR 401/18 –, juris Rdn. 23 m. w. N.; Musielak/Voit/Ball § 546 Rdn. 12; Rosenberg/Schwab/ Gottwald ZPR § 143 Rdn. 30; Zöller/Heßler § 546 Rdn. 12. 30 Vgl. RG 17.3.1925 – III 118/24 – RGZ 110, 297, 300; RG 29.11.1911 – III 24/11 – RGZ 78, 19, 20. 31 Zustimmend Stein/Jonas/Jacobs § 546 Rdn. 8. 32 Vgl. insbesondere Wieacker Zur rechtstheoretischen Präzisierung des § 242 BGB, 1956; ders. Gesetz und Richterkunst, 1958. 629

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§ 546

Drittes Buch – Rechtsmittel

chen geklärt ist und weitere tatsächliche Feststellungen nicht zu erwarten und nicht erforderlich sind.33

3. Denk- und Erfahrungssätze 19 Von Bedeutung in der revisionsgerichtlichen Praxis ist auch die Beachtung von Denkgesetzen und Erfahrungssätzen. Erfahrungssätze sind Regeln der allgemeinen Lebenserfahrung oder durch besondere Sachkunde erworbene Regeln, etwa ökonomische Erfahrungssätze.34 Das Revisionsgericht überprüft, ob eine Annahme des Tatrichters erfahrungswidrig ist.35 Die Existenz und der Inhalt eines Erfahrungssatzes und seine Anwendung durch den Tatrichter unterliegen der vollen revisionsgerichtlichen Überprüfung.36 Der Erfahrungssatz ist also revisionsrechtlich als Rechtssatz zu behandeln; seine Gültigkeit und Reichweite hängen aber davon ab, inwieweit seine tatsächlichen Grundlagen geeignet sind, den vermuteten Sachverhalt wahrscheinlicher zu machen als einen möglichen abweichenden Sachverhalt.37 20 Ein Verstoß gegen die Denkgesetze liegt vor, wenn ein tatsächlicher Schluss aus Gründen der Logik schlechthin nicht gezogen werden kann, nicht aber schon dann, wenn das Tatsachengericht einen nach Meinung der Revision unrichtigen oder fernliegenden, gleichwohl aber möglichen Schluss gezogen hat.38 Ein Verstoß liegt z. B. vor, wenn der Tatrichter die Ambivalenz von Indizientatsachen nicht erkannt oder ihnen Indizwirkung zuerkannt hat, die sie nicht haben können.39 Das Revisionsgericht überprüft auch diesbezüglich, ob ein seitens des Berufungsgerichts herangezogenes Denkgesetz existiert.40 Zwar sind Denk- und Erfahrungssätze selbst keine Rechtsnormen, ihre Überprüfung in der 21 Revisionsinstanz ergibt sich aber daraus, dass sie bei der Heranziehung, der Auslegung und der Anwendung von revisiblen Normen als Hilfsmittel Verwendung finden.41 Die revisionsrechtliche Überprüfung stützt sich damit auf die Verletzung der unrichtig ausgelegten oder angewendeten Rechtsnorm.42 Große Bedeutung haben Erfahrungssätze und Denkgesetze bei der Feststellung des Sach22 verhalts. So greift der Beweis des ersten Anscheins bei typischen Geschehensabläufen ein, also in Fällen, in denen ein bestimmter Tatbestand nach der Lebenserfahrung auf eine bestimmte Ursache für den Eintritt eines bestimmten Erfolgs hinweist.43 Ist ein Erfahrungssatz nicht oder nicht richtig im Rahmen des Anscheinsbeweises oder generell im Rahmen der freien Beweiswürdigung angewendet, so liegt eine Verletzung von § 286 vor. Denn der Richter ist im Rahmen seiner freien Beweiswürdigung gemäß § 286 generell an die Denkgesetze, die Naturgesetze und die zwingenden Erfahrungssätze, darüber hinaus auch an das relevante Erfahrungswissen für die Sachverhaltsfeststellung gebunden. Dies macht Erfahrungssätze

33 BGH 12.10.1999 – XI ZR 294/98 – NJW-RR 2000, 272, 273 zum Mitverschulden; BGH 2.10.1996 – XII ZB 1/94 – NJW 1997, 192, 193 zur Sittenwidrigkeit jeweils m. w. N.; Musielak/Voit/Ball § 546 Rdn. 14. 34 BGH 25.5.2020 – VI ZR 252/19 – NJW 2020, 1962, 1968. 35 Vgl. BGH 17.10.2019 – I ZR 44/19 – GRUR 2020, 307, 309. 36 BGH 25.5.2020 – VI ZR 252/19 – BGHZ 225, 316 = NJW 2020, 1962, 1968 m. w. N.; vgl. BGH 8.5.2000 – II ZR 144/ 98 –, juris Rdn. 37; MünchKomm/Krüger § 546 Rdn. 5; Stein/Jonas/Jacobs § 546 Rdn. 9; Musielak/Voit/Ball § 546 Rdn. 11; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Nober § 546 Rdn. 12; a.A. BAG 21.10.2014 – 9 AZR 956/12 – BAGE 149, 315, 320 = NJW 2015, 1324, 1326 m. w. N.: Tatfrage. 37 BGH 23.9.2020 – KZR 35/19 – BGHZ 227, 84 = NJW 2021, 848, 852. 38 BVerwG 18.9.1985 – 2 C 30/84 –, juris Rdn. 27. 39 BGH 23.1.1997 – I ZR 29/94 – NJW 1997, 2757, 2759 m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 546 Rdn. 15. 40 Vgl. BGH 8.5.2000 – II ZR 144/98 –, juris Rdn. 37; Musielak/Voit/Ball § 546 Rdn. 9. 41 MünchKomm/Krüger § 546 Rdn. 5. 42 Stein/Jonas/Jacobs § 546 Rdn. 9. 43 BGH 18.12.2019 – XII ZR 13/19 – NJW 2020, 755, 757 m. w. N.; dazu MünchKomm/Prütting § 286 Rdn. 56 ff. Prütting/T. Winter

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nicht zu Rechtsnormen, sondern verweist auf ihre Bedeutung im Rahmen der Anwendung des § 286 ZPO. Den Erfahrungssätzen gleichgestellt wird heute auch die Bedeutung des allgemeinen 23 Sprachgebrauchs.44 So ist eine tatrichterliche Würdigung rechtsfehlerhaft (§ 286), wenn sie ohne nähere Feststellungen vom allgemeinen Sprachgebrauch abweicht.45 Auch hier kann es nicht darum gehen, den allgemeinen Sprachgebrauch einer revisiblen Rechtsnorm gleichzustellen. Vielmehr ist jeweils im Einzelfall die Rechtsnorm verletzt, deren Sprachgebrauch von der Vorinstanz nicht richtig ausgelegt worden war. Altehenger zufolge ist der allgemeine Sprachgebrauch nicht als Erfahrungssatz, sondern bereits als allgemeine Rechtsanwendungsvoraussetzung zu verstehen.46

4. Gerichtliche und behördliche Entscheidungen Soweit in der zu überprüfenden Entscheidung andere Gerichtsentscheidungen oder Behördenentscheidungen (Verwaltungsakte) zugrunde gelegt werden und diese eine Tatbestandswirkung für die Entscheidung besitzen, haben sie Bindungswirkung. Solange etwa ein (existierender) Verwaltungsakt nicht durch die zuständige Behörde oder durch ein Verwaltungsgericht aufgehoben wurde oder nichtig ist, ist die Zulässigkeit des beanstandeten Verhaltens einer Nachprüfung durch die Zivilgerichte entzogen.47 Davon zu trennen ist die Frage, dass das Revisionsgericht nach der ständigen Rechtsprechung des BGH und der h. M. an die Auslegung gerichtlicher und behördlicher Entscheidungen nicht gebunden ist.48 Die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung ist im Revisionsrechtszug frei nachprüfbar. So legt das Revisionsgericht einen Verwaltungsakt selbstständig aus.49 Das gilt auch für verwaltungsinterne Entscheidungen wie Gemeinderatsbeschlüsse.50 Im Einzelnen hat der BGH z. B. die Frage überprüft, ob ein Beschluss eines Umlegungsausschusses einen Verwaltungsakt darstellt,51 ob die von einer Behörde errichtete Urkunde einen zivilrechtlichen Vertrag oder einen Verwaltungsakt darstellt,52 welchen Inhalt das Grundbuch bzw. eine Grundbucheintragung hat53 oder welche Bedeutung einer Teilungserklärung nach dem WEG zukommt.54 Auch eine Pfändungsverfügung des Finanzamts hat der BGH selbst ausgelegt.55 Gleiches gilt für den Inhalt einer Entscheidung der Europäischen Kommission.56 Das Revisionsgericht legt auch gerichtliche Urteile selbst aus.57 Ebenso unterliegt ein Pfändungs- und Überweisungsbeschluss (§§ 829, 836) als gerichtlicher Hoheitsakt der selbständigen 44 45 46 47 48

Stein/Jonas/Jacobs § 546 Rdn. 9; MünchKomm/Krüger § 546 Rdn. 5. BGH 1.3.2001 – I ZR 300/98 – BGHZ 147, 71, 77 f. = NJW 2001, 2087, 2088. Altehenger FS Krämer, S. 413, 423. BGH 13.9.2018 – I ZR 26/17 – NJW 2018, 3581, 3583 m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 546 Rdn. 6. MünchKomm/Krüger § 546 Rdn. 6; Stein/Jonas/Jacobs § 546 Rdn. 10; Musielak/Voit/Ball § 546 Rdn. 8; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Nober § 546 Rdn. 5. 49 BGH 13.9.2018 – I ZR 26/17 – NJW 2018, 3581, 3583 m. w. N. 50 BGH 19.3.1998 – IX ZR 120/97 – NJW 1998, 2138, 2139 f. 51 BGH 9.12.1982 – III ZR 106/81 – BGHZ 86, 104, 110 = NJW 1983, 1793, 1794; MünchKomm/Krüger § 546 Rdn. 6; Stein/Jonas/Jacobs § 546 Rdn. 10. 52 BGH 25.6.1958 – V ZR 275/56 – BGHZ 28, 34 = NJW 1958, 1538; MünchKomm/Krüger § 546 Rdn. 6; Zöller/Heßler § 546 Rdn. 11. 53 BGH 13.9.2018 – V ZB 2/18 – NJW-RR 2019, 273, 274 m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 546 Rdn. 7; Stein/Jonas/ Jacobs § 546 Rdn. 10; Zöller/Heßler § 546 Rdn. 11. 54 BGH 21.2.1991 – V ZB 13/90 – BGHZ 113, 374, 378 = NJW 1991, 1613, 1614; MünchKomm/Krüger § 546 Rdn. 7. 55 BGH 21.2.1991 – IX ZR 64/90 – NJW-RR 1991, 1197, 1198; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 546 Rdn. 15. 56 BGH 23.9.2020 – KZR 35/19 – BGHZ 227, 84 = NJW 2021, 848, 851. 57 BGH 16.9.1993 – IX ZR 255/92 – NJW 1994, 49, 50 m. w. N.; Zöller/Heßler § 546 Rdn. 11. 631

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Auslegung durch das Revisionsgericht.58 Es kann auch die Auslegung von schiedsgerichtlichen Entscheidungen (§§ 1025 ff.) durch die Vorinstanz frei überprüfen.59 Nicht gebunden ist das Revisionsgericht auch an die Auslegung von Prozesserklärungen durch die Vorinstanz (s. unten Rdn. 43 f.). 28 Sind auch die rechtlichen Möglichkeiten des Revisionsgerichts im Ergebnis anerkannt, so ist doch bis heute streitig geblieben, worauf dieser revisionsrechtliche Auslegungsspielraum beruht. Teilweise wird darauf verwiesen, dass das Revisionsgericht im Rahmen der Überprüfung von Verfahrensverstößen zur eigenen Tatsachenfeststellung und -würdigung befugt ist.60 Zum Teil wird die revisionsrechtliche Praxis unter Hinweis auf eine gewohnheitsrechtliche Verfestigung gerechtfertigt.61 Andererseits wird darauf verwiesen, dass eine überzeugende Begründung für die Überprüfung sich kaum finden lasse.62 Die Möglichkeit einer gewohnheitsrechtlichen Verfestigung der Rechtsprechung soll hier 29 nicht ausgeschlossen werden. Der wirkliche und tiefere Grund für diese Rechtsprechung dürfte aber wohl darin zu sehen sein, dass jeder behördliche oder gerichtliche Akt, dem eine Außenwirkung zukommt, grundsätzlich für eine unbestimmte Zahl weiterer Fälle bedeutsam werden kann. Das Revisionsgericht muss sich also den Spielraum und die Flexibilität bewahren, solche Rechtshandlungen in ihrem Vorliegen, ihrer Bedeutung und ihrer Tragweite zu überprüfen. Der demgegenüber früher geltend gemachte Widerspruch zur Bindung des Revisionsgerichts an örtlich beschränkte Rechtsnormen (vgl. § 545 Abs. 1 a. F.) war schon damals nicht überzeugend. Die dort vorgesehene rein örtliche Begrenzung auf einen OLG-Bezirk sollte den BGH entsprechend seiner übergreifenden Funktion entlasten. Die Regelung ist mit Wirkung vom 1.9.2009 aufgehoben, s. § 545 Rdn. 2.

5. Allgemeine Geschäftsbedingungen 30 Nach der ständigen Rechtsprechung des BGH sind AGB bei der Auslegung wie revisible Rechtsnormen zu behandeln und vom Revisionsgericht frei auszulegen.63 Dies gilt auch für die im Wege der Auslegung zu klärende Frage, ob überhaupt eine (rechtsverbindliche) Vertragsbedingung i. S. v. § 305 Abs. 1 BGB vorliegt.64 Es kommt nicht darauf an, ob die AGB über den räumlichen Bezirk eines Berufungsgerichts hinaus tatsächlich verwendet werden, weil bei ihnen stets ein Bedürfnis nach einer einheitlichen Handhabung besteht,65 wie der BGH bereits unter § 545 Abs. 1 a. F. entschieden hat.66 Dies hat der Gesetzgeber ausdrücklich aufgegriffen.67 Diese Rechtsprechung ist sinnvoll, weil sie dem Ziel der Rechtseinheit dient und die Gefahr widersprechender Entscheidungen vermeidet. Im Übrigen ist das Revisionsgericht als nationales Gericht teilweise bereits nach europarechtlichen Vorgaben verpflichtet, die Vereinbarkeit einer AGB-

58 BGH 25.1.2018 – IX ZR 104/17 – NJW 2018, 2732 m. w. N. 59 BGH 15.11.1989 – IV b ZR 95/88 – NJW-RR 1990, 194 m. w. N.; Zöller/Heßler § 546 Rdn. 11; Baumbach/Lauterbach/ Hartmann/Anders/Gehle/Nober § 546 Rdn. 5. 60 Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 143 Rdn. 17. 61 So wohl als einer von mehreren Begründungsansätzen Kuchinke S. 158; MünchKomm/Krüger § 546 Rdn. 6; Stein/Jonas/Jacobs § 546 Rdn. 10. 62 MünchKomm/Krüger § 546 Rdn. 6. 63 BGH 2.7.2019 – VIII ZR 74/18 – NJW-RR 2019, 1202, 1203 m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 546 Rdn. 8; Stein/Jonas/ Jacobs § 546 Rdn. 11; Musielak/Voit/Ball § 546 Rdn. 6; Zöller/Heßler § 546 Rdn. 5; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/ Anders/Gehle/Nober § 546 Rdn. 5. 64 BGH 9.4.2014 – VIII ZR 404/12 – BGHZ 200, 362, 372 = NJW 2014, 2269, 2270 m. w. N. 65 BGH 3.12.2014 – VIII ZR 224/13 – NJW-RR 2015, 264, 265 m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 546 Rdn. 8; Saenger/ Koch § 546 Rdn. 10; a. A. ohne Begründung Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Nober § 546 Rdn. 5. 66 BGH 5.7.2005 – X ZR 60/04 – BGHZ 163, 321 = NJW 2005, 2919. 67 Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 16/9733, S. 302. Prütting/T. Winter

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Klausel mit Unionsrecht von Amts wegen zu prüfen, insbesondere im Anwendungsbereich der Klauselrichtlinie (93/13/EWG).68 Schwierigkeiten bereitet auch hier eine konsistente Begründung dieses allgemein für richtig gehaltenen Ergebnisses. Teilweise wird darauf hingewiesen, dass sich AGB durch ihr Zustandekommen und die Art ihrer Verwendung von Individualregelungen und vertraglichen Vereinbarungen faktisch sehr weit entfernt haben. Zuzugeben ist jedoch, dass AGB-Klauseln durch die Art ihres Zustandekommens noch nicht zu Rechtsnormen werden, selbst wenn sie diesen in ihrer Bedeutung gleichstehen können. Bedeutsam für die Behandlung von AGB als Rechtsnormen dürfte es sein, dass der Gesetzgeber selbst in §§ 1 ff. UKlaG die quasi normative Funktion und die fallübergreifende Bedeutung anerkannt und zur Grundlage einer eigenständigen Regelung gemacht hat. Freilich erhalten AGB-Klauseln auch dadurch nicht eine Rechtsnormqualität. Eine Gleichstellung mit Rechtsnormen im Hinblick auf die Revisibilität erscheint jedoch gerechtfertigt. Den AGB gleichgestellt werden in der Praxis die Satzungen juristischer Personen. Nach der Rechtsprechung des BGH unterliegen Satzungsbestimmungen mit körperschaftsrechtlichem Charakter der unbeschränkten Nachprüfung durch das Revisionsgericht.69 Dies gilt auch für satzungsändernde Beschlüsse70 und Verbandsrecht, das wie sonstige Vereins- oder Nebenordnungen der Satzung nachgeordnet ist.71 Betroffen sind hiervon insbesondere die Statuten von Kapitalgesellschaften, Stiftungen und Vereinen.72 Demgegenüber werden die Gesellschaftsverträge der Personenhandelsgesellschaften und der BGB-Gesellschaften wie Individualverträge behandelt (s. unten Rdn. 35 ff.).73 Anders liegt es wiederum bei Publikumsgesellschaften, deren Gesellschaftsverträge vom Revisionsgericht uneingeschränkt ausgelegt werden.74 Denn diese werden nach ihrem objektiven Erklärungsbefund nur anhand des schriftlichen Vertrags ausgelegt, die Vorstellungen und der Wille der Gründungsgesellschafter, die in dem Gesellschaftsvertrag keinen Niederschlag gefunden haben, sind nicht zu berücksichtigen.75 Die einer Publikumsgesellschaft beitretenden Gesellschafter müssen sich auf den Wortlaut und den objektiven Sinn des Gesellschaftsvertrages verlassen können.76 Ferner besteht eine Ausnahme bei Beschlüssen einer Wohnungseigentümergemeinschaft.77 Sie unterliegen uneingeschränkter revisionsrichterlicher Kontrolle, wenn sie auch für Sondernachfolger gelten sollen und deshalb ein Interesse des Rechtsverkehrs besteht, die durch die Beschlussfassung eingetretenen Rechtswirkungen der Beschlussformulierung entnehmen zu können.78

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6. Willenserklärungen und Individualverträge Im Gegensatz zum Verständnis von Allgemeinen Geschäftsbedingungen hält sich die revisions- 35 gerichtliche Rechtsprechung an die Auslegung der Vorinstanz von individuellen Willenserklärungen (seien sie Teil einseitiger Rechtsgeschäfte oder von Verträgen) im Grundsatz für gebun68 EuGH 19.12.2019 – C-453/18, C-494/18 (Bondora AS/Carlos VC ua) – EuZW 2020, 193 Rdn. 43 m. w. N.; kritisch Kehrberger JZ 2020, 318, 319 f. 69 BGH 19.2.2013 – II ZR 116/11 –, juris Rdn. 7; BGH 27.9.2011 – II ZR 279/09 – NZG 2011, 1420 jeweils m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 546 Rdn. 8; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Nober § 546 Rdn. 7. 70 BGH 8.2.2010 – II ZR 94/08 – BGHZ 184, 239, 251 = NJW 2010, 1604, 1607. 71 BGH 13.10.2015 – II ZR 23/14 – BGHZ 207, 144, 153 f. = NZG 2015, 1282 Rdn. 24 m. w. N.; Prütting/Gehrlein/Ackermann § 546 Rdn. 4. 72 Zöller/Heßler § 546 Rdn. 5; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Nober § 546 Rdn. 7. 73 Vgl. BGH 13.10.2015 – II ZR 214/13 – NJW-RR 2016, 292, 295 zu einer GbR. 74 BGH 30.1.2018 – II ZR 108/16 – NZG 2018, 580, 581 m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 546 Rdn. 8; Zöller/Heßler § 546 Rdn. 5. 75 BGH 11.7.2017 – II ZR 127/16 –, juris Rdn. 6 m. w. N. 76 BGH 16.11.1981 – II ZR 213/80, NJW 1982, 877. 77 BGH 18.10.2019 – V ZR 286/18 – NJW 2020, 1134, 1138 m. w. N. 78 BGH 10.9.1998 – V ZB 11/98 – BGHZ 139, 288, 291 f. = NJW 1998, 3713, 3714 m. w. N. zum Streitstand. 633

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den. So ist die Feststellung des Erklärungstatbestands einer Willenserklärung sowie der weiteren tatsächlichen Umstände, die für das Verständnis der Vereinbarung von Bedeutung sind, die Tatsachengrundlage für die Überprüfung des Erklärungsinhalts durch das Revisionsgericht. Hingegen ist die Inhaltsbestimmung im Wege juristischer Auslegung keine empirische Tatsachenfeststellung, sondern verstehende Interpretation von Tatsachen und wird von Normen des materiellen Rechts und daraus entwickelten methodischen Anweisungen geleitet.79 Danach sind Willenserklärungen und Individualverträge nach der ständigen Rechtsprechung des BGH revisionsrechtlich nur beschränkt auf die Verletzung von Auslegungsregeln, Denkgesetzen, Erfahrungssätzen und Verfahrensvorschriften überprüfbar.80 Auslegungsregeln sind insbesondere solche der §§ 133, 157 BGB und andere allgemein aner36 kannte Auslegungsregeln. Ein Verstoß gegen anerkannte Auslegungsgrundsätze kann auch dann gegeben sein, wenn nicht alle für die Auslegung wesentlichen Umstände berücksichtigt worden sind.81 Der Tatrichter muss sämtliche für die Auslegung erheblichen Umstände umfassend würdigen und seine Erwägungen hierzu in den Entscheidungsgründen nachvollziehbar darlegen, also zumindest die wichtigsten für und gegen eine Auslegung sprechenden Umstände in ihrer Bedeutung für das Auslegungsergebnis erörtern und gegeneinander abwägen.82 Zu Denkgesetzen und Erfahrungssätzen s. oben Rdn. 19 ff. Eine Verletzung von Verfahrensvorschriften betrifft insbesondere die §§ 286, 287 ZPO (s. unten Rdn. 57). 37 Die rechtliche Begründung dieser Rechtsprechung ist bis heute zweifelhaft geblieben. Kritisiert wurde sie mit guten Gründen von Grunsky.83 Nach Jacobs ist es inkonsequent, das Revisionsgericht überprüfen zu lassen, ob der Auslegungsstoff vollständig berücksichtigt worden ist, wohingegen dessen richtige Verwertung der Überprüfung entzogen sein soll.84 Einzuräumen ist, dass bei der Auslegung individueller Willenserklärungen schon die Abgrenzung von Rechtsund Tatfrage nicht einfach ist. Der BGH stellt nach den Umständen des Einzelfalls auf den Schwerpunkt ab. Wenn bereits die Tatsachenfeststellung keine Frage offenlasse, welche Rechtsfolgen die Parteien mit ihrer Vereinbarung tatsächlich gewollt hätten, so bedürfe es keiner weiteren rechtlichen Würdigung der Vereinbarung; wenn die festgestellten Tatsachen einen übereinstimmenden Willen der Parteien nicht zweifelsfrei ergäben, dann rücke die richterliche Vertragsauslegung als wertende Sinnerfassung des von den Parteien vernünftigerweise Gewollten in den Vordergrund.85 38 Im Grundsatz wird man die Auslegung von Willenserklärungen nach den Vorschriften der §§ 133, 157 BGB als Rechtsfrage ansehen müssen. Wenn dennoch teilweise geltend gemacht wird, es handele sich um eine Tatfrage, so spielt dabei vor allem der Gesichtspunkt eine Rolle, dass im Rahmen der Auslegung tatrichterliche Beurteilungsspielräume bei der Würdigung und Gewichtung der einzelnen berücksichtigungsfähigen Umstände von Bedeutung sind. Die Überprüfung solcher Aspekte scheint dem Zweck der Revisionsinstanz zu widersprechen. Denn hier lässt sich nach weithin anerkannter Auffassung eine Leitbildfunktion nicht bejahen.86 Allerdings gilt es zu bedenken, dass die Abgrenzung von Rechts- und Tatfragen nach einer teleologischen Methode nicht überzeugt (s. oben Rdn. 13). Aus dieser Sicht wäre es naheliegender, die Einschränkungen der revisionsrechtlichen Überprüfung im Rahmen von Willenserklärungen aufzugeben. 79 BGH 14.7.2004 – VIII ZR 164/03 – BGHZ 160, 83, 88 = NJW 2004, 2751, 2752. 80 BGH 13.11.2014 – VII ZR 259/13 –, juris Rdn. 8; BGH 25.6.2014 – VII ZR 259/13 –, juris Rdn. 6 jeweils m. w. N, MünchKomm/Krüger § 546 Rdn. 9; Stein/Jonas/Jacobs § 546 Rdn. 14; Zöller/Heßler § 546 Rdn. 9; Musielak/Voit/Ball § 546 Rdn. 5; Saenger/Koch § 546 Rdn. 8.1; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Nober § 546 Rdn. 9. 81 BGH 14.5.2020 – VII ZR 205/19 –, juris Rdn. 17 m. w. N. 82 BGH 12.12.2001 – IV ZR 47/01 – NJW 2002, 755, 756 m. w. N.; Musielak/Voit/Ball § 546 Rdn. 5. 83 Stein/Jonas/Grunsky § 549 Rdn. 38. 84 Stein/Jonas/Jacobs § 546 Rdn. 16. 85 BGH 14.7.2004 – VIII ZR 164/03 – BGHZ 160, 83, 89 = NJW 2004, 2751, 2752 zu §§ 513 Abs. 1, 529, 546. 86 Vgl. hierzu insbesondere Messer S. 613 ff.; MünchKomm/Krüger § 546 Rdn. 9. Prütting/T. Winter

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Soweit in der Literatur bei der Auslegung von Willenserklärungen von einer revisiblen Rechtsanwendung ausgegangen wird,87 wird die eingeschränkte Überprüfung des BGH teilweise auf eine teleologische Reduktion zurückgeführt.88 Diese Auffassung überzeugt und steht mit den revisionsrechtlichen Grundlagen im Einklang. Konsequenz einer solchen Auffassung ist es freilich, dass mit der Rechtsprechung abzugrenzen ist, ob im Einzelfall deshalb eine revisionsgerichtliche Überprüfung erforderlich bleibt, weil die Auslegung einer Willenserklärung an grundsätzlichen Mängeln leidet (fehlende Auslegung, widersprüchliche Auslegung, Verstoß gegen anerkannte Auslegungsregeln, Verstoß gegen Denkgesetze oder Erfahrungsgrundsätze, Nichtberücksichtigung von maßgeblichem Parteivorbringen, fehlende Würdigung des wesentlichen Parteivorbringens). Soweit das Revisionsgericht die Auslegung von Willenserklärungen bzw. von Individualverträgen überprüft, kann es die Auslegung selbst vornehmen, wenn der Tatrichter eine Erklärung nicht oder unter Verletzung anerkannter Auslegungsgrundsätze ausgelegt hat und weitere, für die Auslegung maßgebliche tatsächliche Feststellungen nicht zu erwarten sind, und zwar auch dann, wenn mehrere Auslegungsmöglichkeiten bestehen (§ 563 Abs. 3).89 Insbesondere kommt im Falle ergänzender Vertragsauslegung eine eigene Entscheidung des Revisionsgerichts ohne Bindung an die geltend gemachten Revisionsgründe in Betracht, wenn weitere tatsächliche Feststellungen zur Auslegungsgrundlage nicht zu erwarten und Erfahrungswissen oder Verkehrssitten nicht zu ermitteln sind.90 Eine weitere Ausnahme vom Grundsatz der nur eingeschränkten Überprüfung besteht nach der Rechtsprechung des BGH bei einer typischen Angabe, die in dieser oder einer ähnlichen sinnentsprechenden Fassung in einem bestimmten Marktsegment üblicherweise und damit auch über den Bezirk des Berufungsgerichts hinaus verwendet wird. Wenn das Revisionsgericht ein Interesse einer einheitlichen Handhabung und damit der Rechtssicherheit erkennt, überprüft es inhaltlich uneingeschränkt.91 Solche typischen im Geschäftsverkehr verwendeten Individualklauseln sind wie AGB (s. oben Rdn. 30 ff.) losgelöst von den Vorstellungen der konkreten Vertragsparteien und den Einzelfallumständen nach objektiven Maßstäben einheitlich auszulegen.92 Nicht hinreichend ist es aber, wenn Regelungen, die zwar einem Formularbuch entnommen sind und in gleicher oder ähnlicher Weise allgemeine Verwendung finden, ansonsten individuell gestaltet sind.93 Bejaht hat der BGH eine uneingeschränkte Prüfung z. B. bei einer regelmäßig bundesweit verwendeten Schiedsvereinbarung eines Sportbundesverbandes,94 einer mehrfach verwendeten Widerrufsbelehrung95 und eines bundesweit angewendeten Bankenabkommens zum Überweisungsverkehr.96 Weitere Beispiele sind die Vereinbarungen „für das Fahrzeug besteht keine Garan-

87 Vgl. etwa Stumpf S. 962 ff.; May NJW 1983, 980; Stein/Jonas/Jacobs § 546 Rdn. 17. 88 Vgl. hierzu Messer S. 613 f.; MünchKomm/Krüger § 546 Rdn. 9; a. A. Stein/Jonas/Jacobs § 546 Rdn. 17. 89 BGH 21.10.2014 – II ZR 84/13 – BGHZ 203, 77, 91 = NJW 2015, 859, 863 m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 546 Rdn. 10; Musielak/Voit/Ball § 546 Rdn. 5; Zöller/Heßler § 546 Rdn. 10; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/ Gehle/Nober § 546 Rdn. 9. 90 BGH 12.12.1997 – V ZR 250/96 – NJW 1998, 1219; Stein/Jonas/Jacobs § 546 Rdn. 15; Musielak/Voit/Ball § 546 Rdn. 5. 91 BGH 29.6.2016 – VIII ZR 191/15 – NJW 2016, 3015, 3017 (bei Gebrauchtwagenhandel) m. w. N.; Musielak/Voit/Ball § 546 Rdn. 5; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Nober § 546 Rdn. 15. 92 BGH 29.6.2016 – VIII ZR 191/15 – NJW 2016, 3015, 3018 m. w. N. 93 BGH 26.9.2014 – V ZR 58/14 – NJW-RR 2015, 67, 68 m. w. N. 94 BGH 19.4.2018 – I ZB 52/17 – NJW-RR 2018, 1331, 1332; Zöller/Heßler § 546 Rdn. 5. 95 BGH 23.1.2018 – XI ZR 397/16 –, juris Rdn. 14 m. w. N. 96 BGH 9.5.2000 – XI ZR 276/99 – BGHZ 144, 245, 248 f. = NJW 2000, 2503; Saenger/Koch § 546 Rdn. 10. 635

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tie“,97 „TÜV neu …“,98 „fahrbereit“99 und „generalüberholt“.100 Hingegen legte der BGH die Regelung „positive Begutachtung nach § 21c StVZO (Oldtimer) im Original“ nur eingeschränkt aus.101

7. Prozesshandlungen 43 Nach der Rechtsprechung und der h. M. ist die Auslegung von Prozesshandlungen durch das Revisionsgericht uneingeschränkt nachprüfbar.102 Es bedarf insoweit keiner Verfahrensrüge, denn die unzutreffende Beurteilung prozessualer Vorgänge stellt einen inhaltlichen Mangel der Entscheidung dar.103 Der Grund der freien Überprüfbarkeit liegt darin, dass das Revisionsgericht bei begründeten Verfahrensverstößen zur eigenen Tatsachenfeststellung und -würdigung befugt ist.104 Das betrifft z. B. die Bestimmung des Streitgegenstandes,105 die Auslegung der Klage- und 44 Berufungsanträge,106 den Inhalt der Rechtsmittelschriftsätze,107 das Verständnis einer Parteibezeichnung,108 die Frage, ob ein Rechtsmittel bedingt oder unbedingt eingelegt wird,109 das Vorliegen eines Geständnisses nach §§ 288 Abs. 1, 289 Abs. 2110 oder einen Rechtsmittelverzicht.111 Auch Prozesserklärungen in anderen Verfahren sind frei überprüfbar, solange über diese noch nicht rechtskräftig entschieden worden ist (§§ 329, 705).112 Diese Rechtsprechung steht in einem gewissen Widerspruch zur eingeschränkten Überprü45 fung bei der Auslegung materiellrechtlicher Willenserklärungen (s. oben Rdn. 35 ff.), wie etwa bei der Auslegung von Prozessvergleichen sinnfällig wird. Die allgemein bejahte Doppelnatur des Prozessvergleichs führt konsequenterweise dazu, dass auf seine Auslegung sowohl die Regeln des materiellen als auch des Prozessrechts anzuwenden sind. Soweit man beim materiellen Recht eine teleologische Reduktion befürwortet (s. oben Rdn. 37), wird man diese auch im Falle der Prozesshandlungen bejahen müssen. Deshalb sind nach der Rechtsprechung des BGH Prozesserklärungen revisionsrechtlich nur eingeschränkt überprüfbar, soweit es deren materi-

97 BGH 13.3.2013 – VIII ZR 186/12 – NJW 2013, 2107 m. w. N. 98 BGH 24.2.1988 – VIII ZR 145/87 – BGHZ 103, 275, 279 = NJW 1988, 1378, 1379; MünchKomm/Krüger § 546 Rdn. 10; hingegen stützt sich BGH 15.4.2015 – VIII ZR 80/14 – NJW 2015, 1669, 1670 darauf, der Senat könne die Auslegung selbst vornehmen, weil keine weiteren Feststellungen zu erwarten seien, s. oben Rdn. 18. 99 BGH 21.4.1993 – VIII ZR 113/92 – BGHZ 122, 256, 260 = NJW 1993, 1854, 1855; MünchKomm/Krüger § 546 Rdn. 10. 100 BGH 18.1.1995 – VIII ZR 23/94 – BGHZ 128, 307, 309 = NJW 1995, 955, 956; MünchKomm/Krüger § 546 Rdn. 10. 101 BGH 13.3.2013 – VIII ZR 172/12 – NJW 2013, 2749, 2750. 102 BGH 7.4.2016 – IX ZR 216/14 – NJW-RR 2016, 1065, 1066 m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 546 Rdn. 11; Musielak/ Voit/Ball § 546 Rdn. 7; Stein/Jonas/Jacobs § 546 Rdn. 18; Zöller/Heßler § 546 Rdn. 11; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Nober § 546 Rdn. 6. 103 BGH 13.12.1995 – XII ZR 194/93 – NJW 1996, 838, 839. 104 Stein/Jonas/Jacobs § 546 Rdn. 18. 105 BGH 21.3.2018 – VIII ZR 68/17 – BGHZ 218, 139, 151 = NJW 2018, 3448, 3452. 106 BGH 10.10.2017 – II ZR 277/15 –, juris Rdn. 13 m. w. N.; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Nober § 546 Rdn. 6. 107 BGH 25.10.2017 – VIII ZR 135/16 – NJW-RR 2018, 497, 498. 108 BGH 18.12.2018 – XI ZB 16/18 –, juris Rdn. 13; BGH 4.6.1981 – VII ZR 174/80 –, juris Rdn. 4 m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 546 Rdn. 11; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Nober § 546 Rdn. 6. 109 BGH 25.10.2017 – VIII ZR 135/16 – NJW-RR 2018, 497 m. w. N. 110 BGH 30.4.2015 – IX ZR 1/13 – NJW-RR 2015, 1321, 1323 m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 546 Rdn. 11; Baumbach/ Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Nober § 546 Rdn. 6. 111 BGH 6.3.1985 – VIII ZR 123/84 – NJW 1985, 2335 m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 546 Rdn. 11; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Nober § 546 Rdn. 6. 112 BGH 23.9.1959 – V ZR 37/58 – NJW 1959, 2119; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Nober § 546 Rdn. 6; MünchKomm/Krüger § 546 Rdn. 11; Stein/Jonas/Jacobs § 546 Rdn. 18. Prütting/T. Winter

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ellrechtlichen Inhalt betrifft.113 Das ist z. B. hinsichtlich der Reichweite der abgegoltenen Forderungen bei einem Prozessvergleich der Fall.114

8. Rechtsfortbildungstatsachen Ausnahmsweise wird man auch dem Revisionsgericht die Ermittlung von Tatsachen zugestehen 46 müssen, wenn diese nicht für die Subsumtion, sondern für die Bildung von Richterrecht zu Grunde zu legen sind.115 Darauf hat wohl erstmals und zu Recht Seiter aufmerksam gemacht.116

9. Arbeitsrecht Nach § 72 Abs. 5 ArbGG ist § 546 auch für die Revision im arbeitsgerichtlichen Verfahren anwendbar. Im Ausgangspunkt ist die Feststellung, ob und in welchem Umfang bestimmte betriebliche Übungen bestehen, eine Tatfrage. Davon abzutrennen ist die Rechtsfrage, welche rechtliche Bedeutung eine betriebliche Übung im Einzelfall haben kann. Allerdings unterliegt nach der Rechtsprechung des BAG die Beurteilung, ob eine betriebliche Übung entstanden ist und welchen Inhalt sie hat, der vollen revisionsrechtlichen Überprüfung.117 Sie ähnele der Verwendung eines Formulararbeitsvertrages als AGB (s. oben Rdn. 30), weil sie auf alle Arbeitsverhältnisse wirke, ohne dass individuelle Einzelheiten verhandelt würden.118 Hingegen ist Tatfrage, ob es sich bei einer Beköstigungszulage um einen Lohnbestandteil oder um Aufwendungen handelt, die nur aus Anlass der Arbeit an einem bestimmten Orte gemacht und pauschal abgegolten werden.119 Weitergehend sind nach der ständigen Rechtsprechung des BAG der normative Teil eines Tarifvertrags120 sowie Betriebsvereinbarungen (§ 77 Abs. 4 Satz 1 BetrVG)121 uneingeschränkt revisibel, da sie aufgrund ihrer normativen Wirkung zum Bereich der Rechtsfragen gehören.

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IV. Die eigene Überprüfung und die Arten der Rechtsverletzung 1. Normkonkretisierung und Auslegung § 546 stellt auf eine Rechtsverletzung ab. Vorausgesetzt wird dabei, dass eine Rechtsnorm nicht 51 oder nicht richtig angewendet worden ist. Ein solcher Fall ist immer dann gegeben, wenn im Einzelnen der Vorinstanz bei der Konkretisierung und der Auslegung einer Norm Fehler unter113 BGH 10.6.2015 – VIII ZR 99/14 – NJW 2015, 2324 m. w. N.; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 546 Rdn. 13a; Musielak/ Voit/Ball § 546 Rdn. 7; Saenger/Koch § 546 Rdn. 11; hingegen explizit offenlassend BGH 30.11.1994 – XII ZR 59/93 – NJW 1995, 652 m. w. N. zum Streitstand; abweichend MünchKomm/Krüger § 546 Rdn. 12; Baumbach/Lauterbach/ Hartmann/Anders/Gehle/Nober § 546 Rdn. 9, wonach Prozessvergleiche und Willenserklärungen (generell) gleichzubehandeln seien; a. A. Stein/Jonas/Jacobs § 546 Rdn. 20: voll überprüfbar. 114 BGH 7.9.2011 – XII ZR 114/10 –, juris Rdn. 12, 15. 115 Prütting Festschrift der Rechtswissenschaftlichen Fakultät zur 600-Jahr-Feier der Universität zu Köln, 1988, S. 318; Stein/Jonas/Jacobs § 546 Rdn. 21. 116 Seiter FS Baur, 1981, S. 573 ff.; insgesamt zur ausnahmsweisen Berücksichtigung von Tatsachen in der Revisionsinstanz Gottwald passim. 117 BAG 25.6.2019 – 9 AZR 546/17 – NJW 2019, 3739, 3742 m. w. N. 118 BAG 28.6.2006 – 10 AZR 385/05 – BAGE 118, 360, 370 f. = NZA 2006, 1174, 1177. 119 BAG 9.11.1955 – 1 AZR 329/54 – BAGE 2, 187, 190 = juris Rdn. 8. 120 BAG 19.11.2019 – 7 AZR 311/18 – NZA 2020, 536, 538 m. w. N. 121 BAG 23.10.2018 – 1 ABR 10/17 – NZA 2019, 186, 188 m. w. N. 637

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laufen sind. Eine Rechtsverletzung ist also im Falle von Interpretations- und Auslegungsmängeln von Rechtsnormen zwingend zu bejahen.

2. Subsumtion 52 Eine Rechtsverletzung i. S. v. § 546 stellt es ebenso dar, wenn ein Subsumtionsfehler vorliegt.122 Mit dem Begriff der Subsumtion wird üblicherweise der richterliche Vorgang bezeichnet, bei dem die festgestellten konkreten Tatsachenelemente einem einzelnen Merkmal der Rechtsnorm unterstellt werden, so dass sich durch vergleichende Betrachtung ergibt, ob der festgestellte Sachverhalt die jeweilige Rechtsnorm ausfüllt. Damit stellt die Subsumtion einen Kernbereich der richterlichen Rechtsanwendung dar. Unterlaufen der Vorinstanz hierbei Fehler, liegt eine Rechtsverletzung vor. Das Revisionsgericht prüft uneingeschränkt, ob die Feststellungen des Tatgerichts das Vorliegen oder Nichtvorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen einer Rechtsnorm tragen. Hingegen respektiert der BGH bei unbestimmten Rechtsbegriffen einen tatrichterlichen Beurteilungsspielraum, s. oben Rdn. 16. Das gilt namentlich dann, wenn der unbestimmte Rechtsbegriff seinen Schwerpunkt nicht im normativen, sondern im tatsächlichen Bereich hat.123 Umgekehrt subsumiert das Revisionsgericht uneingeschränkt, ob z. B. ein Rechtsgeschäft gegen die guten Sitten verstößt124 oder eine AGB-Klausel unwirksam ist, s. oben Rdn. 30. Hingegen soll ein tatrichterlicher Beurteilungsspielraum z. B. bei der Bewertung eines Verhaltens als treuwidrig bestehen.125

3. Ermessen 53 Steht dem Berufungsgericht ein Ermessensspielraum zu, ist dessen Beurteilung der Nachprüfung durch das Revisionsgericht nur daraufhin unterworfen, ob das Berufungsgericht den ermessenseröffnenden Rechtsbegriff verkannt oder die Grenzen des Ermessens überschritten hat.126 Das Ermessen kann sich sowohl aus Prozessrecht als auch aus materiellem Recht ergeben.127 So kommt dem Tatgericht z. B. bei der Festsetzung der Beschwer nach §§ 2, 3,128 einer Schätzung nach § 287 Abs. 2129 und der Beurteilung der Sachdienlichkeit (§ 533 Nr. 1)130 ein Ermessensspielraum zu. Es stellt eine Rechtsverletzung dar, wenn der Richter bei der Anwendung von Rechtsnor54 men, die ihm ein Ermessen einräumen, ein solches Ermessen überhaupt nicht ausübt, wenn er die Ermessensgrenzen überschreitet oder wenn er das Ermessen missbraucht, insbesondere wenn die Ermessensentscheidung von sachfremden Erwägungen getragen ist.131 Das Berufungs122 MünchKomm/Krüger § 546 Rdn. 13; Zöller/Heßler § 546 Rdn. 6. 123 Vgl. BGH 14.7.2004 – VIII ZR 164/03 – BGHZ 160, 83, 89 = NJW 2004, 2751, 2752 zur Auslegung von Willenserklärungen. 124 BGH 8.1.2019 – XI ZR 535/17 – NJW-RR 2019, 497 m. w. N. 125 BGH 7.4.2008 – II ZR 3/06 – NJW 2008, 1943, 1945. 126 BGH 23.2.2018 – V ZR 101/16 – NJW 2018, 2550, 2555 m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 546 Rdn. 14; Stein/Jonas/ Jacobs § 546 Rdn. 28; Musielak/Voit/Ball § 546 Rdn. 13; Zöller/Heßler § 546 Rdn. 14; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Nober § 546 Rdn. 13. 127 Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 143 Rdn. 31; MünchKomm/Krüger § 546 Rdn. 14. 128 BGH 3.5.2001 – III ZR 9/01 –, juris Rdn. 1 m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 546 Rdn. 14. 129 BGH 6.10.2010 – VIII ZR 209/07 – NJW 2011, 848, 851 m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 546 Rdn. 14; Stein/Jonas/ Jacobs § 546 Rdn. 29; Musielak/Voit/Ball § 546 Rdn. 13. 130 BGH 23.2.2018 – V ZR 101/16 – NJW 2018, 2550, 2555 m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 546 Rdn. 14; Musielak/ Voit/Ball § 546 Rdn. 13; Zöller/Heßler § 546 Rdn. 16. 131 Vgl. hierzu Behrens Die Nachprüfbarkeit zivilrechtlicher Ermessensentscheidungen, 1979, S. 43 ff.; Stickelbrock Inhalt und Grenzen richterlichen Ermessens im Zivilprozeß, 2002, S. 267 ff. Prütting/T. Winter

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gericht darf also bei der Ermessensausübung nicht wesentliche Umstände außer Acht lassen oder Gesichtspunkte in die Abwägung einstellen, die so nicht hätten berücksichtigt werden dürfen.132 Hinsichtlich eines Ermessensausfalls deuten etwa das Fehlen jeglicher Ausführungen hierzu und die etwaig verwendeten Formulierungen darauf hin, dass sich das Berufungsgericht seiner Befugnis und Pflicht zur Ermessenausübung nicht bewusst war.133 Den Rechtsfehlern im Rahmen der Überprüfung von Ermessensentscheidungen steht die 55 Tatsache gegenüber, dass nach allgemeiner Auffassung das Revisionsgericht nicht sein eigenes Ermessen an die Stelle der Ermessenserwägungen der Vorinstanz setzen darf.134 Einen Rechtsfehler stellt es somit nicht dar, wenn die Vorinstanz das ihr eingeräumte Ermessen tatsächlich ausgeübt hat, wenn sie sich dabei in den Grenzen einer zulässigen Ermessensausübung gehalten hat und wenn sie ihre Entscheidung nicht von sachfremden Erwägungen abhängig gemacht hat. In diesen Fällen wäre eine Korrektur durch das Revisionsgericht nichts anderes als eine Auswechslung zulässiger Ermessenserwägungen einer Instanz durch eine andere Instanz. Dies ist nicht die Überprüfung und Korrektur einer Rechtsverletzung und muss daher in der Revisionsinstanz ausscheiden.135 Allerdings kann das Revisionsgericht ein dem Tatrichter durch materiell- oder verfahrensrechtliche Vorschriften eingeräumtes Ermessen selbst ausüben, wenn das Berufungsgericht die Ermessensausübung nicht wahrgenommen bzw. sich hierzu nicht geäußert hat und die Sache entscheidungsreif ist.136

4. Beweiswürdigung Besonderheiten ergeben sich auch bei der Verhandlungs- und Beweiswürdigung. Grundsätzlich 56 ist die Beweiswürdigung das Verfahren einer richterlichen Prüfung, ob der Beweis gelungen ist. An die Feststellungen des Tatrichters ist das Revisionsgericht gemäß § 559 Abs. 2 gebunden. Nach der ständigen Rechtsprechung des BGH kann das Revisionsgericht lediglich nachprüfen, ob sich der Tatrichter entsprechend dem Gebot des § 286 mit dem Prozessstoff und den Beweisergebnissen umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, die Beweiswürdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze verstößt.137 Dabei kommen auch für die Beweiswürdigung erhebliche Verfahrensverstöße in Betracht,138 s. unten Rdn. 60 ff. Kern dieses Verfahrens ist der innere Vorgang der Würdigung durch den Richter, bei dem 57 der gesamte Inhalt der mündlichen Verhandlung sowie das Ergebnis einer Beweisaufnahme einer inneren Reflexion mit dem Ziel unterzogen wird, sich eine persönliche Überzeugung vom tatsächlichen Geschehen zu verschaffen. Dabei zeigt § 286 Abs. 1, dass eine solche richterliche Würdigung jede prozessordnungsgemäße Wahrnehmung aus der mündlichen Verhandlung und der Beweisaufnahme einschließlich des gesamten Parteivorbringens umfasst. Daher ist es ein revisibler Verstoß gegen § 286 Abs. 1, wenn der Richter gewisse Tatsachen oder erhobene Beweise nicht beachtet. Andererseits kann der innere Vorgang der Beweiswürdigung des Tatrichters als solcher nicht der Kontrolle des Revisionsgerichts unterliegen. Inhaltliche Eingriffe in die freie Beweiswürdigung des Tatrichters sind daher ausgeschlossen, es sei denn, es liegt ein Ver132 Vgl. BGH 27.9.2006 – VIII ZR 19/04 – NJW 2007, 2414, 2415. 133 Vgl. BGH 20.3.1998 – V ZR 70/97 – NZM 1998, 449; BGH 13.4.1994 – XII ZR 168/92 – NJW-RR 1994, 1143, 1144. 134 Vgl. zu den Ausnahmefällen Stickelbrock Inhalt und Grenzen richterlichen Ermessens im Zivilprozeß, 2002, S. 267, 270 ff. 135 Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 143 Rdn. 31; MünchKomm/Krüger § 546 Rdn. 14. 136 BGH 12.10.2016 – XII ZB 372/16 – NJW-RR 2016, 1478 m. w. N.; Musielak/Voit/Ball § 546 Rdn. 14; Zöller/Heßler § 546 Rdn. 14. 137 BGH 26.5.2020 – VI ZR 213/19 –, juris Rdn. 27 m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 546 Rdn. 15; Musielak/Voit/Ball § 546 Rdn. 9; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 546 Rdn. 19; Stein/Jonas/Jacobs § 546 Rdn. 24; Zöller/Heßler § 546 Rdn. 13. 138 MünchKomm/Prütting § 286 Rdn. 23; Stein/Jonas/Jacobs § 546 Rdn. 24. 639

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stoß gegen Denkgesetze, zwingende Erfahrungssätze oder Naturgesetze vor oder die Würdigung ist unvollständig. Im Einzelnen seien folgende Beispiele genannt: Die Beweiswürdigung ist nicht umfassend, wenn das Tatgericht einzelne Indizien139 oder Deutungsmöglichkeiten einer Formulierung140 nicht hinreichend würdigt. Sie ist nicht widerspruchsfrei, wenn für die Bemessung der Wertsteigerung eines Grundstücks ohne Weiteres ein Kriterium herangezogen wird, dass das Grundstück bereits ursprünglich hatte.141 Wenn entscheidungserheblicher Parteivortrag übergangen wird, ist die Beweiswürdigung nicht vollständig,142 wobei darin zugleich ein Verfahrensfehler liegen kann. Sie ist rechtlich nicht möglich, wenn das Tatgericht einen nicht spaltbaren Vertrag hinsichtlich eines Teils als gekündigt erachtet143 oder die Beweisaufnahme und die sonstigen Indizien die Annahme eines Vertragsschlusses nicht rechtfertigen;144 in diesen beiden Fällen liegt in der Sache nichts anderes als ein Rechtsverstoß gegen §§ 133, 157 BGB vor (s. oben Rdn. 36 ff.). Eine Ausnahme von der eingeschränkten revisionsrechtlichen Kontrolle der tatrichterlichen Beweiswürdigung lässt der BGH nicht bereits deshalb zu, weil nach der gesetzlichen Anordnung des § 15 Abs. 1 Satz 2 KapMuG einem Musterverfahren stets grundsätzliche Bedeutung i. S. d. § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 zukommt.145 Einen für die Beweiswürdigung relevanten Verfahrensfehler stellt es z. B. dar, wenn das Berufungsgericht die Bewertung des rechtlichen Inhalts und die richtige Anwendung der Offenkundigkeit nach § 291 verkennt,146 es einen Parteiantrag auf mündliche Anhörung des gerichtlichen Sachverständigen nach §§ 397, 402147 oder einen erheblichen Beweisantrag (Art. 103 Abs. 1 GG)148 übergeht, es den Grundsatz der prozessualen Waffengleichheit (Art. 3 Abs. 1, 103 Abs. 1, 2 Abs. 1 i. V. m. 20 Abs. 3 GG, Art. 6 Abs. 1 EMRK) verletzt,149 es die bereits in erster Instanz vernommenen Zeugen nicht nochmals gemäß § 398 Abs. 1 vernimmt, obwohl es deren Aussagen im Ergebnis anders würdigen will als die Vorinstanz,150 oder wenn es verkennt, dass sich auch aus der Möglichkeit unterschiedlicher Bewertungen der erstinstanzlichen Beweisaufnahme Zweifel iSd § 529 Abs. 1 Nr. 1 ergeben können und eine eigene Beweiswürdigung unterlässt.151 Von der freien Beweiswürdigung des Richters abzugrenzen sind die Fragen der Darlegungsund Beweislast (s. oben Rdn. 15) und des Beweismaßes.152 Diese Bereiche sind rechtssatzmäßig festgelegt. Ihre Anwendung unterliegt damit uneingeschränkt der revisionsrechtlichen Überprüfung. Ebenso frei überprüfbar sind die Richtigkeit der Anwendung gesetzlicher oder richterrechtli-

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Vgl. BGH 16.4.2015 – IX ZR 68/14 – DNotZ 2015, 669, 671 ff. Vgl. BGH 26.2.2009 – I ZR 155/07 – NJW-RR 2009, 1272, 1273. Vgl. BGH 9.10.2013 – XII ZR 125/12 – NJW 2013, 3642, 3643. Vgl. BGH 5.11.2019 – VIII ZR 344/18 – NJW-RR 2020, 186, 187; hingegen ordnet BGH 24.10.2013 – III ZR 82/11 – , juris Rdn. 36 dies als „nicht umfassend“ ein. 143 Vgl. BAG 8.2.1962 – 2 AZR 252/60 – BAGE 12, 254, 260 f. = juris Rdn. 44 f. 144 Vgl. OLG München 28.1.2015 – 20 U 2910/14 –, juris Rdn. 83 ff. 145 BGH 23.4.2013 – II ZB 7/09 – NJW 2013, 2114, 2115 m. w. N. 146 MünchKomm/Prütting § 291 Rdn. 17; MünchKomm/Krüger § 546 Rdn. 5. 147 BGH 6.3.2019 – VII ZR 303/16 –, juris Rdn. 7 ff. 148 BGH 12.9.2019 – IX ZR 342/18 – NZI 2019, 850, 851 m. w. N.; Stein/Jonas/Jacobs § 546 Rdn. 25; Vorwerk/Wolf/ Kessal-Wulf § 546 Rdn. 22. 149 BGH 14.5.2013 – VI ZR 325/11 – NJW 2013, 2601, 2602 m. w. N.; Stein/Jonas/Jacobs § 546 Rdn. 25; Vorwerk/Wolf/ Kessal-Wulf § 546 Rdn. 22. 150 BGH 2.8.2017 – VII ZR 155/15 – NJW-RR 2017, 1101. 151 BGH 4.9.2019 – VII ZR 69/17 – NJW-RR 2019, 1343 m. w. N. 152 BGH 13.2.2020 – IX ZR 141/19 –, juris Rdn. 40; BGH 6.5.2015 – VIII ZR 161/14 – NJW 2015, 2111, 2112; Stein/ Jonas/Jacobs § 546 Rdn. 25; Musielak/Voit/Ball § 546 Rdn. 9; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Nober § 546 Rdn. 10. Prütting/T. Winter

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cher Beweiserleichterungen,153 gesetzlicher Beweisregeln,154 der Beweisverwertungsverbote155 sowie der Anscheinsbeweise als Erfahrungssätze, s. oben Rdn. 22.156 Abzugrenzen von der Frage der Rechtsverletzung und der revisionsrechtlichen Überprüfung 62 ist die Aufspaltung von Rechtsverletzungen im Hinblick auf das Verfahren (error in procendo) bzw. im Hinblick auf die Verletzung materiellen Rechts (error in iudicando). In beiden Fällen liegt eine revisionsrechtlich relevante Rechtsverletzung vor. Bedeutsam ist die Trennung von Verfahrensfehlern und materiellrechtlichen Fehlern im Revisionsrecht im Hinblick auf § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 lit. b (Revisionsbegründung), § 556 (Verlust des Rügerechts) und § 557 Abs. 3 Satz 2 (Umfang der Revisionsprüfung bei Verfahrensmängeln).157 Ferner kann eine Sprungrevision nicht auf einen Mangel des Verfahrens gestützt werden (§ 566 Abs. 4 Satz 2).

5. Unbestimmte Rechtsbegriffe Auch unbestimmte Rechtsbegriffe sind Gegenstand der revisionsrechtlichen Prüfung. Sie sind 63 grundsätzlich voll überprüfbar (s. oben III 2). Im Einzelnen gilt daher im Rahmen der Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe, dass auch hierbei zwischen der Normkonkretisierung und der Auslegung im Einzelnen sowie der Subsumtion unter diese unbestimmten Rechtsbegriffe zu unterscheiden ist (s. oben IV 1 und 2). Soweit durch solche unbestimmten Rechtsbegriffe dem Richter ein Ermessensspielraum eingeräumt ist, gelten die oben genannten revisionsrechtlichen Einschränkungen (s. oben IV 3). Schließlich gelten auch im Rahmen der Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe die Beschränkungen revisionsrechtlicher Nachprüfung im Rahmen der Beweiswürdigung (s. oben IV 4). Weder bei der Frage nach dem Gegenstand der revisionsrechtlichen Überprüfung noch bei 64 der Unterscheidung verschiedener Rechtsfehler ergeben sich also im Grundsatz Unterschiede zwischen der Rechtsanwendung im Allgemeinen und der Heranziehung unbestimmter Rechtsbegriffe. Die Besonderheiten bei der Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe auf den konkreten Lebenssachverhalt ergeben sich meist rein praktisch daraus, dass sehr individuelle tatsächliche Gegebenheiten unter außerordentlich allgemeine und vage rechtliche Kategorien zu subsumieren sind. Soweit es daher um die Frage geht, ob diese Subsumtion nicht einen für die revisionsgerichtliche Überprüfung allzu individuellen und einzelfallbezogenen Charakter hat, ist dies für die Zulassung der Revision von Bedeutung. Die Frage der Bejahung einer Rechtsverletzung ist davon aber nicht abhängig.158

V. Der Revision entzogene Fragen Aus den bisherigen Erwägungen (s. oben III und IV) ergeben sich im Umkehrschluss sogleich viel- 65 fältige Hinweise darauf, welche Fragen im Einzelnen der revisionsrechtlichen Prüfung entzogen sind. Regelmäßig handelt es sich dabei um Tatfragen. Dies erscheint unproblematisch, solange sich diese Tatfragen auf individuelle Gegebenheiten beschränken. Wo allerdings Tatfragen durch 153 Vgl. BGH 22.10.2019 – VI ZR 71/17 – NJW 2020, 1071, 1072; MünchKomm/Krüger § 546 Rdn. 15; Stein/Jonas/ Jacobs § 546 Rdn. 25; Musielak/Voit/Ball § 546 Rdn. 10. 154 Vgl. BGH 12.7.2016 – XI ZR 501/15 – BGHZ 211, 105, 118 = NJW 2016, 3518, 3521; MünchKomm/Krüger § 546 Rdn. 15; Stein/Jonas/Jacobs § 546 Rdn. 25. 155 Vgl. BGH 15.5.2018 – VI ZR 233/17 – BGHZ 218, 348, 352 ff. = NJW 2018, 2883 ff.; MünchKomm/Krüger § 546 Rdn. 15; Stein/Jonas/Jacobs § 546 Rdn. 25. 156 BGH 11.12.2018 – KZR 26/17 – NJW 2019, 661, 664 m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 546 Rdn. 15; Stein/Jonas/ Jacobs § 546 Rdn. 25; Musielak/Voit/Ball § 546 Rdn. 10; Zöller/Heßler § 546 Rdn. 13. 157 Stein/Jonas/Jacobs § 546 Rdn. 23. 158 Wie hier Stein/Jonas/Jacobs § 546 Rdn. 27; Prütting/Gehrlein/Ackermann § 546 Rdn. 15. 641

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§ 546

Drittes Buch – Rechtsmittel

ihre kollektive Bedeutung Gewicht für die Einheitlichkeit der Rechtsprechung erhalten (vgl. insbesondere die Allgemeinen Geschäftsbedingungen), ergeben sich Zweifel. Entsprechend den bisherigen Überlegungen muss dennoch daran festgehalten werden, dass Tatfragen grundsätzlich der revisionsrechtlichen Überprüfung entzogen sind. Im Einzelnen gilt Folgendes:

1. Verkehrssitte und Handelsbrauch 66 Die Feststellung von Handelsbräuchen (§ 346 HGB) und von Verkehrssitten (§§ 157, 242 BGB) ist eine Tatfrage. Das Revisionsgericht prüft die Würdigung des Tatgerichts deshalb nur eingeschränkt darauf, ob es den sachlichrechtlichen Begriff des Brauches oder der Sitte verkannt oder durchgreifende Verfahrensfehler bei der Würdigung begangen hat.159 Gleichwohl misst der BGH dem Handelsbrauch „in gewisser Weise normativen Charakter“ 67 zu.160 Diese Formulierung dürfte vor dem Hintergrund zu sehen sein, dass er in älteren Entscheidungen eine revisionsrechtliche Überprüfung gänzlich ablehnte.161 Eine uneingeschränkte revisionsrechtliche Überprüfung käme daher nur in dem Ausnahmefall in Betracht, dass Handelsbräuche oder Verkehrssitten den Allgemeinen Geschäftsbedingungen gleichzustellen wären. Das bejaht namentlich Oestmann, weil sie Erfahrungssätze seien.162 Das ist zwar im Ausgangspunkt richtig. Erfahrungssätze des Handelsverkehrs werden aber erst kraft tatsächlicher Übung zu Handelsbräuchen.163 Anders als Allgemeine Geschäftsbedingungen, die sich durch ihre Benutzung normativ verfestigen können und die ähnlich wie Normen einer Auslegung zugänglich sind, handelt es sich deshalb bei Handelsbräuchen und Verkehrssitten in erster Linie um den tatsächlichen Vorgang der Feststellung. Rechtsähnliche Fragen der Auslegung und Interpretation sind ohne Bedeutung. 68 In einem Fall hat der BGH das Vorliegen eines Handelsbrauchs selbst geprüft (und abgelehnt), nachdem das Berufungsgericht einen solchen nicht festgestellt hat.164 Diese Ausnahme dürfte sich aus der Entscheidungsreife ergeben und stellt in der Sache eine entsprechende Anwendung des § 563 Abs. 3 dar. Vergleichbar den Handelsbräuchen und den Verkehrssitten sind auch die Fragen, ob be69 stimmte tatsächliche Feststellungen ortsüblich sind (vgl. § 906 Abs. 2 BGB),165 ob im Rahmen individueller Gegebenheiten eine unwesentliche Beeinträchtigung vorliegt (§ 906 Abs. 1 BGB)166 oder ob nach der Verkehrsanschauung ein wesentlicher Bestandteil – z. B. bei einer Einbauküche – vorliegt (§ 94 Abs. 2 BGB).167

2. Anerkannte Regeln der Technik 70 Ein ähnliches Problem ergibt sich, wenn die richterliche Entscheidung davon abhängt, ob es bestimmte anerkannte Regeln der Technik gibt und ob diese im Einzelfall eingehalten sind.

159 BGH 16.12.2008 – VI ZR 48/08 – NJW-RR 2009, 715, 716 m. w. N.; BGH 11.5.2001 – V ZR 492/99 – NJW 2001, 2464, 2465; MünchKomm/Krüger § 546 Rdn. 17; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 546 Rdn. 8; Baumbach/Lauterbach/ Hartmann/Anders/Gehle/Nober § 546 Rdn. 18; a. A. Oestmann JZ 2003, 285, 289. 160 BGH 3.12.1992 – III ZR 30/91 – NJW 1993, 1798 m. w. N. 161 Vgl. BGH 1.12.1965 – VIII ZR 271/63 – NJW 1966, 502, 503 m. w. N. 162 Oestmann JZ 2003, 285, 289; widersprüchlich Zöller/Heßler § 546 Rdn. 5a, 15. 163 Oetker/Pamp § 346 HGB Rdn. 17. 164 BGH 12.9.2019 – IX ZR 16/18 – NJW 2019, 3578, 3581 mit Anm. Schluck-Amend. 165 BGH 23.3.1990 – V ZR 58/89 – BGHZ 111, 63, 72 = NJW 1990, 2465, 2467 m. w. N.; Zöller/Heßler § 546 Rdn. 15. 166 BGH 13.12.2019 – V ZR 152/18 – ZfBR 2020, 257, 261 m. w. N. 167 BGH 1.2.1990 – IX ZR 110/89 – NJW-RR 1990, 586, 586 m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 546 Rdn. 17. Prütting/T. Winter

642

Abschnitt 2. Revision

§ 546

Trotz der teilweise fallübergreifenden Bedeutung dieser Fragestellung handelt es sich um Tatfragen, die der Revision entzogen sind.168

3. Tabellen Teilweise bemüht sich die Rechtsprechung darum, richterliche Entscheidungen durch die Aufstel- 71 lung von Tabellen transparent zu gestalten und auf eine verlässliche Basis zu stellen. Gestützt auf Tabellen kann das Tatgericht im Rahmen seines pflichtgemäßen Ermessens etwa zur Schätzung nach § 287 auf die Einholung eines Sachverständigengutachtens verzichten.169 Berühmt geworden ist die sog. Düsseldorfer Tabelle in Unterhaltsfragen. Unabhängig von der fallübergreifenden Bedeutung solcher Tabellen kann kein Zweifel bestehen, dass diese keinen normativen Charakter haben. Gleichwohl müssen die in ihnen aufgeführten (angeblichen) Erfahrungswerte konsequenterweise ebenso wie Erfahrungssätze revisionsrechtlicher Kontrolle unterliegen,170 s. oben Rdn. 19 ff.

4. Sachferne des Revisionsgerichts Anders als bei den bisherigen Fällen liegt bei der vielfach diskutierten Begrenzung der Revisibi- 72 lität durch die Sachferne des Revisionsgerichts im Grundsatz eine Rechtsfrage vor. Hat diese Rechtsfrage allerdings im konkreten Fall nur eine rein örtliche oder lokale Bedeutung, liegt es nahe, ihre revisionsrechtliche Überprüfung zu verneinen, da anderenfalls der mit den lokalen Gegebenheiten nicht vertraute Revisionsrichter seine juristische Beurteilung an die Stelle des sachnäheren Tatrichters setzt.171 Seit der Änderung des § 545 Abs. 1 zum 1.9.2009 ist aber selbst diese Einschränkung zweifelhaft geworden. Man sollte daher heute auf den Ansatz der Sachferne verzichten.

168 BVerwG 3.9.2003 – 7 B 6/03 –, juris Rdn. 19. 169 BGH 17.11.2009 – VI ZR 64/08 – NJW 2010, 930, 932. 170 Vgl. BGH 3.2.2009 – VI ZR 183/08 – NJW 2009, 2060, 2061; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/ Nober § 546 Rdn. 12. 171 Vgl. BGH 11.11.1959 – IV ZR 88/59 – BGHZ 31, 210, 217 = NJW 1960, 572; Henke S. 273 ff. 643

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§ 547 Absolute Revisionsgründe Eine Entscheidung ist stets als auf einer Verletzung des Rechts beruhend anzusehen, 1. wenn das erkennende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war; 2. wenn bei der Entscheidung ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des Richteramts kraft Gesetzes ausgeschlossen war, sofern nicht dieses Hindernis mittels eines Ablehnungsgesuchs ohne Erfolg geltend gemacht ist; 3. wenn bei der Entscheidung ein Richter mitgewirkt hat, obgleich er wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt und das Ablehnungsgesuch für begründet erklärt war; 4. wenn eine Partei in dem Verfahren nicht nach Vorschrift der Gesetze vertreten war, sofern sie nicht die Prozessführung ausdrücklich oder stillschweigend genehmigt hat; 5. wenn die Entscheidung aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei der die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt sind; 6. wenn die Entscheidung entgegen den Bestimmungen dieses Gesetzes nicht mit Gründen versehen ist.

Schrifttum Bettermann Anfechtung und Kassation, ZZP 88 (1975) 365; Henckel Sanktionen bei Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör, ZZP 77 (1964) 321; Heussner Die Nachprüfung der fehlerhaft besetzten Richterbank durch die Revisionsinstanz, NJW 1961, 1189; Kischel Folgen von Begründungsfehlern (2004) 37 ff.; Rimmelspacher Zur Systematik der Revisionsgründe im Zivilprozeß, ZZP 84 (1971) 41.

Übersicht I.

Änderung durch das ZPO-Reformgesetz

II.

Normzweck

III. 1. 2. 3. 4. 5. 6.

4 Grundfragen der Rechtsanwendung Verhältnis zur Zulässigkeit der Revision 6 Prüfung von Amts wegen 11 Ursächlichkeit 13 Zeitpunkt des Verfahrensfehlers 15 Abschließende Regelung 16 Entscheidung

IV. 1.

19 Die absoluten Revisionsgründe Nicht vorschriftsmäßige Besetzung 19 (Nr. 1) a) Rügefähige Fehlbesetzung im Allgemei19 nen 23 b) Maßgeblicher Zeitpunkt 25 c) Einzelfälle

1

2 2. 4

3. 4. 5. 6.

Prütting/T. Winter https://doi.org/10.1515/9783110443219-038

aa) Befähigung zum Richteramt 25 26 bb) Besetzung im engeren Sinne 29 cc) Geschäftsverteilungsplan Mitwirkung eines ausgeschlossenen Richters 32 (Nr. 2) Mitwirkung eines abgelehnten Richters 36 (Nr. 3) Nicht ordnungsgemäße Vertretung 41 (Nr. 4) Verletzung von Vorschriften über die Öffentlich49 keit des Verfahrens (Nr. 5) 56 Fehlende Entscheidungsgründe (Nr. 6) 56 a) Abgrenzung 61 b) Fehlen jeglicher Begründung 64 c) Mängel der Entscheidungsgründe 65 aa) Unvollständigkeit bb) Sonstige Mängel der Entscheidungs68 begründung 70 d) Bezugnahme 72 e) Kausalität

644

Abschnitt 2. Revision

§ 547

I. Änderung durch das ZPO-Reformgesetz § 547 entspricht weitgehend § 551 a. F. Durch das ZPO-Reformgesetz wurde allein § 551 Nr. 4 a. F. 1 aufgehoben und nicht in § 547 übernommen. Denn die in § 547 Nr. 4 a. F. erfasste Verletzung von Zuständigkeitsnormen kann nunmehr gemäß § 545 Abs. 2 (mit Ausnahme der internationalen Zuständigkeit) gar nicht mehr mit der Revision angegriffen werden, s. § 545 Rdn. 43 ff.

II. Normzweck Die Revision ist gemäß § 545 Abs. 1 nur begründet, wenn das angefochtene Urteil auf der festge- 2 stellten Rechtsverletzung beruht. Die Rechtsverletzung muss sich auf das Urteil ausgewirkt haben und somit kausal für das unrichtige Urteil geworden sein. § 547 befreit von der Prüfung der Kausalität, weil in den dort genannten Fällen die Kausalität zwischen Rechtsverletzung und Auswirkung auf das Urteil unwiderleglich vermutet wird,1 so dass kein Gegenbeweis oder Beweis des Gegenteils möglich ist. Die Revision hat daher Erfolg, wenn ein absoluter Revisionsgrund vorliegt, unabhängig von der Frage, ob der Verfahrensfehler Auswirkungen auf das Urteil hat. Die Aufwertung der in § 547 genannten Fallgruppen von Verfahrensfehlern zu absoluten 3 Revisionsgründen ist zum einen dadurch gerechtfertigt, dass die Ermittlung der Kausalität in diesen Fällen mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden ist, weil bei diesen Verfahrensverstößen kein direkter Bezug zum Inhalt des Urteils besteht.2 Zum anderen sind die in § 547 genannten Verfahrensverstöße von herausragender Bedeutung, weil sie elementare Verfahrensprinzipien betreffen (vgl. Grundsatz des gesetzlichen Richters, Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG, § 16 Satz 2 GVG; Grundsatz der Öffentlichkeit, §§ 169 ff. GVG; Grundsatz des rechtlichen Gehörs, Art. 103 GG3).4 § 547 ist Ausdruck der Erkenntnis, dass dem Prozessrecht ein eigenständiger Gerechtigkeitswert5 zukommt, der nicht stets der Prozessökonomie und damit dem Primat der Erzielung materieller Gerechtigkeit weichen muss.6

III. Grundfragen der Rechtsanwendung 1. Verhältnis zur Zulässigkeit der Revision Die absoluten und relativen Revisionsgründe betreffen die Begründetheit der Revision, so dass 4 deren Prüfung eine zulässige Revision voraussetzt.7 Auch das Vorliegen eines absoluten Revisionsgrundes befreit nicht von der Prüfung der Zulässigkeit der Revision in jeder Hinsicht. Die

1 Vgl. z. B. BGH 15.4.2011 – LwZR 7/10 –, juris Rdn. 13; Stein/Jonas/Jacobs § 547 Rdn. 1; MünchKomm/Krüger § 547 Rdn. 1; Musielak/Voit/Ball § 547 Rdn. 1; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 547 Rdn. 3; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/ Anders/Gehle/Nober § 547 Rdn. 1; Saenger/Koch § 547 Rdn. 1. 2 Vgl. Hahn/Mugdan Die gesamten Materialien zu den Reichs-Justizgesetzen, Band 2, Abteilung 1, 2. Aufl. 1983, S. 369 f.; Rimmelspacher ZZP 84 (1971) 41, 59 f.; Henckel ZZP 77 (1964) 325, 346. 3 Vgl. Sachs/Degenhart GG, Art. 103 Rdn. 42a; Waldner Der Anspruch auf rechtliches Gehör, Rdn. 189 ff.; Henckel ZZP 77 (1964) 321, 344. 4 Vgl. Hahn/Mugdan Die gesamten Materialien zu den Reichs-Justizgesetzen, Band 2, Abteilung 1, 2. Aufl. 1983, S. 369 f.; MünchKomm/Krüger § 547 Rdn. 1; Henckel ZZP 77 (1964) 325, 345. 5 Vgl. Prütting FS Schiedermair, 2001, S. 445 ff. (Gedanken der eigenständigen prozeduralen Gerechtigkeit). 6 Vgl. Kischel S. 51. 7 Vgl. BGH 29.4.2010 – I ZR 39/08 – NJW 2011, 769, 770 m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 547 Rdn. 2; Stein/Jonas/ Jacobs § 547 Rdn. 4; Zöller/Heßler § 547 Rdn. 1; Musielak/Voit/Ball § 547 Rdn. 2; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/ Anders/Gehle/Nober § 547 Rdn. 4. 645

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§ 547

Drittes Buch – Rechtsmittel

Revision muss nicht nur statthaft sein, sondern es müssen auch alle anderen Zulässigkeitsvoraussetzungen vorliegen, insbesondere muss die Revision zugelassen sein.8 5 Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob ein Revisionsgrund i. S. d. § 547 bereits die Zulassung der Revision betrifft, weil ein solcher Verfahrensverstoß zugleich einen Zulassungsgrund i. S. d. § 543 darstellt oder zumindest indizieren kann, s. § 543 Rdn. 72.

2. Prüfung von Amts wegen 6 Ob ein absoluter Revisionsgrund vorliegt, wird vom Revisionsgericht nicht von Amts wegen, sondern grundsätzlich nur aufgrund einer ordnungsgemäßen Verfahrensrüge geprüft.9 Allerdings prüft der BGH Verstöße nach § 547 Nr. 410 und § 547 Nr. 611 von Amts wegen, ohne dies herzuleiten oder ausdrücklich einzuschränken. In anderen Entscheidungen setzt er ohne Begründung eine Rüge voraus.12 Richtigerweise muss die Revisionsrüge grundsätzlich den Anforderungen des § 551 Abs. 3 7 genügen. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz besteht nur für unverzichtbare Prozessvoraussetzungen, s. § 557 Rdn. 26. Deshalb ist ein absoluter Revisionsgrund (nur) dann von Amts wegen zu prüfen, wenn er zugleich eine unverzichtbare Prozessvoraussetzung darstellt.13 Damit stellt sich die Frage, ob und inwieweit die absoluten Revisionsgründe zugleich unverzichtbare Prozessvoraussetzungen betreffen bzw. darstellen und daher ohne Verfahrensrüge zu prüfen sind. Zum Teil wird im absoluten Revisionsgrund des § 547 Nr. 4 zugleich eine unverzichtbare 8 Prozessvoraussetzung gesehen, so dass sie über § 551 Abs. 3 hinaus von Amts wegen zu prüfen sei und nur ein Verstoß gegen die übrigen Fälle des § 547 ausdrücklich gerügt werden müsse.14 Doch ist die Ansicht in dieser Allgemeinheit unpräzise. Zutreffend ist zwar, dass das Revisionsgericht von Amts wegen auch die Prozessfähigkeit – wie alle unverzichtbaren Prozessvoraussetzungen – prüft (§ 56 Abs. 1).15 Doch in der Allgemeinheit bedeutet dies nicht, dass ein Verstoß gegen § 547 Nr. 4 generell von Amts wegen zu beachten ist. Vielmehr handelt es sich bei den von Amts wegen zu prüfenden unverzichtbaren Prozessvoraussetzungen um Fallgruppen, die zumindest zum Teil in den Anwendungsbereich des § 547 Nr. 4 fallen. Nicht zwingend ist jedoch der Umkehrschluss, dass ein Verstoß gegen § 547 Nr. 4 zwangsläufig immer von Amts wegen zu beachten ist. So stellt etwa das Ausbleiben einer Partei aufgrund einer unterbliebenen oder fehlerhaften Ladung zum Termin (§ 214) zwar einen Fall des § 547 Nr. 4 (s. unten Rdn. 41), aber

8 BSG 19.6.2019 – B 14 AS 104/18 B –, juris Rdn. 4; BAG 8.10.2002 – 8 AZR 259/02 – NJW 2003, 1621 m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 547 Rdn. 2; Stein/Jonas/Jacobs § 547 Rdn. 4; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 547 Rdn. 1.

9 Vgl. BGH 23.1.2019 – IV ZR 311/17 –, juris Rdn. 6, 8 zu § 546 Nr. 6; Zöller/Heßler § 547 Rdn. 1; Rosenberg/Schwab/ Gottwald ZPR § 143 Rdn. 36; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Nober § 547 Rdn. 1; Musielak/Voit/Ball § 547 Rdn. 2, a. A. aber Rdn. 11 zu § 547 Nr. 4. 10 BGH 22.12.2016 – IX ZR 259/15 – NZI 2017, 540, 541 m.w.N mit Anm. Meyer; hingegen explizit offenlassend BGH 5.7.2013 – V ZR 241/12 – NJW 2013, 3098; BSG 19.6.2019 – B 14 AS 104/18 B –, juris Rdn. 4; a. A. BSG 24.7.2019 – B 5 R 31/19 B –, juris Rdn. 24; BSG 9.7.2019 – B 12 KR 17/19 B –, juris Rdn. 4; BSG 5.1.2017 – B 12 R 53/15 B –, juris Rdn. 6 f.; Saenger/Koch § 547 Rdn. 2. 11 BGH 13.12.2018 – IX ZR 66/18 – NJW-RR 2019, 491 Rdn. 5 m. w. N.; a. A. BSG 24.7.2019 – B 5 R 31/19 B –, juris Rdn. 10; BSG 9.7.2019 – B 12 KR 17/19 B –, juris Rdn. 5; MünchKomm/Krüger § 547 Rdn. 3. 12 BGH 23.1.2019 – IV ZR 311/17 –, juris Rdn. 6, 8 m. w. N. zu § 547 Nr. 6. 13 Stein/Jonas/Jacobs § 547 Rdn. 5; unpräzise sind Zöller/Heßler § 547 Rdn. 1, 5; Musielak/Voit/Ball § 547 Rdn. 2, 11; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 547 Rdn. 6, 9, 19; Saenger/Koch § 547 Rdn. 13; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/ Anders/Gehle/Nober § 547 Rdn. 4, 11a; Prütting/Gehrlein/Ackermann § 547 Rdn. 1, 10. 14 MünchKomm/Krüger § 547 Rdn. 3. 15 BGH 14.5.2019 – II ZR 299/17 – BGHZ 222, 32, 41 = NZG 2019, 861 Rdn. 29 m. w. N.; vgl. MünchKomm/Krüger § 547 Rdn. 13. Prütting/T. Winter

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Abschnitt 2. Revision

§ 547

keine unverzichtbare Prozessvoraussetzung dar (Heilung nach § 295 möglich).16 Diese Überlegungen gelten für die übrigen absoluten Revisionsgründe entsprechend. So stellen z. B. fehlende Feststellungen nach § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 einen Fall einer unverzichtbaren Prozessvoraussetzung dar und gebieten deshalb eine amtswegige Prüfung des § 547 Nr. 6.17 Umgekehrt setzt aber § 547 Nr. 6 eine Rüge voraus, wenn die fünfmonatige Absetzungsfrist abgelaufen ist,18 denn darin liegt keine unverzichtbare Prozessvoraussetzung. Ferner sind absolute Revisionsgründe ausnahmsweise von Amts wegen zu prüfen, wenn 9 der Fehler die Durchführung des Verfahrens überhaupt oder seine Fortsetzung unzulässig macht oder sich das Verfahren als willkürlich darstellt.19 So stellt eine willkürliche Zuständigkeitsüberschreitung einen von Amts wegen zu berücksichtigenden Verfahrensmangel dar.20 Ebenso liegt es bei § 547 Nr. 1, sollte z. B. die vorschriftswidrige Besetzung unvertretbar und willkürlich sein.21 Ungeachtet dessen sind unverzichtbare Prozessvoraussetzungen im Rahmen der Zulässig- 10 keitsprüfung der Klage und damit vor den (absoluten) Revisionsgründen zu prüfen, so dass man bei Fehlen unverzichtbarer Prozessvoraussetzungen nicht mehr zu der Überprüfung der absoluten Revisionsgründe gelangt. Auch insoweit ist eine Verbindung von unverzichtbaren Prozessvoraussetzungen mit absoluten Revisionsgründen systematisch nicht zu rechtfertigen.

3. Ursächlichkeit Die Revision ist nur begründet, wenn das angefochtene Urteil auf der Rechtsverletzung beruht, 11 § 545 Abs. 1. Die Rechtsverletzung muss sich auf das Urteil ausgewirkt haben, mithin kausal geworden sein. Diese Ursächlichkeit wird bei absoluten Revisionsgründen unwiderleglich vermutet.22 Da weder ein Gegenbeweis noch ein Beweis des Gegenteils in Bezug auf die fehlende Kausa- 12 lität zulässig ist, muss ein Urteil auch dann aufgehoben werden, wenn es inhaltlich richtig ist und sich der Verfahrensfehler nicht auf das Urteil ausgewirkt haben sollte.23 Eine Einschränkung erfährt dieser Grundsatz nach überwiegender Rechtsprechung des BGH aus prozesswirtschaftlichen Erwägungen im Falle des § 547 Nr. 6, s. unten Rdn. 56. Doch auch solche Ausnahmen für Fallkonstellationen, in denen sich der Verfahrensfehler evident nicht auf das Urteil ausgewirkt haben kann, steht in systematischem Widerspruch zu dem Prinzip der absoluten Revisionsgründe. Denn eine Kausalität wird bei Feststellung eines absoluten Revisionsgrundes nicht mehr geprüft.24 Außerdem beruht die Normierung bestimmter Verfahrensverstöße als absolute Revisionsgründe auf dem Gedanken, dass eine Kausalität nur schwer oder gar nicht festzustellen ist. Zuzugeben ist zwar, dass beim Fehlen der Begründung ein Zusammenhang zwischen Verfahrensverletzung und Urteil nicht bestehen muss, wenn z. B. die Verletzung der zugrunde liegenden Verfahrensnorm zeitlich nach Erlass des Urteils liegt.25 Doch der Gesetzgeber hat auch diesen Verstoß wegen der elementaren Bedeutung für das rechtliche Gehör und 16 17 18 19 20 21 22

Statt aller Stein/Jonas/Roth § 214 Rdn. 6. BGH 12.2.2009 – IX ZR 73/08 –, juris Rdn. 3 m. w. N.; a. A. Stein/Jonas/Jacobs § 547 Rdn. 22 ohne Begründung. So im Ergebnis BGH 23.1.2019 – IV ZR 311/17 –, juris Rdn. 6, 8 m. w. N. zu § 547 Nr. 6. BGH 29.4.2004 – V ZB 46/03 – NJW-RR 2004, 1294; MünchKomm/Krüger § 547 Rdn. 3. BGH 3.2.2016 – XII ZB 221/15 – NJW-RR 2016, 510 Rdn. 6 m. w. N.; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 547 Rdn. 6, 9. BGH 29.4.2004 – V ZB 46/03 – NJW-RR 2004, 1294. Vgl. z. B. BGH 15.4.2011 – LwZR 7/10 –, juris Rdn. 13; Stein/Jonas/Jacobs § 547 Rdn. 1; MünchKomm/Krüger § 547 Rdn. 1; Musielak/Voit/Ball § 547 Rdn. 1; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Nober § 547 Rdn. 1; Rimmelspacher ZZP 84 (1971) 41, 55; Bettermann ZZP 88 (1975) 365, 382. 23 Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Nober § 547 Rdn. 4. 24 Henckel ZZP 77 (1964) 325, 347. 25 Vgl. Rimmelspacher ZZP 84 (1971) 41, 55; insoweit a. A. Habscheid NJW 1964, 633, weil die Begründung noch zur Urteilsfindung gehört. 647

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§ 547

Drittes Buch – Rechtsmittel

die Überprüfbarkeit eines jeden Urteils zu einem absoluten Revisionsgrund gemacht. Daraus folgt, dass selbst die möglicherweise in diesen Fällen fehlende Kausalität gerade nicht die Begründetheit der Revision ausschließen kann.26

4. Zeitpunkt des Verfahrensfehlers 13 Der gerügte Verfahrensfehler muss in der Berufungsinstanz, also der letzten Tatsacheninstanz begangen worden sein. Dies ist der Fall, wenn das Berufungsgericht selbst die Verfahrensvorschriften verletzt oder einen Verfahrensfehler aus der ersten Instanz übernommen hat, also die Berufungsentscheidung mit ihm behaftet ist.27 Dann liegt ein absoluter Revisionsgrund gegen das Berufungsurteil vor.28 Das ist auch der Fall, wenn das Berufungsgericht Urteils- oder Verfahrensabschnitte übernimmt, die unter Verstoß gegen eine Verfahrensvorschrift zustande gekommen sind.29 Die Revision ist demgegenüber unbegründet, wenn ein Verfahrensfehler in der ersten Instanz begangen, aber in der Berufungsinstanz beseitigt wurde, so dass das Berufungsverfahren selbst verfahrensfehlerfrei durchgeführt wurde.30 Die Prüfung, ob sich ein Verfahrensfehler der ersten Instanz in der Berufungsinstanz ausgewirkt hat, ist keine Durchbrechung des Prinzips der absoluten Revisionsgründe, dass eine Kausalität gerade nicht geprüft wird. Denn mit der Revision wird allein das Berufungsurteil angegriffen. Das Berufungsgericht hat jedoch nur dann einen Verfahrensfehler begangen, wenn der Verfahrensfehler der ersten Instanz auch in das Berufungsurteil übernommen wurde. Daher ist bspw. die falsche Besetzung des Ausgangsgerichts kein absoluter Revisionsgrund gegen das Berufungsurteil.31 14 Bei der Sprungrevision ist gemäß § 566 Abs. 4 Satz 2 ZPO die Rüge eines Verfahrensfehlers ausgeschlossen, so dass ein Verstoß gegen die absoluten Revisionsgründe nach § 547 ZPO nicht mit der Sprungrevision, sondern nur mit der Berufung angegriffen werden kann, § 513 Abs. 1.

5. Abschließende Regelung 15 Die Aufzählung in § 547 ist abschließend. Insbesondere ist die Verletzung des Anspruchs auf Gewährung rechtlichen Gehörs trotz dessen Bedeutung nicht in analoger Anwendung des § 547 als absoluter Revisionsgrund zu behandeln (anders §§ 138 Nr. 3 VwGO, 119 Nr. 3 FGO).32 Auch auf andere besonders schwere Verfahrensverstöße lässt sich § 547 nicht entsprechend übertragen, da sich eine Rechtsverletzung nach der Konzeption des Gesetzgebers grundsätzlich im Urteil niederschlagen muss und nur ausnahmsweise auf eine Kausalitätsprüfung verzichtet werden soll. Es ist auch nicht erforderlich, die fehlende Parteifähigkeit zu einem absoluten Revisionsgrund zu erheben. Dieser Mangel gehört ohnehin zu den von Amts wegen zu berücksichtigenden Prozessvoraussetzungen, so dass eine Gleichsetzung mit absoluten Revisionsgründen nicht erforderlich ist, s. oben Rdn. 7 f. und unten Rdn. 41 ff.

26 Vgl. auch Sangmeister Anm. zu BFH 1.10.1993 – III R 78/92 – ZIP 1994, 229, 230. 27 BAG 22.8.1980 – 7 AZR 575/78 –, juris Rdn. 8 m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 547 Rdn. 4; Stein/Jonas/Jacobs § 547 Rdn. 7; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Nober § 547 Rdn. 4. 28 MünchKomm/Krüger § 547 Rdn. 14; Stein/Jonas/Jacobs § 547 Rdn. 21 zu § 547 Nr. 5; hingegen explizit offenlassend BGH 29.3.2000 – VIII ZR 297/98 – NJW 2000, 2508, 2509. 29 Vgl. BGH 29.3.2000 – VIII ZR 297/98 – NJW 2000, 2508, 2509. 30 BGH 30.5.1958 – V ZR 232/56 – NJW 1958, 1398 zur nicht vorschriftsmäßigen Besetzung des Gerichts des ersten Rechtszuges; MünchKomm/Krüger § 547 Rdn. 4. 31 Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 547 Rdn. 10. 32 Stein/Jonas/Jacobs § 547 Rdn. 7; MünchKomm/Krüger § 547 Rdn. 21; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/ Gehle/Nober § 547 Rdn. 17; Musielak/Voit/Ball § 547 Rdn. 19; Saenger/Koch § 547 Rdn. 1; Henckel ZZP 77 (1964) 325, 345 ff., 350. Prütting/T. Winter

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6. Entscheidung Falls die Revision wegen eines ordnungsgemäß gerügten absoluten Revisionsgrundes begrün- 16 det ist, muss das Urteil aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an die Berufungsinstanz zurückverwiesen werden, § 563 Abs. 1 Satz 1. Das Revisionsgericht kann weder gemäß § 563 Abs. 3 noch gemäß § 561 selbst anstelle der Berufungsinstanz entscheiden. Eine Entscheidung nach § 563 Abs. 3 scheidet aus, weil bei absoluten Revisionsgründen 17 unwiderleglich vermutet wird, dass sich die Rechtsverletzung auf das Urteil ausgewirkt hat und auch nicht abzusehen ist, ob die Rechtsverletzung Einfluss auf den von der Berufungsinstanz festgestellten Sachverhalt hatte. Aus demselben Grund ist auch die Abweisung der Revision gemäß § 561 nicht möglich, wenn das Revisionsgericht das Urteil aus anderen Gründen für richtig hält.33 Zum einen wird die inhaltliche Richtigkeit bei absoluten Revisionsgründen nicht geprüft, s. oben Rdn. 11 f. Zum anderen wird unwiderleglich vermutet, dass das angefochtene Urteil wegen der Rechtsverletzung fehlerhaft ist. Etwas anderes kann nach der überwiegenden Rechtsprechung des BGH nur in den Fällen des § 547 Nr. 6 gelten, s. unten Rdn. 72. Die unzulässige Revision ist gemäß § 552 zu verwerfen, die unbegründete Revision wird 18 zurückgewiesen. Stellt das Revisionsgericht fest, dass die Revision zwar zulässig ist, aber eine unverzichtbare Prozessvoraussetzung fehlt, wird die Klage abgewiesen, wenn entweder schon das Berufungsgericht die Klage als unzulässig hätte abweisen müssen, hätte es das Fehlen der Prozessvoraussetzung erkannt, oder (für den Fall, dass die Prozessvoraussetzung erst in der Revisionsinstanz entfallen ist) wenn es die Klage als unzulässig abweisen müsste, würde die Sache dorthin zurückverwiesen.34 Haben beide Parteien Revision eingelegt, aber nur eine Partei den Revisionsgrund des § 547 Nr. 1 zu Recht geltend gemacht, ist der Rechtsstreit im vollen Umfang zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen, um den Prozess „in die richtige Lage zu bringen“.35

IV. Die absoluten Revisionsgründe 1. Nicht vorschriftsmäßige Besetzung (Nr. 1) a) Rügefähige Fehlbesetzung im Allgemeinen. Die Einhaltung der Besetzungsvorschriften 19 liegt im öffentlichen Interesse, weshalb die Rüge des § 547 Nr. 1 unverzichtbar ist (§ 295 Abs. 2).36 Das erkennende Gericht ist nicht vorschriftsmäßig besetzt, wenn ein Spruchkörper entschieden hat, bei dem Richter mitgewirkt haben, die nicht die Befähigung zum Richteramt haben oder die nach den Vorschriften der ZPO oder dem GVG nicht hätten mitwirken dürfen.37 So dürfen nach § 29 Satz 1 GVG bei einer Entscheidung nicht mehr als ein Proberichter oder ein 33 BAG 9.6.2011 – 2 ABR 35/10 – NJW 2011, 3053 Rdn. 24 m. w. N.; BGH 21.4.1993 – BLw 40/92 – DtZ 1993, 248, 249 zu § 563 a. F.; Stein/Jonas/Jacobs § 547 Rdn. 6, MünchKomm/Krüger § 547 Rdn. 22; Musielak/Voit/Ball § 547 Rdn. 2; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 547 Rdn. 4; Saenger/Koch § 547 Rdn. 2; Sangmeister Anm. zu BFH 1.10.1993 – III R 78/ 92 – ZIP 1994, 229, 230; Rimmelspacher ZZP 84 (1971) 41, 67. 34 BGH 13.4.1992 – II ZR 105/91 – NJW 1992, 2099, 2100 m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 547 Rdn. 22; Stein/Jonas/ Jacobs § 547 Rdn. 6. 35 BGH 19.10.1988 – IVb ZR 10/88 – BGHZ 105, 270, 276 = NJW 1989, 229, 230 m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 547 Rdn. 10; Stein/Jonas/Jacobs § 547 Rdn. 5; Zöller/Heßler § 547 Rdn. 2 zu § 547 Nr. 1; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 547 Rdn. 8. 36 BGH 15.10.2013 – II ZR 112/11 –, juris Rdn. 7 m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 547 Rdn. 10; Stein/Jonas/Jacobs § 547 Rdn. 5, 8.; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 547 Rdn. 8. 37 Vgl. Stein/Jonas/Jacobs 547 Rdn. 9; MünchKomm/Krüger § 547 Rdn. 5; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 143 Rdn. 38 f.; Musielak/Voit/Ball § 547 Rdn. 3. 649

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Richter kraft Auftrags oder ein abgeordneter Richter mitwirken.38 Ein Proberichter darf gemäß § 28 Abs. 2 Satz 2 GVG kein Vorsitzender sein und nach § 23b Abs. 3 Satz 2 GVG im ersten Jahr nach seiner Ernennung Geschäfte des Familienrichters nicht wahrnehmen. 20 Nicht jede Überbesetzung ist rügefähig. Es ist aber im Hinblick auf Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG grundsätzlich geboten, für mit Berufsrichtern überbesetzte Spruchkörper im Voraus nach abstrakten Merkmalen zu bestimmen, welche Richter an den jeweiligen Verfahren mitzuwirken haben.39 Jedenfalls liegt eine vorschriftswidrige Überbesetzung vor, wenn durch die Überbesetzung zwei Spruchgruppen entstehen, d. h. ein Zivilsenat eines OLGs darf nicht mit sechs (oder mehr) Richtern besetzt sein (vgl. § 122 Abs. 1 GVG).40 Hingegen ist ein Verstoß gegen § 193 GVG kein Fall des § 547 Nr. 1.41 Eine vorschriftswidrige Besetzung liegt auch vor, wenn Richter nicht mitgewirkt haben, die 21 insbesondere nach den Vorschriften der ZPO oder dem GVG hätten mitwirken müssen.42 So kann z. B. die fehlerhafte Besetzung auch darin liegen, dass ein ehrenamtlicher Richter nicht an einer erforderlichen Entscheidung über die Wiedereröffnung mitwirkt.43 Das gilt erst recht, wenn der entscheidende Spruchkörper nach dem Geschäftsverteilungsplan gar nicht zuständig war bzw. sich die Zuständigkeit aus dem Geschäftsverteilungsplan ergibt, dieser aber unwirksam ist.44 Aus dem Vergleich mit § 547 Nr. 2 und Nr. 3 folgt, dass § 547 Nr. 1 nicht die Fälle erfasst, in 22 denen ein ausgeschlossener oder wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnter Richter an der Entscheidung mitgewirkt hat. Ferner erfasst die Norm nicht den Urkundsbeamten der Geschäftsstelle (§ 153 GVG), den beauftragten Richter (§ 361) und den ersuchten Richter (§ 362), weil diese nicht das erkennende Gericht sind.45

23 b) Maßgeblicher Zeitpunkt. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Frage der ordnungsgemäßen Besetzung ist die letzte mündliche Verhandlung und nicht der Zeitpunkt der Beweisaufnahme oder der Verkündung.46 Gemäß § 309 ist daher ein Richter von der Entscheidungsfindung ausgeschlossen, der bei der letzten mündlichen Verhandlung nicht anwesend war.47 Umgekehrt muss die Verhandlung nach § 156 Abs. 2 Nr. 3 zwingend wiedereröffnet werden, wenn einer der beteiligten Richter vor der Fällung des Urteils i. S. d. § 309 ausscheidet.48 Beim schriftlichen Verfahren ist die letzte Beratung maßgeblich, die der Entscheidung zu24 grunde liegt (§ 194 GVG).49 Allgemein kommt es daher immer auf den Zeitpunkt an, in dem die letzte Einflussmöglichkeit der Richter auf die Entscheidung besteht.

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BGH 9.10.96 – VIII ZR 233/95 – DtZ 1997, 66, 67 zu zwei Proberichtern; Stein/Jonas/Jacobs 547 Rdn. 9. BGH 30.1.2007 – XI ZB 43/05 – NJW-RR 2007, 932, 934; BVerfG 3.5.2004 – 2 BvR 1825/02 – NJW 2004, 3482. BGH 29.1.1970 – X ZR 20/68 – GRUR 1970, 237, 239 m. w. N.; Stein/Jonas/Jacobs § 547 Rdn. 9. Vgl. BAG 14.4.2015 – 1 AZR 223/14 – NJW 2015, 3738 Rdn. 10, 12; Stein/Jonas/Jacobs § 547 Rdn. 9; a. A. MünchKomm/Krüger § 547 Rdn. 8. 42 Vgl. MünchKomm/Krüger § 547 Rdn. 8. 43 BGH 15.4.2011 – LwZR 7/10 –, juris Rdn. 12 f. 44 Vgl. MünchKomm/Krüger § 547 Rdn. 9. 45 Stein/Jonas/Jacobs § 547 Rdn. 8. 46 BGH 5.10.2016 – XII ZR 50/14 – NJW-RR 2017, 635 Rdn. 16 m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 547 Rdn. 5; Musielak/ Voit/Ball § 547 Rdn. 3; Zöller/Heßler § 547 Rdn. 2; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 547 Rdn. 9. 47 BGH 26.11.2008 – VIII ZR 200/06 –, juris Rdn. 6; BGH 11.9.2008 – I ZR 58/06 – NJW-RR 2009, 470, 471; MünchKomm/Krüger § 547 Rdn. 5; Musielak/Voit/Ball § 547 Rdn. 3, 5; Zöller/Heßler § 547 Rdn. 2. 48 BGH 21.4.2015 – II ZR 255/13 – NJW-RR 2015, 893 Rdn. 9 m. w. N. 49 BSG 18.9.1991 – 6 BKa 8/91 –, juris Rdn. 5; BGH 25.11.1974 – III ZR 42/73 –, juris Rdn. 11 m. w. N., insoweit in BGHZ 63, 240 nicht abgedruckt; MünchKomm/Krüger § 547 Rdn. 5; Zöller/Heßler § 547 Rdn. 2; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Nober § 547 Rdn. 5. Prütting/T. Winter

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c) Einzelfälle aa) Befähigung zum Richteramt. Alle mitwirkenden Richter müssen gemäß §§ 5 ff. DRiG die 25 Befähigung zum Richteramt haben.50 Zusätzlich ist erforderlich, dass sie formal den §§ 8 ff. DRiG entsprechend in das Richteramt berufen worden sind.51 Ein ehrenamtlicher Richter muss nach § 45 Abs. 2 Satz 1 DRiG vereidigt worden sein.52 Wirkt an einer gerichtlichen Entscheidung eine Person mit, die nicht Richter ist, kommt es nicht darauf an, ob das Gericht willkürlich oder nur irrtümlich seine Besetzung für fehlerfrei gehalten hat.53 bb) Besetzung im engeren Sinne. Die ordnungsgemäße Besetzung des Spruchkörpers erfor- 26 dert nicht nur, dass die gesetzlich vorgesehenen Richter tatsächlich zum maßgeblichen Zeitpunkt an der Entscheidungsfindung beteiligt waren, sondern auch, dass sie physisch in der Lage sind, die Entscheidungsgrundlage zu bewerten und das Richteramt in Bezug auf das konkrete Verfahren auszuüben.54 Der Richter muss daher während der gesamten maßgeblichen Zeit anwesend gewesen sein.55 Der Spruchkörper kann nicht ordnungsgemäß besetzt sein, wenn der Richter blind,56 taub57 oder sonst physisch krank58 ist und diese Krankheit die Wahrnehmung beeinträchtigt. Der Richter darf auch nicht eingeschlafen sein59 oder aus anderen Gründen der Entscheidungsfindung nicht mehr angemessen folgen können.60 Ferner kann eine fehlerhafte Besetzung auch bei einem erst nachträglich bekannt gewordenen Befangenheitsgrund vorliegen, wenn ein Richter der Vorinstanz tatsächlich und so eindeutig die gebotene Distanz und Neutralität hat vermissen lassen, dass jede andere Würdigung als die einer Besorgnis der Befangenheit willkürlich erschiene.61 Eine vorschriftswidrige Besetzung liegt nicht nur vor, wenn andere als die gesetzlich be- 27 stimmten Richter entscheiden oder der Spruchkörper unterbesetzt62 ist, sondern auch wenn der Spruchkörper überbesetzt ist. Eine Überbesetzung ist jedoch nur eingeschränkt rügefähig, s. oben Rdn. 20. Ein anderer als der gesetzlich bestimmte Richter ist auch ein Einzelrichter, wenn gemäß §§ 526, 527 der gesamte Spruchkörper hätte entscheiden müssen63 oder wenn umgekehrt

50 MünchKomm/Krüger § 547 Rdn. 6; Stein/Jonas/Jacobs § 547 Rdn. 9; Musielak/Voit/Ball § 547 Rdn. 3; Vorwerk/ Wolf/Kessal-Wulf § 547 Rdn. 9. MünchKomm/Krüger § 547 Rdn. 6; Stein/Jonas/Jacobs § 547 Rdn. 9; Musielak/Voit/Ball § 547 Rdn. 3. BAG 27.2.2020 – 2 AZN 1389/19 – NJW 2020, 2206 Rdn. 3 m. w. N. BVerwG 29.2.2012 – 6 PB 22/11 –, juris Rdn. 4 m. w. N. A. A. Saenger/Koch § 547 Rdn. 7, der zu Unrecht § 547 Nr. 1 mit Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG gleichstellen will, obwohl etwa gerade die erstinstanzliche Unzuständigkeit nicht zu § 547 Nr. 1 gehört, vgl. § 545 Abs. 2. 55 BAG 23.6.2016 – 8 AZN 205/16 –, juris Rdn. 7 f.; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 143 Rdn. 37; MünchKomm/ Krüger § 547 Rdn. 7. 56 BGH 17.12.1962 – NotZ 8/62 – BGHZ 38, 347, 348 f. = NJW 1963, 1010, 1011 m. w. N.; insbesondere beim Augenschein: BSG 11.2.1971 – 12 RJ 424/70 – BSGE 32, 201, 202 = NJW 1971, 1382; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 143 Rdn. 37. 57 Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 143 Rdn. 37; MünchKomm/Krüger § 547 Rdn. 7; Stein/Jonas/Jacobs § 547 Rdn. 11. 58 MünchKomm/Krüger § 547 Rdn. 7; Musielak/Voit/Ball § 547 Rdn. 5. 59 BSG 12.4.2017 – B 13 R 289/16 B – NJW 2017, 3183 m. w. N.; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 143 Rdn. 37; MünchKomm/Krüger § 547 Rdn. 7; Musielak/Voit/Ball § 547 Rdn. 5; Günther MDR 1990, 875, 876 ff. 60 Vgl. BGH 7.9.1962 – 4 StR 229/62 – NJW 1962, 2212; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 143 Rdn. 37; MünchKomm/ Krüger § 547 Rdn. 7; Musielak/Voit/Ball § 547 Rdn. 5. 61 BVerwG 25.7.2019 – 5 PB 19/18 –, juris Rdn. 13 m. w. N. 62 MünchKomm/Krüger § 547 Rdn. 8. 63 BGH 25.11.2015 – XII ZB 105/13 – NJW-RR 2016, 388 Rdn. 10 m. w. N.; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 143 Rdn. 39; MünchKomm/Krüger § 547 Rdn. 8; Musielak/Voit/Ball § 547 Rdn. 3.

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der gesamte Spruchkörper entscheidet, obwohl der Einzelrichter hätte entscheiden müssen.64 Hinsichtlich eines Übertragungsbeschlusses ist zu differenzieren: Entscheidet der zwar an sich zuständige Spruchkörper, allerdings ohne einen notwendigen Übertragungsbeschluss, liegt ein Fall des § 547 Nr. 1 vor.65 Hingegen kann die Revision nicht auf eine unterlassene Übertragung gestützt werden, vgl. z. B. §§ 348a Abs. 3, 526 Abs. 3. 28 Solange die Richtertätigkeit nicht darunter leidet, kann ein Richter auch mehreren Spruchkörpern vorsitzen (§ 21e Abs. 1 Satz 4 GVG).66 Ein Vorsitzender darf sich aber nicht ohne sachlichen Grund vertreten lassen (§ 21f Abs. 2 Satz 1 GVG), wobei auch bei Vorliegen eines solchen Grundes eine Vertretung nur vorübergehend bzw. teilweise zulässig ist.67

29 cc) Geschäftsverteilungsplan. Ein Besetzungsmangel liegt vor, wenn bei der Geschäftsverteilung gegen die Vorschriften der §§ 21e–21g GVG verstoßen wurde.68 So kann gerügt werden, ein als Vorsitzender tätig gewordener Richter sei nicht gemäß § 21f Abs. 2 Satz 1 GVG zur Vertretung des Vorsitzenden berufen, wenn keine „Verhinderung“ im Sinne dieser Vorschrift vorgelegen hat.69 Der entscheidende Spruchkörper muss nach dem Geschäftsverteilungsplan zuständig sein.70 Selbst wenn dies der Fall ist, muss der Geschäftsverteilungsplan wirksam und rechtmäßig sein, wobei das Revisionsgericht dessen Verfassungs- und Gesetzesmäßigkeit auf jeden Rechtsverstoß prüft.71 Maßgeblich ist dabei der Geschäftsverteilungsplan zum Zeitpunkt des Erlasses der Entscheidung, also der letzten mündlichen Verhandlung, auf welche das Urteil ergangen ist.72 Nach der Rechtsprechung führt nicht jede vorschriftswidrige Besetzung des Gerichts zu ei30 nem beachtlichen Verfahrensverstoß. Der BGH prüft die Auslegung und Würdigung des Geschäftsverteilungsplans durch das Gericht nur auf Willkür.73 So liegt kein beachtlicher Verfahrensverstoß vor, wenn der Besetzungsmangel auf einer unrichtigen, aber vertretbaren Auslegung einer nicht eindeutigen Gesetzesnorm beruht74 oder die Abweichung vom Geschäftsverteilungsplan lediglich auf einem Irrtum beruht.75 Allgemein ist nach der Rechtsprechung für die Beachtlichkeit einer auf einer fehlerhaften Anwendung des Geschäftsverteilungsplans gestützten Besetzungsrüge erforderlich, dass „die Gesetzesverletzung“ klar zutage liegt, schwer oder „qualifiziert“ ist, auf einer nicht mehr hinnehmbaren Rechtsansicht, letztlich auf „objektiver Willkür beruht“.76 Danach liegt z. B. ein Verstoß vor, wenn ein Richter trotz der Erkenntnis hinzugezogen wird, dass dies den Mitwirkungsgrundsätzen des Spruchkörpers widerspricht.77

64 BGH 18.6.2020 – IX ZB 46/18 –, juris Rdn. 14; BGH 30.4.2020 – I ZB 61/19 –, juris Rdn. 26; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Nober § 547 Rdn. 6. 65 BGH 10.5.2010 – II ZB 3/09 – NZG 2010, 831 zu § 568 S. 2; MünchKomm/Krüger § 547 Rdn. 8. 66 Stein/Jonas/Jacobs § 547 Rdn. 10; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 143 Rdn. 38. 67 BGH 12.3.2015 – VII ZR 173/13 – NJW 2015, 1685 Rdn. 34 m. w. N.; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 143 Rdn. 38. 68 BGH 12.3.2015 – VII ZR 173/13 – NJW 2015, 1685 Rdn. 27 m. w. N.; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 143 Rdn. 38. 69 BGH 12.3.2015 – VII ZR 173/13 – NJW 2015, 1685 Rdn. 28 m. w. N. 70 Vgl. z. B. BAG 18.9.2019 – 5 AZN 640/19 – NZA 2019, 1526 Rdn. 4 f.; MünchKomm/Krüger § 547 Rdn. 9. 71 BGH 25.5.2009 – II ZR 259/07 – NJW-RR 2009, 1264, 1265 m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 547 Rdn. 9; Stein/ Jonas/Jacobs § 547 Rdn. 12; Musielak/Voit/Ball § 547 Rdn. 4. 72 BGH 12.3.2015 – VII ZR 173/13 – NJW 2015, 1685 Rdn. 27 m. w. N. 73 Vgl. BGH 25.5.2009 – II ZR 259/07 – NJW-RR 2009, 1264, 1265 m. w. N.; Musielak/Voit/Ball § 547 Rdn. 4; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 143 Rdn. 39. 74 BGH 5.5.1994 – VGS 1–4/93 – BGHZ 126, 63, 70 f. = NJW 1994, 1735, 1736 m. w. N. 75 BGH 22.11.1994 – X ZR 51/92 – NJW 1995, 332, 335 m. w. N. 76 BGH 22.11.1994 – X ZR 51/92 – NJW 1995, 332, 335 m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 547 Rdn. 9; Rosenberg/ Schwab/Gottwald ZPR § 143 Rdn. 40; Zöller/Heßler § 547 Rdn. 2a; Musielak/Voit/Ball § 547 Rdn. 4; Vorwerk/Wolf/ Kessal-Wulf § 547 Rdn. 11. 77 BGH 15.10.2013 – II ZR 112/11 –, juris Rdn. 6. Prütting/T. Winter

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Abschnitt 2. Revision

§ 547

Diese zunächst nachvollziehbare Einschränkung stellt auf den zweiten Blick eine System- 31 widrigkeit in Bezug auf das Prinzip der absoluten Revisionsgründe dar, weil innerhalb der einzelnen absoluten Revisionsgründe gerade nicht unterschieden wird, ob es sich um einen leichten oder schweren Verstoß gegen elementare Verfahrensprinzipien handelt.78 Letztlich birgt diese Einschränkung die weitere Gefahr, dass ein „objektiv willkürlicher“ oder „qualifizierter“ Verstoß gegen Zuständigkeitsnormen nur schwer nachzuweisen ist, so dass damit der mittelbare Druck zur genauen Beachtung der Zuständigkeitsnormen nachlässt. Dies kann letztlich zu einer Verwässerung des grundrechtlich gewährleisteten Anspruchs auf den gesetzlichen Richter nach Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG führen.

2. Mitwirkung eines ausgeschlossenen Richters (Nr. 2) Ein ausgeschlossener Richter hat bei der Entscheidung mitgewirkt, wenn in seiner Person die 32 Voraussetzungen des § 41 vorliegen.79 Auch bei Nr. 2 kommt es wie bei Nr. 1 auf den Zeitpunkt der Entscheidungsfindung und damit auf die Mitwirkung in der letzten mündlichen Verhandlung bzw. bei der letzten Beratung an. Die Regelung betrifft nur die Mitwirkung bei der Entscheidung über die Hauptsache, nicht bei vorausgehenden Verfügungen.80 Daher führt die Mitwirkung eines ausgeschlossenen Richters an der Beweisaufnahme allein noch nicht zu einem Verstoß i. S. d. Nr. 2.81 Auch die Teilnahme an unselbständigen Verfahrensteilen, die die Entscheidungsfindung lediglich vorbereiten und allenfalls mittelbar betreffen (z. B. die Bestimmung eines Termins zur mündlichen Verhandlung) oder die keinen Einfluss mehr auf die Entscheidung selbst haben (z. B. die Verkündung des Urteils) begründen keinen Verstoß gegen Nr. 2, weil letztlich keine Mitwirkung „bei der Entscheidung“ vorliegt.82 Ebenso wenig reicht es aus, dass der Richter in derselben Sache in einem früheren Rechtszug bei einer anderen als der angefochtenen Entscheidung mitgewirkt hat,83 z. B. bei Grundurteil und Betragsverfahren (§ 304) oder im Wiederaufnahmeverfahren (§§ 578 ff.).84 Allenfalls kommt ein Befangenheitsgrund in Betracht (§§ 42 ff.). Die Mitwirkung eines ausgeschlossenen Richters kann dann nicht mehr mit der Revision 33 angegriffen werden, wenn ein Ablehnungsantrag gemäß §§ 42, 41 rechtskräftig abgelehnt wurde (§ 547 Nr. 2 Hs. 2), weil damit verbindlich entschieden ist, dass kein Ausschließungsgrund besteht.85 34, 35 Nicht vergeben

3. Mitwirkung eines abgelehnten Richters (Nr. 3) Die Mitwirkung eines möglicherweise befangenen Richters ist nur dann ein absoluter Revisions- 36 grund, wenn er wegen der Besorgnis der Befangenheit gemäß §§ 42 ff. tatsächlich abgelehnt und das Ablehnungsgesuch für begründet erklärt wurde. Auch die Selbstablehnung eines Richters

78 Stein/Jonas/Jacobs § 547 Rdn. 12. 79 BVerwG 25.7.2019 – 5 PB 19/18 –, juris Rdn. 10; MünchKomm/Krüger § 547 Rdn. 11; vgl. dazu die Kommentierung zu § 41. 80 BSG 1.6.2017 – B 10 ÜG 12/16 BH –, juris Rdn. 11. 81 Musielak/Voit/Ball § 547 Rdn. 7; Stein/Jonas/Jacobs § 547 Rdn. 13; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/ Gehle/Nober § 547 Rdn. 9; a. A. MünchKomm/Krüger § 547 Rdn. 11; Kern JZ 1956, 409, 410. 82 Vgl. MünchKomm/Krüger § 547 Rdn. 11. 83 BGH 24.7.2012 – II ZR 280/11 – NJW-RR 2012, 1341 Rdn. 2 m. w. N. 84 Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Nober § 547 Rdn. 9. 85 Vgl. z. B. BGH 21.12.2005 – III ZA 5/05 –, juris Rdn. 4; Stein/Jonas/Jacobs § 547 Rdn. 13; Musielak/Voit/Ball § 547 Rdn. 7; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Nober § 547 Rdn. 9. 653

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gemäß §§ 42, 48 fällt in den Anwendungsbereich von § 547 Nr. 3, da die Norm insoweit keine tatbestandliche Einschränkung enthält.86 Nach dem Wortlaut genügt es für die Anwendung des § 547 Nr. 3 nicht, dass nur die Möglichkeit einer Ablehnung in der Berufungsinstanz bestand oder der Richter sich selbst hätte ablehnen müssen.87 Insbesondere genügt es nicht, wenn direkt aus dem angegriffenen Berufungsurteil hervorgeht, dass objektiv die Besorgnis der Befangenheit bestanden hat und eine Ablehnung erfolgreich gewesen wäre.88 Auch eine analoge Anwendung von § 547 Nr. 3 auf diese Fälle ist wegen des klaren Wortlauts der Norm ausgeschlossen. Nicht erforderlich ist es dagegen, dass über das Ablehnungsgesuch schon rechtskräftig entschieden wurde.89 Das Gesuch muss lediglich vor Fällung des Urteils (vgl. § 309) gestellt werden.90 Deshalb ist es richtigerweise ausreichend, wenn das Ablehnungsgesuch erst nachträglich (im sofortigen Beschwerdeverfahren, § 46 Abs. 2) für begründet erklärt wird.91 Jedenfalls stellt allein der Verstoß gegen die Wartepflicht nach § 47 noch keinen Fall des § 547 Nr. 3 dar.92 Dasselbe gilt auch für die Selbstablehnung des Richters. Nach der Rechtsprechung des BSG liegt ein dem § 547 Nr. 3 entsprechender Fall vor, wenn das Berufungsgericht über ein Ablehnungsgesuch entgegen § 47 nicht entschieden hat, es für begründet erklärt hätte oder seine Zurückweisung des Ablehnungsgesuchs auf willkürlichen Erwägungen beruht.93 Richtigerweise liegt darin indessen nur ein Verfahrensfehler als relativer Revisionsgrund,94 weil § 547 Nr. 3 nicht analogiefähig ist, s. oben Rdn. 15. Das Ablehnungsgesuch kann nur auf ein Verhalten des Richters aus der Zeit vor der abschließenden Fällung des Urteils gestützt werden. Selbst Tatsachen, die eine Ablehnung wegen Besorgnis der Befangenheit rechtfertigen könnten, aber in der Zeit zwischen Vollendung der Urteilsfällung und Verkündung des Urteils eingetreten sind, können nicht mehr gerügt werden.95 Denn der Wortlaut stellt auf den Zeitpunkt „bei der Entscheidung“ ab. Ausnahmsweise kann aber ein Fall des § 547 Nr. 1 vorliegen, wenn nachträglich Umstände bekannt werden, bei denen jede andere Würdigung als eine Befangenheit willkürlich wäre, s. oben Rdn. 30.

4. Nicht ordnungsgemäße Vertretung (Nr. 4) 41 Entgegen dem ersten Anschein geht der Anwendungsbereich von Nr. 4 deutlich über den Fall der fehlerhaften Stellvertretung im Prozess hinaus. Nach dem gesetzgeberischen Gedanken ist

86 Vgl. BSG 28.1.2004 – B 6 KA 101/03 B –, juris Rdn. 13; Stein/Jonas/Jacobs § 547 Rdn. 14; Baumbach/Lauterbach/ Hartmann/Anders/Gehle/Nober § 547 Rdn. 10. 87 BGH 9.11.1992 – II ZR 230/91 – BGHZ 120, 141, 145 = NJW 1993, 400, 401 m. w. N.; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 547 Rdn. 15; MünchKomm/Krüger § 547 Rdn. 12; zur Selbstablehnung BAG 18.9.2012 – 3 AZR 382/10 –, juris Rdn. 16 f. m. w. N. zum Streitstand, ob dies ein relativer Revisionsgrund sein kann; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 547 Rdn. 16. 88 BGH 15.9.2016 – III ZR 461/15 – NJW-RR 2016, 1406 Rdn. 15 m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 547 Rdn. 12. 89 MünchKomm/Krüger § 547 Rdn. 12; explizit offenlassend BGH 9.11.1992 – II ZR 230/91 – BGHZ 120, 141, 144 = NJW 1993, 400 f. m. w. N. zum Streitstand; a. A. Saenger/Koch § 547 Rdn. 9; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Nober § 547 Rdn. 10. 90 Vgl. BSG 5.6.2014 – B 10 ÜG 29/13 B –, juris Rdn. 8 m. w. N.; Stein/Jonas/Jacobs § 547 Rdn. 14. 91 MünchKomm/Krüger § 547 Rdn. 12; Musielak/Voit/Ball § 547 Rdn. 9 m. w. N. zum Streitstand; explizit offenlassend BGH 15.9.2016 – III ZR 461/15 – NJW-RR 2016, 1406 Rdn. 13 zu § 579 Abs. 1 Nr. 3. 92 Abweichend sieht Saenger/Koch § 547 Rdn. 9 dies wohl als streitig an. 93 BSG 3.2.2020 – B 14 AS 302/19 B –, juris Rdn. 4 m. w. N. 94 MünchKomm/Krüger § 547 Rdn. 12; Musielak/Voit/Ball § 547 Rdn. 9. 95 BSG 28.1.2004 – B 6 KA 101/03 B –, juris Rdn. 13; BGH 8.2.2001 – III ZR 45/00 – NJW 2001, 1502, 1503; MünchKomm/Krüger § 547 Rdn. 12; Saenger/Koch § 547 Rdn. 10. Prütting/T. Winter

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das für die Entscheidung maßgebende Verfahren schlechthin wertlos, wenn eine der Parteien nicht in wirksamer Form hinzugezogen wurde.96 Im Einzelnen liegt eine nicht ordnungsgemäße Vertretung vor, wenn die prozessunfähige 42 Partei entweder von gar keinem gesetzlichen Vertreter vertreten wird oder der tatsächlich auftretende gesetzliche Vertreter nicht der richtige gesetzliche Vertreter ist.97 Der Begriff der „Vertretung“ i. S. d. Nr. 4 erfasst nicht nur die Stellvertretung im Prozess i. e. S., sondern erstreckt sich auch auf die Prozessführungsbefugnis.98 Daher kann auch dann eine nicht ordnungsgemäße Vertretung vorliegen, wenn bei einem Fall der gesetzlichen Prozessstandschaft nicht der Prozessstandschafter auftritt. Zum Beispiel ist eine Partei nicht ordnungsgemäß „vertreten“, wenn das Insolvenzverfahren eröffnet ist, aber ein Prozess dennoch gegen den Schuldner und nicht gegen den Insolvenzverwalter geführt wird.99 Im Falle der gewillkürten Prozessstandschaft ist u. a. erforderlich, dass die Ermächtigung zur Prozessführung durch einen Dritten wirksam ist und ein rechtliches Interesse besteht. Daher stellt auch eine fehlende Prozessvollmacht100 oder eine nicht wirksame Bestellung des Prozessbevollmächtigten101 einen Vertretungsmangel dar. Hingegen stellt das Fehlen der Postulationsfähigkeit keinen absoluten Revisionsgrund dar.102 § 547 Nr. 4 findet – über den Wortlaut der Norm hinaus – auch auf Personen Anwendung, 43 die nicht selbst Partei des Verfahrens sind. So ist insbesondere ein Dritter nicht ordnungsgemäß vertreten, wenn er entgegen zwingender Vorschriften nicht beigeladen bzw. beteiligt wurde.103 Denn wenn bereits bei nicht vorschriftsmäßiger Vertretung einer Partei ein absoluter Aufhebungsgrund vorliegt, muss dies erst recht gelten, wenn ein Beteiligter überhaupt nicht zum Verfahren hinzugezogen wurde.104 So liegt es z. B. bei einer fehlenden Beteiligung eines Nebenintervenienten (71 Abs. 3),105 des Bundeskartellamts in einem Beschwerdeverfahren gegen eine Verfügung einer obersten Landesbehörde (§ 67 Abs. 2 GWB) oder der Bundesnetzagentur nach § 79 Abs. 2 EnWG.106 Gleiches gilt bei der Verurteilung einer Nichtpartei.107 Der Begriff der ordnungsgemäßen Vertretung geht auch inhaltlich über Mängel in der 44 Stellvertretung hinaus und schließt formelle Mängel bei der Beteiligung der Parteien oder Stellvertreter im Prozess ein. Eine nicht ordnungsgemäße Beteiligung liegt daher auch darin, dass eine Klage nicht ordnungsgemäß zugestellt,108 ein Antrag auf Vollstreckbarerklärung eines Schiedsspruchs dem Antragsgegner nicht wirksam zugestellt109 oder eine Partei zur mündlichen Verhandlung nicht ordnungsgemäß geladen wurde.110 Allerdings muss bei einer 96 BGH 12.3.2020 – I ZB 64/19 –, juris Rdn. 39. 97 BGH 6.2.2020 – I ZB 21/19 –, juris Rdn. 16 m. w. N. 98 MünchKomm/Krüger § 547 Rdn. 13; Stein/Jonas/Jacobs § 547 Rdn. 16; Zöller/Heßler § 547 Rdn. 5; Vorwerk/Wolf/ Kessal-Wulf § 547 Rdn. 17.

99 BGH 27.1.2009 – XI ZR 519/07 – NZI 2009, 783, 784 m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 547 Rdn. 13. 100 BGH 5.7.2013 – V ZR 241/12 – NJW 2013, 3098 Rdn. 6; MünchKomm/Krüger § 547 Rdn. 13. 101 MünchKomm/Krüger § 547 Rdn. 13. 102 BGH 20.6.2018 – XII ZB 285/17 –, juris Rdn. 25 m. w. N. 103 BGH 30.10.2002 – XII ZR 345/00 – NJW 2003, 585 m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 547 Rdn. 13; Stein/Jonas/ Jacobs § 547 Rdn. 15; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 547 Rdn. 18. 104 BVerwG 22.1.2016 – 5 PB 10/15 – NZA-RR 2016, 276 Rdn. 15 m. w. N.; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 143 Rdn. 43. 105 BAG 26.4.2018 – 8 AZN 974/17 – BAGE 162, 375, 377 f. = NJW 2018, 2078 Rdn. 13; Zöller/Heßler § 547 Rdn. 4. 106 Vgl. BGH 13.11.2007 – KVR 23/07 – BGHZ 174, 324, 326 f., 333 f. = juris Rdn. 7, 19. 107 Vgl. OLG Brandenburg 29.3.2007 – 5 U 118/06 –, juris Rdn. 19, 36 zu einer Wohnungseigentümergemeinschaft. 108 Vgl. BGH 23.4.2020 – III ZR 251/17 –, juris Rdn. 15–17; MünchKomm/Krüger § 547 Rdn. 13; Vorwerk/Wolf/KessalWulf § 547 Rdn. 18. 109 BGH 12.3.2020 – I ZB 64/19 –, juris Rdn. 39. 110 BGH 4.12.1990 – X ZB 6/90 – GRUR 1991, 442 m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 547 Rdn. 13; Stein/Jonas/Jacobs § 547 Rdn. 16; Musielak/Voit/Ball § 547 Rdn. 9; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Nober § 547 Rdn. 11a. 655

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fehlerhaften oder unterbliebenen Ladung einer Partei gerade deswegen die Teilnahme an der mündlichen Verhandlung nicht möglich gewesen sein; das ist nicht der Fall, wenn der Prozessbevollmächtigte zuvor mitgeteilt hatte, an der mündlichen Verhandlung nicht teilzunehmen.111 In anderen Worten ist eine fehlerhafte oder unterbliebene Ladung nur dann ein absoluter Revisionsgrund, wenn die Nichtteilnahme einer Partei auf der fehlerhaften Terminmitteilung beruht.112 Durch § 547 Nr. 4 soll sichergestellt werden, dass die Partei ihre Interessen entweder selbst oder durch einen Dritten geltend machen kann. Im Umkehrschluss kann auch nur die nicht ordnungsgemäß vertretene bzw. beteiligte Partei mit der Revision die Verletzung von Nr. 4 rügen.113 Der Gegner der nicht ordnungsgemäß vertretenen Partei ist demgegenüber nicht beschwert. Allerdings kann die nicht beschwerte Partei die Revision auf einen anderen Verfahrensmangel stützen und das Gericht auf die nicht ordnungsgemäße Vertretung der anderen Partei hinweisen, die das Revisionsgericht dann von Amts wegen zu beachten hat,114 soweit sie eine unverzichtbare Prozessvoraussetzung betrifft, s. oben Rdn. 7 f. Zum Teil wird auch die Parteifähigkeit oder die Nichtexistenz der Partei als ein Fall des § 547 Nr. 4 – zumindest analog115 – angesehen.116 Diese Ansicht überzeugt nicht, da in dieser Konstellation die Klage von Amts wegen als unzulässig abzuweisen ist und es keines absoluten Revisionsgrundes, durch den eine Kausalitätsunsicherheit überwunden werden müsste, bedarf.117 Die ordnungsgemäße Vertretung der Partei ist, soweit sie eine Sachurteilsvoraussetzung darstellt, auch vom Revisionsgericht von Amts wegen zu prüfen, s. oben Rdn. 8. Mängel der ordnungsgemäßen Vertretung einer Partei können durch Genehmigung von Prozesshandlungen – auch noch in der Revisionsinstanz118 – geheilt werden.119 Die Genehmigung von Prozesshandlungen eines vollmachtlosen Vertreters gemäß § 89 ZPO wirkt auf den Zeitpunkt der Klageerhebung zurück.120 Hingegen wirkt die nachträgliche Ermächtigung einer gewillkürten Prozessstandschaft nicht als Genehmigung zurück, weil § 89 ZPO nicht einschlägig und die Einverständniserklärung auch keine Verfügung ist,121 bzw. sie ein nicht gemäß § 184 BGB genehmigungsfähiges einseitiges Rechtsgeschäft sein dürfte.

111 BSG 25.9.2015 – B 13 R 97/15 B –, juris Rdn. 8 m. w. N. 112 BSG 25.9.2015 – B 13 R 97/15 B –, juris Rdn. 9 m. w. N. 113 BVerwG 2.4.2019 – 5 PB 18/18 –, juris Rdn. 4; BGH 22.12.2016 – IX ZR 259/15 – NZI 2017, 540 Rdn. 9 jeweils m. w. N.; Stein/Jonas/Jacobs § 547 Rdn. 19; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 547 Rdn. 19; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Nober § 547 Rdn. 11a. 114 Stein/Jonas/Jacobs § 547 Rdn. 19; Musielak/Voit/Ball § 547 Rdn. 11; Zöller/Heßler § 547 Rdn. 5. 115 Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 143 Rdn. 43. 116 MünchKomm/Krüger § 547 Rdn. 13; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 547 Rdn. 17; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Nober § 547 Rdn. 11a, 17; Zöller/Heßler § 547 Rdn. 5 allerdings mit einem nicht zutreffenden Verweis auf BGH 17.10.1968 – VII ZR 23/68 – BGHZ 51, 27 und BGH 13.7.1972 – III ZR 36/70 – NJW 72, 1714. Dort wurde die fehlende Parteifähigkeit zwar vom Revisionsgericht berücksichtigt, aber nicht als Revisionsgrund nach § 547 Nr. 4, sondern als Prozessvoraussetzung, die von Amts wegen zu prüfen ist. 117 A. A. Stein/Jonas/Jacobs § 547 Rdn. 16; vgl. ergänzend BGH 17.10.1968 – VII ZR 23/68 – BGHZ 51, 27, 28 f. = NJW 1969, 188 f., wo der BGH die fehlende Parteifähigkeit nicht als einen absoluten Revisionsgrund, sondern schlicht im Rahmen der Zulässigkeit der Klage geprüft hat. 118 BGH 21.6.1999 – II ZR 2/98 – NJW 1999, 3263 m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 547 Rdn. 13; Musielak/Voit/Ball § 547 Rdn. 10. 119 BGH 19.7.2010 – II ZR 154/09 –, juris Rdn. 8 m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 547 Rdn. 13. 120 BGH 3.3.1993 – IV ZR 267/91 – NJW-RR 1993, 669, 670 m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 547 Rdn. 13; Musielak/ Voit/Ball § 547 Rdn. 10. 121 BGH 3.3.1993 – IV ZR 267/91 – NJW-RR 1993, 669, 670 f. Prütting/T. Winter

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5. Verletzung von Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens (Nr. 5) Der Grundsatz der Öffentlichkeit gehört zu den Prinzipien demokratischer Rechtspflege.122 Eine 49 Verletzung der Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens liegt vor, wenn die §§ 169 ff. GVG nicht ordnungsgemäß angewandt wurden. Insbesondere ist dies der Fall, wenn bei einer öffentlichen Sitzung die Öffentlichkeit eingeschränkt oder bei einer zwingend nicht öffentlichen Verhandlung (vgl. § 170 GVG) die Verhandlung öffentlich war.123 Das betrifft nur die letzte mündliche Verhandlung, „auf Grund“ derer das Urteil gefällt wird, also nicht einen vorangegangenen Verhandlungstermin.124 Zu beachten ist ggf. die Beweiskraft eines vollständigen und der Auslegung nicht fähigen Protokolls, § 165 i. V. m. § 160 Abs. 1 Nr. 5 GVG.125 Ein Beschluss, mit dem die Öffentlichkeit nach § 174 Abs. 1 GVG ausschlossen wird, ist grundsätzlich nicht gesondert anfechtbar (vgl. § 174 Abs. 3 Satz 3 GVG), sondern innerhalb des Rechtsmittels gegen die Entscheidung in der Hauptsache zu rügen.126 Das Gericht gewährleistet die faktische Öffentlichkeit regelmäßig dadurch, dass das Gerichtsgebäude während der Sitzungsdauer durchgehend geöffnet ist; es genügt, wenn zwar die Eingangstür zum Gerichtsgebäude geschlossen ist, Zuhörer sich aber mithilfe einer Klingel Einlass verschaffen können.127 Nicht ausreichend hierfür ist aber, dass die Klingelanlage an einem Nebeneingang noch beleuchtet ist, insbesondere wenn am Haupteingang auf diesen Nebeneingang nicht verwiesen wird und nicht ersichtlich ist, dass auf Betätigung der Klingel noch Einlass zu laufenden Sitzungen gewährt wird.128 Auch die Missachtung des ordnungsgemäßen Verfahrens, in dem über die Ausschließung 50 der Öffentlichkeit entschieden wird, stellt eine Verletzung der Vorschriften über die Öffentlichkeit dar (vgl. § 174 GVG).129 Für ein ordnungsgemäßes Verfahren zur Entscheidung über die Ausschließung der Öffentlichkeit ist erforderlich, dass die Gründe für eine Ausschließung der Öffentlichkeit im Beschluss hinreichend bestimmt sind (vgl. § 174 Abs. 1 Satz 3 GVG), wobei es genügt, den Wortlaut des für die Ausschließung der Öffentlichkeit herangezogenen Grundes mitzuteilen.130 Sofern die Entscheidung über die Ausschließung der Öffentlichkeit wie bei §§ 171b Abs. 1 51 Satz 1, 172 GVG im Ermessen des Gerichts steht, dürfen die Grenzen des Ermessens nicht überschritten sein.131 Das Revisionsgericht überprüft die tatrichterliche Entscheidung nur eingeschränkt, ob es die jeweils betroffenen Rechtsbegriffe verkannt hat, in der vorzunehmenden Einzelfallbeurteilung und Interessenabwägung bei der Unterordnung des Sachverhalts unter die Rechtsnormen Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt und ob es alle vernünftigerweise in Betracht zu ziehenden Umstände widerspruchsfrei berücksichtigt hat.132 122 BAG 22.9.2016 – 6 AZN 376/16 – NJW 2016, 3611 Rdn. 5. 123 OLG München 10.10.2005 – 31 Wx 68/05 – NJW-RR 2006, 80, 81 f.; Stein/Jonas/Jacobs § 547 Rdn. 20; MünchKomm/Krüger § 547 Rdn. 14; Musielak/Voit/Ball § 547 Rdn. 12; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Nober § 547 Rdn. 12. 124 BayObLG 28.5.1982 – RReg. 1 Z 166/81 – BayObLGZ 1982, 222, 232; vgl. BGH 29.3.2000 – VIII ZR 297/98 – NJW 2000, 2508, 2509; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 143 Rdn. 44; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/ Nober § 547 Rdn. 12. 125 BAG 13.11.2007 – 3 AZN 414/07 – NJW 2008, 1021, 1022 m. w. N. 126 OLG München 2.7.2010 – 21 W 1347/10 –, juris Rdn. 3. 127 BAG 19.2.2008 – 9 AZN 777/07 –, juris Rdn. 8 m. w. N.; Stein/Jonas/Jacobs § 547 Rdn. 20. 128 BGH 24.11.2020 – XI ZR 355/19 – WM 2021, 198. 129 Stein/Jonas/Jacobs § 547 Rdn. 20; MünchKomm/Krüger § 547 Rdn. 14. 130 BAG 16.5.2019 – 8 AZN 809/18 –, juris Rdn. 13 m. w. N.; Stein/Jonas/Jacobs § 547 Rdn. 20, 21; MünchKomm/ Krüger § 547 Rdn. 14; Musielak/Voit/Ball § 547 Rdn. 12; Zöller/Heßler § 547 Rdn. 6. 131 Stein/Jonas/Jacobs § 547 Rdn. 21; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 547 Rdn. 20; a. A. wohl Musielak/Voit/Ball § 547 Rdn. 12; Saenger/Koch § 547 Rdn. 15; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Nober § 547 Rdn. 12 wonach Fälle, in denen das Gericht Ermessen hat, generell nicht zu einer Verletzung der Vorschriften über die Öffentlichkeit führten. 132 BAG 16.5.2019 – 8 AZN 809/18 –, juris Rdn. 7. 657

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Die Vorschriften über die Öffentlichkeit sind auch verletzt, wenn entgegen § 169 Abs. 1 Satz 2 GVG verbotswidrig Ton- oder Filmaufnahmen gemacht wurden.133 Wurden in der ersten Instanz die Vorschriften über die Öffentlichkeit verletzt, so stellt die 53 Übernahme von Teilen des erstinstanzlichen Urteils, die unter Verstoß gegen die §§ 169 ff. GVG zustande gekommen sind, im Berufungsurteil einen erneuten Verstoß gegen die Vorschriften der Öffentlichkeit durch das Berufungsgericht dar.134 Allerdings hat der BGH offengelassen, ob dieser erneute Verstoß durch das Berufungsgericht ebenfalls ein absoluter Revisionsgrund i. S. d. § 547 Nr. 5 ZPO ist.135 Der Revisionsführer muss durch die Verletzung der §§ 169 ff. GVG beschwert sein. Das ist 54 nicht der Fall, wenn zwei Verfahren nach § 147 verbunden wurden und der Verfahrensfehler das Verfahren des Revisionsführers nicht betrifft.136 Teilweise wird eine Verletzung der Vorschriften über das Verfahren dann nicht als revisi55 bel angesehen, wenn deren Verletzung tatsächlich in der konkreten Verhandlung zu keiner Beeinträchtigung der Verhandlung geführt hat. Dies soll der Fall sein, wenn zwar die Öffentlichkeit gesetzwidrig ausgeschlossen wurde, aber auch kein Zuhörer Zugang zu der Verhandlung begehrte137 oder umgekehrt wenn die Öffentlichkeit gesetzwidrig nicht ausgeschlossen wurde und auch kein Zuhörer anwesend war.138 Nach anderer – zutreffender – Ansicht kommt es nicht darauf an, ob tatsächlich ein Zuhörer anwesend war oder Zugang zur Verhandlung begehrt hat.139 Die erste Ansicht überzeugt nicht, weil bei einem gesetzwidrigen Ausschluss der Öffentlichkeit gerade nicht festzustellen ist, ob tatsächlich ein Zuhörer Einlass begehrt oder sich von der Gerichtssaaltür abwendet, weil dort angeschlagen ist, dass es sich um eine nicht öffentliche Sitzung handelt. Umgekehrt kann auch die Aussage eines Zeugen in einer Verhandlung, in der die Öffentlichkeit hätte ausgeschlossen werden müssen, aber tatsächlich niemand anwesend ist, allein durch die Möglichkeit beeinflusst werden, dass jederzeit ein unbeteiligter Dritter als Zuhörer den Saal betreten könnte. Darüber hinaus würde die erste Ansicht der Systematik von § 547 Nr. 5 ZPO nicht gerecht, wonach bei einem absoluten Revisionsgrund die Kausalität unwiderleglich vermutet und nicht geprüft wird, ob die Verletzung einer Vorschrift tatsächlich zu einer Beeinträchtigung des Prozesses geführt bzw. sich in der Entscheidung niedergeschlagen hat. Richtig ist aber, dass bei einem Verstoß gegen § 170 GVG (s. oben Rdn. 49) die angefochtene Entscheidung nicht „auf Grund” der mündlichen Verhandlung erging, wenn das Berufungsgericht im schriftlichen Verfahren (§ 128 Abs. 2) entschieden hat.140 52

6. Fehlende Entscheidungsgründe (Nr. 6) 56 a) Abgrenzung. Nur das Fehlen der Urteilsbegründung des Berufungsurteils stellt einen absoluten Revisionsgrund nach Nr. 6 dar. Das Fehlen des Tatbestandes stellt schon deshalb keinen absoluten Revisionsgrund dar,141 weil das Berufungsurteil gemäß § 540 ZPO keinen Tatbestand

133 Stein/Jonas/Jacobs § 547 Rdn. 20; MünchKomm/Krüger § 547 Rdn. 14; Musielak/Voit/Ball § 547 Rdn. 12. 134 Vgl. BGH 29.3.2000 – VIII ZR 297/98 – NJW 2000, 2508, 2509; Stein/Jonas/Jacobs § 547 Rdn. 21; MünchKomm/ Krüger § 547 Rdn. 14. 135 BGH 29.3.2000 – VIII ZR 297/98 – NJW 2000, 2508, 2509. 136 BVerwG 13.12.1982 – 9 C 894/80 – NJW 1983, 2155 f. zu § 93 VwGO m. w. N.; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 547 Rdn. 3 ordnet dies unzutreffend als Ausnahme vom steten Beruhen ein. 137 Stein/Jonas/Jacobs § 547 Rdn. 20. 138 Stein/Jonas/Jacobs § 547 Rdn. 20. 139 BayObLG 30.11.1981 – 1 Ob OWi 331/81 – NJW 1982, 395, 396; Stein/Jonas/Jacobs § 547 Rdn. 20. 140 BGH 7.9.2005 – XII ZR 209/02 – BGHZ 164, 69, 71 f. = NJW 2005, 3710, 3711; MünchKomm/Krüger § 547 Rdn. 14; Stein/Jonas/Jacobs § 547 Rdn. 21. 141 Stein/Jonas/Jacobs § 547 Rdn. 23. Prütting/T. Winter

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mehr enthalten muss.142 Auch ansonsten bezieht sich Nr. 6 lediglich auf die Begründung der Entscheidung und nicht auf etwaige Mängel in der Darstellung der tatsächlichen Feststellungen (vgl. aber für Beschlüsse, die der Rechtsbeschwerde unterliegen Rdn. 60).143 Zur vollständigen Begründung i. S. d. Nr. 6 gehören auch die Unterschriften aller nicht verhinderten Richter, die bei der Entscheidung mitgewirkt haben (§ 315 Abs. 1 Satz 1).144 Dabei prüft das Revisionsgericht grundsätzlich nicht, ob eine Verhinderung nach § 315 Abs. 1 Satz 2 tatsächlich vorlag.145 Nur ausnahmsweise überprüft es im Wege des Freibeweises, wenn im Verhinderungsvermerk der Verhinderungsgrund nicht angegeben ist oder geltend gemacht wird, dass der Verhinderungsvermerk auf willkürlichen, sachfremden Erwägungen beruht und die die Willkür begründenden Umstände substantiiert und schlüssig dargelegt werden.146 Ferner prüft es, ob das Berufungsgericht den Rechtsbegriff der Verhinderung verkannt hat.147 Bei einem Protokollurteil gemäß § 540 Abs. 1 Satz 2 kann die erforderliche Begründung in das Verhandlungsprotokoll aufgenommen werden.148 Das Protokoll muss in diesem Fall von allen mitwirkenden Richtern nach § 315 Abs. 1 Satz 1 unterschrieben werden, also nicht nur vom Vorsitzenden.149 Es darf kein Richter unterschreiben, der bei der Entscheidung nicht mitgewirkt hat.150 Die Unterschrift eines zu Unrecht unterzeichnenden Richters kann nachträglich ersetzt werden. Ebenso kann eine fehlende Unterschrift nachgeholt werden, sodass der entsprechende Mangel geheilt wird.151 Das gilt jedenfalls, wenn die Berichtigung innerhalb der Fünfmonatsfrist (§ 548) erfolgt und die bereits zugestellten Urteilsausfertigungen die Wiedergabe der Unterschriften aller beteiligten Richter tragen und die Beteiligten Kenntnis von der nachgeholten Unterschriftsleistung erhalten haben.152 Hohe praktische Relevanz hat § 547 Nr. 6 insbesondere für Beschlüsse, die der Rechtsbeschwerde unterliegen (§ 576 Abs. 3). Sie müssen nach ständiger Rechtsprechung des BGH den maßgeblichen Sachverhalt wiedergeben und den Streitgegenstand und die Anträge in beiden Instanzen erkennen lassen; andernfalls sind sie nicht mit den nach dem Gesetz erforderlichen Gründen versehen und bereits deshalb aufzuheben.153 Dies gilt auch dann, wenn das Berufungsgericht die Berufung verwirft, weil nach seinem Dafürhalten die Berufungssumme nicht erreicht ist, § 3,154 die Berufungs- oder der Berufungsbegründungsfrist versäumt und die Wiedereinsetzung in die versäumte Frist verweigert worden ist155 oder weil die Berufungsbegründung den Anforderungen gemäß § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 nicht genügt.156 Die Beschlussgründe müssen es gestatten, die prozessualen Entscheidungen auf ihre Richtigkeit zu überprüfen.157

142 143 144 145 146 147 148 149

MünchKomm/Krüger § 547 Rdn. 20. MünchKomm/Krüger § 547 Rdn. 20. BGH 21.1.2016 – I ZR 90/14 – GRUR 2016, 860 Rdn. 8 m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 547 Rdn. 17. BGH 21.1.2016 – I ZR 90/14 – GRUR 2016, 860 Rdn. 10 m. w. N. BGH 21.1.2016 – I ZR 90/14 – GRUR 2016, 860 Rdn. 11 m. w. N. Vgl. BGH 21.1.2016 – I ZR 90/14 – GRUR 2016, 860 Rdn. 12. BGH 13.12.2018 – IX ZR 66/18 – NJW-RR 2019, 491 Rdn. 6 m. w. N.; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 547 Rdn. 27. BGH 1.3.2010 – II ZR 213/08 – NJW-RR 2010, 911 Rdn. 8 f. m. w. N.; Stein/Jonas/Jacobs § 547 Rdn. 33; Saenger/ Koch § 547 Rdn. 17.1. 150 Stein/Jonas/Jacobs § 547 Rdn. 26; MünchKomm/Krüger § 547 Rdn. 17. 151 BSG 10.10.2018 – B 13 R 265/17 B –, juris Rdn. 7 m. w. N. 152 BSG 10.10.2018 – B 13 R 265/17 B –, juris Rdn. 7. 153 BGH 12.2.2019 – VI ZB 35/17 – NJW-RR 2019, 1150 Rdn. 4 m. w. N.; Musielak/Voit/Ball § 547 Rdn. 13. 154 BGH 12.2.2019 – VI ZB 35/17 – NJW-RR 2019, 1150 Rdn. 5 m. w. N.; Musielak/Voit/Ball § 547 Rdn. 13. 155 BGH 22.10.2013 – II ZB 7/12 – NJW-RR 2014, 315 Rdn. 7 m. w. N. 156 BGH 13.6.2017 – VIII ZB 7/16 –, juris Rdn. 6 m. w. N. 157 BGH 22.10.2013 – II ZB 7/12 – NJW-RR 2014, 315 Rdn. 8 m. w. N. 659

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61 b) Fehlen jeglicher Begründung. Ein absoluter Revisionsgrund nach Nr. 6 liegt vor, wenn die Entscheidung überhaupt nicht begründet ist, obwohl dies gesetzlich vorgeschrieben ist (vgl. §§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Abs. 2, 313a, 313b ZPO).158 Dem vollständigen Fehlen der Entscheidungsgründe steht es gleich, wenn innerhalb der 62 Fünfmonatsfrist nach § 548 ZPO die Entscheidungsgründe noch nicht schriftlich niedergelegt, von den Richtern besonders unterschrieben und der Geschäftsstelle übergeben worden sind.159 Die Revisionsbegründung muss den Zeitpunkt der Niederlegung des unterschriebenen Urteils auf der Geschäftsstelle angeben bzw. zumindest mit welchem Ergebnis versucht worden ist, den Inhalt des amtlichen Vermerks über den Zeitpunkt der Urteilsübergabe zu erfahren.160 Da es aber auch nicht zu einer Verkürzung der einmonatigen Revisionsfrist nach § 548 kom63 men darf, muss die Zustellung des Urteils nach umstrittener Ansicht spätestens am letzten Tag der fünfmonatigen Frist bewirkt werden.161 Für Beschlüsse gilt dasselbe und zwar selbst dann, wenn die Beschlussformel bereits innerhalb der Fünfmonatsfrist verkündet oder durch Zustellung bekannt gemacht worden ist.162 Dies gilt für alle Gerichtsbarkeiten; so wendet etwa das BPatG diese Grundsätze sinngemäß auf die Begründungspflicht der Gebrauchsmusterabteilung bei verkündeten Beschlüssen nach § 17 Abs. 3 Satz 2 und 3 GebrMG an.163 Für § 547 Nr. 6 unbeachtlich ist hingegen der Ablauf der Dreimonatsfrist nach § 320 Abs. 2 Satz 3 zur Tatbestandsberichtigung.164

64 c) Mängel der Entscheidungsgründe. Bloße Mängel in den Entscheidungsgründen stellen grundsätzlich keinen absoluten Revisionsgrund dar. Es reicht nicht aus, dass Ausführungen zu den rechtlichen Voraussetzungen oder zum tatsächlichen Geschehen aus der Sicht eines Dritten falsch, oberflächlich oder wenig überzeugend sind.165 Etwas anderes gilt jedoch für extreme Fälle, in denen der Mangel der Begründung einem Fehlen der Entscheidungsgründe gleichzustellen ist.

65 aa) Unvollständigkeit. Die Entscheidungsgründe fehlen, wenn die Begründung zu wichtigen selbständigen Aspekten des Verfahrens, die für das Urteil von Bedeutung sind, keine Ausführungen enthält oder nicht zu erkennen ist, auf welchen tatsächlichen Feststellungen und rechtlichen Erwägungen das Gericht seine Entscheidung stützt.166 Eine relevante Unvollständigkeit i. S. d. Nr. 6 liegt nur dann vor, wenn die Begründung zu einem wesentlichen Streitpunkt des Verfahrens keine Stellung nimmt.167 Sofern die einzelnen Aspekte erwähnt sind, liegt grundsätz-

158 MünchKomm/Krüger § 547 Rdn. 15; Zöller/Heßler § 547 Rdn. 7; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Nober § 547 Rdn. 13. 159 BGH 23.1.2019 – IV ZR 311/17 –, juris Rdn. 6 m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 547 Rdn. 15; Musielak/Voit/Ball § 547 Rdn. 13; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Nober § 547 Rdn. 16; Stein/Jonas/Jacobs § 547 Rdn. 24. 160 BSG 3.4.2014 – B 5 RE 13/14 R – BSGE 115, 267, 270 = NJW 2014, 2743 Rdn. 22 m. w. N. 161 BGH 24.10.1990 – XII ZR 101/89 – NJW 1991, 1547; MünchKomm/Krüger § 547 Rdn. 15; Musielak/Voit/Ball § 547 Rdn. 13; Zöller/Heßler § 547 Rdn. 9; a. A. BGH 9.7.2009 – IX ZR 197/08 – NJW-RR 2009, 1712, 1713 f.; Stein/Jonas/ Jacobs § 547 Rdn. 24. 162 BGH 18.6.2001 – AnwZ (B) 10/00 – NJW-RR 2001, 1642, 1643; MünchKomm/Krüger § 547 Rdn. 15; Baumbach/ Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Nober § 547 Rdn. 16. 163 BPatG 12.5.2016 – 35 W (pat) 410/14 –, juris Rdn. 97. 164 GmS-OGB 27.4.1993 – GmS-OGB 1/92 – BVerwGE 92, 367, 374 f. = NJW 1993, 2603, 2604; BAG 20.3.1997 – 8 AZR769/95 – BAGE 85, 330, 332 = NJW 1998, 331 f.; a.A. Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 143 Rdn. 47. 165 BSG 26.10.2015 – B 10 ÜG 13/15 B –, juris Rdn. 13. 166 BGH 24.6.2004 – I ZR 308/01 – GRUR 2004, 949, 950 m. w. N.; Musielak/Voit/Ball § 547 Rdn. 14. 167 BSG 21.3.2018 – B 6 KA 59/17 R – BSGE 125, 233, 250 = NZS 2019, 140 Rdn. 58 m. w. N. Prütting/T. Winter

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lich keine Unvollständigkeit vor, auch wenn die Begründung der Entscheidung in diesem Fall rechtsfehlerhaft sein mag.168 Gewichtige Lücken der Begründung liegen vor, wenn einzelne Klageanträge oder Ansprü- 66 che i. S. d. §§ 145, 322 ZPO169 oder selbständige Angriffs- oder Verteidigungsmittel i. S. d. §§ 146, 303 ZPO170 – dazu gehören Klagegründe, Einwendungen, Einreden,171 Repliken, Dupliken usw. – in der Begründung gar nicht erwähnt werden.172 Werden hingegen innerhalb der Behandlung eines solchen selbständigen Aspekts einzelne Elemente nicht erwähnt oder übergangen, liegt keine beachtliche Unvollständigkeit vor, weil sich das Gericht zumindest mit dem Streitpunkt auseinandergesetzt hat.173 Wenn das Urteil aber bloß Ausführungen zu Hilfsüberlegungen der Klage enthält174 oder nicht erkennen lässt, welche Rechtsordnung der Begründung zugrunde liegt, obwohl es sich um einen Fall mit Auslandsberührung handelt,175 steht dies einer fehlenden Begründung gleich. Ebenfalls liegt eine beachtliche Begründungslücke vor, wenn die Beweiswürdigung voll- 67 ständig fehlt und nicht nur unzulänglich ist.176 Es kommt nicht darauf an, ob im konkreten Einzelfall die ausdrückliche Würdigung der erhobenen Beweise schwierig gewesen wäre oder ob das Ergebnis der Beweisaufnahme offensichtlich war und auf der Hand lag.177 Ein Fall fehlender Beweiswürdigung liegt z. B. vor, wenn das Tatgericht weder das Ergebnis der von ihm durchgeführten Beweiserhebung noch die anschließende Beweiswürdigung nachvollziehbar mitteilt.178 Dagegen stellt das Übergehen eines einzelnen Beweisantrages keinen solch groben Verfahrensfehler dar, der einem Fehlen der Entscheidungsgründe gleichzustellen ist.179

bb) Sonstige Mängel der Entscheidungsbegründung. Neben dem vollständigen Fehlen 68 und der Unvollständigkeit der Entscheidungsgründe gibt es weitere besonders gewichtige Begründungsmängel, die wie ein Fehlen der Begründung zu behandeln sind. Normzweck von § 547 Nr. 6 ist, dass aus dem Urteil grundsätzlich zu erkennen sein muss, auf welchen tatsächlichen Feststellungen und tragenden Gründen die Entscheidung beruht, warum weitergehende Angriffs- und Verteidigungsmittel erfolglos geblieben sind und dass sich der Spruchkörper über-

168 Vgl. BAG 11.12.2013 – 4 AZR 250/12 – NJW 2014, 2382 Rdn. 18. 169 BAG 11.12.2013 – 4 AZR 250/12 – NJW 2014, 2382 Rdn. 17 m. w. N.; Stein/Jonas/Jacobs § 547 Rdn. 26; MünchKomm/Krüger § 547 Rdn. 16; Musielak/Voit/Ball § 547 Rdn. 15; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Nober § 547 Rdn. 13. 170 BAG 24.10.2019 – 8 AZN 589/19 – NJW 2020, 258 Rdn. 19 m. w. N.; BGH 24.6.2004 – I ZR 308/01 – GRUR 2004, 949, 950 m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 547 Rdn. 16; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Nober § 547 Rdn. 13; Stein/Jonas/Jacobs § 547 Rdn. 26. 171 BAG 11.12.2013 – 4 AZR 250/12 – NJW 2014, 2382 Rdn. 17 m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 547 Rdn. 16; Musielak/ Voit/Ball § 547 Rdn. 15. 172 BGH 24.6.2004 – I ZR 308/01 – GRUR 2004, 949, 950 m. w. N. 173 Vgl. BAG 11.12.2013 – 4 AZR 250/12 – NJW 2014, 2382 Rdn. 18; MünchKomm/Krüger § 547 Rdn. 17; Musielak/ Voit/Ball § 547 Rdn. 16. 174 BAG 11.12.2013 – 4 AZR 250/12 – NJW 2014, 2382 Rdn. 17 m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 547 Rdn. 18; Musielak/ Voit/Ball § 547 Rdn. 15. 175 BGH 18.1.2007 – V ZB 129/06 – NJW 2007, 1211 Rdn. 16 m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 547 Rdn. 18; Musielak/ Voit/Ball § 547 Rdn. 15. 176 BSG 15.3.2018 – B 9 V 91/16 B –, juris 9 V 91/16 B Rdn. 10 m. w. N.; Stein/Jonas/Jacobs § 547 Rdn. 26, 27; MünchKomm/Krüger § 547 Rdn. 18; Musielak/Voit/Ball § 547 Rdn. 15. 177 BSG 15.3.2018 – B 9 V 91/16 B –, juris 9 V 91/16 B Rdn. 14 m. w. N. 178 BSG 15.3.2018 – B 9 V 91/16 B –, juris Rdn. 11. 179 BAG 11.12.2013 – 4 AZR 250/12 – NJW 2014, 2382 Rdn. 17 m.w.N.; BayObLG 1.10.2019 – 1 ZRR 4/19 –, juris Rdn. 49. 661

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haupt mit den relevanten Streitpunkten auseinandergesetzt hat.180 Daher genügt es nicht, wenn die Begründung nur sachlich unvollständig, unzureichend, unrichtig oder sonst fehlerhaft ist.181 69 Ist die Begründung jedoch unverständlich, verworren oder nichtssagend – insbesondere bei Verwendung von inhaltsleeren Floskeln – und lässt sich daher nicht erkennen, auf welche Erwägungen das Gericht seine Entscheidung gestützt hat, entspricht dies einem Fehlen der Begründung.182 Erforderlich ist, dass die angeführten Gründe unter keinem denkbaren Gesichtspunkt geeignet sind, den Tenor zu stützen.183 Eine bloß knappe Begründung ist unschädlich184 (vgl. auch § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2), solange nicht die Dürftigkeit der Begründung dazu führt, dass die tragenden Gründe nicht erkennbar sind.

70 d) Bezugnahme. Das Berufungsgericht kann grundsätzlich auf tatbestandliche Feststellungen der ersten Instanz, konkrete Aktenbestandteile und eigene Hinweisbeschlüsse verweisen, muss dies aber hinreichend deutlich tun.185 Unschädlich ist es, wenn in der Begründung allein auf Rechtsprechung und Literatur in nachprüfbarer Weise Bezug genommen wird.186 Auch die Bezugnahme auf eine andere Entscheidung ist zulässig, sofern sie Gegenstand der mündlichen Verhandlung war oder ein Verfahren zwischen denselben Parteien betrifft, in dem spätestens gleichzeitig eine Entscheidung ergangen ist, auch wenn sie den Parteien noch nicht zugestellt sein muss.187 Maßgeblich ist, dass die Parteien eindeutig Kenntnis von der Quelle nehmen können, auf die verwiesen wird, so dass es auch genügen kann, wenn in der Entscheidungsbegründung auf einen Schriftsatz der Klägerin in demselben Verfahren Bezug genommen wird.188 Nimmt das Berufungsgericht Bezug auf die Begründung der angefochtenen Entscheidung (vgl. § 540 Abs. 1), muss es darstellen, warum die mit der Berufung vorgebrachten neuen Angriffsund Verteidigungsmittel nicht durchgreifen.189 Gleiches gilt für in der zweiten Instanz neu geltend gemachte prozessuale Ansprüche.190 71 Unverzichtbar ist die zumindest sinngemäße Wiedergabe der Berufungsanträge.191 Allerdings liegt kein Fall des § 547 Nr. 6 wegen Übergehen eines Berufungsantrags vor, wenn sich das Berufungsgericht mit ihm überhaupt nicht befasst und ihn folglich auch nicht zurückgewiesen hat; um der unvollständigen Wiedergabe der Anträge und der teilweise unterbliebenen Befassung mit seinem Begehren zu begegnen, muss der Kläger beim Berufungsgericht zunächst

180 Vgl. BAG 24.10.2019 – 8 AZN 589/19 – NJW 2020, 258 Rdn. 19 m. w. N. 181 BGH 29.4.2020 – IV ZR 75/19 –, juris Rdn. 10 m. w. N.; Stein/Jonas/Jacobs § 547 Rdn. 30; MünchKomm/Krüger § 547 Rdn. 18; Musielak/Voit/Ball § 547 Rdn. 14; Zöller/Heßler § 547 Rdn. 7; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Nober § 547 Rdn. 14. 182 BGH 29.4.2020 – IV ZR 75/19 –, juris Rdn. 10 m. w. N.; BSG 15.3.2018 – B 9 V 91/16 B –, juris Rdn. 10 m. w. N.; Stein/Jonas/Jacobs § 547 Rdn. 28 f.; MünchKomm/Krüger § 547 Rdn. 18; Musielak/Voit/Ball § 547 Rdn. 16; Zöller/Heßler § 547 Rdn. 7; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Nober § 547 Rdn. 14. 183 BAG 24.10.2019 – 8 AZN 589/19 – NJW 2020, 258 Rdn. 19 m. w. N. 184 BGH 29.4.2020 – IV ZR 75/19 –, juris Rdn. 10 m. w. N.; Musielak/Voit/Ball § 547 Rdn. 14. 185 Vgl. BGH 12.2.2019 – VI ZB 35/17 – NJW-RR 2019, 1150 Rdn. 7; Stein/Jonas/Jacobs § 547 Rdn. 31. 186 BGH 26.4.1991 – V ZR 61/90 – NJW 1991, 2761, 2762; Musielak/Voit/Ball § 547 Rdn. 17. 187 BGH 8.11.1990 – I ZR 49/89 – NJW-RR 1991, 830 m. w. N.; BFH 30.5.2007 – X B 154/06 –, juris Rdn. 6; Stein/ Jonas/Jacobs § 547 Rdn. 32; MünchKomm/Krüger § 547 Rdn. 20; Musielak/Voit/Ball § 547 Rdn. 17; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Nober § 547 Rdn. 14. 188 BGH 27.2.1991 – XII ZR 39/90 – BGH NJW-RR 1991, 1406. 189 BGH 30.1.1990 – VI ZR 133/89 –, juris Rdn. 7 m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 547 Rdn. 19; Musielak/Voit/Ball § 547 Rdn. 17; Stein/Jonas/Jacobs § 547 Rdn. 31. 190 Musielak/Voit/Ball § 547 Rdn. 17; Stein/Jonas/Jacobs § 547 Rdn. 31. 191 BGH 21.11.2017 – XI ZR 106/16 – NJW-RR 2018, 303 Rdn. 9 m. w. N.; Stein/Jonas/Jacobs § 547 Rdn. 31; Vorwerk/ Wolf/Kessal-Wulf § 547 Rdn. 22; Saenger/Koch § 547 Rdn. 17. Prütting/T. Winter

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§ 547

eine Tatbestandsberichtigung nach § 320 und sodann eine Urteilsergänzung nach § 321 erwirken.192

e) Kausalität. Zwar ist Nr. 6 ein absoluter Revisionsgrund, so dass eine Prüfung, ob sich der 72 Begründungsmangel auf die Entscheidung ausgewirkt hat, nicht stattfinden darf. Doch soll nach der überwiegenden Rechtsprechung des BGH aus prozesswirtschaftlichen Erwägungen § 547 Nr. 6 teilweise nicht anwendbar sein,193 namentlich wenn das nicht erörterte Verteidigungsmittel zur Abwehr der Klage ungeeignet ist,194 also wenn sich Angriffs- und Verteidigungsmittel sachlich „ohne weiteres als fehlsam“ erweisen195 oder die nicht behandelte Streitfrage für die Begründetheit der Klage unerheblich ist,196 die Revision aus anderen Gründen Erfolg hat197 oder die Klage unter keinem denkbaren Gesichtspunkt Erfolg haben kann,198 es also auch in einem neuerlichen Berufungsverfahren etwa mangels Rechtsschutzbedürfnisses notwendigerweise (wiederum) zu einem Prozessurteil kommen wird.199 Diese Auffassung steht in klarem Widerspruch zur gesetzgeberischen Konzeption des § 547 73 als Basis für die absoluten Revisionsgründe.200 Es ist contra legem, sinngemäß zu prüfen, ob ein Beruhen denklogisch ausgeschlossen ist. § 547 ist bewusst nicht im Lichte der Prozessökonomie und damit des § 561 geschaffen worden. Er ist Ausdruck einer eigenständigen prozeduralen Gerechtigkeit, s. oben Rdn. 12. Gleichwohl ist nach dem BVerfG die ausnahmsweise entsprechende Anwendung des § 563 Abs. 3 durch den BGH bei Vorliegen absoluter Revisionsgründe nicht bereits vom rechtlichen Ansatz her eine willkürliche Unterlassung der Zurückverweisung.201 Wenn sich das Revisionsgericht aber im Einzelfall willkürlich Kompetenzen der Tatsacheninstanz anmaßt und nicht allein über Rechtsfragen entscheidet, kann ein Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG vorliegen.202 Der BGH lehnt bei Ergebnisrichtigkeit der angefochtenen Entscheidung bei allen absoluten 74 Revisionsgründen die Gewährung von Prozesskostenhilfe (§ 114) ab.203

192 BGH 6.6.2012 – VIII ZR 198/11 – NJW 2012, 2659 Rdn. 17 m. w. N.; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/ Gehle/Nober § 547 Rdn. 14.

193 Explizit offenlassend zur Schlüssigkeit BGH 10.1.2008 – I ZR 38/05 –, juris Rdn. 38 m. w. N. zum Streitstand; ablehnend jedenfalls zu § 547 Nr. 1 BAG 9.6.2011 – 2 ABR 35/10 – NJW 2011, 3053 Rdn. 24 m. w. N.; zu § 547 Nr. 4 BayObLG 23.10.2002 – 3Z BR 157/02 – NZG 2003, 25; weitergehend Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/ Nober § 547 Rdn. 15, wonach bei § 547 Nr. 6 die Ursächlichkeit wohl stets vorliegen müsse. 194 BGH 10.4.2019 – IV ZR 59/18 – NJW 2019, 2172 Rdn. 15 m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 547 Rdn. 16, 22; Musielak/Voit/Ball § 547 Rdn. 16, 18; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 546 Rdn. 5; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 143 Rdn. 49. 195 BAG 16.6.1998 – 5 AZR 255/98 – NZA 1998, 1079, 1080 m. w. N. 196 BGH 2.10.1992 – V ZR 185/91 – BGHZ 119, 300 (302) = NJW 1993, 55, 56 m. w. N. 197 BGH 30.5.2000 – VI ZR 276/99 – NJW 2000, 3421; MünchKomm/Krüger § 547 Rdn. 16, 22; Musielak/Voit/Ball § 547 Rdn. 18; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 546 Rdn. 5; a. A. Kischel S. 39 ff., 47 ff., 78 f. 198 BSG 17.12.2015 – B 2 U 150/15 B –, juris Rdn. 13 m. w. N. 199 BFH 10.12.1997 – X R 70/95 – NJW-RR 1998, 640 m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 547 Rdn. 22. 200 Wie hier Stein/Jonas/Jacobs § 547 Rdn. 27. 201 BVerfG 2.10.2006 – 2 BvR2480/04 –, juris Rdn. 19. 202 Vgl. BVerfG 2.10.2006 – 2 BvR2480/04 –, juris Rdn. 20. 203 BGH 27.9.2018 – IX ZA 4/18 – NZI 2019, 43 Rdn. 7 m. w. N. 663

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§ 548 Revisionsfrist Die Frist für die Einlegung der Revision (Revisionsfrist) beträgt einen Monat; sie ist eine Notfrist und beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Berufungsurteils, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.

Übersicht I.

Entstehung der Norm

II.

Normzweck

1

2

III.

Fristbeginn

IV.

Fristende

3 10

I. Entstehung der Norm 1 Die Vorschrift des § 548 wurde durch das ZPO-Reformgesetz vom 27.7.20011 zum 1.1.2002 neugefasst. Sie geht insofern über ihre Vorgängernorm § 552 a. F. hinaus, als sie eine Legaldefinition des Begriffs Revisionsfrist enthält. Inhaltlich entspricht sie dem früheren Recht und der Vorschrift über die Berufungsfrist gemäß § 517.

II. Normzweck 2 Die Norm gewährt einer Partei, die ein sie beschwerendes Urteil mit der Revision angreifen will, eine auf den ersten Blick verhältnismäßig lange Überlegungsfrist2 von einem Monat (vgl. § 544 Abs. 3 Satz 1 für die Nichtzulassungsbeschwerde und § 517 für die Berufungsfrist). Die Dauer dieser Frist ist allerdings vor dem Hintergrund zu bewerten, dass sich die Partei, ihr Anwalt in der Berufungsinstanz und der darüber hinaus erforderliche, beim BGH zugelassene Revisionsanwalt informieren, verständigen und letztlich einigen müssen. Die Frist läuft grundsätzlich ab dem Zeitpunkt, in dem die Partei von dem vollständigen Berufungsurteil – insbesondere den Entscheidungsgründen – Kenntnis nehmen kann. Um den Eintritt der Rechtskraft einer gerichtlichen Entscheidung nicht auf unbestimmte Zeit an unerkannten Verlautbarungsmängeln scheitern zu lassen, beginnt bei fehlender oder unwirksamer Zustellung des Berufungsurteils die Revisionsfrist fünf Monate nach Urteilsverkündung;3 bei der Nichtzulassungsbeschwerde beträgt die Frist sechs Monate (§ 544 Abs. 3 Satz 1). Zu den Einzelheiten vgl. auch die Kommentierung zu § 517.

III. Fristbeginn 3 Die Revisionsfrist beginnt mit der Zustellung einer vollständigen Urteilsausfertigung im Sinne von § 317. Sie läuft für jede Partei gesondert.4

1 2 3 4

BGBl. I, S. 1887. MünchKomm/Krüger § 548 Rdn. 1; Stein/Jonas/Jacobs § 548 Rdn. 1. Vgl. BAG 17.2.2000 – 2 AZR 350/99 – NJW 2000, 2835, 2836 m. w. N. Zöller/Heßler § 548 Rdn. 3; MünchKomm/Krüger § 548 Rdn. 2; Stein/Jonas/Jacobs § 548 Rdn. 1; Vorwerk/Wolf/ Kessal-Wulf § 548 Rdn. 2; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Nober § 548 Rdn. 1. Prütting/T. Winter https://doi.org/10.1515/9783110443219-039

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Abschnitt 2. Revision

§ 548

Für den Fall, dass das Urteil nicht, nicht vollständig oder fehlerhaft zugestellt wurde, be- 4 ginnt die Revisionsfrist fünf Monate nach der Urteilsverkündung.5 Die Unkenntnis vom Verkündungstermin6 und die (wirksame) Zustellung einer fehlerhaften (aber vollständigen) Ausfertigung7 haben keine Auswirkung auf den Fristbeginn, sondern sind eine Frage des Verschuldens für einen Wiedereinsetzungsantrag (§ 233). Es handelt sich um eine uneigentliche Frist, die allein der technischen Bestimmung des Zeitpunktes dient, an dem die Revisionsfrist spätestens beginnen soll, wenn nicht zuvor eine Urteilszustellung stattgefunden hat. Daher verschiebt sich der Beginn der Revisionsfrist nicht gemäß § 222 Abs. 2 auf den nächsten Werktag, wenn der 5Monatszeitraum an einem Samstag, Sonn- oder Feiertag endet.8 Allerdings wird die Frist nicht in Gang gesetzt, wenn die beschwerte Partei im anberaumten Termin nicht vertreten und auch nicht ordnungsgemäß geladen worden war.9 Das gilt jedenfalls dann, wenn ihr zuvor weder die Klageschrift zugestellt noch sie sich auf das Verfahren eingelassen hat.10 Die Zustellung einer abgekürzten Urteilsausfertigung (§ 313b) setzt die Revisionsfrist nicht 5 in Gang.11 Ausweislich des Wortlauts des § 548 ist eine Zustellung in „vollständiger Form“ notwendig. Dies gilt selbst dann, wenn der Prozessbevollmächtigte des Revisionsklägers fälschlicherweise den Empfang des vollständigen Urteils bescheinigt, obwohl er in Wahrheit nur ein abgekürztes Urteil erhalten hat.12 Ergeht ein Protokollurteil, gehört auch das Protokoll zur notwendigen Urteilszustellung.13 Ergeht nachträglich ein Ergänzungsurteil im Sinne von § 321, beginnt die Frist entsprechend 6 § 518 mit dessen Zustellung erneut zu laufen.14 Hingegen hat eine Urteilsberichtigung nach §§ 319, 320 grundsätzlich keinen Einfluss auf den Lauf der Revisionsfrist. Anders liegt es, wenn die Partei durch das berichtigte Urteil erstmals oder weitergehend beschwert wird,15 erst hierdurch den richtigen Rechtsmittelgegner zweifelsfrei erkennen kann16 oder die Zulassung der Revision klargestellt wird.17 Denn dann ist das ursprüngliche Urteil als Grundlage für die Entschließungen und das weitere Handeln der Parteien und für die Entscheidung des Rechtsmittelgerichts nicht geeignet.18 Bei Beseitigung einer bestehenden Beschwer wird hingegen eine bereits eingelegte Revision unzulässig.19 Die alleinige Berichtigung der Kostenentscheidung

5 BGH 23.10.1998 – LwZR 3/98 – NJW 1999, 794; BGH 29.9.1998 – KZB 11/98 – NJW 1999, 143, 144. 6 BGH 18.11.2003 – LwZB 1/03 – NJW-RR 2004, 786 zu § 48 Abs. 2 Satz 2 LwVG a. F.; MünchKomm/Krüger § 548 Rdn. 2; Stein/Jonas/Jacobs § 548 Rdn. 1.

7 BGH 7.7.2004 – XII ZB 12/03 – NJW-RR 2004, 1651, 1652; MünchKomm/Krüger § 548 Rdn. 2; Stein/Jonas/Jacobs § 548 Rdn. 1.

8 BAG 17.2.2000 – 2 AZR 350/99 – NJW 2000, 2835, 2836. 9 BGH 21.7.2010 – XII ZB 135/09 – NJW-RR 2011, 5 Rdn. 14 zu § 517 m. w. N. 10 BGH 21.7.2010 – XII ZB 135/09 – NJW-RR 2011, 5 Rdn. 16 f. zu § 517 m. w. N. zum Streitstand. 11 BGH 16.10.2001 – X ZR 212/99 –, juris Rdn. 7 zu § 517 m. w. N.; Stein/Jonas/Jacobs § 548 Rdn. 1. 12 BGH 25.1.1960 – III ZR 9/69 – NJW 1960, 818. 13 BGH 8.4.2008 – XI ZR 377/06 – NJW-RR 2008, 1521 Rdn. 10 m. w. N.; Stein/Jonas/Jacobs § 548 Rdn. 1. 14 BGH 15.11.1961 – VIII ZR 115/61, VIII ZR 114/61L – BeckRS 1961, 31187759 zu § 517; MünchKomm/Krüger § 548 Rdn. 2; Stein/Jonas/Jacobs § 548 Rdn. 2; Musielak/Voit/Ball § 548 Rdn. 1; Zöller/Heßler § 548 Rdn. 1; Vorwerk/Wolf/ Kessal-Wulf § 548 Rdn. 4; Saenger/Koch § 548 Rdn. 1; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Nober § 548 Rdn. 1. 15 BGH 12.2.2004 – V ZR 125/03 – NJW-RR 2004, 712, 713 m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 548 Rdn. 2; Stein/Jonas/ Jacobs § 548 Rdn. 2; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 548 Rdn. 5. 16 BGH 18.12.2019 – VIII ZR 332/18 – NJW-RR 2020, 472 Rdn. 20 m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 548 Rdn. 2; Stein/ Jonas/Jacobs § 548 Rdn. 2; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 548 Rdn. 5. 17 BGH 12.2.2004 – V ZR 125/03 – NJW-RR 2004, 712, 713 m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 548 Rdn. 2; Stein/Jonas/ Jacobs § 548 Rdn. 2; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 548 Rdn. 5; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Nober § 548 Rdn. 1. 18 BGH 12.2.2004 – V ZR 125/03 – NJW-RR 2004, 712, 713 m. w. N. 19 MünchKomm/Krüger § 548 Rdn. 2. 665

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§ 548

Drittes Buch – Rechtsmittel

genügt hierfür allerdings nicht,20 da hierdurch die Entscheidung über die Anfechtung in der Hauptsache nicht berührt wird. Entsprechendes gilt bei einer Aufhebung eines Berichtigungsbeschlusses.21 Hingegen setzt eine bloß wiederholte Zustellung keine neue Frist in Gang.22 7 Ist in einem Parallelprozess zwischen denselben Parteien gleichzeitig oder früher eine Entscheidung ergangen und nimmt das Berufungsurteil hierauf Bezug (s. § 547 Rdn. 70), so beginnt die Revisionsfrist erst mit der letzten Zustellung, da erst zu diesem Zeitpunkt das Urteil vollständig zugestellt ist.23 War die beschwerte Partei an dem zugrunde liegenden Verfahren hingegen nicht beteiligt, wird ihr die in Bezug genommene Entscheidung nicht zugestellt. Mangels Kenntnisnahme der vollständigen Entscheidungsgründe beginnt damit mit Zustellung des Berufungsurteils die Revisionsfrist ihr gegenüber nicht.24 Fristbeginn tritt dann erst mit Ablauf von fünf Monaten ein. Bei Unterbrechung des Verfahrens nach den §§ 239 ff., bevor die Zustellung des Berufungs8 urteils erfolgt ist, beginnt die Revisionsfrist nicht zu laufen. Die bereits laufende Revisionsfrist wird nach § 249 Abs. 1 unterbrochen. Für den Fortgang des Fünf-Monatszeitraums bei fehlender oder unwirksamer Zustellung gilt dies jedoch nicht.25 Die eigentliche Revisionsfrist beginnt erst mit der Aufnahme des Verfahrens, die in einem Schriftsatz mit der Revisionseinlegung erklärt werden kann.26 Zu weiteren Einzelheiten vgl. auch die Kommentierung zu § 517. 9

IV. Fristende 10 Das Ende der Revisionsfrist bestimmt sich nach § 222 i. V. m. §§ 187 ff. BGB. Sie kann als Notfrist gemäß § 224 weder abgekürzt noch verlängert werden. Für den Fall, dass die Partei die Revisionsfrist ohne Verschulden versäumt, ist ihr auf Antrag gemäß § 233 Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren.27 Die Zwei-Wochen-Frist des § 234 Abs. 1 Satz 1 für die Revisionseinlegung beginnt grundsätzlich mit der Bekanntgabe des Beschlusses über die Bewilligung der Prozesskostenhilfe.28

20 BGH 20.5.1970 – VIII ZR 256/68 –, juris Rdn. 1, 8 zu § 517; MünchKomm/Krüger § 548 Rdn. 2; Stein/Jonas/Jacobs § 548 Rdn. 2. 21 Vgl. BGH 25.1.1989 – VIII ZB 37/88 –, juris Rdn. 9 m. w. N. 22 BFH 12.12.2006 – VI S 12/06 –, juris Rdn. 6 m. w. N.; Stein/Jonas/Jacobs § 548 Rdn. 1. 23 Vgl. BGH 2.10.1970 – I ZB 9/69 – NJW 1971, 39, 40; MünchKomm/Krüger § 548 Rdn. 2; Zöller/Heßler § 548 Rdn. 2. 24 BGH 8.11.1990 – I ZR 49/89 – NJW-RR 1991, 830, 831; MünchKomm/Krüger § 548 Rdn. 2; Musielak/Voit/Ball § 548 Rdn. 1; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 548 Rdn. 3; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Nober § 548 Rdn. 1. 25 MünchKomm/Stackmann § 249 Rdn. 6. 26 BGH 14.5.1998 – IX ZR 256/96 – NJW 1998, 2364, 2365. 27 Vgl. BGH 5.6.2014 – IX ZR 239/13 – NJW 2014, 2656. 28 BGH 19.6.2007 – XI ZB 40/06 – NJW 2007, 3354 Rdn. 10 m. w. N. Prütting/T. Winter

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§ 549 Revisionseinlegung (1)

1

Die Revision wird durch Einreichung der Revisionsschrift bei dem Revisionsgericht eingelegt. 2Die Revisionsschrift muss enthalten: 1. die Bezeichnung des Urteils, gegen das die Revision gerichtet wird; 2. die Erklärung, dass gegen dieses Urteil die Revision eingelegt werde. 3 § 544 Abs. 8 Satz 2 bleibt unberührt. (2) Die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze sind auch auf die Revisionsschrift anzuwenden.

Schrifttum Henneke Form- und Fristfragen beim Telefax, NJW 1998, 2194; Keidel Die Revision in Zivilsachen gegen Urteile bayerischer Oberlandesgerichte (Landgerichte), NJW 1961, 2333; Kunz-Schmidt Das Unterschriftserfordernis für bestimmende Schriftsätze im Zivilprozess, NJW 1987, 1296; Notthoff Telefax, Computerfax und elektronische Medien – Der aktuelle Stand zum Schriftformerfordernis im Verfahrensrecht, DStR 1999, 1076; Pape/Notthoff Prozessrechtliche Probleme bei der Verwendung von Telefax, NJW 1996, 417; dies. Aktuelle Entwicklungen im Bereich der prozessrechtlichen Probleme bei der Verwendung von Telefax, WiB 1997, 623; Schier Die Revision in Zivilsachen zum Bayerischen Obersten Landesgericht, BayVBl. 1975, 200.

Übersicht I.

Entstehung der Norm

II.

Normzweck

III. 1.

3 Revisionsschrift 3 Form (Abs. 1 Satz 1) a) Das Schriftlichkeitserfordernis bei bestim4 menden Schriftsätzen b) Ausnahmen vom Grundsatz des Schriftlichkeitserfordernisses bei bestimmenden 5 Schriftsätzen 9 Inhalt (Abs. 1 Satz 2) Verweisung auf die Vorschriften über die vorbe13 reitenden Schriftsätze (Abs. 2)

2. 3.

1

1.

2

2.

Der BGH als Revisionsgericht und das Landes15 recht Die Einreichung der Revisionsschrift (Abs. 1 16 Satz 1) 16 a) Einreichung per Briefpost b) Einreichung per Telegramm, Fernschrei17 ben, Telefax oder Computerfax c) Einreichung per elektronischem Doku20 ment

V.

Revision beider Parteien

VI.

Gerichtskosten

21

22

VII. Revision und Prozesskostenhilfe IV.

Einlegung beim zuständigen Gericht

23

15

I. Entstehung der Norm Bis 1900 normierte § 515 CPO die Vorgaben für die Form und das zuständige Gericht bei der 1 Revisionseinlegung. Ab 1905 enthielt § 553 a. F. die entsprechende Regelung.1 Nach dem Gesetz zur Reform des Zivilprozesses, das seit dem 1. Januar 2002 in Kraft ist, entspricht § 549 nahezu wortgleich § 553 a. F. Die Abweichung im Wortlaut ergibt sich aus Abs. 1 Satz 3 der neuen Vorschrift. Hier ist eine Anpassung an die Regelungen zur Nichtzulassungsbeschwerde des § 544 erfolgt: Der Hinweis auf § 544 Abs. 8 Satz 2 stellt klar, dass die erfolgreiche Nichtzulassungsbeschwerde als Einlegung der Revision behandelt wird, folglich eine gesonderte Einlegung der

1 RGBl 1905, S. 536. 667 https://doi.org/10.1515/9783110443219-040

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§ 549

Drittes Buch – Rechtsmittel

Revision nicht erfolgen muss. Die Norm des § 549 entspricht § 519 Abs. 1, 2 und 4, der für das Berufungsverfahren gilt. § 550 entspricht § 519 Abs. 3.

II. Normzweck 2 Die Norm regelt einerseits die Anforderungen an eine formgültige Revisionseinlegung sowie deren notwendigen Inhalt (s. unten III), andererseits die Frage, bei welchem Gericht die Revision eingelegt werden muss (s. unten IV). Die inhaltliche Übereinstimmung mit § 519 dient der Rechtsklarheit.

III. Revisionsschrift 1. Form (Abs. 1 Satz 1) 3 Die Einlegung der Revision erfolgt durch Einreichung der Revisionsschrift (zur Einreichung s. unten Rdn. 16). Es besteht grundsätzlich Anwaltszwang (§ 78 Abs. 1 Satz 3), so dass die Revisionsschrift von einem beim BGH zugelassenen Rechtsanwalt eingereicht werden muss. Dies gilt bei allen Formen der Einreichung. Bei elektronischen Dokumenten bedarf es der (elektronischen) Signatur des Rechtsanwalts beim BGH (§ 130a Abs. 3).

4 a) Das Schriftlichkeitserfordernis bei bestimmenden Schriftsätzen. Als bestimmender Schriftsatz setzt eine formwirksame Revisionsschrift einen Schriftsatz voraus, der von einem bei dem Revisionsgericht zugelassenen Rechtsanwalt eigenhändig, d. h. handschriftlich, unterzeichnet ist. Der Schriftlichkeitsgrundsatz soll gewährleisten, dass aus dem Schriftstück der Inhalt der Erklärung, die abgegeben werden soll, und die Person, von der sie ausgeht, zuverlässig entnommen werden können. Außerdem muss feststehen, dass der Schriftsatz mit Wissen und Wollen des Berechtigten dem Gericht zugeleitet worden ist.2 Deshalb kann eine Revisionsschrift, die mit „i.A.“ unterzeichnet ist, nicht als formgültig angesehen werden, da der Unterschreibende erklärt, nicht die inhaltliche Verantwortung für die Revisionsschrift übernehmen zu wollen.3

5 b) Ausnahmen vom Grundsatz des Schriftlichkeitserfordernisses bei bestimmenden Schriftsätzen. Wird die Revision mittels moderner Telekommunikationsmedien eingelegt, so fehlt es im Regelfall an der eigenhändigen Unterschrift des Prozessbevollmächtigten, da entweder die „Urschrift“ den Empfänger gar nicht erreicht oder wie z. B. bei der telefonischen Telegrammaufgabe oder dem Computerfax gar nicht als eigenhändig unterschrieben existiert. Die Gerichte haben dem technischen Fortschritt auf dem Gebiet der Telekommunikation und den besonderen Übermittlungsmodalitäten, die eine eigenhändige Unterzeichnung der Rechtsmittelschrift verhindern, dadurch Rechnung getragen, dass die Übermittlung bestimmender Schriftsätze auch ohne eigenhändige Unterschrift (zumindest auf der für den Adressaten bestimmten Urkunde) durch Telegramm, Fernschreiben, Telefax oder Computerfax möglich ist.4 Dies stellt eine Ausnahme zum oben dargestellten Schriftlichkeitsgrundsatz dar. 6 Maßgeblich ist allein die auf Veranlassung des Absenders am Empfangsort erstellte und für den Adressaten bestimmte Urkunde, so dass es nicht darauf ankommt, ob diese auf einer „Ur2 BGH 22.10.2019 – VI ZB 51/18 –, juris Rdn. 8 m. w. N. 3 BGH 7.6.2016 – KVZ 53/15 – NJW-RR 2016, 1336 Rdn. 5; MünchKomm/Krüger § 549 Rdn. 2; Stein/Jonas/Jacobs § 549 Rdn. 2. 4 GmS-OBG 5.4.2000 – GmS-OGB 1/98 – BGHZ 144, 160, 162 ff. = NJW 2000, 2340, 2341 m. w. N.; MünchKomm/ Krüger § 549 Rdn. 2; Stein/Jonas/Jacobs § 549 Rdn. 2. Prütting/T. Winter

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Abschnitt 2. Revision

§ 549

schrift“ beruht, die am Absendeort aufgenommen und vom Erklärenden eigenhändig unterzeichnet worden ist. So wurde jedenfalls in konsequenter Weiterentwicklung der bisherigen Rechtsprechung bei der Übermittlung eines Computerfaxes entschieden.5 Die Rechtsprechung zur Einreichung bestimmender Schriftsätze in Papierform oder per Te- 7 lekopie bleibt jedoch unberührt – hier muss weiterhin die „Urschrift“ von einem postulationsfähigen Anwalt unterzeichnet und diese (zumindest) auf der am Empfangsort erstellten Urkunde wiedergegeben sein.6 Denn hier steht der eigenhändigen Unterzeichnung keine technische Besonderheit des Übermittlungsmediums entgegen. Allerdings genügt es, wenn ein im Original eigenhändig unterzeichneter Schriftsatz in eine pdf-Datei eingescannt und diese nach vorheriger Rücksprache mit der Geschäftsstelle per E-Mail an das Gericht übersandt und dort ausgedruckt wird.7 Nach Maßgabe des § 130a kann eine Revision auch elektronisch eingereicht werden. Ein- 8 schlägig für die Einreichung elektronischer Dokumente beim BGH sind „die Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr beim Bundesgerichtshof und Bundespatentgericht“ (BGH/ BPatGERVV) sowie die „Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach“ (ERVV), die sich auf § 130a Abs. 2 Satz 2 stützen.

2. Inhalt (Abs. 1 Satz 2) Der notwendige Inhalt einer Revisionsschrift ergibt sich aus § 549 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 i. V. m. 9 §§ 130 ff. Die Revisionsschrift muss für eine ordnungsgemäße Einlegung nach § 549 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 die Parteien, das Gericht des angefochtenen Urteils, das Verkündungsdatum und das Aktenzeichen angeben,8 um den Rechtsmittelgegenstand deutlich zu bezeichnen. Allerdings führen Ungenauigkeiten oder Falschangaben erst dann zur Unzulässigkeit des Rechtsmittels, wenn nach den Umständen des Einzelfalls auch aufgrund der sonstigen erkennbaren Umstände für Gericht und Prozessgegner zweifelhaft bleibt, welches Urteil inwieweit angefochten wird.9 Gemäß § 549 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 muss erkennbar sein, dass gegen das bezeichnete Urteil die 10 Revision eingelegt wird.10 Eine bedingte Einlegung der Revision ist nicht möglich.11 Die Revisionsschrift braucht keine Erklärung darüber zu enthalten, in welchem Umfang das Urteil angefochten wird.12 Denn ein angefochtenes Urteil würde nur dann teilweise rechtskräftig werden, wenn die Rechtsmittelschrift eine Beschränkung im Sinne eines teilweisen Rechtsmittelverzichts enthielte.13 Deshalb bedeutet die bloße Ankündigung beschränkter Anträge in der Revisionsschrift noch keine Rechtsmittelbegrenzung.14 Zu den nach § 549 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 erforderlichen Angaben gehört auch die Erklärung, für 11 wen das Rechtsmittel eingelegt wird und gegen wen es sich richtet.15 Deshalb führt die Angabe 5 6 7 8

Grundlegend GmS-OBG 5.4.2000 – GmS-OGB 1/98 – BGHZ 144, 160, 164 f. = NJW 2000, 2340, 2341. BGH 26.11.2019 – VIII ZA 4/19 – NJW-RR 2020, 313 Rdn. 21 m. w. N. BGH 4.2.2020 – X ZB 11/18 –, juris Rdn. 16 m. w. N. BAG 16.11.2011 – 4 AZR 834/09 –, juris Rdn. 17; BAG 16.11.2011 – 4 AZR 839/09 –, juris Rdn. 16 jeweils m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 549 Rdn. 3; Stein/Jonas/Jacobs § 549 Rdn. 3; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 549 Rdn. 2. 9 BAG 16.11.2011 – 4 AZR 834/09 –, juris Rdn. 17; BAG 16.11.2011 – 4 AZR 839/09 –, juris Rdn. 16 jeweils m. w. N.; Stein/Jonas/Jacobs § 549 Rdn. 3; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 549 Rdn. 2. 10 BGH 8.1.1962 – VII ZR 65/61 – BGHZ 36, 258, 259 = NJW 1962, 589. 11 BGH 31.10.2012 – III ZR 285/12 –, juris Rdn. 4 m. w. N.; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 549 Rdn. 1. 12 BGH 14.7.1952 – IV ZR 81/52 – NJW 1952, 1295; Stein/Jonas/Jacobs § 549 Rdn. 3. 13 BGH 12.5.1992 – VI ZR 118/91 – NJW 1992, 2296. 14 BSG 30.3.2020 – B 9 SB 59/19 B –, juris Rdn. 8 m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 549 Rdn. 3; Stein/Jonas/Jacobs § 549 Rdn. 3. 15 BGH 18.12.2019 – VIII ZR 332/18 – NJW-RR 2020, 472 Rdn. 15 m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 549 Rdn. 3; Stein/ Jonas/Jacobs § 549 Rdn. 4. 669

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§ 549

Drittes Buch – Rechtsmittel

des unrichtigen Revisionsklägers in der Revisionsschrift grundsätzlich zur Unzulässigkeit der Revision.16 Aus der Revisionsschrift muss entweder schon für sich allein oder jedenfalls mit Hilfe weiterer Unterlagen, wie etwa dem beigefügten zweitinstanzlichen Urteil, bis zum Ablauf der Rechtsmittelfrist eindeutig zu erkennen sein, wer Revisionskläger ist und wer Revisionsbeklagter sein soll.17 Ein bei einer falschen oder ungenauen Bezeichnung des Rechtsmittelklägers bestehender Mangel kann behoben werden, wenn der richtige Rechtsmittelkläger aufgrund weiterer Erkenntnismöglichkeiten innerhalb der Rechtsmittelfrist zweifelsfrei erkennbar wird, bspw. im Weg der Auslegung der Rechtsmittelschrift sowie aufgrund der sonst im Zeitpunkt des Ablaufs der Rechtsmittelfrist vorliegenden Unterlagen und Umstände.18 Indes können unter der Maßgabe des § 130 mündliche oder telefonische Angaben der Parteien zur Ergänzung einer unvollständigen Rechtsmittelschrift vom Gericht selbst dann nicht berücksichtigt werden, wenn sie aktenkundig gemacht wurden.19 Die Anschrift einer Partei bzw. ihres Prozessbevollmächtigten ist grundsätzlich nicht notwendig, um ihre Parteirolle in der Rechtsmittelinstanz zu bestimmen.20 Geringere Anforderungen sind an die Bezeichnung des Rechtsmittelbeklagten zu stellen.21 12 Stehen auf der Rechtsmittelbeklagtenseite mehrere Streitgenossen und ist aus der Rechtsmittelschrift nicht zweifelsfrei erkennbar, ob sich das Rechtsmittel gegen alle oder nur einzelne von ihnen richten soll, ist der Grundsatz maßgeblich, dass ein Rechtsmittel sich im Zweifel gegen die gesamte angefochtene Entscheidung als solche richtet, d. h. diese so weit reicht, wie der Rechtsmittelführer durch sie beschwert ist.22 Etwas anderes gilt nur, wenn die Rechtsmittelschrift eine Beschränkung der Anfechtung erkennen lässt.23 Dies kann der Fall sein, wenn von mehreren Streitgenossen in der Rechtsmittelschrift nur einige angegeben werden.24

3. Verweisung auf die Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze (Abs. 2) 13 Der Abs. 2 des § 549 nimmt die Vorschriften der §§ 130–133 in Bezug. Er ist inhaltsgleich mit § 519 Abs. 4. Er gilt auch im Falle der Revisionsbegründung (vgl. § 551 Abs. 4). 14 Gemäß § 133 Abs. 1 Satz 1 ist der Revisionsschrift die erforderliche Zahl von Abschriften beizufügen. Fehlen Abschriften, können diese auf Kosten der Partei von der Geschäftsstelle angefertigt werden, § 3 Abs. 2 GKG i. V. m. Nr. 9000 Nr. 1 KV.

IV. Einlegung beim zuständigen Gericht 1. Der BGH als Revisionsgericht und das Landesrecht 15 Revisionsgericht ist grundsätzlich der BGH (§ 133 GVG). In Bayern ist auch das BayObLG Revisionsgericht, wenn die Revision durch ein bayerisches Berufungsgericht zugelassen ist und das BayObLG als Revisionsgericht bestimmt hat (vgl. §§ 7 Abs. 1 Satz 1 EGZPO, 8 EGGVG; Art. 11

16 17 18 19

BGH 18.12.2019 – VIII ZR 332/18 – NJW-RR 2020, 472 Rdn. 17 m. w. N. BAG 18.5.2006 – 2 AZR 245/05 –, juris Rdn. 17 m. w. N. BGH 18.12.2019 – VIII ZR 332/18 – NJW-RR 2020, 472 Rdn. 18 m. w. N. BGH 8.8.2017 – X ZB 9/15 –, juris Rdn. 18 zu § 519 m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 549 Rdn. 3; Stein/Jonas/Jacobs § 549 Rdn. 4. 20 BGH 1.4.2009 – XII ZB 46/08 – NJW-RR 2009, 1009 Rdn. 10 m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 549 Rdn. 3; Stein/ Jonas/Jacobs § 549 Rdn. 4; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 549 Rdn. 2. 21 BGH 19.3.2019 – VI ZB 50/17 – NJW-RR 2019, 640 Rdn. 9 zu § 519 m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 549 Rdn. 3. 22 BGH 19.3.2019 – VI ZB 50/17 – NJW-RR 2019, 640 Rdn. 9 zu § 519 m. w. N.; Stein/Jonas/Jacobs § 549 Rdn. 4. 23 BGH 19.3.2019 – VI ZB 50/17 – NJW-RR 2019, 640 Rdn. 9 zu § 519 m. w. N.; Stein/Jonas/Jacobs § 549 Rdn. 4. 24 BGH 19.3.2019 – VI ZB 50/17 – NJW-RR 2019, 640 Rdn. 9 zu § 519 m. w. N. Prütting/T. Winter

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Abschnitt 2. Revision

§ 549

BayAGGVG). Das betrifft bürgerliche Rechtsstreitigkeiten, bei denen im Wesentlichen (Bayerisches) Landesrecht streitentscheidend ist (vgl. § 8 Abs. 2 EGGVG). Das BayObLG war mit Ablauf des 30.6.2006 aufgelöst, aber zum 15.9.2018 wiedererrichtet worden.25 In Verfahren, in denen ein bayerisches Berufungsgericht die Revision zulässt, hat es nach § 7 Abs. 1 Satz 1 EGZPO gleichzeitig über die Zuständigkeit entweder des BayObLG oder des BGH für die Verhandlung und Entscheidung über das Rechtsmittel zu befinden. Die Entscheidung ist für das gesamte weitere Verfahren gemäß § 7 Abs. 1 Satz 2 EGZPO bindend.26 Solange eine solche Entscheidung vom Berufungsgericht nicht getroffen worden ist, kann die zugelassene Revision nach dem Meistbegünstigungsgrundsatz fristwahrend sowohl beim BGH als auch beim BayObLG eingelegt (und begründet) werden.27 Eine Nichtzulassungsbeschwerde (§ 544) und eine Sprungrevision (§ 566) sind stets beim BGH einzulegen, § 7 Abs. 2 Satz 1 EGZPO, s. § 544 Rdn. 24.

2. Die Einreichung der Revisionsschrift (Abs. 1 Satz 1) a) Einreichung per Briefpost. Die Revision wird durch Einreichung der Revisionsschrift beim 16 Revisionsgericht eingelegt. Sie ist eingereicht, sobald sie in die Verfügungsgewalt des Gerichts gelangt.28 Die Einreichung muss rechtzeitig erfolgen, damit die Revisionsfrist (§ 548) gewahrt ist. Zur fristwahrenden Einreichung der Revisionsschrift bedarf es keiner Mitwirkung seitens des Gerichts. Es kommt weder auf das Ende der Dienstzeit noch auf die fristgerechte Entgegennahme durch den zuständigen Bediensteten der Geschäftsstelle an.29

b) Einreichung per Telegramm, Fernschreiben, Telefax oder Computerfax. Die Einrei- 17 chung der Revisionsschrift kann formwirksam im Wege der elektronischen Übertragung vorgenommen werden. Bei der telegrafischen, fernschriftlichen und der Übermittlung per Telefax bleibt zu beachten, dass die gesendete Urkunde unmittelbar dem Gericht und nicht etwa zunächst einem privaten Zwischenempfänger zugeleitet wird.30 Es ist jedoch unschädlich, wenn der Absender das Fax vom Apparat eines Dritten absendet.31 Folgt der Übersendung einer Revisionsschrift im Wege der elektronischen Übertragung in- 18 nerhalb der Revisionsfrist noch das Original der Revisionsschrift nach, so liegt eine mehrfache Revisionseinlegung vor.32 Auch durch mehrfache Einlegung eines Rechtsmittels wird nur ein einziges Rechtsmittelverfahren anhängig.33 Diese zweite Revisionseinlegung ist solange in ihrer Wirkung aufschiebend bedingt, bis die zuerst eingelegte Revision ihre Wirksamkeit verliert.34 Bei der Übersendung eines bestimmenden Schriftsatzes per Telegramm, Fernschreiben, Te- 19 lefax oder Computerfax ist für die rechtzeitige Einreichung erforderlich, dass die gesendeten Signale noch vor Ablauf des letzten Tages der Frist vom Telefaxgerät des Gerichts vollständig empfangen (gespeichert) worden sind.35

25 GVBl. 2018, S. 545; vgl. dazu den Gesetzentwurf der Staatsregierung zur Errichtung des Bayerischen Obersten Landesgerichts, BayLT-Drucks. 17/22094. 26 BGH 18.2.2021 – III ZR 79/20 –, juris Rdn. 5. 27 BGH 18.2.2021 – III ZR 79/20 –, juris Rdn. 6. 28 BVerfG 29.8.2005 – 1 BvR 2138/03 – NJW 2005, 3346 m. w. N. 29 BVerfG 29.8.2005 – 1 BvR 2138/03 – NJW 2005, 3346 f. m. w. N. 30 BGH 8.10.1997 – XII ZB 124/97 – NJW 1998, 762, 763 zu § 519 a. F. m. w. N. 31 Hoeren Anm. zu BGH 20.4.1994 – V ZR 62/93 – WiB 1994, 659 m. w. N. 32 MünchKomm/Krüger § 549 Rdn. 2. 33 BGH 30.5.2007 – XII ZB 82/06 – NJW 2007, 3640 Rdn. 17 m. w. N. 34 BGH 20.9.1993 – II ZB 10/93 – NJW 1993, 3141 zu § 518 a. F.; MünchKomm/Krüger § 549 Rdn. 2. 35 BGH 18.5.2020 – AnwZ (Brfg) 63/18 –, juris Rdn. 5 m. w. N. 671

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§ 549

Drittes Buch – Rechtsmittel

20 c) Einreichung per elektronischem Dokument. Nach Maßgabe des § 130a kann die Revision auch als elektronisches Dokument eingereicht werden. Ein solches ist wirksam beim BGH eingegangen, wenn es auf dem für diesen eingerichteten Empfänger-Intermediär im Netzwerk für das elektronische Gerichts- und Verwaltungspostfach (EGVP) gespeichert worden ist (§ 130a Abs. 5 Satz 1).36 Für die Wirksamkeit der Einreichung kommt es allein auf die Regelungen an, die der Verordnungsgeber auf der Grundlage von § 130a Abs. 2 Satz 2 erlassen hat, also die BGH/PatGERVV (s. oben Rdn. 8).37

V. Revision beider Parteien 21 Ist die Revision für beide Parteien zugelassen und legen beide Parteien Revision ein, wird das Revisionsverfahren als ein einheitliches Verfahren behandelt.

VI. Gerichtskosten 22 Die Verfahrensgebühr zum Satz von 5,0 nach Nr. 1230 Anlage 1 GKG wird mit Einreichung der Revisionsschrift fällig (§ 6 Abs. 1 Satz 1 GKG). Wird die Revision zurückgenommen, bevor die Schrift zur Begründung des Rechtsmittels bei Gericht eingegangen ist, verringert sich die Gebühr auf einen Satz von 1,0 nach Nr. 1231 Anlage 1 GKG. Bei einer Rücknahme nach Begründung, aber vor Schluss der mündlichen Verhandlung oder in den Fällen des § 128 Abs. 2 vor dem Zeitpunkt, der dem Schluss der mündlichen Verhandlung entspricht, sowie bei einem Anerkenntnis- oder Verzichtsurteil, einem gerichtlichen Vergleich oder – unter bestimmten, in Nr. 1232 Anlage 1 GKG aufgeführten Voraussetzungen – bei einer Erledigung reduziert sich die Gebühr auf einen Satz von 3,0.

VII. Revision und Prozesskostenhilfe 23 Stellt eine Partei für die Einlegung der Revision oder der Nichtzulassungsbeschwerde einen Antrag auf Prozesskostenhilfe und wird über diesen Antrag nicht vor Ablauf der Revisionsfrist entschieden, ist der Partei nach der Entscheidung über ihren Prozesskostenhilfeantrag Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren. Gemäß §§ 117 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 78 Abs. 3 kann die Partei den Antrag auf Prozesskostenhilfe selbst stellen.

36 BGH 14.5.2020 – X ZR 119/18 –, juris Ls. 1. 37 BGH 14.5.2020 – X ZR 119/18 –, juris Rdn. 15. Prütting/T. Winter

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§ 550 Zustellung der Revisionsschrift (1) Mit der Revisionsschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des angefochtenen Urteils vorgelegt werden, soweit dies nicht bereits nach § 544 Abs. 3 Satz 2 geschehen ist. (2) Die Revisionsschrift ist der Gegenpartei zuzustellen.

Übersicht I.

Entstehung der Norm

II.

Normzweck

1

3

III.

Zustellung

IV.

Nichtbeachtung der Norm

4 7

I. Entstehung der Norm Die Vorschrift entspricht im Wesentlichen der bisherigen Regelung des § 553a a. F. Durch das 1 ZPO-Reformgesetz neu eingefügt wurde Abs. 1 Hs 2. Bei dem ursprünglichen Verweis auf § 544 Abs. 1 Satz 4 handelte es sich um ein Redaktionsversehen, da § 544 Abs. 1 keinen Satz 4 hat (Änderung durch Gesetz vom 5.12.2012). Im Falle der erfolgreichen Nichtzulassungsbeschwerde wird eine Revisionsschrift ohnehin nicht eingereicht, weil die Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde gemäß § 544 Abs. 8 Satz 2 als Einlegung der Revision gilt. Abs. 1 Hs 2 ist somit gegenstandslos.1 Die Regelung des § 553a Abs. 2 Satz 2 a. F., nach welcher der Gegenpartei auch der Zeitpunkt 2 mitzuteilen war, in dem die Revision eingelegt wurde, ist weggefallen. Der Zeitpunkt der Revisionseinlegung ist für den Gegner ohne Belang,2 weil die Frist für die Anschlussrevision erst mit der Zustellung der Revisionsbegründung zu laufen beginnt, § 554 Abs. 2 Satz 2. Ebenso wurde § 553a Abs. 2 Satz 3 a. F. nicht übernommen, der dem Rechtsmittelführer als Sollvorschrift auferlegte, die erforderliche Zahl von beglaubigten Abschriften mit der Revisionsschrift einzureichen. Diese Pflicht ergibt sich nun schon aus § 549 Abs. 2 i. V. m. § 133.3

II. Normzweck Abs. 1 entspricht der Regelung der Berufungsschrift in § 519 Abs. 3. Die Vorschrift bezweckt, die 3 geschäftsmäßige Behandlung der Revision durch das Gericht zu erleichtern. Das angefochtene Urteil bzw. eine Abschrift hiervon soll vorgelegt werden, um eine rasche Zuweisung der Revision zu dem nach Geschäftsplan zuständigen Senat zu erreichen.4 Außerdem ermöglicht die Vorlage der Geschäftsstelle die Prüfung, ob das Urteil in der Revisionsschrift richtig bezeichnet wurde.5 Die Zustellung der Revisionsschrift gemäß Abs. 2 bezweckt, den Gegner baldmöglichst über die Revisionseinlegung zu unterrichten. Die Parallelvorschrift bezüglich der Berufungsschrift ist § 521 Abs. 1. § 550 Abs. 2 gilt auch für die Revisionsbegründung (vgl. § 551 Abs. 4). 1 MünchKomm/Krüger § 550 Rdn. 1; a. A. wohl Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 550 Rdn. 1; Stein/Jonas/Jacobs § 550 Rdn. 2; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Nober § 550 Rdn. 1; abweichend Saenger/Koch § 550 Rdn. 1: „stellt klar“. 2 MünchKomm/Krüger § 550 Rdn. 2. 3 Stein/Jonas/Jacobs § 550 Rdn. 1 Fn. 1. 4 MünchKomm/Krüger § 550 Rdn. 1; Stein/Jonas/Jacobs § 550 Rdn. 2. 5 MünchKomm/Krüger § 550 Rdn. 1; Stein/Jonas/Jacobs § 550 Rdn. 2. 673 https://doi.org/10.1515/9783110443219-041

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§ 550

Drittes Buch – Rechtsmittel

III. Zustellung 4 Abs. 2 entspricht der Regelung zur Zustellung der Berufungsschrift nach § 521 Abs. 1. Die Zustellung erfolgt von Amts wegen, vgl. § 166 Abs. 2. Sie erfolgt unabhängig davon, ob die Revision zulässig ist.6 Die Zustellung selbst unterliegt keiner Frist. Das Fehlen einer wirksamen Zustellung sowie Zustellungsmängel sind nach §§ 189, 295 heilbar.7 Zustellungsadressat der Revisionsschrift ist gemäß § 172 Abs. 2 Satz 1 der Prozessbevoll5 mächtigte des Revisionsbeklagten in der Berufungsinstanz.8 Ist bereits ein Prozessbevollmächtigter für die Revisionsinstanz bestellt, ist die Revisionsschrift diesem gemäß § 172 Abs. 2 Satz 2 zuzustellen.9 Die Revisionsschrift muss, wenn die Revision nicht subjektiv beschränkt wird, allen gegne6 rischen Streitgenossen zugestellt werden, zu deren Gunsten das Urteil erging, sowie allen Streitgenossen des Revisionsklägers, gegen die das Urteil erging. Für Nebenintervenienten auf beiden Seiten gilt dasselbe. Legt ein Nebenintervenient Revision ein, muss die Zustellung auch an die Hauptpartei erfolgen.

IV. Nichtbeachtung der Norm 7 Abs. 1 beinhaltet eine reine Ordnungsvorschrift. Die Zustellung an die Gegenpartei nach Abs. 2 hat nur informatorischen Charakter. Die Nichtbeachtung des Abs. 2 hindert deshalb nicht die wirksame Einlegung der Revision.10

6 MünchKomm/Rimmelspacher § 521 Rdn. 3. 7 Stein/Jonas/Jacobs § 550 Rdn. 4. 8 Stein/Jonas/Jacobs § 550 Rdn. 4. 9 Stein/Jonas/Jacobs § 550 Rdn. 4. 10 BGH 16.12.1987 – IVb ZB 161/87 – NJW 1988, 2046, 2048 m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 550 Rdn. 2; Stein/Jonas/ Jacobs § 550 Rdn. 4. Prütting/T. Winter

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§ 551 Revisionsbegründung (1) Der Revisionskläger muss die Revision begründen. (2) 1Die Revisionsbegründung ist, sofern sie nicht bereits in der Revisionsschrift enthalten ist, in einem Schriftsatz bei dem Revisionsgericht einzureichen. 2Die Frist für die Revisionsbegründung beträgt zwei Monate. 3Sie beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. 4§ 544 Abs. 8 Satz 3 bleibt unberührt. 5Die Frist kann auf Antrag von dem Vorsitzenden verlängert werden, wenn der Gegner einwilligt. 6Ohne Einwilligung kann die Frist um bis zu zwei Monate verlängert werden, wenn nach freier Überzeugung des Vorsitzenden der Rechtsstreit durch die Verlängerung nicht verzögert wird oder wenn der Revisionskläger erhebliche Gründe darlegt; kann dem Revisionskläger innerhalb dieser Frist Einsicht in die Prozessakten nicht für einen angemessenen Zeitraum gewährt werden, kann der Vorsitzende auf Antrag die Frist um bis zu zwei Monate nach Übersendung der Prozessakten verlängern. (3) 1Die Revisionsbegründung muss enthalten: 1. die Erklärung, inwieweit das Urteil angefochten und dessen Aufhebung beantragt werde (Revisionsanträge); 2. die Angabe der Revisionsgründe, und zwar: a) die bestimmte Bezeichnung der Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung ergibt; b) soweit die Revision darauf gestützt wird, dass das Gesetz in Bezug auf das Verfahren verletzt sei, die Bezeichnung der Tatsachen, die den Mangel ergeben. 2 Ist die Revision aufgrund einer Nichtzulassungsbeschwerde zugelassen worden, kann zur Begründung der Revision auf die Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde Bezug genommen werden. (4) § 549 Abs. 2 und § 550 Abs. 2 sind auf die Revisionsbegründung entsprechend anzuwenden.

Schrifttum Bornkamm Ruhe nach dem Sturm, Die zivilprozessuale Zulassungsrevision, FS Krämer (2009) 425; Kornblum Revisionsbegründung vor Revisionszulassung, ZZP 122 (2009), 327.

Übersicht I.

Entstehung der Norm

1

II.

Normzweck

III.

Notwendigkeit der Revisionsbegründung

IV.

Form der Revisionsbegründung

V. 1.

13 Frist für die Revisionsbegründung Beginn und Dauer der Frist (Abs. 2 Sätze 2, 3 13 und 4) 13 a) Grundsatz 15 b) Verspätete Revisionseinlegung

2

2.

11

675 https://doi.org/10.1515/9783110443219-042

5

17 c) Fristlauf bei Prozesskostenhilfe 19 d) Fristberechnung 20 Fristverlängerung (Abs. 2 Sätze 5 und 6) 20 a) Allgemeines b) Mit Einwilligung des Revisionsbeklag22 ten c) Ohne Einwilligung des Revisionsbeklag23 ten 27 d) Entscheidung über den Antrag e) Mangelnde Einsicht in die Prozessak30 ten 32 f) Rechtsbehelfe

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§ 551

VI. 1. 2.

Drittes Buch – Rechtsmittel

Umfang und Inhalt der Revisionsbegrün34 dung 34 Revisionsanträge 37 Revisionsgründe 37 a) Grundsatz

b) c) d)

Bezeichnung der Umstände, aus denen 42 sich die Rechtsverletzung ergibt 43 Sachrüge 45 Verfahrensrüge

VII. Einreichung und Zustellung (Abs. 4)

57

I. Entstehung der Norm 1 Die Neuregelung der Revisionsbegründung durch das ZPO-Reformgesetz entspricht in Abs. 1 und Abs. 2 Sätze 1 und 3 sowie Abs. 4 der Sache nach § 554 a. F. und enthält im Übrigen notwendige Anpassungen an das neue Revisionsrecht. Bis 1900 war die Begründungspflicht für die Revision in § 516 Abs. 2 CPO geregelt. Durch das Justizmodernisierungsgesetz (JuMoG) vom 24.8.2004 ist mit Wirkung zum 1.9.2004 Abs. 2 Satz 6 ergänzt worden (s. unten Rdn. 20).

II. Normzweck 2 Der Normzweck des § 551 deckt sich weitgehend mit dem Zweck der Berufungsbegründungspflicht gemäß § 520 und dem der Beschwerdebegründungspflicht gemäß § 575 Abs. 2. Auch die Pflicht, die Revision fristgemäß zu begründen, dient in erster Linie der Beschleunigung und Erleichterung des Verfahrens. Der Begründung können Gericht und Gegner schon zu Beginn des Revisionsverfahrens entnehmen, in welchen Punkten und aus welchen Gründen das Urteil angegriffen wird. Die Revisionsbegründung soll durch ihre Kritik des angefochtenen Urteils zur richtigen Rechtsfindung durch das Revisionsgericht beitragen.1 Dadurch wird zum einen das Gericht in die Lage versetzt, das Verfahren sachgerecht zu bearbeiten, zum anderen ist der Revisionsbeklagte darüber informiert, mit welchen Angriffen er zu rechnen hat, so dass er sich qualifiziert verteidigen kann. 3 Soweit der Begründungspflicht hinsichtlich eines Rechtmittels darüber hinaus auch eine Konzentrationsfunktion beigemessen wird,2 ist zu berücksichtigen, dass das Revisionsgericht gemäß § 557 Abs. 3 Satz 1 nicht an die in der Begründung geltend gemachten Berufungsgründe gebunden ist. Nur hinsichtlich nicht von Amts wegen zu berücksichtigender Verfahrensmängel kommt der Revisionsbegründung gemäß § 557 Abs. 3 Satz 2 eine echte Konzentrationswirkung zu. 4 Die Pflicht, über die Revisionsgründe Rechenschaft abzulegen, dient schließlich wie jede Rechtsmittelbegründungspflicht auch der Entlastung der Rechtsmittelinstanz. Revisionskläger und -anwalt werden dadurch angehalten, ihre Position kritisch zu überprüfen und sich zu vergewissern, dass die Durchführung der Revision nicht aussichtslos ist.3 Daher ist die Revisionsbegründung grundsätzlich dann ungenügend, wenn sich aus ihr nicht ersehen lässt, dass der Revisionskläger sich konkret mit dem angegriffenen Urteil befasst hat und dabei zu dem Ergebnis gelangt ist, dass das Urteil unrichtig ist.4

1 BAG 10.12.2019 – 3 AZR 122/18 – NZA 2020, 931 Rdn. 21 m. w. N. 2 BGH 11.1.2018 – III ZB 81/17, III ZB 82/17 – BGHZ 217, 199, 202 f. = NJW 2018, 952 Rdn. 10 zu § 520 Abs. 3 m. w. N.; Zöller/Heßler § 551 Rdn. 1.

3 Oehlers MDR 1996, 447 ff.; MünchKomm/Rimmelspacher § 520 Rdn. 1. 4 BGH 3.7.1980 – IX ZR 59/77 –, juris Rdn. 9 m. w. N. Prütting/T. Winter

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Abschnitt 2. Revision

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III. Notwendigkeit der Revisionsbegründung Die fristgemäße Revisionsbegründung ist eine notwendige Verfahrenshandlung und als solche Voraussetzung der Zulässigkeit der Revision.5 Ihr Vorliegen wird vom Revisionsgericht gemäß § 552 Abs. 1 von Amts wegen überprüft. Die Zulässigkeitsprüfung ist allerdings auf die Frage beschränkt, ob überhaupt eine ordnungsgemäße Begründung vorliegt. Dagegen ist es eine Frage der Begründetheit, ob die geltend gemachten Gründe der Revision zum Erfolg verhelfen.6 Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung ist nach Zulassung der Revision eine gesonderte Revisionsbegründung stets notwendig – sei es auch nur in Form einer Bezugnahme auf die Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde gemäß § 551 Abs. 3 Satz 2.7 Es kann also zur Revisionsbegründung auf die Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde verwiesen werden, die ihrerseits gemäß § 544 Abs. 2 Zulässigkeitsvoraussetzung für die Nichtzulassungsbeschwerde ist. Es ist geübte Praxis, dass die Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde in der Regel schon die Revisionsbegründung umfasst, um anschließend von § 551 Abs. 3 Satz 2 Gebrauch zu machen. Bornkamm unterscheidet zwischen zwei Mustern: Das erste stellt zunächst dar, weswegen die Revision zuzulassen ist, und fasst abschließend zusammen, auf welche Rügen sich die Revision beziehen wird.8 Das zweite stellt umgekehrt zunächst dar, weswegen das angefochtene Urteil keinen Bestand haben kann, um abschließend die Zulassungsgründe darzulegen.9 Jedenfalls ist es hilfreich, auch in einem „Kombischriftsatz“ zwischen Zulassungs- und Revisionsgründen zu unterscheiden.10 Dabei ist bei beiden Mustern dafür Sorge zu tragen, den jeweils abschließenden Teil nicht zu vernachlässigen.11 Um die Anschließungsfrist nach § 554 Abs. 2 Satz 2 in Gang zu setzen, muss die Bezugnahme auf die Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde in einem Schriftsatz erfolgen, der dem Revisionsbeklagten zugestellt wird. Das Fristenregime des Abs. 2 Sätze 2 bis 6 gilt für den Schriftsatz, in dem die Bezugnahme erklärt wird, entsprechend. Auch im Übrigen ist die Bezugnahme auf die Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde nur hinreichend, wenn diese den an eine selbstständige Revisionsbegründung nach § 551 Abs. 3 zu stellenden Anforderungen genügt.12 Die Begründung ist unter anderem dann ungenügend, wenn sie sich nur mit nicht revisiblen Feststellungen des Berufungsgerichts befasst,13 da sich hieraus nicht ergibt, aus welchem Grund der Revisionskläger eine Überprüfung des Urteils durch das Revisionsgericht für erfolgversprechend hält. Ferner reicht es zur Bezeichnung der Rechtsverletzung nicht aus, dass in der Revisionsbegründung die bei einem Bundesgericht anhängigen Verfahren angegeben werden, in denen über die auch im Streitfall einschlägigen Rechtsfragen zu entscheiden ist.14 Gleiches gilt, wenn der Revisionsanwalt zur Begründung lediglich pauschal auf Schriftsätze des Anwalts

5 Vgl. BGH 16.9.2015 – V ZR 81/15 – NJW 2016, 81 Rdn. 8; MünchKomm/Krüger § 551 Rdn. 2; Stein/Jonas/Jacobs § 551 Rdn. 2; Musielak/Voit/Ball § 551 Rdn. 2; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 551 Rdn. 1; Saenger/Koch § 551 Rdn. 2.

6 MünchKomm/Krüger § 551 Rdn. 2; Stein/Jonas/Jacobs § 551 Rdn. 2; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 551 Rdn. 1. 7 BGH 20.12.2007 – III ZR 27/06 – NJW 2008, 588 m. w. N. zum Streitstand; BAG 13.10.2009 – 9 AZR 875/08 – NZA 2010, 245 Rdn. 23 m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 551 Rdn. 4; Stein/Jonas/Jacobs § 551 Rdn. 3; Musielak/Voit/Ball § 551 Rdn. 4; Zöller/Heßler § 551 Rdn. 16; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 551 Rdn. 16; Prütting/Gehrlein/Ackermann § 551 Rdn. 6; Saenger/Koch § 551 Rdn. 13; a. A. Kornblum ZZP 122 (2009), 327 ff. 8 Bornkamm FS Krämer, 425, 435. 9 Bornkamm FS Krämer, 425, 435. 10 Bornkamm FS Krämer, 425, 436. 11 Bornkamm FS Krämer, 425, 435 f. 12 Musielak/Voit/Ball § 551 Rdn. 2. 13 Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Nober § 551 Rdn. 4; MünchKomm/Krüger § 551 Rdn. 2; Stein/ Jonas/Jacobs § 551 Rdn. 4. 14 BFH 26.7.2006 – X R 43/05 –, juris Rdn. 12 m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 551 Rdn. 3; Stein/Jonas/Jacobs § 551 Rdn. 4. 677

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der Vorinstanz Bezug nimmt.15 Die bloße Wiedergabe oder der Verweis auf das bisherige Vorbringen genügen nicht.16 In diesen Fällen fehlt es an einer konkreten Auseinandersetzung der Revisionsbegründung mit dem vorinstanzlichen Urteil, so dass die Entlastungsfunktion der Revisionsbegründungspflicht leer liefe. 10 Ausreichend ist demgegenüber der Verweis auf die Revisionsbegründung eines anderen Revisionsklägers oder Streithelfers desselben Verfahrens.17 Ferner genügt die Bezugnahme auf das frühere Vorbringen des Rechtsmittelführers, wenn dort die Rechtsauffassung eingehend begründet worden ist und er sich dabei auch mit den Argumenten auseinandergesetzt hat, auf die das Berufungsgericht später sein Urteil gestützt hat; es muss mithin eine Situation gegeben sein, in der „mehr zu der (Streit-)Frage einfach nicht zu sagen ist“.18 Die Revisionsbegründung seitens eines Streithelfers ist gemäß § 67 ausreichend.19

IV. Form der Revisionsbegründung 11 Für die Form der Revisionsbegründung gelten gemäß § 551 Abs. 4, 549 Abs. 2 dieselben Grundsätze wie für die Revisionseinlegung, s. unten Rdn. 34 ff. bzw. § 549 Rdn. 3 ff. Die Begründung der Revision kann gemäß § 551 Abs. 2 Satz 1 in der Revisionsschrift enthalten sein, sie kann aber auch – und dies ist die Regel – in einem gesonderten Schriftsatz erfolgen.20 12 Wird für eine Revision die Begründung einer Nichtzulassungsbeschwerde eingereicht, so genügt dies analog § 140 BGB, wenn sie den Anforderungen des Abs. 3 inhaltlich entspricht, es sei denn, dass kein offensichtliches Versehen vorliegt und absichtlich eine Beschwerdebegründung eingereicht wurde.21

V. Frist für die Revisionsbegründung 1. Beginn und Dauer der Frist (Abs. 2 Sätze 2, 3 und 4) 13 a) Grundsatz. Die Frist für die Einreichung der Revisionsbegründung beträgt gemäß § 551 Abs. 2 Satz 2 zwei Monate. Die Verlängerung um einen Monat gegenüber dem alten Recht erklärt sich daraus, dass die Vorschrift nicht mehr an die tatsächliche Einlegung der Revision für den Fristbeginn anknüpft, sondern an den Beginn der Revisionseinlegungsfrist, § 551 Abs. 2 Satz 3. Die Zweimonatsfrist beginnt daher grundsätzlich mit der Zustellung des vollständig abgefassten Berufungsurteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung. Wird die Revision infolge einer erfolgreichen Nichtzulassungsbeschwerde zugelassen, beginnt die Frist gemäß §§ 551 Abs. 2 Satz 4, 544 Abs. 8 Satz 3 mit der Zustellung dieser Zulassungsentscheidung. Die Revisionsbegründungsfrist ist keine Notfrist i. S. d. § 224 Abs. 1, gleichwohl ordnet § 233 Satz 1 die Statthaftigkeit eines Wiedereinsetzungsantrags an.

15 BAG 11.5.2005 – 4 AZR 332/04 –, juris Rdn. 21; MünchKomm/Krüger § 551 Rdn. 3; Stein/Jonas/Jacobs § 551 Rdn. 4. BAG 10.12.2019 – 3 AZR 122/18 – NZA 2020, 931 Rdn. 21 m. w. N.; Stein/Jonas/Jacobs § 551 Rdn. 2. MünchKomm/Krüger § 551 Rdn. 3; Stein/Jonas/Jacobs § 551 Rdn. 4. BFH 26.7.2006 – X R 43/05 –, juris Rdn. 12 m. w. N. BGH 17.2.1999 – X ZR 8/96 – NJW 1999, 2046, 2047 m. w. N.; BGH 28.3.1985 – VII ZR 317/84 – NJW 1985, 2480 f. zu § 520 MünchKomm/Krüger § 551 Rdn. 3. 20 Stein/Jonas/Jacobs § 551 Rdn. 5. 21 BGH 3.3.2008 – II ZR 251/06 – NJW-RR 2008, 876 Rdn. 8 m. w. N.; ferner BGH 24.1.2019 – VII ZR 123/18 – NJWRR 2019, 695 Rdn. 12; Stein/Jonas/Jacobs § 551 Rdn. 6; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 551 Rdn. 17.

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Der Erlass eines Ergänzungsurteils (§ 321) hat keine Auswirkung auf den Lauf der Begrün- 14 dungsfrist für die Revision gegen das ergänzte Urteil.22 Es beginnt aber bei Erlass des Ergänzungsurteils nach Ablauf der Einlegungsfrist eine neue Frist gegen das Ergänzungsurteil zu laufen, s. § 548 Rdn. 6., und damit auch eine neue Begründungsfrist.

b) Verspätete Revisionseinlegung. Für Revisionseinlegungs- und Revisionsbegründungsfrist 15 gilt zwar ein einheitlicher Beginn, dennoch sind diese Fristen im Übrigen unabhängig voneinander.23 Hieraus folgt, dass auch eine verspätet eingelegte Revision innerhalb der Frist des § 551 Abs. 2 Sätze 1–6 zu begründen ist.24 Denn eine hinsichtlich der Revisionseinlegung gewährte Wiedereinsetzung in den vorigen Stand hat hinsichtlich der Begründungsfrist keine Wirkung. Bei unverschuldeter Versäumung der Begründungsfrist ist vielmehr ein gesonderter Wiedereinsetzungsantrag zu stellen (§ 233 Satz 1). Ein Wiedereinsetzungsantrag ist nicht statthaft, um eine abgeschlossene und vom Revisi- 16 onskläger ursprünglich selbst als vollständig angesehene Revisionsbegründung nachträglich zu ergänzen.25 Ausnahmsweise kommt eine teilweise Wiedereinsetzung in Betracht, wenn die Begründungsschrift auf Grund eines unverschuldeten Übermittlungsfehlers nicht vollständig vor Fristablauf bei Gericht eingeht, um rügepflichtige Revisionsgründe nachzuschieben.26 Das betrifft weitere Sachrügen bei einem teilbaren Streitgegenstand oder bei objektiver Klagehäufung (s. unten Rdn. 41) sowie nicht von Amts wegen zu prüfende Verfahrensfehler (s. unten Rdn. 45 ff.). Im Übrigen können weitere Sachrügen ohnehin jederzeit nachgeschoben werden (§ 557 Abs. 3). Ferner kann ein Restitutionsgrund nach § 580 mit Blick auf § 582 stets nachgeschoben werden.27 Auch Gegenrügen des Revisionsbeklagten können bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung in der Revisionsinstanz erhoben werden, s. § 557 Rdn. 40.

c) Fristlauf bei Prozesskostenhilfe. Beantragt der Revisionskläger Prozesskostenhilfe 17 (§ 114 ff.) für das Revisionsverfahren, wird er, um Kosten zu sparen, mit der Revisionsbegründung bis zur positiven Entscheidung über sein PKH-Gesuch warten. Da der Antrag auf Gewährung von Prozesskostenhilfe aber den Lauf der Begründungsfrist nicht hemmt, wird die Revisionsbegründungsfrist zum Zeitpunkt der Entscheidung über das PKH-Gesuch in vielen Fällen abgelaufen sein oder jedenfalls sehr bald ablaufen. Es gilt dann für die Rechtsmittelbegründung die Monatsfrist des § 234 Abs. 1 Satz 2, die nach der Rechtsprechung des BGH mit der Mitteilung der Wiedereinsetzungsentscheidung über die Versäumung der Rechtsmittelfrist zu laufen beginnt, §§ 234 Abs. 2, 236 Abs. 2 Satz 2.28 Es kommt also anders als bei der Versäumung der Einlegungsfrist nicht bereits auf die Kenntnis der Bewilligung der PKH an, s. § 548 Rdn. 10. Ferner ist der Revisionskläger nicht verpflichtet, vor Ablauf der Revisionsbegründungsfrist einen Fristverlängerungsantrag zu stellen, um eine spätere Wiedereinsetzung zu vermeiden.29 Denn auf-

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BGH 30.10.2008 – III ZB 41/08 – NJW 2009, 442, 443 zu § 520; Saenger/Koch § 551 Rdn. 3. Stein/Jonas/Jacobs § 551 Rdn. 10; Zöller/Heßler § 520 Rdn. 14. MünchKomm/Krüger § 551 Rdn. 10. BGH 18.11.1999 – III ZR 87/99 – NJW 2000, 364 f. m. w. N.; Stein/Jonas/Jacobs § 551 Rdn. 25; Musielak/Voit/Ball § 551 Rdn. 12; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 551 Rdn. 2. 26 BGH 18.11.1999 – III ZR 87/99 – NJW 2000, 364 f. m. w. N.; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 551 Rdn. 2. 27 BGH 13.2.1997 – III ZR 285/95 – NJW 1997, 1309; MünchKomm/Krüger § 551 Rdn. 20; Stein/Jonas/Jacobs § 551 Rdn. 25. 28 BGH 30.4.2014 – III ZB 86/13 – NJW 2014, 2442 Rdn. 8 ff. zu § 520 m. w. N. zum Streitstand; MünchKomm/Rimmelspacher § 520 Rdn. 22. 29 BGH 8.5.2007 – VIII ZB 113/06 –, juris Rdn. 10 zu § 520 m. w. N.; Stein/Jonas/Roth § 234 Rdn. 10; a. A. BGH 19.3.2013 – VI ZB 68/12 – NJW 2013, 1684 Rdn. 8 zu § 520 ohne Begründung; ferner wohl Musielak/Voit/Ball § 520 Rdn. 8. 679

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grund der Verkürzung der möglichen Fristverlängerung auf zwei Monate nach § 551 Abs. 2 Satz 6 ggü. § 554 Abs. 2 Satz 2 a. F. wäre dies nicht zielführend. 18 Vor Geltung des § 234 Abs. 1 Satz 2 hatte der BGH für die Rechtsmittelbegründung nicht die zwei-Wochen-Frist des § 234 Abs. 1 Satz 1 angewendet, sondern in verfassungskonformer Auslegung eine neue zweimonatige Rechtsmittelbegründungfrist gewährt.30 Ob die nunmehr geltende Monatsfrist des § 234 Abs. 1 Satz 2 die verfassungsrechtlich gebotene Gleichstellung bemittelter und unbemittelter Rechtsmittelführer herzustellen vermag, erscheint angesichts der immer noch um die Hälfte verkürzten Frist fraglich.31 De lege ferenda wäre eine volle Revisionsbegründungsfrist nach Gewährung der Prozesskostenhilfe begrüßenswert.32 Immerhin kann nach erfolgter Wiedereinsetzung analog § 551 Abs. 2 Satz 6 Hs. 2 die Begründungsfrist angemessen verlängert werden, wenn dem Rechtsmittelführer die Prozessakten nicht zur Verfügung gestellt werden können.33

19 d) Fristberechnung. Die Berechnung des Fristendes richtet sich gemäß § 222 Abs. 1 nach §§ 187, 188 BGB. Fällt das nach diesen Vorschriften berechnete Ende der Frist auf einen Sonnabend, einen Sonntag oder einen allgemeinen Feiertag, so endet gemäß § 222 Abs. 2 die Frist mit Ablauf des nächsten Werktages. Das gilt selbst dann, wenn sie nach § 551 Abs. 2 Sätze 5 und 6 um einen bestimmten Zeitraum zuvor verlängert worden war, § 224 Abs. 3.34

2. Fristverlängerung (Abs. 2 Sätze 5 und 6) 20 a) Allgemeines. Auf Antrag des Revisionsklägers oder eines Streithelfers und nach Anhörung des Gegners (§ 225 Abs. 2) kann der Vorsitzende die Frist verlängern. Wie der Antrag auf Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist (§ 520 Abs. 2 Sätze 2 und 3) ist auch der Antrag auf Verlängerung der Revisionsbegründungsfrist schriftlich vom Revisionsanwalt zu stellen (§ 78 Abs. 1 Satz 3) und muss innerhalb der noch nicht abgelaufenen Frist beim Revisionsgericht eingehen.35 Dabei ist die Bitte des Revisionsklägers, die Revisionsbegründung im Falle des Scheiterns laufender Vergleichsverhandlungen bis zu einem bestimmten Datum noch ergänzen zu können, nicht als Antrag auf Verlängerung der Revisionsbegründungsfrist anzusehen, sondern als vorsorgliche Entschuldigung hinsichtlich eventueller Verspätung.36 Ein Datum, bis zu dem verlängert werden soll, muss nicht angegeben werden.37 Umgekehrt ist ein Fristverlängerungsantrag mit einem bestimmten Datum regelmäßig dahingehend auszulegen, dass sie grundsätzlich nur bis dahin begehrt wird.38 21 Ein Antrag des Revisionsbeklagten auf Verlängerung der Frist ist unzulässig, auch wenn er an einer später eingereichten Begründung im Hinblick auf den Beginn der Frist für die Anschlussrevision nach § 554 Abs. 2 Satz 1 ein Interesse haben kann.39 Hat der Rechtsmittelkläger 30 BGH 17.6.2004 – IX ZB 208/03 – NJW 2004, 2902, 2903 zu § 520 m. w. N.; Stein/Jonas/Jacobs § 551 Rdn. 11 Fn. 24. 31 Für einen Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG und das Rechtsstaatsprinzip: Greger WuB VII A § 234 ZPO 1.08 zu § 520.

32 Musielak/Voit/Ball § 520 Rdn. 5; Saenger ZZP 121 (2008), 112, 118. 33 BGH 30.10.2008 – III ZB 41/08 – NJW 2009, 442 Rdn. 9 m. w. N.; Musielak/Voit/Ball § 551 Rdn. 4. 34 BGH 10.3.2009 – VII ZB 87/08 – BGH NJW-RR 2010, 211 Rdn. 6 zu § 520 m. w. N.; Stein/Jonas/Jacobs § 551 Rdn. 9; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 551 Rdn. 4. 35 BGH 23.9.2004 – VII ZB 43/03 –, juris Rdn. 5 m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 551 Rdn. 12; Stein/Jonas/Jacobs § 551 Rdn. 13. 36 BGH 10.7.1990 – XI ZB 5/90 – NJW 1990, 2628, 2629 zu § 520. 37 BGH 16.1.2018 – VIII ZB 61/17 – NJW 2018, 1022 Rdn. 24 zu § 520 m. w. N.; MünchKomm/Rimmelspacher § 520 Rdn. 8. 38 Vgl. BGH 26.11.2019 – VIII ZA 4/19 – NJW-RR 2020, 313 Rdn. 17. 39 MünchKomm/Krüger Rdn. 12. Prütting/T. Winter

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sowohl Revision als auch Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt, kann der Antrag auf Verlängerung der Frist für die Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde zugleich als Antrag auf Verlängerung der Revisionsbegründungsfrist ausgelegt werden.40 Anders liegt es, wenn der Fristverlängerungsantrag ausdrücklich nur für eines der beiden Rechtsmittel beantragt und gewährt worden ist.41

b) Mit Einwilligung des Revisionsbeklagten. Hat der Gegner des Revisionsklägers in die 22 Fristverlängerung eingewilligt, ist eine Begründung des Verlängerungsantrags nicht erforderlich. Die Einwilligung kann ausnahmsweise auch bloß konkludent dargelegt werden, wenn sich die Einwilligung des Gegners zweifelsfrei aus dem Zusammenhang des Antrags mit den zuvor gestellten Verlängerungsanträgen ergibt.42 Die Einwilligung ist als Prozesshandlung bedingungsfeindlich und unwiderruflich.43 Sie unterliegt dem Anwaltszwang, kann aber auch vom Prozessbevollmächtigten in der Vorinstanz erklärt werden, da der Revisionsbeklagte zu diesem Zeitpunkt oft noch keinen Revisionsanwalt bestellt haben wird.44 Der Vorsitzende ist in diesem Fall nicht an eine zeitliche Obergrenze bei der Verlängerung gebunden.45 Mit Zustimmung des Gegners ist auch eine wiederholte Verlängerung zulässig, da der Gedanke der Verfahrensbeschleunigung hinter die Dispositionsbefugnis der Parteien zurücktritt.46 Trotz nur behauptetem, aber tatsächlich fehlendem Einverständnis des Rechtsmittelbeklagten ist die positive Verlängerungsentscheidung des Vorsitzenden wirksam;47 zum Fall der Täuschung über die Zustimmung vgl. Rdn. 28. c) Ohne Einwilligung des Revisionsbeklagten. Hat der Revisionsbeklagte nicht in die Ver- 23 längerung eingewilligt, kommt lediglich eine einmalige Verlängerung der Begründungsfrist um zwei Monate in Frage (§ 551 Abs. 2 Satz 6 Hs. 1). Die Verlängerung ohne Einwilligung ist nur zu gewähren, wenn nach der freien Überzeugung des Vorsitzenden der Rechtsstreit hierdurch nicht verzögert wird oder wenn der Revisionskläger erhebliche Gründe darlegt. Bei einem ersten Antrag stellt der BGH an die Darlegung eines erheblichen Grundes für die Notwendigkeit der Fristverlängerung keine hohen Anforderungen.48 Die erstmalige Verlängerung um zwei Monate ist nicht zuletzt vor dem Hintergrund, dass der beim Bundesgerichtshof zugelassene Rechtsanwalt zur Bearbeitung der Sache Akteneinsicht nimmt und die Gerichtsakte zunächst vom Berufungsgericht an das Revisionsgericht übersendet werden muss, gängige Praxis. Aufgrund dieser Praxis einer vollständigen Ausschöpfung der Zwei-Monats-Frist des Abs. 2 24 Satz 6 Hs. 1 unter Hinweis auf die notwendige Aktenüberlassung, kommt den weiteren als erheblich anerkannten Gründen kaum (noch) Bedeutung zu. Als erhebliche Gründe für eine solche Verlängerung sind unter anderem anerkannt, dass der Revisionsanwalt erst kurz vor Fristablauf – nach Mandatsniederlegung des ursprünglich beauftragten Prozessbevollmächtigten – bestellt wurde.49 Unter bestimmten Umständen ist auch die Erforderlichkeit einer (weiteren)

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BGH 18.12.2008 – I ZR 63/06 – GRUR 2009, 515 Rdn. 18; Stein/Jonas/Jacobs § 551 Rdn. 13. BGH 27.5.2020 – VII ZR 192/18 –, juris Rdn. 9. BGH 26.7.2012 – III ZB 57/11 – NJW-RR 2012, 1462 Rdn. 14. MünchKomm/Krüger § 551 Rdn. 13; Stein/Jonas/Jacobs § 551 Rdn. 15. MünchKomm/Krüger § 551 Rdn. 12; Stein/Jonas/Jacobs § 551 Rdn. 15; Büttner BRAK-Mitt. 2003, 202, 206. MünchKomm/Krüger § 551 Rdn. 13; Stein/Jonas/Jacobs § 551 Rdn. 15; Musielak/Voit/Ball § 520 Rdn. 9. MünchKomm/Krüger § 551 Rdn. 13; Stein/Jonas/Jacobs § 551 Rdn. 15. BGH 18.11.2003 – VIII ZB 37/03 – NJW 2004, 1460, 1461; Stein/Jonas/Jacobs § 551 Rdn. 15. BGH 9.5.2017 – VIII ZB 69/16 – NJW 2017, 2041 Rdn. 12 m. w. N.; Stein/Jonas/Jacobs § 551 Rdn. 16. BGH 19.1.2000 – XII ZB 22/99 – BGH NJW-RR 2000, 799, 800; Stein/Jonas/Jacobs § 551 Rdn. 16. Prütting/T. Winter

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Rücksprache mit der Partei ein erheblicher Grund.50 Auch Arbeitsüberlastung51 des Prozessbevollmächtigten, Krankheit und Urlaub52 (auch der Partei) können erhebliche Gründe sein. Ferner liegt in Vergleichsverhandlungen53 und Mediationsverfahren54 ein erheblicher Grund; in diesen Fällen dürfte häufig ohnehin eine Einwilligung nach § 551 Abs. 2 Satz 5 vorliegen.55 Allerdings reicht der bloße Hinweis auf laufende Vergleichsverhandlungen nicht aus, um die notwendige Einwilligung des Gegners für eine zweite Verlängerung darzutun.56 Ferner sind nach der gesetzlichen Wertung des § 116 Satz 1 Nr. 2 Schwierigkeiten der Prozessfinanzierung einer juristischen Person grundsätzlich kein erheblicher Grund.57 Der BGH hat bislang offengelassen, ob die Frist verlängert werden kann, wenn der Revisi25 onsbeklagte die Einwilligung rechtsmissbräuchlich verweigert.58 Die Praxis der Senate hierzu ist nicht einheitlich; regelmäßig wird die Einholung der Zustimmung verlangt und im Übrigen auf die Möglichkeit einer Wiedereinsetzung in den vorigen Stand verwiesen. Ein solcher Verweis ist für den Revisionsanwalt indessen kein gangbarer Weg. Die Streitfrage sollte daher so gelöst werden, dass das Revisionsgericht zwar die Anforderungen an den erheblichen Grund im Sinne des § 551 Abs. 2 Satz 6 restriktiv handhabt, bei ihrem Vorliegen die Frist aber auch ohne Zustimmung des Revisionsbeklagten verlängert. Der maßgebliche Zeitpunkt für das Vorliegen des erheblichen Grundes ist der der Verlän26 gerungsentscheidung bzw. der Ablauf der Begründungsfrist im Falle einer Entscheidung erst nach ihrem Ablauf.59

27 d) Entscheidung über den Antrag. Die Entscheidung über den Antrag auf Fristverlängerung obliegt dem Vorsitzenden. Wegen dessen Zuständigkeit darf die Revision erst dann als unzulässig verworfen werden (§ 552), wenn der Vorsitzende den Antrag auf Fristverlängerung abgelehnt hat.60 Die Entscheidung über die Fristverlängerung liegt ausweislich des Wortlauts im pflichtgemäßen Ermessen des Vorsitzenden. Deshalb bindet selbst die Einwilligung des Gegners den Vorsitzenden bei seiner Entscheidung über den Verlängerungsantrag grundsätzlich nicht. Ausnahmsweise nimmt der BGH eine Bindung bei schwebenden außergerichtlichen Vergleichsverhandlungen an.61 Der Antrag ist zwingend abzulehnen, wenn er den gesetzlichen Anforderungen nicht ge28 nügt, insbesondere wenn er verspätet gestellt wurde. Für die Prüfung, ob eine fehlerhafte Fristverlängerung wirksam ist, stellt der BGH in erster Linie auf den allgemeinen Grundsatz der Wirksamkeit verfahrensfehlerhafter gerichtlicher Entscheidungen sowie insbesondere auf den Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes ab.62 Wird trotz verspäteten Antrags die Frist verlängert,

50 BGH 19.1.2000 – XII ZB 22/99 – BGH NJW-RR 2000, 799, 800 m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 551 Rdn. 14; Stein/ Jonas/Jacobs § 551 Rdn. 16. 51 BGH 9.5.2017 – VIII ZB 69/16 – NJW 2017, 2041 Rdn. 13 m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 551 Rdn. 12; Stein/Jonas/ Jacobs § 551 Rdn. 16. 52 BGH 19.1.2000 – XII ZB 22/99 – BGH NJW-RR 2000, 799, 800 m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 551 Rdn. 14; Stein/ Jonas/Jacobs § 551 Rdn. 16. 53 BGH 11.11.1998 – VIII ZB 24/98 – NJW 1999, 430 zu § 520; MünchKomm/Krüger § 551 Rdn. 14. 54 Vgl. BGH 12.2.2009 – VII ZB 76/07 – NJW 2009, 1149 Rdn. 15. 55 Vgl. BGH 18.11.2003 – VIII ZB 37/03 – NJW 2004, 1460 zu § 520. 56 BGH 26.7.2012 – III ZB 57/11 – NJW-RR 2012, 1462 Rdn. 11. 57 OLG Rostock 16.12.2005 – 3 U 150/05 – NJW-RR 2006, 1726, 1727; MünchKomm/Rimmelspacher § 520 Rdn. 9. 58 BGH 13.2.2020 – V ZB 99/19 –, juris Rdn. 8 m. w. N. 59 MünchKomm/Rimmelspacher § 520 Rdn. 10. 60 BGH 15.3.2005 – VI ZB 83/04 – NJW-RR 2005, 792 zu § 520 m. w. N.; MünchKomm/Rimmelspacher § 520 Rdn. 12. 61 BGH 21.9.2000 – III ZB 36/00 –, juris Rdn. 13 zu § 520. 62 BGH 12.2.2009 – VII ZB 76/07 – NJW 2009, 1149 Rdn. 13; Stein/Jonas/Jacobs § 551 Rdn. 14. Prütting/T. Winter

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ist die Entscheidung unwirksam.63 Sonstige Mängel des Antrags oder sein vollständiges Fehlen machen dagegen die stattgebende Entscheidung nicht unwirksam.64 Allerdings kann auch nach Fristende der rechtzeitig gestellte Antrag noch positiv beschieden werden.65 Der BGH hat explizit offengelassen, ob eine Fristverlängerung bei einer bewussten Täuschung über die Einwilligung des Gegners unwirksam ist.66 Die Verlängerung der Frist ist ausdrücklich zu verfügen, wobei die Entscheidung den Partei- 29 en nach § 329 Abs. 2 Satz 1 formlos mitgeteilt werden kann.67 Bei einer elektronischen Vorgangsbearbeitung genügt es, wenn durch technische und organisatorische Vorkehrungen die Sicherheit und Klarheit des Rechtsverkehrs durch die Verbürgung der Herkunft der Entscheidung und ihres Zustandekommens gewährleistet sind, ohne dass es der qualifizierten elektronischen Signatur gemäß § 130 bedarf.68 Die Fristverlängerungsverfügung bedarf nicht der Unterschrift des Vorsitzenden, sondern es genügt, wenn aktenkundig feststeht, dass der Vorsitzende die Frist tatsächlich verlängert hat.69 Für die Berechnung der verlängerten Frist gilt § 224 Abs. 3.

e) Mangelnde Einsicht in die Prozessakten. § 551 Abs. 2 Satz 6 Hs. 2, den der Gesetzgeber 30 im Rahmen des Justizmodernisierungsgesetzes70 angefügt hat, ermöglicht eine Fristverlängerung von bis zu zwei Monaten nach Übersendung der Prozessakten. Diese Verlängerungsmöglichkeit besteht auch dann, wenn die Akten unvollständig sind, weil wesentliche Aktenteile noch ausstehen, wie z. B. zu den Akten gereichte und vom Berufungsgericht in Bezug genommene Anlagen, Produkte und Modelle.71 Die Regelung ist zu begrüßen. Die Begrenzung der zustimmungsfreien Verlängerung der Begründungsfrist durch das ZPO-Reformgesetz auf zwei Monate hatte sich in der Praxis als problematisch erwiesen.72 Eine Frist von insgesamt vier Monaten für die Anfertigung der Revisionsbegründung ab Zustellung des angefochtenen Urteils kann vor allem in Folge des in der Revisionsinstanz zwingend erforderlichen Anwaltswechsels zu kurz sein. Denn dem neu bestellten Revisionsanwalt ist die Einsicht in die Akten der Vorinstanz unter Umständen erst sehr spät möglich, weil die Akten von den Berufungsgerichten oft nicht innerhalb der für die Begründung der Revision und Nichtzulassungsbeschwerde vorgesehenen Frist von zwei Monaten ab Zustellung des Berufungsurteils (§ 551 Abs. 2 Satz 2) beim Bundesgerichtshof eintreffen.

63 BGH 29.3.2017 – XII ZB 576/16 – NJW-RR 2017, 577 Rdn. 8 m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 551 Rdn. 16; Stein/ Jonas/Jacobs § 551 Rdn. 14; a. A. MünchKomm/Rimmelspacher § 520 Rdn. 18 mit Verweis auf GmS-OGB 24.10.1983 – GmS – OGB 1/83 – BGHZ 88, 353, 357 ff. = NJW 1984, 1027, 1028, wonach der Zeitpunkt des Eintritts der Rechtskraft nach § 705 Satz 1 bei statthaftem und rechtzeitig eingelegtem Rechtsmittel der der Verwerfungsentscheidung ist. So ordnet es auch § 544 Abs. 7 Satz 3 an. Deshalb ist die Begründung in BGH 17.12.1991 – VI ZB 26/91 – NJW 1992, 842 nicht überzeugend. Zutreffend verweist aber z. B. BGH 12.2.2009 – VII ZB 76/07 – NJW 2009, 1149 Rdn. 13 auf das Gebot der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit. 64 BGH 29.3.2017 – XII ZB 576/16 – NJW-RR 2017, 577 Rdn. 8 m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 551 Rdn. 16; Stein/ Jonas/Jacobs § 551 Rdn. 13 f. 65 BGH 10.6.2003 – VIII ZB 126/02 – NJW 2003, 3418, 3419 m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 551 Rdn. 16; Stein/ Jonas/Jacobs § 551 Rdn. 14. 66 BGH 1.6.2017 – V ZB 106/16 – NJW-RR 2017, 1145 Rdn. 12 m. w. N. 67 BGH 26.10.1989 – IVb ZB 135/88 – NJW-RR 1990, 67, 68; MünchKomm/Krüger § 551 Rdn. 16; Stein/Jonas/Jacobs § 551 Rdn. 14. 68 BGH 6.4.2017 – III ZR 368/16 – BGHZ 214, 324, 333 – NJW 2017, 2273 Rdn. 25; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 551 Rdn. 3. 69 BGH 6.4.2017 – III ZR 368/16 – BGHZ 214, 324, 329 ff. = NJW 2017, 2273 Rdn. 15 ff.; Stein/Jonas/Jacobs § 551 Rdn. 14; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 551 Rdn. 3; a. A. die früher h. L. und MünchKomm/Rimmelspacher § 520 Rdn. 14. 70 JuMoG v. 24.8.2004 (BGBl. I S. 2198), in Kraft seit 1.9.2004. 71 Prütting/Gehrlein/Ackermann § 551 Rdn. 4. 72 Gesetzesentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 15/1508, 21; Büttner BRAK-Mitt. 2003, 202, 206. 683

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Zur Beschleunigung der Aktenlaufzeit vom Berufungsgericht zum Bundesgerichtshof ist außerdem die Pflicht zur unverzüglichen Aktenübersendung in §§ 541 Abs. 1 Satz 2, 565 Satz 1 ausdrücklich festgeschrieben worden.73 Allerdings können insbesondere Verfahren über Anträge auf Berichtigung des Berufungsurteils (§ 319), Tatbestandsberichtigung (§ 320) oder Urteilsergänzung (§ 321) die Aktenübersendung an das Revisionsgericht verzögern.

32 f) Rechtsbehelfe. Eine (Teil-)Ablehnung eines Fristverlängerungsantrags ist gemäß § 225 Abs. 3 unanfechtbar.74 Es kommt aber ein Wiedereinsetzungsantrag in die nicht verlängerte Begründungsfrist nach § 233 in Betracht, wenn der Antragsteller auf die Gewährung der Fristverlängerung vertrauen durfte. Das ist bei einem ersten Antrag auf Verlängerung der Revisionsbegründungsfrist der Fall, wenn entweder der Revisionsbeklagte bereits seine Einwilligung erklärt hat (s. oben Rdn. 22) oder vom Antragsteller erhebliche Gründe dargelegt werden (s. oben Rdn. 24).75 Bei einem zweiten Verlängerungsantrag muss er grundsätzlich darauf vertrauen dürfen, der Gegner werde die erbetene Zustimmung vor Ablauf der Frist erteilen.76 Eine die Fristverlängerung gewährende Verfügung ist unanfechtbar, weil die ZPO keinen 33 Rechtsbehelf vorsieht.77 Insbesondere ist eine Anhörungsrüge nach § 321a Abs. 1 Satz 2 nicht gegeben. Allerdings ist die Fristverlängerung nach Rimmelspacher auf Gegenvorstellung des Gegners aufzuheben, wenn sie entgegen § 225 Abs. 2 ohne dessen Anhörung verfügt wurde.78

VI. Umfang und Inhalt der Revisionsbegründung 1. Revisionsanträge 34 Die Revisionsbegründung muss gemäß Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 die Revisionsanträge enthalten. Der Revisionsantrag ist die Erklärung, in welchem Umfang das Urteil der Vorinstanz angefochten und in welcher Hinsicht Abänderung begehrt wird.79 Diesen Anforderungen genügt auch die Erklärung, dass Aufhebung und Zurückverweisung begehrt werden, soweit das Urteil in vollem Umfang angegriffen wird (§§ 562, 563 Abs. 1).80 Schließlich ist das Fehlen eines ausdrücklichen Antrags kein Verwerfungsgrund, wenn sich das Begehren des Revisionsklägers zweifelsfrei aus der Begründung ergibt.81 Das Revisionsgericht kann nach § 563 Abs. 3 auch ohne einen entsprechenden Antrag eine Sachentscheidung fällen. Kein ordnungsgemäßer Revisionsantrag liegt vor, wenn der Revisionskläger das Berufungsurteil nicht in seinem Bestand selbst anficht, sondern bloß mithilfe von unzulässigem neuem Sachvortrag eine Ergänzung des Berufungsurteils erreichen will, weil er dann weder die Aufhebung noch die sachliche Nachprüfung des Berufungsurteils begehrt.82 Soll das Urteil der Vorinstanz nur beschränkt angegriffen werden, muss dies aus den An35 trägen deutlich werden. Die Anfechtung kann entsprechend einer teilweisen Revisionszulas73 74 75 76 77 78 79

Gesetzesentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 15/1508, 21 f. BGH 16.10.2007 – VI ZB 65/06 – NJW-RR 2008, 367 Rdn. 7 zu § 520. BGH 2.7.2020 – VII ZB 46/19 –, juris Rdn. 17 zu § 520 m. w. N. BGH 13.2.2020 – V ZB 99/19 –, juris Rdn. 6 zu § 520 m. w. N. BGH 30.9.1987 – IVb ZR 86/86 – BGHZ 102, 37, 39 = NJW 1988, 268 zu § 520. MünchKomm/Rimmelspacher § 520 Rdn. 20. Vgl. BGH 14.7.1952 – IV ZR 81/52 – BGHZ 7, 143, 144 = NJW 1952, 1295; MünchKomm/Krüger § 551 Rdn. 17; Stein/ Jonas/Jacobs § 551 Rdn. 18. 80 Vgl. BGH 31.5.1995 – XII ZR 196/94 – NJW-RR 1995, 1154 f.; MünchKomm/Krüger § 551 Rdn. 17; Stein/Jonas/Jacobs § 551 Rdn. 18; Musielak/Voit/Ball § 551 Rdn. 5; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 551 Rdn. 5. 81 Vgl. BAG 20.4.2010 – 3 AZR 225/08 – BAGE 134, 111, 119 f. = NZA 2010, 883 Rdn. 28; MünchKomm/Krüger § 551 Rdn. 18; Zöller/Heßler § 551 Rdn. 6. 82 Vgl. BGH 26.6.1970 – V ZR 156/69 – BGHZ 54, 204, 206 f. = NJW 1970, 1742 f.: beschränkte Erbenhaftung. Prütting/T. Winter

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sung auf einen abtrennbaren Teil des Streitgegenstands beschränkt werden, s. § 543 Rdn. 111 ff. Zur Auswirkung auf die Beschwerdesumme des § 544 Abs. 2 Nr. 1 s. § 544 Rdn. 15 ff. Die Beschränkung der Revisionsanträge in der Revisionsschrift ist regelmäßig nicht als teilweiser Rechtsmittelverzicht auszulegen (s. § 549 Rdn. 10), sodass einer fristgemäßen Erweiterung der Anträge in der Revisionsbegründung nicht die Rechtskraft des Urteils entgegensteht. Auch nach Ablauf der Revisionsbegründungfrist können die Anträge bis zum Ende der 36 mündlichen Verhandlung geändert werden, soweit sie sich im Rahmen der Revisionsbegründung halten.83 So können Antragsänderungen aus prozessökonomischen Gründen zugelassen werden, wenn es sich dabei um Fälle des § 264 Nr. 2 handelt und der neue Sachantrag sich auf den in der Berufungsinstanz festgestellten Sachverhalt und auf den unstreitigen Parteivortrag stützt; dies trifft bei einem Wechsel von Haupt- und Hilfsantrag jedenfalls zu, wenn über den bisherigen Hilfsantrag in der Vorinstanz bereits entschieden worden ist.84 Ferner kann eine an sich schon für die Klage gebotene Klarstellung nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 von der Partei auch noch in der Revisionsinstanz nachgeholt werden.85 Hingegen ist es unzulässig, wenn der in der Vorinstanz erhobene Klageanspruch nicht wenigstens teilweise weiterverfolgt und damit die Richtigkeit des angefochtenen Urteils infrage gestellt wird, sondern vielmehr lediglich im Wege der Klageänderung ein neuer Anspruch zur Entscheidung gestellt wird. Denn eine bloße Erweiterung oder Änderung der Klage kann nicht das alleinige Ziel eines Rechtsmittels sein.86

2. Revisionsgründe a) Grundsatz. Die Revisionsbegründung muss gemäß Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 die Revisionsgründe 37 enthalten. Fehlen sie, ist die Revision als unzulässig zu verwerfen,87 wobei die vorschriftsgemäße Anführung eines einzigen ordnungsgemäß dargelegten Revisionsgrundes für die Zulässigkeit der Revision ausreicht.88 Allerdings sind diejenigen rügepflichtigen Revisionsgründe unbeachtlich, die nicht innerhalb der Revisionsbegründungsfrist erhoben worden sind (§ 557 Abs. 3 Satz 2).89 Das Gesetz unterscheidet zwischen der Rüge von Sach- und Verfahrensmängeln. Sachrügen 38 sind solche, welche die fehlerhafte Anwendung einer (materiellen) Rechtsnorm im angefochtenen Urteil betreffen. Verfahrensrügen beziehen sich demgegenüber auf die Verletzung der den äußeren Ablauf eines Prozesses betreffenden Vorschriften.90 Diese Differenzierung ergibt sich nicht daraus, ob es sich etwa um eine Norm des BGB oder der ZPO handelt. So ist § 286 eine prozessuale Vorschrift, die in der Revision auch mit einer Sachrüge angegriffen werden kann (z. B. bei einem Verstoß gegen Denk- und Erfahrungssätze).91 Vielmehr sind sachlich-rechtliche Mängel im Gegensatz zu den Verfahrensmängeln stets allein aus dem Urteil der Vorinstanz ersichtlich.92 Das erklärt die unterschiedlichen Anforderungen zum Tatsachenvortrag, um die Prüfung des Revisionsgerichts zu ermöglichen, s. unten Rdn. 42 ff.

83 BSG 30.3.2020 – B 9 SB 59/19 B –, juris Rdn. 8 m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 551 Rdn. 19; Stein/Jonas/Jacobs § 551 Rdn. 20; Musielak/Voit/Ball § 551 Rdn. 7; Gilles AcP 177 (1977), 189, 213 ff. 84 BAG 11.4.2018 – 4 AZR 119/17 – BAGE 162, 293, 298 = NZA 2018, 1273 Rdn. 20 m. w. N. 85 BGH 29.1.2019 – VI ZR 481/17 – NJW 2019, 1669 Rdn. 8 m. w. N. 86 BGH 14.3.2012 – XII ZR 164/09 – NJW-RR 2012, 516 Rdn. 17 m. w. N.; Stein/Jonas/Jacobs § 551 Rdn. 20; Vorwerk/ Wolf/Kessal-Wulf § 551 Rdn. 10. 87 BGH 20.5.2011 – V ZR 250/10 –, juris Rdn. 6 m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 551 Rdn. 20; Stein/Jonas/Jacobs § 551 Rdn. 21. 88 Stein/Jonas/Jacobs § 551 Rdn. 24. 89 Vgl. BGH 22.5.2019 – VIII ZR 182/17 –, juris Rdn. 36. 90 MünchKomm/Prütting § 295 Rdn. 2. 91 BFH 23.7.2004 – XI B 104/03 –, juris Rdn. 9 zu § 96 FGO; ähnlich Prütting/Gehrlein/Ackermann § 551 Rdn. 9. 92 Zöller/Heßler § 551 Rdn. 10. 685

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Nach der Rechtsprechung des BGH gehört zur ordnungsgemäßen Begründung der Revision die Angabe der Revisionsgründe unter Bezeichnung der verletzten Rechtsnorm; die Revisionsbegründung muss sich hierzu mit den tragenden Gründen des angefochtenen Urteils auseinandersetzen und den Rechtsfehler des angefochtenen Urteils so aufzeigen, dass Gegenstand und Richtung des Revisionsangriffs erkennbar werden.93 Das erfordert es, dass sich die Revisionsbegründung zu den gerügten Punkten mit dem angefochtenen Urteil auseinandersetzt und konkret die Gründe darlegt, aus denen es rechtsfehlerhaft sein soll.94 Es reicht nicht aus, lediglich die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils zu referieren und als unzutreffend zu bezeichnen.95 Ungeachtet dessen ist eine Revisionsbegründung nicht schon deshalb unzulässig, weil sie vor der Zustellung des angefochtenen Urteils erstellt worden ist.96 Auch eine solche Begründung muss (nur) den Mindestanforderungen genügen, wenn die Revisionsbegründungsfrist nicht vor Zustellung des Urteils abgelaufen ist.97 Ferner hängt der Mindestgehalt der Revisionsbegründung vom Inhalt der angegriffenen Urteilsbegründung ab; beschränkt sich diese in einem knappen Satz auf einen einzigen Gesichtspunkt, reicht es hin, wenn die Revisionsbegründung ebenso kurz darlegt, warum diese Ansicht unrichtig sein soll.98 40 Der Revisionskläger muss bei einem einheitlichen Streitgegenstand nicht zu allen für ihn nachteilig beurteilten Streitpunkten in der Revisionsbegründung Stellung nehmen, wenn schon der allein vorgebrachte Revisionsangriff gegen einen Punkt geeignet ist, der Begründung des angefochtenen Urteils insgesamt die Tragfähigkeit zu nehmen.99 Sofern sich das angegriffene Urteil auf mehrere selbstständige Begründungen stützt, muss sich die Revision mit allen Begründungen auseinandersetzen und ausführen, warum keine der angeführten Begründungen das Urteil rechtfertigt.100 Umgekehrt muss die Revisionsbegründung ausnahmsweise nicht auf die Erwägungen des Berufungsurteils eingehen, wenn die Revision ausschließlich auf berücksichtigungsfähige neue Tatsachen gestützt wird, sodass es auf jene Erwägungen nicht ankommt.101 41 Die Revisionsbegründung muss sich bei teilbarem Streitgegenstand (vgl. § 543 Rdn. 111 ff.) oder objektiver Klagehäufung (§ 260) auf alle Teile erstrecken, hinsichtlich derer die Aufhebung beantragt wird. Anderenfalls ist die Revision hinsichtlich des nicht begründeten Teils zu verwerfen.102 39

42 b) Bezeichnung der Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung ergibt. Die Angabe von Paragraphenziffern zur Bezeichnung des verletzten Rechtssatzes ist nicht zwingend erforderlich, sofern sich die gerügte Rechtsverletzung aus den vorgetragenen Rechtsansichten ergibt.103 Schon zu § 554 Abs. 3 Nr. 3 lit. a. F., der noch „die Bezeichnung der verletzten Rechts93 94 95 96

BGH 22.9.2014 – IV ZR 371/13 –, juris Rdn. 2 m. w. N. BGH 22.9.2014 – IV ZR 371/13 –, juris Rdn. 2 m. w. N. BGH 18.9.2001 – X ZR 196/99 – NJW-RR 2002, 209, 210 zu § 520. BAG 16.4.2003 – 4 AZR 367/02 – BAGE 106, 46, 50 = NZA 2004, 114, 115 m. w. N.; Stein/Jonas/Jacobs § 551 Rdn. 21 Fn. 73; abweichend Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Nober § 551 Rdn. 10: aber nicht vor dessen Verkündung. 97 BAG 16.4.2003 – 4 AZR 367/02 – BAGE 106, 46, 49 = NZA 2004, 114, 115 m. w. N.; Stein/Jonas/Jacobs § 551 Rdn. 21 Fn. 73. 98 BGH 18.11.1999 – III ZR 87/99 – NJW 2000, 364; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 551 Rdn. 11. 99 BGH 14.3.2017 – VI ZR 605/15 –, juris Rdn. 15 zu § 520 m. w. N. 100 BGH 14.3.2017 – VI ZR 605/15 –, juris Rdn. 15 zu § 520 m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 551 Rdn. 20; Stein/Jonas/ Jacobs § 551 Rdn. 27; Musielak/Voit/Ball § 551 Rdn. 8; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 551 Rdn. 9. 101 BGH 21.11.2001 – XII ZR 162/99 – NJW 2002, 1130, 1131 m.w.N; MünchKomm/Krüger § 551 Rdn. 20; Stein/Jonas/ Jacobs § 551 Rdn. 21; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 551 Rdn. 10, 12. 102 BGH 14.3.2017 – VI ZR 605/15 –, juris Rdn. 14 zu § 520 m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 551 Rdn. 20; Vorwerk/ Wolf/Kessal-Wulf § 551 Rdn. 8. 103 BGH 8.6.2005 – XII ZR 75/04 – NJW 2006, 142 Rdn. 12 zu § 520 m. w. N.; Musielak/Voit/Ball § 551 Rdn. 9. Prütting/T. Winter

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norm“ verlangte, war anerkannt, dass die Nennung konkreter Paragraphen nicht erforderlich ist und sogar eine falsche Bezeichnung unschädlich sein kann.104 Eine Paragraphenangabe ist bei ungeschriebenen allgemeinen Rechtsregeln, Gewohnheitsrecht, abgeleiteten Rechtsnormen und allgemeine Prinzipien ohnehin nicht möglich.105 Indessen sind derartige Angaben regelmäßig hilfreich.

c) Sachrüge. Die Anforderungen an die Sachrüge bei der Revision entsprechen denen bei der 43 Berufungsbegründung (§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2). Eine inhaltliche Beschränkung der Nachprüfung findet durch die Erhebung bestimmter Sachrügen nicht statt, § 557 Abs. 3 gewährt dem Revisionsgericht vielmehr eine umfassende Prüfungskompetenz. Wenn das Berufungsgericht die Berufung als unzulässig verworfen hat (§ 522), kann die 44 Revision allein auf eine Sachrüge gestützt werden, soweit dort nicht ausschließlich die Verletzung materiellen Rechts gerügt wird.106 Denn anderenfalls setzte sich die Revisionsbegründung nicht mit der Unzulässigkeit der Berufung als selbstständig tragender Erwägung auseinander, s. oben Rdn. 41.

d) Verfahrensrüge. Das Revisionsgericht überprüft das angegriffene Urteil gemäß § 557 Abs. 3 45 Satz 2 nur auf die innerhalb der Revisionsbegründungsfrist gerügten, sowie auf die von Amts wegen zu beachtenden Verfahrensfehler (s. § 547 Rdn. 6 ff.). Ein Verfahrensfehler liegt zunächst bei einem unrichtigen Handeln des Gerichts i. S. v. § 295 vor.107 Zu Beispielen von Verfahrensfehlern im Rahmen der Beweiswürdigung s. § 546 Rdn. 56. Hinsichtlich der Anwendung der §§ 529–531 ist zu differenzieren: Einen revisiblen Verfahrensfehler stellt es dar, wenn das Berufungsgericht deren Voraussetzungen zu Unrecht verneint hat und die angefochtene Entscheidung auf diesem Fehler beruht; für den umgekehrten Fall, in dem es deren Voraussetzungen zu Unrecht bejaht hat, gilt dies nicht.108 Verfahrensmängel können sich auch aus dem Erlass und der Abfassung des Urteils erge- 46 ben.109 So kann der Revisionskläger bei einem kassatorischen Urteil rügen, das Berufungsgericht hätte bei korrekter Anwendung des materiellen Rechts selbst in der Sache entscheiden müssen, mithin habe für ein Vorgehen nach § 538 Abs. 2 Nr. 1 mangels Entscheidungserheblichkeit des angenommenen Verfahrensverstoßes kein Raum bestanden.110 Ferner kann gerügt werden, es liege kein wesentlicher Verfahrensfehler des Erstgerichts vor oder das Berufungsgericht habe sein Ermessen nicht pflichtgemäß ausgeübt.111 Bei einem zweiten Versäumnisurteil (§ 345) kann (nur) gerügt werden, die Annahme der zweiten Säumnis sei gesetzwidrig (§§ 565, 514 Abs. 2).112 Eine Unrichtigkeit tatbestandlicher Feststellungen im Berufungsurteil kann in der Revisionsinstanz mit einer Verfahrensrüge geltend gemacht werden, wenn eine Tatbestandsberichtigung nach § 320 beantragt worden ist und sich aus der den Berichtigungsantrag zurückweisenden Entscheidung des Berufungsgerichts ergibt, dass seine tatbestandlichen Feststellun-

104 BAG 27.10.2005 – 6 AZR 408/05 –, juris Rdn. 9; Stein/Jonas/Jacobs § 551 Rdn. 22, Fn. 75. 105 BFH 11.3.1991 – VIII R 99/87 –, juris Rdn. 31. 106 BSG 8.3.1985 – 11 a RA 59/84 – NVwZ 1986, 336 zu § 164 SGG; MünchKomm/Krüger § 551 Rdn. 20; Stein/Jonas/ Jacobs § 551 Rdn. 24; Zöller/Heßler § 551 Rdn. 13; Musielak/Voit/Ball § 551 Rdn. 14.

107 Stein/Jonas/Jacobs § 551 Rdn. 26. 108 BGH 9.3.2005 – VIII ZR 266/03 – BGHZ 162, 313, 318 f. = NJW 2005, 1583, 1585 m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 551 Rdn. 22.

109 Stein/Jonas/Jacobs § 551 Rdn. 26. 110 BGH 24.1.2007 – IV ZR 84/05 – NJW-RR 2007, 608 Rdn. 4 m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 551 Rdn. 23; Vorwerk/ Wolf/Kessal-Wulf § 551 Rdn. 14.

111 BGH 1.2.2010 – II ZR 209/08 – NJW-RR 2010, 1048 Rdn. 11, 16. 112 MünchKomm/Krüger § 551 Rdn. 23; Stein/Jonas/Jacobs § 551 Rdn. 30; Musielak/Voit/Ball § 551 Rdn. 14. 687

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gen widersprüchlich sind.113 Ein solcher Widerspruch kann sich aus Unterschieden zwischen den tatbestandlichen Feststellungen und einem konkret in Bezug genommenen schriftsätzlichen Vorbringen einer Partei ergeben oder aus der Begründung der Entscheidung des Berufungsgerichts folgen, mit der es den Berichtigungsantrag einer Partei zurückweist.114 Der Erlass eines unzulässiges Teil- oder Grundurteils ist ein absoluter Verfahrensfehler, der von Amts wegen zur Aufhebung führt, s. § 557 Rdn. 31. 47 Der Revisionskläger muss einen konkreten Verfahrensverstoß benennen.115 Eine Besonderheit der Verfahrensrügen gegenüber den Sachrügen besteht darin, dass sich erstere nicht ohne Weiteres dem Berufungsurteil selbst entnehmen lassen. Daher ist der Revisionskläger bei der Erhebung einer Verfahrensrüge nach § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 lit. b gezwungen, die Tatsachen zu bezeichnen, die den Mangel ergeben, auf den sich die Revision stützen will, sowie (bei relativen Revisionsgründen) die Kausalität zwischen Verfahrensmangel und Ergebnis des Berufungsurteils darzulegen.116 Dies dient der Entlastung des Revisionsgerichts, indem es davor bewahrt werden soll, den gesamten Akteninhalt selbst daraufhin zu erforschen, welche Tatsachen den Gegenstand einer Verfahrensrüge bilden sollen.117 Hingegen ist keine Darlegung der Kausalität zwischen Verfahrensfehler und Ergebnis notwendig, wenn der Verfahrensverstoß schon seiner Art nach ergibt, dass die Entscheidung darauf beruhen kann.118 Bei einem grundsätzlich heilbaren Verfahrensmangel (§§ 295, 556) muss eine schlüssige Darlegung des Verfahrensmangels auch Ausführungen dazu enthalten, ob der Fehler schon in der Berufungsinstanz gerügt wurde oder weshalb sonst eine Heilung nicht eingetreten ist.119 Soweit der Revisionskläger einzelne gerichtsinterne Tatsachen nicht kennt, muss er mindestens darlegen, dass er sich um deren Aufklärung bemüht hat, er darf die Rüge aber nicht auf bloßen Verdacht erheben.120 Bei der Verfahrensrüge, das Gericht habe einen Beweisantritt des Revisionsklägers über48 gangen, muss er das betreffende Beweisthema und das angebotene Beweismittel genau bezeichnen sowie angeben, zu welchem Ergebnis die Beweisaufnahme geführt hätte; eine nicht näher bestimmte Bezugnahme auf einen übergangenen Beweisantritt reicht dazu nicht aus.121 Dabei ist die Angabe der genauen vorinstanzlichen Fundstelle der übergangenen Beweisanträge nach Schriftsatz und – jedenfalls bei umfangreichen Schriftsätzen – nach Seitenzahl erforderlich.122 Das Vorbringen des Revisionsklägers muss ergeben, dass es sich bei dem übergangenen Beweisantritt um berücksichtigungsfähiges Vorbringen, insbesondere um Tatsachenbehauptungen von ausreichender Substanz handelt.123 Ferner muss er sich mit einer etwaigen Begründung des Berufungsgerichts befassen, weshalb es dem Beweisangebot nicht gefolgt ist.124 Wird ein Verfahrensverstoß darin gesehen, dass das Gericht von einer Beweiserhebung wegen beweisvereitelnden Verhaltens des Gegners abgesehen hat, so muss die Rüge betreffs der Kausalität ergeben, dass dieser an der Durchführung der unterbliebenen Beweisaufnahme in der erforderlichen

113 BGH 24.6.2014 – VI ZR 560/13 – NZG 2014, 949 Rdn. 42 m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 551 Rdn. 24; Stein/ Jonas/Jacobs § 551 Rdn. 26; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 551 Rdn. 13.4. BGH 24.6.2014 – VI ZR 560/13 – NZG 2014, 949 Rdn. 42 m. w. N. Vgl. BGH 24.2.2015 – XI ZR 202/13 –, juris Rdn. 42. BAG 27.3.2019 – 10 AZR 318/17 – NZA 2019, 1518 Rdn. 26 m. w. N. BGH 21.3.2012 – IV ZR 264/10 –, juris Rdn. 28 m. w. N. BGH 9.4.1986 – IVb ZR 27/85 – NJW 1986, 2371, 2373 m. w. N.; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 551 Rdn. 13. BSG 24.4.2015 – B 13 R 37/15 B –, juris Rdn. 14 m. w. N. BGH 25.1.2018 – V ZB 191/17 – NJW 2018, 1261 Rdn. 13 m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 551 Rdn. 22; Musielak/ Voit/Ball § 551 Rdn. 11. 121 BGH 21.3.2012 – IV ZR 152/10 –, juris Rdn. 27 m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 551 Rdn. 22; Stein/Jonas/Jacobs § 551 Rdn. 28; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 551 Rdn. 13.1. 122 BAG 18.2.2014 – 3 AZR 568/12 –, juris Rdn. 32 m. w. N.; Stein/Jonas/Jacobs § 551 Rdn. 28; Vorwerk/Wolf/KessalWulf § 551 Rdn. 13.1. 123 BAG 12.7.2007 – 2 AZR 666/05 – NJW 2008, 540 Rdn. 26 m. w. N.; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 551 Rdn. 13.1. 124 BGH 18.9.2001 – X ZR 196/99 – NJW-RR 2002, 209, 210 zu § 520; MünchKomm/Krüger § 544 Rdn. 20.

114 115 116 117 118 119 120

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Abschnitt 2. Revision

§ 551

Weise mitgewirkt hätte.125 Allerdings gehört nicht mehr zur Darlegungspflicht, was nicht Voraussetzung des zulässigen Beweisantritts ist, also z.B die Bezeichnung eines geeigneten Sachverständigen bei § 404 Abs. 1 Satz 1.126 Rügt der Revisionskläger, das Gericht habe Parteivorbringen übergangen, müssen besondere Umstände deutlich gemacht werden, die zweifelsfrei darauf schließen lassen, dass tatsächliches Vorbringen eines Beteiligten entweder überhaupt nicht zur Kenntnis genommen oder bei der Entscheidung nicht erwogen worden ist.127 Die Revision muss mindestens auf die entsprechenden Stellen und Blattzahlen der von der Partei vorgetragenen Schriftsätze hinweisen, welche die von ihr behaupteten und nach ihrer Meinung übergangenen Behauptungen und Beweisangebote enthalten.128 Bei einer Rüge des Verstoßes gegen die richterliche Aufklärungs- und Hinweispflicht nach § 139 hat der Revisionskläger anzugeben, welche (erheblichen) Umstände er vorgetragen hätte, wenn ihm das rechtliche Gehör gewährt worden wäre.129 Hinsichtlich der Verletzung der richterlichen Aufklärungspflicht muss eine substantiierungspflichtige Partei darlegen, dass sie bei Anwendung der von ihr zu verlangenden Sorgfalt nicht zu erkennen vermochte, auf welchen Tatsachenvortrag es für die Entscheidung ankommen konnte oder dass sie ersichtlich darauf vertraute, dass ihr bisheriger schriftsätzlicher Vortrag ausreichend ist.130 Für die Rüge einer Hinweispflichtverletzung nach § 139 Abs. 3 muss im Einzelnen vorgetragen werden, welchen konkreten Hinweis das Gericht dem Revisionskläger aufgrund welcher Tatsachen hätte erteilen müssen und was dieser auf einen entsprechenden Hinweis vorgebracht hätte; der unterbliebene Vortrag muss vollständig nachgeholt und über die Rüge aus § 139 hinaus schlüssig gemacht werden.131 Rügt der Revisionskläger die Aufhebung und Zurückverweisung des erstinstanzlichen Urteils durch die Berufungsinstanz nach § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, muss er die Tatsachen vortragen, aus denen sich entweder ergibt, dass der vom Berufungsgericht festgestellte Mangel nicht vorlag, oder begründen, dass die weiteren Voraussetzungen der Zurückverweisung fehlen.132 Nicht ausreichend ist die Rüge, dass die vom Berufungsgericht angestellten materiellrechtlichen Überlegungen unrichtig seien.133 Eine Rüge, das Berufungsgericht habe kein Urteil nach Lage der Akten erlassen dürfen, weil der nicht erschienenen Partei ein tatsächliches mündliches Vorbringen nicht rechtzeitig mittels Schriftsatzes mitgeteilt worden ist (§ 335 Abs. 1 Nr. 3) oder weil keine Entscheidungsreife vorlag (§ 331a Abs. 1), muss darlegen, welche gegenüber dem bisherigen Vorbringen des Gegners neuen Tatsachen in dem genannten Schriftsatz enthalten gewesen sein sollen.134 Eine Rüge des Klägers, das Berufungsgericht habe statt einer Sachentscheidung zu Unrecht ein Prozessurteil erlassen, muss darlegen, dass die Klage Erfolg gehabt hätte.135 125 BGH 9.4.1986 – IVb ZR 27/85 – NJW 1986, 2371, 2372 f.; MünchKomm/Krüger § 551 Rdn. 22; Musielak/Voit/Ball § 551 Rdn. 11; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 551 Rdn. 13.3. 126 BGH 29.3.2017 – VII ZR 149/15 – NJW 2017, 2354, 2355 mit Anm. Huber. 127 BGH 24.5.2007 – V ZR 251/06 – NJW-RR 2007, 1435, 1436 m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 544 Rdn. 21; Zöller/ Heßler § 544 Rdn. 10a; Saenger/Koch § 544 Rdn. 21. 128 BGH 11.3.2010 – IX ZR 104/08 – NJW 2010, 1357 Rdn. 19 m. w. N.; BGH 22.2.2005 – XI ZR 359/03 – NJW-RR 2005, 772, 775. 129 Vgl. BGH 2.12.2004 – IX ZR 56/04 –, juris Rdn. 2 m. w. N.; MünchKomm/Krüger §§ 544 Rdn. 20, 551 Rdn. 22; Stein/Jonas/Jacobs § 544 Rdn. 26; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 544 Rdn. 14.3; Musielak/Voit/Ball § 544 Rdn. 17d, § 551 Rdn. 11. 130 Vgl. BGH 3.6.2004 – X ZR 104/03 – NZG 2004, 770, 772 m. w. N., insoweit in BGHZ 159, 234 nicht abgedruckt. 131 BAG 18.11.2019 – 4 AZR 105/19 –, juris Rdn. 18 m. w. N.; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 551 Rdn. 13.2. 132 Musielak/Voit/Ball § 551 Rdn. 11. 133 BGH 7.1.2008 – II ZR 234/06 – NJW-RR 2008, 585 Rdn. 2; MünchKomm/Krüger § 551 Rdn. 23; Stein/Jonas/Jacobs § 551 Rdn. 29; Musielak/Voit/Ball § 551 Rdn. 14; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 551 Rdn. 14. 134 BGH 4.6.2003 – VIII ZR 91/02 – NJW-RR 2003, 1192, 1194. 135 BSG 17.12.2019 – B 8 SO 8/19 B –, juris Rdn. 6 f. 689

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§ 551

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Die Erhebung einer Rüge wegen eines Verfahrensfehlers in der ersten Instanz ist nur möglich, wenn dieser schon im Berufungsverfahren geltend gemacht worden ist.136 Werden Verfahrensrügen vom Revisionsgericht nicht für durchgreifend erachtet, braucht 55 das Gericht seine Entscheidung insoweit gemäß § 564 nicht zu begründen, es sei denn es handelt sich um einen absoluten Revisionsgrund. Dem Revisionsführer ist grundsätzlich keine (teilweise) Wiedereinsetzung in den vorigen 56 Stand (§ 233) zu gewähren, will er Verfahrensfehler nach Ablauf der Revisionsbegründungsfrist rügen, s. oben Rdn. 16.

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VII. Einreichung und Zustellung (Abs. 4) 57 Für die Einreichung und Zustellung der Revisionsbegründung verweist das Gesetz auf die Regelungen über die Einlegung der Revision in §§ 549 Abs. 2 u. 550 Abs. 2. Gem. § 549 Abs. 2 i. V. m. § 133 Abs. 1 sollen zusammen mit dem Original der Begründung Abschriften in erforderlicher Zahl eingereicht werden. Aus dem Charakter des § 133 Abs. 1 als Sollbestimmung folgt, dass die Revisionsbegründung auch bei Fehlen der Abschriften wirksam eingereicht ist.137 Eine Abschrift der Revisionsbegründung ist dem Revisionsbeklagten nach Abs. 4 i. V. m. § 550 Abs. 2 zuzustellen. Mit der Zustellung beginnt für den Revisionsbeklagten der Lauf der Anschließungsfrist nach § 554 Abs. 2 Satz 2. Der Revisionsbegründung sind gemäß §§ 551 Abs. 4, 549 Abs. 2, 131 die Urkunden beizufügen, auf die in der Begründung Bezug genommen wird und die sich in den Händen des Revisionsklägers befinden.

136 BGH 21.5.1996 – XI ZR 199/95 – BGHZ 133, 36, 39 = NJW 1996, 2734, 2735 m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 551 Rdn. 22; Musielak/Voit/Ball § 551 Rdn. 11; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 142 Rdn. 57.

137 Vgl. RG 24.10.1934 – V B 22/34 – RGZ 145, 233, 237 zu § 519a a. F.; MünchKomm/Krüger § 551 Rdn. 6; Stein/ Jonas/Jacobs § 551 Rdn. 7. Prütting/T. Winter

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§ 552 Zulässigkeitsprüfung (1)

1

Das Revisionsgericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob die Revision an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. 2Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Revision als unzulässig zu verwerfen. (2) Die Entscheidung kann durch Beschluss ergehen.

Übersicht I.

Entstehung der Norm

1

II.

Normzweck

III. 1. 2. 3.

3 Prüfung der Zulässigkeit Zulässigkeitsvoraussetzungen 8 Zulässigkeitshindernisse 9 Beweislast

4.

Zulässigkeit von Berufung oder Ein10 spruch

IV. 1. 2. 3. 4.

11 Form und Inhalt der Entscheidung 11 Verwerfung als unzulässig Wiedereinsetzung in den vorigen Stand 15 Entscheidung durch Beschluss 18 Entscheidung durch Urteil

2

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I. Entstehung der Norm Die durch das ZPO-Reformgesetz vom 27.7.2001 (BGBl. I, S. 1887) geänderte Vorschrift entspricht 1 inhaltlich der Norm des § 554a a. F., die ihrerseits durch die Novelle 1905 (RGBl S. 536) in die ZPO eingefügt wurde. Für das Berufungsverfahren enthält § 522 Abs. 1 Sätze 1 bis 3 eine gleichlautende Bestimmung. Auf die Erläuterungen zum Berufungsrecht kann verwiesen werden.

II. Normzweck Die Norm stellt sicher, dass eine Sachentscheidung lediglich bei Zulässigkeit des Rechtsmittels 2 ergeht und trägt damit dem Vorrang der Zulässigkeitsprüfung Rechnung. Sie bezweckt die Vereinfachung sowie die Beschleunigung des Revisionsverfahrens.

III. Prüfung der Zulässigkeit 1. Zulässigkeitsvoraussetzungen Das Revisionsgericht prüft die Zulässigkeitsvoraussetzungen einer Revision selbstständig von 3 Amts wegen, ggf. im Wege des Freibeweises.1 Es prüft die Zulässigkeit stets vor der Begründetheit.2 Zunächst prüft das Revisionsgericht die Statthaftigkeit der Revision gemäß § 5423 und so- 4 dann, ob und inwieweit die Revision gemäß § 543 vom Berufungsgericht oder auf Nichtzulas1 BGH 10.10.2013 – VII ZR 248/11 –, juris Rdn. 6 zu § 544 m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 552 Rdn. 2; Stein/Jonas/ Jacobs § 552 Rdn. 1, 4; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 552 Rdn. 1, 2.1; a. A. MünchKomm/Rimmelspacher § 522 Rdn. 8: Freibeweis nach § 284 Satz 2 nur mit Einverständnis der Parteien. 2 Stein/Jonas/Jacobs § 552 Rdn. 1; Musielak/Voit/Ball § 552 Rdn. 1. 3 BGH 19.6.1991 – VIII ZR 73/91 – DtZ 1991, 344; MünchKomm/Krüger § 552 Rdn. 2; Stein/Jonas/Jacobs § 552 Rdn. 2; Musielak/Voit/Ball § 552 Rdn. 2. 691 https://doi.org/10.1515/9783110443219-043

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§ 552

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sungsbeschwerde (§ 544) vom Revisionsgericht zugelassen wurde.4 Weiterhin prüft es die Beschwer des Revisionsklägers. Der Kläger ist beschwert, wenn die angefochtene Entscheidung von dem in der unteren Instanz gestellten Antrag zu seinem Nachteil abweicht, seinem Begehren also nicht voll entsprochen worden ist (sog. formelle Beschwer).5 Die (materielle) Beschwer des Beklagten entfällt, wenn er den Klageanspruch erfüllt (§§ 362 ff. BGB).6 Ferner prüft das Revisionsgericht, ob ein Rechtsschutzbedürfnis/-interesse vorliegt, das aber nicht allein deshalb fehlt, weil im Laufe des Revisionsverfahrens eine Änderung der materiellen Rechtslage eintritt.7 Die Revision ist auch unzulässig, wenn sie nicht (durch einen postulationsfähigen Rechtsanwalt beim BGH) in der Form des § 5498 und innerhalb der Frist des § 548 eingelegt,9 sowie nicht gemäß § 551 form- und fristgemäß begründet wurde.10 Wurde die Revision auf eine Nichtzulassungsbeschwerde hin zugelassen, ist das Revisions5 gericht nach Zustellung des Beschlusses entsprechend § 318 an diese Entscheidung gebunden, so dass sich eine Prüfung insoweit erübrigt.11 Im Fall der Sprungrevision ist zu prüfen, ob der Gegner die nach § 566 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 notwendige Einwilligung erteilt hat.12 Der maßgebliche Zeitpunkt für die Entscheidung über das Vorliegen der Zulässigkeitsvo6 raussetzungen ist bei einer Entscheidung durch Urteil der Schluss der mündlichen Verhandlung, sonst der Zeitpunkt des Beschlusserlasses.13 Dessen unbeschadet sind die Fristen der §§ 548, 551 Abs. 2 Satz 2 zu wahren;14 s. zum Beschwerdewert bei der Nichtzulassungsbeschwerde § 544 Rdn. 15. Der Zulässigkeit der Revision steht eine Unterbrechung des Verfahrens (§§ 239 ff.) nicht ent7 gegen – ein trotz der Unterbrechung erlassenes Berufungsurteil ist nicht nichtig.15 Gleiches gilt, wenn als Revisionskläger die bei Einlegung der Revision rechtlich schon nicht mehr existente, sondern die wegen Verschmelzung gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 2 UmwG erloschene vormalige Partei bezeichnet war.16

2. Zulässigkeitshindernisse 8 Das Revisionsgericht prüft, ob Umstände vorliegen, die der Zulässigkeit des Rechtsmittels entgegenstehen, etwa ob der Revisionskläger auf die Revision verzichtet (§§ 515, 565),17 die eingelegte

4 BGH 25.6.2019 – I ZR 91/18 –, juris Rdn. 1; BGH 23.4.2013 – XI ZR 42/12 –, juris Rdn. 1; Stein/Jonas/Jacobs § 552 Rdn. 2. BGH 17.2.2017 – V ZR 147/16 – NJW-RR 2017, 1040 Rdn. 5 f. BGH 8.12.1975 – II ZR 100/74 –, juris Rdn. 4. BAG 19.5.1967 – 3 AZR 295/66 –, juris Rdn. 14 m. w. N. BGH 8.8.2017 – X ZB 9/15 –, juris Rdn. 13 f. zu §§ 519, 522; MünchKomm/Krüger § 552 Rdn. 2; Stein/Jonas/Jacobs § 552 Rdn. 2; Musielak/Voit/Ball § 552 Rdn. 2; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 552 Rdn. 1. 9 BGH 5.6.2014 – IX ZR 239/13 –, juris Rdn. 8; MünchKomm/Krüger § 552 Rdn. 2; Stein/Jonas/Jacobs § 552 Rdn. 2; Musielak/Voit/Ball § 552 Rdn. 2; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 552 Rdn. 1. 10 BGH 21.2.2019 – I ZR 98/17 – BGHZ 221, 181, 189 = NJW 2019, 2322 Rdn. 17; Stein/Jonas/Jacobs § 552 Rdn. 2; Musielak/Voit/Ball § 552 Rdn. 2; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 552 Rdn. 1. 11 BGH 15.11.1979 – IX ZR 25/75 –, juris Rdn. 7 zu § 220 BEG; Stein/Jonas/Jacobs § 552 Rdn. 2. 12 BGH 5.7.1984 – I ZR 102/83 – BGHZ 92, 76, 77 = NJW 1984, 2890; MünchKomm/Krüger § 552 Rdn. 2; Stein/Jonas/ Jacobs § 552 Rdn. 2. 13 BGH 11.10.2005 – XI ZR 398/04 – NJW 2005, 3773, 3774 zu § 522; MünchKomm/Krüger § 552 Rdn. 2; MünchKomm/Rimmelspacher § 522 Rdn. 6. 14 MünchKomm/Krüger § 552 Rdn. 2. 15 BGH 21.6.1995 – VIII ZR 224/94 – NJW 1995, 2563 m. w. N.; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 552 Rdn. 1. 16 BAG 13.2.2007 – 1 AZR 184/06 – BAGE 121, 168, 173 = NZA 2007, 825 Rdn. 15 m. w. N. 17 BGH 10.10.2013 – VII ZR 248/11 –, juris Rdn. 4 f. m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 552 Rdn. 3; Stein/Jonas/Jacobs § 552 Rdn. 3; Musielak/Voit/Ball § 552 Rdn. 2.

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Abschnitt 2. Revision

§ 552

Revision zurückgenommen hat (§§ 516, 565)18 oder ob die Parteien die Hauptsache vor Einlegung des Rechtsmittels übereinstimmend für erledigt erklärt haben (§ 91a).19

3. Beweislast Nach allgemeinen Grundsätzen trägt die Partei die Beweislast für die Zulässigkeitsvoraussetzun- 9 gen, die eine ihr günstige Sachentscheidung anstrebt. Das ist grundsätzlich der Revisionskläger,20 ausnahmsweise der Gegner für ein Versäumnisurteil gegen den Revisionskläger (§§ 330, 555 Abs. 1 Satz 1). Dem Revisionsbeklagten obliegt der Beweis für das Vorliegen von Zulässigkeitshindernissen.21

4. Zulässigkeit von Berufung oder Einspruch Der BGH prüft von Amts wegen die Zulässigkeit der Berufung als „Prozessfortsetzungsbedin- 10 gung“ für das Revisionsverfahren im Sinne einer Zulässigkeitsvoraussetzung der Revision.22 Anders liegt es, wenn das Berufungsgericht die Berufung als unzulässig verworfen hat (§ 522); dann ist die Zulässigkeit der Berufung alleiniger Verfahrensgegenstand in der dritten Instanz und eine Frage der Begründetheit der Revision.23 Hingegen bezeichnet der BGH die Zulässigkeit eines Einspruchs gegen ein Versäumnisurteil (§ 338) als Prozessfortsetzungsvoraussetzung für eine „Sachentscheidung über die in Anspruch genommene Rechtsfolge“.24 Richtigerweise handelt es sich stets um eine Frage der Begründetheit der Revision.25 Nach der zutreffenden Rechtsprechung des BAG hat das Revisionsgericht im Falle der Unzulässigkeit der Berufung entweder die Sachentscheidung des Berufungsgerichts aufzuheben und die Berufung als unzulässig zu verwerfen oder die Revision (als unbegründet) zurückzuweisen.26

IV. Form und Inhalt der Entscheidung 1. Verwerfung als unzulässig Liegen nicht sämtliche Zulässigkeitsvoraussetzungen vor, so ist die Revision von Amts wegen 11 als unzulässig zu verwerfen, Abs. 1 Satz 2. Die Entscheidung kann bereits vor Einreichung der Revisionsbegründung ergehen, wenn die Unzulässigkeit des Rechtsmittels unabhängig von der Einhaltung der Formvorschriften für die Revisionsbegründung feststeht.27 Sofern die Revision bei mehreren Klageansprüchen oder Streitgenossen nur im Hinblick auf 12 einzelne Ansprüche oder Streitgenossen unzulässig ist, wird sie auch nur insoweit als unzulässig verworfen (Teilverwerfung). So liegt es, wenn zu einem Streitgegenstand eine Revisionsbe18 Stein/Jonas/Jacobs § 552 Rdn. 3. 19 BGH 24.6.1953 – II ZR 200/52 –, juris; MünchKomm/Krüger § 552 Rdn. 3; Stein/Jonas/Jacobs § 552 Rdn. 3; Musielak/Voit/Ball § 552 Rdn. 2. 20 BGH 9.2.2009 – IV ZB 25/08 –, juris Rdn. 14 zu § 519 m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 552 Rdn. 2; Stein/Jonas/ Jacobs § 552 Rdn. 4. 21 Vgl. BGH 27.11.1991 – IV ZR 267/90 – NJW-RR 1992, 567, 568; MünchKomm/Krüger § 552 Rdn. 2; Stein/Jonas/ Jacobs § 552 Rdn. 4. 22 BGH 18.9.2003 – IX ZB 40/03 – NJW 2004, 71 m. w. N. 23 BGH 18.9.2003 – IX ZB 40/03 – NJW 2004, 71. 24 BGH 21.6.1976 – III ZR 22/75 – NJW 1976, 1940. 25 MünchKomm/Krüger § 552 Rdn. 4; Stein/Jonas/Jacobs § 552 Rdn. 2; Musielak/Voit/Ball § 552 Rdn. 2. 26 BAG 23.11.2017 – 8 AZR 458/16 – NJW 2018, 2219 Rdn. 10 m. w. N. 27 BGH 23.1.1980 – IV ZR 217/79 – NJW 1980, 785, 786. 693

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gründung fehlt28 oder die Revision nur beschränkt zugelassen ist, die Revision das Berufungsurteil aber darüber hinaus angreift.29 Hat der Revisionskläger die Revision durch die in der Revisionsbegründung enthaltenen Anträge beschränkt und im Übrigen auf das Rechtsmittel verzichtet, so ist eine teilweise Verwerfung der Revision als unzulässig nicht möglich, denn der mit der Revision nicht angegriffene Teil des Berufungsurteils ist nicht mehr anhängig, sodass insofern kein Raum für eine Entscheidung des Revisionsgerichts ist.30 Ist die Revision zwar ordnungsgemäß nach § 551 begründet, einzelne Revisionsrügen hinge13 gen nicht, so werden sie nicht als unzulässig verworfen. Sie werden, soweit das Revisionsgericht sie nicht von Amts wegen prüfen muss, lediglich im Rahmen der Begründetheitsprüfung der Revision nicht berücksichtigt.31

2. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand 14 Hat der Revisionskläger die Revisions- oder Revisionsbegründungsfrist versäumt und deshalb Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt, wird das Revisionsverfahren mit dem Wiedereinsetzungsverfahren verbunden, vgl. § 238 Abs. 1 Satz 1. Wird die Wiedereinsetzung gewährt, ist die Revision zulässig und das Revisionsgericht entscheidet nach mündlicher Verhandlung (§ 553 Abs. 1) über ihre Begründetheit. Versagt das Revisionsgericht hingegen die beantragte Wiedereinsetzung, so entscheidet es zugleich über die fehlende Zulässigkeit der Revision. In diesem Fall verwirft es die Revision als unzulässig unter Zurückweisung des Wiedereinsetzungsantrages.32 Diese Entscheidung ist für den Senat entsprechend § 318 verbindlich, weswegen auch keine Gegenvorstellung möglich ist.33

3. Entscheidung durch Beschluss 15 Eine unzulässige Revision kann nach Abs. 2 durch Beschluss verworfen werden, der ohne mündliche Verhandlung ergeht (§ 553 Abs. 1). Der Beschluss ist unanfechtbar; auch das Revisionsgericht selbst ist entsprechend § 318 an ihn gebunden.34 Es sind aber über den Wortlaut des § 578 Abs. 1 hinaus eine Nichtigkeits- und Restitutionsklage statthaft.35 Ferner ist eine Anhörungsrüge gemäß §§ 321a, 555 Abs. 1 Satz 1 statthaft.36 Hingegen ist eine Gegenvorstellung nicht statthaft.37 Bei Unterbrechung des Rechtsstreits gemäß §§ 239 ff. kann das Revisionsgericht, wenn die 16 eingelegte Revision bereits vor der Unterbrechung unzulässig war, in analoger Anwendung des § 249 Abs. 3 auch während der Unterbrechung die Revision als unzulässig verwerfen.38 Ist die Zulässigkeit der Revision streitig, kann das Revisionsgericht entweder in der mündli17 chen Verhandlung oder ohne mündliche Verhandlung durch Beschluss die Zulässigkeit positiv 28 BAG 25.5.2016 – 2 AZR 345/15 – BAGE 155, 181, 184 = NZA 2016, 1140 Rdn. 17; BGH 10.6.2010 – I ZR 106/08 – NJW-RR 2010, 1546 Rdn. 19. 29 BGH 25.6.2019 – I ZR 91/18 –, juris Rdn. 1. 30 BGH 3.7.1968 – VIII ZB 26/68 – NJW 1968, 2106 m. Anm. Blomeyer NJW 1969, 50; Stein/Jonas/Jacobs § 552 Rdn. 5. 31 Vgl. BGH 11.6.2015 – I ZR 7/14 – NJW 2016, 950 Rdn. 22. 32 BGH 5.6.2014 – IX ZR 239/13 –, juris Rdn. 8 f. 33 BAG 18.5.1972 – 3 AZR 27/72 – NJW 1972, 1684 f.; MünchKomm/Krüger § 552 Rdn. 6. 34 BGH 18.1.1995 – IV ZB 22/94 A – NJW-RR 1995, 765 (zur Berufung). 35 BAG 13.10.2015 – 3 AZN 915/15 – NZA 2016, 127 Rdn. 7 m. w. N.; Stein/Jonas/Jacobs § 552 Rdn. 8. 36 Musielak/Voit/Ball § 552 Rdn. 3; Prütting/Gehrlein/Ackermann § 552 Rdn. 2; Stein/Jonas/Althammer § 321a Rdn. 15. 37 Stein/Jonas/Jacobs § 552 Rdn. 8; Musielak/Voit/Ball § 552 Rdn. 3. Zu § 554b a. F. vgl. BGH 2.2.2004 – II ZR 294/ 01 – NJW-RR 2004, 574. 38 BGH 10.10.2013 – III ZR 358/13 –, juris m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 552 Rdn. 7. Prütting/T. Winter

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Abschnitt 2. Revision

§ 552

feststellen.39 Der Zweck der Zwischenentscheidung, bestimmte entscheidungsreife Fragen u. a. im Interesse der Prozessübersichtlichkeit vorab entscheiden zu können, ist auch in der Revisionsinstanz gegeben.40 Das Revisionsgericht kann die Zwischenentscheidung auf einzelne Zulässigkeitsvoraussetzungen beschränken.41 Die Feststellung der Zulässigkeit der Revision kann auch im Wege eines Zwischenurteils gemäß §§ 280, 555 Abs. 1 Satz 1 erfolgen.42 Der die Zulässigkeit bejahende Beschluss ist hinsichtlich der Zulässigkeitserfordernisse, über die befunden wurde, bindend, §§ 318, 555 Abs. 1 Satz 1.43

4. Entscheidung durch Urteil Das Revisionsgericht verwirft die Revision durch Urteil als unzulässig, wenn mündlich verhan- 18 delt (§ 553) worden ist und sich die Revision als unzulässig erwiesen hat.

39 BGH 9.2.1953 – VI ZR 249/52 – BGHZ 9, 22, 24 = juris Rdn. 12 m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 552 Rdn. 8; Stein/ Jonas/Jacobs § 552 Rdn. 7; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Nober § 552 Rdn. 3; zweifelnd BAG 18.4.1958 – GS 2/57 – BAGE 6, 65, 68 = juris Rdn. 12. 40 BAG 14.7.1960 – 2 AZR 152/60 – NJW 1960, 2211, 2212. 41 MünchKomm/Krüger § 552 Rdn. 8. 42 BFH 5.11.2019 – X R 15/18 –, juris Rdn. 19 zu §§ 97, 121 FGO m. w. N.; BVerwG 4.2.1982 – 4 C 58/81 – BVerwGE 65, 27, 29 = NVwZ 1982, 372 zu §§ 109, 125, 141 VwGO; ferner Stein/Jonas/Jacobs § 552 Rdn. 7; abweichend Zöller/ Heßler § 522 Rdn. 7: nach § 303. 43 Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Nober § 552 Rdn. 3; Zöller/Heßler § 522 Rdn. 24. 695

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§ 552a Zurückweisungsbeschluss 1

Das Revisionsgericht weist die von dem Berufungsgericht zugelassene Revision durch einstimmigen Beschluss zurück, wenn es davon überzeugt ist, dass die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nicht vorliegen und die Revision keine Aussicht auf Erfolg hat. 2§ 522 Abs. 2 Satz 2 und 3 gilt entsprechend.

Schrifttum Gross Revisionsrecht nach der ZPO-Reform – Fünf Jahre Probelauf, AnwBl 2006, 425; Knops Die Verkürzung des Rechtswegs durch § 522 Abs. 2 ZPO bei der Berufung und nach § 552a ZPO bei der Revision, ZZP 120 (2007), 403.

Übersicht I.

Entstehung und Verfassungsmäßigkeit der 1 Norm

II.

Normzweck

III. 1.

6 Voraussetzungen Vom Berufungsgericht zugelassene Revi6 sion 7 Zulässigkeit der Revision

2.

3. 4. 5.

Verneinung der Zulassungsgründe 11 Fehlende Erfolgsaussicht 12 Einstimmigkeit

IV. 1. 2. 3. 4.

13 Verfahren und Entscheidung 13 Rechtliches Gehör Form und Inhalt der Entscheidung 17 Begründung 18 Anfechtung

8

4

15

I. Entstehung und Verfassungsmäßigkeit der Norm 1 Die Norm hat im Revisionsrecht keinen Vorläufer. Sie ist durch das Justizmodernisierungsgesetz vom 24.8.2004 (BGBl. I, S. 2198) mit Wirkung vom 1.9.2004 neu eingefügt worden. Ihr Vorbild ist der Zurückweisungsbeschluss im Berufungsrecht gemäß § 522 Abs. 2, wie er durch das ZPOReformgesetz seit 1.1.2002 in Kraft ist, allerdings durch Gesetz vom 21.10.2011 (BGBl. I, S. 2082) geändert wurde. Die Neuregelung hat Folgeänderungen in den §§ 553, 554 Abs. 4 ausgelöst. Die neue Möglichkeit einer Zurückweisung der Revision durch Beschluss ist nach den Gesetzesmaterialien darauf zurückzuführen, dass entgegen der früheren Erwartung des Gesetzgebers die Revisionszulassungen durch die Berufungsgerichte seit 2002 erheblich zugenommen hatten.1 Im Einzelnen nennt der Gesetzgeber in den Materialien die möglichen Auswirkungen des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes sowie des Mietrechtsreformgesetzes. Dies erstaunt, weil beide Gesetze wie auch das ZPO-Reformgesetz im Jahre 2001 erlassen worden waren und schon damals dem Gesetzgeber mit all ihren Risiken und Gefahren für die Revisionsinstanz bekannt waren. Gerade Fragen des Mietrechts sollten seit 2002 auch der Revision zugänglich sein. So enthält die Gesetzesbegründung zum JuMoG vom August 2004 deutliche Hinweise dafür, dass die Neuregelungen des ZPO-Reformgesetzes nicht immer ausreichend durchdacht waren. 2 Die Norm ist verfassungsgemäß, insbesondere enthält sie keinen Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG, weil sich aus der verfassungsrechtlichen Garantie auf rechtliches Gehör kein Anspruch auf eine mündliche Verhandlung ergibt.2 Die Rechtsprechung des BVerfG zu § 552a ent1 Vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 15/3482, S. 18 f.; ferner Fölsch MDR 2004, 1029, 1034.

2 BVerfG 8.12.2011 – 1 BvR 2514/11 – NJW 2012, 443 Rdn. 26 m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 552a Rdn. 1; Stein/ Jonas/Jacobs § 552a Rdn. 1; Zöller/Heßler § 552a Rdn. 1. Prütting/T. Winter https://doi.org/10.1515/9783110443219-044

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§ 552a

Abschnitt 2. Revision

spricht der Tatsache, dass auch die parallele Vorschrift in § 522 Abs. 2 für verfassungsgemäß gehalten wird.3 Ferner verstößt die Vorschrift nicht gegen Art. 6 Abs. 1 EMRK.4 Das BVerfG hat sowohl im Berufungsrecht wie im Revisionsrecht explizit offengelassen, ob 3 hinsichtlich der erforderlichen Prüfung der fehlenden Erfolgsaussichten des Rechtsmittels eine rein formelhafte Begründung für die Sicherstellung rechtlichen Gehörs ausreichen kann.5 Diese Frage ist deshalb von besonderer Bedeutung, weil sie rechtspolitisch das eigentliche Problem von § 552a verdeutlicht. Denn die Vorschrift setzt voraus, dass die Revision vom Berufungsgericht zugelassen worden ist. Der im Allgemeininteresse stehende Revisionszugang ist also für die beschwerte Partei eröffnet und diese hat nunmehr (mit Kostenfolgen) ihr zulässiges Rechtsmittel eingelegt. Wenn in dieser Situation durch einen Beschluss ohne mündliche Verhandlung die Revision zurückgewiesen wird, weil die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision nicht vorgelegen haben, ist dies für den Rechtsmittelführer eine schwer erträgliche Wendung des Revisionsverfahrens. Er hat sich wegen der Bindung des Revisionsgerichts an die Zulassung durch das Berufungsgericht (vgl. § 543 Abs. 2 Satz 2) auf den eröffneten Zugang zur Revisionsinstanz verlassen und deshalb sein Rechtsmittel mit vollem Kostenrisiko eingelegt. Das weitere Verfahren in der Revisionsinstanz ist dementsprechend wesentlich im Parteiinteresse ausgestaltet und die Bedeutung der nochmaligen Überprüfung der Zulassung der Revision im Rahmen von § 552a im Grunde systemwidrig.6 Rechtspolitisch zu rechtfertigen ist die Norm daher nur, weil sie nur dann eingreift, wenn die Revision zugleich in der Sache keinen Erfolg haben kann. In diesem Fall kann sich insbesondere die Kostenlast des Revisionsklägers reduzieren, da die mündliche Verhandlung entfällt und sich bei einer Rücknahme des Rechtsmittels die Gerichtsgebühren ermäßigen (vgl. Rdn. 14). Der BGH macht von der Anwendung des § 552a nur zurückhaltend Gebrauch. Wichtigster Anwendungsfall sind Zurückweisungsbeschlüsse bei Parallelverfahren, deren erstes er durch Revisionsurteil zuungunsten der (weiteren) Revisionskläger entschieden hat. In diesen Fällen ist das Verfahren nach § 552a sinnvoll.

II. Normzweck Die Norm dient dazu, aussichtslose Revisionen ohne den Aufwand einer mündlichen Verhand- 4 lung zurückzuweisen, deren Durchführung keinen Ertrag für die Fortentwicklung des Rechts verspricht.7 Erklärter Gesetzeszweck der Norm ist die Entlastung des BGH und damit der Gedanke der Prozessökonomie. Zusätzlich wird vom Gesetzgeber auf den Zweck der Revisionszulassung abgestellt, im Interesse der Allgemeinheit der Fortbildung des Rechts sowie der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zu dienen. § 552a soll Fälle betreffen, in denen dieser Gesetzeszweck nicht zu realisieren ist. Damit setzt sich freilich § 552a in der bereits beschriebenen Weise (s. oben I) in einen gewissen Widerspruch zu § 543 Abs. 2 Satz 2. Denn einerseits ist das Revisionsgericht ausdrücklich an die Zulassungsentscheidung des Berufungsgerichts gebunden, andererseits kann es diese über den Zurückweisungsbeschluss faktisch doch noch überprüfen und korrigieren. Letztlich ist durch den Zurückweisungsbeschluss gemäß § 552a für den BGH ein Instrument 5 geschaffen worden, das in der Sache der früheren Möglichkeit der Ablehnung einer Annahme im laufenden Revisionsverfahren gemäß § 554b a. F. ähnelt.8 Auch damals war es für den Revisionskläger und seinen Anwalt besonders prekär, wenn dieser eine zulässige Revision eingelegt hatte und nunmehr mit einer regelmäßig nur formelhaften Begründung vom Revisionsgericht 3 4 5 6 7 8

BVerfG 23.5.2007 – 2 BvR 2124/05 –, juris Rdn. 12 m. w. N. Knops ZZP 120 (2007), 403, 423 f. m. w. N.; MünchKomm/Rimmelspacher § 522 Rdn. 31. BVerfG 17.3.2005 – 1 BvR 308/05 – NJW 2005, 1485, 1486 m. w. N. Ähnlich Saenger/Koch § 552a Rdn. 1; Stein/Jonas/Jacobs § 552a Rdn. 2: „Spannungsverhältnis“. BGH 19.10.2016 – I ZR 93/15 – GRUR-RS 2016, 20396 Rdn. 11. BVerfG 29.9.2010 – 1 BvR 2649/06 –, juris Rdn. 26.

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§ 552a

Drittes Buch – Rechtsmittel

bestätigt bekam, dass die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung habe. Nichts haben schon früher die Parteien als unbefriedigender empfunden als eine solche Ablehnung der Annahme ohne eine wirkliche Begründung in der Sache. Der BGH beugt dieser unbefriedigenden Praxis vor, indem er in Hinweis- und Zurückweisungsbeschluss ausführt, weshalb er nicht nur die Zulassungsgründe verneint, sondern der Revision auch in der Sache keinen Erfolg beimisst.

III. Voraussetzungen 1. Vom Berufungsgericht zugelassene Revision 6 Ein Zurückweisungsbeschluss nach § 552a kommt nur dann in Betracht, wenn das Berufungsgericht die Revision gemäß § 543 zugelassen hat.9 Im Falle einer Revisionszulassung im Wege der Nichtzulassungsbeschwerde gemäß § 544 ist die Zurückweisungsmöglichkeit des § 552a nicht gegeben. Darin zeigt sich erneut, dass die Norm dem BGH die Möglichkeit gibt, entgegen der Bindung des § 543 Abs. 2 Satz 2 die Zulassungsentscheidung zu überprüfen. Dagegen ist der BGH an seine eigene Zulassungsentscheidung gebunden, s. § 552 Rdn. 5. Ohnehin würde der BGH eine Nichtzulassungsbeschwerde bei Ergebnisrichtigkeit bereits analog § 561 zurückweisen, s. § 543 Rdn. 84 ff.

2. Zulässigkeit der Revision 7 Die Norm spricht nach Wortlaut und Sinn eine Situation an, in der das Revisionsgericht die Revision für unbegründet hält. Dies setzt zwingend voraus, dass insgesamt die Zulässigkeit der Revision bejaht wurde. Wäre bereits die Zulässigkeit des Rechtsmittels zu verneinen, müsste zwingend eine Entscheidung nach § 552 ergehen, die Revision also als unzulässig verworfen werden. Das Verfahren nach § 552a setzt daher eine Prüfung und Bejahung der Zulässigkeit der Revision voraus.10

3. Verneinung der Zulassungsgründe 8 Weitere Voraussetzung eines Zurückweisungsbeschlusses ist es, dass das Revisionsgericht zu dem Ergebnis gelangt, die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision hätten entweder von Anfang an nicht vorgelegen oder seien jedenfalls später weggefallen (s. § 543 Rdn. 88). Maßgeblicher Zeitpunkt für diese Beurteilung ist der Zeitpunkt der Entscheidung durch das Revisionsgericht (allgemeine Meinung).11 Die grundsätzliche Klärung entscheidungserheblicher Rechtsfragen erst nach Einlegung der Revision steht einer Revisionszurückweisung nach § 552a also nicht im Wege.12 Ebenso wendet der BGH § 552a an, wenn zwar eine Divergenz besteht, diese Abweichung aber nicht entscheidungserheblich ist.13

9 Stein/Jonas/Jacobs § 552a Rdn. 3. 10 Vgl. BGH 13.3.2019 – IV ZR 124/18 – NJW 2019, 2385 Rdn. 11 ff.; MünchKomm/Krüger § 552a Rdn. 2; Stein/Jonas/ Jacobs § 552a Rdn. 4.

11 BGH 24.9.2019 – II ZR 248/17 – NZI 2020, 180 Rdn. 8 m. w. N. m. Anm. Baumert; MünchKomm/Krüger § 552a Rdn. 2; Stein/Jonas/Jacobs § 552a Rdn. 4; Musielak/Voit/Ball § 552a Rdn. 2; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 552a Rdn. 1; Zöller/Heßler § 552a Rdn. 3; Prütting/Gehrlein/Ackermann § 552a Rdn. 2; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/ Gehle/Nober § 552a Rdn. 4 f.; Saenger/Koch § 552a Rdn. 2. 12 BGH 7.11.2018 – IV ZR 111/17 –, juris Rdn. 3; BGH 2.12.2014 – IV ZR 296/12 –, juris m. w. N. 13 BGH 23.9.2014 – II ZR 319/13 –, juris Rdn. 9. Prütting/T. Winter

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Abschnitt 2. Revision

§ 552a

Nach der Rechtsprechung des BGH steht selbst die vorherige Bewilligung von Prozess- 9 kostenhilfe für das Revisionsverfahren samt Bestimmung eines Termins zur mündlichen Verhandlung einem Vorgehen nach § 552a nicht entgegen.14 Dieser Standpunkt birgt indessen Widersprüche in sich. Denn im Falle einer zugelassenen Revision ist Prozesskostenhilfe für das Revisionsverfahren zu gewähren, wenn ein Zulassungsgrund gegeben ist und im Fall der Revisionseinlegung die Revision nicht nach § 552a zurückgewiesen werden könnte.15 Richtig ist aber, dass das BVerfG im Hinblick auf die Grundrechte auf effektiven Rechtsschutz und gleichen Zugang zu den Gerichten für einen Zurückweisungsbeschluss nach § 522 Abs. 2 nur bis zur Schaffung des § 522 Abs. 3 verlangte, dass die Berufung von vornherein ohne Aussicht auf Erfolg ist.16 Im § 522a dürfte eine nachträgliche Erkenntnis der fehlenden Erfolgsaussicht zumindest von Verfassungs wegen nicht zu beanstanden sein. So eindeutig nach Sinn und Zweck der Norm der Zeitpunkt im Hinblick auf die Frage der 10 Beurteilung, ob die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision vorliegen, ist, so zeigt gerade dieser Zeitpunkt noch einmal das Dilemma der Norm auf. Durch den späteren Wegfall der Zulassungsvoraussetzungen kann eine Zulassungsentscheidung eines Berufungsgerichts weitgehend konterkariert werden, die zum Zeitpunkt ihres Erlasses unzweifelhaft korrekt gewesen war. Daher steht der Regelungsgehalt der Norm in einem gewissen Spannungsverhältnis zu der neuen Rechtsprechung des BGH, dass eine Revision auch dann zuzulassen ist, wenn im Zeitpunkt der Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde zwar ein Zulassungsgrund gegeben war, dieser sich aber vor der Entscheidung über die Nichtzulassungsbeschwerde durch eine Entscheidung des Revisionsgerichts in einer anderen Sache erledigt hat, s. § 544 Rdn. 61. Aufgelöst wird dieses Spannungsverhältnis dadurch, dass es sowohl bei Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde in diesem Fall als auch bei einer Revisionszurückweisung nach § 552a auch auf die fehlende Erfolgsaussicht des Rechtsmittels in der Sache ankommt.

4. Fehlende Erfolgsaussicht Nach Wortlaut und Sinn der Norm setzt ein Zurückweisungsbeschluss nach § 552a kumulativ vo- 11 raus, dass neben der Verneinung der Voraussetzungen für die Zulassung der Revision das Rechtsmittel keine Aussicht auf Erfolg hat. Verlangt wird also, dass das Revisionsgericht auf Grund des Akteninhalts zu der Überzeugung gelangt, die Revision sei unbegründet und die geltend gemachten Revisionsrügen griffen nicht durch.17 Aufgrund dieser Prüfung der (mangelnden) Erfolgsaussichten wird also dem auch im Revisionsverfahren vorherrschenden Gedanken der Einzelfallgerechtigkeit und dem Parteiinteresse Rechnung getragen. Dies erscheint verfassungsrechtlich geboten.18 Anders als bei § 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 wird aber keine offensichtliche Erfolgslosigkeit vorausgesetzt; diese wird aber durch das Prinzip der Einstimmigkeit der Sache nach verbürgt.

5. Einstimmigkeit Die Voraussetzungen des Zurückweisungsbeschlusses, also die Überzeugung davon, dass die 12 Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision nicht vorliegen und die Revision keine Aus14 BGH 19.10.2016 – I ZR 93/15 – GRUR-RS 2016, 20396 Rdn. 4 ff.; Stein/Jonas/Jacobs § 552a Rdn. 6; Vorwerk/Wolf/ Kessal-Wulf § 552a Rdn. 1; Zöller/Heßler § 552a Rdn. 1. 15 BGH 20.11.2018 – II ZA 8/18 –, juris Rdn. 11 m. w. N. 16 BVerfG 18.7.2011 – 1 BvR 1618/10 – NJW 2011, 3356 Rdn. 13 m. w. N.; ferner Saenger/Koch § 552a Rdn. 3, der ebenso eine nachträgliche Erkenntnis der Aussichtslosigkeit genügen lässt. 17 Fölsch MDR 2004, 1029, 1034. 18 So BVerfG 11.6.1980 – 1 PBvU 1/79 – BVerfGE 54, 277, 288 = NJW 1981, 39, 40 = ZZP 95 (1982), 67 zu § 554b a. F. m. Anm. Prütting; MünchKomm/Krüger § 552a Rdn. 1; Stein/Jonas/Jacobs § 552a Rdn. 6; Zöller/Heßler § 552a Rdn. 3. 699

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Drittes Buch – Rechtsmittel

sicht auf Erfolg hat, müssen vom Senat einstimmig festgestellt werden. Ein Richterwechsel im Senat zwischen dem Hinweis gemäß § 552a Satz 2 und der Zurückweisung der Revision verletzt nicht das Recht auf den gesetzlichen Richter gemäß Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG.19

IV. Verfahren und Entscheidung 1. Rechtliches Gehör 13 Nach Satz 2 gelten für das Verfahren die Bestimmungen des § 522 Abs. 2 Satz 2 und 3 entsprechend. Im Einzelnen bedeutet dies, dass entweder das Revisionsgericht oder der Vorsitzende zuvor die Parteien auf die beabsichtigte Zurückweisung der Revision und die Gründe hierfür hinzuweisen und dem Revisionsführer binnen einer zu bestimmenden Frist Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben hat. Notwendig ist die eindeutige Ankündigung der beabsichtigten Zurückweisung nach § 552a sowie die Benennung der zentralen Gründe für dieses Vorgehen. Eine rein formelhafte oder nichtssagende Begründung ist nicht ausreichend. In jedem Falle muss eine Überraschungsentscheidung für den Revisionskläger vermieden werden. Die vom Gericht gesetzte Frist zur Stellungnahme muss angemessen sein. Einen groben Anhaltspunkt für die Angemessenheit bietet § 277 Abs. 3 (Mindestfrist von zwei Wochen).20 14 Der Hinweis auf einen beabsichtigten Beschluss nach § 552a veranlasst den Revisionskläger regelmäßig dazu, die Revision aus Kostengründen zurückzunehmen (§§ 565, 516; Nr. 1232 Anlage 1 GKG). Anders liegt es, wenn nach der erforderlichen Rechtswegerschöpfung Verfassungsbeschwerde eingelegt werden soll.21

2. Form und Inhalt der Entscheidung 15 Die Entscheidung ergeht ohne mündliche Verhandlung (vgl. § 553 Abs. 1) und in der Form eines Beschlusses. Der Beschluss lautet auf Zurückweisung der Revision (als unbegründet). Sofern beide Parteien Rechtsmittel eingelegt haben, kann auch nur eine dieser Revisionen durch Beschluss zurückgewiesen werden.22 Hat hingegen die andere Partei nur eine Anschlussrevision eingelegt, wird diese nach § 554 Abs. 4 wirkungslos, s. § 554 Rdn. 24 ff. Ohne Not ist § 552a abweichend von § 522 Abs. 2 nicht als Soll-, sondern dem Wortsinn 16 nach als zwingende Vorschrift ausgestaltet („weist … zurück“).23 Allerdings setzt die Norm eine entsprechende Überzeugung aller Senatsmitglieder voraus, sodass ein tatsächlicher Konflikt nicht besteht.

3. Begründung 17 Der Beschluss bedarf zwingend der Begründung. Als Begründung lässt es das Gesetz auch gelten, dass die Zurückweisungsgründe schon in dem richterlichen Hinweis nach § 522 Abs. 2 Satz 2 enthalten sind. Ein solcher Verweis auf den richterlichen Hinweis wird insbesondere dann in 19 BVerfG 27.7.2004 – 1 BvR 801/04 – NJW 2004, 3696 zu § 522 Abs. 2; Musielak/Voit/Ball § 522 Rdn. 24. 20 Vgl. z. B. BGH 27.5.2020 – VIII ZR 384/18 –, juris Rdn. 12: 3 Wochen; BGH 18.3.2020 – IV ZR 52/19 –, juris: 1 Monat. 21 Gross AnwBl 2006, 425, 428. 22 BGH 21.3.2007 – XII ZR 136/05 – NJW-RR 2007, 1023 Rdn. 2; MünchKomm/Krüger § 552a Rdn. 2; Stein/Jonas/ Jacobs § 552a Rdn. 9; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 552a Rdn. 2; Zöller/Heßler § 552a Rdn. 4; Prütting/Gehrlein/Ackermann § 552a Rdn. 3; Saenger/Koch § 552a Rdn. 2; a. A. MünchKomm/Rimmelspacher § 522 Rdn. 34. 23 Kritisch Saenger/Koch § 552a Rdn. 3. Prütting/T. Winter

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Abschnitt 2. Revision

§ 552a

Betracht kommen, wenn die Stellungnahme des Revisionsklägers nichts Neues enthält oder wenn der Revisionskläger auf eine solche Stellungnahme verzichtet hat. Da der Beschluss an die Stelle des Revisionsurteils tritt, muss der Umfang der Rechtskraft bestimmbar sein. Es muss sich also aus dem Beschluss auch ergeben, ob die Revision vollständig oder nur in abtrennbaren Teilbereichen zurückgewiesen wurde.

4. Anfechtung Der Beschluss ist unanfechtbar. Dies ergibt sich sowohl aus dem Rechtsgedanken von § 522 18 Abs. 3 (auch in der seit 2011 geänderten Form) wie auch aus der Tatsache, dass der Beschluss an die Stelle eines Revisionsurteils tritt. Auch eine Gegenvorstellung ist unzulässig, weil der Senat entsprechend § 318 zu einer Änderung der Entscheidung nicht befugt ist.24 Mittels einer Anhörungsrüge (§ 321a) kann das nach § 552a Satz 2 zu gewährende Gehör 19 geltend gemacht werden.25 Das kommt in Betracht, wenn der Hinweis unvollständig oder die Frist zur Stellungnahme unangemessen kurz bestimmt war;26 in beiden Fällen ist aber zu verlangen, dass der Revisionskläger dies vor Erlass des Zurückweisungsbeschlusses beanstandet hat.

24 BGH 26.11.2009 – III ZR 16/06 –, juris Rdn. 2. 25 Vgl. BGH 2.11.2009 – IX ZR 93/08 –, juris Rdn. 4 f., der die Anhörungsrüge offenbar mit der Gegenvorstellung vertauscht; Stein/Jonas/Althammer § 321a Rdn. 15. 26 Seiler AnwBl 2006, 378, 379. 701

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§ 553 Terminsbestimmung; Einlassungsfrist (1) Wird die Revision nicht durch Beschluss als unzulässig verworfen oder gemäß § 552a zurückgewiesen, so ist Termin zur mündlichen Verhandlung zu bestimmen und den Parteien bekannt zu machen. (2) Auf die Frist, die zwischen dem Zeitpunkt der Bekanntmachung des Termins und der mündlichen Verhandlung liegen muss, ist § 274 Abs. 3 entsprechend anzuwenden.

Übersicht I.

Entstehung der Norm

II.

Normzweck

1

2

III.

Terminsbestimmung

IV.

Einlassungsfrist

3 4

I. Entstehung der Norm 1 Der Regelungsgehalt der Norm ist ursprünglich in § 517 CPO enthalten gewesen. Im Jahre 1905 (RGBl 1905, S. 536), im Jahre 1975 (BGBl. I, S. 1863) sowie im Jahre 1976 (BGBl. I, S. 3281) sind Änderungen erfolgt. Die heutige Norm entspricht im Wesentlichen dem früheren § 554a a. F. Veränderungen ergaben sich notwendigerweise durch den Wegfall der Annahmerevision des § 554b a. F. Die aktuelle Gesetzeslage geht auf das ZPO-Reformgesetz vom 27.7.2001 (BGBl. I, S. 1887) zurück. Die jüngste Änderung der Norm durch das JuMoG vom 24.8.2004 betrifft lediglich die Berücksichtigung des neuen § 552a (im Einzelnen s. oben § 552a Rdn. 1). Die Vorschrift entspricht weitgehend § 523 im Berufungsverfahren.

II. Normzweck 2 Die Vorschrift regelt den Verfahrensgang bei einer nicht schon durch Beschluss als unzulässig zurückzuweisenden Revision. Sie dient dazu sicherzustellen, dass über die Revision möglichst bald verhandelt wird. Sie ist Ausfluss des Grundsatzes der Mündlichkeit (§ 128) und wahrt die Einlassungsfrist.

III. Terminsbestimmung 3 Sofern die Revision nicht gemäß § 552 verworfen oder nach § 552a durch Beschluss zurückgewiesen wird bzw. das Revisionsgericht nicht von § 544 Abs. 9 Gebrauch macht,1 kommt es zur mündlichen Verhandlung. Für die Terminsbestimmung gilt §§ 216, 555. Der Termin ist unverzüglich durch den Vorsitzenden zu bestimmen und den Parteien bekannt zu machen. Die Bekanntmachung erfolgt durch Zustellung an die Prozessbevollmächtigten (§§ 329 Abs. 2 Satz 2, 555). Für den Revisionskläger ist dies der beim BGH zugelassene Revisionsanwalt, für den Revisionsbeklagten ist es entweder dessen Revisionsanwalt oder (falls dieser noch nicht bestellt ist) der Rechtsanwalt der Berufungsinstanz.

1 Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 553 Rdn. 1. Prütting/T. Winter https://doi.org/10.1515/9783110443219-045

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§ 553

IV. Einlassungsfrist Bei der Bestimmung des Termins hat der Vorsitzende die Einlassungs- und die Ladungsfrist zu 4 beachten. Für den Revisionsbeklagten beträgt die Einlassungsfrist nach Abs. 2 i. V. m. § 274 Abs. 3 mindestens zwei Wochen. Für den Revisionskläger ist die Ladungsfrist einzuhalten, § 217. Eine Abkürzung der Fristen ist nach § 226 auf Antrag möglich.

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§ 554 Anschlussrevision 1 Der Revisionsbeklagte kann sich der Revision anschließen. 2Die Anschließung erfolgt durch Einreichung der Revisionsanschlussschrift bei dem Revisionsgericht. (2) 1Die Anschließung ist auch statthaft, wenn der Revisionsbeklagte auf die Revision verzichtet hat, die Revisionsfrist verstrichen oder die Revision nicht zugelassen worden ist. 2Die Anschließung ist bis zum Ablauf eines Monats nach der Zustellung der Revisionsbegründung zu erklären. (3) 1Die Anschlussrevision muss in der Anschlussschrift begründet werden. 2§ 549 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 und die §§ 550 und 551 Abs. 3 gelten entsprechend. (4) Die Anschließung verliert ihre Wirkung, wenn die Revision zurückgenommen, verworfen oder durch Beschluss zurückgewiesen wird.

(1)

Schrifttum Baur Ist die Anschlussberufung (Anschlussrevision) ein Rechtsmittel? FS Fragistas (1966) 359; Büttner Die unselbständige Anschlussrevision im Verfahren nach § 554b ZPO, FS Merz (1992) 17; Fenn Die Anschlussbeschwerde im Zivilprozess und im Verfahren der freiwillligen Gerichtsbarkeit (1961); ders. Anschlussberufung, Beschwer und unbezifferter Klageantrag, ZZP 89 (1976), 121; Gehrlein Keine Erweiterung der Anschlussrevision durch die ZPO-Reform, NJW 2008, 896; Gilles Anschließung, Beschwer, Verbot der reformatio in peius und Parteidispositionen über die Sache in höherer Instanz, ZZP 91 (1978), 128; ders. Grundprobleme des zivilprozessualen Anschließungsrechts, ZZP 92 (1979), 152; Jacoby Das Anschlussrechtsmittel und seine Kosten nach dem Zivilprozessreformgesetz, ZZP 115 (2002), 185; Klamaris Das Rechtsmittel der Anschlussberufung (1975); Kley Zur Akzessorietät der Anschlussrevision, DVBl 2017, 282; Müller Neue Entwicklungen im Recht der Anschlussrevision, ZZP 115 (2002), 215; Reuß Kosten unselbstständiger Anschlussrechtsmittel bei Rücknahme, Verwerfung und Zurückweisung des Hauptrechtsmittels, NJW 2018, 1846; H. Schneider Die Anschlussrevision, FS Baur (1981) 615.

Übersicht I.

Entstehung der Norm

1

II.

Normzweck

III.

Rechtsmittelcharakter

IV. 1.

7 Voraussetzungen der Anschlussrevision 7 Statthaftigkeit 7 a) Existenz einer Hauptrevision b) Statthaftigkeit bei Ablauf der Revisionsfrist 10 oder Rechtsmittelverzicht c) Statthaftigkeit bei Nichtzulassung der Revi11 sion

2. 3.

Beschwer des Anschlussrevisionsklägers 16 Anschlussrevisionsschrift 16 a) Form und Frist 20 b) Inhalt

V.

Abhängigkeit der Anschlussrevision von der 24 Hauptrevision

VI.

Entscheidung

2

14

6

29

30 VII. Kosten 1. Kosten und Kostentragung 37 2. Prozesskostenhilfe

30

I. Entstehung der Norm 1 Das Recht der Anschlussrevision war vor dem ZPO-Reformgesetz in § 556 a. F. normiert. Eine wichtige Änderung durch das neue Recht ist die Abschaffung der selbstständigen Anschlussrevision (bisher § 556 Abs. 2 Satz 2 a. F. i. V. m. § 522 Abs. 2 a. F.).1 Parallel zur Streichung der selbstständigen Anschlussrechtsmittel bei Berufung (§ 522 Abs. 2 a. F.) und Beschwerde (§ 577a Satz 2 1 Sehr kritisch zur Abschaffung v. Olshausen NJW 2002, 802. Prütting/T. Winter https://doi.org/10.1515/9783110443219-046

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§ 554

a. F.) hat auch der Revisionsbeklagte nicht mehr die Möglichkeit, sein während der Revisionsfrist als Anschlussrevision eingelegtes Angriffsmittel nach Rücknahme oder Verwerfung der Hauptrevision als eigene selbstständige Revision weiterzubetreiben. Damit steht der Rechtsmittelbeklagte vor der Wahl, entweder von vornherein frist- und formgerecht selbstständig ein Rechtsmittel einzulegen oder sich dem Rechtsmittel des Rechtsmittelklägers anzuschließen, womit er sein Angriffsmittel mit dem Schicksal des durch die Gegenpartei eingelegten Hauptrechtsmittels untrennbar verknüpft.2

II. Normzweck Von der Anschlussrevision ist der Fall zu unterscheiden, dass der Revisionsbeklagte eine eigene 2 Revision einlegt und damit seinerseits Revisionskläger ist. In diesem Fall stehen die Rechtsmittel der Parteien unabhängig nebeneinander.3 Insbesondere spielt keine Rolle, wer zuerst Revision eingelegt hat. Solange die Revisionsfrist für eine Partei noch nicht abgelaufen ist, kann diese Partei noch eine eigene Revision einlegen, auch wenn bereits eine Revision des Gegners vorliegt.4 Im Gegensatz dazu setzt die Anschlussrevision die vorherige Einlegung einer Revision (sog. 3 Hauptrevision) durch den Gegner zwingend voraus. Die Zulässigkeit der Anschließung beruht auf folgenden Erwägungen: Ohne Anschließung gilt zu Gunsten des Rechtsmittelklägers infolge der Bindung des Gerichts an die Anträge des Rechtsmittelführers das Verbot der reformatio in peius (§ 557 Abs. 1).5 Der Revisionskläger braucht grundsätzlich nicht mit einer materiellen Verschlechterung seiner Position durch das Revisionsverfahren zu rechnen. Zur Herstellung von Waffengleichheit6 zwischen den Parteien des Revisionsverfahrens wird durch die Möglichkeit der Anschließung das Verschlechterungsverbot aus Gründen der Billigkeit7 dahingehend eingeschränkt, dass auch der Revisionsbeklagte die Möglichkeit haben soll, die Abänderung des angegriffenen Urteils zu seinen Gunsten zu erreichen, wenn das Urteil auf Veranlassung der anderen Partei ohnedies überprüft wird. Durch das Institut der Anschlussrevision wird dem Revisionsbeklagten die Möglichkeit ein- 4 geräumt, das vorinstanzliche Urteil mit eigenen Anträgen anzugreifen, und zwar selbst dann, wenn die Revisionsfrist bereits verstrichen ist oder er auf die Revision verzichtet hat.8 Der Kerngedanke ist, dass auf gewisse Zulässigkeitsvoraussetzungen eines Rechtsmittels verzichtet wird, wenn seine Einlegung dadurch veranlasst wurde, dass der Gegner eine Abänderung des Urteils der Vorinstanz zu seinen Gunsten erreichen will. Derjenige, der sich mit dem Urteil der Vorinstanz zufriedengegeben und deshalb kein eigenes Rechtsmittel eingelegt hat, soll nicht dem unabänderlichen Risiko ausgesetzt werden, dass am Ende des Revisionsverfahrens für ihn bestenfalls eine Verwerfung oder Zurückweisung der Revision stehen kann. Der Grundsatz der Gleichbehandlung der Parteien spricht dafür, dem Revisionsbeklagten eigene Angriffe gegen das Urteil zu ermöglichen, auch wenn es für ein eigenes Rechtsmittel zu spät war, als er Kenntnis von der Einlegung der Revision durch den Gegner erhalten hat. 2 Jacoby ZZP 115 (2002), 185, 186; vgl. zum Berufungsrecht BGH 30.4.2003 – V ZB 71/02 – NJW 2003, 2388. 3 Jacoby ZZP 115 (2002), 185, 186; Stein/Jonas/Jacobs § 554 Rdn. 3; Zöller/Heßler § 554 Rdn. 2. 4 MünchKomm/Rimmelspacher § 524 Rdn. 5. Insoweit missverständlich Grunsky NJW 2002, 800, 801 Fn. 7, der unter dem Begriff „Anschlussrechtsmittel“ jedes Rechtsmittel versteht, das zeitlich nach einem bereits von der Gegenpartei eingelegten Rechtsmittel eingelegt wird. 5 Jacoby ZZP 115 (2002), 185, 186. 6 BSG 7.6.2018 – B 12 KR 17/17 R – BSGE 126, 56, 62 = juris Rdn. 27 m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 554 Rdn. 1; Musielak/Voit/Ball § 524 Rdn. 2. 7 BSG 7.6.2018 – B 12 KR 17/17 R – BSGE 126, 56, 62 = juris Rdn. 27 m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 554 Rdn. 1. 8 Nach Ansicht von v. Olshausen NJW 2002, 802 ist dagegen die Anschließung nur statthaft, wenn der Rechtsmittelbeklagte auf das Rechtsmittel verzichtet hat oder die Frist verstrichen ist. Diese Ansicht ist mit dem eindeutigen Wortlaut von Abs. 2 Satz 1 unvereinbar. 705

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5

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Auch die Prozessökonomie spricht nicht gegen die Möglichkeit der Anschlussrevision, da das Urteil ohnehin auf die Hauptrevision hin überprüft wird, so dass die Anschließung keinen oder nur einen maßvoll erhöhten Aufwand verursacht. Darüber hinaus verhindert das Institut der Anschlussrevision, dass eine Partei ein selbständiges Rechtsmittel einlegt, nur um sich auch mit Offensivanträgen gegen eine Revision des Gegners verteidigen zu können.9 Schließlich mag die Drohung der Anschlussrevision einen gewissen Entlastungseffekt für die Revisionsgerichte haben. Eine Partei wird es sich gut überlegen, ob sie ein Rechtsmittel gegen eine für sie nur teilweise nachteilige Entscheidung einlegt, wenn sie damit zugleich das Risiko begründet, dass sich der Gegner anschließt. Denn hierdurch stünde trotz eines etwa bereits erklärten Rechtsmittelverzichts auch das teilweise Obsiegen wieder auf dem Spiel. Dieses Risiko besteht vor allem seit Einführung des § 565 Satz 2, der eine Zurücknahme der Revision nach Beginn der mündlichen Verhandlung von der Einwilligung des Revisionsbeklagten (= des Anschlussrevisionsklägers) abhängig macht. Aus allen diesen Gründen sind Anschlussrechtsmittel prozessökonomisch sinnvoll.

III. Rechtsmittelcharakter 6 Nach ständiger Rechtsprechung und h. M. ist ein Anschluss kein Rechtsmittel im eigentlichen Sinn, sondern nur ein Angriffsmittel.10 Dies wird unter anderem damit begründet, dass die Anschließung auch zulässig ist, wenn der sich Anschließende bereits auf Rechtsmittel verzichtet hat (§ 554 Abs. 2 Satz 1).11 Gleichwohl bezeichnet der BGH die Anschlussrevision teils als Rechtsmittel.12 Unabhängig davon, dass die Einordnung als Nicht-Rechtsmittel schon der Sache nach nicht überzeugt,13 darf hieraus jedenfalls nichts für die Lösung von Einzelproblemen deduziert werden.14 Dies wäre eine rein begriffliche Argumentation und würde dem Umstand nicht gerecht, dass der Gesetzgeber mit den Anschlussrechtsmitteln Rechtsmittel eigener Art geschaffen hat, auf die nicht alle Vorschriften, die für Hauptrechtsmittel gelten, unbesehen anwendbar sind.15

IV. Voraussetzungen der Anschlussrevision 1. Statthaftigkeit 7 a) Existenz einer Hauptrevision. Zunächst setzt die Einlegung einer Anschlussrevision die vorherige Einlegung einer Hauptrevision voraus. Fehlt es hieran, weil der Anschlussrevisionsführer irrtümlich angenommen hat, dass bereits Revision eingelegt worden sei, oder weil sie zuvor zurückgenommen wurde,16 geht die Anschließung ins Leere und ist wirkungslos. Sie kann

9 BGH 28.3.1984 – IVb ZR 58/82 – NJW 1984, 2951, 2952; BGH 27.10.1983 – VII ZR 41/83 – BGHZ 88, 360, 362 = NJW 1983, 437, 438; MünchKomm/Krüger § 554 Rdn. 1; Stein/Jonas/Jacobs § 554 Rdn. 2; Musielak/Voit/Ball § 524 Rdn. 2.

10 BGH 16.5.2017 – X ZR 120/15 – BGHZ 215, 89, 99 f. = GRUR 2017, 785 Rdn. 47 zu § 524 m. w. N.; BFH 23.10.2013 – I R 89/12 – BFHE 244, 262, 265 = DStR 2014, 637 Rdn. 15; MünchKomm/Krüger § 554 Rdn. 2; Stein/Jonas/Jacobs § 554 Rdn. 3; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 554 Rdn. 6; Musielak/Voit/Ball § 554 Rdn. 2; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/ Anders/Gehle/Nober § 554 Rdn. 5; Saenger/Koch § 554 Rdn. 2. 11 BGH 17.12.1951 – GSZ 2/51 – BGHZ 4, 229, 233 f. = juris Rdn. 7. 12 Vgl. BGH 22.1.2016 – V ZR 196/14 – NJW 2016, 2274 Rdn. 32: „sein Rechtsmittel“. 13 Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 145 Rdn. 9; Baur FS für Fragistas (1966), S. 359 ff.; Gilles ZZP 91 (1978), 128 ff.; Klamaris S. 126 ff.; Prütting ZZP 95 (1982), 499, 502 f. 14 Jacoby ZZP 115 (2002), 185, 189; insoweit auch MünchKomm/Rimmelspacher § 524 Rdn. 3. 15 Prütting ZZP 95 (1982), 499, 502 f. 16 BGH 23.6.1955 – II ZR 18/55 – BGHZ 17, 398 = NJW 1955, 1187; MünchKomm/Krüger § 554 Rdn. 4. Prütting/T. Winter

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§ 554

allerdings wirksam werden, wenn der Gegner doch noch Revision einlegt.17 Ob die Hauptrevision zulässig ist, ist für die Einlegung der Anschließung unbeachtlich, da die Anschließung gemäß Abs. 4 erst wirkungslos wird, wenn die Revision verworfen oder zurückgenommen wurde. Zulässig ist es auch, die Anschließung von einer innerprozessualen Bedingung abhängig 8 zu machen.18 So kann eine Hilfsanschlussrevision für den Fall erklärt werden, dass die Revision Erfolg hat.19 Dazu kann unter Kostengesichtspunkten geraten werden, s. unten Rdn. 30 ff. Eine unzulässige Revision lässt sich in eine zulässige Anschlussrevision umdeuten, wenn 9 deren Zulässigkeitsvoraussetzungen erfüllt sind.20 Dann kann nur noch über die Anschlussrevision, nicht aber auch über die Revision entschieden werden.21

b) Statthaftigkeit bei Ablauf der Revisionsfrist oder Rechtsmittelverzicht. Abweichend 10 von den Sachurteilsvoraussetzungen der Revision ist die Anschlussrevision gemäß Abs. 2 Satz 1 Var. 1, 2 auch statthaft, wenn der Revisionsbeklagte auf die Revision verzichtet hat oder die Revisionsfrist bereits abgelaufen ist.

c) Statthaftigkeit bei Nichtzulassung der Revision. Nach Abs. 2 Satz 1 Var. 3 ist die An- 11 schlussrevision auch statthaft, wenn die Revision für den Revisionsbeklagten nicht zugelassen wurde.22 Diese Variante betrifft den Fall, dass die Revision nur teilweise zugelassen wurde, denn sonst fehlte es schon an einer statthaften Hauptrevision. Eine Anschlussrevision kann bei beschränkter Zulassung der Revision also auch dann eingelegt werden, wenn sie nicht den Streitstoff betrifft, auf den sich die Zulassung bezieht.23 Nach der gefestigten Rechtsprechung des BGH muss sie aber einen Lebenssachverhalt betreffen, der mit dem von der Revision erfassten Streitgegenstand in einem unmittelbaren rechtlichen oder wirtschaftlichen Zusammenhang steht.24 Hintergrund ist, dass die Neuregelung der Anschlussrevision in § 554 nichts an ihrer akzes- 12 sorischen Natur geändert hat; dieser widerspräche es, wenn mit der Anschließung Streitstoff eingeführt werden könnte, der mit dem Gegenstand der Hauptrevision nicht in einem derartigem Zusammenhang steht.25 Da die Einlegung einer Revision dem Revisionsbeklagten mangels Zulassung zu seinen Gunsten nicht möglich war, kann das Recht zur Anschließung nicht mit seiner Friedfertigkeit begründet werden, zumal ihm die Möglichkeit der Anschließung nach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut sogar dann zusteht, wenn er vergeblich Nichtzulassungsbeschwerde erhoben hat, sich also unfriedlich verhalten hat.26 Auch der Gedanke, dass das Urteil ohnehin zu überprüfen ist, kann die Anschließung jenseits eines unmittelbaren rechtlichen oder wirtschaftlichen Zusammenhangs nicht rechtfertigen, da das Urteil, soweit die Revision nicht 17 MünchKomm/Rimmelspacher § 524 Rdn. 6. 18 BGH 10.11.1983 – VII ZR 72/83 – NJW 1984, 1240, 1241. 19 BGH 21.2.1992 – V ZR 273/90 – NJW 1992, 1897, 1898 m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 554 Rdn. 4, 10; Vorwerk/ Wolf/Kessal-Wulf § 554 Rdn. 5; Musielak/Voit/Ball § 554 Rdn. 8. 20 BGH 27.5.2020 – VII ZR 192/18 –, juris Rdn. 11 m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 554 Rdn. 8; Stein/Jonas/Jacobs § 554 Rdn. 3, 7; Zöller/Heßler § 554 Rdn. 1; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 554 Rdn. 2; Musielak/Voit/Ball § 554 Rdn. 3. 21 BGH 27.5.2020 – VII ZR 192/18 –, juris Rdn. 11 m. w. N. 22 BGH 6.12.2018 – IX ZR 176/16 – NJW-RR 2019, 373 Rdn. 8; MünchKomm/Krüger § 554 Rdn. 4; Stein/Jonas/Jacobs § 554 Rdn. 6; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 554 Rdn. 4; Zöller/Heßler § 554 Rdn. 3a. 23 BGH 25.6.2015 – IX ZR 142/13 – NZI 2015, 799 Rdn. 28 m. w. N. 24 BGH 25.6.2015 – IX ZR 142/13 – NZI 2015, 799 Rdn. 28 m. w. N.; Jacoby ZZP 115 (2002), 185, 194 f.; Müller ZZP 115 (2002), 215, 223; MünchKomm/Krüger § 554 Rdn. 6 f.; Stein/Jonas/Jacobs § 554 Rdn. 6; Prütting/Gehrlein/Ackermann § 554 Rdn. 3 f.; a. A. Musielak/Voit/Ball § 554 Rdn. 4; noch explizit offenlassend BGH 23.2.2005 – II ZR 147/03 – NJWRR 2005, 651. 25 BGH 24.9.2014 – VIII ZR 394/12 – BGHZ 202, 258, 285 = NJW 2015, 867 Rdn. 69 m. w. N. 26 BGH 6.12.2018 – VII ZR 71/15 – NJW-RR 2019, 406 Rdn. 30; Jacoby ZZP 115 (2002), 185, 193. 707

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zugelassen wurde, gerade nicht zur Überprüfung ansteht. Schließlich streitet auch der Grundsatz der Waffengleichheit hier für die weitergehende Statthaftigkeit einer Anschlussrevision, da dieser im konkreten Fall allenfalls die Statthaftigkeit einer Nichtzulassungsbeschwerde rechtfertigen könnte. 13 Der BGH belässt es bei dem Erfordernis eines unmittelbaren rechtlichen oder wirtschaftlichen Zusammenhangs (s. oben Rdn. 11). Weitergehend wäre es aber geboten, dem Hauptrevisionskläger seinerseits das Recht eines Gegenanschlusses zuzuerkennen, um wiederum Waffengleichheit herzustellen.27 Dann könnte der Revisionskläger seine Angriffe ebenfalls auf die Teile des Berufungsurteils erstrecken, hinsichtlich derer es an der Zulassung fehlt.28 Das lehnt die h. M. indessen ab, weil der Gesetzgeber eine derartige Möglichkeit nicht mehr vorsehe,29 sodass eine gewisse Ungleichbehandlung bestehen bleibt.

2. Beschwer des Anschlussrevisionsklägers 14 Anders als die Anschlussberufung30 setzt die Anschlussrevision eine Beschwer des Anschlussrevisionsklägers voraus.31 Da im Revisionsverfahren keine neuen Ansprüche und keine neue Widerklage erhoben werden können (§ 559 Abs. 1),32 ist eine Abänderung des Urteils zu Gunsten des Anschlussrevisionsklägers nur möglich, wenn ein Vergleich des ansonsten rechtskräftigen Inhalts des angefochtenen Urteils mit dem Parteibegehren ergibt, dass die Entscheidung für den Anschlussrevisionskläger in irgendeiner Weise sachlich nachteilig ist, seinem Begehren also nicht voll entsprochen worden ist.33 Ob dabei der Wert des Beschwerdegegenstands – auch bei nicht zugelassener Revision – die in § 544 Abs. 2 Nr. 1 festgelegte Grenze von EUR 20.000 erreicht, ist für die Anschlussrevision unerheblich.34 Der Kläger, der Revisionsbeklagter ist, kann eine einseitige Erledigungserklärung auch ohne Einlegung einer Anschlussrevision abgeben,35 weil es sich nur um eine Antragsbeschränkung zur Revisionszurückweisung handelt. 15 Die Anschlussrevision eröffnet keine weitergehende Anfechtungsmöglichkeit als eine zugelassene Revision.36 Deshalb können keine materiell-rechtliche Fragen im Rahmen einer Kostenmischentscheidung nach § 91a mit einer Anschlussrevision zur Überprüfung gestellt werden.37 Zudem kann sich der Revisionsbeklagte der Revision gegen ein Versäumnisurteil in zweiter Instanz nur mit der Begründung anschließen, ein Fall der Säumnis habe nicht vorgelegen, §§ 514 Abs. 2, 565 Satz 1.38 Allerdings ist dem Gegner eine Anschlussrevision allein gegen die ihn beschwerenden Kostenentscheidung möglich, was ohne die Hauptrevision nicht möglich wäre, § 99 Abs. 1.39

27 Gehrlein NJW 2008, 896, 898. 28 Jacoby ZZP 115 (2002), 185, 194 f.; Müller ZZP 115 (2002), 215, 223; Büttner MDR 2001, 1201, 1207. 29 BGH 6.12.2018 – VII ZR 71/15 – NJW-RR 2019, 406 Rdn. 30 m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 554 Rdn. 9; Musielak/ Voit/Ball § 554 Rdn. 8; Zöller/Heßler § 554 Rdn. 8; Prütting/Gehrlein/Ackermann § 554 Rdn. 4. 30 MünchKomm/Rimmelspacher § 524 Rdn. 13 m. w. N. 31 BGH 10.1.2019 – I ZR 267/15 – GRUR 2019, 813 Rdn. 97 m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 554 Rdn. 5; Stein/Jonas/ Jacobs § 554 Rdn. 5; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 554 Rdn. 4; Musielak/Voit/Ball § 554 Rdn. 1, 5. 32 MünchKomm/Krüger § 554 Rdn. 13; Stein/Jonas/Jacobs § 554 Rdn. 5; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 554 Rdn. 8; Musielak/Voit/Ball § 554 Rdn. 5; Zöller/Heßler § 554 Rdn. 7a. 33 BGH 10.1.2019 – I ZR 267/15 – GRUR 2019, 813 Rdn. 97 m. w. N. 34 Vgl. BGH 27.5.2009 – XII ZR 111/08 – NJW 2009, 2450 Rdn. 13; MünchKomm/Krüger § 554 Rdn. 5; Stein/Jonas/ Jacobs § 554 Rdn. 5; Musielak/Voit/Ball § 554 Rdn. 5. 35 BGH 18.6.2019 – VI ZR 80/18 – BGHZ 222, 196, 202 = NJW 2020, 45 Rdn. 16 m. w. N. 36 BGH 10.1.2019 – I ZR 267/15 – GRUR 2019, 813 Rdn. 117 m. w. N. 37 BGH 10.1.2019 – I ZR 267/15 – GRUR 2019, 813 Rdn. 117 m. w. N. 38 MünchKomm/Krüger § 554 Rdn. 13. 39 BGH 10.3.2011 – IX ZR 82/10 – NJW 2011, 2649 Rdn. 36 m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 554 Rdn. 5. Prütting/T. Winter

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3. Anschlussrevisionsschrift a) Form und Frist. Gemäß Abs. 1 Satz 2 erfolgt die Anschließung durch die Einreichung der Anschlussschrift nebst Abschriften und Anlagen (§ 554 Abs. 3 Satz 2 i. V. m. §§ 549 Abs. 2, 131, 133) beim Revisionsgericht. Diese ist dem Revisionskläger zuzustellen (§ 554 Abs. 3 Satz 2 i. V. m. § 550 Abs. 2). Nicht notwendig ist die Einreichung einer Ausfertigung oder beglaubigten Abschrift des Berufungsurteils, §§ 554 Abs. 3, 550 Abs. 1.40 Abzugrenzen ist die Anschlussrevision von einem bloßen Antrag, die Revision des Revisionsklägers zurückzuweisen. Ungeachtet dessen braucht ein Anschlussrechtsmittel nicht als solches bezeichnet zu werden, es muss nur klar und eindeutig der Wille zum Ausdruck kommen, eine Änderung des vorinstanzlichen Urteils zugunsten des Rechtsmittelbeklagten zu erreichen.41 Die Anschließungsfrist beträgt einen Monat und beginnt mit der Zustellung der Revisionsbegründung. Schiebt der Revisionskläger innerhalb der Revisionsbegründungsfrist eine Begründung nach, so beginnt die Anschließungsfrist erneut zu laufen.42 Für die Berechnung der Frist gelten nach § 222 Abs. 1 die §§ 187–189 BGB. Eine Verlängerung der Anschlussfrist ist nicht vorgesehen.43 Ebenso wenig kann die Revisionsbegründungsfrist auf Antrag des Revisionsbeklagten im Hinblick auf eine von ihm beabsichtigte Anschlussrevision verlängert werden.44 Bei Verspätung kann Wiedereinsetzung in den vorigen Stand analog § 233 Abs. 1 beantragt werden, obwohl die Anschlussfrist weder eine Notfrist noch im Katalog des § 233 Abs. 1 aufgeführt ist.45 Keinen Einfluss auf den Beginn der Anschlussfrist hat es, wenn der Revisionskläger die Revisionsbegründung bereits vor deren Beginn einreicht.46 Denn nach der gefestigten Rechtsprechung des BGH ist jedenfalls eine Bezugnahme nach § 551 Abs. 3 Satz 2 notwendig, s. § 551 Rdn. 5 ff.

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b) Inhalt. Hinsichtlich des Inhalts der Anschlussschrift nimmt Abs. 3 Satz 2 auf § 549 Abs. 1 20 Satz 2 Bezug, so dass insoweit die für die Revisionsschrift geltenden Anforderungen zu beachten sind, s. § 549 Rdn. 3 ff. Die Anschließung ist schon in der Anschließungsschrift zu begründen.47 Für die Begrün- 21 dung gelten gemäß Abs. 3 Satz 2 die Voraussetzungen wie für die Begründung der Revision nach § 551 Abs. 3 (s. § 551 Rdn. 34 ff.). Sie muss die Anträge und die Gründe des Anschlussrevisionsklägers enthalten. Der bloße Antrag auf Zurückweisung der Revision reicht nicht aus, da hieraus nicht deutlich wird, inwiefern das vorinstanzliche Urteil zu Gunsten des Revisionsbeklagten abgeändert werden soll. Hat bereits der Revisionskläger einen Verfahrensfehler gerügt, ist dieser vom Anschlussrevi- 22 sionskläger eigenständig zu rügen, wenn er sich hierauf (ebenfalls) berufen will.48 Denn der Anschlussrevisionsführer darf von der eigenen Rüge im Grundsatz auch dann nicht absehen, 40 MünchKomm/Krüger § 554 Rdn. 10; zweifelnd Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Nober § 554 Rdn. 8.

41 BGH 11.3.2004 – I ZR 81/01 – NJW 2004, 1655, 1656 m. w. N.; Musielak/Voit/Ball § 554 Rdn. 6. 42 MünchKomm/Krüger § 554 Rdn. 11; Zöller/Heßler § 554 Rdn. 4; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 554 Rdn. 2. 43 BFH 19.3.2003 – VI R 40/01 –, juris Rdn. 15; MünchKomm/Krüger § 554 Rdn. 11; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 554 Rdn. 2; Musielak/Voit/Ball § 554 Rdn. 7, 9. 44 BGH 21.10.1976 – VII ZR 68/75 –, juris Rdn. 7 m. w. N.; OLG Düsseldorf 3.8.2005 – II-4 UF 47/05 –, juris Rdn. 43; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 554 Rdn. 2. 45 BGH 21.10.1976 – VII ZR 68/75 –, juris Rdn. 8 m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 554 Rdn. 11; Vorwerk/Wolf/KessalWulf § 554 Rdn. 2; Musielak/Voit/Ball § 554 Rdn. 9; Zöller/Heßler § 554 Rdn. 5. 46 A. A. Musielak/Voit/Ball § 554 Rdn. 9 mit Verweis auf überholte Rechtsprechung in Fn. 18. 47 Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drucks. 14/4722, S. 108; MünchKomm/Krüger § 554 Rdn. 12; a. A. Musielak/Voit/Ball § 554 Rdn. 9. 48 BGH 22.1.2016 – V ZR 196/14 – NJW 2016, 2274 Rdn. 31 m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 554 Rdn. 12; Vorwerk/ Wolf/Kessal-Wulf § 554 Rdn. 3; Zöller/Heßler § 554 Rdn. 7. 709

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wenn der Revisionsführer die Rüge erhoben hat und sie das gesamte Verfahren betrifft.49 Anders liegt es, wenn die Angriffe beider Seiten in einem untrennbaren Zusammenhang stehen.50 Das ist z. B. der Fall, wenn das Berufungsgericht als Folge einer Kassationsentscheidung nach § 538 Abs. 2 die für eine revisionsgerichtliche Entscheidung erforderlichen tatsächlichen Feststellungen nicht getroffen hat, weil dann über die Anschlussrevision nicht unter Zugrundelegung des Verfahrens als fehlerfrei entschieden werden kann.51 Eine weitere Ausnahme besteht bei einer Besetzungsrüge nach § 547 Nr. 1, s. § 547 Rdn. 19 ff. 23 Entsprechend zur Revisionsbegründung ist innerhalb der Anschlussrevisionsfrist das Nachschieben von Verfahrensrügen zulässig.52 Eine Wiedereinsetzung bei Fristversäumung ist aber grundsätzlich nicht möglich, s. § 551 Rdn. 16.

V. Abhängigkeit der Anschlussrevision von der Hauptrevision 24 Die Anschlussrevision ist zur Hauptrevision akzessorisch, weil sie nur wirksam eingelegt werden kann, wenn (schon und noch) eine Hauptrevision existiert. Auf die Zulässigkeit der Revision kommt es für die wirksame Einlegung der Anschlussrevision dagegen nicht an. Der BGH fordert ergänzend einen unmittelbaren rechtlichen oder wirtschaftlichen Zusammenhang des Gegenstands der Anschlussrevision mit demjenigen der Revision.53 Der Gegenstand der Anschlussrevision muss einen einheitlichen Lebenssachverhalt betreffen, der mit dem von der Revision erfassten Streitgegenstand in einem unmittelbaren rechtlichen und wirtschaftlichen Zusammenhang steht. Der Begriff des Zusammenhangs lehnt sich an den der Konnexität bei § 273 Abs. 1 BGB an54 und findet auch Verwendung bei § 260 zur Zulässigkeit eines Hilfsantrags aus einem anderen Tatsachenkomplex.55 Die Akzessorietät setzt sich durch, wenn und soweit die Hauptrevision vom Revisionsklä25 ger zurückgenommen oder vom Revisionsgericht als unzulässig verworfen (§ 552) oder nach § 552a zurückgewiesen wird. Dann verliert nach Abs. 4 auch die Anschließung ihre Wirkung, sodass eine Entscheidung über sie nicht erfolgen darf. In Frage kommt nur die deklaratorische Feststellung, dass die Anschließung wirkungslos geworden ist.56 Die Vorschrift dient der Verfahrensökonomie, indem sie verhindert, dass ein Revisionsverfahren nur zur Entscheidung über die Anschlussrevision fortgesetzt wird.57 Hinsichtlich der Rücknahme der Revision durch den Revisionskläger ist zu berücksichtigen, dass die Rücknahme gemäß §§ 516 Abs. 1, 565 Satz 1 nur bis zur Verkündung des Revisionsurteils erklärt werden kann; nach Beginn der mündlichen Verhandlung bedarf es ferner der Einwilligung des Revisionsbeklagten, § 565 Satz 2.

49 BGH 22.1.2016 – V ZR 196/14 – NJW 2016, 2274 Rdn. 31 m. w. N. 50 BGH 22.1.2016 – V ZR 196/14 – NJW 2016, 2274 Rdn. 31 m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 554 Rdn. 12; Vorwerk/ Wolf/Kessal-Wulf § 554 Rdn. 3. 51 BGH 22.1.2016 – V ZR 196/14 – NJW 2016, 2274 Rdn. 32; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 554 Rdn. 3; Musielak/Voit/ Ball § 554 Rdn. 9. 52 BGH 9.6.2016 – IX ZR 314/14 – BGHZ 210, 321, 346 = NJW 2016, 2328 Rdn. 91; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 554 Rdn. 1. 53 BGH 9.5.2019 – VII ZR 154/18 – NZBau 2019, 572 Rdn. 39; BGH 29.1.2019 – EnVR 63/17 – EnWZ 2019, 169 Rdn. 41 m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 554 Rdn. 5; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 554 Rdn. 7; kritisch Zöller/Heßler § 554 Rdn. 7a. 54 Kley DVBl 2017, 282, 288. 55 Vgl. Stein/Jonas/Roth § 260 Rdn. 16 m. w. N. 56 BGH 27.5.2020 – VII ZR 192/18 –, juris Rdn. 11; MünchKomm/Krüger § 554 Rdn. 15. 57 Vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 15/3482, S. 19. Prütting/T. Winter

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Eine Anschlussrevision nach Wegfall der Hauptrevision (§ 554 Abs. 4) kann in eine selbstän- 26 dige Revision analog § 140 BGB umgedeutet werden; in diesem Fall müssen alle Voraussetzungen einer selbständigen Revision vorliegen.58 § 554 Abs. 4 findet analoge Anwendung, wenn eine Abänderung des angefochtenen Urteils 27 zum Nachteil des Anschlussrevisionsklägers nicht mehr möglich ist.59 Das ist z. B. bei Klagerücknahme (§§ 269, 555), Rechtsmittelverzicht (§§ 515, 565) und Prozessvergleich (§ 794 Abs. 1 Nr. 1) der Fall.60 Die Norm findet hingegen nach höchstrichterlicher Rechtsprechung keine entsprechende 28 Anwendung, wenn die Parteien den Streitgegenstand der Hauptrevision übereinstimmend für erledigt erklären (§ 91a).61 Zur Begründung wird angeführt, dass bei einer beiderseitigen Erledigungserklärung das Revisionsgericht noch eine Kostenentscheidung zu treffen habe, die ein Eingehen auf die Erfolgsaussichten des Hauptrechtsmittels vor der Erledigung erfordert und zu einer Abänderung der vorinstanzlichen Kostenregelung zum Nachteil des Anschlussrechtsmittelklägers führen kann.62 Richtigerweise verliert die Anschließung auch bei übereinstimmender Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache ihre Wirkung.63 Denn die übereinstimmende Erledigungserklärung stellt eine privilegierte Form der Klagerücknahme dar, so dass eine Entscheidung über die Hauptsache ausgeschlossen ist, weshalb auch eine Entscheidung über die Anschließung zu unterbleiben hat.

VI. Entscheidung Über die wirksame Anschlussrevision wird zusammen mit der Revision durch Urteil entschie- 29 den, auch wenn die Anschließung als unzulässig zu verwerfen sein sollte. Eine Entscheidung über die Anschließung darf nicht vor der Entscheidung über die Hauptrevision erfolgen, da sie in ihrem Bestand davon abhängt, dass die Hauptrevision nicht zurückgenommen wird und zulässig ist.64 Deshalb ist ein Teilurteil (§§ 301, 555) über die Anschlussrevision unzulässig.

VII. Kosten 1. Kosten und Kostentragung Die Gerichtsgebühr und die Verfahrensgebühr der Prozessvertreter fallen nur einmal an (§ 15 30 Abs. 2 RVG).65 Durch das Anschlussrechtsmittel erhöht sich aber regelmäßig gemäß § 45 Abs. 2 GKG der Gebührenstreitwert, es sei denn, Haupt- und Anschlussrechtsmittel betreffen denselben Gegenstand, § 45 Abs. 1 Satz 3 GKG. Im Ausgangspunkt gelten für das Anschlussrechtsmittel die für die Kostentragung allgemei- 31 nen Grundsätze (§§ 91, 92 oder § 97).66 Danach hat der Revisionskläger die Kosten der Anschlussrevision gemäß § 91 zu tragen, wenn diese Erfolg hat. Hingegen trägt der Revisionsbe58 MünchKomm/Krüger § 554 Rdn. 8; Stein/Jonas/Jacobs § 554 Rdn. 3; Musielak/Voit/Ball § 554 Rdn. 11. 59 BAG 24.4.2014 – 8 AZR 429/12 – NJW 2014, 3741 Rdn. 39 zu § 524 m. w. N. 60 BAG 14.5.1976 – 2 AZR 539/75 – BAGE 28, 107, 111 = NJW 1976, 2143; zum Prozessvergleich auch BAG 24.4.2014 – 8 AZR 429/12 – NJW 2014, 3741 Rdn. 39; MünchKomm/Krüger § 554 Rdn. 15. 61 BAG 6.9.2017 – 5 AZR 441/16 – DStR 2017, 2830 Rdn. 10 m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 554 Rdn. 15. 62 BGH 22.5.1984 – III ZB 9/84 – NJW 1986, 852. 63 OLG München 13.12.1983 – 13 U 4891/83 – MDR 1984, 320; MünchKomm/Rimmelspacher § 524 Rdn. 54; Stein/ Jonas/Althammer § 524 Rdn. 55; Gilles ZZP 92 (1979), 152, 169; Jacoby ZZP 115 (2002), 185, 200. 64 BGH 10.5.1994 – XI ZB 2/94 – NJW 1994, 2235 f. m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 554 Rdn. 14; Stein/Jonas/Jacobs § 554 Rdn. 9. 65 Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 554 Rdn. 10; Zöller/Heßler § 554 Rdn. 11. 66 Stein/Jonas/Jacobs § 554 Rdn. 10. 711

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klagte die Kosten seiner Anschlussrevision, wenn diese unzulässig oder unbegründet ist oder zurückgenommen wurde, §§ 97, 516 Abs. 3 Satz 1, 565. Wenn die Anschlussrevision nach § 554 Abs. 4 ihre Wirkung verliert, ist zunächst mit den Varianten der Norm danach zu unterscheiden, ob eine Entscheidung über die Hauptrevision infolge eines Dispositionsaktes der Parteien unterbleibt oder ergeht (§§ 552, 552a). Wenn die Anschlussrevision ihre Wirkung durch Rücknahme der Revision verliert, sind nach ständiger Rechtsprechung des BGH dem Revisionskläger grundsätzlich auch die Kosten einer zulässig erhobenen Anschlussrevision aufzuerlegen.67 Wenn also die Anschlussrevision durch die im Belieben des Revisionsklägers stehende Rücknahme der Revision ohne gerichtliche Sachentscheidung hinfällig wird, können die diesbezüglichen Kosten dem Anschlussrevisionskläger weder in direkter noch in entsprechender Anwendung von §§ 97 Abs. 1, 516 Abs. 3 Satz 1, 565 auferlegt werden.68 Dies gilt auch im Falle der Umdeutung einer unzulässigen Revision in eine zulässige Anschlussrevision.69 Ist die Anschlussrevision hingegen unzulässig, trägt der Anschlussrevisionskläger diese Kosten, sodass insgesamt eine Quote zu bilden ist, §§ 92, 97.70 So liegt es auch, wenn der Revisionsbeklagte seine notwendige Einwilligung zur Revisionsrücknahme erklärt (§ 565 Satz 2).71 Hingegen verteilt der BGH im Falle eines Beschlusses nach §§ 552, 552a die Kosten der Anschlussrevision quotal entsprechend ihrem Anteil am Gesamtstreitwert, §§ 92, 97.72 Das gilt erst recht, wenn die Anschlussrevision unzulässig ist.73 Gegen die quotenmäßige Verteilung im Falle des § 552a wird eingewandt, es bestehe ein Wertungswiderspruch zwischen dem Hauptrevisionskläger, der nach Hinweis des Senats seine Revision zurücknimmt (s. oben Rdn. 25) und dem, der es auf eine Zurückweisung nach § 552a ankommen lässt.74 Reuß schlägt vor, § 554 Abs. 4 dahingehend teleologisch zu reduzieren, dass der Revisionsbeklagte seine Anschlussrevision im Falle des § 552a als selbstständige Revision fortführen darf.75 Das überzeugt nicht, weil dies das Revisionsverfahren wider Sinn und Zweck des § 552a verlängerte. Vielmehr gilt bei § 552a wie auch bei § 552, dass der Revisionsbeklagte de lege lata wohl überlegen sollte, wie er sich zwischen einer eigenen Revision, einer Anschlussrevision und einem bloßen Zurückweisungsantrag entscheidet. Zweckmäßig ist es ggf., eine Hilfsanschlussrevision einzulegen,76 s. oben Rdn. 8. Wird das Verfahren aufgrund eines Dispositionsaktes beider Parteien analog § 554 Abs. 4 beendet, so ist eine einheitliche Kostenentscheidung nach §§ 91a, 98, 516 Abs. 3 Satz 1 zu treffen.77 Das betrifft den Prozessvergleich und die beiderseitige Erledigungserklärung.

67 BGH 27.5.2020 – VII ZR 192/18 –, juris Rdn. 14 m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 554 Rdn. 17; Stein/Jonas/Jacobs § 554 Rdn. 10; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 554 Rdn. 9; Zöller/Heßler § 554 Rdn. 9. BGH 27.5.2020 – VII ZR 192/18 –, juris Rdn. 14 m. w. N. BGH 27.5.2020 – VII ZR 192/18 –, juris Rdn. 14 m. w. N.; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 554 Rdn. 9. Stein/Jonas/Jacobs § 554 Rdn. 10; Reuß NJW 2018, 1846, 1849. BGH 26.1.2005 – XII ZB 163/04 – NJW-RR 2005, 727, 728 m. w. N.; Stein/Jonas/Jacobs § 554 Rdn. 10. Zu § 552: BGH 5.7.2005 – VIII ZR 301/04 –, juris Rdn. 3 m. w. N.; Reuß NJW 2018, 1846, 1849; zu § 552a: BGH 16.6.2009 – XI ZR 22/08 –, juris; BGH 7.1.2008 – II ZR 234/06 – NJW-RR 2008, 585 Rdn. 4 jeweils m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 554 Rdn. 17; Musielak/Voit/Ball § 554 Rdn. 13; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 554 Rdn. 9; Zöller/Heßler § 554 Rdn. 9; MünchKomm/Rimmelspacher § 524 Rdn. 60; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 145 Rdn. 10. 73 BGH 23.4.2012 – II ZR 215/10 –, juris Rdn. 7 m. w. N. 74 OLG München 22.5.2018 – 13 U 3256/17 Bau –, juris Rdn. 9 zu § 522 Abs. 2 m. w. N.; MünchKomm/Schulz § 97 Rdn. 13 zu § 522 Abs. 2. 75 Reuß NJW 2018, 1846, 1849. 76 Zu § 522 Abs. 2: Pape NJW 2003, 1150, 1153; Vidal/Aufderheide NJW 2016, 3269, 3274; MünchKomm/Rimmelspacher § 524 Rdn. 60: auflösend bedingte Anschließung. 77 Zum Ganzen Jacoby ZZP 115 (2002), 185, 201 ff.

68 69 70 71 72

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Abschnitt 2. Revision

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2. Prozesskostenhilfe Hinsichtlich der Gewährung von PKH ist die Anschlussrevision wie ein selbständiges Rechtsmit- 37 tel zu behandeln.78 Demnach setzt die Bewilligung von PKH für die Durchführung einer Anschlussrevision u. a. voraus, dass sie hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet.79 Ohne Einfluss ist die Anschlussrevision auf die Gewährung von PKH für die Hauptrevision. Zwar ist PKH im Rechtsmittelverfahren nach § 119 Abs. 1 Satz 2 ZPO grundsätzlich ohne Prüfung der Erfolgsaussichten zu gewähren, wenn der Gegner das Rechtsmittel eingelegt hat und der Antragsteller um die Aufrechterhaltung einer für ihn positiven Entscheidung der Vorinstanz streitet. § 119 Abs. 1 Satz 2 ZPO ist jedoch insoweit einschränkend auszulegen, als PKH jedenfalls dann nicht zu gewähren ist, wenn der Gegner lediglich ein unselbständiges Anschlussrechtsmittel eingelegt hat und PKH für das Hauptrechtsmittel mangels Erfolgsaussicht nicht gewährt werden kann.80

78 MünchKomm/Wache § 119 Rdn. 3. 79 BFH 16.7.2014 – III S 1/13 (PKH) –, juris Rdn. 14 m. w. N. 80 BFH 15.9.2006 – VII S 16/05 (PKH) –, juris Rdn. 19. 713

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§ 555 Allgemeine Verfahrensgrundsätze (1)

1

Auf das weitere Verfahren sind, soweit sich nicht Abweichungen aus den Vorschriften dieses Abschnitts ergeben, die im ersten Rechtszuge für das Verfahren vor den Landgerichten geltenden Vorschriften entsprechend anzuwenden. 2Einer Güteverhandlung bedarf es nicht. (2) Die Vorschriften der §§ 348 bis 350 sind nicht anzuwenden. (3) Ein Anerkenntnisurteil ergeht nur auf gesonderten Antrag des Klägers.

Schrifttum Fuchs Einschränkungen der Dispositionsmaxime in der Revisionsinstanz: Werden alle Ziele erreicht? JZ 2013, 990; Klingbeil Die Flucht aus der Revision, Zum Problem der Verhinderung von Grundsatzentscheidungen in Zivilsachen, GVRZ 2019, 14; Krämer Streitschlichtung in der Revisionsinstanz, in: Kartengesteuerter Zahlungsverkehr – Außergerichtliche Streitschlichtung, Bankrechtstag (1998), Schriftenreihe der Bankrechtlichen Vereinigung Band 14 (1999) 229; Schiller Die Klageänderung in der Revisionsinstanz in Zivilsachen (1997); Winter Revisionsrücknahme und Anerkenntnisurteil in dritter Instanz, NJW 2014, 267.

Übersicht I.

Entstehung der Norm

II.

Normzweck

III. 1.

3 Anwendbare Vorschriften Ablehnung und Ausschließung von Gerichtsper3 sonen 4 Aussetzung des Verfahrens 5 Anerkenntnis und Verzicht 6 Aufrechnung 7 Berichtigung 8 Erledigung Klageänderung, -erweiterung, -rücknahme, Wi11 derklage 12 Mündliche Verhandlung 13 Nebenintervention

2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9.

1

2

10. 11. 12. 13. 14.

14 Prozesskostenhilfe 16 Prozessvergleich 17 Unterbrechung 18 Verbindung 19 Anhörungsrüge

IV. 1. 2. 3. 4.

20 Versäumnisverfahren 20 Voraussetzungen Säumnis des Revisionsklägers Säumnis des Revisionsbeklagten 25 Rechtsbehelf

V.

Güteverhandlung (Abs. 1 Satz 2)

VI.

Kein Einzelrichter (Abs. 2)

VII. Anerkenntnis (Abs. 3)

22 23

26

27 28

I. Entstehung der Norm 1 Die durch Artikel 2 Abs. 1 Nr. 72 des ZPO-Reformgesetzes zum 1.1.2002 neugefasste Vorschrift entspricht in Abs. 1 im Wesentlichen ihrer Vorgängernorm § 557 a. F. Weitergehend als jene stellt die Neufassung klar, dass es einer Güteverhandlung (§ 278 Abs. 2 bis 5) im Revisionsverfahren nicht bedarf. Abs. 2 entspricht § 557a a. F. Abs. 3 hat der Gesetzgeber am 13.10.2013 mit dem „Gesetz zur Förderung des elektronischen Rechtsverkehrs mit den Gerichten“ verabschiedet.1 Die Norm will zusammen mit dem gleichzeitig eingeführten § 565 Satz 2 einer prozesstaktischen

1 Art. 1 Nr. 18 BGBl. 2013 I, S. 3786, 3788. Prütting/T. Winter https://doi.org/10.1515/9783110443219-047

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Abschnitt 2. Revision

§ 555

Verhinderung von Entscheidungen in der Revisionsinstanz entgegenwirken. Sie gilt mangels einer Übergangsvorschrift ab dem 1.1.2014 für alle bereits anhängigen Revisionsverfahren.2

II. Normzweck Die Vorschrift verweist – ebenso wie § 525 für das Berufungsverfahren – auf die Vorschriften 2 des erstinstanzlichen Verfahrens vor den Landgerichten (§§ 253 bis 494a) und erklärt diese für entsprechend anwendbar, soweit sich aus dem 2. Abschnitt keine abweichenden Regelungen ergeben. Aus dem Berufungsverfahren finden nur die in § 565 genannten Bestimmungen Anwendung. Die Vorschriften des 1. Buches (§§ 1 bis 252) gelten unmittelbar in der Revisionsinstanz.3 Insgesamt handelt es sich also um eine Systemverweisung. Im Übrigen finden die Vorschriften der ZPO nur Anwendung, wenn sie Sondervorschriften für die Revision enthalten, wie z. B. § 719.4

III. Anwendbare Vorschriften 1. Ablehnung und Ausschließung von Gerichtspersonen Für die Ablehnung und Ausschließung von Gerichtspersonen gelten die §§ 41 bis 49.5

3

2. Aussetzung des Verfahrens Eine Anordnung der Aussetzung des Verfahrens ist auch im Revisionsverfahren nach § 1486 und 4 §§ 246 ff.7 möglich.

3. Anerkenntnis und Verzicht Eine Partei kann den gegen sie geltend gemachten Anspruch auch noch im Revisionsverfahren 5 anerkennen (§ 307), s. aber zu § 555 Abs. 3 unten Rdn. 28 ff. Der Kläger kann einen Verzicht erklären (§ 306).8

4. Aufrechnung Wegen der Bindung des Revisionsgerichts an die tatsächlichen Feststellungen der zweiten Ins- 6 tanz (vgl. § 559) ist die Erklärung der Aufrechnung in der Revisionsinstanz grundsätzlich ausge-

2 Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 17/13948, S. 38. 3 BAG 16.5.1990 – 4 AZR 145/90 – NJW 1990, 2641, 2642; Stein/Jonas/Jacobs § 555 Rdn. 1. 4 BGH 21.1.2010 – V ZB 14/10 –, juris Rdn. 3; vgl. ferner BGH 15.2.2006 – VIII ZR 236/05 – NJW-RR 2006, 1076 Rdn. 4.

5 MünchKomm/Krüger § 555 Rdn. 2. 6 BGH 17.7.2018 – KZR 35/17 –, juris Rdn. 9 m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 555 Rdn. 2; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 555 Rdn. 1; Zöller/Heßler § 555 Rdn. 1.

7 MünchKomm/Krüger § 555 Rdn. 2. 8 BGH 2.6.2005 – III ZR 452/04 –, juris. 715

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§ 555

Drittes Buch – Rechtsmittel

schlossen.9 Die Aufrechnung ist ausnahmsweise möglich, wenn sich das Vorbringen des Aufrechnenden nicht auf neue Tatsachen stützt oder wenn eine neue Tatsache unter den besonderen Voraussetzungen der §§ 559 Abs. 1 Satz 2 (vgl. dazu § 559 Rdn. 62) Berücksichtigung finden kann. Dann ist z. B. eine nachträgliche Aufrechnungsmöglichkeit beachtlich.10 Umgekehrt kann eine Hilfsaufrechnung auch noch in der Revisionsinstanz fallen gelassen werden.11

5. Berichtigung 7 Weist ein Berufungsurteil Unrichtigkeiten wie Schreibfehler, Rechenfehler und ähnliche offenbare Unrichtigkeiten i. S. v. § 319 auf, können sie vom Revisionsgericht berichtigt werden.12 Auch das Revisionsurteil unterliegt der Berichtigung gemäß § 319.13 Eine Tatbestandsberichtigung gemäß § 320 ist dagegen grundsätzlich nicht möglich, weil die im Revisionsurteil gekürzte Wiedergabe des Parteivorbringens keine Beweiskraft besitzt.14 Ein Ausnahmefall liegt vor, wenn der Tatbestand des Revisionsurteils nach einer Zurückverweisung für das weitere Verfahren urkundliche Beweiskraft nach § 314 entfaltet.15

6. Erledigung 8 Eine Erklärung der Erledigung der Hauptsache ist grundsätzlich auch dann zu berücksichtigen, wenn der Kläger sie erst im Revisionsverfahren abgibt, und zwar gleichgültig, ob der Beklagte der Erledigung zustimmt oder weiterhin Klageabweisung beantragt.16 Voraussetzung ist, dass die vorher eingelegte Revision zulässig war, der Streitgegenstand in die Revision gelangt ist und seiner Art nach geeignet ist, Gegenstand einer Erledigungserklärung zu sein,17 sonst erfolgt bereits eine Verwerfung nach § 552. Es kommt nicht darauf an, ob die materielle Erledigung schon vor Einlegung der Berufung eingetreten ist und die Erklärung darüber schon in der Berufungsinstanz hätte abgegeben werden können.18 Der Kläger, der Revisionsbeklagter ist, kann eine Erledigungserklärung auch ohne Einlegung einer Anschlussrevision abgeben, s. § 554 Rdn. 14. Der Anwaltszwang des § 78 Abs. 1 Satz 3 gilt nicht, weil eine Erledigungserklärung auch zu Protokoll der Geschäftsstelle abgegeben werden kann (§§ 78 Abs. 3, 91a Abs. 1 Satz 1).19 9 Somit ist auch die Abgabe einer übereinstimmenden Erledigungserklärung in der Revisionsinstanz grundsätzlich zulässig (§ 91a).20 Dann ist die Grundlage der Entscheidung 9 MünchKomm/Krüger § 555 Rdn. 3; Musielak/Voit/Ball § 555 Rdn. 2; Prütting/Gehrlein/Ackermann § 555 Rdn. 2; Saenger/Koch § 555 Rdn. 4.

10 BGH 21.11.2001 – XII ZR 162/99 – NJW 2002, 1130, 1131 m. w. N.; Stein/Jonas/Jacobs § 555 Rdn. 5. 11 BGH 25.3.2020 – XII ZR 29/19 – NJW-RR 2020, 761 Rdn. 4 m. w. N.; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 555 Rdn. 6. 12 BGH 10.11.2016 – III ZR 235/15 –, juris Rdn. 66 m. w. N., insoweit in BGHZ 213, 1 nicht abgedruckt; MünchKomm/ Krüger § 555 Rdn. 4. 13 Vgl. etwa BGH, Berichtigungsbeschluss vom 7.4.2020 zu BGH 27.2.2020 – IX ZR 337/18 –, juris; MünchKomm/ Krüger § 555 Rdn. 4. 14 BGH 29.5.2012 – I ZR 6/10 –, juris Rdn. 2 m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 555 Rdn. 4; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 555 Rdn. 7. 15 BGH 29.5.2012 – I ZR 6/10 –, juris Rdn. 2 m. w. N. 16 BGH 7.5.2019 – II ZR 278/16 – NJW 2019, 2777 Rdn. 13 m. w. N. 17 BAG 6.6.2007 – 4 AZR 411/06 – BAGE 123, 46, 54 = NZA 2008, 1086 Rdn. 24. 18 BGH 18.6.2019 – VI ZR 80/18 – BGHZ 222, 196, 218 f. = NJW 2020, 45 Rdn. 44 m. w. N.; Stein/Jonas/Jacobs § 555 Rdn. 4. 19 BGH 20.12.2018 – I ZB 24/17 –, juris Rdn. 9 m. w. N. 20 BGH 20.6.2012 – XII ZR 131/10 –, juris Rdn. 1 m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 555 Rdn. 6; Stein/Jonas/Jacobs § 555 Rdn. 4; Musielak/Voit/Ball § 555 Rdn. 2. Prütting/T. Winter

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über die Kosten lediglich eine summarische Prüfung, bei der das Revisionsgericht davon absehen kann, grundsätzliche Rechtsfragen zu klären.21 Hingegen ist eine einseitige Erledigungserklärung als (privilegierte) Klageänderung (§ 264 Nr. 2) nur im Rahmen des § 559 Abs. 1 möglich, s. unten Rdn. 11. Sie ist im Revisionsverfahren jedenfalls dann zulässig, wenn das Ereignis, das die Hauptsache (teilweise) erledigt haben soll, unstreitig ist.22 Es genügt auch, wenn die hierfür maßgeblichen Tatsachen bereits durch das Berufungsgericht festgestellt sind.23 Zudem ist sie möglich, wenn zwar neue Tatsachen zur Begründung der Klageänderung herangezogen werden, das Revisionsgericht diesen Tatsachen aber von Amts wegen nachgehen muss, also namentlich dem Vorliegen der Prozessvoraussetzungen.24 Umgekehrt ist ein Widerruf der einseitig gebliebenen Erledigungserklärung auch in der Revisionsinstanz möglich, wenn der Sachverhalt, auf den sich die früheren Anträge stützen, vom Tatrichter bereits gewürdigt worden ist.25 Auch die Erklärung der Erledigung der Revision als Rechtsmittel ist möglich.26 Sie ist 10 jedenfalls dann zulässig, wenn hierfür ein besonderes Bedürfnis besteht, weil nur auf diese Weise eine angemessene Kostenentscheidung zu erzielen ist und zudem das erledigende Ereignis als solches außer Streit steht.27 So liegt es z. B., wenn die Revision nach dem Tod eines abgelehnten Richters mangels Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig geworden ist.28

7. Klageänderung, -erweiterung, -rücknahme, Widerklage Dispositionsakte der Parteien sind grundsätzlich nur dann möglich, wenn sie sich auf den Tatsa- 11 chenstoff der zweiten Instanz beziehen (zu Ausnahmen vgl. § 559 Rdn. 46 ff.). Deshalb sind eine Klageänderung,29 eine Klageerweiterung30 (§§ 263 f.) und eine Widerklage (§ 33)31 in der Revisionsinstanz grundsätzlich nicht mehr möglich. Sie sind aber zulässig, wenn sie sich auf einen Sachverhalt stützen, der vom Tatrichter bereits gewürdigt worden ist,32 s. auch oben Rdn. 9. Ferner kann ein Klageanspruch noch anerkannt (s. oben Rdn. 6), ein Klageverzicht erklärt (§ 306)33 oder eine Klage (nur) mit Einwilligung des Beklagten zurückgenommen werden (§ 269 Abs. 1).34 Zu beachten ist, dass auch der Prozessbevollmächtigte zweiter Instanz zur Rücknahme der Klage berechtigt ist, sofern der Kläger in der Revisionsinstanz noch nicht vertreten ist;35 ebenso kann der Prozessbevollmächtigte der zweiten Instanz auf Seiten des Beklagten die Zu21 BGH 20.6.2012 – XII ZR 131/10 –, juris Rdn. 1 m. w. N. 22 BGH 18.6.2019 – VI ZR 80/18 – BGHZ 222, 196, 202 = NJW 2020, 45 Rdn. 16 m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 555 Rdn. 6; Stein/Jonas/Jacobs § 555 Rdn. 4; Musielak/Voit/Ball § 555 Rdn. 2. 23 BGH 24.7.2018 – VI ZR 330/17 – ZUM-RD 2019, 203 Rdn. 57. 24 BAG 6.6.2007 – 4 AZR 411/06 – BAGE 123, 46, 53 = NZA 2008, 1086 Rdn. 21. 25 BGH 19.11.2014 – VIII ZR 191/13 – BGHZ 203, 256, 264 = NJW 2015, 699 Rdn. 23 m. w. N. 26 MünchKomm/Krüger § 555 Rdn. 7; Stein/Jonas/Jacobs § 555 Rdn. 4. 27 BGH 27.2.2020 – III ZB 61/19 – NJW-RR 2020, 633 Rdn. 9. 28 BGH 27.2.2020 – III ZB 61/19 – NJW-RR 2020, 633 Rdn. 9 zur Rechtsbeschwerde. 29 BGH 9.7.2013 – KZR 15/12 – NZKart 2013, 425 Rdn. 21 m. w. N.; Stein/Jonas/Jacobs § 555 Rdn. 5; a. A. Schiller S. 118 ff. 30 BGH 19.9.2005 – IX ZA 12/04 –, juris Rdn. 27; Stein/Jonas/Jacobs § 555 Rdn. 5. 31 BAG 1.8.2018 – 7 ABR 63/16 – NZA 2018, 1640 Rdn. 26 zur Rechtsbeschwerde m. w. N.; Stein/Jonas/Jacobs § 555 Rdn. 5. 32 Zur Klageänderung: BGH 9.7.2013 – KZR 15/12 – NZKart 2013, 425 Rdn. 21 m. w. N.; zur Klageerweiterung: BGH 17.7.2003 – IX ZR 215/02 – NJW-RR 2004, 342, 343 m. w. N. 33 Vgl. etwa BGH 2.6.2005 – III ZR 452/04 –, juris; Musielak/Voit/Ball § 555 Rdn. 2; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 555 Rdn. 6. 34 BGH 20.8.1998 – I ZB 38/98 – NJW 1998, 3784; MünchKomm/Krüger § 555 Rdn. 7; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 555 Rdn. 6. 35 BGH 19.10.1988 – IVa ZR 234/87 –, juris Rdn. 2 m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 555 Rdn. 7. 717

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stimmung zur Klagerücknahme erklären. Ferner kann der prozessuale Anspruch gemäß § 717 Abs. 3 noch in der Revisionsinstanz gestellt werden, soweit der Hauptsacheanspruch noch rechtshängig ist.36 Zudem kann der Kläger in der Revisionsinstanz hilfsweise von der alternativen zur eventuellen, aber nicht mehr zur kumulativen Klagehäufung übergehen.37

8. Mündliche Verhandlung 12 Für den Gang der mündlichen Verhandlung gelten die §§ 136, 137.38 Auch § 138 ist uneingeschränkt anwendbar. Danach sind Tatsachen, die nicht ausdrücklich bestritten werden, als zugestanden anzusehen, wenn nicht die Absicht, sie bestreiten zu wollen, aus den übrigen Erklärungen der Parteien hervorgeht. Der Revisionsbeklagte kann also durch Nichtbestreiten die vom Revisionskläger neu vorgetragenen Tatsachen unstreitig stellen, die erst während des Revisionsverfahrens oder nach Schluss der mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz eingetreten sind.39 Hält der Revisionsbeklagte in der Revisionsinstanz neuen Sachvortrag und erscheint er im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Revisionsgericht nicht, ist das Vorbringen aber genauso wenig zu berücksichtigen wie das Vorbringen eines in der ersten Instanz säumigen Beklagten.40

9. Nebenintervention 13 Gem. § 66 Abs. 2 ist eine Nebenintervention in jeder Lage des Rechtsstreits bis zur rechtskräftigen Entscheidung möglich, also auch noch in der Revisionsinstanz.41 Der Beitritt kann mit der Einlegung der Revision verbunden werden (§§ 66 Abs. 1, 70 Abs. 1 Satz 1).42 Auf die Einlegung der Revision seitens der unterstützten Partei kommt es dann nicht mehr an. Der Beitritt muss inhaltlich den Anforderungen des § 70 Abs. 1 Nr. 1–3 genügen. Beitritt und Revision sind zwei selbständige Prozesshandlungen, deren jeweilige Wirksamkeit für sich gesondert zu beurteilen ist.43

10. Prozesskostenhilfe 14 Die Gewährung von PKH ist auch in der Revisionsinstanz nach §§ 114 ff. möglich. Für die Gewährung bei zugelassener Revision s. § 543 Rdn. 144; bei einer Nichtzulassungsbeschwerde § 544 Rdn. 19; für die Revisionsfrist s. § 548 Rdn. 10; für die Einlegung § 549 Rdn. 23; für die Revisionsbegründungsfrist § 551 Rdn. 17 f.; für die Anschlussrevision § 554 Rdn. 37. 15 Einem Revisionsbeklagten ist grundsätzlich jedenfalls dann, wenn er in der Vorinstanz anwaltlich vertreten war, PKH erst zu gewähren, wenn die Revision begründet worden ist und die Voraussetzungen für eine Verwerfung der Revision nicht gegeben sind (§ 552).44 Folglich kann bei Rücknahme der Revision vor Begründung der Klage keine Prozesskostenhilfe für den 36 37 38 39 40 41 42 43 44

BAG 14.4.2011 – 6 AZR 727/09 – BAGE 137, 347 = NZA 2011, 683 Rdn. 16 m. w. N. BGH 27.11.2014 – I ZR 1/11 – GRUR 2015, 689 Rdn. 14. MünchKomm/Krüger § 555 Rdn. 8. BGH 2.10.2019 – I ZR 19/19 – GRUR-RS 2019, 32992 Rdn. 28 m. w. N. BGH 2.10.2019 – I ZR 19/19 – GRUR-RS 2019, 32992 Rdn. 28. BAG 31.1.2008 – 8 AZR 10/07 –, juris Rdn. 27; BAG 31.1.2008 – 8 AZR 11/07 –, juris Rdn. 34. BGH 16.1.1997 – I ZR 208/94 – NJW 1997, 2385. BGH 13.9.2018 – I ZB 100/17 –, juris Rdn. 8 m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 555 Rdn. 9. BGH 24.10.2012 – XII ZB 460/11 –, juris Rdn. 6 m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 555 Rdn. 10; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 555 Rdn. 1.1. Prütting/T. Winter

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von Amts wegen ergehenden Beschluss nach §§ 516 Abs. 3 Satz 2, 565 Satz 1 bewilligt werden.45 Gleichwohl kann dem Beklagten auch noch nach Rücknahme der Klage und damit nach Abschluss des Verfahrens PKH für seine Rechtsverteidigung bewilligt werden; dies gilt ebenso, wenn er gegen den Kläger einen prozessualen Kostenerstattungsanspruch hat, dieser aber nicht durchsetzbar ist.46

11. Prozessvergleich Der Abschluss eines Prozessvergleichs in der Revisionsinstanz ist möglich (vgl. auch § 278 16 Abs. 6, welcher auf das Revisionsverfahren Anwendung findet).47

12. Unterbrechung Das Verfahren wird auch in der Revisionsinstanz in den Fällen der §§ 239 bis 245 unterbro- 17 chen.48 Die Aufnahme des Rechtsstreits ist möglich, wenn er zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens in der Revisionsinstanz anhängig war.49

13. Verbindung Mehrere getrennte Prozesse können in der Revisionsinstanz verbunden werden (§ 147), wenn 18 jedes Verfahren zulässig, also nicht nach § 552 zu verwerfen ist.50

14. Anhörungsrüge Die Anhörungsrüge (§ 321a) ist im Revisionsverfahren grundsätzlich anwendbar.51 S. gegen eine 19 Nichtzulassungsentscheidung § 544 Rdn. 81; nicht gegen eine Begründungsfristverlängerung § 551 Rdn. 33; gegen einen Verwerfungsbeschluss § 552 Rdn. 15; gegen einen Zurückweisungsbeschluss § 552a Rdn. 19.

IV. Versäumnisverfahren 1. Voraussetzungen Mangels abweichender Regelungen in den §§ 542 ff. richtet sich das Verfahren bei Säumnis einer 20 Partei nach den §§ 330 ff.52 Aufgrund der Anwendbarkeit des § 552 im Versäumnisverfahren ist

45 MünchKomm/Krüger § 555 Rdn. 10. 46 BGH 18.11.2009 – XII ZB 152/09 –, juris Rdn. 17, 19. 47 Vgl. etwa BAG 25.4.1978 – 1 AZR 70/76 – BAGE 30, 247 = juris Rdn. 9; Musielak/Voit/Ball § 555 Rdn. 2; Vorwerk/ Wolf/Kessal-Wulf § 555 Rdn. 6; Zöller/Heßler § 555 Rdn. 1.

48 Vgl. BGH 25.4.1988 – II ZR 252/86 – BGHZ 104, 215 = NJW 1988, 3092, 3093 m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 555 Rdn. 11. 49 BGH 12.12.2019 – IX ZR 77/19 –, juris Rdn. 8 m. w. N. 50 BGH 18.1.1977 – VI ZR 82/76 –, juris Rdn. 7; MünchKomm/Krüger § 555 Rdn. 12; Zöller/Heßler § 555 Rdn. 5. 51 MünchKomm/Krüger § 555 Rdn. 13; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 555 Rdn. 2; Zöller/Heßler § 555 Rdn. 7. 52 BGH 12.11.1958 – V ZR 124/57 – BGHZ 28, 330 = juris Rdn. 12; MünchKomm/Krüger § 555 Rdn. 14, Musielak/Voit/ Ball § 555 Rdn. 4. 719

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die Zulässigkeit der Revision Voraussetzung des Versäumnisurteils. Anderenfalls wird die Revision regelmäßig ohne mündliche Verhandlung durch unanfechtbaren Beschluss gemäß § 552 Abs. 2 verworfen.53 Wird erst im Termin der mündlichen Verhandlung die Unzulässigkeit der Revision festgestellt, verwirft das Revisionsgericht die Revision durch kontradiktorisches Urteil (sog. unechtes Versäumnisurteil).54 21 Die Zulässigkeit der Berufung und die Zulässigkeit der Klage sind von Amts wegen zu prüfende Voraussetzungen für ein Versäumnisurteil gegen den Revisionsbeklagten.55 Stellt das Revisionsgericht die Unzulässigkeit der Berufung fest, hebt es entweder die Sachentscheidung des Berufungsgerichts auf und verwirft die Berufung als unzulässig oder weist die Revision (als unbegründet) zurück (s. § 552 Rdn. 10). Bei Unzulässigkeit der Klage hebt das Revisionsgericht ebenfalls durch kontradiktorisches Urteil das streitige Urteil des Berufungsgerichts auf. Das Revisionsgericht wird in diesem Falle grundsätzlich die Klage abweisen.56

2. Säumnis des Revisionsklägers 22 Auf Antrag des Revisionsbeklagten wird die Revision bei Säumnis des Revisionsklägers unter der Voraussetzung der Zulässigkeit der Revision bzw. der Zulässigkeit des bisherigen Verfahrens ohne Sachprüfung durch echtes Versäumnisurteil (§ 330) zurückgewiesen.57 Dieses Versäumnisurteil ist nach § 708 Nr. 2 ohne Sicherheitsleistung für vollstreckbar zu erklären.

3. Säumnis des Revisionsbeklagten 23 Auf Antrag des Revisionsklägers wird bei Säumnis des Revisionsbeklagten aufgrund einseitiger mündlicher Verhandlung ein Versäumnisurteil erlassen (§ 331 Abs. 2). Hält der Revisionsbeklagte in der Revisionsinstanz neuen Sachvortrag und erscheint er im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Revisionsgericht nicht, ist dieses Vorbringen genauso wenig zu berücksichtigen wie das Vorbringen eines in der ersten Instanz säumigen Beklagten.58 Umgekehrt erlangt die Geständnisfiktion des § 331 Abs. 1 nur Bedeutung, soweit in der Revisionsinstanz neue Tatsachen gemäß § 559 Abs. 1 Satz 2 vorgebracht werden können.59 Deshalb beruht das Versäumnisurteil in der Regel inhaltlich nicht auf der Säumnis des Revisionsbeklagten, sondern auf einer Sachprüfung.60 Dabei berücksichtigt das Revisionsgericht den gesamten Sach- und Streitstand, soweit er in der Revisionsinstanz angefallen ist.61 24 Erweist sich die Revision danach als begründet, hebt das Revisionsgericht das Urteil des Berufungsgerichts durch ein – vorläufig gemäß § 708 Nr. 2 vollstreckbar zu erklärendes – (echtes) Versäumnisurteil auf und entscheidet zur Sache entweder selbst oder verweist sie zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurück (§ 563).62 Ist die Revision unbegründet, findet schon nach allgemeinen Grundsätzen eine Zurückweisung durch streitiges 53 MünchKomm/Krüger § 555 Rdn. 15; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 555 Rdn. 9. 54 BGH 10.1.1961 – VI ZR 66/60 – NJW 1961, 829; vgl. auch BGH 10.2.2012 – V ZR 137/11 – NJW 2012, 2343 Rdn. 4, das richtigerweise als Teilversäumnis- und Endurteil hätte bezeichnet werden müssen; MünchKomm/Krüger § 555 Rdn. 15; Stein/Jonas/Jacobs § 555 Rdn. 6; Musielak/Voit/Ball § 555 Rdn. 4; Zöller/Heßler § 555 Rdn. 3. 55 MünchKomm/Krüger § 555 Rdn. 15; Musielak/Voit/Ball § 555 Rdn. 4; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 555 Rdn. 9. 56 Vgl. BGH 2.3.2012 – V ZR 159/11 – NJW-RR 2012, 1223 Rdn. 14. 57 Vgl. etwa BGH 14.9.2005 – VIII ZR 328/04 –, juris Rdn. 1; MünchKomm/Krüger § 555 Rdn. 16; Stein/Jonas/Jacobs § 555 Rdn. 7; Musielak/Voit/Ball § 555 Rdn. 5; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 555 Rdn. 9. 58 BGH 2.10.2019 – I ZR 19/19 –, juris Rdn. 28. 59 MünchKomm/Krüger § 555 Rdn. 17; Musielak/Voit/Ball § 555 Rdn. 6; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 555 Rdn. 10. 60 Vgl. BGH 17.6.2020 – VIII ZR 81/19 –, juris Rdn. 7 m. w. N.; Zöller/Heßler § 555 Rdn. 4. 61 BGH 2.10.2019 – I ZR 19/19 –, juris Rdn. 28 m. w. N. 62 MünchKomm/Krüger § 555 Rdn. 17; Stein/Jonas/Jacobs § 555 Rdn. 8. Prütting/T. Winter

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Urteil (unechtes Versäumnisurteil) statt.63 Ist die Revision teilweise begründet, erlässt das Revisionsgericht ein (echtes) Teilversäumnis- und (konktradiktorisches) Endurteil.64

4. Rechtsbehelf Statthafter Rechtsbehelf gegen ein Versäumnisurteil ist auch im Revisionsverfahren der Ein- 25 spruch nach §§ 338 ff.65 Die Frist hierfür beträgt nach § 339 zwei Wochen. Die Fünfmonatsfrist der §§ 548, 517 ist für den Beginn der Einspruchsfrist nicht entsprechend anzuwenden.66 Ein zweites Versäumnisurteil des Revisionsgerichts ist gemäß § 345 unanfechtbar.67 Für die Anfechtung eines in der Berufungsinstanz ergangenen Versäumnisurteils gilt § 565 i. V. m. § 514.

V. Güteverhandlung (Abs. 1 Satz 2) Die für das erstinstanzliche Verfahren vorgeschriebene obligatorische Güteverhandlung (§ 278 26 Abs. 2 bis 5) ist in der Revisionsinstanz – wie auch in der Berufungsinstanz nach § 525 Satz 2 – nicht erforderlich. Davon unberührt bleibt die Verpflichtung des Revisionsgerichts nach § 278 Abs. 1, in jeder Lage des Verfahrens auf eine gütliche Beilegung des Rechtsstreits oder einzelner Streitpunkte hinzuwirken.68 Auch ein Prozessvergleich gemäß § 278 Abs. 6 ist zulässig, s. oben Rdn. 16. In der Praxis kommt eine gütliche Einigung in der Revisionsinstanz allerdings so gut wie nie vor.69

VI. Kein Einzelrichter (Abs. 2) Die Entscheidung eines Einzelrichters über einen Rechtsstreit im Revisionsverfahren ist nicht 27 zulässig. § 555 Abs. 2 erklärt §§ 348 bis 350 für unanwendbar. Dies gilt auch für Rechtsstreitigkeiten, die rechtlich keine Schwierigkeiten aufweisen oder für Beschlüsse über Nichtzulassungsbeschwerden. Allerdings dürfte es zulässig sein, die Leitung eines Erörterungstermins für eine gütliche Einigung i. S. v. § 278 Abs. 1 einem einzelnen Richter des Senats zu übertragen.70 Ausgeschlossen ist dagegen eine das Revisionsurteil vorbereitende Einzelrichtertätigkeit.71 Allerdings ist zur Entscheidung über eine Erinnerung gegen den Ansatz der Kosten beim BGH der Einzelrichter zuständig (§§ 1 Abs. 5, 66 Abs. 6 GKG).72

63 MünchKomm/Krüger § 555 Rdn. 17; Stein/Jonas/Jacobs § 555 Rdn. 8; Musielak/Voit/Ball § 555 Rdn. 6; Zöller/Heßler § 555 Rdn. 4. 64 BGH 4.5.2005 – VIII ZR 5/04 – NJW-RR 2005, 1169. 65 Vgl. etwa BGH 17.6.2020 – VIII ZR 81/19 –, juris Rdn. 54; MünchKomm/Krüger § 555 Rdn. 18; Musielak/Voit/Ball § 555 Rdn. 7; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 555 Rdn. 11. 66 BGH 21.6.1976 – III ZR 22/75 – NJW 1976, 1940 m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 555 Rdn. 18; a. A. MünchKomm/ Rimmelspacher § 517 Rdn. 2; Vorwerk/Wolf/Wulf § 517 Rdn. 2. 67 Musielak/Voit/Ball § 555 Rdn. 7. 68 Hannich/Meyer-Seitz ZPO-Reform § 555; MünchKomm/Krüger § 555 Rdn. 1; Stein/Jonas/Jacobs § 555 Rdn. 9; Musielak/Voit/Ball § 555 Rdn. 3; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 555 Rdn. 4; Zöller/Heßler § 555 Rdn. 1. 69 Vgl. Krämer S. 229 ff. 70 MünchKomm/Krüger § 555 Rdn. 5; Musielak/Voit/Ball § 555 Rdn. 8; Zöller/Heßler § 555 Rdn. 6. 71 Musielak/Voit/Ball § 555 Rdn. 8. 72 BGH 25.10.2018 – 1 StR 240/18 –, juris Rdn. 6 m. w. N.; Musielak/Voit/Ball § 555 Rdn. 8. 721

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VII. Anerkenntnis (Abs. 3) 28 Nach § 555 Abs. 3 ergeht ein Anerkenntnisurteil (§ 307) nur auf gesonderten Antrag des Klägers. Der rechtspolitische Hintergrund der Regelung ist das Phänomen der Präjudizvermeidung.73 Die Norm schützt das Interesse des Klägers an einer begründeten Sachentscheidung des Revisionsgerichts.74 Erklärt der Beklagte ein Anerkenntnis, führt der Antrag des Klägers (insoweit) zur Entschei29 dungsreife nach § 563 Abs. 3.75 Wenn der Kläger hingegen nach Gewährung rechtlichen Gehörs auf einer Sachentscheidung besteht, ist der Antrag auf Erlass eines Anerkenntnisurteils wegen des Fehlens eines wirksamen Anerkenntnisses im Beschlusswege entsprechend § 335 Abs. 1 zurückzuweisen.76 Dann ist auch ein Vortrag des Beklagten zur materiell-rechtlichen Erfüllung der Klageforderung nicht zu berücksichtigen, selbst wenn er unstreitig ist (§ 559 Abs. 1).77 Das Anerkenntnis in der dritten Instanz kann aus prozessökonomischen Erwägungen auch 30 durch die zweitinstanzlichen Prozessbevollmächtigten der beklagten Partei erklärt werden, solange der Kläger seine Revision noch nicht begründet und wenn er einen Antrag auf Erlass eines Anerkenntnisurteils gestellt hat.78 Nachdem die Revision begründet worden ist, kann das Anerkenntnis nur noch von einem beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt abgegeben werden (§ 78 Abs. 1 Satz 3).79 Nach der Rechtsprechung des BGH gilt das Antragserfordernis nach § 555 Abs. 3 auch im 31 Hinblick auf ein bereits vor Beginn der mündlichen Revisionsverhandlung erklärtes Anerkenntnis.80 Das überzeugt nicht. Im Ausgangspunkt ist richtig, dass § 555 Abs. 3 anders als § 565 Satz 2 nicht danach differenziert, in welchem Stadium des Revisionsverfahrens das Anerkenntnis abgegeben worden ist.81 Die Norm ist aber für einen Gleichlauf mit § 565 Satz 2 teleologisch zu reduzieren.82 Der BGH setzt sich nicht damit auseinander, warum der Gesetzeszweck die Ungleichbehandlung der Parteien im Gesetzeswortlaut rechtfertigen sollte. Vielmehr lehnt er eine teleologische Reduktion (nur) ab, weil keine verdeckte Regelungslücke des Gesetzes vorliege.83 Darüber lässt sich streiten,84 zumal die §§ 555 Abs. 3, 565 Satz 2 nur einen Tag nach der abschließenden Ausschussberatung seitens des Bundestags beschlossen worden sind, ohne dort thematisiert worden zu sein.85

73 Dazu etwa Gsell Rechtsgutachtliche Stellungnahme zum Umgang mit strategischer Verhinderung ober- und revisionsgerichtlicher Entscheidungen im Zivilprozess, BT-Drucks. 19/14027, S. 8 ff.; Klingbeil GVRZ 2019, 14; Hirsch VersR 2012, 929; Bräutigam AnwBl 2012, 533; kritisch zu § 555 Abs. 3 Musielak/Voit/Ball § 555 Rdn. 9: „halbherzig“. 74 BVerwG 4.8.2015 – 7 C 8/15 – BVerwGE 152, 346, 349 = NVwZ 2015, 1528 Rdn. 15. 75 BGH 27.5.2020 – VIII ZR 129/19 –, juris Rdn. 32. 76 BGH 12.5.2015 – XI ZR 397/14 – BGHZ 205, 287, 289 = NJW 2015, 2193 Rdn. 8; Musielak/Voit/Ball § 555 Rdn. 9a. 77 BGH 14.8.2019 – IV ZR 279/17 – BGHZ 223, 57 = NJW 2019, 3582 Rdn. 34 f.; Musielak/Voit/Ball § 555 Rdn. 9b. 78 BGH 12.5.2015 – XI ZR 397/14 – BGHZ 205, 287, 288 = NJW 2015, 2193 Rdn. 5 m. w. N.; Heiß ZZP 128 (2015), 109, 112 ff.; MünchKomm/Krüger § 555 Rdn. 3; Stein/Jonas/Jacobs § 555 Rdn. 3; Musielak/Voit/Ball § 555 Rdn. 9a; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 555 Rdn. 9. 79 BGH 12.5.2015 – XI ZR 397/14 – BGHZ 205, 287, 289 = NJW 2015, 2193 Rdn. 7; MünchKomm/Krüger § 555 Rdn. 3; Stein/Jonas/Jacobs § 555 Rdn. 3; Musielak/Voit/Ball § 555 Rdn. 9a; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 555 Rdn. 9. 80 BGH 14.8.2019 – IV ZR 279/17 – BGHZ 223, 57, 60 = NJW 2019, 3582 Rdn. 9; ebenso BSG 9.4.2019 – B 1 KR 5/19 R –, juris Rdn. 9; BSG 9.4.2019 – B 1 KR 3/18 R –, juris Rdn. 9 jeweils m. w. N.; Musielak/Voit/Ball § 555 Rdn. 9b; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 555 Rdn. 9. 81 BGH 14.8.2019 – IV ZR 279/17 – BGHZ 223, 57, 60 f. = NJW 2019, 3582 Rdn. 9. 82 Eingehend Winter NJW 2014, 267, 268; zustimmend Stein/Jonas/Jacobs § 555 Rdn. 3; Saenger/Koch § 555 Rdn. 1. 83 BGH 14.8.2019 – IV ZR 279/17 – BGHZ 223, 57, 61 f. = NJW 2019, 3582 Rdn. 10. 84 Vgl. dazu Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 17/13948, S. 35. 85 Vgl. BT-Plenarprot. 17/246, 31452. Prütting/T. Winter

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§ 556 Verlust des Rügerechts Die Verletzung einer das Verfahren der Berufungsinstanz betreffenden Vorschrift kann in der Revisionsinstanz nicht mehr gerügt werden, wenn die Partei das Rügerecht bereits in der Berufungsinstanz nach der Vorschrift des § 295 verloren hat.

Übersicht I.

Entstehung der Norm

1

II.

Normzweck

III.

Erstinstanzliche Verfahrensfehler

2

IV.

Verfahrensfehler in der Berufungsinstanz

V.

Verfahrensfehler in der Revisionsinstanz

4 6

3

I. Entstehung der Norm Bis 1900 enthielt § 521 CPO eine entsprechende Regelung. § 556 übernimmt die vormalige gleich- 1 lautende Bestimmung des § 558 a. F. Die Norm entspricht der im Berufungsrechtszug geltenden Regelung des § 534.

II. Normzweck Regelungszweck der Vorschrift ist die Beschleunigung des Revisionsverfahrens. Ausgeschlos- 2 sen werden Revisionsangriffe wegen Verfahrensfehlern in der Berufungsinstanz, welche bereits dort hätten gerügt werden können. Die Partei soll durch diese Regelung dazu angehalten werden, einen Verfahrensverstoß schon im Berufungsverfahren vorzutragen. Für das Berufungsverfahren enthält § 534 eine Norm mit entsprechendem Regelungsgehalt, der demselben Normzweck verpflichtet ist. § 556 gilt auch im Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde.1

III. Erstinstanzliche Verfahrensfehler Erstinstanzliche Verfahrensfehler können – soweit sie nicht nach § 295 geheilt sind – nur dann 3 mit der Revision gerügt werden, wenn sie vor Schluss der mündlichen Berufungsverhandlung ohne Erfolg gerügt worden sind und das Berufungsurteil auf ihnen beruht.2 So liegt es, wenn das Berufungsgericht unter rechtsfehlerhafter Anwendung des § 531 Abs. 1 annimmt, dass die erstinstanzliche Zurückweisung eines Parteivorbringens Wirkung für die Berufungsinstanz entfalte und durch eine Berufungszurückweisung den erstinstanzlichen Verfahrensfehler perpetuiert.3 S. zu absoluten Verfahrensfehlern § 547 Rdn. 11 f.

1 BSG 26.1.2006 – B 2 U 204/05 B – NZS 2006, 549. 2 BGH 15.6.2000 – I ZR 55/98 – NJW-RR 2000, 1635, 1637 m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 556 Rdn. 3; Stein/Jonas/ Jacobs § 556 Rdn. 2; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 556 Rdn. 2; Zöller/Heßler § 556 Rdn. 1. 3 BGH 24.9.2019 – VIII ZR 289/18 – NJW 2019, 3456 Rdn. 16 m. w. N. 723 https://doi.org/10.1515/9783110443219-048

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§ 556

Drittes Buch – Rechtsmittel

IV. Verfahrensfehler in der Berufungsinstanz 4 Hat das Gericht oder der Gegner im Berufungsverfahren eine Verfahrensvorschrift verletzt, so kann der Revisionskläger diese Verletzung dann nicht mehr mit der Revision rügen, wenn er das Rügerecht gemäß § 295 bereits in der Berufungsinstanz verloren hat. Das Revisionsgericht prüft also, ob der Verfahrensfehler des Berufungsgerichts nach § 295 geheilt worden ist.4 Dies gilt auch für die Heilung gemäß § 43.5 Eine Heilung kommt nicht in Betracht, wenn der Verfahrensfehler erst durch das Berufungs5 urteil selbst erkennbar geworden ist, weil dann die betroffene Partei keine Möglichkeit hatte, den Fehler zur rügen.6 So liegt es z. B. bei einem prozessualen Fehler in der Würdigung der Beweisaufnahme wegen Verstoßes gegen § 3557 oder bei einem Verstoß gegen § 139 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2.8

V. Verfahrensfehler in der Revisionsinstanz 6 Wird in der Revisionsinstanz das Verfahren verletzt, so ist die Vorschrift des § 295 über § 555 Abs. 1 Satz 1 anwendbar.9

4 Vgl. etwa BGH 3.3.2016 – I ZR 245/14 – NJW-RR 2016, 957 Rdn. 23. 5 BGH 7.12.2005 – XII ZR 94/03 – BGHZ 165, 223, 226 = NJW 2006, 696 Rdn. 15; MünchKomm/Krüger § 556 Rdn. 2; Stein/Jonas/Jacobs § 556 Rdn. 3; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 556 Rdn. 2. BGH 3.3.2016 – I ZR 245/14 – NJW-RR 2016, 957 Rdn. 23 m. w. N. BGH 4.11.2010 – I ZR 190/08 – NJW-RR 2011, 568 Rdn. 11 m. w. N. BGH 3.3.2016 – I ZR 245/14 – NJW-RR 2016, 957 Rdn. 21, 23. MünchKomm/Krüger § 556 Rdn. 4; Stein/Jonas/Jacobs § 556 Rdn. 4.

6 7 8 9

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§ 557 Umfang der Revisionsprüfung (1) Der Prüfung des Revisionsgerichts unterliegen nur die von den Parteien gestellten Anträge. (2) Der Beurteilung des Revisionsgerichts unterliegen auch diejenigen Entscheidungen, die dem Endurteil vorausgegangen sind, sofern sie nicht nach den Vorschriften dieses Gesetzes unanfechtbar sind. (3) 1Das Revisionsgericht ist an die geltend gemachten Revisionsgründe nicht gebunden. 2 Auf Verfahrensmängel, die nicht von Amts wegen zu berücksichtigen sind, darf das angefochtene Urteil nur geprüft werden, wenn die Mängel nach den §§ 551 und 554 Abs. 3 gerügt worden sind.

Schrifttum Geimer Die Prüfung der internationalen Zuständigkeit, WM 1986, 117; Gottwald Die Revisionsinstanz als Tatsacheninstanz (1975); Günther Unzulässige Ablehnungsgesuche und ihre Bescheidung, NJW 1986, 281; Haueisen Die Beachtung nicht gerügter Verfahrensmängel durch das Revisionsgericht, NJW 1961, 2329; Lueder Verfahrensfehler- oder Kommunikationsschwierigkeiten? NJW 1982, 2763; Martin Prozessvoraussetzungen und Revision (1974); Mattern Miterledigung von vorderinstanzlichen Prozessresten, JZ 1960, 385; Orfanides Die Frage des prozessualen Schicksals des nicht angefochtenen dem Hilfsanspruch des Klägers stattgebenden Teilurteils des Berufungsgerichts, wenn die gegen das den Hauptanspruch abweisende Berufungsurteil eingelegte Revision des Klägers Erfolg hat, JR 1989, 329; Rimmelspacher Zur Prüfung von Amts wegen im Zivilprozess (1966); ders. Die Systematik der Revisionsgründe im Zivilprozess, ZZP 84 (1971), 41; Rothe Revisionsrügen des Rechtsmittelgegners? Ehrengabe für Heusinger (1968) 257; Rudisile Die Gegenrüge im Revisionsrecht, DVBl. 1988, 1135; Sangmeister Der Umfang der revisionsgerichtlichen Prüfung bei der Rüge von Verfahrensfehlern, StVj 1991, 128; Schwab Die Zuständigkeit des Rechtsmittelgerichts bei Erlass eines Teilurteils durch die erste Instanz, NJW 1959, 1824; Teubner Ist die Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist auch dann revisibel, wenn der Verlängerungsantrag erst nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist gestellt worden war? JR 1988, 281.

Übersicht b)

I.

Entstehung der Norm

1

II.

Normzweck

III. 1. 2. 3.

3 Umfang der Prüfung (Abs. 1) Zwischen-, Teil-, Grund- und Vorbehaltsur5 teile 6 Klagehäufung 11 Verbot der reformatio in peius

IV. 1. 2. 3.

15 Die Vorentscheidungen (Abs. 2) 16 Nachprüfbare Entscheidungen Nicht nachprüfbare Entscheidungen 22 Bindung des Revisionsgerichts

V. 1.

24 Inhaltliche Schranken (Abs. 3) Prüfung von Verfahrensmängeln ohne 25 Rüge 26 a) Prozessvoraussetzungen

2

725 https://doi.org/10.1515/9783110443219-049

2.

3.

Zulässigkeit der Berufung, des Berufungsverfahrens und des Berufungsurteils 28 c) Inhaltliche Mängel des Berufungsur34 teils 35 Prüfung von Verfahrensrügen 35 a) Allgemeines b) Verfahrensrügen des Revisionsklä36 gers c) Verfahrensrügen des Revisionsbeklagten 39 (Gegenrügen) 43 Prüfung des materiellen Rechts

17

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§ 557

Drittes Buch – Rechtsmittel

I. Entstehung der Norm 1 Die Vorschrift wurde durch das ZPO-Reformgesetz vom 27.7.2001 geändert.1 Sie fasst die bis dahin geltenden Regelungen der §§ 548, 559 a. F., die inhaltlich unverändert übernommen wurden, zusammen. Abs. 1 entspricht dabei dem bisherigen § 559 Abs. 1 a. F. und Abs. 2 dem bisherigen § 548 a. F. sowie dem § 512 a. F. In Abs. 3 wurde § 559 Abs. 2 a. F. eingebettet. Der Vorschrift des § 548 a. F. ging bis zur Änderung 1900 § 510 CPO voraus.2 Die Vorgängervorschrift des § 559 a. F. war § 522 CPO.3

II. Normzweck 2 Die Norm ist ein Ausfluss der Dispositionsmaxime, setzt eine zulässige Revision (§ 552) voraus und bestimmt ihrerseits den Umfang, in dem die Begründetheit der Revision zu prüfen ist. In Abs. 1 ist die sog. Anfallwirkung der Revision geregelt (Devolutiveffekt). Sie legt die quantitativen Grenzen der revisionsrechtlichen Überprüfung des Berufungsurteils fest. Abs. 2 bezieht solche Entscheidungen des Berufungsgerichts ein, die dem Endurteil vorausgegangen sind, soweit sie nicht gesondert angefochten werden konnten. Abs. 3 legt die Schranke der revisionsrechtlichen Überprüfung fest. Dem Grundsatz nach findet eine Überprüfung durch das Revisionsgericht nur auf Verfahrens- oder Sachrügen statt. Liegt eine den Mindestanforderungen genügende Revisionsbegründung vor, prüft das Revisionsgericht das Berufungsurteil umfassend auf sachliche Richtigkeit.

III. Umfang der Prüfung (Abs. 1) 3 Die Prüfung wird durch die Revisionsanträge und, über den Wortlaut der Norm hinaus, durch den Streitgegenstand begrenzt, über den das Berufungsgericht entschieden hat.4 Maßgebend für die Revisionsanträge sind nicht die in der Revisionsschrift und der Revisionsbegründung angekündigten, sondern die nach §§ 297, 551 Abs. 1 Satz 1 in mündlicher Verhandlung verlesenen Anträge (s. § 551 Rdn. 35 f.).5 Wenn die Revision auf einen Teil des Berufungsurteils (wirksam) beschränkt ist (s. § 543 Rdn. 111 ff.), fällt der nicht angegriffene Teil einschließlich der auf ihn entfallenden zweitinstanzlichen Kostenentscheidung nicht an. Dies gilt selbst dann, wenn der vom Revisionsgericht festgestellte Mangel den nicht angefochtenen Teil des Berufungsurteils miterfasst.6 4 Die Begründetheit der Revision prüft das Gericht grundsätzlich ohne Bindung an die geltend gemachten Revisionsgründe. Allerdings darf das Revisionsgericht keine Entscheidung treffen, die über den Antrag des Revisionsklägers hinausgeht (vgl. § 308).7

1. Zwischen-, Teil-, Grund- und Vorbehaltsurteile 5 Eine eingeschränkte Anfallwirkung tritt ein, wenn über die Zulässigkeit der Klage gesondert verhandelt worden (§ 280) und ein entsprechendes Zwischenurteil ergangen ist (s. § 542

1 2 3 4

BGBl. I S. 1887. RGBl 1910 S. 767. RGBl. 1905 S. 536; weitere Änderung BGBl. 1975 I S. 1863. Vgl. etwa BAG 20.6.2000 – 3 AZR 842/98 –, juris Rdn. 54; Musielak/Voit/Ball § 557 Rdn. 2; Vorwerk/Wolf/KessalWulf § 557 Rdn. 1. 5 BGH 6.10.1987 – VI ZR 155/86 – NJW-RR 1988, 66; MünchKomm/Krüger § 557 Rdn. 7. 6 MünchKomm/Krüger § 557 Rdn. 8; Zöller/Heßler § 557 Rdn. 4; Prütting/Gehrlein/Ackermann § 557 Rdn. 2. 7 MünchKomm/Krüger § 557 Rdn. 4. Prütting/T. Winter

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Abschnitt 2. Revision

§ 557

Rdn. 50 ff).8 So liegt es auch, wenn die Klage wegen einer prozesshindernden Einrede, z. B. der Einrede des Schiedsvertrages (§ 1032), in der Berufungsinstanz als unzulässig abgewiesen worden ist, weil die prozessuale Lage dann der bei § 280 gleichsteht.9 Wenn nur ein Teilurteil (§ 301) mit der Revision angegriffen wird, kann sich das Revisionsgericht nur mit diesem Teil des Streitgegenstandes befassen (s. § 542 Rdn. 49).10 Dies gilt auch dann, wenn sich das Teilurteil auf den anderen Teil, über den noch nicht entschieden worden ist, materiell-rechtlich auswirkt.11 Ein etwaiges Einverständnis der Parteien ist unbeachtlich.12 In einzelnen älteren Entscheidungen haben der BGH und das BAG die Klage indes in vollem Umfang abgewiesen, wenn dies notwendig aus der Revisionsentscheidung über das Teilurteil folgt.13 Das verkennt, dass der Teil des Streitgegenstandes, über den noch nicht entschieden worden ist, nicht in der Revision angefallen ist.14 Entsprechendes gilt bei Grundurteilen (§ 304, s. § 542 Rdn. 51) hinsichtlich des Betragsverfahrens und bei Vorbehaltsurteilen (§ 302, s. § 542 Rdn. 55) hinsichtlich des Nachverfahrens. Anders liegt es aber, wenn das Berufungsgericht in einem Grundurteil in einer „heraufholenden“ Entscheidung auch über den Betrag des Anspruchs entschieden hat, denn dann ist der gesamte Streitstoff auch in der Revision angefallen.15

2. Klagehäufung Bei einer Klagehäufung spricht man von einer Anfallwirkung kraft prozessualen Annexes. Bei 6 allfälligen Fragen geht es im Kern um die Beachtung der Grenzen der Revisionsanträge bzw. des Verbots der reformatio in peius (s. unten Rdn. 11) und die Wirkung prozessualer Bedingungen. Ist im Fall der Eventualklagehäufung der Hauptantrag abgewiesen und dem (echten) 7 Hilfsantrag im Berufungsverfahren stattgegeben worden, fällt auf Revision des Klägers allein die Entscheidung über den Hauptantrag in der Revision an.16 Wenn das Revisionsgericht in diesem Fall auf die Revision des Klägers den Hauptanspruch zuerkennt, hebt es den Ausspruch des Berufungsgerichts über den Hilfsanspruch aus Klarstellungsgesichtspunkten auf.17 Für den Fall, dass eine Zurückverweisung erfolgt, weil weitere Feststellungen erforderlich sind, entscheidet das Revisionsgericht auch über den Hilfsanspruch.18 Ist die Entscheidung über den Hilfsanspruch allerdings nicht angefochten, so bleibt sie zunächst bestehen.19 Sie bleibt endgültig bestehen, wenn das Berufungsgericht den Hauptanspruch erneut abweist. Spricht das Berufungsgericht den Hauptanspruch allerdings zu, so muss es zugleich seine frühere Entscheidung über den Hilfsanspruch aufheben.20 Letzteres gilt entsprechend für die Entscheidung des Berufungsgerichts über eine Eventual- 8 widerklage, wenn die Revision hinsichtlich des im Berufungsverfahren verfolgten Hauptantra-

8 MünchKomm/Krüger § 557 Rdn. 3. 9 BGH 11.7.1985 – III ZR 33/84 – NJW 1986, 2765, 2766 f.; MünchKomm/Krüger § 557 Rdn. 3; Stein/Jonas/Jacobs § 557 Rdn. 2.

10 Vgl. BGH 8.11.2017 – VIII ZR 254/16 –, juris Rdn. 20; MünchKomm/Krüger § 557 Rdn. 3. 11 MünchKomm/Krüger § 557 Rdn. 3; Schwab NJW 1959, 1824. 12 Stein/Jonas/Jacobs § 557 Rdn. 3, allerdings geht dessen Verweis in Fn. 4 auf eine abweichende BGH-Rechtsprechung ins Leere, weil diese sich auf das Berufungsrecht bezieht. 13 BAG 6.12.1968 – 3 AZR 251/67 – BAGE 21, 237, 247 = NJW 1969, 678, 679 m. w. N.; zustimmend Stein/Jonas/Jacobs § 557 Rdn. 3; s. a. Mattern JZ 1960, 385. 14 Zweifelnd MünchKomm/Krüger § 557 Rdn. 3. 15 BGH 5.3.1993 – V ZR 87/91 – NJW 1993, 1793, 1794; MünchKomm/Krüger § 557 Rdn. 3. 16 BGH 14.12.1988 – IVa ZR 209/87 – BGHZ 106, 219, 221 = NJW 1989, 1486, 1487. 17 BGH 29.6.2000 – I ZR 29/98 – NJW-RR 2001, 620, 622 m. w. N. 18 BGH 28.10.1992 – IV ZR 221/91 – BGHZ 120, 96 = NJW 1993, 1005; Hohloch Anm. zu BGH LM § 2306 BGB Nr. 11. 19 BGH 22.1.1997 – VIII ZR 339/95 – DtZ 1997, 288, 290 m. w. N.; Orfanides JR 1989, 329. 20 Vgl. BGH 11.7.1996 – IX ZR 226/94 – NJW 1996, 3147, 3150 m. w. N. 727

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§ 557

Drittes Buch – Rechtsmittel

ges erfolgreich ist, weil dann die Bedingung nicht eingetreten ist.21 Hat bei einer erfolgreichen Hilfsaufrechnung nur der Kläger Revision eingelegt, ist die bejahte Klageforderung in der Revisionsinstanz nicht angefallen.22 Legt der Kläger jedoch gegen die Abweisung der Klage Revision ein, so fallen auch Eventualwiderklage bzw. Hilfsaufrechnung mit an.23 Wenn in der Revisionsinstanz wegen der Bindungswirkung der Revisionsentscheidung (§ 563 Abs. 2) feststeht, dass die Bedingung für die Eventualwiderklage nicht eingetreten ist und nicht mehr eintreten kann, unterbleibt bezüglich der Eventualwiderklage eine Zurückverweisung (§ 563 Abs. 3).24 Für den Fall, dass das Berufungsgericht Haupt- und Hilfsantrag abgewiesen hat, ent9 scheidet das Revisionsgericht bei uneingeschränkter Revision des Klägers auch über den Hilfsantrag, selbst wenn die Revision bezüglich des Hauptantrages zur Aufhebung und Zurückverweisung führt.25 Wendet sich der im Berufungsverfahren unterlegene Beklagte gegen die Verurteilung aus dem Hauptantrag, so fällt auch der Hilfsantrag mit an, ohne dass es einer Anschlussrevision des Klägers bedarf.26 Wendet der Beklagte sich allerdings nur gegen die Verurteilung aus dem Hilfsantrag, fällt der Hauptantrag nicht mit an. Hat das Berufungsgericht unzulässigerweise Haupt- und (echten) Hilfsantrag dem Grunde nach stattgegeben, so fällt im Revisionsverfahren die Bindung des Revisionsgerichts an das Grundurteil über den Hilfsanspruch weg, wenn das dem Hauptanspruch der Höhe nach stattgebende Berufungsurteil rechtskräftig wird.27 10 In Fällen der objektiven und alternativen Klagehäufung fällt bei der Revision gegen einen zuerkannten prozessualen Anspruch auch der nicht beschiedene an.28 Davon ist der Fall des § 321 zu unterscheiden; dann ist vorrangig ein Ergänzungsurteil des Berufungsgerichts zu beantragen.29

3. Verbot der reformatio in peius 11 Im Revisionsrecht gilt das Verbesserungs- und Verschlechterungsverbot (reformatio in peius).30 In den Worten des BGH stellt letzteres eine dem Rechtsmittelführer gewährte Rechtswohltat dar, die ihn davor schützt, aufgrund seines eigenes Rechtsmittels in seinen Rechten über die mit der angegriffenen Entscheidung verbundene Beschwer hinaus beeinträchtigt zu werden; das Verbot findet seine Rechtfertigung in der Dispositionsbefugnis der Parteien und dem Grundsatz des fairen Verfahrens.31 Allerdings stellt es weder für den Kläger noch für den Beklagten für deren jeweilige Revision 12 eine reformatio in peius dar, wenn ein Sachurteil des Berufungsgerichts von dem Revisionsgericht durch ein Prozessurteil ersetzt wird.32 D. h. das Revisionsgericht kann auch auf die Revisi-

21 BGH 4.2.2014 – XI ZR 398/12 –, juris Rdn. 24 m. w. N. 22 BGH 26.10.1994 – VIII ZR 150/93 – NJW-RR 1995, 240, 242; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 557 Rdn. 5. 23 BGH 20.9.1999 – II ZR 345/97 – NJW 1999, 3779, 3780 zur Eventualwiderklage m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 557 Rdn. 5. 24 BGH 6.3.1996 – VIII ZR 212/94 – NJW 1996, 2165, 2167. 25 Vgl. BGH 28.10.1992 – IV ZR 221/91 – BGHZ 120, 96 = NJW 1993, 1005; Stein/Jonas/Jacobs § 557 Rdn. 7; a. A. MünchKomm/Krüger § 557 Rdn. 5 ohne Begründung. 26 BGH 20.9.1999 – II ZR 345/97 – NJW 1999, 3779, 3780 m. w. N. 27 BGH 14.6.2002 – V ZR 79/01 – NJW 2002, 3478, 3479. 28 BGH 15.12.2016 – I ZR 241/15 – GRUR 2017, 295 Rdn. 12 m. w. N.; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 557 Rdn. 3. 29 Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 557 Rdn. 1. 30 Musielak/Voit/Ball § 557 Rdn. 7; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Nober § 557 Rdn. 4; Prütting/ Gehrlein/Ackermann § 557 Rdn. 2. 31 BGH 25.4.2018 – XII ZB 414/16 – NJW-RR 2018, 967 Rdn. 23 m. w. N. 32 MünchKomm/Krüger § 557 Rdn. 11. Prütting/T. Winter

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on des Klägers eine Klageabweisung als Prozessabweisung aufrechterhalten.33 Es kann auf die Revision des Berufungsführers auch die Unzulässigkeit der Berufung erkennen.34 Umgekehrt kann das Revisionsgericht ein Prozessurteil bzw. einen Verwerfungsbeschluss 13 (§ 522 Abs. 1) des Berufungsgerichts durch eine Sachabweisung ersetzen, wenn die Klage35 bzw. die Berufung36 richtigerweise zulässig, aber unbegründet ist, denn dem Revisionsführer war durch die Entscheidung des Berufungsgerichts keine Rechtsposition irgendwelcher Art zuerkannt worden. Deshalb kann es auch eine „derzeit unbegründete“ Klage als „endgültig unbegründet“ abweisen.37 Ferner liegt kein „Besitzstand“ des Revisionsklägers vor, wenn ein nicht mit der Revision angegriffener Teil eines Berufungsurteils seinem Inhalt nach völlig unbestimmt ist.38 Ebenfalls kein Fall der reformatio in peius liegt vor, wenn das Berufungsgericht die Klage 14 als unzulässig abgewiesen hat und dieses Prozessurteil auf Revision des Beklagten, der eine Sachabweisung erzielen möchte, aufgehoben und der Rechtsstreit an das Berufungsgericht zurückverwiesen wird (§ 563 Abs. 1). Dem steht nicht entgegen, dass damit die Möglichkeit eröffnet wird, dem materiell-rechtlichen Antrag des Klägers stattzugeben.39 Denn mit der Aufhebung und Zurückverweisung sind wieder die Anträge der Berufungsinstanz maßgebend.40

IV. Die Vorentscheidungen (Abs. 2) Aus der Konzentrationsmaxime ergibt sich, dass nur instanzbeendende Berufungsurteile der 15 Revision unterliegen. Sofern eine Vorentscheidung, auf der das Berufungsurteil beruht, allerdings einen Revisionsgrund enthält, ist das Berufungsurteil selbst revisibel. Voraussetzung der Nachprüfung einer Vorentscheidung ist eine zulässige Revision samt einer Revisionsrüge. Nachprüfbare Vorentscheidungen sind solche, die nach dem Wortlaut des Gesetzes weder unanfechtbar (geworden) noch, über den Wortlaut des Abs. 2 hinaus,41 selbständig mit der Revision anfechtbar sind.

1. Nachprüfbare Entscheidungen Innerhalb der Revision gegen ein Berufungsurteil nachprüfbare Vorentscheidungen sind zum 16 Beispiel: – Zwischenurteile (§ 303), welche die Zulässigkeit der Berufung bejahen,42 – Zwischenurteile, durch die der Einrede der mangelnden Prozesskostensicherheit stattgegeben und Sicherheitsleistung angeordnet wird (§§ 110 ff.),43 – Beweisbeschlüsse (§§ 355 Abs. 2, 358, 358a),44

33 34 35 36 37 38 39

BGH 9.5.2019 – VII ZR 154/18 – NZM 2020, 720 Rdn. 43 m. w. N. BGH 27.2.2018 – XI ZR 452/16 – NJW 2018, 1689 Rdn. 14. BGH 20.2.2003 – IX ZR 384/99 – NJW-RR 2003, 931, 933 m. w. N. BGH 23.1.2014 – VII ZB 49/13 – NJW 2014, 1306 Rdn. 14 m. w. N.; Musielak/Voit/Ball § 557 Rdn. 7. BGH 2.11.2001 – V ZR 224/00 – NJW-RR 2002, 376, 379 m. w. N. BGH 19.1.1996 – V ZR 298/94 – NJW-RR 1996, 659. BGH 13.7.1962 – V ZR 96/60 –, juris Rdn. 49; Zöller/Heßler § 557 Rdn. 2; zweifelnd MünchKomm/Krüger § 557 Rdn. 10 Fn. 24. 40 Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Nober § 557 Rdn. 5; Stein/Jonas/Jacobs § 557 Rdn. 12. 41 Musielak/Voit/Ball § 557 Rdn. 8, 11; Stein/Jonas/Jacobs § 557 Rdn. 16. 42 BGH 9.5.2018 – IV ZR 264/17 –, juris Rdn. 7 m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 557 Rdn. 13. 43 BGH 20.9.2018 – III ZB 7/17 –, juris Rdn. 6 m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 557 Rdn. 13. 44 BGH 22.12.2009 – EnVR 64/08 –, juris Rdn. 5; MünchKomm/Krüger § 557 Rdn. 14; Stein/Jonas/Jacobs § 557 Rdn. 15; Musielak/Voit/Ball § 557 Rdn. 8. 729

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Beschlüsse über die Verbindung zweier Verfahren (§ 147)45 und Beschlüsse über die Trennung eines Prozesses (§ 145).46 Unbeschadet dessen kann das Revisionsgericht eine Verbindung nach § 147 beschließen, wenn gegen beide Entscheidungen Revision eingelegt wird.47

2. Nicht nachprüfbare Entscheidungen 17 Nicht nachprüfbare Entscheidungen sind solche, die entweder grundsätzlich oder aufgrund ausdrücklicher gesetzlicher Regelung unanfechtbar sind oder solche, die selbständig mit der Revision anzufechten sind. 18 Unter grundsätzlich unanfechtbare Entscheidungen fallen zum Beispiel: – Zwischenurteile, gegen die sonst die sofortige Beschwerde stattfindet (§§ 71 Abs. 2, 135 Abs. 3, 387 Abs. 3),48 denn Entscheidungen des Berufungsgerichts unterliegen nicht der sofortigen Beschwerde gemäß § 567 Abs. 1 und Urteile nicht der Rechtsbeschwerde gemäß § 574 Abs. 1,49 – die Entscheidung über die Zulassung der Nebenintervention im Endurteil,50 – zurückweisende Beschlüsse über die Ablehnung des Richters (§ 46 Abs. 2),51 weil Entscheidungen des Berufungsgerichts nicht der sofortigen Beschwerde gemäß § 567 Abs. 1 unterliegen; allerdings kommt ein Fall des § 547 Nr. 1 in Betracht,52 wenn jede andere Würdigung als die Annahme einer Befangenheit willkürlich wäre, s. § 547 Rdn. 9, – Beschlüsse zur Gewährung einer Wiedereinsetzung (§ 238 Abs. 3), – Beschlüsse über die Zurückweisung nicht vertretungsbefugter Bevollmächtigter (§ 79 Abs. 3 Satz 1), – Beschlüsse über die Zurücknahme der Berufung (§ 516 Abs. 3 Satz 2),53 – Berichtigungsbeschlüsse (§ 319),54 – ein die Protokollberichtigung ablehnender Beschluss55 und – prozessleitende Anordnungen, etwa Verlängerungen der Rechtsmittelbegründungsfrist nach § 520 Abs. 2 Satz 1.56 19 Diese Entscheidungen sind selbst dann von der Überprüfung ausgenommen, wenn sie mit dem Endurteil verbunden sind57 oder fälschlich in den Gründen des Urteils niedergelegt sind, weil dies die Partei nicht beschwert.58 Weiterhin sind alle nach ausdrücklicher gesetzlicher Regelung unanfechtbaren Ent20 scheidungen von der Überprüfung ausgenommen. Betroffen waren hiervon nach der früheren 45 MünchKomm/Krüger § 557 Rdn. 14. 46 BAG 21.9.2016 – 10 AZN 67/16 – BAGE 156, 359, 361 = NZA 2016, 1352 Rdn. 10 m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 557 Rdn. 14; a. A. für die Abtrennung der Widerklage Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Nober § 557 Rdn. 8 ohne Begründung. 47 Vgl. BGH 29.9.1983 – VII ZR 212/82 –, juris; Stein/Jonas/Jacobs § 557 Rdn. 16. 48 BGH 11.2.1982 – III ZR 184/80 – NJW 1982, 2070 zu § 71 Abs. 2; BGH 10.2.1993 – XII ZR 241/91 = NJW 1993, 1391, 1392 zu § 387 Abs. 3; MünchKomm/Krüger § 557 Rdn. 13, 16; Musielak/Voit/Ball § 557 Rdn. 10. 49 Musielak/Voit/Ball § 557 Rdn. 10; Saenger/Koch § 557 Rdn. 9. 50 BAG 17.12.1987 – 6 AZR 747/85 – NZA 1988, 801 f. 51 BGH 27.5.2020 – VIII ZR 129/19 –, juris Rdn. 22 m. w. N. 52 Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Nober § 557 Rdn. 8. 53 BGH 11.5.1995 – V ZB 8/95 – NJW 1995, 2229. 54 BGH 20.11.2018 – II ZR 12/17 – NJW 2019, 993 Rdn. 15 f. (insoweit in BGHZ 220, 207 nicht abgedruckt); Baumbach/ Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Nober § 557 Rdn. 8; a. A. Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 557 Rdn. 9. 55 BVerwG 14.8.1980 – 6 CB 72/80 – DÖV 1981, 180. 56 BGH 30.9.1987 – IVb ZR 86/86 – BGHZ 102, 37 = NJW 1988, 268; a. A. Teubner JR 1988, 281. 57 BGH 11.2.1982 – III ZR 184/80 – NJW 1982, 2070. 58 Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Nober § 557 Rdn. 7. Prütting/T. Winter

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Regelung vor allem Beschlüsse der Landgerichte im Berufungsverfahren (§ 567 Abs. 3 a. F.) und Beschlüsse der Oberlandesgerichte (§§ 567 Abs. 4, 568, 568a a. F.). Da nach der Neufassung des Beschwerderechts im Rahmen des ZPO-Reformgesetzes zweitinstanzliche Beschlüsse nicht mehr grundsätzlich unanfechtbar sind, hat die Norm in dieser Hinsicht an Bedeutung verloren.59 Denn gemäß § 574 Abs. 1 Nr. 2 ist nunmehr die Zulassung der Rechtsbeschwerde möglich. Es kommt insoweit nicht darauf an, ob eine Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss tatsächlich zugelassen worden ist.60 Schließlich können alle über den Wortlaut des § 557 Abs. 2 hinaus gesondert anzufechten- 21 den Entscheidungen nicht in der Revision überprüft werden. Das betrifft selbständig angreifbare Zwischenurteile (s. § 542 Rdn. 50 ff), Vorbehaltsurteile (s. § 542 Rdn. 55) und Zwischenurteile über die Versagung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Berufungs- oder Berufungsbegründungsfrist (s. § 542 Rdn. 54).

3. Bindung des Revisionsgerichts Eine Bindung des Revisionsgerichts tritt in Bezug auf die Vorentscheidung als solche, nicht in 22 Bezug auf deren Folgen ein.61 Daher ist die Rüge eines Verfahrensmangels zulässig, wenn sie sich nicht gegen die Vorentscheidung selbst richtet, sondern einen Mangel betrifft, der als Folge der beanstandeten Vorentscheidung dem angefochtenen Urteil anhaftet.62 Für die Bindung des Revisionsgerichts an Vorentscheidungen des Berufungsgerichts kommt es nicht auf deren Überprüfbarkeit an.63 Die Bindungswirkung besteht nicht, wenn die Vorentscheidung nicht nur rechtsfehlerhaft, 23 sondern unwirksam ist.64 Ferner kann ein abgelehnter Antrag auf Vertagung (§ 227)65 oder auf Gewährung von Prozesskostenhilfe (§§ 114 ff.)66 oder die Zurückweisung eines Prozessbevollmächtigten (§ 79 Abs. 3)67 als Versagung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) bzw. die Behandlung eines Ablehnungsantrags als Verletzung des Rechts auf den gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG)68 gewertet werden. Ebenfalls nicht gebunden ist das Revisionsgericht an Grundurteile des Berufungsgerichts über Hilfsansprüche, wenn das stattgebende Urteil über den Hauptanspruch rechtskräftig wird (s. oben Rdn. 9).

V. Inhaltliche Schranken (Abs. 3) Grundsätzlich überprüft das Revisionsgericht die berufungsgerichtliche Entscheidung uneinge- 24 schränkt auf Mängel der Anwendung formellen und materiellen Rechts. Hierzu gehört auch die 59 Musielak/Voit/Ball § 557 Rdn. 9. 60 BGH 30.11.2006 – III ZR 93/06 –, juris Rdn. 4 m. w. N.; abweichend Stein/Jonas/Jacobs § 557 Rdn. 18: „problematisch“ im Falle der negativen Entscheidung über ein Ablehnungsgesuch. 61 BVerwG 1.12.2011 – 4 BN 38/11 –, juris Rdn. 3 m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 557 Rdn. 21; Stein/Jonas/Jacobs § 557 Rdn. 19. 62 BVerwG 17.7.2019 – 7 B 27/18 –, juris Rdn. 7 m. w. N. 63 BGH 30.6.1966 – II ZR 218/64 – Rdn. 11 f.; Musielak/Voit/Ball § 557 Rdn. 12. 64 MünchKomm/Krüger § 557 Rdn. 21; Musielak/Voit/Ball § 557 Rdn. 12. 65 Vgl. BVerwG 14.11.2016 – 5 C 10/15 –, juris Rdn. 69 insoweit nicht in BVerwGE 156, 229 abgedruckt; Günther NJW 1986, 281, 290; MünchKomm/Krüger § 557 Rdn. 21; Stein/Jonas/Jacobs § 557 Rdn. 19; Baumbach/Lauterbach/ Hartmann/Anders/Gehle/Nober § 557 Rdn. 9. 66 BSG 27.1.2020 – B 5 RE 3/19 B –, juris Rdn. 15 m. w. N.; vgl. Schneider AnwBl 1987, 466, 467; MünchKomm/Krüger § 557 Rdn. 21; Stein/Jonas/Jacobs § 557 Rdn. 19. 67 Vgl. BFH 14.3.2016 – X B 101/14 –, juris Rdn. 22 m. w. N. 68 Explizit offenlassend BGH 27.5.2020 – VIII ZR 129/19 –, juris Rdn. 23; BGH 6.5.2020 – VIII ZR 120/19 –, juris Rdn. 22 m. w. N. 731

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Anwendung des internationalen Privatrechts (s. § 545 Rdn. 10). Eine Bindung des Revisionsgerichts an die Revisionsrügen besteht nur, soweit Abs. 3 Satz 2 eine Verfahrensrüge voraussetzt.

1. Prüfung von Verfahrensmängeln ohne Rüge 25 Die sog. absoluten Verfahrensmängel werden ohne Verfahrensrüge der Parteien von Amts wegen geprüft (vgl. § 557 Abs. 3 Satz 2).69 Es gilt der Freibeweis.70 Diese Mängel können noch nach Ablauf der Revisionsbegründungsfrist vorgetragen werden.71 Hierzu gehört zum einen die Zulässigkeit der Revision (§ 552). Zum anderen bezieht sich diese Prüfung auf Fehler des bisherigen Verfahrens, die eine Verhandlung und Entscheidung zur Sache in der Revisionsinstanz unzulässig oder unmöglich machen.

26 a) Prozessvoraussetzungen. Grundsätzlich sind die Prozessvoraussetzungen von Amts wegen zu prüfen.72 Entsprechendes gilt für die Zulässigkeit einer Widerklage.73 Beispiele sind: – Wirksame Klageerhebung im anhängigen Rechtsstreit,74 – Missachtung einer Klagerücknahme,75 – Fehlende Jurisdiktion (Immunität),76 – Internationale Zuständigkeit77 (s. auch § 545 Rdn. 58 ff.), – Zulässigkeit des Rechtswegs, sofern sie in der Vorinstanz gerügt worden war (§ 17a Abs. 3 Satz 2 GVG),78 – Fehlende Klagbarkeit aufgrund völkerrechtlichen Vertrages,79 – Parteifähigkeit,80 – Fälle des § 547 Nr. 4 (s. § 547 Rdn. 41 ff.):81 Urteil gegen eine Person, die im zweiten Rechtszug nicht Partei war,82 Prozess(un)fähigkeit,83 wobei die Partei in diesem Fall in der Revision zunächst als prozessfähig behandelt wird84 Prozessführungsbefugnis85 bzw. Prozessstandschaft,86 gesetzliche Vertretung,87 und Postulationsfähigkeit des Bevollmächtigten,88 – notwendiger Inhalt der Klageschrift (§ 253 Abs. 2 Nr. 2),89

69 Siehe hierzu Lueder NJW 1982, 2763. 70 BGH 6.7.2017 – IX ZB 73/16 – NZI 2017, 950 Rdn. 8 zu Prozessfortsetzungs-/Rechtszugsvoraussetzungen; Zöller/ Heßler § 557 Rdn. 9. 71 MünchKomm/Krüger § 557 Rdn. 22; Zöller/Heßler § 557 Rdn. 9. 72 BGH 29.9.2010 – XII ZR 41/09 – NJW 2011, 778 Rdn. 14 zu § 56 ZPO m. w. N. 73 BGH 22.1.2016 – V ZR 116/15 – ZWE 2016, 176. 74 BGH 4.4.2014 – V ZR 110/13 – NJW-RR 2014, 903 Rdn. 14 m. w. N. 75 BGH 5.11.2014 – VIII ZR 257/13 – NJW 2015, 952 Rdn. 16 m. w. N. 76 BGH 24.3.2016 – VII ZR 150/15 – BGHZ 209, 290 Rdn. 16 = ZfBR 2016, 571 Rdn. 16 m. w. N. 77 BGH 6.2.2013 – I ZR 106/11 – GRUR 2013, 925 Rdn. 22; vgl. Geimer WM 1986, 117. 78 BGH 4.8.2005 – IX ZR 117/04 –, juris Rdn. 9. 79 BGH 1.2.2001 – III ZR 332/99 – NJW-RR 2001, 1059 zum UNÜ. 80 BGH 29.9.2010 – XII ZR 41/09 – NJW 2011, 778 Rdn. 16 m. w. N. 81 Stein/Jonas/Jacobs § 557 Rdn. 24 mit zutreffendem Hinweis darauf, dass sich dies aus der Eigenschaft als Prozessvoraussetzung und nicht aus der eines absoluten Revisionsgrundes ergibt. 82 BAG 12.10.2010 – 9 AZR 522/09 – NZA 2011, 695 Rdn. 14 m. w. N. 83 BGH 14.5.2019 – II ZR 299/19 – BGHZ 222, 32 Rdn. 29 = NZG 2019, 861 Rdn. 29 m. w. N. 84 BGH 4.12.1989 – AnwZ (B) 54/89 –, juris Rdn. 5 m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 557 Rdn. 24. 85 BGH 22.1.2016 – V ZR 116/15 – ZWE 2016, 176; BGH 25.5.2005 – VIII ZR 301/03 – NJW-RR 2006, 138. 86 BGH 29.9.2017 – V ZR 19/16 – NJW-RR 2018, 719 Rdn. 28 m. w. N. (insoweit in BGHZ 216, 83 nicht abgedruckt). 87 BGH 8.5.2014 – I ZR 217/12 – BGHZ 201, 129 Rdn. 13 = NZG 2014, 897 Rdn. 13. 88 BGH 20.6.2018 – XII ZB 285/17 –, juris Rdn. 25. 89 BGH 16.8.2018 – III ZR 267/16 –, juris Rdn. 18. Prütting/T. Winter

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Inhalt und Umfang des Streitgegenstandes,90 Entgegenstehende anderweitige Rechtshängigkeit,91 Rechtskraft einer Entscheidung über den Streitgegenstand92 oder einer Vorfrage;93 ist zum Beispiel in der Vorinstanz ein Versäumnisurteil ergangen, muss die Zulässigkeit des Einspruchs als Prozessfortsetzungsvoraussetzung überprüft werden, weil ansonsten die Rechtskraft des Versäumnisurteils dem weiteren Verfahren entgegensteht,94 – Fehlendes Rechtsschutzbedürfnis,95 – Fehlen des rechtlichen Interesses bei der Feststellungsklage (§ 256 Abs. 1),96 – Unzulässige (Zwischen-)Feststellungsklage,97 – Unzulässige Verknüpfung einer Feststellungsklage mit einer Bedingung98 und – Anmeldung, Prüfung und Bestreiten einer Klageforderung im Insolvenzverfahren bei Aufnahme eines unterbrochenen Rechtsstreits in der Form einer Insolvenzfeststellungsklage nach § 180 Abs. 2 InsO.99 In dem Fall, dass eine Prozessvoraussetzung fehlt und das Berufungsurteil die Klage nicht abge- 27 wiesen hat, ist es aufzuheben und die Klage abzuweisen bzw. der Einspruch zu verwerfen. Für den Fall, dass ein Fehlen einer Prozessvoraussetzung noch aufklärungsbedürftig ist, hat das Revisionsgericht die Wahl, die Aufklärung selbst herbeizuführen100 oder die Sache unter Aufhebung des Berufungsurteils zurückzuverweisen.101 – – –

b) Zulässigkeit der Berufung, des Berufungsverfahrens und des Berufungsurteils. Das 28 Revisionsgericht prüft die Zulässigkeit der Berufung, des Berufungsverfahrens und des Berufungsurteils. Zunächst wird die Zulässigkeit der Berufung als Prozessfortsetzungsvoraussetzung unter 29 selbständiger Würdigung der zugrunde liegenden Tatsachen geprüft (s. auch § 552 Rdn. 10).102 Dies schließt eine Zulässigkeit der Anschlussberufung ein.103 Für den Fall, dass eine Zulässigkeitsvoraussetzung für die Berufungsinstanz fehlt und das Berufungsurteil anders als auf Verwerfung lautet, ist es aufzuheben. Die Berufung ist zu verwerfen, es sei denn das Verbot der reformatio in peius steht dem entgegen; das ist der Fall, wenn die Sache nur teilweise in der Revision anfällt, das Revisionsgericht daher hinsichtlich des nicht angefallenen Teils wegen der Rechtskraftwirkung des Berufungsurteils an die Zulässigkeit der Berufung gebunden ist.104 Auch ist es für das Revisionsgericht bindend, wenn ein trotz Unzulässigkeit des Rechtsmittels ergangenes Sachurteil rechtskräftig geworden ist.105 Weiterhin wird die Zulässigkeit des Berufungsverfahrens geprüft. Zum Umfang der Nach- 30 prüfung gehört beispielsweise die Frage, ob das Berufungsgericht unzulässigerweise in die 90 BGH 22.1.1991 – VI ZR 107/90 – NJW 1991, 1046, 1048. 91 BGH 21.9.2006 – IX 89/05 – NZI 2007, 103 Rdn. 11 m. w. N. 92 BGH 29.9.2017 – V ZR 19/16 – BGHZ 216, 83 Rdn. 15 = NJW-RR 2018, 719 Rdn. 15 m. w. N. 93 Vgl. BGH 23.1.2014 – VII ZB 49/13 – NJW 2014, 1306 Rdn. 11. 94 BGH 20.5.2014 – VI ZR 384/13 – NJW-RR 2014, 1532 Rdn. 7 m. w. N. 95 BGH 23.2.2006 – I ZR 272/02 – BGHZ 166, 253 Rdn. 31 = NJW-RR 2006, 1118 Rdn. 31 m. w. N. 96 BGH 4.7.2017 – XI ZR 741/16 – NJW-RR 2017, 1077 Rdn. 16. 97 BGH 28.9.2006 – VII ZR 247/05 – BGHZ 169, 153 Rdn. 9 = NJW 2007, 82 Rdn. 9 m. w. N. 98 BGH 14.11.1994 – II ZR 160/93 – NJW 1995, 1353. 99 BGH 21.2.2000 – II ZR 231/98 – NJW-RR 2000, 1156. 100 BGH 14.7.2004 – VIII ZR 224/02 – NJW-RR 2004, 1408, 1409 m. w. N. 101 BGH 10.10.1985 – IX ZR 73/85 – NJW-RR 1986, 157, 158 m. w. N. 102 BGH 22.10.2019 – VI ZB 51/18 –, juris Rdn. 10 m. w. N. 103 BGH 24.10.2007 – IV ZR 12/07 – NJW-RR 2008, 221 Rdn. 7 m. w. N. 104 BGH 30.11.1995 – III ZR 240/94 – NJW 1996, 527; MünchKomm/Krüger § 557 Rdn. 26; Stein/Jonas/Jacobs § 557 Rdn. 25. 105 BGH 30.11.1995 – III ZR 240/94 – NJW 1996, 527, 528. 733

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sachliche Prüfung eingestiegen ist, obwohl eine Unterbrechung des Verfahrens eingetreten war.106 31 Im Anschluss daran wird die Zulässigkeit des Berufungsurteils geprüft. Es muss als Grundlage eines Revisionsverfahrens geeignet sein. Fehler im Berufungsurteil sind zum Beispiel: – Urteil unter Verletzung von § 308 Abs. 1,107 – Unzulässigkeit eines Grundurteils,108 – Unzulässigkeit eines Teilurteils,109 für eine Differenzierung zum Grundurteil besteht insoweit kein Grund,110 – Bestätigung eines unzulässigen Grund- oder Teilurteils erster Instanz durch das Berufungsgericht111 bzw. ein Berufungsurteil nach § 538 Abs. 2, das nur unter Beachtung der Voraussetzungen des § 301 hätte ergehen dürfen,112 und – Unzulässigkeit der Fortsetzung des Berufungsverfahrens aufgrund einer Gegenvorstellung oder einer Anhörungsrüge (§ 321a).113 32 Demgegenüber überprüft das Revisionsgericht abweichend von der alten Rechtslage nicht das Fehlen des Tatbestandes des Berufungsurteils, denn dieser ist entbehrlich, § 540 (s. § 547 Rdn. 56). 33 Ein unzulässiges Berufungsurteil ist entweder teilweise, soweit es den Mangel enthält,114 oder ganz115 aufzuheben und die Sache zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1). Ausnahmsweise kann das Revisionsgericht eine eigene Sachentscheidung treffen, wenn die Sache vollständig angefallen und entscheidungsreif ist.116

34 c) Inhaltliche Mängel des Berufungsurteils. Schließlich prüft das Revisionsgericht, ob das Berufungsurteil inhaltliche Mängel aufweist. Solche können zum Beispiel sein: – Inhaltliche Unbestimmtheit eines Berufungsurteils,117 – Derartige Unbestimmtheit des Tenors, dass selbst unter Berücksichtigung der Urteilsgründe nicht ermittelt werden kann, in welchem Umfang ein Anspruch zuerkannt oder abgesprochen wurde,118 – Inhaltliche Unbestimmtheit einer Zug-um-Zug-Entscheidung,119 – Unverständlichkeit eines Urteils wegen Widerspruchs,120 – Mängel, Lücken, sonstiger Widerspruch, Unklarheiten im Tatbestand des Urteils, die seine erschöpfende sachliche Nachprüfung verhindern,121

106 107 108 109

BGH 23.3.2011 – VII ZB 128/09 – NJW 2011, 1679 Rdn. 5. BAG 18.2.2003 – 9 AZR 164/02 – BAGE 105, 107, 113 = NJW 2004, 386, 387 m. w. N. BGH 4.12.2012 – II ZR 159/10 – NJW-RR 2013, 363 Rdn. 14 m. w. N. BGH 13.7.2011 – VIII ZR 342/09 – NJW 2011, 2800 Rdn. 31; grundlegend BGH 11.5.2011 – VIII ZR 42/10 – BGHZ 189, 356 Rdn. 19 ff. = NJW 2011, 2736 Rdn. 19 ff. m. w. N. zum Streitstand. 110 BGH 11.5.2011 – VIII ZR 42/10 – BGHZ 189, 356 Rdn. 27 = NJW 2011, 2736 Rdn. 27; MünchKomm/Krüger § 557 Rdn. 26; Musielak/Voit/Ball § 557 Rdn. 16; vgl. Stein/Jonas/Jacobs § 557 Rdn. 26. 111 BGH 13.7.2011 – VIII ZR 342/09 – NJW 2011, 2800 Rdn. 31 m. w. N. 112 BGH 13.7.2011 – VIII ZR 342/09 – NJW 2011, 2800 Rdn. 32. 113 BGH 18.10.2018 – IX ZB 31/18 – BGHZ 220, 90 Rdn. 9 = NZI 2018, 958 Rdn. 9 m. w. N. 114 BGH 2.6.1966 – VII ZR 162/64 – BGHZ 45, 287 = NJW 1966, 1755. 115 BGH 12.3.2020 – I ZR 126/18 – BGHZ 225, 59 = NJW 2020, 3386 Rdn. 35 m. w. N. 116 Vgl. BGH 12.3.2020 – I ZR 126/18 – BGHZ 225, 59 = NJW 2020, 3386 Rdn. 36 m. w. N. 117 BGH 8.6.1988 – VIII ZR 105/87 –, juris Rdn. 18. 118 BGH 2.6.1966 – VII ZR 162/64 – BGHZ 45, 287 f. = NJW 1966, 1755. 119 BGH 30.1.2001 – XI ZR 183/00 – NJW 2001, 1486, 1488 m. w. N. 120 BGH 22.2.2001 – IX ZR 293/99 – NJW-RR 2001, 1351, 1352 m. w. N. 121 BayObLG 18.12.2000 – 5Z RR 570/99 – BayObLGZ 2000, 355, 359 m. w. N. Prütting/T. Winter

734

Abschnitt 2. Revision

– – –

§ 557

Verstöße gegen das Verbot der reformatio in peius,122 Fehlender Inhalt des Berufungsurteils im Sinne des § 540123 und Verstoß gegen die Bindungswirkung des § 563 Abs. 2.124

2. Prüfung von Verfahrensrügen a) Allgemeines. Die Prüfung der Verfahrensrügen beschränkt sich auf ordnungsgemäß und 35 rechtzeitig erhobene Rügen von Verfahrensfehlern und deren Kausalität für das Urteil.

b) Verfahrensrügen des Revisionsklägers. Das Revisionsgericht darf auf Verfahrensrüge 36 des Revisionsklägers nur solche Mängel überprüfen, die in der Form der § 551 Abs. 3 gerügt worden sind (s. § 551 Rdn. 37 ff.). Das gilt grundsätzlich auch für absolute Revisionsgründe (zu Ausnahmen s. § 547 Rdn. 7 ff.). Außer für die Zurückweisung dieser Gründe braucht das Revisionsgericht für nicht durchgreifende Verfahrensrügen im Urteil keine Begründung zu geben (§ 564). Verfahrensrügen können jederzeit zurückgenommen werden. Das Revisionsgericht prüft 37 den gerügten Verfahrensmangel dann nicht mehr.125 Entgegen dem Gesetzeswortlaut von § 559 Abs. 1 wird auch die Geltendmachung von Wie- 38 deraufnahmegründen nach § 580 Nr. 1–7a zugelassen, s. § 559 Rdn. 63. c) Verfahrensrügen des Revisionsbeklagten (Gegenrügen). Die Gegenrügen des Revisi- 39 onsbeklagten, welche er vorsorglich für den Fall erheben kann, dass die Revision Erfolg hat (s. auch § 559 Rdn. 32),126 können bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung vorgebracht werden, §§ 136 Abs. 4, 296a, 555 Abs. 1 Satz 1.127 Sie müssen den Anforderungen des § 551 Abs. 3 Nr. 2b genügen (s. § 551 Rdn. 45 ff).128 Voraussetzung für die Zulässigkeit einer Gegenrüge ist, dass dem Revisionsbeklagten man- 40 gels Beschwer eine eigene Revisionsrüge, sei es in Form einer eigenen Revision oder einer Anschlussrevision, verwehrt ist. Deshalb ist eine Gegenrüge unzulässig, soweit der Revisionsbeklagte beschwert ist.129 Der Revisionsbeklagte kann mit einer Gegenrüge seinem Vortrag in der Vorinstanz zuwider- 41 laufende Feststellungen des Berufungsgerichts bzw. das Unterbleiben von Feststellungen rügen.130 Dem steht nicht entgegen, dass das Berufungsgericht die gar nicht oder nur fehlerhaft getroffenen tatsächlichen Feststellungen nach Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache durch das Revisionsgericht unter Umständen nachholen kann (§ 563

122 123 124 125

Vgl. BGH 6.12.2001 – VII ZR 241/00 – NJW-RR 2002, 661, 664. BGH 26.3.2019 – VI ZR 171/18 – NJW 2019, 1885 Rdn. 4 ff. m. w. N. BAG 27.1.2011 – 8 AZR 483/09 – NZA 2011, 689 Rdn. 36 m. w. N. Vgl. BAG 14.6.1984 – 2 AZR 215/83 –, juris Rdn. 48; MünchKomm/Krüger § 557 Rdn. 32; Stein/Jonas/Jacobs § 557 Rdn. 33. 126 BAG 24.3.2009 – 9 AZR 983/07 – BAGE 130, 119 = NZA 2009, 538 Rdn. 31 m. w. N. 127 BAG 23.3.2016 – 5 AZR 758/13 – BAGE 154, 337 = NZA 2016, 1229 Rdn. 39 m. w. N.; Musielak/Voit/Ball § 557 Rdn. 19; Stein/Jonas/Jacobs § 557 Rdn. 39; Zöller/Heßler § 557 Rdn. 13; vgl. zu den Gegenrügen im Allgemeinen: Rimmelspacher ZZP 84 (1971), 41, 62 ff.; Rudisile DVBl. 1988, 1135. 128 BAG 23.3.2016 – 5 AZR 758/13 – BAGE 154, 337 = NZA 2016, 1229 Rdn. 38 m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 557 Rdn. 33. 129 BGH 6.10.2015 – KZR 87/13 – GRUR-RS 2015, 17973 Rdn. 39; vgl. Zöller/Heßler § 557 Rdn. 12. 130 Vgl. etwa BGH 23.11.2017 – III ZR 411/17 – NJW 2018, 462 Rdn. 18; a. A. Rothe S. 257, 264. 735

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§ 557

Drittes Buch – Rechtsmittel

Abs. 1).131 Denn dies ist ausgeschlossen, wenn die Revision zurückgewiesen wird (§ 561) oder das Revisionsgericht selbst in der Sache entscheidet (§ 563 Abs. 3). 42 Der Revisionsbeklagte kann mit einer Gegenrüge fehlende bzw. fehlerhafte Feststellungen des Berufungsgerichts bezüglich der für erfolglos erachteten Einwendungen rügen, wenn nur eine seiner Einwendungen zur Klageabweisung geführt hat, andere jedoch für nicht durchgreifend erachtet worden sind.132 Er kann sich selbst dann darauf berufen, dass seine Einwendungen rechtsirrtümlich zurückgewiesen worden seien, wenn die Klage nur aufgrund seiner Aufrechnung abgewiesen worden ist.133 Anders liegt es aber, wenn die Hauptforderung in der Revision nicht angefallen ist (§ 557 Abs. 1).134 Denn dann geht eine Gegenrüge ins Leere.135 In anderen Worten darf das Revisionsgericht die Gegenrügen des Revisionsbeklagten nicht überprüfen, soweit das Verbot der reformatio in peius (s. oben Rdn. 11 ff.) eingreift.136

3. Prüfung des materiellen Rechts 43 Sofern nur eine einzige Sach- oder Verfahrensrüge ordnungsgemäß erhoben wurde (s. § 551 Rdn. 39 ff.), führt dies zur Nachprüfung aller sonstigen sachlichen Rechtsanwendungen (§ 557 Abs. 3 Satz 1). Diese werden in den Grenzen des § 557 Abs. 1 von Amts wegen und ohne Bindung an die Revisionsrügen geprüft. Die Prüfung umfasst die inhaltliche Richtigkeit des Urteils, d. h. die richtige Anwendung der richtigen Norm auf den abzuurteilenden Gegenstand. Der Revisionskläger kann selbst dann, wenn die Revisionsbegründungsfrist abgelaufen ist, noch zu streitentscheidenden Rechtsfragen Stellung nehmen und bisher nicht vorgebrachte Rechtsverletzungen rügen.137 Für den Fall, dass überhaupt keine ausreichende Rüge vorliegt, sind für das Revisionsgericht materiell-rechtliche Verstöße unbeachtlich, weil die Unzulässigkeit der Revision jede Sachprüfung abschneidet (s. § 552 Rdn. 11 ff.). Maßgebend ist das Recht, welches im Zeitpunkt der Revisionsverhandlung gilt (s. § 545 Rdn. 15 ff.). 44 Das Revisionsgericht geht auch auf Rechtsfragen ein, die das Berufungsgericht ausdrücklich offengelassen hat. Dies kommt z. B. im Rahmen der Verjährung oder Aufrechnung in Betracht. 45 Im Rahmen der Sachprüfung durch das Revisionsgericht wird auch die Anwendung des materiellen Prozessrechts geprüft (s. § 551 Rdn. 38).138 So wird z. B. die zutreffende Berücksichtigung der materiellen Rechtskraft einer Entscheidung untersucht.139 46 Ein typisches Beispiel für die Verletzung materiellen Rechts ist die Verletzung der Anforderungen an eine substantiierte Darlegung von Anspruchsvoraussetzungen.140 Im Übrigen s. § 546 Rdn. 14 ff. 47 Ohne Rügeerfordernis prüft das Revisionsgericht Auslegungsfehler des Berufungsgerichts, soweit es sich nicht um eine inzidente Verfahrensrüge handelt (s. § 546 Rdn. 35 ff.). 48 Die Revision wird zurückgewiesen, wenn das Berufungsurteil zwar sachliche Fehler enthält, aber im Ergebnis richtig ist (§ 561).

131 132 133 134 135 136 137 138 139 140

MünchKomm/Krüger § 557 Rdn. 34; Stein/Jonas/Jacobs § 557 Rdn. 35. Vgl. BGH 3.4.1996 – VIII ZR 315/94 – NJW-RR 1996, 885, 886; MünchKomm/Krüger § 557 Rdn. 35. BGH 10.3.1955 – II ZR 309/53 – BGHZ 16, 394, 395 = NJW 1955, 825; Zöller/Heßler § 557 Rdn. 13. Vgl. BGH 26.10.1994 – NJW-RR 1995, 240, 241 f. BGH 20.11.2014 – III ZR 509/13 – NZG 2015, 38 Rdn. 27. BSG 18.10.1994 – 2 RU 6/94 –, juris Rdn. 23. MünchKomm/Krüger § 557 Rdn. 37. Stein/Jonas/Jacobs § 557 Rdn. 23, 29. BGH 26.2.1991 – XI ZR 331/89 – NJW 1991, 2014, 2015. BGH 17.5.2001 – IX ZR 188/98 – NJW-RR 2001, 1204.

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736

§ 558 Vorläufige Vollstreckbarkeit 1

Ein nicht oder nicht unbedingt für vorläufig vollstreckbar erklärtes Urteil des Berufungsgerichts ist, soweit es durch die Revisionsanträge nicht angefochten wird, auf Antrag von dem Revisionsgericht durch Beschluss für vorläufig vollstreckbar zu erklären. 2Die Entscheidung ist erst nach Ablauf der Revisionsbegründungsfrist zulässig.

Übersicht I.

Entstehung der Norm

II.

Normzweck

III.

Anwendungsbereich

IV.

Voraussetzungen

1

2 4

1. 2.

Nicht oder nicht unbedingt für vorläufig voll7 streckbar erklärtes Urteil 8 Nicht angefochtener Urteilsteil

V.

Verfahren und Entscheidung

10

7

I. Entstehung der Norm Bis 1900 enthielt § 523 CPO eine entsprechende Regelung. Die heutige Vorschrift entspricht § 560 1 a. F., der im Jahre 1976 einmal geändert wurde (BGBl. 1976 I S. 3281).

II. Normzweck Die Norm dient zunächst dem Schutz der in der Vorinstanz obsiegenden Partei vor Vollstre- 2 ckungsnachteilen, die dadurch entstehen könnten, dass auch eine Teilanfechtung den Eintritt der formellen Rechtskraft bis zur Entscheidung des Revisionsgerichts für das ganze Urteil hemmt (§ 705).1 Insoweit eröffnet die Vorschrift des § 558 die Möglichkeit der Vollstreckung aus dem Urteil ohne Leistung einer Sicherheit, soweit es nicht durch die Revision angefochten wird. Weitergehend wird man annehmen können, dass sich der Normzweck nicht in dem Schutz 3 vor Vollstreckungsnachteilen erschöpft, wenn man bedenkt, dass in dem Zeitpunkt, in welchem über einen Antrag nach § 558 zu entscheiden ist, die Wahrscheinlichkeit, dass der nicht angefochtene Urteilsteil in Rechtskraft erwachsen wird, sehr hoch ist. Man wird den Normzweck somit dahingehend verstehen können, dass über die Vermeidung von Vollstreckungsnachteilen hinaus die aus dem Urteil berechtigte Partei noch weiter begünstigt werden soll. Denn dadurch, dass ein Teil des Berufungsurteils nicht angefochten wird, ist anzunehmen, dass es bei dieser Entscheidung bleiben wird, so dass jegliche Beschränkung der vorläufigen Vollstreckbarkeit nicht mehr gerechtfertigt erscheint.

III. Anwendungsbereich Voraussetzung für die Eröffnung des Anwendungsbereichs der Norm ist zunächst ein nicht oder 4 nicht unbedingt für vorläufig vollstreckbar erklärtes Urteil des Berufungsgerichts, gleich ob es sich um ein Berufungsurteil eines Land- oder Oberlandesgerichts handelt. Das Berufungsgericht

1 MünchKomm/Krüger § 558 Rdn. 2; MünchKomm/Götz § 705 Rdn. 11. 737 https://doi.org/10.1515/9783110443219-050

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§ 558

Drittes Buch – Rechtsmittel

erklärt sein Urteil nach § 708 Nr. 10 Satz 1 in vermögensrechtlichen Streitigkeiten ohne Sicherheitsleistung für vorläufig vollstreckbar. Die Norm hat deshalb kaum praktische Bedeutung. 5 In den Anwendungsbereich der Norm fallen Berufungsurteile in nichtvermögensrechtlichen Streitigkeiten sowie Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, bei denen der Revisionskläger nach § 711 die Vollstreckung durch Hinterlegung oder Sicherheitsleistung abwenden kann.2 Zum anderen erfasst sie den Fall, dass das Berufungsgericht nach § 712 Abs. 1 Satz 1 dem Vollstreckungsschuldner eine Abwendungsbefugnis einräumt, ohne dass der Vollstreckungsgläubiger wie bei § 711 Satz 1 durch seine Sicherheitsleistung die Vollstreckung ermöglichen kann. Erst recht ist der Anwendungsbereich der Norm eröffnet, wenn das Berufungsurteil zu Un6 recht nicht oder nicht unbedingt für vorläufig vollstreckbar erklärt wurde. Das ist z. B. der Fall, wenn richtigerweise keine Abwendungsbefugnis nach §§ 711, 712 ZPO besteht, weil eine Nichtzulassungsbeschwerde bereits aufgrund eines zu geringen Beschwerdewerts unzulässig ist (§§ 713, 544 Abs. 2 Nr. 1). Zu §§ 716, 321 besteht ein Wahlrecht.

IV. Voraussetzungen 1. Nicht oder nicht unbedingt für vorläufig vollstreckbar erklärtes Urteil 7 Voraussetzung für den Antrag nach § 558 ist ein nicht oder nicht unbedingt für vorläufig vollstreckbar erklärtes Urteil des Berufungsgerichts, s. oben Rdn. 4 ff.

2. Nicht angefochtener Urteilsteil 8 Das Berufungsurteil kann nur für vorläufig vollstreckbar erklärt werden, soweit es durch die Revisionsanträge nicht angefochten wird; zur teilweisen Revisionszulassung s. § 543 Rdn. 111 ff., zur teilweisen Revisionseinlegung s. § 551 Rdn. 35 f. Auch der Ausspruch hinsichtlich der Kosten stellt einen Teil des Berufungsurteils dar, 9 der nach § 558 für vorläufig vollstreckbar erklärt werden kann. Zu beachten ist allerdings, dass eine teilweise vorbehaltlose Vollstreckbarerklärung einer Kostenentscheidung nur dann möglich ist, wenn die Kostenquote aufgrund der beschränkten Revision eindeutig bestimmt und überdies nicht mehr durch die Sachentscheidung des Revisionsgerichts beeinflusst werden kann.3

V. Verfahren und Entscheidung 10 Das Urteil des Berufungsgerichts wird nur auf Antrag von dem Revisionsgericht für vorläufig vollstreckbar erklärt. Der Antrag kann sowohl von dem Revisionskläger als auch von dem Revisionsbeklagten gestellt werden. Eine Begründung des Antrages ist nicht erforderlich.4 Dem Antragsgegner ist vor der Entscheidung rechtliches Gehör zu gewähren. Insoweit wirkt 11 sich eine Unterbrechung oder Aussetzung des Verfahrens nach §§ 239 ff. auch auf den Antrag nach § 558 aus, denn anderenfalls kann der Gegner nicht in ordnungsgemäßer Weise zu dem Antrag nach § 558 angehört werden.5

2 3 4 5

MünchKomm/Krüger § 558 Rdn. 2; Stein/Jonas/Jacobs § 558 Rdn. 2. MünchKomm/Rimmelspacher § 537 Rdn. 7 m. w. N. zum Streitstand. Stein/Jonas/Jacobs § 558 Rdn. 2. MünchKomm/Rimmelspacher § 537 Rdn. 7 m. w. N.

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Abschnitt 2. Revision

§ 558

Die Entscheidung ergeht durch unanfechtbaren Beschluss.6 Sie darf erst nach Ablauf der 12 Revisionsbegründungsfrist getroffen werden, Satz 2. Hintergrund dieser Bestimmung ist, dass erst zu diesem Zeitpunkt feststeht, in welchem Umfang das Urteil angefochten wird, § 551 Abs. 3. Der Beschluss muss eine Kostenentscheidung nach Maßgabe der §§ 91 ff. enthalten,7 denn für das Verfahren nach § 558 können Anwaltsgebühren nach der Anlage 1 zum RVG VV Nr. 3329 entstehen. Der Prüfungsumfang bei der Entscheidung über den Antrag nach § 558 umfasst lediglich 13 die dort genannten Voraussetzungen. Eine Prüfung der Zulässigkeit der Revision erfolgt hingegen nicht. Denn wenn ein solcher Antrag schon bei zulässiger Revision gestellt werden kann, so muss die Antragstellung erst recht bei einer unzulässigen Revision möglich sein.8

6 Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 558 Rdn. 1; Zöller/Heßler § 558 Rdn. 2; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/ Gehle/Nober § 558 Rdn. 1.

7 Stein/Jonas/Jacobs § 558 Rdn. 3. 8 MünchKomm/Rimmelspacher § 537 Rdn. 16. 739

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§ 559 Beschränkte Nachprüfung tatsächlicher Feststellungen (1)

1

Der Beurteilung des Revisionsgerichts unterliegt nur dasjenige Parteivorbringen, das aus dem Berufungsurteil oder dem Sitzungsprotokoll ersichtlich ist. 2Außerdem können nur die im § 551 Abs. 3 Nr. 2 Buchstabe b erwähnten Tatsachen berücksichtigt werden. (2) Hat das Berufungsgericht festgestellt, dass eine tatsächliche Behauptung wahr oder nicht wahr sei, so ist diese Feststellung für das Revisionsgericht bindend, es sei denn, dass in Bezug auf die Feststellung ein zulässiger und begründeter Revisionsangriff erhoben ist.

Schrifttum Ball Der für das Revisionsgericht maßgebliche Tatsachenvortrag der Parteien, FS Geiß (2000) 3; Fischer Akte, Tatbestand – Berufungsgericht, Revisionsgericht: Wer hat was zu lesen? DRiZ 1994, 461; Gaier Urteilstatbestand und Mündlichkeitsprinzip (1999); Gottwald Die Revisionsinstanz als Tatsacheninstanz (1975); Martin Prozessvoraussetzungen und Revision (1974); Mattern Neues Vorbringen in der Revisionsinstanz, JZ 1963, 649; Noske Die Prozessökonomie als Bestandteil des verfassungsrechtlichen Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit (1989); Oehlers Von dem, was der Revisionsrichter zu lesen und der Tatrichter zu schreiben hat, NJW 1994, 712; Otto Die Präklusion (1970); Peters Der sogenannte Freibeweis im Zivilprozess (1962); Rimmelspacher Zur Prüfung von Amts wegen im Zivilprozess (1966); ders. Prozessvoraussetzungen in der Revisionsinstanz, ZZP 88 (1975), 245; Schiller Die Klageänderung in der Revisionsinstanz in Zivilsachen (1997); Schumann Zur Beweiskraft des Tatbestands im Rechtsmittelverfahren, NJW 1993, 2786; Schwinge Grundlagen des Revisionsrechts (1960); Schwöbbermeyer Die Bedeutung der „Salvatorischen Klausel“ in revisiblen Berufungsurteilen, NJW 1990, 1451; Werp Beweisaufnahmen vor dem Revisionsgericht, DRiZ 1975, 278.

Übersicht I.

Entstehung der Norm

II.

Normzweck

III.

Der Prozessstoff in der Revisionsinstanz 4 (Abs. 1) 4 Maßgebliche Informationsquellen 5 a) Berufungsurteil 10 b) Sitzungsprotokolle 12 c) Verfahrensrüge 15 d) Vorentscheidungen Fehlerhafte Wiedergabe des Sach- und Streit16 standes 16 a) Unrichtige Angaben 17 b) Widersprüche und Unklarheiten 20 c) Unvollständigkeit 21 d) Vollständiges Fehlen

1.

2.

IV. 1.

1

2.

2

Bindung an tatsächliche Feststellungen 22 (Abs. 2) 22 Grundsatz 23 a) Taugliche Gegenstände b) Entscheidungserheblichkeit der Feststel25 lung c) Inhaltliche Widersprüchlichkeiten, Unklar27 heiten oder Unvollständigkeiten

Prütting/T. Winter https://doi.org/10.1515/9783110443219-051

28 Ausnahmen a) Verfahrensrüge des Revisionsklä29 gers b) Gegenrüge des Revisionsbeklagten

32

V. 1. 2. 3. 4. 5. 6.

33 Neue Ansprüche 33 Allgemeines 34 Gesetzliche Ausnahmen 35 Klageänderung Parteiwechsel oder Parteierweiterung 43 Widerklage 44 Zwischenfeststellungsklage

VI.

Eigene Tatsachenfeststellung in der Revisions45 instanz 45 Allgemeines Tatsachen, welche die prozessuale Rechtslage 50 beeinflussen Tatsachen, welche die materielle Rechtslage be60 treffen 63 Wiederaufnahmegründe Verfahrensrüge und Nichtzulassungsbe64 schwerde 65 Beweisaufnahme 67 Rechtsfortbildungstatsachen

1. 2. 3. 4. 5. 6. 7.

42

740

Abschnitt 2. Revision

§ 559

I. Entstehung der Norm Bis 1900 enthielt § 524 CPO den entsprechenden Regelungsgehalt. Diese Vorschrift wurde 1 schließlich durch § 561 a. F. abgelöst.1 Die durch das ZPO-Reformgesetz geschaffene Vorschrift des § 559 ersetzt § 561 a. F. Grundlegende Änderungen erfolgten bis auf eine Anpassung des Wortlauts nicht. Statt „Tatbestand des Berufungsurteils“ heißt es jetzt nur noch „Berufungsurteil“. Damit wird zum einen § 540 Rechnung getragen, der in Ausnahme zu § 313 Abs. 1 vorsieht, dass das Berufungsurteil anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen die Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil und die Nennung etwaiger Änderungen und Ergänzungen durch das Berufungsgericht enthalten muss. Zum anderen war diese Änderung notwendig, um der Berufung nach der ZPO-Reform als Instrument der Fehlerkontrolle gerecht zu werden. Aufgrund des Systemwechsels fehlt es im Berufungsverfahren an einem umfassenden Tatsachenvortrag der Parteien, der gemäß § 313 Abs. 2 für einen Tatbestand im Sinne des § 313 Bedingung ist.

II. Normzweck Die Vorschrift des § 559 bezweckt, in Verbindung mit § 557 den der Revision zu Grunde zu legenden 2 Prozessstoff festzulegen und zu umgrenzen. Diese Zielvorgabe ist im Zusammenhang mit der Aufgabe der Revision und als Ergänzung zu § 545 zu sehen, s. § 545 Rdn. 1, 9. Die Überprüfung von Rechtsverletzungen im Wege der Revision ist ohne eigenständige Tatsachenfeststellung durch das Revisionsgericht denkbar und zweckmäßig. Als Rechtskontrollinstanz soll das Revisionsgericht nicht aus Schriftsätzen und Verhandlungsprotokollen selbst einen zweitinstanzlichen Tatbestand generieren, sondern an den Sach- und Streitstand gebunden sein, den das Berufungsgericht seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat. Folglich ordnet § 559 als Präklusionsnorm das Verfahren, entlastet das Revisionsgericht von der Tatsachenprüfung,2 schützt den Gegner vor einer (weiteren) Prozessverzögerung und dient der Verfahrensbeschleunigung auch im Interesse der Allgemeinheit.3 Deswegen beschränkt § 559 Abs. 1 den Prozessstoff auf das Parteivorbringen, welches das Be- 3 rufungsgericht seiner Entscheidung zugrunde zu legen hatte. Abs. 2 der Vorschrift ergänzt diese Beschränkung, indem eine Bindung des Revisionsgerichts an die tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts statuiert wird. Als Grundregel lässt sich festhalten, dass im Revisionsverfahren weder das Vorbringen neuer Tatsachen4 noch die Geltendmachung neuer (prozessualer) Ansprüche möglich ist.5

III. Der Prozessstoff in der Revisionsinstanz (Abs. 1) 1. Maßgebliche Informationsquellen Abs. 1 nennt drei Informationsquellen, aus denen sich der maßgebliche Prozessstoff 4 der Revisionsinstanz ergeben kann. Dies sind das Berufungsurteil, die Sitzungsprotokol-

1 2 3 4

Zu weiteren Änderungen vgl. RGBl 1905, S. 536; 1910, S. 767; 1924 I 135; BGBl. 1975 I S. 1863. Vgl. Stein/Jonas/Jacobs § 559 Rdn. 2. Vgl. Gottwald S. 287; Otto S. 149 ff. BGH 5.3.2020 – I ZR 69/19 – NJW 2020, 2792 Rdn. 31; MünchKomm/Krüger § 559 Rdn. 1; Stein/Jonas/Jacobs § 559 Rdn. 14; Prütting/Gehrlein/Ackermann § 559 Rdn. 2. 5 BAG 10.3.2015 – 3 AZR 36/14 –, juris Rdn. 21 m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 559 Rdn. 1; Prütting/Gehrlein/Ackermann § 559 Rdn. 4. 741

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§ 559

Drittes Buch – Rechtsmittel

le6 und die Tatsachen, mit denen der Revisionskläger die in der Revisionsbegründung erhobene Verfahrensrüge begründet.

5 a) Berufungsurteil. Der Prozessstoff, der sich aus dem Berufungsurteil ergibt, beschränkt sich auf die tatsächlichen Feststellungen des erstinstanzlichen Urteils und seine Ergänzungen bzw. Korrekturen durch die Wiedergabe des zweitinstanzlichen Parteivortrags, vgl. § 540. Gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 kann das Berufungsgericht, soweit das erstinstanzliche Urteil tatsächliche Feststellungen enthält, auf diese Feststellungen Bezug nehmen und von eigenen Ausführungen zum Sach- und Streitstand absehen. Tatsächliche Feststellungen meint die Wiedergabe des tatsächlichen mündlichen Vorbringens der Parteien in Gestalt eines Sach- und Streitstandes, der für die Rechtsmittelgerichte den streitigen und unstreitigen Tatsachenvortrag und die jeweiligen Beweisantritte sichtbar macht, sowie die Tatsachen, die in Würdigung erhobener Beweise oder aufgrund eines Geständnisses als wahr oder unwahr festgestellt worden sind. 6 Nimmt das Berufungsgericht Änderungen und Ergänzungen an den tatsächlichen Feststellungen des erstinstanzlichen Urteils vor, sind diese darzulegen. Insbesondere muss für das Revisionsgericht erkennbar sein, welchen Sachvortrag und welche Beweisergebnisse das Berufungsgericht seiner Entscheidung unterlegt. Nach der Rechtsprechung des BGH ist eine fehlerhafte Berücksichtigung neuen Tatsachenvortrags nicht revisibel (§§ 529, 531).7 Umgekehrt kann gegen dessen fehlerhafte Nichtberücksichtigung eine Verfahrensrüge erhoben werden.8 Nimmt das Berufungsurteil zur Darlegung von Änderungen und Ergänzungen i. S. d. § 540 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 auf den angefallenen Akteninhalt in irgendeiner Weise Bezug, stellt sich die Frage, ob dieser in Bezug genommene Akteninhalt nach § 559 Abs. 1 Prozessstoff wird. Für die Antwort ist vom Wortlaut des § 559 Abs. 1 Satz 1 auszugehen. Ersichtlich aus dem Berufungsurteil kann nur der konkret in Bezug genommene Parteivortrag sein. Die Vorschrift begrenzt ausdrücklich den Prozessstoff der Revisionsinstanz auf das Parteivorbringen zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung.9 Deswegen kann der gesamte Akteninhalt erster und zweiter Instanz nicht ohne weiteres Prozessstoff der Revisionsinstanz werden.10 Dies zeigt sich schon daran, dass der Sach- und Streitstand, den das Berufungsgericht seiner Entscheidung zugrunde legt, und die Gesamtheit der schriftsätzlich vorgetragenen Behauptungen nicht übereinstimmen müssen.11 8 Wird eine Urkunde nur auszugsweise wiedergegeben, liegt im Zweifel eine konkrete Bezugnahme auf den vollständigen Wortlaut vor. Vernünftigerweise muss davon ausgegangen werden, dass das Berufungsgericht im Tatbestand konkludent auf den vollständigen Text der Vertragsurkunde Bezug nimmt.12 Hingegen genügt eine (ausdrückliche oder konkludente) pauschale Inbezugnahme auf das gesamte Parteivorbringen in der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht (vgl. § 137 Abs. 3) nicht, um den gesamten Akteninhalt beider Instanzen als ersichtliches Parteivorbringen i. S. d. § 559 Abs. 1 Satz 1 zu werten.13 Die damit verbundene Weite widerspräche dem Zweck der Vorschrift. Diese soll gerade verhindern, dass das Revisionsgericht genötigt ist, aus Schriftsätzen und Anlagen selbst einen zweitinstanzlichen 6 Vgl. etwa BGH 27.11.2019 – VIII ZR 285/18 – insoweit in BGHZ 169, 281 nicht abgedruckt. NJW 2020, 208 Rdn. 29. 7 BGH 7.2.2019 – VII ZR 274/17 – NJW 2019, 2169 Rdn. 17 zu § 529 m. w. N.; BGH 27.2.2019 – VIII ZR 255/17 – NJW-RR 2019, 719 Rdn. 16 zu § 531 m. w. N.; a. A. MünchKomm/Rimmelspacher § 529 Rdn. 38; § 531 Rdn. 35.

8 Vgl. BGH 6.10.2016 – III ZR 140/15 – BGHZ 212, 173, 193 = NJW 2016, 3656 Rdn. 41 ff. zu § 529; BGH 19.2.2016 – V ZR 216/14 – NJW 2016, 2315 Rdn. 24 ff. zu § 531.

9 BAG 20.11.2019 – 5 AZR 39/19 – NZA 2020, 1045 Rdn. 38 m. w. N. 10 Vgl. Schwöbbermeyer NJW 1990, 1451, 1453; Schumann NJW 1993, 2786, 2787 ff.; Fischer DRiZ 1994, 461, 463. 11 Vgl. Ball FS Geiß, 2000, S. 4 ff. 12 BGH 1.3.1996 – V ZR 327/94 – NJW 1996, 1748; MünchKomm/Krüger § 559 Rdn. 4. 13 Vgl. BGH 3.12.2014 – VIII ZR 370/13 – NJW 2015, 1167 Rdn. 18 m. w. N.; vgl. Ball FS Geiß, 2000, S. 9 ff.; Schumann NJW 1993, 2786, 2787 ff.; Fischer DRiZ 1994, 461, 463; MünchKomm/Krüger § 559 Rdn. 4; Stein/Jonas/Jacobs § 559 Rdn. 5; Musielak/Voit/Ball § 559 Rdn. 14; a. A. Oehlers NJW 1994, 712. Prütting/T. Winter

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Tatbestand zu generieren.14 Anderenfalls wäre das Revisionsgericht faktisch gezwungen, einen eigenen Tatbestand zu formulieren. Werden Akten oder Schriftsätze konkret im Berufungsurteil in Bezug genommen, dann gehören sie nur in den Teilen zum Prozessstoff, die einen von den Parteien vorgetragenen Sachverhalt betreffen.15 Im Ergebnis stellt § 559 Abs. 1 i. V. m. § 540 Abs. 1 die für das Revisionsverfahren notwendige 9 Herrichtung des maßgeblichen Tatsachenstoffs auf Grundlage des Berufungsurteils sicher. Vermittelt über die Umstellung der Berufungsinstanz zu einer eingeschränkten zweiten Tatsacheninstanz16 und über § 559 Abs. 1 erhält der Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils damit besonderes Gewicht auch im Hinblick auf das Revisionsverfahren.

b) Sitzungsprotokolle. Gemäß § 559 Abs. 1 Satz 1 kann sich der für die Revision maßgebliche 10 Prozessstoff nicht nur aus dem Berufungsurteil, sondern auch aus den Sitzungsprotokollen mitsamt Anlagen, z.B Berichterstattervermerken,17 ergeben. Bei einer Diskrepanz zwischen Sitzungsprotokoll und Berufungsurteil ist nach §§ 314 Satz 2, 525 Satz 1 das erstere maßgebend, d. h. es geht für die Bestimmung des Parteivorbringens vor.18 Die Beweiskraft des Tatbestands der Berufungsentscheidung kann also zwar nicht durch den Inhalt der Schriftsätze entkräftet werden – eine etwaige Unrichtigkeit solcher tatbestandlicher Darstellungen in dem Berufungsurteil kann nur in einem Berichtigungsverfahren nach §§ 320, 525 Satz 1 behoben werden –19 wohl aber bei Widersprüchen mithilfe des Protokolls der mündlichen Verhandlung. Es bleibt zu beachten, dass – ebenso wie beim Berufungsurteil (s. oben Rdn. 6 f.) – nur 11 das konkret in Bezug genommene Parteivorbringen Prozessstoff werden kann. Zu dem aus dem Sitzungsprotokoll ersichtlichen Parteivorbringen gehören nicht die von den Parteien im Berufungsverfahren gestellten Anträge. Sie müssen sich aus dem Berufungsurteil ergeben.20 c) Verfahrensrüge. Die Vorschrift des § 559 Abs. 1 Satz 2 stellt sicher, dass auch die Tatsachen, 12 die der Begründung einer Verfahrensrüge des Revisionsklägers dienen (vgl. § 551 Rdn. 45 f.), Prozessstoff des Revisionsgerichts werden. Naturgemäß können diese Tatsachen nicht aus dem Berufungsurteil oder den Sitzungsprotokollen ersichtlich sein (s. § 551 Rdn. 47). Ebenso muss neues Parteivorbringen bei etwaigen Gegenrügen des Revisionsbeklagten Prozessstoff werden können (s. § 557 Rdn. 32 ). Eine Unrichtigkeit tatbestandlicher Feststellungen im Berufungsurteil kann nur im Be- 13 richtigungsverfahren §§ 320, 525 Satz 1, nicht jedoch mit einer Verfahrensrüge nach § 551 Abs. 3 Nr. 2 lit. b behoben werden.21 Hat der Revisionskläger einen Berichtigungsantrag gestellt, kann mit einer Verfahrensrüge geltend gemacht werden, dass die tatbestandlichen Feststellungen widersprüchlich sind, s. § 551 Rdn. 46. Ausnahmsweise kann durch eine Verfahrensrüge auch solcher Parteivortrag zum Prozess- 14 stoff des Revisionsverfahren werden, der nicht in Widerspruch zu den ausdrücklichen Feststellungen im Berufungsurteil oder im Sitzungsprotokoll steht und das aus § 559 Abs. 1 Satz 1 ersichtliche Parteivorbringen als unvollständig erscheinen lässt.22 Denn § 540 hat keine negative 14 15 16 17 18 19 20 21 22

Vgl. Ball FS Geiß, 2000, S. 15. BGH 23.3.2004 – XI ZR 14/03 – NJW-RR 2004, 1347, 1349 m. w. N. BGH 4.9.2019 – VII ZR 69/17 – NJW-RR 2019, 1343 Rdn. 11 m. w. N. BGH 28.1.2004 – XII ZR 221/01 – VIZ 2004, 363, 366. BGH 24.7.2018 – VI ZR 294/17 –, juris Rdn. 11 m. w. N. BGH 4.11.2011 – V ZR 239/10 – NJW-RR 2012, 502 Rdn. 9 m. w. N. BGH 14.1.2005 – V ZR 99/04 – NJW-RR 2005, 716, 717. BGH 4.5.2017 – IX ZR 285/16 – NZG 2018, 72 Rdn. 11 m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 559 Rdn. 5, 8. MünchKomm/Krüger § 559 Rdn. 8; vgl. Fischer DRiZ 1994, 461, 464; a. A. Schumann NJW 1993, 2786 ff.; Oehlers NJW 1994, 712 ff.; Saenger/Koch § 559 Rdn. 7. 743

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Beweiskraft.23 Dabei handelt es um eine Rüge der Verletzung von § 286 bzw. Art. 103 Abs. 1 GG unter dem Gesichtspunkt des Übergehens von Parteivortrag (s. § 546 Rdn. 60).24

15 d) Vorentscheidungen. In Ergänzung zu § 559 Abs. 1 kann sich für das Revisionsgericht maßgeblicher Prozessstoff auch aus solchen Entscheidungen ergeben, die dem Endurteil vorausgegangen sind (§ 557 Abs. 2), sofern sie nicht unanfechtbar sind,25 s. § 557 Rdn. 17 ff.

2. Fehlerhafte Wiedergabe des Sach- und Streitstandes 16 a) Unrichtige Angaben. Grundsätzlich ist der Inhalt des über § 559 Abs. 1 ermittelten Prozessstoffes für das Revisionsgericht unabhängig davon maßgeblich, ob er inhaltlich richtig ist (s. oben Rdn. 9, 12).

17 b) Widersprüche und Unklarheiten. Bei Widersprüchen und Unklarheiten ist im Ausgangspunkt zwischen den sich widersprechenden Elementen zu differenzieren. Beruht die rechtliche Würdigung des Berufungsgerichts auf widersprüchlichen Feststellungen bzw. Unklarheiten, die der Revisionsinstanz keine hinreichend sichere Beurteilung des Parteivorbringens erlauben, ist das Berufungsurteil schon deshalb von Amts wegen aufzuheben.26 Eine Verfahrensrüge ist nicht notwendig,27 weil es dann den tatsächlichen Feststellungen an Beweiskraft und folglich an Bindungswirkung für das Revisionsgericht fehlt (§ 314).28 Das Gleiche gilt bei einem Widerspruch zwischen tatsächlichen Feststellungen und Entscheidungsgründen des Berufungsurteils.29 Die tatbestandlichen Feststellungen sind widersprüchlich, wenn sie einem konkret in Bezug genommenen schriftsätzlichen Vorbringen einer Partei widersprechen30 oder wenn sie den übereinstimmenden Tatsachenvortrag der Parteien zwar zutreffend wiedergeben, dieser aber in sich widersprüchlich ist.31 Zu Widersprüchen zwischen Berufungsurteil und Sitzungsprotokoll s. oben Rdn. 10 sowie 18 zwischen Schriftsätzen, die das Berufungsurteil nur pauschal in Bezug nimmt, und den tatsächlichen Feststellungen s. oben Rdn. 7. Widersprechen sich die tatsächlichen Feststellungen des Berufungsurteils und der Tatbe19 stand des erstinstanzlichen Urteils, muss dagegen eine Verfahrensrüge gemäß §§ 314, 529 Abs. 1 Nr. 1 erfolgen.32

20 c) Unvollständigkeit. Unvollständigkeiten der Darstellung des Sach- und Streitstandes sind über eine Nichtberücksichtigungsrüge zur Grundlage der revisionsgerichtlichen Nachprüfung zu machen (s. oben Rdn. 14). Die tatsächlichen Feststellungen sind unvollständig, wenn das Berufungsurteil entscheidungserhebliche Unterlagen in Bezug nimmt, nach Abschluss der Ins-

23 BGH 30.6.2011 – IX ZR 199/08 –, juris Rdn. 2 m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 559 Rdn. 8; Musielak/Voit/Ball § 559 Rdn. 17. 24 BAG 2.5.2014 – 2 AZR 490/13 –, juris Rdn. 24 f.; BGH 30.6.2011 – IX ZR 199/08 –, juris Rdn. 2. 25 MünchKomm/Krüger § 559 Rdn. 6; Stein/Jonas/Jacobs § 559 Rdn. 4; Musielak/Voit/Ball § 559 Rdn. 2. 26 BGH 17.3.2011 – I ZR 170/08 – NJW-RR 2011, 1408 Rdn. 16 m. w. N. 27 BGH 28.10.2014 – VI ZR 15/14 – NJW-RR 2015, 275 Rdn. 15 m. w. N. 28 BGH 21.6.2005 – VI ZR 238/03 – NJW 2005, 2695, 2697 m. w. N. 29 BGH 23.8.2017 – XII ZR 29/17 –, juris Rdn. 15 m. w. N. 30 BGH 19.2.2019 – XI ZR 225/17 –, juris Rdn. 15 m. w. N. 31 BGH 28.6.2000 – VIII ZR 240/99 – NJW 2000, 3133, 3135. 32 Vgl. BGH 9.3.2005 – VIII ZR 381/03 – NJW-RR 2005, 962, 963; MünchKomm/Krüger § 559 Rdn. 5. Prütting/T. Winter

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tanz jedoch an die Partei, die sie eingereicht hatte, zurückgegeben hat, ohne dass ihr Inhalt im Urteil oder sonst in den Akten niedergelegt ist.33 Allerdings können sie wieder eingereicht werden, wobei dann deren Vollständigkeit und Identität unstreitig sein müssen.34

d) Vollständiges Fehlen. Fehlen Ausführungen zum Sach- und Streitstand vollständig, ist das 21 Berufungsurteil von Amts wegen aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen (s. auch § 557 Rdn. 35).35 Dies gilt auch, wenn entgegen § 540 Abs. 1 Satz 1 die Bezugnahme auf das erstinstanzliche Urteil fehlt.36

IV. Bindung an tatsächliche Feststellungen (Abs. 2) 1. Grundsatz Feststellungen des Berufungsgerichts, dass eine Tatsache wahr oder unwahr ist, binden das 22 Revisionsgericht. Tatsachen, die als wahr festgestellt wurden, sind folglich der Entscheidung des Revisionsgerichts zugrunde zu legen. Als unwahr festgestellte Tatsachen haben keine Bedeutung für die Entscheidung des Revisionsgerichts.

a) Taugliche Gegenstände. Tauglicher Gegenstand einer gemäß § 559 Abs. 2 bindenden Fest- 23 stellung sind tatsächliche Behauptungen. Zur Abgrenzung von Rechtsfragen s. § 546 Rdn. 3 ff. Parteivorbringen, welches ausdrücklich vom Prozessgegner zugestanden oder von ihm 24 nicht bestritten wurde, oder welches für das Gericht offenkundig bzw. gerichtsbekannt (§§ 291, 525 Satz 1) ist, kann Gegenstand einer bindenden Feststellung sein. Dasselbe gilt für Aussagen von Zeugen oder Sachverständigen, die im Wege der freien Beweiswürdigung gewonnen wurden, und für tatsächliche Feststellungen, die aufgrund einer Gesamtwürdigung des Parteivorbringens getroffen wurden, oder für Erklärungen, die eine nach § 141 geladene Partei in der mündlichen Verhandlung abgegeben hat. b) Entscheidungserheblichkeit der Feststellung. Nach einer – soweit ersichtlich vereinzelt 25 gebliebenen – Entscheidung des BGH sind tatrichterliche Feststellungen nicht bindend, wenn es sich um nicht tragende Erwägungen handelt, bei denen nicht eindeutig erkennbar ist, ob sie auch im Falle zutreffender Beurteilung der Rechtslage entscheidungserheblich geworden wären.37 Dagegen sind nach Ansicht des RG Feststellungen, die einen Hilfsantrag der Parteien betreffen, für das Revisionsgericht auch dann bindend, wenn das Berufungsgericht überflüssigerweise auf das Vorbringen eingegangen ist, etwa weil bereits der Hauptantrag Erfolg hatte.38 Maßgeblich ist richtigerweise allein, ob die festgestellte Tatsache in irgendeiner Form von 26 Bedeutung sein kann.39 Tatsächliches Vorbringen, welches einen Hilfsantrag stützt, auf den nicht eingegangen wird, weil der Hauptantrag Erfolg hat, ist nicht entscheidungstragend, kann es aber werden und mithin Gegenstand der Bindungswirkung sein. Erst Vorbringen, welches in keiner Form bedeutsam für die Entscheidung sein kann, fehlt es an dieser besonderen Bezie33 34 35 36 37 38 39 745

BGH 13.2.1981 – I ZR 67/79 – NJW 1981, 1621. BGH 8.3.1982 – II ZR 10/81 – NJW 1982, 2071. BGH 19.7.2017 – VIII ZR 3/17 – NZM 2017, 732 Rdn. 9 m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 559 Rdn. 5. BGH 18.10.2017 – VIII ZR 242/16 –, juris Rdn. 3 ff.; Stein/Jonas/Jacobs § 559 Rdn. 7. BGH 22.2.1984 – IVb ZR 61/82 – NJW 1984, 2353, 2354. RG 12.3.1941 – IV 4/41 – RGZ 166, 263, 267 f. MünchKomm/Krüger § 559 Rdn. 10; Stein/Jonas/Jacobs § 559 Rdn. 50; Musielak/Voit/Ball § 559 Rdn. 20. Prütting/T. Winter

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hung zur Entscheidung der Sache und ist folglich nicht bindend. Deswegen ist eine Unterscheidung zwischen nichttragenden und tragenden Feststellungen begrifflich zumindest ungenau, wenn man hiervon das Vorliegen der Bindungswirkung nach § 559 Abs. 2 abhängig macht.40

27 c) Inhaltliche Widersprüchlichkeiten, Unklarheiten oder Unvollständigkeiten. Feststellungen des Berufungsgerichts, die widersprüchlich, unvollständig oder unklar sind, unterliegen nicht der Bindungswirkung des § 559 Abs. 2 (s. § 546 Rdn. 56 ff.). Die Begründung ist parallel zu den Ausführungen bezüglich des maßgeblichen Prozessstoffes bei inhaltlich widersprüchlichen, unklaren oder unvollständigen Angaben im Berufungsurteil (s. oben Rdn. 16).

2. Ausnahmen 28 Die Vorschrift des § 559 Abs. 2 sieht in ihrem zweiten Halbsatz eine Ausnahme von der Bindung des Revisionsgerichts an Feststellungen des Berufungsgerichts i. S. d. ersten Halbsatzes vor. Wurde ein zulässiger und begründeter, d. h. erfolgreicher Revisionsangriff in Bezug auf die Feststellung erhoben, entfällt die Bindungswirkung. Es ist zu unterscheiden zwischen einer Verfahrensrüge des Revisionsklägers (unten a) und einer Gegenrüge des Revisionsbeklagten (unten b).

29 a) Verfahrensrüge des Revisionsklägers. Die Verfahrensrüge des Revisionsklägers muss sich auf einen Verfahrensfehler bei der Tatsachenfeststellung durch das Berufungsgericht beziehen, damit die Ausnahme des § 559 Abs. 2 Hs. 2 eingreift (vgl. § 551 Rdn. 47). 30 Ein solcher liegt z. B. vor, wenn Parteivortrag übergangen wurde (§ 551 Rdn. 48), bei der Auslegung eines unbestimmten Rechtsbegriffs wesentliche Tatumstände übersehen oder nicht vollständig gewürdigt wurden (s. § 546 Rdn. 16) oder Verfahrensfehler bei Beweiserhebung und -würdigung erfolgt sind (s. § 546 Rdn. 56 ff). 31 Eine Verfahrensrüge lässt sich nicht mit der Begründung rechtfertigen, die tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts seien „aktenwidrig“.41 Denn die Grundlage der Nachprüfung durch das Revisionsgericht ist nicht der Inhalt der Akten, sondern gemäß § 559 Abs. 1 Satz 1 das Berufungsurteil und das Sitzungsprotokoll (s. oben Rdn. 4 ff.). Die Ausnahmeregelung des § 559 Abs. 2 Hs. 2 greift auch nicht ein, wenn die Verfahrensrüge Feststellungen angreift, die nicht revisibles Recht betreffen (s. § 545 Rdn. 9 ff.). Fehler des Berufungsgerichts bei der Herrichtung des für die Revision maßgeblichen Prozessstoffs in Form von Widersprüchen und Unklarheiten müssen demgegenüber nicht erst mit einer Verfahrensrüge angegriffen werden, da ihr Vorliegen den Prozessstoff untauglich macht (s. oben Rdn. 27).

32 b) Gegenrüge des Revisionsbeklagten. In dem mit der Revision angefochtenen Urteil enthaltene, dort nicht entscheidungserhebliche Feststellungen sind – entgegen der Bindungswirkung des § 559 Abs. 2 – revisionsrechtlich verwertbar, wenn der in der Vorinstanz obsiegende Revisionsbeklagte keine „Gegenrüge“ gegen tatsächliche Feststellungen erhebt, die sich in der Vorinstanz nicht ungünstig für ihn ausgewirkt haben, ihm aber bei einer abweichenden Entscheidung des Revisionsgerichts nachteilig sein können. S. § 557 Rdn. 40 ff.

40 So ist aber wohl BGH 22.2.1984 – IVb ZR 61/82 – NJW 1984, 2353, 2354 zu verstehen. 41 BGH 30.5.1990 – XII ZR 57/89 – NJW-RR 1990, 1410, 1411 m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 559 Rdn. 15; Stein/ Jonas/Jacobs § 559 Rdn. 12; Musielak/Voit/Ball § 559 Rdn. 16; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Nober § 546 Rdn. 4. Prütting/T. Winter

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V. Neue Ansprüche 1. Allgemeines Die Vorschrift des § 559 verhindert im Grundsatz die Geltendmachung eines neuen (prozessua- 33 len) Anspruchs bei Revisionseinlegung.42 Dies ergibt sich schon daraus, dass Prozessstoff nur dasjenige Parteivorbringen ist, welches sich aus dem Berufungsurteil bzw. den Sitzungsprotokollen ergibt. Rechtsmittel geben dem Rechtsmittelkläger die Möglichkeit, eine im angefochtenen Urteil liegende Beschwer zu beseitigen. Dazu muss der in der Vorinstanz erhobene Klageanspruch wenigstens teilweise weiterverfolgt werden. Insbesondere ist ein Rechtsmittel unzulässig, wenn es ausschließlich einen neuen, bisher nicht geltend gemachten Anspruch verfolgt. Die Erweiterung oder Änderung der Klage kann nicht alleiniges Ziel eines Rechtsmittels sein, s. § 551 Rdn. 36.

2. Gesetzliche Ausnahmen Von diesem Grundsatz ist eine Ausnahme zu machen, wenn das Gesetz den Übergang von dem 34 einem zum anderen Anspruch zulässt; vgl. die §§ 302 Abs. 4 Satz 3 und 4, § 600 Abs. 2.43 Dies sind Fälle, in denen der Beklagte nach Aufhebung eines gegen ihn ergangenen Vorbehaltsurteils im Wege der Revision mit einer Widerklage Schadensersatz für den durch die Vollstreckung entstandenen Schaden geltend macht. Auch gemäß § 717 Abs. 2 bzw. 3 kann der Beklagte in der Revisionsinstanz entweder Schadensersatz bzw. Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung geltend machen, wenn ein für vorläufig vollstreckbares Urteil aufgehoben oder abgeändert wurde.44

3. Klageänderung Grundsätzlich ist eine Klageänderung in der Revisionsinstanz – auch bei einer zulässigen Revisi- 35 on – unzulässig.45 Der Schluss der mündlichen Verhandlung in zweiter Instanz bildet bezüglich des tatsächlichen Vorbringens (s. oben Rdn. 6) und hinsichtlich der Anträge der Parteien die Entscheidungsgrundlage für das Revisionsgericht (§ 559 Abs. 1).46 Deshalb ist eine Klageerweiterung, mit der ein neuer Streitgegenstand eingeführt wird, in der Revisionsinstanz grundsätzlich nicht möglich.47 Es ist grundsätzlich auch nicht zulässig, einen Verstoß des Berufungsgerichts gegen § 308 Abs. 1 durch eine Klageerweiterung in der Revisionsinstanz zu heilen.48 Nur ausnahmsweise kann eine Klageänderung zulässig sein. Dies setzt voraus, dass eine 36 Einführung neuen Prozessstoffes nicht notwendig ist, um die Klageänderung zu tragen. Das ist bei § 264 Nr. 2 sowie dann der Fall, wenn sich der geänderte Sachantrag auf einen in der Berufungsinstanz festgestellten oder von den Parteien übereinstimmend vorgetragenen Sachverhalt stützen kann, sich das rechtliche Prüfprogramm nicht wesentlich ändert und die Verfah-

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BAG 10.3.2015 – 3 AZR 36/14 –, juris Rdn. 21 m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 559 Rdn. 18. MünchKomm/Krüger § 559 Rdn. 19; Stein/Jonas/Jacobs § 559 Rdn. 44. BAG 16.7.2019 – 1 AZR 537/17 –, juris Rdn. 41 m. w. N.; vgl. Nieder NJW 1975, 1000, 1001. Statt vieler BGH 14.12.2020 – VI ZR 573/20 – NJW-RR 2021, 187 Rdn. 7 m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 559 Rdn. 20; a. A. Schiller S. 118 ff. 46 BAG 25.6.2020 – 8 AZR 145/19 –, juris Rdn. 25 m. w. N. 47 BAG 25.6.2020 – 8 AZR 145/19 –, juris Rdn. 25 m. w. N. 48 BGH 10.7.2012 – VI ZR 341/10 – BGHZ 194, 26 = NJW 2012, 3439 Rdn. 37 m. w. N. 747

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rensrechte der anderen Partei durch eine Sachentscheidung nicht verkürzt werden.49 Diesen Maßstab angelegt gilt Folgendes: 37 Eine bloße Beschränkung des Klageantrags ist zulässig, sei es in Form einer quantitativen50 oder einer qualitativen Beschränkung, etwa bei einem Übergang vom Leistungs- zum Feststellungsantrag ohne Änderung des Klagegrundes.51 Ein Hilfsantrag kann in der Revisionsinstanz nicht zum (weiteren) Hauptantrag erhoben werden, selbst wenn das Berufungsgericht ihn beschieden hat.52 Denn dabei handelte es sich um eine kumulative Klageerweiterung, wobei der Beklagte bei seiner Verteidigung in der zweiten Instanz nicht mit einer Verurteilung sowohl auf den Haupt- als auch auf den Hilfsantrag zu rechnen brauchte.53 Umgekehrt kann aber ein bisher als Hauptantrag gestellter Antrag in der Revisionsinstanz als Hilfsantrag verfolgt werden.54 Ferner kann die Reihenfolge von Hilfsanträgen umgestellt werden.55 Ein Übergang von einer alternativen zur kumulativen Klagehäufung ist unzulässig, jedoch kann der Kläger noch in der Revisionsinstanz von ihr zur eventuellen Klagehäufung wechseln und die Reihenfolge bestimmen, in der er die prozessualen Ansprüche geltend machen will.56 Keine Klageänderung, sondern auch in der Revisionsinstanz geboten ist eine Klarstellung des Klagebegehrens nach § 253 Abs. 2 Nr. 2,57 denn es handelt sich um eine Prozessvoraussetzung (s. § 557 Rdn. 27). Auch eine Umdeutung eines unbestimmten Leistungsantrags in einen Feststellungsantrag ist in der Revisionsinstanz zulässig, wenn sich das Feststellungsinteresse unmittelbar aus dem im Berufungsurteil niedergelegten Vortrag und damit ohne weitere Feststellungen ergibt.58 Im Falle einer Rechtsnachfolge kommt es darauf an, ob diese Tatsache im Revisionsverfah38 ren zu berücksichtigen ist. Dann sind auch deren sachrechtlichen Auswirkungen auf den Klageanspruch zu beachten.59 In der Sache handelt es sich um eine analoge Anwendung der §§ 533 Nr. 1, 263 unter dem Gesichtspunkt der Sachdienlichkeit.60 Danach ist bei § 265 die Umstellung des Klageantrags auf Verurteilung zur Leistung an den Rechtsnachfolger auch noch im Revisionsverfahren zulässig, wenn die Tatsache der Rechtsnachfolge bereits im Berufungsurteil festgestellt ist.61 So liegt es auch, wenn in den Fällen der §§ 239, 240, 246 das Revisionsgericht ohnehin den Unterbrechungs- bzw. Aussetzungsgrund beachten muss (s. unten Rdn. 57).62 Entsprechendes gilt im Falle einer analogen Anwendung, etwa bei Wegfall einer Testamentsvollstreckung.63 Eine Einrede der beschränkten Erbenhaftung (§ 780) ist vom Revisionsgericht zu berücksichtigen, wenn in der Tatsacheninstanz für sie noch kein Anlass vorlag oder ihre Erhebung noch nicht möglich war, weil der Erbfall erst nach der Einlegung der Revision eintrat und der Erbe erst in der Revisionsinstanz in den Rechtsstreit eingetreten ist.64 39 Eine Umstellung des Klageantrags auf Leistung an den Abtretungsempfänger ist in der Revisionsinstanz u. a. zulässig, wenn die Forderung während des Rechtsstreits abgetreten und

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BAG 25.6.2020 – 8 AZR 145/19 –, juris Rdn. 25 m. w. N. Statt vieler BAG 19.11.2019 – 3 AZR 129/18 –, juris Rdn. 24. BAG 5.6.2019 – 10 AZR 100/18 (F) – BAGE 167, 36 = NJW 2019, 3101 Rdn. 15 m. w. N. BAG 5.12.2019 – 2 AZR 240/19 – NZA 2020, 646 Rdn. 120 m. w. N.; Stein/Jonas/Jacobs § 559 Rdn. 41; a. A. MünchKomm/Krüger § 559 Rdn. 20; Musielak/Voit/Ball § 559 Rdn. 4; Saenger/Koch § 559 Rdn. 10. 53 BGH 6.12.2006 – XII ZR 190/06 – NJW 2007, 913 Rdn. 15; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 559 Rdn. 1.1. 54 BGH 28.2.1991 – I ZR 94/89 – NJW-RR 1991, 1136, 1137 m. w. N. 55 BAG 19.3.2014 – 5 AZR 954/12 – NZA 2014, 787 Rdn. 13. 56 BGH 15.10.2020 – I ZR 210/18 –, juris Rdn. 21 m. w. N. 57 BGH 29.6.2007 – V ZR 5/07 – NJW 2007, 3204 Rdn. 11 m. w. N. 58 BGH 23.9.2004 – IX ZR 137/03 – NJW-RR 2005, 494, 498 m. w. N. 59 Vgl. BGH 4.7.1986 – V ZR 238/84 – NJW-RR 1987, 139, 140 f.; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 145 Rdn. 11. 60 BGH 22.5.2019 – VII ZB 87/17 – NZG 2019, 873 Rdn. 20. 61 BGH 17.11.2005 – IX ZR 8/04 – NJW-RR 2006, 275 Rdn. 28 m. w. N. 62 BGH 4.7.1986 – V ZR 238/84 – NJW-RR 1987, 139, 141 m. w. N. zu §§ 240, 246. 63 BGH 25.9.1964 – V ZR 202/61 – NJW 1964, 2301. 64 BGH 26.6.1970 – V ZR 156/69 – BGHZ 54, 204, 205 f. = NJW 1970, 1742 m. w. N. Prütting/T. Winter

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dies vom Berufungsgericht festgestellt worden ist.65 Dies gilt erst recht, wenn die Leistung aus Rechtsgründen nicht an den Kläger, sondern an einen Dritten zu erbringen ist.66 Einer Umstellung des Zahlungsantrages des Klägers auf die Feststellung der Forderung zur 40 Tabelle bei Wiederaufnahme des Rechtsstreits gemäß § 180 Abs. 2 InsO nach einer Verfahrensunterbrechung gemäß § 240 wegen der Insolvenz des Beklagten steht § 559 nicht entgegen.67 Denn es handelt sich lediglich um eine verfahrensrechtliche Anpassung des Antrags an die maßgebenden Vorschriften der Insolvenzordnung.68 Dies gilt jedoch nicht für den Übergang von einer Feststellungsklage wegen einer Insolvenzforderung auf eine Leistungs- oder Feststellungsklage wegen einer Masseschuld.69 Eine in zweiter Instanz erklärte Klageänderung (§ 533) prüft das Revisionsgericht selbst, 41 wenn das Berufungsgericht die Sachdienlichkeit nicht geprüft hat.70

4. Parteiwechsel oder Parteierweiterung Ein gewillkürter Parteiwechsel71 oder eine Parteierweiterung72 sind in der Revisionsinstanz 42 grundsätzlich nicht möglich. Anders liegt es ausnahmsweise, wenn ein Parteiwechsel weder den Klagegrund ändert noch neuen Tatsachenvortrag erfordert,73 insoweit gelten die Ausführungen zur Klageänderung entsprechend (vgl. Rdn. 35 ff.).

5. Widerklage Widerklagen, die im Revisionsverfahren erhoben werden, sind grundsätzlich unzulässig, es sei 43 denn, die bei der Klageänderung beschriebenen Ausnahmen liegen vor (vgl. wiederum Rdn. 35 ff).74 Eine weitere Ausnahme gilt für die in Rdn. 33 genannten neuen Ansprüche. Ferner kann das Revisionsgericht eine vom Berufungsgericht zu Unrecht nicht zugelassene Widerklage als zugelassen behandeln.75

6. Zwischenfeststellungsklage Im Grundsatz ist die Erhebung einer Zwischenfeststellungsklage (§ 256 Abs. 2) in der Revisions- 44 instanz unzulässig.76 Das gilt jedenfalls dann, wenn sie schon in der Berufungsinstanz möglich gewesen wäre und dort der dem streitigen Rechtsverhältnis zugrunde liegende Sachverhalt ungeklärt geblieben ist.77

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BGH 18.6.1998 – IX ZR 311/95 – NJW 1998, 2969, 2970 m. w. N. BGH 18.6.1998 – IX ZR 311/95 – NJW 1998, 2969, 2970. BGH 31.10.2012 – III ZR 204/12 – BGHZ 195, 233 = NJW 2012, 3725 Rdn. 22 m. w. N. BGH 31.10.2012 – III ZR 204/12 – BGHZ 195, 233 = NJW 2012, 3725 Rdn. 22. BGH 23.6.1988 – IX 172/87 – BGHZ 105, 34 = NJW 1989, 170, 171 m. w. N. BGH 7.7.1993 – IV ZR 190/92 – BGHZ 123, 132 = NJW 1993, 3072, 3073 m. w. N. BGH 10.7.2015 – V ZR 169/14 – NJW 2016, 53 Rdn. 8 m. w. N. BAG 20.2.2019 – 7 ABR 40/17 – NZA 2019, 1147 Rdn. 60 m. w. N. BGH 10.7.2015 – V ZR 169/14 – NJW 2016, 53 Rdn. 10. BAG 1.8.2018 – 7 ABR 63/16 – NZA 2018, 1640 Rdn. 26 m. w. N.; Stein/Jonas/Jacobs § 559 Rdn. 42. BAG 25.6.2002 – 9 AZR 439/01 – BAGE 102, 1 = juris Rdn. 108 m. w. N. BGH 30.11.1989 – IX ZR 249/88 – NJW 1990, 1366, 1368; Stein/Jonas/Jacobs § 559 Rdn. 42. BAG 25.4.1989 – 1 ABR 94/87 –, juris Rdn. 20 m. w. N. Prütting/T. Winter

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VI. Eigene Tatsachenfeststellung in der Revisionsinstanz 1. Allgemeines 45 Die Berücksichtigung neuer Tatsachen ist im Grundsatz nicht möglich. § 559 umschreibt den Prozessstoff des Revisionsverfahrens, s. oben Rdn. 3. Damit wird die Urteilsgrundlage am Ende der Berufungsverhandlung abschließend festgelegt. Letzter denkbarer Zeitpunkt für tatsächliches Vorbringen ist demgemäß der Schluss der letzten mündlichen Verhandlung der (letzten) Tatsacheninstanz s. oben Rdn. 6. 46 Trotzdem ist kein Revisionsverfahren völlig frei von neuen Tatsachen. Es kann nicht bezweifelt werden, dass zur Beurteilung der Zulässigkeit und Wirksamkeit der das Revisionsverfahren betreffenden Prozesshandlungen Tatsachen in das Revisionsverfahren neu eingeführt werden können und sachlich geprüft werden müssen, da nur das Revisionsgericht sinnvollerweise über sie befinden kann.78 (Alt-)Tatsachen, die sich auf absolute Verfahrensmängel beziehen, können ohne Bindung an die Feststellungen des Tatrichters selbständig vom Revisionsgericht geprüft werden (s. § 557 Rdn. 26 ff.). Die Parteien können folglich Tatsachen aus der Zeit bis zur letzten mündlichen Tatsachenverhandlung (= Alttatsachen) nachbringen, die die von Amts wegen zu prüfenden Fragen der Prozess- und Rechtsmittelvoraussetzungen betreffen oder sich auf Verfahrensmängel beziehen, bei denen die Verletzung des Verfahrensrechts in der Form fortwirkt, dass unverzichtbare Grundlagen für die Sachentscheidung des Revisionsgerichts fehlen.79 Abgesehen hiervon kann Sachvortrag zu Tatsachen, die bereits vor Schluss der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz entstanden sind und von einer Partei erst während des Revisionsverfahrens vorgetragen werden, vom Revisionsgericht nicht berücksichtigt werden.80 Aus Gründen der Prozesswirtschaftlichkeit ist die Rechtsprechung nicht bei einer solchen 47 Überprüfung von Alttatsachen stehengeblieben. Dem BGH zufolge ist § 559 Abs. 1 einschränkend dahin auszulegen, dass in bestimmtem Umfang auch neue Tatsachen, die erst während des Revisionsverfahrens oder nach Schluss der mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz eingetreten sind, in die Revisionsurteilsfindung einfließen können, soweit sie unstreitig sind oder ihr Vorliegen in der Revisionsinstanz ohnehin von Amts wegen zu beachten ist und schützenswerte Belange der anderen Partei nicht entgegenstehen.81 Bei einer solchen Fallgestaltung ist es aus prozessökonomischen Gründen nicht gerechtfertigt, die vom Tatsachenausschluss betroffene Partei auf einen weiteren, gegebenenfalls durch mehrere Instanzen zu führenden Prozess zu verweisen; vielmehr ist in einem derartigen Fall durch die Zulassung neuen Vorbringens im Revisionsverfahren eine rasche und endgültige Streitbereinigung herbeizuführen.82 In anderen Worten soll eine Diskrepanz zwischen Urteil und materieller Rechtslage bzw. ein Folgeprozess vermieden werden.83 In der Sache sind dies die nämlichen Voraussetzungen einer zulässigen Klageänderung in der Revisionsinstanz, s. oben Rdn. 35. Indessen ist neuer Sachvortrag einer Partei nicht zu berücksichtigen, wenn sie im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Revisionsgericht säumig ist.84 Kein schützenswerter Belang der Gegenseite steht z. B. entgegen, wenn der unstreitige Um48 stand für sie günstig ist.85 Ein entgegenstehender schützenswerter Belang ist aber der Fall des 78 Vgl. Gottwald S. 30. 79 Vgl. Gottwald S. 33 ff. 80 BGH 2.3.2017 – I ZR 273/14 – NJW-RR 2017, 676 Rdn. 44; MünchKomm/Krüger § 559 Rdn. 25; Vorwerk/Wolf/ Kessal-Wulf § 559 Rdn. 7a. BGH 2.10.2019 – I ZR 19/19 – GRUR-RS 2019, 32992 Rdn. 28 m. w. N. BGH 2.3.2017 – I ZR 273/14 – NJW-RR 2017, 676 Rdn. 44 m. w. N. Vgl. BGH 17.12.1969 – IV ZR 750/68 – NJW 1970, 1007 f. BGH 2.10.2019 – I ZR 19/19 – GRUR-RS 2019, 32992 Rdn. 28. BGH 8.11.2016 – II ZR 304/15 – BGHZ 212, 342 Rdn. 19 = NJW 2017, 1471 Rdn. 19.

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§ 555 Abs. 3, bei dem der Kläger ein mit einer Begründung versehenes streitiges Revisionsurteil erhalten will.86 Denn es widerspräche dem Sinn und Zweck der Vorschrift, die Tatsache der Erfüllung in der Revisionsinstanz zu berücksichtigen und im Ergebnis lediglich eine Kostenentscheidung nach § 91a herbeizuführen.87 Die Durchbrechungen des § 559 durch die Rechtsprechung sind systematisch schwer fass- 49 bar, weil uneinheitlich;88 teilweise werden sie „willkürlich“89 genannt. In einer Entscheidung hat der BGH z. B. die Erhebung einer Einrede in der Revisionsinstanz zugelassen, weil andernfalls ein Vorabentscheidungsersuch an den EuGH (Art. 267 AEUV) hätte erfolgen müssen.90 Insbesondere wird die Begründung der Rechtsprechung für die Zulässigkeit der Überprüfung von (Neu-)Tatsachen kritisiert, soweit sie aus der Pflicht zur Prüfung von Amts wegen hergeleitet wird.91 In der Tat überzeugt dieser Begründungsansatz nicht. Die Pflicht zur Ermittlung von Amts wegen kann für die Revisionsinstanz unter Berücksichtigung des § 559 nur in beschränktem Maße zu einer Prozessstofferweiterung führen, nämlich nur soweit die Tatsachen die Zulässigkeit des Revisionsverfahren betreffen (s. oben Rdn. 46). Ansonsten ist das Revisionsgericht auch hinsichtlich der von Amts wegen zu beachtenden Tatsachen auf den Prozessstoff verwiesen, der sich aus den tatsächlichen Feststellungen des Berufungsurteils oder des Sitzungsprotokolls ergibt.92 Die Vorschrift des § 559 unterscheidet nicht zwischen von Amts wegen zu prüfenden Tatsachen und sonstigen Tatsachen.93

2. Tatsachen, welche die prozessuale Rechtslage beeinflussen Neue Tatsachenfeststellungen, die das Revisionsgericht von Amts wegen vornehmen muss, um festzustellen, ob die Prozessvoraussetzungen94 und Prozessfortsetzungsbedingungen95 vorliegen, werden durch § 559 Abs. 2 nicht verhindert. Es kommt nicht darauf an, ob sie überhaupt bestritten werden.96 Es gilt der Freibeweis (s. § 557 Rdn. 26). Ergeben sich Prozessvoraussetzungen aus nicht revisiblem Recht, ist das Revisionsgericht über § 560 an die tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts gebunden. Das Revisionsgericht kann eine ausländische Norm jedoch anwenden, wenn sie dem Berufungsgericht unbekannt war, § 560 Rdn. 10. Berücksichtigungsfähig sind alle Tatsachen, die die Zulässigkeit der Revision betreffen,97 s. § 552 Rdn. 3 ff. Unter Heranziehung der Grundsätze der obigen Rdn. 45 gilt im Übrigen Folgendes: Berücksichtigungsfähig ist eine neue Tatsache, die die Zulässigkeit der Berufung betrifft, s. § 557 Rdn. 30), wenn sie also eine Prozessfortsetzungsvoraussetzung darstellt (s. § 552 Rdn. 10).98 Dazu zählt insbesondere neues Vorbringen, aufgrund dessen das Revisionsgericht die Zulässigkeit der Berufung abweichend vom Berufungsgericht verneint, weil dem Berufungsführer zu Unrecht Wiedereinsetzung wegen der Versäumung der Berufungsfrist gewährt oder 86 87 88 89 90 91 92 93 94 95 96 97

BGH 14.8.2019 – IV ZR 279/17 – BGHZ 223, 57 = NJW 2019, 3582 Rdn. 34. BGH 14.8.2019 – IV ZR 279/17 – BGHZ 223, 57 = NJW 2019, 3582 Rdn. 35; Winter NJW 2014, 267 Fn. 2. Vgl. Gottwald S. 40. Stein/Jonas/Grunsky, 21. Aufl., § 561 Rdn. 24. BGH 26.6.2013 – XII ZR 133/11 – NJW 2013, 2662 Rdn. 49 ff. MünchKomm/Krüger § 559 Rdn. 28. Vgl. Rimmelspacher Zur Prüfung von Amts wegen im Zivilprozeß, 1966, 41 ff., 194 ff.; ders. ZZP 88 (1975), 245. Stein/Jonas/Jacobs § 559 Rdn. 19. BAG 20.6.2013 – 6 AZR 842/11 – NZA 2014, 384 Rdn. 29 m. w. N.; vgl. Gottwald S. 33. Vgl. BGH 18.1.2006 – XII ZB 224/04 –, juris Rdn. 19 m. w. N.; Gottwald S. 34. MünchKomm/Krüger § 559 Rdn. 26. BGH 17.12.1956 – II ZR 274/55 – NJW 1957, 543; MünchKomm/Krüger § 559 Rdn. 27; Stein/Jonas/Jacobs § 559 Rdn. 18. 98 BGH 18.9.2003 – IX ZB 40/03 – BGHZ 156, 165, = NJW 2004, 71; Stein/Jonas/Jacobs § 559 Rdn. 26. 751

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die Versäumung der Berufungsbegründungsfrist übersehen worden war, das Berufungsgericht rechtsirrtümlich gemeint hat, die Einspruchsfrist gegen ein Versäumnisurteil sei gewahrt, oder verkannt hat, dass eine besondere Zulässigkeitsvoraussetzung der Berufung fehlte.99 Auch der erstmalige Nachweis der Prozessvollmacht für die Berufung ist in der Revisionsinstanz möglich.100 Ferner ist die spätere Zulässigkeit eines Teilurteils des Berufungsgerichts berücksichtigungsfähig, wenn in der Revisionsinstanz keine Gefahr widersprechender Entscheidungen mehr besteht (§ 301).101 Berücksichtigungsfähig sind neue Tatsachen, die die Prozessvoraussetzungen betreffen, s. § 557 Rdn. 27. Das hat der BGH ausdrücklich anerkannt für solche Umstände, die zum Wegfall des Feststellungsinteresses102 führen oder bestätigen, dass ein Feststellungsinteresse nicht (oder nicht mehr) vorhanden ist.103 Das Gleiche gilt für neue Tatsachen, die positiv das Feststellungsinteresse begründen können.104 Berücksichtigungsfähig sind auch neue Tatsachen, die das Rechtsschutzbedürfnis betreffen.105 Das Revisionsgericht hat auch unter Berücksichtigung neuen Vorbringens in der Revisionsinstanz selbständig festzustellen, ob die Voraussetzungen für die Prozessführungsbefugnis im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz vorgelegen haben.106 Das gilt grundsätzlich auch hinsichtlich einer Prozessstandschaft.107 Allerdings müssen die Tatsachen, aus denen sich eine gewillkürte Prozessstandschaft ergibt, spätestens im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz vorgelegen haben.108 Denn insoweit haben der Beklagte und der materiell Berechtigte ein schützenswertes Interesse daran, dass im Falle des Fehlens dieser Prozessvoraussetzung kein Sachurteil, sondern nur ein in seinen Rechtskraftwirkungen beschränktes Prozessurteil ergeht.109 Die Prozessführungsermächtigung muss in den Tatsacheninstanzen grundsätzlich bereits offengelegt werden.110 Berücksichtigungsfähig sind ferner neue Tatsachen, die sich auf die Partei- und Prozessfähigkeit beziehen.111 Auch die ordnungsmäßige Niederlegung eines Schiedsspruchs erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung in den Tatsacheninstanzen steht der sachlichen Prüfung einer Aufhebungsklage nicht entgegen.112 Berücksichtigung können auch solche Tatsachen finden, die eine Aussetzung oder Unterbrechung des Verfahrens (§ 239 ff.) bedingen,113 oder die der Aufnahme eines unterbrochenen Verfahrens entgegenstehen.114 Auch Prozesserklärungen wie die Rücknahme der Klage oder Widerklage115 oder eines Hilfsantrags,116 der Klageverzicht, ein Anerkenntnis (vgl. § 555 Abs. 3, aber s. oben Rdn. 48),

99 BGH 18.9.2003 – IX ZB 40/03 – BGHZ 156, 165 = NJW 2004, 71 m. w. N. 100 BGH 7.3.2002 – VII ZR 193/01 – NJW 2002, 1957 m. w. N. 101 BGH 13.2.1992 – III ZR 28/90 – NJW 1992, 2080, 2081 m. w. N. 102 BGH 25.10.2016 – II ZR 230/15 – NJW 2017, 1467 Rdn. 27 m. w. N. 103 BGH 3.5.1983 – VI ZR 79/80 – NJW 1984, 1556 m. w. N. 104 BGH 3.5.1983 – VI ZR 79/80 – NJW 1984, 1556 m. w. N. 105 BGH 9.8.2016 – I ZB 1/15 – NJW 2017, 488 Rdn. 8. 106 BGH 19.1.2017 – VII ZR 301/13 – BGHZ 213, 349 = NJW 2017, 1604 Rdn. 18 m. w. N. 107 BGH 6.2.2013 – I ZR 106/11 – GRUR 2013, 925 Rdn. 25 m. w. N. 108 Vgl. BGH 19.9.2019 – IX ZB 16/18 –, juris Rdn. 14. 109 BGH 10.11.1999 – VIII ZR 78/98 – NJW 2000, 738, 739 m. w. N. 110 BGH 7.7.2008 – II ZR 26/07 – NZG 2008, 711 Rdn. 14 m. w. N. 111 BGH 10.10.1985 – IX ZR 73/85 – NJW-RR 1986, 157 m. w. N. 112 BGH 11.11.1982 – III ZR 77/81 – NJW 1983, 867 m. w. N. 113 BGH 22.5.2019 – VII ZB 87/17 – NZG 2019, 873 Rdn. 14 m. w. N. 114 BAG 27.2.2007 – 3 AZR 618/06 – BAGE 121, 309 = NZI 2008, 122 Rdn. 29 f.; BGH 21.2.2000 – II ZR 231/98 – NJWRR 2000, 1156. 115 BGH 1.3.2007 – III ZB 7/06 – BGHZ 171, 245 = NJW-RR 2007, 1511 Rdn. 25; Zöller/Heßler § 559 Rdn. 4. 116 BGH 13.2.1992 – III ZR 28/90 – NJW 1992, 2080, 2081. Prütting/T. Winter

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eine einseitige oder übereinstimmende Erledigungserklärung (s. § 555 Rdn. 8 ff.) und ein Prozessvergleich117 sind berücksichtigungsfähig. Nicht berücksichtigungsfähig sind demgegenüber solche nachträglichen Tatsachen, de- 59 ren Fehlen tragend für das angefochtene (Prozess-)Urteil waren. So liegt es, wenn das Berufungsgericht die Berufung als unzulässig verworfen hat, s. oben Rdn. 54.

3. Tatsachen, welche die materielle Rechtslage betreffen Die Ausnahmerechtsprechung zu § 559 Abs. 1 gilt auch für neue Tatsachen, welche die materi- 60 elle Rechtslage betreffen, aber erst während des Revisionsverfahrens bzw. nach Schluss der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz eingetreten sind. Wiederum müssen diese neuen Tatsachen unstreitig sein und schützenswerte Belange der Gegenpartei dürfen ihrer Berücksichtigung nicht entgegenstehen,118 s. oben Rdn. 47 f. Einer unstreitigen neuen Tatsache gleichgestellt ist eine offenkundige Tatsache (§§ 291, 555 Abs. 1 Satz 1);119 mithin macht die Offenkundigkeit allein die neue Tatsache noch nicht berücksichtigungsfähig,120 sondern ist dies erst der Fall, wenn ihre Berücksichtigung einer abschließenden Sachentscheidung dient121 und keine schützenswerten Belange der anderen Partei entgegenstehen.122 Der maßgebliche Zeitpunkt bei Einreden und Gestaltungsrechten ist derjenige der erstma- 61 ligen Möglichkeit zur Erhebung bzw. Ausübung, um eine neue Tatsache zu sein.123 Sinn und Zweck der ausnahmsweisen Beachtung dieser neuen Tasache ist es, eine Vollstreckungsabwehrklage (§ 767) des Revisionsklägers entbehrlich zu machen, sodass konsequenterweise die Präklusion nach § 767 Abs. 2 zu berücksichtigen ist.124 Eine Ausnahme gilt, wenn die Verspätung auf einem Verfahrensfehler des Berufungsgerichts beruht.125 In der Rechtsprechung des BGH finden sich insbesondere folgende Beispiele für die Berück- 62 sichtigung neuer Tasachen: Erwerb der deutschen Staatsangehörigkeit im Scheidungsprozess,126 die rechtskräftige Scheidung der Parteien,127 Parteiwechsel durch Rechtsnachfolge von Todes wegen (s. oben Rdn. 38), Wegfall eines formularmäßigen Aufrechnungsverbots infolge der Insolvenzeröffnung,128 eine nach nachträglich entstandener Aufrechnungsmöglichkeit erklärte Aufrechnung,129 die Heilung der Formnichtigkeit nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB,130 Gesetzesänderungen nach Abschluss der Berufungsinstanz (s. § 545 Rdn. 15 ff.) samt neuer Tatsachen, die aufgrund des veränderten Rechts entscheidungserheblich geworden sind,131 eine Änderung der Patentlage,132 die Erteilung einer rechtsgeschäftlichen Genehmigung,133 die Parteien bindende (bestandskräftige) behördliche oder (rechtskräftige) gerichtliche Entscheidun117 BGH 29.9.2011 – V ZB 241/10 –, juris Rdn. 16 m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 559 Rdn. 29. 118 BGH 9.11.2017 – VII ZR 116/15 – NJW 2018, 697 Rdn. 31 m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 559 Rdn. 31. 119 Vgl. BAG 24.10.2019 – 2 AZR 158/18 – NZA-RR 2020, 199 Rdn. 13 m. w. N.; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 145 Rdn. 15. 120 Zöller/Heßler § 559 Rdn. 8; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Nober § 559 Rdn. 6. 121 MünchKomm/Krüger § 559 Rdn. 32; Stein/Jonas/Jacobs § 559 Rdn. 27. 122 BGH 5.2.1974 – VI ZR 71/72 –, juris Rdn. 10. 123 Vgl. BGH 19.1.2017 – VII ZR 301/13 – BGHZ 213, 349 = NJW 2017, 1604 Rdn. 21. 124 Vgl. BGH 24.11.2006 – LwZR 6/05 – NJW 2007, 1269 Rdn. 39. 125 Vgl. BGH 26.6.2013 – XII ZR 133/11 – NJW 2013, 2662 Rdn. 49. 126 BGH 17.12.1969 – IV ZR 750/68 – BGHZ 53, 128 = NJW 1970, 1007. 127 BGH 21.11.2001 – XII ZR 162/99 – NJW 2002, 1130, 1131. 128 BGH 12.10.1983 – VIII ZR 19/82 – NJW 1984, 357 f. m. w. N. 129 BGH 21.11.2001 – XII ZR 162/99 – NJW 2002, 1130, 1131 m. w. N. 130 BGH 25.10.1991 – V ZR 203/90 zu § 313 BGB a. F. (unveröffentlicht); MünchKomm/Krüger § 559 Rdn. 32. 131 BGH 3.12.2009 – III ZR 73/09 –, juris Rdn. 12 m. w. N. 132 BGH 10.1.2017 – X ZR 17/13 – GRUR 2017, 428 Rdn. 17 m. w. N. 133 BGH 19.1.2017 – VII ZR 301/13 – BGHZ 213, 349 = NJW 2017, 1604 Rdn. 17, 20 f. 753

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§ 559

Drittes Buch – Rechtsmittel

gen, die nach Erlass des Berufungsurteils ergangen sind,134 die Fälligkeit einer Forderung,135 der Eintritt der Verjährung, wenn die Einrede bereits vorinstanzlich erhoben war136 sowie der Verzicht auf die Verjährungseinrede,137 der Ablauf einer Kündigungsfrist138 und die Einrede der beschränkten Erbenhaftung (s. oben Rdn. 38). Zum Einwand der Erfüllung beachte wegen § 555 Abs. 3 oben Rdn. 48.

4. Wiederaufnahmegründe 63 Neu vorgetragene oder entstandene Wiederaufnahmetatsachen sind im Ausgangspunkt nicht berücksichtigungsfähig.139 Gleichwohl sind Nichtigkeitsgründe (§ 579) zugleich absolute Revisionsgründe, die grundsätzlich im Wege einer Verfahrensrüge geltend zu machen sind, s. § 547 Rdn. 6 ff., sodass § 559 Abs. 1 Satz 2 eingreift. Ferner ist nach der Rechtsprechung des BGH die Berücksichtigung neuen Vorbringens in der Revisionsinstanz in Fällen zulässig, in denen einer der in § 580 Nr. 1–7 lit. a geregelten Restitutionsgründe geltend gemacht wird und, soweit diese auf einer strafbaren Handlung beruhen (§ 580 Nr. 5), deswegen eine rechtskräftige Verurteilung ergangen ist (§ 581 Abs. 1).140 Dies gilt nicht für § 580 Nr. 7 lit. b, der nur zu berücksichtigen ist, wenn in demselben anhängigen Rechtsstreit anderenfalls noch weitere unrichtige Urteile ergingen, die nur durch eine Restitutionsklage beseitigt werden könnten.141 Gründe der Prozesswirtschaftlichkeit allein genügen nicht, um entgegen § 559 einen Restitutionsgrund zu berücksichtigen.

5. Verfahrensrüge und Nichtzulassungsbeschwerde 64 Naturgemäß sind Tatsachen, mit denen eine Verfahrensrüge nach § 551 Abs. 3 Nr. 2 lit. b begründet wird, gemäß § 559 Abs. 1 Satz 2 zu berücksichtigen, s. oben Rdn. 12. Zur Nichtzulassungsbeschwerde siehe § 544 Rdn. 57.

6. Beweisaufnahme 65 Hat das Gericht die Wahrheit neuer tatsächlicher Behauptungen festzustellen, gelten die allgemeinen Regeln der Beweiserhebung, vgl. §§ 355 ff., 555 Abs. 1 Satz 1.142 Soweit es sich um die Feststellung von Prozessvoraussetzungen oder Prozessfortsetzungsbedingungen handelt, gilt Freibeweis, s. § 557 Rdn. 26.

134 BGH 5.12.1984 – VIII ZR 87/83 –, juris Rdn. 19 m. w. N. 135 BGH 23.1.1992 – I ZR 265/90 – NJW-RR 1992, 948, 950 m. w. N.; vgl. BGH 27.11.2009 – LwZR 12/08 – NJW-RR 2010, 815 Rdn. 7 zu § 257.

136 BGH 15.4.2010 – III ZR 196/09 – BKR 2010, 247 Rdn. 17 m. w. N.; explizit offenlassend BGH 9.7.1998 – IX ZR 272/96 – NJW 1998, 2972, 2974; abweichend BAG 19.12.2018 – 10 AZR 233/18 – BAGE 165, 19 = NJW 2019, 2114 Rdn. 73 f. mit Bezug auf § 67 ArbGG. 137 BGH 15.4.2010 – III ZR 196/09 – BKR 2010, 247 Rdn. 17. 138 BGH 12.3.2008 – VIII ZR 71/07 – NJW 2008, 1661 Rdn. 25. 139 MünchKomm/Krüger § 559 Rdn. 33. 140 BGH 17.9.2020 – III ZR 283/18 – NJW 2020, 3451 Rdn. 27 m. w. N. 141 BGH 17.9.2020 – III ZR 283/18 – NJW 2020, 3451 Rdn. 28 ff. m. w. N. 142 Vgl. BAG 14.3.2019 – 6 AZR 4/18 – BAGE 166, 109, 117 f. = NZI 2019, 385 Rdn. 26 m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 559 Rdn. 34; Stein/Jonas/Jacobs § 559 Rdn. 37; Musielak/Voit/Ball § 559 Rdn. 11. Prütting/T. Winter

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Abschnitt 2. Revision

§ 559

Es bleibt jedoch zu bedenken, dass das Revisionsverfahren grundsätzlich von Beweisauf- 66 nahmen freizuhalten ist. Im Allgemeinen wird es deshalb sinnvoll sein, die Tatsachenfeststellung dem Berufungsgericht unter Zurückverweisung der Sache zu übertragen (§ 563 Abs. 1).143

7. Rechtsfortbildungstatsachen Gerichte haben unstreitig die Aufgabe, rechtsfortbildend tätig zu werden und damit neue rich- 67 terrechtliche Normen zu schaffen. Im Rahmen einer solchen richterlichen Rechtsfortbildung ist es im Einzelfall möglich und erforderlich, die richterliche Rechtsentwicklung auf eine neue oder breitere Tatsachengrundlage zu stützen, als sie bisher im konkreten Prozess eingebracht worden ist. Es ist anerkannt, dass solche so genannten Rechtsfortbildungstatsachen auch noch vom Revisionsgericht ermittelt werden dürfen. Ebenso können die Parteien solche Rechtsfortbildungstatsachen noch in der Revisionsinstanz vortragen. § 559 steht dem nicht im Wege, weil er sich nur auf Subsumtionstatsachen bezieht144 (s. § 546 Rdn. 46).

143 BGH 10.10.1985 – IX ZR 73/85 – NJW-RR 1986, 157, 158 m. w. N.; Prütting/Gehrlein/Ackermann § 559 Rdn. 9. 144 Vgl. dazu Seiter FS Baur, 1981, S. 573; Hergenröder Zivilprozessuale Grundlagen richterlicher Rechtsfortbildung, 1995, S. 329; Konzen FS Gaul, 1997, S. 335; Maultzsch Streitentscheidung und Normbildung durch den Zivilprozess, 2010, S. 392; Stein/Jonas/Jacobs § 546 Rdn. 21. 755

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§ 560 Nicht revisible Gesetze Die Entscheidung des Berufungsgerichts über das Bestehen und den Inhalt von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, ist für die auf die Revision ergehende Entscheidung maßgebend.

Schrifttum S. § 545.

Übersicht I.

Entstehung der Norm

1

II.

Normzweck

III.

Bindung an nicht revisibles Recht

IV. 1. 2. 3.

2

6 Prüfung durch das Revisionsgericht 6 Verfahrensrüge 7 Sachrüge Anwendung durch das Revisionsgericht

8

4

I. Entstehung der Norm 1 Die Norm entspricht § 562 a. F. Sie ist in der vorliegenden Form durch das ZPO-Reformgesetz vom 27.7.2001 geschaffen worden. Sie ist inhaltlich von der Gesetzesänderung des § 545 durch das FGG-RG vom 17.12.2008 (BGBl. I S. 2586) betroffen, ohne dass die Norm formal verändert worden wäre (vgl. unten Rdn. 3).

II. Normzweck 2 Die Vorschrift regelt die Bindung des Revisionsgerichts an die Entscheidung des Berufungsgerichts bezüglich des Bestehens und des Inhalts nicht revisiblen Rechts i. S. d. § 545. An diesbezügliche Feststellungen des Berufungsgerichts ist das Revisionsgericht gemäß § 560 ebenso gebunden wie an tatsächliche Feststellungen, § 559 Abs. 2. Allerdings werden ausländische Rechtssätze nicht selbst zu Tatsachen, weshalb keine Entscheidung nach den Grundsätzen der Darlegungs- und Beweislast möglich ist.1 § 560 ergänzt somit § 545. Die Vorschriften dienen in ihrem Zusammenspiel der Vereinfachung und Beschleunigung des Revisionsverfahrens. Nach alter Rechtslage erfasste der Anwendungsbereich der Norm Vorschriften, die entweder 3 nicht zum Bundesrecht gehörten oder deren Geltungsbereich auf einen Oberlandesgerichtsbezirk beschränkt war. Durch die Erweiterung des § 545 durch das FGG-RG auf die „Verletzung des Rechts“ ist der Anwendungsbereich des § 560 nunmehr weitgehend eingeschränkt (s. § 545 Rdn. 26). Die herrschende Meinung wendet §§ 545, 560 praktisch nur noch auf das ausländische Recht an (s. § 545 Rdn. 29 ff.).2

1 BFH 22.3.2018 – X R 5/16 – BFHE 261, 132 = DStRE 2018, 968 Rdn. 23 m. w. N. 2 Stein/Jonas/Jacobs § 560 Rdn. 1; Saenger/Koch § 560 Rdn. 1. Prütting/T. Winter https://doi.org/10.1515/9783110443219-052

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Abschnitt 2. Revision

§ 560

III. Bindung an nicht revisibles Recht Die Feststellung, Auslegung und Anwendung irrevisiblen Rechts durch das Berufungsgericht 4 kann vom Revisionsgericht nicht nachgeprüft werden.3 Die mangelnde Revisibilität ist auch dann zu beachten, wenn das Berufungsgericht eine irrevisible Norm nicht erwähnt und damit ihre Unanwendbarkeit oder das Nichtbestehen einer solchen Norm zum Ausdruck bringt (vgl. unten Rdn. 9). Die Bindung an den festgestellten Inhalt im Wege der Auslegung beinhaltet auch die Frage, ob der Sachverhalt den Anwendungsbereich der irrevisiblen Vorschrift betrifft.4 Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob eine ausländische Rechtsordnung auf den Sachverhalt anzuwenden ist. Dies bestimmt sich nach dem internationalen Privatrecht, das voll revisibel ist, s. unten Rdn. 8. Die Bindung an die Feststellungen des Berufungsgerichts erstreckt sich auch auf Vorfra- 5 gen, die sich im Rahmen revisiblen Rechts stellen, die aber selbst nach irrevisiblem Recht zu beurteilen sind (s. § 545 Rdn. 13, 33). Es kommt also isoliert auf den revisiblen oder nicht revisiblen Charakter des Rechts an, nach dem sich die Vorfrage beurteilt.

IV. Prüfung durch das Revisionsgericht 1. Verfahrensrüge Der Revisionskläger kann mit einer Verfahrensrüge gemäß § 551 Abs. 3 Nr. 2 lit. b geltend ma- 6 chen, das Berufungsgericht habe seine prozessrechtliche Pflicht aus § 293 verletzt, das für die Entscheidung eines Rechtsstreits maßgebende irrevisible Recht zu ermitteln.5 Das Revisionsgericht prüft, ob die auf irrevisibles Recht gestützte Behauptung überhaupt schlüssig ist, also objektiv geeignet war, eine Pflicht des Tatrichters zur Ermittlung des ausländischen Rechts auszulösen.6 Die Rüge bleibt ohne Erfolg, wenn mit ihr in Wirklichkeit die Nachprüfung irrevisiblen Rechts bezweckt wird,7 namentlich wenn dessen Auslegung in Form der Verfahrensrüge nach § 286 Abs. 1 beanstandet wird oder die Auslegung als Verstoß gegen Denkgesetze, allgemeine Rechtsgedanken und Auslegungsgrundsätze angegriffen wird (s. § 545 Rdn. 33). Zu rügefähigen Verfahrensfehlern s. § 545 Rdn. 34.

2. Sachrüge Das Revisionsgericht prüft, ob das Berufungsgericht durch die Anwendung der irrevisiblen 7 Vorschriften revisibles Recht verletzt hat.8 Es handelt sich um eine Sachrüge. So liegt es, wenn das Berufungsgericht eine Rechtsfrage, für die irrevisibles Recht galt, nach revisiblem Recht entschieden hat oder umgekehrt, sowie wenn es einen Vertrag, auf den nicht revisibles Recht anzuwenden war, nach revisiblem Recht ausgelegt hat oder umgekehrt.9 Demzufolge kann bei Anwendung ausländischen Rechts durch das Berufungsgericht eine Verletzung inländischer Kollisionsnormen gerügt werden: Statt des ausländischen Rechts hätte inländisches angewendet werden müssen oder umgekehrt, s. § 545 Rdn. 35. Das Berufungsgericht darf anders als das

3 4 5 6 7 8 9

BGH 28.9.2005 – XII ZR 17/03 – NJW-RR 2005, 1593, 1594 m. w. N. BGH 30.4.1957 – V ZR 75/56 – BGHZ 24, 159, 164 = NJW 1957, 1192; Stein/Jonas/Jacobs § 560 Rdn. 3. BGH 19.7.2011 – VI ZR 217/10 – BGHZ 190, 301 = NJW 2011, 3584 Rdn. 24 m. w. N. BGH 4.6.1992 – IX ZR 149/91 – BGHZ 118, 312 = NJW 1992, 3096, 3098. BGH 19.7.2011 – VI ZR 217/10 – BGHZ 190, 301 = NJW 2011, 3584 Rdn. 24 m. w. N. BGH 21.11.2008 – V ZR 35/08 – NJW-RR 2009, 311 Rdn. 10; Stein/Jonas/Jacobs § 560 Rdn. 7. BFH 7.12.2017 – IV R 23/14 – BFHE 260, 312 = NZG 2018, 433 Rdn. 34 m. w. N.

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Drittes Buch – Rechtsmittel

Revisionsgericht nicht offenlassen, ob irrevisibles Recht anzuwenden ist, weil hiervon die Revisibilität abhängt.10

3. Anwendung durch das Revisionsgericht 8 Soweit das Berufungsgericht ausländisches Recht außer Betracht gelassen und infolgedessen nicht gewürdigt hat, kann das Revisionsgericht dieses Recht selbst ermitteln und seiner Entscheidung zugrunde legen.11 Denn dann handelt es sich nicht um eine unzulässige Nachprüfung einer Entscheidung des Berufungsgerichts.12 Das gilt zum einen, wenn die irrevisible Vorschrift erst nach Ergehen des Berufungsurteils in Kraft getreten ist (s. § 545 Rdn. 31), ohne dass eine Verfahrensrüge notwendig ist, weil denklogisch kein Verstoß gegen § 293 vorliegen kann (s. § 545 Rdn. 30).13 Ebenso wenig bringt ein bloß kursorischer Überblick über die zu behandelnde Materie die Bindungswirkung des § 560 mit sich, denn dann liegt ein materieller Mangel des Berufungsurteils vor.14 Zum anderen gilt dies, wenn der Tatrichter vom Bestehen der irrevisiblen Vorschrift keine Kenntnis hatte15 oder deren Auslegung unterlassen hat.16 Diesbezüglich ist eine Verfahrensrüge im Hinblick auf § 293 notwendig.17 An einem derartigen Verfahrensfehler fehlt es, wenn Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass das Berufungsgericht durch die Nichterwähnung der irrevisiblen Vorschrift zum Ausdruck bringen wollte, diese sei auf den entschiedenen Fall nicht anwendbar.18 9 Einer Zurückverweisung der Sache bedarf es (§ 563 Abs. 1), wenn im Rahmen der Ermittlung ausländischen Rechts neuer Sachvortrag der Parteien zu erwarten ist, sprich wenn diese sich vorinstanzlich (fast) ausschließlich mit der Anwendbarkeit deutschen Rechts auseinandergesetzt haben.19

10 11 12 13 14 15

BGH 25.1.1991 – V ZR 258/89 – NJW 1991, 2214 f. m. w. N.; Zöller/Heßler § 545 Rdn. 9. BGH 20.5.2020 – IV ZR 193/19 – NJW 2020, 2187 Rdn. 15 m. w. N. BAG 7.5.2020 – 2 AZR 692/19 –, juris Rdn. 78 m. w. N. A. A. wohl MünchKomm/Krüger § 545 Rdn. 13. BFH 22.3.2018 – X R 5/16 – BFHE 261, 132 = DStRE 2018, 968 Rdn. 24 m. w. N. BGH 23.10.1963 – V ZR 146/57 – BGHZ 40, 197, 200 = NJW 1964, 203, 204; Zöller/Heßler § 545 Rdn. 9; Leipold ZZP 81 (1968), 69, 72. 16 BGH 10.4.1997 – III ZR 104/96 – BGHZ 135, 192 = NJW 1997, 2115, 2117. 17 Vgl. BGH 23.1.1996 – VI ZR 291/94 – NJW-RR 1996, 732, 733; MünchKomm/Krüger § 545 Rdn. 13. 18 BGH 11.7.1996 – III ZR 133/95 – NJW 1996, 3151 f. 19 BAG 7.5.2020 – 2 AZR 692/19 –, juris Rdn. 79. Prütting/T. Winter

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§ 561 Revisionszurückweisung Ergibt die Begründung des Berufungsgerichts zwar eine Rechtsverletzung, stellt die Entscheidung selbst aber aus anderen Gründen sich als richtig dar, so ist die Revision zurückzuweisen.

Schrifttum Bettermann Anfechtung und Kassation, ZZP 88 (1975), 365, 372 ff.; Grunsky Rechtskraft von Entscheidungsgründen und Beschwer, ZZP 76 (1963), 177 ff.; Steindorff Das Offenlassen der Rechtswahl im IPR und die Nachprüfung ausländischen Rechts durch das Revisionsgericht, JZ 1963, 200 ff.

Übersicht I.

Entstehung der Norm

1

II.

Normzweck

III. 1. 2. 3.

Fälle der Zurückweisung der Revision 3 Irrelevanz von Rechtsfehlern 6 Geltung neuen Rechts 7 Fehlende Beschwer

IV.

Ausnahmen

2

1. 2. 3.

8 Vorliegen absoluter Revisionsgründe 9 Reformatio in peius Versagung des Anspruchs auf rechtliches Ge10 hör

V.

Entscheidung

VI.

Analoge Anwendung

3 11 12

8

I. Entstehung der Norm Die Vorschrift i. d. F. des ZPO-Reformgesetzes vom 27.7.2001 übernimmt unverändert den Wort- 1 laut des § 563 a. F. und regelt einen besonderen Fall der Unbegründetheit der Revision.

II. Normzweck § 561 bestimmt, dass die Revision auch dann durch Urteil zurückzuweisen ist, wenn sich aus 2 dem Berufungsurteil zwar eine Rechtsverletzung ergibt, die Entscheidung im Ergebnis aber aus anderen rechtlichen Gründen objektiv zutreffend ist.1 § 561 trägt somit § 557 Abs. 3 Satz 1 Rechnung, wonach das Revisionsgericht die Entscheidung des Berufungsgerichts unter allen in Betracht kommenden rechtlichen Gesichtspunkten nachprüft und dabei nicht an die vom Revisionskläger geltend gemachten Revisionsgründe gebunden ist.2 Erweist sich das Berufungsurteil im Ergebnis als richtig, kann der Revisionskläger eine Abänderung des Urteils zu seinen Gunsten weder durch Aufhebung noch durch Zurückverweisung an die vorige Instanz erreichen. Aus Gründen der Prozessökonomie wird durch § 561 eine Aufhebung bzw. eine Zurückverweisung entbehrlich, die letztlich zu keinem anderen Ergebnis führen würde.3 In § 561 spiegelt sich schließlich der Grundsatz wider, dass das Ergebnis der Entscheidung des Berufungsgerichts und nicht dessen Begründung für die Begründet- bzw. Unbegründetheit der Revision maßgeblich ist. 1 Hierzu Bettermann ZZP 88 (1975), 365, 372 ff. 2 Vgl. BGH 8.10.1953 – III ZR 310/51 – BGHZ 10, 350, 357 = NJW 1953, 1826, 1827 f. 3 BGH 29.3.1996 – V ZR 326/94 – BGHZ 132, 245, 249 = NJW 1996, 1890, 1891. 759 https://doi.org/10.1515/9783110443219-053

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§ 561

Drittes Buch – Rechtsmittel

Damit zeigt gerade auch § 561, dass zwischen der Kassation anderer Staaten und der Revision des deutschen Rechts ein entscheidender Unterschied besteht.

III. Fälle der Zurückweisung der Revision 1. Irrelevanz von Rechtsfehlern 3 Erweist sich das Berufungsurteil im Rahmen der Sachrüge als fehlerhaft, prüft das Revisionsgericht, ob der nach § 559 maßgebliche Sachverhalt eine Entscheidung dahingehend erlaubt, dass die angefochtene Entscheidung im Ergebnis richtig ist.4 In diesem Falle hat das Revisionsgericht die Revision zurückzuweisen. Anderenfalls hat das Revisionsgericht die Entscheidung des Berufungsgerichts aufzuheben und bei Entscheidungsreife selbst über die Sache zu entscheiden oder sie an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§§ 562, 563). Weist das Berufungsurteil verfahrensrechtliche Fehler auf, ist die Revision zurückzuwei4 sen, wenn sie die angefochtene Entscheidung nicht beeinflusst haben. Diese Feststellung kann vom Revisionsgericht jedoch meist nicht zweifelsfrei getroffen werden. Vielmehr ist die Entscheidung des Berufungsgerichts schon dann aufzuheben, wenn nur die Möglichkeit einer anders lautenden Entscheidung bei rechtmäßigem Verfahrensablauf besteht (sog. Beruhen, s. § 545 Rdn. 37). Ein Verfahrensfehler bleibt aber unberücksichtigt, wenn das Ergebnis des Berufungsurteils von anderen verfahrensfehlerfreien Feststellungen getragen wird.5 So liegt es auch, wenn der Verfahrensfehler in der Revisionsinstanz heilbar ist,6 z. B. das angefochtene Teilurteil zulässig wird, weil in der Revisionsinstanz keine Gefahr widersprechender Entscheidungen mehr besteht (§ 301), s. § 559 Rdn. 54. Ferner ist die Revision im Interesse der Prozessökonomie zurückzuweisen, wenn eine Rückverweisung an das Berufungsgericht zu keinem anderen Ergebnis führen kann.7 Das ist z. B. der Fall, wenn eine Nichtzulassung eines Antrags auf Einholung eines Sachverständigengutachtens zwar nicht wie vom Berufungsgericht angenommen nach § 296 wegen Präklusion, aber nach § 531 gerechtfertigt ist.8 Dann führt eine andere Vorschrift zwingend zum selben Ergebnis. Die Revision hat unabhängig von § 561 keinen Erfolg, wenn sie im Hinblick auf den Verfah5 rensfehler nicht statthaft ist, etwa wenn ein anderer Rechtsbehelf gegen den Verfahrensfehler vorgesehen ist, z. B. bei einem Berichtigungsantrag gemäß §§ 319, 320 (s. § 559 Rdn. 10, 13).

2. Geltung neuen Rechts 6 Das Revisionsgericht überprüft die Entscheidung des Berufungsgerichts unter allen rechtlichen Gesichtspunkten nach geltendem Recht im Zeitpunkt der Entscheidung über die Revision (§ 545 Rdn. 15 ff.). Die Revision ist demnach zurückzuweisen, wenn das Berufungsurteil nach dem im Zeitpunkt des Urteilsspruches geltenden Recht zwar fehlerhaft ist, eine zwischenzeitliche Gesetzesänderung oder der Erlass eines neuen Gesetzes aber dazu führt, dass sich die Entscheidung des Berufungsgerichts nach neuem, geltenden Recht als richtig erweist.9

4 Vgl. BGH 11.12.2008 – IX ZR 194/07 – NJW-RR 2009, 340 Rdn. 22. 5 BAG 18.1.2012 – 7 ABR 72/10 – NZA-RR 2013, 133 Rdn. 50 m. w. N. 6 MünchKomm/Krüger § 561 Rdn. 2; Musielak/Voit/Ball § 561 Rdn. 3; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 561 Rdn. 6; Zöller/ Heßler § 561 Rdn. 3.

7 MünchKomm/Krüger § 561 Rdn. 2; Zöller/Heßler § 561 Rdn. 3; Musielak/Voit/Ball § 561 Rdn. 2. 8 Vgl. BGH 31.5.2017 – VIII ZR 69/16 – NJW 2017, 2288 Rdn. 17; a. A. BGH 22.4.1982 – VII ZR 160/81 – NJW 1982, 1708, 1710 m. abl. Anm. Deubner.

9 BGH 14.6.1951 – III ZR 97/50 – BGHZ 2, 324 = NJW 1951, 922. Prütting/T. Winter

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Abschnitt 2. Revision

§ 561

3. Fehlende Beschwer Die Revision wird zurückgewiesen, wenn die Entscheidung des Berufungsgerichts zwar Fehler 7 aufweist, die Gesetzesverletzung den Revisionskläger aber nicht beschwert. Dies ist der Fall, wenn das fehlerhafte Urteil dem Revisionskläger günstig ist,10 z. B. wenn das Berufungsgericht bei der Bemessung einer Abfindungshöhe einen Gesichtspunkt übergangen hat, der für den Revisionskläger nur nachteilhaft sein kann.11 Auch ist das Verbot der reformatio in peius im Revisionsverfahren zu beachten; eine Verschlechterung ist allerdings möglich bei Anschlussrevision des Revisionsbeklagten (s. § 554 Rdn. 3). Keine Beschwer liegt ferner vor, wenn das Berufungsgericht deutsches Recht anwendet, obwohl ausländisches Recht maßgeblich wäre oder umgekehrt (s. § 545 Rdn. 35), oder das Berufungsgericht die Entscheidung, welches Recht maßgeblich ist, fälschlicherweise dahinstehen lässt (s. § 560 Rdn. 9), sofern die Entscheidung sowohl nach deutschem als auch nach ausländischem Recht zum selben Ergebnis führt. Eine Benachteiligung ist auch dann nicht gegeben, wenn sich das Urteil im Falle einer (nur ausnahmsweise zulässigen) alternativen Klagehäufung aufgrund einer anderen Alternative als der gewählten als richtig darstellt.12

IV. Ausnahmen 1. Vorliegen absoluter Revisionsgründe Bei Vorliegen eines absoluten Revisionsgrundes gemäß § 547 findet § 561 keine Anwendung. 8 Selbst wenn sich das Ergebnis der Entscheidung als richtig erweist, kann das Revisionsgericht die Revision nicht zurückweisen. Die Kausalität des Verfahrensfehlers für den Inhalt des angefochtenen Urteils wird unwiderleglich vermutet (§ 545 Rdn. 41). Das Urteil ist bei Vorliegen eines absoluten Revisionsgrundes aufzuheben und an die Vorinstanz zurückzuverweisen, ohne dass es einer inhaltlichen Prüfung unterzogen werden darf (s. § 547 Rdn. 11 f.).

2. Reformatio in peius Das angefochtene Urteil ist aufzuheben, wenn das Ergebnis der Entscheidung das Gesetz ver- 9 letzt. Hinter diesem Grundsatz steht die Erwägung, dass es den Parteien letztlich nur auf das Ergebnis ankommt und es dem Revisionskläger gleichgültig sein muss, mit welcher Begründung die Revision zurückgewiesen wird.13 Dieser Grundsatz kann jedoch dann nicht gelten, wenn es dem Revisionskläger gerade darauf ankommt, dass das Urteil, z. B. wegen unterschiedlicher Rechtskraftwirkung (§ 322),14 in einer bestimmten Weise begründet wird. In diesem Falle würde eine Zurückweisung der Revision mit der Begründung, das Ergebnis der Entscheidung sei inhaltlich richtig, gegen das Verbot der reformatio in peius verstoßen, welches auch im Revisionsverfahren gilt und von § 561 nicht unterlaufen werden darf.15 Das Revisionsgericht muss also auch bei § 561 die Grenzen der Anfallwirkung beachten (s. § 557 Rdn. 3 ff.). Keine Fälle einer reformatio in peius stellen der Austausch von abweisenden Prozess- und Sachentscheidungen

10 MünchKomm/Krüger § 561 Rdn. 4; Stein/Jonas/Jacobs § 561 Rdn. 6; Zöller/Heßler § 561 Rdn. 3. 11 BAG 22.7.2003 – 1 AZR 541/02 – BAGE 107, 91 = NJW 2004, 875, 877. 12 BGH 4.7.1997 – V ZR 48/96 – NJW-RR 1997, 1374, im Fall dürfte aber keine alternative Klagehäufung, sondern -begründung und somit einer der obigen Rdn. 3 vorliegen, dazu MünchKomm/Becker-Eberhard § 260 Rdn. 27. 13 Grunsky ZZP 76 (1963), 177, 178; Stein/Jonas/Jacobs § 561 Rdn. 6. 14 Vgl. hierzu eingehend Grunsky ZZP 76 (1963), 177 ff. 15 Vgl. MünchKomm/Krüger § 561 Rdn. 7; Stein/Jonas/Jacobs § 561 Rdn. 6. 761

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Drittes Buch – Rechtsmittel

durch das Revisionsgericht dar (s. § 557 Rdn. 12 f.) Dieser Austausch ist eine Sachentscheidung und somit ein Anwendungsfall des § 563 Abs. 3.

3. Versagung des Anspruchs auf rechtliches Gehör 10 Die Revision darf nicht zurückgewiesen werden, wenn einer Partei noch nicht in vollem Umfange rechtliches Gehör gewährt wurde. Dies ist z. B. der Fall, wenn zwei getrennte Prozesse mit unterschiedlichen Beteiligten erst in der Revisionsinstanz verbunden werden.16 Eine Zurückverweisung an das Berufungsgericht kommt allerdings dann nicht in Betracht, wenn ein Beteiligter nur bei einzelnen Tatsachenfeststellungen nicht gehört wurde und diese Feststellungen im Revisionsverfahren unerheblich sind (s. oben Rdn. 4).17

V. Entscheidung 11 Die Entscheidung des Revisionsgerichts lautet auf Zurückweisung der Revision wegen Unbegründetheit. Es handelt sich in den Fällen des § 561 um eine reformatorische Entscheidung des Revisionsgerichts und um einen Unterfall des § 563 Abs. 3.18 Eine teilweise Zurückweisung ist möglich, soweit der Rechtsstreit teilbar ist.19 Eine Verwerfung der Revision kommt nicht in Betracht (vgl. hierzu § 552). Es ist möglich, offenbare Unrichtigkeiten des Berufungsurteils zu korrigieren (§ 319 Abs. 1).20 So kann die Bezeichnung der Parteien oder sonstiger Verfahrensbeteiligter berichtigt werden oder die Formel des Urteils geändert werden, sofern das Urteil selbst inhaltlich unverändert bleibt. Dies ist z. B. der Fall, wenn das Berufungsgericht die Verurteilung versehentlich falsch ausgesprochen hat.21 Der Revisionskläger trägt die Kosten des erfolglosen Rechtsmittels (§ 97).

VI. Analoge Anwendung 12 Der BGH wendet § 561 analog unter dem Stichwort der Ergebnisrichtigkeit auf die Entscheidung über die Revisionszulassung an. Er lässt die Revision nicht zu, wenn sich das Berufungsurteil z. B. trotz begangener Verfahrensfehler aus anderen Gründen im Ergebnis als richtig erweist, s. § 543 Rdn. 84 ff.

16 17 18 19 20 21

BAG 27.3.1981 – 7 AZR 523/78 – BAGE 37, 1, 19 = juris Rdn. 62. BVerwG 30.8.1962 – VIII C 49/60 – BVerwGE 15, 24 = BeckRS 9998, 181668. Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 146 Rdn. 3. Vgl. BGH 5.7.2016 – XI ZR 254/15 – NJW 2017, 61 Rdn. 43, insoweit in BGHZ 211, 189 nicht abgedruckt. Vgl. BGH 22.11.2017 – VIII ZR 83/16 – BGHZ 217, 33 = juris Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 561 Rdn. 5. BGH 7.3.2017 – EnZR 56/15 –, juris Rdn. 40.

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§ 562 Aufhebung des angefochtenen Urteils (1) Insoweit die Revision für begründet erachtet wird, ist das angefochtene Urteil aufzuheben. (2) Wird das Urteil wegen eines Mangels des Verfahrens aufgehoben, so ist zugleich das Verfahren insoweit aufzuheben, als es durch den Mangel betroffen wird.

Schrifttum Grunsky Beschränkungen bei der Einlegung eines Rechtsmittels und bei der Aufhebung des angefochtenen Urteils, ZZP 84, 129; Reinicke Zwischenurteile in der Revisionsinstanz, NJW 1967, 513; Tiedtke Die innerprozessuale Bindungswirkung von Urteilen der obersten Bundesgerichte (1976).

Übersicht I.

Entstehung der Norm

1

5

1. 2.

Voraussetzungen Entscheidung

V.

Aufhebung wegen eines Verfahrensfehlers 12 (Abs. 2) 12 Voraussetzungen 13 Entscheidung

9

2

II.

Normzweck

III.

Aufhebung des Urteils (Abs. 1)

IV.

Teilaufhebung

3

5

1. 2.

I. Entstehung der Norm Die Vorschrift geht zurück auf § 527 CPO von 1877. Zum 1.1.1900 wurde sie – inhaltlich unverän- 1 dert – zu § 564. Durch das ZPO-Reformgesetz vom 27.7.2001 wurde die inzwischen lediglich sprachlich modifizierte Norm zu § 562.1

II. Normzweck Die Norm des § 562 bestimmt, welche Entscheidung das Revisionsgericht im Falle der Begrün- 2 detheit der Revision zu treffen hat. Im Gegensatz zu § 563, der den reformatorischen Teil der Entscheidung (iudicium rescindens) betrifft, regelt die Vorschrift den kassatorischen Teil (iudicium rescissorium) der Entscheidung des Revisionsgerichts. Für das Berufungsverfahren enthält § 538 Abs. 2 eine in Grundzügen vergleichbare Regelung.

III. Aufhebung des Urteils (Abs. 1) Nach Abs. 1 hebt das Revisionsgericht die angefochtene Entscheidung auf, d. h. regelmäßig das 3 Berufungsurteil, im Fall der Sprungrevision das erstinstanzliche Urteil, soweit die Revision begründet ist. Dies setzt voraus, dass revisibles Recht i. S. d. § 545 verletzt ist, die angefochtene Entscheidung hierauf beruht und sich nicht aus anderen Gründen als richtig darstellt, § 561. Das Urteil erster Instanz wird – abgesehen vom Fall der Sprungrevision – lediglich dann aufge-

1 BGBl. I S. 1887. 763 https://doi.org/10.1515/9783110443219-054

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Drittes Buch – Rechtsmittel

hoben, wenn das Revisionsgericht die Sache nach § 563 Abs. 3 selbst entscheidet und diese Entscheidung inhaltlich nicht mit dem erstinstanzlichen Urteil übereinstimmt.2 4 Die Aufhebung des angefochtenen Urteils setzt die Entscheidungsreife der Revision voraus. Ihr kann die Notwendigkeit einer Divergenzvorlage entgegenstehen, wenn der erkennende Senat in einer Rechtsfrage von der Entscheidung eines anderen Zivilsenats oder des Großen Senats für Zivilsachen abweichen will und dieser Senat auf Anfrage an seiner Rechtsauffassung festhält. In diesem Fall ist die Rechtsfrage gemäß § 132 Abs. 2 GVG dem Großen Senat für Zivilsachen vorzulegen. Auch kann der mit der Sache befasste Senat nach § 132 Abs. 4 GVG wegen grundsätzlicher Bedeutung eine Entscheidung des Großen Zivilsenats herbeiführen. Will ein Senat von der Rechtsauffassung eines Strafsenats, des Großen Senats für Strafsachen oder der Vereinigten Großen Senate abweichen, so ist die Rechtsfrage den Vereinigten Großen Senaten vorzulegen, § 132 Abs. 2 GVG. An der Entscheidungsreife fehlt es ferner, wenn nach § 11 RsprEinhG eine Entscheidung des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder im Wege der konkreten Normenkontrolle eine Entscheidung des BVerfG gemäß Art. 100 oder 126 GG erforderlich ist. Schließlich fehlt es an der Entscheidungsreife auch dann, wenn eine Vorlagepflicht zum EuGH besteht (Art. 267 AEUV). In all diesen Fällen muss das Revisionsgericht die jeweilige Entscheidung vorab veranlassen, bevor es ein Revisionsurteil sprechen darf.3

IV. Teilaufhebung 1. Voraussetzungen 5 Das angefochtene Urteil kann nur in dem Umfang aufgehoben werden, in dem es mit der Revision angegriffen ist. Der nicht angefochtene Teil erwächst (erst) in Teilrechtskraft, wenn die Möglichkeit, ihn durch Erweiterung der Revisionsanträge oder durch Anschlussrevision in das Revisionsverfahren einzubeziehen, entfallen ist.4 Ist die Revision nur teilweise begründet, ist die angefochtene Entscheidung nach Abs. 1 6 auch nur „insoweit“ aufzuheben. Die Voraussetzungen sind nach allgemeiner Meinung mit jenen für eine teilweise Zulassung oder Einlegung der Revision identisch (s. § 543 Rdn. 111 ff., § 551 Rdn. 34 ff).5 Bei der Aufrechnung kann sich die Aufhebung auf die Entscheidung über die Gegenforde7 rung beschränken (s. § 543 Rdn. 120); die Entscheidung über die zuerkannte Hauptforderung steht dann unter dem Vorbehalt der neuen Entscheidung über die Gegenforderung.6 In Familiensachen trifft § 147 FamFG eine abweichende Bestimmung zur Teilaufhebung, die 8 aufgrund des inhaltlichen Zusammenhangs verschiedener Folgesachen im Verbundverfahren und der Notwendigkeit ihrer Abstimmung geboten ist.

2. Entscheidung 9 Eine Teilaufhebung liegt nach einer Entscheidung des BGH im Ermessen des Revisionsgerichts.7 Das ist nicht überzeugend. Richtigerweise darf das Revisionsgericht das angefochtene

2 3 4 5 6 7

Stein/Jonas/Jacobs § 562 Rdn. 2. Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 561 Rdn. 4; Musielak/Voit/Ball § 562 Rdn. 2. BGH 27.10.2010 – XII ZB 136/09 – NJW-RR 2011, 148 Rdn. 14 m. w. N. Stein/Jonas/Jacobs § 562 Rdn. 4; Tiedtke S. 12 ff. MünchKomm/Krüger § 562 Rdn. 3; a. A. Musielak/Voit/Ball § 562 Rdn. 3. BGH 30.9.1966 – V ZR 140/65 – NJW 1966, 2356; zustimmend MünchKomm/Krüger § 562 Rdn. 5; Tiedtke S. 13.

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Urteil nicht vollständig aufheben, wenn und soweit eine beschränkte Aufhebung möglich ist.8 Dies ergibt sich aus dem Wortlaut der Norm („insoweit … ist“) und dem Zweck der Revisionsentscheidung, den Rechtsstreit soweit wie möglich zum Abschluss zu bringen.9 Die Einräumung eines Ermessensspielraums in entsprechender Anwendung des § 301 Abs. 210 ist im Hinblick auf die qualitativen Unterschiede von Teilurteil und Teilaufhebung und angesichts des Ausnahmecharakters von § 301 Abs. 2 abzulehnen. Die Formulierung des Tenors ist bei teilweiser Aufhebung dem Revisionsgericht überlas- 10 sen.11 Der BGH spricht in der Urteilsformel regelmäßig die Aufhebung des Berufungsurteils im Kostenpunkt und in der Hauptsache aus, soweit zum Nachteil einer Partei entschieden worden ist.12 Fehlerhafte Vorentscheidungen des Berufungsgerichts (§ 557 Abs. 2) bzw. im Fall der Sprungrevision des erstinstanzlichen Gerichts, die der Beurteilung durch das Revisionsgericht unterliegen und die Grundlage für das angefochtene Urteil bilden, werden ebenfalls aufgehoben, um für das neue Urteil die Bindungswirkung nach § 318 zu beseitigen. Hinsichtlich des aufgehobenen Teils der Entscheidung erkennt das Revisionsgericht entwe- 11 der nach § 563 Abs. 3 selbst oder verweist die Sache bei fehlender Entscheidungsreife gemäß § 563 Abs. 1 zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurück. Im Fall der Sprungrevision wird nach § 566 Abs. 8 Satz 2 an das erstinstanzliche Gericht zurückverwiesen. In Fällen, in denen die Voraussetzungen des § 538 sowohl hinsichtlich des Berufungs- als auch hinsichtlich des erstinstanzlichen Urteils vorliegen, wird ebenfalls an das erstinstanzliche Gericht zurückverwiesen (s. § 563 Rdn. 5).

V. Aufhebung wegen eines Verfahrensfehlers (Abs. 2) 1. Voraussetzungen Nach Abs. 2 kann auch das Verfahren des Berufungsgerichts aufgehoben werden, wenn die Feh- 12 lerhaftigkeit der Entscheidung auf einem Verfahrensfehler beruht. Ausreichend ist dabei, dass der Mangel einen Teil des Verfahrens betrifft; ein vollständig fehlerhaftes Verfahren ist nicht notwendig. Auch reicht es im Fall der beiderseitigen Revision aus, dass eine der Parteien den Verfahrensfehler gerügt hat.13 Das Verfahren des Erstrichters wird von der Aufhebung lediglich dann erfasst, wenn das Revisionsgericht gemäß § 563 Abs. 3 selbst nach § 538 Abs. 2 Satz 1 entscheidet.

2. Entscheidung Das Revisionsgericht hebt bei Vorliegen von Verfahrensfehlern regelmäßig das gesamte Verfah- 13 ren auf. Die Aufhebung des Verfahrens ergibt sich allerdings lediglich aus den Urteilsgründen, da der BGH die Aufhebung des Verfahrens nicht in den Tenor aufzunehmen pflegt. Sofern den Gründen nichts Abweichendes zu entnehmen ist, ist das gesamte Verfahren aufgehoben.14 Eine Teilaufhebung kommt in Betracht, wenn nur ein Teil des Verfahrens unter Mängeln leidet, etwa lediglich eine Beweisaufnahme unter Verletzung des rechtlichen Gehörs durchgeführt wurde, der übrige Teil des Verfahrens jedoch keine Verfahrensfehler aufweist. In diesem Fall sind in 8 Stein/Jonas/Jacobs § 562 Rdn. 4; Musielak/Voit/Ball § 562 Rdn. 3. 9 Vgl. BGH 2.6.1966 – VII ZR 162/64 – NJW 1966, 1755 f. – BGHZ 45, 287, 289 f. 10 So MünchKomm/Krüger § 562 Rdn. 5; Zöller/Heßler § 562 Rdn. 2. 11 MünchKomm/Krüger § 562 Rdn. 6. 12 Vgl. etwa BGH 17.1.2019 – III ZR 209/17 –, juris. 13 BGH 22.12.1965 – Ib ZR 143/64 –, juris Rdn. 15. 14 MünchKomm/Krüger § 562 Rdn. 9. 765

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dem wiedereröffneten Berufungsverfahren lediglich die fehlerhaft gewonnenen Ergebnisse unverwertbar; der hiervon nicht betroffene Teil des Verfahrens bleibt hingegen zu berücksichtigen.15 Leidet das erstinstanzliche Verfahren an einem Verfahrensfehler und beruht das Berufungsurteil ausnahmsweise hierauf (§ 545 Rdn. 42), hebt das Revisionsgericht das Verfahren auf und verweist die Sache an das Berufungsgericht zurück,16 wenn nicht ein Fall des § 538 Abs. 2 vorliegt (s. § 563 Rdn. 5).

15 Zöller/Heßler § 562 Rdn. 3. 16 BGH 24.9.2019 – VIII ZR 289/18 – NJW 2019, 3456 Rdn. 16, 28. Prütting/T. Winter

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§ 563 Zurückverweisung; eigene Sachentscheidung (1)

1

Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. 2Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen. (2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen. (3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist. (4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.

Schrifttum Arens Die Befugnis des Revisionsgerichts im Zivilprozess zur Entscheidung in der Sache selbst, AcP 161 (1962), 177; Bartels Grenzen der Bindungswirkung rückverweisender Revisionsentscheidungen, ZZP 122 (2009) 449; Bötticher Der Zwischenurteilscharakter des gemäß § 565 ZPO aufhebenden und zurückverweisenden Revisionsurteils und die sich hieraus ergebende Erstreckung der Bindung auf die Zurückweisung von Revisionsangriffen, MDR 1961, 805; Götz Die innerprozessuale Bindungswirkung von Urteilen im Zivil-, Arbeits- und Verwaltungsprozessrecht, JZ 1959, 681; Gravenhorst Zurückverweisung und gesetzlicher Richter, NJW 2018, 2161; Madaus Die Bindungswirkung zurückweisender Revisionsurteile, ZZP 126 (2013), 269; Reinicke Zwischenurteile in der Revisionsinstanz, NJW 1967, 513; Sommerlad Die sogenannte Selbstbindung der Rechtsmittelgerichte, NJW 1974, 123; Tiedtke Die innerprozessuale Bindungswirkung von Urteilen der obersten Bundesgerichte (1976); ders. Die Bindungswirkung revisionsgerichtlicher Entscheidungen, JZ 1978, 626; ders. Selbstbindung der Revisionsgerichte, JZ 1995, 275.

Übersicht I.

Entstehung der Norm

II.

Normzweck

III.

Zurückverweisung an das Berufungsgericht 3 (Abs. 1) 3 Zurückverweisung als Regelfall 5 Adressat der Zurückverweisung Weiteres Verfahren vor dem Berufungsge6 richt

1. 2. 3.

IV.

1

2

Bindung des Berufungsgerichts an die rechtliche Beurteilung des Revisionsgerichts 8 (Abs. 2)

1. 2. 3. 4. V. 1. 2. 3. VI.

8 Verbot der reformatio in peius 9 Umfang der Bindungswirkung Rechtsmittel gegen das neue Berufungsur14 teil 16 Selbstbindung des Berufungsgerichts Abschließende Entscheidung des Revisionsge17 richts (Abs. 3) 17 Entscheidungsreife 21 Prozessurteil des Revisionsgerichts 23 Sachurteil des Revisionsgerichts Wahlmöglichkeit bei nicht revisiblem Recht 25 (Abs. 4)

I. Entstehung der Norm Die Vorschrift in der Fassung des ZPO-Reformgesetzes vom 27.7.2001 übernimmt die frühere Re- 1 gelung des § 565 a. F. weitgehend unverändert. Die Streichung von Abs. 3 Nr. 2 a. F. geht – wie 767 https://doi.org/10.1515/9783110443219-055

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§ 563

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die Streichung von § 551 Nr. 4 a. F. – auf die Neuregelung in § 545 Abs. 2 zurück, nach der die Revision nicht mehr auf eine Zuständigkeitsrüge gestützt werden kann. Die Änderung von § 545 durch das FGG-RG vom 17.12.20081 hat § 563 nicht berührt.

II. Normzweck 2 Im Zusammenspiel mit § 562 regelt die Norm die Entscheidung des Revisionsgerichts bei Erfolg der Revision. Grundsätzlich hat das Revisionsgericht die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, das unter Zugrundelegung der Rechtsansicht des Revisionsgerichts die Sache neu verhandelt und entscheidet (Abs. 1). Die Bindungswirkung des Revisionsurteils für das Berufungsgericht (Abs. 2) gilt entsprechend für die Entscheidung des erstinstanzlichen Gerichts nach Zurückverweisung durch das Berufungsgericht (s. unten Rdn. 16). Nur wenn die Aufhebung des Berufungsurteils wegen fehlerhafter Rechtsanwendung erfolgt und die Sache in tatsächlicher Hinsicht entscheidungsreif ist, muss das Revisionsgericht eine eigene Sachentscheidung treffen (Abs. 3). Hierzu ist es allerdings nicht gezwungen, wenn es bei einer eigenen Entscheidung nicht revisibles Recht anwenden müsste (Abs. 4).

III. Zurückverweisung an das Berufungsgericht (Abs. 1) 1. Zurückverweisung als Regelfall 3 Wird das Berufungsurteil durch das Revisionsgericht ganz oder teilweise gemäß § 562 Abs. 1 aufgehoben, so hat das Revisionsgericht regelmäßig die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Nur wenn die Sache entscheidungsreif ist, hat das Revisionsgericht im Dienste einer schnellen Entscheidung die Sache selbst zu entscheiden (Abs. 3). Entscheidungsreife (§ 300) liegt allgemein gesprochen dann nicht vor, wenn für das Urteil des Berufungsgerichts trotz seiner Bindung an die Rechtsansicht des Revisionsgerichts noch Spielraum besteht, insbesondere weil noch Tatsachen festzustellen sind, oder weil aus anderen Gründen ein Urteil des Revisionsgerichts in seinen Wirkungen nicht identisch mit einem neuen Urteil durch das Berufungsgericht wäre. Letzteres ist etwa der Fall, wenn das Berufungsgericht die Berufung durch unechtes Versäumnisurteil zurückgewiesen hat. Hier kann das Revisionsgericht einerseits nicht das echte Versäumnisurteil des Berufungsgerichts nachholen, andererseits würde eine kontradiktorische Entscheidung des Revisionsgerichts dem (säumigen) Berufungsbeklagten die Rechtsschutzmöglichkeiten abschneiden, die er gegen ein echtes Versäumnisurteil in zweiter Instanz gehabt hätte.2 4 Allerdings ist eine Zurückverweisung nicht erforderlich, wenn bei einer Stufenklage (§ 254) das Erstgericht per Teilurteil (§ 301) den Auskunftsanspruch zuerkannt hatte und das Revisionsgericht das den Leistungsanspruch abweisende Berufungsurteil aufhebt. Denn der Auskunftsanspruch ist regelmäßig zur Entscheidung reif, so dass das Revisionsgericht insoweit selbst entscheiden muss (Abs. 3). Der Leistungsanspruch wiederum ist – infolge der Aufhebung des Berufungsurteils – noch beim Gericht erster Instanz anhängig.3 Anders liegt es bei vollständiger Abweisung durch das Erstgericht, s. unten Rdn. 5. Zur Teilaufhebung und Zurückweisung im Übrigen s. unten Rdn. 20.

1 BGBl. I S. 2586. 2 BGH 31.5.1995 – VIII ZR 267/94 – NJW 1995, 2563, 2564 m. w. N. 3 BGH 24.5.1995 – VIII ZR 146/94 – NJW 1995, 2229, 2230; MünchKomm/Krüger § 563 Rdn. 2. Prütting/T. Winter

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Abschnitt 2. Revision

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2. Adressat der Zurückverweisung Das Revisionsgericht verweist grundsätzlich an das Berufungsgericht zurück. Eine Zurückver- 5 weisung an das erstinstanzliche Gericht kommt nur bei einer Sprungrevision (§ 566) oder bei einer Entscheidung nach Abs. 3 in Frage, wenn das Revisionsgericht das erstinstanzliche Urteil aufhebt (§ 538 Abs. 2 Satz 1). Das ist der Fall, wenn auch das Berufungsgericht bei richtiger Entscheidung hätte zurückverweisen können und müssen.4 Fehlt es am dazu erforderlichen Parteiantrag, verweist das Revisionsgericht die Sache an das Berufungsgericht zurück (beachte aber § 538 Abs. 2 Satz 3).5 Hat im Falle einer Stufenklage (§ 254) das Erstgericht die Klage in vollem Umfang abgewiesen und das Berufungsgericht die Berufung zurückgewiesen, kann das Revisionsgericht über den Auskunftsanspruch selbst entscheiden (Abs. 3) und entsprechend § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 die Entscheidung über den Leistungsanspruch an das Erstgericht zurückverweisen.6 Es kann auch ein Grundurteil über den Leistungsanspruch erlassen und nur das Betragsverfahren zurückverweisen, wenn eine Leistungspflicht feststeht,7 s. unten Rdn. 20. Ferner kann das Revisionsgericht im Rahmen seines nach § 538 Abs. 2 Satz 1 eröffneten Ermessens von einer Zurückverweisung an das Erstgericht absehen, wenn prozessökonomische Gründe dafür sprechen, dass der Rechtsstreit an das Berufungsgericht zurückverwiesen wird und dieses ausnahmsweise den noch im ersten Rechtszug anhängigen Teil an sich ziehen kann.8 Allerdings darf nicht ohne sachlich gerechtfertigten Grund praktisch der gesamte Prozess erst in zweiter Instanz beginnen.9 Welcher Senat oder welche Kammer bei dem Gericht entscheidet, an das verwiesen wurde, 6 richtet sich nach dem aktuellen Geschäftsverteilungsplan.10 Soweit sich dieser nicht in der Zwischenzeit geändert hat, wird regelmäßig der Spruchkörper zuständig sein, der auch das angefochtene Berufungsurteil erlassen hat. Allerdings kann das Revisionsgericht gemäß Abs. 1 Satz 2 nach seinem Ermessen an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts verweisen, nicht aber an ein anderes Berufungsgericht. Dieser Spruchkörper kann konkret bestimmt werden.11 Möglich ist aber auch eine Adressierung eines ausdrücklich bloß anderen Spruchkörpers.12 In alldem liegt keine Verletzung des Rechts auf den gesetzlichen Richter aus Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG.13 Der obsiegende Revisionskläger hat keinen Anspruch auf Verweisung an einen bestimmten Spruchkörper des Berufungsgerichts.14 Es kommt nicht darauf an, ob dessen Geschäftsverteilungsplan eine Regelung für den Fall der Zurückverweisung enthält, denn die Zuständigkeitsbestimmung erfolgt allein durch das Revisionsgericht, wobei sich eine Zurückverweisung an den Vertretungsspruchkörper anbietet.15 Von der Möglichkeit, an einen bestimmten Spruchkörper am Berufungsgericht zu verwei- 7 sen, wird selten Gebrauch gemacht. Nach der Rechtsprechung des BGH ist grundsätzlich davon auszugehen, dass das Ausgangsgericht im wiedereröffneten Rechtszug die vom Revisionsgericht niedergelegten Rechtsgrundsätze beachten und in unvoreingenommener Weise verfahren werde.16 Die Zurückverweisung an einen anderen Spruchkörper kommt jedoch insbesondere in Be4 BGH 12.7.2016 – XI ZR 501/15 – NJW 2016, 3518 Rdn. 44 m. w. N. 5 BGH 21.12.2005 – III ZR 451/04 – NJW-RR 2006, 496 Rdn. 17 m. w. N.; Musielak/Voit/Ball § 563 Rdn. 3. 6 BGH 3.5.2006 – VIII ZR 168/05 – NJW 2006, 2626 Rdn. 14 f. m. w. N. 7 BGH 1.3.1999 – II ZR 312/97 – BGHZ 141, 79, 89 f. = NJW 1999, 1706, 1709. 8 BGH 9.2.2017 – I ZR 91/15 –, juris Rdn. 30. 9 BGH 15.11.2018 – III ZR 69/17 – NVwZ-RR 2019, 245 Rdn. 22. 10 BGH 12.11.2010 – V ZR 181/09 – BGHZ 188, 43, 45 = NJW 2011, 1279 Rdn. 5 m. w. N.; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 563 Rdn. 2. 11 Saenger/Koch § 563 Rdn. 5; MünchKomm/Rimmelspacher § 538 Rdn. 82; a.A. Gravenhorst NJW 2018, 2161, 2163. 12 BGH 15.2.2005 – X ZR 47/03 –, juris Rdn. 2; Saenger/Koch § 563 Rdn. 5. 13 BGH 19.12.2019 – I ZB 37/19 – GRUR 2020, 558 Rdn. 14 m. w. N. 14 BGH 3.6.1986 – VI ZR 95/85 – NJW 1986, 2886. 15 BGH 19.12.2019 – I ZB 37/19 – GRUR 2020, 558 Rdn. 21. 16 BGH 19.12.2019 – I ZB 37/19 – GRUR 2020, 558 Rdn. 20. 769

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tracht, wenn es aufgrund einer Häufung von Sachfehlern oder eines Mangels an Unvoreingenommenheit des Berufungsgerichts geboten erscheint, einen anderen Spruchkörper mit der erneuten Behandlung der Sache zu befassen.17 Anderenfalls ist zu befürchten, dass die Entscheidung des ursprünglichen Spruchkörpers auch im nächsten Durchgang der Rechtskontrolle nicht standhalten werde.18 Dennoch ist es grundsätzlich unschädlich, wenn in dem Spruchkörper, an den nach Abs. 1 Satz 2 verwiesen wurde, (jetzt) ein Richter tätig ist, der schon am erfolgreich angegriffenen Urteil beteiligt war (vgl. § 41 Nr. 6).19 Auch umgekehrt kann ein Richter, der bei einem im Revisionsverfahren aufgehobenen Berufungsurteil mitgewirkt hat, in einem erneuten Revisionsverfahren mitwirken.20 Sofern mit der Revision nur ein Teilurteil des Berufungsgerichts angegriffen wurde, hat der entsprechend der Verweisung zuständige Spruchkörper auch den übrigen Teil des Streits zu erledigen.21 Entsprechende Anwendung findet § 563 Abs. 1 Satz 2 gemeinsam mit § 577 Abs. 4 Satz 3 8 bei der Zurückverweisung an einen anderen Senat des BPatG.22 Ferner wendet der BGH die Vorschrift bei einer Entscheidung über die Nichtzulassungsbeschwerde nach § 544 Abs. 9 analog an (s. § 544 Rdn. 63).

3. Weiteres Verfahren vor dem Berufungsgericht 6 Soweit das Berufungsurteil aufgehoben wurde, wird das Verfahren von dem Berufungsgericht neu eröffnet. Dabei bilden neu eröffnetes und früheres Berufungsverfahren eine Einheit, sodass früheres Vorbringen nicht wiederholt werden muss. Auch bereits erfolgte Beweiserhebungen bleiben wirksam, soweit das Verfahren nicht nach § 562 Abs. 2 vom Revisionsgericht aufgehoben wurde (s. § 562 Rdn. 12 f.). Eine erneute Beweiserhebung muss aber erfolgen, wenn nunmehr ein anderer Spruchkörper des Berufungsgerichts mit der Sache befasst ist.23 Im Umfang der Aufhebung ist das Berufungsgericht weder an die von ihm früher getroffenen Tatsachenfeststellungen noch an eine vorangegangene Beweiswürdigung noch an die in dem aufgehobenen Berufungsurteil geäußerten Rechtsansichten gebunden, selbst wenn das Revisionsgericht sie teilt (s. unten Rdn. 11). 7 Das weitere Verfahren vor dem Berufungsgericht folgt – abgesehen von der Bindung an die Rechtsansicht des Revisionsgerichts nach Abs. 2 – denselben Regeln wie die erste Berufungsverhandlung. Die Parteien können daher – vorbehaltlich eingetretener Teilrechtskraft (s. § 562 Rdn. 5) – im Rahmen von § 533 die Klage ändern, die Aufrechnung erklären oder Widerklage erheben.24 Auch das Vorbringen neuer Angriffs- und Verteidigungsmittel ist in den Grenzen von §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 zulässig.25 Die an sich mögliche Einlegung einer Anschlussberufung scheitert praktisch am eingetretenen Ablauf der Anschließungsfrist aus § 524 Abs. 2 Satz 2. Die Gerichtsgebühr fällt gemäß §§ 35, 37 GKG nicht nochmals an, anderes gilt für außergerichtlichen Gebühren (§ 21 RVG), wobei die vor diesem Gericht bereits entstandene Verfahrensgebühr allerdings nach VV Vorb. 3 Abs. 6 RVG für das erneute Verfahren anzurechnen ist.

17 BGH 19.12.2019 – I ZB 37/19 – GRUR 2020, 558 Rdn. 20 m. w. N. 18 BGH 19.12.2019 – I ZB 37/19 – GRUR 2020, 558 Rdn. 20. 19 OLG Hamm 21.8.2013 – I-32 W 11/13 –, juris Rdn. 16 m. w. N.; Stein/Jonas/Jacobs § 563 Rdn. 5; MünchKomm/ Krüger § 563 Rdn. 3; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 563 Rdn. 2; a.A. Gravenhorst NJW 2018, 2161, 2165. 20 BFH 22.2.2000 – II B 132/99 –, juris Rdn. 7 m. w. N.; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 563 Rdn. 2. 21 BGH 28.10.1954 – IV ZR 122/54 – BeckRS 1954, 31398164 m. w. N.; Stein/Jonas/Jacobs § 563 Rdn. 5; MünchKomm/ Krüger § 563 Rdn. 8; Musielak/Voit/Ball § 563 Rdn. 5; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 563 Rdn. 2. 22 BGH 19.12.2019 – I ZB 37/19 – GRUR 2020, 558 Rdn. 16 m. w. N. 23 Stein/Jonas/Jacobs § 563 Rdn. 8. 24 OLG Frankfurt 14.5.2020 – 16 U 183/12 –, juris Rdn. 58 zur Widerklage; MünchKomm/Krüger § 563 Rdn. 6 f. 25 BGH 27.2.2019 – VIII ZR 255/17 – NJW-RR 2019, 719 Rdn. 21 m. w. N. Prütting/T. Winter

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IV. Bindung des Berufungsgerichts an die rechtliche Beurteilung des Revisionsgerichts (Abs. 2) 1. Verbot der reformatio in peius Zunächst ist das Berufungsgericht in doppelter Hinsicht durch das Verbot der reformatio in peius 8 gebunden. Zum einen gilt auch im zweiten Berufungsverfahren, dass der Berufungskläger ohne Anschlussberufung des Berufungsbeklagten nicht schlechter gestellt werden darf, als er nach dem erstinstanzlichen Urteil stand. Zum anderen darf das Berufungsgericht – wie das Revisionsgericht – nicht zu Lasten des Revisionsklägers hinter das erste Berufungsurteil zurückgehen.26

2. Umfang der Bindungswirkung Nach der Rechtsprechung des BGH soll nach Sinn und Zweck des § 563 Abs. 2 vermieden wer- 9 den, dass eine endgültige Entscheidung verzögert wird, indem die Sache zwischen Berufungsund Revisionsgericht hin- und hergeschoben wird, weil keines der beiden Gerichte seine Rechtsauffassung ändert; es handelt sich um eine gesetzlich angeordnete und daher zulässige Ausnahme von dem Grundsatz, dass der Richter bei der Gesetzesanwendung nur an das Gesetz und an sein Gewissen gebunden ist.27 Das Berufungsgericht ist an die der Aufhebung zu Grunde liegende Rechtsauffassung selbst dann gebunden, wenn nach seiner Ansicht ein Rechtssatz übersehen oder ein solcher irrtümlich falsch ausgelegt worden ist.28 Die Bindungswirkung erfasst aber nur diejenige rechtliche Beurteilung, auf welcher die Aufhebung unmittelbar beruht und die sich aus der revisionsgerichtlichen Entscheidung ergibt.29 Die Beschränkung der Bindungswirkung auf die unmittelbaren Aufhebungsgründe ist notwendig, um eine klare Grenzziehung zu gewinnen und Unsicherheit darüber zu vermeiden, ob ein vom Revisionsgericht mitbeurteilter, für die Endentscheidung wesentlicher, aber für die Aufhebung unmaßgeblicher Gesichtspunkt oder eine logisch vorausgehende und billigend entschiedene oder unerwähnt gelassene Frage bindend entschieden ist oder nicht.30 Das Berufungsgericht soll den Fehler, der zur Aufhebung seines Urteils geführt hat, nicht wiederholen; es soll im Übrigen aber in seiner Entscheidung frei bleiben und bei der Findung eines gerechten Urteils nicht eingeengt sein.31 In anderen Worten erfasst die Bindungswirkung nur die ratio decidendi des Revisionsurteils.32 Sie ist danach zu bestimmen, welche Erwägungen des Revisionsgerichts zwingende Voraussetzung für die Aufhebung waren. Beispiele: Das Berufungsgericht ist an die Auslegung eines Sachantrags gebunden, wenn 10 ihretwegen das Berufungsurteil aufgehoben wird.33 Wird das Berufungsurteil nur wegen eines Mangels im Verfahren aufgehoben, erstreckt sich die Bindung nur auf diese verfahrensrechtliche Beurteilung, während das Berufungsgericht hinsichtlich der materiell-rechtlichen Bewertung frei bleibt.34 Die Bindungswirkung kann aber die Erheblichkeit einer Tatsache für die anzuwendende Norm erfassen.35 Eine Aufhebung nach § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 beruht allein auf der Auffassung des Rechtsmittelgerichts, dass das aufgehobene Urteil ein unzulässiges Teilurteil 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35 771

BGH 20.12.2006 – XII ZB 64/03 – NJW-RR 2007, 361 Rdn. 20 m. w. N.; Stein/Jonas/Jacobs § 563 Rdn. 9. BGH 1.6.2017 – IX ZR 204/15 – NJW-RR 2017, 1020 Rdn. 6 m. w. N. BGH 21.11.2006 – XI ZR 347/05 – NJW 2007, 1127 Rdn. 20 m. w. N. BGH 1.6.2017 – IX ZR 204/15 – NJW-RR 2017, 1020 Rdn. 7 m. w. N. BGH 1.6.2017 – IX ZR 204/15 – NJW-RR 2017, 1020 Rdn. 7 m. w. N. BGH 1.6.2017 – IX ZR 204/15 – NJW-RR 2017, 1020 Rdn. 7 m. w. N. BAG 23.2.2016 – 3 AZR 960/13 – NZA 2016, 642 Rdn. 20; Zöller/Heßler § 563 Rdn. 3a. Vgl. BGH 12.7.2011 – VI ZR 214/10 – NJW 2011, 3657 Rdn. 10 m. w. N. BGH 7.5.2020 – V ZR 187/19 –, juris Rdn. 6 m. w. N. BAG 11.10.2016 – 1 AZR 679/14 – NZA-RR 2017, 94 Rdn. 15; Stein/Jonas/Jacobs § 563 Rdn. 11. Prütting/T. Winter

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darstellt.36 Eine Zurückverweisung nach § 538 Abs. 2 Nr. 4 entfaltet demgegenüber Bindungswirkungen für sämtliche den Anspruchsgrund betreffende rechtliche Ausführungen.37 Bei einer Stufenklage (§ 254) entfaltet die Verurteilung auf der ersten Stufe keine Bindungswirkung für den Grund des auf der dritten Stufe verfolgten Leistungsanspruchs.38 Richtigerweise besteht eine Bindungswirkung hinsichtlich des Vorliegens der unverzichtbaren Prozess- und Prozessfortsetzungsvoraussetzungen, wenn die Aufhebung wegen der Unbegründetheit der Klage erfolgt.39 Denn dabei handelt es sich um die den unmittelbaren Aufhebungsgründen logisch vorausgehenden Gründe.40 Keine Bindungswirkung besteht bei obiter dicta und Hinweisen zum weiteren Verfahren 11 (sog. Segelanweisungen).41 Entsprechend ist das Berufungsgericht auch nicht an eigene Ausführungen oder Tatsachenfeststellungen im ersten Berufungsurteil gebunden, selbst wenn das Revisionsgericht sie gebilligt hat.42 In anderen Worten besteht keine Bindung an die Teile des Revisionsurteils, in denen einzelne Revisionsrügen zurückgewiesen werden. Das Revisionsgericht führt jedoch eine formelle Bindung herbei, wenn es das Berufungsurteil insoweit nicht aufhebt (s. § 562 Rdn. 5 ff.),43 denn an nicht aufgehobene Teile der eigenen Entscheidung ist das Gericht gemäß § 318 gebunden.44 Das Berufungsgericht ist auch an Tatsachenfeststellungen gebunden, die das Revisionsgericht ausnahmsweise selbst getroffen hat (s. § 559 Rdn. 45 ff.).45 Keine Bindung besteht an vom Revisionsgericht angenommene technische Regeln und Erfahrungssätze, denn dabei handelt es sich nicht um Rechtssätze,46 s. § 545 Rdn. 12. 12 Die Bindungswirkung entfällt für das Berufungsgericht, wenn sich in der Zwischenzeit die Gesetzeslage geändert hat.47 Gleiches gilt, wenn das Berufungsgericht nach der Zurückverweisung andere Tatsachen feststellt als diejenigen, welche der ersten Revisionsentscheidung zugrunde lagen (§ 559).48 Nach der Rechtsprechung des BGH entfällt sie auch bei einer zwischenzeitlich veröffentlichten abweichenden Entscheidung des BVerfG oder des EuGH sowie bei einer Aufgabe der Rechtsprechung durch das Revisionsgericht oder des GmS-OGB.49 Dem BFH zufolge darf die abweichende Rechtsprechung auch erst mit dem zu treffenden Revisionsurteil erfolgen.50 Allerdings hängt die Bindung des Berufungsgericht an eine vom Revisionsgericht zwischenzeitlich aufgegebene Rechtsprechung davon ab, ob das Revisionsgericht seinerseits an seine frühere Ansicht im Rahmen eines neuen Revisionsverfahrens gebunden wäre.51 Das ist richtigerweise grundsätzlich 36 37 38 39

BGH 15.11.2018 – III ZR 69/17 – NVwZ-RR 2019, 245 Rdn. 20. BGH 15.11.2018 – III ZR 69/17 – NVwZ-RR 2019, 245 Rdn. 20. BGH 30.1.2018 – X ZR 119/15 – NJW-RR 2018, 518 Rdn. 13 m. w. N. BGH 17.12.1956 – II ZR 274/55 – BGHZ 22, 370, 374 = NJW 1957, 543, 544 zur Zulässigkeit der Revision; Bötticher MDR 1961, 805, 809; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 146 Rdn. 19; a. A. BGH 9.12.1958 – VIII ZR 80/56 – NJW 1959, 291; MünchKomm/Krüger § 563 Rdn. 12; Musielak/Voit/Ball § 563 Rdn. 11; Zöller/Heßler § 563 Rdn. 4; Saenger/ Koch § 563 Rdn. 9; Tiedtke JZ 1978, 626 ff. 40 Explizit offenlassend BGH 1.6.2017 – IX ZR 204/15 – NJW-RR 2017, 1020 Rdn. 9 m. w. N. zum Streitstand. 41 BSG 26.4.2007 – B 4 R 89/06 R –, juris Rdn. 21 zu § 170 Abs. 5 SGG; Zöller/Heßler § 563 Rdn. 3a. 42 BGH 19.2.2015 – V ZR 97/14 –, juris Rdn. 3 m. w. N.; Stein/Jonas/Jacobs § 563 Rdn. 10; MünchKomm/Krüger § 563 Rdn. 12; Musielak/Voit/Ball § 563 Rdn. 15; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 146 Rdn. 17; a. A. Bötticher MDR 1961, 805 ff. 43 MünchKomm/Krüger § 563 Rdn. 12; Stein/Jonas/Jacobs § 563 Rdn. 11; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 145 Rdn. 18. 44 Vgl. BGH 19.2.2015 – V ZR 97/14 –, juris Rdn. 3; MünchKomm/Krüger § 563 Rdn. 10; Stein/Jonas/Jacobs § 563 Rdn. 10. 45 BGH 19.6.1995 – II ZR 58/94 – NJW 1995, 3115, 3116. 46 BGH 27.10.1981 – VI ZR 66/80 – NJW 1982, 1049, 1050. 47 MünchKomm/Krüger § 563 Rdn. 11; Stein/Jonas/Jacobs § 563 Rdn. 10; Zöller/Heßler § 563 Rdn. 5. 48 BGH 1.6.2017 – IX ZR 204/15 – NJW-RR 2017, 1020 Rdn. 11 m. w. N.; Zöller/Heßler § 563 Rdn. 3a. 49 BGH 22.11.2012 – VII ZB 42/11 – NJW 2013, 1310 Rdn. 19 m. w. N.; a. A. Madaus ZZP 126 (2013), 269, 292. 50 BFH 22.10.1993 – IX R 62/92 – NJW 1995, 216; MünchKomm/Krüger § 563 Rdn. 17; explizit offenlassend Gms-OBG 6.2.1973 – GmS-OBG 1/72 – BGHZ 60, 392, 397 f. = NJW 1973, 1273, 1275. 51 Tiedtke Die innerprozessuale Bindungswirkung von Urteilen, S. 147 ff. Prütting/T. Winter

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zu bejahen, s. unten Rdn. 15. Ferner muss die Bindungswirkung für das Berufungsgericht entfallen, wenn hinsichtlich des Revisionsurteils ein Wiederaufnahmegrund vorliegt (§§ 579 f.), also z. B. bei einer abweichenden Entscheidung des EGMR, § 580 Nr. 8.52 Eine (ausdrückliche oder konkludente) Verneinung einer Vorlagepflicht nach Art. 267 AEUV 13 oder Art. 100 Abs. 1 GG durch das Revisionsgericht ist für das Berufungsgericht bindend.53 Hierfür spricht, dass das Revisionsgericht zur Prüfung gesetzlich verpflichtet war und die Verneinung der Vorlagepflicht seiner Aufhebungsentscheidung zu Grunde lag.54 Die Bindungswirkung des Abs. 2 entfällt nicht, wenn der BGH nach Auffassung des Beru- 14 fungsgerichts eine verfassungswidrige Rechtsfortbildung vorgenommen hat.55 Es bestünde sonst die Gefahr mehrfacher Rechtsmittel und Zurückverweisungen. Es ist Sache der unterlegenen Partei, Verfassungsbeschwerde einzulegen, wenn sie sich die Bedenken des Berufungsgerichts zu eigen macht. Eine Vorlage an das BVerfG nach Art. 100 Abs. 1 GG durch das Berufungsgericht ist nicht statthaft, weil das Revisionsurteil kein tauglicher Vorlagegegenstand ist.56 Hingegen kommt eine Vorlage an den EuGH nach Art. 267 AEUV in Betracht, es sei denn, die Bindungswirkung des Revisionsurteils steht ihr entgegen57 (s. oben Rdn. 13).

3. Rechtsmittel gegen das neue Berufungsurteil Gegen das zweite Berufungsurteil ist nach den allgemeinen Vorschriften die Revision zulässig. 14 Hierbei stellt es stets einen Zulassungsgrund im Sinne von § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 und zugleich einen von Amts wegen zu berücksichtigenden Revisionsgrund dar, wenn das Berufungsgericht die Bindung nach Abs. 2 nicht beachtet hat (§ 557 Rdn. 35). Bei der Verhandlung über die erneute Revision ist das Revisionsgericht seinerseits im glei- 15 chen Umfang wie das Berufungsgericht an seine frühere Entscheidung gebunden.58 Entsprechend darf es von ihr abweichen, wenn sich inzwischen die Gesetzeslage geändert hat oder eine veröffentlichte abweichende Entscheidung des BVerfG, EuGH oder GmS-OGB vorliegt (s. oben Rdn. 12). Nach der Rechtsprechung des BGH ist das Revisionsgericht auch frei, einer zwischenzeitlichen Änderung seiner eigenen Rechtsprechung zu folgen.59 Dies ist im Hinblick darauf, dass die Selbstbindung des Revisionsgerichts auf § 318 und damit auf einem der materiellen Rechtskraft (§ 322) jedenfalls ähnlichem Institut beruht,60 abzulehnen.61

4. Selbstbindung des Berufungsgerichts Hebt das Berufungsgericht ein erstinstanzliches Urteil auf, ist es in analoger Anwendung des 16 § 563 Abs. 2 an eine von ihm selbst vertretene Rechtsauffassung gebunden,62 es sei denn, es 52 53 54 55

Madaus ZZP 126 (2013), 269, 292. Madaus ZZP 126 (2013), 269, 293 zu Art. 267 AEUV. BVerfG 15.7.1953 – 1 BvL 7/53 – BVerfGE 2, 406, 411 = NJW 1953, 1385 zu Art. 100 GG. BGH 21.11.2006 – XI ZR 347/05 – NJW 2007, 1127 Rdn. 21 m. w. N.; eingehend Madaus ZZP 126 (2013), 269, 290 ff.; a. A. OLG Schleswig 2.6.2005 – 5 U 162/01 – ZIP 2005, 1127, 1130; ferner Bartels ZZP 122 (2009), 449. 56 Madaus ZZP 126 (2013), 269, 293. 57 Madaus ZZP 126 (2013), 269, 293. 58 BGH 1.6.2017 – IX ZR 204/15 – NJW-RR 2017, 1020 Rdn. 6; a. A. Bettermann DVBl. 1955, 22; Tiedtke Die innerprozessuale Bindungswirkung von Urteilen, S. 256; Sommerlad NJW 1974, 123 ff. 59 BGH 22.11.2012 – VII ZB 42/11 – NJW 2013, 1310 Rdn. 19 f. m. w. N.; a. A. Tiedtke JZ 1995, 275, 279 f.; Stein/Jonas/ Jacobs § 563 Rdn. 17. 60 BGH 21.11.2006 – XI ZR 347/05 – NJW 2007, 1127 Rdn. 20; Lüke JuS 2000, 1042, 1043; Stein/Jonas/Jacobs § 563 Rdn. 16; Prütting/Gehrlein/Ackermann § 563 Rdn. 6. 61 Eingehend Madaus ZZP 126 (2013), 269, 284 ff.; Stein/Jonas/Jacobs § 563 Rdn. 17. 62 BGH 30.1.2018 – X ZR 119/15 – NJW-RR 2018, 518 Rdn. 12 m. w. N.; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 563 Rdn. 9. 773

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wird seinerseits insoweit aufgehoben. Zugleich gilt dann die Bindungswirkung für das Erstgericht.63

V. Abschließende Entscheidung des Revisionsgerichts (Abs. 3) 17 Unter den Voraussetzungen des Abs. 3 hat das Revisionsgericht den Rechtsstreit von Amts wegen selbst zu entscheiden. Einen entscheidungsreifen Rechtsstreit darf es nicht zurückverweisen.64 Dies dient dem Ziel einer raschen und kostengünstigen Abwicklung des Verfahrens in den Fällen, in denen eine nochmalige Entscheidung des Berufungsgerichts überflüssig ist, da aufgrund der Bindungswirkung die Entscheidung des Berufungsgerichts vollständig determiniert wäre.65 Wenn aber das an die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz gebundene Revisionsgericht den Sachverhalt selbst erforscht oder eine nach dem Stand des Revisionsverfahrens gebotene Zurückverweisung an das Tatsachengericht zwecks weiterer Sachaufklärung unterlässt, verletzt es bei willkürlichen Erwägungen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG.66 16 „Abschließend“ ist die Entscheidung des Revisionsgerichts nur für den Teil, der in der Revision angefallen ist, der übrige Teil muss ggf. noch vom Tatgericht entschieden werden. So kann es z. B. bei der Stufenklage liegen, s. oben Rdn. 4.

1. Entscheidungsreife 17 Das Revisionsgericht muss die Sache dann endgültig entscheiden, wenn es das Berufungsurteil nur wegen einer Rechtsverletzung des Berufungsgerichts bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis aufgehoben hat (§ 562 Abs. 1) und die Sache entscheidungsreif ist. Entscheidungsreife liegt vor, wenn zusätzliche Feststellungen weder erforderlich noch zu erwarten sind.67 In anderen Worten steht der Entscheidungsreife entgegen, wenn in der Revisionsinstanz ein Gesichtspunkt Bedeutung erlangt, den die Vorinstanzen übersehen oder für unmaßgeblich gehalten haben und hierzu neuer Sachvortrag auch nur möglich erscheint oder einen Hinweis nach § 139 erfordert hätte.68 Bei dieser Beurteilung sind neben den vom Berufungsgericht festgestellten Tatsachen auch solche Tatsachen zu berücksichtigen, die erst in der Revisionsinstanz nach § 559 zu Grunde zu legen sind.69 18 Beispiele: Keine Entscheidungsreife liegt vor, wenn das Sachverhältnis bisher nur vom erstinstanzlichen Gericht festgestellt worden ist und das Berufungsgericht noch nicht nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 geprüft hat, ob konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit der Feststellungen des erstinstanzlichen Gerichts begründen; diese Prüfung kann nicht vom Revisionsgericht vorgenommen werden, weil die Ermittlung oder Verneinung konkreter Anhaltspunkte für eine Unrichtigkeit der erstinstanzlichen Tatsachenfeststellungen ihrerseits eine neue Tatsachenfeststellung darstellen kann und damit in die Zuständigkeit des Tatrichters fällt.70 Fehlt es an einer notwendigen tatrichterlichen Auslegung, ist die Sache in der Regel zurückzuverweisen, weil dem Revisionsgericht regelmäßig die Grundlage für die Überprüfung fehlt, ob sämtliche notwendigen tatsächlichen Grundlagen der Auslegung rechtsfehlerfrei festgestellt sind und ob bei 63 BGH 15.11.2018 – III ZR 69/17 – NVwZ-RR 2019, 245 Rdn. 20 m. w. N. 64 BGH 9.5.2018 – VIII ZR 26/17 – BGHZ 218, 320, 326 = NJW 2018, 2863 Rdn. 18; Prütting/Gehrlein/Ackermann § 563 Rdn. 10. 65 BGH 8.10.1953 – III ZR 310/51 – BGHZ 10, 350, 359 = NJW 1953, 1826, 1828. 66 BVerfG 2.10.2006 – 2 BvR 2480/04 –, juris Rdn. 10 m. w. N. 67 BGH 24.9.2019 – X ZR 62/17 – GRUR 2020, 159 Rdn. 28. 68 BGH 28.7.2016 – I ZR 9/15 – BGHZ 211, 309, 330 = NJW 2017, 806 Rdn. 56 m. w. N. 69 Stein/Jonas/Jacobs § 563 Rdn. 21; MünchKomm/Krüger § 563 Rdn. 20. 70 BGH 30.10.2007 – X ZR 101/06 – NJW 2008, 576 Rdn. 27. Prütting/T. Winter

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erneuter Prüfung durch das Berufungsgericht ergänzende tatrichterliche Feststellungen zu erwarten sind; auch ist den Parteien in einem solchen Fall die Möglichkeit verschlossen, die für die Anspruchsauslegung relevanten tatsächlichen Annahmen als verfahrensfehlerhaft getroffen oder unvollständig zu rügen.71 Das Revisionsgericht darf einer tatrichterlichen Würdigung also nicht vorgreifen.72 Folglich gelten im Rahmen der Entscheidungsreife die Grundsätze zum Prüfungsmaßstab des Revisionsgerichts nach §§ 545, 546. Ist der Sachverhalt hinreichend festgestellt, kann das Revisionsgericht auch eine fehlerhafte Auslegung einer Willenserklärung korrigieren (s. § 546 Rdn. 40.) oder anhand des festgestellten Sachverhalts über die Anwendung eines unbestimmten Rechtsbegriffs oder einer Generalklausel (s. § 546 Rdn. 16 ff.) entscheiden. Auch wenn das Revisionsgericht nicht seine Beweiswürdigung an die Stelle des Berufungsgerichts setzen kann (s. § 546 Rdn. 57 ff.), so kann es im Wege des Anscheinsbeweises Schlussfolgerungen aus Indizien ziehen und dabei Erfahrungssätze anwenden, die das Berufungsgericht nicht angewandt hatte (s. § 546 Rdn. 16 ff.). Ferner kann das Revisionsgericht eine Klage als unschlüssig abweisen, auch wenn das Berufungsgericht hinsichtlich der zur Begründung der Klage vorgetragenen Tatsachen keine Feststellungen darüber getroffen hat, ob sie unstreitig oder bewiesen sind.73 Das Revisionsgericht kann in der Regel nicht selbst über einen (echten) Hilfsantrag entscheiden, wenn das Berufungsgericht zu Unrecht dem Hauptantrag stattgegeben hat.74 Anders liegt es, wenn im Berufungsurteil die notwendigen Feststellungen für eine Entscheidung über den Hilfsantrag bereits enthalten sind.75 Auf die Revision gegen eine kassatorische Entscheidung des Berufungsgerichts (§ 538 Abs. 2) darf das Revisionsgericht jedenfalls dann in der Sache selbst entscheiden, wenn im Falle einer Zurückverweisung auch das Berufungsgericht nicht zu einem anderen Ergebnis gelangen könnte.76 Zum unechten Versäumnisurteil des Berufungsgerichts s. oben Rdn. 3. Die Unzulässigkeit eines Teilurteils (§ 301) führt grundsätzlich mangels Entscheidungs- 19 reife zur Zurückverweisung der Sache nach § 563 Abs. 1, da das Revisionsgericht den noch nicht beschiedenen Teil des Rechtsstreits nicht an sich ziehen und anstelle des Berufungsgerichts darüber entscheiden kann, weil die Nachprüfung des Berufungsurteils nach § 557 Abs. 1 durch die Revisionsanträge begrenzt wird.77 Ausnahmsweise kann aber Entscheidungsreife vorliegen, wenn das Berufungsgericht nicht über einen Teil der Klageanträge oder des Klagegrundes entschieden hat, sondern innerhalb eines einzigen unteilbaren Streitgegenstands eine materiellrechtliche Anspruchsgrundlage ungeprüft gelassen hat.78 Ist die Sache nur teilweise zur Endentscheidung reif, erlässt das Revisionsgericht ein 20 Endurteil, in dem es im Übrigen zurückverweist.79 Ist das Revisionsverfahren teilweise unterbrochen (§ 240), aber im Übrigen entscheidungsreif, kann es ein Teilurteil (§ 301) erlassen.80 Das Revisionsgericht kann auch durch Grund-(§ 304)81 oder Vorbehaltsurteil (§ 302)82 erkennen und im Übrigen an das Berufungsgericht zurückverweisen bzw. nach §§ 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4, 563 Abs. 3 an das Erstgericht (s. oben Rdn. 5). Zur Stufenklage s. oben Rdn. 4 f.

71 72 73 74 75 76 77 78 79 80 81 82 775

BGH 31.5.2007 – X ZR 172/04 – BGHZ 172, 298, 312 f. = GRUR 2007, 1059 Rdn. 39. BGH 3.3.2020 – XI ZR 461/18 – BKR 2020, 471 Rdn. 22 m. w. N. BGH 27.11.1957 – IV ZR 198/57 –, juris; ferner BGH 4.7.1989 – XI ZR 45/88 –, juris Rdn. 11. BGH 13.12.2019 – V ZR 203/18 – NJW 2020, 1354 Rdn. 32. Vgl. BGH 20.9.2019 – V ZR 218/18 – BGHZ 223, 155 = NJW 2020, 607 Rdn. 26 ff. BGH 22.1.1997 – VIII ZR 339/95 – DtZ 1997, 288, 290 m. w. N. BGH 12.3.2020 – I ZR 126/18 – NJW 2020, 3386 Rdn. 35 m. w. N.; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 563 Rdn. 18. BGH 12.3.2020 – I ZR 126/18 – NJW 2020, 3386 Rdn. 36. Vgl. etwa BAG 18.2.2020 – 3 AZR 137/19 –, juris Rdn. 112. Vgl. etwa BGH 30.11.2011 – XII ZR 170/06 –, juris Rdn. 14 f. BGH 1.3.1999 – II ZR 312/97 – BGHZ 141, 79 = NJW 1999, 1706, 1709. BGH 17.9.1987 – IX ZR 208/86 – NJW-RR 1988, 61, 63. Prütting/T. Winter

§ 563

Drittes Buch – Rechtsmittel

2. Prozessurteil des Revisionsgerichts 21 Trotz der Formulierung „in der Sache selbst“ in Abs. 3 kann die Endentscheidung des Revisionsgerichts auch ein Prozessurteil sein.83 Dies ist etwa der Fall, wenn das Berufungsgericht die Berufung als zulässig behandelt hat, sie aber nach Beurteilung des Revisionsgerichts unheilbar unzulässig ist. Dann hat das Revisionsgericht die Berufung als unzulässig zu verwerfen (s. § 557 Rdn. 30). Hat umgekehrt das Berufungsgericht die Berufung fälschlich als unzulässig verworfen (§ 522 Abs. 1 Satz 3), hebt das Revisions- bzw. Rechtsbeschwerdegericht diese Entscheidung auf und verweist die Sache zurück.84 Ausnahmsweise kann die Sache entscheidungsreif sein und ein Sachurteil ergehen (s. unten Rdn. 23), wenn die Berufungsentscheidung einen Sachverhalt ergibt, der für die rechtliche Beurteilung eine verwertbare tatsächliche Grundlage bietet, und wenn bei Zurückverweisung ein anderes Ergebnis nicht möglich erscheint, wobei aber Hilfsausführungen zur Unbegründetheit der Berufung als nicht geschrieben gelten.85 Dabei kann das Revisionsgericht ausnahmsweise selbst eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewähren (§ 236 Abs. 2 Satz 2), wenn sie nach Aktenlage unzweifelhaft ist oder zugunsten der säumigen Partei unterstellt werden kann, z. B. wenn die Entscheidung über die Revision materiell-rechtlich zu demselben Ergebnis führt wie die Versagung der Wiedereinsetzung.86 22 Ist die Klage unheilbar unzulässig, weil Prozessvoraussetzungen fehlen, muss das Revisionsgericht sie durch Prozessurteil abweisen (§ 557 Rdn. 28 f.).

3. Sachurteil des Revisionsgerichts 23 Wenn das Berufungsgericht nur ein Prozessurteil erlassen hat, kommt bei Entscheidungsreife auch eine abweisende oder stattgebende Sachentscheidung des Revisionsgerichts in Frage (s. § 557 Rdn. 12 f.). Wenn es im Gegensatz zum Berufungsgericht die Zulässigkeit der (Wider-)Klage bejaht bzw. sie geheilt werden kann, hat es in der Regel mangels Entscheidungsreife hinsichtlich ihrer Begründetheit zurückzuverweisen und nicht in der Sache selbst zu befinden.87 Es kommt bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 eine Zurückverweisung an das Erstgericht in Betracht,88 s. oben Rdn. 5. Hingegen kann das Revisionsgericht über die sachliche Berechtigung der Klage selbst entscheiden, wenn die Berufungsentscheidung einen Sachverhalt ergibt, der für die rechtliche Beurteilung eine verwertbare tatsächliche Grundlage bietet, und wenn bei Zurückverweisung ein anderes Ergebnis nicht möglich erscheint, wobei aber Hilfsausführungen zur Unbegründetheit der Klage als nicht geschrieben gelten.89 Hat das Berufungsgericht eine Zwischenfeststellungsklage (§ 256 Abs. 2) fehlerhaft als unzulässig abgewiesen, kann das Revisionsgericht sie als unbegründet abweisen, wenn das Berufungsgericht über die Hauptklage sachlich entschieden hat und auf Grund der hierbei getroffenen entscheidungserheblichen Feststellungen die Zwischenfeststellungsklage zur Endentscheidung reif ist.90

83 Zöller/Heßler § 563 Rdn. 8; Musielak/Voit/Ball § 563 Rdn. 18. 84 Vgl. etwa BGH 28.9.2017 – V ZB 63/16 – NJW-RR 2018, 331 Rdn. 17; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/ Gehle/Nober § 563 Rdn. 11. 85 BGH 8.5.2018 – XI ZR 538/17 – NJW 2018, 2269 Rdn. 20; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 563 Rdn. 11. 86 BAG 3.7.2019 – 10 AZR 498/17 – NZA 2020, 64 Rdn. 22 f. 87 BGH 29.9.2017 – V ZR 19/16 – NJW-RR 2018, 719 Rdn. 43 m. w. N. 88 BGH 27.1.2017 – V ZR 120/16 – NJW-RR 2017, 443 Rdn. 15 m. w. N.; Musielak/Voit/Ball § 563 Rdn. 23. 89 BGH 8.11.2018 – I ZR 108/17 – GRUR 2019, 627 Rdn. 35 m. w. N.; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 146 Rdn. 12; Musielak/Voit/Ball § 563 Rdn. 23; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 563 Rdn. 11; Zöller/Heßler § 563 Rdn. 11; a. A. Arens AcP 161 (1962), 177, 197. 90 BAG 10.12.1965 – 4 AZR 161/65 – BAGE 18, 29, 37 = NJW 1966, 1140, 1141 f.; MünchKomm/Krüger § 563 Rdn. 23. Prütting/T. Winter

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Abschnitt 2. Revision

§ 563

Ferner kann das Revisionsgericht eine unschlüssige Klage als unbegründet abweisen.91 24 Anders liegt es, wenn der Kläger seine Klage noch schlüssig machen könnte; das ist insbesondere der Fall, wenn er bisher nicht auf die mangelnde Schlüssigkeit seines Vorbringens hingewiesen worden ist und ihm zunächst Gelegenheit gegeben werden muss, dazu näher vorzutragen.92

VI. Wahlmöglichkeit bei nicht revisiblem Recht (Abs. 4) Während das Revisionsgericht in Fällen des Abs. 3 verpflichtet ist, selbst eine abschließende 25 Entscheidung zu treffen, hat es nach Abs. 4 die Wahl, zurückzuverweisen oder selbst zu entscheiden. Abs. 4 betrifft Fälle, in denen die Anwendung nicht revisiblen Rechts i. S. d. § 545 Abs. 1 in Frage kommt. Für die Ausübung des Ermessens des Revisonsgerichts ist die Prozesswirtschaftlichkeit maßgeblich.93 Der BGH verweist insbesondere dann zurück, wenn nicht auszuschließen ist, dass nach der Maßgabe des irrevisiblen Rechts neue tatrichterliche Feststellungen notwendig werden, sodass ohnehin eine Zurückverweisung in Betracht kommt.94 Entscheidet das Revisionsgericht die Sache selbst, schließt die Anwendung des nicht revisiblen Rechts auch dessen Feststellung ein.95 Hierbei ist das Revisionsgericht allerdings an Feststellungen des Berufungsgerichts, die unter § 560 fallen, gebunden.96

91 BGH 29.9.2017 – V ZR 19/16 – NJW-RR 2018, 719 Rdn. 43 m. w. N. 92 BGH 14.7.2020 – XI ZR 553/19 – NJW-RR 2020, 1175 Rdn. 28; MünchKomm/Krüger § 563 Rdn. 21; Zöller/Heßler § 563 Rdn. 11. 93 BGH 17.1.2003 – V ZR 137/02 –, juris Rdn. 29 m. w. N.; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Nober § 563 Rdn. 14. 94 BGH 8.9.2016 – III ZR 7/15 – NZG 2016, 1187 Rdn. 17. 95 BGH 23.9.1992 – XII ZR 18/91 – NJW-RR 1993, 13, 14. 96 Vgl. BGH 27.11.1996 – XII ZR 126/95 – NJW 1997, 2114, 2115; MünchKomm/Krüger § 563 Rdn. 27; Stein/Jonas/ Jacobs § 563 Rdn. 31; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 563 Rdn. 19; Musielak/Voit/Ball § 563 Rdn. 29. 777

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§ 564 Keine Begründung der Entscheidung bei Rügen von Verfahrensmängeln 1

Die Entscheidung braucht nicht begründet zu werden, soweit das Revisionsgericht Rügen von Verfahrensmängeln nicht für durchgreifend erachtet. 2Dies gilt nicht für Rügen nach § 547.

I. Entstehungsgeschichte und Normzweck 1 Die Vorschrift entspricht sachlich § 565a a. F. und passt diese nur redaktionell an. Sie geht zurück auf Art. 1 Nr. 4 des Gesetzes zur Entlastung des BGH in Zivilsachen vom 15.8.19691 und dient der Entlastung des Revisionsgerichts. Verfassungsrechtlich ist die Entbehrlichkeit einer Begründung unbedenklich.2 Eine Verletzung des Anspruchs auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) liegt erst bei besonderen Umständen des Einzelfalls vor, aus denen sich klar ergibt, dass das Vorbringen einer Partei nicht zur Kenntnis genommen oder bei der Entscheidung nicht erwogen worden ist.3

II. Anwendungsbereich 2 Der Begründungszwang entfällt nur für die Zurückweisung von Verfahrensrügen. Aufhebungsentscheidungen infolge begründeter Verfahrensrügen sind dagegen stets zu begründen. Die Norm erfasst sowohl die nicht den Anforderungen des § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 lit. b entsprechenden als auch die sachlich nicht durchgreifenden Verfahrensrügen. Dagegen sind nach Satz 2 Entscheidungen über nicht durchgreifende Rügen, die sich auf absolute Revisionsgründe beziehen, zu begründen, sofern sie ordnungsgemäß erhoben wurden oder von Amts wegen zu prüfen sind (§ 547 Rdn. 6 ff.). Dies trägt der besonderen Bedeutung dieser Revisionsgründe Rechnung.4 Auch die Entscheidung über eine nachfolgende Gehörsrüge nach § 321a bedarf keiner Begründung, soweit sich die Rüge als nicht durchgreifend erweist.5

III. Ausnahmen von der Entbehrlichkeit der Begründung 3 Neben den Fällen des Satzes 2 ist eine Begründung auch dann erforderlich, wenn die Revision nur eine einzige Verfahrensrüge oder ausschließlich Verfahrensrügen erhebt. Dies ergibt sich im Wege einer teleologischen Reduktion des Satzes 1, denn sonst käme es zu einer Entscheidung ohne jede Begründung.6 4 Das Revisionsgericht hat ablehnende Entscheidungen auch dann zu begründen, wenn die Revision vom Berufungsgericht wegen dieser Verfahrensfrage zugelassen wurde (§ 543).7 Denn wenn das Berufungsgericht die grundsätzliche Bedeutung der Sache annimmt oder eine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung für erforder1 BGBl. I S. 1141. 2 Lüke Begründungszwang und Verfassung, 1987, S. 223; MünchKomm/Krüger § 564 Rdn. 1; Stein/Jonas/Jacobs § 564 Rdn. 1. BGH 27.11.2018 – V ZR 267/17 –, juris Rdn. 1 m. w. N. Musielak/Voit/Ball § 564 Rdn. 1; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 564 Rdn. 2. BGH 24.2.2005 – III ZR 263/04 – NJW 2005, 1432, 1433. Stein/Jonas/Jacobs § 564 Rdn. 2; ähnlich Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 564 Rdn. 2. Stein/Jonas/Jacobs § 564 Rdn. 2; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 564 Rdn. 2; Zöller/Heßler § 564 Rdn. 2; MünchKomm/Krüger § 564 Rdn. 2: nobile officium.

3 4 5 6 7

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Abschnitt 2. Revision

§ 564

lich hält, sollte das Revisionsgericht Ausführungen dazu machen, warum es die Rüge nicht für begründet erachtet. Dies gebietet die Achtung vor der Rechtsansicht des Berufungsgerichts. Systematisch spricht hierfür auch die gesetzliche Wertung in § 544 Abs. 6 Satz 2 und § 74 Abs. 7 FamFG.

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§ 565 Anzuwendende Vorschriften des Berufungsverfahrens 1

Die für die Berufung geltenden Vorschriften über die Anfechtbarkeit der Versäumnisurteile, über die Verzichtsleistung auf das Rechtsmittel und seine Zurücknahme, über die Rügen der Unzulässigkeit der Klage und über die Einforderung, Übersendung und Zurücksendung der Prozessakten sind auf die Revision entsprechend anzuwenden. 2Die Revision kann ohne Einwilligung des Revisionsbeklagten nur bis zum Beginn der mündlichen Verhandlung des Revisionsbeklagten zur Hauptsache zurückgenommen werden.

Schrifttum Fuchs Einschränkungen der Dispositionsmaxime in der Revisionsinstanz: Werden alle Ziele erreicht? JZ 2013, 990; Klingbeil Die Flucht aus der Revision, Zum Problem der Verhinderung von Grundsatzentscheidungen in Zivilsachen, GVRZ 2019, 14; Winter Revisionsrücknahme und Anerkenntnisurteil in dritter Instanz, NJW 2014, 267.

Übersicht I.

Entstehung der Norm

1

II.

Normzweck

III.

Anwendbare Vorschriften (Satz 1)

2 3

1. 2. 3. 4. 5.

3 Versäumnisurteile 6 Verzicht auf die Revision 8 Zurücknahme der Revision 11 Unzulässigkeit der Klage Einforderung, Übersendung und Zurücksen13 dung der Prozessakten

I. Entstehung der Norm 1 Satz 1 entspricht im Wesentlichen § 566 a. F. Die Neufassung berücksichtigt den Wegfall von § 526 a. F. (Vortrag der Parteien in der Berufungsinstanz) und vermeidet die überflüssige Bezugnahme auf die Vorschriften über die Vertagung der Verhandlung. Im Übrigen wurde der Text durch das JuMoG vom 24.8.20041 an die Änderung in § 541 Abs. 1 bezüglich der Übersendung der Akten an das Berufungsgericht angepasst. Den Satz 2 hat der Gesetzgeber am 13.10.2013 mit dem „Gesetz zur Förderung des elektronischen Rechtsverkehrs mit den Gerichten“ verabschiedet.2 Dessen Anwendung setzt voraus, dass die mündliche Verhandlung nach der Veröffentlichung der Änderung am 16.10.2013 stattgefunden hat.3

II. Normzweck 2 Satz 1 ist im Zusammenhang mit § 555 zu lesen, der die im ersten Rechtszug für das Verfahren vor den Landgerichten geltenden Vorschriften für anwendbar erklärt. Hinzu kommen nach allgemeinen Regeln die Normen des ersten Buches der ZPO. Ergänzend dazu sind gemäß § 565 auch §§ 514, 515, 516, 532, 541 aus dem Recht des Berufungsverfahrens in der Revisionsinstanz entsprechend anwendbar. Satz 2 will zusammen mit dem gleichzeitig eingeführten § 555 Abs. 3 einer auf die Vermeidung von Entscheidungen des BGH ausgerichteten Prozesstaktik in der Revisionsinstanz entgegenwirken (s. § 555 Rdn. 1). 1 BGBl. I Nr. 45, S. 2198. 2 Art. 1 Nr. 19 BGBl. 2013 I, S. 3786, 3788. 3 BGH 7.5.2015 – I ZR 171/10 – NJW-RR 2015, 954. Prütting/T. Winter https://doi.org/10.1515/9783110443219-057

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Abschnitt 2. Revision

§ 565

III. Anwendbare Vorschriften (Satz 1) 1. Versäumnisurteile Hinsichtlich der Anfechtung von Versäumnisurteilen des Berufungsgerichts mit der Revision gilt 3 § 514 entsprechend. Danach sind nur technisch zweite Versäumnisurteile in der Berufungsinstanz mit der Revision angreifbar; die Revision kann dabei nur darauf gestützt werden, dass der Fall der schuldhaften Versäumung nicht vorgelegen habe.4 Hingegen ist die Revision nicht statthaft, wenn die schuldhaft säumige Partei mit der Revision geltend macht, das erkennende Gericht sei bei Erlass des zweiten Versäumnisurteils nicht vorschriftsmäßig besetzt gewesen, weil es die Ablehnungsgesuche der Partei zu Unrecht als unzulässig verworfen habe.5 Aus dem Wesen der Revision als Rechtskontrollinstanz folgt, dass der Angriff nur dann erfolgreich ist, wenn das Berufungsgericht unter Verletzung einer Rechtsnorm einen Fall der Säumnis angenommen hat.6 Es bedarf einer ordnungsgemäß erhobenen Rüge des Revisionsklägers. Dazu ist die Schlüssigkeit des Sachvortrags ausnahmsweise bereits Voraussetzung der Zulässigkeit des Rechtsmittels,7 wobei das Revisionsgericht nicht an den Informationsstand gebunden ist, über den das Berufungsgericht bei Erlass seiner Entscheidung verfügte.8 Die Revision bedarf entsprechend § 514 Abs. 2 Satz 2 i. V. m. § 511 Abs. 2 Nr. 2 abweichend vom Grundsatz des § 543 in diesen Fällen keiner Zulassung (s. § 542 Rdn. 56). Einem technisch zweiten Versäumnisurteil gleichgestellt ist ein (erstes) Versäumnisurteil, 4 mit dem eine Berufung als unzulässig verworfen wird und zugleich ein Wiedereinsetzungsbegehren in die versäumte Berufungseinlegungs- oder Berufungsbegründungsfrist zurückgewiesen wird, § 238 Abs. 2 Satz 2.9 In der Revisionsinstanz existieren im Übrigen keine eigenständigen Normen über eine 5 Säumnis. Es sind über § 555 die Vorschriften für das Verfahren vor den Landgerichten anwendbar, s. § 555 Rdn. 20 ff.

2. Verzicht auf die Revision Für den Verzicht auf das Rechtsmittel der Revision gilt § 515 entsprechend. Der Rechtsmittelver- 6 zicht ist ohne Zustimmung oder Annahme des Gegners wirksam. Er kann schon vor Erlass des Berufungsurteils erklärt werden.10 Die bloße Ankündigung beschränkter Anträge in der Revisionsschrift stellt keinen teilweisen Verzicht dar, s. § 549 Rdn. 10. Wird der Verzicht nach Einlegung der Revision erklärt, handelt es sich nach umstrittener 7 Auffassung der Sache nach um eine Rücknahme der Revision unter Verzicht auf eine erneute Einlegung.11 Die Gesetzesbegründung zu Satz 2 schweigt zum Verhältnis von nachträglichem Revisionsverzicht und -rücknahme.12 Zur Vermeidung seiner Umgehung dürfte Satz 2 zumindest analoge Anwendung finden.13

4 5 6 7 8 9

BGH 24.1.2019 – VII ZR 123/18 – NJW-RR 2019, 695 Rdn. 16 m. w. N. BGH 5.7.2018 – IX ZR 264/17 – NJW 2018, 3252 Rdn. 16 ff. m. w. N.; Ball LMK 2016, 375936. Vgl. BGH 25.11.2008 – VI ZR 317/07 – NJW 2009, 687 Rdn. 12; Stein/Jonas/Jacobs § 565 Rdn. 2. BGH 24.1.2019 – VII ZR 123/18 – NJW-RR 2019, 695 Rdn. 16 m. w. N. BGH 24.9.2015 – IX ZR 207/14 – NJW-RR 2016, 60 Rdn. 5 m. w. N. BGH 20.4.1977 – IV ZR 68/76 –, juris Rdn. 2 m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 565 Rdn. 2; Stein/Jonas/Jacobs § 565 Rdn. 2; Musielak/Voit/Ball Rdn. 2. 10 BGH 10.7.1985 – VIII ZR 285/84 – NJW 1986, 198 zum Berufungsverzicht m. w. N.; Stein/Jonas/Jacobs § 565 Rdn. 3; MünchKomm/Krüger § 565 Rdn. 6. 11 Stein/Jonas/Jacobs § 565 Rdn. 3; Stein/Jonas/Althammer § 515 Rdn. 5 m. w. N. zum Streitstand. 12 Vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 17/13948, S. 35. 13 Vgl. BGH 9.12.1993 – IX ZR 64/93 – BGHZ 124, 305 = NJW 1994, 737, 738 f. zu §§ 514 f. a. F. 781

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Drittes Buch – Rechtsmittel

3. Zurücknahme der Revision 8 Nach Satz 1 i. V. m. § 516 könnte der Revisionskläger abweichend von § 269 die Revision bis zur Verkündung des Revisionsurteils ohne Zustimmung des Gegners zurücknehmen.14 Nunmehr ordnet Satz 2 an, dass nach Beginn der mündlichen Verhandlung die Einwilligung des Revisionsbeklagten für die Rücknahme notwendig ist. Damit will der Gesetzgeber sicherstellen, dass der Revisionskläger in einem Rechtsstreit, in dem die Revision zugelassen worden ist, nach Beginn der mündlichen Verhandlung die höchstrichterliche Klärung der Rechtsfrage nicht mehr einseitig verhindern kann.15 Stimmt der Revisionsbeklagte einer Rücknahme des Rechtsmittels nicht zu, räumt das Gesetz ab diesem Zeitpunkt der höchstrichterlichen Entscheidung Vorrang vor der Dispositionsbefugnis des Revisionsklägers ein.16 Obwohl sich die gesetzgeberischen Ziele des Satzes 2 mit denjenigen der Parallelvorschrift des § 555 Abs. 3 zum Anerkenntnis in dritter Instanz decken (s. § 555 Rdn. 28), differenziert aber nur ersterer danach, in welchem Stadium des Revisionsverfahrens die Prozesserklärung abgegeben wird, s. § 555 Rdn. 31. 9 Die Rücknahme der Revision allein durch die Hauptpartei ist ohne Bedeutung, wenn sie auch der Nebenintervenient eingelegt hat (§ 66 Abs. 2).17 Eine Verpflichtung des Revisionsklägers zur Rücknahme oder zum Verzicht führt bei ihrer Geltendmachung als Einrede seitens des Revisionsbeklagten zur Unzulässigkeit der Revision (§ 552).18 Hingegen findet Satz 2 entsprechende Anwendung, wenn der BGH nach § 179 Abs. 2 Satz 2 GWB anstelle des OLG im Vergabenachprüfungsverfahren entscheidet.19 Zur Rücknahme der Nichtzulassungsbeschwerde s. § 544 Rdn. 70 f. Zur Klagerücknahme s. § 555 Rdn. 11. Die Revision kann nur durch einen vor dem Revisionsgericht postulationsfähigen Anwalt 10 zurückgenommen werden (§ 78 Abs. 1 Satz 3).20 Die Rücknahme hat nach §§ 565 Satz 1, 516 Abs. 3 Satz 1 den Verlust des Rechtsmittels und die Kostentragung des Revisionsklägers zur Folge. Durch die Rücknahme vor Eingang der Revisionsbegründung vermindert sich die Gerichtsgebühr von 5,0 (KV 1230) auf einen Satz von 1,0 (KV 1231). Eine Rücknahme der Revision vor Schluss der mündlichen Verhandlung vermindert die Gebühr auf 3,0 (KV 1332 Nr. 1). Der Beschluss nach §§ 565 Satz 1, 516 Abs. 3 Satz 2, der ohne Antrag des Revisionsbeklagten ergeht, löst keine Gebühren aus. Der Revisionskläger hat grundsätzlich auch die Kosten einer zulässig erhobenen Anschlussrevision zu tragen, wenn diese nach § 554 Abs. 4 ihre Wirkung verliert; die Kosten können dem Anschlussrevisionskläger weder in direkter noch in entsprechender Anwendung von §§ 97 Abs. 1, 516 Abs. 3 Satz 1, 565 auferlegt werden.21 Dies gilt auch im Falle der Umdeutung einer unzulässigen Revision in eine zulässige Anschlussrevision.22

4. Unzulässigkeit der Klage 11 Satz 1 verweist weiter auf die in § 532 geregelten verzichtbaren Rügen der Unzulässigkeit der Klage. Diese Verweisung ist praktisch von geringer Bedeutung, da solche Rügen in der Revisi14 Musielak/Voit/Ball § 565 Rdn. 3; Prütting/Gehrlein/Ackermann § 565 Rdn. 3. Kritisch zur alten Rechtslage bereits Rinkler NJW 2002, 2449 f. 15 BGH 4.4.2017 – X ZB 3/17 – NZBau 2017, 366 Rdn. 20. 16 BGH 4.4.2017 – X ZB 3/17 – NZBau 2017, 366 Rdn. 20. 17 BGH 1.7.1993 – V ZR 235/92 – NJW 1993, 2944 m. w. N.; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 565 Rdn. 3. 18 BGH 27.9.1984 – IX ZR 53/83 – NJW 1985, 189 m. w. N., insoweit nicht in BGHZ 92, 194 abgedruckt; BGH 10.7.1985 – VIII ZR 285/84 – NJW 1986, 198 zum Berufungsverzicht; MünchKomm/Krüger § 565 Rdn. 7; Vorwerk/ Wolf/Kessal-Wulf § 565 Rdn. 3. 19 BGH 4.4.2017 – X ZB 3/17 – NZBau 2017, 366 Rdn. 21. 20 BGH 27.11.1991 – IV ZR 267/90 – NJW-RR 1992, 567, 568 m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 565 Rdn. 7; Stein/Jonas/ Jacobs § 565 Rdn. 4; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 565 Rdn. 3; Musielak/Voit/Ball § 565 Rdn. 3. 21 BGH 27.5.2020 – VII ZR 192/18 – NJW-RR 2020, 1136 Rdn. 14 m. w. N. 22 BGH 27.5.2020 – VII ZR 192/18 – NJW-RR 2020, 1136 Rdn. 14 m. w. N. Prütting/T. Winter

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onsinstanz schon nach § 559 Abs. 1 grundsätzlich nicht mehr vorgebracht werden können und unverzichtbare Prozessvoraussetzungen auch in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu prüfen sind (s. § 557 Rdn. 26 ff.). Wiederum ist aber auch § 545 Abs. 2 zu beachten, der Fragen der Zuständigkeit in erster Instanz mit Ausnahme der internationalen Zuständigkeit ausschließt (§ 545 Rdn. 43 ff.). Im Übrigen findet auch § 513 Abs. 2 über die Verweisung des § 565 Satz 1 entsprechende Anwendung,23 ohne dass dies am Ergebnis etwas ändern würde. Praktisch allein für die Einrede mangelnder Prozesskostensicherheit (§§ 110 ff.) ist die Verweisung von Bedeutung, soweit deren Voraussetzungen erst im Revisionsverfahren entstanden sind oder die verspätete Erhebung der Rüge entschuldigt ist.24 Nicht von § 565 Satz 1, sondern von § 545 Abs. 2 erfasst ist die Frage, ob die Revision darauf 12 gestützt werden kann, dass das Berufungsgericht seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen hat, s. § 545 Rdn. 45.

5. Einforderung, Übersendung und Zurücksendung der Prozessakten Die Vorschrift wendet sich an die Geschäftsstellen des Berufungs- und des Revisionsgerichts. 13 Satz 1 verweist auf § 541, s. § 541 Rdn. 7.

23 BGH 22.2.2005 – KZR 28/03 – NJW 2005, 1660, 1661 f. 24 BGH 19.7.2007 – IX ZR 150/05 –, juris Rdn. 6 m. w. N.; MünchKomm/Krüger § 565 Rdn. 8; Vorwerk/Wolf/KessalWulf § 565 Rdn. 5; Musielak/Voit/Ball § 565 Rdn. 4; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Nober § 565 Rdn. 6; Prütting/Gehrlein/Ackermann § 565 Rdn. 4. 783

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§ 566 Sprungrevision (1)

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1

Gegen die im ersten Rechtszug erlassenen Endurteile, die ohne Zulassung der Berufung unterliegen, findet auf Antrag unter Übergehung der Berufungsinstanz unmittelbar die Revision (Sprungrevision) statt, wenn 1. der Gegner in die Übergehung der Berufungsinstanz einwilligt und 2. das Revisionsgericht die Sprungrevision zulässt. 2 Der Antrag auf Zulassung der Sprungrevision sowie die Erklärung der Einwilligung gelten als Verzicht auf das Rechtsmittel der Berufung. 1 Die Zulassung ist durch Einreichung eines Schriftsatzes (Zulassungsschrift) bei dem Revisionsgericht zu beantragen. 2Die §§ 548 bis 550 gelten entsprechend. 3In dem Antrag müssen die Voraussetzungen für die Zulassung der Sprungrevision (Absatz 4) dargelegt werden. 4Die schriftliche Erklärung der Einwilligung des Antragsgegners ist dem Zulassungsantrag beizufügen; sie kann auch von dem Prozessbevollmächtigten des ersten Rechtszuges oder, wenn der Rechtsstreit im ersten Rechtszug nicht als Anwaltsprozess zu führen gewesen ist, zu Protokoll der Geschäftsstelle abgegeben werden. 1 Der Antrag auf Zulassung der Sprungrevision hemmt die Rechtskraft des Urteils. § 719 Abs. 2 und 3 ist entsprechend anzuwenden. 2Die Geschäftsstelle des Revisionsgerichts hat, nachdem der Antrag eingereicht ist, unverzüglich von der Geschäftsstelle des Gerichts des ersten Rechtszuges die Prozessakten einzufordern. 1 Die Sprungrevision ist nur zuzulassen, wenn 1. die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder 2. die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert. 2 Die Sprungrevision kann nicht auf einen Mangel des Verfahrens gestützt werden. 1 Das Revisionsgericht entscheidet über den Antrag auf Zulassung der Sprungrevision durch Beschluss. 2Der Beschluss ist den Parteien zuzustellen. Wird der Antrag auf Zulassung der Revision abgelehnt, so wird das Urteil rechtskräftig. 1 Wird die Revision zugelassen, so wird das Verfahren als Revisionsverfahren fortgesetzt. 2In diesem Fall gilt der form- und fristgerechte Antrag auf Zulassung als Einlegung der Revision. 3Mit der Zustellung der Entscheidung beginnt die Revisionsbegründungsfrist. 1 Das weitere Verfahren bestimmt sich nach den für die Revision geltenden Bestimmungen. 2§ 563 ist mit der Maßgabe anzuwenden, dass die Zurückverweisung an das erstinstanzliche Gericht erfolgt. 3Wird gegen die nachfolgende Entscheidung des erstinstanzlichen Gerichts Berufung eingelegt, so hat das Berufungsgericht die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung durch das Revisionsgericht zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

Schrifttum Jauernig Neues zu Beschwer und Beschwerdegegenstand bei Nichtzulassungsbeschwerde, Berufung und Sprungrevision, NJW 2007, 3615.

Übersicht I.

Entstehung der Norm

II.

Normzweck

1

2

Prütting/T. Winter https://doi.org/10.1515/9783110443219-058

III. 1.

Zulässigkeit der Sprungrevision (Abs. 1) 4 Anfechtbare Urteile 4 a) Berufungsfähige Endurteile

3

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§ 566

Abschnitt 2. Revision

2. 3.

b) Revisible Urteile 5 6 Einwilligung des Gegners 9 Zulassung der Revision

IV. 1.

Zulassungsschrift (Abs. 2, 3) 11 Form, Frist und Inhalt

12

2.

Wirkungen des Antrags

V.

Entscheidung über den Zulassungsantrag 15 (Abs. 4 bis 6)

VI.

Weiteres Verfahren (Abs. 7, 8)

10 17

I. Entstehung der Norm Der aktuelle Normtext ergibt sich aus der Novellierung durch das ZPO-Reformgesetz vom 1 27.7.2001. Die jetzige Bestimmung ersetzt die bisherige Regelung in § 566a a. F. Sie passt die Norm hinsichtlich Voraussetzungen und Verfahren dem durch das ZPO-Reformgesetz neu gestalteten Revisionsverfahren an. Ursprünglich wurde die Sprungrevision, die die CPO von 1877 nicht kannte, durch die Novelle 1924 (RGBl I 135) in die ZPO eingefügt. Änderungen ergaben sich 1927 (RGBl I 175), 1950 (BGBl. I S. 455) und 1975 (BGBl. I S. 1863).

II. Normzweck Die Norm ermöglicht es den Parteien, unter Umgehung der Berufungsinstanz schnell und kos- 2 tengünstig eine endgültige Klärung ihres Rechtsstreits zu erreichen. Dieses „Sprungrevision“ genannte Vorgehen bietet sich nur dann an, wenn im Tatsächlichen zwischen den Parteien kein Streit besteht und es ausschließlich um die Klärung materieller Rechtsfragen geht. Die Vorschrift regelt Voraussetzungen, Verfahren und Rechtsfolgen der Sprungrevision und sieht einige Sonderbestimmungen für das im Falle eines erfolgreichen Antrags auf Zulassung der Sprungrevision durchgeführte Revisionsverfahren vor. In der Praxis wurde die Sprungrevision seit jeher nur selten genutzt. Diese Zurückhaltung ist zu begrüßen.

III. Zulässigkeit der Sprungrevision (Abs. 1) Da mit dem Antrag auf Zulassung der Sprungrevision ein Revisionsverfahren ohne vorheriges 3 Berufungsverfahren erstrebt wird, müssen für die Zulassung einer Sprungrevision grundsätzlich sowohl die Voraussetzungen der Berufung wie auch der Revision gegeben sein. Hinzu tritt die Einwilligung des Gegners.

1. Anfechtbare Urteile a) Berufungsfähige Endurteile. Die Sprungrevision ist nur bei einem ohne Zulassung beru- 4 fungsfähigen Endurteil des erstinstanzlichen Gerichts zulässig. Daran fehlt es, wenn der Wert des Beschwerdegegenstands EUR 600 nicht überschreitet (§ 511 Abs. 2 Nr. 1 bzw. Abs. 4 Satz 1 Nr. 2);1 dabei reicht es wie bei der Nichtzulassungsbeschwerde gegen ein Berufungsurteil auch nicht aus, dass ein Zulassungsgrund lediglich hinsichtlich eines selbstständigen Anspruchs besteht, der nicht die Höhe des nach dem Gesetz mindestens erforderlichen Beschwerdegegenstands erreicht.2 Freilich ist bei zweiten Versäumnisurteilen das Erreichen der Berufungssumme nicht erforderlich, § 514 Abs. 2 Satz 2. Ferner scheiden (erste) Versäumnisurteile (§ 514 Abs. 1), Ausschlussurteile (§ 957 Abs. 1), isolierte Kostenurteile (§ 99 Abs. 1), Kostenentscheidungen 1 Jauernig NJW 2007, 3615, 3616 f. 2 BGH 1.10.2002 – IX ZR 125/02 – NJW 2003, 143. 785

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nach Erledigung der Hauptsache (§ 91a Abs. 2) sowie Kostenentscheidungen nach einem Anerkenntnis (§ 99 Abs. 2) aus.3

5 b) Revisible Urteile. Gegen das Urteil des Amts- oder Landgerichts muss die Revision statthaft sein, s. § 542 Rdn. 43 ff. Die Wertgrenze des § 544 Abs. 2 Nr. 1 (EUR 20.000) gilt hier nicht.4

2. Einwilligung des Gegners 6 Die Berufungsinstanz kann nur mit schriftlicher Einwilligung des Gegners übersprungen werden. Gegner ist derjenige, gegen den sich das Rechtsmittel richtet, also nicht notwendig alle Streitgenossen.5 Die Einwilligung ist nach der Rechtsprechung des BGH eine Voraussetzung der Statthaftigkeit der Sprungrevision.6 Nach § 566 Abs. 2 Satz 4 Alt. 1 kann sie auch der Prozessbevollmächtigte des ersten Rechtszugs erklären. Ob die Einwilligung wirksam auch von der Partei selbst erklärt werden kann, richtet sich danach, ob in der ersten Instanz Anwaltszwang bestand, § 566 Abs. 2 Satz 4 Alt. 2 i. V. m. § 78 Abs. 3. Sie ist bis zur Einlegung der Sprungrevision grundsätzlich widerruflich.7 Die Parteien können eine (materiell-rechtliche) Prozessvereinbarung dahingehend treffen, 7 dass gegen das erstinstanzliche Urteil nur Sprungrevision und keine Berufung eingelegt werden darf.8 Eine vereinbarungswidrig eingelegte Berufung ist als unzulässig zu verwerfen.9 Ohne Anwaltszwang ersetzt die Vereinbarung die Einwilligung des Gegners.10 Besteht Anwaltszwang, unterliegt diesem die Einwilligungserklärung als Prozesshandlung.11 Wird sie nicht vorgenommen, so kann die verpflichtungswidrig handelnde Partei in einem daraufhin durchgeführten Berufungsverfahren den Berufungsverzicht wegen Arglist nicht geltend machen.12 Die Einwilligung ist nach § 566 Abs. 2 Satz 4 dem Zulassungsantrag beizufügen. Wenn sie 8 nicht telegrafisch, per Telefax, Computerfax oder elektronisch erklärt wird, muss die handschriftlich unterzeichnete Einwilligungserklärung im Original eingereicht werden; eine vom Anwalt des Antragstellers gefertigte – auch beglaubigte – Fotokopie der Einwilligungserklärung genügt nicht.13 Sie muss dem Revisionsgericht spätestens bis zum Ablauf der Revisionsfrist (§ 548) vorliegen, wobei im Falle der Fristversäumung Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt werden kann (§ 233).14

3. Zulassung der Revision 9 Erforderlich ist nach Abs. 1 Nr. 2 ferner die Zulassung der Revision. Diese erfolgt nach § 7 Abs. 2 Satz 1 EGZPO ausschließlich durch den BGH, also auch nicht durch das BayObLG (s. § 549 3 4 5 6 7

MünchKomm/Krüger § 566 Rdn. 3. BGH 1.10.2002 – IX ZR 125/02 – NJW 2003, 143. Zöller/Heßler § 566 Rdn. 4. Vgl. etwa BGH 5.2.2019 – XI ZR 505/17 –, juris Rdn. 1. BVerwG 27.3.2006 – 6 C 27/05 – NVwZ 2006, 834 Rdn. 5 ff. zu § 134 VwGO m. w. N. zum Streitstand; Stein/Jonas/ Jacobs § 566 Rdn. 5. 8 BGH 10.7.1985 – VIII ZR 285/84 – NJW 1986, 198. 9 BGH 10.7.1985 – VIII ZR 285/84 – NJW 1986, 198. 10 Musielak/Voit/Ball § 566 Rdn. 3. 11 BGH 10.7.1985 – VIII ZR 285/84 – NJW 1986, 198. 12 BGH 10.7.1985 – VIII ZR 285/84 – NJW 1986, 198 m. w. N. 13 BGH 19.10.2011 – I ZR 69/11 –, juris Rdn. 6 m. w. N. 14 BGH 6.3.2007 – VIII ZR 330/06 – NJW-RR 2007, 1075 Rdn. 4 m. w. N.; Musielak/Voit/Ball § 566 Rdn. 3; MünchKomm/Krüger § 566 Rdn. 7. Prütting/T. Winter

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Rdn. 15). Eine Zulassung durch das Erstgericht ist nicht vorgesehen,15 sie wäre wirkungslos und unbeachtlich.16 Folglich geht auch ein Antrag beim Erstgericht auf Zulassung der Sprungrevision ins Leere, kann aber als Einwilligung ausgelegt werden.17 Die Zulassungsgründe entsprechen nach Abs. 4 Satz 1 den allgemeinen Regeln des § 543 Abs. 2 Satz 1 (zu den Einzelheiten s. unten IV. und V.).

IV. Zulassungsschrift (Abs. 2, 3) Jede Sprungrevision bedarf der Zulassung. Der Antrag auf Zulassung ist auch dann noch zuläs- 10 sig, wenn bereits Berufung eingelegt wurde oder diese zurückgenommen wurde,18 sofern kein Verzicht erklärt wurde. Im ersteren Falle muss die Berufung zurückgenommen werden, anderenfalls wird sie als unzulässig verworfen.19

1. Form, Frist und Inhalt Über die Verweisung des Abs. 2 Satz 2 gelten für die Antragsschrift dieselben Form- und Fristerfor- 11 dernisse wie für eine Revisionsschrift. Die Zulassungsschrift ist daher grundsätzlich innerhalb eines Monats nach Zustellung des erstinstanzlichen Urteils durch einen beim BGH zugelassenen Rechtsanwalt einzureichen, §§ 548 f., 78 Abs. 1 Satz 3.20 Dem Antrag ist die Einwilligungserklärung des Gegners beizufügen (s. oben Rdn. 6 ff.). Inhaltlich muss der Antragsteller bereits in der Antragsschrift die Voraussetzungen einer Sprungrevision (Abs. 4 Satz 1) in gleicher Weise wie in der Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde, also die Zulassungsgründe nach § 543 Abs. 2 Satz 1, darlegen.21 Die bloße Behauptung eines Zulassungsgrundes reicht nicht aus, vielmehr muss der Antragsteller den Zulassungsgrund benennen und zu seinen Voraussetzungen substantiiert vortragen,22 s. § 544 Rdn. 46 ff. Die Zulassungsschrift ist dem Gegner zuzustellen (§ 550).

2. Wirkungen des Antrags Der Antrag auf Zulassung der Sprungrevision gilt nach Abs. 1 Satz 2 als Verzicht auf das Rechts- 12 mittel der Berufung. Diese Wirkung tritt erst dann ein, wenn die Einwilligungserklärung zusammen mit dem Antrag auf Zulassung der Sprungrevision beim BGH eingeht.23 Das vermeidet ein Auseinanderfallen der Rechtsmittel bei wechselseitigem Teilunterliegen der Parteien.24 Der Antragsteller kann innerhalb des Zulassungsverfahrens seinen Antrag zurücknehmen, womit auch der Verzicht des Gegners unwirksam wird und beide Parteien wieder Berufung einlegen können, solange deren Frist nicht abgelaufen ist.25 Gemäß Abs. 3 Satz 1 hemmt der Antrag auf Zulassung der Sprungrevision die Rechtskraft 13 des erstinstanzlichen Urteils. Um den Schutz des Zwangsvollstreckungsschuldners zu gewähr15 16 17 18

BGH 1.10.2002 – IX ZR 125/02 – NJW 2003, 143. Milger NZM 2011, 177, 184; MünchKomm/Krüger § 566 Rdn. 8; Musielak/Voit/Ball § 566 Rdn. 4. Stein/Jonas/Jacobs § 566 Rdn. 6; a. A. MünchKomm/Krüger § 566 Rdn. 6. RG 3.3.1937 – V 259/36 – RGZ 154, 144, 146 f.; MünchKomm/Krüger § 566 Rdn. 12; Stein/Jonas/Jacobs § 566 Rdn. 9; Musielak/Voit/Ball § 566 Rdn. 4. 19 Zöller/Heßler § 566 Rdn. 6. 20 MünchKomm/Krüger § 566 Rdn. 8. 21 BGH 5.2.2019 – XI ZR 505/17 –, juris Rdn. 1 m. w. N. 22 BGH 16.8.2012 – I ZR 199/11 –, juris Rdn. 7 m. w. N. 23 BGH 3.12.2002 – VI ZR 304/01 – BGHZ 153, 113 = NJW 2003, 1871 m. w. N. 24 Stein/Jonas/Jacobs § 566 Rdn. 11; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 566 Rdn. 3. 25 Stein/Jonas/Jacobs § 566 Rdn. 11; Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 566 Rdn. 6. 787

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leisten, kann ein Antrag auf Einstellung der Zwangsvollstreckung nach § 719 Abs. 2 gemäß Abs. 3 Satz 2 bereits während des Zulassungsverfahrens gestellt werden. 14 Die Geschäftsstelle des Revisionsgerichts hat unverzüglich nach Eingang des Antrags die Prozessakten vom Gericht des ersten Rechtszugs anzufordern. Dadurch wird verhindert, dass das erstinstanzliche Gericht ein Rechtskraftzeugnis (§ 706) erteilt, obwohl ein Antrag auf Zulassung der Sprungrevision gestellt wurde.26

V. Entscheidung über den Zulassungsantrag (Abs. 4 bis 6) 15 Für die Zulassung der Sprungrevision durch das Revisionsgericht gelten gemäß Abs. 4 Satz 1 die gleichen Voraussetzungen wie für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 Satz 1. Die Sache muss entweder grundsätzliche Bedeutung haben oder eine Entscheidung des Revisionsgerichts muss zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich sein (s. § 543 Rdn. 9 ff.). Allerdings kann der Antrag auf Zulassung der Sprungrevision nicht auf Verfahrensfehler gestützt werden (Abs. 4 Satz 2), zur Abgrenzung s. § 551 Rdn. 45 ff. Liegt kein Zulassungsgrund vor, lehnt der BGH den Zulassungsantrag als unbegründet ab.27 Der BGH entscheidet über den Antrag durch Beschluss, der unanfechtbar ist und den Partei16 en zuzustellen ist (Abs. 5). Lehnt das Gericht den Antrag ab, wird das erstinstanzliche Urteil gemäß Abs. 6 rechtskräftig, sodass keine der Parteien stattdessen noch Berufung gegen das erstinstanzliche Urteil einlegen kann.28 Von einer näheren Begründung kann der BGH analog § 544 Abs. 6 Satz 2 Hs. 2 absehen.29

VI. Weiteres Verfahren (Abs. 7, 8) 17 Im Falle eines erfolgreichen Antrags wird die Revision durch Beschluss zugelassen und das Verfahren ähnlich wie nach einer erfolgreichen Nichtzulassungsbeschwerde fortgesetzt (Abs. 7). Hierbei ersetzt die Zulassungsschrift die Einlegung der Revision nach § 549. Die Revisionsbegründungsfrist aus § 551 Abs. 2 beginnt mit der Zustellung des Zulassungsbeschlusses zu laufen (Abs. 7 Satz 3). Das weitere Verfahren und die Entscheidung richten sich nach den Vorschriften über die 18 Revision. Die Revision kann daher als unzulässig verworfen werden (§ 552), zurückgewiesen werden (einschließlich § 561) oder zu einer Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils führen (§§ 562, 563).30 Auch eine zugelassene, aber unzulässige oder unbegründete Sprungrevision hält den beiderseitigen Verzicht auf eine Berufung gegen das angefochtene Urteil aufrecht. Aufgrund des § 566 Abs. 4 Satz 2 sind die Revisionsrügen im Verfahren der Sprungrevision 19 eingeschränkt. Gerügt werden kann zum einen die Verletzung sachlichen Rechts einschließlich des materiellen Prozessrechts, also z. B. dass eine Schlussfolgerung des Erstgerichts nicht im Einklang mit Denkgesetzen und Erfahrungssätzen steht.31 Zum anderen prüft das Revisionsgericht im Rahmen einer zugelassenen Sprungrevision die von Amts wegen zu prüfenden Verfah-

26 27 28 29 30 31

Musielak/Voit/Ball § 566 Rdn. 6; MünchKomm/Krüger § 566 Rdn. 15. Vgl. etwa BGH 14.8.2013 – XII ZB 443/12 –, juris Rdn. 2. Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 566 Rdn. 6; Musielak/Voit/Ball § 566 Rdn. 9. BGH 5.2.2019 – XI ZR 505/17 –, juris Rdn. 1. MünchKomm/Krüger § 566 Rdn. 21 ff. BGH 17.9.1998 – I ZR 117/96 – NJW 1999, 1398, 1399 f. m. w. N.

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rensmängel,32 sprich die absoluten Verfahrensmängel (s. § 557 Rdn. 26 ff.). Sonstige Verfahrensrügen sowie Gegenrügen des Revisionsbeklagten sind ausgeschlossen.33 Im Falle der Begründetheit der Revision muss das Revisionsgericht bei fehlender Entschei- 20 dungsreife i. S. d. § 563 Abs. 3 an das Gericht des ersten Rechtszugs zurückverweisen. Auch hier besteht die Möglichkeit, nach § 563 Abs. 1 Satz 2 an einen anderen Spruchkörper dieses Gerichts zurückzuverweisen. Die früher vorgesehene Verweisung an das Berufungsgericht (§ 566a Abs. 5 a. F.) ist nach der Änderung durch das ZPO-Reformgesetz nicht mehr möglich. Die der Aufhebung zugrunde liegende Rechtsauffassung des Revisionsgerichts bindet nicht nur nach § 563 Abs. 2 das erstinstanzliche Gericht, sondern gemäß Abs. 8 Satz 3 auch das Berufungsgericht, wenn gegen die (zweite) Entscheidung des erstinstanzlichen Gerichts Berufung eingelegt wird.

32 BGH 26.2.1991 – XI ZR 331/89 – NJW 1991, 2014, 2015. 33 Vorwerk/Wolf/Kessal-Wulf § 566 Rdn. 14. 789

Prütting/T. Winter

ABSCHNITT 3 Beschwerde Vorbemerkung zu § 567* Schrifttum Abramenko Sofortige Beschwerde – Folgen einer übergangenen Rücknahme, MDR 2004, 860 ff.; Bader Auswirkungen des neuen Beschwerderechts auf die Wertbeschwerden im arbeitsgerichtlichen Verfahren, NZA 2002, 121 ff.; Becker Die Rechtsbeschwerde in der Zwangsvollstreckung – vom LG unmittelbar zum BGH, JuS 2004, 574 ff.; Boeckh Beschwerde und Rechtsbeschwerde im Zivilverfahren (2007); Bloching/Kettinger Verfahrensgrundrechte im Zivilprozess – Nun endlich das Comeback der außerordentlichen Beschwerde? NJW 2005, 860 ff.; Bonifacio Zum Ausschluß der sofortigen Beschwerde gegen BGH-Entscheidungen, BGHReport 2005, 666 f.; Bork Zur außerordentlichen Beschwerde wegen greifbarer Gesetzeswidrigkeit (Anm. zu OLG Brandenburg, ZIP 2002, 139), EWiR 2002, 159 f.; Büttner Die Beschwerde gegen eine Prozesskostenhilfe-Entscheidung und Prozesskostenhilfe in der Rechtsmittelinstanz, FPR 2002, 498 ff.; David Vollstreckungsrechtliche Rechtsbeschwerden vor dem Bundesgerichtshof, Rbeistand 2004, 8 ff.; Decker Die Beschwerdefrist im PKH-Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit, NJW 2003, 2291 ff.; Fölsch Die ergänzende Anwendung der §§ 567–577 für die Beschwerde nach § 6 GKG – zugleich Anmerkung zum Beschluß des OLG Bamberg v. 30.7.2002, 4 W 81/02, JurBüro 2002, 625 f.; Fölsch Beschwerdeverfahren – Zuständigkeit des originären Einzelrichters gegen Entscheidungen des Vorsitzenden der Kammer für Handelssachen, MDR 2003, 308 ff.; Gehrlein Erste Erfahrungen mit der reformierten ZPO – Revision und Beschwerde, MDR 2003, 547 ff.; Gehrlein Neue höchstrichterliche Rechtsprechung zur ZPO – Revisions- und Beschwerdeverfahren, MDR 2004, 912 ff.; von Gierke/Seiler Revisionszulassung und Rechtsbeschwerdezulässigkeit – Tendenzen in der neueren Rechtsprechung des BGH, NJW 2004, 1497 ff.; Greger Zweifelsfragen und erste Entscheidungen zur neuen ZPO, NJW 2002, 3049 ff.; Haentjens Zulassung der Rechtsbeschwerde und gesetzlicher Richter – ein gesetzliches Spannungsfeld? NJW 2003, 2884 f.; Hannemann Auswirkungen der Neuregelung der Beschwerde im ZPO-RG auf das Zwangsversteigerungsverfahren, Rpfl. 2002, 12 ff.; Hinz ZPO-Reform: Die wichtigsten Änderungen – die ersten Erfahrungen – Teil 2: Berufung, Revision und Beschwerde, SchlHA 2003, 149 ff.; Hornung Das reformierte Beschwerderecht der ZPO – Auswirkungen auf die ZPO-Zwangsvollstreckung, KKZ 2002, 25 ff.; Kaiser Rechtsbeschwerden zum BAG gegen Streitwertbeschlüsse? DB 2002, 324 ff.; Kreft Mißstand bei der Rechtsbeschwerde, ZPR 2003, 77 f.; Kreß Mißstand bei der Rechtsbeschwerde (zu Kreft, ZPR 2003, 77), ZPR 2003, 425 f.; Kutsch Das Institut der außerordentlichen Beschwerde nach dem Zivilprozessreformgesetz: Zugleich ein Beitrag zu den Grenzen des § 321a ZPO (2004); ders. Der Abschied von der außerordentlichen Beschwerde, NVwZ 2003, 956 f.; Lange Der leise Wegfall der außerordentlichen Beschwerde zum BFH, DB 2002, 2396 ff.; Lipp Beschwerden wegen „greifbarer Gesetzwidrigkeit“ nach der ZPO-Reform 2002, NJW 2002, 1700 ff.; Löhnig/ Althammer Gleichlauf von Revision und Rechtsbeschwerde um jeden Preis? ZZP 117 (2004), 217 ff.; Lüke Aus der Werkstatt des Gesetzgebers: Neues im Beschwerdeverfahren in Insolvenzsachen, ZIP 2001, 1661 ff.; Münch Die „neue“ ZPO: bedeutende Änderungen im zivilgerichtlichen Verfahrensrecht (Teil II), DStR 2002, 133 ff.; G. Pape Selbstkorrektur oder außerordentliche Beschwerde werden wegen „greifbarer Gesetzwidrigkeit“? NZI 2003, 12 ff.; ders. Zum Einfluß der Reform des Zivilprozeßrechts auf das Insolvenzverfahren – vor allem zu den Auswirkungen der Einführung der Rechtsbeschwerde zum BGH, InVo 2003, 133 ff.; I. Pape Auswirkungen der ZPO-Reform auf das insolvenzrechtliche Beschwerdeverfahren, NZI 2001, 516 ff.; E. Peters Die Bestandskraft von Beschlüssen – ein Problem auch nach der Reform der ZPO, Festschrift Geimer (2002) 811 ff.; Philippi Darf über einfache Beschwerden in Familiensachen aus dem Bereich der freiwilligen Gerichtsbarkeit der Einzelrichter entscheiden? FamRZ 2004, 592 f.; Polep/Rensen Die Gehörsrüge (2004); Rimmelspacher Die Rechtsmittel im Zivilprozess nach der Reform, Jura 2002, 11 ff.; Rößler Auch weiterhin außerordentliche Beschwerden wegen greifbarer Gesetzwidrigkeit? BB 2003, 1710 f.; Rummel Die Beschwerderechtsprechung des BAG nach Einführung der Rechtsbeschwerde, NZA 2004, 418 f.; Rüsken Wird die Gegenvorstellung abgeschafft? Die Anrufung des gemeinsamen Senats durch den BFH, NJW 2008, 481 ff.; Sangmeister Rechtsbehelfe gegen „unanfechtbare“ Entscheidungen: Die Gewährleistung rechtlichen Gehörs als Umsetzungs- und nicht als Erkenntnisproblem der gerichtlichen Praxis, FS Korn (2005), 657 ff.; Schnauder Berufung und Beschwerde nach dem Zivilprozessreformgesetz (ZPO-RG), JuS 2002, 162 ff.; Schneider Ausnahmebeschwerde wegen greifbarer Gesetzwidrigkeit und Gehörsrüge, MDR 2002,

* Für wertvolle Vorarbeiten zur Kommentierung des Beschwerderechts gilt mein ganz herzlicher Dank Herrn Prof. Dr. Egbert Peters †. Jänich https://doi.org/10.1515/9783110443219-059

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Abschnitt 3. Beschwerde

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1047 ff.; ders. Die neue ZPO – Risiken und Kontroversen: Beschwer und Beschwerdegegenstand, ZAP 2003, Fach 13, 1185 f.; ders. Der Einzelrichter in der Beschwerdeinstanz, ProzRB 2003, 249 f.; ders. ZPO-Reform: Abhilfe im Beschwerderecht, MDR 2003, 253 ff.; ders. Zulässigkeit der Untätigkeitsbeschwerde, MDR 2005, 430; Schur Nachträgliche Zulassung der Rechtsbeschwerde durch den Einzelrichter, JR 2005, 177 ff.; Schütt ZPO-Reform – Fortgeltung des alten Beschwerderechts beim Kostenansatzverfahren, MDR 2002, 986 ff.; Schuhmann Gegenvorstellung und außerordentliche Beschwerde – zwei brauchbare Instrumente? DStZ 2002, 405 ff.; Schuschke Ende des Rechtsbehelfs „greifbare Gesetzwidrigkeit“ im Wohnungseigentumsverfahren? NZM 2003, 463 ff. (zu § 321a ZPO); Schwarze Außerordentliche Anfechtbarkeit zivilgerichtlicher Entscheidungen wegen offensichtlicher Gesetzeswidrigkeit? ZZP 115 (2002), 25 ff.; Seiler/Wunsch Statthaftigkeit und Zulässigkeit der Rechtsbeschwerde, NJW 2003, 1840 ff.; Stackmann Die Neugestaltung des Berufungs- und Beschwerdeverfahrens in Zivilsachen durch das Zivilprozessreformgesetz, NJW 2002, 781; Timme/Hülk Eröffnung der Rechtsbeschwerde im Kostenfestsetzungsverfahren nur nach Zulassung durch das Beschwerdegericht, MDR 2004, 466 ff.; Vollkommer Besetzung des OLG-Senats bei Beschwerde gegen die Entscheidung des Vorsitzenden der Kammer für Handelssachen, BGH Report 2004, 416 (Anm. zu BGH BGHReport 2004, 414); Vollkommer Beschwerden wegen „greifbarer Gesetzwidrigkeit“ nach neuem Recht, NJW-Sonderheft BayObLG, 64 ff.; Woitkewitsch Verbot der reformatio in peius im Beschwerdeverfahren? FuR 2005, 210 ff.; Zuck Rechtspolitik am Scheideweg: Was wird aus der Gegenvorstellung? ZRP 2008, 44 ff.

Übersicht I. 1. 2. 3. 4. 5.

Terminologie und Charakter 1 Begriffe 3 Arten der Beschwerde 8 Eigener Charakter Beschwerde als Rechtsmittel Zulässigkeit und Begründetheit

II.

Abgrenzung der Beschwerde von anderen 20 Rechtsbehelfen 20 Erinnerung 23 Dienstaufsichtsbeschwerde Beschwerde gegen Justizverwaltungs25 akte 26 Gegenvorstellung

1. 2. 3. 4. III.

1.

2. 3.

4.

1

b) 5.

11 15

6.

Bestandskraft formell rechtskräftiger Beschlüsse, insbesondere von Beschwerdebeschlüs27 sen 27 Wiederholung der Beschwerde 28 a) Verwerfung der Beschwerde 29 b) Zurückweisung der Beschwerde 31 Neuer Antrag bei neuem Sachverhalt Die drei Elemente der Bestandskraft – formelle Rechtskraft, materielle Rechtskraft und Selbst35 bindung Theorien zur Bestandskraft von Beschlüs40 sen a) Theorie von der Unabänderbarkeit von Be41 schlüssen 7.

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Theorie von der grundsätzlichen Änderbar50 keit von Beschlüssen Praktische Vor- und Nachteile der Theo64 rien a) Vor- und Nachteile der Theorie der Änder65 barkeit von Beschlüssen b) Inkonsistenz der Theorie der fehlenden Än72 derbarkeit von Beschlüssen Korrektur inhaltlich unrichtiger, aber unanfechtbarer Beschlüsse wegen „greifbarer Gesetzeswid73 rigkeit“ a) Entwicklung bis zur Zivilprozessreform 74 2002 74 aa) Rechtsprechung bb) Stellungnahme zur früheren Recht75 sprechung cc) Insbesondere: Korrektur verfahrensfehlerhaft ergangener Beschlüsse bis 79 zur Zivilprozessreform 2002 dd) Lösung aller Fälle über die Gegenvor82 stellung 84 ee) Ergebnis b) „Greifbare Gesetzeswidrigkeit“ nach der Zi85 vilprozessreform 2002 aa) Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör, Art. 103 Abs. 1 89 GG bb) Verletzung anderer Verfahrensgrund90 rechte 91 Das Verfahren der Gegenvorstellung

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Vor § 567

Drittes Buch – Rechtsmittel

I. Terminologie und Charakter 1. Begriffe 1 Das Beschwerdegericht ist das Gericht, das über die Beschwerde zu entscheiden hat (iudex ad quem). Es wird durch § 568 Abs. 1 bestimmt. Das Gericht, dessen Entscheidung mit der Beschwerde angefochten wird (iudex a quo), wird als Untergericht (Unterinstanz) bezeichnet. Parteien des Beschwerdeverfahrens sind der Beschwerdeführer und regelmäßig die andere 2 Prozesspartei als Beschwerdegegner. Ihre Parteistellung liegt auf der Hand, weil sich die Beschwerdeentscheidung auf ihre Rechtsstellung im Prozess auswirken kann, zum Beispiel bei einer Entscheidung nach § 252, § 71 Abs. 2 oder § 793. Beteiligte des Beschwerdeverfahrens können aber auch Dritte sein, so zum Beispiel ein Zeuge, der gegen ein gegen ihn festgesetztes Ordnungsgeld (§§ 380, 390) vorgehen will. Hier sucht der Beschwerdegegner eine nur ihm persönlich auferlegte Beschwer zu beseitigen.1 In keinem Falle aber nimmt das Untergericht die Stelle des Beschwerdegegners ein.2

2. Arten der Beschwerde 3 Bis zur Zivilprozessreform 2002 unterschied die ZPO zwischen der nicht fristgebundenen einfachen Beschwerde, der durch das Untergericht abgeholfen werden konnte, und der sofortigen Beschwerde (§ 577 a. F.), bei der das Untergericht seine Entscheidung nicht ändern durfte (§ 577 Abs. 3 a. F.). Jetzt kennt das Gesetz nur noch die fristgebundene sofortige Beschwerde (§ 567 Abs. 1). Die unbefristete einfache Beschwerde ist mit dem Zivilprozessreformgesetz 2002 entfallen. Die sofortige Beschwerde ist an die Notfrist von zwei Wochen gemäß § 569 Abs. 1 oder an eine andere Notfrist (beispielsweise § 127 Abs. 2 S. 3, Abs. 3 S. 3) gebunden. Als sofortige Beschwerden sind auch die Beschwerden einzustufen, die zwar nicht als solche bezeichnet, die aber befristet sind. Dies folgt aus der Formulierung des § 569 Abs. 1 („soweit keine andere Frist bestimmt ist“). So ist auch die innerhalb einer Woche einzulegende Beschwerde nach § 181 GVG eine sofortige Beschwerde.3 Gegen die Versäumung dieser Notfristen ist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (§ 233 bzw. § 45 Abs. 2 StPO) möglich.4 4 Erstbeschwerde ist die Beschwerde, mit der die Entscheidung des Untergerichts erstmals angefochten wird. Daneben ist die ZPO im Jahr 2002 um die revisionsähnlich ausgestaltete Rechtsbeschwerde (§§ 574 ff.) ergänzt worden. Sie ersetzte die weitere Beschwerde (§ 568 a. F.) und beseitigte damit eine nach Ansicht des Gesetzgebers unnötige dritte Tatsacheninstanz.5 Die Rechtsbeschwerde findet gegen die Entscheidung über die Erstbeschwerde statt, freilich nur in den Fällen besonderer gesetzlicher Zulassung (§ 574 Abs. 1 S. 1 Nr. 1) oder wenn das Beschwerdegericht, das Berufungsgericht oder das Oberlandesgericht im ersten Rechtszug sie zugelassen hat (§ 574 Abs. 1 S. 1 Nr. 2). 5 Regelmäßig ist das Beschwerdegericht Rechts- und Tatsacheninstanz. Nach § 571 Abs. 2 sind in der Beschwerdeinstanz neue Tatsachen und Beweise zulässig. Die tatsächlichen Feststellungen des Untergerichts zur Hauptsache sind angreifbar. Anders ist dies bei der Rechtsbeschwerde, vgl. § 576 Rdn. 3.

1 Stein/Jonas/Jacobs23 Vor §§ 567–577 Rdn. 6; MünchKomm/Hamdorf6 Vor § 567 Rdn. 2. 2 Zum erweiterten Kreis der Beschwerdeberechtigten nach dem FamFG vgl. §§ 59, 7 FamFG und OLG Köln GRURRR 2009, 321 f. – John Bello Story 2 (zum Verweis in § 101 Abs. 9 S. 4 UrhG auf das FamFG).

3 Vgl. zum alten Recht OLG Frankfurt NJW 1967, 1281; OLG München NJW 1968, 308. 4 OLG Hamm MDR 1954, 179; OLG Nürnberg MDR 1961, 62 (Leitsatz); OLG Frankfurt NJW 1967, 1281; OLG Hamburg NJW 1999, 2607; Stein/Jonas/Jacobs23 § 569 Rdn. 3.

5 Begründung Regierungsentwurf, BT(-Drucks.) 14/4722, S. 116. Jänich

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Anschlussbeschwerde liegt vor, wenn der Beschwerdegegner ebenfalls Beschwerde ein- 6 legt, er sich also der Beschwerde des Beschwerdeführers anschließt (§ 567 Abs. 3). Zu dem Sinn dieses Instruments vgl. § 567 Rdn. 30 ff., dort auch zum Fortfall der bisherigen Unterscheidung zwischen selbständiger und unselbständiger Beschwerde. Eine weitere Beschwerde findet sich seit der Zivilprozessreform 2002 nur noch im Kosten- 7 recht (§ 33 Abs. 6 RVG, § 81 Abs. 4 GNotKG).

3. Eigener Charakter Das Beschwerdeverfahren weist einen eigenen Charakter auf. Nach dem Willen des histori- 8 schen Gesetzgebers sollte die Beschwerde zur Anfechtung relativ einfacher, weniger bedeutsamer Entscheidungen im Erkenntnisverfahren, namentlich von Beschlüssen und Verfügungen, dienen. Diese eher nebensächlichen, regelmäßig nur den Verfahrensablauf betreffenden Streitpunkte sollten in einem gesonderten Beschwerdeverfahren vorab erledigt und die Berufungsund Revisionsverfahren von ihnen entlastet werden (vgl. §§ 512, 557 Abs. 2). Der geringeren Bedeutung entsprechend, ist das Beschwerdeverfahren einfacher und flexib- 9 ler gestaltet als die sonstigen Rechtsmittelverfahren. Eine mündliche Verhandlung ist nicht erforderlich (§ 572 Abs. 4 i. V. m. § 128 Abs. 4). Der Anwaltszwang ist gelockert (§ 571 Abs. 4). Ein bestimmter Antrag ist nicht notwendig. Allerdings soll der Beschwerdeführer die Beschwerde begründen (§ 571 Abs. 1). Die nur reduzierte Bedeutung der Streitsache als Kriterium für die Zuweisung zum Be- 10 schwerdeverfahren erscheint freilich nicht immer überzeugend. Schon in der Zwangsvollstreckung sind die Streitwerte unter Umständen sehr hoch; beispielhaft genannt seien hier die Zuschlagsbeschlüsse in der Grundstücksversteigerung (§§ 89 ff. ZVG, § 11 Abs. 1 RPflG). Aber auch im Erkenntnisverfahren hat, insbesondere durch mehrere Gesetzesnovellen, der ursprüngliche Grundgedanke an Geltung verloren, z. B. bei Rechtswegverweisungen (§ 17a GVG), Kostenentscheidungen nach Erledigung der Hauptsache (§ 91a) oder nach Anerkenntnis (§§ 93, 99 Abs. 2). Der Bedeutung bei der Verwerfung der Berufung als unzulässig durch Beschluss (§ 522 Abs. 1 n. F.) hat der Gesetzgeber mit der Eröffnung der Rechtsbeschwerde (§ 522 Abs. 1 S. 4 n. F.) mit dem Zivilprozessreformgesetz 2002 Rechnung getragen. Wird die Berufung nach § 522 Abs. 2 durch Beschluss zurückgewiesen, steht dem Berufungskläger nunmehr nach § 522 Abs. 3 i. d. F. 20116 das Rechtsmittel zu, das bei einer Entscheidung durch Urteil zulässig wäre, also im Regelfall die Nichtzulassungsbeschwerde nach § 544.7

4. Beschwerde als Rechtsmittel Die traditionelle Lehre zählt die Beschwerde neben Berufung und Revision zu den Rechtsmit- 11 teln der ZPO.8 Sie kann sich auf die Überschrift des Buches 3 der ZPO stützen, gerät jedoch in Schwierigkeiten, wenn man die für Rechtsmittel typischen Merkmale, den Suspensiv- und den Devolutiveffekt, in den Regelungen des Beschwerderechts sucht. Suspensiveffekt hat die Beschwerde, da sie den Eintritt der (formellen) Rechtskraft hemmt: 12 Rechtskraft tritt ansonsten mit Ablauf der Beschwerdefrist ein (§ 569 Abs. 1). Anders war dies bei der einfachen Beschwerde nach altem Recht. Sie war an keine Frist gebunden, die unterinstanzliche Entscheidung der formellen Rechtskraft durch Zeitablauf also nicht zugänglich. Devolutiveffekt ist uneingeschränkt nur der Rechtsbeschwerde eigen; denn über sie ent- 13 scheidet in allen Fällen das übergeordnete Gericht (§§ 575, 577). Dagegen ist bei der sofortigen 6 BGBl I 2011, S. 2082. 7 Vgl. BeckOK/Wulf, 40. Edition 1.3.2021, § 522 Rdn. 25. 8 Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR18 § 147 Rdn. 1 f.; Blomeyer ZPR § 105 I; Schilken ZPR7 Rdn. 863, 968. 793

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Drittes Buch – Rechtsmittel

Beschwerde nach der ZPO-Reform 2002 die Möglichkeit zur Abhilfe durch das Untergericht vorgeschaltet. Hält das Untergericht die Beschwerde für begründet, so hat es ihr abzuhelfen. Anderenfalls ist die Beschwerde dem Beschwerdegericht vorzulegen (§ 572 Abs. 1). Devolutiveffekt tritt also erst ein, wenn der Beschwerdeführer sein Ziel nicht schon auf dem einfacheren Wege der Abhilfe erreicht. 14 Die Besonderheiten beim Devolutiveffekt zwingen nicht dazu, den Begriff des Rechtsmittels in Frage zu stellen.9 Auch die sofortige Beschwerde genügt dem Wesen jeden Rechtsmittels, dass die Partei die ihr ungünstige Entscheidung anfechten und dem übergeordneten Gericht zur Nachprüfung unterbreiten kann. Hilft das Untergericht selbst ab, entfällt bereits die belastende Entscheidung.

5. Zulässigkeit und Begründetheit 15 Wie bei den übrigen Rechtsmitteln sind auch bei der Beschwerde Zulässigkeit und Begründetheit zu unterscheiden. 16 Zur Zulässigkeit sind zu prüfen: – Statthaftigkeit (§ 567 Abs. 1, Abs. 3 bzw. § 574) – Beschwer (in Kostensachen: § 567 Abs. 2) – Form (§§ 569 Abs. 2, Abs. 3, 571 bzw. § 575) – Frist (§ 569 Abs. 1 bzw. § 575) 17 Fehlt eine Zulässigkeitsvoraussetzung, ist die Beschwerde als unzulässig zu verwerfen (§ 572 Abs. 2 S. 2). Vgl. zu den Einzelheiten der Prüfung und Entscheidung die Erläuterungen zu § 572. 18 Erweist sich die Beschwerde als zulässig, so ist über die Begründetheit zu befinden. Zu den verschiedenen Inhalten der Sachentscheidung vgl. die Kommentierung zu § 572, dort auch zum Verbot der reformatio in peius (§ 572 Rdn. 66 ff.). 19 Ausführlich zu den Zulässigkeitsvoraussetzungen der sofortigen Beschwerde § 572 Rdn. 29 ff.

II. Abgrenzung der Beschwerde von anderen Rechtsbehelfen 1. Erinnerung 20 Die Erinnerung ist ein Rechtsbehelf, der in den gesetzlich bestimmten Fällen zur Nachprüfung der angefochtenen Entscheidung oder Maßnahme durch das tätig gewordene, also nicht durch das übergeordnete, Gericht führt. Da der Erinnerung der Devolutiveffekt fehlt, lässt sie sich nicht der Kategorie der Rechtsmittel zuordnen. Die Erinnerung findet gegen folgende zivilprozessuale Entscheidungen oder Maßnahmen 21 statt: – Entscheidungen des beauftragten oder ersuchten Richters oder des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle (§ 573 Abs. 1). – Maßnahmen des Gerichtsvollziehers (§ 766) und Maßnahmen des ersten Zugriffs (nicht: Entscheidungen)10 des Rechtspflegers (§ 766). – Entscheidungen des Rechtspflegers in den Fällen des § 11 Abs. 2 RPflG.11 22 Erst gegen die Erinnerungsentscheidung findet die sofortige Beschwerde statt (§ 573 Abs. 2; § 766 i. V. m. § 793). Abweichend wird die gegen eine Entscheidung (nicht Maßnahme) des 9 Vgl. zum alten Recht Gilles Rechtsmittel im Zivilprozeß (1972) insbes. S. 158 ff., 180 ff., 183 ff. 10 Zur Unterscheidung vgl. Wieczorek/Schütze/Salzmann3 § 766 Rdn. 19. 11 Hierzu OLG Koblenz 12.3.2010 – 2 Sch 9/09 – MDR 2010, 777, 778; LAG Rheinland-Pfalz 7.9.2011 – 9 Ta 131/11 – Juris Rdn. 2 f.; OLG Düsseldorf 12.9.2012 – 24 W 85/11 – NJW-RR 2012, 446; Näheres vgl. auch § 573 Rdn. 30 ff. Jänich

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Abschnitt 3. Beschwerde

Vor § 567

Rechtspflegers in den Fällen des § 11 Abs. 2 RPflG gerichtete Erinnerung vom Richter entschieden, falls der Rechtspfleger der Erinnerung nicht abhilft.

2. Dienstaufsichtsbeschwerde Die Dienstaufsichtsbeschwerde ist kein Rechtsbehelf der ZPO, mithin auch kein Rechtsmittel 23 gegen eine richterliche Entscheidung. Sie ist eine formlose Anregung an den Dienstvorgesetzten, das dienstliche Verhalten eines Richters, Beamten oder Angestellten zu überprüfen und ggf. Maßnahmen der Dienstaufsicht zu ergreifen oder einzuleiten. Der Richter unterliegt der Dienstaufsicht nur, soweit nicht seine richterliche Unabhängig- 24 keit beeinträchtigt wird (§ 26 Abs. 1 DRiG). Damit scheidet eine Dienstaufsichtsbeschwerde gegen Rechtsprechungsakte (Urteile, Beschlüsse) aus. Auch gegen die der Entscheidung vorausgehenden richterlichen Maßnahmen wie beispielsweise der Erteilung eines Hinweises des Gerichts an eine Partei (§ 139 Abs. 2, Abs. 3) kann eine Dienstaufsichtsbeschwerde nicht gerichtet werden. Angreifbar sind hingegen Verhaltensweisen, die keinen unmittelbaren Einfluss auf die konkrete Entscheidung haben. § 26 Abs. 2 DRiG nennt die ordnungswidrige Art der Ausführung der Amtsgeschäfte und betont die Pflicht zur unverzögerten Erledigung. Weiterhin sind korrekte Form der Erledigung und angemessene Behandlung der Anwälte und Parteien zu fordern. Bei einer unangemessen langen Dauer des Verfahrens gibt § 198 GVG den Parteien Rechtsschutzmöglichkeiten. Ein Entschädigungsanspruch bei unangemessen langer Verfahrensdauer wird gewährt, wenn ein Verfahrensbeteiligter durch die Verfahrensdauer einen Nachteil erleidet. Der Anspruch setzt eine Verzögerungsrüge voraus (§ 198 Abs. 3 S. 1 GVG), hierzu und zur sog. Untätigkeitsbeschwerde näher § 567 Rdn. 19 f.

3. Beschwerde gegen Justizverwaltungsakte Einen Rechtsbehelf des allgemeinen Verwaltungsrechts, nicht der ZPO, stellt die Beschwerde 25 gegen Justizverwaltungsakte gemäß §§ 23 ff. EGGVG dar. Die Erschöpfung des Beschwerdewegs ist Voraussetzung für den Antrag auf gerichtliche Entscheidung durch das OLG (§ 24 Abs. 2 EGGVG). Ein Beispiel für einen Justizverwaltungsakt ist die Entscheidung der Justizverwaltung über Akteneinsicht eines nicht am Prozess Beteiligten (§ 299 Abs. 2).12 Hier ist allerdings keine Beschwerde vorgeschaltet. Anders ist dies bei der Verweigerung der Akteneinsicht für eine der Prozessparteien: In diesem Fall ist bei Entscheidung durch den Urkundsbeamten eine Erinnerung (§ 573) möglich. Hat der Richter entschieden, ist die sofortige Beschwerde nach § 567 Abs. 1 Nr. 2 statthaft.

4. Gegenvorstellung Die Gegenvorstellung ist ein gesetzlich nicht geregelter, form- und fristloser13 Rechtsbehelf einer 26 Partei, der das erkennende Gericht veranlassen soll, seine Entscheidung nach erneuter tatsächlicher und rechtlicher Prüfung aufzuheben oder zu ändern.14 Für sie ist grundsätzlich nur dort 12 KG OLGZ 1976, 158, 159; OLG Hamm NJW 1989, 533; OLG Frankfurt OLGZ 1992, 285. 13 Dieses Merkmal ist mittlerweile in Streit geraten, dazu ausführlich unten Rdn. 93. 14 So im Kern übereinstimmend H. Schmidt Die Gegenvorstellung im Erkenntnis- und summarischen Verfahren der ZPO (Diss. Bonn, 1971) S. 6 ff.; Ratte Wiederholung der Beschwerde und Gegenvorstellung (1975) S. 20; M. Bauer Die Gegenvorstellung im Zivilprozeß (1990) S. 21; Baumgärtel MDR 1968, 970; MünchKomm/Hamdorf6 Vor § 567 Rdn. 15; Stein/Jonas/Jacobs23 Vor §§ 567–577 Rdn. 14; Thomas/Putzo/Reichold41 Vor § 567 Rdn. 13; Zöller/Heßler33 § 567 Rdn. 24; zur Frist näher unten Rdn. 93. 795

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Drittes Buch – Rechtsmittel

Raum, wo der Partei ein gesetzlich vorgesehenes Rechtsmittel nicht (mehr) zur Verfügung steht. Sie kommt nur in Betracht bei Beschlüssen, gegen die kraft Gesetzes kein Rechtsmittel stattfindet. Welche Beschlüsse bestandskräftig oder vom erkennenden Gericht auf Gegenvorstellung der beschwerten Partei aufhebbar oder änderbar sind, ist heftig umstritten (hierzu sogleich Rdn. 27 ff.). Als Gründe für eine Gegenvorstellung kommen Fehler bei der Tatsachenfeststellung und/oder der rechtlichen Würdigung, insbesondere aber Verfahrensfehler, namentlich die Versagung des rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG), in Betracht. Vgl. hierzu ausführlich unten Rdn. 89 ff.

III. Bestandskraft formell rechtskräftiger Beschlüsse, insbesondere von Beschwerdebeschlüssen 1. Wiederholung der Beschwerde 27 Eine Wiederholung der sofortigen Beschwerde ist nach heute fast übereinstimmender Meinung (Nachweise sogleich) bei Zurückweisung der Beschwerde nicht möglich, wohl aber bei Verwerfung als unzulässig, wenn der entscheidende prozessuale Mangel bei der erneuten Beschwerde vermieden wird. Dieses – zutreffende – Ergebnis bedarf freilich genauer Analyse und Begründung.

28 a) Verwerfung der Beschwerde. Im Falle der Verwerfung der Beschwerde als unzulässig (§ 572 Abs. 2 S. 2) bleibt die Entscheidung des Untergerichts bestehen, kann aber erneut angefochten werden.15 Die Beschwerdeentscheidung betrifft lediglich die Zulässigkeit der eingelegten Beschwerde. Wird der gerügte Mangel in der erneuten Beschwerde vermieden, liegt zur Zulässigkeit ein neuer Sachverhalt vor, welcher der Entscheidung bedarf. Allerdings kommt eine solche Vermeidung des Mangels bei fehlender Statthaftigkeit, bei fehlender Beschwer oder Versäumung der Beschwerdefrist16 nicht in Betracht. Etwas anderes gilt aber bei Formmängeln.17 Auch für die wiederholte Beschwerde gilt die Beschwerdefrist (§ 569 Abs. 1).18

29 b) Zurückweisung der Beschwerde. Im Falle der Zurückweisung der Beschwerde aus Sachgründen ist eine Wiederholung der Beschwerde nicht möglich. Weniger überzeugend wird dies mit einem „Verbrauch der Beschwerdebefugnis“19 oder einer „Erschöpfung des Beschwerdewegs“20 begründet. Vielmehr ist die Entscheidung des Untergerichts durch den Beschluss des Obergerichts ersetzt oder bestätigt worden. Angreifbar wäre jetzt allenfalls die Entscheidung des Obergerichts (durch Rechtsbeschwerde), nicht mehr die erstinstanzliche Entscheidung.21 Die wiederholte Beschwerde ist also nicht statthaft.

15 OLG Frankfurt OLGZ 1979, 394 f.; BayObLG OLGZ, 1981, 210, 212 f.; Ratte (Fn. 14) S. 86; Baumgärtel JZ 1959, 437 f.; MünchKomm/Hamdorf6 § 567 Rdn. 32; Stein/Jonas/Jacobs23 § 567 Rdn. 34; Thomas/Putzo/Reichold41 § 567 Rdn. 30; Zöller/Heßler33 § 567 Rdn. 16. 16 Es sei denn, infolge mangelhafter Zustellung ist die Beschwerdefrist nicht in Lauf gesetzt worden. 17 Richtig Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR18 § 146 Rdn. 21. 18 Ratte (Fn. 14) S. 86; MünchKomm/Hamdorf6 § 567 Rdn. 32; Zöller/Heßler33 § 567 Rdn. 16. 19 So OLG Bamberg NJW 1965, 2407; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR18 § 147 Rdn. 21. 20 So OLG München MDR 1983, 585; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR18 § 147 Rdn. 21; Thomas/Putzo/Reichold41 § 567 Rdn. 30. 21 Treffend Ratte (Fn. 14) S. 87; OLG Hamm JR 1975, 25, 26; bedenklich ist nur die Formulierung, der zurückweisende Beschwerdebeschluss ersetze den Beschluss des Untergerichts völlig; z. B. bilden die beiden Beschlüsse zusammen die Titel der Zwangsvollstreckung. Jänich

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Aus diesem Grunde ist es auch nicht zulässig, eine wiederholte Beschwerde auf eine nach- 30 trägliche Änderung des Sachverhalts zu stützen, wie dies erwogen wird.22 Hier bedarf es eines neuen Antrags; selbstverständlich an die erste Instanz gerichtet.23 Ggf. sollte das Gericht, an welches die als wiederholte Beschwerde bezeichnete Eingabe der Partei adressiert ist, das Begehren als neuen Antrag auslegen oder umdeuten. Denkbar wäre auch, die Partei dazu zu veranlassen, den passenden Antrag zu stellen (§ 139 Abs. 1, Abs. 2).24

2. Neuer Antrag bei neuem Sachverhalt Für einen neuen (nachträglich geänderten) Sachverhalt, d. h. für neu eingetretene, grundlegend entscheidungserhebliche Umstände, ist (auch) die Gegenvorstellung nicht der passende Rechtsbehelf. Über den neuen Sachverhalt hat bisher weder das Untergericht noch das Obergericht befunden. Nicht die Überprüfung der alten Entscheidung, sondern die erstmalige Beurteilung des neuen Lebenssachverhalts steht an. Es wäre befremdlich, wenn im Wege der Gegenvorstellung gegen die letztinstanzliche Entscheidung der neue Sachverhalt direkt dem Obergericht unterbreitet werden könnte, obwohl er doch zunächst in die erste Instanz gehört. Eine Gegenvorstellung ist hier also unzulässig.25 Neu eingetretene Umstände liegen, wie die §§ 767 Abs. 2, 323 Abs. 2 für Urteile zeigen, außerhalb der zeitlichen Grenzen der materiellen Rechtskraft. Dementsprechend werden sie von der formellen Rechtskraft und von der Selbstbindung des Gerichts (§ 318) nicht erfasst. Da die Bestandskraft von Beschlüssen keinesfalls weiter reichen kann als die von Urteilen, ist über den neuen Sachverhalt zu entscheiden. Erforderlich ist ein neuer Antrag an das erstinstanzliche Gericht. Die beiden Möglichkeiten – neuer Antrag an das Untergericht und Gegenvorstellung an das erkennende Gericht (oft das Obergericht) – sind nicht allein aus theoretisch-systematischen Gründen, sondern vor allem wegen der praktischen Konsequenzen scharf zu trennen.26 Ein neuer Antrag auf Grund eines neuen Sachverhalts ist auf jeden Fall zulässig. Wählt man hingegen den Weg der Gegenvorstellung, so begegnet man sofort der Streitfrage, ob eine Gegenvorstellung überhaupt statthaft ist, und riskiert – je nach Rechtsstandpunkt – eine ablehnende Entscheidung, etwa weil es sich um eine Entscheidung der letzten Instanz oder um eine auf sofortige Beschwerde ergangene Entscheidung handelt. Die Gegenvorstellung wäre dann sofort ablehnungsreif. Der neue Antrag, gestützt auf den neuen Sachverhalt, käme überhaupt nicht zur Entscheidung. Grenzt man aus diesen zwingenden Gründen neue Anträge auf Grund neuen Sachverhalts aus dem Anwendungsbereich der Gegenvorstellung aus, so muss man die gelegentlich verwendete Definition,27 die Gegenvorstellung solle das Gericht veranlassen, seine Entscheidung „aus übersehenen oder neuen tatsächlichen oder rechtlichen Gründen“ zu ändern, korrigieren. Neue Tatsachen dürfen bei der Gegenvorstellung lediglich zur Ergänzung des bisherigen Sachverhalts

22 So Egon Schneider DRiZ 1965, 288, 289. 23 So heute ganz h. M.; OLG Hamm JR 1975, 25, 27 aE; 7; Stein/Jonas/Jacobs23 § 567 Rdn. 37; MünchKomm/Hamdorf6 § 567 Rdn. 34; Zöller/Heßler33 § 567 Rdn. 16; Thomas/Putzo/Reichold41 § 567 Rdn. 30; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR18 § 147 Rdn. 21. 24 Zutreffend MünchKomm/Hamdorf6 § 567 Rdn. 34; Stein/Jonas/Jacobs23 § 567 Rdn. 37. 25 Ebenso im Ergebnis OLG Bamberg NJW 1965, 2407; H. Schmidt (Fn. 14) S. 210; a. A. Egon Schneider DRiZ 1965, 288, 290. 26 Daher geht der Vorschlag von Gottwald/Semmelmayer JZ 1993, 415, 416 (Anmerkung zu BGH JZ 1993, 413) in die falsche Richtung: Hebt die Beschwerdeinstanz aus – unrichtigen – Gründen die Bewilligung der PKH auf, so ist nicht ein neuer Antrag, sondern die Gegenvorstellung zulässig. 27 So Bauer (Fn. 14) S. 21; Thomas/Putzo/Reichold41 Vor § 567 Rdn. 13. 797

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(vgl. § 571 Abs. 2), nicht aber zur Einführung eines anderen Sachverhalts (Streitgegenstandes) vorgebracht werden.

3. Die drei Elemente der Bestandskraft – formelle Rechtskraft, materielle Rechtskraft und Selbstbindung 35 Die drei Elemente der Bestandskraft sind bei Urteilen nach der ausdrücklichen gesetzlichen Regelung28 die Selbstbindung (Innenbindung) des erkennenden Gerichts (§ 318), die formelle Rechtskraft (§ 705) und die materielle Rechtskraft (§§ 322, 325). Die Selbstbindung verhindert, dass das erkennende Gericht im laufenden Verfahren seine eigene Entscheidung, z. B. ein Zwischenurteil, ändert. Die formelle Rechtskraft schließt die Anfechtbarkeit der Entscheidung durch gewöhnliche Rechtsmittel aus, so bei unanfechtbaren, z. B. letztinstanzlichen Entscheidungen oder nach Rechtsmittelverzicht sowie vor allem nach ungenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist. Materielle Rechtskraft bedeutet, dass das Urteil für die Gerichte in künftigen Prozessen, in denen der frühere Streitgegenstand abermals zur Entscheidung ansteht oder präjudiziell wirkt, bindend ist.29 Außerdem müssen die Parteien zukünftig das Urteil beachten.30 36 Eindeutig ist die Rechtslage hinsichtlich der formellen Rechtskraft. Der Ablauf der Rechtsmittelfrist erfolgt bei der sofortigen Beschwerde und der Rechtsbeschwerde (§§ 569 Abs. 1, 575 Abs. 1) ebenso wie bei den befristeten Rechtsmitteln gegen Urteile (§ 705). Gleichsam tritt Unanfechtbarkeit des Beschlusses ein, wenn kein Rechtsmittel statthaft ist, also gegen letztinstanzliche Beschlüsse, oder wenn Rechtsmittelverzicht erklärt wird. Die Streitfrage, ob nur bei befristeten Rechtsmitteln von formeller Rechtskraft zu sprechen ist und in den sonstigen Fällen lediglich von Unanfechtbarkeit,31 ist in diesem Zusammenhang unerheblich. Gelegentlich spricht die ZPO sogar ausdrücklich von der – formellen – Rechtskraft eines Beschlusses (so § 765a Abs. 5 und der zum 1.1.2013 aufgehobene § 900 Abs. 4 S. 2). Die Vorschriften über die formelle Rechtskraft von Urteilen, namentlich § 705, gelten demnach analog für Beschlüsse.32 37 Ob die Vorschriften über Selbstbindung und materielle Rechtskraft ebenfalls analog auf Beschlüsse anzuwenden sind, ist schwierig zu entscheiden. Vor allem führt § 329, die grundlegende Norm für Beschlüsse, weder § 318 noch die §§ 322, 325 auf. Dies spricht für eine grundsätzliche Änderbarkeit. Das Gegenargument, § 329 sei auch sonst unvollständig, wie sich aus der fehlendenden Bezugnahme auf § 319 ergebe,33 wiegt kaum; denn § 319 würde sich erübrigen, wenn Beschlüsse ohnehin änderbar wären. Hinzu kommt, dass kraft Gesetzes einzelne Beschlüsse nicht der Selbstbindung unterliegen (so §§ 124, 150, 155, 360, 381, 141 Abs. 3). Stellen diese Fälle Ausnahmen dar oder unterstreichen sie die Regel? Schließlich erscheint zweifelhaft, ob bei Beschlüssen überhaupt ein Anwendungsbereich für die Wirkungen der materiellen Rechtskraft bleibt, ob sie also über den laufenden Prozess hinauswirken können. Es überrascht daher nicht, dass Änderbarkeit und Gegenvorstellung intensiv diskutiert werden und gänzlich verschiedene Lösungen vorgeschlagen werden (dazu unten 4.). 38 Ungeklärt ist ferner das Verhältnis der drei Elemente der Bestandskraft zueinander. Änderbarkeit der Beschlüsse und Gegenvorstellung scheinen auf den ersten Blick allein die Selbstbindung (§ 318) zu berühren. Aber wie hängt die Selbstbindung mit der formellen und materiellen 28 Deshalb verbieten sich Versuche, Wirkungen des einen Elements dem anderen zuzuschieben, etwa die Innenbindung schon der formellen Rechtskraft zuzuordnen. 29 Die Einzelheiten des Theorienstreits um das Wesen der materiellen Rechtskraft spielen für das Problem der Bestandskraft von Beschlüssen keine Rolle. 30 Treffend Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR18 § 152 Rdn. 9. Einzelheiten erübrigen sich hier. 31 So H. Schmidt (Fn. 14) S. 65 ff.; Thomas/Putzo/Seiler41 § 705 Rdn. 1a f.; a. A. B. Werner Rechtskraft und Innenbindung zivilprozessualer Beschlüsse im Erkenntnis- und summarischen Verfahren (1983) S. 40 ff. 32 Allg. Ansicht, vgl. Stein/Jonas/Münzberg22 § 705 Rdn. 2. 33 So H. Schmidt (Fn. 14) S. 52; Bauer (Fn. 14) S. 66 ff. Jänich

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Rechtskraft zusammen? Volle Bestandskraft bedarf sicher aller drei Elemente. Bindung der Gerichte und Parteien über den laufenden Prozess hinaus, also materielle Rechtskraft, schließt es aus, dass das erkennende Gericht seine Entscheidung noch ändern und damit der Maßgeblichkeit seiner Entscheidung nachträglich den Boden entziehen kann. Materielle Rechtskraft setzt demnach sowohl Selbstbindung als auch formelle Rechtskraft voraus.34 Fraglich bleibt jedoch, ob Selbstbindung auch ohne materielle Rechtskraft und ferner 39 auch ohne formelle Rechtskraft eintreten kann. Denkbar wäre es, wenigstens das erkennende Gericht selbst für gebunden zu halten. Das Gewicht dieser Selbstbindung ist aber begrenzt, wenn die Entscheidung keine Maßgeblichkeit über den laufenden Prozess hinaus erlangt oder sogar noch auf Rechtsbehelf einer Partei abgeändert werden kann. Die Gründe für eine Selbstbindung – Staatsautorität, Abschluss des Streites, Rechtssicherheit, Rechtsfrieden – verlieren hier an Überzeugungskraft. Umso schwerer wird man sich zur analogen Anwendung des § 318 entschließen können.

4. Theorien zur Bestandskraft von Beschlüssen Die Frage, ob Beschlüsse bestandskräftig werden, musste nach dem Zivilprozessreformgesetz 40 2002 grundlegend neu durchdacht werden. Die Diskussion zum alten Recht war geprägt von Erwägungen, die unter dem neuen Recht keine Geltung mehr beanspruchen können. Mit der Abschaffung der einfachen Beschwerde verlor das Argument einer fehlenden formellen Rechtskraft an Boden. Umgekehrt kann nun für eine Bestandskraft nicht mehr auf § 577 Abs. 3 a. F. verwiesen werden, der ein Abänderungsverbot für das Ausgangsgericht statuierte. Heute kommen nur noch zwei Theorien zur Bestandskraft von Beschlüssen in Betracht: Zum einen kann von einer grundsätzlichen Bestandskraft ausgegangen werden. Alternativ kann vertreten werden, die Änderbarkeit prinzipiell zu bejahen und nur ausnahmsweise Beschlüssen Bestandskraft beizumessen.

a) Theorie von der Unabänderbarkeit von Beschlüssen. Denkbar ist, Bestandskraft von 41 Beschlüssen, die der sofortigen Beschwerde unterliegen, anzunehmen und damit gleichzeitig eine Abänderbarkeit auf Gegenvorstellung hin abzulehnen. Gemeint sind nicht nur beschwerdefähige Beschlüsse erster Instanz, sondern auch solche, gegen die mangels zureichender Beschwerdesumme im Einzelfall die sofortige Beschwerde nicht zulässig ist (§ 567 Abs. 2), sowie auch Beschlüsse, die auf Rechtsbeschwerde (§ 574) hin ergangen sind oder gegen die Rechtsbeschwerde nicht zulässig ist. Diese Bestandskraft bejahende Ansicht war zum alten Recht verbreitet.35 Etwas anderes 42 sollte allein bei der Verletzung wesentlicher Verfahrensgarantien gelten.36 Häufig wurde dieses Ergebnis mit § 577 Abs. 3 a. F. begründet. Dieser habe dem Untergericht die Abhilfe untersagt, um durch rasche Vorlage an das Obergericht eine baldige Entscheidung zu ermöglichen. Ein endgültiger Abschluss komme jedoch nicht zustande, wenn gegen die formell rechtskräftige Beschwerdeentscheidung doch noch Gegenvorstellung erhoben werden könne. Auch habe § 577 Abs. 3 a. F. gezeigt, dass die sofortige Beschwerde zu einer schnellen und folglich auch endgültigen Entscheidung führen solle. Daher sei weder das Untergericht, noch das Obergericht zur Änderung der eigenen Entscheidung befugt. Für eine Gegenvorstellung sei kein Raum.37 Hinge-

Richtig insoweit Ratte (Fn. 14) S. 101 ff.; B.Werner (Fn. 31) S. 32 ff.; MünchKomm/Musielak6 § 329 Rdn. 13. Vgl. sogleich die Nachweise in den Fn. 36 und 37. BGHZ 130, 97, 98 ff.; BGH NJW 2000, 590; ausführlich hierzu unten Rdn. 74 ff. H. Schmidt (Fn. 14) S. 57 ff.; B. Werner (Fn. 31) S. 57 ff., S. 61 f.; Pieper Die materielle Rechtskraft der im Zwangsvollstreckungsverfahren ergehenden Beschlüsse (1953) S. 67 ff.

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gen sollten Beschlüsse, die der einfachen Beschwerde unterliegen, änderbar sein. Dies sollte selbst für letztinstanzliche Beschlüsse, die formelle Rechtskraft erlangten, gelten. Diese Auffassung suchte also die Lösung aus dem Ziel des Verfahrens der sofortigen Beschwerde zu gewinnen. Ihr Ergebnis fand gerade bei den eine Doppelbelastung befürchtenden Obergerichten,38 aber auch im Schrifttum39 viel Beifall. Nunmehr hat sich der BGH zumindest partiell und im Ergebnis dieser Position angeschlossen: Beschlüsse, die auf sofortige Beschwerde hin ergangen sind und der Rechtsbeschwerde unterliegen, seien entsprechend § 318 ZPO unabänderlich und damit grundsätzlich bindend.40 Etwas anderes komme nur bei einer zulässigen und begründeten Anhörungsrüge in Betracht.41 Nach der Zivilprozessreform 2002 wurde es vom BGH anfänglich gebilligt, dass das Beschwerdegericht auf eine Gegenvorstellung hin eine zunächst willkürlich unterbliebene Zulassung der Rechtsbeschwerde entsprechend § 321a ZPO nachholt.42 Diese Rechtsprechung hat der BGH 2018 aufgegeben.43 Das Schaffen von Rechtsbehelfen außerhalb des geschriebenen Rechts, um vermeintliche oder tatsächliche Rechtsschutzlücken zu schließen, verstoße gegen die Anforderungen an die Rechtsmittelklarheit.44 So plausibel dieser Ansatz zunächst klingt und so praxisnah er zu sein scheint, bei sorgfältiger Betrachtung mehren sich die Bedenken: – Wenn die Lösung wirklich so einfach sein sollte – d. h. keine Änderbarkeit der Beschlüsse, die der sofortigen Beschwerde unterliegen –, dann überrascht, dass der Gesetzgeber diese wichtige Besonderheit nicht in § 329 oder in § 567 n. F. festgeschrieben hat. Es wäre gesetzestechnisch leicht gewesen, die §§ 318, 322 ff. auf diese Gruppe von Beschlüssen für anwendbar zu erklären. Mit dem Zivilprozessreformgesetz 2002 ist dies aber nicht geschehen. – Schon aus § 577 Abs. 3 a. F. ließ sich ein Verbot der Änderbarkeit schwerlich herleiten. Diese Vorschrift schloss lediglich die Abhilfebefugnis der Unterinstanz (§ 571 a. F.) bei sofortiger Beschwerde aus. Mit der umgehenden Vorlage der sofortigen Beschwerde an das Obergericht war die Wirkung der Vorschrift erschöpft. Sie trug also zur Beschleunigung des Beschwerdeverfahrens und damit zum baldigen Eintritt der formellen Rechtskraft bei.45 Zur Frage, ob die letztinstanzliche Entscheidung oder gar die nicht angefochtene erstinstanzliche Entscheidung durch Selbstbindung und materielle Rechtskraft bestandsfest ist, bot § 577 Abs. 3 a. F. keinen Hinweis.46 Die nun gegebene Abhilfemöglichkeit (§ 572 Abs. 1) scheint eher gegen eine Bestandskraft zu sprechen.

38 OLG Breslau OLGE 42, 15 f.; OLG Breslau HRR 1933 Nr. 254; OLG Düsseldorf MDR 1950, 491; OLG München MDR 1958, 244; OLG Hamburg MDR 1967, 500; OLG Bremen JurBüro 1974, 1607, 1608; OLG Stuttgart JurBüro 1983, 1890; OLG Bamberg FamRZ 1986, 1011, 1013; KG MDR 2000, 169 (anders aber, wenn die angefochtene Entscheidung auf der Verletzung grundlegender Verfahrensgarantien beruht); vgl. unten Rdn. 72 ff. 39 Stein/Jonas/Grunsky21 § 577 Rdn. 12; Zöller/Gummer22 § 567 Rdn. 24; Thomas/Putzo23 Vor § 567 Rdn. 14; E. Schneider DRiZ 1965, 288, 291; Baumgärtel MDR 1968, 970, 972. 40 BGH 19.7.2018 – V ZB 6/18 – NJW 2018, 3388 Rdn. 10; BGH 18.10.2018 – IX ZB 31/18 – BGHZ 220, 90 Rdn. 14 = MDR 2019, 370. 41 BGH 18.10.2018 – IX ZB 31/18, BGHZ 220, 90 Rdn. 15 = MDR 2019, 370. 42 BGH NJW 2004, 2529 f.; BGH 4.7.2007 – VII ZB 28/07 – NJW-RR 2007, 1654 Rdn. 6. 43 BGH 18.10.2018 – IX ZB 31/18, BGHZ 220, 90 Rdn. 16 ff. = MDR 2019, 370. 44 BGH 18.10.2018 – IX ZB 31/18, BGHZ 220, 90 Rdn. 18. 45 Nicht mehr besagen die Ausführungen in den Motiven (Hahn, Die gesamten Materialien zu den Reichs-Justizgesetzen, Band 2, Abteilung 1, 2. Aufl. 1881, S. 377 zu § 516 des Entwurfs), die mit sofortiger Beschwerde angreifbaren Entscheidungen erschienen einer Rechtskraft fähig, und deren baldiger Eintritt sei für den ungestörten Fortgang des Verfahrens und für das entgegenstehende Interesse der Parteien notwendig. 46 Zutreffend OLG Stettin OLGE 33, 83, 84; OLG Kassel OLGE 37, 154, 155; KG JW 1931, 3566; OLG Köln JMBl. NRW 1949, 137 f.; OLG Braunschweig MDR 1950, 557; OLG Schleswig SchlHA 1960, 237; Bauer (Fn. 14) S. 46 ff.; Fraga Novelle Die Wirkung der Beschlüsse im Zivilprozeßrecht (2000) S. 60. Jänich

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Befremden müssen die Fälle, in denen Beschlüsse kraft Gesetzes änderbar sind, obwohl sie 48 mit sofortiger Beschwerde (so nach §§ 124, 127 Abs. 2, Abs. 3,47 150, 252, 381, 141 Abs. 3) anfechtbar sind. Diese Fälle sind zu zahlreich und zu bedeutsam, als dass man sie als Ausnahmen abtun könnte. Zu den praktischen Vor- und Nachteilen der Theorie von der Unabänderbarkeit von Beschlüs- 49 sen, gegen die sofortige Beschwerde möglich ist, vgl. unten unter 5. (Rdn. 64 ff.).

b) Theorie von der grundsätzlichen Änderbarkeit von Beschlüssen. Alternativ kann angenommen werden, dass Beschlüsse im Grundsatz änderbar sind und etwas anderes nur in Ausnahmefällen gilt.48 Folgt man dieser Position, ist eine Gegenvorstellung grundsätzlich zulässig. Dass diese Theorie am besten zur grundlegenden Norm des § 329 passt, ist bereits oben (Rdn. 46) dargelegt worden. Ebenso ist schon ausgeführt worden, dass sich aus § 577 Abs. 3 a. F. keine abweichende Regelung für Beschlüsse, die nach altem Recht der sofortigen Beschwerde unterlagen, herauslesen ließ (vgl. oben Rdn. 47). Aber es gibt noch weitere, gewichtige Gründe, die gegen eine Bestandskraft von Beschlüssen sprechen, mögen sie nun formelle Rechtskraft erlangen oder nicht. Zweifelhaft erscheint, ob das in Beschwerdesachen weithin übliche schriftliche Verfahren (§ 572 Abs. 4 i. V. m. § 128 Abs. 4) eine ausreichende Richtigkeitsgewähr bietet, um den Entscheidungen Selbstbindungskraft und materielle Rechtskraft zuzuerkennen.49 Zwar führt das schriftliche Urteilsverfahren (§ 128 Abs. 2, Abs. 3) zu uneingeschränkter Bestandskraft der Entscheidung. Das schriftliche Beschwerdeverfahren aber lässt sich nur bedingt damit vergleichen. Beschwerdesachen gelten in der Praxis, z. B. in der Zwangsvollstreckung, oft als Eilsachen und werden nach Aktenlage rasch erledigt. Die Gelegenheit zur – meist schriftlichen – Stellungnahme wird von den Beteiligten, etwa dem anwaltlich nicht vertretenen Vollstreckungsschuldner, in vielen Fällen nicht oder nur ungenügend genutzt. Allzu rasch wertet das Gericht die fehlende oder lückenhafte Äußerung nach § 138 Abs. 3 als zugestanden. Eine mündliche Verhandlung, in der das Gericht leicht nachfragen könnte, findet meist nicht statt. So bleibt die Entscheidungsgrundlage des eher summarischen Verfahrens vergleichsweise unvollkommen. Verfahrensfehler, insbesondere die Verletzung des rechtlichen Gehörs, schleichen sich eher ein. Dann freilich müsste die Konsequenz sein, das Resultat eines solchen Verfahrens nicht durch die Bestandskraft der Entscheidung zu verfestigen. Abänderbarkeit auf Gegenvorstellung ist ein adäquates Sicherungsmittel gegen die Gefahren des vereinfachten Verfahrens. Den Ausschlag muss letztlich die Überlegung geben, ob die Beschlüsse ihrer Funktion nach Bestandskraft durch Selbstbindung und materielle Rechtskraft beanspruchen können oder gar müssen. Sind sie in ihrer Bestandskraft den Urteilen vergleichbar, so dass die analoge Anwendung der §§ 318, 322 ff. geboten erscheint? Die Antwort wird dadurch erleichtert, dass sich fast alle Beschlüsse einer der folgenden drei Gruppen zuordnen lassen und jede Gruppe ihre eigene, für die Bestandskraft der Beschlüsse bedeutungsvolle Funktion aufweist: 1. Gruppe: Prozessleitende Anordnungen, so nach den §§ 37 Abs. 2, 46 Abs. 2,50 49, 71 Abs. 2, 78b Abs. 2, 78c Abs. 3, 109 Abs. 4, 127 Abs. 2, Abs. 3 (mit § 124 Nr. 1–3), 141 Abs. 3, 150, 47 Der die Prozesskostenhilfe versagende Beschluss ist nach Ansicht des BGH auch nach der Neufassung des § 127 II 2 nicht der materiellen Rechtskraft fähig, BGH NJW 2004, 1805, 1806; zustimmend OLG Frankfurt 27.4.2007 – 5 WF 68/07 – MDR 2007, 1286; a. A. (PKH-Beschlüsse seien der formellen und der materiellen Rechtskraft fähig) OLG Oldenburg VersR 2003, 1420. 48 So BGH FamRZ 1992, 663, 664: grds. keine Bindung des Gerichts an eigene Beschlüsse; BGH NJW-RR 2006, 1554 Rdn. 9: grundsätzliche Änderungsbefugnis von Amts wegen bis zur Unanfechtbarkeit des Beschlusses. 49 Ablehnend für das Zwangsvollstreckungsverfahren Pieper (Fn. 37) S. 194 ff.; Peters ZZP 90 (1977), 145, 149 f.; B. Werner (Fn. 31) S. 75 ff.; Bruns/Peters ZVR3 § 14 VII 2c; a. A. J. Blomeyer Die Erinnerungsbefugnis Dritter in der Mobiliarzwangsvollstreckung (1966) S. 142 ff. 50 Für Zulässigkeit der Gegenvorstellung BGH NJW 1995, 403, freilich ohne Begründung. 801

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225 Abs. 3, 227 Abs. 4 S. 3, 238,51 252, 319 Abs. 3, 320 Abs. 4, 336, 355 Abs. 2, 360, 372a Abs. 2, 380 Abs. 3, 390 Abs. 3, 406 Abs. 5, 409 Abs. 2, 411 Abs. 2 S. 4. Schon die zahlreichen gesetzlichen Beispiele, in denen die Abänderbarkeit ausdrücklich zugelassen wird, deuten darauf hin, dass derartige Beschlüsse oder Verfügungen änderbar sind, und zwar auch wegen anfänglicher Unrichtigkeit (so §§ 124 Nr. 1–3, 141 Abs. 3, 150, 224, 227, 360, 381). Sie bezwecken, dem Gericht Spielraum zu geben, um das Verfahren zweckmäßig und der wechselnden Situation folgend zügig durchzuführen. Diese Begründung trägt das Prinzip der Änderbarkeit bei allen prozessleitenden Anordnungen.52 Materielle Rechtskraft kann ihnen schon deshalb nicht zu eigen sein, weil ihre Wirkungen nicht über den laufenden Prozess hinaus reichen. 54 2. Gruppe: Beschlüsse im Zwangsvollstreckungsverfahren sind ohnehin nicht auf (formelle wie materielle) Rechtskraft angelegt, wenn sie mit einfacher (unbefristeter) Erinnerung (§ 766) angreifbar sind. Aber auch die mit befristetem Rechtsbehelf anfechtbaren Entscheidungen, sowie die richterlichen Erinnerungs- und Beschwerdebeschlüsse verdienen ihrer Funktion nach weder Selbstbindung noch materielle Rechtskraft.53 Alle diese Beschlüsse haben – außer nach § 887 – nicht über materielle Ansprüche der Beteiligten abschließend zu befinden. Sie kontrollieren vielmehr die Gesetzmäßigkeit des Vollstreckungsverfahrens, und zwar jeweils nach dem aktuellen Stand der Sach- und Rechtslage. In diesem Sinne ist nach der ausdrücklichen Bestimmung des § 79 ZVG der Rechtspfleger bei der Beschlussfassung über den Zuschlag nicht an seine früheren Entscheidungen gebunden. Änderungen des Grundstückswertes sind durch einen neuen Wertfestsetzungsbeschluss (§ 74a Abs. 5 ZVG) zu berücksichtigen, selbst wenn die jetzt maßgebenden Umstände schon zur Zeit des ersten Beschlusses vorlagen, aber dem Rechtspfleger oder Beschwerdegericht nicht bekannt waren. Schuldnerschutz nach § 30a ZVG oder § 765a ist auch später zu gewähren, entweder bei neu eingetretenen Umständen auf neuen Antrag an die Unterinstanz oder bei schon zur Zeit des ersten versagenden Beschlusses vorhandenen, aber damals der erkennenden Instanz nicht bekannten Umständen durch Gegenvorstellung bei diesem Gericht. Gerade die praktisch bedeutsamen Fälle des Schuldnerschutzes machen deutlich, dass nicht die endgültig abschließende Entscheidung, sondern die laufende Kontrolle des Vollstreckungsverfahrens das Ziel der Rechtsbehelfe ist. Selbstbindung und materielle Rechtskraft passen hier nicht. Die Parallele zu den prozessleitenden Anordnungen (1. Gruppe) ist augenfällig. Schließlich sei noch darauf hingewiesen, dass Beschlüsse in Erinnerungs- und Beschwerdeverfahren stets nur zwischen den Parteien des jeweiligen Rechtsbehelfsverfahrens wirken, nicht gegenüber den sonstigen Beteiligten. Beispielsweise wirkt ein Beschluss nach §§ 30a, b ZVG oder § 74a Abs. 5 ZVG nicht gegenüber den später hinzutretenden Beteiligten der Immobiliarvollstreckung (vgl. § 27 ZVG). Gleiches gilt für einen Beschluss nach den §§ 766, 811 Abs. 1 Nr. 1 gegenüber sonstigen Beschwerten (Ehepartner des Schuldners).54 Auch diese Konstellation zeigt die mangelnde Bestandskraft dieser Beschlüsse. 55 3. Gruppe: Urteilsähnliche Beschlüsse mit voller Bestandskraft Sind nach dieser Analyse die weitaus meisten Beschlüsse änderbar, also einer Gegenvorstellung zugänglich, so bleibt abschließend die Frage, wann Beschlüsse ausnahmsweise volle Bestandskraft genießen. Um die 51 Für Zulässigkeit der Gegenvorstellung gegen die Wiedereinsetzung BGH NJW 1995, 2497. 52 Stein/Jonas/Roth23 § 329 Rdn. 19; MünchKomm/Musielak6 § 329 Rdn. 11; so im Ergebnis H. Schmidt (Fn. 14) S. 156 ff.; Bauer (Fn. 14) S. 69; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR18 § 61 Rdn. 32 u. 33, § 153 Rdn. 2. Auch die Obergerichte neigen dieser These zu, so OLG Düsseldorf MDR 1950, 491; OLG Oldenburg MDR 1953, 687. Nach den Motiven (Hahn, 2. Bd., 1. Abtl., S. 288 zu § 279 des Entwurfs) sei es von dem Entwurf als selbstverständlich weggelassen worden, dass Beschlüsse und Verfügungen prozessleitender Natur für das Gericht keine bindende Kraft hätten; vgl. weiter BGH FamRZ 1992, 663, 664: grds. keine Bindung des Gerichts an eigene Beschlüsse. 53 BGH FamRZ 1989, 849 (Einstellungsbeschluss nach §§ 719, 707); Peters ZZP 90 (1977), 150 ff.; Bruns/Peters ZVR3 § 14 VII 2d; a. A. die hL, so Gaul/Schilken/Becker-Eberhard ZVR12 § 37 IX 2, der aber eine Begründung schuldig bleibt und sich insbesondere nicht mit der Funktion dieser Beschlüsse auseinandersetzt. Richtig im Ergebnis BGH NJW 2000, 590 (Verstoß gegen § 890 Abs. 2, Androhungsbeschluss durch OLG statt Prozessgericht), wobei der BGH allerdings von einer grundsätzlich nach § 318 bindenden Entscheidung ausgegangen ist. 54 Peters ZZP 90 (1977), 151, 154; hier zustimmend Gaul/Schilken/Becker-Eberhard ZVR12 § 37 IX 2. Jänich

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§§ 318, 322 ff. analog anwenden zu können, müssten diese Beschlüsse urteilsähnlich sein. Als solche Beschlüsse kommen in Betracht und werden in der Literatur oft so eingestuft: – Am deutlichsten wird der Urteilscharakter bei den ohne mündliche Verhandlung ergehenden Beschlüssen, welche die Berufung oder die Revision als unzulässig verwerfen (§§ 522 Abs. 1, 552 Abs. 2). Sie stehen den auf mündliche Verhandlung ergehenden, das Rechtsmittel verwerfenden Urteilen gleich.55 Gleiches gilt für die Zurückweisung der Berufung nach § 522 Abs. 2, wie die Regelung der Anfechtungsmöglichkeit in § 522 Abs. 3 zeigt. Ebenso erlangte der den Einspruch gegen ein Versäumnisurteil als unzulässig verwerfende Beschluss (§ 341 Abs. 2 a. F.) volle Bestandskraft. Diese Entscheidung ergeht nun stets durch Urteil (§ 341 Abs. 2). – Urteilsqualität haben die Kostengrundbeschlüsse nach Erledigung der Hauptsache (§ 91a)56 und die Entscheidungen auf sofortige Beschwerde gegen den Kostenpunkt nach Anerkenntnisurteil (§§ 99 Abs. 2, 93). Sie enthalten eine echte Entscheidung über wertungsbedürftige Tatbestände und Sachverhalte. Ihre materielle Rechtskraft bewährt sich z. B., wenn später eine von der Kostenverteilung abweichende Forderung, etwa aus dem Rechtsgrund des Verzuges, geltend gemacht und eingeklagt wird. – Kostenfestsetzungsbeschlüsse erlangen nach gängiger Lehre ebenfalls volle Bestandskraft, weil sie ein selbständiges Verfahren abschlössen.57 Diese Folgerung kann schon deswegen nicht überzeugen, weil die Prüfung der Einzelposten nur summarisch vorgenommen wird, zumal Glaubhaftmachung genügt (§ 104 Abs. 2). Es wäre doch merkwürdig, wenn die Resultate der vom Rechtspfleger abgewickelten Massenverfahren verteidigt werden müssten, obwohl nachträglich die Unrichtigkeit einzelner Posten erkannt wird und nur die Frist zur Einlegung der sofortigen Beschwerde (§§ 21 Nr. 1, 11 Abs. 1 RPflG, § 104 Abs. 3) verstrichen ist. Eine Gegenvorstellung gegen die Wertfestsetzung nach § 63 GKG ist mangels Änderungsmöglichkeit nicht mehr möglich, wenn die Sechs-Monats-Frist, innerhalb derer das Gericht von Amts wegen die Festsetzung ändern kann, abgelaufen ist.58 – Grundsätzlich keinen Entscheidungscharakter haben die Kostenbeschlüsse nach § 269 Abs. 4 und § 516 Abs. 3. Sie sprechen nur die Wirkungen förmlich aus, die gesetzlich bereits angeordnet sind. Sollten die Voraussetzungen irrtümlich angenommen worden sein, bedarf es der Korrektur. Ihr steht die, bei § 269 nur eingeschränkte, Beschwerdefähigkeit (§ 269 Abs. 5) nicht entgegen. Für das hier gefundene Ergebnis spricht auch, dass der Gesetzgeber mit der Zivilprozessreform 2002 den bisher gegebenen Ausschluss der Anfechtbarkeit durch § 515 Abs. 3 S. 3 a. F.59 aufgegeben hat. Etwas anders gilt allein für die Kostenbeschlüsse nach § 269 Abs. 3 S. 3 (Erledigung zwischen Anhängigkeit und Rechtshängigkeit). Das Gericht trifft hier eine mit § 91a vergleichbare Sachentscheidung, der Urteilsqualität beizumessen ist. – Die gleichen Überlegungen gelten für den Vollstreckbarkeitsbeschluss nach § 537 Abs. 2. Dass hier nur die zurückweisende Entscheidung änderbar sein soll, wegen der Folgen der Zwangsvollstreckung aber nicht die stattgebende Entscheidung,60 überzeugt nicht, da sich die Vollstreckung meist aufhalten lässt.

55 Zutreffend im Ergebnis BGH NJW-RR 1995, 765, richtig die Analogie zu § 318, falsch aber das Argument, der Beschluss sei unabänderlich, weil sofortige Beschwerde gegen den Erstbeschluss stattfinde; vgl. oben Rdn. 43 ff. 56 Vgl. für das Verwaltungsverfahren OVG Hamburg JZ 1958, 67; dahingestellt von OVG Lüneburg NJW 1998, 1331. 57 OLG Düsseldorf MDR 1950, 491; OLG München Rpfl. 1970, 211; OLG Frankfurt JurBüro 1986, 599; OLG Hamburg MDR 1986, 127; OLG Koblenz JurBüro 1990, 735; OLG Düsseldorf Rpfl. 1996, 372; OLG München MDR 2000, 665, 666; MünchKomm/Schulz6 § 104 Rdn. 137 ff.; Stein/Jonas/Muthorst23 § 104 Rdn. 64; Thomas/Putzo/Hüßtege41 § 104 Rdn. 24; zweifelnd OLG Karlsruhe MDR 1993, 289, freilich für den Fall der Verletzung rechtlichen Gehörs. 58 BGH 28.5. 2020 – IX ZR 233/15 Rdn. 2. 59 Hierzu OLG Nürnberg NJW-RR 1994, 1343. 60 So Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Göertz79 § 537 Rdn. 9. 803

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Ähnlich wie nach den §§ 522 Abs. 1, Abs. 2, 552 Abs. 2 sind die ohne mündliche Verhandlung ergehenden Beschlüsse zur Vollstreckbarerklärung von inländischen oder ausländischen Schiedssprüchen oder Schiedsvergleichen (§§ 1062, 1065)61 oder Anwaltsvergleichen (§§ 796a, 796b) den entsprechenden Urteilen, die auf mündliche Verhandlung ergehen, vergleichbar. Sie erlangen formelle und materielle Rechtskraft und sind analog § 318 nicht änderbar. Rechtswegverweisung (§ 17a GVG) und Zuständigkeitsverweisung (§ 281) beruhen auf Beschlüssen, die mit der sofortigen Beschwerde angreifbar (§ 17a Abs. 4 S. 3 GVG) bzw. unanfechtbar (§ 281 Abs. 2 S. 2) sind, also formelle Rechtskraft erlangen. Materielle Rechtskraft erlangen sie nicht, da ihre Wirkung über das anhängige Verfahren nicht hinausreicht. Sie unterliegen aber der Selbstbindung (§ 318 analog).62 Es wäre widersprüchlich, wenn einerseits das Adressatgericht (nach § 281 Abs. 2 S. 4) gebunden wäre,63 andererseits das verweisende Gericht den Prozess wieder zurückholen könnte. Man kann in der formell rechtskräftigen Überleitung des Prozesses auf das Adressatgericht einen Fall der prozessualen Überholung sehen: Die Fragen des Rechtsweges bzw. der Zuständigkeit sind beantwortet und erledigt. Zuschlagsbeschlüsse (§§ 81 f., 89 ff. ZVG) haben nach einer Formulierung des RG, die als markante Charakterisierung bis heute in der Literatur anerkannt ist,64 die Bedeutung eines Richterspruchs, der für die Rechtsstellung des Erstehers und für die Änderungen an den Rechten der Beteiligten bestimmend ist. Genaue Aussagen zu den Elementen der Bestandskraft bleiben freilich aus. Sicher ist allein, dass der mit der sofortigen Beschwerde angreifbare Beschluss (§ 96 ZVG, § 11 Abs. 1 RPflG, § 567 Abs. 1 Nr. 2) der formellen Rechtskraft zugänglich ist. Ob er in materielle Rechtskraft erwächst65 erscheint zweifelhaft, weil es sich um einen Vollstreckungsakt des Rechtspflegers handelt.66 Auch passt die übliche Lehre, dass bei Gestaltungsurteilen das materielle Recht des Klägers auf Gestaltung rechtskräftig festgestellt werde,67 nicht, da die privatrechtsgestaltenden Wirkungen des Beschlusses (§§ 90 ff. ZVG) nicht auf der Ausübung eines Gestaltungsrechts (weder des Gläubigers noch des Erstehers) beruhen. Die Frage nach der materiellen Rechtskraft braucht indessen nicht abschließend beantwortet zu werden: Gerade wegen seiner privatrechtsgestaltenden Wirkungen (Annahme des Gebots des Erstehers auf Abschluss des öffentlich-rechtlichen, kaufähnlichen Vertrages) muss der Zuschlagsbeschluss jedenfalls der Selbstbindung des Vollstreckungsorgans unterliegen.68

5. Praktische Vor- und Nachteile der Theorien 64 Die theoretisch-systematische Untersuchung (Rdn. 35 ff.) hat ergeben, dass die Theorie von der grundsätzlichen Änderbarkeit der Beschlüsse, ausgenommen die urteilsähnlichen Beschlüsse, den Vorzug verdient (Rdn. 43 ff.). Nicht weniger wichtig erscheint aber die Frage, welche der Theorien praktische Brauchbarkeit besitzt. Im Folgenden seien die Theorien auf diesen Prüf-

61 MünchKomm/Musielak6 § 329 Rdn. 12. 62 Ebenso im Ergebnis BGH NJW 2002, 2474; MünchKomm/Musielak6 § 329 Rdn. 12. 63 Zu den Grenzen der Bindungswirkung bei willkürlicher Verweisung und Verletzung des rechtlichen Gehörs vgl. BGH NJW-RR 2002, 1498; BayObLG NJW 2003, 366 und unten Rdn. 71. 64 RGZ 138, 125, 127; BGHZ 53, 47, 50; Dassler/Schiffhauer/Gerhardt/Muth/Hintzen ZVG13 § 82 Rdn. 2; Steiner/Storz ZVG § 82 Rdn. 4, § 90 Rdn. 4. 65 So Steiner/Storz ZVG § 90 Rdn. 4. 66 Dennoch spricht Hintzen (in: Dassler/Schiffhauer/Gerhardt/Muth ZVG13 § 82 Rdn. 2) von Rechtsprechung im materiellen Sinne; im Fall von RGZ 138, 125 im Jahre 1937 wurde die Versteigerung noch vom Richter durchgeführt. 67 Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR18 § 92 Rdn. 2 f. 68 Für eine Bindung auch BGH 19.7.2018 – V ZB 6/18 – NJW 2018, 3388 Rdn. 10. Jänich

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stand gestellt. Dabei konzentriert sich die Aufmerksamkeit auf die praktisch aktuellen Punkte: Wie kann sich eine Theorie, die Änderbarkeit und Gegenvorstellung grundsätzlich zulässt, im gerichtlichen Alltag behaupten? Wie bewährt sich eine Theorie, die Änderbarkeit und Gegenvorstellung in weiten Bereichen ausschließt, bei fehlerhaften Beschlüssen, insbesondere bei solchen, die inhaltlich offensichtlich (greifbar) fehlerhaft sind oder nach einem fehlerhaften Verfahren, etwa unter Verletzung des rechtlichen Gehörs, ergangen sind?

a) Vor- und Nachteile der Theorie der Änderbarkeit von Beschlüssen. Hält man Änder- 65 barkeit und Gegenvorstellung grundsätzlich für möglich, so sieht man sich sofort mit den Bedenken konfrontiert, die Gerichte würden dann von einer Flut von Gegenvorstellungen überschwemmt, die unterliegende Partei würde beliebig oft ihre Anträge wiederholen und das Verfahren nicht zur Ruhe kommen lassen; Querulanten fänden hier ihren Tummelplatz. Auch wenn solche Schreckensbilder überzeichnet sind, bleibt einzuräumen, dass die Erneuerung von Anträgen und Rechtsbehelfen in der Praxis eine gewisse Rolle spielt. In der Zwangsvollstreckung z. B. begehrt der Schuldner abermals Vollstreckungsschutz nach § 765a oder § 30a ZVG, sei es auf Grund seines früheren Vorbringens, sei es mit ergänzenden Behauptungen oder Beweisen.69 Oder er greift erneut die Wertfestsetzung (§ 74a Abs. 5 ZVG) an. Oder der Gläubiger wendet sich nochmals gegen den Erinnerungsbeschluss des Amtsrichters (§ 766) oder gegen die Beschwerdeentscheidung (§ 793), nach der eine bestimmte Sache des Schuldners unpfändbar sei (§ 811 Abs. 1 Nr. 1 und 5).70 Andererseits wird es wegen prozessualer Überholung häufig gar nicht zur Gegenvorstel- 66 lung kommen; eine dennoch erhobene Gegenvorstellung ist dann unzulässig. Insbesondere prozessleitende Anordnungen sind durchgeführt und erledigt. Oder Maßnahmen der Zwangsvollstreckung sind zu Ende gebracht. Damit entfällt im Einzelfall das Rechtsschutzbedürfnis für den Antrag auf nochmalige Prüfung.71 Am Rechtsschutzbedürfnis fehlt es der Gegenvorstellung jedenfalls nicht deshalb, weil 67 über diese Sache schon entschieden ist; mit einem solchen Argument würde man generell der Gegenvorstellung den Boden entziehen. Das Rechtsschutzbedürfnis fehlt allerdings dann, wenn die Partei ihre abgelehnte Gegenvorstellung wiederholt, ohne neue erhebliche Tatsachen oder Beweismittel vorzutragen oder ohne auf einen bisher verborgen gebliebenen entscheidenden rechtlichen Gesichtspunkt oder Verfahrensfehler hinweisen zu können. Bei im Wesentlichen unveränderter Sach- und Rechtslage besteht kein anerkennenswertes Rechtsschutzinteresse zur Prüfung der abermaligen Gegenvorstellung. Auf diese Weise ist auch den wiederholten Eingaben von Querulanten zu begegnen. Denkbar ist hier sogar die Ankündigung, dass künftig weitere Eingaben gleichen Inhalts nicht mehr beschieden werden würden; dann erübrigt sich, ohne dass Art. 103 Abs. 1 GG verletzt würde, eine weitere Entscheidung. Dies gilt allerdings nur, wenn die wiederholte Gegenvorstellung tatsächlich kein neues erhebliches Vorbringen aufweist.72 Dass Beschlüsse grundsätzlich änderbar und durch Gegenvorstellung angreifbar sind, stellt 68 zugleich einen schätzenswerten Vorzug dieser Theorie dar. Das Gericht wird in die Lage versetzt, den Inhalt seiner Entscheidung und die Ordnungsmäßigkeit seines Verfahrens selbst nachzuprüfen und ggf. zu korrigieren; und zwar ohne weitere Voraussetzungen. Die Schwierigkeiten der Lehre von der Bestandskraft der Beschlüsse, im Einzelfall eine gebotene Nachprüfung zu ermöglichen, sei es wegen der Schwere oder Offenkundigkeit des inhaltlichen Mangels, sei es wegen der verfassungsmäßigen Relevanz des Verfahrensfehlers (dazu unten Rdn. 70 ff.), tau69 Dagegen ist ein grundlegend neuer Sachverhalt im Wege eines neuen Antrags an die erste Instanz geltend zu machen (vgl. oben Rdn. 31 ff.). 70 Weitere Beispiele bei Peters ZZP 90 (1977), 146, 148; J. Blomeyer (Fn. 49) S. 140 f. 71 Vgl. zur prozessualen Überholung im Beschwerdeverfahren § 572 Rdn. 39. 72 BVerfGE 2, 225, 231 f.; AK/Ankermann Vor § 567 Rdn. 8; vgl. zu wiederholten Anhörungsrügen nach § 321a BGH 20.11.2007 – VI ZR 38/07 – NJW 2008, 923; OLG Jena 28.10.2010 – 4 U 300/09. 805

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chen hier gar nicht auf. Die erschwerten Voraussetzungen einer Wiederaufnahme des Verfahrens, aktuell im Falle einer analogen Anwendung der §§ 578 ff., stehen hier ebenfalls nicht zur Diskussion. Die Gegenvorstellung erlaubt ohne solche Einschränkungen die Selbstkontrolle. Sie sichert damit ein ordnungsgemäßes Verfahren und verstärkt die Gewähr einer letztlich richtigen, rechtmäßigen Entscheidung. 69 Andere Überlegungen müssen für die kleine Gruppe der urteilsähnlichen Beschlüsse (oben Rdn. 55 ff.) gelten. Diese Beschlüsse (z. B. die Beschlüsse nach den §§ 522 Abs. 1, Abs. 2, 552 Abs. 2, 91a) werden aufgrund ihrer Bedeutung den Urteilen gleichgestellt. Da gegen Urteile allein die förmlichen Rechtsbehelfe der ZPO zulässig sind, kann es konsequenterweise auch gegen urteilsähnliche Beschlüsse keine Gegenvorstellung geben. Bis zur Zivilprozessreform 2002 blieb nur der Weg der analogen Anwendung der Vorschriften über die Wiederaufnahme (§§ 578 ff.) oder die Erhebung einer Verfassungsbeschwerde. Für den praktisch am häufigsten auftretenden Fehler, der Nichtgewährung des rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG), eröffnete sich damit der Weg, Nichtigkeitsklage analog § 579 Abs. 1 Nr. 4 zu erheben. Dem Fall einer Gehörsverletzung, weil die Partei nicht ordnungsgemäß vertreten war, waren die sonstigen Fälle der Verletzung des Art. 103 Abs. 1 GG gleichzustellen.73 Nach der Zivilprozessreform 2002 bot es sich an, auf die Gruppe der urteilsähnlichen Beschlüsse § 321a a. F. entsprechend anzuwenden.74 § 321a a. F. lockerte die Bindungswirkungen eines erstinstanzlichen Urteils, wenn der Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt wurde und die Berufung nach § 511 Abs. 2 nicht zulässig war. Es war nicht erkennbar, warum ein Beschluss eine stärkere Bindungswirkung entfalten sollte als ein Urteil. Eine entsprechende Anwendung des § 321a a. F. eröffnete eine systemkonforme Rechtsschutzmöglichkeit zumindest bei Gehörsverletzungen. Seit der Änderung des § 321a durch das Anhörungsrügengesetz vom 9.12.2004 (BGBl I S. 3220) stellt sich die Frage einer analogen Anwendung des § 321a nicht mehr. Als Reaktion auf die Entscheidung des BVerfG vom 30.4.200375 ist der Anwendungsbereich des § 321a auf alle gerichtlichen Entscheidungen erstreckt worden. Ausdrücklich vom Gesetzgeber beabsichtigt ist die Anwendbarkeit auf unanfechtbare Beschlüsse.76 Darüber hinaus empfiehlt es sich, § 321a bei allen Verstößen gegen Verfahrensgrundrechte 70 durch urteilsähnliche Beschlüsse entsprechend anzuwenden.77 Es erfolgt dann umfassend eine Korrektur durch die Instanz, in der der Verfahrensfehler begangen worden ist. Eine solche Lösung ist verfahrensökonomisch und entlastet das BVerfG.78 Der BGH und ihm folgend Teile der Literatur stehen dem mittlerweile ablehnend gegenüber.79 Sofern allerdings eine Rechtsbeschwerde möglich ist, kommt eine Gehörsrüge nach § 321a nicht in Betracht. Diese ist gemäß § 321a Abs. 1 Nr. 1 subsidiär. Unproblematisch ist dies in den Fällen des § 574 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 (gesetzlich bestimmte Zulässigkeit). Ist die Rechtsbeschwerde im Fall des § 574 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 nicht zugelassen worden, kam nach bisheriger Rechtsprechung eine ergänzende Zulassung ent-

73 Zutreffend MünchKomm/Braun2 Vor § 567 Rdn. 8 f., MünchKomm/Braun/Heiß6 § 579 Rdn. 23, 26. 74 Im Ergebnis ebenso MünchKomm/Lipp4 Vor § 567 Rdn. 11; beachte aber BGH NJW-RR 2004, 574: Keine Gegenvorstellung entsprechend § 321a gegen einen Nichtannahmebeschluss gemäß § 554b a. F.; ebenso BGH 19.1.2004 – II ZR 108/02 – Mitt. 2004, 234. 75 BVerfG NJW 2003, 1924 ff. 76 Begründung Regierungsentwurf, BR(-Drucks.) 663/04, S. 36. 77 Vgl. bereits die Voraufl., Rdn. 64 und MünchKomm/Hamdorf6 Vor § 567 Rdn. 12 ff. Skeptisch zu Erweiterungen des § 321a bereits Vollkommer NJW-Sonderheft BayObLG (2005), 64, 66 ff. 78 Vgl. zu diesem Aspekt BGH NJW 2002, 1577. 79 BGH 13.12.2007 – I ZR 47/06 – NJW 2008, 2126 Rdn. 2 ff. (1. Zivilsenat); BGH 14.4.2016 – IX ZR 197/15 – NJW 2016, 3035 Rdn. 22 (9. Zivilsenat); Musielak/Voit/Musielak17 § 321a Rdn. 6; MünchKomm/Musielak6 § 321 Rdn. 18; MünchKomm/Hamdorf6 Vor § 567 Rdn. 14; Zöller/G. Vollkommer33 § 321a Rdn. 3b; zur Gegenansicht tendierend BGH 19.1.2006 – I ZR 151/02 – NJW 2006, 1978 Rdn. 6 (1. Zivilsenat); das BVerfG scheint die Ablehnung einer analogen Erweiterung des Anwendungsbereichs des § 321a ZPO durch die Zivilgerichte zu akzeptieren, vgl. BVerfG 30.6.2009 – 1 BvR 893/09 – NJW 2009, 3710 Rdn. 17. Jänich

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sprechend § 321a in Betracht.80 Dies setzte aber unter Berücksichtigung der restriktiven Rechtsprechung zu § 321a voraus, dass die Nichtzulassung auf einer Gehörsverletzung beruhte. Sind andere Grundrechtsgewährleistungen verletzt (gesetzlicher Richter [Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG], Waffengleichheit im Prozess), kann nach der Rechtsprechung § 321a grundsätzlich nicht helfen. Es bleibt dann nur die Verfassungsbeschwerde.81 Den pragmatischen Weg, über eine Gegenvorstellung zu einer Zulassung der Rechtsbeschwerde durch das Beschwerdegericht zu gelangen, hat der 9. Zivilsenat des BGH nunmehr unter Verweis auf das Erfordernis der Rechtsmittelklarheit versperrt.82 Abzuwarten bleibt, ob andere Zivilsenate dieser Position folgen.83 Die besseren Argumente sprechen für die Ansicht, die eine Gegenvorstellung zulässt: Das vom 9. Senat herangezogene Argument der Rechtsmittelklarheit greift nicht durch. Der Rechtsbehelf der Gegenvorstellung fußt nicht auf richterlicher Fantasie, sondern ist durch Art. 17 GG verfassungsrechtlich abgestützt (wenn auch nicht in concreto für Gerichte außerhalb ihrer Verwaltungstätigkeit).84 Zudem ist der Weg über die Gegenvorstellung wesentlich verfahrensökonomischer als der über eine Verfassungsbeschwerde. Der so gewahrte Grundsatz der Prozessökonomie ist zudem verfassungsrechtlich verortet: Er sichert den allgemeinen Justizgewährungsanspruch, der aus dem Rechtsstaatsprinzip in Verbindung mit den Grundrechten folgt, ab.85 Als Sonderfälle bleiben Rechtswegverweisung (§ 17a GVG) und Zuständigkeitsverwei- 71 sung (§ 281). Sie sind nicht änderbar, so dass eine Gegenvorstellung nicht zulässig ist (vgl. oben Rdn. 56). Die Beschlüsse erlangen nur formelle, aber keine materielle Rechtskraft. Sie sind also grundsätzlich wirksam, auch wenn sie fehlerhaft sind.86 Sind sie jedoch ohne gesetzliche Grundlage, d. h. willkürlich, ergangen oder ist rechtliches Gehör nicht gewährt worden, ist eine Verfassungsbeschwerde nach Art. 3 Abs. 1, 103 Abs. 1, 93 Abs. 1 Nr. 4a GG in Betracht zu ziehen.87 § 321a kann hier nicht helfen: Gegen die Rechtswegverweisung nach § 17a GVG ist ein Rechtsmittel (sofortige Beschwerde, § 17a Abs. 4 S. 3 GVG) gegeben. Die Entscheidung nach § 281 ist eine Zwischenentscheidung, gegen die nach § 321a Abs. 1 S. 2 eine Rüge nicht möglich ist. Einfacher ist die Lösung der Rechtsprechung: Sie verneint die Bindungswirkung, so dass das Adressatgericht zurückverweisen kann; notfalls wird das zuständige Gericht gemäß § 36 Abs. 1 Nr. 6 bestimmt.88 Der Vorzug dieser Lösung ist, dass die Korrektur in den Händen der Fachgerichte bleibt und das BVerfG nicht belastet wird.

b) Inkonsistenz der Theorie der fehlenden Änderbarkeit von Beschlüssen. Hält man 72 Beschlüsse für nicht änderbar,89 so gerät man in Schwierigkeiten, wenn ein nicht mehr beschwerdefähiger Beschluss inhaltlich unrichtig ist. Gemeint sind nicht die Entscheidungen, in denen mehr oder weniger vertretbar eine Tatsachenfeststellung getroffen, eine Rechtsfrage beantwortet90 oder ein Ermessen ausgeübt worden ist. Problematisch sind vielmehr die Entschei80 81 82 83

BGH NJW 2004, 2529 f. Ebenso Zöller/Heßler33 § 574 Rdn. 17. BGH 18.10.2018 – IX ZB 31/18, BGHZ 220, 90 Rdn. 17 ff. Der 9. Zivilsenat hielt die Anrufung des Großen Senats für Zivilsachen nicht für erforderlich, da es schon an den tatsächlichen Voraussetzungen der Zulassung nach der alten Rechtsprechung gefehlt habe (BGH 18.10.2018 – IX ZB 31/18 – BGHZ 220, 90 Rdn. 20). 84 BVerfG NVwZ 2002, 1499; BeckOK GG/Brocker, 44. Edition 15.8.2020, Art. 17 Rdn. 19. 85 BGH NJW 2003, 1924. 86 BGH NJW 1984, 740; 1986, 3141; NJW-RR 1989, 195; 1992, 902. 87 Vgl. BVerfGE 61, 37 ff. 88 BVerfGE 61, 37; BGHZ 71, 69, 72 f.; BGH NJW 1984, 740; BGH NJW 1986, 3141; BGH NJW 1989, 461; BGH NJW-RR 1989, 195; BGH NJW-RR 1992, 383; BGH FamRZ 1993, 50; BGH FamRZ 1994, 437; BGH NJW-RR 2002, 1498; BayObLG MDR 1994, 94; BayObLG NJW 2003, 366; KG MDR 1993, 176; OLG München NJW-RR 1994, 892; OLG München MDR 1995, 1264; KG MDR 1999, 56. 89 Vgl. oben Rdn. 41 ff. 90 Etwa entgegen der hL; richtig BGH MDR 1995, 91; BGH NJW-RR 1997, 1155; BGH MDR 1998, 733. 807

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dungen, die eindeutig unzutreffend sind. Geht man von der Bestandskraft der Beschlüsse aus, so gibt es konsequenterweise keinen Weg, um solche eindeutig unrichtigen Entscheidungen anzugreifen;91 denn eine Beschwerde findet nicht (mehr) statt und eine Gegenvorstellung scheidet wegen der angeblichen Bestandskraft der Beschlüsse aus. Diese Konsequenz ist allerdings auch von der Rechtsprechung nicht gezogen worden. Sie entwickelte die – nun überholte – „außerordentliche Beschwerde wegen greifbarer Gesetzeswidrigkeit“.

6. Korrektur inhaltlich unrichtiger, aber unanfechtbarer Beschlüsse wegen „greifbarer Gesetzeswidrigkeit“ 73 Wohl aus dem Rechtsgefühl heraus, wenigstens krasse Fehlentscheidungen korrigieren zu müssen, eröffnete die Rechtsprechung nach altem Recht gegen die angeblich bestandskräftigen Beschlüsse den Weg der außerordentlichen Beschwerde. Möglich war diese zum einen gegen von Anfang an unanfechtbare Beschlüsse und zum anderen als weitere Beschwerde gegen sonst letztinstanzliche Beschwerdebeschlüsse. Als Begründung hatte sich die Formel „greifbare Gesetzeswidrigkeit“ etabliert.92 Diese Rechtsprechung ist vom BGH nach der Neuordnung des Rechtsmittelrechts mit der Zivilprozessreform 2002 aufgegeben worden.93 Eine außerordentliche Beschwerde wegen greifbarer Gesetzeswidrigkeit gibt es nun nach zutreffender Ansicht nicht mehr (vgl. näher Rdn. 82 ff.). Die Rechtslage bis zur Zivilprozessreform 2002 ist heute nicht nur von rechtshistorischem Interesse: Aktuelle Probleme (analoge Anwendung des § 321a, Möglichkeit einer Gegenvorstellung) beruhen im Kern auf der alten Rechtslage, so dass sich von ihr aus auch Lösungswege eröffnen können.

a) Entwicklung bis zur Zivilprozessreform 2002 74 aa) Rechtsprechung. Ausgangspunkt war die Entscheidung BGHZ 28, 349. Der BGH ließ gegen ein Verweisungsurteil des OLG die Revision zu, weil nach der damaligen Rechtslage94 eine Rechtswegverweisung nur dem BGH möglich war; der Verweisung durch das OLG fehlte es an einer gesetzlichen Grundlage. Daran anknüpfend lautete die Standardformel der Rechtsprechung, an sich unanfechtbare Beschlüsse seien beschwerdefähig, „wenn der Beschluss jeder gesetzlichen Grundlage entbehrt und inhaltlich dem Gesetz fremd ist“.95 Zusätzlich hieß es, der Beschluss müsse „mit der geltenden Rechtsordnung schlechthin unvereinbar“ sein;96 „die Auslegung der maßgebenden Norm müsse dem Wortlaut und dem Gesetzeszweck eklatant widersprechen und zu einer vom Gesetzgeber ersichtlich ausgeschlossenen Folge führen“.97 Weitere Formulierungen aber gerieten ins Wanken: Einerseits sollte ein „eindeutiger Gesetzesverstoß“

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Eine Analogie zu § 580 ist denkbar, aber es fehlt durchweg an den Tatbestandsvoraussetzungen. Vgl. hierzu auch § 567 Rdn. 17. BGH NJW 2002, 1577. § 81 BVerwGG a. F.; heute anders nach § 17a GVG. So BGH NJW-RR 1986, 738; BGH NJW 1988, 49, 51; BGHZ 109, 41, 43 = NJW 1990, 840, 841; BGH NJW-RR 1990, 893; BGH NJW 1990, 1794, 1795 = MDR 1990, 541 (der Beschluss des OLG wurde später aufgehoben durch BVerfG NJW 1992, 359); BGH JZ 1993, 413; BGH NJW 1993, 135, 136; BGH NJW 1993, 1865; BGH NJW-RR 1998, 63 (bloßer Rechtsirrtum genügt nicht); BGH NJW 1998, 1715 = JZ 1998, 472 (zu § 116 Abs. 1 Nr. 1); BGH ZIP 2002, 403 f.; BGH NJW-RR 2002, 712 f.; OLG Köln NJW-RR 1998, 364 (zu § 769); OLG Hamburg MDR 2000, 1397; auf das Urteilsverfahren wurde diese Rechtsprechung nicht übertragen: BGH NJW 1989, 2758; NJW 1999, 290; NJW-RR 2002, 501. 96 So BGH NJW-RR 1986, 738; BGH NJW 1988, 49, 51; BGHZ 109, 41, 44 = NJW 1990, 840; BGH NJW-RR 1990, 893; BGH NJW 1990, 1794, 1795 = MDR 1990, 541; BGH MDR 1992, 181; BGH NJW 1993, 1865; BGH ZIP 2002, 403, 404; KG NJW-RR 1996, 58. 97 BGH BGHZ 119, 372, 374 = BGH JZ 1993, 413 = ZZP 106 (1993), 233, 234; BGH NJW 2001, 1285. Jänich

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nicht genügen,98 andererseits sollten „Ausnahmefälle krassen Unrechts“ erfasst werden.99 Die Oberlandesgerichte, die die Formel von der „greifbaren Gesetzeswidrigkeit“ wie eine gesetzliche Generalklausel auslegten, bezogen unterschiedlich Stellung. Etliche Obergerichte verfolgten die enge Linie des BGH,100 andere ließen eine „außerordentliche Beschwerde“ schon zu, wenn der angefochtene Beschluss offensichtlich falsch oder grob falsch war.101 Weitere Nuancen schlichen sich in die Formulierungen ein: Die Gesetzeswidrigkeit musste „handgreiflich“ sein;102 für die Rechtfertigung (der Entscheidung) fehle jede verständige Rechtsgrundlage;103 greifbare Gesetzeswidrigkeit sollte nicht vorliegen, wenn die Auslegung „nicht schlechthin unvertretbar“ sei.104 Sogar die Frage wurde gestellt, ob der angefochtene unrichtige Beschluss einen „unzumutbaren Eingriff“ für die benachteiligte Partei bedeutete.105

bb) Stellungnahme zur früheren Rechtsprechung. Diese Rechtsunsicherheit, gerade für 75 das Rechtsmittelsystem beklagenswert, folgte zwangsläufig daraus, dass Anknüpfungspunkt für die erstrebte außerordentliche Beschwerde kein gesetzlicher Tatbestand war, sondern eine umschreibende Formel des BGH. Die Versuchung für die Instanzgerichte war also groß, mehr oder weniger krasse Fehlentscheidungen mit Hilfe der handlichen, dehnbaren Formel zu korrigieren.106 Und lockend war die Versuchung für die unterlegene Partei, eine außerordentliche Beschwerde wenigstens zu erproben und die Bresche für diesen Rechtsbehelf möglichst zu erweitern. Die Folge war eine erhebliche Zahl von außerordentlichen Beschwerden. Die Obergerichte hatten sich diese Mehrbelastung selbst eingehandelt. Dass die meisten Beschwerden erfolglos blieben, weil es letztlich doch an der greifbaren Gesetzeswidrigkeit fehlte, zeigte den Leerlauf.107

98 BGH NJW-RR 1986, 738 (das OLG übersah § 119 Satz 2 und versagte fälschlich die Prozesskostenhilfe); BGH NJW 1988, 49, 51 (das OLG verkannte § 53); BGH FamRZ 1993, 309 (fraglich, ob ein Kostenbeschluss nach § 269 trotz unterbliebener Zustellung der Klage aufhebbar war); BGH NJW-RR 1994, 890 (keine greifbare Gesetzeswidrigkeit, wenn das OLG die Erstattungsfähigkeit der Mehrwertsteuer für den vorsteuerabzugsberechtigten Kostengläubiger verneinte). 99 BGH NJW 1990, 1794, 1795 = MDR 1990, 541: Das OLG hatte Beschwer verneint, obwohl einem Notar die Erstattung eines Betrages aus seinem Privatvermögen aufgegeben war; der OLG-Beschluss sei „unhaltbar“, er „entferne sich aber nicht derart vom Gesetz, dass er mit der geltenden Rechtsordnung schlechthin unvereinbar“ sei. Der Beschluss des OLG ist dann vom BVerfG (NJW 1992, 359) aufgehoben worden; OLG Hamburg MDR 2000, 1397: Gegen den unterlegenen Beklagten waren entgegen BVerfG NJW 1999, 3186 (hierzu Anm. Lappe NJW 1999, 3173 f.) Gerichtskosten festgesetzt worden. Nach Ansicht des OLG Hamburg liegt hierin keine „greifbare Gesetzeswidrigkeit“. 100 OLG München NJW 1974, 1514; OLG Hamm FamRZ 1983, 515; OLG Zweibrücken FamRZ 1983, 517, 518; OLG Zweibrücken FamRZ 1983, 621; OLG Köln MDR 1987, 853; OLG Düsseldorf MDR 1988, 681 f.; OLG Frankfurt NJW-RR 1989, 62; OLG Köln MDR 2001, 589 (Verstoß gegen die Pflicht zur Gewährung rechtlichen Gehörs genügt nicht). 101 OLG Köln OLGZ 1972, 42, 43 (Entscheidung durch Beschluss statt Urteil); OLG Hamm JMBl. NRW 1975, 139, 140 (Auslegung des § 627b a. F. bei unterschiedlicher Rechtsprechung!); OLG Köln NJW 1981, 2263 (Anberaumung eines Termins erst in acht Monaten); OLG Düsseldorf FamRZ 1983, 514 (Auslegung des § 620 Abs. 1 Nr. 6 a. F.); OLG Düsseldorf MDR 1984, 763 (Entscheidung ohne gebotene mündliche Verhandlung, Gehör aber gewährt); OLG Düsseldorf FamRZ 1984, 1095 (maßgebender Punkt bei Hausratsverteilung übersehen); LG Mönchengladbach MDR 2000, 357 (Kostenquoten in Tenor und Gründen widersprechen sich). 102 OLG Frankfurt FamRZ 1985, 193, 194. 103 OLG Köln NJW 1981, 2263. 104 OLG Hamm FamRZ 1983, 515. 105 OLG Hamm FamRZ 1983, 515. 106 Zu Recht geißelt Büttner FamRZ 1989, 129, 130 die Skala der schweren, schwereren, schwersten und allerschwersten Mängel, die den Beschluss als „unvereinbar“ oder „schlechthin unvereinbar“ mit der geltenden Rechtsordnung erscheinen lassen. 107 Auch hierzu treffend Büttner FamRZ 1989, 129, 130. 809

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Diese Rechtsprechung begegnete schon im Ansatz grundsätzlichen Einwänden. Vor allem war ihr vorzuhalten, dass die Erweiterung des Rechtsmittelzuges durch diese „außerordentliche Beschwerde“ keinerlei Grundlage im Gesetz fand. Das Rechtsmittelsystem wurde durchbrochen, obwohl die Klarheit dieses Systems zu den tragenden Säulen einer prozessualen rechtsstaatlichen Ordnung gehört. Der Judikative fehlt die Kompetenz, eine neue Gruppe rechtsmittelfähiger Entscheidungen einzuführen.108 Dies gilt auch, wenn es um die Korrektur verfassungswidriger Entscheidungen geht.109 Der Vorstoß der Rechtsprechung erschien umso weniger verständlich und zwingend, als für die andere Gruppe fehlerhafter Beschlüsse, nämlich der Beschlüsse, die an einem Verfahrensfehler (Gehörsverletzung!) litten, die Gerichte nicht ebenfalls die außerordentliche Beschwerde einräumten, sondern mit der Gegenvorstellung halfen (vgl. unten Rdn. 79 ff.). Die Differenzierung verkannte, dass ein Verstoß gegen Verfahrensvorschriften, etwa gegen Art. 103 Abs. 1 GG, ebenso „greifbar gesetzeswidrig“ sein kann.110 77 Der Beschwerdegrund der „greifbaren Gesetzeswidrigkeit“ war frei erfunden.111 Nie hat ein Gericht nach einer dogmatischen Begründung gesucht. In BGHZ 28, 349, 355 heißt es schlicht, dem Verweisungsurteil des OLG fehle es an einer gesetzlichen Grundlage. Dabei war es geblieben. Die Gerichte begnügten sich damit, auf die früheren Entscheidungen zu verweisen; die Rechtsprechung festigte sich in sich selbst, obwohl die Formel von der „greifbaren Gesetzeswidrigkeit“ zu Zweifeln herausforderte. „Gesetzeswidrig“ ist jeder Gesetzesverstoß, mag die maßgebende Norm übersehen oder fehlerhaft ausgelegt worden sein. „Greifbar“ ist dem Wortlaut nach ein Verstoß, wenn er mit den Händen zu greifen, also offensichtlich ist. Aber dann käme es auf die Art des Verstoßes, sein Gewicht und seine Qualität nicht an. Die Versagung der Prozesskostenhilfe entgegen § 119 Abs. 1 S. 2 wäre ein offensichtlicher Verstoß.112 Gleiches gilt für eine Entscheidung ohne die gebotene mündliche Verhandlung.113 Hat das Gericht bei der Hausratsverteilung den entscheidenden Punkt, dass der Gegner Mobiliar eigenmächtig an sich nahm, übersehen, ist gleichfalls ein offensichtlicher Gesetzesverstoß gegeben.114 Legte man dagegen die engen Formulierungen des BGH zugrunde, der Beschluss müsse jeder gesetzlichen Grundlage entbehren und inhaltlich dem Gesetz fremd sein, er müsse mit der geltenden Rechtsordnung schlechthin unvereinbar sein, so wäre in allen eben aufgeführten Fällen kein Platz für eine außerordentliche Beschwerde gewesen. Aber auch dann noch bleiben Zweifel: Ist es mit der Rechtsordnung schlechthin unvereinbar, wenn die Beschwer eines mit der Erstattung aus seinem Privatvermögen belasteten Notars verneint wird?115 Oder wenn die Erstattung außergerichtlicher Kosten dem sich gegen einen Sequestrationsbeschluss wehrenden Gemeinschuldner versagt wird, weil angeblich kein Beschwerdegegner (der betreibende Gläubiger!) vorhanden sei?116 Umfasste die einstweilige Unterhaltsanordnung nach § 620 Nr. 6 a. F. auch einen den Antrag vorbereitenden Auskunftsanspruch oder ist für einen solchen Anspruch kein Raum im

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108 Im Parallelfall der analogen Anwendung des § 513 Abs. 2, wenn die Berufungssumme nicht erreicht wurde, aber das rechtliche Gehör versagt wurde, hielt sich BGH NJW 1990, 838, 840 strikt an die gesetzlichen Zulässigkeitsgrenzen; die Berufung sei unzulässig. Das BVerfG hatte dann eine fachgerichtliche Kontrolle angemahnt: BVerfG NJW 2003, 1924 ff. Zum Problem bei verfahrensfehlerhaften Beschlüssen vgl. unten Rdn. 79 ff. 109 A. A. H.-M. Pawlowski FS Egon Schneider (1997) S. 39 ff., insbes. 46 ff., 59 ff. 110 Hier konsequent a. A. H.-M. Pawlowski (Fn. 99) S. 51, 56 für alle Verfassungsverstöße, gleich ob materieller oder verfahrensrechtlicher Art. 111 Büttner FamRZ 1989, 129; Braun ZZP 106 (1993), 236; Lotz NJW 1996, 2130, 2131 ff.; Ebbeler Die Judikatur zur Beschwerde wegen greifbarer Gesetzwidrigkeit (Diss. Münster, 1994) insbes. S. 32 ff. 112 A. A. BGH NJW-RR 1986, 738; NJW-RR 1989, 702. 113 So OLG Düsseldorf MDR 1984, 763; a. A. OLG München NJW 1974, 1514. 114 OLG Düsseldorf FamRZ 1984, 1095. 115 Ablehnend BGH NJW 1990, 1794 = MDR 1990, 541 (später korrigiert durch BVerfG NJW 1992, 359). 116 Bejahend OLG Köln MDR 1987, 853. Jänich

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Verfahren der einstweiligen Anordnung?117 Muss die Partei zuerst ihr Grundvermögen verwerten, bevor sie mit dem Antrag auf Prozesskostenhilfe Erfolg haben kann?118 Nicht nur das Verfahren wurde ohne jede Rechtsgrundlage, ja contra legem etabliert. Auch 78 inhaltlich wurde kein gesetzlich fundierter Maßstab angelegt. Hier hätte sich allerdings ein Ausweg angeboten: Das BVerfG hat in mehreren Entscheidungen die willkürliche Ungleichbehandlung einer Partei in Art. 3 Abs. 1 GG eingeordnet. Willkürlich ist die Auslegung oder Handhabung einer Verfahrensvorschrift oder eines Parteivortrags, die nicht verständlich, die schlechthin unvertretbar ist, für die sich kein sachlich einleuchtender Grund finden lässt.119 Ein Fehler bei der Anwendung einfachen Rechts genügt nicht.120 Als willkürlich gerügt worden sind offensichtlich verfehlte, in sich widerspruchsvolle, sachlich unter keinem Aspekt vertretbare Entscheidungen. Die abstrakten Kriterien des BVerfG sind demnach andere als in der alten Judikatur des BGH. Eher ähnelten sie manchen OLG-Entscheidungen, die einen groben, handgreiflichen Gesetzesverstoß voraussetzten.121 Alles in allem herrschte Verwirrung,122 der Erfolg einer außerordentlichen Beschwerde war nicht vorherzusehen, der hohe Prozentsatz der erfolglos bleibenden Beschwerden zeigte es. Zudem wurde nur ein sehr kleiner Teil unrichtiger Beschlüsse erfasst.

cc) Insbesondere: Korrektur verfahrensfehlerhaft ergangener Beschlüsse bis zur Zivil- 79 prozessreform 2002. Auch für die Korrektur verfahrensfehlerhafter, nach dem System der ZPO nicht (mehr) beschwerdefähiger Beschlüsse hatte die Rechtsprechung nach eigenen Wegen gesucht. Verschiedentlich wurde auch hier das Instrument der außerordentlichen Beschwerde wegen „greifbarer Gesetzeswidrigkeit“ gewählt.123 Diese Lösung begegnete den oben (Rdn. 73 ff.) dargelegten Einwänden. Einen ganz neuen Weg hatte die Rechtsprechung beschritten, wenn der nicht (mehr) beschwerdefähige Beschluss das Recht auf den gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG) oder den Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzte. Das mit Verfassungsbeschwerden dieser Art (bei Urteilen und Beschlüssen der Zivilgerichte) überhäufte BVerfG hatte auf die Möglichkeit verwiesen, gegen solche Beschlüsse Gegenvorstellung zu erheben;124 dagegen eröffne die Rechtsverletzung nicht eine weitere Instanz.125 Die Zivilgerichte griffen diese Anregung rasch auf. Die überwiegende Rechtsprechung bis zur Zivilprozessreform 2002 hielt in diesen Fällen eine Gegenvorstellung für

117 Ablehnend OLG Düsseldorf FamRZ 1983, 514; zurückhaltend (mit Rechtsordnung nicht schlechthin unvereinbar) OLG Hamm FamRZ 1983, 515.

118 KG NJW-RR 1996, 58, 59 hielt einen entsprechenden Beschluss des LG für greifbar gesetzeswidrig, vgl. aber § 115 Abs. 2 a. F. (= § 115 Abs. 3 n. F.). 119 BVerfGE 57, 39, 42; 58, 163, 168; 70, 93, 97; 71, 202, 205. 120 BVerfGE 67, 90, 94 (fehlerhafte Auslegung des § 30 Nr. 2 KO). 121 So OLG Köln OLGZ 1972, 42, 44; OLG Düsseldorf FamRZ 1984, 1095; OLG Frankfurt FamRZ 1985, 193, 194. 122 Symptomatisch BGH NJW 1993, 135 ff. mit kritischer Anmerkung Chlosta NJW 1993, 2160 f.; Ebbeler (Fn. 111) S. 41 f. 123 So OLG Schleswig SchlHA 1957, 160 (Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG); OLG Düsseldorf MDR 1964, 856 (Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG); OLG Köln OLGZ 1972, 42 (Entscheidung durch Beschluss statt durch Urteil); OLG Köln NJW 1981, 2263 (Anberaumung eines unverständlich fernen Termins); OLG Düsseldorf MDR 1984, 763 (Entscheidung ohne die gebotene mündliche Verhandlung); OLG Koblenz MDR 1997, 976 (Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG); ablehnend BGH NJW 1957, 713; BGHZ 43, 12, 19 ff. = NJW 1965, 495; BGH NJW 1978, 1585; 1990, 838, 840. Ebenso Ebbeler (Fn. 111) S. 96 f. 124 Bei Verletzung von Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG BVerfGE 63, 77, 78 f.; bei Verletzung des Art. 103 Abs. 1 GG BVerfGE 20, 276, 279; 55, 1, 5; 73, 322, 326 ff. 125 BVerfGE 1, 433, 437; 28, 88, 95 f.; 42, 252, 254; 60, 96, 98; BGH NJW 1957, 713; OLG Schleswig SchlHA 1979, 230. 811

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zulässig.126 Eine Beschwerde wegen greifbarer Gesetzeswidrigkeit sollte nur dann möglich sein, wenn es nicht zu genügen schien, an die Einsicht der Vorinstanz zu appellieren. In dieser Situation sollte der iudex ad quem die Möglichkeit haben, die Entscheidung des iudex a quo selbst zu kassieren oder zu reformieren.127 80 Die für die Gegenvorstellung ins Feld geführten Gründe ähnelten freilich mehr bloßen Thesen als sachlichen Argumenten: Das Recht auf richterliches Gehör besitze eine so fundamentale Bedeutung, dass es den Vorrang vor der Selbstbindung des Gerichts beanspruchen könne. Es sei nicht einzusehen, warum die benachteiligte Partei auf die Verfassungsbeschwerde verwiesen werden müsste, wenn das erkennende Zivilgericht den Mangel selbst beheben könne.128 Dabei gab es weit bessere Gründe für die Rechtsprechung, sofern sie eine Gegenvorstellung zuließ: Die Mehrbelastung durch Rechtsbehelfe wegen solcher Verfahrensfehler sollte nicht das ohnehin überlastete BVerfG treffen, sondern die Fachgerichtsbarkeit, die für ein ordnungsgemäßes Verfahren verantwortlich ist. Die Fachgerichte sind mit den einzelnen prozessualen Situationen vertraut und gewohnt, sich im prozessrechtlichen Meinungsstreit zurechtzufinden und alle Argumente und Konsequenzen abzuwägen. Das BVerfG hat allein über die verfassungsrechtliche Fragestellung zu entscheiden.129 Vor allem bietet die Verfassungsbeschwerde nur lückenhaften Rechtsschutz. Schon bei der Nichtannahme der Verfassungsbeschwerde (§ 93a BVerfGG) sind Fehler denkbar. Offensichtlich liegt eine Einschränkung des Rechtsschutzes aber darin, dass gemäß § 93a Abs. 2 BVerfGG n. F. die Annahme der Beschwerde abzulehnen ist, wenn der Beschwerde keine grundsätzliche verfassungsrechtliche Bedeutung zukommt oder wenn es für die Durchsetzung der Grundrechte (§ 90 BVerfGG) nicht „angezeigt“ ist. Dies „kann“ der Fall sein, wenn dem Beschwerdeführer durch die Nichtannahme kein besonders schwerer Nachteil entsteht. Diese Nichtannahme wegen fehlender objektiver und subjektiver Wichtigkeit des Falles, zudem unsicher in den Voraussetzungen, schmälerte den Rechtsschutz des Betroffenen.130 Dagegen leisteten die Fachgerichte auf Gegenvorstellung hin lückenlosen Rechtsschutz. An dieser Praxis war indessen zu beanstanden, dass die Gerichte hier die Gegenvorstellung 81 zuließen, während sie im Grundsatz von der Bestandskraft der Beschlüsse ausgingen und die Fälle „greifbarer Gesetzeswidrigkeit“ im Wege der außerordentlichen Beschwerde zu bereinigen suchten. Für die besondere Behandlung der Fälle einer Verletzung von Verfahrensgrundrechten fehlte es ebenso an einer Rechtsgrundlage wie für den Grundsatz der Bestandskraft von Beschlüssen und für die außerordentliche Beschwerde. Der einzige Begründungsversuch, die Gegenvorstellung auf eine Analogie zu den §§ 33a, 311a StPO zu stützen,131 scheiterte schon daran, dass die Versuche des Gesetzgebers, eine Anhörungsrüge in der ZPO oder im BVerfGG zu etablieren,132 bis zur Zivilprozessreform 2002 fehlgeschlagen waren.133

126 BGH NJW 2000, 590; OLG Düsseldorf MDR 1968, 767; OLG Hamm JurBüro 1976, 1120, 1121; OLG Bremen JurBüro 1978, 601, 602; OLG Nürnberg NJW 1979, 169; OLG Frankfurt AnwBl 1980, 70; OLG München AnwBl 1982, 532, 533; OLG Schleswig SchlHA 1984, 62; OLG Frankfurt NJW 1986, 1052; OLG Schleswig JurBüro 1987, 1695, 1696; OLG Köln MDR 2001, 589 mit krit. Anmerkung E. Schneider; Ebbeler (Fn. 111) S. 204 f. streift das Thema der Gegenvorstellung nur flüchtig. Zum Parallelproblem bei verfahrensfehlerhaften Urteilen vgl. oben Fn. 92. 127 BGH NJW 2002, 754 (noch zum alten Recht). 128 Was freilich die Eingangsfrage nur wiederholt!. 129 S. Pawlowski Zum außerordentlichen Rechtsschutz gegen Urteile und Beschlüsse bei Verletzung des Rechts auf Gehör nach Art. 103 Abs. 1 GG durch die Zivilgerichtsbarkeit (Diss. Tübingen, 1994) S. 163 ff. 130 Zutreffend S. Pawlowski (Fn. 129) S. 184 ff., 198 ff. 131 So OLG Schleswig SchlHA 1984, 62 und JurBüro 1987, 1695; Bauer (Fn. 14) S. 73 ff., 143 ff.; Bauer NJW 1991, 1711 ff. 132 Referentenentwürfe des Bundesjustizministeriums v. 25.6.1980 und 10.10.1983. 133 Vgl. Bauer (Fn. 14) S. 137 ff. Jänich

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dd) Lösung aller Fälle über die Gegenvorstellung. Allen diesen prozessualen wie materiel- 82 len Schwierigkeiten entging und entgeht die hier vertretene Lehre, die Beschlüsse grundsätzlich für änderbar hält.134 Inhaltliche Fehler des nicht (mehr) beschwerdefähigen Beschlusses können im Wege der Gegenvorstellung gerügt werden. Zur Begründung der Gegenvorstellung reicht jeder inhaltliche Fehler aus, auf dem der unrichtige Beschluss beruht. Auf die Schwere des Verstoßes, seine Greifbarkeit, Offensichtlichkeit oder ähnliche schwer fassbare Kriterien kommt es nicht an. Dem Bestreben, unrichtige Beschlüsse nach Möglichkeit korrigieren zu können, wird entsprochen. Das BVerfG bezeichnet es sogar als dem Rechtsstaatsprinzip entsprechend, wenn die Korrektur in erster Linie durch die Fachgerichte erfolgt.135 Urteilsähnliche Beschlüsse sind allerdings nicht der Änderung durch Gegenvorstellung zu- 83 gänglich.136 Sie sind wie Urteile zu behandeln. Daher entfällt von vornherein der Gedanke, eine außerordentliche Beschwerde nachzuschalten.137 Eine Wiederaufnahme analog § 580 ist denkbar, scheitert praktisch aber daran, dass die Tatbestandsvoraussetzungen kaum einmal vorliegen werden. Es bleibt die Verfassungsbeschwerde gemäß Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG, falls die Partei durch eine willkürliche Entscheidung in ihrem Grundrecht aus Art. 3 Abs. 1 GG verletzt worden ist oder gegen ein Verfahrensgrundrecht verstoßen worden ist. Daneben kommt nach neuem Recht eine Anwendung des § 321a in Betracht (vgl. hierzu oben Rdn. 70 und unten Rdn. 88). ee) Ergebnis. Als Ergebnis bleibt – ausgehend vom alten Recht, aber auch für das neue Recht 84 grundsätzlich Gültigkeit beanspruchend – festzuhalten: Die Lehre von der grundsätzlichen Änderbarkeit der Beschlüsse behauptet sich deutlich am besten gegenüber den Anforderungen der Praxis. Die Änderbarkeit teilt zwar den Vorzug der möglichen Selbstkorrektur mit dem Nachteil der Wiederholbarkeit der Anträge und Rechtsbehelfe. In den beiden dringenden Fallgruppen der (u. U. offensichtlichen) materiellen Unrichtigkeit und des fehlerhaften Verfahrens (u. a. Gehörsverletzung) aber bietet allein diese Lehre uneingeschränkten Rechtsschutz, und zwar auf den in der ZPO vorgesehenen Wegen. Die Theorie von der Unabänderbarkeit von Beschlüssen verstrickt sich in Widersprüchen.

b) „Greifbare Gesetzeswidrigkeit“ nach der Zivilprozessreform 2002. Mit der Zivilpro- 85 zessrechtsreform 2002 ist das Beschwerderecht grundlegend umgestaltet worden. Insbesondere gibt es nun mit § 574 Abs. 1 eine gesetzlich geregelte Beschwerde zum BGH, die Rechtsbeschwerde. Neu ist auch die Regelung zur Abhilfe bei Verletzung des rechtlichen Gehörs, zunächst – bis zum Anhörungsrügengesetz 2004 – beschränkt auf das Urteilsverfahren (§ 321a). Vor diesem Hintergrund bestand Anlass zu der Hoffnung, dass der BGH seine verfehlte (vgl. oben Rdn. 75 ff.) Rechtsprechung zur außerordentlichen Beschwerde wegen „greifbarer Gesetzeswidrigkeit“ aufgibt. Dies ist mit Beschluss des 9. Zivilsenats vom 7.3.2002 geschehen.138 Nach der Neuregelung des Beschwerderechts soll der Zugang zum BGH nur noch in den Fällen des § 574 Abs. 1 n. F. statthaft sein. Eine planwidrige Regelungslücke, die die Zulassung einer außerordentlichen Beschwerde im Wege der Analogie zum Revisionsrecht (§ 544 Abs. 1) ermögliche, bestehe nicht. Einer möglichen Verletzung von Verfahrensgrundrechten habe der Gesetzgeber durch § 321a und § 543 Abs. 2 Nr. 1 n. F. Rechnung getragen. Letzterer solle ausweislich der Gesetzesbegründung auch die Verletzung von Verfahrensgrundrechten umfassen.139 Für das 134 135 136 137 138

Vgl. oben Rdn. 50 ff. BVerfG NJW 2003, 1924, 1926. Vgl. oben Rdn. 55 ff. Vgl. für Berufungsurteile des Landgerichts OLG München MDR 1998, 239. BGH NJW 2002, 1577; bestätigt auch für den Fall einer gesetzwidrigen Entscheidung im Prozesskostenhilfeverfahren durch BGH NJW 2003, 3137; ebenso für das frühere FGG-Verfahren BayObLG MDR 2003, 592. 139 BGH NJW 2002, 1577 unter Bezugnahme auf BT(-Drucks.) 14/4722, S. 104 r. Sp. 813

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Drittes Buch – Rechtsmittel

Rechtsbeschwerdeverfahren habe der Gesetzgeber bewusst davon abgesehen, eine Regelung zur Korrektur der Verletzung von Grundrechten zu schaffen. Diese Entscheidung sei zu respektieren. 86 Konsequenz der Neuregelung ist nach dem (schon vor der Neufassung des § 321a im Jahr 2004 gebildeten) Standpunkt des BGH, dass ein eventueller Verfassungsverstoß von dem Gericht, das ihn begangen hat, auf eine Gegenvorstellung hin zu beheben sei.140 Diese unterliege einer zeitlichen Grenze, eventuell entsprechend § 321a Abs. 2 (vgl. unten Rdn. 83). Eine außerordentliche Beschwerde zum BGH in Fällen „greifbarer Gesetzeswidrigkeit“ sei nun nicht mehr möglich. Räume der iudex a quo den Verfassungsverstoß nicht aus, komme allein eine Verfassungsbeschwerde in Betracht. Da die Ausführungen des BGH nicht auf die Verletzung von Verfahrensgrundrechten beschränkt sind, hat mit dieser Entscheidung die außerordentliche Beschwerde wegen greifbarer Gesetzeswidrigkeit insgesamt ein Ende gefunden.141 Sorge bereitete allein, dass die Entscheidung sich ausdrücklich nur auf den Instanzenzug zum BGH bezieht. Es bestand daher die – wenig wünschenswerte – Möglichkeit, dass einige Untergerichte die abzulehnende Rechtsprechung der „außerordentlichen Beschwerde wegen greifbarer Gesetzeswidrigkeit“ fortführen. Diese Gefahr realisierte sich nicht, s. sogl. Rdn. 80a. 87 Alternativ war zunächst denkbar, die Regelung des § 321a insgesamt im Beschwerderecht entsprechend anzuwenden.142 Hierfür konnte vorgebracht werden, dass es keinen Grund gibt, das Gericht an einen Beschluss stärker zu binden als an ein Urteil. Dann wäre an § 321a immer dann zu denken gewesen, wenn eine unanfechtbare und bindende Entscheidung vorliegt und eine Gehörsverletzung gerügt wird.143 § 321a könnte darüber hinaus auch bei der Verletzung sonstiger Verfahrensgrundrechte zur Anwendung kommen.144 Mit dem Anhörungsrügengesetz 2004 haben sich diese Probleme der analogen Anwen88 dung zum Teil erledigt: § 321a ist nunmehr auch auf Endentscheidungen im Beschlussverfahren anwendbar (vgl. oben Rdn. 63). Ausgehend von den obigen (Rdn. 35 ff.) Darlegungen zur Bestandskraft von Beschlüssen muss § 321a aber nur dann herangezogen werden, wenn überhaupt ein bindender Beschluss vorliegt. Weiter muss nach dem verletzten Grundrecht und dem Typ des angegriffenen Beschlusses (mit/ohne Bindungswirkung) unterschieden werden:

89 aa) Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör, Art. 103 Abs. 1 GG. Bei urteilsähnlichen Beschlüssen (Rdn. 49) kommt bei Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör § 321a zur Anwendung. Damit wird die Gleichstellung urteilsähnlicher Beschlüsse mit Urteilen, die bei der Bestandskraft dieser Beschlüsse erprobt wurde (§§ 318, 322 ff.), auch für den Rechtsbehelf des § 321a fortgesetzt. Bei sonstigen Beschlüssen, die keiner Änderungssperre unterliegen, namentlich bei verfahrensleitenden Beschlüssen und Prozesskostenhilfebeschlüssen, scheidet hingegen eine Anwendbarkeit des § 321a aus.145 Wie zu den §§ 318, 322 ff. kommt auch zu § 321a eine Vergleichbarkeit zu Bestandskraft und Angreifbarkeit von Urteilen nicht in Betracht. Es ist kein Grund ersichtlich, weshalb man allein in der Fallgruppe des § 321a die Mangelhaftigkeit verfahrensleitender Beschlüsse korrigieren könnte. Vielmehr sind solche Beschlüsse wegen aller sachlichen oder verfahrensmäßigen Fehler angreifbar. Daran hat weder die frühere Rechtsprechung zur außerordentlichen Beschwerde wegen greifbarer Gesetzeswidrigkeit noch § 321a et-

140 141 142 143 144 145

BGH NJW 2002, 1577; ebenso auch BVerwG NJW 2002, 2657. KG MDR 2002, 1086; OLG Celle NJW 2002, 3715 f. So auch noch MünchKomm/Lipp4 Vor § 567 Rdn. 11. OLG Naumburg NJW-RR 2003, 353. So noch MünchKomm/Lipp4 Vor § 567 Rdn. 13; E. Peters FS Geimer S. 811, 818. A.A. BGH 24.6.2009 – IV ZB 2/09 für unanfechtbare (aber jederzeit änderbare) Beschlüsse im Prozesskostenhilfeverfahren; wie hier gegen eine Anwendung des § 321a auf PKH-Beschlüsse LSG Niedersachsen-Bremen 13.7.2006 – L 8 B 171/06 AS RG. Jänich

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was geändert. Konsequenterweise bleibt es hier bei der Gegenvorstellung.146 Das Rechtsinstitut der außerordentlichen Beschwerde ist vom überaus größten Teil der Rechtsprechung und der Literatur aufgegeben worden.147 Nur vereinzelt wird noch vertreten, eine „außerordentliche Beschwerde“ sei möglich.148 Der zehnte Senat des BFH hielt auch nach der Einführung der Anhörungsrüge in § 133a FGO weiterhin eine außerordentliche Beschwerde wegen greifbarer Gesetzeswidrigkeit für möglich.149 Ebenso entschied das OLG München zum – aufgehobenen – FGG.150

bb) Verletzung anderer Verfahrensgrundrechte. Auch für die Verletzung anderer Verfahrens- 90 grundrechte ist zwischen urteilsähnlichen Beschlüssen mit Bindungswirkung und sonstigen Beschlüssen zu unterscheiden. Bei sonstigen Beschlüssen (ohne Bindungswirkung) kann der Grundrechtsverstoß im Wege der Gegenvorstellung gerügt werden. Bei urteilsähnlichen Beschlüssen muss entschieden werden: Vorzugswürdig ist es, § 321a auf sonstige Grundrechtsverstöße analog zuwenden.151 Die auch vom BGH vertretene Gegenansicht152 kann in Betracht ziehen, ausnahmsweise eine Gegenvorstellung gegen ansonsten bindende Beschlüsse zuzulassen. Der BGH hat diesen Weg 2002 beschritten:153 Der iudex a quo müsse einen Verfassungsverstoß auf eine Gegenvorstellung hin korrigieren. In der Folgezeit verfestigte sich eine BGH-Rechtsprechung, die es ermöglichte, die Rechtsbeschwerde nach einem Grundrechtsverstoß auf eine Gegenvorstellung hin zuzulassen.154 Dieser Rechtsprechung stellte sich jüngst der 9. Zivilsenat entgegen. Eine Gegenvorstellung, die die nachträgliche Zulassung einer Rechtsbeschwerde zum Ziel habe, sei unzulässig.155 Diese Position ist – wie bereits dargelegt (Rdn. 65 ff.) – abzulehnen. Steht man der analogen Anwendung des § 321a ZPO kritisch gegenüber, bleibt es bei der Gegenvorstellung.

7. Das Verfahren der Gegenvorstellung Das Verfahren der Gegenvorstellung wird gewöhnlich als formlos bezeichnet, aber nicht in den 91 Einzelheiten durchdacht. Wie bei jedem Rechtsbehelf sind Zulässigkeit und Begründetheit zu unterscheiden. Sinn der Gegenvorstellung ist es, dem Gericht zu ermöglichen, seine Entschei-

146 Damit ist auch die von BVerfG NJW 2003, 1924 angemahnte Klarheit der statthaften Rechtsbehelfe sichergestellt; vgl. a. BGH NJW 2003, 3137, 3138. 147 BGH NJW 2003, 3137, 3138; BGH NJW 2004, 292; BGH NJW 2004, 2224, 2225 f.; BGH NJW-RR 2005, 46 f.; BGH 15.2.2006 – IV ZB 57/04 – Juris Rdn. 8; BGH 11.6.2012 – ARAnw 1/11 = BeckRS 2012, 14808; OLG Rostock Mitt. 2003, 337; OLG Schleswig OLGR 2005, 67 f.; OLG Celle 18.10.2005 – 16 W 90/05 – OLGR 2006, 417; OLG Saarbrücken 6.12.2005 5 W 332/05 – 97, 5 W 332/05 – NJW-RR 2006, 1579 f.; Zöller/Heßler33 Vor § 567 Rdn. 9; Musielak/Ball9 § 567 Rdn. 15; BeckOK/Wulf, 38. Edition 1.9.2020, § 567 Rdn. 13 f.; für das verwaltungsgerichtliche Verfahren BVerwG NVwZ 2005, 232; OVG Berlin-Brandenburg 20.9.2005 – OVG 1 K 115.05 – NVwZ 2006, 614; VGH Mannheim 17.11.2008 – A 2 S 2867/08 – NVwZ 2009, 792 f.; OVG Bautzen 11.8.2009 – A 5 E 78/09 – NVwZ-RR 2010, 125, 126. 148 Vollkommer NJW-Sonderheft BayObLG (2005) 65, 67 ff. 149 BFH 19.10.2005 – X B 145/05 – Juris Rdn. 1; a. A. BFH 30.11.2005 – VIII B 181/05 – NJW 2006, 861, 862 f. (mit Überblick über die Rechtsprechung weiterer Senate des BFH); vgl. zum Problem im Finanzgerichtsverfahren weiter Sangmeister FS Korn (2005) 657 ff. 150 OLG München FGPrax 2005, 278, 279. 151 Wie hier Stein/Jonas/Jacobs23 § 567 Rdn. 19; Thomas/Putzo/Seiler, § 321a Rdn. 18; Lipp, NJW 2002, 1700, 1702. 152 BGH 13.12.2007 – ZR 47/06 – NJW 2008,2126 Rdn. 3 ff.; BGH 14.4.2016 – IX ZR 197/15 – NJW 2016, 3035 Rdn. 22; Zöller/G. Vollkommer33 § 321a Rdn. 3b; Musielak/Voit/Musielak17 § 321a Rdn. 6. 153 BGH NJW 2002, 1577. 154 BGH FamRZ 2006, 695 Rdn. 8; BGH NJW-RR 2007, 1653 Rdn. 4; BGH NJW-RR 2013, 256 Rdn. 6; dem folgend OLG Köln 11.1.2019 – 15 W 59/18, 15 W 1/19 – Juris Rdn. 15 = BeckRS 2019, 16262Rdn. 13. OLG Köln 19.6.2019 – 5 W 19/19 – BeckRS 2019, 14348 Rdn. 2. 155 BGH 18.10.2018 – IX ZB 31/18 – BGHZ 220, 90 Rdn. 18. 815

Jänich

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Drittes Buch – Rechtsmittel

dungen selbst zu korrigieren.156 Das Verfassungsrecht steht der Statthaftigkeit einer Gegenvorstellung nicht entgegen. Zwar folgt aus dem Rechtsstaatsprinzip das Gebot der Rechtsmittelklarheit.157 Die Rechtsbehelfe müssen in der geschriebenen Rechtsordnung geregelt und in ihren Voraussetzungen für den Bürger erkennbar sein.158 In einer jüngeren Entscheidung hat das BVerfG allerdings klargestellt, dass sich diese Ausführungen nur auf die Erschöpfung des Rechtsweges beziehen. Das Verfassungsrecht stehe der Gegenvorstellung selbst nicht entgegen.159 Daher sperrt auch § 321a eine Gegenvorstellung nicht.160 Es verbleiben allerdings Zweifel: Das Problem der Rechtsmittelklarheit wird deutlich beim Streit um eine eventuelle Frist für die Gegenvorstellung (sogleich Rdn. 93). Die Argumentation des BVerfG wirkt trickreich. Hingewiesen sei auf Art. 47 EU-GRCh. Dieser gibt zwar keinen Anspruch auf einen Instanzenzug. Besteht ein solcher aber, gelten die Vorgaben des Art. 47 EU-GRCh.161 Plausibel erscheint ein grundrechtlich abgesichertes Gebot der Rechtsmittelklarheit. 92 Die Statthaftigkeit richtet sich nach den oben zu 4. (Rdn. 40 ff.), 5. (Rdn. 64 ff.) und 6. (Rdn. 73 ff.) entwickelten Grundsätzen. Die Beschwer des Antragstellers liegt in dem Nachteil, den ihm der angefochtene Beschluss zufügt. Eine Erwachsenheitssumme, etwa entsprechend dem § 567 Abs. 2, kann bei der Gegenvorstellung keine Rolle spielen.162 Zur prozessualen Überholung und zum Rechtsschutzbedürfnis Vgl. oben Rdn. 66 f. Eine Gegenvorstellung ist nur statthaft, wenn eine (noch) abänderbare Entscheidung vorliegt.163 Freilich ist der Kreis der nicht abänderbaren Beschlüsse ausgesprochen überschaubar, vgl. hierzu ausführlich oben Rdn. 50 ff. An eine Frist ist die Gegenvorstellung nach hier vertretener Ansicht grundsätzlich nicht 93 gebunden. Zeitliche Schranken können sich aber zunächst aus dem Gesichtspunkt der prozessualen Überholung ergeben. Daneben wird erwogen, aus dem Gedanken der Rechtssicherheit heraus die Gegenvorstellung an Fristen zu binden. Bei Verstoß gegen Verfahrensgrundrechte wird vorgeschlagen, die Fristen aus § 234,164 § 321a Abs. 2 S. 2165 oder § 93 Abs. 1 BVerfGG166 entsprechend heranzuziehen. Für diese Position mag der Gedanke der Rechtssicherheit für den Verfahrensgegner sprechen. Allerdings steht sie in Widerspruch zu der grundsätzlich fehlenden Bindungswirkung der angegriffenen Entscheidung (vgl. hierzu oben Rdn. 35 ff.). Entscheidend ist daher nicht eine Frist, sondern die Möglichkeit der Abänderung des angegriffenen Beschlus156 157 158 159

BGH VersR 1982, 598; OLG Rostock NJW-RR 2010, 215. BVerfG NJW 2003, 1924, 1928 f. BVerfG NJW 2003, 1924, 1928. BVerfG NJW 2009, 829 Rdn. 34; zuvor aus diesem Grund kritisch zur Gegenvorstellung BFH NJW 2008, 543, 544 (Vorlagebeschluss an den GmS-OGB); BFH NJW 2009, 3053 (Rücknahme der Vorlage an den GmS-OGB); zu dem Problemkreis Rüsken NJW 2008, 481 ff.; Zuck ZRP 2008, 44 ff. 160 Ebenso für die vergleichbare Regelung des § 178a SGG: BSG NJW 2006, 860; zu § 133a FGO: BFH NJW 2006, 861. 161 Jarass Charta EU-Grundrechte (2010) Art. 47 Rdn. 28. 162 A. A. E. Schneider MDR 1972, 567 f.; aber seine Begründung, die Gerichte sollten entlastet werden, trifft gerade nicht die Gegenvorstellung. 163 BVerfG NJW 2009, 829 Rdn. 36 aE; BGH 19.7.2018 – V ZB 6/18 – NJW 2018, 3388 Rdn. 9; BGH 28.5.2020 – IX ZR 233/15 – BeckRS 2020, 13680 Rdn. 2; BFH NVwZ 2010, 944 (hierzu Steinhauff jurisPR-SteuerR 39/2010 Anm. 6); OLG Karlsruhe 30.7.2020 – 16 EK 16/19 (Gegenvorstellung gegen ein Urteil); Musielak/Voit17/Ball, § 567 Rdn. 27; anders für das sozialgerichtliche Verfahren BSG 1.6.2017 – B 10 ÜG 30/16 B – Juris Rdn. 3: Unanfechtbare Entscheidungen können auf Gegenvorstellung hin geändert werden, wenn „die getroffene Entscheidung in offensichtlichem Widerspruch zum Gesetz steht und insbesondere unter Verletzung von Grundrechten ergangen ist, sodass sie im Wege der Verfassungsbeschwerde angegriffen werden könnte, oder dass die Entscheidung zu einem groben prozessualen oder sozialen Unrecht führt“. 164 BGH NJW 2001, 2262. 165 BGH NJW 2002, 1577; OLG Bremen FamRZ 2010, 483, 484; generell für die Frist von 2 Wochen und nicht nur bei der Verletzung von Verfahrensgrundrechten: OLG Dresden 9.6.2005 – 13 WF 497/05 – NJW 2006, 851; OLG Koblenz 26.2.2008 – 13 WF 2/08 – MDR 2008, 644; OLG Rostock 10.6.2008 – 1 U 138/08 – MDR 2009, 49; Thomas/ Putzo/Reichold Vor § 567 Rdn. 15. 166 BVerwG NJW 2001, 1294. Jänich

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Abschnitt 3. Beschwerde

Vor § 567

ses (oben Rdn. 82 f.). Es ist daher im Grundsatz daran festzuhalten, dass die Gegenvorstellung nicht an Fristen gebunden ist. Stimmig ist es allerdings, wenn für eine Gegenvorstellung gegen einen Streitwertbeschluss des BGH, gegen den keine Beschwerde möglich ist, die Fristenregelung des § 68 Abs. 1 S. 3 GKG entsprechend angewendet wird.167 Eine Form ist nicht vorgeschrieben. Immer aber muss das Ziel der Gegenvorstellung ersichtlich sein. Unschädlich ist es, wenn die Gegenvorstellung unzutreffend, beispielsweise als „Beschwerde“ bezeichnet wird:168 Jeder Beschwerdeantrag enthält als „minus“ eine Gegenvorstellung.169 Eine unzulässige sofortige Beschwerde kann in eine Gegenvorstellung umgedeutet werden.170 Adressat kann nur der iudex a quo sein. Anwaltszwang rechtfertigt sich dann, wenn er für das Verfahren, das zum angefochtenen Beschluss führte, erforderlich war (vgl. § 571 Rdn. 16 ff.). Etwas anderes gilt allerdings, wenn man bei der Verletzung von Verfahrensgrundrechten durch urteilsähnliche Beschlüsse § 321a entsprechend anwendet.171 Mangelt es an einer Zulässigkeitsvoraussetzung, ist die Gegenvorstellung als unzulässig zu verwerfen. Aufgrund der Formlosigkeit der Gegenvorstellung ist auch eine andere Formulierung möglich. Zur Form der Entscheidung vgl. Rdn. 98. Das Verfahren auf die Gegenvorstellung hin unterliegt keiner bestimmten Form. Einer mündlichen Verhandlung bedarf es also nicht. Anspruch auf rechtliches Gehör steht beiden Parteien zu: Auch die Gegenvorstellung führt zu einem Verfahren „vor Gericht“ (Art. 103 Abs. 1 GG). Insbesondere wenn der Antragsteller neue Behauptungen oder neue Beweismittel oder -ergebnisse vorbringt, ist die Stellungnahme der Gegenpartei einzuholen. Eine etwaige Beweisaufnahme folgt den Regeln des Strengbeweises (§§ 355 ff.), namentlich den Grundsätzen der Unmittelbarkeit und der Parteiöffentlichkeit. Die Formen des Strengbeweises sollen die Qualität der Beweisergebnisse sichern. Sie werden durch die Formlosigkeit der Gegenvorstellung nicht entbehrlich. Ist die Gegenvorstellung zulässig, hat das Gericht über die Begründetheit zu entscheiden. Die Gegenvorstellung ist zurückzuweisen oder der angefochtene Beschluss aufzuheben oder zu ändern. Im Falle der Aufhebung kann das Gericht selbst zur Sache entscheiden oder an die Vorinstanz zurückverweisen. Jedenfalls hat der Antragsteller Anspruch auf Bescheidung. Das ergibt sich schon aus Art. 103 Abs. 1 GG. Es wäre widersprüchlich, erst dem Antragsteller den Rechtsbehelf der Gegenvorstellung zu gewähren, ihm dann aber ein Recht auf Bescheidung abzusprechen und schließlich doch das Gericht zur Korrektur eines fehlerhaften Beschlusses für verpflichtet zu halten.172 Für § 198 GVG hat der BGH entschieden, die Gegenvorstellung sei kein eigenständiges gerichtliches Verfahren, sondern ein Element des Verfahrens, in dem die angegriffene Entscheidung erlassen worden ist.173 Die Entscheidung muss als förmlicher Beschluss ergehen. Ein anerkanntes Rechtsbehelfsverfahren bedarf eines förmlichen Abschlusses. Ein formloses Schreiben des Vorsitzenden z. B. ist keine adäquate Entscheidung.174 Der Beschluss ist zu begründen. Die Verweisung auf die zutreffenden Gründe des angefochtenen Beschlusses kann genügen. Hat aber der Antragsteller neue Tatsachen behauptet, neue Beweise vorgelegt oder neue Beweismittel angeboten, so muss der Beschluss sich damit auseinandersetzen, etwa ihre mangelnde Erheblichkeit dartun. Neu 167 BGH 28.1.2020 – VIII ZR 170/18 – BeckRS 2020, 1964 Rdn. 3; BGH 6.2.2020 – V ZR 328/18 – BeckRS 2020, 2775 Rdn. 2; ebenso für eine Gegenvorstellung gegen eine Streitwertfestsetzung OLG Jena 29.8.2019 – 5 U 506/18 – BeckRS 2019, 29897; für eine zweiwöchige Frist entsprechend § 321a II für eine Gegenvorstellung gegen einen Zurückweisungsbeschluss nach § 522 Abs. 2 OLG Koblenz 24.11.2014 – 3 U 540/14 – NJOZ 2015, 312. 168 So im Ergebnis auch LG Rostock NJW-RR 2003, 441. 169 Egon Schneider MDR 2001, 589, 590. 170 OLG Karlsruhe 4.6.2019 – 10 W 9/18 Juris Rdn. 3 = BeckRS 2019, 37503 Rdn. 3. 171 Lipp NJW 2002, 1700, 1702; hierzu oben Rdn. 80. 172 So noch Zöller/Gummer23 § 567 Rdn. 23. 173 BGH 13.4.2017 – II ZR 277/16 – NJW 2017, 2478 Rdn. 10. 174 Abweichend hält Baumgärtel MDR 1968, 970, 973 nur für die Fälle der Änderung oder Aufhebung einen förmlichen Beschluss für notwendig. 817

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Drittes Buch – Rechtsmittel

auftauchende, rechtliche Gesichtspunkte sind ebenfalls zu berücksichtigen. Gegen die Entscheidung über die Gegenvorstellung ist weder eine sofortige Beschwerde noch ein sonstiges Rechtsmittel möglich.175 § 567 I ist nicht einschlägig, da keiner der dort bezeichneten Fälle vorliegt. 99 Kosten sind im GKG nicht vorgesehen. Eine Analogie zu Nr. 1700 KV (Rüge wegen Verletzung rechtlichen Gehörs) erscheint geboten. Das Verfahren verursacht Arbeitsaufwand, der grundsätzlich eine Gebühr rechtfertigt. Anwaltsgebühren fallen demgegenüber nicht an, da auch die vergleichbaren Verfahren der Gehörsrüge und der Erinnerung nach § 19 Abs. 1 S. 2 Nr. 5 RVG für den Anwalt nicht separat zu vergüten sind.176 Aufgrund der nach hier vertretener Ansicht anfallenden Gerichtskosten hat der Beschluss eine Kostenentscheidung gemäß §§ 91 ff., 97 zu enthalten.177

175 OLG Stuttgart OLGR 2006, 942 f.; OLG Saarbrücken OLGR 2008, 316 f.; OLG Rostock NJW-RR 2010, 215. 176 BeckOK RVG/v. Seltmann, 50. Ed. 1.3.2020, § 19 RVG Rdn. 13a. 177 Für eine Kostenpflicht auch Lipp NJW 2002, 1700, 1702. Jänich

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TITEL 1 Sofortige Beschwerde § 567 Sofortige Beschwerde; Anschlussbeschwerde (1) Die sofortige Beschwerde findet statt gegen die im ersten Rechtszug ergangenen Entscheidungen der Amtsgerichte und Landgerichte, wenn 1. dies im Gesetz ausdrücklich bestimmt ist oder 2. es sich um solche eine mündliche Verhandlung nicht erfordernde Entscheidungen handelt, durch die ein das Verfahren betreffendes Gesuch zurückgewiesen worden ist. (2) Gegen Entscheidungen über Kosten ist die Beschwerde nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstands 200 Euro übersteigt. (3) 1Der Beschwerdegegner kann sich der Beschwerde anschließen, selbst wenn er auf die Beschwerde verzichtet hat oder die Beschwerdefrist verstrichen ist. 2Die Anschließung verliert ihre Wirkung, wenn die Beschwerde zurückgenommen oder als unzulässig verworfen wird.

Schrifttum Frank Überprüfung zivilrichterlicher Ermessensentscheidungen im Beschwerdeverfahren, ZZP 130 (2017), 489 ff.; Keuter Beschleunigungsrüge und Beschleunigungsbeschwerde: Präventive Rechtsbehelfe bei überlanger Verfahrensdauer in Kindschaftssachen, FamRZ 2016, 1817 ff.; Roller Der Gesetzesentwurf eines Untätigkeitsbeschwerdegesetzes, DRiZ 2007, 82 ff.; Vogel Die Untätigkeitsbeschwerde im Familienrecht, FPR 2009, 165 ff.

Übersicht I.

Normzweck

II.

Statthaftigkeit kraft ausdrücklicher gesetzlicher 3 Bestimmung (§ 567 Abs. 1 Nr. 1) 4 Bestimmungen der ZPO Eröffnung des Beschwerdeverfahrens durch Vor5 schriften außerhalb der ZPO 5 a) Sofortige Beschwerde b) Die einfache Beschwerde außerhalb der 6 ZPO Beschwerden in Familiensachen und in der Frei7 willigen Gerichtsbarkeit

1. 2.

3.

III.

1. 2. 3.

IV.

1

Statthaftigkeit bei Zurückweisung eines das Verfahren betreffenden Gesuchs (§ 567 Abs. 1 8 Nr. 2) Mündliche Verhandlung nicht erforder10 lich 11 Zurückweisung eines Gesuchs Ausschluss der Beschwerde kraft Geset15 zes Sonderfälle

16

819 https://doi.org/10.1515/9783110443219-060

1. 2. 3.

V. 1. 2. 3. VI. 1. 2. 3.

Beschwerde bei Ermessensentscheidun16 gen Untätigkeitsbeschwerde und Verzögerungs19 rüge Beschwerde gegen Streitwertfestsetzung/Außerordentliche Beschwerde wegen greifbarer Geset22 zeswidrigkeit Beschwerde gegen Kostenentscheidungen (§ 567 25 Abs. 2) Statthaftigkeit, Beschwer und Beschwerde25 summe 26 Begriff der Kostensache 27 Beschwerdewert 30 Anschlussbeschwerde (§ 567 Abs. 3) 30 Regelung, Normzweck Unselbständigkeit der Anschlussbe32 schwerde Einlegung der Anschlussbeschwerde, Entschei34 dung 34 a) Form 35 b) Frist 36 c) Beschwerdesumme Jänich

§ 567

Drittes Buch – Rechtsmittel

d)

Entscheidung durch einheitlichen Be37 schluss

4.

38 e) Gegenanschließung 39 Anschlusserinnerung

I. Normzweck 1 Die Beschwerde dient der Anfechtung von verhältnismäßig einfachen, weniger bedeutenden Entscheidungen, insbesondere von Beschlüssen. Im Beschwerdeverfahren sollen eher nebensächliche, regelmäßig nur das Verfahren betreffende Streitpunkte erledigt und die Berufungs- und Revisionsverfahren von ihnen entlastet werden (vgl. §§ 512, 557 Abs. 2). Die Fälle der prozessualen Nebenentscheidungen sind zahlreich und vielfältig. Wären sie 2 alle beschwerdefähig, würden viele Zivilprozesse verzögert. Der Kreis der beschwerdefähigen Entscheidungen wird daher durch eine „Mischung von Generalklausel und Enumerationsprinzip“ beschränkt.1 Eine Eingrenzung der Beschwerdemöglichkeiten erfolgt durch die Benennung der beschwerdefähigen Entscheidungen in § 567 Abs. 1. Die generalklauselartige Regelung des § 567 Abs. 1 Nr. 2, wonach Beschwerde gegen solche eine mündliche Verhandlung nicht erfordernde Entscheidungen stattfindet, durch die ein das Verfahren betreffendes Gesuch zurückgewiesen worden ist, erweitert hingegen den Kreis der beschwerdefähigen Entscheidungen. § 567 Abs. 2 knüpft in Kostensachen die Zulässigkeit der Beschwerde an einen Mindestbeschwerdewert, um Bagatellfälle auszuschließen. Immer aber kann eine sofortige Beschwerde nur gegen im ersten Rechtszug ergangene Entscheidungen der Amtsgerichte und Landgerichte2 erhoben werden (§ 567 Abs. 1 Hs 1). Gegen Entscheidungen im zweiten Rechtszug kommt nur die Rechtsbeschwerde nach § 574 in Betracht.3 Daher ist beispielsweise eine sofortige Beschwerde gegen die Verweigerung der Prozesskostenhilfe im zweiten Rechtszug (LG oder OLG),4 gegen die Zurückweisung eines Befangenheitsgesuchs gegenüber einem Richter am LG im Berufungsrechtszug5 bzw. einem Richter am Oberlandesgericht6 oder gegen die Festsetzung eines Ordnungsmittels durch einen solchen Richter7 nicht möglich. Wird im Restschuldbefreiungsverfahren Beschwerde eingelegt und in der Beschwerdeinstanz erstmals die Beiordnung eines Rechtsanwaltes (§ 4a Abs. 2 S. 1 InsO) beantragt, so kann gegen die Entscheidung über den Beiordnungsantrag Beschwerde eingelegt werden.8 Ebenso ist – natürlich – eine (weitere) sofortige Beschwerde gegen eine Beschwerdeentscheidung des LG nicht möglich.9 Die Entscheidung des erstinstanzlich zuständigen OLG, ein Klageverfahren nach § 198 GVG gemäß § 201 Abs. 3 S. 1 GVG (Fortdauer des vorgeblich verzögerten Verfahrens) auszusetzen, kann nicht mit der soforti-

1 MünchKomm/Hamdorf6 § 567 Rdn. 5; Zöller/Heßler33 § 567 Rdn. 4. 2 Über § 78 S. 1 ArbGG kommen die §§ 567 ff. im arbeitsgerichtlichen Verfahren zur Anwendung, dazu BAG 21.6.2006 – 3 AZB 65/05 – NJW 2006, 2718.

3 BGH 8.11.2004 – II ZB 24/03 – NJW-RR 2005, 294, 295; BGH24.11.2008 – II ZB 4/08 – NJW-RR 2009, 465 Rdn. 6; OLG Frankfurt OLGR 2004, 181.

4 BGH 27.6.2012 – III ZB 45/12 – NJW 2012, 2449 Rdn. 4; OLG Saarbrücken 23.4.2007 – 5 W 101/07 – 32 – OLGR 2007, 556, 557; OLG Karlsruhe 3.8.2006 – 15 W 35/06 – OLGR 2007, 590, 591; OLG Köln 10.6.2019 – 2 U 17/19 – NJWRR 2010, 287; OLG Düsseldorf 16.8.2010 – I-24 U 54/10 – Juris Rdn. 3; OLG Rostock 9.12.2013 – 1 W 83/13 – BeckRS 2014, 245. 5 OLG Karlsruhe MDR 2004, 651; OLG Köln NJW 2004, 619; OLG Naumburg v. 9.3.2007 – 10 W 93/06 – OLGR 2008, 312 f.; Gleiches gilt – natürlich – im Beschwerderechtszug (OLG Naumburg, 18.10.2010 – 10 W 56/10 – Juris Rdn. 4) und bei Zurückweisung eines Befangenheitsgesuchs gegenüber einem Sachverständigen: KG 22.1.2007 – 12 W 4/ 07 – Juris Rdn. 3. 6 BGH 24.11.2008 – II ZB 4/08 – NJW-RR 2009, 465 Rdn. 6; OLG Köln NJW 2004, 619. 7 OLG Düsseldorf MDR 2003, 230. 8 OLG Bremen 8.5.2007 – 2 W 27/07 – BeckRS 2007, 10369. 9 OLG München 12.5.2014 – 15 W 914/14 – BeckRS 2014, 17533 (keine weitere sofortige Beschwerde zum OLG gegen eine Beschwerdeentscheidung des LG über Beschluss des AG). Jänich

820

Abschnitt 3. Beschwerde

§ 567

gen Beschwerde, sondern nur mit der Rechtsbeschwerde angegriffen werden.10 Gleiches gilt für ein PKH-Gesuch für ein Verfahren nach den §§ 198 ff. GVG.11

II. Statthaftigkeit kraft ausdrücklicher gesetzlicher Bestimmung (§ 567 Abs. 1 Nr. 1) Hinweis: Die Zulässigkeitsvoraussetzungen der Beschwerde werden umfassend bei § 572 3 Rdn. 29 ff. dargestellt.

1. Bestimmungen der ZPO Eine Vielzahl von Normen der ZPO lässt die sofortige Beschwerde ausdrücklich zu: 4 – §§ 46 Abs. 2, 49, 406 Abs. 5: Zurückweisung des Ablehnungsgesuchs gegen Richter, Urkundsbeamten, Sachverständigen. – § 71 Abs. 2: Zulassung oder Zurückweisung eines Nebenintervenienten. – § 78b Abs. 2: Ablehnung der Beiordnung eines Rechtsanwalts. – § 78c Abs. 3: Auswahl des beigeordneten Rechtsanwalts. – § 91a Abs. 2: Kostenentscheidung nach Erledigung der Hauptsache. – § 99 Abs. 2: isolierte Anfechtung der Kostenentscheidung nach Anerkenntnisurteil. Dies gilt auch, wenn die Kostenentscheidung irrtümlich als „Schlussurteil“ bezeichnet worden ist12 oder das Anerkenntnis unter einem Zug-um-Zug-Vorbehalt erklärt wurde.13 Ebenso ist eine sofortige Beschwerde möglich, wenn das Anerkenntnis „ohne Anerkennung einer Rechtspflicht und unter Verwahrung gegen die Kostenlast“ erklärt wurde und daraufhin ein „Anerkenntnis- und Schlussurteil“ erlassen wurde.14 Ebenso wird von der Rechtsprechung die isolierte Anfechtung einer Kostenentscheidung durch einen Nebenintervenienten zugelassen, wenn die Nebenintervention nach § 71 ZPO im Urteil zurückgewiesen wird und der Nebenintervenient vor Rechtskraft der Entscheidung sofortige Beschwerde einlegt.15 – §§ 104 Abs. 3, 107 Abs. 3 i. V. m. §§ 21, 11 Abs. 1 RPflG: erstmaliger oder abändernder Kostenfestsetzungsbeschluss. – § 109 Abs. 4: Rückgabe einer Sicherheit. – § 127 Abs. 2, Abs. 3: Beschwerde des Antragstellers gegen die Versagung der Prozesskostenhilfe; Beschwerde der Staatskasse gegen die Bewilligung. Liegt ein Fall des § 127 Abs. 3 S. 1 nicht vor, kann die Staatskasse Beschwerde nicht erheben, da sie nicht Partei des Prozesses ist.16 – § 135 Abs. 3: Verurteilung eines Rechtsanwalts zur Rückgabe einer ihm ausgehändigten Urkunde. – § 141 Abs. 3 S. 1 i. V. m. § 380 Abs. 3: Ordnungsgeld gegen die säumige Partei. – § 252: Aussetzung oder Ablehnung der Aussetzung des Verfahrens. – § 269 Abs. 5: Kostenbeschluss nach Klagerücknahme. – § 319 Abs. 3: Berichtigung des Urteils. – § 336 Abs. 1 S. 1: Zurückweisung des Antrags auf Erlass eines Versäumnisurteils. – § 372a Abs. 2 S. 1 i. V. m. § 387 Abs. 3: Entscheidung über die Duldungspflicht der Beweisperson im Abstammungsprozess. 10 11 12 13 14 15 16 821

BGH 25.10.2018 – III ZB 71/18 – NJW 2019, 376 Rdn. 5. BGH 27.6.2012 – III ZB 45/12 – NJW 2012, 2449 Rdn. 1 ff. OLG Dresden 24.11.2017 – 4 W 928/17 – NJW-RR 2018, 509 Rdn. 2. BGH 22.10.2015 – V ZB 93/13 – NJW 2016, 572 Rdn. 6; Wieczorek/Schütze/Smid/Hartmann4 § 99 Rdn. 13. OLG Dresden 24.11.2017 – 4 W 928/17 – NJW-RR 2018, 509 Rdn. 2. OLG Karlsruhe 15.9.2017 – 6 W 31/17 – NJW 2018, 1103 Rdn. 9. OLG Hamm 2.1. 2017 – 18 W 38/16 – NJOZ 2018, 594 Rdn. 8 f. Jänich

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§ 372a Abs. 2 S. 1 i. V. m. § 390 Abs. 3: Maßnahmen zur Erzwingung von Untersuchungen im Abstammungsprozess. §§ 380 Abs. 3, 390 Abs. 3, 409 Abs. 2, 411 Abs. 2 S. 5: Ordnungs- und Zwangsmaßnahmen gegen Zeugen und Sachverständige. §§ 387 Abs. 3, 402, 409 Abs. 2: Entscheidung über das Recht zur Verweigerung der Zeugenaussage oder der Gutachtenerstattung. § 494a Abs. 2 S. 2: Kostenauferlegung für das selbständige Beweisverfahren bei nicht erfolgter Klageerhebung durch den Antragsteller. Nicht anfechtbar ist die Fristsetzung zur Klageerhebung gemäß § 494a Abs. 1.17 Ebenfalls nicht anfechtbar ist die Verlängerung der zur Klageerhebung gesetzten Frist.18 §§ 721 Abs. 6, 794a Abs. 4: Frist zur Räumung von Wohnraum. § 793: Entscheidungen im Zwangsvollstreckungsverfahren. §§ 934 Abs. 4, 936: Aufhebung eines Arrestes oder einer einstweiligen Verfügung.

2. Eröffnung des Beschwerdeverfahrens durch Vorschriften außerhalb der ZPO 5 a) Sofortige Beschwerde. Eine Vielzahl von Vorschriften außerhalb der ZPO eröffnet ebenfalls die Möglichkeit einer sofortigen Beschwerde, wobei das Verfahren allerdings häufig modifiziert ist. Beispiele: – §§ 11, 27 Abs. 4, 29 AVAG – § 33 Abs. 3 RVG19 – §§ 80 Abs. 2 S. 2, 112 Abs. 2 S. 2, 113 Abs. 1 S. 2, 114 Abs. 3, 115c Abs. 3, 115e GenG – § 17a Abs. 4 S. 3 GVG – § 181 Abs. 1 GVG (Wochenfrist)20 – §§ 4d, 6 Abs. 1, 21 Abs. 1 S. 2, 34 Abs. 1, Abs. 2, 57 S. 4, 58 Abs. 2 S. 3; Abs. 3, 59 Abs. 2, 64 Abs. 3, 70 S. 3, 73 Abs. 2, 75 Abs. 3, 78 Abs. 2 S. 2, Abs. 2 S. 3, 98 Abs. 3, 99 Abs. 3 S. 1, 194 Abs. 2 S. 2, Abs. 3 S. 2, 197 Abs. 3, 204 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 S. 2, 211 Abs. 3 S. 2, 216, 231 Abs. 3, 253 Abs. 1, 272 Abs. 2 S. 3, 289 Abs. 2 S. 1, 292 Abs. 3, 293 Abs. 2, 296 Abs. 3 S. 1, 297 Abs. 2, 298 Abs. 3, 300 Abs. 3, 303 Abs. 3, 309 Abs. 2 S. 3 InsO21 – §§ 30b Abs. 3, 74a Abs. 5 S. 3, 96 ZVG i. V. m. § 11 Abs. 1 RPflG – § 10 S. 1 RPflG i. V. m. § 5 BerHG, § 6 Abs. 2 FamFG, § 567 ZPO (sofortige Beschwerde gegen Ablehnung des Rechtspflegers bei einem Antrag auf Beratungshilfe)22 – § 12 SpruchG – § 15 Abs. 5 S. 3 UWG23 – §§ 26 Abs. 1 (Monatsfrist), 33 Abs. 2, 36, 37 Abs. 1, 40 VerschG – §§ 21 Abs. 2, 87 Abs. 4 FamFG

17 OLG Hamm BauR 2002, 522 f. 18 OLG Düsseldorf JurBüro 1993, 622. 19 Hier ist gegen Entscheidungen des Landgerichts eine weitere Beschwerde zulässig, wenn sie vom Beschwerdegericht zugelassen wird, § 33 Abs. 6 RVG. 20 Trotz der kürzeren Frist handelt es sich ebenfalls um eine sofortige Beschwerde, vgl. Wieczorek/Schütze/Jänich5 Vor § 567 Rdn. 3. 21 Zur Abgrenzung der sofortigen Beschwerde nach der InsO von der nach § 567 vgl. OLG Brandenburg NJW-RR 2001, 983, 984; OLG Jena NJW-RR 2002, 626, 627 (beide zum alten Recht). 22 OLG Karlsruhe 31.1.2018 – 14 W 133/17 (Wx) – FGPrax 2018, 139. 23 OLG Frankfurt GRUR-RR 2003, 358: Sofortige Beschwerde ist bereits das Rechtsmittel zum LG gegen die Anordnung der Einigungsstelle bzw. die Festsetzung des Ordnungsgeldes. Gegen die Entscheidung des LG kommt nur eine Rechtsbeschwerde zum BGH in Betracht. Jänich

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b) Die einfache Beschwerde außerhalb der ZPO. Außerhalb der ZPO findet sich gelegent- 6 lich noch die einfache (nicht fristgebundene) Beschwerde. Beispiele: – §§ 66 Abs. 2, 67 GKG24 – § 5 Abs. 2 GvKostG – § 174 Abs. 3 S. 3, 4 GVG – §§ 81 Abs. 2, § 82 Abs. 1 GNotKG25 – § 4 Abs. 3 JVEG26 3. Beschwerden in Familiensachen und in der Freiwilligen Gerichtsbarkeit Eine eigene Regelung haben die Beschwerden in Familiensachen und in der Freiwilligen Gerichts- 7 barkeit erfahren, vgl. insbesondere die §§ 58 ff. FamFG, §§ 71 ff. GBO, § 51 Abs. 1 PStG. Die Eigenständigkeit dieser Regelungen schließt es aber nicht aus, Lücken durch eine Analogie zu einzelnen Vorschriften der ZPO zu schließen. Gegen die Ablehnung einer Fristsetzung zur Einleitung eines Hauptsacheverfahrens bei Antragsverfahren nach § 52 Abs. 2 FamFG ist nach teilweise vertretener Ansicht die sofortige Beschwerde gemäß §§ 567 ff. zulässig.27 Gegen isolierte Kostenentscheidungen in Ehe- und Familiensachen ist keine Beschwerde nach §§ 58 ff. FamFG, sondern eine sofortige Beschwerde nach § 567 ZPO (und damit ggf. auch eine Rechtsbeschwerde nach § 574 ZPO) statthaft.28 Streitig ist, ob gegen einen Beschluss, mit dem in einer Familienstreitsache ein Arrestantrag zurückgewiesen wird, die sofortige Beschwerde nach § 567 Abs. 1 Nr. 2 oder die Beschwerde nach § 58 FamFG möglich ist. Für die Anwendung der zivilprozessualen Beschwerdevorschriften, also der §§ 567 ff., spricht der in § 119 Abs. 2 FamFG erkennbar werdende Wille des Gesetzgebers, diese Verfahren der Zivilprozessordnung zu unterstellen.29 Zudem spricht die Eilbedürftigkeit der Angelegenheiten für die kürzere zivilprozessuale Beschwerdefrist.

III. Statthaftigkeit bei Zurückweisung eines das Verfahren betreffenden Gesuchs (§ 567 Abs. 1 Nr. 2) Über die Fälle ausdrücklicher Zulassung hinaus findet nach der – oft etwas irreführend als 8 Generalklausel bezeichneten – Vorschrift des § 567 Abs. 1 Nr. 2 Beschwerde auch gegen solche eine mündliche Verhandlung nicht erfordernde Entscheidungen statt, durch die ein das Verfahren betreffendes Gesuch zurückgewiesen worden ist, beispielsweise bei Zurückweisung der entsprechenden Anträge nach §§ 56 Abs. 2, 57, 58, 89 Abs. 1, 108, 141 Abs. 3, 216, 224 ff., 299 Abs. 1,30 356, 431 Abs. 1, 441 Abs. 4; 381, 922 Abs. 1, 936 (Beschluss), 921 S. 2, 942. Die Voraussetzungen des § 567 Abs. 1 Nr. 2 sind: 9 24 Anders aber §§ 68 Abs. 1, 63 Abs. 3 S. 2 GKG, die eine 6-Monats-Frist statuieren. 25 Fristgebunden sind aber die Beschwerden nach § 83 Abs. 1 S. 3 GNotKG und § 129 GNotKG (i. V. m. § 130 Abs. 3 S. 1 GNotKG, § 63 FamFG). 26 § 16 Abs. 2 ZSEG (alt) ermöglicht es nicht, die Vorschussanforderung anzugreifen, OLG Düsseldorf OLGR 2004, 217. 27 OLG Karlsruhe 3.9.2010 – 5 WF 179/10 – FamRZ 2011, 571; a. A. OLG Frankfurt, 12.12.2017 – NJW-RR 2018, 388 Rdn. 10 f.; OLG Dresden 5.7.2016 – 20 UF 409/16 – NJW-RR 2016, 1160 Rdn. 3 ff. 28 BGH 28.9.2011 – XII ZB 2/11 – NJW 2011, 3654 Rdn. 8 (dort Rdn. 9 zu den Unterschieden der beiden Rechtsmittel [Frist, Beschwer pp.]); a. A. vor der BGH-Entscheidung OLG Oldenburg 1.6.2010 – 14 UF 45/10 – NJW 2010, 2815; OLG Brandenburg 15.2.2010 – 15 UF 12/10 – NJW-RR 2010, 943. 29 OLG Oldenburg 22.2.2012 – 13 UF 28/12 – MDR 2012, 472; OLG Frankfurt, 27.2.2012 – 5 UF 51/12 – FamRZ 2012, 1078 f.; OLG Celle 2.4.2013 – 10 UF 334/11- MDR 2013, 661; a. A. OLG Karlsruhe 5.8.2010 – 18 UF 100/10 – FamRZ 2011, 234; OLG München, 16.11.2010 – 33 UF 1650/10 – FamRZ 2011, 746, 747. 30 Die Ablehnung des Antrags auf Akteneinsicht kann auch im eröffneten Insolvenzverfahren mit der sofortigen Beschwerde angegriffen werden, BGH 29.11.2019 – IX ZB 56/19, BeckRS 2019, 30930 Rdn. 9. 823

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1. Mündliche Verhandlung nicht erforderlich 10 Zur Entscheidung über das Gesuch darf eine mündliche Verhandlung nicht erforderlich gewesen sein. Dies ist nach § 128 Abs. 4 für alle Entscheidungen, die nicht Urteile sind, immer dann der Fall, wenn nichts anderes bestimmt ist. Ob im Einzelfall über das Gesuch mündlich verhandelt wurde, ist unerheblich.31 Umgekehrt wird in den Fällen obligatorischer mündlicher Verhandlung eine Beschwerde nicht dadurch statthaft, dass die mündliche Verhandlung unterblieb.32

2. Zurückweisung eines Gesuchs 11 Die Statthaftigkeit der Beschwerde nach § 567 Abs. 1 Nr. 2 setzt voraus, dass ein Gesuch zurückgewiesen worden ist. Unerheblich ist, ob die Zurückweisung als unzulässig oder als unbegründet erfolgte. Gleiches gilt für den Umfang der Zurückweisung (ganz oder teilweise). Eine sofortige Beschwerde nach § 567 Abs. 1 Nr. 2 ist prinzipiell ausgeschlossen, wenn der Erlass der angefochtenen Entscheidung keinen förmlichen Antrag der Partei voraussetzt, also von Amts wegen ergehen kann.33 Daher kann die Ablehnung der Anordnung einer Urkundenvorlegung nach § 142 ZPO im selbständigen Beweisverfahren nicht mit der Beschwerde angefochten werden.34 Gegen die Entscheidung über eine Gegenvorstellung ist keine Beschwerde möglich.35 Ebenso findet Beschwerde nicht statt, wenn dem Gesuch stattgegeben worden ist. Die Vorschrift des § 567 Abs. 1 Nr. 2 bewirkt also auch eine Einschränkung der Beschwerdemöglichkeiten. Eine Erweiterung auf Umwegen, die zwar dem Wortlaut, aber nicht dem Sinn der Regelung entspricht, wird allgemein abgelehnt. Auch gegen Ermessensentscheidungen ist sofortige Beschwerde möglich, wenn die Entscheidung einen Antrag voraussetzt.36 Eine „Zurückweisung“ i. S. d. § 567 Abs. 1 Nr. 2 soll nicht vorliegen, wenn der Antragsgegner beantragt hat, das Gesuch des Antragstellers zurückzuweisen oder die getroffene Anordnung wieder aufzuheben und er hiermit keinen Erfolg hat.37 Diesem Konzept liegt die Annahme zugrunde, der Antragsgegner habe kein schützenswertes Interesse, den Beschwerdeweg zu beschreiten. Da dies – wie eine Durchsicht der obigen Beispielsfälle zeigt – nicht immer zutreffend ist (besonders deutlich: § 936 i. V. m. § 934 Abs. 4), gebietet es der durch Art. 3 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 20 Abs. 3 GG,38 Art. 47 Abs. 2 GRCh39 und Art. 6 Abs. 1 EMRK40 abgesicherte Grundsatz der Waffengleichheit im Prozess,41 dem Beschwerdegegner dann eine Beschwerdemöglichkeit zu eröffnen, wenn die Entscheidung diesen in erheblichem Maße in seinen Interessen beeinträchtigt. § 567 Abs. 1 Nr. 2 ist in diesen Fällen so auszulegen, dass auch der Antrag auf Abweisung oder auf modifizierte Stattgabe ein „Gesuch“ ist, das der Beschwerde zugänglich ist. Der BGH lehnt diesen Weg aller-

31 RGZ 39, 392, 394; Stein/Jonas/Jacobs23 § 567 Rdn. 7; MünchKomm/Hamdorf6 § 567 Rdn. 8; Musielak/Voit/Ball17 § 567 Rdn. 13; Thomas/Putzo/Reichold41 § 567 Rdn. 4. 32 MünchKomm/Hamdorf6 § 567 Rdn. 8; Stein/Jonas/Jacobs23 § 567 Rdn. 7. 33 BGH 13.11.2008 – IX ZB 231/07 – NJW-RR 2009, 210 Rdn. 12. 34 BGH 8.12.2016 – I ZB 118/15 – MDR 2017, 357 Rdn. 7. 35 Vgl. Vor § 567 Rdn. 88. 36 BGH 18.7.2013 – V ZB 29/12 – NJW-RR 2014, 125 Rdn. 10 ff. (Überprüfung der Auswahl eines Zwangsverwalters nach § 150 ZVG); MünchKomm/Hamdorf6 § 567 Rdn. 12. 37 RGZ 46, 366, 367; BGH 20.2.2020 – I ZB 45/19 MDR 2020, 878 Rdn. 23; OLG Schleswig SchlHA 1956, 145; OLG Köln NJW 1967, 1473; Stein/Jonas/Jacobs23 § 567 Rdn. 11; MünchKomm/Hamdorf6 § 567 Rdn. 13; AK/Ankermann § 567 Rdn. 3; Musielak/Voit/Ball17 § 567 Rdn. 14; Thomas/Putzo/Reichold41 § 567 Rdn. 6. 38 BVerfGE 52, 131, 144 ff.; 74, 78, 94 ff.; BVerfG 30.9.2018 – 1 BvR 2421/17 – NJW 2018, 3634 Rdn. 23 f.; BGH NJW 2000, 143, 145; Vollkommer FS Schwab (1990) S. 503 ff. 39 Jarass Charta der Grundrechte der EU, 3. Aufl. 2016, Art. 47 Rdn. 37. 40 EGMR NJW 1995, 1413. 41 Zu den Auswirkungen auf die Beweislast im Zivilprozess vgl. exemplarisch Jänich, K&R 2020, 781, 787. Jänich

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Abschnitt 3. Beschwerde

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dings ab.42 Wenig praktikabel erscheint es, den Beschwerdegegner in diesen Fällen auf einen Abänderungsantrag zu verweisen und gegen dessen Ablehnung dann die Beschwerde zu eröffnen.43 Überzeugend hat daher das OLG München eine sofortige Beschwerde gegen die Bestellung eines Prozesspflegers durch die Partei, für die der Prozesspfleger bestellt worden ist, zugelassen.44 Der BGH freilich ist dieser Position nicht gefolgt.45 Mittlerweile hat sich eine reichhaltige Kasuistik zu § 567 Abs. 1 Nr. 2 entwickelt. Eine Be- 12 schwerde ist nicht möglich, wenn es an einer „Entscheidung“ im Sinne des § 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO fehlt. Nicht angefochten werden können: Anforderung eines Auslagenvorschusses im selbständigen Beweisverfahren;46 Ablehnung der Einholung eines weiteren Gutachtens im selbständigen Beweisverfahren;47 Entscheidung des Gerichts, im selbständigen Beweisverfahren ein Foto in einem Gutachten entgegen dem Antrag der Antragsgegnerin ungeschwärzt der Antragstellerin vorzulegen;48 Vorschussanforderung nach §§ 379, 402;49 Anordnung einer Begutachtung zur Klärung der Prozessfähigkeit einer Partei sowie Zurückweisung einer Gegenvorstellung gegen die Begutachtung;50 Ablehnung einer Protokollberichtigung nach § 164;51 unterbliebene Abberufung eines gemäß § 57 bestellten Prozesspflegers;52 Feststellung eines Vergleichs nach § 278 Abs. 6 S. 2;53 keine Beschwerde des Beklagten gegen Berichtigung des Beklagtenrubrums auf Antrag des Klägers;54 Hinweis- und Beweisbeschlüsse sowie prozessleitende Anordnungen.55 Eine Beschwerde ist möglich gegen eine Zurückweisung eines Musterfeststellungsantrages 13 nach dem KapMuG durch das LG.56 Zulässig sein soll die Beschwerde gegen eine unterbliebene Anhörung des Sachverständigen im selbständigen Beweisverfahren.57 Auch soll nach einer Entscheidung des OLG München eine Beschwerde gegen eine unterbliebene Fortsetzung der Be42 BGH 20.2.2020 – I ZB 45/19 – MDR 2020, 878 Rdn. 26 (Anfechtung einer Entscheidung nach § 1050 Satz 1 Fall 1). 43 Zur vergleichbaren Problematik bei der Anordnung einer Sicherheitsleistung Wieczorek/Schütze4/Smid/Hartmann § 108 Rdn. 25 ff.

44 OLG München 12.3.2014 – 15 W 23/14 – NZG 2014, 899. 45 BGH 22.6.2016 – XII ZB 142/15 – NJOZ 2017, 223 Rdn. 10 ff. (insoweit nicht in MDR 2016, 1286); so zuvor schon OLG Bremen 9.6.2015 – 4 WF 46/15 – FamRZ 2015, 2077. 46 BGH 3.3.2009 – VIII ZB 56/08 – NJW-RR 2009, 1433 Rdn. 7; OLG Rostock 22.3.2007 – 7 W 122/06 – OLGR 2007, 841; OLG Stuttgart 31.10.2008 – 8 W 455/08 – OLGR 2009, 188; a. A. zuvor OLG Koblenz OLGR 2003, 346; OLG Frankfurt 23.10.2007 – 9 W 27/07 – OLGR 2008, 405; vgl. näher die Kommentierung zu § 490. 47 BGH 9.2.2010 – IV ZB 59/09 – MDR 2010, 767 f.; OLG Rostock 17.3.2008 – 3 W 28/08 – MDR 2008, 999; OLG Düsseldorf 30.1.2009 – 1 W 3/09 – MDR 2009, 588; OLG Schleswig 10.2.2009 – 16 W 18/09 – MDR 2009, 1304 f.; OLG Hamm 23.10.2009 – 19 W 26/09 – MDR 2010, 169 f.; OLG Celle 28.9.2010 – 4 W 168/10 – MDR 2011, 318 f.; OLG Stuttgart 23.9.2010 – 10 W 39/10 – MDR 2011, 319; OLG Saarbrücken 30.6.2011 – 5 W 138/11 – 57 Juris Rdn. 11 ff.; a. A. OLG Frankfurt 7.12.2007 – 4 W 64/07 – MDR 2008, 585 f.; OLG Stuttgart 4.8.2008 – 10 W 38/08 – NJW-RR 2009, 497; vgl. näher die Kommentierung zu § 490. 48 § 490 Abs. 2 S. 2 steht § 567 Abs. 1 Nr. 2 entgegen: OLG Düsseldorf InstGE 7, 191 f. – Brustbein-Öffner. 49 OLG Dresden 20.11.2006 – 3 W 1464/06 – JurBüro 2007, 212. 50 OLG München 27.4.2006 – 26 WF 990/06 – FamRZ 2006, 1555; OLG Stuttgart, 23.5.2006 – 13 W 29/06 – OLGR 2006, 942 f.; a. A. mit beachtlichen Gründen OLG Rostock, 28.11.2005 – 10 WF 254/05 – FamRZ 2006, 554 f. 51 BGH 14.7.2004 – XII ZB 268/03 – NJW-RR 2005, 214; OLG Frankfurt 14.6.2006 – OLGR 2006, 1053; OLG Koblenz 19.3.2012 – 5 W 142/12 – Juris Rdn. 2. 52 OLG Düsseldorf 25.7.2008 – I-17 W 44/08 – OLGR 2008, 677. 53 OLG München 13.4.2006 – 1 W 1279/06 – Juris Rdn. 2. 54 LAG Baden-Württemberg 17.6.2008 – 18 Ta 6/08 – Juris Rdn. 7. 55 OLG Karlsruhe 4.4.2005 – 7 W 12/05 – OLGR 2005, 484 f. (Zurückweisung eines Antrags, dem Gegner gemäß § 142 die Vorlage von Urkunden aufzugeben); OLG Köln. 30.3.2011 – 4 WF 59/11 – Juris Rdn. 1; LG München 9.9.2010 – 13 T 8628/10 – Juris Rdn. 32 ff. 56 OLG München 9.2.2007 – W (KAPMU) 1/06 – OLGR 2007, 437; OLG München, 28.2.2011 – W (KAP) 2/10 – NJWRR 2011, 474; zum Konkurrenzverhältnis von Kaptalanleger-Musterverfahren nach dem KapMuG und dem Musterfeststellungsverfahren nach §§ 606 ff. ZPO Zöller/G. Vollkommer33 § 606 Rdn. 2. 57 BGH 13.9.2005 – VI ZB 84/04 – NZBau 2005, 688, 689; OLG Saarbrücken 1.6.2012, 4 W 86/12 – 16 – Juris Rdn. 8 f. 825

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weisaufnahme durch Änderung und Ergänzung der beantragten Beweiserhebung erhoben werden können.58 Dies trifft auf Bedenken, da letztlich die Regelung des § 490 Abs. 2 S. 2 ZPO ausgehebelt wird. Zutreffend ist es daher, gegen die Ablehnung der Einholung eines weiteren Gutachtens keine Beschwerdemöglichkeit zu eröffnen.59 Beschwerde kann gegen die Ablehnung de Akteneinsicht des Verfahrensbeteiligten im eröffneten Insolvenzverfahren erhoben werden.60 In Ehe- und Familiensachen kann die Statthaftigkeit der sofortigen Beschwerde nach neuerer Rechtsprechung des BGH nunmehr auch aus § 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO folgen.61 Hat das Gericht über eine anzuordnende Maßnahme von Amts wegen zu entscheiden, so 14 ist der Beschwerdeweg nach § 567 Abs. 1 Nr. 2 auch dann nicht eröffnet, wenn die Anregung einer Partei vorliegt.62 § 567 Abs. 1 Nr. 2 will die Beschwerdemöglichkeiten – auch – einschränken. Es soll gerade nicht jede Entscheidung der Beschwerde unterworfen werden. Bei einer anderen Sichtweise könnte die Partei durch „Anträge“ die gesamte richterliche Tätigkeit einer Kontrolle unterwerfen. Beispiele für Entscheidungen von Amts wegen, gegen die keine Beschwerde möglich ist, sind §§ 216, 219, 272 Abs. 2, §§ 185 f. GVG. Zu Beschlüssen nach § 108 (Sicherheitsleistung) vgl. 4. Aufl. § 108 Rdn. 24 ff.

3. Ausschluss der Beschwerde kraft Gesetzes 15 Zahlreiche Normen schließen die Anfechtung von Entscheidungen ausdrücklich aus. Obwohl also die Voraussetzungen des § 567 Abs. 1 Nr. 2 vorliegen, ist die Beschwerde dennoch unzulässig. Beispiele: §§ 160 Abs. 4 S. 3, 225 Abs. 3, 227 Abs. 4 S. 3,63 281 Abs. 2 S. 2, 319 Abs. 3, 320 Abs. 4 S. 4, 336 Abs. 2, 516 Abs. 3, 537 Abs. 2, 718 Abs. 2.

IV. Sonderfälle 1. Beschwerde bei Ermessensentscheidungen 16 Nach – insbesondere früher – teilweise vertretener Auffassung findet gegen Ermessensentscheidungen keine Beschwerde statt.64 Die Partei habe keinen Anspruch auf eine bestimmte Entscheidung über den Verfahrensfortgang, also auch kein Beschwerderecht. Folgt man dieser Position, kommt die Anfechtung einer Vielzahl von Entscheidungen nicht in Betracht (Beispiele: Anberaumung einer fakultativen mündlichen Verhandlung (§ 128 Abs. 2), Anordnung des schriftlichen Vorverfahrens (§§ 272 Abs. 2, 276), Zulassung der öffentlichen Zustellung (§ 186 Abs. 1), Anordnung der Verhandlung zur Hauptsache vor Rechtskraft des Zwischenurteils (§ 280 Abs. 2 S. 2).

58 OLG München 12.12.2019 – 20 W 1503/19 – BeckRS 2019, 31704. 59 So auch BGH 9.2.2010 – VI ZB 59/09 – Rdn. 6 f., VersR 2010, 1241; OLG Koblenz, 20.7.2020 – 10 W 319/17; OLG Brandenburg 1.4.2020 – 11 W 3/20. 60 BGH 29.11.2019 – IX ZB 56/19 – BeckRS 2019, 30930 Rdn. 9. 61 BGH 25.2.2015 – XII ZB 242/14 – NJW 2015, 1308 (sofortige Beschwerde gegen die Ablehnung der öffentlichen Zustellung eines Scheidungsantrags). 62 BGH MDR 2004, 698; BGH 20.10.2004 – XII ZB 35/04 – NJW 2005, 143, 144 (zur Anfechtung der Ablehnung der Abtrennung einer Scheidungsfolgesache mit Nachweisen zur Gegenansicht); BGH 13.11.2008 – IX ZB 231/07 – NJWRR 2009, 210 Rdn. 12; OLG Stuttgart NJW 1962, 540; OLG Karlsruhe NJW 1969, 1442; OLG Frankfurt MDR 1983, 411; OLG Köln, 11.1.2008 – 4 WF 228/07 – MDR 2008, 818, 819; OLG Karlsruhe 19.5.2009 – 2 WF 207/08 – FamRZ 2009, 1514, 1515; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Hunke79 § 567 Rdn. 8; MünchKomm/Hamdorf6 § 567 Rdn. 11; Stein/Jonas/Jacobs23 § 567 Rdn. 8; a. A. Merle NJW 1969, 1859. 63 Hierzu OLG Düsseldorf 26.9.2006 – I-24 W59/06, 24 W 59/06 – OLGR 2007, 533. 64 RGZ 54, 348, 349; Stüben ZZP 83 (1970), 1, 18. Jänich

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§ 567

Diese Auffassung ist abzulehnen. Sie findet im Gesetz keine Stütze. Gegen viele Ermes- 17 sensentscheidungen ist kraft ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung die Beschwerde statthaft (§ 148 und § 149 [jeweils i. V. m. § 252], § 247; § 721 Abs. 6; § 765a i. V. m. § 793; § 68 GKG, § 32 Abs. 2 RVG). Wenn es bei § 567 Abs. 1 Nr. 1 keine Rolle spielt, ob es sich um eine Ermessensentscheidung handelt, kann für § 567 Abs. 1 Nr. 2 nichts anderes gelten: Ein Differenzierungsgrund ist nicht ersichtlich. Die ein Gesuch ablehnenden Ermessensentscheidungen sind demnach grundsätzlich beschwerdefähig.65 Dies gilt natürlich nur dann, wenn – wie § 567 Abs. 1 Nr. 2 verlangt –, die Ermessensentscheidung einen Antrag voraussetzt (vgl. oben Rdn. 11 f.).66 Zu bestimmen bleibt der Prüfungsumfang. Eine Richtigkeitskontrolle kann nur be- 18 schränkt stattfinden, da innerhalb des Ermessensspielraums mehrere Entscheidungsinhalte „richtig“ sein können. Das Ermessen des Untergerichts durch das Ermessen des Obergerichts zu ersetzen, überzeugt nicht: Die Richtigkeitskontrolle als Rechtsmittelzweck gebietet es, dass die Entscheidung des Ausgangsgerichts unverändert bleibt, wenn eine Unrichtigkeit nicht positiv festgestellt wird.67 Ein anderes Ergebnis kann nicht mit dem Verweis auf die Richtlinienfunktion des Obergerichts begründet werden, da häufig Gesichtspunkte des Einzelfalls entscheidend sind. Ähnlich geht auch der BGH vor: Die Überprüfung der Auswahl des Zwangsverwalters beispielsweise beschränkt er auf das Vorliegen von Ermessensfehlern.68 Die Ermessensentscheidung des Vollstreckungsgerichts wird nicht durch eine Ermessensentscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts substituiert. Es bietet sich hier an, § 114 VwGO, die zentrale Norm für die Nachprüfbarkeit von Ermessensentscheidungen im Verwaltungsprozessrecht, analog anzuwenden.69 Das Beschwerdegericht hat demnach nur zu prüfen, ob das Ausgangsgericht die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten (Ermessensüberschreitung) oder von seinem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (Ermessensfehlgebrauch). Diesen Fällen steht es gleich, wenn der Ermessenstatbestand verkannt und/oder gar keine Ermessensabwägung vorgenommen worden ist (Ermessensnichtgebrauch).

2. Untätigkeitsbeschwerde und Verzögerungsrüge Der Gesetzeszweck, mit Hilfe des Enumerationsprinzips gemäß § 567 Abs. 1 Nr. 1 die Fälle der 19 Beschwerde einzugrenzen, schließt die analoge Anwendung der Beschwerdevorschriften grundsätzlich nicht aus. In Betracht gezogen wurde eine solche Analogie insbesondere bei Untätigkeit des Richters und in den Fällen, in denen der Richter eine inhaltlich andere Entscheidung oder Verfügung traf, die den Interessen der Partei zuwider lief.70 Mit der – verbreitet anerkannten – sog. Untätigkeitsbeschwerde wurde bis zum Inkrafttreten des § 198 GVG im Jahr 2011 (dazu sogleich Rdn. 20) der Anspruch der Verfahrensbeteiligten auf einen effektiven Rechtsschutz gewährleistet.71 Heute ist das ältere Fallmaterial jedenfalls noch für die Konkretisierung der richterlichen Verfahrensförderungspflichten von Bedeutung. Durch die Untätigkeitsbe-

65 Ebenso Stein/Jonas/Jacobs23 § 567 Rdn. 9; MünchKomm/Hamdorf6 § 567 Rdn. 12; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Hunke79 § 567 Rdn. 8; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR17 § 147 Rdn. 16; Frank ZZP 130 (2017), 489, 496 ff.: ausführlich Detlev Behrens Die Nachprüfbarkeit zivilrichterlicher Ermessensentscheidungen (1979) S. 67 ff. 66 OLG Schleswig 10.2.2009 – 16 W 18/09 – Juris Rdn. 2. 67 Behrens (Fn. 42) S. 91 ff. 68 BGH 18.7.2013 – V ZB 29/12 – NJW-RR 2014, 125 Rdn. 11 f. 69 Behrens (Fn. 42) S. 93 ff., im Ergebnis wohl auch Stein/Jonas/Jacobs23 § 567 Rdn. 9. 70 Ausführlich Egbert Peters FS Schütze (1999) S. 661 ff. 71 BVerfG 28.12.2004 – 1 BvR 2790/0 –, NJW 2005, 1105, 1106; BVerfG 8.8.2005 – 2 BvE 7/05 – NJW 2005, 2685, 2687; OLG Brandenburg 22.1.2009 – 10 WF 253/08 – FamRZ 2009, 906. 827

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Drittes Buch – Rechtsmittel

schwerde nach altem Recht durfte das Verfahren selbst nicht weiter verzögert werden.72 Verfahrensgegenstand war ausschließlich die Untätigkeit des erstinstanzlichen Gerichts.73 Die Untätigkeitsbeschwerde trat an die Stelle desjenigen Rechtsmittels, welches zur Überprüfung der erstinstanzlichen Entscheidung statthaft gewesen wäre.74 Insoweit kam die Untätigkeitsbeschwerde nicht in Betracht, wenn die jeweilige erstinstanzliche Entscheidung selbst keinem Rechtsmittel unterlag.75 Für die Zulässigkeit genügte es, wenn schlüssig dargelegt wurde, dass eine über das Normalmaß hinausgehende unzumutbare Verzögerung des Verfahrens zu einem Rechtsverlust oder einem der willkürlichen Rechtsverweigerung gleichkommenden Verfahrensstillstand führte.76 Die Angemessenheit der Verfahrensdauer bestimmte sich nach den Umständen des Einzelfalles.77 Für die Statthaftigkeit der Untätigkeitsbeschwerde genügte es, wenn es das Gericht ablehnte, verfahrensfördernd zu wirken.78 Unterblieb die Terminsbestimmung oder wurde entgegen §§ 216 Abs. 2, 272 Abs. 3 der Termin auf einen unangemessen späten Zeitpunkt gelegt, ähnelte die Entscheidung einer Aussetzung des Prozesses (§§ 148 f.) und war analog § 252 beschwerdefähig.79 Hierfür genügte es nicht, dass ein Verhandlungstermin aus berechtigten Gründen mehrfach verschoben wurde80 oder die Terminsbestimmung lediglich nicht unverzüglich i. S. d. § 216 Abs. 2 erfolgte.81 Ebenso war eine Verfügung analog § 252 angreifbar, wenn entgegen den §§ 251 Satz 1, 251a Abs. 3 das Ruhen des Verfahrens oder die „Zurückstellung“ der Beweisaufnahme angeordnet wird.82 Beschwerde konnte auch eingelegt werden, wenn das Gericht über einen Antrag auf Prozesskostenhilfe nicht entschied.83 Eine Frist musste in diesen Fällen grundsätzlich nicht beachtet werden: Es fehlte an einer Entscheidung, die eine Frist in Lauf setzen kann. Etwas anders galt aber, wenn eine Entscheidung vorlag, also beispielsweise ein Termin unangemessen spät anberaumt wurde. Diese Entscheidung konnte mit der Untätigkeitsbeschwerde nur in der Frist des § 569 Abs. 1 angefochten werden: Über § 252 waren die Beschwerdevorschriften insgesamt analog anzuwenden. 72 KG 22.10.2004 – 18 WF 156/04 – NJW-RR 2005, 374; OLG Frankfurt 30.1.2007 – 3 WF 232/06 – FamRZ 2007, 1030, 1031. 73 BVerfG 8.8.2005 – 2 BvE 7/05 – NJW 2005, 2685, 2687; OLG Naumburg 11.10.2005 – 8 WF 190/05 – OLGR 2006, 408; OLG Naumburg 2.11.2005 – 8 WF 18/05 – FamRZ 2006, 967; OLG Frankfurt 26.7.2006 – 19 W 47/06 – NJOZ 2006, 3646; OLG Frankfurt 30.1.2007 – 3 WF 232/06 – FamRZ 2007, 1030, 1031; OLG Brandenburg 22.10.2007 – 10 WF 237/07 – FamRZ 2008, 288; OLG Brandenburg 22.1.2009 – 10 Wf 253/08 – FamRZ 2009, 906; OLG Düsseldorf 23.9.2008 – I-5 W 46/08, 5 W 46/08 – OLGR 2009, 401, 402; OLG Frankfurt 12.8.2009 – 5 WF 154/09 – FamRZ 2009, 2021; OLG Köln 17.11.2011 – 4 WF 189/11 – Juris Rdn. 2; Roller, DRiZ 2007, 82, 83. 74 OLG Naumburg 19.7.2005 – 14 WF 38/04 – FGPrax 2005, 26. 75 OLG Naumburg OLGR 2006, 631; LAG Rheinland-Pfalz 2.11.2011 – 8 Ta 217/11 – Juris Rdn. 2. 76 OLG Naumburg 11.6.2007 – 4 WF 81/07 – FamRZ 2007, 2090; OLG Frankfurt 30.1.2007 – 3 WF 232/06 – FamRZ 2007, 1030, 1031; LAG Sachsen v. 14.3.2008 – 4 Ta 347/07 (7) – Juris Rdn. 12; OLG Brandenburg 22.10.2007 – 10 WF 237/07 – FamRZ 2008, 288; OLG Düsseldorf 5.3.2009 – 23 W 99/08, NJW 2009, 2388; OLG Köln 25.8.2009 – 4 WF 101/09 – Juris Rdn. 2; OLG Frankfurt 12.8.2009 – 5 WF 154/09 – FamRZ 2009, 2021; OLG Schleswig 20.5.2009 – 15 WF 140/09 – MDR 2009, 1065; OLG Rostock 4.9.2009 – 3 W 74/09 – NJW-RR 2010, 1152; OLG Schleswig 20.5.2009 – 15 WF 140/09 – NJW-RR 2010, 798 f.; OLG Köln 17.11.2011 – 4 WF 189/11 -Juris Rdn. 2; KG 15.3.2011 – 8 W 17/12 – Juris Rdn. 3; LG München 28.1.2010 – 6 T 218/10 – FamRZ 2010, 2013, 2014. 77 BVerfG 20.9.2007 – 1 BvR 775/05 – NJW 2008, 503; Vogel FPR 2009, 165, 166. 78 OLG Frankfurt 25.9.2008 – 1 W 64/08 – OLGR 2009, 183, 184. 79 OLG Koblenz JurBüro 1975, 1645; OLG Schleswig NJW 1981, 691; KG FamRZ 1982, 320; OLG Frankfurt FamRZ 1982, 316; OLG Schleswig NJW 1982, 296; OLG Hamburg NJW-RR 1989, 1022; OLG Frankfurt MDR 1998, 1368 mit Anm. Egon Schneider; OLG Köln NJW-RR 1999, 290; OLG Karlsruhe OLGR 2004, 33; KG Berlin 22.10.2004 – 18 WF 156/04 – NJW-RR 2005, 374; OLG Brandenburg 21.7.2005 – 10 WF 178/05 – FamRZ 2006, 1772; OLG Düsseldorf 26.9.2006 – I-24 W 59/06, 24 W 59/06 – OLGR 2007, 533. 80 LAG Sachsen 4.7.2012 – 4 Ta 155/12 (2) – Juris Rdn. 12. 81 OLG Düsseldorf 23.9.2008 – I-5 W 46/08, 5 W 46/08 – OLGR 2009, 401 (402). 82 MünchKomm/Stackmann6 § 252 Rdn. 3, 15. 83 OLG Hamburg NJW-RR 1989, 1027; OLG Stuttgart AnwBl 1993, 299; KG MDR 1998, 64; Büttner FPR 2002, 498, 499; a. A. für das verwaltungsgerichtliche Verfahren OVG NW JZ 1998, 947 mit abl. Anmerkung Ziekow. Jänich

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Abschnitt 3. Beschwerde

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Mit dem am 3.12.2011 in Kraft getretenen § 198 GVG84 hat der deutsche Gesetzgeber, u. a. 20 in Reaktion auf eine kritische Entscheidung des EGMR85 zur Untätigkeitsbeschwerde, eine Regelung für überlange Zivilverfahren geschaffen. Er hat sich für die sog. Kompensationslösung entschieden: Einem Verfahrensbeteiligten, der infolge unangemessener Dauer eines Gerichtsverfahrens einen Nachteil erleidet, steht ein Anspruch auf angemessene Entschädigung zu, § 198 Abs. 1 GVG. Ein Entschädigungsanspruch setzt nach § 198 Abs. 3 S. 1 GVG eine Verzögerungsrüge voraus. Die Verzögerungsrüge ersetzt die frühere Untätigkeitsbeschwerde. Dies entspricht der mittlerweile gefestigten Ansicht in Rechtsprechung86 und Literatur.87 Der BGH argumentiert mit einer Bezugnahme auf S. 16 der Gesetzgebungsmaterialien.88 Dort heißt es: „Da Gerichte auf entsprechende Rügen mit Abhilfe reagieren können und in begründeten Fällen auch regelmäßig abhelfen werden, hat die Regelung eine konkret-präventive Beschleunigungswirkung. Eine Beschwerdemöglichkeit für den Fall der Nichtabhilfe ist nicht vorgesehen, um die Belastungen für die Praxis begrenzt zu halten.“ Hieraus ergibt sich keinesfalls, dass der Gesetzgeber der Untätigkeitsbeschwerde den Boden entzogen hat: Die Textpassage bezieht sich allein auf einen Rechtsbehelf im Fall der Untätigkeit des Gerichts nach Erhebung der Verzögerungsrüge i. S. d. § 198 GVG. Zur Untätigkeitsbeschwerde treffen die Gesetzgebungsmaterialien keine Aussage. Auch erscheint es im Kern sachgerecht, die Untätigkeit eines Gerichts dem Obergericht vorzutragen. Allerdings spricht ein anderes, durchschlagendes Argument für die Position des BGH: Das Gebot der Rechtsmittelklarheit. Schon 2007 hat das BVerfG entschieden, dass das Rechtsinstitut der Untätigkeitsbeschwerde mit dem Gebot der Rechtsmittelklarheit kollidiert.89 Die Untätigkeitsbeschwerde ist daher nunmehr aufzugeben. Anderenfalls besteht die Gefahr, das Rechtssuchende irrig von der Einlegung einer Verzögerungsrüge nach § 198 Abs. 3 S. 1 GVG abgehalten werden. Die alte Rechtsprechung kann aber im Rahmen des § 198 GVG nutzbar gemacht werden. 2015 entschied der EGMR, zum Schutz des Rechts auf Achtung des Privat- und Familienle- 21 bens (Art. 8 EMRK) müsse ein Rechtsbehelf zur Verfügung stehen, der zugleich präventiv wirke und Wiedergutmachung ermögliche.90 § 198 GVG erfülle diese Voraussetzungen nicht.91 In der Folge dieser Entscheidung war eine Renaissance der Untätigkeitsbeschwerde zu erwägen.92 Der Gesetzgeber hat die Diskussion rasch und im Grundsatz überzeugend 2016 mit der Einführung der Beschleunigungsbeschwerde (§ 155c FamFG) erledigt. Zukünftig sollte diskutiert werden, ob nicht auch andere Verfahren mit Vorrang ein präventiv wirkendes Rechtsschutzinstrument erfordern. Beispielsweise sind Verfahren vor der Vergabekammer nach § 167 GWB zu beschleunigen. Mangels Rechtsschutzmöglichkeit ist die Regelung nicht mehr als ein „Appell an die Vergabekammern“.93 De lege ferenda sollte erwogen werden, über den besonders gelagerten Fall des § 155c FamFG hinaus für bestimmte, ausdrücklich zu bezeichnende Verfahren eine „allgemeine Beschleunigungsbeschwerde“ zu schaffen.

84 Hierzu Althammer JZ 2011, 446 ff. 85 EGMR Urt. v. 8.6.2006 – 75529/01 – NJW 2006, 2389, 2392; zum Problemkreis Jakob ZZP 119 (2006), 303 ff. 86 BGH 20.11.2012 – VIII ZB 49/12 – NJW 2013, 385 Rdn. 5; BGH 12.11.2015 – III ZB 118/15; dem folgend OLG München 27.6.2016 – 15 W 920/16 – NJOZ 2017, 226: keine Untätigkeitsbeschwerde gegen Terminsbestimmung; zuvor schon OLG Jena 29.12.2011 – 1 WF 634/11 – FamRZ 2012, 728; OLG Düsseldorf 15.2.2012 – 8 WF 21/12; OLG Düsseldorf 15.2.2012 – 8 WF 21/12 – NJW 2012, 1455; OLG Brandenburg 6.1.2012 – 13 WF 235/11 – MDR 2012, 305; ebenso für den Verwaltungsprozess BVerwG 26.10.2016 – 6 PKH 22.16 – BeckRS 2016, 54534 Rdn. 3. 87 Stein/Jonas/Jacobs23 § 567 Rdn. 26; Zöller/Heßler33 § 567 Rdn. 22; Thomas/Putzo/Reichold41 § 567 Rdn. 10. 88 BT(-Drucks.) 17/3802, S. 16. 89 BVerfG 20.9.2007 – 1 BvR 775/05 – NJW 2008, 503. 90 EGMR 15.1.2015 – 62198/11, NJW 2015 – 1433 Rdn. 137. 91 EGMR 15.1.2015 – 62198/11, NJW 2015 – 1433 Rdn. 139 ff. 92 Vgl. zu dieser Diskussion Stein/Jonas/Jacobs23 § 567 Rdn. 29. 93 Beck VergabeR/Gröning, 3. Aufl. 2017, § 167 Rdn. 16. 829

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§ 567

Drittes Buch – Rechtsmittel

3. Beschwerde gegen Streitwertfestsetzung/Außerordentliche Beschwerde wegen greifbarer Gesetzeswidrigkeit 22 Eine Beschwerdemöglichkeit wird auch in Betracht gezogen, wenn der Streitwert für die Anwendung des § 495a festgesetzt wird.94 Da diese Wertfestsetzung die weitere Verfahrensart und nicht die Zuständigkeit95 bestimmt, soll sie isoliert anfechtbar sein. Hiergegen wird zutreffend eingewendet, ein Rechtsschutzdefizit entstehe nicht, wenn eine Beschwerdemöglichkeit nicht eröffnet werde.96 Das Berufungsgericht ist an die Wertfestsetzung des Ausgangsgerichts nicht gebunden, so dass noch im Berufungsverfahren die fehlerhafte Verfahrenswahl korrigiert werden kann.97 Teilweise wird nach § 567 ZPO eine Beschwerde gegen Streitwertfestsetzungen der Beru23 fungszivilkammern der Landgerichte zum OLG zugelassen.98 Diese Praxis steht im Widerspruch zum eindeutigen Wortlaut von § 66 Abs. 3 S. 2 GKG und § 567 Abs. 1 („im ersten Rechtszug“) und ist daher abzulehnen.99 Dem kann nicht entgegengehalten werden, § 66 GKG sei spezieller als § 567 ZPO.100 Die gesetzgeberische Wertung des § 567 ZPO, zweitinstanzliche Entscheidungen nicht einer Kontrolle durch die sofortige Beschwerde zu unterwerfen, darf nicht übergangen werden. Oberlandesgerichte sind kraft ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung keine „Oberbeschwerdegerichte“. Zu den Erweiterungen des Anwendungsbereichs des Beschwerderechts zählte auch die – 24 nun überholte – Rechtsprechung zur Zulassung einer außerordentlichen Beschwerde wegen greifbarer Gesetzeswidrigkeit, vgl. hierzu Vor § 567 Rdn. 73 ff.

V. Beschwerde gegen Kostenentscheidungen (§ 567 Abs. 2) 1. Statthaftigkeit, Beschwer und Beschwerdesumme 25 Gegen eine erstmals im Berufungsverfahren ergangene Kostenentscheidung ist eine sofortige Beschwerde nicht statthaft.101 Wie jeder Rechtsmittelführer muss auch der Beschwerdeführer durch die angefochtene Entscheidung in seiner Rechtsstellung nachteilig betroffen sein.102 An einer Beschwer fehlt es, wenn erst mit der sofortigen Beschwerde ein erhöhter Kostenansatz geltend gemacht wird.103 Ein kostenbefreites Land ist durch eine auf Kostenaufhebung lautende Entscheidung jedenfalls dann beschwert, wenn in dem Verfahren gerichtliche Auslagen entstanden sind, für die gebührenrechtlich allein der Gegner haftet.104 Bei Kostenbeschwerden ist die Beschwer zusätzlich durch eine Beschwerdesumme (Erwachsenheitssumme) begrenzt und formalisiert. Diese Mindestsumme muss überschritten, also nicht nur erreicht werden. Hierdurch werden Bagatellsachen von der Beschwerde ausgeschlossen. Mit dem Kostenrechtsmodernisie94 LG München I NJW-RR 2002, 425, 426. 95 Die Festsetzung des Zuständigkeitsstreitwerts ist nicht isoliert anfechtbar, vgl. OLG München MDR 1998, 1242, 1243. 96 OLG Köln 12.8.2009 – 16 W 26/09 – NZM 2010, 472 f. 97 OLG Köln 12.8.2009 – 16 W 26/09 – NZM 2010, 472 f.; Musielak/Voit/Heinrich17 § 3 Rdn. 22; Zöller/Herget, § 3 Rdn. 6. 98 OLG Celle 23.7.2009 – 6 W 106/09 – OLGR Celle 2009, 834; OLG Koblenz 9.4.2014 – 3 W 181/14 – NJW-RR 2015, 320; OLG Hamm 11.2.2016 – I-6 W 45/15 – NJW-RR 2016, 1343. 99 Wie hier OLG Celle 15.11.2005 – 11 W 87/05. 100 OLG Hamm 11.2.2016 – I-6 W 45/15 – NJW-RR 2016, 1343. 101 OLG Köln 28.4.2011 – 16 W 13/11 – NJW 2011, 1890, 1891. 102 Allgemein zur Beschwer § 572 Rdn. 29 ff. 103 BGH 16.11.2010 – VI ZB 79/09 – NJW-RR 2011, 499 Rdn. 2; BGH 19.4.2012 – IX ZB 162/10 – MDR 2012, 876 Rdn. 10; LAG Rheinland-Pfalz 7.9.2011 – 9 Ta 131/11 – Juris Rdn. 2. 104 BGH 15.1.2009 – IX ZR 237/07 – MDR 2009, 653. Jänich

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Abschnitt 3. Beschwerde

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rungsgesetz 2004105 ist § 567 Abs. 2 modifiziert worden. Die vorherige Differenzierung zwischen Prozesskosten (Beschwerdewert 100 Euro) und sonstigen Kosten (Beschwerdewert 50 Euro) ist entfallen. Nunmehr muss der Beschwerdewert in allen Kostensachen 200 Euro übersteigen. Entscheidend ist nicht der Wert zum Zeitpunkt der Einlegung des Rechtsmittels, sondern der nach einer Teilabhilfe verbliebene Wert der Beschwer.106 Wird der Mindestbeschwerdewert nicht erreicht, kommt eine Auslegung als Erinnerung in Betracht.107 Bei der Rechtsbeschwerde muss ein Mindestbeschwerdewert nicht erreicht werden.108

2. Begriff der Kostensache Die Beschwerdesumme gilt in Kostensachen. Der Oberbegriff „Kosten“ umfasst die gerichtli- 26 chen Gebühren und Auslagen (§ 1 Abs. 1 GKG) sowie die Vergütung (Gebühren und Auslagen) der Rechtsanwälte (§ 1 Abs. 1 RVG). Gegen eine isolierte Kostenentscheidung in einer sonstigen Familiensache (§§ 266 Abs. 1, 112 Nr. 3 FamFG) ist sofortige Beschwerde nach den §§ 567 ff. möglich.109 Seit der Novellierung des § 567 Abs. 2 zum 1.7.2004 gilt der Beschwerdewert von 200 Euro in allen Kostensachen. Die Regelung korrespondiert mit der Novellierung der übrigen Kostengesetze, die ebenfalls einen Beschwerdewert von 200 Euro verlangen (§ 33 Abs. 3 RVG; § 66 Abs. 2 GKG; § 4 Abs. 3 JVEG). Zur Rechtslage bis zum 1.7.2004, Vgl. 3. Auflage, Rdn. 20.

3. Beschwerdewert Beschwerdewert ist der Unterschied zwischen dem im angefochtenen Beschluss zuerkannten 27 (bzw. auferlegten) Betrag und dem in der Beschwerdeinstanz beantragten Betrag, also die Summe, die der Beschwerdeführer aus der Änderung oder Aufhebung des angefochtenen Beschlusses gewinnen will.110 Bei der sofortigen Beschwerde nach § 91a Abs. 2 beispielsweise ist dies die Differenz der Kostenbelastung, die sich aus der erstrebten abweichenden Kostenverteilung ergibt. Bei der Streitwertbeschwerde ist dies die Kostendifferenz infolge des zu ändernden Streitwerts, also nicht der Unterschiedsbetrag der Streitwerte. Da die konkrete Kostenbelastung entscheidend ist,111 muss bei Anwaltsgebühren die Umsatzsteuer eingerechnet werden.112 Der Beschwerdewert kann in der Regel aus der Beschwerdeschrift und dem angefochtenen 28 Beschluss entnommen werden. Einer Glaubhaftmachung (§ 511 Abs. 3 analog) bedarf es dann nicht. Versucht der Beschwerdeführer, sich den Beschwerdeweg dadurch zu eröffnen, dass er offensichtlich überhöhte Forderungen geltend macht (beispielsweise ein Rechtsanwalt eine überhöhte Gebühr), ist die Beschwerde als unzulässig zu verwerfen.113 Wird die Forderung erst mit der Beschwerde erhöht, fehlt es schon an einer Beschwer (oben Rdn. 18). Streitig ist, ob die Beschwerde unzulässig wird, wenn das Untergericht der Beschwerde teilweise abhilft (§ 572 Abs. 1) und der verbleibende Restbetrag unterhalb der Beschwerdesumme liegt. Verbreitet wird

105 106 107 108 109 110 111 112

BGBl I S. 718. OLG Köln 24.8.2005 – 17 W 79/05 – Juris Rdn. 1, OLGR 2006, 134. BGH 30.1.2013 – III ZB 58/12 – NJW-RR 2013, 1020. BGH 28.10.2004 – III ZB 41/04 – MDR 2005, 237 f. OLG Nürnberg 9.6.2010 – 11 WF 172/10 – NJW 2010, 2816. BGH 19.4.2012 – IX ZB 162/10 – MDR 2012, 876 Rdn. 10. Vgl. nur OLG Düsseldorf – 12.9.2011 – 24 W 85/11 – NJW-RR 2012, 446. OLG Koblenz MDR 1992, 196; OLG Nürnberg 14.1.2010 – 6 W 16/10 – Juris Rdn. 7; Stein/Jonas/Jacobs23 § 567 Rdn. 39; MünchKomm/Hamdorf6 § 567 Rdn. 36; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Hunke79 § 567 Rdn. 20; Thomas/Putzo/Reichold41 § 567 Rdn. 14. 113 OLG Düsseldorf JurBüro 1983, 590; MünchKomm/Hamdorf6 § 567 Rdn. 36. 831

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in diesem Fall vertreten, dass die Abhilfe die Beschwerde unzulässig macht.114 Etwas anderes muss jedenfalls gelten, wenn die Abhilfe offensichtlich willkürlich nur den Zweck verfolgt, eine Beschwerdemöglichkeit zu versperren. Dies ist beispielsweise dann der Fall, wenn ein Kostenansatz von 220 Euro im Streit ist und der Richter abhilft, indem er den Ansatz ohne nachvollziehbare Begründung auf 199 Euro reduziert. Insoweit kann eine Erwägung herangezogen werden, die der BGH zur willkürlichen Verfahrenstrennung (§ 145 ZPO) entwickelt hat: Zielt eine Entscheidung eines Gerichts allein darauf ab, ein an sich zulässiges Rechtsmittel zu verhindern, ist die Entscheidung unbeachtlich: Das Rechtsmittel ist zulässig.115 Gegen Kostenfestsetzungsentscheidungen des Rechtspflegers (§§ 21, 11 RPflG) ist nach 29 § 11 Abs. 1 RPflG das Rechtsmittel gegeben, das nach allgemeinen verfahrensrechtlichen Vorschriften gegeben ist. Ein vom Rechtspfleger am OLG erlassener Kostenfestsetzungsbeschluss ist daher nur mit der Erinnerung nach § 11 Abs. 2 RPflG angreifbar. Wird in anderen Fällen der Beschwerdewert des § 567 Abs. 2 erreicht, kann sofortige Beschwerde eingelegt werden. Dieser kann der Rechtspfleger nach § 572 Abs. 1 abhelfen.116 Wird nach einer Teilabhilfe der Beschwerdewert nicht erreicht, findet gemäß § 11 Abs. 2 S. 1 RPflG Erinnerung statt.117 Wird der Beschwerdewert nicht erreicht, kann die unzulässige sofortige Beschwerde als Erinnerung ausgelegt werden (vgl. näher § 573 Rdn. 34).

VI. Anschlussbeschwerde (§ 567 Abs. 3) 1. Regelung, Normzweck 30 Mit dem Rechtspflege-Vereinfachungsgesetz vom 17.12.1990118 folgte der Gesetzgeber der bis dahin herrschenden Rechtsprechung und Lehre119 und kodifizierte in § 577a a. F. entsprechend den Regeln für Berufung und Revision120 die Möglichkeit der Anschlussbeschwerde. Mit dem Zivilprozessreformgesetz 2002 ist diese Regelung umgestaltet in § 567 eingefügt worden. Die Regelung dient der Herstellung der Chancengleichheit der Parteien, da aufgrund des 31 Verbotes der reformatio in peius anderenfalls keine Korrektur zugunsten des Rechtsmittelgegners möglich wäre.121 Belastet ein gerichtlicher Beschluss, beispielsweise eine Kostenentscheidung nach § 91a, beide Parteien, so wird sich oft eine Partei mit einem Teilerfolg zufrieden geben. Etwas anderes gilt aber unter Umständen dann, wenn der Gegner sofortige Beschwerde einlegt und es ohnehin zum Rechtsmittelverfahren kommt. Legt in dieser Situation der Gegner 114 OLG Hamm JurBüro 1970, 47; 1982, 582; OLG Düsseldorf JurBüro 1972, 261 (dort war zunächst Erinnerung eingelegt worden); OLG Koblenz Rpfl. 1976, 302; OLG Frankfurt Rpfl. 1988, 30; OLG Nürnberg FamRZ 1988, 1079; OLG Stuttgart JurBüro 1988, 1504; Zöller/Heßler33 § 567 Rdn. 45; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/ Hunke79 § 567 Rdn. 20; Thomas/Putzo/Reichold41 § 567 Rdn. 15; a. A. KG NJW 1958, 2023; KG Rpfl. 1991, 409 (zur Rechtspflegererinnerung nach altem Recht); Stein/Jonas/Jacobs23 § 567 Rdn. 40. 115 BGH NJW 1995, 3120 f. 116 Zöller/Herget § 104 Rdn. 9 f. 117 KG 17.8.2006 – 5 W 21/06 – MDR 2007, 235; OLG Hamburg 1.7.2007 – 8 W 95/07 – MDR 2007, 1285, 1286; OLG Düsseldorf 2.2.2009 – I-24 W 81/08, 24 W 81/08 – Juris Rdn. 7; OLG Celle 19.3.2010 – 2 W 89/10 – Juris Rdn. 3 ff.; LAG Rheinland-Pfalz 7.9.2011 – 9 Ta 131/11 – Juris Rdn. 3. 118 BGBl I S. 2847. 119 Grundlegend Fenn Die Anschlußbeschwerde im Zivilprozeß und im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit, (1961), passim; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR17 § 148 II 1. 120 Auf ein Spruchverfahren nach dem SpruchG unter Geltung des FGG ist § 567 Abs. 3 entsprechend angewendet worden: OLG Frankfurt 2.5.2011 – 21 W 3/11 – Juris Rdn. 16 (insoweit nicht in AG 2011, 828); OLG Stuttgart 26.10.2006 – 20 W 25/05 – OLGR 2007, 130 f.; nunmehr folgt die Zulässigkeit der Anschlussbeschwerde aus § 17 Abs. 1 SpruchG i. V. m. § 66 FamFG; für WEG-Altverfahren ebenso (analoge Anwendung der §§ 567 ff.) BGH NZM 2010, 167; zur Anschlussbeschwerde im Gemeinschaftsmarkenverfahren Bender GRUR 2006, 990 ff. 121 OLG Stuttgart 26.10.2006 – 20 W 25/05 – OLGR 2007, 130, 131. Jänich

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die Beschwerde erst gegen Ende der Beschwerdefrist ein und erfährt die Partei zu spät davon, so hätte sie die Frist versäumt, um eine eigene, selbständige Beschwerde einzulegen. Hier hilft ihr die Anschlussbeschwerde.

2. Unselbständigkeit der Anschlussbeschwerde § 577a a. F. unterschied im Einklang mit den §§ 521f, 556 a. F. zwischen selbständiger und unselb- 32 ständiger Anschlussbeschwerde. Möglich war eine selbständige Anschlussbeschwerde, über die auch dann entschieden wurde, wenn die Hauptbeschwerde zurückgenommen oder als unzulässig verworfen wurde. Mit dem Zivilprozessreformgesetz 2002 ist die Möglichkeit der selbständigen Anschlussbeschwerde entfallen. Der Gesetzgeber122 lehnte, wie für Berufung und Revision, überzeugend das Erfordernis eines selbständigen Anschlussrechtsmittels ab: Bedarf für ein Anschlussrechtsmittel bestehe nur, wenn der Beschwerdegegner trotz einer ihm auferlegten Beschwer von der Beschwerdeeinlegung abgesehen hat, weil er darauf hoffte, dass auch der Gegner keine Beschwerde einlegt. Wolle er unabhängig vom Verhalten des Gegners die Entscheidung überprüfen lassen, stehe ihm die Möglichkeit der Hauptbeschwerde zu. Möglich ist daher nach § 567 Abs. 3 nunmehr nur noch die unselbständige Anschlussbe- 33 schwerde.123 Der Beschwerdegegner kann sie auch dann erheben, wenn er schon auf die Beschwerde verzichtet hat oder die Beschwerdefrist verstrichen ist (§ 567 Abs. 3 S. 1). Der Anschluss verliert die Wirkung, wenn die Hauptbeschwerde zurückgenommen oder als unzulässig verworfen wird (§ 567 Abs. 3 S. 2). Da der Anschlussbeschwerdeführer die Beschwerde schon aufgegeben oder versäumt hatte, soll über die Anschlussbeschwerde nur dann entschieden werden, wenn die (erste) Beschwerde zur Sachentscheidung gelangt.

3. Einlegung der Anschlussbeschwerde, Entscheidung a) Form. Die Form der Einlegung der Anschlussbeschwerde richtet sich nach der allgemeinen 34 Regel des § 569 (vgl. § 569 Rdn. 16). Es ist also nicht erforderlich, die Anschlussbeschwerde bei dem für die Hauptbeschwerde zuständigen Gericht oder bei dem Gericht, dem die Hauptbeschwerde gerade vorliegt, einzulegen.124 Die hierzu teilweise immer noch vertretene Gegenposition125 ist abzulehnen. Sie führt eine unnötige Rechtsunsicherheit herbei, wenn der Anschlussbeschwerdeführer noch nicht über die Abgabe der Hauptbeschwerde vom Untergericht an das Obergericht informiert ist. Eine Abhilfemöglichkeit des Ausgangsgerichts hinsichtlich der Anschlussbeschwerde besteht entgegen § 572 Abs. 1 nach Abgabe nicht.126 Anderenfalls bestünde eine zweifache Entscheidungsmöglichkeit über die Abhilfe. Auch würde nicht dem Umstand Rechnung getragen, dass die Sache schon beim Beschwerdegericht anhängig ist.

b) Frist. Eine Frist zur Einlegung der Anschlussbeschwerde besteht – anders als bei der An- 35 schlussrechtsbeschwerde (§ 574 Abs. 4) – nicht. Eine Anschlussbeschwerde ist also zulässig, solange die Entscheidung über die Hauptbeschwerde noch nicht existent geworden ist, also im üblichen schriftlichen Verfahren noch nicht aus dem internen Geschäftsbereich des Gerichts 122 Begründung des Regierungsentwurfes, BT(-Drucks.) 14/4722, S. 110. 123 Zur entsprechenden Anwendung des § 567 Abs. 3 im Verwaltungsprozess skeptisch OVG Greifswald 7.9.2010 – 1 M 210/09 – Juris Rdn. 47 ff. = BeckRS 2011, 48064. 124 Ebenso BGH 6.2.2013 – I ZB 79/11 – MDR 2013, 1118 Rdn. 10. 125 OLG Köln FamRZ 2000, 1027; BeckOK ZPO/Wulf 38. Ed. 1.9.2020, § 567 Rdn. 36 (ohne Auseinandersetzung mit BGH 6.2.2013 – I ZB 79/11 – MDR 2013, 1118). 126 Wie hier OLG Frankfurt 29.1.2019 – 6 W 93/18 – BeckRS 2019, 16637 Rdn. 1. 833

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hinausgegeben worden ist (hierzu § 572 Rdn. 75). Im Falle mündlicher Verhandlung über die Beschwerde kann Anschlussbeschwerde bis zum Schluss dieser Verhandlung eingelegt werden.

36 c) Beschwerdesumme. Für die Anschlussbeschwerde muss eine Beschwerdesumme (§ 567 Abs. 2) dann nicht erreicht werden, wenn diese schon durch die Hauptbeschwerde erreicht wird. Der Zweck der Rechtsmittelsumme, das Beschwerdegericht von Bagatellsachen zu entlasten, greift in diesen Fällen nicht, da sich das Beschwerdegericht auf Grund der zulässigen Hauptbeschwerde ja ohnehin mit der Sache befassen muss.127 Es ist daher konsequent, auf eine Beschwer für die Anschlussbeschwerde gänzlich zu verzichten.128

37 d) Entscheidung durch einheitlichen Beschluss. Wegen des einheitlichen Sachkomplexes empfiehlt es sich regelmäßig, über Hauptbeschwerde und Anschlussbeschwerde durch einheitlichen Beschluss zu entscheiden. Möglich ist aber auch der Erlass zweier getrennter Beschlüsse. Dabei ist zu beachten, dass die Anschlussbeschwerde von der Hauptbeschwerde abhängt (§ 567 Abs. 3 S. 2); deshalb darf der Beschluss über die unselbständige Anschlussbeschwerde nicht vor der Entscheidung über die Hauptbeschwerde ergehen.129 Hinsichtlich der Tenorierung der Entscheidung und der Kosten können die Rechtsprechungsgrundsätze zu § 524 (Anschlussberufung) entsprechend angewendet werden.130 Entsprechend § 524 Abs. 4 verliert die Anschlussbeschwerde ihre Wirkung, wenn die Beschwerde zurückgenommen oder zurückgewiesen wird. Eine Tenorierung zur Anschlussbeschwerde hat in diesem Fall grundsätzlich zu unterbleiben. Sie wäre allein deklaratorisch.131 Zur Klarstellung empfiehlt sich ein Hinweis in den Gründen des Beschlusses.

38 e) Gegenanschließung. Verbreitet wird es für zulässig gehalten, dass sich der Beschwerdeführer einer Anschlussbeschwerde anschließen kann.132 Die Frage stellt sich, wenn mit der Anschlussbeschwerde ein Teil der Entscheidung angegriffen wird, der nicht Gegenstand der Hauptbeschwerde ist. Auch kann es sein, dass sich der Beschwerdeführer darauf beschränkt hat, die Entscheidung nur zum Teil anzugreifen. Wendet sich die Anschlussbeschwerde gegen die Entscheidung insgesamt, kann sich für den Hauptbeschwerdeführer die Frage stellen, ob er sich nicht der Anschlussbeschwerde insgesamt anschließen kann. Das Problem entwickelt erst dann praktische Relevanz, wenn die Beschwerdefrist abgelaufen ist. Vor dem Ablauf der Frist kann der Beschwerdeführer einschränkungslos seinen Angriff erweitern. Eine praktikable Lösung dieses Problems liefert die von Jacobs vorgeschlagene Differenzierung:133 Wird mit der Anschlussbeschwerde ein selbstständiger Teil der Hauptentscheidung angegriffen, soll eine Gegenanschließung möglich sein. Wenden sich Beschwerde und Anschlussbeschwerde gegen den gleichen Teil der Entscheidung, soll eine Gegenanschließung ausgeschlossen sein. So stimmig dieses Ergebnis auch ist, so schwer ist es, eine tragfähige Begründung zu entwickeln. Teilweise 127 Im Ergebnis ebenso Thomas/Putzo/Reichold41 § 567 Rdn. 22; ebenso für die Anschlussberufung Stein/Jonas/ Grunsky23 § 521 Rdn. 8. 128 Ebenso OLG Frankfurt 29.1.2019 – 6 W 93/18 – BeckRS 2019, 16637 Rdn. 1; MünchKomm/Hamdorf6 § 567 Rdn. 41. 129 MünchKomm/Hamdorf6 § 567 Rdn. 43; Stein/Jonas/Jacobs23 § 567 Rdn. 46; Zöller/Heßler33 § 567 Rdn. 58. 130 Vgl. § 524 Rdn. 50, 70; Zöller/Heßler33 § 524 Rdn. 42 ff. 131 Vgl. zur Anschlussberufung BGH NJW 1986, 852 (eine Tenorierung soll aber in Betracht kommen, wenn Streit über die Rücknahme des Hauptrechtsmittels besteht); OLG Rostock 1.7.2010 – 3 U 37/10 – MDR 2011, 127. 132 MünchKomm/Hamdorf6 § 567 Rdn. 41; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Hunke79 § 567 Rdn. 21; die für eine Gegenansicht regelmäßig zitierte Entscheidung BGH NJW 1986, 494 betrifft eine Anschlussbeschwerde im familiengerichtlichen Verfahren (nach altem Recht). 133 Stein/Jonas/Jacobs23 § 567 Rdn. 49. Jänich

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wird für die Zulässigkeit der Gegenanschließung der Grundsatz der Waffengleichheit bemüht.134 Eine solche Argumentation verkennt allerdings, dass die Idee der Anschlussrechtsmittel vom Grundsatz der Prozessökonomie getragen wird, wie es die Ausgestaltung der Anschlussbeschwerde als bloß unselbständiges Rechtsmittel belegt. Zudem hatte der Beschwerdeführer innerhalb der Rechtsmittelfrist die Möglichkeit, frei über die Reichweite seines Angriffs zu entscheiden. Auch wirft die Bejahung der Möglichkeit einer Gegenanschließung die Frage auf, ob auf diese mit einer weiteren Gegenanschließung, also einer „Gegen-Gegenanschließung“ reagiert werden kann. Greifen die Parteien in einer Salamitaktik immer nur einzelne Teile der Entscheidung an, droht ein Berg von Anschlussrechtsmitteln. Gute Argumente streiten daher dafür, eine Gegenanschließung abzulehnen. Es ist daher von einer Unzulässigkeit der Gegenanschließung auszugehen.

4. Anschlusserinnerung Da der Gesetzgeber die Anschlussbeschwerde kodifiziert hat, ist angesichts der gleichen Interes- 39 senlage mit einer verbreiteten Meinung in Rechtsprechung und Literatur135 auch eine Anschlusserinnerung gegen Entscheidungen des Rechtspflegers anzuerkennen, zumal § 11 Abs. 2 S. 4 RPflG die Vorschriften über die Beschwerde für sinngemäß anwendbar erklärt. Möglich ist damit ebenfalls nur eine unselbständige Anschlusserinnerung. Bedeutung erlangt dieser Behelf bei der fristgebundenen Erinnerung gegen Entscheidungen des Rechtspflegers gemäß § 11 Abs. 2 S. 1 RPflG. Sofern eine Anschlussbeschwerde möglich ist, ist diese gegenüber einer Rechtspflegererinnerung gegen den identischen Beschluss vorrangig.136 So werden widersprüchliche Entscheidungen vermieden.

134 MünchKomm/Hamdorf6 § 567 Rdn. 41. 135 OLG München NJW 1971, 763 f.; OLG Koblenz Rpfl. 1976, 142; OLG Bamberg JurBüro 1978, 592 f.; OLG Celle 19.10.2016 – 2 W 221/16 – BeckRS 2016, 20008; AG Köln 20.8.2014 – 52 XVII T 16 – BeckRS 2015, 8109; Zöller/Heßler33 § 567 Rdn. 57. 136 OLG Stuttgart 27.5.2020 – 8 WF 80/20 – MDR 2020, 1209. 835

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§ 568 Originärer Einzelrichter 1

Das Beschwerdegericht entscheidet durch eines seiner Mitglieder als Einzelrichter, wenn die angefochtene Entscheidung von einem Einzelrichter oder einem Rechtspfleger erlassen wurde. 2Der Einzelrichter überträgt das Verfahren dem Beschwerdegericht zur Entscheidung in der im Gerichtsverfassungsgesetz vorgeschriebenen Besetzung, wenn 1. die Sache besondere Schwierigkeiten tatsächlicher oder rechtlicher Art aufweist oder 2. die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat. 3 Auf eine erfolgte oder unterlassene Übertragung kann ein Rechtsmittel nicht gestützt werden.

Schrifttum Feskorn Die Zuständigkeit des Einzelrichters gemäß § 568 ZPO, NJW 2003, 856 ff.; Fölsch Beschwerdeverfahren – Zuständigkeit des originären Einzelrichters gegen Entscheidungen des Vorsitzenden der Kammer für Handelssachen, MDR 2003, 308 f.; Petershagen Die Besetzung von Kollegialgerichten nach den Zuständigkeitsregelungen des Kostenrechtsmodernisierungsgesetzes, JurBüro 2009, 64 ff.

Übersicht I.

Funktion, Inhalt

1

II.

Zuständigkeit des Einzelrichters, § 568 3 S. 1

2.

III.

Übertragung auf das Kollegialorgan, § 568 8 Satz 2

IV.

1.

§ 568 Satz 2 Nr. 1: Besondere Schwierigkeiten tat10 sächlicher oder rechtlicher Art § 568 Satz 2 Nr. 2: Grundsätzliche Bedeu12 tung Unanfechtbarkeit, § 568 Satz 3

13

I. Funktion, Inhalt 1 Eines der mit der Zivilprozessreform 2002 verfolgten Ziele war die Steigerung der Effizienz des Zivilprozesses.1 Hierzu ist unter anderem der originär zuständige Einzelrichter am Landgericht eingeführt worden (§ 348). Das alte Beschwerdeverfahren sah keine Möglichkeit vor, das Verfahren auf den Einzelrichter zu übertragen. Dies widersprach nach Ansicht des Reformgesetzgebers der regelmäßig gegebenen Einfachheit der Entscheidung und dem bei Beschwerden in Räumungs- und Zwangsvollstreckungssachen sowie im einstweiligen Rechtsschutz regelmäßig gegebenen Eilbedürfnis, das mit dem Kollegialprinzip kollidiert.2 Um diesen Erwägungen Rechnung zu tragen, sieht § 568 Satz 1 vor, dass die Entscheidung 2 über die Beschwerde durch einen Einzelrichter zu erfolgen hat, wenn die angefochtene Entscheidung von einem Einzelrichter oder einem Rechtspfleger erlassen wurde. Nach § 568 S. 2 hat der Einzelrichter in näher bestimmten Fällen die Pflicht, die Sache dem kollegialen Spruchkörper zu übertragen.

1 Regierungsentwurf, BT(-Drucks.) 14/4722, S. 1. 2 Regierungsentwurf, BT(-Drucks.) 14/4722, S. 111. Jänich https://doi.org/10.1515/9783110443219-061

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Abschnitt 3. Beschwerde

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II. Zuständigkeit des Einzelrichters, § 568 S. 1 Der Einzelrichter entscheidet nach § 568 S. 1 über die sofortige Beschwerde, mit der die Ent- 3 scheidung eines Einzelrichters oder eines Rechtspflegers angefochten wird.3 Streitig ist, ob eine erstinstanzliche Entscheidung durch den Einzelrichter auch dann vorliegt, wenn über die Abhilfe in der Vorinstanz ein Kollegialorgan entschieden hat.4 Hier wird eine differenzierende Ansicht vertreten: Hat sich das Kollegialorgan auf eine bloße Nichtabhilfe beschränkt, ist Gegenstand des Beschwerdeverfahrens also allein die Entscheidung des Einzelrichters, hat auch das Beschwerdegericht durch einen Einzelrichter zu entscheiden. Erfolgt eine Teilabhilfe, dann ist die angefochtene Entscheidung nicht – nur – durch einen Einzelrichter getroffen worden, so dass § 568 Satz 1 nicht greift.5 Die Anwendung des § 568 Satz 1 bestimmt sich danach, wer in der Vorinstanz tatsächlich entschieden hat, nicht, wer hätte entscheiden müssen. Ist irrig durch den Einzelrichter entschieden worden, bleibt die Sache in der Beschwerdeinstanz Einzelrichtersache. Dies folgt aus dem eindeutigen Wortlaut des § 568. Wenn unklar ist, ob erstinstanzlich durch den Einzelrichter oder durch das Kollegialorgan entschieden worden ist, trifft das Beschwerdegericht seine Entscheidung in voller Besetzung.6 Abzustellen ist auf die Ausgangsentscheidung, nicht auf die Entscheidung über die Nichtabhilfe. Hat erstinstanzlich der Einzelrichter entschieden, während die Nichtabhilfeentscheidung die Kammer getroffen hat, entscheidet nach zutreffender Ansicht der Einzelrichter am OLG über die Beschwerde.7 Die Entscheidung, die Gegenstand des Beschwerdeverfahrens ist, wurde von einem Einzelrichter getroffen. Einzelrichter im Sinne der Vorschrift ist der Amtsrichter,8 daneben auch der originäre 4 Einzelrichter gemäß § 3489 und der obligatorische Einzelrichter gemäß § 348a.10 Unterschiedlich erörtert wird, ob eine Entscheidung durch den Vorsitzenden der Kammer für Handelssachen gemäß § 349 Abs. 2 und 3 eine Entscheidung durch den Einzelrichter im Sinne des § 568 Satz 1 ist. Einige Stimmen in Rechtsprechung und Literatur sprechen sich hierfür aus.11 Dem sind der BGH und einige Obergerichte mit überzeugenden Argumenten entgegengetreten.12 § 350 differenziert für die Rechtsmittel terminologisch zwischen Entscheidungen des Einzelrichters und solchen des Vorsitzenden der Kammer für Handelssachen. Diese sprachliche Differenzierung wäre entbehrlich, wenn der Vorsitzende der Kammer für Handelssachen 3 Dies galt auch bei einer Beschwerde gegen die Wertfestsetzung für die Gerichtsgebühren nach § 5 Abs. 4 S. 5 GKG a. F. (so richtig OLG Celle Mitt. 2003, 337 gegen Schütt MDR 2002, 986, 987). Der Fall ist jetzt in § 66 Abs. 6 S. 1 Hs 2 GKG n. F. ausdrücklich geregelt. Ebenso bestimmt § 568 Satz 1 die Zuständigkeit des Einzelrichters bei sofortigen Beschwerden gegen einstweilige Anordnungen nach dem Gewaltschutzgesetz (OLG Schleswig NJW-RR 2004, 156). 4 Für eine Zuständigkeit des Einzelrichters in der Beschwerdeinstanz in diesen Fällen OLG Düsseldorf MDR 2003, 230; OLG Frankfurt OLGR 2004, 115; OLG München 31.1.2007 – 19 W 729/07 – OLGR 2007, 186; OLG Nürnberg 28.7.2009 – 5 W 1104/09 – MDR 2009, 1243 (umgekehrte Situation: Ausgangsentscheidung Kammer, Nichtabhilfebeschluss Einzelrichter); OLG Hamm 16.9.2010 – 6 W 65/10 – NJW-RR 2011, 238 f.; OLG Bremen 21.8.2013 – 3 W 20/ 13 – NJW-RR 2013, 1361; dagegen OLG Schleswig 13.7.2004 – 9 W 91/04 – SchlHA 2005, 123 f.; KG 26.1.2010 – 27 W 8/10 – BauR 2010, 1099, 1100; KG 16.11.2010 – 2 W 202/10 – Juris Rdn. 7. 5 In diese Richtung deutend auch OLG Saarbrücken 18.1.2007 – 4 W 10/07 – OLGR 2007, 372. 6 OLG Rostock 13.3.2009 – 1 W 19/09 – OLGR 2009, 549. 7 OLG Hamm 16.9.2010 – 6 W 65/10 – NJW-RR 2011, 238; OLG Oldenburg 5.6.2019 – 14 W 20/19; a. A. KG 16.11.2010 – 2 W 202/10. 8 OLG Naumburg 25.6.2008 – 4 WF 42/08 – FamRZ 2009, 701 (zu einer Familiensache aus der Zeit vor dem Inkrafttreten des FamFG. Dort ist für das Beschwerdeverfahren die Möglichkeit der Übertragung auf den Einzelrichter in § 68 Abs. 4 FamFG geregelt). 9 Zu § 348 vgl. Schneider MDR 2003, 555 f. 10 Zöller/Heßler33 § 568 Rdn. 2; Thomas/Putzo/Reichold41 § 568 Rdn. 2. 11 OLG Hamm MDR 2004, 109, 110; OLG Dresden OLGR 2004, 452; Zöller/Gummer23 § 568 Rdn. 2 (anders Zöller/ Heßler33 § 568 Rdn. 3); Thomas/Putzo/Reichold33 § 568 Rdn. 3 (anders nun Thomas/Putzo/Reichold41 § 568 Rdn. 2); Feskorn NJW 2003, 846; Fölsch MDR 2003, 308, 310. 12 BGH NJW 2004, 857; OLG Karlsruhe NJW 2002, 1962, 1963; OLG Zweibrücken NJW 2002, 2722; OLG Rostock OLGR 2004, 43, 44; OLG Köln OLGR 2004, 179, 180; OLG Schleswig 9.2.2004 – 5 W 4/04 – SchlHA 2005, 24 f. 837

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in den Fällen des § 349 auch als Einzelrichter entscheiden würde. Die Unterscheidung, die § 350 trifft, ist auf § 568 zu übertragen.13 Auch erklärt § 349 Abs. 4 die §§ 348 und 348a für nicht anwendbar. § 348 Abs. 1 und § 348a Abs. 1 bestimmen ausdrücklich, dass die Entscheidung durch ein Mitglied der Zivilkammer als Einzelrichter erfolgt. Eine vergleichbare Formulierung („der Vorsitzende entscheidet als Einzelrichter“) fehlt in § 349 Abs. 2. Nicht überzeugen kann allein das Argument des OLG Karlsruhe, Ausnahmevorschriften (wie hier die ausnahmsweise gegebene Entscheidungsbefugnis des Einzelrichters) seien nach den üblichen Auslegungskriterien restriktiv auszulegen und zu handhaben.14 Ein solcher allgemeiner Auslegungsgrundsatz ist dem deutschen Recht unbekannt. Entscheidend sind vielmehr die Funktion der Ausnahmevorschrift und das Verhältnis der Ausnahmevorschrift zum Regeltatbestand.15 Gegen das gefundene Ergebnis kann lediglich vorgebracht werden, dass die Titelüberschrift vor § 348 „Verfahren vor dem Einzelrichter“ auch § 349 umfasst. In Anbetracht der inhaltlichen Unterschiede zwischen §§ 348 und 348a auf der einen Seite und § 349 auf der anderen Seite kann dieses Argument aber nicht durchgreifen. Schließlich muss auch die hinter der Regelung des § 568 S. 1 stehende Erwägung berücksichtigt werden: Aufgrund der Bestimmungen der §§ 348 Abs. 3, 348a Abs. 2 entscheidet der Einzelrichter nur in Sachen, die keine besondere Schwierigkeit aufweisen. Diese Sachen sollen dann auch in der Beschwerdeinstanz durch einen Einzelrichter erledigt werden. Eine mit §§ 348 Abs. 3, 348a Abs. 2 vergleichbare Regelung zur Übertragung auf das Kollegialorgan fehlt aber bei § 349. Der Vorsitzende der Kammer für Handelssachen muss in den Fällen des § 349 Abs. 2 auch bei besonderen tatsächlichen und rechtlichen Schwierigkeiten allein entscheiden. Damit greift der Grundgedanke der Regelung des § 568 Satz 1 bei Entscheidungen nach § 349 Abs. 2 nicht. Aus diesem Grunde kommt auch eine analoge Anwendung des § 568 Satz 1 nicht in Betracht.16 Keine Entscheidung durch den Einzelrichter ist die Entscheidung über den Antrag auf Ertei5 lung der Vollstreckungsklausel gemäß § 3 Abs. 3 AVAG.17 Auch hier fehlt die Möglichkeit zur Übertragung auf das Kollegialorgan. Daher gilt § 568 Satz 1 nicht. Ebenfalls keine Entscheidung durch den Einzelrichter ist es, wenn der Vorsitzende des Landwirtschaftsgerichts anstatt des Gerichts den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gemäß §§ 944, 48 Abs. 1 S. 1 LwVG wegen Dringlichkeit zurückweist. Über die hiergegen gerichtete Beschwerde muss das Beschwerdegericht in der in § 2 Abs. 2 LwVG vorgeschriebenen Besetzung entscheiden.18 Im Kostenrecht ist mit dem Kostenrechtsmodernisierungsgesetz 200419 umfassend das Ein6 zelrichterprinzip eingeführt worden (vgl. insbesondere § 66 Abs. 4 GKG).20 Für die strafprozessuale Kostenfestsetzung erklärt § 464b S. 3 StPO die Vorschriften der Zivilprozessordnung für

13 OLG Karlsruhe NJW 2002, 1962, 1963. 14 OLG Karlsruhe NJW 2002, 1962, 1963. 15 Zur Auslegung von Ausnahmetatbeständen im Kartellrecht vgl. BGH GRUR 1962, 423, 425 – Rollfilme; Fikentscher/Kraß Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen und Europäisches Kartellrecht, Gemeinschaftskommentar4 (1987) § 16 Rdn. 64, Ahrens/Jänich GRUR 1998, 599, 600; allgemein zur Auslegung von Ausnahmetatbeständen Franz Bydlinski Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff (2. Aufl. 1991) S. 440; Würdinger JuS 2008, 949 ff. 16 Wie hier BGH NJW 2004, 856, 857; für eine Analogie Fölsch MDR 2003, 308, 310 ff. Überaus zweifelhaft ist schon das Vorliegen einer Regelungslücke (diese wird auch von BGH NJW 2004, 856, 857 abgelehnt). 17 OLG Nürnberg 20.11.2003 – 3 W 3411/03 – OLGR 2004, 182; OLG Stuttgart 4.5.2007 – 5 W 18/07 – Juris Rdn. 18; OLG Saarbrücken 4.2.2013 – 5 W 181/11 – Juris Rdn. 10; Thomas/Putzo/Reichold41 § 568 Rdn. 2. 18 OLG Naumburg 19.2.2003 – 2 Ww 12/03 – OLGR 2004, 39. 19 BGBl I S. 718. 20 Zu den Grenzen des Prinzips BGH 13.1.2005 – V ZR 218/04 – NJW-RR 2005, 584 (Entscheidung über eine Erinnerung gegen einen Kostenansatz durch den Senat, da der Einzelrichter beim Bundesgerichtshof institutionell nicht vorgesehen sei), näher zu diesem Problem Petershagen JurBüro 2009, 64 ff.; auch über Kostenfestsetzungsbeschwerden in Landwirtschaftssachen entscheidet der Einzelrichter: OLG Zweibrücken 3.5.2010– 4 WLw 45/10 – RdL 2010, 249 f.; gleiches galt für Beschwerden gegen Kostenentscheidungen des Rechtspflegers im FGG-Verfahren: OLG München 5.12.2006 – 32 Wx 158/06 – OLGR 2007, 190. Jänich

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entsprechend anwendbar. Streitig ist, ob diese Norm auch auf § 568 verweist.21 Für die Anwendung des § 568 spricht die Ausgestaltung des § 464b Satz 3 StPO als dynamische Verweisung, zumal eine Entscheidung durch den Einzelrichter nicht mit zwingenden Grundprinzipien des Strafprozessrechts kollidiert.22 Bei der Zwangsgeldfestsetzung nach § 82 GBO i. V. m. § 35 Abs. 5 FamFG hat über die Beschwerde der Einzelrichter zu entscheiden.23 Gleiches gilt bei der sofortigen Beschwerde gegen die Ablehnung eines Sachverständigen bei einer förmlichen Beweisaufnahme nach § 30 Abs. 1 FamFG.24 Bei Richterablehnungen im landgerichtlichen Verfahren entscheidet nach der Rechtsprechung des BGH gemäß § 45 Abs. 1 die Kammer ohne den abgelehnten Einzelrichter.25 Konsequenz für die Beschwerde ist eine Zuständigkeit des vollbesetzten OLG-Senats. Ist hiervon abweichend über den Befangenheitsantrag durch den Einzelrichter entschieden worden, gilt § 568 Satz 1. § 348 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 ist nicht entsprechend anzuwenden. Daher entscheidet über die 7 Beschwerde gemäß § 568 Satz 1 auch dann der Einzelrichter, wenn dieser Richter auf Probe ist und noch nicht über einen Zeitraum von einem Jahr geschäftsplanmäßig Rechtsprechungsaufgaben in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten wahrzunehmen hatte.26 Bei Beschwerdeverfahren handelt es sich typischerweise um Nebenverfahren, die einen nur eingeschränkten Einsatz von Proberichtern nicht erfordern.

III. Übertragung auf das Kollegialorgan, § 568 Satz 2 Der Einzelrichter überträgt das Verfahren an das Kollegialorgan, wenn die Sache besondere 8 Schwierigkeiten tatsächlicher oder rechtlicher Art aufweist (Nr. 1) oder die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat (Nr. 2). Aus der Formulierung „überträgt“ kann abgeleitet werden, dass dem Einzelrichter ein Ermessen bei der Entscheidung nicht zusteht.27 Es handelt sich um eine gebundene Entscheidung: Liegen die Voraussetzungen des § 568 Satz 2 vor, muss die Abgabe an die Kammer bzw. den Senat erfolgen.28 Insbesondere muss der Einzelrichter die Sache dem Kollegium übertragen, wenn aus seiner Sicht die Voraussetzungen des § 574 Abs. 2 (grundsätzliche Bedeutung/Fortbildung des Rechts) für die Zulassung des Rechtsbeschwerde erfüllt sind.29 In formaler Hinsicht erfordert die Entscheidung einen Beschluss des Einzelrichters.30 Fehlt dieser, ist es verfahrensfehlerhaft, wenn die Kammer an Stelle des Einzelrichters entscheidet.31 Zutreffend entschied der BGH, es sei ohne Bedeutung, ob der Einzelrichter an der Entscheidung

21 Gegen die Anwendung des Einzelrichterprinzips OLG Jena 3.5.2006 – 1 Ws 75/06 – Juris Rdn. 4; OLG Nürnberg 6.12.2010 – 2 Ws 567/10 – Juris Rdn. 7; OLG Celle 21.9.2015 – 2 Ws 148/15; OLG Celle 10.9.2018 – 1 Ws 71/18; für die Entscheidung durch den Einzelrichter OLG Hamm 17.4.2007 – 4 Ws 97/07 – Juris Rdn. 11; LG Neuruppin 22.6.2005 – 12 Qs 9/04 – Juris Rdn. 6 ff.; zum Einzelrichterprinzip bei der Kostenfestsetzung für den Strafverteidiger OLG Hamm 5.5.2009 – 3 Ws 68/09 – Juris Rdn. 9. 22 Zu dieser Grenze der Anwendung zivilprozessualer Vorschriften BGH 27.11.2002 – 2 ARs 239/02 – NJW 2003, 763. 23 OLG Hamm 27.5.2010 – 15 W 212/10 – FGPrax 2010, 276; OLG Frankfurt 22.3.2011 – 20 W 425/10 – Juris Rdn. 10. 24 OLG München 6.02.2012 – 31 Wx 31/12 – FamRZ 2012, 1079. 25 BGH 6.4.2006 – V ZB 194/05 – NJW 2006, 2492 Rdn. 14 (mit umfassenden Nachweisen zum Streitstand bis zur Entscheidung des BGH). 26 BGH 11.2.2003 – VIII ZB 56/02 – NJW 2003, 1875; BGH 21.9.2017 – IX ZB 84/16 – NZI 2017, 991 Rdn. 10. 27 So auch BGH 10.5. 2010 – II ZB 3/09 – NZG 2010, 831 Rdn. 7; OLG Koblenz 27.12.2005 – 14, W 815/05 – NZI 2006, 180; Zöller/Heßler33 § 568 Rdn. 6; Thomas/Putzo/Reichold41 § 568 Rdn. 5; etwas diffus („darf und muss“) Baumbach/ Lauterbach Hartmann/Anders/Gehle/Hunke79 § 568 Rdn. 6. 28 OLG Koblenz 27.12.2005 – 14, W 815/05 – NZI 2006, 180. 29 BGH 24.11.2011 – VII ZB 33/11 – NJW-RR 2012, 441 Rdn. 9; ausführlich sogleich Rdn. 14 und § 574 Rdn. 34; anders im Berufungsverfahren: BGH 13.8.2013 – VI ZRE 389/12 – NJW 2014, 300 Rdn. 8. 30 BGH 21.9.2017 – IX ZB 84/16 – NZI 2017, 991 Rdn. 10; BGH 12.9.2019 – IX ZB 2/19 – NZI 2019, 910 Rdn. 9. 31 BGH 21.9.2017 – IX ZB 84/16 – NZI 2017, 991 Rdn. 11. 839

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mitgewirkt habe.32 Aus der Kollegialentscheidung kann keine übertragende Einzelrichteentscheidung als „Minus“ herauskondensiert werden, da die Kollegialentscheidung gegen die Stimme des Einzelrichters gefasst sein könnte. Konsequenz ist der absolute Rechtsbeschwerdegrund der fehlerhaften Besetzung (§ 576 Abs. 3 i. V. m. § 547 Nr. 1).33 Zu beachten ist § 348 Abs. 1 S. 2: Ist eine Zuständigkeit der Kammer nach dieser Vorschrift gegeben (Bsp.: Streitigkeiten um Ansprüche aus Heilbehandlungen, Versicherungsverhältnissen pp.), kann die Zuständigkeit des Einzelrichters nur nach § 348a Abs. 1 begründet werden. Entscheidet der Einzelrichter, obwohl ein entsprechender Beschluss fehlt, begründet dies einen schweren Verfahrensfehler, der nach sich verfestigender OLG-Rechtsprechung zur Zurückverweisung berechtigen soll.34 Dafür spricht, dass § 572 Abs. 3 anders als § 538 Abs. 2 eine Zurückverweisung nicht an weitere Voraussetzungen knüpft.35 § 568 Satz 2 ist § 348 Abs. 3 und § 526 Abs. 2 nachgebildet. Anders als bei den beiden ge9 nannten Vorschriften besteht aber keine Pflicht zur Übertragung auf den vollbesetzten Spruchkörper, wenn die Parteien dies übereinstimmend beantragen. Die Übertragung erfolgt durch Beschluss. Ein Tätigwerden des vollbesetzten Spruchkörpers ohne Übertragungsbeschluss begründet einen Verfahrensfehler.36

1. § 568 Satz 2 Nr. 1: Besondere Schwierigkeiten tatsächlicher oder rechtlicher Art 10 Liegt eine besondere Komplexität der Sache in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht vor, muss der Einzelrichter die Sache dem Kollegialorgan zur Entscheidung vorlegen. Die Formulierung „besondere“ zeigt, dass der Schwierigkeitsgrad erheblich über der durchschnittlichen Schwierigkeit liegen muss.37 11 Zweifelhaft ist, ob eine Übertragung auf das Kollegialorgan erfolgen muss, wenn Beschwerde gegen die Ablehnung von Prozesskostenhilfe erhoben worden ist. Das OLG Köln entschied, dass, abgesehen von eindeutigen Fällen, zur Vermeidung widersprüchlicher Entscheidungen eine Übertragung auf den Senat jedenfalls dann erfolgen müsse, wenn die Beurteilung der Erfolgsaussichten nicht unzweifelhaft ist.38 Unklar ist, ob dies nach der Position des OLG Köln nur gelten soll, wenn die Hauptsacheentscheidung durch ein Kollegialorgan getroffen werden muss.39 Dieser Ansicht ist das OLG Celle mit überzeugenden Argumenten entgegengetreten.40 Das OLG Celle entschied, eine Überweisung an das Kollegialorgan komme nur in Betracht, wenn die Gründe des § 568 S. 2 vorlägen. Hierfür spricht schon der klare Gesetzeswortlaut. Auch verfängt der Blick des OLG Köln auf eine eventuelle Berufungsinstanz nicht: Dass dort möglicherweise nicht durch einen Einzelrichter entschieden wird (§ 526 Abs. 1 und 2), kann nicht als Argument für eine Entscheidung durch den Senat herangezogen werden: Es gibt keinen zwingenden Grund dafür, dass über Prozesskostenhilfegesuch und Berufung ein identisches Gremium entscheidet. Der vom OLG Köln als Argument herangezogene Gleichbehandlungsgrundsatz greift ebenfalls nicht durch. Der Grundsatz der Chancengleichheit zwingt nicht dazu, unbemittelte 32 BGH 21.9.2017 – IX ZB 84/16 – NZI 2017, 991 Rdn. 11. 33 BGH 21.9.2017 – IX ZB 84/16 – NZI 2017, 991 Rdn. 13. Das OLG Celle (26.8.2014 – 10 W 3/14 – MDR 2014, 1150.) überträgt diese Rechtsprechung zutreffend auf die vergleichbare Situation bei der Beschwerde nach § 4 Abs. 7 i. V. m. § 4 Abs. 5 JVEG. 34 OLG Saarbrücken 13.5.2016 – 1 W 13/16; OLG Koblenz 25.11.2016 – 1 W 597/16 – MDR 2017, 360, 361; OLG Düsseldorf 17.3.2016 – I-18 W 81/15, 18 W 81/15 (Das Gericht (Juris Rdn. 38) weist zutreffend darauf hin, dass eine Entscheidung durch den Senat des Beschwerdegerichts die Rechtsverletzung noch intensivieren würde.). 35 Vgl. § 572 Rdn. 52. 36 BGH 10.5.2010 – II ZB 3/09 – NZG 2010, 831 Rdn. 6. 37 Thomas/Putzo/Reichold41 § 568 Rdn. 6. 38 OLG Köln NJW 2002, 1436. 39 Vgl. OLG Köln NJW 2002, 1436. 40 OLG Celle NJW 2002, 2329. Jänich

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und bemittelte Parteien vollkommen gleich zu behandeln.41 Im Übrigen liegt schon keine Ungleichbehandlung vor, da über unterschiedliche Sachverhalte entschieden werden muss: Es liegt ein zusätzlicher Antrag, das Prozesskostenhilfegesuch, vor. Über dieses muss entschieden werden. Keinesfalls erfolgt die Hauptsacheentscheidung für die unbemittelte Partei durch einen anderen Spruchkörper. Zudem wird die nicht vermögende Partei durch die Pflicht zur Übertragung nach § 568 Satz 2 hinreichend geschützt: Wenn feststeht (es also nicht nur theoretisch möglich ist), dass in der Hauptsache nach § 526 Abs. 1 durch die Kammer entschieden wird, dann muss nach § 568 Satz 2 der Einzelrichter die Sache dem Beschwerdegericht übertragen.42 Hat also erstinstanzlich der Einzelrichter über den PKH-Antrag entschieden, entscheidet grundsätzlich auch ein Einzelrichter über die sofortige Beschwerde.

2. § 568 Satz 2 Nr. 2: Grundsätzliche Bedeutung Der Begriff ist identisch mit § 348 Abs. 3 Nr. 2 und § 511 Abs. 4 Nr. 1. Der Begriff der grundsätzli- 12 chen Bedeutung ist weit auszulegen. Grundsätzliche Bedeutung mit der Konsequenz einer Pflicht zur Entscheidung durch das Kollegium hat eine Rechtssache auch dann, wenn zur Fortbildung des Rechts oder zur Wahrung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsmittelgerichts geboten ist (vgl. näher die Kommentierung zu § 511).43 Gleiches gilt, wenn eine Rechtsfrage durch die Rechtsprechung noch überhaupt nicht erschlossen ist.44

IV. Unanfechtbarkeit, § 568 Satz 3 Die Entscheidung des Einzelrichters über eine Übertragung nach § 568 Satz 2 ist gemäß § 568 13 Satz 3 unanfechtbar. Nach Ansicht des Gesetzgebers liegt hierin keine Verkürzung des Rechtsschutzes. Wenn die Möglichkeit zur Rechtsbeschwerde gegeben sei, entscheide der Bundesgerichtshof stets durch den Senat als Kollegialspruchkörper. In den übrigen Fällen sei die gesamte Entscheidung ohnehin unanfechtbar.45 Diese Erwägungen des Gesetzgebers können nur insoweit durchgreifen, als sie den Instanzenzug betreffen. Sie verkennen, dass bei unzutreffender Beurteilung der Voraussetzungen des § 568 Satz 2 die Entscheidung nicht vom gesetzlichen Richter getroffen wird.46 Entscheidet der Einzelrichter, obwohl die Voraussetzungen des § 568 Satz 1 nicht gegeben sind, liegt ein nicht heilbarer Verfahrensmangel vor.47 Da in diesen Fällen die Rechtsbeschwerde nach § 574 nicht zulässig ist, kann der Verstoß prinzipiell nur im Wege der Gegenvorstellung oder der Verfassungsbeschwerde gerügt werden (vgl. zu diesen Möglichkeiten Vor § 567 Rdn. 90;48 beachte aber Rdn. 14, wenn Rechtsbeschwerde durch den Einzelrichter zugelassen worden ist). § 568 S. 3 steht der Anfechtung nicht entgegen, wenn an Stelle des Einzelrichters die Kammer entschieden hat. Dieser Fall wird schon vom Wortlaut des § 568 Satz 3 nicht erfasst.49 Wenn der Einzelrichter die Voraussetzungen einer Vorlage nach § 568 Satz 2 verneint, besteht – natürlich – keine Vorlagepflicht.50

41 BVerfG 13.3.1990 – 2 BvR 94/88 – BVerfGE 81, 347, 356; Zöller/Schultzky33 Vor § 114 Rdn. 2. 42 Zurückhaltend Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Hunke79 § 568 Rdn. 6. 43 BGH NJW 2003, 3712; BGH 20.5.2011 – V ZB 43/11 – Juris Rdn. 3; BGH 24.11.2011 − VII ZB 33/11 – NJW-RR 2012, 441 Rdn. 9; Musielak/Voit/Ball17 § 568 Rdn. 5. 44 OLG Köln 30.6.2010 – 2 Ws 317/10 (fehlende Rechtsprechung zur Vollstreckung von Gerichtskosten im Ausland). 45 Regierungsentwurf BT(-Drucks.)14/4722, S. 111. 46 Vgl. hierzu schon BGH NJW 1993, 600. 47 So auch Thomas/Putzo/Reichold41 § 568 Rdn. 8. 48 Auch § 321a Abs. 1 hilft nicht weiter. Es handelt sich nicht um eine Entscheidung. 49 BGH NJW 2003, 1876, 1877. 50 BGH 12.12.2012 – IV ZB 26/12 – NJW-RR 2013, 256 Rdn. 9. 841

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Lässt der Einzelrichter die Rechtsbeschwerde nach § 574 Abs. 1 S. 1 wegen grundsätzlicher Bedeutung zu, liegt hierin gleichzeitig ein Verstoß gegen § 568 Satz 2 Nr. 2, da er die Sache dem Kollegialorgan zur Entscheidung hätte vorlegen müssen. Der BGH bejaht in diesen – in der Praxis auch mehr als 15 Jahre nach dem Inkrafttreten der Reform noch erstaunlich häufigen – Fällen dennoch die Zulässigkeit der Rechtsbeschwerde und hebt sodann die Entscheidung des Einzelrichters wegen Verstoßes gegen das Gebot des gesetzlichen Richters (Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG) auf.51 Die Sache wird sodann an den Einzelrichter zurückverwiesen, der zu prüfen hat, ob er der Sache weiterhin grundsätzliche Bedeutung beimisst.52 Diese Vorgehensweise überzeugt im Ergebnis. Allerdings setzt sie im Ausgangspunkt voraus, dass alle Fälle des § 574 Abs. 2 von § 568 Satz 2 erfasst werden.53 Ebenso geht der BGH vor, wenn anstelle des zuständigen Einzelrichters das Beschwerdegericht in voller Besetzung entschieden und die Rechtsbeschwerde zugelassen hat.54

51 BGHZ 154, 200, 201; BGH NJW 2004, 223; BGH NJW 2004, 449; BGH NJW-RR 2004, 1717; BGH 23.11.2004 – VI ZB 42/04 – WuM 2005, 137 f.; BGH 13.12.2005 – VI ZB 76/04 – Juris Rdn. 4; BGH 25.10.2006 – VII ZB 25/06 – Juris Rdn. 5 f.; BGH 27.10.2005 – III ZB 66/05 – NJW-RR 2006, 286 Rdn. 3; BGH 25.9.2007 – VIII ZB 49/07 – WuM 2007, 640 Rdn. 3; BGH 8.5.2008 – VII ZB 97/07 – Juris Rdn. 7; BGH 24.7.2008 – VII ZB 2/08 – Juris Rdn. 6 f.; BGH 10.12.2008 – VII ZB 49/08 – Juris Rdn. 5 f.; BGH 17.1.2018 – IX ZB 175/06 – WuM 2008, 158 Rdn. 4; BGH 22.1.2008 – X ZB 27/07 – WuM 2008, 159 Rdn. 4; BGH 15.1.2009 – VII ZB 64/08 – Juris Rdn. 6 f.; BGH 14.9.2009 – V ZB 108/09 – Grundeigentum 2009, 1311; BGH 28.1.2010 – III ZB 64/09 – Juris Rdn. 2; BGH 27.4.2010 – VIII ZB 81/09 – WuM 2010, 385 Rdn. 5 f.; BGH 21.9.2010 – VIII ZB 73/09 – WuM 2011, 61 Rdn. 4 f.; BGH 8.3.2011 – VIII ZB 65/10 – WuM 2011, 242 Rdn. 3 f.; BGH 5.5.2011 – VII ZB 15/11 – Juris Rdn. 4 f.; BGH 22.11.2011 – VIII ZB 81/11 – NJW-RR 2012, 125 Rdn. 8 f.; BGH 24.11.2011 – VII ZB 58/11 – Juris Rdn. 5 f.; BGH 12.1.2012 – VII ZB 25/11 – Juris Rdn. 3 f.; BGH 15.3.2012 – IX ZB 185/11 – Juris Rdn. 2 f.; BGH 12.4.2012 – VII ZB 65/11 – Juris Rdn. 4 f.; BGH 28.6.2012 – IX ZB 298/11 – Juris Rdn. 3; BGH 8.5.2012 – VIII ZB 91/11 – WuM 2012, 332 Rdn. 4; BGH 24.11.2011 − VII ZB 33/11 – NJW-RR 2012, 441 Rdn. 10; BGH 24.11.2011 − VII ZB 12/11 – NJW-RR 2012, 442 Rdn. 6 f.; BGH 22.9.2011 − I ZB 61/10 – NJW-RR 2012, 460 Rdn. 11 ff.; BGH 19.8.2014 – VI ZB 17/13 – NJW 2014, 3520 Rdn. 4 f.; BGH 7.1.2016 – I ZB 110/14 – NJW 2016, 645 Rdn. 10; BGH 27.4.2017 – I ZB 91/16 – MMR 2017, 822 Rdn. 10 ff.; BGH 5.7.2018 – IX ZB 63/17; BGH 18.9.2018 – VI ZB 34/17 – MDR 2019, 309 Rdn. 5; BGH 19.12.2018 – VII ZB 45/18 – MDR 2019, 240 Rdn. 8; kritisch zu dieser gefestigten Rechtsprechung mit beachtlichen Argumenten (keine vollständige Kongruenz von § 574 Abs. 2 und § 568 Satz 2) LG Halle (Saale), 10.7.2006 – 8 O 566/05 Juris Rdn. 3 ff.; näher hierzu § 574 Rdn. 20. 52 BGHZ 154, 200; BGH 17.1.2008 – IX ZB 175/06 – WuM 2008, 158 Rdn. 5; BGH 22.1.2008 – X ZB 27/07 – WuM 2008, 159 Rdn. 5; BGH 21.9.2010 – VIII ZB 73/09 – WuM 2011, 61; BGH 08.3.2011 – VIII ZB 65/10 – WuM 2011, 242 Rdn. 5; BGH 28.6.2012 – IX ZB 298/11 – Juris Rdn. 5. 53 Dies ist auch der Anknüpfungspunkt für die Kritik in der Entscheidung LG Halle (Saale) 10.7.2006 – 8 O 566/ 05 – Juris Rdn. 3 ff. 54 BGH 18.6.2020 – IX ZB 46/18 – ZIP 2020, 1526 Rdn. 14. Jänich

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§ 569 Frist und Form (1)

1

Die sofortige Beschwerde ist, soweit keine andere Frist bestimmt ist, binnen einer Notfrist von zwei Wochen bei dem Gericht, dessen Entscheidung angefochten wird, oder bei dem Beschwerdegericht einzulegen. 2Die Notfrist beginnt, soweit nichts anderes bestimmt ist, mit der Zustellung der Entscheidung, spätestens mit dem Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung des Beschlusses. 3Liegen die Erfordernisse der Nichtigkeits- oder der Restitutionsklage vor, so kann die Beschwerde auch nach Ablauf der Notfrist innerhalb der für diese Klagen geltenden Notfristen erhoben werden. (2) 1Die Beschwerde wird durch Einreichung einer Beschwerdeschrift eingelegt. 2Die Beschwerdeschrift muss die Bezeichnung der angefochtenen Entscheidung sowie die Erklärung enthalten, dass Beschwerde gegen diese Entscheidung eingelegt werde. (3) Die Beschwerde kann auch durch Erklärung zu Protokoll der Geschäftsstelle eingelegt werden, wenn 1. der Rechtsstreit im ersten Rechtszug nicht als Anwaltsprozess zu führen ist oder war, 2. die Beschwerde die Prozesskostenhilfe betrifft oder 3. sie von einem Zeugen, Sachverständigen oder Dritten im Sinne der §§ 142, 144 erhoben wird.

Übersicht 1.

I.

Funktion

II.

Adressat der Beschwerde

III.

Frist zur Einlegung der sofortigen Beschwerde, 3 § 569 Abs. 1 3 Fristlänge 4 Fristbeginn 10 Fristberechnung Besonderheiten der so genannten „Nichtigkeits11 beschwerde“, § 569 Abs. 1 S. 3

1. 2. 3. 4.

1 2

2.

15

IV. 1. 2. 3.

Die Beschwerdeschrift, § 569 Abs. 2 16 Form 18 Inhalt 24 Anwaltszwang

V.

Einlegung zu Protokoll der Geschäftsstelle, 26 § 569 Abs. 3

VI.

Voraussetzungen 27 a) § 569 Abs. 3 Nr. 1: Kein erstinstanzlicher 27 Anwaltsprozess b) § 569 Abs. 3 Nr. 2: Beschwerde in Prozess32 kostenhilfesachen c) § 569 Abs. 3 Nr. 3: Beschwerden von Zeu33 gen und Sachverständigen 34 d) Kostenrecht Zuständiges Gericht, Verfahren, Anwaltszwang 35 in den Fällen des § 569 Abs. 3 35 a) Zuständiges Gericht, Verfahren b) Anwaltszwang in den Fällen des § 569 37 Abs. 3 Rücknahme, Verzicht, Erledigung der Hauptsa38 che, prozessuale Überholung

I. Funktion § 569 bestimmt die Anforderungen an Frist und Form der Rechtsbeschwerde. Mit der Zivilprozessre- 1 form 2002 sind diese vereinheitlicht worden. Die Beschwerde ist nunmehr immer sofortige Beschwerde, also fristgebunden. Die regelmäßige Beschwerdefrist beträgt zwei Wochen. Die vorherige, teilweise kaum nachvollziehbare Differenzierung zwischen sofortiger und einfacher Beschwerde ist 2002 entfallen.

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II. Adressat der Beschwerde 2 Nach § 569 Abs. 1 kann die Beschwerde sowohl bei dem Gericht, dessen Entscheidung angefochten wird (iudex a quo), als auch bei dem Beschwerdegericht (iudex ad quem) eingelegt werden. Da das Ausgangsgericht immer eine Abhilfemöglichkeit hat (§ 572 Abs. 1), wird der Verfahrensgang unnötig verkompliziert, wenn die Einlegung beim Beschwerdegericht erfolgt. Im Regelfall sollte die Beschwerde daher beim Ausgangsgericht eingelegt werden. Die Einlegung beim Beschwerdegericht empfiehlt sich, wenn eine einstweilige Anordnung begehrt wird, die über die bloße Aussetzung der Vollziehung hinausgeht (§ 570 Abs. 3).1 Der gescheiterte Entwurf eines Justizbeschleunigungsgesetzes sah überzeugend vor, nur noch die Einlegung beim Ausgangsgericht zu erlauben.2

III. Frist zur Einlegung der sofortigen Beschwerde, § 569 Abs. 1 1. Fristlänge 3 Grundsätzlich muss die sofortige Beschwerde innerhalb einer Notfrist von zwei Wochen eingelegt werden, § 569 Abs. 1 S. 1. Entscheidungen über Prozesskostenhilfe können in einer Notfrist von einem Monat angegriffen werden (§§ 127 Abs. 2 S. 3, 127 Abs. 3 S. 3). Etwas anderes sollte aber für Beschwerden gegen Entscheidungen über Prozesskostenhilfe in FGG-Verfahren gelten. Hier wandte die Rechtsprechung die Zwei-Wochen-Frist des (aufgehobenen) § 22 Abs. 1 S. 1 FGG an.3 Nunmehr gilt für Beschwerden gegen Entscheidungen im Verfahrenskostenhilfeverfahren nach dem FamFG eine Monatsfrist. § 76 Abs. 2 FamFG verweist nicht nur auf die §§ 567 ff. (und damit auch auf § 569 Abs. 1), sondern auch auf den spezielleren § 127 Abs. 2–4. Gegen Streitwertbeschlüsse ist Beschwerde innerhalb der Sechs-Monats-Frist des § 63 Abs. 3 S. 2 GKG zu erheben (§ 68 Abs. 1 S. 3 GKG).4 Die frühere Streitfrage, ob über § 464b Satz 3 StPO auch bei der Kostenfestsetzung im Strafverfahren die Frist des § 569 Abs. 1 zur Anwendung kommt,5 hat sich mit dem 20176 neu eingeführten Satz 4 des § 464b StPO erledigt. Nunmehr ist nach § 464b Satz 4 StPO die Beschwerde innerhalb von zwei Wochen möglich.

2. Fristbeginn 4 Nach § 329 Abs. 3 sind Entscheidungen, die der sofortigen Beschwerde unterliegen, regelmäßig von Amts wegen förmlich zuzustellen. Dies gilt auch für Beschlüsse, die auf Grund mündlicher Verhandlung verkündet werden (§ 329 Abs. 1), z. B. im Falle des § 91a. Bei einem Pfändungsund Überweisungsbeschluss genügt schon die Parteizustellung, um die Beschwerdefrist in Lauf zu setzen.7 Im Regelfall beginnt die Beschwerdefrist mit der Zustellung (§ 569 Abs. 1 S. 2). Gemeint ist die Zustellung an die jeweils beschwerte Partei bzw. an den Prozessbevollmächtigten des Beschwerdeführers, sofern diese gemäß § 172 Abs. 1 erforderlich ist.8 Die Zustellung an 1 Ebenso Zöller/Heßler33 § 569 Rdn. 2. 2 BR(-Drucks.) 397/03, S. 3. 3 OLG Celle 28.10.2002 – 15 WF 200/02 – Juris Rdn. 3; zur Fristberechnung N. Schneider Beschwerdefrist für Verfahrenswertbeschwerden richtig berechnen, NZFam 2016, 785.

4 Vgl. zum alten Recht OLG Koblenz JurBüro 2002, 310: keine sofortige Beschwerde gegen Streitwertfestsetzung. 5 Dazu noch KK-StPO/Gieg7 § 464b Rdn. 4a. 6 Art. 3 Nr. 38 des Gesetzes zur effektiveren und praxistauglicheren Ausgestaltung des Strafverfahrens vom 17.8.2017 (BGBl. 2017 I 3202).

7 OLG Köln DGVZ 1991, 154 f. 8 LAG Rheinland-Pfalz 28.11.2011 – 1 Ta 238/11 – Juris Rdn. 8. Jänich

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den Gegner kann zu einem anderen Zeitpunkt erfolgt sein. Analog § 517 muss der Beschluss in vollständiger Form, d. h. mit seiner Begründung, zugestellt werden.9 Im Insolvenzverfahren steht die öffentliche Bekanntmachung einer Entscheidung der Zustellung gleich.10 Erforderlich ist allerdings die Richtigkeit der öffentlichen Bekanntmachung.11 Das Unterbleiben einer Rechtsmittelbelehrung steht dem Beginn der Beschwerdefrist nicht entgegen.12 Ist jedoch die fehlende Belehrung für die Fristversäumung ursächlich, ist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren.13 Auch die Frist für den Nebenintervenienten läuft ab Zustellung des Beschlusses an die Hauptpartei.14 Die Beschwerdefrist soll eine zeitliche Grenze für die Einlegung des Rechtsmittels setzen. Daher schließt sie nicht aus, dass die Beschwerde schon vor der Zustellung eingelegt wird, z. B. direkt nach der Verkündung des Beschlusses.15 Jedenfalls muss der Beschluss aber bereits existent geworden sein (dazu § 572 Rdn. 75). Ausnahmsweise beginnt die Beschwerdefrist schon mit der Verkündung zu laufen. Zwar ist die Sonderregelung des § 577 Abs. 2 S. 1 a. F. für Entscheidungen nach § 336 (Zurückweisung des Antrags auf Erlass eines Versäumnisurteils) und § 952 Abs. 4 a. F. (Zurückweisung des Antrags auf Erlass eines Ausschlussurteils im Aufgebotsverfahren) mit der Zivilprozessreform 2002 abgeschafft worden. Aber nach den nicht geänderten § 98 ZVG,16 §§ 112 Abs. 2 S. 3, 113 Abs. 1 S. 2, 114 Abs. 3, 115e GenG beginnt der Fristlauf weiter mit der Verkündung. Wünschenswert wäre es, zur Vereinheitlichung des Fristenlaufs auch diese Ausnahmen aufzuheben. Fehlt eine wirksame Zustellung, so wird die zweiwöchige Beschwerdefrist (§ 569 Abs. 1 S. 1) nicht in Lauf gesetzt. Dies ist beispielsweise der Fall, wenn das Gericht den Beschluss nur formlos mitgeteilt hat.17 In diesen Fällen beginnt der Lauf der zweiwöchigen Beschwerdefrist fünf Monate nach Verkündung, § 569 Abs. 1 S. 2 a. E.18 Diese Frist erhöht die Rechtssicherheit, insbesondere im Zwangsvollstreckungsverfahren. Sie räumt die Gefahr aus, dass noch nach Jahren der Zuschlagsbeschluss angefochten wird.19 Dies gilt allerdings nur, wenn es allein an der Zustellung fehlt, der Beschluss aber wirksam verkündet worden ist.20 Zweifelhaft ist die Rechtslage, wenn der Beschluss nicht verkündet und (entgegen § 329 Abs. 2 S. 2, Abs. 3 verfahrensfehlerhaft) nicht zugestellt wurde. Diese Situation wird vom Wortlaut des § 569 Abs. 1 S. 2 nicht erfasst, da dieser auf die Zustellung bzw. die Verkündung des Beschlusses abstellt. Dennoch besteht Einigkeit darüber, dass die Frist von fünf Monaten bei nicht verkündeten und nicht zugestellten Beschlüssen zur Anwendung kommt.21 Streitig ist die Bestimmung des Fristbeginns. Nach teilweise vertretener Ansicht ist auf den Erlass des Be-

9 Stein/Jonas/Jacobs23 § 569 Rdn. 4; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Hunke79 § 569 Rdn. 5; Thomas/Putzo/Reichold41 § 569 Rdn. 6. BGH 24.3.2016 – IX ZB 67/14 – NJW-RR 2016, 623 Rdn. 7. BGH 10.11.2011 – IX ZB 165/10 – NZI 2011, 974 Rdn. 9. BGH 24.3.2016 – IX ZB 67/14 – NJW-RR 2016, 623 Rdn. 11. BGH 28.2.2008 – V ZB 107/07 – NJW-RR 2008, 1084 Rdn. 8; BGH 26.3.2009 – V ZB 174/08 – NJW-RR 2009, 890 Rdn. 11 f.; BGH 24.3.2016 – IX ZB 67/14 – NJW-RR 2016, 623 Rdn. 11, 13. 14 BGH 20.8.2013 – IX ZB 2/12 – NJW-RR 2013, 1400 Rdn. 3 (für die Rechtsbeschwerde eines Streithelfers); OLG Naumburg 29.7.2014 – 10 W 28/14 – MDR 2015, 54. 15 RGZ 50, 347, 352; Stein/Jonas/Jacobs23 § 569 Rdn. 3; MünchKomm/Hamdorf6 § 569 Rdn. 5; Zöller/Heßler33 § 569 Rdn. 4; Thomas/Putzo/Reichold41 § 569 Rdn. 3. 16 Hierzu BGH 5.7.2007 – V ZB 48/04 – NJW-RR 2008, 146 ff. 17 OLG Brandenburg Rpfl. 2004, 53, 54. 18 Dazu OLG Köln 2.5.2011 – I-17 W 8/11, 17 W 8/11 – NJW-RR 2011, 1215; LAG Schleswig-Holstein 23.8.2007 – 2 Ta 220/07 Rdn. 8; ebenso schon zum alten Recht BayObLG NJW-RR 1992, 597; OLG Koblenz FamRZ 1991, 100, 101. 19 Vgl. Hannemann Rpfl. 2002, 12, 13; zur Funktion der Fünf-Monats-Frist vgl. BVerfG NJW 2001, 2161. 20 OLG Düsseldorf 12.12.2011 – 24 W 109/11 – NJOZ 2012, 1740. 21 BGH 10.11.2011 – IX ZB 165/10 – NJW RR 2012, 179 Rdn. 12; OLG Koblenz NJW-RR 2003, 1079 f.; Zöller/Heßler33 § 569 Rdn. 4.

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schlusses abzustellen.22 Der Erlass einer nicht verkündeten Entscheidung erfolgt, wenn der Beschluss die Geschäftsstelle mit der unmittelbaren Zweckbestimmung verlassen hat, den Parteien bekannt gegeben zu werden.23 Demgegenüber wird vertreten, dass die Fünfmonatsfrist nur gegen Verfahrensbeteiligte zur Anwendung kommen kann, die den Beschluss tatsächlich erhalten haben.24 Der BGH hatte die Frage bisher ausdrücklich offen gelassen.25 Das Grundrecht auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) spricht gegen eine Position, die Rechtsnachteile bei Unkenntnis des Betroffenen auslösen will.26 Die Fünfmonatsfrist kann also nur laufen, wenn die Partei über die Entscheidung informiert ist.27 Darüber hinaus kann sich eine zeitliche Begrenzung für die Einlegung der Beschwerde aus dem Einwand der Verwirkung ergeben.28 Allein der Ablauf eines langen Zeitraumes zwischen Entscheidung und Beschwerde genügt hierfür nicht.29 Hinzutreten muss ein Umstandsmoment. Es müssen Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Parteien die angefochtene Entscheidung als endgültig angesehen haben.30 Die Beweislast für die form- und fristgerechte Einlegung der Beschwerde trägt grundsätz9 lich der Beschwerdeführer. Nicht in seinem Bereich liegt jedoch die Kontrolle über die von Amts wegen (§ 166 Abs. 2) vorzunehmende Zustellung des angefochtenen Beschlusses (§ 329 Abs. 3). Bleibt ungeklärt, ob der Beschluss zugestellt worden ist, ist zum Beispiel die Zustellungsurkunde verlorengegangen, so ist der Beschwerdeführer nicht dafür beweisbelastet, dass er sein Rechtsmittel rechtzeitig eingelegt hat. Die Beschwerde darf nicht als unzulässig (verspätet) verworfen werden.31 Kann der Termin der Zustellung nicht bestimmt werden, läuft die Frist von fünf Monaten nach § 569 Abs. 1 S. 2 a. E.

3. Fristberechnung 10 Die Notfristen berechnen sich nach § 222, §§ 187–193 BGB. Sie können weder verkürzt noch verlängert werden (§ 224 Abs. 2 und 3). Gegen ihre Versäumung ist gegebenenfalls Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren (§§ 233 ff.).

4. Besonderheiten der so genannten „Nichtigkeitsbeschwerde“, § 569 Abs. 1 S. 3 11 Im Fall des § 569 Abs. 1 S. 3 – häufig unzutreffend (vgl. Rdn. 14) als „Nichtigkeitsbeschwerde“ bezeichnet – wird die Beschwerdefrist verlängert. Es gilt dann die Frist des § 586 Abs. 1. Voraussetzung ist, dass ein Tatbestand der Nichtigkeitsklage (§ 579) oder der Restitutionsklage

22 OLG Koblenz NJW-RR 2003, 1079, 1080; die Frage wurde ausdrücklich offengelassen von BayObLG WuM 2003, 482 (für einen nicht verkündeten, aber nach § 329 Abs. 3 ZPO zuzustellenden Beschluss). 23 BGH NJW-RR 2004, 1575; BGH NJW 2005, 3724; BGH NJW-RR 2012, 179 Rdn. 13. 24 OLG Frankfurt 10.5.2010 – 8 W 8/10 – Juris Rdn. 10; Zöller/Heßler33 § 569 Rdn. 4; OLG Hamm JurBüro 1992, 394 f. sieht im konkreten Fall die Begründung darin, dass der Beschwerdeführer keinen Anlass hatte, sich bei Gericht nach dem Erlass einer Entscheidung zu erkundigen. 25 BGH 10.11.2011 – IX ZB 165/10 – NJW-RR 2012, 179 Rdn. 14. 26 Ebenso OLG Frankfurt 10.5.2010 – 8 W 8/10 – Juris Rdn. 10. 27 So jetzt auch BGH 14.12.2017 – IX ZB 76/16 – NZI 2018, 235 Rdn. 9 ff. für die Beschwerde nach § 6 InsO. 28 BGH MDR 2011, 62 Rdn. 9; Zöller/Heßler33 § 569 Rdn. 4; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Hunke78 § 569 Rdn. 5, 8. 29 BGH NJW 1965, 1532; BGH 30.11.2011 – VI ZB 30/10 – MDR 2011, 62 Rdn. 9; OLG Frankfurt 10.5.2010 – 8 W 8/ 10 – Juris Rdn. 11 f. 30 OLG Frankfurt 10.5.2010 – 8 W 8/10 – Juris Rdn. 12. 31 OLG Köln MDR 1976, 497, 498; MünchKomm/Hamdorf6 § 569 Rdn. 7; AK/Ankermann § 577 Rdn. 2; ebenso BGH NJW 1981, 1673 zum ungeklärten Eingangszeitpunkt der anwaltlichen Bestellungsanzeige nach § 176 a. F. (§ 172 n. F.). Jänich

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(§ 580) erfüllt ist. Die bloße Behauptung entsprechender Umstände genügt nicht,32 auch nicht in Verbindung mit einem Beweisangebot. Aus dem Katalog des § 579 Abs. 1 können insbesondere die Mitwirkung eines Richters, der von der Ausübung des Amtes ausgeschlossen war (Nr. 2), oder ein Vertretungsmangel (Nr. 4) aktuell werden.33 Auch eine Restitution auf Grund einer nachträglich aufgefundenen Urkunde (§ 580 Nr. 7b) kommt in Betracht. Die Anwendbarkeit des § 580 Nr. 1–5 wird regelmäßig an der fehlenden strafrechtlichen Verurteilung scheitern (§ 581). Auch das Hindernis der Subsidiarität (§ 582) kann im Wege stehen. Voraussetzung ist immer, dass die Beschwerde überhaupt zulässig ist. § 569 Abs. 1 S. 3 12 ermöglicht kein Wiederaufnahmeverfahren gegen Beschlüsse. Allein die Beschwerdefrist wird verlängert.34 Sie ist daher auch an das Beschwerdegericht (§ 568) und nicht an ein nach § 584 zu bestimmendes Gericht zu richten.35 Die einmonatige Notfrist des § 586 beginnt mit der Kenntnis des Beschwerdeführers von 13 dem Anfechtungsgrund (§ 586 Abs. 2 S. 1). Beim Nichtigkeitsgrund der mangelnden gesetzlichen Vertretung (§ 579 Abs. 1 Nr. 4) beginnt die Frist erst mit der Zustellung des anzufechtenden Beschlusses an die prozessfähige Partei oder an den gesetzlichen Vertreter der prozessunfähigen Partei (§ 586 Abs. 3). Nach Ablauf einer fünfjährigen Ausschlussfrist ist die Beschwerde unzulässig. Diese Frist läuft ab (formeller) Rechtskraft des Beschlusses (§ 586 Abs. 2 S. 2), im Falle mangelnder gesetzlicher Vertretung wiederum ab Zustellung (§ 586 Abs. 3). Da nach § 569 Abs. 1 S. 3 lediglich die Beschwerdefrist unter den Voraussetzungen des Wie- 14 deraufnahmerechts (also sowohl der Restitutionsklage als auch der Nichtigkeitsklage) verlängert wird, ist die übliche Bezeichnung als „Nichtigkeitsbeschwerde“ unzutreffend.36 Als „Nichtigkeitsbeschwerde“ und „Restitutionsbeschwerde“ sind vielmehr die Beschwerden zu bezeichnen, die analog den §§ 578 ff. gegen (formell) rechtskräftige Beschlüsse erhoben werden. Für sie bleibt auch neben den fristverlängerten Beschwerden des § 569 Abs. 1 S. 3 noch Raum. Beispielsweise kommen sie gegen letztinstanzliche Beschlüsse oder solche Beschlüsse, für die nach Eintritt der formellen Rechtskraft ein Wiederaufnahmegrund bekannt wird, in Betracht. Zu dem Problem, auf welche Gründe sich für solche echten Wiederaufnahmebeschwerden die Analogie zu den §§ 578 ff. stützen lässt, vgl. die dortige Kommentierung.

IV. Die Beschwerdeschrift, § 569 Abs. 2 § 569 Abs. 2 bestimmt die Anforderungen, die an die Beschwerdeschrift zu stellen sind. Wegen 15 der geringen Formstrenge ist eine großzügige Auslegung zu Gunsten des Beschwerdeführers vorzunehmen.37

1. Form Üblicherweise wird die Beschwerde durch Einreichen einer Beschwerdeschrift eingelegt, § 569 16 Abs. 2 S. 1. Nach Maßgabe des § 569 Abs. 3 kann die Erklärung auch zu Protokoll der Geschäftsstelle abgegeben werden (hierzu Rdn. 26 ff.). Möglich ist weiter eine Einreichung der Beschwer32 KG OLGZ 1976, 364, 367; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Hunke79 § 569 Rdn. 7; Thomas/Putzo/ Reichold41 § 569 Rdn. 8. 33 Beispiele: RGZ 73, 194, 196; OLG Oldenburg NJW-RR 1991, 61 f. 34 BGH FamRZ 2005, 200; KG OLGZ 1976, 364, 366; OLG Düsseldorf NJW 1986, 1763; LAG Sachsen 28.9.2010 – 4 Ta 169/10 (9) Juris Rdn. 16; Stein/Jonas/Jacobs23 § 569 Rdn. 7; MünchKomm/Hamdorf6 § 569 Rdn. 8; AK/Ankermann § 577 Rdn. 4. 35 Stein/Jonas/Jacobs23 § 569 Rdn. 7. 36 MünchKomm/Hamdorf6 § 569 Rdn. 10. 37 BGH NJW 2004, 1112, 1113. 847

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de als elektronisches Dokument, § 130a.38 Als so genannter bestimmender Schriftsatz bedarf die Beschwerdeschrift nach h. M. der eigenhändigen Unterschrift des Verfassers, bei Anwaltszwang (dazu unten Rdn. 24 ff.) oder gewillkürter Anwaltsvertretung der Unterschrift des Anwalts.39 Erst die eigenhändige Unterschrift soll gewährleisten, dass es sich um eine verbindliche prozessuale Erklärung handelt und der Unterzeichner für sie die Verantwortung trägt. Maschinenschriftliche Unterzeichnung, Faksimilestempel und Unterschriftsfotokopie genügen nach dieser Ansicht nicht. Dennoch erlaubt die Rechtsprechung das Einreichen bestimmender Schriftsätze durch Telegramm,40 Fernschreiben41 oder Telebrief.42 Für die Übermittlung durch Telefaxdienste verlangt § 130 Nr. 6 Hs 2 eine Hirte Wiedergabe der Unterschrift in Kopie. Bei einem sog. Computerfax, das unmittelbar aus dem Computer versendet wird, genügt eine Übertragung der eingescannten Unterschrift.43 Demgegenüber soll dies nicht genügen, wenn der Schriftsatz mit Hilfe eines konventionellen Faxgerätes an das Gericht übermittelt wird.44 Wird eine handschriftlich unterzeichnete Beschwerdeschrift eingescannt und als PDF-Dokument per E-Mail dem Gericht zugeleitet, ohne dass die Voraussetzungen des § 130a ZPO (Signatur, sicherer Übertragungsweg) erfüllt sind, soll diese erst dann eingereicht sein, wenn ein Ausdruck des PDF-Dokuments zu den Akten genommen worden ist.45 Am Unterschriftenerfordernis ist in der Vergangenheit zu Recht Kritik geübt worden.46 Die 17 Rechtsprechung ist in sich nicht schlüssig. Nicht nachvollziehbar ist es, warum ausgehend von der tradierten Rechtsprechung bei einem direkt aus dem Computer versandten Telefax (sog. Computerfax) eine eingescannte Unterschrift erforderlich, aber auch genügend sein soll.47 Das Unterschriftenerfordernis wird oft als bloße, dem Rechtsstaat wesensfremde Förmelei gehandhabt. Entscheidend muss bei der Anwendung des § 130 Nr. 6 der Zweck der Unterschrift sein: Der Urheber der Erklärung muss erkennbar sein und es muss festgestellt werden können, ob er 38 § 130a wurde 2013 mit dem Gesetz zur Förderung des elektronischen Rechtsverkehrs mit den Gerichten (BGBl. I 2013, 3786) grundlegend neu gefasst. Die Änderung ist am 1.1.2018 in Kraft getreten (Art. 26 Abs. 1 Gesetz zur Förderung des elektronischen Rechtsverkehrs mit den Gerichten). Zur Einbindung und zur Funktion der alten Fassung des § 130a vgl. Jänich in: Hirte Das Transparenz- und Publizitätsgesetz (2003) Kapitel 5 Rdn. 8 ff.; zur Abgrenzung von schriftlicher und elektronischer (§ 130a) Einreichung BGH NJW 2008, 2649: Übersendung einer gescannten Berufungsbegründung (mit Unterschrift) im PDF-Format sei nach Ausdruck eine schriftliche Einreichung (!); demgegenüber ist eine bloße E-Mail eine elektronische Einreichung (BGH NJW-RR 2009, 357 Rdn. 6); zur Fristwahrung in den Fällen der Übermittlung per gescanntem PDF-Dokument: LSG Berlin-Brandenburg 16.8.2012 – L 3 R 801/11 Juris Rdn. 39: Das Dokument muss vor Fristablauf im Gericht ausgedruckt werden; a. A. (gescanntes PDF-Dokument nicht genügend) LSG Bayern 24.2.2012 – L 8 SO 9/12 B ER – Juris Rdn. 14 ff. 39 RGZ 31, 375, 377 f.; 151, 8 ff.; BGHZ 37, 156, 157 ff.; 65, 46 ff. = NJW 1975, 1704 f.; BGH NJW 1980, 291 f.; BGHZ 92, 251, 254 ff.; BGH NJW 1987, 957; BGH NJW 1987, 2588, 2589; BGH NJW 2001, 831; MünchKomm/Fritsche6 § 129 Rdn. 14 ff.; Stein/Jonas/Kern23 § 129 Rdn. 8 i. V. m. § 130 Rdn. 14; Zöller/Greger33 § 130 Rdn. 7 ff. 40 RGZ 151, 82, 86; BGH NJW 1965, 1862 f.; NJW 1966, 1077; die genannten Kommunikationsdienste sind heute praktisch nicht mehr verfügbar. 41 BGH NJW 1965, 1862 f.; NJW 1986, 1759 f.; für das Strafverfahren BGH NJW 1982, 1470. 42 BGHZ 87, 63, 64 f. = NJW 1983, 1498; BAG NJW 1984, 199 f.; BAG NJW 1989, 1822 ff.; BVerwG NJW 1987, 2098 f. 43 Vgl. zum Computerfax BGH (GemS) BGHZ 144, 160, 164 f. = NJW 2000, 2340, 2341; Zöller/Greger33 § 130 Rdn. 18b; Dästner NJW 2001, 3469 f. 44 BGH 10.10.2006 – XI ZB 40/05 – NJW 2006, 3784 Rdn. 9 (eine gegen diese Entscheidung gerichtete Verfassungsbeschwerde ist vom BVerfG nicht zur Entscheidung angenommen worden: BVerfG NJW 2007, 3117); kritisch zu Recht BFH 22.6.2010 – VIII R 38/08 – NJW 2011, 478 Rdn. 19 ff. 45 BGH 18.3.2015 – XII ZB 424/14 – NJW 2015, 1527 Rdn. 10 ff.; BGH 8.5.2019 – XII ZB 8/19 – NJW 2019, 2096 Rdn. 11 ff.; gegen die Zulässigkeit der Beschwerdeeinlegung (nur) durch eine E-Mail BGH 11.6.2015 – I ZB 64/14 – BeckRS 2015, 12068 Rdn. 13. 46 Kritisch Vollkommer Formenstrenge und prozessuale Billigkeit (1973) S. 260 ff.; Vollkommer FS Hagen (1999) S. 49 ff.; Kunz-Schmidt NJW 1987, 1296 ff. 47 So BGHZ 144, 160, 164 f.; BGH 10.10.2006 – XI ZB 40/05 – NJW 2006, 3784 Rdn. 9 (eine gegen diese Entscheidung gerichtete Verfassungsbeschwerde ist vom BVerfG nicht zur Entscheidung angenommen worden: BVerfG NJW 2007, 3117); kritisch BFH 22.6.2010 – VIII R 38/08 – NJW 2011, 478 Rdn. 19 ff. Jänich

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die Erklärung auch unbedingt abgeben wollte.48 Diesem Normzweck wird bei der Auslegung des § 130 Nr. 6 durch die Zivilgerichte regelmäßig nicht hinreichend Rechnung getragen. Überzeugend ist vielmehr die Rechtsprechung von BVerwG und BSG,49 die Erklärung auch ohne Unterschrift als formwirksam anzusehen, wenn der Aussteller der Erklärung erkennbar ist und auch keine Zweifel darüber existieren, dass rechtserheblich gehandelt werden sollte. Überzeugend ist es daher, wenn das OLG Karlsruhe in einem Beschwerdeverfahren zu einer Entscheidung über Verfahrenskostenhilfe (FamFG) auf das Unterschriftenerfordernis verzichtet, sofern die Partei selbst die Beschwerde einlegt. Zu verlangen sei allein, dass die Identität des Ausstellers festgestellt werden könne.50 Nichts anderes kann gelten, wenn der Beschwerdeführer anwaltlich vertreten ist.

2. Inhalt a) Erforderlich ist die Bezeichnung der angefochtenen Entscheidung (§ 569 Abs. 2 S. 2 Hs 1). 18 Diese muss eindeutig erfolgen (Gericht, Aktenzeichen, Datum). Die spätere Behauptung des Beschwerdeführers, seine Beschwerde richte sich gegen eine andere Entscheidung, kann nur als Einlegung einer neuen Beschwerde verstanden werden, die unter Umständen verspätet ist. Die Angabe einer ladungsfähigen Anschrift des Beschwerdeführers in der Beschwerdeschrift ist keine Zulässigkeitsvoraussetzung des Rechtsmittels.51 Kann die angefochtene Entscheidung eindeutig bestimmt werden, schadet die Angabe eines falschen erstinstanzlichen Aktenzeichens nicht.52 b) Erklärt werden muss, dass gegen die genannte Entscheidung Beschwerde eingelegt 19 werde (§ 569 Abs. 2 S. 2 Hs 2). Dies muss nicht wörtlich erfolgen.53 Es genügt, wenn der Beschwerdeführer zum Ausdruck bringt, dass er die Entscheidung angreift und Überprüfung durch die Oberinstanz verlangt.54 Genügend sind daher regelmäßig Formulierungen wie „Berufung“, „Protest“, „Revision“ und Ähnliches. Gleiches gilt für die Bezeichnung als „Rechtsmittel“ oder als „statthaftes Rechtsmittel“. Aufgrund der geringen Formstrenge ist großzügig auszulegen.55 Bleiben Zweifel, hat das Gericht nachzufragen (§ 139 Abs. 1). In Betracht kommt auch eine Umdeutung analog § 140 BGB. Diese ist dann möglich, wenn 20 die Voraussetzungen der zulässigen Prozesshandlung eingehalten sind, die Umdeutung dem maßgeblichen Parteiwillen entspricht und kein schutzwürdiges Interesse des Gegners entgegensteht.56 Die Umdeutung einer Gegenvorstellung in eine sofortige Beschwerde hat der BGH abgelehnt, da es sich bei der Gegenvorstellung und der sofortigen Beschwerde nicht um vergleichbare Prozesshandlungen handele.57 Das in der Gegenvorstellung enthaltene Abänderungsbegehren sei – anders als die sofortige Beschwerde – nicht an die nächste Instanz gerichtet. Diese Argumentation überzeugt nicht. Eine Gegenvorstellung kann – zumindest seit der Zivilprozessreform 2002 – in eine sofortige Beschwerde umgedeutet werden. Die sofortige Beschwerde nach neuem Recht ist 48 Vgl. BVerfG NJW 1995, 2121, 2122; BFH 22.6.2010 – VIII R 38/08 – NJW 2011, 478 Rdn. 22; ebenso nunmehr im Ergebnis auch BGH 16.7.2013 – VIII ZB 62/12 – NJW-RR 2013, 1395 Rdn. 12. 49 BVerwG NJW 1989, 1175 ff.; BVerwG NJW 1995, 2121, 2122; BVerwG NJW 2003, 1544; BSG MDR 1998, 1431; vgl. a. BFH NJW 1996, 1432; ähnlich BAG, Urt. v. 25.5.2015 – 5 AZR 849/13 – NZA 2015, 701 Rdn. 22. 50 OLG Karlsruhe 17.4.2019 – 5 WF 176/18 – FamRZ 2019, 1444, 1445. 51 BGH NJW-RR 2009, 1009 Rdn. 10 = ZZP 2009, 487 m. Anm. Stieper. 52 BGH 25.1.2017 – XII ZB 567/15 – NJW-RR 2017, 385 Rdn. 7 f. 53 BGH NJW 1992, 243. 54 OLG Köln OGHZ 2, 235, 238; OLG Neustadt MDR 1959, 309: in beiden Fällen „Bitte um Überprüfung“; OLG Brandenburg 26.5.2011 – 9 WF 60/11 – Juris Rdn. 11. 55 BGH NJW 2004, 1112, 1113. 56 BGH FamRZ 1987, 154 f.; BGH NJW-RR 2001, 279. 57 BGH NJW-RR 2001, 279; vgl. auch BGH NJW 2002, 1958 (Umdeutung einer unstatthaften Beschwerde in eine Rechtsbeschwerde, hierzu § 575 Rdn. 4). 849

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auch ein Abänderungsbegehren an das Ausgangsgericht, da dieses nunmehr eine Abhilfebefugnis hat, § 572 Abs. 1. Ebenso zeigt das Umschwenken der Rechtsprechung von der außerordentlichen Beschwerde wegen greifbarer Gesetzeswidrigkeit zur Gegenvorstellung (vgl. hierzu Vor § 567 Rdn. 86), dass die beiden Rechtsbehelfe eng miteinander verwandt sind, so dass eine Umdeutung möglich ist. Im Übrigen findet sich schon bei § 140 BGB kein Anknüpfungspunkt für die vom BGH verlangte „Vergleichbarkeit der Prozesshandlungen“. Auch wird sonst vom BGH eine „Vergleichbarkeit“ für die Umdeutung von Prozesshandlungen nicht vorausgesetzt.58 Zur Umdeutung einer unstatthaften Beschwerde in eine Rechtsbeschwerde § 575 Rdn. 6. 21 c) Die Beschwerde muss unbedingt eingelegt werden. Als gestaltende Prozesshandlung ist sie bedingungsfeindlich.59 Eine Bedingung liegt nicht vor, wenn erklärt wird, Beschwerde werde nur für den Fall eingelegt, dass das Untergericht nicht abhelfe. Diese Erklärung ist nur ein Hinweis auf den Gang des Verfahrens gemäß § 572 Abs. 1. d) Ein bestimmter Antrag ist nicht erforderlich,60 jedoch empfehlenswert. Das Rechts22 schutzziel des Beschwerdeführers lässt sich in der Regel aus seinem früheren Antrag, der angefochtenen Entscheidung und den Gründen seiner Beschwerde ersehen. Gegebenenfalls hat das Gericht nachzufragen (§ 139 Abs. 1). Typischerweise greift der Beschwerdeführer die Entscheidung in vollem Umfang an. Beabsichtigt er ausnahmsweise einen geringeren Erfolg, so muss er aufgrund der nur beschränkten Entscheidungskompetenz des Beschwerdegerichts (§ 528 Satz 2 analog) und für die Kostenverteilung (§§ 91, 92, 97 Abs. 1) sein Rechtsschutzbegehren präzisieren. Besonderes Augenmerk verdient in diesen Fällen das Erreichen der Beschwerdesumme (§ 567 Abs. 2). Zur Änderung des Antrags wird auf § 571 Rdn. 7 verwiesen. 23 e) Zur Begründung der Beschwerde vgl. § 571 Abs. 1 und die Kommentierung dazu.

3. Anwaltszwang 24 Unterschieden werden muss die Frage, wann die Beschwerde durch einen Anwalt einzulegen ist, von der Fragestellung, wann eine anwaltliche Vertretung im Beschwerdeverfahren selbst erforderlich ist (vgl. dazu § 571 Rdn. 13 f.). Grundsatz: Nach Maßgabe des § 569 Abs. 3 (hierzu näher: Rdn. 24 ff.) kann die Beschwerde nicht nur durch Einreichung einer Beschwerdeschrift, sondern auch durch Erklärung zu Protokoll der Geschäftsstelle eingelegt werden. Damit gilt gemäß § 78 Abs. 5 grundsätzlich kein Anwaltszwang. Probleme bereitete die Einlegung der sofortigen Beschwerde beim OLG, da bis zum OLG25 Vertretungsänderungsgesetz 200261 nicht jeder Anwalt bei jedem OLG postulationsfähig war. Der BGH verlangte bis zur Reform 2002, dass die Beschwerde durch einen am OLG postulationsfähigen Anwalt eingelegt wurde.62 Dies traf in der Literatur zu Recht auf Kritik, da bei erstinstanzlichen Prozessen vor dem LG die Beschwerde nach § 569 Abs. 1 Hs 1 a. F. im Regelfall beim Ausgangsgericht eingelegt werden musste.63 Erfolgte ausnahmsweise eine Einlegung beim OLG, erschien die dann geforderte Postulationsfähigkeit vor dem OLG zufällig. Nach einer in der Literatur vertretenen Ansicht hatte sich dieses Problem mit der Zivilprozessreform 2002 erledigt: Danach habe für die Einlegung § 571 Abs. 4 gegolten mit der Konsequenz, dass die Beschwerde beim OLG durch jeden Anwalt eingelegt werden könne.64 Dies traf auf Skepsis.65 Zum einen konnte der Wortlaut des § 571 Abs. 4 so interpretiert werden, dass er nur den Verfahrensgang 58 59 60 61 62 63 64 65

BGH NJW 2001, 1217, 1218. RGZ 46, 418 f.; KG JR 1950, 732. RGZ 152, 316, 319; OLG Stuttgart ZZP 68, 98. BGBl I S. 2850. BGH NJW 2000, 3356, 3357; zustimmend Heinrich WuB VII A. § 78 ZPO 1.01. Zöller23/Heßler § 569 Rdn. 13. MünchKomm/Lipp2 § 569 Rdn. 13. 3. Auflage, § 569 Rdn. 23.

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nach Beschwerdeeinlegung, nicht aber die Einlegung selbst betrifft. Zum anderen galten nach § 26 Nr. 1 EGZPO für Beschwerden gegen nicht familiengerichtliche Entscheidungen des Amtsgerichts die am Landgericht zugelassenen Rechtsanwälte auch als beim OLG zugelassen. Hieraus konnte der Schluss gezogen werden, dass grundsätzlich eine Postulationsfähigkeit beim OLG erforderlich war. Da nunmehr alle Rechtsanwälte an allen Landgerichten und allen Oberlandesgerichten postulationsfähig sind, hat sich dieses Problem erledigt. Zu prüfen sind allein die Voraussetzungen des § 569 Abs. 3, vgl. hierzu sogleich Rdn. 26 ff.

V. Einlegung zu Protokoll der Geschäftsstelle, § 569 Abs. 3 Unter den Voraussetzungen des § 569 Abs. 3 kann die Beschwerde nicht nur durch Einreichung 26 einer Beschwerdeschrift, sondern auch durch Erklärung zu Protokoll der Geschäftsstelle – und damit gemäß § 78 Abs. 3 auch ohne Anwalt – erhoben werden. Alle Ausnahmen des § 569 Abs. 3 gelten unabhängig davon, ob die Beschwerde beim Ausgangsgericht oder beim Beschwerdegericht eingelegt wird.

1. Voraussetzungen a) § 569 Abs. 3 Nr. 1: Kein erstinstanzlicher Anwaltsprozess. Erhebung der Beschwerde 27 zu Protokoll der Geschäftsstelle ist möglich, wenn der Rechtsstreit im ersten Rechtszug nicht als Anwaltsprozess zu führen ist oder war. Im Amtsgerichtsverfahren kann die Partei daher ohne Anwalt sofortige Beschwerde einlegen, etwa gegen einen Aussetzungsbeschluss (§ 252), gegen einen Kostenbeschluss (§ 91a) oder gegen den Beschluss, der die Ablehnung eines Richters wegen Befangenheit für unbegründet erklärt (§ 46 Abs. 2). Dasselbe gilt für die Familiensachen, soweit sie nach den Bestimmungen des FamFG nicht dem Anwaltszwang unterliegen (Anwaltszwang besteht für Ehe- und Folgesachen sowie selbständige Familienstreitsachen, vgl. §§ 114 i. V. m. §§ 111 f. FamFG) sowie für Kostenfestsetzungsverfahren, die neben dem Hauptprozess oder nachträglich vor dem Rechtspfleger geführt werden. Hier steht § 13 RPflG einem Anwaltszwang entgegen.66 Nach Verweisung vom AG an das LG (§§ 281 Abs. 1, 506 Abs. 1, 696 Abs. 1, 700 Abs. 3) gilt 28 Anwaltszwang, da dann der Rechtsstreit im ersten Rechtszug als Anwaltsprozess zu führen ist und – wie die Verweisung zeigt – gerade nicht als Parteiprozess.67 Verfahren der Zwangsvollstreckung sind selbständige Rechtsstreitigkeiten. Es kommt also 29 nicht darauf an, vor welchem Gericht (etwa vor dem LG als erster Instanz) der Vollstreckungstitel erwirkt worden ist. Da Sachpfändung, Forderungs- und Rechtspfändung, Immobiliarvollstreckung (außer Zwangshypothek) und Herausgabevollstreckung in den Händen des Gerichtsvollziehers oder des Rechtspflegers des Amtsgerichts liegen (§§ 764, 808, 828, 829, 835, 857, 883 ff., § 1 ZVG), sind die sofortigen Beschwerden gegen Erinnerungsbeschlüsse der Amtsrichter (§§ 766, 793) nach § 569 Abs. 3 Nr. 1 keinem Anwaltszwang unterworfen. Gleiches gilt für die sofortigen Beschwerden (§ 11 Abs. 1 RPflG) gegen Entscheidungen des Rechtspflegers, zum Beispiel gegen Entscheidungen nach § 765a oder §§ 30a, b, 74a Abs. 5 ZVG. Da § 13 RPflG den Anwaltszwang für das Verfahren vor dem Rechtspfleger ausschließt, greift § 569 Abs. 3 Nr. 1 ein. Die Beschwerde gegen einen Kostenfestsetzungsbeschluss des Rechtspflegers kann also ohne Anwalt einge-

66 BGH 21.12.2005 – XII ZR 126/03 – NJW 2006, 2260 Rdn. 14; a. A. OLG Frankfurt/M. NJW-RR 1999, 1082; OLG Hamburg NJW-RR 2001, 59. 67 BGH NJW 1979, 1658 (nur Leitsatz) = BGH Warn. 1979 Nr. 122 S. 372 f.; BGH VersR 1983, 785; BGH NJW 1999, 365; KG OLGRspr. 23, 194 f.; OLG Stuttgart ZZP 68, 378, 379. 851

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legt werden.68 Bei der Handlungs- und Unterlassungsvollstreckung dagegen obliegt die Vollstreckung dem Prozessgericht erster Instanz (§§ 887, 888, 890). Ist demnach das Landgericht zuständig, gilt Anwaltszwang, der auch die Einlegung der sofortigen Beschwerde umfasst (§ 78 Abs. 1).69 Ist aber das Amtsgericht zuständig, unterliegt auch die sofortige Beschwerde (§ 793) nach § 569 Abs. 3 Nr. 1 nicht dem Anwaltszwang. 30 Nach zutreffender,70 allerdings bestrittener71 Ansicht besteht kein Anwaltszwang für Beschwerden gegen die Zurückweisung eines Antrags auf Erlass eines Arrests oder einer einstweiligen Verfügung durch das Landgericht. Solche Verfahren unterliegen zwar nach § 78 Abs. 1 S. 1 dem Anwaltszwang. Die Anträge können aber nach § 920 Abs. 3 (ggf. i. V. m. § 936) zu Protokoll der Geschäftsstelle erklärt werden. Für solche Anträge besteht gemäß § 78 Abs. 3 kein Anwaltszwang. Damit sind die Voraussetzungen des § 569 Abs. 3 Nr. 1 erfüllt. Dies gilt allerdings nur, wenn keine mündliche Verhandlung stattgefunden hat. Unstreitig besteht kein Anwaltszwang für Beschwerden gegen Beschlüsse des Amtsgerichts in den genannten Sachen. Die Ablehnung eines Richters oder Sachverständigen kann nach §§ 42 Abs. 1, 406 Abs. 2 31 S. 3 zu Protokoll der Geschäftsstelle und damit auch im Anwaltsprozess ohne Anwalt erklärt werden. Wird das Ablehnungsgesuch als unzulässig72 oder unbegründet zurückgewiesen, ist gegen die Entscheidung sofortige Beschwerde möglich (§§ 46 Abs. 2, 406 Abs. 5). Ob die Einlegung dem Anwaltszwang unterfällt, ist davon abhängig, ob der Ablehnungsantrag in einem Anwaltsprozess gestellt wurde. Ist dies der Fall, muss nach § 569 Abs. 3 Nr. 1 auch die sofortige Beschwerde von einem Anwalt erhoben werden.73 Zur Ablehnung im Prozesskostenhilfeverfahren sogl. Rdn. 32.

32 b) § 569 Abs. 3 Nr. 2: Beschwerde in Prozesskostenhilfesachen. Sofortige Beschwerden, die Prozesskostenhilfe betreffen, können ebenfalls zu Protokoll der Geschäftsstelle erklärt werden. Dies sind die Beschwerden nach § 127 Abs. 2 und 3, aber auch nach § 78b Abs. 2 gegen den Beschluss, mit dem die Beiordnung eines Anwalts abgelehnt wird.74 Auch eine im Prozesskostenhilfeverfahren erfolgende Richterablehnung nebst sofortiger Beschwerde (§ 46) unterfällt nicht dem Anwaltszwang.75

68 OLG Oldenburg NJW-RR 2000, 211; KG NJW-RR 2000, 213; OLG München NJW-RR 2000, 213; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Hunke79 § 569 Rdn. 18. 69 OLG Stuttgart WRP 1982, 604; OLG Nürnberg MDR 1984, 58; OLG Koblenz WRP 1985, 292, 293. 70 OLG Hamm MDR 1978, 940; OLG Hamburg MDR 1981, 939; OLG München NJW 1984, 2414; OLG Köln NJW-RR 1988, 254 f.; KG NJW-RR 1992, 576; OLG Karlsruhe NJW-RR 1993, 1470 f.; OLG Celle NJW-RR 2009, 977, 978; OLG München 29.11.2010 – 1 W 2519/10 Juris Rdn. 2; MünchKomm/Drescher6 § 922 Rdn. 17; Stein/Jonas/Bruns23 § 922 Rdn. 9; Zöller/Vollkommer33 § 922 Rdn. 19; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Becker79 § 922 Rdn. 28; Musielak/Voit/Ball17 § 569 Rdn. 11; Thomas/Putzo/Seiler41 § 922 Rdn. 7. 71 OLG Hamm NJW 1982, 1711; OLG Düsseldorf OLGZ 1983, 358 f.; OLG Frankfurt/M. MDR 1983, 233; OLG Hamm NJW-RR 1997, 763; OLG Frankfurt OLGR 2004, 221; OLG Hamm 29.11.2007 – 8 W 40/07 – MDR 2008, 708, 708 f.; OLG Frankfurt 28.6.2010 – 6 W 91/10 – GRUR-RR 2011, 31 f.; Bergerfurth NJW 1981, 353 f.; AK/Ankermann § 569 Rdn. 9. 72 Das genügt entgegen dem zu engen Wortlaut des § 46 Abs. 2, OLG Frankfurt FamRZ 1993, 1467. 73 OLG Köln MDR 1996, 1182 f.; OLG Frankfurt 26.11.2008 – 19 W 78/08 – NJW-RR 2009, 415; MünchKomm/Hamdorf6 § 569 Rdn. 17; Vollkommer MDR 1996, 1299; a. A. OLG München 18.5.1994 – 25 W 1528/94 (nachgewiesen bei Vollkommer, a. a. O.); zur verfassungsgerichtlichen Überprüfung einer fehlerhaften Anwendung des § 569 Abs. 2 a. F. bei einer sofortigen Beschwerde gegen die Entscheidung über ein Ablehnungsgesuch BayVerfGH NJW-RR 2002, 1501. 74 OLG Hamm Rpfl. 1959, 320; OLG Düsseldorf OLGZ 1967, 31 ff.; MünchKomm/Hamdorf6 § 569 Rdn. 21; Musielak/ Voit/Ball17 § 569 Rdn. 12. 75 OLG Bamberg BayMinBl. 1953, 156; OLG Dresden 1.11.2018 – 4 W 983/18, BeckRS 2018, 30318; Stein/Jonas/ Jacobs23 § 569 Rdn. 19; MünchKomm/Hamdorf6 § 569 Rdn. 21. Jänich

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c) § 569 Abs. 3 Nr. 3: Beschwerden von Zeugen und Sachverständigen. Für sofortige 33 Beschwerden von Zeugen oder Sachverständigen gemäß §§ 380 Abs. 3, 387 Abs. 3, 390 Abs. 3, 409 Abs. 2, 411 Abs. 2 sowie von zur Mitwirkung am Verfahren nach §§ 142, 144 verpflichteten Dritten genügt es, wenn sie zu Protokoll der Geschäftsstelle erklärt werden. Diesem Personenkreis soll die Rechtsverfolgung erleichtert und die Einschaltung eines Anwalts erspart werden, da sie am Rechtsstreit nicht als Partei beteiligt sind. Dieser Gedanke trägt auch die analoge Anwendung des § 569 Abs. 3 Nr. 3 auf Personen, die nach § 372a in das Verfahren zur Feststellung der Abstammung einbezogen worden sind (vgl. §§ 372a Abs. 2, 387, 390).76 Dem genannten Personenkreis soll nach verbreiteter Literaturansicht die Partei selbst gleichstehen, wenn sie zur persönlichen Anhörung geladen war und sie sich gegen den Ordnungsgeldbeschluss wegen ihres Ausbleibens mit der Beschwerde wehrt (§§ 141 Abs. 3, 273 Abs. 4).77 Diese Ansicht trifft auf Bedenken, da der Gesetzgeber bei der Zivilprozessreform 2002 die alte Regelung des § 569 Abs. 2 S. 2 dahingehend modifiziert hat, dass auch der im Prozess vorlage- und duldungspflichtige Dritte aufgrund seiner vergleichbaren Stellung unter erleichterten Bedingungen Beschwerde einlegen kann. Die geladene Partei ist vom Gesetzgeber aber nicht in § 569 Abs. 3 Nr. 3 n. F. aufgenommen worden. Auch hat sie nicht den nur losen Bezug zum Prozess wie die genannten Personen. Daher kann die geladene und nicht erschienene Partei nicht unter den erleichterten Voraussetzungen des § 569 Abs. 3 Nr. 3 Beschwerde zu Protokoll der Geschäftsstelle einlegen. d) Kostenrecht. Für Beschwerden in Kostensachen ist die Beschwerdeeinlegung zu Protokoll 34 der Geschäftsstelle nach Sondervorschriften zulässig, vgl. § 66 Abs. 5 GKG,78 § 33 Abs. 7 RVG, § 81 Abs. 5 GNotKG, § 130 GNotKG i. V. m. § 10 Abs. 1 FamFG,79 § 13 JVKostO (grundsätzliche Zuständigkeit des Amtsgerichts für Einwendungen, damit Fall des § 569 Abs. 3 Nr. 1), § 5 Abs. 2 S. 2 GvKostG (i. V. m. § 66 Abs. 5 GKG), § 4 Abs. 6 S. 1 JVEG.

2. Zuständiges Gericht, Verfahren, Anwaltszwang in den Fällen des § 569 Abs. 3 a) Zuständiges Gericht, Verfahren. Zuständig für die Entgegennahme der Erklärung zu Pro- 35 tokoll sind neben den Geschäftsstellen des Ausgangsgerichts und des Beschwerdegerichts (§ 569 Abs. 1) auch die Geschäftsstellen aller Amtsgerichte (§ 129a Abs. 1).80 Die in der Literatur vertretene Gegenansicht81 kollidiert mit dem eindeutigen Wortlaut des § 129a Abs. 1. Zur wirksamen Rechtsmitteleinlegung zu Protokoll der Geschäftsstelle oder zur Niederschrift einer Behörde bedarf es der körperlichen Anwesenheit des Erklärenden vor dem Urkundsbeamten. Eine fernmündlich abgegebene Erklärung soll nicht genügen.82 Mit Blick auf neuere technische Entwicklungen (und ggf. epidemische Lagen) erscheint diese Rechtsprechung überdenkenswert. Jedenfalls ein Videotelefonat sollte – auch mit Blick auf § 128a ZPO – dem persönlichen Erscheinen gleichgestellt werden.83 76 OLG Düsseldorf JMBl. NRW 1964, 30; FamRZ 1971, 666. 77 Stein/Jonas/Jacobs23 § 569 Rdn. 20; MünchKomm/Hamdorf6 § 569 Rdn. 22; Zöller/Heßler33 § 569 Rdn. 17; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Hunke79 § 569 Rdn. 17; Thomas/Putzo/Reichold41 § 569 Rdn. 15. 78 § 66 Abs. 5 GKG n. F. spricht im Gegensatz zu § 5 Abs. 3 GKG a. F. nur noch von Anträgen und Erklärungen. Erinnerung und Beschwerde werden nicht mehr ausdrücklich erwähnt, sollen aber vom Begriff „Anträge und Erklärungen“ ebenso wie bei § 129a umfasst sein, vgl. Begründung des Gesetzentwurfs eines Kostenrechtsmodernisierungsgesetzes, BT(-Drucks.) 15/1971, S. 157. 79 Korinthenberg/Sikora21 GNotKG § 130 Rdn. 13. 80 Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Hunke79 § 569 Rdn. 20; Musielak/Voit/Ball17 § 569 Rdn. 8. 81 Thomas/Putzo/Reichold41 § 569 Rdn. 2, 11. 82 BGH 12.3.2009 – V ZB 71/08 – NJW-RR 2009, 852 Rdn. 8 ff. 83 Allgemein zu den Auswirkungen der COVID-19-Pandemie auf den Prozess Baumbach/Lauterbach/Hartmann/ Anders/Gehle/Anders79 § 128a Rdn. 2. 853

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Drittes Buch – Rechtsmittel

Wenn eine Erklärung zu Protokoll der Geschäftsstelle möglich ist, muss es erst recht möglich sein, dass die Partei die Erklärung durch einen selbst verfassten Schriftsatz84 oder einen Anwalt abgibt. Ebenso kann die Erklärung zu richterlichem Sitzungsprotokoll abgegeben werden.85 Diese Erklärung ist der zu Protokoll der Geschäftsstelle in ihrem Dokumentationswert noch überlegen (vgl. §§ 165, 314). Die Einlegung der Beschwerde lässt sich mit der Zurücknahme oder dem Verzicht auf die Beschwerde vergleichen. Diese sind beide protokollpflichtig (§ 160 Abs. 3 Nr. 8, 9). Deshalb ist es geboten, die Erklärung zu richterlichem Sitzungsprotokoll für § 569 Abs. 3 genügen zu lassen. Eine Pflicht zur Aufnahme solcher Erklärungen soll nicht bestehen.86 Diese Deutung lässt sich nur schwer mit § 160 Abs. 4 S. 2 in Einklang bringen. Auch sollte sich das Gericht aus verfahrensökonomischen Erwägungen dieser einfachen, raschen Art der Beschwerdeeinlegung nicht verschließen.

37 b) Anwaltszwang in den Fällen des § 569 Abs. 3. Die aus § 78 Abs. 3 i. V. m. § 569 Abs. 3 folgende Befreiung vom Anwaltszwang gilt nur für die Einlegung der Beschwerde (vgl. schon oben Rdn. 22).87 Für das weitere Verfahren ist § 571 Abs. 4 zu beachten, vgl. die dortige Kommentierung.

VI. Rücknahme, Verzicht, Erledigung der Hauptsache, prozessuale Überholung 38 39 40

Zur Rücknahme der Beschwerde analog § 516 und zum Verzicht analog § 515 vgl. § 572 Rdn. 34, 98. Zur Erledigung der Beschwerde in der Hauptsache vgl. § 572 Rdn. 41. Zur prozessualen Überholung vgl. § 572 Rdn. 39 f.

84 Aber auch hier ist Vorsicht geboten, wenn man mit BGH 12.3.2009 – V ZB 71/08 – NJW-RR 2009, 852 8 ff. ein persönliches Erscheinen verlangt, kann die Zusendung eines Schriftsatzes nicht genügen. 85 OLG Hamm MDR 1976, 763; Stein/Jonas/Jacobs23 § 569 Rdn. 16; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Hunke79 § 569 Rdn. 19; Thomas/Putzo/Reichold41 § 569 Rdn. 12; Zöller/Heßler33 § 569 Rdn. 9; a. A. die ältere Rspr.: OLG Hamm OLGZ 1966, 433, 434 = NJW 1966, 1519 f.; OLG Nürnberg MDR 1963, 508; LG Berlin Rpfl. 1974, 407. 86 Thomas/Putzo/Reichold41 § 569 Rdn. 12. 87 Stein/Jonas/Jacobs23 § 569 Rdn. 15; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Hunke79 § 569 Rdn. 20. Jänich

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§ 570 Aufschiebende Wirkung; einstweilige Anordnungen (1) Die Beschwerde hat nur dann aufschiebende Wirkung, wenn sie die Festsetzung eines Ordnungs- oder Zwangsmittels zum Gegenstand hat. (2) Das Gericht oder der Vorsitzende, dessen Entscheidung angefochten wird, kann die Vollziehung der Entscheidung aussetzen. (3) Das Beschwerdegericht kann vor der Entscheidung eine einstweilige Anordnung erlassen; es kann insbesondere die Vollziehung der angefochtenen Entscheidung aussetzen.

Schrifttum M. Ahrens Haftbefehl ohne Folgen – Aufschiebende Wirkung der Beschwerde, NZI 2005, 299 ff.

Übersicht I. 1. 2.

II.

Sofortige Vollziehung der beschwerdefähigen 1 Entscheidungen 1 Regelfall: Sofortige Vollziehbarkeit Ausnahmen von der sofortigen Vollziehbar2 keit

1. 2. 3.

Zuständigkeit 8 9 Verfahren Anfechtbarkeit und Änderbarkeit

III.

Andere Verfahrensordnungen

18 22

Aussetzung der Vollziehung der Entscheidung, Erlass einstweiliger Anordnungen, § 570 Abs. 2 7 und 3

I. Sofortige Vollziehung der beschwerdefähigen Entscheidungen 1. Regelfall: Sofortige Vollziehbarkeit Im Regelfall werden die mit der sofortigen Beschwerde angreifbaren Entscheidungen sofort 1 wirksam und vollzogen bzw. vollziehbar (§ 570 Abs. 1). Sie sind sofort vollstreckbar (§ 794 Abs. 1 Nr. 3). Die Vollstreckbarkeit muss nicht ausdrücklich ausgesprochen werden. Das Verfahren wird fortgesetzt, auch wenn eine Beschwerde möglich oder schon eingelegt ist. Allerdings kann nach § 570 Abs. 2 und 3 im Einzelfall die Vollziehung ausgesetzt werden.

2. Ausnahmen von der sofortigen Vollziehbarkeit Aufschiebende Wirkung hat die sofortige Beschwerde bei allen Entscheidungen, die die Fest- 2 setzung eines Ordnungs- oder Zwangsmittels zum Gegenstand haben. Während der Regelung in § 572 Abs. 1 a. F. noch das Enumerationsprinzip zugrunde lag, hat sich der Gesetzgeber mit der Neufassung 2002 für eine Generalklausel entschieden, wie sie sich auch in § 149 Abs. 1 S. 1 VwGO, § 131 Abs. 1 S. 1 FGO und § 175 Satz 1 SGG findet.

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Fälle: Ordnungsmittel gegen nicht erschienene Zeugen (§ 380). Ordnungsmittel gegen Zeugen, die ohne Grund oder aus unerheblichem Grund das Zeugnis verweigern (§ 390). – Ordnungsmittel gegen die nicht erschienene Partei (§§ 141 Abs. 3, 273 Abs. 4). – Ordnungsmittel wegen Verweigerung einer körperlichen Untersuchung in Abstammungsprozessen (§ 372a Abs. 2 i. V. m. §§ 387, 390). – Ordnungsmittel gegen den säumigen Sachverständigen (§ 411 Abs. 2 i. V. m. § 409). – Haftbefehl, mit dem die Erteilung einer Vermögensauskunft erzwungen werden soll (§ 802g).1 4 Der eindeutige Wortlaut der Norm erfasst Beschlüsse, mit denen säumigen Zeugen oder Sachverständigen die durch die Säumnis verursachten Kosten auferlegt werden (§ 380 Abs. 1 S. 1, § 390 Abs. 1 S. 1, § 409 Abs. 1 S. 1), nicht. Dennoch meint der Gesetzgeber nicht überzeugend, dass diese Fälle unter § 570 Abs. 1 fallen.2 Streitig ist, ob § 570 Abs. 1 auch auf Ordnungs- und Zwangsmittelbeschlüsse nach §§ 888, 890 Anwendung findet.3 Hiergegen – und damit für die Ansicht des OLG Köln – spricht zwar, dass die Entscheidungen nach §§ 888, 890 im Zwangsvollstreckungsverfahren und nicht – wie die in § 572 Abs. 1 a. F. genannten Entscheidungen – im Erkenntnisverfahren ergehen. Die Wortlautgrenze dürfte aber bei einer solchen Interpretation überschritten sein. Daher hat die Beschwerde nach zutreffender Ansicht auch bei Zwangs- und Ordnungsmittelbeschlüssen nach §§ 888, 890 aufschiebende Wirkung. 5 Zahlreiche Sondervorschriften ordnen ebenfalls die aufschiebende Wirkung der Beschwerde an (Bsp.: § 181 Abs. 2 GVG für den Fall des § 180 GVG, § 66 GWB) oder knüpfen die Wirksamkeit der Entscheidung an den Eintritt der (formellen) Rechtskraft (§§ 109 Abs. 2, § 30b Abs. 4 ZVG, § 6 Abs. 3 S. 1 InsO, §§ 80 Abs. 2 S. 3, 112 Abs. 3 S. 1 GenG). Die Beschwerde gegen den Zuschlagsbeschluss nach § 90 Abs. 1 ZVG hat aus Gründen der Rechtssicherheit keine aufschiebende Wirkung. Das Eigentum am versteigerten Grundstück geht mit dem Zuschlagsbeschluss über. Wird gegen den Zuschlagsbeschluss Beschwerde eingelegt, entfällt die Wirkung des Beschlusses erst mit rechtskräftiger Aufhebung. Die Beschwerde hemmt also nicht die Vollziehung der Entscheidung. 6 Erst mit der Einlegung der Beschwerde tritt die aufschiebende Wirkung ein. Eine Zwangsvollstreckung beispielsweise kann also zunächst betrieben werden, wenn keine Beschwerde eingelegt worden ist (§ 794 Abs. 1 Nr. 3). Eine Vollstreckungsklausel darf nach Einlegung der Beschwerde nicht mehr erteilt werden. Ist sie bereits erteilt und läuft ein Zwangsvollstreckungsverfahren, kann der Schuldner (Beschwerdeführer) nach § 732 Erinnerung gegen die Klauselerteilung einlegen und die einstweilige Einstellung der Vollstreckung durch einstweilige Anordnung (§ 732 Abs. 2) erwirken. Ein solcher Beschluss ist zur Vorlage bei dem tätig gewordenen Vollstreckungsorgan (§ 775 Nr. 2) erforderlich. Zuständig ist nach § 732 Abs. 1 das Gericht, das die Vollstreckungsklausel erteilt hat, nicht das Beschwerdegericht.4 Für die Gegenansicht5 findet sich keine Stütze im Gesetz. – –

1 BGH 18.6.2021 – I ZB 30/21 – Rdn. 3. 2 BT(-Drucks.) 14/4722, S. 112; ebenso ohne nähere Begründung Musielak/Voit17/Ball § 570 Rdn. 3. 3 So BGH 17.8.2011 – I ZB 20/11 – NJW 2011, 3791 Rdn. 8; BGH 16.5.2012 – I ZB 52/11 – BeckRS 2012, 12382 Rdn. 3; OLG Frankfurt InstGE 9, 301, 302; OLG Frankfurt 12.6.2009 – 6 W 81/09 – Juris Rdn. 3; Ahrens, NZI 2005, 299, 302 ff.; Musielak/Voit/Lackmann17 § 888 Rdn. 14 und § 890 Rdn. 20; Thomas/Putzo/Reichold41 § 570 Rdn. 1; Zöller/Heßler33 § 570 Rdn. 2; Zöller/Seibel33 § 888 Rdn. 17 und § 890 Rdn. 27; eine Übertragung der BGH-Rechtsprechung auf sofortige Beschwerden gegen Zwangs- und Ordnungsmittelbeschlüsse in Familienstreitsachen bejaht Feskorn Die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde gegen Zwangs- und Ordnungsmittelbeschlüsse in Familiensachen, FamRB 2012, 162 ff.; a. A. OLG Köln NJW-RR 2003, 716 f., erneut abgedruckt in NJW-RR 2004, 716 f.; LAG SchleswigHolstein 19.4.2006 – 2 Ta 57/06 – NZA-RR 2006, 540; Zöller/Heßler29 § 570 Rdn. 2; Zöller/Stöber29 § 888 Rdn. 15 und § 890 Rdn. 28. 4 Wie hier Stein/Jonas/Jacobs23 § 570 Rdn. 6; wohl auch Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Hunke79 § 570 Rdn. 4. 5 MünchKomm/Hamdorf6 § 570 Rdn. 6; Thomas/Putzo/Reichold41 § 570 Rdn. 1. Jänich

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Abschnitt 3. Beschwerde

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II. Aussetzung der Vollziehung der Entscheidung, Erlass einstweiliger Anordnungen, § 570 Abs. 2 und 3 Eine Aussetzung der Vollziehung oder eine einstweilige Anordnung durch gerichtlichen Be- 7 schluss kommt im Einzelfall in Betracht, wenn die Wirksamkeit der Entscheidung des Untergerichts kraft Gesetzes nicht an den Eintritt der (formellen) Rechtskraft geknüpft ist und wenn der Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zukommt.

1. Zuständigkeit § 570 Abs. 2 regelt die Befugnis des iudex a quo. Nach dieser Vorschrift kann das Gericht, dessen 8 Entscheidung angefochten wird (oder auch dessen Vorsitzender), die Vollziehung der Entscheidung aussetzen. Nach § 570 Abs. 3 kann das Beschwerdegericht (iudex ad quem) eine einstweilige Anordnung erlassen, die u. a. die Aussetzung der Vollziehung zum Gegenstand haben kann. Diese etwas merkwürdige Kompetenzverteilung beruht auf der gespaltenen Zuständigkeit im Beschwerdeverfahren nach altem Zivilprozessrecht. Nach § 569 Abs. 1 a. F. war die einfache Beschwerde bei dem Gericht, dessen Entscheidung angefochten wurde, einzulegen. Dieses entschied über Abhilfe oder Vorlage an das Beschwerdegericht (§ 571 a. F.). Nach der Neufassung des Beschwerderechts kann die Beschwerde nun immer auch beim Beschwerdegericht eingelegt werden (§ 569 Abs. 1).6 Eine Abhilfebefugnis des Ausgangsgerichts besteht aber weiter (§ 572 Abs. 1). Es stellt sich nun die Frage, ob nach einer Einlegung der Beschwerde beim Beschwerdegericht dieses schon vor der Entscheidung über eine Abhilfe oder Aussetzung nach § 570 Abs. 2 durch das Ausgangsgericht eine einstweilige Anordnung nach § 570 Abs. 3 erlassen kann. Um eine Doppelzuständigkeit zu vermeiden, dürfte man hier eine Zuständigkeit des Beschwerdegerichts – wie nach altem Recht7 – erst dann annehmen, wenn das Ausgangsgericht nach § 572 Abs. 1 S. 1 die Sache dem Beschwerdegericht vorgelegt hat. Zu einem anderen Ergebnis gelangt man allerdings, wenn man die durch § 569 Abs. 1 S. 1 eingeräumte Wahlmöglichkeit dahingehend interpretiert, dass die Einlegung beim Beschwerdegericht einen Verzicht auf die Abhilfemöglichkeit beinhaltet. Dafür gibt jedoch weder § 569 Abs. 1 S. 1 noch § 572 etwas her. Allerdings ist zutreffend zum alten Recht angenommen worden, dass die zulässige Einlegung der Beschwerde beim Beschwerdegericht (in dringenden Fällen, § 569 Abs. 1 Hs 2 a. F.) die sofortige Zuständigkeit dieses Gerichts zum Erlass einstweiliger Anordnungen gemäß § 572 Abs. 3 a. F. begründete.8 Damit die Neuregelung hier nicht zu einer Verkürzung des Rechtsschutzes führt, ist diese Kompetenz beizubehalten. Bei einer Einlegung der Beschwerde beim Beschwerdegericht kann dieses also in dringenden Fällen sofort und damit noch vor der Abhilfeentscheidung durch das Ausgangsgericht über Maßnahmen nach § 570 Abs. 3 entscheiden.9 Darüber hinaus hat das Rechtsbeschwerdegericht nach § 575 Abs. 5 i. V. m. § 570 Abs. 3 Hs 1 die Möglichkeit, nicht nur die Vollziehung der angefochtenen Entscheidung, sondern auch die des Ausgangsgerichts auszusetzen.10

6 Der Entwurf eines Justizbeschleunigungsgesetzes BR(-Drucks.) 397/03, S. 3 sah vor, dass Beschwerde nur noch bei dem Ausgangsgericht eingelegt werden kann. Zu einer Umsetzung kam es nicht.

7 Zur fehlenden Zuständigkeit bei Stellung eines Aussetzungsantrags beim Beschwerdegericht nach altem Recht OLG Schleswig SchlHA 1971, 51; OLG Frankfurt Rpfl. 1990, 109.

8 Zöller/Heßler22 § 572 Rdn. 3; vgl. BezG Dresden LKV 1992, 335, 336 (verwaltungsrechtliche Streitigkeit, auf die gemäß § 173 VwGO das Beschwerderecht der ZPO anzuwenden war).

9 So auch für die Entscheidung über die Aussetzung der Vollziehung Zöller/Heßler33 § 570 Rdn. 5. 10 BGH 11.5.2005 – XII ZB 63/05 – FamRZ 2005, 1064, 1065; BGH 4.5.2005 – XII ZB 202/04 – FamRZ 2005, 1066; BGH 18.10.2007 – V ZB 114/07 – WuM 2008, 95, 96; BGH 30.9.2008 – VIII ZB 63/08 – WuM 2008, 678, 679; BGH 4.2.2010 – VIII ZB 84/09 – WuM 2010, 252; BGH 18.5.2010 – VIII ZB 9/10 – WuM 2010, 649; BGH 15.11.2011 – VIII ZB 95/11 – WuM 2011, 703; BGH 14.2.2012 – VIII ZB 3/12 – WuM 2012, 158. 857

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2. Verfahren 9 Voraussetzungen Das zuständige Gericht muss von Amts wegen11 oder auf Anregung einer Partei entscheiden. Ebenso wie nach § 732 Abs. 2, aber abweichend von §§ 707, 719, ist ein Antrag nicht erforderlich. Der „Antrag“ einer Partei ist lediglich als Anregung zu verstehen.12 Der Wortlaut des § 570 Abs. 2 und eine Zusammenschau der Absätze 2 und 3 des § 570 könnten 10 den Schluss nahelegen, dass die Aussetzung der Vollziehung durch das Untergericht erst zulässig ist, nachdem Beschwerde eingelegt worden ist. Dann allerdings würde die Aussetzung in einigen Fällen zu spät erfolgen. Hebt beispielsweise das Untergericht die Forderungspfändung auf, wird die Forderung sofort frei und steht dem Zugriff eines anderen Gläubigers zur Verfügung, der dann ein erstrangiges Pfandrecht erwirbt. Hebt dann das Beschwerdegericht den Beschluss des Untergerichts auf, muss die Pfändung neu erfolgen. Der Beschwerdeführer erlangt dann jedoch nur ein zweitrangiges Pfandrecht (§ 804 Abs. 3). Dasselbe gilt, wenn das Untergericht eine Sachpfändung für unzulässig erklärt (anders nur nach § 765a Abs. 5) und der Gerichtsvollzieher die Pfändung aufhebt (§§ 775 Nr. 1, 776), bevor die Entscheidung ausgesetzt wird. Um solche Fälle zu vermeiden, ist § 570 Abs. 2 dahin auszulegen, dass das Untergericht schon in seinem Beschluss die Wirksamkeit seiner Entscheidung bis zum Eintritt der (formellen) Rechtskraft aussetzen kann.13 Beschwerdeeinlegung ist also keine Voraussetzung für die Aussetzung der Vollziehung. 11 Der Inhalt der Anordnung ist dem Untergericht nach § 570 Abs. 2 vorgegeben. Es kann lediglich bestimmen, dass die Vollziehung seiner Entscheidung auszusetzen ist. Weitere Maßnahmen darf es mit der Aussetzung nicht verbinden. 12 Dagegen stehen dem Beschwerdegericht neben der Aussetzung auch andere Arten einstweiliger Anordnungen frei (§ 570 Abs. 3).14 In Betracht kommt hier – wie im Zwangsvollstreckungsrecht (vgl. §§ 707, 719) – die Vollziehung gegen Sicherheitsleistung des Schuldners einstweilen einzustellen oder nur gegen Sicherheitsleistung des Gläubigers zuzulassen. Möglich ist weiter bei der Beschwerde gegen einen Beschluss, der eine Forderungs- oder Rechtspfändung aufhebt, dass das Beschwerdegericht selbst eine neue Pfändung vornimmt. Entsprechend kann es bei einer Beschwerde gegen einen Beschluss, der eine Sachpfändung für unzulässig erklärt, den Gerichtsvollzieher zur Neuvornahme der Pfändung anweisen, wenn er die Pfändung inzwischen aufgehoben hat (§§ 775 Nr. 1, 776). Bei einer nach § 522 Abs. 1 S. 4 zulässigen Rechtsbeschwerde kann das Rechtsbeschwerdegericht die Vollziehung der Entscheidung der ersten Instanz aussetzen, auch wenn der Berufungskläger in der Berufungsinstanz keinen Schutzantrag nach § 712 gestellt hat.15 Immer aber muss sich die einstweilige Anordnung auf die Wirkung der angegriffenen Entscheidung beziehen.16 Im Rahmen eines Insolvenzeröffnungsverfahrens ist das Rechtsbeschwerdegericht (§ 575 Abs. 5 i. V. m. § 570 Abs. 3) nicht zur erstmaligen Anordnung von Sicherungsmaßnahmen befugt. Dies gilt auch dann, wenn es in der Hauptsache mit einer Rechtsbeschwerde gegen die vom Beschwerdegericht bestätigte Zurückweisung eines Insolvenzantrages befasst ist.17 Entsprechendes gilt auch für das Beschwerdeverfahren nach § 570 Abs. 3 (isoliert). Die Entscheidung über den Erlass und (nach Abs. 3) über den Inhalt einer einstweiligen 13 Anordnung liegt im Ermessen des Gerichts.18 Es ist verpflichtet, sich um eine sachgerechte Lösung zu bemühen. Dabei empfehlen sich folgende Leitlinien für die Entscheidung:

11 12 13 14 15 16 17 18

Stein/Jonas/Jacobs23 § 570 Rdn. 7; Musielak/Voit/Ball17 § 570 Rdn. 4. Zöller/Heßler33 § 570 Rdn. 4. Zöller/Heßler33 § 570 Rdn. 4. Wie hier Musielak/Voit/Ball17 § 570 Rdn. 4. BGH 19.1.2017 – I ZB 94/16 – NJW-RR 2017, 571 Rdn. 6 ff. BGH 1.12.2005 – IX ZB 208/05 – NJW-RR 2006, 332 Rdn. 7 f. BGH 1.12.2005 – IX ZB 208/05 – NJW-RR 2006, 332 Rdn. 3 ff. BGH FamRZ 2005, 1064, 1065.

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Abschnitt 3. Beschwerde

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Die Zulässigkeit der Beschwerde muss vor Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht abschließend geprüft werden. Ist sie aber offensichtlich nicht gegeben, fehlt es z. B. an der Statthaftigkeit oder an der fristgerechten Einlegung (ohne Wiedereinsetzungsantrag, § 233), so sollte eine Aussetzung der Vollziehung nicht erfolgen.19 Erfahrungsgemäß sind die Feststellungen zur Zulässigkeit rasch und zuverlässig zu treffen. Ist die Beschwerde zulässig, so muss eine Prognoseentscheidung in Bezug auf die Begründetheit vorgenommen werden. Ist die Beschwerde offensichtlich unbegründet, sollte das Gericht von einer einstweiligen Anordnung absehen.20 Erscheint die Entscheidung in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht zweifelhaft, ist das Rechtsmittel also nicht von vornherein ohne Erfolgsaussicht, kommt eine vorläufige Maßnahme in Betracht.21 Bietet die Beschwerde nach vorläufiger Prüfung der Zulässigkeit und Begründetheit genügende Aussicht auf Erfolg, kommt eine Aussetzung der Vollziehung regelmäßig nur dann in Betracht, wenn dem Beschwerdeführer durch die Vollziehung größere Nachteile drohen als den anderen Beteiligten durch die Aussetzung.22 Solche Nachteile sind insbesondere zu befürchten, wenn Rangverlust droht, also Pfändungen – durch das Untergericht selbst oder auf seinen Beschluss hin durch den Gerichtsvollzieher (§§ 775 Nr. 1, 776) – aufgehoben werden, der Gläubiger damit sein erstrangiges Pfandrecht verliert und er bei erneuter Pfändung aufgrund zwischenzeitlich erfolgter Pfändungen nur ein zweitrangiges Pfandrecht erwerben würde.23 Eine Aussetzung der Vollziehung des Zuschlagsbeschlusses nach § 570 Abs. 3 ZPO muss bei Suizidgefahr des Vollstreckungsschuldners erwogen werden.24 Vgl. zur Möglichkeit einer sofortigen Aussetzung der Vollziehung durch das Untergericht oben Rdn. 10. Die Entscheidung des zuständigen Gerichts ergeht durch Beschluss. Er ist den Parteien von Amts wegen zuzustellen (§ 329 Abs. 3).25 Es handelt sich nicht um eine einstweilige Verfügung, die im Parteibetrieb zuzustellen wäre (§§ 922 Abs. 2, 936).

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3. Anfechtbarkeit und Änderbarkeit a) Einstweilige Anordnungen sind ebenso wie die Ablehnung einer solchen Maßnahme grund- 18 sätzlich nicht beschwerdefähig. Zwar fehlt es an einer § 707 Abs. 2 S. 2 vergleichbaren Vorschrift, die die Anfechtung ausschließt. Der Grundgedanke dieser Vorschrift, für vorübergehende, weniger bedeutsame Regelungen keinen Rechtsmittelweg zu eröffnen, um die Entscheidung in der Hauptsache nicht zu verzögern, greift allerdings auch hier. Aus diesem Grund sind nach fast allgemeiner Meinung die einstweiligen Anordnungen nach § 570 Abs. 2 und 3 ebenso wie die Entscheidungen in den Parallelfällen der §§ 719, 732 Abs. 2, 766 Abs. 1 S. 2 und 769 grundsätzlich nicht anfechtbar.26

19 20 21 22

BGH NJW 2002, 1658 f.; BGH 10.10.2003 – IXa ZB 247/03 – Juris Rdn. 5; i. E. auch BGH NJW-RR 2004, 54. OLG Frankfurt OLGZ 1989, 104, 106; i. E. auch OLG München NJW-RR 2002, 1271. BGH 29.11.2019 – IX ZB 56/19 – BeckRS 2019, 30930 Rdn. 3. BGH NJW 2002, 1658 f.; BGH WuM 2003, 509 f.; BGH 10.10.2003 – IXa ZB 247/03 – Juris Rdn. 5; BGH WuM 2005, 262; BGH WuM 2005, 263; BGH NJW 2006, 3553 Rdn. 30; BGH 18.10.2007 – V ZB 114/07 – WuM 2008, 95 Rdn. 5; BGH 30.9.2008 – VIII ZB 63/08 – WuM 2008, 678, 679; BGH 4.2.2010 – VIII ZB 84/09 – WuM 2010, 252 Rdn. 1; BGH 18.5.2010 – VIII ZB 9/10 – WuM 2010, 649; BGH 15.11.2011 – VIII ZB 95/11 – WuM 2011, 703 Rdn. 1; BGH 14.2.2012 – VIII ZB 3/12 – WuM 2012, 158 Rdn. 3. 23 BGHZ 66, 394, 395 = NJW 1976, 1453. 24 Zu diesem Problemkreis BGH 17.1.2017 – V ZB 150/16 – WuM 2017, 163 Rdn. 3; BGH 19.9.2019 – V ZB 16/19 – FamRZ 2020, 439 Rdn. 9. 25 Richtig Stein/Jonas/Jacobs23 § 570 Rdn. 8; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Hunke79 § 570 Rdn. 7. 26 RGZ 35, 341, 342; OLG Celle MDR 1960, 232; OLG Schleswig SchlHA 1971, 51; KG NJW 1971, 473; OLG München MDR 1973, 147; OLG Köln ZMR 1990, 419; LG Saarbrücken DAVorm 1985, 83; KG MDR 2010, 105. 859

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Die Analogie zu den genannten Vorschriften legt es nahe, auch die dort gezogenen Grenzen für den Ausschluss der Anfechtbarkeit zu übernehmen. Demnach ist die einstweilige Anordnung unanfechtbar nur hinsichtlich der Ermessensausübung. Hat dagegen das Gericht die Voraussetzungen des § 570 Abs. 2 und 3 und somit die Grenzen seines Ermessens verkannt, ist eine sofortige Beschwerde gegen die Aussetzungsentscheidung möglich.27 Fehlt die funktionelle Zuständigkeit28 oder kommt die einstweilige Anordnung in ihrer Wirkung der Entscheidung zur Hauptsache gleich, wird beispielsweise die mit der Beschwerde begehrte Räumungsfrist durch die einstweilige Einstellung der Vollstreckung praktisch schon eingeräumt oder versagt,29 kommt eine Anfechtung in Betracht. Ist das rechtliche Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) versagt worden, lässt sich der Verfahrensmangel durch die Prüfung, ob die einstweilige Anordnung geändert werden muss, beheben (vgl. Rdn. 20). 20 b) Aus der Befugnis des Gerichts, von Amts wegen einstweilige Anordnungen zu erlassen, folgt die Kompetenz, die getroffene Anordnung auch wieder zu ändern.30 Das Gericht kann seine Anordnung aufheben, inhaltlich modifizieren oder die zunächst abgelehnte Maßnahme doch noch treffen. Ebenso kann das Beschwerdegericht einstweilige Anordnungen des Untergerichts ändern. Ist vor Erlass der einstweiligen Anordnung rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) nicht gewährt worden, ist das Gericht zur erneuten Prüfung und Entscheidung (Änderung oder Bestätigung) verpflichtet. Die Grundsätze zur Waffengleichheit im Zivilprozess sind auch im Verfahren nach § 570 zu beachten.31 Der abändernde Beschluss ist ebenfalls nicht beschwerdefähig,32 sofern nicht eine der in Rdn. 19 erläuterten Ausnahmen vorliegt. 21 c) Mit Erlass der Entscheidung über die Beschwerde (§ 329 Abs. 3) tritt die einstweilige Anordnung von selbst außer Kraft. Einer ausdrücklichen Aufhebung oder Befristung bedarf es nicht.33 19

III. Andere Verfahrensordnungen 22 1. Nach § 6 Abs. 3 S. 1 InsO werden die Entscheidungen des Beschwerdegerichts erst mit Eintritt der Rechtskraft wirksam, sofern das Beschwerdegericht nicht die sofortige Wirksamkeit anordnet (§ 6 Abs. 3 S. 2 InsO) (vgl. weiter Rdn. 12 a. E.). 23 2. Das FamFG verweist in §§ 6 Abs. 2, 7 Abs. 5, 21 Abs. 2, 33 Abs. 3, 35 Abs. 5, 42 Abs. 3, 76 Abs. 2, 87 Abs. 4, 284 Abs. 3, 355 Abs. 1, 372 Abs. 1, 480 Abs. 2, 482 Abs. 3 FamFG auf die §§ 567 ff. und damit auch auf § 570. Für die einstweiligen Anordnungen bei Beschwerden in Grundbuchsachen gilt § 76 GBO.

27 Vgl. RGZ 144, 86, 88 f.; OLG Koblenz OLGZ 1981, 243 (zu § 707 Abs. 1); Stein/Jonas/Münzberg22 § 707 Rdn. 29; Bruns/Peters ZVR3 § 6 III 2e; allgemein zur Anfechtung von Ermessensentscheidungen Wieczorek/Schütze/Jänich5 § 567 Rdn. 16 ff; zum alten Recht wurde eine Beschwerde wegen „greifbarer Gesetzeswidrigkeit“ in Betracht gezogen, dazu OLG Düsseldorf OLGZ 1989, 383 (zu § 707); OLG Karlsruhe MDR 1993, 798 (zu § 707); vgl. zur „greifbaren Gesetzeswidrigkeit“ Wieczorek/Schütze/Jänich5 Vor § 567 Rdn. 73 ff. 28 OLG Stuttgart OLGZ 1977, 115, 117 f. = MDR 1976, 852; zustimmend Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/ Gehle/Hunke79 § 570 Rdn. 8. 29 OLG Köln JMBl. NRW 1968, 9; AK/Ankermann § 572 Rdn. 6. 30 KG JW 1938, 1841, 1842; Stein/Jonas/Jacobs23 § 570 Rdn. 9; MünchKomm/Hamdorf6 § 570 Rdn. 11; AK/Ankermann § 572 Rdn. 6; Zöller/Heßler33 § 570 Rdn. 5; Thomas/Putzo/Reichold41 § 570 Rdn. 2. 31 Zur Waffengleichheit im einstweiligen Verfügungsverfahren BVerfG 30.9.2018 – 1 BvR 1783/17 – NJW 2018, 3631 Rdn. 10 ff.; BVerfG 30.9.2018 – 1 BvR 2421/17 – NJW 2018, 3634 Rdn. 23 ff. (beide zum Presserecht); BVerfG 27.7.2020 – 1 BvR 1379/20 – NJW 2020, 3023 Rdn. 10 ff.; BVerfG 30.7.2020 – 1BvR 1422/20 – GRUR 2020, 1236 Rdn. 15 ff. (jeweils zum Lauterkeitsrecht). 32 KG JW 1938, 1841, 1842; Zöller/Heßler33 § 570 Rdn. 5. 33 BGH FamRZ 1987, 154, 155; MünchKomm/Hamdorf6 § 570 Rdn. 10; Musielak/Voit/Ball17 § 570 Rdn. 4; Zöller/Heßler33 § 570 Rdn. 5. Jänich

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Abschnitt 3. Beschwerde

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3. Für das arbeitsgerichtliche Verfahren verweist § 78 ArbGG auf die Beschwerdevorschrif- 24 ten der ZPO, also auch auf § 570. Bezweifelt wird, ob nach § 570 Abs. 2 und 3 die Vollziehung gegen Sicherheitsleistung eingestellt werden darf, zumal Urteile der Arbeitsgerichte grundsätzlich ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar sind (§ 62 ArbGG).34 § 62 ArbGG ordnet aber keine einschränkungslose Vollstreckbarkeit ohne Sicherheitsleistung an: § 62 Abs. 1 S. 3 ArbGG ermöglicht eine Einstellung der Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung in den Fällen der §§ 707 Abs. 1, 719 Abs. 1. Auch die Ausnahme des § 62 Abs. 1 S. 2 ArbGG zeigt, dass der Vorschrift der Gedanke einer immer einschränkungslosen Vollziehbarkeit der vorläufigen Entscheidung nicht zugrunde liegt. Nur wo die rasche Durchsetzung der titulierten Forderungen, etwa des Arbeitnehmers auf Lohn, in Frage steht, kann im Rahmen der Interessenabwägung die gesetzgeberische Entscheidung zu Gunsten rascher Vollstreckung mitberücksichtigt werden. Das Ergebnis wird sich von dem Resultat, das sich bei Berücksichtigung der obigen Leitlinien für die Ermessenausübung bei § 570 (Rdn. 13 ff.) einstellt, kaum unterscheiden.35

34 Vgl. die Altauflage Stein/Jonas/Grunsky23 § 572 Rdn. 7. 35 Im Ergebnis wie hier für die Möglichkeit einer Aussetzung der Vollziehung (allerdings ohne nähere Begründung) Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht/Koch21 § 78 ArbGG Rdn. 5. 861

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§ 571 Begründung, Präklusion, Ausnahmen vom Anwaltszwang (1) Die Beschwerde soll begründet werden. (2) 1Die Beschwerde kann auf neue Angriffs- und Verteidigungsmittel gestützt werden. 2 Sie kann nicht darauf gestützt werden, dass das Gericht des ersten Rechtszuges seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen hat. (3) 1Der Vorsitzende oder das Beschwerdegericht kann für das Vorbringen von Angriffsund Verteidigungsmitteln eine Frist setzen. 2Werden Angriffs- und Verteidigungsmittel nicht innerhalb der Frist vorgebracht, so sind sie nur zuzulassen, wenn nach der freien Überzeugung des Gerichts ihre Zulassung die Erledigung des Verfahrens nicht verzögern würde oder wenn die Partei die Verspätung genügend entschuldigt. 3Der Entschuldigungsgrund ist auf Verlangen des Gerichts glaubhaft zu machen. (4) Ordnet das Gericht eine schriftliche Erklärung an, so kann diese zu Protokoll der Geschäftsstelle abgegeben werden, wenn die Beschwerde zu Protokoll der Geschäftsstelle eingelegt werden darf (§ 569 Abs. 3).

Schrifttum Dötsch Wiederholung einer Beweisaufnahme in der sofortigen Beschwerde, MDR 2008, 893 ff.; Himstedt Enthält § 571 Abs. 3 S. 1 ZPO einen spezifischen Verzögerungsbegriff? MDR 2018, 1160 ff.; Schumann Keine Präklusion im Beschwerdeverfahren: Das Bundesverfassungsgericht als Bundesgerichtshof, NJW 1982, 1609 ff.; Waldner Präklusion im Zivilprozeß und rechtliches Gehör, NJW 1984, 2925 ff.

Übersicht 3.

I.

Überblick

II.

Begründungspflicht, § 571 Abs. 1

III.

Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel, § 571 4 Abs. 2 und 3 Grundsatz: Zulässigkeit neuer Angriffs- und Ver4 teidigungsmittel, § 571 Abs. 2 S. 1 5 a) Neue Tatsachen und Beweise b) Grenzen neuen Vorbringens; Ausnah7 men Ausnahme: Keine Unzuständigkeitsrüge, § 571 10 Abs. 2 S. 2

1.

2.

1 2

4. IV. 1. 2. 3.

Fristsetzung für Angriffs- und Verteidigungsmittel, § 571 Abs. 3 S. 1 11 13 Präklusion, § 571 Abs. 3 S. 2, 3 Anwaltszwang im Beschwerdeverfahren, § 571 16 Abs. 4 17 Grundsatz: § 78 Lockerungen für die Einlegung der Be18 schwerde Lockerungen für das laufende Verfahren, § 571 19 Abs. 4

I. Überblick 1 Mit der Regelung des § 571 ist 2002 eine Begründungspflicht für die Beschwerde sowie eine Präklusionsregelung eingeführt worden (§ 571 Abs. 1–3). § 571 Abs. 4 lockert den Anwaltszwang für das laufende Beschwerdeverfahren (zum Anwaltszwang für die Einlegung der Beschwerde vgl. § 569 Abs. 3 und die Kommentierung § 569 Rdn. 24 ff.).

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§ 571

II. Begründungspflicht, § 571 Abs. 1 Bis zur Zivilprozessreform 2002 war für die Beschwerde grundsätzlich keine Begründung erfor- 2 derlich. Etwas anderes galt nur nach (dem mittlerweile aufgehobenen) § 620d und nach § 100 ZVG.1 In der Praxis erfolgte auch schon vor der Zivilprozessreform 2002 regelmäßig eine Begründung, da eine Pflicht des Beschwerdegerichts, den Beschwerdeführer zur Begründung aufzufordern, verneint wurde.2 Die 2002 eingeführte Begründungspflicht liegt sowohl im Interesse des Beschwerdegerichts als auch im Interesse des Beschwerdeführers. Dem Gericht wird eine problemorientierte, konzentrierte Nachprüfung der Beschwerde ermöglicht.3 Der Beschwerdeführer wird durch die Begründungspflicht dazu angehalten, sich mit der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung auseinanderzusetzen. Er wird dann entweder substantiiert Beschwerdegründe vortragen oder von einer Beschwerdeeinlegung absehen. Die Pflicht zur Begründung der Beschwerde darf nicht darüber hinwegtäuschen, dass das 3 Beschwerdegericht zu einer vollständigen Überprüfung in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht verpflichtet ist. Eine Konzentration des Untersuchungsstoffes, wie sie § 529 Abs. 1 für das Berufungsverfahren anordnet, erfolgt im Beschwerdeverfahren nicht. Auch kann die Beschwerde auf neue Angriffs- und Verteidigungsmittel gestützt werden, § 571 Abs. 2 S. 1. § 571 Abs. 1 ist eine Soll-Vorschrift. Das Fehlen einer Begründung führt daher nicht zur Unzulässigkeit der Beschwerde.4 Allerdings muss das Rechtsschutzbegehren erkennbar sein.5 Gegebenenfalls muss das Gericht nach § 139 Abs. 1 aufklären. Auch kommt eine Fristsetzung nach § 571 Abs. 3 S. 1 in Betracht.6 Erfolgt eine Begründung nicht, hat das Beschwerdegericht dem Beschwerdeführer eine angemessene Frist zur Begründung zu belassen, die in der Regel mindestens zwei Wochen betragen soll.7 Wird Beschwerde beim Ausgangsgericht ohne Begründung eingelegt, darf sofort vorgelegt werden.8 Kündigt der Beschwerdeführer gegenüber dem Ausgangsgericht eine Begründung innerhalb einer bestimmten Frist an, ist diese abzuwarten. Wird vorher vorgelegt, ist mit Blick auf Art. 103 Abs. 1 GG zur Durchführung eines ordnungsgemäßen Abhilfeverfahrens zurückzuverweisen.9

III. Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel, § 571 Abs. 2 und 3 1. Grundsatz: Zulässigkeit neuer Angriffs- und Verteidigungsmittel, § 571 Abs. 2 S. 1 Nach § 571 Abs. 2 S. 1 sind in der Beschwerdeinstanz grundsätzlich neue Angriffs- und Verteidi- 4 gungsmittel zulässig. Es gilt kein Novenverbot. Das Beschwerdegericht ist eine vollwertige

1 Wie sich im Umkehrschluss aus § 100 Abs. 3 ZVG ergibt, werden von Amts wegen nur die Zuschlagsversagungsgründe in § 83 Nr. 6, 7 ZVG berücksichtigt. Alle anderen Beschwerdegründe müssen vom Beschwerdeführer ausdrücklich gerügt werden (§ 100 Abs. 1 ZVG). 2 RGZ 152, 316, 318 (heute zweifelhaft, vgl. Rdn. 3). 3 Vgl. Begründung Regierungsentwurf, BT(-Drucks.) 14/4722, S. 113. 4 KG OLGR 2009, 796; Zöller/Heßler33 § 571 Rdn. 1. 5 OLG Koblenz 22.8.2002 – 14 W 488/02 – Juris Rdn. 2 (insoweit nicht in BRAGOreport 2003, 204); OLG Dresden 2.1.2018 – 4 W 1078/17 – Juris Rdn. 1; Zöller/Heßler33 § 571 Rdn. 1. 6 BGH 24.9.2009 – IX ZB 285/08 – Juris Rdn. 3; Zöller/Heßler33 § 571 Rdn. 1. 7 BGH 24.9.2009 – IX ZB 285/08 – Juris Rdn. 2; BGH 2.10.2010 – IX ZB 121/10 – ZIP 2011, 90 Rdn. 4. 8 OLG Koblenz 16.10.2007 – 13 WF 872/07 – FamRZ 2008, 288, 289; LG Dessau-Roßlau 15.3.2012 – 1 T 36/12 – Juris Rdn. 2. 9 OLG Koblenz 16.10.2007 – 13 WF 872/07 – FamRZ 2008, 288, 289. 863

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Drittes Buch – Rechtsmittel

zweite Tatsacheninstanz.10 Eine § 529 Abs. 1 vergleichbare Beschränkung des Streitstoffs erfolgt nicht. § 571 Abs. 2 S. 1 n. F. löst sich von der zuvor in § 570 a. F. verwendeten Formulierung „Tatsachen und Beweise“ und stellt nun auf das Vorbringen von „Angriffs- und Verteidigungsmitteln“ ab. Der Gesetzgeber wollte hiermit eine Parallele zu der auch sonst in der ZPO verbreiteten Terminologie herstellen (vgl. §§ 96, 146, 277 Abs. 1 S. 1, 282 Abs. 1 und 2, 296 Abs. 1 und 2, 296a Satz 1, 520 Abs. 3 Nr. 4, 530, 531).11 Angriffs- bzw. Verteidigungsmittel ist jedes rechtliche oder tatsächliche Vorbringen zur Verwirklichung des begehrten Rechtsschutzziels. Beispiele sind Tatsachenbehauptungen, Bestreiten, Einwendungen, Einreden, Beweismittel und Beweiseinreden.12 Nach Maßgabe von § 139 Abs. 1 und 3 hat das Gericht darauf hinzuwirken, dass die Partei Lücken in ihrem Vorbringen schließt. Ob diese neuen Tatsachen vor oder nach Erlass der angefochtenen Entscheidung entstanden sind, ist unerheblich. Ein verspätetes Vorbringen muss außerhalb des Anwendungsbereiches des § 571 Abs. 3 nicht entschuldigt werden.13

5 a) Neue Tatsachen und Beweise. Die Parteien haben grundsätzlich die Möglichkeit, neue Tatsachen vorzubringen und neue Beweismittel zu benennen. Beispielsweise kann zu weiteren Aspekten der Unpfändbarkeit nach § 811 oder § 54 Abs. 2 und 3 SGB I oder zur Begründung des Schutzantrags nach §§ 30a, b ZVG oder § 765a ergänzend vorgetragen werden. Auch kann ein unzureichendes Bestreiten im ersten Rechtszug in der Beschwerdeinstanz substantiiert dargelegt werden.14 Ist auf eine Zwangsgeldfestsetzung nach § 35 FamFG hin die gerichtliche Anordnung befolgt worden, ist dies im Beschwerdeverfahren zu berücksichtigen.15 Die Parteien können ferner neue Beweismittel anbieten, z. B. kann der Schuldner ein neu6 es Gutachten zum Verkehrswert des zu versteigernden Grundstücks verlangen (§ 74a Abs. 5 ZVG) oder Zeugenbeweis dafür anbieten, dass er dem Unterlassungstitel ohne Verschulden zuwidergehandelt habe (§ 890). Auch ohne neuen Beweisantrag kann die Partei die Beweiswürdigung des Untergerichts angreifen.16 Dies heißt aber nicht, dass jede Beweisaufnahme durch das Beschwerdegericht zu wiederholen ist.17 Vielmehr ist eine erneute Beweisaufnahme nur bei Mängeln der unterinstanzlichen Beweisaufnahme geboten.18 Für die Zeugenvernehmung beispielsweise bietet sich eine Orientierung an § 398 an.19 Gegebenenfalls hat das Beschwerdegericht auf einen neuen Beweisantrag hinzuwirken (§ 139 Abs. 1 S. 2) oder von Amts wegen neue Beweise zu erheben (§§ 142–144, 448). Das OLG Karlsruhe20 leitet aus einer Fristsetzung nach § 411 Abs. 4 ZPO eine Präklusionswirkung für das Beschwerdeverfahren ab. Das Ergebnis überzeugt. § 571 Abs. 2 will spezielle Regeln zur Beweisaufnahme nicht aushebeln.

7 b) Grenzen neuen Vorbringens; Ausnahmen. Der Streitgegenstand des Verfahrens bildet die Grenze eines möglichen neuen Vorbringens.21 Streitgegenstand des Beschwerdeverfah10 BGH 21.12.2006 – IX ZB 81/06 – NZI 2007, 166 Rdn. 20; BGH 14.2.2008 – IX ZB 181/04 – NZI 2008, 391 Rdn. 6; BGH 10.12.2009 – I ZB 36/09 – NJW 2010, 1002 Rdn. 9; LAG Köln 10.9.2010 – 7 Ta 191/08 – Juris Rdn. 5; Dötsch MDR 2008, 893. 11 Begründung Regierungsentwurf, BT(-Drucks.) 14/4722, S. 113. 12 Vgl. Begründung Regierungsentwurf, BT(-Drucks.) 14/4722, S. 113. 13 BAG MDR 2004, 597, 598. 14 OLG Düsseldorf 16.8.2011 – 24 W 69/11 – Juris Rdn. 4. 15 OLG Frankfurt 5.8.2011 – 20 W 358/11 – FGPrax 2011, 322. 16 RG JW 1906, 690, 691; MünchKomm/Hamdorf6 § 571 Rdn. 8. 17 Dies ist auch der Normzweck des § 571 Abs. 2 S. 2: Begründung des Regierungsentwurfes, BT(-Drucks.) 14/4722, S. 113. 18 Dötsch MDR 2008, 893, 894 f. 19 Vgl. näher Dötsch MDR 2008, 893 ff. 20 OLG Karlsruhe 3.1.2019 – 19 W 74/18 – BeckRS 2019, 18580 Rdn. 3. 21 OLG München NJW-RR 2003, 111; Zöller/Heßler33 § 571 Rdn. 3. Jänich

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rens ist der in der Unterinstanz gestellte Antrag, verbunden mit dem vorgetragenen Lebenssachverhalt (zweigliedriger Streitgegenstandsbegriff). Eine Änderung ist entsprechend §§ 263, 264, 267 zulässig.22 Eine Antragserweiterung ist stets zulässig.23 Beispielsweise kann der Schuldner, der in der ersten Instanz erfolglos die einstweilige Einstellung der Zwangsversteigerung seines Grundstücks für drei Monate beantragt hatte (§ 30a ZVG), seine sofortige Beschwerde ohne weiteres (§ 264 Nr. 2 analog) auf sechsmonatige Einstellung richten. Bleiben Antrag und Lebenssachverhalt identisch und wechselt nur der rechtliche Gesichtspunkt, ändert sich der Beschwerdegegenstand nicht. Daher ist es dem Schuldner möglich, seinen ursprünglich auf § 30a ZVG gestützten Einstellungsantrag mit der Beschwerde auch auf § 765a zu gründen.24 Dies war bis zum Zivilprozessreformgesetz 2002 von Bedeutung für die weitere sofortige Beschwerde, die nach § 30b Abs. 3 S. 2 ZVG a. F. ausgeschlossen war, nicht aber nach § 765a (§ 793 Abs. 2 a. F.). Ist die Bewilligung von Prozesskostenhilfe nach § 124 Nr. 2 aufgehoben worden, weil die Partei die geforderte Erklärung nach § 120a Abs. 1 S. 3 (§ 120 Abs. 4 S. 2 a. F.) nicht abgegeben hat, ist streitig, ob diese im Beschwerdeverfahren nachgereicht werden kann, wenn die Verfahrenskostenhilfe nach § 124 Abs. 1 Nr. 2 aufgehoben worden ist.25 Ließe man das Nachholen im Beschwerdeverfahren zu, liefe die Vorschrift des § 124 Abs. 1 Nr. 2 leer. Die durch § 124 Abs. 1 Nr. 2 zum Ausdruck kommende konkrete gesetzgeberische Wertung kann nicht durch § 571 Abs. 2 S. 1 überspielt werden. Ein Nachholen der Angaben ist daher im Beschwerdeverfahren nicht möglich. Demgegenüber kann die Glaubhaftmachung der persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse im Prozesskostenhilfeverfahren (§ 118 Abs. 2 S. 4) noch in der Beschwerdeinstanz nachgeholt werden.26 Der Gegenansicht ist zwar zuzugeben, dass es widersinnig erscheint, einerseits dem Ausgangsgericht in § 118 Abs. 2 S. 4 die Pflicht zur Zurückweisung aufzuerlegen, andererseits aber in der Beschwerdeinstanz eine Möglichkeit zum Nachreichen der Unterlagen zu eröffnen. Da aber jedenfalls die Möglichkeit besteht, erneut Prozesskostenhilfe zu beantragen, ist es effektiver, das Beschwerdeverfahren für neuen Vortrag zu öffnen. Ist das streitige Verfahren durch einen Vergleich abgeschlossen worden, kann ein noch offener Prozesskostenhilfeantrag im Beschwerdeverfahren nicht mit neuen Angriffs- und Verteidigungsmitteln zu den Erfolgsaussichten der Hauptsache unterlegt werden.27 Darüber hinaus ist der Grundsatz von Treu und Glauben auch im Prozessrecht zu beachten. Unterlässt der Beschwerdeführer bewusst Vortrag in der Vorinstanz, um das Verfahren zu verzögern, oder verhindert er tatsächliche Feststellungen,28 kann er nach Treu und Glauben in der Beschwerdeinstanz mit diesem Vortrag ausgeschlossen werden, ohne dass Art. 103 Abs. 1 GG verletzt wird. Bei der Beschwerde gegen den Beschluss nach § 91a ist neues Vorbringen nur zu berück- 8 sichtigen, soweit es auch in erster Instanz als Ergänzung des „bisherigen Sach- und Streitstan-

22 RGZ 55, 57, 61; OLG Düsseldorf 6.12.2016 – I-3 Wx 322/15 – FGPrax 2017, 118; Stein/Jonas/Jacobs23 § 571 Rdn. 7; AK/Ankermann § 570 Rdn. 3. 23 BGH NZI 2007, 166 Rdn. 20. 24 Ebenso im Ergebnis OLG Stuttgart OLGZ 1968, 446, 447 (nach §§ 264, 268 zulässige Änderung); OLG Hamm NJW 1968, 2247, 2248 (zulässig wegen der Eilbedürftigkeit des Widerspruchsverfahrens nach § 900 Abs. 4 a. F.). 25 Für die Möglichkeit des Nachreichens BAG MDR 2004, 597 f.; OLG Celle OLGR 2003, 12; OLG Oldenburg MDR 2004, 170; OLG Hamm 17.1.2011 – 8 WF 325/10 – Juris Rdn. 2; OLG Oldenburg FamRZ 2011, 663; LG Nürnberg-Fürth 15.10.2007 – 8 T 8029/07 – Juris Rdn. 12; a. A. OLG Naumburg FamRZ 2006, 216; LAG Nürnberg MDR 2003, 1022, 1023; OLG Düsseldorf MDR 2004, 410. 26 OLG Celle 10.12.2012 – 4 W 212/12 – MDR 2013, 364, 365; LAG Köln 10.9.2010 – 7 Ta 191/08 – Juris Rdn. 6; LAG Köln 10.9.2010 – 7 Ta 174/08 – Juris Rdn. 6; Musielak/Voit/Fischer17 § 118 Rdn. 10; a. A. BAG MDR 2004, 415; LAG Köln 01.2.2019 – 1 Ta 1/19 – BeckRS 2019, 3269 Rdn. 6. 27 OLG Frankfurt 31.3.2008 – 19 W 15/08 – OLGR 2008, 858. 28 Vgl. den Sachverhalt der Entscheidung LG Lüneburg 16.7.2012 – 4 T 12/12 – Juris Rdn. 14. 865

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Drittes Buch – Rechtsmittel

des“ zu berücksichtigen gewesen wäre.29 § 571 Abs. 2 kann nicht § 91a, der auf den Sach- und Streitstand zum Zeitpunkt der Erledigungserklärung abstellt, überspielen.30 9 Die Zuschlagsbeschwerde kann nicht auf neues Vorbringen gestützt werden.31 Bei Ablehnung einer Wiedereinsetzung folgt aus der Pflicht zur Begründung des Wiedereinsetzungsantrages nach § 236 Abs. 2, dass in einem Beschwerdeverfahren gegen die Versagung der Wiedereinsetzung nach Ablauf der Zwei-Wochen-Frist des § 234 Abs. 1 S. 1 Tatsachen nur in dem von der Aufklärungspflicht des § 139 erfassten Umfang nachgeschoben werden können.32 Die Möglichkeit, nach § 571 Abs. 2 S. 1 neue Angriffs- und Verteidigungsmittel vorzubringen, erweitert den Prüfungsumfang des Beschwerdegerichts bei Ermessensentscheidungen nicht.33

2. Ausnahme: Keine Unzuständigkeitsrüge, § 571 Abs. 2 S. 2 10 § 571 Abs. 2 S. 2 schließt Zuständigkeitsrügen im Beschwerdeverfahren aus. Der Gesetzgeber begründet die Regelung mit dem Ziel der Verfahrensbeschleunigung und der Entlastung der Beschwerdegerichte.34 Zudem soll die Sachaufklärung durch das Ausgangsgericht nicht gegenstandslos werden.35 Wenn auch die Begründung des Gesetzgebers schlüssig wirkt, so darf nicht verkannt werden, dass hier das Recht auf den gesetzlichen Richter betroffen ist (Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG). In extrem gelagerten Fällen muss auf eine Gegenvorstellung hin der angegriffene Beschluss durch das Ausgangsgericht abgeändert werden (vgl. hierzu Vor § 567 Rdn. 75 ff. und § 568 Rdn. 11). Auch kann in einen solchem Fall das Beschwerdegericht die Unzuständigkeit des erstinstanzlichen Gerichts beachten.36 Inhaltlich entspricht die Regelung § 513 Abs. 2. Auf die dortige Kommentierung wird verwiesen. § 571 Abs. 2 S. 2 ist entsprechend anwendbar auf das Beschwerdeverfahren nach Art. 43 EuGVVO, §§ 11 ff. AVAG.37

3. Fristsetzung für Angriffs- und Verteidigungsmittel, § 571 Abs. 3 S. 1 11 Zur Verfahrensbeschleunigung kann der Vorsitzende oder das Beschwerdegericht eine Frist für das Vorbringen von Angriffs- und Verteidigungsmitteln setzen. In den Fällen des § 568 Satz 1 ist Beschwerdegericht der Einzelrichter, so dass dieser eine Frist setzen kann.38 Zweifelhaft ist, ob auch in den Fällen des § 568 Satz 1 eine wirksame Fristsetzung durch den Vorsitzenden oder den vollbesetzten Spruchkörper erfolgen kann. Der Wortlaut des § 571 Abs. 3 S. 1 scheint dies zuzulassen. Dagegen spricht aber, dass § 568 Satz 1 eine originäre Einzelrichterzuständigkeit begründet. Eine vorherige Übertragung durch das Kollegialorgan erfolgt nicht. Dieses ist also überhaupt nicht mit der Sachentscheidung befasst. Daher kommt eine Fristsetzung durch den Vorsitzenden (es sei denn, er ist im konkreten Fall Einzelrichter i. S. d. § 568 Satz 1) oder durch den vollbesetzten Spruchkörper nur in Betracht, wenn letzterer auch in der Sache 29 So im Ergebnis auch OLG Frankfurt 24.7.2006 – 19 W 38/06 – Juris Rdn. 5; vgl. näher Wieczorek/Schütze/Smid/ Hartmann4 § 91a Rdn. 19. 30 OLG Celle 9.4.2009 – 6 W 48/09 – OLGR 2009, 651; abzulehnen daher OLG Düsseldorf 3.5.1994 – 10 W 164/93, das neues Vorbringen in der Beschwerdeinstanz verwerten will, wenn eine „zeitraubende Beweisaufnahme“ nicht erforderlich sei. 31 BGHZ 44, 138, 143 f.; Musielak/Voit/Ball17 § 571 Rdn. 4. 32 BGH NJW 1992, 697; BGH NJW 1997, 2120, 2121 (zu § 570 a. F.). 33 Vgl. für die Rechtsbeschwerde BGH 18.7.2013 – V ZB 29/12 – NJW-RR 2014, 125. 34 Begründung des Regierungsentwurfes, BT(-Drucks.) 14/4722, S. 113. 35 Begründung des Regierungsentwurfes, BT(-Drucks.) 14/4722, S. 113. 36 So zutreffend OLG Naumburg 19.1.2015 – 12 W 95/14 – BeckRS 2015, 19776; offen gelassen von BGH 5.3.2015 – IX ZB 27/14 – NZI 2015, 390 Rdn. 12. 37 OLG Karlsruhe 6.12.2012 – 8 W 34/11 – NJW-RR 2012, 331. 38 Thomas/Putzo/Reichold41 § 571 Rdn. 3. Jänich

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entscheidet. Zur Fristlänge macht das Gesetz keine Vorgaben. Je nach Umfang der Akten, Schwierigkeit der Sache und Eilbedürftigkeit des Verfahrens ist eine Frist von mindestens zwei Wochen zu gewähren.39 Die Fristsetzung ermöglicht eine Präklusion verspäteten Vorbringens (§ 571 Abs. 3 S. 2, ver- 12 gleiche hierzu sogleich Rdn. 13 ff.). Zweifelhaft ist, ob die Fristsetzung eine Belehrung über die Folgen der Fristversäumung enthalten muss. Eine § 276 Abs. 2 oder § 277 Abs. 2 vergleichbare Regelung fehlt. Aufgrund des Grundrechts auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) erscheint es geboten, den Adressaten der Fristsetzung über die Folgen einer Fristversäumung zu belehren.40 Eine Verletzung rechtlichen Gehörs kommt nicht in Betracht, wenn der beschwerte Verfahrensbeteiligte selbst schuldhaft versäumt hat, sich rechtliches Gehör zu verschaffen.41

4. Präklusion, § 571 Abs. 3 S. 2, 3 Die Vereinfachungsnovelle aus dem Jahr 197642 brachte Präklusionsvorschriften für das erstins- 13 tanzliche Erkenntnisverfahren (insbesondere §§ 282, 296) und für das Berufungsverfahren (insbesondere §§ 528–530 a. F.), nicht jedoch für das Beschwerdeverfahren. Eine analoge Anwendung der §§ 282, 296, die den Parteien eine allgemeine Prozessförderungspflicht auferlegen, war vom BVerfG43 abgelehnt worden. Eine Präklusion ohne ausdrückliche gesetzliche Grundlage verstoße gegen Art. 103 Abs. 1 GG. Die Entscheidung stieß auf Kritik,44 der der Gesetzgeber bei der Zivilprozessreform 2002 Rechnung getragen hat. Mit § 571 Abs. 3 S. 2, 3 ist eine § 296 Abs. 1 nachgebildete Präklusionsregelung geschaffen 14 worden. Präklusion setzt voraus, dass eine Fristsetzung nach § 571 Abs. 3 S. 1 erfolgt ist. Werden Angriffs- und Verteidigungsmittel nicht innerhalb der gesetzten Frist vorgebracht, so sind sie nur unter den Voraussetzungen von § 571 Abs. 3 S. 2, 3 zuzulassen. § 571 Abs. 3 S. 3 bestimmt in Übereinstimmung mit § 296 Abs. 4, dass ein Entschuldigungsgrund auf Verlangen des Gerichts glaubhaft zu machen ist. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die Kommentierung zu § 296 Abs. 1 und 4 verwiesen. Die praktische Bedeutung ist allerdings gering: Himstedt hat überzeugend herausgearbeitet, dass die typischen Fallgruppen der Präklusionsregeln (weiterer Verhandlungstermin, zusätzliche Beweisaufnahme) in der Beschwerdepraxis keine Bedeutung haben.45 Eine spezielle Präklusionsregelung enthält § 389 Abs. 3. Das Nachholverbot des § 389 15 Abs. 3 S. 2 Hs 2 gilt auch in der Beschwerdeinstanz.46 Wenn es dem Zeugen schon in der Ausgangsinstanz verwehrt ist, weitere Tatsachen zur Begründung seines Weigerungsrechts nachzuschieben und die Erfüllung seiner Aussagepflicht hinauszuzögern, muss dies erst recht auch in der Rechtsmittelinstanz (§ 387 Abs. 3) gelten.

IV. Anwaltszwang im Beschwerdeverfahren, § 571 Abs. 4 Etwas unglücklich sind die Regelungen für den Anwaltszwang im Gesetzestext verstreut. § 78 16 beansprucht Geltung auch für das Beschwerdeverfahren. Zu unterscheiden ist zwischen der Ein39 40 41 42 43 44

BGH 24.9.2009 – IX ZB 285/08 Juris Rdn. 3; BGH 21.1.2010 – IX ZB 155/06 Juris Rdn. 7. Ebenso – allerdings ohne Begründung – Musielak/Voit/Ball17 § 571 Rdn. 7. BGH 21.1.2010 – IX ZB 155/06 – Juris Rdn. 6 f. BGBl I S. 3281. BVerfGE 59, 330, 334 f. = NJW 1982, 1635. Schumann NJW 1982, 1609 ff.; Waldner NJW 1984, 2925, 2927; Bruns/Peters ZVR3 § 14 V; anders auch die frühere Rspr., vgl. KG OLGZ 1968, 440, 442 ff. 45 Himstedt MDR 2018, 1160, 1162. 46 RG JW 1903, 241; KG OLGZ 29, 121 f.; Stein/Jonas/Jacobs23 § 571 Rdn. 12; a. A. RGZ 67, 362, 364 für neue, dem Zeugen selbst nachteilige Tatsachen. 867

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Drittes Buch – Rechtsmittel

legung der Beschwerde und dem Beschwerdeverfahren selbst: Für die Einlegung der Beschwerde lockert § 569 Abs. 3 i. V. m. § 78 Abs. 3 den Anwaltszwang. Für das Beschwerdeverfahren selbst bestimmt sich die Pflicht zur Vertretung durch einen Anwalt nach § 571 Abs. 4. § 571 Abs. 4 S. 1 in der von 2002 bis 2007 gültigen Fassung begründete für alle Rechtsanwälte die Postulationsfähigkeit am OLG in Beschwerdesachen. Mit der Aufgabe der Zulassung am OLG wurde § 571 Abs. 4 S. 1 gegenstandslos und ist daher 2007 aufgehoben worden.47

1. Grundsatz: § 78 17 Grundsätzlich bestimmt sich der Anwaltszwang im Beschwerdeverfahren nach den allgemeinen Bestimmungen der §§ 78 ff. Besteht Anwaltszwang, muss die Partei sich durch einen beim Prozessgericht postulationsfähigen Anwalt vertreten lassen (§ 78 Abs. 1).

2. Lockerungen für die Einlegung der Beschwerde 18 Für die Einlegung der Beschwerde lockert – wie eben erwähnt – § 569 Abs. 3 den Anwaltszwang, vgl. die dortige Kommentierung. Zur Einlegung beim Oberlandesgericht beachte insbesondere § 569 Rdn. 25.

3. Lockerungen für das laufende Verfahren, § 571 Abs. 4 19 Für das laufende Verfahren mildert § 571 Abs. 4 den Anwaltszwang ab. § 571 Abs. 4 übernimmt die Regelung aus § 573 Abs. 2 S. 2 in der vor 2002 gültigen Fassung: Kann die Beschwerde durch Erklärung zu Protokoll der Geschäftsstelle eingelegt werden, können auch vom Gericht verlangte schriftliche Erklärungen zu Protokoll der Geschäftsstelle – und somit ohne Anwalt (§ 78 Abs. 3) – abgegeben werden. Kommt es zu einer mündlichen Verhandlung (§§ 572 Abs. 4, 128 Abs. 4), gilt wieder § 78 Abs. 1: Die Parteien müssen sich dann nach Maßgabe der §§ 78, 571 Abs. 4 S. 1 vertreten lassen.

47 BGBl I S. 358. Jänich

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§ 572 Gang des Beschwerdeverfahrens (1)

1

Erachtet das Gericht oder der Vorsitzende, dessen Entscheidung angefochten wird, die Beschwerde für begründet, so haben sie ihr abzuhelfen; andernfalls ist die Beschwerde unverzüglich dem Beschwerdegericht vorzulegen. 2§ 318 bleibt unberührt. 1 (2) Das Beschwerdegericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob die Beschwerde an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt ist. 2Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Beschwerde als unzulässig zu verwerfen. (3) Erachtet das Beschwerdegericht die Beschwerde für begründet, so kann es dem Gericht oder Vorsitzenden, von dem die beschwerende Entscheidung erlassen war, die erforderliche Anordnung übertragen. (4) Die Entscheidung über die Beschwerde ergeht durch Beschluss.

Schrifttum Bettermann Anfechtung und Kassation, ZZP 88, 365 ff.; Bötticher Reformatio in peius und Prozeßurteil, ZZP 65, 464 ff.; Büttner Die Beschwerde gegen eine Prozesskostenhilfe-Entscheidung und Prozesskostenhilfe in der Rechtsmittelinstanz, FPR 2002, 498 ff.; Eichel Die statthaften Rechtsmittel gegen eine Scheinbeschwerdeentscheidung des Rechtspflegers, Rpfl. 2009, 606 ff.; Hamelbeck Der nachgeschobene Entscheidungsgrund, DRZ 1950, 296; Karstendiek „Erlaß“ von Beschluss, Verfügung oder Bescheid, DRiZ 1977, 276 f.; Kollnig Zulässigkeit der Beschwerde im Richterablehnungsverfahren? NJW 1967, 2045 ff.; Mankowski Gläubigerinteressen und Grundsatz des kontradiktorischen Verfahrens im Zielkonflikt bei der Beschwerde im Vollstreckbarerklärungsverfahren, IPRax 2004, 220 ff.; E. Schneider Probleme bei Aufhebung und Zurückverweisung im Beschwerdeverfahren, MDR 1978, 525 ff.; ders. ZPO-Reform: Abhilfe im Beschwerderecht, MDR 2003, 253; Schmidt Probleme des Abhilfeverfahrens nach § 572 Abs. 1 ZPO, MDR 2010, 725 f.; Stackmann Fünf Jahre reformiertes Rechtsmittelverfahren im Zivilprozess, NJW 2007, 9 ff.; N. Schwab/ Maatje Zulässigkeitsprobleme bei Verfahrens- und Wertbeschwerden, NZA 2011, 769 ff.; Rothe Der nachgeschobene Ablehnungsgrund, DRZ 1950, 152 ff.

Übersicht I.

Überblick

II.

Abhilfe/Vorlage beim Beschwerdegericht, § 572 2 Abs. 1 2 Abhilfe 2 a) Grundsatz b) Zulässigkeit der Beschwerde als Vorausset3 zung der Abhilfe c) Neues Vorbringen und Beweiserhebung im 5 Abhilfeverfahren 6 d) Rechtliches Gehör e) Form und Inhalt der Abhilfeentschei7 dung 18 Vorlage (§ 572 Abs. 1 S. 1 Hs 2) 18 a) Keine Zulässigkeitsprüfung 21 b) Beschluss 25 c) Unverzügliche Vorlage d) Alleinige Zuständigkeit des Oberge26 richts Bindungswirkung nach § 318 (§ 572 Abs. 1 27 S. 2)

1.

2.

3.

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III. 1.

2.

IV.

869 https://doi.org/10.1515/9783110443219-065

Zulässigkeitsprüfung durch das Beschwerdege28 richt, § 572 Abs. 2 Zulässigkeitsvoraussetzungen der Be28 schwerde 28 a) Statthaftigkeit 29 b) Beschwer 32 c) Form 33 d) Frist 34 e) Verzicht auf Beschwerde f) Durchführung des Abhilfeverfah35 rens 36 Verfahren und Entscheidung 37 a) Prüfung von Amts wegen b) Entscheidungserheblicher Zeit38 punkt c) Beweislast für Zulässigkeitsvoraussetzun42 gen 43 d) Verwerfung als unzulässig e) Hinweispflichten im Beschwerdeverfah46 ren Die Entscheidung über die Beschwerde, § 572 47 Abs. 3 Jänich

§ 572

1. 2. 3.

Drittes Buch – Rechtsmittel

Gesetzliche Regelung 47 Entscheidung bei unbegründeter Be48 schwerde Entscheidung bei begründeter Be49 schwerde a) Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und, soweit nötig, eigene abschließende (ersetzende) Sachentscheidung des 49 Beschwerdegerichts b) Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und Zurückverweisung an die Unterinstanz zur erneuten Prüfung und Entschei52 dung c) Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und Übertragung einer erforderli59 chen Anordnung (§ 572 Abs. 3) d) Wahl der Entscheidungsform bei begründe63 ter Beschwerde

65

V.

Verbot der reformatio in peius

VI.

Entscheidung durch Beschluss (§ 572 72 Abs. 4) Grundsatz der fakultativen mündlichen Ver72 handlung Begründung, Zustellung, Existenz der Entschei73 dung 77 Rechtliches Gehör 85 Vollstreckbarkeit 86 Kosten des Beschwerdeverfahrens

1. 2. 3. 4. 5.

VII. Beweisaufnahme, Anwendung sonstiger Vor91 schriften der ZPO

I. Überblick 1 In § 572 sind die bis 2002 verstreuten Regelungen (§§ 571, 574, 575 a. F.) zum Gang des Beschwerdeverfahrens zusammengefasst worden. Absatz 1 regelt die Abhilfebefugnis und -pflicht des Ausgangsrichters. Bestimmungen zur Zulässigkeitsprüfung durch das Beschwerdegericht finden sich in § 572 Abs. 2. Absatz 3 eröffnet die Möglichkeit zur Zurückverweisung bei begründeter Beschwerde. Nach § 572 Abs. 4 ist über die Beschwerde durch Beschluss zu entscheiden.

II. Abhilfe/Vorlage beim Beschwerdegericht, § 572 Abs. 1 1. Abhilfe 2 a) Grundsatz. Das Verfahren nach § 572 Abs. 1 S. 1 ist ein aus Gründen der Prozessökonomie durchzuführendes Vorverfahren.1 Zweck des Abhilfeverfahrens ist es, gebotene Korrekturen der Erstentscheidung durch das Erstgericht selbst vornehmen zu lassen und so die Befassung des Beschwerdegerichts mit der Sache zu vermeiden.2 Nach § 572 Abs. 1 S. 1 Hs 1 ist bei jeder Beschwerde der iudex a quo verpflichtet, zu prüfen, ob die Beschwerde begründet ist.3 Einer begründeten Beschwerde hat er abzuhelfen. Das Abhilfeverbot des § 577 Abs. 3 a. F. ist mit dem Zivilprozessreformgesetz 2002 abgeschafft worden. Das Ausgangsgericht muss sich mit der Frage der Abhilfe befassen und sich mit den vom Beschwerdeführer vorgebrachten Argumenten auseinandersetzen. Formelhafte Nichtabhilfebeschlüsse genügen nicht.4 Im klaren Widerspruch zum Wortlaut des § 572 Abs. 1 S. 1 ZPO steht es, wenn das Beschwerdegericht (typischerweise bei

1 OLG Karlsruhe FamRZ 2006, 1555, 1556; OLG Koblenz 20.1.2009 – 1 W 6/09 – Juris Rdn. 14; LAG Berlin NZA-RR 2006, 493, 494.

2 LAG Rheinland-Pfalz 19.4.2010 – 1 Ta 65/10 – Juris Rdn. 6; OLG Koblenz 18.1.2011 – 6 W 754/10 – Juris Rdn. 11. 3 OLG Brandenburg 30.1.2008 – 13 W 66/07 – Juris Rdn. 5; OLG Schleswig 4.7.2011 – 10 WF 82/11 – Juris Rdn. 31. 4 OLG Frankfurt OLGR 2003, 306; OLG Brandenburg 30.1.2008 – 13 W 66/07 – Juris Rdn. 5; LG Mühlhausen 23.7.2010 – 2 T 149/10 – Juris Rdn. 3 f.; zu den Vor- und Nachteilen des Abhilfeverfahrens vor dem Ausgangsgericht Stackmann NJW 2007, 9, 13. Jänich

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Abschnitt 3. Beschwerde

§ 572

Einlegung der Beschwerde beim Beschwerdegericht) entscheidet, ohne die Abhilfeentscheidung abzuwarten.5

b) Zulässigkeit der Beschwerde als Voraussetzung der Abhilfe. Nach § 572 Abs. 1 S. 1 3 Hs 1 ist Voraussetzung der Abhilfe allein, dass das Untergericht die Beschwerde für begründet erachtet. Das Gesetz verlangt für die Abhilfe keine Zulässigkeit der Beschwerde.6 Erklärt werden kann dies aus der dogmatischen Einordnung der Abhilfe: Nach den Motiven zur CPO umfasste die – nun nicht mehr in den §§ 567 ff. geregelte – einfache Beschwerde auch die Gegenvorstellung, auf die deshalb als eigener Rechtsbehelf habe verzichtet werden können.7 Ist eine Gegenvorstellung gegen Entscheidungen, die mit der Beschwerde angreifbar sind, zulässig,8 so sind sie auch abänderbar, ohne dass es einer Sondervorschrift wie § 572 Abs. 1 S. 1 Hs 1 (n. F.) bedarf, da die Entscheidungen nicht der Selbstbindung (§§ 318, 329 Abs. 1 S. 2) unterliegen.9 Die Abänderungsbefugnis wird von § 572 nicht begründet, sondern vorausgesetzt.10 Die Abhilfekompetenz nach § 572 Abs. 1 ist also lediglich die Folge der ohnehin bestehenden Änderungsbefugnis. Die eingelegte Beschwerde ist konkreter Anlass für den iudex a quo, zu prüfen, ob er von seiner Änderungsbefugnis Gebrauch macht. Die Gegenvorstellung ist damit integraler Teil des Rechtsbehelfsverfahrens. Gegenüber dem iudex a quo stellt der Rechtsbehelf eine Gegenvorstellung dar. Erst nach Ablehnung der Abhilfe und Vorlage beim Beschwerdegericht ist der Rechtsbehelf als Beschwerde zu behandeln.11 Da die Gegenvorstellung aber formlos möglich ist, erfordert sie auch nicht die Form einer zulässigen Beschwerde. Damit ist die Zulässigkeit der Beschwerde nicht Voraussetzung der Abhilfe.12 Das Untergericht hat sich mit der Frage der Zulässigkeit nicht zu befassen.13 Die Gegenansicht, das Untergericht könne und dürfe nur abhelfen, wenn die Beschwerde zulässig14 oder wenigstens statthaft15 sei, läuft nicht nur der Konzeption der Gegenvorstellung zuwider, sondern setzt sich auch zu den Kompetenzen der beteiligten 5 Ausführlich dazu Rdn. 35. 6 Wie hier OLG Brandenburg 21.3.2019 – 13 WF 67/19 – BeckRS 2019, 5550 Rdn. 6; AG Düsseldorf 9.9.2016 – 513 IK 44/11 – NZI 2016, 1009; Musielak/Voit/Ball17 § 572 Rdn. 4; anders § 11 Abs. 2 S. 3 RPflG in der bis 1.1.1999 gültigen Fassung, vgl. zu dieser Frage auch OLG Schleswig 6.1.2004 – 16 W 170/03 – Juris Rdn. 4 ff.; LAG Rheinland-Pfalz 7.4.2009 – 1 Ta 66/09 – Juris Rdn. 7; LAG Rheinland-Pfalz 8.5.2009 – 1 Ta 101/09 – Juris Rdn. 10; LAG RheinlandPfalz 16.7.2009 – 1 Ta 139/09 – Juris Rdn. 8 (Überprüfung der Zulässigkeit nur durch das Beschwerdegericht); Schmidt MDR 2010, 725, 726. 7 Hahn Die gesamten Materialien zur CPO (1880), Abt. 1, S. 375; dazu näher Kunz Erinnerung und Beschwerde (1980) S. 134. 8 Zur Abänderbarkeit von Beschlüssen allgemein vgl. Vor § 567 Rdn. 22 ff. 9 Ähnlich sah § 18 Abs. 1 FGG eine grundsätzliche Änderbarkeit bei nicht bindenden Beschlüssen vor. Die Nachfolgevorschrift § 48 FamFG geht demgegenüber von einer formellen Rechtskraft der Beschlüsse aus. Vgl. zur Wirkweise Keidel/Engelhardt20 FamFG § 48 Rdn. 1. 10 Treffend Bettermann ZZP 88, 365, 408 ff.; auf Bedenken traf es daher, in den Fällen des § 18 Abs. 2 FGG Abhilfe zu ermöglichen, so aber OLG Brandenburg FamRZ 2003, 1476. 11 OLG Koblenz 20.1.2009 – 1 W 6/09 – Juris Rdn. 14 – („Verfahren, welches inhaltlich einer Gegenvorstellung gleichkommt“); LAG Rheinland-Pfalz 11.1.2010 – 1 Ta 281/09 – Juris Rdn. 8; Bettermann ZZP 88, 365, 411; Kunz (Fn. 7) S. 137 spricht von „Fremdkontrolle mit integrierter Selbstkontrolle“; Schmidt MDR 2010, 725 (726); Schwab/ Maatje NZA 2011, 769 (770, 773). 12 So auch LG Rostock ZInsO 2004, 283; Stein/Jonas/Jacobs23 § 572 Rdn. 7; AK/Ankermann § 571 Rdn. 3; Musielak/ Voit/Ball17 § 572 Rdn. 4; ähnlich MünchKomm/Hamdorf6 § 572 Rdn. 7: Das Gericht darf abhelfen, wenn es den Mangel auch von Amts wegen beseitigen darf; ähnlich jetzt Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Hunke79 § 572 Rdn. 4 (zumindest, soweit Änderungen von Amts wegen möglich sind). 13 LAG Rheinland-Pfalz 25.11.2009 – 1 Ta 259/09 – Juris Rdn. 7; OLG Nürnberg MDR 1961, 509 f.; Bettermann ZZP 88, 365, 410; Schneider MDR 1978, 525, 527; Stein/Jonas/Jacobs23 § 572 Rdn. 7; AK/Ankermann § 571 Rdn. 3; Rosenberg/Schwab/Gottwald/Gottwald18 ZPR § 148 Rdn. 19. 14 Gilles Rechtsmittel im Zivilprozeß (1972) S. 184 (Fn. 85). 15 Thomas/Putzo/Reichold41 § 572 Rdn. 2 i. V. m. 7. 871

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Drittes Buch – Rechtsmittel

Gerichte in Widerspruch. Über die Zulässigkeit der Beschwerde hat allein das Beschwerdegericht zu befinden. Ein Beschluss des Untergerichts, Abhilfe werde abgelehnt, weil die Beschwerde als unzulässig zu verwerfen sei, ist funktionslos. 4 Zur Vorlagepflicht bei fehlender Zulässigkeit der Beschwerde vgl. unten Rdn. 18 ff.

5 c) Neues Vorbringen und Beweiserhebung im Abhilfeverfahren. Nach Maßgabe von § 571 Abs. 2 S. 1 ist neues Vorbringen im Beschwerdeverfahren möglich. Dieses ist schon im Abhilfeverfahren zu berücksichtigen.16 Anderenfalls würde der Zweck der Abhilfe, das Beschwerdegericht zu entlasten, nicht erreicht werden. Daher ist gegebenenfalls auch Beweis zu erheben.17 Eine Beweisaufnahme bereitete unter der Geltung des alten Rechts aufgrund der einwöchigen Frist zur Vorlage der Beschwerde beim Beschwerdegericht (§ 571 Hs 2 a. F.) Probleme. In diesen Fällen bot es sich an, auf die Einhaltung der Frist zu verzichten, da die Alternative (sofortiger Nichtabhilfebeschluss und fristgemäße Vorlage ohne Klärung des Sachverhalts) das Abhilfeverfahren funktionslos gestellt hätte.18 Nach der Neufassung des § 572 Abs. 1 S. 2 (hierzu unten Rdn. 25) sind die Ausgangsgerichte nicht mehr an eine bestimmte Vorlagefrist gebunden, sondern lediglich zur unverzüglichen Vorlage verpflichtet. Der Gesetzgeber begründete diese Regelung ausdrücklich damit, dass das Ausgangsgericht die Möglichkeit zur Sachaufklärung bei neuen Tatsachenbehauptungen und Beweismitteln haben muss.19

6 d) Rechtliches Gehör. Zur Pflicht des Gerichts, im Beschwerdeverfahren rechtliches Gehör zu gewähren (Art. 103 Abs. 1 GG), ausführlich unten Rdn. 77 ff. Schon das Erstgericht hat im Abhilfeverfahren das Vorbringen des Beschwerdeführers zur Kenntnis zu nehmen und sich damit auseinanderzusetzen.20 Nach hL ist die Anhörung des Beschwerdegegners durch das Beschwerdegericht entbehrlich, wenn das Beschwerdegericht die Beschwerde als unzulässig verwerfen oder als unbegründet zurückweisen will (unten Rdn. 82). Dagegen muss das Untergericht dem Beschwerdegegner rechtliches Gehör gewähren, wenn es der Beschwerde ganz oder teilweise abhelfen will.21 Das Vorbringen der Parteien muss auch im Abhilfeverfahren bis zum Erlass der Entscheidung berücksichtigt werden (vgl. hierzu unten Rdn. 77).22 Dies ist mit der Unterzeichnung des Nichtabhilfebeschlusses noch nicht der Fall.23 Erst wenn der Urkundsbeamte die Ausfertigung des Beschlusses zur Zustellung hinausgibt, ist dieser erlassen.24 Vgl. weiter Rdn. 35.

7 e) Form und Inhalt der Abhilfeentscheidung. Die Abhilfeentscheidung ergeht durch Beschluss. Eine mündliche Verhandlung ist auch im Abhilfeverfahren möglich.25 Zuständig ist, wer die angefochtene Entscheidung erlassen hat, z. B. beim LG die Kammer oder der Einzelrichter. Nicht genügend ist es also, wenn bei einer Kammerentscheidung der Vorsitzende über die 16 KG JW 1936, 1480; OLG Hamm FamRZ 1986, 1127 f.; OLG Brandenburg 30.1.2008 – 13 W 66/07 – Juris Rdn. 5; LG Mühlhausen 23.7.2010 – 2 T 149/10 – Juris Rdn. 3. 17 So schon zum alten Recht OLG Frankfurt OLGZ 1968, 44 = NJW 1968, 57. 18 OLG Frankfurt OLGZ 1968, 44 = NJW 1968, 57 bezog die Wochenfrist auf die Anordnung der Beweisaufnahme. 19 Begründung des Regierungsentwurfs, BT(-Drucks.) 14/4722 S. 115. 20 OLG Jena OLGR 2005, 203; ebenso für das Abhilfeverfahren im Verwaltungsprozess OVG Berlin-Brandenburg 25.6.2014 – OVG 9 L 10/14 – NVwZ-RR 2014, 824. 21 OLG Hamm FamRZ 1986, 1127; Stein/Jonas/Jacobs23 § 572 Rdn. 10; MünchKomm/Hamdorf6 § 572 Rdn. 8; AK/ Ankermann § 571 Rdn. 4; Thomas/Putzo/Reichold41 § 572 Rdn. 3. 22 BVerfG 4.8.1992 – 2BvR 1129/92, NJW 1993, 51. 23 OLG Köln 10.9.2003 – 2 W 87/03 – OLGR 2004, 10. 24 BVerfG 4.8.1992 – 2BvR 1129/92 – NJW 1993, 51. 25 OLG Dresden NJW 2002, 2722, 2724; OLG Karlsruhe 15.11.2017 – 9 W 30/17 – NJW-RR 2018, 584 Rdn. 24. Jänich

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Abschnitt 3. Beschwerde

§ 572

Abhilfe entscheidet.26 Eine identische Besetzung der Kammer ist hingegen nicht erforderlich.27 Der Beschluss ist gemäß § 329 den Parteien bekanntzugeben.28 Der Abhilfebeschluss bedarf ebenso der Begründung29 wie eine Beschwerdeentscheidung (dazu unten Rdn. 73). Das Gericht muss darlegen, warum es nicht mehr an seiner früheren Entscheidung festhält. Diese Gründe sind den Parteien offenzulegen, nicht bloß dem Obergericht für den Fall einer Beschwerde des Beschwerdegegners gegen die zweite Entscheidung. Verfehlt ist es daher, die Begründung aufzuschieben, bis durch den Beschwerdegegner tatsächlich Beschwerde gegen den Abhilfebeschluss eingelegt wird.30 Auch für das Abhilfeverfahren gilt das Verschlechterungsverbot (dazu Rdn. 65 ff.). Bei der Beschwerde gegen einen Kostenfestsetzungsbeschluss darf die Beschwerde daher nicht dazu führen, dass sich die Gesamtsumme der für den Beschwerdeführer erstattungsfähigen Kosten reduziert.31 Erachtet das Untergericht die Beschwerde für teilweise begründet, z. B. die Kritik am festgesetzten Streitwert, so hat es teilweise abzuhelfen und wegen des nicht erledigten Teiles die Beschwerde dem Obergericht vorzulegen. Es empfiehlt sich ein einheitlicher Beschluss. Die Entscheidung über die Kosten des gesamten Rechtsmittelverfahrens bleibt dem Beschwerdegericht vorbehalten. Der Beschluss ist den Parteien gemäß § 329 bekanntzugeben. Die Vorlage an das Beschwerdegericht hat unverzüglich zu erfolgen (§ 572 Abs. 1 S. 1 Hs 2). Bei Teilabhilfe mit der Vorlage abzuwarten, ob der Beschwerdeführer mit der Teilabhilfe zufrieden ist und wegen des Restes seine Beschwerde möglicherweise zurücknimmt, ist mit der Pflicht zur raschen Vorlage nicht vereinbar. Gleiches gilt für das Warten auf sonstige Erklärungen.32 Das Beschwerdegericht seinerseits kann dann abwarten oder – besser – beim Beschwerdeführer anfragen, ob er die Beschwerde aufrechterhält. Die Nichtabhilfeentscheidung ist zu begründen. Eine formelhafte Bezugnahme auf die Begründung der angefochtenen Entscheidung verletzt das Recht auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG), wenn der Beschwerdeführer mit der Beschwerde ergänzend vorgetragen hat.33 Durch teilweise Abhilfe kann sich der Beschwerdewert verringern. Maßgebend ist nach h. M. grundsätzlich nicht der Beschwerdewert zum Zeitpunkt der Einlegung der Beschwerde, sondern der zum Zeitpunkt der Entscheidung. Vgl. näher – auch zu Ausnahmen – § 567 Rdn. 25 ff. Hält das Untergericht an seiner Entscheidung im Ergebnis fest, will es aber seine Begründung ändern, so ist die Verfahrensweise umstritten. Bei einer bloßen Ergänzung der Gründe lässt man es zu, dass das Untergericht im Nichtabhilfe- und Vorlagebeschluss oder in einem Aktenvermerk seine weiteren Argumente anfügt. Bei einer Auswechslung der Begründung dagegen verlangt die wohl hL, dass das Untergericht in einem zweiten Beschluss den angefochtenen Beschluss aufhebt und abermals zur Sache entscheidet, jetzt mit neuer Begründung.34 Gegen diesen Beschluss kann die Partei dann erneut Beschwerde einlegen. Richtigerweise kommt ein neuer, ersetzender Beschluss des Untergerichts überhaupt nicht in Frage. Die Abhilfe setzt nach § 572 Abs. 1 voraus, dass das Untergericht die Beschwerde für begründet erachtet. Begründet aber ist die Beschwerde nur, wenn die angefochtene Entscheidung im Ergebnis falsch ist. Die Unrichtigkeit der Gründe allein schadet nicht (§ 561 analog). 26 27 28 29

OLG Stuttgart MDR 2003, 110 f.; OLG Köln OLGR 2005, 481, 482; LAG Schleswig-Holstein NZA-RR 2005, 601. LAG Schleswig-Holstein NZA-RR 2005, 601; LAG Köln 10.3.2006 – 3 Ta 47/06 – NZA-RR 2006, 319. OLG 29.10.2009 – I-24 W 44/09, 24 W 44/09 – Düsseldorf JurBüro 2010, 427. OLG Köln 8.1.2018 – 24 W 1/18 – BeckRS 2018, 27286 Rdn. 1; MünchKomm/Hamdorf6 § 572 Rdn. 10; Büttner FPR 2002, 498, 501. 30 MünchKomm/Hamdorf6 § 572 Rdn. 10; a. A. AK/Ankermann § 571 Rdn. 6. 31 OLG Schleswig 26.3.2018 – 9 W 28/18. 32 So aber der Rat von Zöller/Heßler33 § 572 Rdn. 13. 33 OLG Brandenburg 9.8.2018 – 13 WF 126/18 – FamRZ 2018, 1936, 1937; OLG Celle 9.3.2020 – 11 W 1/20 – Juris Rdn. 7. 34 So BFH BStBl. II 1976, 595 f. (zu § 130 FGO); Thomas/Putzo/Reichold33 § 572 Rdn. 3; Rothe DRZ 1950, 152, 154; a. A. (Verfahren wie bei einfacher Ergänzung der Gründe) OLG Köln FamRZ 1986, 487; Stein/Jonas/Jacobs23 § 572 Rdn. 14; AK/Ankermann § 571 Rdn. 9; Hamelbeck DRZ 1950, 296. 873

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Das Untergericht darf also nicht durch Erlass eines neuen Beschlusses mit anderen Gründen abhelfen, sondern muss vorlegen.35 Diese Entscheidung ist in Form eines Beschlusses zu begründen (vgl. Rdn. 71) und gemäß § 329 zu verkünden. Wenn der Beschwerdeführer dann von der Richtigkeit des angefochtenen Beschlusses nebst nachgeschobener Begründung überzeugt ist, kann er die Beschwerde zurücknehmen. Der in vollem Maße abhelfende Beschluss erledigt die Beschwerde. Der nunmehr beschwerte Gegner ist gemäß § 567 beschwerdeberechtigt. Seine Beschwerde ist Erstbeschwerde, nicht Rechtsbeschwerde. (Nochmalige) Abhilfe ist zwar theoretisch möglich, tatsächlich aber selten der Fall. Der teilweise abhelfende Beschluss ist gleichfalls beschwerdefähig (§ 567).36 Eine Beschwerde des Gegners ist dann mit der Beschwerde des Beschwerdeführers zu verbinden, die wegen des nicht erledigten Teils dem Obergericht vorzulegen ist (entsprechend § 147). Die (einheitliche) Entscheidung des Obergerichts befindet über beide Beschwerden. Der Kostenausspruch berücksichtigt den Erfolg jeder Beschwerde.37 Die Bedeutung des Abhilfeverfahrens rechtfertigt es, auch dieses Verfahren der Kontrolle des Beschwerdegerichts zu unterstellen. Leidet das Abhilfeverfahren an einem wesentlichen Mangel, so kann das Beschwerdegericht den Nichtabhilfebeschluss (nicht die angefochtene Entscheidung!) aufheben und die Sache zu erneuter Abhilfeprüfung zurückverweisen (§§ 563, 538 Abs. 2 Nr. 1 analog).38 Eine Zurückverweisung kommt aber nur dann in Betracht, wenn es sich um einen wesentlichen Verfahrensmangel handelt, der in der Beschwerdeinstanz nicht behoben werden kann.39 Ein solcher Mangel liegt beispielsweise dann vor, wenn die gebotene Begründung fehlt oder wenn das Untergericht neues, erhebliches Vorbringen des Beschwerdeführers nicht zur Kenntnis genommen hat.40 Denkbar ist auch, dass die Möglichkeit der Teilabhilfe oder der Durchführung einer Beweisaufnahme im Abhilfeverfahren verkannt wurde. Eine Zurückverweisung ist auch zu erwägen, wenn die Begründung des angefochtenen Beschlusses offensichtlich unhaltbar ist und dennoch ohne weitere Stellungnahme vorgelegt wird.41 Zweifelhaft ist, ob eine Zurückverweisung zwingend voraussetzt, dass aufgrund des Mangels eine umfangreiche oder aufwendige Beweisaufnahme erforderlich ist (§ 538 Abs. 2 Nr. 1 a. E. entsprechend). Dagegen spricht, dass eine so weitreichende Beschränkung der Befugnisse des Beschwerdegerichts dem Gesetzgeber vorbehalten bleiben sollte. Zur Entscheidungsbefugnis des Beschwerdegerichts, wenn das Abhilfeverfahren nicht durchgeführt worden ist, ausführlich Rdn. 35. Eine Abhilfemöglichkeit des Ausgangsgerichts besteht entgegen § 572 Abs. 1 nicht bei der Anschlussbeschwerde, wenn die Hauptbeschwerde schon beim Beschwerdegericht anhängig ist. Anderenfalls bestünde eine doppelte Abhilfemöglichkeit (vgl. § 567 Rdn. 34).

2. Vorlage (§ 572 Abs. 1 S. 1 Hs 2) 18 a) Keine Zulässigkeitsprüfung. Erachtet das Untergericht die Beschwerde für unbegründet, so ist diese dem Obergericht unverzüglich vorzulegen (§ 572 Abs. 1 Hs 2). Da das Untergericht 35 Wie hier OLG Hamm 31.10.2014 – 4 WF 240/14 – BeckRS 2015, 920 Rdn. 7; Rosenberg/Schwab/Gottwald/Gottwald18 ZPR § 148 Rdn. 19; MünchKomm/Hamdorf6 § 572 Rdn. 11; Stein/Jonas/Jacobs23 § 572 Rdn. 14; so jetzt auch Thomas/Putzo/Reichold41 § 572 Rdn. 3. 36 Auch hier gilt das eben zur nochmaligen Abhilfe Ausgeführte. 37 Zöller/Heßler33 § 572 Rdn. 13. 38 OLG Nürnberg OLGR 2004, 38; OLG Jena OLGR 2005, 203; OLG Köln OLGR 2005, 582; KG 19.2.2013 – 5 W 235/ 12 – BeckRS 2013, 04374; OLG Düsseldorf 2.8.2013 – I-3 Wx 121/13 – MDR 2013, 1186; OLG Koblenz 21.3.2017 – 14 W 122/17 – BeckRS 2017, 107108 Rdn. 2; OLG Brandenburg 21.3.2019 – 13 WF 67/19 – BeckRS 2019, 5550 Rdn. 8; Stein/ Jonas/Jacobs23 § 572 Rdn. 17; MünchKomm/Hamdorf6 § 572 Rdn. 16; Kunz (Fn. 7) S. 240 f. 39 BayObLG NJW-RR 2002, 1086; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Hunke79 § 572 Rdn. 14. 40 OLG Köln OLGR 2005, 582; OLG Brandenburg 11.7.2019 – 13 WF 147/19 – FamRZ 2020, 186. 41 OLG Hamburg JurBüro 1979, 1077; OLG Frankfurt MDR 1980, 234. Jänich

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im Abhilfeverfahren die Zulässigkeit der Beschwerde nicht zu prüfen hat42 (oben Rdn. 3), besitzt es auch für die nach Ablehnung der Abhilfe zwangsläufige Vorlage keine Kompetenz, die Zulässigkeit der Beschwerde zu prüfen oder gar die Beschwerde zu verwerfen. Es ist ausschließlich die Aufgabe des Beschwerdegerichts, über die Zulässigkeit des Rechtsmittels zu befinden. Die Änderungskompetenz des Untergerichts erschöpft sich darin, die eigene Entscheidung zu korrigieren. Nach – insbesondere zum alten Recht – verbreiteter Ansicht besteht jedoch keine Vorla- 19 gepflicht, wenn die Beschwerde nicht statthaft oder zumindest unzweifelhaft unstatthaft ist.43 Verwiesen wurde auf § 567 Abs. 4 S. 1 a. F., der eine Beschwerde gegen Entscheidungen des OLG zum BGH ausschloss.44 Während §§ 72, 119 Abs. 1 Nr. 4 GVG a. F. die Landgerichte und Oberlandesgerichte generell als Beschwerdegerichte einstuften, sei der BGH nur für die in § 133 Nr. 2 GVG a. F. aufgezählten Beschwerden zuständig gewesen.45 Für die Beschwerden gegen alle übrigen Entscheidungen der Oberlandesgerichte habe es kein Beschwerdegericht gegeben. Daher seien die Oberlandesgerichte nicht vorlagepflichtig gewesen. Sie hätten selbständig die Beschwerde als unzulässig verwerfen können.46 Nur wenn der Beschwerdeführer auf der Vorlage der unstatthaften Beschwerde bestanden habe, sei das OLG verpflichtet gewesen, sie dem BGH zu unterbreiten.47 Ganz ähnlich hat das OLG Braunschweig nach aktuellem Recht über eine beim OLG eingelegte (und damit unstatthafte) Rechtsbeschwerde selbst entschieden.48 Diese Thesen und Argumente hielten schon unter Geltung des alten Beschwerderechts 20 einer Nachprüfung nicht stand. So zwangen die genannten Vorschriften des GVG keineswegs dazu, den BGH generell nicht als Beschwerdegericht einzustufen. Wer sonst sollte über die Statthaftigkeit der Beschwerden gegen Entscheidungen der Oberlandesgerichte entscheiden? Nach § 568 Abs. 1 a. F. war das Gericht der nächsten Instanz zuständig. Ein Rechtsmittel, das vom Untergericht als unzulässig verworfen werden kann, wäre zudem funktionswidrig. Widersprüchlich war außerdem, dass der BGH bei einem Beharren des Beschwerdeführers als Beschwerdegericht entscheiden sollte. Der Beschwerdeführer kann aber durch sein Verhalten nicht den Instanzenzug erweitern. Endgültig hinfällig geworden ist diese Argumentation mit der Neufassung des Beschwerderechts durch das Zivilprozessreformgesetz 2002: Mit der Rechtsbeschwerde ist der Beschwerdeweg zum BGH eröffnet. Der BGH muss nur über Rechtsbeschwerden entscheiden, denen kein Abhilfeverfahren vorgeht. Über die Zulässigkeit der Beschwerde, namentlich über ihre Statthaftigkeit, hat aber immer nur das Beschwerdegericht zu entscheiden.49 Das Untergericht muss in jedem Fall vorlegen.

b) Beschluss. Die Entscheidung über die Nichtabhilfe ergeht durch Beschluss.50 Ein Akten- 21 vermerk oder eine Übersendungsverfügung genügen nicht.51 Die Entscheidung, der Be42 Wie hier LAG Rheinland-Pfalz 7.4.2009 – 1 Ta 66/09 – Juris Rdn. 7; LAG Rheinland-Pfalz 8.5.2009 – 1 Ta 101/ 09 – Juris Rdn. 10; LAG Rheinland-Pfalz 16.7.2009 – 1 Ta 139/09 – Juris Rdn. 8. 43 RGZ 130, 345, 348; BGH LM 1953 § 567 Nr. 2; OLG Köln Rpfl. 1975, 67; MünchKomm/Braun2 § 571 Rdn. 7 (alle zum alten Recht); Thomas/Putzo/Reichold41 § 572 Rdn. 7 (zum neuen Recht). 44 OLG Köln Rpfl. 1975, 67 (zum alten Recht). 45 BGH LM 1953 § 567 Nr. 2; zur beschränkten Zuständigkeit des Reichsgerichts RGZ 130, 345, 349. 46 BGH LM 1953 § 567 Nr. 2; OLG Köln Rpfl. 1975, 67, ebenso schon RGZ 130, 345, 349. 47 BayObLG BayObLGZ 1957, 129 f. 48 OLG Braunschweig 6.12.2018 – 9 U 97/17 unter unzutreffender Berufung auf OLG Köln 19.5.2008 – 12 U 21/08. Dort hatte das OLG die Entscheidung nach § 516 Abs. 3 getroffen, nachdem die Berufung gegen ein landgerichtliches Urteil beim LG eingelegt worden war. 49 Wie hier Stein/Jonas/Jacobs23 § 572 Rdn. 16; Musielak/Voit/Ball17 § 572 Rdn. 7. 50 KG KGReport 2008, 214, 215; OLG Düsseldorf JurBüro 2010, 427. 51 OLG Koblenz Rpfl. 1974, 260; OLG Frankfurt Rpfl. 1978, 104; OLG Stuttgart MDR 2003, 110; Stein/Jonas/Jacobs23 § 572 Rdn. 17; Zöller/Heßler33 § 572 Rdn. 10; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Hunke79 § 572 Rdn. 8; 875

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schwerde nicht abzuhelfen, ist eine Entscheidung zur Sache. Sie ist das Gegenstück zum Abhilfebeschluss und nicht bloß prozessleitende Verfügung. Damit bleibt nur die Form des Beschlusses.52 In solchen Fällen empfiehlt es sich für das Beschwerdegericht, die Akten nochmals dem Untergericht zuzuleiten, um den förmlichen Beschluss nachzuholen. 22 Die Frage, ob der Nichtabhilfebeschluss einer eigenen Begründung bedarf, lässt sich nur differenzierend beantworten. Ausgangspunkt ist das Postulat, dass nach dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) für jeden eine Entscheidung darstellenden Beschluss (den Nichtabhilfebeschluss wie den Abhilfebeschluss) eine Begründung erforderlich ist, um die Parteien und das Obergericht zu orientieren und sicherzustellen, dass dem Grundrecht auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) Rechnung getragen worden ist.53 Beschränkt sich die Beschwerde aber auf den bisherigen Tatsachen- und Streitstoff, so braucht das Untergericht die Begründung des angefochtenen Beschlusses nicht zu wiederholen.54 In dem Nichtabhilfebeschluss liegt dann – auch unausgesprochen – die Bestätigung des bisherigen Standpunktes. In allen übrigen Fällen, in denen eine Begründung des angefochtenen Beschlusses überhaupt fehlt (z. B. bei einem Streitwertbeschluss) oder die gegebene Begründung nicht mehr ausreicht, ist das Untergericht verpflichtet, seinen Nichtabhilfebeschluss näher zu begründen.55 Unzureichend ist die bloße Bezugnahme auf die Begründung des angefochtenen Beschlusses, wenn der Beschwerdeführer neue erhebliche Tatsachen vorgetragen hat56 oder wenn das Untergericht seinen Beschluss mit ergänzenden oder völlig anderen Gründen aufrechterhalten will.57 Die Begründung soll es dem Beschwerdeführer ermöglichen, die Erfolgsaussichten seiner Beschwerde zu beurteilen.58 Dies gilt insbesondere dann, wenn in der Beschwerde neue Tatsachen vorgetragen wurden, das Erstgericht der Beschwerde jedoch nicht abhilft. Es bedarf der Begründung eines Nichtabhilfebeschlusses auch dann, wenn der angefochtene Ausgangsbeschluss nicht ausreichend begründet wurde.59 Fehlt dem Nichtabhilfebeschluss die gebotene Begründung, so kann das Beschwerdege23 richt den Nichtabhilfebeschluss aufheben und die Sache zur erneuten Prüfung der Abhilfe zurückverweisen (vgl. näher oben Rdn. 16).60 Eine eigene Entscheidung in der Sache durch das Beschwerdegericht ist aber immer möglich.

Thomas/Putzo/Reichold41 § 572 Rdn. 10. Die Praxis bedient sich häufig der Form einer Verfügung (Rechtsnatur zweifelhaft). 52 Ausführlich E. Peters FS Gaul (1997) S. 517 ff. 53 OLG München Rpfl. 1992, 382; LG Heilbronn Rpfl. 1993, 328; vgl. zur Begründungspflicht auch BVerfGE 86, 133, 144; EGMR NJW 1999, 2429. 54 Bezugnahme genügt: LG Heilbronn Rpfl. 1993, 328; OLG München FamRZ 2010, 1000. 55 KG NJW 1974, 2010; OLG Schleswig SchlHA 1977, 14; 1982, 43; OLG Frankfurt Rpfl. 1984, 477; OLG Karlsruhe FamRZ 2004, 653; OLG München MDR 2004, 291, 292 (Begründung immer erforderlich); MünchKomm/Hamdorf6 § 572 Rdn. 10; AK/Ankermann § 571 Rdn. 9; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Hunke79 § 572 Rdn. 8; Thomas/Putzo/Reichold41 § 572 Rdn. 10; Büttner FPR 2002, 498, 501; vgl. auch OLG Köln MDR 2004, 10: Begründung jedenfalls dann, wenn die Beschwerde neues Vorbringen enthält. 56 OLG Schleswig SchlHA 1975, 180; OLG Hamburg OLGZ 1982, 391; OLG Köln FamRZ 1986, 487; OLG Naumburg EzFamR aktuell 2002, 202; OLG Köln OLGR 2004, 10; OLG Köln OLGR 2007, 570 f.; OLG München FamRZ 2010, 1000; OLG Jena FamRZ 2010, 1692; OLG Karlsruhe 25.9.2013 – 20 WF 165/13 – FamRZ 2014, 680 f.; OLG Koblenz 21.11.2014 – 14 W 693/14 – MDR 2015, 117, 118; LAG Rheinland-Pfalz, Beschl. 14.5.2009 – 9 Ta 109/09 – Juris Rdn. 6; LG Stuttgart Rpfl. 1992, 56 (mit zu weit gefasstem Leitsatz); LG Mühlhausen 23.7.2010 – 2 T 149/10 – Juris Rdn. 3 f.; Stein/Jonas/ Jacobs23 § 572 Rdn. 17; AK/Ankermann § 571 Rdn. 9; Zöller/Heßler33 § 572 Rdn. 11; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/ Anders/Gehle/Hunke79 § 572 Rdn. 8; Thomas/Putzo/Reichold41 § 572 Rdn. 10. 57 Vgl. hierzu oben Rdn. 12 f.; MünchKomm/Hamdorf6 § 572 Rdn. 11. 58 LAG Rheinland-Pfalz, Beschl. 17.4.2009 – 3 Ta 88/09 – Juris Rdn. 13; LAG Rheinland-Pfalz, Beschl. 14.5.2009 – 9 Ta 109/09 – Juris Rdn. 6. 59 LAG Rheinland-Pfalz 17.4.2009 – 3 Ta 88/09 – Juris Rdn. 13. 60 OLG Köln OLGR 2005, 582. Jänich

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Der Nichtabhilfe- und Vorlagebeschluss ist den Parteien gemäß § 329 bekanntzugeben. 24 Da ein Beschluss notwendig ist (oben Rdn. 21) und in den Fällen der Rdn. 22 eine Begründung gegeben werden muss, sind die Parteien über den Gang des Verfahrens ebenso informiert wie über die den angefochtenen Beschluss (letztlich) tragenden Gründe. Hat das Erstgericht den Nichtabhilfebeschluss nicht begründet, findet sich aber eine Begründung für die Nichtabhilfe in einem Aktenvermerk, gebietet Art. 103 Abs. 1 GG, dass das Beschwerdegericht den Vermerk bekannt gibt.61

c) Unverzügliche Vorlage. Die Beschwerde ist dem Obergericht unverzüglich (§ 121 Abs. 1 25 BGB: ohne schuldhaftes Zögern) vorzulegen. Hierdurch soll eine schnelle Bearbeitung durch die Unterinstanz gesichert werden. § 571 Hs 2 a. F. sah eine Wochenfrist vor. Diese erwies sich als unpraktikabel, wenn das Gericht im Abhilfeverfahren noch rechtliches Gehör gewähren musste oder eine Beweiserhebung erforderlich war. Verbreitet wurde daher angenommen, dass es genügte, wenn das Untergericht binnen Wochenfrist tätig wurde, etwa die Beschwerdeschrift dem Gegner zur Stellungnahme zugehen ließ oder die Beweisaufnahme anordnete.62 Mit der überzeugenden Neuregelung hat der Gesetzgeber eine praktikable Angleichung an die §§ 148 Abs. 1 VwGO, 130 Abs. 1 FGO vorgenommen. Die Versäumung der Frist hat keine Folgen. Im Extremfall längerer Untätigkeit des Gerichts kommt eine Dienstaufsichtsbeschwerde oder eine Verzögerungsrüge nach § 198 Abs. 3 S. 1 GVG in Betracht.

d) Alleinige Zuständigkeit des Obergerichts. Mit der Vorlage wird das Obergericht allein 26 zuständig für die Entscheidung. Abhilfe durch die Unterinstanz ist nicht mehr möglich. Schriftsätze, die nach der Vorlage noch beim Untergericht eingehen, sind formlos an das Obergericht weiterzuleiten.63 Trifft rechtsirrig das Untergericht oder der Rechtspfleger die Entscheidung über die sofortige Beschwerde, ist die existente und anfechtbare Entscheidung auf die sofortige Beschwerde hin vom Beschwerdegericht aufzuheben.64

3. Bindungswirkung nach § 318 (§ 572 Abs. 1 S. 2) § 572 Abs. 1 S. 2 stellt durch einen Verweis auf § 318 klar, dass eine Abhilfe dann nicht in Be- 27 tracht kommt, wenn gegen eine Entscheidung zwar sofortige Beschwerde möglich ist, das Gericht aber an seine Entscheidung gebunden ist.65 Dies ist der Fall bei Zwischenurteilen, gegen die die sofortige Beschwerde möglich ist (Bsp.: § 387 Abs. 3, 135 Abs. 3) sowie bei mit der Beschwerde anfechtbaren Kostenentscheidungen von Endurteilen (§ 99 Abs. 2).

61 Zöller/Heßler33 § 572 Rdn. 11. 62 OLG Frankfurt OLGZ 1968, 44 f. = NJW 1968, 57; OLG Hamm FamRZ 1986, 1127 f.; MünchKomm/Braun2 § 571 Rdn. 8; Kunz (Fn. 7) S. 231 ff.; vgl. oben Rdn. 5.

63 BVerfG NJW 1983, 2187; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Hunke79 § 572 Rdn. 9. 64 BGH 16.12.2008 – IX ZA 46/08 – NJW-RR 2009, 718 Rdn. 7 (für eine Entscheidung durch den Rechtpfleger); fehlerhaft daher LG Stade 12.6.2019 – 9 T 135/19 – BeckRS 2019, 32962: Die Rechtspflegerin half einer sofortigen Beschwerde nicht ab und legte diese der Vollstreckungsrichterin am Amtsgericht vor. Diese wies die „Beschwerde“ zurück. Damit ist noch nicht die nach § 572 ZPO erforderliche Entscheidung des Beschwerdegerichts über die sofortige Beschwerde ergangen; zu den aufgeworfenen Problemen des Meistbegünstigungsgrundsatzes Eichel Rpfl. 2009, 606 ff. 65 Begründung des Regierungsentwurfs, BT(-Drucks.) 14/4722, S. 115; anders zum Regelungsgehalt Schneider MDR 2003, 253: Gemeint sei die – selbstverständliche – Bindung an Beschlüsse in anderen Verfahren. 877

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III. Zulässigkeitsprüfung durch das Beschwerdegericht, § 572 Abs. 2 1. Zulässigkeitsvoraussetzungen der Beschwerde 28 a) Statthaftigkeit. Die Beschwerde muss statthaft sein, d. h., gegen eine Entscheidung der vorliegenden Art muss das Gesetz das Rechtsmittel der Beschwerde vorsehen. Vgl. hierzu § 567 Abs. 1 und 2. Zu den Rechtsbehelfen gegen Entscheidungen des Rechtspflegers vgl. § 11 RPflG. Gegen den Nichtabhilfebeschluss selbst ist keine sofortige Beschwerde möglich.66

29 b) Beschwer. Eine Beschwer des Beschwerdeführers ist Voraussetzung für die Anrufung der Rechtsmittelinstanz, d. h., er muss durch die angefochtene Entscheidung in seiner Rechtsstellung nachteilig betroffen sein (materielle Beschwer). Ist die Entscheidung auf seinen Antrag ergangen, darf sie dem Antrag nicht oder nicht voll entsprochen haben (formelle Beschwer, zugleich materielle Beschwer).67 Gibt die Entscheidung dem Antrag statt, fehlt es sowohl an der formellen wie auch an der materiellen Beschwer. Die Beschwer muss noch zum Zeitpunkt der Entscheidung gegeben sein. Ihr Wegfall während des Verfahrens macht das Rechtsmittel unzulässig.68 Die Beschwer allein begründet die Zulässigkeit nicht. Die Rechtsprechung verlangt zudem, dass mit dem Rechtsmittel die Beseitigung der Beschwer angestrebt wird.69 30 Beschwerdeführer kann jeder belastete Verfahrensbeteiligte sein, z. B. Kläger oder Beklagter bei einer Kostenentscheidung nach § 91a, Antragsteller oder Staatskasse gegen die Versagung oder die Gewährung von Prozesskostenhilfe (§ 127), Gläubiger oder Schuldner gegen die Zubilligung oder die Ablehnung von Vollstreckungsschutz (§§ 30a, b ZVG, § 765a), der Zeuge in den Fällen der §§ 380, 387, 390, der Rechtsanwalt nach § 135 Abs. 3 oder § 33 Abs. 3 i. V. m. § 33 Abs. 2 RVG. 31 Bei Kostenbeschwerden muss der Beschwerdewert die Grenze von 200 Euro übersteigen; sog. Beschwerdewert oder Erwachsenheitssumme. Vgl. die Erläuterungen zu § 567 Abs. 2.

32 c) Form. Zur Form der Beschwerde vgl. die Erläuterungen zu § 569.

33 d) Frist. Zur Beschwerdefrist vgl. ebenfalls die Kommentierung zu § 569.

34 e) Verzicht auf Beschwerde. Unzulässig ist die Beschwerde, wenn der Beschwerdeführer auf Rechtsmittel verzichtet hat. Sein Verzicht kann nach Erlass der beschwerdefähigen Entscheidung durch einseitige Prozesshandlung gegenüber dem Gericht (§ 515 analog) oder durch außergerichtlichen Vertrag mit dem Gegner (vor oder nach Erlass der Entscheidung) erfolgen. Legt der Verzichtende dennoch Beschwerde ein, so ist diese auf Einrede des Gegners (nicht von Amts wegen) als unzulässig zu verwerfen.70

35 f) Durchführung des Abhilfeverfahrens. Ein ordnungsgemäß durchgeführtes Abhilfeverfahren soll keine Voraussetzung für eine Entscheidungsbefugnis des Beschwerdegerichts 66 OLG Celle OLGR 2006, 462, 463 f. 67 Zum Streit, ob Rechtsmittelverfahren eine formelle und/oder eine materielle Beschwer voraussetzen, vgl. Rimmelspacher FS Werner Lorenz, S. 547 ff. 68 BGH NJW-RR 2004, 1365. 69 BGH 12.3.2020 – IX ZB 68/18 – NZI 2020, 445 Rdn. 6. 70 So zutreffend für den vertraglichen Verzicht auf Berufung BGH JZ 1984, 103. Jänich

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sein.71 Ein solches Vorgehen mag oft praktikabel sein. Es steht jedoch im Widerspruch zum eindeutigen Wortlaut der Norm.72 Eine Verletzung des Rechts auf den gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG) kann kaum verneint werden, da dem Beschwerdeführer die gesetzlich garantierte Selbstkontrolle durch das Ausgangsgericht genommen wird. Die Durchführung des Abhilfeverfahren ist keine Option, die im Belieben des Beschwerdegerichts steht.73 Ist das Abhilfeverfahren mangelbehaftet, stellt sich die Frage, ob das Beschwerdegericht die Sache zur Durchführung des Abhilfeverfahrens zurückverweisen darf.74 Dies ist jedenfalls dann zu bejahen, wenn hierfür ein sachlicher Grund vorliegt, beispielsweise das Ausgangsgericht die Argumente des Beschwerdeführers nicht zur Kenntnis genommen hat (Art. 103 Abs. 1 GG), vgl. weiter Rdn. 16 und Rdn. 52. Die momentan verbreitete Entscheidungspraxis, einerseits das Abhilfeverfahren für entbehrlich zu halten, andererseits aber bei Mängeln des Abhilfeverfahrens zurückzuverweisen, ist zutiefst widersprüchlich. Wenn eine Entscheidung durch das Beschwerdegericht ohne vorherige Abhilfeentscheidung möglich sein soll, greift das für die Möglichkeit einer Zurückverweisung vorgebrachte Argument der „Wahrung eines umfassenden Rechtsschutzes“75 nicht durch.

2. Verfahren und Entscheidung § 572 Abs. 2 stimmt inhaltlich mit den §§ 522 Abs. 1, 552 Abs. 1, 341 Abs. 1, 589 Abs. 1 überein. 36 Obwohl die Vorschrift nur Statthaftigkeit, Form und Frist erwähnt, gilt sie für sämtliche Zulässigkeitsvoraussetzungen.

a) Prüfung von Amts wegen. Das Beschwerdegericht hat die Zulässigkeitsvoraussetzungen 37 von Amts wegen zu prüfen, nicht erst auf Einrede des Gegners hin (§ 572 Abs. 2 S. 1). Etwas anderes gilt nur für die Einrede des vertraglichen Verzichts (vgl. oben Rdn. 34). Bestehen Bedenken, ist also das Vorliegen einer Zulässigkeitsvoraussetzung zweifelhaft oder zu verneinen, so ist der Beschwerdeführer auf den konkreten Mangel hinzuweisen (§ 139 Abs. 3). Beispielsweise ist der Beschwerdeführer auf den verspäteten Eingang der Beschwerdeschrift aufmerksam zu machen. Er hat dann Gelegenheit, Stellung zu nehmen und kann gegebenenfalls die Rechtzeitigkeit der Beschwerdeeinlegung substantiiert behaupten und unter Beweis stellen. Ist der Vortrag erheblich, kommt es zur Beweisaufnahme. Oft führt der richterliche Hinweis freilich zur Rücknahme der Beschwerde.

b) Entscheidungserheblicher Zeitpunkt. Die Zulässigkeitsvoraussetzungen müssen im Zeit- 38 punkt der Beschwerdeentscheidung erfüllt sein. Mängel, die bei Einlegung der Beschwerde 71 VerfGH NRW 12.5.2020 – VerfGH 24/20.VB-2 (jedenfalls kein Verfassungsverstoß); OLG Stuttgart MDR 2003, 110; OLG Frankfurt 30.4 2007 – 15 W 38/07 – NJW-RR 2007, 1142, 1143; OLG Rostock 1.9.2010 – 3 W 148/10 – Juris Rdn. 2; OLG Naumburg 2.7.2014 – 1 W 17/14 – BeckRS 2014, 19295 (im eV-Verfahren); OLG Karlsruhe 8.11.2019 – 1 W 44/19 – BeckRS 2019, 32891; OLG Brandenburg 20.11.2019 – 13 WF 234/19 – BeckRS 2019, 37161, Rdn. 8; ebenso für Verfahren nach dem FamFG BGH 17.6.2010 – V ZB 13/10 – BeckRS 2010, 16735; BGH 15.2.2017 – XII ZB 462/16 – BeckRS 2017, 104080; Rdn. 13; skeptisch Schneider MDR 2003, 253. 72 Skeptisch auch OLG Brandenburg 9.8.2018 – 13 WF 126/18 – BeckRS 2018, 18100; BeckOK/Wulf 40. Ed. 1.3.2021 § 572 Rdn. 3. 73 Ähnlich auch die Erwägungen des BGH zur Rechtspflegererinnerung: Eine unterbliebene Entscheidung des AG über die Erinnerung kann nicht durch eine Entscheidung des BGH ersetzt werden, BGH 26.6.2013 – XII ZB 31/13, NJW-RR 2013, 1347. 74 Bejahend OLG Nürnberg MDR 2004, 169; OLG Jena OLGR 2005, 203 f.; OLG Brandenburg 3.6.2020 – 13 WF 91/ 20 – BeckRS 2020, 12258 Rdn. 4. 75 So OLG Brandenburg 3.6.2020 – 13 WF 91/20 – BeckRS 2020, 12258 Rdn. 4. 879

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bestehen, können also nachträglich behoben werden. Umgekehrt kann eine anfangs erfüllte Zulässigkeitsvoraussetzung später entfallen. 39 Praktische Bedeutung besitzt der Wegfall des Rechtsschutzbedürfnisses. Im Laufe des Beschwerdeverfahrens kann eine Situation eintreten, in der der Beschwerdeführer sein mit der Beschwerde angestrebtes Ziel schon erreicht hat oder nicht mehr erreichen kann. Die Beschwerde ist dann gegenstandslos (sog. prozessuale Überholung).76 Beispiele: Sofortige Beschwerde gegen einen die Aussetzung des Verfahrens ablehnenden Beschluss (§ 252), wenn der Prozess inzwischen durch Endurteil abgeschlossen worden ist; sofortige Beschwerde gegen einen die einstweilige Einstellung der Zwangsversteigerung anordnenden oder ablehnenden Beschluss (§§ 30a, b ZVG oder § 765a), wenn die Aussetzungsfrist im Laufe des Beschwerdeverfahrens verstrichen ist; sofortige Beschwerde des Schuldners gegen einen die Pfändbarkeit des Vollstreckungsobjektes bejahenden Beschluss des Amtsrichters (§§ 766, 793), wenn die gepfändete Sache inzwischen versteigert und der Gläubiger befriedigt worden ist.77 40 Dagegen erledigt sich die Beschwerde gegen die Versagung der Prozesskostenhilfe nicht durch ein Urteil zu Gunsten des Antragstellers.78 Ebenso wird die sofortige Beschwerde gegen einen die Richterablehnung für unbegründet erklärenden Beschluss (§ 46 Abs. 2) durch das abschließende Urteil dieses Richters nicht gegenstandslos, sofern man die Angreifbarkeit nach §§ 547 Nr. 3, 579 Abs. 1 Nr. 3 auch für den Fall einräumt, dass die Beschwerdeentscheidung erst nachträglich, also nach dem Urteil, ergeht.79 Dies widerspricht zwar dem Wortlaut dieser Vorschriften, nicht aber ihrem Normzweck. In den Fällen prozessualer Überholung fällt das zur Zeit der Beschwerdeeinlegung vorhan41 dene Rechtsschutzbedürfnis später weg. Möglich ist es, die Beschwerde für erledigt zu erklären, § 91a80 (zur Entscheidung auf einseitige Erledigungserklärung vgl. unten Rdn. 87). Das Gericht sollte hierzu jedoch nicht raten (§ 139 Abs. 1, Abs. 2): Gibt keine der Parteien eine Erledigungserklärung ab, ist die Beschwerde als unzulässig zu verwerfen.81 Die Kostenentscheidung ergeht dann zu Lasten des Beschwerdeführers (§ 97 Abs. 1). Vor diesem Hintergrund erscheint die Unparteilichkeit des Richters gefährdet, wenn beidseitige Erledigung empfohlen wird: Der Beschwerdegegner kann durch die Erledigungserklärung nur Nachteile erleiden.

42 c) Beweislast für Zulässigkeitsvoraussetzungen. Die Beweislast für die tatsächlichen Umstände der Zulässigkeitsvoraussetzungen trifft den Beschwerdeführer. Etwas anderes gilt nur für die Einrede des vertraglichen Verzichts, die vom Beschwerdegegner behauptet und unter Beweis gestellt werden muss (Rdn. 34). § 139 Abs. 3 befreit den Beschwerdeführer weder von der subjektiven noch der objektiven Beweislast. Behauptet der Beschwerdeführer beispielsweise, er habe den Schriftsatz der sofortigen Beschwerde am letzten Tag der Beschwerdefrist in den Nachtbriefkasten des Gerichts eingeworfen, während der Eingangsstempel das Datum des folgenden Tages ausweist, so trifft ihn die Last, den Vorgang des Einwurfs näher zu schildern und Beweis anzu-

76 Stein/Jonas/Jacobs23 § 572 Rdn. 26; MünchKomm/Hamdorf6 § 572 Rdn. 26; Zöller/Heßler33 § 567 Rdn. 9, 12; Thomas/Putzo/Reichold41 § 572 Rdn. 18. 77 OLG Köln MDR 1984, 60 (für Pfändungs- und Überweisungsbeschluss). 78 OLG Köln FamRZ 1985, 828; Zöller/Geimer29 § 127 Rdn. 48 ff.; a. A. KG NJW 1967, 2061; OLG Düsseldorf NJW 1968, 405; Stein/Jonas/Jacobs23 § 572 Rdn. 26; Zöller/Schultzky § 127 Rdn. 48. 79 Zutreffend OLG Düsseldorf MDR 1956, 234; OLG Düsseldorf JMBl. NRW 1978, 44; OLG Braunschweig NJW 1976, 2024; OLG München FamRZ 1998, 634; MünchKomm/Hamdorf6 § 572 Rdn. 27; Kollnig NJW 1967, 2045 f.; a. A. RGZ 66, 46, 47; KG MDR 1954, 750; OLG Celle Nds. Rpfl. 1964, 226, weil die Beschwerde keine aufschiebende Wirkung habe (§ 572 a. F. = § 570 Abs. 1 n. F.). 80 OLG Hamburg FamRZ 1979, 532; Thomas/Putzo/Reichold41 § 572 Rdn. 18; ebenso zur früheren FGG-Beschwerde BGH MDR 1982, 473. 81 Frei erfunden ist die Tenorierung mancher Gerichte, die Beschwerde sei gegenstandslos; treffend Thomas/Putzo/Reichold41 § 572 Rdn. 18: „ohne gesetzliche Grundlage“. Jänich

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bieten. Die Beweisaufnahme richtet sich nach den Regeln des Strengbeweises (vgl. hierzu Rdn. 91 f). Erbringt sie nicht den vollen Beweis, ist die Beschwerde als unzulässig zu verwerfen.

d) Verwerfung als unzulässig. Liegen alle Zulässigkeitsvoraussetzungen vor, hat das Gericht 43 nunmehr die Begründetheit der Beschwerde zu prüfen. Fehlt es – nicht nachholbar (§ 139 Abs. 2) – an einer Zulässigkeitsvoraussetzung, hat das Gericht die Beschwerde als unzulässig zu verwerfen (§ 572 Abs. 2 S. 2). § 572 Abs. 2 und § 572 Abs. 3 bestimmen die Reihenfolge der Prüfung: Das Beschwerdege- 44 richt hat zuerst die Zulässigkeit der Beschwerde und erst dann, wenn das Vorliegen aller Zulässigkeitsvoraussetzungen geklärt ist, die Begründetheit zu prüfen. Dennoch ist umstritten, ob das Beschwerdegericht nicht ausnahmsweise die Zulässigkeit dahingestellt lassen und die Beschwerde als unbegründet zurückweisen darf.82 Zu einer solchen Lösung neigen die Gerichte, wenn eine Zulässigkeitsfrage schwierig zu beantworten ist oder einer Beweisaufnahme bedarf, während die mangelnde Begründetheit offensichtlich ist.83 Am Vorrang der Zulässigkeit festzuhalten, wird als wenig sinnvoll angesehen.84 Der BGH scheint dazu zu neigen, den Vorrang insgesamt aufgeben zu wollen.85 Der Vorrang der Zulässigkeit sollte jedoch nicht generell aufgegeben werden. Weder die 45 innere Logik des Rechtsmittelverfahrens noch die Interessen der Parteien dürfen außer Acht gelassen werden. Deshalb darf die Statthaftigkeit der Beschwerde grundsätzlich nicht offenbleiben. Erst diese eröffnet den Weg, dass das Obergericht überhaupt tätig werden kann. Ebenso muss die Zulässigkeit geprüft werden, wenn eine Zulässigkeitsvoraussetzung auch dem Schutz des Beschwerdeführers dient (Beispiel: Prozessfähigkeit).86 Eine andere Situation ist gegeben, wenn die Beschwer oder die Einhaltung der Beschwerdefrist zweifelhaft erscheint. Die Rechtsfrage, ob eine Beschwer vorliegt, kann im Einzelfall schwierig zu beantworten sein.87 Die Prüfung der Rechtzeitigkeit der Beschwerde kann gelegentlich eine umfangreiche Beweisaufnahme erfordern.88 Lässt das Beschwerdegericht in diesen Fällen die Zulässigkeit dahingestellt und weist es die Beschwerde aus klar zutage tretenden Gründen als unbegründet zurück, so erhält der Beschwerdeführer eine Sachentscheidung und es wird die zu Gunsten des Beschwerdegegners ausgefallene Entscheidung des Untergerichts bestätigt.89 Da den Parteien hierdurch kein Nachteil entsteht,90 sollte eine solche rationelle Handhabung des Beschwerdeverfahrens trotz der prinzipiellen dogmatischen Bedenken nicht abgelehnt werden.

e) Hinweispflichten im Beschwerdeverfahren. In Rechtsprechung und Literatur ist bisher 46 noch nicht vertiefend erörtert worden, inwieweit § 139 im Beschwerdeverfahren Hinweispflichten des Gerichts begründet. Der systematische Standort des § 139 spricht gegen seine Anwendung. § 139 befindet sich im Teil „Mündliche Verhandlung“ (Abschnitt 3, Titel 1) der ZPO. Ent82 Wie hier Thomas/Putzo/Reichold41 § 572 Rdn. 13; Rosenberg/Schwab/Gottwald/Gottwald18 ZPR § 148 Rdn. 31. 83 So BGH NJW-RR 2006, 1346, 1347; OLG Köln NJW 1974, 1515 (Einhaltung der Frist) mit zust. Anm. Gottwald NJW 1974, 2241; KG NJW 1976, 2353 (Statthaftigkeit und Beschwer); OLG Hamm MDR 1979, 943 (Frist, Wiedereinsetzungsgesuch). Zustimmend Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Hunke79 Vor § 567 Rdn. 12. 84 Vgl. Zöller/Heßler33 § 572 Rdn. 20. 85 BGH 30.3.2006 – IX ZB 171/04 – NJW-RR 2006, 1346 Rdn. 4. 86 MünchKomm/Hamdorf6 § 572 Rdn. 23. 87 Vgl. KG NJW 1976, 2353; ferner bei sofortiger Beschwerde des Schuldners gemäß § 74a Abs. 5 ZVG, mit der Begründung, dass die Wertfestsetzung für das zu versteigernde Grundstück zu hoch ausgefallen sei – obwohl der Schuldner doch an einem hohen Wert interessiert sein müsste (§§ 85a, 114a ZVG). 88 Vgl. OLG Köln NJW 1974, 1515; OLG Hamm MDR 1979, 943. 89 Deshalb darf das Beschwerdegericht die Zulässigkeit nicht offenlassen, wenn es die Beschwerde für begründet hält. 90 Darauf stellt auch MünchKomm/Hamdorf6 § 572 Rdn. 23 ab. 881

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scheidungen im Beschwerdeverfahren können ohne mündliche Verhandlung ergehen (§ 572 Abs. 4 i. V. m. § 128 Abs. 4). Ausgehend von dieser Systematik scheint § 139 für das Beschwerdeverfahren keine Geltung beanspruchen zu können. Dies heißt allerdings nicht, dass das Gericht keinerlei Hinweispflichten treffen. Der Grundsatz der Waffengleichheit im Zivilprozess91 sowie die aus Art. 20 Abs. 3 GG folgende Fürsorgepflicht des Gerichts92 halten auch im Beschwerdeverfahren dazu an, Hinweise zu erteilen. Konsequenterweise bejaht das BVerfG für das Prozesskostenhilfeverfahren, für das § 139 ebenfalls nicht unmittelbar zur Anwendung kommt, Hinweispflichten des Gerichts.93 Allerdings ist der Pflichtenumfang im Beschwerdeverfahren stark reduziert: Eine Präklusion droht den Parteien nicht. Oft können – wie im PKH-Verfahren – Anträge wiederholt werden. Vor diesem Hintergrund kann die Hinweispflicht in Beschwerdeverfahren, mit denen beispielsweise PKH-Entscheidungen angegriffen werden, grundsätzlich zurückhaltend gehandhabt werden. Allerdings ist jedenfalls auf offensichtliche Fehler (irrtümlich nicht beigefügte Unterlagen, fehlende Seiten in einem Schriftsatz) hinzuweisen. Auch bei der nicht anwaltlich vertretenen Partei kommt eher eine Pflicht zur Erteilung eines Hinweises in Betracht.

IV. Die Entscheidung über die Beschwerde, § 572 Abs. 3 1. Gesetzliche Regelung 47 Ist die Beschwerde zulässig oder kann die Zulässigkeit ausnahmsweise dahingestellt bleiben (dazu oben Rdn. 45), hat das Beschwerdegericht über die Begründetheit zu entscheiden. Von den Entscheidungsmöglichkeiten regelt § 572 Abs. 3 nur den Fall, dass das Obergericht bei einer begründeten Beschwerde dem Untergericht die erforderlichen Anordnungen übertragen kann. Ergänzend ist Berufungsrecht (§ 538) und Revisionsrecht (§§ 557 Abs. 3, 561, 563 Abs. 2) heranzuziehen. Im Folgenden werden die Entscheidungsmöglichkeiten bei unbegründeter Beschwerde (unten 2.) und begründeter Beschwerde (unten 3.) getrennt dargestellt. Zum Beweisverfahren unten Rdn. 91 f.

2. Entscheidung bei unbegründeter Beschwerde 48 Eine unbegründete Beschwerde ist zurückzuweisen. Das Beschwerdegericht hat die inhaltliche Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung von Amts wegen nachzuprüfen. Die Prüfung ist umfassend und nicht auf die vom Beschwerdeführer geltend gemachten Fehler in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht beschränkt (§ 557 Abs. 3 S. 1 analog). Neues Vorbringen ist nach Maßgabe von § 571 Abs. 3 zulässig. Erweist sich die angefochtene Entscheidung im Ergebnis als zutreffend, so ist die Beschwerde zurückzuweisen, selbst wenn die Gründe der angefochtenen Entscheidung lückenhaft oder falsch sind (§ 561 analog). In der Begründung des Beschwerdebeschlusses ist die angefochtene Entscheidung entsprechend zu korrigieren.

3. Entscheidung bei begründeter Beschwerde 49 a) Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und, soweit nötig, eigene abschließende (ersetzende) Sachentscheidung des Beschwerdegerichts. Ist die Beschwerde zulässig und begründet, wird die angefochtene Entscheidung aufgehoben. Genügt die Aufhebung 91 BVerfG 30.9.2018 – 1 BvR 1783/17 – NJW 2018, 3631 Rdn. 14; BVerfG 30.9.2018 – 1 BvR 241/17 – NJW 2018, 3634 Rdn. 29; BVerfG 17.6.2020 – 1 BvR 1380/20; BGH 25.6.2019 – VI ZR 12/17 – NJW-RR 2019, 1360 Rdn. 10. 92 BVerfG 17.1.2006 – 1 BvR 2558/05 – NJW 2006, 1579 Rdn. 7 ff. 93 BVerfG 12.11.2007 – 1 BvR 48/05 – BeckRS 2007, 28245. Jänich

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nicht, um die Beschwer des Beschwerdeführers zu beseitigen, ist eine ersetzende Sachentscheidung des Beschwerdegerichts erforderlich. Beispiele: Ist gegen einen ausgebliebenen Zeugen ein Ordnungsgeld verhängt worden 50 (§ 380), so genügt die Aufhebung des Beschlusses, wenn das Beschwerdegericht die Entschuldigung des Zeugen für ausreichend hält (§ 381). Hat der Rechtspfleger dem Antrag des Schuldners auf einstweilige Einstellung des Versteigerungsverfahrens entsprochen (§ 30a ZVG), so hat das Beschwerdegericht auf die sofortige Beschwerde (§§ 30b Abs. 3 ZVG, 11 Abs. 1 RPflG) des Gläubigers den Beschluss aufzuheben und den Antrag des Schuldners zurückzuweisen, wenn es die einstweilige Einstellung für unangemessen hält. Im umgekehrten Fall (ablehnender Beschluss des Rechtspflegers) muss das Beschwerdegericht den angefochtenen Beschluss aufheben und selbst die einstweilige Einstellung anordnen. Auf die sofortige Beschwerde (§ 96 ZVG, § 793 ZPO, § 11 Abs. 1 RPflG) gegen die Zuschlagserteilung hat das Beschwerdegericht den Zuschlagsbeschluss aufzuheben und den Zuschlag zu versagen. Hat das Untergericht nach Erledigung der Hauptsache (§ 91a) die Kosten dem Beklagten auferlegt, muss das den gegenteiligen Standpunkt einnehmende Beschwerdegericht den Beschluss aufheben und die Kosten dem Kläger auferlegen. Die Beschwerdeentscheidung (Tenor und Gründe) muss also den Streit erschöpfend erledigen. Hat der Gerichtsvollzieher das Auto des Schuldners gepfändet und der Amtsrichter die Erinnerung zurückgewiesen, so hat das den Tatbestand des § 811 Abs. 1 Nr. 5 bejahende Beschwerdegericht auf die sofortige Beschwerde des Schuldners hin (§ 793) den Beschluss aufzuheben und die Pfändung für unzulässig zu erklären. Der Gerichtsvollzieher hebt daraufhin von Amts wegen die Pfändung auf (§§ 775 Nr. 1, 776). Eine entsprechende Weisung an ihn im Beschluss des Beschwerdegerichts ist zulässig, aber unnötig. Ist der angefochtene Beschluss – entgegen dem auf vollen Erfolg zielenden Begehren des 51 Beschwerdeführers – nur teilweise zu korrigieren, braucht er nicht aufgehoben, sondern lediglich abgeändert zu werden. Beispielsweise kann ein Beschluss, der die Kosten dem Beklagten auferlegt (§ 91a), dahingehend geändert werden, dass die Kosten gegeneinander aufgehoben werden. Der das Zwangsvollstreckungsverfahren einstweilen einstellende Beschluss (§ 30a ZVG oder § 765a) kann dahin abgeändert werden, dass das Vollstreckungsverfahren nur für einen kürzeren Zeitraum einstweilen eingestellt wird. Das Ordnungsgeld gegen den Schuldner (§ 890) kann in Abänderung des angefochtenen Beschlusses im Betrag herabgesetzt werden. Im Übrigen, also soweit die sofortige Beschwerde erfolglos ist, wird sie zurückgewiesen.

b) Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und Zurückverweisung an die Unter- 52 instanz zur erneuten Prüfung und Entscheidung. aa) Wie § 572 Abs. 3 zeigt, ist eine Zurückverweisung grundsätzlich möglich. Entsprechend dem Grundgedanken der §§ 538, 563 kommt die Zurückverweisung aber nur ausnahmsweise in Frage. Unklar ist, ob darüber hinaus auch die Einschränkungen der Zurückverweisung gemäß § 538 Abs. 2 greifen.94 Dies hätte insbesondere zur Konsequenz, dass ein schwerer Verfahrensmangel allein nicht zur Zurückverweisung berechtigen würde. Erforderlich für eine Zurückverweisung wäre weiter eine aufgrund des Mangels erforderliche umfangreiche oder aufwendige Beweisaufnahme vor dem Beschwerdegericht, § 538 Abs. 2 Nr. 1 a. E., sowie – konsequenterweise – auch ein Zurückverweisungsantrag einer der beiden Parteien. Gegen ein solches Verständnis des § 572 Abs. 3 spricht, dass der Gesetzgeber in § 572 Abs. 3 einen entsprechenden Verweis auf § 538 unterlassen hat. Der wäre aber bei einer so weit reichenden Einschränkung der Zurückverweisungsbefugnis geboten gewesen. Auch geben die Gesetzgebungsmaterialien zu dieser Frage nichts her.95 Daher ist die Möglichkeit der Zurückverweisung nicht an die engen Voraussetzungen des § 538 Abs. 2 gebunden.96 94 So MünchKomm/Hamdorf6 § 572 Rdn. 32. 95 A. A. MünchKomm/Lipp4 § 572 Rdn. 32 Fn. 119. 96 Wie hier im Ergebnis auch OLG Celle MDR 2003, 523, 524; OLG Celle OLGR 2003, 373; OLG Nürnberg OLGR 2004, 38. 883

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Beispielsfälle: Das Untergericht hat sich fehlerhafterweise mit dem sachlichen Kern des Streits gar nicht befasst, sondern allein aus formellen Gründen entschieden bzw. es hat sich über maßgebliche Umstände oder wichtiges Vorbringen einfach hinweggesetzt.97 In diesen Fällen ist es in der Unterinstanz zur Prüfung der entscheidenden Gesichtspunkte überhaupt nicht gekommen, so dass es angebracht erscheinen kann, diese Prüfung durch die Unterinstanz selbst nachholen zu lassen. – Das Untergericht hat die Verhängung eines Zwangsgeldes (§ 888) irrigerweise schon deshalb abgelehnt, weil der Schuldner die verlangte Rechnungslegung nur mit Hilfe eines Sachverständigen bewerkstelligen könne, die Vornahme der geschuldeten Handlung also nicht ausschließlich vom Willen des Schuldners abhänge.98 – Bei der Anordnung eines Ordnungsgeldes (§ 890) hat das Untergericht die Prozessunfähigkeit (bspw. die Minderjährigkeit) des Schuldners übersehen und damit die entscheidenden Fragen nicht geprüft, an wen der Unterlassungstitel zuzustellen ist (§ 750), an wen sich die Ordnungsmaßnahme und vorher schon die Androhung richten muss und wem rechtliches Gehör zu gewähren ist.99 – Die Pfändung und Überweisung einer Sozialleistung hat der Rechtspfleger angeordnet, ohne die Billigkeit der Pfändung zu prüfen (§ 54 Abs. 2 SGB I). – Die unwirksame Entscheidung des funktionell unzuständigen Rechtspflegers wird durch das Beschwerdegericht aufgehoben und zur erneuten Verhandlung und Entscheidung durch den zuständigen Richter zurückverwiesen. Es spielt in diesem Zusammenhang keine Rolle, ob die unwirksame Entscheidung sachlich richtig war.100 – Das Verfahrensgrundrecht aus Art. 103 Abs. 1 GG wird im Abhilfeverfahren verletzt, beispielsweise nimmt das Ausgangsgericht Parteivortrag nicht zur Kenntnis (näher Rdn. 6, 77 ff.). – Ist die sofortige Beschwerde nicht statthaft, da der Beschwerdewert (§ 567 Abs. 2) nicht erreicht wird, muss die Sache an das Erstgericht zur Durchführung des Erinnerungsverfahrens zurückverwiesen werden.101 54 Enthält die angefochtene Entscheidung keinerlei Gründe,102 obwohl das Ergebnis einer Abwägung bedarf und nicht klar zutage tritt, z. B. in Fällen des § 91a, kommt ebenfalls eine Zurückverweisung in Betracht.103 Gleiches gilt, wenn die Gründe nur formelhaft den Gesetzestext wiederholen, etwa § 765a oder § 30a ZVG, ohne in eine konkrete Wertung einzumünden. Gibt es für eine freie Schätzung, z. B. nach § 3, eine etablierte Praxis, empfiehlt sich die Selbstentscheidung des Beschwerdegerichts, weil eine Zurückverweisung keine Vorteile verspricht. Ist die Vorentscheidung unklar104 oder widersprüchlich oder aus sonstigen Gründen nicht nachvollziehbar, erscheint ebenso meist eine Zurückverweisung geboten. Im Einzelfall hat das Beschwerdegericht nach den Gesichtspunkten unter Rdn. 63 f. die passende Entscheidungsform zu wählen. Bei begründeter Beschwerde gegen Zuschlagsbeschlüsse schreibt § 101 ZVG die Selbstentscheidung des Beschwerdegerichts zwingend vor. –

97 So im Fall des OLG Celle MDR 1986, 154. 98 Zur Auslegung des § 888 vgl. KG NJW 1972, 2093 ff.; Bruns/Peters ZVR3 § 44 III 2a. 99 Vgl. zu dieser Problematik Bruns/Peters ZVR3 § 44 III 1 und § 45 II 2. 100 BGH NJW-RR 2005, 1299. 101 BGH 30.1.2013 – III ZB 58/12 – NJW-RR 2013, 1020 Rdn. 9. 102 Hierzu ausführlich Rdn. 73. 103 OLG Celle NJW 1966, 936; OLG Frankfurt NJW 1968, 409; OLG Köln MDR 1968, 767; OLG Düsseldorf NJW 1971, 520; OLG Frankfurt OLGR 2005, 50, 51; OLG Jena OLGR 2005, 203; OLG Köln OLGR 2005, 582; OLG Celle 26.6.2006 – 4 W 103/06 – FamRZ 2006, 1689, 1690; OLG Köln 24.8.2009 – 4 WF 88/09 – FamRZ 2010, 146. 104 OLG Koblenz Rpfl. 1985, 496. Jänich

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bb) Das Untergericht ist an die Rechtsauffassung des Beschwerdegerichts gebunden.105 Diese Analogie zu § 563 Abs. 2 ist zwingend, damit es nicht zu einer Fehlerwiederholung durch das Ausgangsgericht kommt. Im Beispielsfall zu § 888 (oben Rdn. 53) hat also das Untergericht von der Anwendbarkeit dieser Norm auszugehen, obwohl der Schuldner einen Sachverständigen zur Rechnungslegung hinzuziehen muss. Die erneute Entscheidung der Unterinstanz unterliegt den üblichen Rechtsbehelfen. Es handelt sich um eine neue Entscheidung, die ebenfalls anfechtbar ist.106 Gelangt dieselbe Sache auf diesem Weg erneut in die Beschwerdeinstanz, ist das Beschwerdegericht an die Rechtsauffassung seiner früheren Entscheidung gebunden.107 Zwar führt § 329 Abs. 1 S. 2 den § 318 nicht auf. Die Selbstbindung ist aber eine logische Konsequenz der Bindung der Vorinstanz108 und hat die Aufgabe, das Vertrauen der Parteien auf den Bestand der ersten obergerichtlichen Entscheidung zu schützen. Dieser Grundsatz gilt allerdings nicht schrankenlos. Eine Ausnahme von der Selbstbindung des Obergerichts hat der Gemeinsame Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes für das Revisionsrecht gemacht.109 Danach entfällt die Bindung, wenn das Revisionsgericht inzwischen seine Rechtsauffassung geändert und bekannt gegeben hat. Der Gedanke der Fortbildung und der Einheitlichkeit der Rechtsprechung erhält damit den Vorrang vor der Rechtssicherheit im laufenden Verfahren.110 Konsequenterweise kann dann auch schon das Untergericht nicht mehr gebunden sein. Nahe liegt es, diese Rechtsprechung auf das Beschwerdeverfahren zu übertragen.111 Die Entscheidungen der Beschwerdesenate und Beschwerdekammern haben ebenfalls Richtliniencharakter, wenn auch unmittelbar nur für ihre Gerichtsbezirke. Bedeutung hat dies in der Praxis insbesondere im Bereich des Zwangsvollstreckungsrechts und in der Kostenrechtsprechung. Auch laufende Beschwerdeverfahren sollten nach dem neuesten Stand der obergerichtlichen Rechtsprechung abgeschlossen werden.112 Bindend sind allein die tragenden Gründe der Beschwerdeentscheidung (ratio decidendi), auf denen die Aufhebung und Zurückverweisung beruht.113 Ratschläge und Anregungen für die Weiterführung des Verfahrens (obiter dicta) sind unverbindlich. Die tragenden Gründe ergeben sich aus der Auslegung des Beschwerdebeschlusses.114 Stützt beispielsweise das Beschwerdegericht seine Entscheidung darauf, dass in der Unterinstanz wichtige Beweisangebote des Beschwerdeführers unbeachtet geblieben sind, so hat das Untergericht diese Beweise zu erheben, ist aber im Übrigen (Aufnahme weiterer Beweise, Beweiswürdigung, Entscheidung) frei.

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c) Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und Übertragung einer erforderlichen 59 Anordnung (§ 572 Abs. 3). § 572 Abs. 3 gibt dem Beschwerdegericht die Möglichkeit, die Zurückverweisung mit einer bindenden Weisung an das Untergericht oder auch an das Vollstreckungsorgan zu verbinden. Oft erübrigt sich eine Weisung, weil die Unterinstanz aus dem Beschwerdebeschluss eindeutig ersehen kann, wie sie das Verfahren weiterzuführen hat. Verweist beispielsweise das Obergericht zurück, weil das Untergericht wesentliches Vorbringen des Be-

105 BGH 12.2.2009 IX ZB 215/08 – NZI 2009, 384, 386; OLG Hamburg JurBüro 1979, 732; OLG Hamm FamRZ 1986, 1136, 1138.

106 OLG Naumburg 19.3.2009 – 3 WF 55/09 – Juris Rdn. 6. 107 RGZ 124, 322, 324 (FGG); BGHZ 51, 131, 138 f. = NJW 1969, 1253, 1254; BGH 18.1.2017 – XII ZB 544/15 – NJW 2017, 1480 Rdn. 40; AK/Ankermann § 575 Rdn. 5; Zöller/Heßler33 § 572 Rdn. 37 f.; Thomas/Putzo/Reichold41 § 572 Rdn. 22. So BGHZ 60, 392, 396; vgl. weiter BGH NJW 1996 924 f. BGHZ 60, 392, 395 ff. Ablehnend Stein/Jonas/Grunsky21 § 565 Rdn. 18; anders jetzt Stein/Jonas/Jacobs23 § 563 Rdn. 17. So auch BGH 22.11.2012 – VII ZB 42/11 – NJW 2013, 1310 Rdn. 22. Ebenso MünchKomm/Hamdorf6 § 572 Rdn. 33. Richtig Zöller/Heßler33 § 572 Rdn. 35. Beispiele der Auslegungsmöglichkeiten stellt BGHZ 51, 131, 136 ff. = NJW 1969, 1253, 1254 f. dar.

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schwerdeführers übergangen hat oder rechtliches Gehör nicht gewährt wurde, so steht auch ohne ausdrückliche Weisung fest, dass die Unterinstanz das Versäumte nachzuholen hat. 60 In anderen Fällen empfiehlt sich zur Klarstellung eine ausdrückliche Weisung. So kann das Untergericht angewiesen werden, Prozesskostenhilfe nicht wegen mangelnder Erfolgsaussicht zu versagen (§ 114). Alternativ kann das Beschwerdegericht selbst Prozesskostenhilfe bewilligen und dem Untergericht die Auswahl des beizuordnenden Anwalts übertragen. Oft ist in der Zwangsvollstreckung eine Weisung an das Vollstreckungsorgan förderlich. Beispielsweise kann das Beschwerdegericht den Rechtspfleger des Amtsgerichts anweisen, den beantragten Pfändungs- und Überweisungsbeschluss zu erlassen. Hat der Gerichtsvollzieher die beantragte Pfändung des Pkw des Schuldners unter Verweis auf § 811 Abs. 1 Nr. 5 abgelehnt und der Amtsrichter die Erinnerung des Gläubigers (§ 766) zurückgewiesen, so hebt auf die sofortige Beschwerde des Gläubigers (§ 793) das die Pfändbarkeit des Pkw bejahende Beschwerdegericht den Erinnerungsbeschluss auf und weist den Gerichtsvollzieher an, den Pkw zu pfänden. Vorsichtiger – wenn die übrigen Pfändungsvoraussetzungen nicht sicher sind – lautet die Weisung an den Gerichtsvollzieher, von seinen bisherigen Bedenken gegen die Pfändbarkeit des Pkw Abstand zu nehmen. 61 Die Weisung wird meist im Tenor des Beschwerdebeschlusses ausgesprochen. Umfangreiche Weisungen können ihren Platz aber auch in den Gründen finden.115 Gesetzliche Vorgaben gibt es hierzu nicht. 62 An die Weisungen des Beschwerdegerichts ist das Untergericht oder das Vollstreckungsorgan gebunden (§ 572 Abs. 3).116

63 d) Wahl der Entscheidungsform bei begründeter Beschwerde. Die zu a)–c) genannten Möglichkeiten der Entscheidung stehen dem Beschwerdegericht oft zur Wahl. Grundsätzlich aber muss das Beschwerdegericht selbst entscheiden. Nur ausnahmsweise kommt eine Zurückverweisung in Betracht (vgl. zum Ausnahmecharakter der Zurückverweisung oben Rdn. 52 f.).117 Ist das Verfahren entscheidungsreif, muss das Gericht eine eigene abschließende (ersetzende) Entscheidung treffen. Für den Sonderfall der begründeten Beschwerde (§§ 96 ZVG, 793 ZPO, 11 Abs. 1 RPflG) gegen einen Zuschlagsbeschluss schreibt § 101 Abs. 1 ZVG zwingend die eigene Sachentscheidung des Beschwerdegerichts vor. Umgekehrt muss es den angefochtenen Beschluss aufheben und zurückverweisen, wenn es den beantragten Vollstreckungsakt nicht selbst vornehmen kann, sondern dem Gerichtsvollzieher überlassen muss (Bsp.: § 808). Es erteilt dann dem Gerichtsvollzieher Weisungen (vgl. oben Rdn. 62). 64 Kann das Beschwerdegericht zwischen ersetzender Selbstentscheidung und Zurückverweisung wählen, so fallen für die Ausübung seines Ermessens folgende Überlegungen ins Gewicht: – Die rasche Erledigung des Verfahrens, namentlich in der Zwangsvollstreckung. Vermieden werden muss beispielsweise, dass durch Zurückverweisung das Verfahren so in die Länge gezogen wird, dass der Schuldner mit seinem – unbegründeten – Antrag auf einstweilige Einstellung faktisch doch noch sein Ziel erreicht. – Die Tragweite der Verfahrensfehler der Unterinstanz. Sind begrenzte Fehler, beispielsweise die Versagung des rechtlichen Gehörs zu einem einzelnen Schriftsatz oder zum Beweisergebnis, rasch durch das Beschwerdegericht zu beheben, so ist eine Zurückverweisung verfehlt. Hat sich die Unterinstanz aber über das gesamte Vorbringen des Beschwerdeführers einfach hinweggesetzt und auch vom Gegner keine Stellungnahme eingeholt, so ist Zurückverweisung geboten. Das Beschwerdegericht muss nicht die Arbeit der Unterinstanz übernehmen. 115 Stein/Jonas/Jacobs23 § 572 Rdn. 38; AK/Ankermann § 575 Rdn. 6; Thomas/Putzo/Reichold41 § 572 Rdn. 23. 116 BGHZ 51, 131, 136 ff. = NJW 1969, 1253, 1254 f. 117 BayObLG NJW-RR 2002, 1086; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Hunke79 § 572 Rdn. 14. Jänich

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Belange der Gegenpartei können für die eigene abschließende Entscheidung des Beschwerdegerichts sprechen, so zum Beispiel die Wahrung des (rangbesten) Pfandrechts des Gläubigers bei sofortiger Beschwerde des Schuldners. Erklärt das Beschwerdegericht die Pfändung für unzulässig und verweist es zurück, müsste das Pfandrecht des Gläubigers erlöschen (bei Aufhebung des Pfändungsbeschlusses sofort, bei Sachpfändung durch Entpfändungsakt des Gerichtsvollziehers nach §§ 775 Nr. 1, 776). Das Beschwerdegericht könnte dann durch eine einstweilige Anordnung (§ 570 Abs. 3) die Pfändung aufrechterhalten und die Vollstreckung einstweilen einstellen. Alle diese Fragen entfallen, wenn das Beschwerdegericht selbst entscheidet.

V. Verbot der reformatio in peius Entsprechend §§ 528 Satz 2, 557 Abs. 1 gilt grundsätzlich auch für das Beschwerdeverfahren das 65 Verbot der reformatio in peius (Verschlechterungsverbot).118 Der Beschwerdeführer trägt also nur das Risiko, dass seine Beschwerde erfolglos bleibt. Dagegen kann – sofern die Gegenpartei nicht Anschlussbeschwerde einlegt – die angefochtene Entscheidung nicht zu seinem Nachteil geändert werden. Hat also das Untergericht nach § 91a die Kosten gegeneinander aufgehoben, so droht dem Beschwerdeführer lediglich die Zurückweisung seiner sofortigen Beschwerde, nicht aber die Auferlegung sämtlicher Kosten. Das Verschlechterungsverbot wurzelt in der Dispositionsmaxime: Der Beschwerdeführer erstrebt, auch wenn er keinen bestimmten Antrag zu stellen braucht, eine Beschwerdeentscheidung nur zu seinen Gunsten.119 Eine Möglichkeit, dass die angefochtene Entscheidung auch zu seinen Ungunsten geändert werden könnte, soll ihn von der Einlegung des Rechtsmittels nicht abschrecken. Der Gedanke des „fair trial“ klingt an, wenn der Rechtsmittelführer nicht auf Grund seines eigenen Rechtsmittels benachteiligt werden soll.120 Dem Verschlechterungsverbot trägt § 567 Abs. 3 Rechnung, der dem Gegner die Anschlussbeschwerde eröffnet.121 Die Reichweite des Verschlechterungsverbots ist im Einzelfall zu bestimmen. Ausgangs- 66 punkt ist die Rechtsposition, die dem Beschwerdeführer durch die angefochtene Entscheidung zugemessen worden ist, also sein „Besitzstand“.122 Beispiele: Die Kostenteilung statt der beantragten vollen Kostenüberbürdung auf den Gegner (§ 91a); die Höhe der im Prozesskostenhilfeverfahren festgesetzten Raten, wenn die bedürftige Partei deren Herabsetzung beantragt, das Beschwerdegericht sie aber für zu niedrig hält; die einstweilige Einstellung des Versteigerungsverfahrens auf nur drei Monate oder unter bestimmten Zahlungsauflagen, obwohl der Schuldner (Beschwerdeführer) Einstellung auf sechs Monate oder Einstellung ohne Auflagen beantragt hatte; die Reduzierung des unpfändbaren Teils des Arbeitseinkommens des Schuldners wegen einer titulierten Forderung aus vorsätzlich begangener unerlaubter Handlung (§ 850f Abs. 2), wenn der Rechtspfleger dem Antrag des Gläubigers (Beschwerdeführers) nicht in vollem Umfang entsprach. Die hier vom teilweise siegreichen Beschwerdeführer gewonnene Position darf das Beschwerdegericht nicht schmälern. Das Verbot der reformatio in peius gilt auch im Prozesskostenhilfeverfahren.123 118 BGHZ 85, 180, 184 ff. = NJW 1983, 173, 174 f. (zu einem FGG-Verfahren); BGH NZI 2005, 559; BGH NZI 2008, 560 Rdn. 7; OLG Hamm JurBüro 1984, 1904 f.; OLG Brandenburg FamRZ 2008, 1354; MünchKomm/Hamdorf6 § 572 Rdn. 35; Zöller/Heßler33 § 572 Rdn. 39. 119 Grundlegend und kritisch Kapsa Das Verbot der reformatio in peius im Zivilprozeß (1976) bes. S. 45 ff., 80 f.; von einer Rechtswohltat für den Rechtsmittelführer spricht BGHZ 85, 180, 185 f. 120 Treffend BGH NJW 1986, 1494, 1495 f. 121 Zum Normzweck der Anschlussrechtsmittel BGH 10.12.2009 – V ZB 151/09 – NJW 2010, 1819 Rdn. 10. 122 Bötticher ZZP 65, 464, 466 f.; Kapsa (Fn. 119) S. 116 ff. 123 OLG Brandenburg 25.2.2008 – 9 WF 39/08 – FamRZ 2008, 1354; OLG Bremen 3.9.2008 – 5 WF 37/08 – FamRZ 2009, 366; OLG Koblenz 23.4.2009 – 11 WF 208/09 – OLGR 2009, 659. 887

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Dagegen wird der Beschwerdeführer durch eine andere Begründung der Beschwerdeentscheidung nicht benachteiligt.124 Die Analogie zu § 538 Abs. 2 Nr. 3, 563 erlaubt den Wechsel der Gründe. Daher kann das Beschwerdegericht einen Antrag als unbegründet abweisen, den das Untergericht als unzulässig abgewiesen hat.125 Gleiches gilt für die umgekehrte Situation.126 Ein etwaiger Nachteil, der in der (ohnehin für Beschlüsse zweifelhaften)127 Rechtskraftwirkung liegen mag, wird dem Beschwerdeführer zugemutet. Im Kostenfestsetzungsverfahren ist deshalb auch eine Änderung einzelner Posten zulässig, wenn nur der Saldo nicht zum Nachteil des Beschwerdeführers verschoben wird.128 Gleiches gilt bei der Bemessung der Vergütung des Insolvenzverwalters. Einzelne Zu- und Abschläge können vom Beschwerdegericht anders bemessen werden, soweit der Vergütungssatz nicht insgesamt zum Nachteil des Beschwerdeführers verschoben wird.129 68 Hebt das Beschwerdegericht den angefochtenen Beschluss auf und verweist es zur erneuten Prüfung und Entscheidung zurück, so ist – vorbehaltlich der Bindung analog § 563 Abs. 2 – der Weg für eine neue Entscheidung eröffnet. Ihr steht das Verschlechterungsverbot nicht entgegen.130 Es verbleibt dann allerdings die Diskrepanz, dass das Verschlechterungsverbot bei Selbstentscheidung des Beschwerdegerichts gilt, bei Zurückverweisung hingegen nicht, das Beschwerdegericht also mit der Wahl seiner Entscheidungsart zugleich über die Geltung des Verbots entscheidet und entscheiden kann.131 Da aber eine Zurückverweisung nur ausnahmsweise erfolgen kann, erscheint es gerechtfertigt, für die neue Entscheidung – von der Bindung analog § 563 Abs. 2 abgesehen – einen weiten Spielraum zu eröffnen. 69 Ob das Verschlechterungsverbot auch dann Geltung beanspruchen kann, wenn das Gericht (das Beschwerdegericht wie das Untergericht) seine Entscheidung von Amts wegen ändern kann, ist zweifelhaft. Beispiele: Das Gericht kann die Festsetzung des Streitwerts von Amts wegen ändern (§ 63 Abs. 3 GKG). Anordnungen über Trennung, Verbindung oder Aussetzung (beschwerdefähig nach § 252) sind änderbar.132 Gleiches gilt auch für andere prozessleitende Beschlüsse.133 Analog § 321 ist eine Ergänzung des angefochtenen Beschlusses zulässig, auch durch das Beschwerdegericht.134 Den erforderlichen Antrag kann der Gegner stellen, ohne Anschlussbeschwerde eingelegt zu haben. 70 Schwierig zu entscheiden ist das Problem, wenn die angefochtene Entscheidung wie in den Amtsverfahren der Freiwilligen Gerichtsbarkeit (insbesondere in Vormundschaftssachen) materielle Rechte der Beteiligten und öffentliche Interessen betrifft. Zweifelhaft ist beispielsweise, ob das Beschwerdegericht auf die Beschwerde des Vormunds gegen ein Zwangsgeld (§ 1837 Abs. 3 BGB) die Entlassung des Vormunds (§ 1886 BGB) anordnen kann, weil es den Vorgang als grobe Pflichtwidrigkeit wertet. Fraglich ist auch, ob das Beschwerdegericht (OLG) die von einem Elternteil erstrebte Erweiterung des Umgangsrechts (§ 1684 BGB) ablehnen und sogar den bestehenden Umfang einschränken kann, obwohl dies vom anderen Elternteil nicht beantragt wird. Die Praxis vor Einführung des FamFG neigte dazu, in diesen Fällen die Geltung des Verschlechterungsverbotes abzulehnen.135 Das öffentliche Interesse am Schutz des Mündels 67

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Kapsa (Fn. 119) S. 153 f. KG JurBüro 1986, 220, 221; MünchKomm/Hamdorf6 § 572 Rdn. 36; Zöller/Heßler33 § 572 Rdn. 41. MünchKomm/Hamdorf6 § 572 Rdn. 36; Zöller/Heßler33 § 572 Rdn. 41. Näheres vgl. Wieczorek/Schütze/Jänich5 Vor § 567 Rdn. 35 ff. KG MDR 1977, 941. BGH NZI 2005, 559, 560. KG NJW 1982, 2326, 2328; OLG Naumburg OLG-NL 2004, 69, 70; Zöller/Heßler33 § 572 Rdn. 43. Deshalb für Geltung des Verbots in beiden Fällen Kapsa (Fn. 124) S. 137 f. RG JW 1903, 175 (für die Aussetzung). Vgl. Wieczorek/Schütze/Jänich5 Vor § 567 Rdn. 53. Kapsa (Fn. 124) S. 144. BGH LM LVO § 33 Abs. Abs. 1 Nr. 2, 3; BGHZ 85, 180, 185 ff. = NJW 1983, 173, 174 ff.; KG NJW 1955, 229 f.; KG NJW 1969, 436 f.; OLG Bremen OLGZ 1977, 281, 282; Habscheid Freiwillige Gerichtsbarkeit (7. Aufl. 1983) § 34 III 3c; im Ergebnis auch Kapsa (Fn. 119) S. 129. Jänich

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bzw. des Kindes habe Vorrang, das Untergericht könne und müsse seine Entscheidung ohnehin ändern (§ 18 FGG). Auch sei in diesen Fällen rasches Eingreifen geboten. Die Entscheidung direkt durch das Beschwerdegericht erspare den Umweg über das Untergericht. Dennoch blieben Bedenken, weil der Beschwerdeführer das Rechtsmittelverfahren in Gang gebracht hatte und er sich in seiner Hoffnung, zumindest nicht schlechter gestellt zu werden, enttäuscht sah. Zudem konnte die Unterinstanz raschen Schutz des Mündels bzw. des Kindes durch einstweilige Anordnung gewährleisten. Daher büßten die Argumente der Praxis im Ergebnis ihr Gewicht ein. Heute ist dieses Problem im Rahmen des § 69 FamFG differenzierend nach den Verfahrensarten des FamFG zu lösen.136 Vergleichbar ist das Problem, wenn das unterinstanzliche Verfahren an einem von Amts 71 wegen zu beachtenden Mangel leidet. Hat der Kläger im Urteilsverfahren teilweise gewonnen und legt er gegen die Teilabweisung Berufung ein, so kann nach verbreiteter Meinung das Berufungsgericht die Klage in voller Höhe als unzulässig abweisen. § 528 S. 2 gelte nicht für Prozessvoraussetzungen, die der Disposition der Parteien entzogen seien.137 Man könnte hinzufügen, dass der Besitzstand des Rechtsmittelführers auf einem grob fehlerhaften Verfahren beruhe, also weniger schutzwürdig sei. Ohne das Rechtsmittel aber wäre das Urteil bestandskräftig geworden138 und allenfalls mit der Wiederaufnahmeklage (§§ 578 ff.) angreifbar. Daher erwägt der BGH eine Abwägung zwischen dem Gewicht der verletzten Verfahrensnorm und dem Verschlechterungsverbot.139 Diese Vorgehensweise schafft allerdings keine Rechtssicherheit. Im Beschwerdeverfahren jedoch entfaltet diese Problematik nur eine geringe Bedeutung. Möglich ist es, dass bei der Kostenentscheidung nach § 91a Fragen des Rechtswegs, der zwingenden Zuständigkeit oder der fehlenden Partei- oder Prozessfähigkeit erstmals in der Beschwerdeinstanz auftauchen. Im Kostenfestsetzungsverfahren könnte sich das Fehlen der Kostengrundentscheidung herausstellen und die Aufhebung der gesamten Kostenfestsetzung rechtfertigen.140 In der Zwangsvollstreckung müsste die fehlende Prozessfähigkeit des Schuldners zur Aufhebung und Zurückverweisung führen, um den gesetzlichen Vertreter einzubeziehen. Mit der Zurückverweisung aber entfällt ohnehin das Verschlechterungsverbot (vgl. oben Rdn. 66).

VI. Entscheidung durch Beschluss (§ 572 Abs. 4) 1. Grundsatz der fakultativen mündlichen Verhandlung Nach § 572 Abs. 4 ergeht die Entscheidung über die Beschwerde durch Beschluss. Damit kann 72 die Beschwerdeentscheidung ohne mündliche Verhandlung ergehen, § 128 Abs. 4 (Grundsatz der fakultativen mündlichen Verhandlung). Es steht im Ermessen des Gerichts, die mündliche Verhandlung oder das schriftliche Verfahren zu wählen. In der Praxis wird fast immer das schriftliche Verfahren bevorzugt, weil der Akteninhalt den Sach- und Streitstand erschöpfend wiedergibt, mündliches Verhandeln keinen Vorteil verspricht und schriftliche Erledigung rascher und kostengünstiger möglich ist. Ausnahmsweise kommt eine mündliche Verhandlung in

136 Vgl. dazu ausführlich Keidel/Sernal20 FamFG § 69 Rdn. 18 ff.; BeckOK FamFG/Obermann, 38. Ed. 1.4.2021, § 69 Rdn. 43 ff. 137 RGZ 22, 3, 7 f.; 40, 268, 271 (Unzulässigkeit des Rechtswegs); 143, 130, 134 (fehlende internationale Zuständigkeit in Ehesachen); BGH NJW 1999, 1113, 1114; Bötticher ZZP 65, 464, 467 f.; dagegen betrifft BGHZ 18, 98, 106 f. den Fall, dass das Rechtsschutzbedürfnis nachträglich wegfällt. 138 Deshalb für Geltung des Verschlechterungsverbotes Stein/Jonas/Althammer22 § 528 Rdn. 21; ebenso ohne Begründung Musielak/Voit/Ball17 § 528 Rdn. 17; BeckOK/Wulf, 38. Ed. 1.9.2020, § 528 Rdn. 18; zweifelnd Rosenberg/ Schwab/Gottwald/Gottwald18 ZPR § 140 Rdn. 12. 139 So BGH NJW 1986, 1494, 1496. 140 So OLG Hamm NJW 1972, 2047. 889

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Betracht, wenn sich eine vergleichsweise Regelung anbietet oder eine Beweisaufnahme vor dem Gericht notwendig wird.

2. Begründung, Zustellung, Existenz der Entscheidung 73 Die Entscheidung über die Beschwerde ist grundsätzlich zu begründen.141 Entbehrlich soll die Begründung bei einer stattgebenden Entscheidung sein, wenn diese den Gegner nicht belastet.142 Hinsichtlich der Form und des Inhalts bietet sich eine Bezugnahme auf § 313 an. In der Praxis erfolgt typischerweise keine Trennung von Tatbestand und Gründen. Auch unterbleibt häufig eine Darstellung des Sachverhalts. Eine Wiedergabe des Sachverhalts, des Streitgegenstandes und der Anträge der Parteien ist jedenfalls dann zwingend erforderlich, wenn der Beschluss mit der Rechtsbeschwerde angreifbar ist.143 Hierzu gehört auch, dass das mit dem Rechtsmittel verfolgte Ziel deutlich werden muss.144 Dies folgt aus § 577 Abs. 2 S. 4, der auf § 559 verweist.145 Wenn die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen wird, müssen es die Entscheidungsgründe dem BVerfG ermöglichen, zu überprüfen, ob das Beschwerdegericht das Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde „ineffektiv gemacht“ hat.146 Wird Rechtsbeschwerde zugelassen (§ 574 Abs. 1 S. 1 Nr. 2), ist die Zulassung kurz zu begründen. Ein Verzicht auf die Begründung bei einem rechtsmittelfähigen Beschluss kann nur bei gleichzeitigem, erst nach Verkündung möglichen, Rechtsmittelverzicht erklärt werden.147 74 Der Beschluss ist den Parteien in den folgenden Fällen zuzustellen: – Der Beschluss ist vollstreckungsfähig, § 329 Abs. 3. – Gegen den Beschluss ist Rechtsbeschwerde zulässig, § 329 Abs. 2 Var. 2 i. V. m. § 575 Abs. 1. Ist der Beschluss auf mündliche Verhandlung ergangen, muss er verkündet werden, § 329 Abs. 1. Eine Zustellung hat dann nur in den Fällen des § 329 Abs. 3 zu erfolgen (Beschluss mit vollstreckungsfähigem Inhalt). In allen übrigen Fällen genügt die formlose Mitteilung an die Beteiligten des Beschwerdeverfahrens. 75 Im schriftlichen Verfahren wird die Entscheidung schon vor Zustellung existent. Notwendig ist allein, dass das Gericht sich des Beschlusses entäußert hat, ihn also aus dem internen Geschäftsbereich herausgegeben hat.148 Dies ist spätestens dann der Fall, wenn die Beschlussausfertigungen abgesendet werden (Aufgabe zur Post)149 bzw. in das Gerichtsfach des Prozessbevollmächtigten eingelegt werden. Existent wird der Beschluss auch bei formloser Zusendung statt vorgeschriebener Zustellung.150 Entäußerung ist schon dann anzunehmen, wenn die Beschlussausfertigungen zur Absendung auf der Geschäftsstelle bereit liegen und Parteien und Prozessbevollmächtigte Kenntnis nehmen können.151 Vorher hat der Beschluss den Machtbe141 Musielak/Voit/Ball17 § 572 Rdn. 19; zur grundsätzlichen Begründungspflicht bei gerichtlichen Entscheidungen aus Art. 6 Abs. 1 EMRK EGMR NJW 1999, 2429. 142 Musielak/Voit/Ball17 § 572 Rdn. 19. 143 St. Rspr. BGH NJW 2002, 2648 f.; BGH NJW-RR 2005, 78; BGH NJW-RR 2005, 916; BGH FamRZ 2006, 1030; BGH NJW-RR 2008, 1455 Rdn. 4; BGH NJW 2009, 1083 Rdn. 10; BGH NJW-RR 2010, 1582 Rdn. 5; BGH NJW-RR 2010, 1648; BGH NJW 2011, 3450 Rdn. 9; BGH NJW-RR 2012, 141 Rdn. 2; BGH 19.3.2013 – VI ZB 68/12 – NJW 2013, 1684 Rdn. 6; Beschl. v. 16.4.2013 – VI ZB 50/12, NJW-RR 2013, 1077 Rdn. 4; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Hunke78 § 572 Rdn. 18; Musielak/Voit/Ball17 § 572 Rdn. 19; vgl. zu den Folgen der Nichtbeachtung § 577 Rdn. 5. 144 BGH Grundeigentum 2011, 686; BGH NJW-RR 2012, 141 Rdn. 2; BGH 21.10.2014 – XI ZB 12/12 – NJW 2015, 236 Rdn. 61. 145 Vgl. hierzu § 577 Rdn. 5. 146 Vgl. BVerfG 3.3.2014 – 1 BvR 2534/10 – NJW 2014, 1796 Rdn. 8 ff. 147 OLG Hamm NJW-RR 2000, 212. 148 BGH VersR 1974, 365 spricht vom inneren Bereich des Gerichts; ebenso Zöller/Feskorn33 § 329 Rdn. 6. 149 So BayObLG Rpfl. 1981, 144; OLG Koblenz VersR 1982, 1058; Stein/Jonas/Roth23 § 329 Rdn. 6. 150 BGH VersR 1974, 365; OLG Frankfurt OLGZ 1974, 304 = NJW 1974, 1389. 151 Vgl. die Überlegungen von Karstendiek DRiZ 1977, 276. Jänich

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reich des Spruchkörpers noch nicht verlassen, selbst wenn die erkennenden Richter das Original bereits unterschrieben haben. Der Zeitpunkt des Eintritts der Existenz ist von Bedeutung, da bis zu diesem Zeitpunkt eingehende Stellungnahmen der Parteien noch zu berücksichtigen sind (vgl. Rdn. 80 ff.) und eine Anschlussbeschwerde (§ 567 Abs. 3) noch möglich ist. Im Zivilprozess ist seit dem 1.1.2014 über Rechtsbehelfe zu belehren (§ 232 n. F.).152 Für die 76 gemäß §§ 869, 793 ZPO (§§ 95 ff. ZVG) befristeten Rechtsmittel im Zwangsversteigerungsverfahren entnahm der BGH zuvor schon unmittelbar aus der Verfassung das Erfordernis einer Rechtsmittelbelehrung.153 Die Lockerung des Anwaltszwangs durch § 569 Abs. 2 muss bei der Pflicht zur Belehrung beachtet werden (§ 232 Satz 2). Erteilt das Landgericht eine nach § 232 Satz 2 nicht erforderliche Rechtsbehelfsbelehrung (Bsp.: sofortige Beschwerde gegen eine Richterablehnung in der Hauptsache, diese unterliegt dem Anwaltszwang154) muss in dieser auch auf den Anwaltszwang hingewiesen werden.155

3. Rechtliches Gehör Unabhängig davon, ob das Verfahren mündlich oder schriftlich durchgeführt wird, ist den Par- 77 teien rechtliches Gehör zu gewähren. Art. 103 Abs. 1 GG gilt wie für jedes Verfahren auch für das Beschwerdeverfahren.156 Das bedeutet insbesondere: Rechtliches Gehör ist jedem Betroffenen zu gewähren. Betroffen ist jeder, der durch die – 78 stattgebende oder ablehnende – Beschwerdeentscheidung belastet werden kann. In der Regel sind dies die Parteien. Ausnahmsweise können dies auch Dritte sein, beispielsweise die Partei selbst bei der Beschwerde ihres Anwalts gegen die (zu niedrige) Festsetzung des Streitwerts (§ 63 GKG, §§ 32, 33 RVG) oder der Zeuge in den Fällen der §§ 380, 390. Sowohl das Ausgangsgericht als auch das Beschwerdegericht müssen den Vortrag der Parteien zur Kenntnis nehmen und berücksichtigen.157 Verkennt das Ausgangsgericht dies, liegt ein wesentlicher Verfahrensmangel vor, der zur Aufhebung des Nichtabhilfebeschlusses (und damit zur Zurückverweisung) berechtigt.158 Immer ist aber zu erwägen, ob nicht den Interessen der betroffenen Partei (unter dem Gesichtspunkt der Verfahrensbeschleunigung) durch eine eigene Sachentscheidung mehr gedient ist. Im schriftlichen Verfahren ist dem Beschwerdegegner die Beschwerdeschrift zu übersen- 79 den. Dem Beschwerdeführer ist die Erwiderung des Beschwerdegegners zuzuleiten. Gleiches gilt für alle weiteren Stellungnahmen der Parteien. Jeder Partei ist das Ergebnis einer Beweisaufnahme (Protokoll der Zeugenaussage, Sachverständigengutachten) zu übersenden. Eine angemessene Frist zur Stellungnahme ist einzuräumen (vgl. § 571 Abs. 3 S. 1). Gewöhnlich genügen zwei bis drei Wochen.159 Bei einem Sachverständigengutachten ist gegebenenfalls eine längere Frist 152 BGBl I 2012, S. 2418; Materialien: Entwurf eines Gesetzes zur Einführung einer Rechtsbehelfsbelehrung im Zivilprozess, BT-(Drucks.) 17/10490, S. 5. 153 BGH 26 3.2009 – V ZB 174/08 – NJW-RR 2009, 890. 154 OLG Dresden 11.2.2019 – 4 W 128/19 – Juris Rdn. 1; OLG Dresden 3.6.2019 – 4 W 443/19 – NJW-RR 2019, 1534 Rdn. 1. 155 OLG Dresden 11.2.2019 – 4 W 128/19 – Juris Rdn. 1; OLG Dresden 3.6.2019 – 4 W 443/19 – NJW-RR 2019, 1534 Rdn. 1. 156 BVerfGE 7, 95, 98 f. = NJW 1957, 1395; 19, 49, 51 = NJW 1965, 1267; 30, 406, 408; 34, 157, 159; OLG Saarbrücken 3.3.2006 – 2 W 47/06 – 9, 2 W 47/06 – OLGR 2006, 600; OLG Saarbrücken 23.8.2011 – 6 WF 92/11 – Juris Rdn. 3. 157 BVerfGE 42, 364, 367; 60, 250, 252; 64, 135, 143; OLG Saarbrücken OLGR 2006, 600; OLG Koblenz 18.1.2011 – 6 W 754/10. 158 OLG Jena OLGR 2005, 203; OLG Rostock 2.11.2005 – 8 W 97/05 – MDR 2006, 538; OLG Celle 26.6.2006 - 4 W 103/06 – FamRZ 2006, 1689, 1690; OLG Saarbrücken 3.3.2006 – 2 W 47/06 – 9, 2 W 47/06 – OLGR 2006, 600; LAG Rheinland-Pfalz 18.10.2006 – 8 Ta 202/06 – Juris Rdn. 6; OLG Koblenz 18.1.2011 – 6 W 754/10 – Juris Rdn. 11; OLG Saarbrücken 23.8.2011 – 6 WF 92/11 – Juris Rdn. 3. 159 OLG Braunschweig MDR 1993, 1116; eher kritisch hierzu BGH NJW-RR 2005, 1727, 1727 f. 891

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einzuräumen, damit die Partei nach Gewinnung weiterer Informationen eine sachlich fundierte Stellungnahme abgeben kann. Um Streit über die Dauer von vornherein auszuschließen, empfiehlt es sich, die angemessene Frist zu datieren. Das gilt auch, wenn eine Partei einen Schriftsatz erst angekündigt hat. Stellungnahmen sind aber bis zum Erlass der Entscheidung zu berücksichtigen.160 Zur Präklusion verspäteten Vorbringens vgl. § 571 Rdn. 13 ff. Ist der Gegner in der Unterinstanz bereits gehört worden, so ist ihm gleichwohl in der Beschwerdeinstanz nochmals rechtliches Gehör zu gewähren.161 Ob der Beschwerdeführer in der Beschwerdeinstanz neue Tatsachen oder Rechtsansichten vorgetragen hat, ist unerheblich. Jedenfalls kann der Beschwerdegegner sein Vorbringen ändern oder vertiefen. Entbehrlich ist es, nach Ablehnung der Abhilfe dem Beschwerdeführer Gelegenheit zu geben oder sogar eine Frist zu setzen, um sich zu äußern, ob er die Beschwerde aufrechterhalten oder ergänzend begründen wolle.162 Er hat ja schon die Beschwerde eingelegt und begründet. Nur wenn der Nichtabhilfebeschluss neue tatsächliche oder rechtliche Gesichtspunkte bringt, muss das Beschwerdegericht nochmalig ergänzend rechtliches Gehör gewähren. Will das Beschwerdegericht die Beschwerde als unzulässig verwerfen oder als unbegründet zurückweisen, so ist nach richtiger Ansicht die Anhörung des Gegners entbehrlich.163 Diese Auffassung steht nicht im Widerspruch zu Art. 103 Abs. 1 GG. Bleibt die Beschwerde erfolglos, wird der Gegner, dessen Schutz der Anspruch auf rechtliches Gehör dient, nicht belastet. Außerdem beschleunigt die Entscheidung unter Verzicht auf eine Anhörung das Verfahren und spart oft auch Kosten, weil der Gegner keinen Anwalt einschalten muss. Allerdings nimmt die fehlende Anhörung dem Gegner die Möglichkeit zur Disposition, etwa zur einvernehmlichen Regelung der bisher streitigen Angelegenheit. Dieser Gesichtspunkt dürfte in den üblichen Fällen – beispielsweise in der Zwangsvollstreckung oder bei prozessleitenden Beschlüssen – wenig Gewicht haben. Daher wird man bei einer Zurückweisung der Beschwerde auch dann ohne Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG von einer Anhörung absehen können, wenn diese vom Gesetz ausdrücklich angeordnet ist (§§ 91a Abs. 2 S. 3, 99 Abs. 2 S. 3). Ebenso ist eine nochmalige Anhörung des Beschwerdeführers nur dann erforderlich, wenn die Stellungnahme des Beschwerdegegners entscheidungserhebliche neue Tatsachen oder erhebliche rechtliche Gesichtspunkte enthält.164 Fehl geht die Ansicht, Art. 103 Abs. 1 GG schütze nur gegen eine endgültig belastende Entscheidung.165 Dies hätte zur Folge, dass rechtliches Gehör dann nicht gewährt werden müsste, wenn das Beschwerdegericht an seine Entscheidung nicht gebunden ist, sie vielmehr von Amts wegen oder auf formlose Gegenvorstellung selbst ändern kann (z. B. Entscheidungen nach § 150). Die bloße Möglichkeit zur Korrektur kann die elementare Verfahrensregel des rechtlichen Gehörs nicht suspendieren.166 Das Beschwerdegericht ist verpflichtet, die Gewährung rechtlichen Gehörs im Beschwerdeverfahren sicherzustellen. Hier kann es keinen Unterschied zu anderen Verfahren und Instanzen geben. Zu weit geht aber die Forderung des BVerfG, das Gericht müsse stets den Zugang der an die Partei übersandten Schriftsätze kontrollieren.167 Das wäre nur durch förmliche Zustellung zu gewährleisten. Praktikabel ist dagegen die entsprechende Anwendung des § 270 Satz 2,

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BVerfGE 62, 347, 353 = NJW 1983, 2187; BVerfG NJW 1993, 51; OLG Köln NJW-RR 1992, 126. Stein/Jonas/Jacobs23 § 572 Rdn. 22; a. A. OLG Frankfurt Rpfl. 1965, 185. So aber OLG Köln NJW-RR 1992, 126. BVerfGE 7, 95, 98 f. = NJW 1957, 1395; Stein/Jonas/Jacobs23 § 572 Rdn. 22; Thomas/Putzo/Reichold41 § 572 Rdn. 26. 164 OLG Köln NJW-RR 1996, 1022 = FamRZ 1996, 300. 165 So Stein/Jonas/Jacobs23 § 572 Rdn. 22. 166 Richtig im Ergebnis AK/Ankermann § 573 Rdn. 3. 167 BVerfGE 36, 85, 88 = NJW 1974, 133, freilich kein nach § 31 Abs. 1 BVerfGG bindender Teil der Entscheidung; wie hier ablehnend MünchKomm/Hamdorf6 § 572 Rdn. 18; AK/Ankermann § 573 Rdn. 3; Musielak/Voit/Ball17 § 572 Rdn. 20. Jänich

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der die formlose Übersendung gewöhnlicher Schriftsätze gestattet und den Zugang bei Übersendung durch die Post vermutet, wobei dem Adressaten der Gegenbeweis (Glaubhaftmachung) offensteht. Demnach genügt es, wenn das Gericht sich vor der Entscheidung über die korrekte Absendung vergewissert.168

4. Vollstreckbarkeit Der Beschwerdebeschluss ist Vollstreckungstitel und sofort vollstreckbar (§ 794 Abs. 1 Nr. 3). 85 Eines besonderen Ausspruchs hierzu bedarf es nicht.

5. Kosten des Beschwerdeverfahrens Die Kosten des Beschwerdeverfahrens sind im Beschwerdebeschluss (Tenor und Gründe) dem 86 Beschwerdeführer aufzuerlegen, wenn die Beschwerde als unzulässig verworfen oder als unbegründet zurückgewiesen wird (§ 97 Abs. 1). Gleiches gilt auf Antrag nach Rücknahme der Beschwerde (§ 516 Abs. 3 S. 2 analog).169 Hat zum Zeitpunkt der Rücknahme das Untergericht die Beschwerde noch nicht weitergeleitet, ist es praktikabel, dass dieses auch über die Kosten entscheidet.170 Hat die Beschwerde ganz oder teilweise Erfolg, richtet sich die Kostenentscheidung nach den §§ 91, 92, 97 Abs. 2. Voraussetzung ist allerdings, dass es sich um ein selbständiges oder vom Hauptprozess unabhängiges Verfahren handelt (Beispiele: §§ 91a, 793, 387).171 Nicht überzeugen kann es, dem erfolgreichen Beschwerdeführer mit dem Kosten des Beschwerdeverfahrens zu belasten, wenn statt einer sofortigen Beschwerde das Verfahren nach § 107 hätte gewählt werden können. Das Verfahren nach § 107 ist weniger effektiv.172 Belastet man den erfolgreichen Beschwerdeführer dennoch mit den Kosten des Beschwerdeverfahrens unter Verweis auf § 107,173 zwingt man ihn mit der Kostendrohung, das ineffektivere Verfahren zu wählen. Ein solcher Druck ist mit dem Rechtsstaatsprinzip nicht zu vereinbaren. Auch bei der Entscheidung über eine Richterablehnung (§ 46) ist eine Kostenentscheidung zu treffen.174 Dagegen ist für einen Kostenausspruch dann kein Raum, wenn auch die angefochtene Entscheidung als unselbständiger Teil des Hauptverfahrens keinem Kostenausspruch zugänglich war (Beispiele: Ablehnung eines Richters [§ 46]; einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung [§§ 707, 719], Entscheidung über Aussetzung [§ 148]).175 Weitere Voraussetzung einer Kostenentscheidung ist, dass das Beschwerdegericht abschließend entscheidet. Hebt es hingegen die angefochtene Entscheidung auf und verweist es die Sache zur erneuten Prüfung und Entscheidung an das Untergericht zurück, so obliegt es diesem, über die Kosten einschließlich der Kosten des Beschwerdeverfahrens zu entscheiden. Erfolgt Abhilfe, muss im Abhilfeverfahren über die Kosten des Beschwerdeverfahrens entschieden werden.176

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Ebenso AK/Ankermann § 573 Rdn. 3. BGH LM § 515 ZPO Nr. 1; KG Rpfl. 1962, 161. OLG Celle MDR 1960, 507; OLG Neustadt NJW 1965, 591. Stein/Jonas/Jacobs23 § 572 Rdn. 48. OLG Hamm 5.7.2019 – 25 W 170/19 – NJW-RR 2019, 1472 Rdn. 8. So OLG Hamm 5.7.2019 – 25 W 170/19 – NJW-RR 2019, 1472 Rdn. 8. BGH NJW 2005, 2233 ff. mit umfangreichen Nachweisen zum Streitstand sowie Wieczorek/Schütze/Gerken5 § 46 Rdn. 10; dem BGH für die Sachverständigenablehnung folgend OLG Celle 17.7.2008 – 4 W 99/08 – MDR 2008, 1180. 175 BGH 1.6.2006 – IX ZB 33/04 – FamRZ 2006, 1268; vgl. weiter OLG Karlsruhe 2.11.2005 2 WF 191/05 – FamRZ 2006, 957 (keine Kostenentscheidung bei Beschwerdeentscheidung über Ordnungsmittel). 176 LG Karlsruhe MDR 2003, 178. 893

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Erklären die Parteien die Beschwerde in der Hauptsache für erledigt, gilt § 91a analog.177 Das Beschwerdegericht entscheidet dann nur noch über die Kosten und verteilt sie entsprechend den Leitgedanken der §§ 91, 92, 93, 97. Bei einseitiger Erledigungserklärung hat das Gericht inhaltlich zu entscheiden, ob die Beschwerde von Anfang an unbegründet war (dann Zurückweisung, Kosten zu Lasten des Beschwerdeführers, § 97 Abs. 1) oder ob sie anfangs begründet war und sich später erledigt hat (dann Feststellung der Erledigung, Kosten zu Lasten des Gegners, § 91, nicht § 91a). Gerichtsgebühren: § 3 Abs. 2 GKG i. V. m. Nr. 1810 ff. KV. Vgl. auch §§ 22, 29 Nr. 1; 31, 6 GKG. 88 Anwaltsgebühren: § 2 Abs. 2 RVG i. V. m. Nr. 3500, 3513 VV. 89 Der Beschwerdewert richtet sich nach den §§ 2 ff. und ist oft frei zu schätzen, § 3 (Beispiel: 90 Verfahren zur einstweiligen Einstellung der Zwangsvollstreckung, § 765a oder §§ 30a, b ZVG). In diesen Fällen empfiehlt es sich, den Beschwerdewert sofort im Beschwerdebeschluss festzusetzen. Das Beschwerdegericht erspart es sich dadurch, sich später auf den (zu erwartenden) Antrag des Rechtspflegers (§ 21 RPflG) oder Prozessbevollmächtigten nochmals mit der Sache beschäftigen zu müssen (§ 63 Abs. 1 GKG, § 32 Abs. 2 RVG). 87

VII. Beweisaufnahme, Anwendung sonstiger Vorschriften der ZPO 91 Streitig ist, ob sich das Beweisverfahren in der Beschwerdeinstanz nach den allgemeinen Regeln der §§ 355 ff. richtet,178 ob also der Grundsatz des Strengbeweises gilt.179 Der BGH will im Beschwerdeverfahren grundsätzlich den Freibeweis zulassen.180 Eine Grenze soll allein durch die Verfahrensgrundsätze der ZPO gezogen werden.181 Ein sachlicher Grund dafür, das Beschwerdegericht „freier“ zu stellen, ist nicht ersicht92 lich.182 Die Grundsätze der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme (§ 355 Abs. 1) und der Parteiöffentlichkeit (§ 357 Abs. 1) sowie das Fragerecht der Parteien (§§ 397, 402) sind Garantien für die Qualität des Beweisergebnisses und deshalb unentbehrlich. Die Parteien von der Beweisaufnahme auszuschließen und sie überhaupt nicht oder nur durch das Beweisprotokoll zu informieren, wäre eine Verletzung des Art. 103 Abs. 1 GG. In diesem Fall würde das Gericht auf Grund eines unmittelbaren Eindrucks entscheiden, den es den Parteien vorenthalten hätte. Gerade mit Blick auf Art. 103 Abs. 1 GG dürfte die Position des BGH allenfalls zu maßvollen Lockerungen bei der Durchführung der Beweisaufnahme führen. 93 Im Übrigen gelten für das Beschwerdeverfahren die allgemeinen Vorschriften der §§ 1– 252, so zur Ausschließung und Ablehnung von Richtern (§§ 41 ff.), zur Partei- und Prozessfähigkeit (§§ 50 ff.), zur Streitgenossenschaft und Nebenintervention (§§ 59 ff., 66 ff.) und zur Prozesskostenhilfe (§§ 114 ff.). Die §§ 128 ff. entfalten keine Bedeutung, soweit sie auf eine (im Beschwerdeverfahren in der Regel nicht stattfindende) mündliche Verhandlung zugeschnitten sind. Geltung beanspruchen neben § 128 Abs. 4 aber insbesondere § 138 (Erklärungspflicht, Wahrheitspflicht, Erklärungslast), zu § 139 ausführlich oben Rdn. 46, §§ 142–144 (gerichtliche Beweisinitiativen), §§ 145–150 (Trennung oder Verbindung mehrerer Beschwerden, Aussetzung),

177 OLG Hamm NJW 1967, 1719; OLG München NJW 1969, 617; Das FamFG enthält in § 62 FamFG eine spezielle Regelung für die Erledigung im Beschwerdeverfahren.

178 OLG Hamm JMBl. NRW 1955, 222 f.; mit dem Justizmodernisierungsgesetz 2004 ist durch die Änderung des § 284 (Einfügung der S. 2–4) dem Gericht die Möglichkeit eröffnet worden, mit Zustimmung der Parteien Beweise im Weg des Freibeweises aufzunehmen, hierzu Wieczorek/Schütze/Ahrens4 § 284 Rdn. 40 ff. 179 Grundlegend E. Peters Der sogenannte Freibeweis im Zivilprozeß (1962) insbes. S. 166 ff.; AK/Ankermann § 573 Rdn. 2; Rosenberg/Schwab/Gottwald/Gottwald18 ZPR § 148 Rdn. 30. 180 BGH 28 11.2007 – XII ZB 217/05 – NJW 2008, 1531 Rdn. 20; zustimmend Musielak/Voit/Ball17 § 572 Rdn. 19 (für das Beschwerdeverfahren ohne obligatorische mündliche Verhandlung). 181 BGH 28 11.2007 – XII ZB 217/05 NJW 2008, 1531 Rdn. 20. 182 So aber KG JW 1931, 3565. Jänich

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§§ 166 ff. (Zustellungen) und die §§ 221 ff. (Fristen und ihre Versäumung). Anzuwenden sind ferner die §§ 239 ff. Ist das Beschwerdeverfahren ein Zwischenverfahren, so folgt es der Unterbrechung oder Aussetzung des Hauptverfahrens ohne Weiteres. Ist das Beschwerdeverfahren dagegen selbständig (z. B. nach §§ 91a, 793), müssen die Voraussetzungen der §§ 239 ff. unmittelbar für dieses Verfahren gegeben sein. In diesem Fall muss das Beschwerdegericht die Anordnung gemäß § 246 treffen. Die Vorschriften der §§ 253–510b über das Verfahren im ersten Rechtszug können aufgrund der großen Verschiedenheit zwischen dem auf mündliche Verhandlung zugeschnittenen erstinstanzlichen Klageverfahren und dem regelmäßig schriftlich gehandhabten Rechtsmittelverfahren der Beschwerde nur nach Einzelprüfung analog angewendet werden. Zur – möglichen – analogen Anwendung der §§ 263–268 (Änderung des Streitgegenstandes) vgl. § 571 Rdn. 7. Analogiefähig sind daneben § 281 (Verweisung),183 § 282 (Prozessförderungspflicht, aber ohne die Sanktion des § 296; zur Präklusion im Beschwerdeverfahren vgl. § 571 Abs. 3), § 286 (freie Beweiswürdigung), §§ 288–290 (Geständnis), §§ 291–294 (Beweisregeln) und § 308 (Bindung an Parteiantrag).184 Die §§ 309–328 sind nur nach Maßgabe des § 329 anzuwenden. Insbesondere sind die im schriftlichen Verfahren ergehenden Beschlüsse nach §§ 329 Abs. 2, Abs. 3 entweder förmlich zuzustellen oder formlos mitzuteilen (vgl. oben Rdn. 74). § 315 Abs. 1 S. 1, wonach das Urteil von allen erkennenden Richtern zu unterschreiben ist, ist in § 329 Abs. 1 nicht aufgeführt, wohl aber § 317 Abs. 2 S. 2, der das Unterschreiben der Entscheidung verlangt. Die großzügige Praxis begnügt sich deshalb mit der Unterschrift des Vorsitzenden oder zusätzlich des Berichterstatters, sofern der Beschluss den Namen des weiteren Richters/die Namen der weiteren Richter ausweist.185 Da jedoch erst die Unterschrift die Identität der Entscheidung bestätigt, muss der Beschluss von allen erkennenden Richtern unterschrieben werden.186 §§ 330 ff. (Versäumnisverfahren) und 348 ff. (Einzelrichter) entfallen im Beschwerdeverfahren. Da sich Berufungs- und Beschwerdeverfahren als Rechtsmittelverfahren ähneln, erscheint auf den ersten Blick eine Analogie zu den §§ 511–541 naheliegend. Bei genauerer Betrachtung scheiden jedoch die meisten Vorschriften aus. Namentlich werden die §§ 511, 517–520, 524, 531 durch die Beschwerdevorschriften verdrängt. Die §§ 514, 537, 539, 540 kommen wegen der abweichende Gestaltung des Beschwerdeverfahrens nicht zur Anwendung. Analogiefähig sind – § 512 (z. B. bei Prozesskostenentscheidungen). – § 513 Abs. 2. Ebenso wie im Berufungsrecht begründet auch bei Beschwerdeentscheidungen die Unzuständigkeit keinen schwerwiegenden Fehler.187 Die Erweiterung von § 512a a. F. durch § 513 Abs. 2 n. F. auf alle Fälle der Unzuständigkeit durch das Zivilprozessreformgesetz 2002 muss auch für das Beschwerderecht gelten. – § 515. Es gehört zur Dispositionsfreiheit der Parteien, auf die Beschwerde verzichten zu können, sei es einseitig (§ 515), sei es durch Vertrag vor oder nach Erlass der beschwerdefähigen Entscheidung. – § 516. Schon zum alten Recht wurde verbreitet angenommen, die Zustimmung des Gegners sei für die Rücknahme der Beschwerde – anders als bei der Berufung – nicht erforderlich.188 183 BGHZ 72, 182, 192 ff. = NJW 1979, 43; OLG Hamburg FamRZ 1984, 804. 184 OLG Hamm JMBl. NRW 1963, 32. 185 OLG Dresden JW 1928, 2734; OLG Düsseldorf MDR 1980, 943, Thomas/Putzo/Seiler41 § 329 Rdn. 11; vgl. auch Zöller/Feskorn33 § 329 Rdn. 42 f. 186 Stein/Jonas/Roth23 § 329 Rdn. 17; MünchKomm/Musielak6 § 329 Rdn. 3; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Becker79 § 329 Rdn. 8; ebenso jedenfalls für einen Ordnungsgeldbeschluss OLG Brandenburg OLGR 1999, 42. 187 Zur örtlichen Unzuständigkeit vgl. KG JW 1932, 182; 1938, 249; OLG Düsseldorf MDR 1961, 1023 (Leitsatz). 188 RG JW 1935, 2898; Stein/Jonas/Grunsky21 § 573 Rdn. 7. 895

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Seit der Zivilprozessreform 2002 kann die Berufung bis zur Verkündung des Urteils ohne Zustimmung des Gegners zurückgenommen werden. Entsprechend ist auch bei der Beschwerde für eine Rücknahme nun unzweifelhaft eine Zustimmung des Gegners nicht erforderlich. Die Rücknahme hat den Verlust des eingelegten Rechtsmittels zur Folge, steht aber einer neuen Beschwerde nicht im Wege, sofern der Rücknahme nicht aus besonderen Gründen (Vergleich) eine Verzichtwirkung zukommt. Aufgrund der Beschwerdefrist des § 569 Abs. 1 kommt der Möglichkeit der erneuten Beschwerdeeinlegung allerdings nur theoretische Bedeutung zu. §§ 525, 529. § 528 S. 2. Das Verbot der reformatio in peius entspricht dem rechtsstaatlichen Grundsatz, den Rechtsmittelführer nur mit dem Risiko der Erfolglosigkeit seines Rechtsmittels zu belasten. Vgl. näher oben Rdn. 65 ff. §§ 534, 535, 536. Die Normen lassen das Verhalten der Partei in der Unterinstanz für die Oberinstanz fortwirken. Zu § 538 oben Rdn. 16.

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§ 573 Erinnerung (1)

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Gegen die Entscheidungen des beauftragten oder ersuchten Richters oder des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle kann binnen einer Notfrist von zwei Wochen die Entscheidung des Gerichts beantragt werden (Erinnerung). 2Die Erinnerung ist schriftlich oder zu Protokoll der Geschäftsstelle einzulegen. 3§ 569 Abs. 1 Satz 1 und 2, Abs. 2 und die §§ 570 und 572 gelten entsprechend. (2) Gegen die im ersten Rechtszug ergangene Entscheidung des Gerichts über die Erinnerung findet die sofortige Beschwerde statt. (3) Die Vorschrift des Absatzes 1 gilt auch für die Oberlandesgerichte und den Bundesgerichtshof.

Übersicht I.

Normzweck und Anwendungsfälle

1

II. 1. 2. 3.

8 Verfahren, § 573 Abs. 1 S. 2, 3 9 Zuständigkeit Einlegung, Frist, Form, Begründung 14 Gang des Verfahrens

III.

Entscheidung über die Erinnerung durch das 16 Prozessgericht

IV.

Rechtsmittel gegen die Erinnerungsentschei23 dung, § 573 Abs. 2

V.

Anwendbarkeit bei Oberlandesgerichten und 24 dem Bundesgerichtshof, § 573 Abs. 3

VI. 1. 2. 10 3. 4. 5.

Anhang: Entscheidungen des Rechtspfle25 gers 25 Normzweck Zuständigkeit des Rechtspflegers im Zivilpro26 zess 29 Verfahren vor dem Rechtspfleger 30 Entscheidung des Rechtspflegers Rechtsbehelfe gegen Entscheidungen des 31 Rechtspflegers 31 a) § 11 Abs. 1 RPflG b) Rechtspflegererinnerung, § 11 Abs. 2 34 RPflG

I. Normzweck und Anwendungsfälle Zur Entlastung der Beschwerdegerichte kann gegen Entscheidungen des beauftragten oder er- 1 suchten Richters oder des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle nicht sofort Beschwerde erhoben werden. Vorgeschaltet ist eine Erinnerung an das Prozessgericht. Erst gegen die Entscheidung des Prozessgerichts ist die sofortige Beschwerde möglich, § 573 Abs. 2. Dieser Rechtsbehelfsweg rechtfertigt sich dadurch, dass der beauftragte oder ersuchte 2 Richter regelmäßig nur die übertragenen Aufgaben erfüllt und an den Auftrag oder das Ersuchen gebunden ist (vgl. insbesondere §§ 361, 362, 366, 398 Abs. 2, Ausnahmen in §§ 229, 360 Satz 3, 365, 400). Der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle handelt als Organ des Prozessgerichts. Erinnerungsfähig nach § 573 Abs. 1, Abs. 3 sind Beschlüsse des beauftragten oder er- 3 suchten Richters (vgl. §§ 361, 362, 365, 366, 398) zu Fristen und Terminen (§ 229) sowie Entscheidungen über Ordnungsmittel gegen Zeugen (§§ 380, 381, 390, 400). Beispielsweise findet gegen den Ordnungsgeldbeschluss des ersuchten Amtsrichters gegen einen ausgebliebenen Zeugen (§§ 380, 400) die Erinnerung an das ersuchende Prozessgericht statt und nicht sofortige Beschwerde an das dem Amtsrichter übergeordnete Landgericht.1 1 RGZ 68, 66 f.; LSG München NJW 1965, 1350, 1351; MünchKomm/Hamdorf6 § 573 Rdn. 1; a. A. LG Frankenthal NJW 1961, 1363. 897 https://doi.org/10.1515/9783110443219-066

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§ 573

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§ 573 wird durch eine Reihe von Sondervorschriften verdrängt. Gegen sitzungspolizeiliche Ordnungsmittelbeschlüsse auch des beauftragten oder ersuchten Richters findet die befristete Beschwerde zum Oberlandesgericht statt (§ 181 GVG).2 In den Fällen des § 4 Abs. 1 Nr. 1 JVEG (Beweisaufnahme vor dem ersuchten Richter) ist das dem ersuchten Richter übergeordnete Gericht zuständig.3 Der Einzelrichter der Zivilkammer (§§ 348, 348a) ist kein beauftragter Richter im Sinne des 5 § 573. Er entscheidet selbständig, ist also allein das erkennende Gericht. Gegen seine Beschlüsse findet die sofortige Beschwerde gemäß § 567 Abs. 1 statt. Gleiches gilt für den Vorsitzenden der Kammer für Handelssachen, soweit er gemäß § 349 Abs. 2 und 3 allein entscheidet. Seine Entscheidungen ersetzen die Entscheidungen der Kammer (vgl. § 349 Abs. 3), so dass die Entscheidungen des Vorsitzenden mit der sofortigen Beschwerde angreifbar sind (zur Frage, ob es sich hierbei um Einzelrichterentscheidungen handelt, vgl. § 568 Rdn. 4). Gegen Entscheidungen des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle (§ 153 Abs. 1 GVG) ist 6 nach § 573 Abs. 1 ebenfalls die Erinnerung gegeben. Dies ist beispielsweise der Fall, wenn der Urkundsbeamte die beantragte vollstreckbare Ausfertigung des zu vollstreckenden Urteils nicht erteilt (§§ 724 f.). Prozessgericht im Sinne des § 573 ist hier das in § 724 Abs. 2 genannte Gericht.4 Erinnerungsfähig ist auch die Ablehnung der Erteilung des Rechtskraft- oder Notfristzeugnisses (§ 706).5 Für die Entscheidung über die Erteilung eines Rechtskraftzeugnisses für einen Beschluss nach dem FamFG verweist § 46 Satz 4 FamFG auf § 573. Erinnerung kann gegen die Entscheidung der Geschäftsstelle über Akteneinsichtsgesuche eingelegt werden. Dies gilt auch dann, wenn die Geschäftsstelle vor der Entscheidung eine Anordnung des Richters eingeholt hat.6 Bedeutung erlangt dies insbesondere bei Akteneinsichtsgesuchen in Know-how- und Patentstreitsachen, die von erheblicher Brisanz sein können. Die Erinnerung nach § 573 ist gegenüber dem Verfahren nach den §§ 23 ff. EGGVG vorrangig.7 Ebenso kommt eine Erinnerung gegen die Entscheidung des Urkundsbeamten über die Art 7 und Weise der Zustellung in Betracht.8 Auch gegen die Ablehnung der Erteilung eines vollstreckbaren Tabellenauszuges findet die sofortige Erinnerung statt.9

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II. Verfahren, § 573 Abs. 1 S. 2, 3 8 § 576 a. F. ließ den Ablauf des Erinnerungsverfahrens nur erahnen. Nunmehr ist der Gang des Verfahrens in § 573 Abs. 1 S. 2, 3 geregelt.

1. Zuständigkeit 9 Zuständig für die Entscheidung über die Erinnerung ist das Prozessgericht (§ 573 Abs. 1). Dies ist das Gericht, das den Richter ersucht oder beauftragt hat bzw. dem der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle angehört. Bei Verweigerung des Rechtskraftzeugnisses ist grundsätzlich das erst-

2 KG OLGRspr 33, 26; OLG Schleswig SchlHA 1962, 84; Stein/Jonas/Jacobs23 § 573 Rdn. 2; AK/Ankermann § 576 Rdn. 5; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Hunke79 § 573 Rdn. 3.

3 Zur ähnlichen Vorgängerregelung § 16 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 ZSEG vgl. Stein/Jonas/Grunsky21 § 576 Rdn. 2; AK/Ankermann § 576 Rdn. 5.

4 Zu den Schwierigkeiten der Ausfertigung bei mehrfachen Entscheidungen eines Instanzenzuges vgl. Stein/Jonas/ Münzberg22 § 725 Rdn. 6 f.; Bruns/Peters ZVR3 § 8 I 1. BGH NJW 1980, 702; OLG Bamberg FamRZ 1983, 519. BGH 14.1.2020 – X ZR 33/19 – GRUR 2020, 327 Rdn. 10 – Akteneinsicht XXIV. OLG Köln 6.5.2019 – 7 VA 5/19 – BeckRS 2019, 30060 (zu § 25 FamFG). OLG Frankfurt OLGR 2002, 167. AG Göttingen 4.6.2008 – 74 IK 159/00 – Juris Rdn. 28.

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§ 573

instanzliche Prozessgericht zuständig (§ 706 Abs. 1), im Falle der Verweigerung des Notfristzeugnisses das Rechtsmittelgericht (§ 706 Abs. 2).

2. Einlegung, Frist, Form, Begründung Nach § 573 Abs. 1 S. 3 i. V. m. § 569 Abs. 1 S. 1 kann die Erinnerung sowohl beim beauftragten oder ersuchten Richter bzw. beim Urkundsbeamten der Geschäftsstelle als auch bei dem Gericht, das für die Entscheidung über die Erinnerung zuständig ist, fristwahrend eingelegt werden.10 Aufgrund der bestehenden Abhilfemöglichkeit (§ 573 Abs. 1 S. 3 i. V. m. § 572) bietet sich eine Einlegung beim iudex ad quem nur im Ausnahmefall an. Nach § 573 Abs. 1 S. 2 ist die Erinnerung schriftlich oder zu Protokoll der Geschäftsstelle einzulegen. Eine Begründungspflicht besteht nicht: § 573 Abs. 1 S. 3 verweist nicht auf § 571, sondern nur auf § 570 und § 572. Eine Begründung ist aber sachgerecht. Während das alte Recht zwischen einfacher und befristeter Erinnerung unterschied, ist die Erinnerung nunmehr immer befristet. Es gilt eine Notfrist von zwei Wochen, § 573 Abs. 1 S. 1. Hierdurch soll schnell Rechtsklarheit herbeigeführt werden.11 Die Einlegung der Erinnerung unterliegt nicht dem Anwaltszwang. Dies folgt aus § 573 Abs. 1 S. 2 i. V. m. § 78 Abs. 3.

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3. Gang des Verfahrens Nach § 573 Abs. 1 S. 3 i. V. m. § 572 Abs. 1 hat der kommissarische Richter bzw. der Urkundsbeam- 14 te der Erinnerung abzuhelfen, wenn er sie für begründet erachtet. Für das Abhilfeverfahren gilt das zum Beschwerderecht Ausgeführte (vgl. § 572 Rdn. 2 ff). Die Zulässigkeit der Erinnerung ist damit keine Voraussetzung für die Abhilfe. Neues Vorbringen ist zu berücksichtigen und macht unter Umständen eine Beweisaufnahme nötig. Rechtliches Gehör ist dem Erinnerungsgegner zu gewähren, wenn der kommissarische Richter oder der Urkundsbeamte seine Entscheidung ganz oder teilweise ändern will. Die Abhilfeentscheidung ergeht durch Beschluss und bedarf der Begründung (vgl. § 572 Rdn. 7 f.). Hilft der kommissarische Richter bzw. der Urkundsbeamte der Erinnerung nicht ab, so hat 15 er sie unverzüglich vorzulegen (§ 573 Abs. 1 S. 3 i. V. m. § 572 Abs. 1 S. 1 Hs 2). Auch die Entscheidung über die Nichtabhilfe ergeht durch Beschluss. Ein Aktenvermerk genügt nicht. Der Beschluss bedarf der Begründung in denselben Fällen wie der Nichtabhilfebeschluss bei der Beschwerde (vgl. § 572 Rdn. 22). Der Beschluss ist den Parteien gemäß § 329 Abs. 2 mitzuteilen.

III. Entscheidung über die Erinnerung durch das Prozessgericht Über die Erinnerung hat das Prozessgericht (oben Rdn. 8) zu entscheiden (§ 573 Abs. 1). Neues 16 Vorbringen ist zu berücksichtigen. Eine Präklusion gemäß § 571 Abs. 3 S. 2 scheidet aus, da § 573 Abs. 1 S. 3 nicht auf § 571 verweist und Präklusionsvorschriften nicht analog angewendet werden können.12 Die Zulässigkeit der Erinnerung ist nach § 573 Abs. 1 S. 3 i. V. m. § 572 Abs. 2 von Amts 17 wegen zu prüfen. 10 Begründung Regierungsentwurf, BT(-Drucks.) 14/4722, S. 115. 11 Begründung Regierungsentwurf, BT(-Drucks.) 14/4722, S. 115. 12 So auch MünchKomm/Hamdorf6 § 573 Rdn. 8; a. A. unter unzutreffender Bezugnahme auf § 573 Abs. 1 S. 3, der gerade nicht auf § 571 verweist: Musielak/Voit/Ball17 § 573 Rdn. 7; zur analogen Anwendung von Präklusionsvorschriften BVerfG NJW 1982, 1635 ff. und zu dieser Entscheidung § 571 Rdn. 13. 899

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Die Entscheidung ergeht durch Beschluss (§ 573 Abs. 1 S. 3 i. V. m. 572 Abs. 4). Dieser muss begründet werden (vgl. § 572 Rdn. 73). Die tragenden Gründe in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht sind darzulegen. Ist die Erinnerung unzulässig, wird sie als unzulässig verworfen (§ 573 Abs. 1 S. 3 i. V. m. § 572 Abs. 2 S. 2). Ist die Erinnerung unbegründet, wird sie zurückgewiesen. Gegebenenfalls ist die Begründung der Entscheidung zu ergänzen oder zu korrigieren (§ 572 Rdn. 48). Ist die Erinnerung begründet, bestehen dieselben Entscheidungsmöglichkeiten wie bei der Beschwerde (vgl. § 572 Rdn. 49 ff.): 1. Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und – soweit erforderlich – eigene ersetzende Entscheidung des Prozessgerichts. 2. Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und Zurückverweisung zur erneuten Prüfung und Entscheidung. 3. Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und Übertragung einer erforderlichen Anordnung (§ 573 Abs. 1 S. 3 i. V. m. § 572 Abs. 3),13 beispielsweise die Weisung an den Urkundsbeamten, die beantragte vollstreckbare Ausfertigung zu erteilen (§§ 724 f.). Für die Wahl des Prozessgerichts gelten die gleichen Überlegungen wie für die Beschwerdeentscheidung (§ 572 Rdn. 61). Nach § 128 Abs. 4 i. V. m. §§ 573 Abs. 1 S. 3, 572 Abs. 4 kann ohne mündliche Verhandlung entschieden werden. Der Beschluss ist nach Maßgabe von § 329 Abs. 2, 3 den Parteien formlos mitzuteilen oder förmlich zuzustellen. Wenn sofortige Beschwerde oder Rechtsbeschwerde möglich ist, muss zugestellt werden (§ 329 Abs. 3 i. V. m. § 573 Abs. 2 bzw. § 329 Abs. 2 S. 2 i. V. m. § 575 Abs. 1). Anderenfalls genügt eine formlose Mitteilung.14 Kosten: Die Entscheidung über die Erinnerung ergeht gerichtsgebührenfrei (vgl. § 1 GKG, Nr. 1810 ff. KV). Anwaltsgebühren entstehen regelmäßig nicht, weil die Vertretung im Verfahren über die Erinnerung zur Tätigkeit des Anwalts im Rechtszug gehört (§ 19 Abs. 1 Nr. 4, 5 RVG), also durch die allgemeinen Gebühren abgegolten wird. Nur wenn der Anwalt allein für das Erinnerungsverfahren beauftragt wird, entsteht eine besondere Gebühr (Verfahrensgebühr 0,5 nach Nr. 3500 VV RVG, Terminsgebühr 0,5 nach Nr. 3513 VV RVG).

IV. Rechtsmittel gegen die Erinnerungsentscheidung, § 573 Abs. 2 23 Gegen die im ersten Rechtszug ergangene Entscheidung des Prozessgerichts über die Erinnerung findet die sofortige Beschwerde statt (§ 573 Abs. 2).15 Die Möglichkeit, gegen im zweiten Rechtszug ergangene Entscheidungen Rechtsbeschwerde einzulegen, soll von dieser Regelung unberührt bleiben.16

V. Anwendbarkeit bei Oberlandesgerichten und dem Bundesgerichtshof, § 573 Abs. 3 24 Nach § 573 Abs. 3 gilt § 573 Abs. 1 auch für die Oberlandesgerichte und den Bundesgerichtshof. In den Fällen des § 573 Abs. 1 kommt damit eine Entscheidung durch ein OLG oder den BGH in Betracht. Beispiel: Zur Feststellung des Vorliegens einer Zulässigkeitsvoraussetzung führt der BGH eine Beweisaufnahme im Wege des Zeugenbeweises durch einen ersuchten Richter durch. Der Zeuge erscheint nicht. Der ersuchte Richter erlässt ein Ordnungsgeld (§ 400 i. V. m. § 380).

13 Beispiel: VGH München NVwZ-RR 2004, 309, 310. 14 Anders anscheinend Begründung Regierungsentwurf, BT(-Drucks.) 14/4722, S. 115: Erinnerungsentscheidungen müssen nach § 329 Abs. 3 immer zugestellt werden. 15 RGZ 9, 384, 385 f. 16 Begründung Regierungsentwurf, BT(-Drucks.) 14/4722, S. 116. Jänich

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Gegen diese Entscheidung ist Erinnerung möglich, über die, wie § 573 Abs. 3 klarstellt, der BGH zu entscheiden hat.

VI. Anhang: Entscheidungen des Rechtspflegers § 11 Rechtspflegergesetz (1) Gegen die Entscheidungen des Rechtspflegers ist das Rechtsmittel gegeben, das nach den allgemeinen verfahrensrechtlichen Vorschriften zulässig ist. (2) Kann gegen die Entscheidung nach den allgemeinen verfahrensrechtlichen Vorschriften ein Rechtsmittel nicht eingelegt werden, so findet die Erinnerung statt, die innerhalb einer Frist von zwei Wochen einzulegen ist. Hat der Erinnerungsführer die Frist ohne sein Verschulden nicht eingehalten, ist ihm auf Antrag Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, wenn er die Erinnerung binnen zwei Wochen nach der Beseitigung des Hindernisses einlegt und die Tatsachen, welche die Wiedereinsetzung begründen, glaubhaft macht. Ein Fehlen des Verschuldens wird vermutet, wenn eine Rechtsbehelfsbelehrung unterblieben oder fehlerhaft ist. Die Wiedereinsetzung kann nach Ablauf eines Jahres, von dem Ende der versäumten Frist an gerechnet, nicht mehr beantragt werden. Der Rechtspfleger kann der Erinnerung abhelfen. Erinnerungen, denen er nicht abhilft, legt er dem Richter zur Entscheidung vor. Auf die Erinnerung sind im Übrigen die Vorschriften der Zivilprozessordnung über die sofortige Beschwerde sinngemäß anzuwenden. (3) Gerichtliche Verfügungen, Beschlüsse oder Zeugnisse, die nach den Vorschriften der Grundbuchordnung, der Schiffsregisterordnung oder des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit wirksam geworden sind und nicht mehr geändert werden können, sind mit der Erinnerung nicht anfechtbar. Die Erinnerung ist ferner in den Fällen der §§ 694, 700 der Zivilprozeßordnung und gegen Entscheidungen über die Gewährung eines Stimmrechts (§ 77 der Insolvenzordnung) ausgeschlossen. (4) Das Erinnerungsverfahren ist gerichtsgebührenfrei.

1. Normzweck Dem Rechtspfleger sind eine Reihe von Aufgaben, unter anderem in bürgerlichen Rechtsstreitig- 25 keiten und im Festsetzungsverfahren, übertragen worden. § 11 RPflG, der 1998 grundlegend neu gefasst worden ist, regelt den Rechtsschutz gegen Entscheidungen des Rechtspflegers.17 Mit der Novellierung 1998 wurde die Durchgriffserinnerung gegen Entscheidungen des Rechtspflegers abgeschafft. Im Jahr 2009 wurde die Vorschrift an das FamFG angepasst. Zum 1.1.2013 wurde § 11 Abs. 3 RPflG durch das Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen geändert.18 Mit dem Gesetz zur Einführung einer Rechtsbehelfsbelehrung im Zivilprozess und zur Änderung anderer Vorschriften wurde § 11 Abs. 2 RPflG zum 1.1.2014 neu gefasst.19 Die Regeln zur Wiedereinsetzung wurde an die neue Pflicht zur Erteilung einer Rechtsbehelfsbelehrung angepasst. Zudem wurde der Verweis auf das Beschwerderecht der ZPO präzisiert.

2. Zuständigkeit des Rechtspflegers im Zivilprozess Die Zuständigkeit des Rechtspflegers im Zivilprozess bestimmt sich nach § 3 RPflG und den 26 dort im Einzelnen genannten Bestimmungen. Große praktische Bedeutung haben die Kompetenzen im Mahnverfahren (§ 20 Nr. 1 RPflG), in Unterhaltssachen (§ 25 Nr. 2 RPflG), in der Zwangsvollstreckung (§ 20 Nr. 12, 16, 17 RPflG) und im Kostenfestsetzungsverfahren (§ 21 RPflG). 17 BGBl I 1998, S. 2030. 18 BGBl I 2011, S. 2582. 19 BGBl. I 2012, S. 2418. 901

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§ 573

Drittes Buch – Rechtsmittel

Handelt der Rechtspfleger als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle (vgl. § 27 RPflG), ist Erinnerung nach § 573 Abs. 1 statthaft. Zur Vermeidung von Unklarheiten hat der Rechtspfleger bei einer Tätigkeit in übertragenen Angelegenheiten seiner Unterschrift den Zusatz „Rechtspfleger“ beizufügen (§ 12 RPflG). 28 In den Fällen des §§ 4 Abs. 2, 5 Abs. 1 RPflG ist die Kompetenz des Rechtspflegers eingeschränkt. Er ist verpflichtet, die Sache dem Richter zur Entscheidung vorzulegen. 27

3. Verfahren vor dem Rechtspfleger 29 Das Verfahren vor dem Rechtspfleger weist keine Besonderheiten auf. Da spezielle Vorschriften im RPflG fehlen, gelten die Vorschriften, die auch bei Zuständigkeit des Richters oder des Urkundsbeamten anzuwenden wären. Der Rechtspfleger hat alle tatsächlichen und rechtlichen Umstände zu prüfen, die für die Erledigung des Falles erheblich sind. Gegebenenfalls hat er Beweis zu erheben, beispielsweise ein Gutachten über den Wert des zu versteigernden Grundstücks einzuholen (§ 74a Abs. 5 ZVG). Den Parteien muss er rechtliches Gehör gewähren. Zwar gilt Art. 103 Abs. 1 GG nicht für das Verfahren vor dem Rechtspfleger. Eine Pflicht zur Anhörung folgt aber aus dem durch das Rechtsstaatprinzip abgesicherten Grundsatz eines fairen Verfahrens.20 Ob er das Verfahren schriftlich durchführt oder mündlich verhandelt, steht in seinem Ermessen. Der Rechtspfleger ist sachlich unabhängig und nur an Recht und Gesetz gebunden (§ 9 RPflG). Ausschließung und Ablehnung im Einzelfall richten sich nach den für Richter maßgebenden Vorschriften (§ 10 RPflG, §§ 41 ff. ZPO). Im Verfahren vor dem Rechtspfleger herrscht kein Anwaltszwang (§ 13 RPflG).21

4. Entscheidung des Rechtspflegers 30 Die Entscheidung des Rechtspflegers ergeht durch Beschluss. Er ist den Parteien gemäß § 329 bekanntzumachen. Ob der Beschluss einer Begründung bedarf, erscheint zweifelhaft. Weder ZPO noch RPflG schreiben sie vor. Es kann aber nichts anderes gelten als für richterliche Beschlüsse. Daher muss auch der Rechtspfleger seine Entscheidungen grundsätzlich begründen (vgl. § 572 Rdn. 73). Trotz dieses Grundsatzes gibt es eine Reihe von Fällen, in denen eine Begründung nicht erforderlich ist. Dies ist der Fall, wenn der Rechtspfleger nur formelle Voraussetzungen prüft und inhaltliche Wertungen, die es zu begründen gälte, nicht vornimmt. Beispiele: Erlass des Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses (§§ 829, 835), wenn die formellen Voraussetzungen vorliegen (Zuständigkeit, allgemeine Vollstreckungsvoraussetzungen, Schlüssigkeit der Angaben des Gläubigers über die zu pfändende Forderung, Zahlung des Kostenvorschusses). Eine nähere Begründung des Beschlusses erübrigt sich. Gleiches gilt, wenn der Rechtspfleger durch Beschluss die Zwangsversteigerung des Grundstückes anordnet. Diese erfolgt, wenn die allgemeinen Vollstreckungsvoraussetzungen dargetan sind und der Schuldner als Eigentümer im Grundbuch eingetragen ist. Eine weitere Begründung ist unnötig. In beiden Fallgruppen nennt der formularmäßige Beschluss den Gläubiger und die Forderung nebst Vollstreckungstitel, so dass der Schuldner informiert wird. Dagegen ist eine Begründung erforderlich, wenn der Rechtspfleger eine Wertung oder Abwägung vorgenommen hat. Dies ist der Fall bei Schutzanträgen des Schuldners (§ 765a ZPO, § 30a ZVG), bei der Wertfestsetzung des zu versteigernden Grundstücks (§ 74a Abs. 5 ZVG), bei Anträgen auf Anordnung einer besonderen Verwertungsart (§§ 825, 844, 857 Abs. 1) oder einer Austauschpfändung (§ 811a) sowie bei einer Änderung der gewöhnlichen Pfändungsgrenzen (§ 850f i. V. m. §§ 850c, 850d).

20 BVerfG NJW 2000, 1709 f. 21 So auch klarstellend OLG Frankfurt 14.5.2014 – 6 W 37/14 – MDR 2014, 1227. Jänich

902

Abschnitt 3. Beschwerde

§ 573

5. Rechtsbehelfe gegen Entscheidungen des Rechtspflegers a) § 11 Abs. 1 RPflG. Nach § 11 Abs. 1 RPflG ist gegen Entscheidungen des Rechtspflegers das 31 Rechtsmittel gegeben, das nach allgemeinen verfahrensrechtlichen Vorschriften zulässig ist. Ist danach kein Rechtsmittel zulässig, findet nach § 11 Abs. 2 RPflG Erinnerung statt. Entscheidungen nach § 11 Abs. 1 RPflG sind abzugrenzen von Maßnahmen des Rechts- 32 pflegers im Zwangsvollstreckungsverfahren. Gegen Vollstreckungsmaßnahmen ist Erinnerung nach § 766 möglich. Gegen eine Entscheidung kann gemäß § 793 i. V. m. § 11 Abs. 1 RPflG sofortige Beschwerde erhoben werden. Entscheidungen und Vollstreckungsmaßnahmen sind nach der Art und Weise des Zustandekommens gegeneinander abzugrenzen:22 Eine Entscheidung ergeht, nachdem den Parteien rechtliches Gehör gewährt worden ist.23 Es erfolgt eine Würdigung des Sachverhalts in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht.24 Demgegenüber wird vor einer Maßnahme rechtliches Gehör nicht gewährt.25 Gegen sie findet die Erinnerung nach § 766 statt. Entscheidungen sind beispielsweise Beschlüsse nach §§ 765a, 825, 844, 811a, 850b Abs. 2, 850d, 850f, 850i, 851a ZPO, §§ 30a, b, 74a V, 96 ZVG. Kostenentscheidungen des Rechtspflegers sind ebenfalls mit der sofortigen Beschwerde angreifbar (§§ 11 Abs. 1, 21 RPflG; § 104 Abs. 3). Im Mahnverfahren (vgl. § 20 Nr. 1 RPflG) findet gegen den Mahnbescheid der Widerspruch (§ 694) und gegen den Vollstreckungsbescheid der Einspruch (§ 700) statt. Beide Rechtsbehelfe leiten das vom Rechtspfleger geführte Mahnverfahren in das richterliche Streitverfahren über. Lehnt der Rechtspfleger (§ 20 Nr. 12 RPflG) die Erteilung einer titelergänzenden (§ 726 Abs. 1) oder titelübertragenden (§§ 727–729) Vollstreckungsklausel ab, so bleibt es bei der Erinnerung (§ 573 Abs. 1). Erteilt er die Klausel und erhebt der Schuldner Einwendungen gegen die Zulässigkeit, so gilt die Sonderregelung des § 732.26 Maßnahmen, gegen die Erinnerung möglich ist, sind unter anderem die Beschlüsse nach den §§ 829, 835, 857 ZPO, §§ 20, 27, 146 Abs. 2 ZVG. Die Unterscheidung zwischen Entscheidung und Maßnahme knüpft an den gesetzlichen 33 Inhalt des Beschlusses an. Ohne Bedeutung ist es daher, ob rechtliches Gehör fälschlich gewährt oder versagt wurde. Wird also der Schuldner entgegen § 834 vor Erlass des Pfändungsund Überweisungsbeschlusses (§§ 829, 835) gehört, so findet dennoch Erinnerung nach § 766 statt.27 Wird umgekehrt vor einem Beschluss nach § 825 Abs. 2 der Schuldner zu Unrecht nicht gehört, so ist, weil durch den Verfahrensfehler der Entscheidungscharakter des Beschlusses nicht geändert wird, die sofortige Beschwerde gemäß § 11 Abs. 1 RPflG, § 793 statthaft.28

b) Rechtspflegererinnerung, § 11 Abs. 2 RPflG. § 11 Abs. 2 RPflG gewährleistet, dass jede 34 Entscheidung des Rechtspflegers einer richterlichen Kontrolle unterliegt. Nach § 11 Abs. 2 S. 1 RPflG findet die besondere sofortige Rechtspflegererinnerung statt, wenn nach den allgemeinen Verfahrensvorschriften kein Rechtsmittel gegeben wäre, die Entscheidung also überhaupt nicht anfechtbar wäre (Beispiele: Fristsetzung gemäß § 109 Abs. 129 oder Fristbestimmung nach

22 Musielak/Voit/Ball17 § 573 Rdn. 12. 23 Vgl. OLG Koblenz Rpfl. 1973, 65; OLG Hamm Rpfl. 1973, 222; Bruns/Peters ZVR3 § 14 I; Gaul/Schilken/BeckerEberhard11 § 37 IV 2, Stein/Jonas/Münzberg22 § 766 Rdn 4. 24 Zöller/Herget33 § 766 Rdn. 2. 25 Abweichend Kunz Erinnerung und Beschwerde (1980) S. 284 ff., der bei der Anordnung oder Ablehnung einer Vollstreckungsmaßnahme durch den Rechtspfleger immer Erinnerung ermöglichen will. 26 OLG Schleswig SchlHA 1974, 43; OLG Karlsruhe Rpfl. 1983, 118; OLG Stuttgart NJW-RR 1986, 549; MünchKomm/ Wolfsteiner6 § 732 Rdn. 3. 27 Bruns/Peters ZVR3 § 14 I; a. A. OLG Hamm MDR 1975, 938; KG Rpfl. 1978, 334; OLG Köln MDR 1991, 1091; Gaul/ Schilken/Becker-Eberhard11 § 37 IV 2. 28 Bruns/Peters ZVR3 § 14 I; Gaul/Schilken/Becker-Eberhard11 § 37 IV 2; Stein/Jonas/Münzberg22 § 825 Rdn. 16; a. A. Baur/Stürner/Bruns Rdn. 8.31 i. V. m. 43.4; Brox/Walker11 ZVR Rdn. 446. 29 OLG Saarbrücken 6.1.2001 – 4 W 310/10 – Juris Rdn. 1. 903

Jänich

§ 573

Drittes Buch – Rechtsmittel

§ 926 Abs. 1, § 936;30 Entscheidung des Rechtspflegers, die Bestätigung als Europäischer Vollstreckungstitel nicht zu widerrufen (Art. 10 Abs. 2 VO (EG) 805/2004);31 Nichterreichen des Beschwerdewerts des § 567 Abs. 232 oder § 61 Abs. 1 FamFG;33 Zurückweisung der Erinnerung gegen die Versagung von Beratungshilfe gemäß § 24a Abs. 1 Nr. 1 RPflG;34 gewillkürtem Untätigbleiben des Rechtspflegers, sofern hierdurch der Tatbestand der Rechtsverweigerung erfüllt wird).35 Eine Rechtspflegererinnerung ist auch möglich, wenn ein Rechtsmittel zwar an sich statthaft, aber wegen des Fehlens sonstiger Zulässigkeitsvoraussetzungen unzulässig ist.36 Gleiches gilt, wenn der Rechtspfleger die Aufnahme von Erklärungen (§ 24 RPflG) verweigert.37 Die Verweigerung ist eine „Entscheidung“ (Ablehnung des Gesuchs). Alternativ ist – selbstverständlich – eine Dienstaufsichtsbeschwerde möglich.38 Die für eine Verfassungsbeschwerde erforderliche Rechtswegerschöpfung liegt nicht vor, wenn eine nach § 11 Abs. 2 RPflG mögliche Erinnerung nicht eingelegt wurde.39 Das Verfahren der Rechtspflegererinnerung bestimmt sich grundsätzlich nach den Rege35 lungen für die sofortige Beschwerde (§ 11 Abs. 2 S. 7 RPflG), ergänzt durch die besonderen Bestimmungen des § 11 Abs. 2 S. 1–6 RPflG. Die sofortige Erinnerung ist im Regelfall binnen einer zweiwöchigen Notfrist einzulegen (§ 11 Abs. 2 S. 1 RPflG). In den Fällen des § 181 GVG (Ordnungsverfügungen des Rechtspflegers) beträgt die Frist eine Woche.40 Versäumt die beschwerte Partei die Notfrist, kann Wiedereinsetzung nach Maßgabe von § 11 Abs. 2–4 RPflG gewährt werden. In Verfahren nach dem FamFG ist die dortige Beschwerdefrist einzuhalten (§ 11 Abs. 2 S. 1 RPflG i. V. m. § 63 Abs. 1 FamFG: ein Monat) Die Erinnerung kann nur bei dem Gericht, dem der Rechtspfleger angehört, eingelegt werden.41 Hieran hat sich auch durch das Zivilprozessreformgesetz 2002 nichts geändert. § 11 Abs. 2 S. 7 RPflG erklärt die Vorschriften über die sofortige Beschwerde für anwendbar. Ein Beschwerdegericht (§ 569 Abs. 1), bei dem die Rechtspflegererinnerung eingelegt werden könnte, gibt es nicht. 36 Die Erinnerung ist schriftlich oder durch Erklärung zu Protokoll einzulegen (§ 569 Abs. 2, § 569 Abs. 3 Nr. 1 i. V. m. § 11 Abs. 2 S. 7 RPflG). Die Mindesterfordernisse an die Einlegung eines Rechtsbehelfs (Bezeichnung der angefochtenen Entscheidung, unbedingte Erklärung der Anfechtung) gelten auch für die Rechtspflegererinnerung. Aufgrund des Verweises auch auf § 571 ist eine Begründung der Erinnerung erforderlich. Deren Fehlen führt aber nicht zur Unzulässigkeit.42 Für die Einlegung der Erinnerung besteht kein Anwaltszwang (§ 13 RPflG). Zur Möglichkeit einer Anschlusserinnerung vgl. § 567 Rdn. 39. Abhilfe ist dem Rechtspfleger nach § 11 Abs. 2 S. 5 RPflG möglich. Erachtet der Rechtspfle37 ger die Erinnerung für nicht begründet, so legt er sie dem Richter vor (§ 11 Abs. 2 S. 6 RPflG). 30 OLG Stuttgart Rpfl. 2008, 475. 31 BGH 21.7.2011 − I ZB 71/09 – NJW 2012, 858 Rdn. 12; OLG Zweibrücken 16.12.2008 – 3 W 228/08 – Rpfl. 2009, 222.

32 BGH 10.10.2006 – X ZB 6/06 – NJW-RR 2007, 285; BGH 1.8.2007 – III ZB 35/07 – Juris Rdn. 4; BGH 30.1.2013 – III ZB 58/12 – NJW-RR 2013, 1020; OLG Nürnberg MDR 2005, 534; LAG Rheinland-Pfalz 14.5.2008 – 2 Ta 92/08 – Juris Rdn. 5; OLG Düsseldorf OLGR 2009, 366; OLG Düsseldorf 12.9.2011 − 24 W 85/11 – NJW-RR 2012, 446. 33 OLG Hamm 5.8.2010 – 6 WF 261/10 – FamRZ 2011, 307; OLG Stuttgart 21.1.2010 – 8 WF 14/10 – FamRZ 2010, 1003. 34 OLG Celle 8.6.2010 – 2 W 149/10 – FamRZ 2011, 495. 35 AG Duisburg 2.2.2009 – 46 L 197–200/04 – NJW-RR 2009, 1137, 1138. 36 BGH 28.5.2008 – XII ZB 104/06 – MDR 2008, 1038,1039; OLG Frankfurt 1.9.2011 – 3 UF 217/11 – FamRZ 2012, 465, 466. 37 KG 9.2.2009 – 11 W 1/09 – MDR 2009, 523; OLG Frankfurt 31.10.2012 – 3 Ws 1022/11 – NStZ-RR 2012, 54; Wieczorek/Schütze/Gerken4 § 129a Rdn. 12; a. A. Musielak/Voit/Stadler17 § 129a Rdn. 4; Zöller/Greger33 § 129a Rdn. 2. 38 Wieczorek/Schütze/Gerken4 § 129a Rdn. 12. 39 BayVerfGH 27.11.2007 – Vf. 6-VI-07 – Juris Rdn. 12. 40 Vgl. zur Verhängung von Ordnungsmitteln durch den Rechtspfleger Zöller/Lückemann33 § 178 GVG Rdn. 4. 41 Musielak/Voit/Ball17 § 573 Rdn. 15. 42 Vgl. § 571 Rdn. 3. Jänich

904

Abschnitt 3. Beschwerde

§ 573

Zur Form und Begründung des Nichtabhilfebeschlusses gilt das oben zu Rdn. 12 Ausgeführte. Nach der Vorlage durch den Rechtspfleger entscheidet der Richter über die Erinnerung. Für das Verfahren gelten die Ausführungen oben Rdn. 14 entsprechend. Insbesondere muss rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) gewährt werden. Fehlerhaft ist es beispielsweise, wenn der Richter entscheidet, bevor die angekündigte Erinnerungsbegründung eingeht oder eine angemessene Frist seit der Ankündigung verstrichen ist. Eine Fristsetzung ist ratsam. Hält der Richter die Erinnerung für zulässig und begründet, entscheidet er zur Sache. Es stehen die oben in Rdn. 15 genannten Entscheidungsmöglichkeiten zur Wahl. Die Entscheidung ergeht durch Beschluss und bedarf der Begründung (vgl. oben Rdn. 15). Der Beschluss ist gemäß § 329 den Parteien bekanntzumachen. Hält der Richter die Erinnerung für unzulässig oder für zulässig, aber unbegründet, so verwirft er sie als unzulässig bzw. weist sie (als unbegründet) zurück. Wird die Sache dem Richter irrig als Beschwerde vorgelegt, verweist dieser die Sache an den Rechtspfleger zur Entscheidung zurück. Die Zurückverweisung ist eine Sachentscheidung und steht einer Verwerfung der Beschwerde als unzulässig entgegen. Die Entscheidung des Richters ist nicht anfechtbar. § 11 Abs. 2 RPflG will nur in den Fällen eine Entscheidung des Richters herbeiführen, in denen gar kein Rechtsmittel gegeben wäre, wenn der Richter sofort entschieden hätte.43 Kosten: Das Erinnerungsverfahren ist gerichtsgebührenfrei (§ 11 Abs. 4 RPflG). Zu den Anwaltsgebühren vgl. oben Rdn. 22.

43 OLG Stuttgart 30.6.2008 – 8 W 217/08 – Rpfl. 2008, 475; MünchKomm/Hamdorf6 RPflG § 11 Rdn. 7; Thomas/ Putzo/Reichold41 Vor § 567 Rdn. 12. 905

Jänich

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40

41

TITEL 2 Rechtsbeschwerde § 574 Rechtsbeschwerde; Anschlussrechtsbeschwerde (1)

1

Gegen einen Beschluss ist die Rechtsbeschwerde statthaft, wenn 1. dies im Gesetz ausdrücklich bestimmt ist oder 2. das Beschwerdegericht, das Berufungsgericht oder das Oberlandesgericht im ersten Rechtszug sie in dem Beschluss zugelassen hat. 2 § 542 Abs. 2 gilt entsprechend. (2) In den Fällen des Absatzes 1 Nr. 1 ist die Rechtsbeschwerde nur zulässig, wenn 1. die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder 2. die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert. (3) 1In den Fällen des Absatzes 1 Nr. 2 ist die Rechtsbeschwerde zuzulassen, wenn die Voraussetzungen des Absatzes 2 vorliegen. 2Das Rechtsbeschwerdegericht ist an die Zulassung gebunden. (4) 1Der Rechtsbeschwerdegegner kann sich bis zum Ablauf einer Notfrist von einem Monat nach der Zustellung der Begründungsschrift der Rechtsbeschwerde durch Einreichen der Rechtsbeschwerdeanschlussschrift beim Rechtsbeschwerdegericht anschließen, auch wenn er auf die Rechtsbeschwerde verzichtet hat, die Rechtsbeschwerdefrist verstrichen oder die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen worden ist. 2Die Anschlussbeschwerde ist in der Anschlussschrift zu begründen. 3Die Anschließung verliert ihre Wirkung, wenn die Rechtsbeschwerde zurückgenommen oder als unzulässig verworfen wird.

Schrifttum M. Ahrens Gerichtliche Zulassung der Rechtsbeschwerde in Insolvenzsachen, NJW-Spezial 2012, 85 f.; Becker Die Rechtsbeschwerde in der Zwangsvollstreckung – vom LG unmittelbar zum BGH, JuS 2004, 574 ff.; Büttner Bericht und erste Erfahrungen mit der neuen Revision in Zivilsachen, BRAK-Mitt. 2003, 202 ff.; Dietermann/Gaumann Rechtsbeschwerde im Verfahren der nachträglichen Zulassung einer Kündigungsschutzklage, NJW 2003, 799 f.; Fölsch Rechtsbeschwerde im PKH-Verfahren, MDR 2002, 1388 ff.; ders. Die Statthaftigkeit der Rechtsbeschwerde in FamFG-Verfahrenskostenhilfesachen, FamRZ 2011, 260 ff.; Gaul Die neue Rechtsbeschwerde zum Bundesgerichtshof in der Zwangsvollstreckung – ein teuer erkaufter Fortschritt, DGVZ 2005, 113; Gehrlein Erste Erfahrungen mit der reformierten ZPO – Revision Beschwerde, MDR 2003, 547 ff.; von Gierke/Seiler Revisionszulassung und Rechtsbeschwerdezulässigkeit – Tendenzen in der neueren Rechtsprechung des BGH, NJW 2004, 1497 ff.; Giesen Beschwerdeverfahren gegen unechte Zwischenurteile, MDR 2019, 1355; Haentjens Zulassung der Rechtsbeschwerde und gesetzlicher Richter – ein gesetzliches Spannungsfeld, NJW 2003, 2884 ff.; Künkel Die zugelassene Rechtsbeschwerde, MDR 2006, 486 ff.; Löhnig/Althammer Gleichlauf von Revision und Rechtsbeschwerde um jeden Preis? ZZP 117 (2004), 217 ff.; Piekenbrock/Schulze Die Zulassung der Revision nach dem ZPO-Reformgesetz, JZ 2002, 911 ff.; Popp Zuständigkeit der Strafsenate des BGH für Rechtsbeschwerden in Kostensachen? NStZ 2004, 367 ff.; Rummel Die Beschwerderechtsprechung des BAG nach Einführung der Rechtsbeschwerde – Eine Bestandsaufnahme, NZA 2004, 418 ff.; Schnauder Berufung und Beschwerde nach dem ZPO-Reformgesetz (ZPORG), JuS 2002, 162 ff.; Schoppmeyer Überlegungen zu insolvenzrechtlichen Besonderheiten im Rechtsmittelrecht, NZI 2020, 593; Schwab Zulässigkeit der Rechtsbeschwerde im arbeitsgerichtlichen Verfahren NZA 2002, 1378 ff.; ders. Wildschütz, Heege Disharmonien zwischen ZPO und ArbGG – Anmerkungen aus der Praxis, NZA 2003, 999 ff.; Seiler/Wunsch Statthaftigkeit und Zulässigkeit der Rechtsbeschwerde, NJW 2003, 1840 ff.; Ullmann Gedanken zum neuen Recht der Revision und der Rechtsbeschwerde in Zivilsachen vor dem Bundesgerichtshof, WRP 2002, 593 ff.; Voßkuhle Bruch mit einem Dogma: Die Verfassung garantiert Rechtsschutz gegen den Richter, NJW 2003, 2193 ff.

Jänich https://doi.org/10.1515/9783110443219-067

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Abschnitt 3. Beschwerde

§ 574

Übersicht I.

Funktion, Ziele

II. 1. 2.

5 Statthaftigkeit der Rechtsbeschwerde 5 Gegenstand der Rechtsbeschwerde Statthaftigkeit aufgrund ausdrücklicher gesetzli6 cher Anordnung, § 574 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 Statthaftigkeit aufgrund Zulassung, § 574 Abs. 1 15 S. 1 Nr. 2

3.

III. 1.

1

21 Zulässigkeit der Rechtsbeschwerde Zulässigkeit bei Statthaftigkeit kraft Gesetzes, 22 § 574 Abs. 2 22 a) Zulässigkeit und Statthaftigkeit

b)

2.

Grundsätzliche Bedeutung, § 574 Abs. 2 27 Nr. 1 c) Rechtsfortbildung/Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung, § 574 Abs. 2 28 Nr. 2 Zulässigkeit bei Statthaftigkeit kraft Zulassung, 32 § 574 Abs. 3

IV.

Anschlussrechtsbeschwerde, § 574 38 Abs. 4

V.

Kostenentscheidung/Gebühren/ 40 Vergütung

I. Funktion, Ziele Das Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde ist mit dem Zivilprozessreformgesetz 2002 neu eingeführt 1 worden.1 Es ist revisionsähnlich ausgestaltet. Ziel des Verfahrens ist es, eine Klärung grundsätzlicher Fragen in Beschwerdesachen durch den BGH zu erzielen. Eine bundeseinheitliche Rechtsprechung, insbesondere im Kostenrecht,2 soll durch die Rechtsbeschwerde gewährleistet werden.3 Ein Beschwerdeweg zum BGH war zuvor nur in Ausnahmefällen, so beispielsweise durch die weitere Beschwerde gemäß § 568 a. F., gegeben. Mit der Zivilprozessreform 2002 erfolgt eine Anpassung an andere Rechtsgebiete, denen schon zuvor die Rechtsbeschwerde zum BGH bekannt war. Unrichtig ist es allerdings, wenn der Gesetzgeber meint, dass es sich bei allen von ihm genannten Beispielen in der Begründung zum Regierungsentwurf (§ 27 FGG [inzwischen aufgehoben], § 78 GBO, § 24 LwVG [inzwischen aufgehoben], § 83 GWB, §§ 100 ff. PatG) um Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit handelt.4 Der Verweis auf das GWB (gemeint ist wohl § 84 GWB) bezieht sich auf das Bußgeldverfahren nach dem GWB. Das Rechtsbeschwerdeverfahren nach den §§ 100 ff. PatG dient der Kontrolle von Entscheidungen des Bundespatentgerichtes, die zu Verwaltungsakten des Deutschen Patent- und Markenamtes ergangen sind. Mit der Wiedererrichtung des BayObLG ist dieses nach Maßgabe von § 7 EGZPO, § 8 EGGVG, 2 Art. 11 bay AGGVG für Rechtsbeschwerden zuständig, die nach Landesrecht zu entscheiden sind. Das Ziel des Gesetzgebers, eine Rechtsvereinheitlichung herbeizuführen, ist grundsätzlich zu 3 begrüßen. Zum Zeitpunkt der Einführung der Rechtsbeschwerde wurde eine „unerträgliche“ Arbeitsbelastung für den BGH befürchtet.5 Diese Gefahr hat sich trotz der hohen Eingangszahlen anscheinend nicht realisiert. Dennoch darf nicht verkannt werden, dass die Rechtsbeschwerden zu einer starken zusätzlichen Belastung der Zivilsenate geführt haben. Erwogen werden muss daher, ob das Ziel des Gesetzgebers nicht auf einem ökonomischeren Weg verwirklicht werden kann. Zu

1 Zum Inkrafttreten § 26 Nr. 10 EGZPO. 2 Auf der Homepage des Bundesgerichtshofs findet sich eine Übersicht zu aktuell anhängigen Rechtsbeschwerden in Kostensachen und zu den innerhalb der letzten sechs Monate erledigten Rechtsbeschwerden in Kostensachen (http://www.bundesgerichtshof.de/DE/Entscheidungen/Kostensachen/kostensachen_node.html). 3 Begründung Regierungsentwurf BT(-Drucks.) 14/4722, S. 116. 4 BT(-Drucks.) 14/4722, S. 116. 5 Vgl. Kreft ZRP 2003, 77; Nirk NJW 2003, Editorial Heft 50. Im Jahr 2003 sind beim BGH 1493 Rechtsbeschwerden (und ähnliche Verfahren) eingegangen. Für das Jahr 2019 sind in der Statistik des BGH 1478 Eingänge verzeichnet. Die Zahl ist seit einigen Jahren konstant beziehungsweise leicht sinkend. Nähere statistische Angaben sind unter https://www.bundesgerichtshof.de/DE/Service/Statistik/StatistikZivil/statistikZivil_node.html abrufbar; vgl. weiter unter Rdn. 16. 907

Jänich

§ 574

Drittes Buch – Rechtsmittel

denken ist an eine grundsätzlich abschließende Entscheidung der Oberlandesgerichte mit einer Pflicht zur Divergenzvorlage (näher hierzu Rdn. 20). Wünschenswert wäre es, wenn der Gesetzgeber das Ziel der Rechtsvereinheitlichung auch auf anderen Gebieten weiterverfolgen würde. Zu erwägen ist eine Abschaffung von § 542 Abs. 2 S. 1, der die Revision im Arrest- und Verfügungsverfahren ausschließt (zur Rechtsbeschwerde im Arrest- und Verfügungsverfahren unten Rdn. 9). 4 § 574 entfaltet auch Bedeutung im Verfahren der Verfassungsbeschwerde. Ist gegen eine Entscheidung die Rechtsbeschwerde zum BGH gemäß § 574 eröffnet, erfordert es der Grundsatz der Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde in der Regel, dass der Verfassungsbeschwerdeführer zunächst erfolglos das Rechtsbeschwerdeverfahren durchgeführt hat.6

II. Statthaftigkeit der Rechtsbeschwerde 1. Gegenstand der Rechtsbeschwerde 5 Mit der Rechtsbeschwerde können Beschlüsse angegriffen werden. Der Kreis der rechtsbeschwerdefähigen Beschlüsse wird durch § 574 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 und Nr. 2 bestimmt. Liegt weder ein Fall des § 574 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 noch des § 574 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 vor, ist die Rechtsbeschwerde nicht statthaft.7 Die Prüfung der Statthaftigkeit erfolgt von Amts wegen.8 Die Statthaftigkeit der Rechtsbeschwerde setzt voraus, dass die vorangegangene sofortige Beschwerde statthaft war.9 Auch ist die Rechtsbeschwerde statthaft, wenn das Beschwerdegericht eine statthafte Beschwerde als unzulässig verworfen hat.10 Ist die angefochtene Entscheidung unanfechtbar, ist die Rechtsbeschwerde nicht statthaft. Dies gilt auch, wenn diese irrig11 oder eigens zur Klärung der Zulässigkeitsfrage zugelassen worden ist.12 Eine „Untätigkeits-Rechtsbeschwerde“ ist nicht statthaft.13 Gegen den Beschluss eines OLG über die Zurückweisung eines Ablehnungsgesuchs nach § 44 Abs. 1 ist eine Rechtsbeschwerde nur statthaft, wenn sie gemäß § 574 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 zugelassen wird.14 Gleiches gilt für Entscheidungen des LG über Ablehnungsgesuche im Rahmen eines Berufungsverfahrens.15 Zu einer nicht möglichen „außerordentlichen Beschwerde wegen greifbarer Gesetzeswidrigkeit“, vgl. Vor § 567 Rdn. 75 ff.

2. Statthaftigkeit aufgrund ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung, § 574 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 6 Die Rechtsbeschwerde ist gegen Beschlüsse statthaft, wenn das Gesetz ausdrücklich die Rechtsbeschwerde als Rechtsmittel vorsieht. Die Statthaftigkeit ist von der Zulässigkeit zu unterschei-

6 BVerfG 25.11.2002 – 1 BvR 1681/02 – NJW 2003, 1176. 7 BGH NJW-RR 2004, 356; BGH WuM 2010, 647; BGH WuM 2010, 649. 8 BGH 25.6.2009 – IX ZB 161/08 – NJW 2009, 3653 Rdn. 8. 9 BGH 31.3.2009 – IX ZB 77/09 – Juris Rdn. 5; BGH 25.6.2009 – IX ZB 161/08 – NJW 2009, 3653 Rdn. 5. 10 BGH, NZI 2010, 977 Rdn. 6. 11 BGH 28.10.2008 – V ZB 109/08 – NJW-RR 2009, 209 Rdn. 3; BGH 8.7 2010 – VII ZB 36/08 – NJW-RR 2010, 1318 Rdn. 8; BGH 22.7.2015 – XII ZB 667/14 – DS 2015, 286 Rdn. 6 (Ablehnung des Sachverständigen in einem Sorgerechtsstreit); BGH 16.11.2016 – VII ZB 59/14 – NJW 2017, 1038 Rdn. 8 (keine Anfechtung eines Ergänzungsbeschlusses wegen § 99 Abs. 1); BGH 29.11.2016 – VI ZB 23/16 – NJOZ 2017, 1055 (Ablehnung der Anordnung einer Urkundenvorlegung [§ 142 Abs. 1] im selbständigen Beweisverfahren); BGH 8.6.2020 – I ZB 33/20, BeckRS 2020, 15049 Rdn. 6. 12 BGH 15.1.2020 – VII ZB 96/17 – NJW 2020, 1074 Rdn. 5. 13 BGH 9.1.2020 – III ZB 83/19 – BeckRS 2020, 433. 14 BGH 8.11.2004 – II ZB 24/03 – NJW-RR 2005, 294. 15 OLG Karlsruhe, MDR 2003, 651; OLG Stuttgart NJW-RR 2003, 494, 495; OLG Köln NJW 2004, 3642; OLG Naumburg 26.2.2007 – 10 W 6/07 – Juris Rdn. 4; OLG Naumburg 9.3.2007 – 10 W 93/06 – Juris Rdn. 8. Jänich

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Abschnitt 3. Beschwerde

§ 574

den (vergleiche sogleich Rdn. 21 ff.). Ausdrücklich zugelassen ist die Rechtsbeschwerde unter anderem in den folgenden Fällen: – § 522 Abs. 1 S. 4 (Verwerfung einer Berufung durch Beschluss als unzulässig). – § 1065 Abs. 1 S. 1 (Entscheidungen der Oberlandesgerichte zu Schiedsverfahren).16 – § 15 Abs. 1 AVAG (Beschwerdeentscheidung über Vollstreckbarkeitserklärungen). – § 3 Abs. 2 S. 3 SVertO (Beschwerdeentscheidungen im seerechtlichen Verteilungsverfahren). – § 20 Abs. 1 KapMuG. § 7 InsO a. F. ließ die Rechtsbeschwerde gegen die Entscheidung über die sofortige Beschwerde 7 nach § 6 Abs. 1 InsO ausdrücklich zu. § 7 InsO ist Ende 2011 aufgehoben worden.17 Nunmehr ist die Rechtsbeschwerde nur noch nach ausdrücklicher Zulassung gemäß § 574 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 möglich.18 Rechtsbeschwerden in insolvenzrechtlichen Kostensachen wurden von § 7 InsO a. F. nicht erfasst und waren immer nur nach Zulassung gemäß § 574 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 möglich.19 Das FamFG regelt die Rechtsbeschwerde in starker Orientierung an den §§ 574 ff. in §§ 70 ff. 8 FamFG.20 In den Fällen, in denen das FamFG auf die §§ 567 ff. verweist, lässt der BGH auch die Rechtsbeschwerde zu.21 § 522 Abs. 1 S. 4, der die Rechtsbeschwerde gegen die Verwerfung einer Berufung als unzu- 9 lässig ermöglicht, wurde nach der Zivilprozessreform 2002 zunächst einschränkend ausgelegt: In einem Arrest- oder Verfügungsverfahren sollte eine Rechtsbeschwerde gegen die Verwerfung einer Berufung als unzulässig durch Beschluss nicht statthaft sein. Dies folgte nach Ansicht der Rechtsprechung aus § 542 Abs. 2 S. 1, der die Revision ausschließt, wenn die Verwerfung durch Urteil erfolgt.22 Die Argumentation ist in sich schlüssig. Ansonsten würde der schon jetzt gestörte Gleichlauf der Rechtsschutzmöglichkeiten im Rechtsbeschwerde- und Revisionsverfahren noch weiter verzerrt werden. Gleichwohl trifft die gesetzgeberische Entscheidung in § 542 Abs. 2 auf Zweifel. Einstweilige Verfügungsverfahren führen – insbesondere im Lauterkeitsrecht – oft zu einer abschließenden Erledigung des Rechtsstreits.23 Mit Abschlussschreiben und Abschlusserklärung bilden die Parteien die Wirkung einer rechtskräftigen Hauptsacheentscheidung nach. Eventuell scheitert aber eine endgültige Erledigung des Streits daran, dass eine Entscheidung über eine streitige Rechtsfrage durch den BGH nicht erfolgen kann und die Parteien deshalb das Hauptsacheverfahren anstreben. Wünschenswert wäre es daher, wenn der Gesetzgeber hier den Weg zum BGH eröffnet. Allerdings ist das Gegenteil erfolgt: Mit dem Justizmodernisierungsgesetz 2004 ist durch § 574 Abs. 1 S. 2 die bisherige Rechtsprechungspraxis 16 Vgl. BGH NJW 2002, 3031; BGH 14.11.2019 – I ZB 54/19 – SchiedsVZ 2020, 92. 17 Art. 2 des Gesetzes zur Änderung des § 522 ZPO vom 21.10.2011, BGBl. I S. 2082; hierzu Martin Ahrens NJWSpezial 2012, 85. 18 BGH WM 2012, 276 Rdn. 4; BGH 25.1.2012 – IX ZB 301/11 – Juris Rdn. 2; BGH 14.2.2012 – IX ZA 2/12 – Juris Rdn. 2; BGH 6.11.2018 – IX ZB 78/18, IX ZB 79/18 – BeckRS 2018, 32146; vgl. a. BGH NJW-RR 2012, 1509 Rdn. 5: Eine zulassungsfreie Rechtsbeschwerde ist in Insolvenzsachen nur gegen solche Entscheidungen möglich, die vor dem Inkrafttreten des neuen Rechts am 27.10.2011 erlassen worden sind; zur Rechtsbeschwerde in Insolvenzverfahren mit Auslandsberührung Art. 102 § 7 S. 2 und Art. 102c § 9 S. 2 EGInsO und dazu Schoppmeyer NZI 2020, 593, 597, der die Bestimmungen in der EGInsO zu Recht für überflüssig hält. 19 BGH ZIP 2008, 382 Rdn. 8. 20 Im FGG-Verfahren war eine Rechtsbeschwerde nach § 574 gegen Entscheidungen des OLG nicht möglich: BGH NJW-RR 2003, 644; vgl. hierzu auch Zimmermann FS Musielak (2004) 729, 732. Dies galt auch für das Rechtsmittel im Kostenfestsetzungsverfahren im Rahmen der freiwilligen Gerichtsbarkeit, BGH NJW 2007, 158 Rdn. 14 (gegen BGH 9.3.2006 – V ZB 164/05 – Juris Rdn. 4 [insoweit nicht in NJW 2006, 2495]); zur Übertragung der Zulässigkeitsvoraussetzungen der Rechtsbeschwerde auf die sofortige weitere Beschwerde nach dem FGG vgl. BGH NJW-RR 2004, 1077; OLG Zweibrücken NJW-RR 2002, 1507, 1508. 21 BGH NJW-RR 2012, 324 Rdn. 7. 22 BGH NJW 2003, 69; BGH NJW 2003, 1531; BGH NJW 2003, 3565; BGH WuM 2009, 145; ebenso für das arbeitsgerichtliche Verfahren BAG NJW 2003, 1621, 1622. 23 Ahrens Wettbewerbsverfahrensrecht (1983) S. 243 ff.; Jestaedt in: Ahrens, Der Wettbewerbsprozess (8. Aufl. 2017) Kap 43 Rdn. 3; Teplitzky Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren (11. Aufl. 2016) Kap 53 Rdn. 1 ff. 909

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§ 574

Drittes Buch – Rechtsmittel

kodifiziert worden: § 542 Abs. 2 ist entsprechend anzuwenden.24 Zur Rechtsbeschwerde gegen Kostenentscheidungen nach § 91a und § 269 Abs. 4 im Verfügungsverfahren unten Rdn. 18. 10 Nach der Rechtsprechung des BGH und des BAG ist die Rechtswegbeschwerde nach § 17a Abs. 4 S. 4 GVG seit der Zivilprozessreform 2002 als Rechtsbeschwerde zu behandeln.25 Dies hat weitreichende Konsequenzen, da nach dieser Rechtsprechung die Anforderungen des § 575 (Frist, Form, Begründung) für die Rechtswegbeschwerde beachtet werden müssen. Das kann nicht überzeugen. Auch nach der Zivilprozessreform 2002 ist die Rechtswegbeschwerde eine selbständige Verfahrensart.26 Die Gesetzgebungsmaterialien zu dieser Frage sind nicht eindeutig.27 Darüber hinaus kann die neue Rechtsprechung keine Begründung dafür geben, warum in § 17a Abs. 4 GVG Zulässigkeitsvoraussetzungen in teilweiser Überschneidung mit § 574 formuliert werden. Dies wäre entbehrlich, würde § 17a Abs. 4 GVG nur einen Sonderfall der Rechtsbeschwerde darstellen. Auch werden ohne Anknüpfungspunkt im Gesetz ergänzende Zulässigkeitsvoraussetzungen für ein Rechtsmittel aufgestellt. Dies kollidiert mit den verfassungsrechtlichen Anforderungen an ein rechtsstaatliches Verfahren. Die Rechtsprechung des BGH widerspricht dem Gebot der Rechtsmittelklarheit.28 § 17a Abs. 4 S. 3 GVG ist daher – entgegen der sich verfestigenden Rechtsprechung des BGH29 – ein selbständiges Rechtsmittel.30 Nach § 17a Abs. 4 S. 4 GVG kann eine Beschwerde damit nur gegen einen Beschluss eines „obersten Landesgerichts“ eingelegt werden. Damit ist die Möglichkeit einer Beschwerde gegen LG-Entscheidungen zum BGH – gegen die gefestigte BGH-Rechtsprechung – abzulehnen.31 Die Statthaftigkeit der Rechtsbeschwerde ist vom Übersteigen einer Wertgrenze nicht ab11 hängig.32 Die Wertgrenze der Nichtzulassungsbeschwerde nach § 544 Abs. 2 Nr. 1 n. F. (§ 26 Nr. 8 EGZPO a. F.) gilt für die Rechtsbeschwerde auch dann nicht, wenn die Berufung durch Beschluss verworfen wird.33 War allerdings schon die sofortige Beschwerde gegen eine Kostenentscheidung unzulässig, weil der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro nicht überstiegen hat, ist eine Rechtsbeschwerde gegen die Zurückweisung der sofortigen Beschwerde ebenfalls unzulässig.34 Die Rechtsbeschwerde ist auch dann statthaft, wenn das Ausgangsgericht die Rechtsbe12 schwerde ausdrücklich nicht zulässt, sie aber aufgrund ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung statthaft ist (zum umgekehrten Fall unten Rdn. 36).35

24 BGBl. I S. 2198 (Berichtigung S. 2300), dazu Gesetzentwurf der Bundesregierung, BR(-Drucks.) 378/03, S. 6; Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses, BT(-Drucks.) 15/3482 vom 3.6.2004; zu § 574 Abs. 1 S. 2 BGH WuM 2009, 145 Rdn. 4. 25 BGH NJW-RR 2003, 278, 279; BGH NJW 2003, 433 f.; BGH NJW 2007, 1819 Rdn. 5; BAG NJW 2002, 3725. 26 So auch Zöller/Heßler33 § 17a GVG Rdn. 16a (skeptisch auch nach der neuen Rechtsprechung Zöller/Lückemann33 § 17a GVG Rdn. 16a); a. A. Thomas/Putzo/Hüßtege41 § 17a GVG Rdn. 20; Musielak/Voit/Wittschier17 § 17a GVG Rdn. 16 f. 27 BT(-Drucks.) 14/4722, S. 116 (auf die BGH NJW 2003, 433, 434 Bezug nimmt). 28 Hierzu BVerfG NJW 1979, 151, 153; BVerfG NJW 1993, 1123, 1124; BVerfG NJW 2003, 1924, 1928; BVerfG NJW 2003, 3687, 3688 und § 567 Rdn. 16; Vor § 567 Rdn. 81. 29 BGH NJW 2003, 2913 f.; NJW 2009, 1968 Rdn. 6. 30 Die Selbständigkeit betont auch LAG Düsseldorf 4.6.2020 – 3 Ta 155/20 – BeckRS 2020, 13029 Rdn. 23. 31 Wie hier Zöller/Lückemann33 § 17a GVG Rdn. 16a. 32 BGH BB 2004, 2602; BGH NJW-RR 2005, 939. 33 BGH NJW 2002, 3783; BGH NJW-RR 2003, 132; BGH NJOZ 2003, 43; BGH NJW-RR 2003, 208; BGH FamRZ 2007, 206 (jeweils zu § 26 Nr. 8 EGZPO a. F.). 34 BGH 1.8.2007 – III ZB 35/07 – Juris Rdn. 5; beachte zur Berücksichtigung von Nebenforderungen i. S. v. § 4 ZPO bei der Wertfestsetzung BGH 11.1.2011 – VIII ZB 62/10 – WuM 2011, 177 Rdn. 3 ff. (Nichtberücksichtigung von Nebenforderungen bei der Streitwertbemessung als Verstoß gegen das Verfahrensgrundrecht auf Gewährung wirkungsvollen Rechtsschutzes(!), vgl. dazu Rdn. 30). 35 BGH NJW-RR 2003, 277. Jänich

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Im strafprozessualen Kostenfestsetzungsverfahren ist eine Rechtsbeschwerde nach den 13 §§ 574 ff. nicht statthaft.36 Für das Kostenfestsetzungsverfahren nach dem alten FGG wurde die Möglichkeit einer Rechtsbeschwerde abgelehnt.37 Möglich ist nach § 1115 Abs. 5 S. 2 ZPO die Rechtsbeschwerde im Verfahren auf Versagung 14 der Anerkennung oder der Vollstreckung nach der EuGVVO.38 Im Verfahren zur grenzüberschreitenden vorläufigen Kontenpfändung ist demgegenüber die Rechtsbeschwerde nicht statthaft (§ 957 ZPO). § 20 Abs. 1 KapMuG eröffnet die Rechtsbeschwerde gegen den Musterentscheid nach § 16 Abs. 1 KapMuG. Die Sache hat stets grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 574 Abs. 2 Nr. 1.39 Rechtsbeschwerdefähig ist allein der Musterbescheid selbst, nicht aber eine eventuelle Zurückweisung eines Ablehnungsgesuchs (§ 44) durch das OLG. § 46 Abs. 2 gibt nur die Möglichkeit einer Beschwerde, nicht aber einer Rechtsbeschwerde.40

3. Statthaftigkeit aufgrund Zulassung, § 574 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 Die Rechtsbeschwerde ist auch dann statthaft, wenn sie vom Beschwerdegericht, dem Beru- 15 fungsgericht oder dem Oberlandesgericht im ersten Rechtszug zugelassen worden ist. Durch § 574 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 wird in Beschwerdesachen umfassend der Weg zum Bundesgerichtshof eröffnet. Große praktische Bedeutung hat dies insbesondere in Zwangsvollstreckungssachen41 und im Kostenrecht.42 Die Zulassung kann ausdrücklich im Tenor oder den Gründen erfolgen.43 Der BGH qualifiziert die Entscheidung als „gebundene Willensbetätigung“.44 Finden sich in der Beschwerdeentscheidung keine Ausführungen zur Zulassung der Rechtsbeschwerde, ist diese nicht statthaft.45 Es soll auf die Urschrift der Entscheidung, nicht auf falsche Ausfertigungen oder Abschriften, abzustellen sein.46 Dies überzeugt im Ergebnis. Entscheidend ist eine Willensbetätigung und keine Willenserklärung des Beschwerdegerichts. Vom Rechtsbeschwerdeführer vergeblich aufgewendete Kosten sind gegebenenfalls über einen Amtshaftungsanspruch auszugleichen. Wird die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen, müssen es die Entscheidungsgründe dem BVerfG ermöglichen, zu überprüfen, ob das Beschwerdegericht das Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde „ineffektiv gemacht“ hat.47 Die Zulassung kann auf einen rechtlich oder tatsächlich selbstständigen Teil des Streitstoffes beschränkt werden.48 Der Ausspruch kann im Wege einer Berichtigung des Beschlusses nach § 319 nachgeholt werden, wenn das Gericht die Rechtsbeschwerde zulassen wollte und dies nur versehentlich unterblieben ist.49 Das Versehen muss sich aus dem Zusammenhang der Entscheidung oder den Vorgängen bei 36 BGH NJW 2003, 763. 37 BGH NJW 2007, 158 Rdn. 14. 38 Zur möglichen Rechtsbeschwerde nach Art. 44 EuGVVO a. F. BGH 15.10.2020 – IX ZB 55/19 Vorauflage, § 574 Rdn. 12. 39 Vgl. zur Vorgängerregelung § 15 KapMuG a. F. BGH NJW-RR 2009, 465. 40 BGH NJW-RR 2009, 465 Rdn. 6. 41 Gegen die Zurückweisung der Vollstreckungserinnerung nach § 766 ist nach der Rechtsprechung des BGH nicht die sofortige Beschwerde nach § 793, sondern die Rechtsbeschwerde nach § 574 gegeben. Es liege eine Entscheidung des Beschwerdegerichts und nicht des Vollstreckungsgerichts vor, BGH NJW 2011, 525 Rdn. 12. 42 Auch im patentgerichtlichen Kostenfestsetzungsverfahren soll aufgrund des Verweises in § 84 Abs. 2 S. 2 PatG eine Rechtsbeschwerde nach den §§ 574 ff. möglich sein, BPatG 16.4.2012 – 4 ZA (pat) 35/11 – Rechtsbeschwerde im Kostenfestsetzungsverfahren, BeckRS 2012, 11298. 43 BGH ZIP 2012, 1146 Rdn. 15; BAG NJW 2007, 3303 Rdn. 7; Zöller/Heßler33 § 574 Rdn. 14. 44 BGH 13.3.2014 – IX ZB 48/13 – NJW-RR 2014, 639 Rdn. 7. 45 BGH NJW-RR 2012, 1509 Rdn. 15; OLG Hamburg ZMR 2005, 396, 397; OLG Frankfurt OLGR 2006, 375. 46 BGH 13.10.2016 – IX ZB 57/14 – NJW-RR 2016, 1463 Rdn. 3. 47 Vgl. BVerfG 3.3.2014 – 1 BvR 2534/10 – NJW 2014, 1796 Rdn. 18 ff. 48 BGH WuM 2011, 137 Rdn. 4; BGH NJW 2011, 2371 Rdn. 7; BGH 11.6.2014 – IV ZB 3/14 – ZEV 2014, 500 Rdn. 9. 49 BGH 29.4.2013 – VII ZB 54/11 – NJW 2013, 2124 Rdn. 10; BGH 6.2.2014 – IX ZB 109/12 – NJW-RR 2015, 46 Rdn. 9. 911

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§ 574

Drittes Buch – Rechtsmittel

der Beschlussfassung ergeben und auch für Dritte ohne weiteres deutlich sein.50 Ebenso kann ein bayerisches Gericht nach § 319 noch die Entscheidung darüber nachholen, ob der BGH oder das BayObLG für die Rechtsbeschwerde zuständig sein soll.51 Eine Zulassung durch eine Ergänzungsentscheidung entsprechend § 321 soll demgegenüber unzulässig sein.52 An der Zulassung fehlt es auch, wenn das Beschwerdegericht sich über sie keine Gedanken gemacht hat, weil es die grundsätzliche Bedeutung der Sache oder die Abweichung von einer höchstrichterlichen Entscheidung nicht gesehen hat oder irrig annahm, die Rechtsbeschwerde sei bereits kraft Gesetzes statthaft.53 Wird fälschlicherweise darauf hingewiesen, dass gegen einen Beschluss das Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde stattfinde, liegt hierin keine Zulassung.54 Die Statthaftigkeit der Rechtsbeschwerde kraft Zulassung ist nicht von dem Erreichen eines Mindestbeschwerdewertes abhängig.55 § 567 Abs. 2 kommt nicht zur Anwendung.56 Ist die angefochtene Entscheidung unanfechtbar, ist die Rechtsbeschwerde auch dann nicht statthaft, wenn sie zugelassen wird.57 Gleiches gilt, wenn die Rechtsbeschwerde gegen die angefochtene Entscheidung nicht statthaft ist, beispielsweise, weil schon die Beschwerde unzulässig war.58 Die Rechtsbeschwerde ist auch dann nicht statthaft, wenn eingewendet wird, die Zulassung sei rechtsfehlerhaft unterblieben.59 Auch eine fehlerhafte Rechtsmittelbelehrung (§ 232) oder der bloße Hinweis auf die §§ 574 ff. ZPO in der Rechtsbehelfsbelehrung60 machen die Rechtsbeschwerde nicht zulässig.61 Trotz Zulassung ist die Rechtsbeschwerde unstatthaft, wenn schon die Beschwerde unstatthaft war.62 Dieser Grundsatz wird vom BAG modifiziert: Das BAG will die Rechtsbeschwerde ermöglichen, wenn sie dazu dient, die gesetzgeberische Entscheidung, ein Beschluss solle unanfechtbar sein, gegenüber einem Gericht, das im Rechtsmittelverfahren entschieden hat, durchzusetzen (Bsp.: Das ArbG entscheidet durch unanfechtbaren Beschluss, LAG ändert auf Beschwerde fehlerhaft und lässt Rechtsbeschwerde zu. Das BAG soll dann korrigieren können).63 Die Rechtsbeschwerde muss durch eines der in § 574 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 genannten Gerichte zugelassen werden. Immer unstatthaft ist daher eine durch das Amtsgericht zugelassene Rechtsbeschwerde.64 Die Zulassung steht nicht im Belieben des Beschwerdegerichts. Es besteht nach der Recht16 sprechung des BVerfG eine Pflicht zur Zulassung bei Rechtssachen von grundsätzlicher Bedeutung. Diese folgt aus dem Grundrecht auf Gewährung effektiven Rechtsschutzes (Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 20 Abs. 3 GG).65

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BGH 6.2.2014 – IX ZB 109/12 – NJW-RR 2015, 46 Rdn. 9. BGH 5.11.2020 – I ZR 234/19 – GRUR 2021, 497 Rdn. 10 ‒ Zweitmarkt für Lebensversicherungen. BGH NJW 2004, 779; BGH 6.2.2014 – IX ZB 109/12 – NJW-RR 2015, 46 Rdn. 8; vgl. a. Rdn. 33. BGH NJW-RR 2012, 1509 Rdn. 15. BGH NJW-RR 2011, 1569 Rdn. 16 (zu §§ 70, 239 FamFG). Die Entscheidung kann nach der Einführung der Pflicht zur Rechtsbehelfsbelehrung im Zivilrecht zum 1.1.2014 (§ 232 ZPO, dazu Gesetzentwurf der Bundesregierung zur Einführung einer Rechtsbehelfsbelehrung im Zivilprozess, BT(-Drucks.) 17/10490 v. 15.8.2012) auch für § 574 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 Wirkung entfalten. 55 BGH NJW-RR 2005, 939. 56 BGH NJW-RR 2005, 939. 57 BGH NJW-RR 2009, 209 Rdn. 3; BGH NJW-RR 2010, 1318 Rdn. 8; BGH 5.3.2020 – I ZB 50/19 – BeckRS 2020 – 12088 Rdn. 14. 58 BGH NJW-RR 2006, 286 Rdn. 4. 59 BGH 12.12.2019 – III ZB 74/19 – BeckRS 2019, 32890; BGH 19.12.2019 – III ZB 71/19 – BeckRS 2019, 34255 Rdn. 2; BGH 28.5.2020 – III ZB 9/20 – BeckRS 2020, 12773 Rdn. 3; BGH 28.5.2020 – III ZA 5/20 – BeckRS 2020, 12921 Rdn. 2; BGH 28.5.2020 – III ZB 11/20 – BeckRS 2020, 14204 Rdn. 3; BGH 18.6.2020 – III ZB 16/20, III ZB 17/20, III ZB 18/20 – BeckRS 2020, 14333 Rdn. 6. 60 BGH 13.3.2014 – IX ZB 48/13 – NJW-RR 2014, 639 Rdn. 8. 61 BGH 29.1.2020 – I ZB 112/19 – BeckRS 2020, 1104. 62 BGH NJW 2004, 2015; 2016; BGH NJW-RR 2004, 134; BGH NJW-RR 2006, 286 Rdn. 4; BGH NJW 2009, 3653 Rdn. 5. 63 BAG NJW 2009, 1161 Rdn. 8. 64 BGH NJW-RR 2007, 285 Rdn. 4. 65 BVerfG 4.9.2020 – 17 T 312/19 – BeckRS 2020, 25428, Rdn. 20 ff., insbes. 22. Jänich

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Beschlüsse, die kraft Gesetzes ausdrücklich von der Anfechtung ausgenommen sind, 17 können auch dann nicht mit der Rechtsbeschwerde angegriffen werden, wenn das Beschwerdegericht diese irrig zugelassen hat.66 Die Rechtsbeschwerde soll trotz Zulassung unzulässig sein, wenn die Rechtsbeschwerde gegen die angefochtene Entscheidung bereits nicht statthaft war.67 Gleiches soll gelten, wenn schon die sofortige Beschwerde nicht statthaft war, dennoch aber Rechtsbeschwerde zugelassen worden ist.68 Ist allerdings zweifelhaft, ob die Ausgangsentscheidung anfechtbar ist, greift die Bindungswirkung der Zulassung, § 574 Abs. 2 S. 2.69 Gleiches gilt für Rechtsbeschwerden, die entgegen § 164,70 § 707 Abs. 2 S. 2,71 § 769,72 § 1065 Abs. 1 S. 2,73 § 5 Abs. 2 S. 2 GVKostG, § 68 Abs. 1 S. 5 GKG i. V. m. § 66 Abs. 3 S. 3 GKG74 (Nichtstatthaftigkeit der Streitwert-Rechtsbeschwerde) oder § 238 Abs. 375 zugelassen worden sind. Lässt ein bayerisches Gericht fehlerhaft die Rechtsbeschwerde zum BayObLG zu, soll die Verwerfungskompetenz beim BGH liegen.76 Für Prozesskostenhilfeentscheidungen sind die Anordnungen des § 127 zu beachten. Rechtsbeschwerde ist im Prozesskostenhilfeverfahren nur nach Zulassung durch das Beschwerdegericht möglich (§ 574 Abs. 1. S. 1 Nr. 2). § 127 lässt die Rechtsbeschwerde nicht ausdrücklich zu.77 Daher ist Rechtsbeschwerde durch den Gegner gegen einen Beschluss, mit dem Prozesskostenhilfe bewilligt wird, trotz Zulassung nach § 127 Abs. 2 S. 1, Abs. 3 unzulässig.78 Hinsichtlich der Beurteilung der Erfolgsaussichten im Prozesskostenhilfeverfahren kommt eine Zulassung der Rechtsbeschwerde ebenfalls nicht in Betracht: Liegen die Voraussetzungen für eine Zulassung der Rechtsbeschwerde vor, hat die Rechtssache also grundsätzliche Bedeutung oder erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts (§ 574 Abs. 2), dann ist auch Prozesskostenhilfe zu bewilligen.79 Eine Rechtsbeschwerde im Prozesskostenhilfeverfahren kommt aber in Betracht, wenn es um Fragen des Verfahrens der Prozesskostenhilfe oder der persönlichen Voraussetzungen der Bewilligung geht.80 In dieser Situation ist es denkbar, dass ausnahmswei66 BGH NJW 2002, 3554; BGH NJW-RR 2003, 1075; BGH MDR 2004, 698; BGH NJW 2004, 1112; BGH NJW 2004, 2224; BGH NJW 2005, 73; BGH NJW 2005, 14; BGH NJW-RR 2005, 1009; BGH NJW 2006, 2924 Rdn. 4 (zu § 16 Abs. 3 UmwG); BGH NJW-RR 2006, 286 Rdn. 4; BGH NJW 2006, 2924 Rdn. 4; BGH NJW-RR 2007, 285 Rdn. 4; BGH NJW-RR 2009, 210 Rdn. 6; BGH NJW 2009, 1974 Rdn. 4; BGH NJW-RR 2010, 494 Rdn. 5; BGH NJW-RR 2010, 1318 Rdn. 8; BGH NJW-RR 2011, 142 Rdn. 2 (§ 56 Abs. 2 S. 1 Hs 2 i. V. m. § 33 Abs. 4 S. 3, Abs. 6 S. 1 RVG); BGH 22.7.2015 – XII ZB 667/14 – MDR 2015, 1197 Rdn. 6; BGH 22.10.2019 – I ZB 75/19 – BeckRS 2019, 30332, Rdn. 3. 67 BGH 9.2.2010 – VI ZB 59/09 – VersR 2010, 1241 Rdn. 3; BGH 29.11.2016 – VI ZB 23/16 – VersR 2017, 908 Rdn. 6. 68 BGH 20.9.2018 – III ZB 7/17 – BeckRS 2018, 24279 Rdn. 3 f.; BGH 5.3.2020 – I ZB 50/19 – BeckRS 2020, 12088 Rdn. 14. 69 Künkel MDR 2006, 486. 70 BGH NJW-RR 2005, 214. 71 BAG NZA 2003, 1421, 1422. 72 BGH NJW 2004, 2224, 2225; BGH InVO 2006, 146, 147; BGH NJW-RR 2006, 286 Rdn. 4 f. 73 Zöller/Heßler33 § 574 Rdn. 8. 74 BGH NJW 2003, 70; BGH NJW-RR 2009, 424 Rdn. 5; BGH AGS 2009, 599, 600; BGH 6.4.2009 – VI ZB 88/08 – Juris Rdn. 3; BGH AGS 2010, 195; OLG Jena JurBüro 2005, 479, 480 (Zuständigkeit des OLG für die Streitwertbeschwerde trotz Unzuständigkeit im Hauptsacheverfahren); OLG Düsseldorf OLGR 2007, 97, 98; OLG Celle OLGR 2007, 198, 199; OLG Frankfurt 14.12.2018 – 6 W 98/18 – BeckRS 2018, 34098; Die unstatthafte Rechtsbeschwerde im Kostenverfahren kann in eine weitere Beschwerde umgedeutet werden (BGH 7.2.2013 – VII ZB 58/12 – NJW-RR 2013, 1081 Rdn. 9). 75 BGH NJW 2003, 211 f. 76 BayObLG 4.5.2020 – 1 ZBR 36/20 – BeckRS 2020, 8286. 77 BGH 12.5.2020 – XI ZB 1/20 – BeckRS 2020, 13394 Rdn. 2. 78 BGH NJW 2002, 3554. 79 BGH NJW 2003, 1126, 1127; BGH NJW-RR 2004, 1662; BGH NJW-RR 2007, 908; BGH 16.1.2014 – V ZB 12/13 – NJWRR 2014, 526 Rdn. 6. Wird irrig die Rechtsbeschwerde im PKH-Verfahren zugelassen, tritt Bindungswirkung nach § 574 Abs. 3 S. 2 ein: BGH, wie vor und BGH 29.3.2018 – III ZB 135/17 – NJW-RR 2018, 763 Rdn. 9. 80 BGH NJW-RR 2004, 1662; BGH NJW 2006, 3572 Rdn. 4; BGH NJW-RR 2007, 908 Rdn. 5; BGH NJW-RR 2008, 144 Rdn. 6; BGH NJW-RR 2008, 595 Rdn. 3; BGH NJW 2009, 2658 Rdn. 3; BGH NJW-RR 2012, 125 Rdn. 4. 913

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Drittes Buch – Rechtsmittel

se für das Prozesskostenhilfeverfahren Prozesskostenhilfe zu gewähren ist.81 Dies gilt auch für Rechtsbeschwerden gegen die Versagung von Prozesskostenhilfe für einen Entschädigungsanspruch nach § 198 GVG, der in die erstinstanzliche Zuständigkeit des Oberlandesgerichts fällt.82 Ist eine Rechtsbeschwerde gegen die Prozesskostenhilfeentscheidung nicht gegeben, kommt eine Gegenvorstellung nur im Ausnahmefall (u. a. Verletzung rechtlichen Gehörs, Vorlage von Wiederaufnahmegründen) in Betracht.83 Auch im Zuständigkeitsbestimmungsverfahren nach § 36 ist kein Raum für eine Rechtsbeschwerde.84 Die Regelung in § 36 Abs. 3 ist abschließend. Ebenso gibt es eine „Rechtsbeschwerde wegen greifbarer Gesetzeswidrigkeit“ nicht (mehr).85 Gegen die Entscheidung über den Antrag auf Zulassung einer verspäteten Klage nach § 5 Abs. 1 KSchG ist ebenfalls keine Rechtsbeschwerde möglich. § 5 Abs. 4 S. 2 KSchG eröffnet die Möglichkeit der sofortigen Beschwerde. Diese Regelung ist abschließend.86 Auch wenn das Gericht im einstweiligen Verfügungsverfahren oder im Arrestverfahren (vgl. hierzu schon Rdn. 9) die Rechtsbeschwerde zulässt, ist diese nicht statthaft.87 Die Zulassung muss durch ein in § 574 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 genanntes Gericht erfolgen. 18 Zweifelhaft ist die Rechtslage bei Kostenentscheidungen nach § 91a und § 269 Abs. 4. Der vom Gesetz vorgegebene Lösungsweg ist eindeutig: Nach § 91a Abs. 2 findet gegen die Kostenentscheidung nach § 91a Abs. 1 die sofortige Beschwerde statt. Damit ist dann auch über § 574 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 eine Rechtsbeschwerde möglich.88 Gleiches gilt für die Entscheidungen nach § 269 Abs. 4, gegen die nach § 269 Abs. 5 sofortige Beschwerde möglich ist. Trotz vereinzelter Bedenken89 wird nunmehr verbreitet überzeugend angenommen, dass im Grundsatz eine Rechtsbeschwerde gegen Kostenentscheidungen nach § 91a möglich ist.90 Allerdings ist der Prüfungsumfang zu beachten. Das Rechtsbeschwerdeverfahren in Kostensachen kann nicht zum Ziel haben, materiell-rechtliche Fragen höchstrichterlich klären zu lassen. Eine Rechtsbeschwerde darf also nur zugelassen werden, wenn kostenrechtsspezifische Fragen durch den BGH entschieden werden sollen.91 Gleiches gilt für Kostenentscheidungen nach den §§ 99 Abs. 2, 93. Es fehlt also an den Voraussetzungen des § 574 Abs. 2 (i. V. m. § 574 Abs. 3 S. 1), soweit es um Fragen des materiellen Rechts geht.92 Möglich ist eine Rechtsbeschwerde nach Zulassung gegen einen Beschluss gemäß § 516 Abs. 3 (bzw. § 516 Abs. 3 analog im Fall der Beschwerderücknahme).93 Gegen Kostenentscheidungen nach § 91a94 und § 269 Abs. 4,95 die im Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ergangen sind, soll eine Rechtsbeschwerde nicht möglich sein.

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BGH 15.7.2019 – II ZA 15/19 – BeckRS 2019, 17215. BGH 27.6.2012 – III ZB 45/12 – Juris Rdn. 4. OLG Hamburg FamRZ 2007, 2089. BayObLG NJW 2002, 2888; Thomas/Putzo/Hüßtege41 § 37 Rdn. 6 (a. A. noch die 24. Aufl.); Zöller/Schultzky33 § 37 Rdn. 4. 85 BGH NJW 2002, 1577; BGH FamRZ 2006, 696; BGH WuM 2006, 468; BGH NJW-RR 2006, 1184 Rdn. 8; BGH 28.3.2007 – IV AR (VZ) 2/07 – Juris Rdn. 9; BGH 28.3.2007 – IV AR (VZ) 3/07 – Juris Rdn. 9; BGH 21.5.2007 – II ZB 3/07 – Juris Rdn. 1; BAG NZA 2009, 396 Rdn. 3; BGH 16.12.2010 – I ZA 18/10 – Juris Rdn. 1; BGH GuT 2011, 403; vgl. ausführlich Vor § 567 Rdn. 66. 86 Im Ergebnis ebenso BAG NJW 2002, 3650. 87 BGH NJW 2003, 1531 f. 88 So anscheinend auch Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Gehle § 91a Rdn. 160; Musielak/Voit/Flockenhaus17 § 91a Rdn. 26; eher skeptisch Thomas/Putzo/Hüßtege41 § 91a Rdn. 52. 89 BGH NJW-RR 2003, 1075. 90 BGH NJW-RR 2003, 1504, 1505; BGH WuM 2003, 637; BGH WuM 2003, 709; Musielak/Voit/ Flockenhaus17 § 91a Rdn. 26; eher skeptisch unter Bezugnahme auf BGH NJW-RR 2006, 566 Rdn. 7; Thomas/Putzo/Hüßtege41 § 91a Rdn. 52; zum alten Recht vgl. BGH NJW 2002, 1500, 1501. 91 BGH NJW-RR 2004, 1219; 1220; NJW 2007, 1591 Rdn. 22; NJW-RR 2009, 425 Rdn. 9. 92 BGH NJW-RR 2004, 1219; BGH NJW 2007, 1591 Rdn. 22; BGH NJW-RR 2009, 425 Rdn. 9. 93 LAG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 28.11.2008 – 7 Ta 183/08 Juris Rdn. 12. 94 BGH NJW-RR 2003, 1075. 95 BGH NJW 2003, 3565. Jänich

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Dies ist richtig, da die Entscheidung nach § 91a nur aufgrund einer summarischen Prüfung des Sach- und Streitstands ergeht. Bei sog. „unechten“ Zwischenurteilen, die Streitigkeiten zwischen einer der Prozesspar- 19 teien und einem Dritten betreffen (Bsp.: Zwischenstreit über Nebenintervention [§ 71], Zwischenstreit über Zeugnisverweigerung [§ 387]) sieht das Gesetz als Rechtsmittel gegen das Zwischenurteil die Beschwerde vor (§§ 71 Abs. 2, 387 Abs. 3). Entsteht der Streit erst vor dem Berufungsgericht oder vor dem erstinstanzlich zuständigen OLG, ist ein Rechtsmittel nicht möglich. Die Rechtsbeschwerde kann hier nicht helfen, da sie ein Rechtsmittel gegen Beschlüsse, nicht aber gegen Urteile gibt.96 Eine andere Interpretation des § 574 Abs. 1 überschreitet die Wortlautgrenze.97 Giesen regt an, zur Schließung einer vermeintlichen Rechtsschutzlücke § 574 zu ändern und die Anfechtung der genannten Zwischenurteile mit der Rechtsbeschwerde zu ermöglichen.98 Der bloße Umstand, dass ein Rechtsmittel gegen eine Entscheidung nicht gegeben ist, belegt allerdings nicht zwingend eine versehentliche Rechtsschutzlücke, wie § 127 Abs. 2 (keine Beschwerde gegen versagende PKH-Entscheidungen des OLG) zeigt. Eher sollte im Rahmen einer ZPO-Reform erwogen werden, Zwischenstreite durch Beschluss und nicht durch Urteil zu erledigen. Die umfassende Zuständigkeit des BGH für Rechtsbeschwerden trifft auf Kritik. Beklagt wird 20 eine unnötige Arbeitsbelastung für den BGH, weil zu häufig Rechtssachen vorgelegt würden, die einzelfallbezogen seien und damit keine grundsätzliche Bedeutung hätten.99 In der Tat kann das Ziel, eine einheitliche Rechtsprechung auf den Gebieten des Beschwerderechts herbeizuführen, auch auf anderem Wege erreicht werden: Kreft schlägt vor, die Oberlandesgerichte als Rechtsbeschwerdegerichte zu bestimmen und diese zu verpflichten, den BGH anzurufen, wenn sie von der Entscheidung eines anderen OLG oder des BGH abweichen wollen (sog. Divergenzvorlage).100 Dieser Vorschlag verdient grundsätzlich Zustimmung. Es sollte allerdings sichergestellt werden, dass auch gegen erstinstanzliche Beschlüsse der Oberlandesgerichte weiterhin die Rechtsbeschwerde statthaft ist. Das angestrebte Ziel kann auch durch eine Parallele zu § 541 a. F., dem früheren Rechtsentscheid im Mietrecht, sichergestellt werden.

III. Zulässigkeit der Rechtsbeschwerde Die Zulässigkeit der Rechtsbeschwerde ist davon abhängig, ob diese nach § 574 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 21 (kraft Gesetzes) oder nach § 574 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 (kraft Zulassung) statthaft ist. Ist sie kraft Gesetzes statthaft (§ 574 Abs. 1 S. 1 Nr. 1), muss sie die weiteren Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 574 Abs. 2 erfüllen, damit sie auch zulässig ist. Bedarf die Rechtsbeschwerde für ihre Statthaftigkeit einer Zulassung, ist die Rechtsbeschwerde nach § 574 Abs. 3 S. 1 vom Beschwerdegericht, Berufungsgericht oder Oberlandesgericht zuzulassen, wenn die Voraussetzungen des § 574 Abs. 2 vorliegen. Diese Entscheidung ist für das Rechtsbeschwerdegericht nach § 574 Abs. 3 S. 2 bindend. Es erfolgt also durch § 574 Abs. 3 i. V. m. § 574 Abs. 2 auch eine Bindung hinsichtlich der Entscheidung über die Statthaftigkeit. In keinem der beiden Fälle ist das Erreichen einer

96 BGH 5.12.2012 – I ZB 7/12 – NJW-RR 2013, 490 Rdn. 13 ff.; BGH 30.3.2016 – IX ZB 4/16 – BeckRS 2016, 7037 Rdn. 1; BGH 31.7.2018 – X ZB 9/17 – MDR 2018, 1395 Rdn. 3. Der VI., VIII. und IX. Zivilsenat haben erklärt, an ihrer abweichenden älteren Rechtsprechung (BGH 9.12.2004 – IX ZB 279/03 – Juris Rdn. 3; BGH 8.4.2008 – VIII ZB 20/06 – Juris Rdn. 5; BGH 4.12.2012 – VI ZB 2/12 – Juris Rdn. 6) nicht mehr festzuhalten: BGH 31.7.2018 – X ZB 9/17 – MDR 2018, 1395 Rdn. 4. 97 Zutreffend BGH 31.7.2018 – X ZB 9/17 – MDR 2018, 1395 Rdn. 3. 98 Giesen MDR 2019, 1355, 1359. 99 Kreft ZRP 2003, 77. 100 Kreft ZRP 2003, 77; eine Divergenzvorlage an den BGH sieht auch § 124 Abs. 2 S. 1 GWB vor, vgl. hierzu BGH WuW/E Verg 749 – Divergenzvorlage. 915

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Drittes Buch – Rechtsmittel

Mindestbeschwerdesumme erforderlich.101 Die Rechtsbeschwerde gegen eine Kostenentscheidung ist, was aus § 99 Abs. 1 folgt, unzulässig, wenn die Rechtsbeschwerde gegen die Entscheidung in der Hauptsache unzulässig ist.102 Wie bei jedem anderen Rechtsmittel muss auch bei der Rechtsbeschwerde der Rechtsmittelführer bis zum Zeitpunkt der Entscheidung beschwert sein.103

1. Zulässigkeit bei Statthaftigkeit kraft Gesetzes, § 574 Abs. 2 22 a) Zulässigkeit und Statthaftigkeit. Ist die Rechtsbeschwerde – wie in den Beispielsfällen oben Rdn. 6 – kraft Gesetzes (§ 574 Abs. 1 S. 1 Nr. 1) statthaft, setzt ihre Zulässigkeit voraus, dass die Rechtssache entweder grundsätzliche Bedeutung hat (§ 574 Abs. 2 Nr. 1) oder die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung die Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert (§ 574 Abs. 2 Nr. 2). Die Statthaftigkeit kraft Gesetzes begründet also nicht die Zulässigkeit.104 Die Formulierung entspricht § 543 Abs. 2. Auf die dortige Kommentierung wird verwiesen. Beruht die angefochtene Entscheidung auf zwei selbständig tragenden Begründungen, müssen die Zulässigkeitsvoraussetzungen nach § 574 Abs. 2 für beide Begründungen dargelegt werden.105 23 Ob die Voraussetzungen erfüllt sind, muss vom Rechtsbeschwerdegericht geprüft werden. Werden sie verneint, ist die Rechtsbeschwerde nach § 577 Abs. 1 als unzulässig zu verwerfen. Die Prüfung der Voraussetzungen des § 574 Abs. 2 hat auch dann zu erfolgen, wenn das Rechtsbeschwerdegericht irrig die Rechtsbeschwerde nach § 574 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 zugelassen hat, tatsächlich aber ein Fall des § 574 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 vorliegt.106 Hinsichtlich des entscheidungserheblichen Zeitpunkts kann eine Parallele zur Nichtzulassungsbeschwerde nach § 544 gezogen werden. Abzustellen ist auf den Zeitpunkt der Entscheidung über die Rechtsbeschwerde.107 Eine zunächst zulässige Rechtsbeschwerde kann daher nach Einlegung unzulässig werden.108 Bei der Gewährung von Prozesskostenhilfe können die Voraussetzungen des § 574 Abs. 2 24 nur erfüllt sein, wenn es um Fragen des Verfahrens der Prozesskostenhilfe oder der persönlichen Voraussetzungen der Bewilligung geht.109 Das Prozesskostenhilfeverfahren hat nicht den Zweck, zweifelhafte Rechtsfragen einer höchstrichterlichen Klärung zuzuführen. Ist eine solche erforderlich, hat die Rechtsverfolgung Aussicht auf Erfolg.110 Wird stattdessen irrig Prozesskostenhilfe verweigert und die Rechtsbeschwerde zugelassen, ist das Rechtsbeschwerdegericht nach § 574 Abs. 3 S. 2 zwar an die Zulassung gebunden. Der Beschluss ist jedoch aufgrund des Gebotes der Rechtsschutzgleichheit aufzuheben (Art. 3 Abs. 1 i. V. m. Art. 20 Abs. 3 GG). Im Verfahren der Prozesskostenhilfe kann dem Antragsteller Prozesskostenhilfe für die Rechtsbeschwerde gegen die Entscheidung des Beschwerdegerichts bewilligt werden. Der Grundsatz, dass für das Prozesskostenhilfeverfahren Prozesskostenhilfe nicht gewährt werden kann, soll dem nicht entgegenstehen.111

101 102 103 104 105 106 107 108 109

BGH MDR 2005, 237 f. BGH MDR 2012, 795 Rdn. 20. BGH 14.9.2017 – I ZB 97/17 – MDR 2018, 360 Rdn. 11. So auch klarstellend BGH 14.11.2019 – I ZB 54/19 – SchiedsVZ 2020, 92 Rdn. 7. BGH NJW-RR 2006, 142; BGH NJW-RR 2006, 1346 Rdn. 2; BGH NJW-RR 2006, 1482 Rdn. 3. BGH MDR 2004, 1074. BGH NJW 2003, 3781, 3782. Vgl. zur Nichtzulassungsbeschwerde nach § 544 BGH NJW 2003, 1609. BGH NJW 2003, 1126, 1127; BGH ZOV 2005, 210; BGH NJW 2006, 2122 Rdn. 3; BGH NJW 2006, 3572 Rdn. 4; BGH NJW-RR 2007, 908 Rdn. 5; BGH NJW-RR 2008, 144 Rdn. 6; BGH NJW-RR 2008, 595 Rdn. 3; BGH NJW 2009, 3658 Rdn. 3; BGH NJW-RR 2012, 125 Rdn. 10. 110 BGH NJW 2003, 1126, 1127; BGH NJW 2004, 2022. 111 BGH NJW 2003, 1192. Jänich

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Abschnitt 3. Beschwerde

§ 574

Auch bei der Rechtsbeschwerde gegen einen Beschluss, mit dem die Berufung als unzu- 25 lässig verworfen wird, sind die Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 574 Abs. 2 zu prüfen.112 Für die gegenteilige Ansicht113 findet sich im Gesetz keine Stütze: Es fehlt an einer § 547 a. F. vergleichbaren Vorschrift. Diese Zulässigkeitsprüfung ist von der Statthaftigkeitsprüfung nach § 574 Abs. 1 zu 26 trennen. Ist die Rechtsbeschwerde schon nach § 574 Abs. 1 nicht statthaft, kommt es nicht mehr auf die Zulässigkeitsprüfung nach § 574 Abs. 2 an. Daher kann auch die Zulässigkeit der Rechtsbeschwerde gemäß § 574 Abs. 2 nicht damit begründet werden, die Frage der Statthaftigkeit habe grundsätzliche Bedeutung.114

b) Grundsätzliche Bedeutung, § 574 Abs. 2 Nr. 1. Grundsätzliche Bedeutung hat eine Sa- 27 che, wenn sie eine entscheidungserhebliche, klärungsbedürftige und klärungsfähige Rechtsfrage aufwirft, die sich in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen stellen kann.115 Dies soll nicht der Fall sein, wenn die Beurteilung von besonderen Umständen des Einzelfalles abhängt.116 Ist dies auch im Ausgangspunkt zutreffend, so erscheint dennoch Zurückhaltung geboten: Im Ergebnis ist jede gerichtliche Entscheidung von den Umständen des Einzelfalls abhängig. Auf Zweifel trifft es daher, wenn die Zulässigkeit der Rechtsbeschwerde bei Streit um die Überlassung der Fristenberechnung an eine Sekretärin in der Übergangszeit geänderter Vorschriften mit der Begründung abgelehnt wird, es werde keine abstrakte, der Verallgemeinerung zugängliche Frage aufgeworfen.117 Wird eine Rechtsbeschwerde mit einheitlichem Verfahrensgegenstand auf mehrere Gesichtspunkte gestützt, so ist sie, falls auch nur einer der Gesichtspunkte eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung (§ 574 Abs. 2 Nr. 1) berührt, insgesamt zulässig (zum Prüfungsumfang in diesem Fall § 577 Rdn. 3).118 Grundsätzliche Bedeutung soll nach einer prima facie recht groben Entscheidung des BGH einer Rechtssache nicht schon deshalb zukommen, weil der Schuldner bei der Fortsetzung eines Vollstreckungsverfahrens möglicherweise suizidgefährdet ist.119 Dem BGH ist aber zuzugeben, dass hier im Kern eine Tatsachenfrage zu entscheiden ist, die nicht in den Aufgabenbereich des Rechtsbeschwerdegerichts fällt. Grundsätzliche Bedeutung kann auch bei auslaufendem Recht gegeben sein, soweit die umstrittene Rechtsfrage noch für eine nicht unerhebliche Anzahl von Verfahren von Bedeutung ist.120 Die Feststellungslast für die grundsätzliche Bedeutung trägt die Partei, die die Zulassung des Rechtsmittels anstrebt.121 Die Rechtsbeschwerde bleibt auch dann zulässig, wenn die grundsätzliche Bedeutung nach Einlegung der Rechtsbeschwerde wegfällt.122 § 20 Abs. 1 S. 2 KapMuG fingiert die grundsätzliche Bedeutung des Musterentscheids nach § 16 KapMuG, so dass die Zulässigkeitsprüfung nach § 574 Abs. 2 Nr. 1 entfällt.

c) Rechtsfortbildung/Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung, § 574 Abs. 2 28 Nr. 2. Eine höchstrichterliche Entscheidung zur Fortbildung des Rechts – als Unterfall des Zulassungsgrundes der grundsätzlichen Bedeutung123 – ist dann erforderlich, wenn der Einzelfall 112 113 114 115 116 117 118 119 120 121 122 123 917

BGH NJW 2003, 2172; BGH NJW-RR 2006, 862 Rdn. 9; BGH NJW 2010, 1363 Rdn. 6. So anscheinend Piekenbrock/Schulze JZ 2002, 911, 920. BGH NJW 2002, 2473; zweifelnd Seiler/Wunsch NJW 2003, 1840, 1843. BVerfG NJW 2011, 1276 Rdn. 12; BGH NJW 2002, 3029; NJW 2003, 437; BT(-Drucks.) 14/4722, S. 67, 104. BGH NJW 2002, 3029, 3030 (Verletzung der Sorgfaltspflicht durch einen Rechtsanwalt). So BGH NJW-RR 2004, 350, 351. BGH ZIP 2004, 518, 519. BGH NJW-RR 2011, 411 Rdn. 11. BGH NJW-RR 2008, 220 Rdn. 8 (zur Zulassung der Revision nach § 219 Abs. 2 BEG). BGH NJW-RR 2008, 220 Rdn. 8 (zur Zulassung der Revision nach § 219 Abs. 2 BEG). BGH NJW-RR 2007, 400 Rdn. 4. BGH MDR 2010, 229. Jänich

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Drittes Buch – Rechtsmittel

Veranlassung gibt, Leitsätze für die Auslegung von Gesetzesbestimmungen des materiellen oder formellen Rechts aufzustellen oder Gesetzeslücken auszufüllen.124 Der Zulassungsgrund ist vom Beschwerdeführer schlüssig darzulegen.125 29 Zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung ist eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts in den Fällen der Divergenz geboten.126 Die Rechtsbeschwerde kann in diesem Fall sowohl auf materiell-rechtliche als auch auf verfahrensrechtliche Fehler gestützt werden.127 Allerdings ist es nicht Aufgabe der Rechtsbeschwerde, im Kostenverfahren das materielle Recht fortzuentwickeln.128 Sie ist zulässig, wenn vermieden werden soll, dass schwer erträgliche Unterschiede in der Rechtsprechung entstehen oder fortbestehen. Dies ist der Fall, wenn ein Gericht in ständiger Rechtspraxis eine höchstrichterliche Rechtsprechung129 übergeht, nicht aber bei verfehlten Einzelentscheidungen.130 Etwas anderes kommt nur dann in Betracht, wenn die Entscheidung einen Nachahmungseffekt auslösen könnte131 oder die Gefahr der Wiederholung besteht.132 Erforderlich ist, dass die Entscheidung über eine eventuelle Abweichung hinaus auch einen abweichenden Rechtssatz aufstellt und auf diesem beruht.133 Die Rechtsbeschwerde nach § 574 Abs. 2 Nr. 2 ist auch dann zulässig, wenn sich die Divergenz erst nach Erlass der angefochtenen Entscheidung einstellt (sog. nachträgliche Divergenz).134 Eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts ist erforderlich, wenn das Berufungsgericht zu hohe Anforderungen an die Berufung stellt und der Zugang zur an sich gegebenen Berufung hierdurch unzumutbar erschwert wird.135 Die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordert eine Entscheidung des Rechts30 beschwerdegerichts, wenn bei der Auslegung oder Anwendung revisiblen Rechts Fehler über die Einzelfallentscheidung hinaus die Interessen der Allgemeinheit nachhaltig berühren136 oder die Wiederholung der fehlerhaften Rechtsanwendung durch das dasselbe Gericht oder die Nachahmung durch andere Gerichte zu erwarten ist.137 Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn das Beschwerdegericht Verfahrensgrundrechte verletzt hat.138 Wird der aus Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatprinzip folgende Anspruch auf Gewährung wirkungsvollen Rechtsschutzes verletzt, ist die Rechtsbeschwerde nach § 574 Abs. 2 Nr. 2 unabhängig

124 BGH NJW 2002, 3029, 3030; BT(-Drucks.) 14/4722, S. 104. 125 BGH MDR 2010, 229. 126 BVerfG NJW 2011, 1276 Rdn. 12; BGH NJW 2002, 3029, 3030; NJW 2003, 65, 66; BGH NJW-RR 2011, 998 Rdn. 13; BT(-Drucks.) 14/4722, S. 67, 104. 127 BGH NJW 2002, 2473, 2474. 128 BGH 30.1.2018 – VIII ZB 74/16 – NZM 2018, 279 Rdn. 6. 129 Genügend ist auch das Abweichen von einer gefestigten Rechtsprechung der Instanzgerichte: BGH NJW-RR 2003, 229. 130 BGH NJW 2002, 2474; BGH ZInsO 2003, 216. 131 BGH NJW 2002, 2474. 132 BGH 5.3.2003 – VIII ZB 134/02 – NJW-RR 2003, 1366. 133 BGH 13.5.2003 – VI ZB 76/02 – NJW-RR 2003, 1366, 1367. 134 BGH 26.4.2007 – IX ZB 8/06 – Juris Rdn. 2; zum Fortbestand der Divergenz bei zwischenzeitlicher höchstrichterlicher Entscheidung BGH 2.12.2004 – IX ZB 110/04 – Juris Rdn. 2. 135 BGH NZM 2011, 488 Rdn. 7; vgl. noch zur Zulassung einer Revision bei Vorliegen eines absoluten Revisionsgrundes BGH NJW 2007, 2702 Rdn. 8; zweifelnd für den Grund nach § 547 Nr. 6 BGH NJW 2008, 2036 Rdn. 14. 136 BVerfG 27.8.2010 – 2 BvR 3052/09 – Juris Rdn. 14; BGH NJW 2002, 3029, 3030; BT(-Drucks.) 14/4722, S. 104, 116. 137 BGH NJW-RR 2007, 1300 Rdn. 5. 138 BGH NJW 2002, 3029, 3030; BGH NJW 2003, 65; BGH NJW 2003, 831; BGH NJW-RR 2003, 1366, 1367; BGH 13.7.2004 – VI ZB 63/03 – NJW-RR 2004, 1717; BGH 27.7.2004 – X ZB 45/03 – NJW-RR 2004, 1717, 1718; BGH NJW-RR 2006, 862 Rdn. 11; BGH NJW 2006, 1810 Rdn. 2; BGH NJW 2009, 1083 Rdn. 11; BGH NJW 2009, 1610 Rdn. 5; BGH NJW 2009, 3161 Rdn. 4; BGH NJW 2010, 250 Rdn. 3; BGH 26.4.2016 – VI ZB 4/16, NJW-RR 2016 – 952 Rdn. 6; BGH 23.1.2019 – VII ZB 43/18 – NJW-RR 2019, 500 Rdn. 8; BGH 19.2.2019 – VI ZB 43/18 – NJW-RR 2019, 691 Rdn. 4; Dies gilt aber nur für Rechtsbeschwerden nach § 574 Abs. 1. Nr. 1, nicht nach Nr. 2: BGH 21.10.2015 – I ZB 51/15 – BeckRS 2015, 20718 Rdn. 5. Jänich

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davon zulässig, ob sich der Verstoß im Einzelfall auswirkt.139 Nach neuerer Rechtsprechung des BGH setzt dieser Zulassungsgrund entgegen der früheren Rechtsprechung140 nicht mehr zusätzlich voraus, dass der Verstoß gegen das Verfahrensgrundrecht oder das Willkürverbot offenkundig ist.141 Verfahrensgrundrechte sind auch dann betroffen, wenn das Berufungsgericht den Beschluss über die Nichtzulassung der Berufung nicht begründet.142 Die Zulassung der Rechtsbeschwerde aufgrund einer Verletzung des Art. 103 Abs. 1 GG kommt nicht in Betracht, wenn dem Beschwerdeführer ein Rechtsmittel gegen die auf der gerügten Verletzung beruhenden Entscheidung zusteht.143 Streng wird der Grundsatz der Subsidiarität vom BGH angewendet: Die Rechtsbeschwerde soll unzulässig sein, wenn der Rechtsbeschwerdeführer in der Vorinstanz gebotene Maßnahmen zur Abwehr der Grundrechtsverletzung unterlassen hat.144 Wenn eine Rechtsfrage durch die Rechtsprechung der Oberlandesgerichte geklärt ist, 31 dann führt die Möglichkeit der Rechtsbeschwerde zum BGH nicht dazu, dass eine höchstrichterliche Klärung erforderlich ist.145 Nicht verwechselt werden darf dies mit der – abzulehnenden – „außerordentlichen Rechtsbeschwerde“ wegen der Verletzung von Verfahrensgrundrechten, dazu Vor § 567 Rdn. 66 ff.

2. Zulässigkeit bei Statthaftigkeit kraft Zulassung, § 574 Abs. 3 Wenn die Rechtsbeschwerde kraft Zulassung in Betracht kommt, muss das Beschwerdegericht 32 (bzw. das Berufungsgericht oder das OLG im ersten Rechtszug) nach § 574 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 die Rechtsbeschwerde zulassen, sofern die Voraussetzungen des § 574 Abs. 2 (grundsätzliche Bedeutung/Wahrung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung) vorliegen. Es gilt das oben (Rdn. 23 ff.) Ausgeführte. Die Entscheidung ergeht von Amts wegen.146 Die Zulässigkeit muss ausdrücklich im Be- 33 schluss ausgesprochen werden, vorzugsweise bereits im Tenor.147 Die Rechtsbeschwerde kann auch in den Entscheidungsgründen zugelassen werden.148 Schweigt die Entscheidung zur Rechtsbeschwerde, ist diese nicht statthaft.149 Aus der Beifügung einer Rechtsmittelbelehrung allein kann nicht auf die Zulassung der Rechtsbeschwerde geschlossen werden.150 Unterbleibt die Zulassung zunächst, ist nach der Rechtsprechung des BGH eine Ergänzungsentscheidung entsprechend § 321, mit der die Rechtsbeschwerde zugelassen wird, grundsätzlich unzulässig.151 Dies überzeugt dann, wenn man den Beschluss, mit dem über die Zulässigkeit der Rechtsbeschwerde entschieden wird, für bindend hält. Dann wird mit der nachträglichen Zulassung entgegen § 318152 eine bereits getroffene Entscheidung revidiert (vgl. a. Rdn. 15 und zur Bindungswirkung von Beschlüssen ausführlich Vor § 567 Rdn. 35 ff.). Möglich ist es aber, bei der 139 BGH NJW 2004, 367, 368; zur Abgrenzung von Art. 2 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 20 Abs. 3 GG einerseits und Art. 19 Abs. 4 GG andererseits BVerfGE 101, 397, 404, 407; vgl. weiter BGH WuM 2011, 177 Rdn. 3 ff. 140 So zuletzt BGHZ 152, 182, 189 f., 192. 141 BGH NJW 2004, 2222, 2223 unter ausdrücklicher Aufgabe von BGHZ 152, 182, 189 f., 192 = NJW 2003, 65; schon zuvor kritisch zum Kriterium der Offenkundigkeit Ball FS Musielak (2004) 27, 42 f. 142 BGH NJW-RR 2005, 78. 143 BGH NZI 2010, 692 Rdn. 8. 144 BGH 15.7.2015 – IV ZB 10/15, NJW-RR 2015 – 1150 Rdn. 7. 145 BGH NJW 2002, 2945 f.; BGH NJW-RR 2003, 1691, 1692. 146 Zöller/Heßler33 § 574 Rdn. 14. 147 Zöller/Heßler33 § 574 Rdn. 14. 148 BAG NJW 2007, 3303 Rdn. 7; BGH 11.10.2017 – I ZB 108/16 – BeckRS 2017, 130983 Rdn. 3. 149 Dazu oben Rdn. 13. 150 BGH 11.10.2017 – I ZB 108/16 – BeckRS 2017, 130983 Rdn. 14. 151 BGH NJW-RR 2002, 1621 f.; BGH NJW 2004, 779 f.; BGH NJW-RR 2009, 1349 Rdn. 7; BGH 6.2.2014 – IX ZB 109/ 12 – NJW-RR 2015, 46 Rdn. 8. 152 Für eine Bindung entsprechend § 318 BGH 18.10.2018 – IX ZB 31/18 – NZI 2018, 958 Rdn. 14. 919

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Verletzung eines Verfahrensgrundrechts analog § 321a die Rechtsbeschwerde in einem ergänzenden Beschluss zuzulassen.153 Zu beachten ist, dass unterschiedlich erörtert wird, ob über § 321a ZPO nur Verstöße gegen das Grundrecht auf rechtliches Gehör, oder auch Verletzungen anderer Verfahrensgrundrechte behoben werden können.154 34 Im Verfahren vor dem Beschwerdegericht muss das Zusammenspiel von § 568 Abs. 2 Nr. 2 und § 574 Abs. 2 Nr. 1 beachtet werden: Hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung, muss der Einzelrichter das Verfahren dem Spruchkörper übertragen. Eine Zulassung der Rechtsbeschwerde durch den Einzelrichter wegen grundsätzlicher Bedeutung des Verfahrens ist daher fehlerhaft und nicht ohne Konsequenz, wofür eigentlich § 568 S. 3 spricht: Aufgrund des Verstoßes gegen das Gebot des gesetzlichen Richters (Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG) unterliegt die Entscheidung der Aufhebung von Amts wegen.155 An die Entscheidung über die Zulassung (oder Nichtzulassung) ist das Rechtsbeschwerde35 gericht gebunden, § 574 Abs. 3 S. 2. Die Rechtsbeschwerde kann bei Statthaftigkeit kraft Zulassung nicht mit der Begründung, das Beschwerde- oder Berufungsgericht habe die Beschwerde zu Unrecht zugelassen, als unzulässig verworfen werden.156 Auch gibt es keine Nichtzulassungsbeschwerde (sogleich Rdn. 37).157 Umgekehrt sind nur in den Fällen des § 574 Abs. 1 S. 1 (Statthaftigkeit kraft Gesetzes) die Voraussetzungen des § 574 Abs. 2 vom Rechtsbeschwerdegericht zu prüfen. Bindungswirkung entfaltet auch die verfahrensfehlerhafte Zulassung durch den Einzelrichter.158 An die Nichtzulassung ist das Rechtsbeschwerdegericht gebunden. Es kann die Rechtsbeschwerde nicht selbst zulassen.159 Eine Bindung des Rechtsbeschwerdegerichts besteht allerdings dann nicht, wenn das Aus36 gangsgericht in einem Fall des § 574 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 (Statthaftigkeit kraft Gesetzes) die Rechtsbeschwerde nach § 574 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 zugelassen hat. § 574 weist die Entscheidungskompetenz über das Vorliegen der Zulässigkeitsvoraussetzungen dem Rechtsbeschwerdegericht zu.160 Der Eingriff des Ausgangsgerichts in den Kompetenzbereich des Rechtsbeschwerdegerichts kann keine Bindungswirkung entfalten. Hat also das Ausgangsgericht in einem Fall des § 574 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 irrig die Rechtsbeschwerde zugelassen, kann das Rechtsbeschwerdegericht die Rechtsbeschwerde als unzulässig verwerfen, wenn die Voraussetzungen des § 574 Abs. 2 nicht erfüllt sind.161 Ebenso besteht keine Bindungswirkung, wenn das Gesetz die Anfechtung ausschließt (Bsp.: § 66 Abs. 3 S. 3 GKG) oder gar kein Rechtsmittel vorsieht, irrig aber die Rechtsbeschwerde zugelassen worden ist,162 vgl. oben Rdn. 15. Eine Bindungswirkung soll zudem nicht bestehen, wenn das Berufungsgericht die Rechtsbeschwerde ausdrücklich nicht zulässt und die-

153 BGH NJW 2004, 2529; BGH NJW-RR 2007, 1654 Rdn. 3; BGH 13.5.2020 – VII ZB 41/19 – BeckRS 2020, 13967 Rdn. 14; BGH 12.12.2012 – IV ZB 26/12 – NJW-RR 2013, 256 Rdn. 7 betont, dass die Verletzung eines Verfahrensgrundrechts willkürlich erfolgt sein müsse. 154 Für eine Beschränkung auf Art. 103 Abs. 1 GG BGH 14.4.2016 – IX ZR 197/15 – NJW 2016, 3035 Rdn. 22; offenlassend BGH 9.6.2016 – IX ZB 92/15 – NJW-RR 2016, 955 Rdn. 8; ausführlich zu dem Problem Vor § 567 Rdn. 70. 155 BGH NJOZ 2003, 1113; BGH NJW 2003, 1254, 1255; BGH NJW-RR 2003, 936; BGH NJW 2003, 3712; BGH WuM 2003, 637; BGH NJW 2004, 223; BGH WuM 2004, 162; BGH VersR 2006, 718; BGH WuM 2008, 158 Rdn. 4; BGH WuM 2008, 159 Rdn. 5; BGH WuM 2011, 242 Rdn. 4; BGH 24.11.2011 – VII ZB 33/11 – NJW-RR 2012, 441 Rdn. 9; BGH 2.12.2015 – VII ZB 41/15, BeckRS 2015 – 21004 Rdn. 7. 156 BGH NJOZ 2003, 1113; BGH WuM 2011, 61. 157 BGH 19.9.2018 – XII ZB 427/17 – NJW-RR 2018, 1479 Rdn. 9. 158 BGH NJW 2003, 3712; BGH 1.8.2007 – III ZB 35/07 – Juris Rdn. 5; BGH WuM 2010, 385 Rdn. 5; BGH WuM 2011, 61. 159 BGH 19.9.2018 – XII ZB 427/17 – NJW-RR 2018, 1479 Rdn. 8 f. 160 Begr. Regierungsentwurf, BT(-Drucks.) 14/4722, S. 116. 161 BGH NJW-RR 2003, 784; a. A. Seiler/Wunsch NJW 2003, 1840, 1842 f. 162 BGH NJW 2003, 211; BGH NJW-RR 2007, 285 Rdn. 4; BGH NJW-RR 2009, 424 Rdn. 13; BGH NJW-RR 2010, 1318 Rdn. 8 f.; BGH NJW-RR 2011, 143 Rdn. 5; BGH 9.2.2010 – VI ZB 59/09 – VersR 2010, 1241 Rdn. 3; BGH 29.11.2016 – VI ZB 23/16 – VersR 2017, 908 Rdn. 6. Jänich

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sen Beschluss auf eine Gegenvorstellung oder Anhörungsrüge hin abändert, obwohl Verfahrensgrundrechte nicht verletzt worden sind.163 Anders als im Revisionsrecht (§ 544) gibt es im Rechtsbeschwerdeverfahren keine Nichtzu- 37 lassungsbeschwerde.164 Bei den in der Regel weniger bedeutsamen Nebenentscheidungen ist es nach Ansicht des Gesetzgebers nicht erforderlich, dass mehrere Gerichte die Voraussetzung für die Zulässigkeit der Rechtsbeschwerde prüfen. Dies diene zudem der Entlastung des BGH.165 Auch soll eine Nichtzulassungsbeschwerde verfassungsrechtlich nicht geboten sein.166

IV. Anschlussrechtsbeschwerde, § 574 Abs. 4 Ähnlich wie § 567 Abs. 3 eröffnet § 574 Abs. 4 die Möglichkeit einer unselbständigen An- 38 schlussrechtsbeschwerde. Auf die Möglichkeit einer selbständigen Anschlussrechtsbeschwerde ist vom Gesetzgeber aus den gleichen Gründen wie bei § 567 verzichtet worden.167 Eine Anschließungsmöglichkeit bedarf der Beschwerdegegner allein in den Fällen, in denen er von einer Einlegung der Beschwerde abgesehen hat, weil er hoffte, auch der Gegner werde keine Beschwerde einlegen. Nur wenn diese Hoffnung enttäuscht wird, besteht ein Bedürfnis für ein Anschlussrechtsmittel. Die Zulässigkeit der Anschlussrechtsbeschwerde ist akzessorisch zur Rechtsbeschwerde. Eine separate Zulässigkeitsprüfung oder Zulassung ist nicht erforderlich. Die Rechtsbeschwerde ist binnen eines Monats (Notfrist) nach Zustellung der Begründungs- 39 schrift der Rechtsbeschwerde einzulegen, § 574 Abs. 4 S. 1. Die Erhebung der Anschlussrechtsbeschwerde erfolgt durch Einreichen einer Rechtsbeschwerdeanschlussschrift. Bereits in dieser Anschlussschrift muss die Begründung, die den Anforderungen des § 575 Abs. 3 zu genügen hat, erfolgen (§ 574 Abs. 4 S. 2). Eine unzulässige Rechtsbeschwerde kann in eine zulässige Anschlussrechtsbeschwerde umgedeutet werden.168 § 574 Abs. 4 S. 3 bringt die Unselbständigkeit der Anschlussrechtsbeschwerde zum Ausdruck: Wenn die Rechtsbeschwerde zurückgenommen oder als unzulässig verworfen wird, verliert die Anschlussrechtsbeschwerde ihre Wirkung. Hinsichtlich der Tenorierung und der Kostenentscheidung gilt das zur Anschlussbeschwerde nach § 567 Abs. 3 Ausgeführte entsprechend (§ 567 Rdn. 37).

V. Kostenentscheidung/Gebühren/Vergütung Kostenentscheidung: Ist die Rechtsbeschwerde erfolgreich, sind die Kosten dem Beschwerde- 40 gegner nach § 91 Abs. 1 aufzuerlegen. Bei erfolgloser Rechtsbeschwerde gilt § 97.169 Über eine Rechtsbeschwerde kann nicht mehr in der Sache entschieden werden, wenn die Kostengrundentscheidung später aufgehoben oder abgeändert wird.170 In einem solchen Fall hat der Antrag-

163 BGH 20.11.2018 – XI ZB 9/17 – BeckRS 2018, 34958 Rdn. 3. 164 BGH NJW-RR 2005, 294; BGH WuM 2007, 41; BGH WuM 2008, 113 Rdn. 2; BGH 18.12.2008 – IX ZB 253/08 – Juris Rdn. 2; BGH WuM 2009, 549; BGH WuM 2010, 647; BGH WuM 2010, 649; BGH WuM 2011, 321; BGH WuM 2011, 394; BGH FamRZ 2011, 1582 Rdn. 2; BGH 28.3.2012 – IX ZB 8/12 – Juris Rdn. 2; BGH 4.4.2012 – IX ZB 34/12 – Juris Rdn. 1; BGH 25.6.2019 – XI ZB 3/19 – BeckRS 2019, 14468 Rdn. 3; BGH 9.1.2020 – I ZB 110/19 – BeckRS 2020, 276 Rdn. 2; BGH 13.5.2020 – I ZB 20/20 – BeckRS 2020, 11326 Rdn. 1; BAG NZA 2009, 1374 Rdn. 6. 165 BT(-Drucks.) 14/4722, S. 116. 166 BGH NJW-RR 2005, 294 f.; BGH WuM 2008, 113; BGH WuM 2009, 549; BGH WuM 2010, 647; BGH WuM 2010, 649; BGH WuM 2011, 321; BGH FamRZ 2011, 1582. 167 BT(-Drucks.) 14/4722, S. 116. 168 BGH 19.8.2014 – XI ZB 12/12 – NZG 2014, 1067 Rdn. 8 zu einer Umdeutung nach Versäumung der Frist des § 15 Abs. 5 S. 2 KapMuG. 169 Vgl. zur Beschwerde Zöller/Herget33 § 97 Rdn. 10. 170 BGH NJW-RR 2007, 784 Rdn. 3. 921

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steller des Kostenfestsetzungsverfahrens die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens zu tragen.171 41 Gebühren Gericht: Eine allgemeine Regelung zu den Gerichtsgebühren findet sich in Nr. 1820 ff. KV GKG. Daneben gibt es für eine Reihe von Rechtsbeschwerden spezielle Gebührentatbestände (Beispiel: KV Nr. 1628 f.: schiedsrichterliches Verfahren; KV Nr. 2441: schifffahrtsrechtliches Verteilungsverfahren [Rechtsbeschwerde nach § 3 Abs. 2 S. 3 SVertO]). 42 Vergütung Rechtsanwalt: Für einige Verfahren gelten die besonderen Regelungen gemäß Vorbemerkung 3.1 Abs. 2 und 3.2.1. des Vergütungsverzeichnisses. Sind diese Bestimmungen nicht einschlägig, fällt die Verfahrensgebühr gemäß Nr. 3502 an.

171 BGH NJW-RR 2007, 784 Rdn. 6. Jänich

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§ 575 Frist, Form und Begründung der Rechtsbeschwerde (1)

(2)

(3)

(4)

(5)

1

Die Rechtsbeschwerde ist binnen einer Notfrist von einem Monat nach Zustellung des Beschlusses durch Einreichen einer Beschwerdeschrift bei dem Rechtsbeschwerdegericht einzulegen. 2Die Rechtsbeschwerdeschrift muss enthalten: 1. die Bezeichnung der Entscheidung, gegen die die Rechtsbeschwerde gerichtet wird und 2. die Erklärung, dass gegen diese Entscheidung Rechtsbeschwerde eingelegt werde. 2 Mit der Rechtsbeschwerdeschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift der angefochtenen Entscheidung vorgelegt werden. 1 Die Rechtsbeschwerde ist, sofern die Beschwerdeschrift keine Begründung enthält, binnen einer Frist von einem Monat zu begründen. 2Die Frist beginnt mit der Zustellung der angefochtenen Entscheidung. 3§ 551 Abs. 2 Satz 5 und 6 gilt entsprechend. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss enthalten: 1. die Erklärung, inwieweit die Entscheidung des Beschwerdegerichts oder des Berufungsgerichts angefochten und deren Aufhebung beantragt werde (Rechtsbeschwerdeanträge), 2. in den Fällen des § 574 Abs. 1 Nr. 1 eine Darlegung zu den Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 574 Abs. 2, 3. die Angabe der Rechtsbeschwerdegründe, und zwar a) die bestimmte Bezeichnung der Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung ergibt; b) soweit die Rechtsbeschwerde darauf gestützt wird, dass das Gesetz in Bezug auf das Verfahren verletzt sei, die Bezeichnung der Tatsachen, die den Mangel ergeben. 1 Die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze sind auch auf die Beschwerde- und die Begründungsschrift anzuwenden. 2Die Beschwerde- und die Begründungsschrift sind der Gegenpartei zuzustellen. Die §§ 541 und 570 Abs. 1, 3 gelten entsprechend.

Übersicht I.

Zweck, Funktion

II.

Frist, Inhalt, Form der Einlegung der Rechtsbe2 schwerde, § 575 Abs. 1 2 Frist, zuständiges Gericht 5 Die Rechtsbeschwerdeschrift

1. 2. III.

1

1. 2.

9 Begründungsfrist Inhalt der Begründung

IV.

§ 575 Abs. 4

15

V.

§ 575 Abs. 5

17

11

Begründung der Rechtsbeschwerde, § 575 8 Abs. 2, Abs. 3

I. Zweck, Funktion § 575 bestimmt die Anforderungen, die an die Einlegung der Rechtsbeschwerde zu stellen sind. 1 Ausgehend von der Funktion des Rechtsbeschwerdeverfahrens orientiert sich § 575 an den

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§ 575

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Formvorschriften für die Revision,1 also den §§ 548–551. Auf die dortige Kommentierung kann ergänzend verwiesen werden.

II. Frist, Inhalt, Form der Einlegung der Rechtsbeschwerde, § 575 Abs. 1 1. Frist, zuständiges Gericht 2 Die Rechtsbeschwerde muss innerhalb einer Notfrist (§ 224 Abs. 1 S. 2) von einem Monat eingelegt werden, § 575 Abs. 1 S. 1. Die Frist beginnt mit der Zustellung des Beschlusses, der angegriffen werden soll. Die Rechtsbeschwerde kann schon vor Beginn der Rechtsmittelfrist eingelegt (und begründet) werden. Es genügt die formlose Mitteilung des Beschlusses.2 Der einfache Streithelfer muss eine Rechtsbeschwerde gegen einen Beschluss nach § 522 Abs. 1 innerhalb der Frist für die Hauptpartei einlegen.3 Eine verfristete Rechtsbeschwerde kann in eine unselbständige Anschlussrechtsbeschwerde (§ 577 Abs. 4) umgedeutet werden.4 Eingelegt werden muss die Rechtsbeschwerde beim Rechtsbeschwerdegericht. Dies ist 3 typischerweise der BGH (§ 133 GVG), im Einzelfall auch das BayObLG.5 Auch Rechtsbeschwerden, für die das 2018 wiedererrichtete BayObLG zuständig ist, müssen beim BGH eingelegt werden, wenn die Rechtsbeschwerde nach § 574 Abs. 2 Nr. 1 (nicht: Nr. 2!) zulässig ist, § 7 Abs. 2 EGZPO. Ist die Rechtsbeschwerde aufgrund einer Zulassung durch ein bayerisches Beschwerdegericht statthaft, entscheidet dieses auch bindend darüber, ob die Angelegenheit in die Kompetenz des BGH oder des BayObLG fällt (§ 7 Abs. 1 EGZPO). Fehlt es an einer bindenden Vorlageentscheidung nach § 7 Abs. 1 EGZPO, soll die Verwerfungskompetenz beim BGH liegen.6 Die Rechtsbeschwerde muss beim BGH von einem beim Bundesgerichtshof zugelasse4 nen Anwalt eingelegt werden, § 78 Abs. 1:7 Die Prozesshandlung „Einlegung der Rechtsbeschwerde“ wird vor dem BGH vorgenommen. Ebenso muss eine im Verfahren der Rechtsbeschwerde erhobene Anhörungsrüge gemäß § 321a durch einen beim BGH zugelassenen Anwalt erhoben werden.8 Im Rechtsbeschwerdeverfahren ist der Bezirksrevisor postulationsfähig. Er hat eine ihm durch § 127 Abs. 3 zugewiesene besondere Rechtsstellung, die § 78 Abs. 1 nicht unterfällt.9

2. Die Rechtsbeschwerdeschrift 5 Die Einlegung der Rechtsbeschwerde erfolgt durch Einreichung einer Rechtsbeschwerdeschrift bei dem Rechtsbeschwerdegericht, § 575 Abs. 1 S. 1. Diese muss nach § 575 Abs. 1 S. 2 enthalten: 1 2 3 4 5

Begründung Regierungsentwurf, BT(-Drucks.) 14/4722, S. 117. BAG NJW 2008, 1610 Rdn. 10: Der Beschluss sei mit der formlosen Mitteilung „in der Welt“. BGH 20.8.2013 – IX ZB 2/12 – NJW-RR 2013, 1400 Rdn. 2 ff. BGH 19.8.2014 – XI ZB 12/12 – NZG 2014, 1067 Rdn. 7; BGH 21.10.2014 – XI ZB 12/12 – NJW 2015, 236 Rdn. 48. Zur Auflösung des BayObLG zum 30.6.2006 Hirsch NJW 2006, 3255 ff. Das BayObLG wurde durch das Gesetz zur Errichtung des Bayerischen Obersten Landesgericht (BayGVOBl. 2018, 545) wiedererrichtet. Die Zuständigkeit für Rechtsbeschwerden folgt aus § 8 EGGVG i. V. m. Art. 11 Abs. 1. BayAGGVG. 6 BayObLG 4.5.2020 – 1 ZBR 36/20 – BeckRS 2020, 8286 Rdn. 11. 7 BGH NJW 2002, 2181; BGH NJW-RR 2002, 1721; BGH NJW 2003, 70; BGH NJW 2006, 1068 Rdn. 9; BGH NZI 2012, 274 Rdn. 1; BGH 21.10.2015 – I ZB 51/15 – BeckRS 2015, 20718; Wurde unmittelbar nach In-Kraft-Treten der Zivilprozessreform Rechtsbeschwerde durch einen nicht am BGH zugelassenen Rechtsanwalt eingelegt, konnte die Annahme eines entschuldigten Rechtsirrtums erwogen werden. Nach Beseitigung des Irrtums musste dann aber Wiedereinsetzung (§ 234 Abs. 1, 2) beantragt werden (BGH NJW-RR 2002, 1721). 8 BGH NJW 2005, 2017. 9 BGH NJW-RR 2005, 1237 f. Jänich

924

Abschnitt 3. Beschwerde

§ 575

–

Die Bezeichnung der Entscheidung, gegen die die Rechtsbeschwerde gerichtet wird (§ 575 Abs. 1 S. 2 Nr. 1). – Die Erklärung, dass gegen diese Entscheidung Rechtsbeschwerde eingelegt wird (§ 575 Abs. 1 S. 2 Nr. 2). Fehlt es an einer eindeutigen Erklärung, kommt eine Umdeutung analog § 140 BGB in Betracht. 6 Diese ist nach allgemeinen Grundsätzen dann möglich, wenn die Voraussetzungen der zulässigen Prozesshandlung eingehalten sind, die Umdeutung dem maßgeblichen Parteiwillen entspricht und kein schutzwürdiges Interesse des Gegners entgegensteht.10 Zu differenzieren ist zwischen der Umdeutung in eine Rechtsbeschwerde einerseits und in einen anderen Rechtsbehelf andererseits. Eine Umdeutung in eine Rechtsbeschwerde wird typischerweise daran scheitern, dass es an den Voraussetzungen – insbesondere form- und fristgerechte Einlegung der Rechtsbeschwerde beim zuständigen Gericht (Rechtsbeschwerdegericht) – fehlt.11 In Betracht kommt dann nur eine Umdeutung in eine Gegenvorstellung. Aber auch diese ist– mit Blick auf das Gebot der Rechtsmittelklarheit – nur im Ausnahmefall (Verletzung von Verfahrensgrundrechten, Vorliegen von Wiederaufnahmegründen) statthaft.12 Der Rechtsbeschwerdeschrift soll eine Abschrift der angefochtenen Entscheidung beigelegt 7 werden (§ 575 Abs. 1 S. 3). Die Regelungen zur Einlegung der Rechtsbeschwerde durch Rechtsbeschwerdeschrift entsprechen den Revisionsvorschriften der §§ 544 Abs. 3 S. 2 n. F., 549, 550 Abs. 1. Auf die dortige Kommentierung wird ergänzend verwiesen.

III. Begründung der Rechtsbeschwerde, § 575 Abs. 2, Abs. 3 Die Begründungspflicht ist § 551 nachgebildet, so dass auch diesbezüglich auf die dortige Kom- 8 mentierung Bezug genommen werden kann.

1. Begründungsfrist Die Begründung kann sowohl mit der Einlegung der Rechtsbeschwerde als auch mit einer separa- 9 ten Begründungsschrift erfolgen (§ 575 Abs. 2 S. 1). Auf die Dauer der Frist hat dies jedoch keinen Einfluss: Immer muss die Begründung innerhalb eines Monats ab Zustellung der angefochtenen Entscheidung erfolgen (§ 575 Abs. 2 S. 2). Eine Verlängerungsmöglichkeit besteht nach § 575 Abs. 2 S. 3, der § 551 Abs. 2 S. 5, 6 für entsprechend anwendbar erklärt: Ohne Zustimmung des Gegners kann die Frist vom Vorsitzenden um bis zu zwei Monate, mit Zustimmung auch für einen längeren Zeitraum verlängert werden.13 Eine Begründung kann auch schon vor Fristbeginn wirksam eingereicht werden.14 Die Begründung muss durch einen beim BGH zugelassenen Anwalt erfolgen.15 Besonderheiten gelten, wenn Prozesskostenhilfe bewilligt wird: Eine wortlautgetreue Aus- 10 legung von § 236 Abs. 2 S. 2 und § 234 Abs. 1, Abs. 2 i. d. F. nach der Zivilprozessreform 2002 hätte zur Folge gehabt, dass die Begründung regelmäßig innerhalb von zwei Wochen nach Beseitigung des Hindernisses, also der Bewilligung von Prozesskostenhilfe für das Rechtsbe10 BGH FamRZ 1987, 154; BGH NJW-RR 2001, 279; zur Umdeutung bei Einlegung der sofortigen Beschwerde § 568 Rdn. 18; BGH NJW 2002, 1958 (ausdrücklich zur Umdeutung in eine Rechtsbeschwerde). 11 So beispielsweise im Fall BGH NJW 2002, 1958 (keine Umdeutung einer am 14.1.2002 beim LG eingereichten „sofortigen und weiteren Beschwerde“ in eine Rechtsbeschwerde). 12 Vgl. § 574 Rdn. 4; in diese Richtung ebenfalls tendierend OLG Hamm 20.10.2009 – 15 W 472/09 – Juris Rdn. 1 f.; zurückhaltend OLG Köln NJW-RR 2010, 287. 13 Zur Verlängerung der Rechtsbeschwerdefrist wegen der Covid-19-Pandemie Waclawik NJW 2020, 1621, 1624 f. 14 BAG NJW 2008, 1610 Rdn. 10. 15 BGH NZI 2012, 274 Rdn. 1; zur Begründung durch einen Bezirksrevisor BGH NJW-RR 2005, 1237 f. und oben Rdn. 4. 925

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§ 575

Drittes Buch – Rechtsmittel

schwerdeverfahren, hätte eingereicht werden müssen. Die hierin liegende Benachteiligung der mittellosen Partei wurde von der Rechtsprechung durch eine verfassungskonforme Auslegung korrigiert: Erwogen wurde, entweder die volle Rechtsbeschwerdebegründungsfrist erst mit Zustellung der Prozesskostenhilfebewilligung in Lauf zu setzen oder aber mit Zustellung der die Wiedereinsetzung bewilligenden Entscheidung eine einmonatige Begründungsfrist beginnen zu lassen.16 Der Gesetzgeber hat im Jahr 2004 mit dem Justizmodernisierungsgesetz § 234 Abs. 1 modifiziert,17 ohne allerdings alle Zweifelsfragen zu beseitigen.18 Unklar ist der Fristbeginn für die Monatsfrist des § 234 Abs. 1 S. 2. Anders als für die Berufung19 vertritt der BGH für die Rechtsbeschwerde die Position, die Frist laufe nicht erst ab dem Zeitpunkt der Mitteilung von der Wiedereinsetzung in die versäumte Frist, sondern schon ab Bekanntmachung der Gewährung der Prozesskostenhilfe.20 Diese Differenzierung kann nicht überzeugen, da der Rechtsbeschwerdeführer dadurch gezwungen wird, eine Begründung zu fertigen, obwohl er noch nicht einmal weiß, ob es zur Durchführung des Verfahrens kommt. In der anwaltlichen Praxis sollte aber jedenfalls (sicherster Weg) die strengere Entscheidungspraxis des BGH bei der Fristbestimmung beachtet werden.

2. Inhalt der Begründung 11 Nach § 575 Abs. 3 muss die Rechtsbeschwerdebegründung enthalten: – Rechtsbeschwerdeanträge (§ 575 Abs. 3 Nr. 1). – Darlegung der Zulässigkeitsvoraussetzungen in Fällen des § 574 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 (§ 575 Abs. 3 Nr. 2). – Rechtsbeschwerdegründe (§ 575 Abs. 3 Nr. 3). 12 Die Anforderungen an Antrag und Gründe entsprechen § 551 Abs. 3. Auf die dortige Kommentierung wird Bezug genommen. Ein bestimmter Antrag ist nicht zwingend erforderlich. Es genügt, wenn das Ziel des Rechtsmittels erkennbar ist.21 Die vom Rechtsbeschwerdeführer zu erhebenden Rügen können grundsätzlich nur auf Tat13 sachen gestützt werden, die nach § 577 Abs. 2 S. 4 i. V. m. § 559 Abs. 1 berücksichtigungsfähig sind.22 Nicht genügend ist es, wenn abstrakt ein gesetzgeberisches Regelungskonzept, wie beispielsweise das der Restschuldbefreiung,23 auf seine Vereinbarkeit mit der Verfassung hin überprüft werden soll. Hat das Beschwerdegericht gegen die richterliche Hinweispflicht verstoßen, kommt eine Ergänzung des Vortrags noch im Rechtsbeschwerdeverfahren in Betracht.24 Werden

16 BGH NJW 2003, 3782 f. im Anschluss an BGH NJW 2003, 3275 für eine versäumte Berufungsbegründungsfrist. 17 § 234 Abs. 1 S. 2, angefügt mit Wirkung vom 1.9.2004 durch Art. 1 1. Justizmodernisierungsgesetz v. 24.8.2004 (BGBl. I S. 2198). „Die Frist beträgt einen Monat, wenn die Partei verhindert ist, die Frist zur Begründung der Berufung, der Revision, der Nichtzulassungsbeschwerde, der Rechtsbeschwerde oder der Beschwerde nach §§ 621e, 629a Abs. 2 einzuhalten.“ Mit dem FGG-RG (BGBl. I 2008, S: 2586) wurde in § 234 Abs. 1 S. 2 die Bezugnahme auf die – aufgehobenen – §§ 621e, 629a Abs. 2 gestrichen. 18 Zur Frage, ob die Frist bei der Berufung mit der Mitteilung der Bewilligung der Prozesskostenhilfe oder mit der Wiedereinsetzung beginnt, BGH NJW 2007, 3354 Rdn. 13 ff. (mit Nachweisen zur Gegenansicht): Fristbeginn mit Mitteilung der Wiedereinsetzung. 19 BGH NJW 2007, 3354 Rdn. 13 ff. 20 BGH NJW 2008, 3500 Rdn. 9. 21 BGH 19.9.2017 – XI ZB 17/15 – NJW 2017, 3777 Rdn. 27. 22 Zur Berücksichtigung von neuen Tatsachen, die die Zulässigkeit der Berufung betreffen, wenn Rechtsbeschwerde gegen einen Verwerfungsbeschluss eingelegt worden ist, vgl. BGH NJW 2004, 71. 23 BGH MDR 2004, 1250 f. 24 BGH 26.4.2016 – VI ZB 4/16, VI ZB 7/16 – NJW-RR 2016, 952 Rdn. 14; BGH 27.9.2016 – XI ZB 12/14 – NJW-RR 2017, 308 Rdn. 18. Jänich

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Abschnitt 3. Beschwerde

§ 575

in einem Kapitalanleger-Musterverfahren mehrere Feststellungsziele verfolgt, muss die Rechtsbeschwerde für jedes einzelne Ziel begründet werden.25 In den Fällen, in denen die Rechtsbeschwerde kraft Gesetzes statthaft ist (§ 574 Abs. 1 S. 1 14 Nr. 1), muss der Rechtsbeschwerdeführer darüber hinaus seiner Begründung eine “Darlegung” zur Zulässigkeitsvoraussetzung des § 574 Abs. 2 beifügen, um seiner Begründungspflicht zu genügen. Der Beschwerdeführer muss schlüssig und substantiiert zu den Zulassungsgründen vortragen.26 „Darlegen“ wird vom BGH verstanden als „erläutern, erklären oder näher auf etwas eingehen“.27 Die bloße Behauptung eines Zulassungsgrundes durch schlagwortartige Formulierungen oder Klammerzusätze, wie beispielsweise „Art. 3 GG“ genügt daher nicht.28 In einem Beschluss des 9. Zivilsenats aus dem Jahr 2010 werden die Anforderungen besonders präzise beschrieben. Der Beschwerdeführer müsse eine bestimmte, für die Bestimmung des Streitfalls erhebliche abstrakte Rechtsfrage herausstellen und substantiiert darauf eingehen, inwiefern diese Rechtsfrage klärungsbedürftig und im konkreten Fall auch klärbar ist.29 Macht er dies nicht, ist die Rechtsbeschwerde nach § 577 Abs. 1 S. 2 als unzulässig zu verwerfen (zur Frage der Bindung des Rechtsbeschwerdegerichts an die Darlegungen in der Begründungsschrift vgl. § 577 Rdn. 3). Wenn eine Rechtsfrage bereits höchstrichterlich geklärt ist, muss der Rechtsbeschwerdeführer neue Argumente benennen, die das Rechtsbeschwerdegericht zu einer Überprüfung seiner Rechtsansicht bewegen können.30 Darlegungen zur Zulässigkeit der Rechtsbeschwerde müssen auch dann gemacht werden, wenn eine nach dem Vortrag des Rechtsbeschwerdeführers wirkungslose Entscheidung angegriffen wird.31

IV. § 575 Abs. 4 Nach § 575 Abs. 4 S. 1 sind die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsät- 15 ze auch auf die Beschwerdeschrift (hier ist das Gesetz ungenau: gemeint ist die Rechtsbeschwerdeschrift) und die Begründungsschrift anzuwenden. Damit gelten die allgemeinen Vorschriften der §§ 130 ff. Auch der Streit um das Erfordernis einer Unterschrift entfaltet hier Bedeutung (vgl. § 569 Rdn. 15 ff.). Nach § 575 Abs. 4 S. 2 sind die Beschwerdeschrift und – gegebenenfalls – die Begrün- 16 dungsschrift dem Gegner zuzustellen. Dies ist erforderlich, damit die Frist für die Anschlussrechtsbeschwerde (§ 574 Abs. 4 S. 1) in Gang gesetzt wird.

V. § 575 Abs. 5 § 575 Abs. 5 erklärt § 541 und § 570 Abs. 1, Abs. 3 für entsprechend anwendbar. § 541 betrifft das 17 Zusammenwirken zwischen dem Rechtsbeschwerdegericht und dem Gericht der Vorinstanz. Das Rechtsbeschwerdegericht muss unverzüglich nach Eingang der Rechtsbeschwerdeschrift vom Gericht der Vorinstanz die Prozessakten anfordern. Nach Erledigung des Rechtsbeschwerde-

25 BGH 19.9.2017 – XI ZB 17/15 – NJW 2017, 3777 Rdn. 30. 26 BGH 9.3.2006 – IX ZB 209/04 – Juris Rdn. 4; BGH NJW-RR 2006, 142; BGH 18.12.2008 – IX ZB 46/08 – Juris Rdn. 4; BGH NJW-RR 2009, 1292 Rdn. 4; BGH MDR 2010, 229; BGH WuM 2010, 252; BGH NJW-RR 2010, 784 Rdn. 5; BGH Grundeigentum 2010, 1055; BGH 2.8.2017 – XII ZB 190/17 – MDR 2017, 1384 Rdn. 6; BGH 17.10.2018 – XII ZB 641/17 – NJW-RR 2019, 1 Rdn. 13; BGH 14.4.2020 – VI ZB 64/19 – MDR 2020, 877 Rdn. 4. 27 BGH NJW-RR 2010, 784 Rdn. 5. 28 BGH NJW-RR 2010, 784 Rdn. 5. 29 BGH MDR 2010, 229, 230. 30 BGH 18.9.2018 – VI ZB 26/17 – NJW-RR 2019, 189 Rdn. 6. 31 BGH 14.4.2020 – VI ZB 64/19 – NJW-RR 2020, 762 Rdn. 6. 927

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§ 575

Drittes Buch – Rechtsmittel

verfahrens sind die Akten mit einer beglaubigten Abschrift der im Rechtsbeschwerdeverfahren ergangenen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzusenden. 18 Der Verweis auf § 570 Abs. 1 hat zur Folge, dass die Einlegung der Rechtsbeschwerde nur dann aufschiebende Wirkung hat, wenn die angefochtene Entscheidung die Festsetzung eines Ordnungs- oder Zwangsmittels zum Gegenstand hat. Das Rechtsbeschwerdegericht kann vor Erlass der Entscheidung eine einstweilige Anordnung erlassen (§ 575 Abs. 5 i. V. m. § 570 Abs. 3). Das Rechtsbeschwerdegericht ist dabei nicht darauf beschränkt, nach § 570 Abs. 3 Hs 2 die Vollziehung der mit der Rechtsbeschwerde angefochten Entscheidung, also der Entscheidung des Beschwerdegerichts über die sofortige Beschwerde, auszusetzen. Ebenso kann es nach § 570 Abs. 3 Hs 1 die Vollziehung der Entscheidung der ersten Instanz aussetzen.32 Die Entscheidung über die Aussetzung der Vollziehung nach §§ 575 Abs. 5, 570 Abs. 3 kann auch von Amts wegen erfolgen.33 Nicht erforderlich ist, dass schon in der Berufungs- oder Beschwerdeinstanz um Vollstreckungsschutz nachgesucht wurde.34 Zu den Voraussetzungen vgl. § 570 Rdn. 8 ff.

32 BGH NJW 2002, 1658; BGH WuM 2005, 262; BGH FamRZ 2005, 1064, 1065; BGH FamRZ 2005, 1066; BGH WuM 2008, 95 Rdn. 3; BGH WuM 2008, 678 f. Rdn. 2; BGH WuM 2011, 703 Rdn. 1; BGH WuM 2012, 158 Rdn. 3; BGH 12.7.2019 – V ZB 17/19 – WuM 2019, 601 Rdn. 1. 33 BGH NJW 2006, 3553, 3555. 34 BGH 19.1.2017 – I ZB 94/16 – MDR 2017, 303 Rdn. 5 ff.; BGH 29.11.2019 – IX ZB 56/19 – BeckRS 2019, 30930 Rdn. 3. Jänich

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§ 576 Gründe der Rechtsbeschwerde (1) Die Rechtsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf der Verletzung des Bundesrechts oder einer Vorschrift beruht, deren Geltungsbereich sich über den Bezirk eines Oberlandesgerichts hinaus erstreckt. (2) Die Rechtsbeschwerde kann nicht darauf gestützt werden, dass das Gericht des ersten Rechtszuges seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen oder verneint hat. (3) Die §§ 546, 547, 556 und 560 gelten entsprechend.

Schrifttum Roth Die Revisibilität ausländischen Rechts und die Klugheit des Gesetzes, NJW 2014, 1224 ff.; Sturm Wegen Verletzung fremden Rechts sind weder Revision noch Rechtsbeschwerde zulässig, JZ 2011, 74 ff.

Übersicht I.

Funktion

1

II.

Mögliche und ausgeschlossene Beschwerdegrün2 de, § 576 Abs. 1, Abs. 2

III.

Verweis auf Vorschriften des Revisionsrechts, § 576 Abs. 3 4

I. Funktion Ausgehend vom Ziel des Rechtsbeschwerdeverfahrens, Grundsatzfragen auch in Beschwerdesa- 1 chen höchstrichterlich klären lassen zu können und gleichzeitig eine in Beschwerdesachen unnötige Tatsacheninstanz zu verhindern, beschränkt § 576 den möglichen Verfahrensgegenstand.

II. Mögliche und ausgeschlossene Beschwerdegründe, § 576 Abs. 1, Abs. 2 Ähnlich, aber nicht exakt genauso wie § 545 (auf dessen Kommentierung Bezug genommen 2 wird) begrenzt § 576 Abs. 1, Abs. 2 die Gründe, auf die die Rechtsbeschwerde gestützt werden kann. Es kann allein gerügt werden, dass die Entscheidung auf einer Verletzung von Bundesrecht oder einer Vorschrift, deren Geltungsbereich sich über den Bezirk eines Oberlandesgerichts hinaus erstreckt, beruht. Aufgrund des eindeutigen Wortlauts der Norm kann die Rechtsbeschwerde nicht auf die Verletzung ausländischen Rechts gestützt werden.1 Hinsichtlich des Bestehens und des Inhalts ausländischen Rechts ist das Rechtsbeschwerdegericht an die Feststellungen des Berufungs- bzw. Beschwerdegerichts gebunden.2 Allerdings kann die Verfahrensrüge der unzureichenden oder fehlerhaften Ermittlung des ausländischen Rechts erhoben werden.3 Eine erweiternde Auslegung des § 576 Abs. 1 kommt nach der Rechtsprechung des BGH auch dann nicht in Betracht, wenn bei der Anwendung von Landesrecht eine Rechtsbeschwerde zum OLG nicht eingelegt werden kann.4 1 BGH 26.3.2015 – IX ZB 38/14 – BeckRS 2015, 8847 Rdn. 7, BGH 25.6.2015 – IX ZB 38/14 – BeckRS 2015, 12163 Rdn. 1; zum Ausschluss der Rechtsbeschwerde bei der Verletzung fremden Rechts ausführlich Sturm JZ 2011, 74 ff.; Roth NJW 2014, 1224 ff.; vgl. weiter die Kommentierung zum (sprachlich anders gefassten!) § 545. 2 BGH 6.10.2016 – I ZB 13/15 – NZG 2017, 227 Rdn. 64. 3 BGH 6.10.2016 – I ZB 13/15 – NZG 2017, 227 Rdn. 66, vgl. dazu § 577 Rdn. 4. 4 BGH WM 2004, 444. 929 https://doi.org/10.1515/9783110443219-069

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§ 576

3

Drittes Buch – Rechtsmittel

Das Rechtsbeschwerdeverfahren ist keine weitere Tatsacheninstanz.5 Die Rechtsbeschwerde gegen einen die Wiedereinsetzung versagenden Beschluss des Berufungsgerichts kann grundsätzlich nicht auf Tatsachen gestützt werden, die nicht schon im Verfahren der Wiedereinsetzung vorgetragen worden sind.6 Aus Gründen der Prozessökonomie schließt § 576 Abs. 2 (ebenso wie § 545 Abs. 2) aus, die Rechtsbeschwerde darauf zu stützen, dass das Gericht des ersten Rechtszuges seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen oder verneint hat. Dies gilt auch für die funktionelle Zuständigkeit7 oder die örtliche Zuständigkeit aufgrund einer Gerichtsstandsvereinbarung.8 Einer Prüfung der internationalen Zuständigkeit steht § 576 Abs. 2 ZPO allerdings nicht entgegen.9

III. Verweis auf Vorschriften des Revisionsrechts, § 576 Abs. 3 4 § 576 Abs. 3 erklärt eine Reihe von Vorschriften des Revisionsrechts für entsprechend anwendbar. Es sind dies im Einzelnen: 5 – § 546: Definition des Begriffes der Rechtsverletzung (zu beachten ist aber die selbständige Beschreibung des zu überprüfenden Rechts in § 576 Abs. 1). Die Beweiswürdigung wird auch im Rechtsbeschwerdeverfahren nur auf Rechtsfehler hin überprüft.10 6 – § 547: Absolute Revisionsgründe. Durch diesen Verweis werden absolute Rechtsbeschwerdegründe bestimmt. Liegt eine der in § 547 genannten Rechtsverletzungen vor, wird die Kausalität der Rechtsverletzung unwiderlegbar vermutet. Ein absoluter Rechtsbeschwerdegrund ist beispielsweise gegeben, wenn statt des Einzelrichters (§ 568) die Kammer entschieden hat.11 Gleiches gilt, wenn der angefochtene Beschluss nicht mit genügenden Gründen (Sachverhalt, Streitgegenstand, Wiedergabe der Anträge in beiden Instanzen) versehen worden ist.12 Diese ist bei Beschlüssen, die der Rechtsbeschwerde unterliegen, zwingend erforderlich, § 547 Nr. 6. Weiter müssen die Beschlüsse Streitgegenstand und Antrag erkennen lassen. Anderenfalls sind sie nicht mit den nach dem Gesetz erforderlichen Gründen versehen.13 7 – § 556: Der Verweis auf § 556 hat zur Konsequenz, dass die Verletzung einer Verfahrensvorschrift in der Vorinstanz im Rechtsbeschwerdeverfahren nicht mehr gerügt werden kann, wenn die Partei das Rügerecht bereits in der Vorinstanz nach § 295 verloren hat. 8 – § 560: Feststellungen der Vorinstanz über das Bestehen und den Inhalt von Gesetzen, auf die die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, sind für das Rechtsbeschwerdegericht bindend. Es handelt sich hierbei um Feststellungen zu ausländischem Recht oder zu inländischem Recht, das nur in dem Bezirk eines Oberlandesgerichtes gilt (beachte hierzu Rdn. 2).

5 Vgl. Begründung Regierungsentwurf BT(-Drucks.) 14/4722, S. 118. 6 BGH NJW 2004, 3490, 3491 im Anschluss an BGHZ 156, 165. 7 BGH NJW-RR 2007, 1498 Rdn. 7; BGH NJW-RR 2008, 294 Rdn. 4. 8 BGH NJW 2009, 1974 Rdn. 3. 9 BGH NJW-RR 2006, 198, 199; BGH NJW-RR 2010, 279 Rdn. 10. 10 BGH 1.7.2014 – II ZB 29/12 – NZG 2014, 1182 Rdn. 28. 11 BGH NJW 2003, 1875, 1877; BGH WuM 2004, 162. 12 BGH NJW-RR 2005, 916; BGH NJW-RR 2010, 1582; BGH NJW-RR 2012, 141 Rdn. 2; BGH 29.10.2013 – VI ZB 2/13 – NJW-RR 2014, 124; BGH 11.12.2014 – I ZB 7/14 – GRUR-RS 2015, 01980 Rdn. 4; BGH 12.2.2019 – VI ZB 35/17, NJW-RR 2019, 1150 Rdn. 4; BGH 30.4.2019 – VI ZB 48/18 – NJW-RR 2019, 952 Rdn. 4. vgl. weiter § 572 Rdn. 73. 13 BGH NJW-RR 2005, 78; BGH NJW-RR 2008, 1455 Rdn. 4; BGH NJW-RR 2010, 1582 Rdn. 5. Jänich

930

§ 577 Prüfung und Entscheidung der Rechtsbeschwerde (1)

(2)

(3)

(4)

(5)

(6)

1

Das Rechtsbeschwerdegericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob die Rechtsbeschwerde an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. 2Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Rechtsbeschwerde als unzulässig zu verwerfen. 1 Der Prüfung des Rechtsbeschwerdegerichts unterliegen nur die von den Parteien gestellten Anträge. 2Das Rechtsbeschwerdegericht ist an die geltend gemachten Rechtsbeschwerdegründe nicht gebunden. 3Auf Verfahrensmängel, die nicht von Amts wegen zu berücksichtigen sind, darf die angefochtene Entscheidung nur geprüft werden, wenn die Mängel nach § 575 Abs. 3 und 4§ 574 Abs. 4 Satz 2 gerügt worden sind. § 559 gilt entsprechend. Ergibt die Begründung der angefochtenen Entscheidung zwar eine Rechtsverletzung, stellt die Entscheidung selbst aber aus anderen Gründen sich als richtig dar, so ist die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen. 1 Wird die Rechtsbeschwerde für begründet erachtet, ist die angefochtene Entscheidung aufzuheben und die Sache zur erneuten Entscheidung zurückzuverweisen. 2 § 562 Abs. 2 gilt entsprechend. 3Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Gerichts erfolgen, das die angefochtene Entscheidung erlassen hat. 4Das Gericht, an das die Sache zurückverwiesen ist, hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde liegt, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen. 1 Das Rechtsbeschwerdegericht hat in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung der Entscheidung nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Rechts auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist. 2§ 563 Abs. 4 gilt entsprechend. 1 Die Entscheidung über die Rechtsbeschwerde ergeht durch Beschluss. § 564 gilt entsprechend. 2Im Übrigen kann von einer Begründung abgesehen werden, wenn sie nicht geeignet wäre, zur Klärung von Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung, zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung beizutragen.

Übersicht IV.

I.

Funktion

1

II.

Zulässigkeitsprüfung, § 577 Abs. 1

III.

Prüfungsumfang in der Rechtsbeschwerdeins3 tanz, § 577 Abs. 2

Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts, § 577 Abs. 3 – Abs. 6 6

2

I. Funktion § 577 regelt den Ablauf des Rechtsbeschwerdeverfahrens. Die Vorschrift ähnelt damit von der 1 Funktion her § 572. Inhaltlich werden weitestgehend Vorschriften des Revisionsverfahrens (§§ 552, 557, 559, 561–564) für entsprechend anwendbar erklärt oder übertragen.

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§ 577

Drittes Buch – Rechtsmittel

II. Zulässigkeitsprüfung, § 577 Abs. 1 2 Das Rechtsbeschwerdeverfahren beginnt mit der Prüfung der Zulässigkeit der sofortigen Beschwerde.1 Hierbei ist das Rechtsbeschwerdegericht nicht an die Feststellungen der Vorinstanz zur Zulässigkeit gebunden.2 Fehlt die Zulässigkeit der sofortigen Beschwerde, soll es – dogmatisch kaum verortbar – an einem „gültigen und rechtswirksamen Verfahren vor dem Rechtsbeschwerdegericht“ fehlen.3 Sodann ist die Zulässigkeit der Rechtsbeschwerde von Amts wegen zu prüfen.4 Ein Abhilfeverfahren gibt es nicht, wie schon der Verweis in § 575 Abs. 5 auf § 541 zeigt.5 Fehlt es an einer Zulässigkeitsvoraussetzung, ist die Rechtsbeschwerde nach § 577 Abs. 1 S. 2 als unzulässig zu verwerfen. Die Zulässigkeitsvoraussetzungen müssen noch zum Zeitpunkt der Entscheidung vorliegen. Fällt beispielsweise die Beschwer weg, wird das Rechtsmittel unzulässig.6 Lockerungen des Vorranges der Zulässigkeitsprüfung, wie sie bei § 572 Abs. 2, Abs. 3 diskutiert werden,7 sollten auf Grund der revisionsähnlichen Verfahrensausgestaltung trotz des identischen Wortlautes von § 577 Abs. 2 und § 572 Abs. 2 beim Rechtsbeschwerdeverfahren allenfalls mit größter Zurückhaltung erwogen werden. Hinsichtlich der Einzelheiten der Prüfung wird auf die Kommentierung der inhaltsgleichen Vorschrift des § 552 Abs. 1 verwiesen.

III. Prüfungsumfang in der Rechtsbeschwerdeinstanz, § 577 Abs. 2 3 § 577 Abs. 2 begrenzt in Anlehnung an § 557 Abs. 1, Abs. 3 (auf die dortige Kommentierung wird ergänzend verwiesen) den Prüfungsstoff des Rechtsbeschwerdegerichts. Der Prüfungsumfang wird von § 577 Abs. 2 S. 1 auf die Anträge der Rechtsbeschwerde und (gegebenenfalls) Anschlussrechtsbeschwerde beschränkt. Nach § 577 Abs. 2 S. 2 ist das Rechtsbeschwerdegericht nicht an die geltend gemachten Rechtsbeschwerdegründe gebunden. Es kann also das materielle Recht für die Anwendung des zu beurteilenden Sachverhalts umfassend nachprüfen.8 Die Prüfung ist nicht auf die Grundsatzfragen beschränkt, die nach § 574 Abs. 2 zur Zulässigkeit geführt haben: Ist die Beschwerde aus einem Gesichtspunkt, der rechtsgrundsätzliche Bedeutung hat, zulässig, so ist die Entscheidung insgesamt zu überprüfen. Es ist dann also auch auf nicht rechtsgrundsätzliche Rügen einzugehen.9 4 Nach § 577 Abs. 2 S. 3 darf die Entscheidung auf Verfahrensmängel, die nicht von Amts wegen zu berücksichtigen sind, nur geprüft werden, wenn die Mängel nach § 575 Abs. 3 bzw. § 574 Abs. 4 S. 2 gerügt worden sind. Wird beispielsweise eine verfahrensfehlerhafte Feststellung ausländischen Rechts nicht gerügt, binden die Feststellungen des Beschwerdegerichts das Rechtsbeschwerdegericht.10 Auch die nicht ordnungsgemäße Besetzung des Gerichts muss gerügt werden.11 Allerdings muss das Rechtsbeschwerdegericht von Amts wegen prüfen, ob die

1 BGH NZI 2007, 166 Rdn. 6. 2 Vgl. BGH 23.8.2016 – VIII ZB 96/15 – NJOZ 2017, 568 Rdn. 5 (keine Bindung des Rechtsbeschwerdegerichts an Feststellungen des Berufungsgerichts zur Zulässigkeit der Berufung).

3 BGH 14.11.2013 – IX ZB 101/11 – NJW-RR 2014, 162 Rdn. 4. 4 BGH 20.9.2018 – III ZB 7/17 – BeckRS 2018, 24279 Rdn. 5. 5 Zöller/Heßler33 § 575 Rdn. 5. 6 BGH NJW-RR 2004, 1365. 7 Vgl. § 572 Rdn. 45. 8 Begründung Regierungsentwurf, BT(-Drucks.) 14/4722, S. 118. 9 BGH ZIP 2004, 518, 519 f. 10 BGH NJW-RR 2009, 855 Rdn. 17; vgl. zur Rüge der unzureichenden Ermittlung ausländischen Rechts weiter BGH 6.10.2016, I ZB 13/15, NZG 2017, 227 Rdn. 66; beachte zur Überprüfung ausländischen Rechts im Rechtsbeschwerdeverfahren § 576 Rdn. 2. 11 BAG 17.9.2014 – 10 AZB 4/14 – NZI 2014, 1013 Rdn. 8 (zu § 78 ArbGG i. V. m. § 576 Abs. 3), BAG 8.9.2015, 9 AZB 21/15 – NJW 2015, 3469 Rdn. 1 (Rechtsbeschwerde nach § 17a Abs. 4 S. 4 GVG). Jänich

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Abschnitt 3. Beschwerde

§ 577

sofortige Beschwerde zulässig war. Anderenfalls soll es an einem gültigen und rechtswirksamen Verfahren vor dem Rechtsbeschwerdegericht fehlen.12 § 577 Abs. 2 S. 4 erklärt § 559 (beschränkte Nachprüfung tatsächlicher Feststellungen) für 5 anwendbar. Damit ist das Rechtsbeschwerdegericht an die Feststellungen der Vorinstanz gebunden. Grundsätzlich können in der Rechtsbeschwerdeinstanz keine neuen Tatsachen und Beweise vorgebracht werden.13 § 559 Abs. 1 S. 1 stellt hierzu auf das Parteivorbringen in „dem Berufungsurteil oder dem Sitzungsprotokoll“ ab. Aus diesem Verweis resultiert eine Pflicht der Vorinstanz zur Sachdarstellung und Begründung der rechtsbeschwerdefähigen Entscheidung.14 Fehlen die tatsächlichen Feststellungen, kann das Rechtsbeschwerdegericht eine rechtliche Überprüfung nicht durchführen. Der angegriffene Beschluss ist daher aufzuheben.15 Eine Sachdarstellung ist ausnahmsweise dann entbehrlich, wenn sich der entscheidungserhebliche Sachverhalt und das Rechtsschutzziel mit genügender Deutlichkeit der Begründung des Beschlusses entnehmen lassen.16 Neuer Sachvortrag wird vom BGH in der Rechtsbeschwerdeinstanz für zulässig gehalten, wenn die Tatsachen unstreitig oder von Amts wegen zu berücksichtigen sind und schutzwürdige Belange des Gegners der Berücksichtigung nicht entgegenstehen.17 Zu den Folgen der Verletzung einer Hinweispflicht durch die Vorinstanz vgl. § 575 Rdn. 13.

IV. Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts, § 577 Abs. 3 – Abs. 6 Liegt eine Rechtsverletzung vor, erweist sich die angefochtene Entscheidung aber aus anderen 6 Gründen als richtig, ist die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen, § 577 Abs. 3. Dies ist der Fall, wenn die Rechtsbeschwerde aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt Erfolg haben kann.18 Die Vorschrift entspricht § 561. Greift § 577 Abs. 3 nicht ein, hat das Rechtsbeschwerdegericht die gleichen Entscheidungs- 7 möglichkeiten wie das Revisionsgericht. Nach § 577 Abs. 4 S. 1 ist die angefochtene Entscheidung aufzuheben und die Sache zurückzuverweisen, wenn die Rechtsbeschwerde begründet ist. Das Rechtsbeschwerdegericht, das eine Entscheidung zweiter Instanz aufhebt, kann auch in die erste Instanz zurückverweisen, wenn das Beschwerdegericht ohne den Rechtsfehler vernünftigerweise ebenso verfahren hätte.19 Anders als in § 538 Abs. 2 wird in § 577 Abs. 4 das Gericht, an das zurückzuverweisen ist, nicht näher konkretisiert. Gegebenenfalls kann nach § 577 Abs. 4 S. 2 in Verbindung mit § 562 Abs. 2 auch das Verfahren aufgehoben werden. Die Zurückverweisung kann – nicht muss – an einen anderen Spruchkörper des Gerichts erfolgen (§ 577 Abs. 4 S. 3). § 577 Abs. 4 S. 3 wird im markenrechtlichen Rechtsbeschwerdeverfahren (§ 83 MarkenG) entsprechend angewendet.20 Eine Zurückverweisung an einen anderen Spruchkörper kommt insbesondere dann in Betracht, wenn es zu einer „Häufung von Sachfehlern oder einem Mangel an Unvoreingenommenheit des Ausgangsgerichts“ gekommen ist.21 Das Gericht, an das zurückverwiesen worden ist, wird durch § 577 Abs. 4 S. 4 an die rechtliche Beurteilung des

12 BGH NJW 2004, 1112, 1113. Ebenso zu § 557 Abs. 3 S. 2 BGHZ 102, 37, 38; BGH NJW 2001, 226. 13 Vgl. BGH NJW 2004, 71; Beispiel: BGH 30.4.2019 – VI ZB 41/17 – NJW 2019, 2695: Die bloße eigene rechtliche Würdigung ohne Aufzeigen eines Rechtsfehlers ist unerheblich. 14 Vgl. hierzu noch § 572 Rdn. 73. 15 BGH 29.10.2013 – VI ZB 2/13 – NJW-RR 2014, 124 Rdn. 5; BGH 13.1.2016 – XII ZB 605/14 – NJW-RR 2016, 320 Rdn. 6; BGH 20.8.2019 – VIII ZB 29/19 – BeckRS 2019, 20512 Rdn. 10. 16 BGH 22.10.2013 – II ZB 7/12 – NJW-RR 2014, 315 Rdn. 6. 17 BGH 22.5.2019 – VII ZB 87/17 – NZG 2019, 873 Rdn. 14. 18 Beispiel: BGH 18.12.2018 – XI ZB 16/18 – NJOZ 2019, 1343 Rdn. 16. 19 BGH NJW 2004, 2976, 2979. 20 BGH 19.12.2019 – I ZB 37/19 – GRUR 2020, 558 Rdn. 16 – Schokoladenstäbchen IV. 21 BGH 19.12.2019 – I ZB 37/19 – GRUR 2020, 558 Rdn. 20 – Schokoladenstäbchen IV (für ein markenrechtliches Beschwerdeverfahren). 933

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§ 577

Drittes Buch – Rechtsmittel

Rechtsbeschwerdegerichts gebunden.22 § 577 Abs. 4 S. 4 soll analog auch im Verfahren der sofortigen Beschwerde (Verhältnis Ausgangsgericht/Beschwerdegericht) zur Anwendung kommen.23 Es sollen dann auch die aus dem Revisionsrecht bekannten Grenzen der Selbstbindung (Änderung des Sachverhalts, Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung) gelten.24 8 § 577 Abs. 5 verpflichtet das Rechtsbeschwerdegericht zur abschließenden Sachentscheidung, wenn die Aufhebung der Entscheidung nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Rechts auf „das festgestellte Sachverhältnis“ erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist. Dies ist dann der Fall, wenn der Sachverhalt unstreitig oder in dem Sinne geklärt ist, dass alle erforderlichen Feststellungen von der Vorinstanz getroffen worden sind und eine das Verfahren abschließende Entscheidung möglich ist.25 Eine Ausnahme von der Entscheidungspflicht besteht, wenn lokales Recht entscheidungserheblich ist (§ 577 Abs. 5 S. 2 in Verbindung mit § 563 Abs. 4). Zweifelhaft ist auch hier wieder, wie zu verfahren ist, wenn ausländisches Recht zur Anwendung kommt: § 563 Abs. 4 verweist auf § 545, der aber nicht identisch ist mit § 576 Abs. 1 S. 1 (vgl. hierzu § 576 Rdn. 2). 9 Nach § 577 Abs. 6 ergeht die Entscheidung über die Rechtsbeschwerde immer durch Beschluss, also auch dann, wenn eine mündliche Verhandlung stattgefunden hat (§ 128 Abs. 4). Greifen Verfahrensrügen nicht durch, lockert § 577 Abs. 6 S. 2 durch einen Verweis auf § 564 den Begründungszwang: Nur bei ordnungsgemäßen Rügen nach § 576 Abs. 3 in Verbindung mit § 547 (absolute Rechtsbeschwerdegründe) muss eine Begründung erfolgen. Mit dem Justizmodernisierungsgesetz 200426 ist die Begründungspflicht weiter eingeschränkt worden. Von einer Begründung kann auch dann abgesehen werden, wenn sie nicht geeignet wäre, zur Klärung von Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung, zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung beizutragen (§ 577 Abs. 6 S. 3).27

22 23 24 25

Zu Bindungswirkungen bei mehrfacher Zurückverweisung Raeschke-Kessler SchiedsVZ 2018, 1, 2 f. BGH 22.11.2012 – VII ZB 42/11 – NJW 2013, 1310 Rdn. 18. BGH 22.11.2012 – VII ZB 42/11 – NJW 2013, 1310 Rdn. 18. Begründung Regierungsentwurf, BT(-Drucks.) 14/4722, S. 119; ebenso BGH 12.11.2013 – VI ZB 4/13 – NJW 2014, 700 Rdn. 16. 26 BGBl I S. 2198. 27 Beispiel: BGH 18.7.2019 – I ZB 90/18 – SchiedsVZ 2020, 46 Rdn. 42. Jänich

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VIERTES BUCH Wiederaufnahme des Verfahrens § 578 Arten der Wiederaufnahme (1) Die Wiederaufnahme eines durch rechtskräftiges Endurteil geschlossenen Verfahrens kann durch Nichtigkeitsklage und durch Restitutionsklage erfolgen. (2) Werden beide Klagen von derselben Partei oder von verschiedenen Parteien erhoben, so ist die Verhandlung und Entscheidung über die Restitutionsklage bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Nichtigkeitsklage auszusetzen.

Schrifttum Abel Zur Nichtigkeitsklage wegen Mängeln der Vertretung im Zivilprozess (1995); Albert Zur Besetzung des Gerichts bei Wiederaufnahmeklagen gemäß § 134 FGO, §§ 578 ff. ZPO gegen Urteile des Einzelrichters, DStZ 1998, 239; Banert Nichtigkeitsklage und Anspruch auf rechtliches Gehör, ZZP 116 (2003), 447; Baumgärtel/Scherf Ist die Rechtsprechung zur Durchbrechung der Rechtskraft nach § 826 BGB weiterhin vertretbar? JZ 1970, 316; Behre Der Streitgegenstand des Wiederaufnahmeverfahrens (1968); Bettermann Anfechtung und Kassation, ZZP 88 (1975), 365; Birk Zur Zuständigkeit im Wiederaufnahmeverfahren nach §§ 578 ff. ZPO, NJW 1955, 939; Böse Die Unzulässigkeit einer Wiederaufnahme nach § 364 Satz 1 StPO bei Einstellung des Strafverfahrens wegen der behaupteten Tat nach den §§ 153 ff. StPO, JR 2005, 12; Borck Vom rechtlichen Gehör, WRP 1998, 368; ders. Wiederaufnahme wegen „greifbarer Gesetzwidrigkeit“? WRP 1999, 478; ders. „Über unrichtig gewordene Unterlassungstitel und deren Behandlung“, WRP 2000, 9; Borth Versorgungsausgleich und Wiederaufnahmeverfahren, FamRZ 2013, 1185; Braun Zuschlagsbeschluss und Wiederaufnahme, NJW 1976, 1923; ders. Rechtskraft und Restitution – Erster Teil – Der Rechtsbehelf gemäß § 826 BGB gegen rechtskräftige Urteile (1979); ders. Rechtskraft und Restitution – Zweiter Teil – Die Grundlagen des geltenden Restitutionsrechts (1985); ders. Anhörungsrüge oder Wiederaufnahmeklage, NJW 1983, 1403 und 1984, 348; ders. Die Korrektur von Gehörverletzungen im Zivilprozess, JR 2005, 1; ders. Restitutionsklage wegen Verletzung der Europäischen Menschenrechtskonvention, NJW 2007, 1620; ders. Materielle Rechtskraft und prozessuale Betrachtungsweise des materiellen Rechts, Festschrift Spellenberg (2010) 69; Büttner Unbegriffliche – unbegreifliche „greifbare Gesetzeswidrigkeit“, FamRZ 1989, 129; Deppert Nichtigkeitsklage analog § 579 Abs. 1 Nr. 4 ZPO bei Verletzung des Art. 103 Abs. 1 GG? Festschrift Geiß (2000) 81; v. Falck Die Rechtsbehelfe gegen das rechtskräftige Verletzungsurteil nach rückwirkendem Wegfall des Klageschutzrechts, GRUR 1977, 308; Fischer Die öffentliche Zustellung im Zivilprozess, ZZP 107 (1994), 163; Fleischer Restitutionsklage gemäß § 580 bei unrichtiger Tatsachenfeststellung, MDR 1999, 74; Foerste Wiederaufnahme des Zivilprozesses bei naturwissenschaftlichem Erkenntnisfortschritt, NJW 1996, 345; Gaul Die Grundlagen des Wiederaufnahmerechts und die Ausdehnung der Wiederaufnahmegründe (1956); ders. Der Widerruf der Rechtsmittelrücknahme nach rechtskräftigem Verfahrensabschluss unter Berücksichtigung des gleichen Problems beim Rechtsmittelverzicht, ZZP 74 (1961) 49; ders. Negative Rechtskraftwirkung und konkursmäßige Zweittitulierung, Festschrift Weber (1975) 155; ders. Zum Anwendungsbereich des § 641i ZPO, Festschrift Bosch (1976) 241; ders. Zur Struktur und Funktion der Nichtigkeitsklage gemäß § 579d ZPO, Festschrift Kralik (1986) 157; ders. Die Grenzen der Bindung des Zivilgerichts an Strafurteile, Festschrift Fasching (1988) 157; ders. Bemerkungen zur Wiederaufnahme im geltenden und künftigen Recht der freiwilligen Gerichtsbarkeit, Festschrift Habscheid (1989) 99; ders. Rechtswegerschöpfung im Sinne des § 90 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG und Wiederaufnahme des Verfahrens in der Zivilgerichtsbarkeit, Festschrift Schumann (2001) 89; ders. Nichtigkeitsklage bei erschlichener oder fehlerhaft bewilligter öffentlicher Zustellung wegen Gehörsverletzung? JZ 2003, 1088; Gilles Rechtsmittel im Zivilprozess – Berufung, Revision und Beschwerde im Vergleich mit der Wiederaufnahme des Verfahrens, dem Einspruch und der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (1972); ders. Zur Systematik des Wiederaufnahmeverfahrens (Iudicium rescindens), ZZP 78 (1965), 466; ders. Zur Systematik des Wiederaufnahmeverfahrens (Iudicium rescissorium), ZZP 80 (1967), 391; Grunsky Grenzen der Rückwirkung bei einer Änderung der Rechtsprechung, Juristische Studiengesellschaft Karlsruhe (1970) Nr. 94; Gusy Wirkungen der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte in Deutschland, JA 2009, 406; Hager Die Rechtsbehelfsbefugnis des Prozessunfähigen, ZZP 97 (1984), 174; Hasselbach Durchbrechungen der Rechtskraft im Verbandsklageverfahren nach § 13 UWG, GRUR 1997, 40; Haueisen Überlegungen zur Wiederaufnahme des Verfahrens nach § 580 Nr. 6 ZPO, NJW 1965, 1214; Hess/Bittmann Die Verordnung zur Einführung eines Europäischen Mahnverfahrens und eines Europäischen Verfahrens für geringfügige Forderungen, IPrax 2008, 305; Hönn Dogmatische Kontrolle oder Verweigerung, zur Rechtskraftdurchbrechung über § 826 BGB, Fest935 https://doi.org/10.1515/9783110443219-071

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§ 578

Viertes Buch – Wiederaufnahme des Verfahrens

schrift Lüke (1997) 265; Jauernig Das fehlerhafte Zivilurteil, 1958; Jauernig Wirksame Urteile der Friedensgerichte? NJW 1960, 1185; ders. Muss die Urteilsformel bei Verkündung eines Zivilurteils stets schriftlich vorliegen? NJW 1986, 117; ders. Kein Rechtsschutzinteresse für erneute Nichtigkeitsklage, NVwZ 1996, 31; Johannsen, Rechtfertigung und Begrenzung der Wiederaufnahme des Verfahrens nach § 580 ZPO, Festschrift Deutscher Juristentag (1964) 81; Keil Drum prüfe, wer sich ewig bindet: Unterlassungspflichten nach altem HWG vs. neues HWG, PharmR 2013, 66; Keitel Rechtskräftige Urteile und neue Tatsachen im Zivilprozess (1971); Leipold Ausdrückliche und stillschweigende Entscheidung, ZZP 81 (1968) 69; Lindacher Parteiunfähigkeit als Nichtigkeitsgrund analog § 579 Abs. 1 Nr. 4 ZPO, JZ 1989, 377; Lüke Die wiederholte Unterlassungsklage, Festschrift Schiedermair (1976) 377; Lüke/ Zawar Die Fehlerhaftigkeit von Rechtsakten, JuS 1970, 205; Lukes Die Vollstreckungsabwehrklage bei sittenwidrig erschlichenen und ausgenutzten Urteilen, ZZP 72 (1959), 99; Marotzke Urteilswirkungen gegen Dritte und rechtliches Gehör, ZZP 100 (1987), 164; Mauel Die Überbesetzung der Kammern und Senate im Hinblick auf § 579 Abs. 1 Ziff. 1 ZPO und Art. 101 Abs. 1 GG (1962); v. Mettenheim Der Grundsatz der Prozessökonomie im Zivilprozess (1970); Münzberg Die materielle Rechtskraft der Vollstreckungsbescheide, JZ 1987, 477 und JZ 1987, 818; Musielak Die Bindung an die Parteianträge, Festschrift Schwab (1990), 349; Niese Rechtfertigung und Begrenzung der Wiederaufnahme des Verfahrens nach § 580 ZPO, Festschrift Deutscher Juristentag (1964) 182; Oberndörfer Die Rückwirkung und ihre Begrenzung bei der Aufhebung eines Gestaltungsurteils im zivilprozessualen Wiederaufnahmeverfahren (1962); Pawlowski Zum außerordentlichen Rechtsschutz gegen Urteile und Beschlüsse bei Verletzung des Rechts auf Gehör nach Art. 103 Abs. 1 GG durch die Zivilgerichtsbarkeit (1994); Poelzig Die Aufhebung rechtskräftiger zivilgerichtlicher Urteile unter dem Einfluss des Europäischen Gemeinschaftsrechts, JZ 2007, 858; Prütting/ Weth Rechtskraftdurchbrechung bei unrichtigen Titeln, 2. Aufl. (1994); Reinicke Die Kollision zwischen Rechtsfrieden und Gerechtigkeit, NJW 1952, 5; Riezler Ratio decidendi und obiter dictum im Urteil, AcP 19, 161; Rüßmann Zur Wiederaufnahme eines Ehescheidungsrechtsstreits nach Wiederverheiratung eines der früheren Ehepartner, AcP 167, 410; Rüßmann Die Bindungswirkungen rechtskräftiger Unterlassungsurteile, Festschrift Lüke (1997) 675; Sachs Keine Wiederaufnahme nach § 580 Ziff. 7b ZPO im finanzgerichtlichen Verfahren, DStR 1978, 394 und DStR 1978, 613; Schiedermair Zum Verhältnis von Wiederaufnahme und Vorprozess „vom Deutschen zum Europäischen Recht“, Festschrift Dölle, Band 1 (1963, 329) Schlosser Das völkerrechtswidrige Urteil nach deutschem Prozessrecht, ZZP 79 (1966) 164; Schmidt-Ernsthausen Die Partei im Verfahren der Wiederaufnahme von Rechtsstreitigkeiten bei Sonderrechtsnachfolge, ZZP 63 (1943) 119; Schneider Der ungesetzliche Kostenrichter, MDR 1967, 287; Schneider Problemfälle aus der Prozesspraxis – Der ungesetzliche Richter, MDR 1987, 287; Schumann Menschenrechtskonvention und Wiederaufnahme des Verfahrens, NJW 1964, 753; ders. Die Feststellung der Menschenrechtsverletzung durch den EGMR wird in Deutschland zum zivilprozessualen Restitutionsgrund, Festgabe Maracek und Matscher (2008) 901; Schulz-Arenstorff Rechtsschutz gegen judikatives Unrecht in nicht mehr rechtsmittelfähigen Zivilgerichtsverfahren (2013); Schwab Der Streitgegenstand im Zivilprozess (1954); Seetzen Die Anhörungsrüge kraft Verfahrensrecht, NJW 1982, 327; Seetzen Anhörungsrüge oder Wiederaufnahmeklage, NJW 1984, 347; Steinhauff Zulässigkeit einer Nichtigkeitsklage wegen Nichtanrufung des Großen Senats, jurisPR-SteuerR 25/2011 Anm. 6; Stößer Das neue Verfahren in Abstammungssachen nach dem FamFG, FamRZ 2009, 923; Stürner Die Kontrolle zivilprozessualer Verfahrensfehler durch das Bundesverfassungsgericht, JZ 1986, 526; Urbanczyk Probleme der Postulationsfähigkeit und Stellvertretung, ZZP 95 (1982) 339; Vollkommer Zur Einführung der Gehörsrüge in den Zivilprozess, Festschrift Schumann, (2001) 507; ders. Neuere Tendenzen im Streit um die „geminderte“ Rechtskraft des Vollstreckungsbescheids, Festschrift Gaul (1997) 759; Völp Änderung der Rechts oder Sachlage bei Unterlassungstiteln, GRUR 1984, 486; Waldner Der Anspruch auf rechtliches Gehör (1989); Walker Beseitigung und Durchbrechung der Rechtskraft, Festgabe 50 Jahre Bundesgerichtshof, Bd. III (2000) 367; Warga Die Verletzung von Verfahrensgrundrechten im Zivilprozess und ihre Korrektur nach Eintritt der Rechtskraft (2008); Wax Von der Beschwerde wegen greifbarer Gesetzeswidrigkeit zur Beschwerde wegen unzumutbarer Härte im Verfahrensrecht am Ausgang des 20. Jahrhunderts, Festschrift Lüke (1997) 941; Weller Rechtskrafterstreckung zwischen der Gesellschaft des Bürgerlichen Rechts und ihren Gesellschaftern, ZZP 124 (2011), 491; Wesser Abwehr sittenwidrigen Titelmissbrauchs: Welche Rechtsschutzformen stehen dem Vollstreckungsschuldner zur Verfügung? ZZP 113 (2000), 161; Wilts Verfahrensgrundsätze für die Geltendmachung von Restitutionsgründen im Betragsverfahren, NJW 1963, 1532; Windel Zur prozessualen Stellung des einfachen Streithelfers (§§ 67, 71 Abs. 3 ZPO), ZZP 104 (1991), 321; Würthwein Neue wissenschaftliche Erkenntnisse und materielle Rechtskraft, ZZP 112 (1999), 447; Zeihe Wiederaufnahmeklage bei einem nicht für die Entscheidung zuständigen Gericht, NJW 1971, 2292; Zeising Der Prozessvergleich und sein Bestand vor der Rechtsordnung, WM 2011, 774; Zeiss Restitutionsklage und Klage aus § 826 BGB, JuS 1969, 362; Zeuner Über den Einfluss von Wiedereinsetzung und Wiederaufnahme auf die neue Ehe eines geschiedenen Ehegatten, MDR 1960, 85.

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Arten der Wiederaufnahme

§ 578

Übersicht I.

Überblick

II.

Rechtsnatur und Verfahrensart der Wiederauf13 nahmeklage

III.

Verwandte Rechtsinstitute und Rechtsbe17 helfe

IV. 1.

19 Wiederaufnahmefähige Entscheidungen 19 Endurteile 19 a) Allgemeines 20 b) Gestaltungsurteile c) Zwischenurteile und Vorbehaltsur21 teile 24 Beschlüsse 24 a) Allgemeines b) Keine wiederaufnahmefähigen Be25 schlüsse 26 c) Wiederaufnahmefähige Beschlüsse 28 d) Entscheidungen nach dem FamFG 38 Andere Vollstreckungstitel 38 a) Prozessvergleiche 39 b) Schiedssprüche 41 c) Vollstreckungsbescheide 42 d) Eintragung in die Insolvenztabelle e) Europäischer Zahlungsbefehl und Europäi43 scher Vollstreckungstitel 46 Rechtskraft der Entscheidung 47 Nichturteile und wirkungslose Urteile

2.

3.

4. 5.

1

2.

87 VIII. Verfahrensfragen 1. Der Streitgegenstand des Wiederaufnahmever87 fahrens 2. Rechtshängigkeit, Klagehäufung, Klageände89 rung, Rechtskraft 89 a) Rechtshängigkeit 90 b) Klagehäufung 92 c) Klageänderung 94 d) Rechtskraft 96 e) Rücknahme und Klageverzicht 98 f) Prozesskostenhilfe IX.

1. 2. 3. 4. 5. 6. 7.

3. 4.

55 Parteien des Wiederaufnahmeverfahrens 55 Parteien des Vorprozesses Gesamtrechtsnachfolge und Partei kraft Amtes, 56 Streitgenossenschaft 58 Einzelrechtsnachfolge 59 Nebenintervenient

VI. 1. 2. 3.

Stufen des Wiederaufnahmeverfahrens 60 Zulässigkeit 67 Begründetheit 70 Neuverhandlung

V. 1. 2.

X. 1.

60 2. 3.

VII. Vorrang der Nichtigkeitsklage 1. Die Vorschrift des § 578 Abs. 2

77 77

Austausch von Nichtigkeits- und Restitutions81 gründen a) Übergang von einer Klageart zur ande81 ren b) Nachschieben von Wiederaufnahmegrün83 den

Entsprechende Anwendung der Wiederaufnahmebestimmungen in anderen Verfahrensordnun99 gen 100 FamFG 102 Arbeitsgerichtsgesetz 105 Verwaltungsgerichtsordnung 112 Sozialgerichtsgesetz 120 Finanzgerichtsordnung Verfahren vor dem Deutschen Patent- und Mar121 kenamt und dem Bundespatentgericht Weitere Verfahrensordnungen (BEG, StPO, BDG, 125 BRAO, FlurBG) Wiederaufnahmegründe außerhalb eines Wie130 deraufnahmeverfahrens 132 Widerruf von Prozesshandlungen 132 a) Allgemeines b) Widerrufsgründe und Prozesshandlun134 gen 137 c) Prozessvergleich Wiederaufnahmegründe im Revisionsverfah139 ren 141 Einzelfälle a) Rechtsmittel gegen ein zweites Versäumnis141 urteil 142 b) § 156 Abs. 2 Nr. 2

I. Überblick Die Rechtskraft dient der Rechtssicherheit und dem Rechtsfrieden. Sie liegt im Interesse der 1 Parteien an einem wirkungsvollen Rechtsschutz und schützt die Gerichte vor einer mehrfachen Inanspruchnahme mit demselben Streitstoff. Nur in eng begrenzten Ausnahmefällen hat der Gesetzgeber der Frage, ob die Entscheidung in einem formell ordnungsgemäßen Verfahren zu937

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stande gekommen und ob sie inhaltlich zutreffend ist, einen höheren Stellenwert beigemessen als der Rechtskraft. Für diese Fälle ist das Wiederaufnahmeverfahren nach §§ 578 bis 591 ZPO vorgesehen. Verfassungsrechtlich sind die Beschränkung des Wiederaufnahmeverfahrens auf die Nichtigkeits- und Restitutionsgründe sowie die formellen Erfordernisse einschließlich der Klagefrist (§ 586 ZPO) unbedenklich.1 Dies gilt auch, wenn besonders wichtige Rechtsgüter einer Partei betroffen sind, die dem Grundrechtsschutz unterliegen. Statussachen bilden keine Ausnahme.2 Es ist grundsätzlich Aufgabe des Gesetzgebers zu bestimmen, bei welchen Fallgruppen der materiellen Gerechtigkeit oder der Rechtssicherheit der Vorrang einzuräumen ist.3 Die gesetzgeberische Entscheidung muss nur ohne Verstoß gegen das Willkürverbot getroffen sein.4 Das Wiederaufnahmeverfahren dient der Beseitigung der Rechtskraft bestimmter unanfechtbarer Entscheidungen, die besonders schwerwiegende Mängel aufweisen und zielt darauf ab, das fehlerhafte Urteil durch ein fehlerfreies zu ersetzen.5 Die Mängel, die der Gesetzgeber als so bedeutsam angesehen hat, dass eine rechtskräftige Entscheidung keinen Bestand haben soll und das Verfahren wieder aufgenommen werden kann, sind in § 579 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 und § 580 Nr. 1 bis 8 abschließend aufgeführt. Erforderlich ist grundsätzlich eine formell rechtskräftige Entscheidung. Das Gesetz sieht zwei verschiedene Klagearten beim Wiederaufnahmeverfahren vor. Die Nichtigkeitsklage nach § 579 betrifft in Abs. 1 Nr. 1 bis 4 bezeichnete prozessuale Mängel des vorausgegangenen Rechtsstreits. Die Nichtigkeitsgründe nach § 579 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 entsprechen den absoluten Revisionsgründen des § 547 Nr. 1 bis 4. Mit der Restitutionsklage nach § 580 kann eine Partei die Wiederaufnahme eines rechtskräftig abgeschlossenen Verfahrens betreiben, bei dem die Grundlagen des Urteils wegen eines Restitutionsgrundes nach § 580 Nr. 1 bis 8 fehlerhaft sind. Die Wiederaufnahmeklage ist kein Rechtsmittel.6 Es fehlen der Devolutiveffekt (Anfall der Sache in einer höheren Instanz) und der Suspensiveffekt (der Eintritt der formellen Rechtskraft wird gehemmt). Vielmehr wird durch die Wiederaufnahmeklage ein neues Verfahren eingeleitet, das mehrstufig gegliedert ist. Zunächst erfolgt die Prüfung der Zulässigkeit der Wiederaufnahmeklage nach § 589 Abs. 1. Hierzu rechnen die allgemeinen Prozessvoraussetzungen, das Vorliegen einer rechtskräftigen Entscheidung und eine Beschwer des Klägers des Wiederaufnahmeverfahrens7 sowie die schlüssige Behauptung eines Wiederaufnahmegrundes.8 Ist die Wiederaufnahmeklage unzulässig, wird sie als unzulässig verworfen (§ 589 Abs. 1 Satz 2). Wird die erste Stufe dagegen erfolgreich durchlaufen, schließt sich die zweite Stufe des Wiederaufnahmeverfahrens an (iudicium rescindens). In dieser wird geprüft, ob die Wiederaufnahmeklage begründet ist. Das ist der Fall, wenn ein Wiederaufnahmegrund besteht (§ 579 Abs. 1 Nr. 1 bis 4, § 580 Nr. 1 bis 8).9 Ist das nicht der Fall, ist die Wiederaufnahmeklage unbegründet und wird abgewiesen. Die Entscheidung, durch die die Wiederaufnahmeklage als unzulässig verworfen oder die unbegründete Wiederaufnahmeklage abgewiesen wird, ist eine Endentscheidung, die in Form eines Endurteils ergeht. Liegt eine zulässige und begründete Wiederaufnahmeklage vor, wird der vorausgegangene Rechtsstreit im Umfang der Wiederaufnahme neu verhandelt (dritte Stufe, auch als iudicium rescissorium bezeichnet). Die Rechtskraft der im ersten Prozess ergangenen Entscheidung ist

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BVerfG DtZ 1993, 85. BGHZ 156, 153, 164 = NJW 2003, 3708. BVerfG NVwZ 2018, 582 Rdn. 25 und 28; BAG NZA-RR 2014, 91 Rdn. 29. BVerfGE 35, 41 = NJW 1973, 1315; NVwZ 2018, 582 Rdn. 28. BGHZ 43, 239, 244 = NJW 1965, 1275; Bettermann ZZP 88 (1975) 365, 414. Musielak/Voit/Musielak § 578 Rdn. 2; zur Nichtzulassungsbeschwerde BAG NZA 2016, 127 Rdn. 11; abweichend zur Wiederaufnahmeklage MünchKomm/Braun/Heiß Vor §§ 578 ff. Rdn. 5: außerordentliches Rechtsmittel. 7 Ausnahme in § 185 Abs. 2 FamFG; zu der zuvor geltenden Rechtslage nach § 641i Abs. 2 ZPO BGH NJW 1994, 2697, 2698. 8 BGH NJW 1979, 427, 428; NJWRR 1989, 258; BGHZ 156, 153, 156 f. = NJW 2003, 3708. 9 BGHZ 156, 153, 159 = NJW 2003, 3708. Büscher

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durchbrochen. Über die Klage des vorausgegangenen Rechtsstreits muss neu verhandelt und entschieden werden. Hält das Gericht die Wiederaufnahmeklage für zulässig und begründet und muss deshalb über die Klage des vorausgegangenen Rechtsstreit neu verhandelt und entschieden werden, kann über alle drei Verfahrensabschnitte in einer einheitlichen Entscheidung erkannt werden.10 Das Gericht kann aber auch über die Zulässigkeit der Wiederaufnahmeklage (erste Stufe) und über die Begründetheit der Wiederaufnahmeklage (zweite Stufe) jeweils gesondert verhandeln (§ 590 Abs. 2) und – soweit es die Zulässigkeit und Begründetheit bejaht – durch getrennte Zwischenurteile entscheiden oder die Verhandlung und Entscheidung der beiden ersten Stufen verbinden und durch ein Zwischenurteil über die Zulässigkeit und Begründetheit der Wiederaufnahmeklage befinden (erste und zweite Stufe) und diese bejahen.11 Ergeht auf der ersten Stufe eine stattgebende Entscheidung, lautet die Urteilsformel: „Die Wiederaufnahmeklage ist zulässig.“ Bei einer unzulässigen Wiederaufnahmeklage lautet der Tenor: „Die Klage wird als unzulässig verworfen.“ Mit der der Wiederaufnahmeklage stattgebenden Entscheidung auf der zweiten Stufe wird das Urteil, gegen das sich das Wiederaufnahmeverfahren richtet, ganz oder teilweise aufgehoben,12 soweit über die (erste und) zweite Stufe eine gesonderte Entscheidung ergeht (Urteilsformel: Das Urteil des Landgerichts …, Zivilkammer …, Datum, Aktenzeichen, wird aufgehoben). Ist die zulässige Wiederaufnahmeklage unbegründet, wird die Klage abgewiesen. Das der Wiederaufnahme stattgebende Urteil beseitigt die vorgehende Entscheidung im Umfang der Aufhebung rückwirkend.13 Soweit der Anfechtungsgrund reicht, wird bei einer zulässigen und begründeten Wiederaufnahmeklage über den Rechtsstreit neu verhandelt, § 590 Abs. 1 (dritte Stufe). Die neue Verhandlung darf – auch wenn das Gericht über die vorausgegangenen Stufen nicht abgetrennt verhandelt – nur erfolgen, wenn die Wiederaufnahmeklage zulässig und begründet ist. Die Zulässigkeit oder Begründetheit der Wiederaufnahmeklage kann daher auch nicht offenbleiben, wenn das erkennende Gericht aufgrund neuer Verhandlung in der Hauptsache ein mit der angefochtenen Entscheidung gleichlautendes Urteil erlassen will. Der Rechtsstreit auf der dritten Stufe bildet mit dem Vorprozess eine Einheit. Welche Ergebnisse des Vorprozesses weiterverwendet werden können, hängt von der Art des Anfechtungsgrundes ab. Die Auswirkungen eines Nichtigkeitsgrundes nach § 579 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 werden regelmäßig den gesamten Vorprozess erfassen, während ein Restitutionsgrund nach § 580 nur einen abgrenzbaren Teil des Vorprozesses betreffen kann. Das Zwischenurteil, mit dem über die erste oder die zweite oder über beide Stufen erkannt wird, ist – soweit es um die Zulässigkeit der Wiederaufnahmeklage geht, nach § 280 Abs. 2 und soweit in dem Zwischenurteil über die Begründetheit der Wiederaufnahmeklage entschieden worden ist, in entsprechender Anwendung des § 280 Abs. 2 – selbständig anfechtbar.14 Hält das Gericht die Wiederaufnahmeklage für unzulässig oder unbegründet und verwirft es deshalb die Klage (Entscheidung in der ersten Stufe) oder weist es sie ab (Entscheidung in der zweiten Stufe), ergeht die Entscheidung durch Endurteil, das mit den allgemein zulässigen Rechtsmitteln anfechtbar ist. Die Zulässigkeit der Wiederaufnahmeklage darf grundsätzlich nicht mit der Begründung offenbleiben, sie sei jedenfalls unbegründet. In die Prüfung auf der zweiten Stufe darf daher erst eingetreten werden, wenn die Zulässigkeit der Klage bejaht worden ist.15 Dies gilt jedoch nicht unterschiedslos. Kommt eine erneute Klage wegen Ablaufs der Frist des § 586 nicht mehr 10 11 12 13 14 15 939

BGHZ 43, 239, 242 = NJW 1965, 1275. BGH NJW 1979, 427, 428; NJW 1993, 1928, 1929. RGZ 99, 168, 169; BGH NJW 1982, 2449. BGHZ 18, 350, 357 = NJW 1955, 1919. BGH NJW 1979, 427, 428; BGHZ 161, 1, 3 = NJW 2005, 222. BGH 28.6.1951 – IV ZR 89/50, LM § 580 Ziff. 7b Nr. 4. Büscher

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Betracht, kann offenbleiben, ob die Klage zulässig ist, wenn der mit ihr geltend gemachte Wiederaufnahmegrund nicht besteht.16 Hängt die Einhaltung der Klagefrist nach § 586 von der Zustellung an den richtigen Adressaten ab, darf diese Frage nur offen gelassen werden, wenn eine unrichtige Zustellung nach § 189 geheilt wäre.17

II. Rechtsnatur und Verfahrensart der Wiederaufnahmeklage 13 Die Wiederaufnahmeklage (Nichtigkeitsklage und Restitutionsklage) ist auf die Beseitigung der Rechtskraft eines Endurteils oder einer anderen formell und materiell rechtskräftigen Entscheidung und deren Ersetzung durch eine neue Entscheidung gerichtet. Im Hinblick auf die Durchbrechung der Rechtskraft weist die Wiederaufnahmeklage Elemente einer Gestaltungsklage auf.18 Teilweise wird die Nähe der Wiederaufnahmeklagen zu den Rechtsmitteln betont.19 Dazu tragen das Erfordernis einer Beschwer und die Parallelität der Nichtigkeitsgründe nach § 579 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 und der absoluten Revisionsgründe nach § 547 Nr. 1 bis 4 bei.20 Das Einführungsgesetz zur ZPO bezeichnete sie als außerordentliche Rechtsmittel.21 Und die Urteilsformel, mit der über eine unzulässige Wiederaufnahmeklage entschieden wird, deutet ebenfalls auf die Nähe zu einem Rechtsmittel hin.22 Es fehlen jedoch der für Rechtsmittel typische Devolutivund Suspensiveffekt und es findet auch keine Überprüfung der Richtigkeit der angegriffenen Entscheidung statt. Ist die Wiederaufnahmeklage zulässig und liegt ein Wiederaufnahmegrund vor, wird die Hauptsache neu verhandelt, soweit sie von dem Anfechtungsgrund betroffen ist (§ 590 Abs. 1). Von der Rechtsfolgenseite her weist das Wiederaufnahmeverfahren Parallelen zur Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (§§ 233 bis 238) und zur Abänderungsklage (§ 323) auf, die ebenfalls die Rechtskraft einer Entscheidung durchbrechen können.23 Diese Wirkung tritt bei der Gewährung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wie bei der begründeten Wiederaufnahmeklage mit Rückwirkung ein.24 Von diesen Rechtsinstituten unterscheidet sich die Wiederaufnahmeklage dadurch, dass das vorausgegangene Verfahren schwere prozessuale Mängel (§ 579 Abs. 1) aufweist oder die Grundlagen des Urteils keinen Bestand haben (§ 580). Dagegen dient die Wiedereinsetzung der Beseitigung der Folgen einer Fristversäumnis auf Seiten einer Partei und die Abänderungsklage nach § 323 der Anpassung an eine nach Urteilserlass eingetretene wesentliche Veränderung der Urteilsgrundlagen.25 14 Annäherungen an die Wiederaufnahmeklage weist die Anhörungsrüge nach § 321a auf,26 die die formelle und materielle Rechtskraft einer Entscheidung durchbrechen kann und die – anders als die Wiedereinsetzung und die Abänderungsklage – der Geltendmachung eines schweren Verfahrensfehlers (der Verletzung des Verfahrensgrundrechts des Anspruchs auf 16 17 18 19 20 21 22

BGH 28.6.1951 – IV ZR 89/50, LM § 580 Ziff. 7b Nr. 4. Nicht näher erörtert in OLG Karlsruhe NJW 2017, 415 Rdn. 25. Für prozessuale Gestaltungsklage Prütting/Gehrlein/Meller-Hannich Bem. vor §§ 578 ff. Rdn. 2. RGZ 168, 225, 226; 168, 257, 260; BGH 28.6.1951 – IV ZR 89/50, LM § 580 Ziff. 7b Nr. 4; NJW 1982, 2449. MünchKomm/Braun/Heiß Vor §§ 578 ff. Rdn. 5. § 20 Abs. 1 EGZPO, RGBl. Bd. 1877, 249. Nach § 589 Abs. 1 Satz 2 wird die unzulässige Wiederaufnahmeklage als unzulässig verworfen, während eine unzulässige Klage ansonsten abgewiesen und nur ein unzulässiges Rechtsmittel verworfen wird (§ 522 Abs. 1 Satz 2, § 552 Abs. 1 Satz 2, § 577 Abs. 1 Satz 2). 23 Stein/Jonas/Jacobs23 Vor § 578 Rdn. 25; zur Wiedereinsetzung BGHZ 1, 200, 203; 8, 284, 285; 98, 325, 328 = NJW 1987, 327; zur Abänderungsklage RGZ 86, 377, 383; BGHZ 34, 110, 114 = NJW 1961, 871. 24 Zur Wiedereinsetzung in den vorigen Stand BGHZ 98, 325, 328 = NJW 1987, 327; BGH NJW 2006, 269 Rdn. 5; zur begründeten Wiederaufnahmeklage BGHZ 18, 350, 357 f. = NJW 1955, 1919; BFH NJW 1999, 2391, 2392; Rüßmann AcP 167 (1967) 410, 414. 25 BGHZ 34, 110, 115 = NJW 1961, 871. 26 Begründung eines Gesetzes über die Rechtsbehelfe bei Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör, BTDrucks. 15/3706 S. 17. Büscher

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rechtliches Gehör) dient. Wie bei der Wiederaufnahmeklage hemmt die Anhörungsrüge nicht den Eintritt der Rechtskraft.27 Das Verfahren nach § 321a ist ebenfalls in drei, dem Wiederaufnahmeverfahren vergleichbare Abschnitte gegliedert. Zusammenfassend lässt sich danach festhalten, dass die Wiederaufnahmeklage verschiedenartige Elemente aufweist, die eine eindeutige Zuordnung zu einem Rechtsbehelf verhindern. Es handelt sich um einen Rechtsbehelf eigener Art, der Merkmale einer Klage, eines Rechtsmittels und eines Wiedereinsetzungsantrags vereint.28 Nicht einheitlich beantwortet wird die Frage, ob durch die Wiederaufnahmeklage ein neues 15 Verfahren eingeleitet29 oder das Wiederaufnahmeverfahren als Fortsetzung des alten Rechtsstreits aufzufassen ist.30 Die Systematik des Wiederaufnahmeverfahrens, das mit einer neuen Klage beginnt, über die durch Urteil zu entscheiden ist, spricht eher für die Annahme, dass durch die Wiederaufnahmeklage ein neues Verfahren eingeleitet wird. Dagegen legt der Wortlaut des § 578 Abs. 1 den Schluss nahe, dass das rechtskräftig abgeschlossene Verfahren fortgesetzt wird. Entsprechend sind auch andere die Rechtskraft durchbrechende Rechtsbehelfe ausgestaltet (Wiedereinsetzung, §§ 233 ff.31 und Anhörungsrüge, § 321a),32 während die Vollstreckungsabwehrklage (§ 767) ein neues Verfahren einleitet. Zwischen diesen beiden Gruppen ist die Abänderungsklage anzusiedeln, die ein neues Verfahren einleitet und die Rechtskraft durchbrechen kann. Die Abänderungsklage ist allerdings nicht auf Fälle beschränkt, in denen die Wirkung der Rechtskraft beseitigt werden muss.33 Eine praktische Bedeutung hat die Streitfrage, ob durch die Wiederaufnahmeklage ein neues Verfahren eingeleitet oder das Wiederaufnahmeverfahren eine Fortsetzung des alten Rechtsstreits darstellt, nach allgemeiner Auffassung nicht. Der Gegenstand des aufgenommenen Verfahrens ist auch für die Zuordnung des Wiederauf- 16 nahmeverfahrens zu einer bestimmten Verfahrensart maßgeblich.34 War das aufgenommene Verfahren eine Ehesache oder Familienstreitsache, ist dies auch das Wiederaufnahmeverfahren. Entsprechendes gilt für die allgemeinen Verfahren nach der ZPO sowie besondere Verfahrensarten, wie sie etwa für die Verfahren, die Schutzrechte des gewerblichen Rechtsschutzes zum Gegenstand haben, vorgesehen sind (Patentgesetz,35 Gebrauchsmustergesetz, Markengesetz,36 Designgesetz, Sortenschutzgesetz). Die besonderen Regeln des Hauptprozesses oder des Hauptverfahrens gelten mithin auch für das Wiederaufnahmeverfahren.37 Damit sind für das Wiederaufnahmeverfahren die allgemeinen und besonderen Verfahrensvorschriften des Vorprozesses einschlägig.38 Auch der im Wiederaufnahmeverfahren eröffnete Rechtszug richtet sich nach der jeweiligen Verfahrensart.39 Ist die Entscheidung in einer falschen Verfahrensform ergangen, tritt dadurch keine Erweiterung des Rechtsmittelzugs ein.40

27 Nach § 705 Satz 2 hemmt nur die rechtzeitige Einlegung des Rechtsmittels oder des Einspruchs die Rechtskraft; hierzu auch Begründung eines Gesetzes über die Rechtsbehelfe bei Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör, BT-Drucks. 15/3706 S. 14 und 17. 28 A. A. MünchKomm/Braun/Heiß Vor §§ 578 ff. Rdn. 5: außerordentliches Rechtsmittel. 29 BFH NJW 1999, 2391, 2392; Prütting/Gehrlein/Meller-Hannich Bem. vor §§ 578 ff. Rdn. 2; Gilles Rechtsmittel im Zivilprozess (1972) 110 ff. 30 BGHZ 43, 239, 241 = NJW 1965, 1274; BGH NJW 1982, 2449; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR18 § 160 Rdn. 8. 31 BGHZ 98, 325, 328 = NJW 1987, 327. 32 BGH NJW 2005, 1432; NJW 2012, 3087 Rdn. 13, BTDrucks. 15/3706 S. 16. 33 RGZ 86, 377, 383; BGHZ 34, 110, 116 = NJW 1961, 871. 34 OLG Köln VersR 1997, 341. 35 BPatG 20.3.1974 – 12 W (pat) 133/73, 28.6.2000 – 7 W (pat) 49/98. 36 BPatG14.2.1984 – 26 W (pat) 226/83. 37 BGH NJW 1982, 2449. 38 BGHZ 152, 14, 16 = NJW 2002, 3463. 39 BGH NJWRR 2006, 1184 Rdn. 6. 40 BGH NJWRR 2006, 1184 Rdn. 6 sowie allg. BGHZ 40, 265, 267 = NJW 1964, 660; 46, 112, 113 = NJW 1967, 109; 124, 192, 194 = WM 1994, 257. 941

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III. Verwandte Rechtsinstitute und Rechtsbehelfe 17 Zu den die Rechtskraft durchbrechenden Rechtsbehelfen zählen neben dem Wiederaufnahmeverfahren die Zuständigkeitsbestimmungen bei rechtskräftigen Entscheidungen (§ 36 Abs. 1 Nr. 5 und Nr. 6), die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (§§ 233 ff.), die Gehörsrüge (§ 321a), die Abänderungsklage (§ 323) und die Nachforderungsklage (§ 324). Eine die Rechtskraft durchbrechende Wirkung misst die Rechtsprechung auch der Klage wegen Titelmissbrauchs nach § 826 BGB zu.41 Wegen weiterer Einzelheiten zu die Rechtskraft durchbrechenden Rechtsbehelfen wird neben der Kommentierung der entsprechenden Vorschriften auch auf die Erläuterungen zu § 322 Abschnitt XI verwiesen. Eine Feststellungsklage kann dazu dienen, einen Streit über die Reichweite einer Urteilsfor18 mel zu beseitigen42 oder die rechtliche Qualifizierung des titulierten Anspruchs verbindlich vorzunehmen.43 Damit ist keine Durchbrechung der Rechtskraft der vorangegangenen Entscheidung verbunden. Die auf die Feststellungsklage ergehende Entscheidung ersetzt nicht den ersten Titel. In der ersten Fallkonstellation werden die sich aus der Vorentscheidung ergebenden Zweifelsfragen durch ein Feststellungsurteil und nicht durch ein erneutes Leistungsurteil geklärt.44 In der zweiten Fallkonstellation wird die Rechtsnatur des Anspruchs, der der im Vorprozess getroffenen Entscheidung zugrunde liegt, in bestimmter Weise rechtlich qualifiziert. Der Gläubiger hat an einer entsprechenden Entscheidung ein Feststellungsinteresse, wenn für ihn eine bestimmte Rechtsnatur seines Anspruchs – etwa aus vorsätzlich unerlaubter Handlung bei der Aufrechnung (§ 393 BGB), im Vollstreckungsverfahren (§ 850 f. Abs. 2) oder im Insolvenzverfahren (§ 302 Nr. 1 InsO) – vorteilhaft ist.45 Die Entscheidung erwächst insoweit in Rechtskraft. Auch mit diesem Feststellungsurteil ist keine Durchbrechung der Rechtskraft verbunden. Dies gilt auch in einem Fall, in dem im nachfolgenden Verfahren die Rechtsnatur des Anspruchs anders beurteilt wird als im Vorprozess, weil die rechtliche Einordnung des Anspruchs im Leistungsurteil nicht in Rechtskraft erwächst.46 Dies gilt auch, wenn die rechtliche Einordnung als vorsätzlich unerlaubte Handlung in Rede steht.

IV. Wiederaufnahmefähige Entscheidungen 1. Endurteile 19 a) Allgemeines. Die Wiederaufnahmeklage ist gegen rechtskräftige Endurteile statthaft. Endurteile (§ 300 Abs. 1) sind Urteile, durch die der Rechtsstreit ganz oder teilweise für die Instanz abschließend entschieden wird. Teilurteile sind ebenfalls Endurteile (§ 301 Abs. 1). Hinsichtlich des Teils des prozessualen Anspruchs (Streitgegenstands), über den das Teilurteil ergeht, ist die Entscheidung für die Instanz endgültig. Die Art des Urteils ist gleichgültig (Leistungsurteil, Feststellungsurteil, Gestaltungsurteil). Auf den Gegenstand der Entscheidung kommt es grundsätzlich nicht an. Das Urteil kann daher ein Sach- oder Prozessurteil sein.47 Bei einem Prozessurteil fehlt aber das Rechtsschutzbedürfnis für eine Wiederaufnahmeklage, wenn der prozessuale Mangel in einem neuen Klageverfahren behoben werden kann, ohne dass dem die Rechtskraft 41 BGHZ 101, 380, 383 = NJW 1987, 3256; BGHZ 151, 316, 327 = NJW 2002, 2940; BGH NJW 2005, 2991, 2993 f.; NJWRR 2012, 304 Rdn. 15 f.; Hönn Festschrift Lüke, 1997, 265, 273; Walker Festgabe 50 Jahre Bundesgerichtshof, 2000, 367, 372. 42 RGZ 147, 27, 29; BGH MDR 1958, 215, 216; BGHZ 36, 11, 14 = NJW 1962, 109. 43 BGHZ 109, 275, 276 = NJW 1990, 834; BGHZ 183, 77 Rdn. 17 = NJW 2010, 2210. 44 BGHZ 36, 11, 14 = NJW 1962, 109. 45 BGHZ 109, 275, 276 = NJW 1990, 834; BGHZ 183, 77 Rdn. 17 = NJW 2010, 2210; WM 2011, 93 Rdn. 8 ff. 46 BGHZ 183, 77 Rdn. 15 f. = NJW 2010, 2210. 47 BVerwGE 32, 124, 125. Büscher

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des Prozessurteils entgegensteht.48 Zu den Endurteilen zählen streitige (kontradiktorische) und unstreitige Urteile (Versäumnis-, Anerkenntnis- oder Verzichtsurteil)49 und Urteile im Arrestund Verfügungsverfahren.50 Das ist für Urteile im Arrest- und Verfügungsverfahren nicht selbstverständlich, weil die Möglichkeit der Aufhebung wegen veränderter Umstände (§§ 927, 936) besteht. Die Zulässigkeit eines Wiederaufnahmeverfahrens gegen Urteile im Arrest- und Verfügungsverfahren folgt aus der Rückwirkung einer abschließenden positiven Entscheidung, die für den Wiederaufnahmekläger etwa für einen Schadensersatzanspruch nach § 945 Bedeutung hat.51 Unabhängig von der Frage der Schadensersatzpflicht nach § 945 kann die Zulässigkeit des Wiederaufnahmeverfahrens sich auch daraus ergeben, dass der Beklagte des Arrest- oder Verfügungsverfahrens eine Abschlusserklärung abgegeben hat52 und die dieser Erklärung zugrunde liegende gerichtliche Entscheidung aus dem Arrest- oder Verfügungsverfahren beseitigen will. Die Wiederaufnahmeklage ist aber nicht allein mit dem Ziel zulässig, eine andere Kostenentscheidung zu erreichen.53 Gegenstand einer Wiederaufnahmeklage kann auch ein Urteil sein, das in einem Wiederaufnahmeverfahren ergangen ist.54

b) Gestaltungsurteile. Wiederaufnahmeklagen sind auch gegen Gestaltungsurteile zulässig. 20 Das ist besonders problematisch, wenn die Parteien im Hinblick auf die Gestaltungswirkung des Urteils des Vorprozesses Dispositionen getroffen haben. Deutlich wird dies im Hinblick auf Entscheidungen in Familiensachen, etwa über die Scheidung der Ehe, oder in Abstammungsoder Adoptionssachen. Teilweise ist die Wiederaufnahme deshalb ausgeschlossen (§ 197 Abs. 3 Satz 2, § 198 Abs. 3 Halbsatz 2, § 264 Abs. 1 Satz 2 FamFG). Gleichwohl ist im Allgemeinen auch bei Gestaltungsurteilen die Wiederaufnahmeklage zulässig. Dies gilt auch für Scheidungsurteile nach früherem Recht,55 selbst nach einer erneuten Heirat einer der Parteien.56 Unter Geltung des FamFG ist die Anwendung der Vorschriften über die Wiederaufnahme in Ehesachen und Familienstreitsachen in § 118 FamFG ausdrücklich angeordnet. Lediglich nach dem Tod eines der Ehepartner kann eine Wiederaufnahme nicht mehr erfolgen.57 Auch ein bereits begonnenes Wiederaufnahmeverfahren kann nach dem Tod eines der Ehepartner nicht mehr in der Hauptsache fortgesetzt werden. Mit dem Tod eines der Ehepartner ist eine der für die Einleitung oder Fortsetzung des Verfahrens erforderlichen Zulässigkeitsvoraussetzungen entfallen, weil es hinsichtlich der Hauptsache keine Rechtsnachfolge gibt.58 Lediglich wegen der Kosten eines bereits eingeleiteten Verfahrens tritt eine Rechtsnachfolge nach allgemeinen Grundsätzen ein (§§ 239,

48 Stein/Jonas/Jacobs § 578 Rdn. 1. 49 KG NJWRR 1987, 1215; OLG Düsseldorf NJWRR 1995, 895. 50 Zöller/Greger Vor § 578 Rdn. 8; OLG München NJW 1956, 427 für ein einen Arrest oder eine einstweilige Verfügung aufhebendes Urteil; a. A. für ein bestätigendes Urteil OLG Hamburg JW 1935, 2300. 51 Stein/Jonas/Jacobs § 578 Rdn. 2; zur Bindungswirkung von Entscheidungen im Arrest- und Verfügungsverfahren für den Schadensersatzanspruch nach § 945 Erläuterungen zu § 945 Rdn. 16 und zur Bindung an eine den Arrestbefehl aufhebende Entscheidung wegen von Anfang an fehlenden Arrestanspruchs oder Arrestgrundes BGHZ 75, 1, 5 = NJW 1980, 189; für eine Bindung an das im Hauptsacheverfahren ergangene Urteil: BGH NJW 1988, 3268; die Frage offenlassend, ob eine Entscheidung im summarischen Verfahren, durch die eine einstweilige Verfügung (formell rechtskräftig) als unbegründet aufgehoben worden ist, das Gericht im Schadensersatzprozess bindet BGH GRUR 2016, 720 Rdn. 13 – Hot Sox. 52 Zur Abschlusserklärung BGHZ 181, 373 Rdn. 14 = GRUR 2009, 1096 – Mescher weis; BGH GRUR 2010, 855 Rdn. 16 – Folienrollos. 53 BGHZ 43, 239, 244 f. = NJW 1965, 1275. 54 BFH BStBl II 1979, 777. 55 BGHZ 43, 239, 243 = NJW 1965, 1274. 56 BGH NJW 1953, 1263; FamRZ 1963, 131. 57 BGHZ 43, 239, 243 = NJW 1965, 1274; OLG Zweibrücken MDR 2005, 96; a. A. RGZ 149, 110, 112 f. 58 BGHZ 43, 239, 242 = NJW 1965, 1274. 943

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246).59 Die Wiederaufnahmeklage gegen ein Scheidungsurteil nach altem Recht umfasst auch die Folgesachen. Eine Beschränkung der Wirkungen nur auf das Scheidungsurteil ist nicht möglich.

21 c) Zwischenurteile und Vorbehaltsurteile. Gegen Zwischenurteile, die zwischen den Parteien eines Rechtsstreits ergehen, ist eine Wiederaufnahmeklage grundsätzlich nicht zulässig. Sie sind, von Zwischenurteilen über die Zulässigkeit der Klage (§ 280) und über den Grund des Anspruchs (§ 304) abgesehen, nicht selbständig anfechtbar (§§ 511 Abs. 1, 542 Abs. 1). Ihre Überprüfung erfolgt im Rechtsmittelverfahren gegen das Endurteil.60 Entsprechend ist auch die Wiederaufnahmeklage gegen das Endurteil zu richten. Ob dies auch für Zwischenurteile über die Zulässigkeit der Klage und über den Grund gilt, ist umstritten.61 Was die Rechtsmittel anbelangt, stehen diese Zwischenurteile Endurteilen gleich. Für die Unzulässigkeit der Wiederaufnahmeklage sprechen Gründe der Prozessökonomie und der Systematik des Wiederaufnahmeverfahrens.62 Zwischenurteile, auch solche nach §§ 280, 304 werden nicht materiell rechtskräftig, sondern erlangen nur innerprozessuale Bindungswirkung.63 Wiederaufnahmegründe sind deshalb in dem dem Zwischenurteil nachfolgenden Verfahren geltend zu machen, in dem inzident der Wiederaufnahmegrund zu prüfen ist.64 Ist das dem Zwischenurteil nachfolgende Verfahren abgeschlossen, ist die Wiederaufnahmeklage gegen das in jenem Verfahren ergangene Endurteil zu richten. Eine Ausnahme bilden die Fälle, in denen das Zwischenurteil von einem Gericht erlassen worden ist, das im Instanzenzug höher angesiedelt ist als dasjenige Gericht, das die abschließende Entscheidung getroffen hat. Das nachgeordnete Gericht kann nicht das Zwischenurteil des Rechtsmittelgerichts überprüfen. In einer derartigen Konstellation ist die Wiederaufnahmeklage gegen das Zwischenurteil nach §§ 280, 304 zu richten.65 Die abschließende Entscheidung ist in dem Umfang, in dem sie vom Bestand des Zwischenurteils abhängig ist, auflösend bedingt. Die Bindungswirkung des Zwischenurteils für das Endurteil ist erforderlichenfalls durch Auslegung zu ermitteln.66 Soweit die Aufhebung des Zwischenurteils den Bestand des Endurteils in der Hauptsache entfallen lässt, ist diese Wirkung im Wiederaufnahmeverfahren gegen das Zwischenurteil auszusprechen. Hier gilt nichts anderes als bei einem rechtskräftigen Endurteil in der Hauptsache, wenn das Zwischenurteil auf Rechtsmittel aufgehoben wird.67 Wird eine Wiederaufnahmeklage erhoben, obwohl das dem Zwischenurteil nachfolgende Verfahren noch nicht abgeschlossen ist, und hätten die Gründe der Wiederaufnahmeklage im nachfolgenden Verfahren geltend gemacht werden müssen, ist zu prüfen, ob eine Umdeutung der selbständigen Wiederaufnahmeklage in ein Vorbringen im nachfolgenden Verfahren aufgrund des Rechtsgedankens des § 140 BGB erfolgen kann.68 22 Die vorstehenden Grundsätze gelten entsprechend für ein Vorbehaltsurteil, das in Bezug auf die Rechtsmittel als Endurteil anzusehen ist (§§ 302, 599). Auch hier sind Wiederaufnahmegründe im Nachverfahren geltend zu machen und nach dessen Abschluss ist die Wiederaufnahmeklage gegen das das Nachverfahren abschließende Endurteil zu richten. Nur wenn das Vorbehaltsurteil

59 BGHZ 43, 239, 242 = NJW 1965, 1274. 60 BGHZ 124, 204, 207. 61 Eine Zulässigkeit einer gesonderten Wiederaufnahmeklage gegen das Zwischenurteil im Grundsatz verneinend: Stein/Jonas/Jacobs § 578 Rdn. 7; Prütting/Gehrlein/Meller-Hannich § 578 Rdn. 5; Zöller/Greger Vor § 578 Rdn. 11; Wilts NJW 1963, 1532; Gilles ZZP 78, 466, 479, 488; a. A. RGZ 35, 412, 414; MünchKomm/Braun/Heiß § 578 Rdn. 26. 62 BGH NJW 1959, 1918, 1919; JZ 1963, 450; ablehnend auch RGZ 89, 117, 119. 63 RGZ 132, 16, 19; 151, 5, 8; BGH NJWRR 1987, 1196, 1197. 64 Allg. BGHZ 3, 65, 67 = NJW 1951, 923; BGH NJWRR 2007, 767 Rdn. 14. 65 Musielak/Voit/Musielak § 578 Rdn. 11. 66 BGHZ 10, 361, 362; BGH JZ 1963, 450. 67 Hierzu RGZ 107, 330, 331; BGH NJW 1973, 467, 468; Gilles ZZP 78 (1965) 466, 489. 68 BGH JZ 1963, 450. Büscher

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Arten der Wiederaufnahme

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von einem im Instanzenzug höheren Gericht erlassen ist, ist ein das Vorbehaltsurteil betreffender Wiederaufnahmegrund durch Klage gegen das Vorbehaltsurteil geltend zu machen.69 Zwischenurteile können auch im Verhältnis zu Dritten ergehen (§§ 71 Abs. 1 und 2, 372a, 23 387, 402). Diese Zwischenurteile sind mit der sofortigen Beschwerde anfechtbar. Eine Überprüfung des rechtskräftigen Zwischenurteils im nachfolgenden Verfahren ist grundsätzlich ausgeschlossen.70 Gleichwohl können Wiederaufnahmegründe in dem dem rechtskräftigen Zwischenurteil nachfolgenden Verfahren geltend gemacht werden. Der Dritte ist an dem Verfahren zu beteiligen und über den Wiederaufnahmegrund durch weiteres Zwischenurteil zu entscheiden. Nach Rechtskraft des Endurteils ist eine Wiederaufnahmeklage gegen ein Zwischenurteil über eine Nebenintervention ausgeschlossen.71 Für eine Wiederaufnahmeklage gegen Zwischenurteile nach §§ 372a, 387, 402 gelten dieselben Grundsätze, die für Zwischenurteile maßgeblich sind, die zwischen den Parteien ergangen sind.

2. Beschlüsse a) Allgemeines. § 578 Abs. 1 sieht Nichtigkeits- und Restitutionsklagen nur gegen Endurteile 24 vor. Das schließt ein Wiederaufnahmeverfahren gegen Beschlüsse in entsprechender Anwendung der §§ 578 ff. nicht generell aus.72 Eine analoge Anwendung der §§ 578 ff. kommt aber nur gegen in einem echten Streitverfahren ergangene, urteilsvertretende Beschlüsse in Betracht, die der materiellen Rechtskraft fähig sind.73 Die Wiederaufnahme ist danach zulässig gegen Beschlüsse, die rechtskräftig oder nicht anfechtbar sind, auf einer Sachprüfung beruhen und ein Verfahren abschließen.74 Das Verfahren wird anstelle einer Wiederaufnahmeklage durch ein Wiederaufnahmegesuch oder einen Wiederaufnahmeantrag eingeleitet, die Entscheidung ergeht durch Beschluss.75 Ist die Durchführung einer mündlichen Verhandlung im vorausgegangenen Verfahren freigestellt, gilt dies auch für das Wiederaufnahmeverfahren.76 Ein unzutreffend als Klage bezeichneter Rechtsbehelf ist als Wiederaufnahmeantrag auszulegen.77 b) Keine wiederaufnahmefähigen Beschlüsse. Beschlüsse, die eine instanzabschließende 25 Entscheidung nur vorbereiten oder die abänderbar sind, können nicht mit einem Wiederaufnahmeantrag angegriffen werden. Keine urteilsvertretende Bedeutung haben Entscheidungen, die nicht die Hauptsache betreffen, sondern durch die über die Kosten eines Verfahrens entschieden wird. Daher ist ein Wiederaufnahmegesuch gegen einen Beschluss nach § 91a unzulässig.78 In Betracht kommt ein Widerruf der Erledigungserklärung in entsprechender Anwendung der §§ 578 ff.79 Eine

69 Musielak/Voit/Musielak § 578 Rdn. 11. 70 BGH MDR 1966, 9, 15. 71 Zum Rechtsmittel gegen ein Zwischenurteil nach § 71 Abs. 2 nach rechtskräftigem Abschluss des Verfahrens OLG Nürnberg MDR 1994, 834. 72 BGHZ 62, 18, 19 = MDR 1974, 307; 125, 288, 290 = NJW 1994, 2571; BGH MDR 2002, 1373; 2006, 1008; 2006, 1422 Rdn. 5; WM 2007, 229 Rdn. 5; BAG NZA 2012, 1319; OLG Karlsruhe NJW 1965, 1023, 1024; OLG Hamm FamRZ 2007, 559. 73 BVerfG NJW 1992, 1030, 1031; BGH NJW 1995, 332 – Senatsbesetzung; NJW-RR 2006, 1184 Rdn. 5 = MDR 2006, 1422; BGHZ 187, 1 Rdn. 11 = GRUR 2010, 996 – Bordako; BVerwG Beschl. v 8.04.2015 – 1 A 7/15 Rdn. 2. 74 BayVGH Urt. v. 7.12.2017 – 13 A 17.439, juris Rdn. 16. 75 BGH NJWRR 2006, 912 Rdn. 8; BAG NZA 2016, 127 Rdn. 7. 76 BGH NJW 1983, 883. 77 BVerwG Beschl. v 8.04.2015 – 1 A 7/15 Rdn. 2. 78 BayVGH Urt. v. 7.12.2017 – 13 A 17.439, juris Rdn. 17; a. A. Zöller/Greger Vor § 578 Rdn. 14. 79 BayVGH Urt. v. 21.3.2019 – 13 A 18.2365, juris Rdn. 17 f. 945

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Wiederaufnahme des Verfahrens kann auch nicht allein wegen der Entscheidung über die Kosten erfolgen.80

26 c) Wiederaufnahmefähige Beschlüsse. Ein Wiederaufnahmegesuch ist dagegen zulässig gegen urteilsvertretende Beschlüsse nach der ZPO (Beschlüsse nach § 522 Abs. 2,81 § 544 Abs. 6 i. V. m. Abs. 7 Satz 3,82 § 552,83 §§ 1062 Abs. 1 Nr. 4, 1063), nach dem GmbHG und dem AktG,84 im Insolvenzverfahren85 und im Zwangsvollstreckungsverfahren.86 Die Besonderheiten der jeweiligen Verfahrensart können eine Anpassung des Wiederaufnahmeverfahrens und der Wiederaufnahmegründe erfordern. Eine Wiederaufnahme ist auch zulässig gegen einen rechtskräftigen Zuschlagsbeschluss im Zwangsversteigerungsverfahren.87 Danach ist eine Wiederaufnahme des Verfahrens analog §§ 578 ff. statthaft, wenn es sich bei dem Wiederaufnahmegrund um einen Zuschlagsversagungsgrund im Sinne von § 100 ZVG handelt.88 Die Vorschrift des § 100 ZVG sieht eine durch die Besonderheiten des Zwangsversteigerungsverfahrens bedingte Beschränkung der Beschwerdegründe vor. Diese Beschränkung gilt ebenfalls für das Wiederaufnahmeverfahren.89 Durch die entsprechende Anwendung der Vorschriften über die Wiederaufnahme des Verfahrens auf den rechtskräftigen Zuschlagsbeschluss können keine neuen Zuschlagsversagungsgründe geschaffen werden.90 Gegen rechtskräftige Vollstreckungsbescheide ist die Wiederaufnahme zulässig (§§ 700, 584 Abs. 2).91 27 In den Fällen, in denen sich die Wiederaufnahme gegen einen Beschluss richtet, durch den ein Rechtsmittel verworfen oder zurückgewiesen worden ist, muss nicht nur ein Wiederaufnahmegrund schlüssig dargelegt werden, sondern es müssen auch die jeweiligen Voraussetzungen für die Zulässigkeit und gegebenenfalls die Begründetheit des gegen den Beschluss gerichteten Rechtsbehelfs geltend gemacht werden. Richtet sich der Wiederaufnahmeantrag etwa gegen einen Beschluss, mit dem eine Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen wurde, muss neben der schlüssigen Behauptung eines Wiederaufnahmegrundes ein Zulassungsgrund für die Revision dargelegt werden.92 Mit einem Wiederaufnahmeantrag gegen einen Beschluss, durch den das Revisionsgericht eine Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen hat, muss der Antragsteller darlegen, dass dieser Beschluss auf einem Nichtigkeitsgrund beruht.93 Der Wiederaufnahmegrund muss das Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde betreffen. Wiederaufnahmegründe, die den Rechtsstreit im Übrigen betreffen, sind bei dem Gericht geltend zu machen, das den Rechtsstreit in der Sache entschieden hat.94

80 BGHZ 43, 239, 244 = NJW 1965, 1274. 81 BGH NJWRR 2007, 767 Rdn. 15; GRUR 2010, 996 Rdn. 11. 82 Zu § 554b a. F. BGH GRUR 1995, 171 = NJW 1995, 332; zur Entscheidung über eine Nichtzulassungsbeschwerde BAG NZA 2016, 127 Rdn. 7. 83 BGHZ 62, 18, 19 = JZ 1974, 136; NJW 1983, 883; BAG NJW 1995, 2125. 84 BGH MDR 2006, 1422 Rdn. 5. 85 BGH NJWRR 2006, 912 Rdn. 8. 86 OLG Hamm OLGZ 1984, 454, 455. 87 BGH WM 2020, 1432 Rdn. 11; OLG Braunschweig OLGZ 1974, 51, 52; OLG Hamm OLGZ 1978, 236, 242; OLG Oldenburg NJWRR 1991, 61, 62; Braun NJW 1976, 1923; Kirberger Rpfleger 1975, 43; a. A. RGZ 73, 194, 196; OLG Köln Rpfleger 1975, 406; OLG Stuttgart NJW 1976, 1324; OLG Bremen, JurBüro 1980, 452, 453. 88 BGH WM 2020, 1432 Rdn. 15. 89 Ablehnend Stamm LMK 2020, 432973. 90 BGH WM 2020, 1432 Rdn. 23. 91 OLG Frankfurt OLGR 2004, 410. 92 BFH 26.3.1998 – IX B 131/97; BFH/NV 1998, 994; BVerwG DVBl. 2003, 886; BSG 23.4.2008 – B 11a AL 202/07 B. 93 BAG NZA 2012, 1319 Rdn. 4; NZA 2016, 127 Rdn. 10. 94 BAG NZA 2016, 127 Rdn. 12. Büscher

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Arten der Wiederaufnahme

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d) Entscheidungen nach dem FamFG. Das Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und 28 in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FamFG) ist im Wesentlichen am 1. September 2009 in Kraft getreten (Art. 112 Abs. 1 FGG-Reformgesetz). Für Wiederaufnahmeverfahren seit dem 1. September 2009 ist daher auch das FamFG einschlägig, das allerdings im Wesentlichen auf die §§ 578 ff. verweist. Für zuvor eingeleitete Verfahren enthält Art. 111 FGG-RG eine Übergangsvorschrift. Nach § 111 Abs. 1 Satz 1 FGG-RG findet für bis zum 31. August 2009 eingeleitete Verfahren das zu diesem Zeitpunkt geltende Recht Anwendung. Verfahren in diesem Sinn ist nicht nur das Verfahren bis zum Abschluss der Instanz, sondern bei Einlegung eines Rechtsmittels auch die mehrere Instanzen umfassende gerichtliche Tätigkeit.95 Dazu rechnet aber nicht mehr das Wiederaufnahmeverfahren. Das FamFG ist danach auch für vor dem 1. September 2009 getroffene Entscheidungen maßgeblich, wenn das Wiederaufnahmeverfahren nach dem 31. August 2009 eingeleitet wird. Nach §§ 38 Abs. 1, 116 Abs. 1 FamFG trifft das Gericht Endentscheidungen durch Beschluss. Die §§ 578 bis 591 sind auf Entscheidungen nach dem FamFG daher nicht unmittelbar anwendbar. Der Gesetzgeber hat im FamFG auf eine eigenständige Regelung des Wiederaufnahmeverfahrens allerdings verzichtet.96 Für Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit ist in § 48 Abs. 2 FamFG und für Verfahren in Ehesachen und Familienstreitsachen die entsprechende Anwendung der §§ 578 bis 591 in § 118 FamFG angeordnet. Zum Teil finden sich im FamFG spezielle Vorschriften, die die Bestimmungen der §§ 578 bis 591 ändern oder ausschließen. So sieht § 439 Abs. 4 Satz 2 FamFG für den Ausschließungsbeschluss im Aufgebotsverfahren eine Klagefrist von zehn Jahren statt der fünfjährigen Frist nach § 586 Abs. 2 Satz 2 vor. Die Rechtsprechung zu Ehescheidungsverfahren nach altem Recht ist auch für Ehescheidungen nach dem FamFG entsprechend heranzuziehen. Gegen einen rechtskräftigen Beschluss, durch den die Ehe geschieden wird, ist die Wiederaufnahme zulässig. Dies gilt auch nach Wiederverheiratung eines der geschiedenen Ehepartner. Nur nach dem Tod eines der geschiedenen Ehepartner ist die Einleitung eines Wiederaufnahmeverfahrens nicht mehr möglich. Ein im Zeitpunkt des Todes einer der Parteien bereits laufendes Wiederaufnahmeverfahren kann nur noch wegen der Kosten und nicht mehr wegen der Hauptsache fortgesetzt werden. Ein Wiederaufnahmeverfahren gegen die Entscheidung über die Scheidung der Ehe erfasst auch die Folgesachen. Das ist die Konsequenz des Entscheidungsverbunds nach § 137 FamFG. Ein Wiederaufnahmeverfahren kann sich beschränkt gegen eine Folgesache richten, ohne dass das Gesuch auch gegen die Entscheidung über die Scheidung der Ehe gerichtet sein muss.97 Diese zum früheren Recht entwickelten Grundsätze sind unter Geltung des FamFG ebenfalls heranzuziehen. Der Verweis in § 118 FamFG zeigt, dass sich für das Wiederaufnahmeverfahren im Verhältnis zum früheren Recht grundsätzlich nichts ändern sollte.98 Spezielle Regelungen des Wiederaufnahmeverfahrens für bestimmte Familiensachen enthalten § 185 FamFG (Abstammungssachen), § 197 Abs. 3 Satz 2 FamFG (Adoption) und § 198 Abs. 3 FamFG (Befreiung vom Eheverbot). § 185 Abs. 1 FamFG enthält einen weiteren, § 580 ergänzenden Restitutionsgrund,99 wenn ein Beteiligter ein neues Abstammungsgutachten vorlegt, das allein oder zusammen mit den früheren Beweisen eine andere Entscheidung herbeigeführt hätte. Zweck der Vorschrift ist es, neue wissenschaftliche Erkenntnisse, insbesondere aufgrund verbesserter Forschungsergebnisse, für das Abstammungsverfahren nutzbar zu machen. § 185 FamFG dient dazu, unter Durchbrechung der Rechtskraft eine größtmögliche Übereinstimmung der gerichtlichen Entscheidung

95 BGH NJW 2011, 386 Rdn. 10. 96 Begründung zum Regierungsentwurf BT-Drucks. 16/6308 S. 198 und 225. 97 BGHZ 89, 114, 116 = NJW 1984, 438; BGH NJWRR 1988, 71, 72; BGHZ 152, 14, 16 = NJW 2002, 3463; OLG München FamRZ 1982, 314; OLG Hamm FamRZ 2007, 559. 98 Begründung zum Regierungsentwurf BT-Drucks. 16/6308 S. 198 und 225. 99 BGH NJW 1994, 589, 591. 947

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über die Abstammung mit den wahren Abstammungsverhältnissen herbeizuführen.100 Die ausdrückliche Regelung dieses Restitutionsgrundes ist erforderlich, weil ein neues Gutachten keine Urkunde im Sinne des § 580 Nr. 7b ist. Die Vorschrift des § 185 Abs. 1 FamFG entspricht inhaltlich dem früher geltenden § 641i ZPO. Die Rechtsprechung zu dieser Vorschrift ist auch zu § 185 FamFG heranzuziehen. Für den Restitutionsantrag nach § 185 Abs. 1 FamFG ist keine Beschwer erforderlich (§ 185 Abs. 2 FamFG) und die Klagefrist des § 586 gilt nicht (§ 185 Abs. 4 FamFG). Die Anwendung des § 185 Abs. 4 FamFG ist auf den Restitutionsgrund nach § 185 Abs. 1 FamFG beschränkt und ist nicht, auch nicht entsprechend, auf die Nichtigkeits- und Restitutionsgründe der §§ 579, 580 in Abstammungsverfahren anwendbar.101 § 185 Abs. 1 FamFG gilt für alle Endentscheidungen, mit denen über die Abstammung entschieden wurde (§§ 169 Nr. 1 und 4, 184 FamFG).102 Erforderlich ist die Vorlage eines neuen Abstammungsgutachtens, das zu einer anderen Entscheidung führen könnte.103 Ob das Gutachten ein anderes Ergebnis rechtfertigt, ist keine Frage der Zulässigkeit des Wiederaufnahmegesuchs. Das Gutachten braucht noch nicht bei Klageerhebung vorzuliegen. Ausreichend ist, dass das neue Gutachten im Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz vorliegt.104 Das Gutachten ist neu, wenn es in dem früheren Verfahren nicht vorgelegt worden ist. Ob 33 es zum Zeitpunkt des Abschlusses jenes Verfahrens schon vorlag, ist für die Frage, ob das Gutachten neu ist, nicht entscheidend.105 Lag es schon vor, kommt es allerdings nach dem auch beim Restitutionsgrund nach § 185 FamFG anwendbaren § 582 darauf an, dass der Antragsteller ohne sein Verschulden verhindert war, das Gutachten in das Verfahren einzuführen.106 Das Gutachten muss nicht auf neuen Forschungsmethoden oder wissenschaftlichen Er34 kenntnissen beruhen.107 Es braucht nicht von der gleichen Art zu sein, wie dasjenige, auf dem die angefochtene Entscheidung beruht.108 Es muss im vorangegangenen Verfahren, gegen dessen Endentscheidung das Wiederaufnahmegesuch gerichtet ist, kein Gutachten eingeholt worden sein.109 Das Wiederaufnahmeverfahren nach § 185 FamFG gliedert sich wie alle Wiederaufnahme35 verfahren in die drei Verfahrensabschnitte. Das Wiederaufnahmegesuch nach § 185 Abs. 1 FamFG ist zulässig (erste Stufe), wenn die formalen Voraussetzungen für die Wiederaufnahme gegeben sind. Hierzu rechnet das Vorliegen eines neuen Gutachtens und die Behauptung des Antragstellers, dass ein Wiederaufnahmegrund besteht.110 Der Wiederaufnahmegrund muss schlüssig vorgetragen werden. Im zweiten Verfahrensabschnitt wird über die Begründetheit des Restitutionsantrags entschieden. Dazu muss der Wiederaufnahmegrund des § 185 Abs. 1 FamFG vorliegen. Das neue Gutachten muss tatsächlich geeignet sein, die Richtigkeit der früheren Entscheidung zu erschüttern.111 Es genügt die Möglichkeit, dass das Gericht – bei Kenntnis dieses Gutachtens – anders entschieden hätte.112 Liegt auch diese Voraussetzung vor und ist das Restitutionsgesuch damit begründet, kommt es auf der dritten Stufe zum ersetzenden Verfahren. In diesem wird neu entschieden oder die frühere Entscheidung bestätigt.113 Der Restitutionsantrag 100 BGH NJW 2017, 2196 Rdn. 26. 101 BGH NJW 1994, 589, 591 für einen Nichtigkeitsantrag nach § 579; offengelassen für eine analoge Anwendung auf einen Restitutionsantrag nach § 580. BGHZ 156, 153, 154 = NJW 2003, 3708. BGHZ 156, 153, 155 = NJW 2003, 3708. BGHZ 156, 153, 157 = NJW 2003, 3708. BGH NJWRR 1989, 1028, 1029; a. A. OLG Stuttgart FamRZ 2019, 607, 609. BGH NJWRR 1989, 1028, 1029; NJW 1993, 1928, 1929. BGHZ 156, 153, 157 = NJW 2003, 3708. BGH NJWRR 1989, 258, 259. BGHZ 61, 186, 193 = NJW 1973, 1927; BGH NJW 1993, 1928, 1929. BGHZ 156, 153, 159 = NJW 2003, 3708. BGHZ 156, 153, 159 = NJW 2003, 3708; OLG Stuttgart FamRZ 2019, 607, 609. BGH NJW 1982, 2128. BGHZ 156, 153, 159 = NJW 2003, 3708.

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kann nach § 22 Abs. 1 Satz 1 FamFG bis zur Rechtskraft der Endentscheidung zurückgenommen werden. Nach Erlass der Endentscheidung müssen die übrigen Beteiligten der Rücknahme zustimmen, § 22 Abs. 1 Satz 2 FamFG.114 Der Restitutionsgrund des § 185 Abs. 1 FamFG greift nur ein, wenn eine Entscheidung in 36 einem Abstammungsverfahren vorliegt, die mit einem Wiederaufnahmegesuch angegriffen werden kann.115 Gegen einen stattgebenden Beschluss über die Annahme als Kind ist nach § 197 Abs. 3 37 Satz 2 FamFG ein Wiederaufnahmeverfahren ausgeschlossen. Entsprechendes gilt nach § 198 Abs. 3 Halbsatz 2 FamFG für einen Beschluss, durch den die Befreiung vom Eheverbot nach § 1308 Abs. 1 BGB ausgesprochen wird. Für den jeweils umgekehrten Fall enthalten §§ 197, 198 FamFG keinen Ausschluss des Wiederaufnahmeverfahrens.

3. Andere Vollstreckungstitel a) Prozessvergleiche. Gegen einen Prozessvergleich ist kein Wiederaufnahmeverfahren zuläs- 38 sig.116 Prozessvergleiche werden nicht rechtskräftig, so dass sie einem rechtskräftigen Endurteil nicht gleichstehen. Vielmehr muss die auf eine materiell-rechtliche Nichtigkeit oder Anfechtung gestützte Unwirksamkeit des Prozessvergleichs in dem Verfahren geltend gemacht werden, in dem der Vergleich geschlossen worden ist.117 Dazu ist auf Antrag einer der Parteien das Verfahren fortzusetzen, in dem der Vergleich vereinbart wurde. Über den Antrag ist in der für das Verfahren vorgesehenen Form zu entscheiden (Urteil, Beschluss). Allerdings kann unter den Voraussetzungen der §§ 578 ff. die Zustimmung zu einem gerichtlichen Vergleich widerrufen werden.118 Ist einem außergerichtlichen Vergleich ein rechtskräftiges Urteil vorausgegangen, kann gegen dieses Urteil ein Wiederaufnahmeverfahren gerichtet werden.119 Dies gilt jedenfalls, wenn der Vergleich der Verwirklichung des Urteilsausspruchs dient. Die Statthaftigkeit der Wiederaufnahmeklage kann aber nicht völlig losgelöst von den Auswirkungen des Wiederaufnahmeverfahrens auf den Vergleich bejaht werden.120 Ist ausgeschlossen, dass ein positives Wiederaufnahmeverfahren sich auf den Vergleich auswirkt und kann das Ergebnis des Wiederaufnahmeverfahrens wegen des Vergleichsinhalts auch sonst keine günstigen Auswirkungen für den Kläger zeitigen, ist die Wiederaufnahmeklage unstatthaft. Ausgeschlossen ist die Wiederaufnahmeklage gegen eine rechtskräftige Entscheidung (Endurteil oder Beschluss), wenn der Vergleich (Prozessvergleich oder außergerichtlicher Vergleich) den Streit endgültig unter Einschluss des Wiederaufnahmegrunds erledigt.

b) Schiedssprüche. Nach § 1055 hat der Schiedsspruch unter den Parteien die Wirkung eines 39 rechtskräftigen gerichtlichen Urteils. Liegt einer der in § 1059 Abs. 2 bezeichneten Mängel vor, kann der Schiedsspruch auf Antrag einer Partei (§ 1059 Abs. 1) durch ein staatliches Gericht aufgehoben werden. Der Antrag ist fristgebunden (§ 1059 Abs. 3). Zudem können im Verfahren 114 OLG Stuttgart FamRZ 2019, 607, 609. 115 BGHZ 81, 353, 357 = NJW 1982, 96. 116 BGH MDR 1993, 652, 653; BVerwGE 28, 332, 333; BSG NJW 1958, 1463; NJW 1968, 2396, 2397; Urteil v. 28.11.2002, B 7 AL 26/02 R. 117 BGHZ 28, 171, 174 = NJW 1958, 1970; BGHZ 41, 310, 311 = NJW 1964, 1524; BGHZ 79, 71, 75 = NJW 1981, 823; BGHZ 87, 227, 230 = NJW 1983, 2034, 2035; MDR 1993, 652, 653; zur Abgrenzung zwischen Fortsetzung des früheren Rechtsstreits und Notwendigkeit eines neuen Rechtsstreits BGHZ 41, 310, 311 = NJW 1964, 1524; BGHZ 87, 227, 230 = NJW 1983, 2034, 2035. 118 LSG Berlin-Brandenburg 20.8.2008 – L 3 U 226/08. 119 RGZ 151, 203, 205. 120 A. A. Stein/Jonas/Jacobs Vor § 578 Rdn. 36. 949

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zur Vollstreckbarerklärung die in § 1059 Abs. 2 bezeichneten Mängel geltend gemacht werden (§ 1060 Abs. 2). Ob daneben auch ein Wiederaufnahmeverfahren gegen den Schiedsspruch statthaft ist, ist umstritten.121 Die Zulässigkeit eines gesonderten Wiederaufnahmeverfahrens gegen den Schiedsspruch ist im Hinblick auf den eindeutigen Wortlaut des § 1059 Abs. 1 und 2 zu verneinen. Für dieses Ergebnis spricht auch die Novellierung des § 1041. Diese Bestimmung sah in der Fassung vom 25. Juli 1986 in ihrem Absatz 1 Nummer 6 noch eine Aufhebung des Schiedsspruchs auf Antrag vor, wenn die Voraussetzungen eines Restitutionsgrundes nach § 580 Nr. 1 bis 6 vorlagen. Nach der Novellierung des § 1041 sollen die Restitutionsgründe der ordre publicKlausel unterfallen.122 Danach ergibt das Vorliegen von Wiederaufnahmegründen nach §§ 579, 580 einen Verstoß gegen die öffentliche Ordnung im Sinne von § 1059 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. b, der innerhalb der Frist des § 1059 Abs. 3 als Aufhebungsgrund unter den Einschränkungen der §§ 581, 582 geltend gemacht werden kann.123 Liegen die Voraussetzungen des § 581 Abs. 1 noch nicht vor, kann der Aufhebungsantrag zur Wahrung der Frist des § 1059 Abs. 3 gestellt und das Verfahren nach § 148 ausgesetzt werden. Wiederaufnahmegründe können zudem im Verfahren über die Vollstreckbarerklärung nach § 1060 Abs. 2 in Verbindung mit § 1059 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. b geltend gemacht werden. Die Frist des § 1059 Abs. 3 gilt aufgrund des Umkehrschlusses aus § 1060 Abs. 2 Satz 3 nicht. 40 Neben der Geltendmachung der Wiederaufnahmegründe im Aufhebungsverfahren und im Verfahren über die Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs bleibt die Klage aus § 826 BGB. Liegen die Voraussetzungen des § 826 BGB vor, kann der Antragsgegner dies im Verfahren nach § 1060 Abs. 1 gegenüber dem Antrag auf Vollstreckbarerklärung ebenfalls einwenden.124

41 c) Vollstreckungsbescheide. Gegen Vollstreckungsbescheide ist ein Wiederaufnahmeverfahren statthaft.125 Sie stehen einem für vorläufig vollstreckbar erklärten Versäumnisurteil gleich (§ 700 Abs. 1). Das Versäumnisurteil ist Endurteil. Die Statthaftigkeit eines Wiederaufnahmeverfahrens gegen einen Vollstreckungsbefehl setzt § 584 Abs. 2 voraus.

42 d) Eintragung in die Insolvenztabelle. Nach § 178 Abs. 3 InsO wirkt die Eintragung in die Tabelle für die festgestellten Forderungen ihrem Betrag und ihrem Rang nach wie ein rechtskräftiges Urteil gegenüber dem Insolvenzverwalter und allen Insolvenzgläubigern. Gegen die Feststellung der Forderung nach § 178 InsO ist nach § 4 InsO, §§ 578 ff. ein Wiederaufnahmeverfahren statthaft,126 das durch einen Wiederaufnahmeantrag eingeleitet und über den durch Beschluss entschieden wird.127 § 579 Abs. 1 Nr. 1 und 2 sind auf die Mitwirkung eines Richters oder Rechtspflegers bei der Feststellung der Forderung zur Tabelle entsprechend anwendbar. Darauf, dass Richter und Rechtspfleger nicht streitentscheidend tätig werden, kommt es nicht an. Der Klageantrag lautet auf Aufhebung der Feststellung. Nach einer entsprechenden Entscheidung ist die Tabelle auf Antrag der obsiegenden Partei zu berichtigen (§ 183 Abs. 2 InsO). In analoger Anwendung des § 584 Abs. 2 richtet sich die Zuständigkeit für das Wiederaufnahmeverfahren nach § 180 Abs. 1 InsO. 121 Bejahend nach Ablauf der Frist des § 1059 Abs. 3: Musielak/Voit/Musielak § 578 Rdn. 10 und Musielak/Voit/ Voit § 1055 Rdn. 12; ablehnend MünchKomm/Münch § 1055 Rdn. 30; Zöller/Geimer § 1059 Rdn. 11c; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle § 1059 Rdn. 1. 122 Begründung zum Regierungsentwurf eines Schiedsverfahrens-Neuregelungsgesetzes BT-Drucks. 13/5247 S. 59. 123 BGHZ 145, 376, 381 = NJW 2001, 373. 124 BGHZ 145, 376, 381 = NJW 2001, 373. 125 BGHZ 176, 74 Rdn. 11 = NJW 2008, 2125; OLG Frankfurt OLGR 2004, 410. 126 RGZ 37, 386, 388; OLG Hamm 17.6.2008 – 34 U 261/07; FG Hannover 17.5.2011 – 13 K 243/09; hierzu auch BGH NZI 2010, 345 Rdn. 3. 127 BGH NJW-RR 2006, 912 Rdn. 8. Büscher

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Arten der Wiederaufnahme

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e) Europäischer Zahlungsbefehl und Europäischer Vollstreckungstitel. Die Verordnung 43 (EG) 1896/2006 sieht in grenzüberschreitenden Rechtssachen in Zivil und Handelssachen ein Europäisches Mahnverfahren vor, das auf den Erlass eines Europäischen Zahlungsbefehls gerichtet ist. Ausführungsbestimmungen zu dieser Verordnung sind in §§ 1087 bis 1096 vorgesehen. Ist gegen den Europäischen Zahlungsbefehl kein Einspruch eingelegt worden (Art. 16 VO 1896/2006), wird der Europäische Zahlungsbefehl für vollstreckbar erklärt (Art. 18 Abs. 1 VO 1896/2006). Eine Vollstreckbarerklärung in einem anderen Mitgliedstaat erfolgt nicht (Art. 19 VO 1896/2006). Vorgesehen ist nach Ablauf der Einspruchsfrist nur noch eine Überprüfung in Ausnahmefällen nach Art. 20 der Verordnung. Art. 22 der Verordnung sieht eine Verweigerung der Vollstreckung durch das zuständige Gericht des Vollstreckungsmitgliedstaats in im Einzelnen aufgeführten Fällen vor. Das Vorliegen von Wiederaufnahmegründen rechnet hierzu nicht. In Betracht kommt die Geltendmachung von Wiederaufnahmegründen nur im Verfahren nach Art. 20 VO 1896/2006 vor dem zuständigen Gericht des Ursprungsmitgliedstaats. Insoweit handelt es sich bei den Gründen, die eine Wiederaufnahme rechtfertigen, um andere außergewöhnliche Umstände im Sinne von Art. 20 Abs. 2 der Verordnung, aufgrund deren der Europäische Zahlungsbefehl zu Unrecht erlassen worden ist. § 1095 schließt ein Verfahren nach Art. 20 Abs. 2 der Verordnung nicht aus.128 Für die Annahme der Statthaftigkeit der Verfolgung der Wiederaufnahmegründe nach 44 §§ 578 ff. im Verfahren nach Art. 20 Abs. 2 der Verordnung spricht ihr Erwägungsgrund 25. Danach kann zu den außergewöhnlichen Umständen auch der Fall zählen, dass der Europäische Zahlungsbefehl auf falschen Angaben im Antragsformular beruht. Hierzu rechnet etwa ein Prozessbetrug.129 Mit dem Verfahren nach Art. 20 Abs. 2 der Verordnung können Gründe geltend gemacht werden, die ein Wiederaufnahmeverfahren oder eine Schadenersatzklage nach § 826 BGB begründen.130 Darauf ist das Verfahren nach Art. 20 Abs. 2 der Verordnung 1896/2006 nicht beschränkt.131 Ausschließlich zuständig für die Überprüfung eines im Inland erlassenen Europäischen Zahlungsbefehls im Verfahren nach Art. 20 Abs. 2 der Verordnung ist gem. § 1087 das AG Wedding in Berlin. Hat der Antragsgegner die Tatsachen, die eine Aufhebung des Europäischen Zahlungsbefehls begründen, gem. § 1092 Abs. 2 glaubhaft gemacht, wird der Europäische Zahlungsbefehl durch unanfechtbaren Beschluss nach Art. 20 Abs. 3 der Verordung iVm. § 1092 Abs. 1 für nichtig erklärt. Damit ist das Verfahren beendet; es wird nicht in einen allgemeinen Zivilrechtsstreit übergeleitet. Ausländische Europäische Zahlungsbefehle können nur im Ursprungsmitgliedstaat überprüft werden. Für das Arbeitsgerichtsverfahren sieht § 46b Abs. 2 ArbGG eine Überprüfung des Europäischen Zahlungsbefehls durch das ArbG vor, welches für eine im Urteilsverfahren erhobene Klage zuständig wäre. Das Überprüfungsverfahren ist damit dem Arbeitsgericht zugewiesen, das den Europäischen Zahlungsbefehl erlassen hat.132 Die Verordnung (EG) 805/2004 sieht eine Bestätigung von Titeln der Mitgliedstaaten als 45 Europäische Vollstreckungstitel vor. Ausführungsbestimmungen enthalten §§ 1079 bis 1081. Die Bestätigung als Europäischer Vollstreckungstitel ist nicht anfechtbar (Art. 10 Abs. 4 VO 805/ 2004). Statthaft sind Rechtsmittel und Rechtsbehelfe gegen die zu bestätigende Entscheidung selbst.133 Dazu rechnet ein Wiederaufnahmeverfahren nach §§ 578 ff. gegen eine inländische Entscheidung, die nach der VO 805/2004 bestätigt worden ist.

128 Zöller/Geimer § 1095 Rdn. 5. 129 McGuire GPR 2007, 303, 305; Hess/Bittmann IPrax 2008, 305, 310. 130 Nagel/Gottwald, IZPR8 Europäische Vollstreckungstitel, Abschnitt VI Rdn. 14.82; zu den Fällen des § 826 BGB ebenso Musielak/Voit/Voit Vorbem. §§ 1087 ff. Rdn. 35. 131 Zu § 826 BGB Musielak/Voit/Voit Vorbem. §§ 1087 ff. Rdn. 35. 132 MünchKomm/Ulrici § 1092 Rdn. 5. 133 Wieczorek/Schütze § 1081 Rdn. 2; Zöller/Geimer § 1081 Rdn. 2. 951

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4. Rechtskraft der Entscheidung 46 Die Wiederaufnahmeklage muss sich gegen eine rechtskräftige Entscheidung richten. Mit Rechtskraft im Sinne des § 578 ist die formelle Rechtskraft gemeint.134 Ihrer Art nach muss die Entscheidung auch der materiellen Rechtskraft fähig sein.135 Das gehört zu der Prüfung, ob gegen die Entscheidung ihrer Art nach ein Wiederaufnahmeverfahren statthaft ist und betrifft nicht die Frage, ob die Entscheidung rechtskräftig im Sinne von § 578 ist. Im Übrigen ist nicht ausgeschlossen, dass die Restitutionsgründe nach § 580 auch außerhalb eines Wiederaufnahmeverfahrens geltend gemacht werden. Die Rechtskraft der Entscheidung muss nicht schon bei Erhebung der Wiederaufnahmeklage vorliegen. Die Rechtskraft muss erst zum Schluss der mündlichen Verhandlung im Wiederaufnahmeverfahren eingetreten sein.136

5. Nichturteile und wirkungslose Urteile 47 Bei einem Nichturteil (oder Scheinurteil) fehlt bereits der äußere Tatbestand eines Urteils. Es liegt bloß der Anschein eines Urteils vor. Das Urteil stammt nicht von einem gerichtsverfassungsmäßig anerkannten Gericht oder ist nicht in der erforderlichen Form erlassen worden. Dazu zählen elementare Mängel der Verlautbarung (Zustellung eines Urteilsentwurfs).137 Hierzu rechnen auch Fälle, in denen die Entscheidung von einem Organ, das keine Gerichtsbarkeit ausübt (z. B. Verwaltungsbeamter, Urkundsbeamter der Geschäftsstelle) stammt oder das unter Verstoß gegen elementare Formerfordernisse ergangen ist.138 Hat an dem Urteil ein Richter mitgewirkt, der nicht ordnungsgemäß ernannt worden ist, (unerkannt) dienstunfähig ist oder sich im Ruhestand befand, macht dies das Urteil nicht zu einem Scheinurteil. 48 Von einem Nichturteil ist auch auszugehen, wenn nur ein Urteilsentwurf vorliegt.139 Das ist der Fall, wenn die Entscheidung vom Richter nicht unterschrieben worden ist140 oder die Verkündung der Entscheidung wirkungslos ist.141 Ein Urteilsentwurf liegt vor, wenn das Urteil weder verkündet noch nach § 310 Abs. 3 zugestellt ist.142 Ob der Richter das weder verkündete noch nach § 310 Abs. 3 zugestellte Urteil unterschrieben hat, ist unerheblich. Ein wirkungsloses Urteil liegt ebenfalls vor, wenn das nach § 310 Abs. 3 zuzustellende Urteil an den falschen Empfänger zugestellt wird und keine Heilung des Zustellungsmangels eintritt.143 Davon zu unterscheiden sind Mängel des Urteils oder der Verkündung, die das Urteil nicht unwirksam, sondern nur anfechtbar machen.144 Das Nichturteil ist rechtlich nicht existent.145 Es wird weder formell noch materiell rechtskräftig, entfaltet keine innerprozessuale Bindungswirkung, beendet die

134 RGZ 61, 418, 420; LAG München 25.9.1998 – 11 Sa 1326/97; MünchKomm/Braun/Heiß § 578 Rdn. 25; Zöller/ Greger Vor § 578 Rdn. 8. BGH NJW 1982, 1646; BFH NV 1998, 874; 1998, 990. BSG 4.5.1972 – 10 RV 24/72, VersorgB 1972, 131. BGH NJW 1992, 1192. Vor § 300 Rdn. 15 bis 18. OLG Frankfurt 12.9.2012 – 1 U 32/09. BGH NJW 1998, 609. GSZ BGHZ 14, 39, 46 ff. = NJW 1954, 1281. BGHZ 10, 327, 328 = NJW 1953, 1829; BGH NJW 1985, 1782, 1783; NJW 1996, 1969, 1970; OLG Frankfurt NJW-RR 1995, 511 f. 143 BGH NJW 1996, 1969, 1970. 144 BGHZ 41, 249, 252 = NJW 1964, 1568; BGH NJW 1988, 2046; NJW 1989, 1156, 1157. 145 GSZ BGHZ 14, 39, 49 = NJW 1954, 1281.

135 136 137 138 139 140 141 142

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Arten der Wiederaufnahme

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Instanz nicht und setzt auch keine Rechtsmittelfrist in Gang.146 Das Scheinurteil ist aber anfechtbar, um den Rechtsschein eines Urteils zu beseitigen.147 Da der Lauf der Rechtsmittelfrist nicht in Gang gesetzt wird und das Nichturteil auch an- 49 sonsten keine Rechtswirkungen entfaltet, fehlt an sich für ein Wiederaufnahmeverfahren das Rechtsschutzbedürfnis. Ausnahmsweise kann bei Vorliegen eines Wiederaufnahmegrundes auch bei einem Nichturteil ein Rechtsschutzbedürfnis für ein Wiederaufnahmeverfahren oder ein Feststellungsinteresse für eine Feststellungsklage gegeben sein. Das kommt in Betracht, wenn die Frage, ob ein Nichturteil vorliegt, nicht zweifelsfrei zu beantworten ist, wie dies etwa bei Verlautbarungsmängeln der Fall sein kann. Weiter sind hierzu Fallkonstellationen zu zählen, bei denen gegen das Urteil kein Rechtsmittel gegeben ist und das Gericht, von dem die Entscheidung stammt, das Verfahren nicht fortsetzt. Von dem Nichturteil ist das wirkungslose oder nichtige Urteil zu unterscheiden. Es beendet 50 die Instanz,148 erwächst in formelle Rechtskraft und entfaltet innerprozessuale Bindungswirkung. Von der Unwirksamkeit ist das Urteil nur insoweit betroffen, als der Mangel reicht. Bei einem Urteil, dessen Urteilsformel unbestimmt ist oder das nicht in materielle Rechtskraft erwächst, kann die Kostenentscheidung wirksam sein. Unwirksame Urteile können mit Rechtsmitteln angefochten werden.149 Das Urteil wird aber nicht materiell rechtskräftig. Der Streitgegenstand kann erneut rechtshängig gemacht werden.150 Das Urteil ist kein Vollstreckungstitel. Das Vorliegen eines wirkungslosen Urteils ist von Amts wegen zu berücksichtigen.151 Gegen das rechtskräftige Urteil oder eine dem gleichstehende Endentscheidung ist ein Wiederaufnahmeverfahren statthaft. Die Unwirksamkeit gerichtlicher Entscheidungen ist auf extreme Ausnahmefälle beschränkt, bei denen besonders schwerwiegende Mängel vorliegen.152 Dieser Grundsatz gilt auch für Beschlüsse. Zu den wirkungslosen Urteilen zählen: Ein Urteil gegen einen Beklagten, der nicht der deut- 51 schen Gerichtsbarkeit unterliegt.153 Zum Teil wird eine Ausnahme gemacht, wenn das Gericht die deutsche Gerichtsbarkeit geprüft und bejaht hat.154 Eine Bindungswirkung tritt durch eine solche Entscheidung jedoch auch nicht ein. Ein Zwischenurteil, das zu Unrecht die Immunität einer Partei verneint hat, entfaltet keine Bindungswirkung. Entscheidet der Rechtspfleger anstelle des Richters unter den Voraussetzungen des § 8 Abs. 4 Satz 1 RPflG, ist die Entscheidung ebenfalls unwirksam.155 Die unwirksame Entscheidung ist anfechtbar und unabhängig davon aufzuheben, ob sie inhaltlich zutreffend ist.156 Eine wirkungslose Entscheidung kann vorliegen, wenn dem Richter die Gerichtsbarkeit für die Entscheidung über den Anspruch fehlt.157 Ein trotz fehlender Rechtshängigkeit erlassenes Urteil ist wirkungslos.158 Unerheblich ist, ob zu keinem Zeitpunkt ein Prozessrechtsverhältnis bestand oder die einmal begründete Rechtshängigkeit entfallen ist. Dazu zählen Entscheidungen nach Klage- oder Rechtsmittelrücknahme oder über146 BGH VersR 1984, 1192, 1193; NJW 1995, 404. 147 BGHZ 10, 346, 349 = NJW 1954, 34; BGH NJW 1995, 404; NJW 1996, 1969, 1970; NJWRR 2012, 1025 Rdn. 18; OLG Frankfurt NJW-RR 1995, 511f; OLG Rostock, Urteil vom 24.3.2004 – 6 U 124/02, BeckRS 2005, 9195. 148 BGHZ 4, 389, 394 = NJW 1952, 469. 149 BGHZ 4, 389, 394 = NJW 1952, 469. 150 Stein/Jonas/Jacobs Vor § 578 Rdn. 7. 151 BGHZ 5, 240, 245. 152 BGH NJW-RR 2014, 903 Rdn. 7; NJW 2018, 2047 Rdn. 18. 153 BVerfG NJW 2014, 1723 Rdn. 28; BGHZ 182, 10 Rdn. 20 = NJW 2009, 3164; BayObLG FamRZ 1972, 212; OLG München FamRZ 1972, 210, 211; Zöller/Lückemann Vor §§ 18–20 GVG Rdn. 3; Stein/Jonas/Jacobs Vor § 578 Rdn. 10; a. A. Schlosser ZZP 79 (1966) 164, 171, 178 f. 154 Stein/Jonas/Jacobs Vor § 578 Rdn. 10; Geimer Internationales Zivilprozessrecht Rdn. 529; a. A. Nagel/Gottwald IZPR Rdn. 2.49. 155 BGH NJWRR 2005, 1299; NJWRR 2009, 718 Rdn. 7. 156 BGH NJWRR 2005, 1299; WM 2010, 2122 Rdn. 22; OLG Dresden BeckRS 2012, 8456. 157 BGHZ 29, 223, 228f = NJW 1959, 723. 158 BGH NJW-RR 2006, 565 Rdn. 11. 953

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einstimmender Erledigungserklärung. Dagegen lässt sich nicht allgemein sagen, dass die Entscheidung über einen bei dem Gericht nicht anhängigen Streitgegenstand unwirksam ist.159 Was Streitgegenstand eines Rechtsstreits ist, ist häufig eine Auslegungsfrage, die das erkennende Gericht beantworten muss. Entscheidet das Gericht unter Verstoß gegen § 308 irrigerweise über einen prozessualen Anspruch, den die Partei nicht erhoben hatte, muss sich die dadurch beschwerte Partei mit den zulässigen Mitteln gegen diese Entscheidung zur Wehr setzen, damit das Urteil nicht materiell rechtskräftig wird.160 Die Frage, welcher Anspruch erhoben worden ist, gehört ebenfalls zum Inhalt der Entscheidung. Nichts anderes gilt grundsätzlich, wenn das Gericht dem Kläger irrtümlich einen Anspruch abspricht, den dieser nicht erhoben hatte. Wird dieser Fehler nicht im Rechtsmittelverfahren korrigiert, erwächst die Klageabweisung hinsichtlich des nicht durch einen erhobenen Anspruch veranlaßten Teils des Urteils in materielle Rechtskraft.161 Wie weit die materielle Rechtskraft der Entscheidung reicht, ist durch Auslegung zu ermitteln. Hat das Gericht die Frage des Streitgegenstands und seiner Grenzen geprüft, ist regelmäßig davon auszugehen, dass die materielle Rechtskraft den Streitgegenstand in der Form erfasst, die das Gericht seiner Entscheidung zugrunde legt. Ansonsten könnte die vom Gericht entschiedene Frage des Streitgegenstands und seiner Grenzen von der durch die Entscheidung beschwerten Partei nach rechtskräftigem Abschluss des Verfahrens wieder in Frage gestellt werden. Ob der Kläger in qualitativer oder quantitiver Hinsicht etwas anderes als zugesprochen begehrt hat, ist gleichgültig.162 Andererseits kann das Gericht nicht die objektiven Grenzen seiner Entscheidungs- und Handlungsmacht überschreiten. Dazu zählt die Verneinung der gesamten Forderung, obwohl nur eine Teilforderung im Wege der Teilklage geltend gemacht war.163 Eine Klage gegen eine nicht existente Partei ist unwirksam.164 Ergeht gleichwohl ein Urteil 52 gegen die nicht existente Partei, ist dieses wirkungslos.165 Die Wirkungslosigkeit des Urteils kann durch eine Erinnerung gegen die Zwangsvollstreckung nach § 766 geltend gemacht werden.166 Zudem besteht die Möglichkeit einer Nichtigkeitsklage analog § 579 Abs. 1 Nr. 4.167 Unwirksam können Urteile oder andere gerichtliche Entscheidungen sein, die eine unbe53 kannte oder gesetzwidrige Rechtsfolge aussprechen.168 Es muss sich um eine Rechtsfolge handeln, die dem Gesetz fremd und mit der Rechtsordnung schlechthin unvereinbar ist.169 Dazu reichen inhaltliche Fehler nicht aus.170 Auch kann infolge der Anwendung ausländischen Rechts durch die Gerichte eine dem deutschen Recht fremde Rechtsfolge auszusprechen sein, wenn diese Rechtsfolge nicht grundlegend verschieden von den in deutschen Gesetzen vorgesehenen Rechtsfolgen ist, der ordre public beachtet ist171 und kein Grundrechtsverstoß vorliegt.172

159 A. A. BGH NJW-RR 2014, 903 Rdn. 7. 160 BGHZ 34, 337, 339 = NJW 1961, 917; WM 1985, 1408; GRUR 2002, 915, 916 – Wettbewerbsverbot in Realteilungsvertrag. 161 BGH GRUR 1999, 183, 185 – Ha-Ra/HARIVA. 162 Stein/Jonas/Jacobs Vor § 578 Rdn. 15. 163 BGH GRUR 1999, 183, 185 – Ha-Ra/HARIVA. 164 BGH NJW 2002, 3110, 3111; NJW-RR 2014, 903 Rdn. 7. 165 BGH WM 1994, 1112, 1113; NJW 2010, 3100 Rdn. 11; OLG Stuttgart 15.2.2012 – 3 U 115/11, juris; zur Erstattung der Kosten einer nicht existenten Partei: BGH NJWRR 2004, 1505; NJW 2008, 527 Rdn. 14; OLG Hamburg MDR 1976, 845; OLG Düsseldorf AGS 2012, 204. 166 BGH DZWIR 2009, 64, 67 = ZIP 2008, 2029. 167 BGH JZ 1959, 127; MünchKomm/Lindacher/Hau Vor § 50 Rdn. 25; a. A. OLG Brandenburg 19.12.2002 – 5 U 64/ 02: Feststellungsklage gerichtet auf Feststellung der Nichtigkeit des Urteils. 168 BGH NJW-RR 2014, 903 Rdn. 7; OLG Düsseldorf, NJW 1986, 1763. 169 OLG Brandenburg NJWRR 1998, 1739. 170 OLG Koblenz NJWRR 2000, 529. 171 BGHZ 47, 324, 331 ff. = NJW 1967, 2109. 172 BGHZ 86, 57, 62 = NJW 1983, 1259. Büscher

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Arten der Wiederaufnahme

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Urteile sind unwirksam, wenn sie auf eine Leistung gerichtet sind, von der feststeht, dass 54 sie unmöglich zu erbringen ist.173 Unwirksam sind Urteile, deren Urteilsformel widersprüchlich oder unbestimmt ist, wenn dieser Mangel auch nicht durch Auslegung behoben werden kann.174 Eine Unbestimmtheit der Entscheidungsgründe kann dazu führen, dass dem Urteil die materielle Rechtskraft fehlt und es deshalb unwirksam ist. Das kommt insbesondere bei einer Teilklage in Betracht, wenn trotz Auslegung unklar bleibt, über welche Einzelforderungen oder Teilbeträge entschieden worden ist.175 Unwirksam ist weiter ein Urteil, das noch nach Abschluss eines Prozessvergleichs176 oder nach einer Klagerücknahme ergeht (§ 269 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2). Etwas anderes gilt, wenn der Rechtsstreit fortgesetzt wird, weil Streit über die Wirksamkeit des Prozessvergleichs oder der Klagerücknahme besteht.177

V. Parteien des Wiederaufnahmeverfahrens 1. Parteien des Vorprozesses Wer richtiger Kläger und Beklagter des Wiederaufnahmeverfahrens ist, ist eine Frage der Zuläs- 55 sigkeit der Wiederaufnahmeklage.178 Kläger und Beklagter des Wiederaufnahmeverfahrens sind grundsätzlich die Parteien des Vorprozesses.179

2. Gesamtrechtsnachfolge und Partei kraft Amtes, Streitgenossenschaft Ist eine Gesamtrechtsnachfolge eingetreten, ist der Gesamtrechtsnachfolger Partei des Wiederauf- 56 nahmeverfahrens.180 Eine Ausnahme besteht für ein Wiederaufnahmegesuch in einer Scheidungssache.181 Bestand zum Zeitpunkt der Entscheidung, gegen die sich das Wiederaufnahmeverfahren richtet, eine Insolvenz-, Zwangs- oder Nachlassverwaltung oder eine Testamentsvollstreckung und ist diese vor Aufnahme des Wiederaufnahmeverfahrens beendet, ist Partei des Wiederaufnahmeverfahrens der Vermögensträger.182 Tritt ein Wechsel in der Person des Testamentsvollstreckers oder Verwalters ein, ist der neue Testamentsvollstrecker oder Verwalter Partei des Wiederaufnahmeverfahrens.183 Liegt eine notwendige Streitgenossenschaft vor und hat nur einer der Streitgenossen die 57 Wiederaufnahmeklage erhoben, sind die anderen hinzuziehen (§ 62 Abs. 2).184 Das gilt auch dann, wenn in der Person des Streitgenossen kein Wiederaufnahmegrund besteht185 oder wenn

173 BGHZ 62, 388, 393 = NJW 1974, 1552; NJW 1972, 152; 1974, 2317; BGHZ 97, 178, 181 = NJW 1986, 1676; NJW 1999, 2034.

174 BGHZ 5, 240, 244; 190, 1 Rdn. 9 und 13 f. = NJW 2011, 3161; NJW-RR 2014, 903 Rdn. 7; BSG SozR 1500 § 136 Nr. 6.

175 RGZ 157, 321, 325 ff.; BGHZ 11, 192, 194 = NJW 1954, 757; BGHZ 124, 164, 166 = NJW 1994, 460; NJW 2000, 3718, 3719; NJW 2008, 3142 Rdn. 7. 176 BGH JZ 1964, 257; OLG Stuttgart NJWRR 1987, 128; OLG Bremen NJWRR 1987, 1208; OLG Düsseldorf NJWRR 1999, 943; OLG Köln NJOZ 2002, 2765, 2766. 177 BAG NJW 2012, 3390 Rdn. 14. 178 RGZ 168, 225, 226; 168, 257, 258. 179 BGHZ 29, 329, 330 = NJW 1959, 939. 180 RGZ 46, 75, 77; BFH 12.11.1996 – II K 2/93 – BFH/NV 1997, 193. 181 Rdn. 30. 182 MünchKomm/Braun/Heiß § 578 Rdn. 35. 183 KG 15.11.2012 – 12 U 101/09 –, juris. 184 RGZ 96, 48, 52; 157, 33, 38. 185 RGZ 96, 48, 52. 955

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Viertes Buch – Wiederaufnahme des Verfahrens

die Klagefrist nicht eingehalten ist.186 Ist eine notwendige Streitgenossenschaft auf der Passivseite gegeben, ist die Wiederaufnahmeklage gegen alle Streitgenossen zu richten.187 Bei einer einfachen Streitgenossenschaft auf der Aktiv- oder Passivseite sind diejenigen Streitgenossen Partei, in deren Verhältnis ein Wiederaufnahmegrund geltend gemacht wird.188

3. Einzelrechtsnachfolge 58 Eine Einzelrechtsnachfolge hat auf die Frage, wer Partei des Wiederaufnahmeverfahrens ist, grundsätzlich keinen Einfluss;189 dies gilt sowohl für eine Einzelrechtsnachfolge während des Vorprozesses als auch nach dessen rechtskräftigem Abschluss.190 Bei einer Einzelrechtsnachfolge auf der Aktivseite ist die Wiederaufnahmeklage durch den Rechtsvorgänger zu erheben und bei einer Rechtsnachfolge auf der Passivseite ist die Wideraufnahmeklage gegen den Rechtsvorgänger zu richten. Das folgt aus dem Rechtsgedanken des § 265 Abs. 2 und dient dem Schutz des Prozessgegners. Dieser müsste bei der Aufteilung des Streitgegenstands, etwa der mehrfachen Teilabtretung einer Forderung, sich ansonsten erst Gewissheit verschaffen, gegen wen er klagen muss, und er müsste gegenenfalls gegen mehrere Parteien Wiederaufnahmeklagen richten.191 Zudem könnte sich durch die Notwendigkeit einer Wiederaufnahmeklage gegen den Rechtsnachfolger die Prozesssituation für den Prozessgegner verschlechtern, weil der Rechtsvorgänger im Wiederaufnahmeverfahren die Stellung als Zeuge erhalten kann.192 Ob der Titel auf den Rechtsnachfolger umgeschrieben worden ist, ist ebenfalls ohne Belang.193 Allerdings findet § 265 Abs. 2 Anwendung. Der Rechtsnachfolger kann mit Zustimmung des ursprünglichen Rechtsvorgängers und des Gegners auf der Aktiv- und der Passivseite Partei des Wiederaufnahmeverfahrens sein.194 Im Anwendungsbereich des § 266 kann der Rechtsnachfolger auch ohne Zustimmung des Rechtsvorgängers und des Gegners Partei des Wiederaufnahmeverfahrens sein.195

4. Nebenintervenient 59 Der Streithelfer und der Nebenintervenient des Vorprozesses können eine Wiederaufnahmeklage erheben.196 Ist der Dritte im Vorprozess nicht beigetreten, kann grundsätzlich der Beitritt nicht erst mit der Wiederaufnahmeklage erfolgen.197 Zwar kann nach § 66 Abs. 2 der Beitritt mit der Einlegung eines Rechtsmittels geschehen und die Wiederaufnahmeklage hat gewisse Parallelen zu einem Rechtsmittel. Ein Beitritt ist aber nach dem eindeutigen Wortlaut des § 66 Abs. 2 ausgeschlossen, wenn der Prozess durch ein rechtskräftiges Urteil oder auf andere Weise beendet ist.198 Dementsprechend ist auch eine Wiederaufnahme nicht möglich, wenn der Dritte 186 187 188 189 190 191 192 193 194 195 196

OLG Brandenburg 10.1.2008 – 5 U 26/01 –, juris. BGH NJW 1976, 1590; allg. zur notwendigen Streitgenossenschaft: BGHZ 23, 73, 74 = NJW 1957, 537. Stein/Jonas/Jacobs § 578 Rdn. 11. RGZ 168, 225, 228; 168, 257, 260. BGHZ 29, 329, 332 = NJW 1959, 939. RGZ 168, 225, 227. MünchKomm/Braun/Heiß § 578 Rdn. 36. BGHZ 29, 329, 333 = NJW 1959, 939. Offengelassen in BGHZ 29, 329, 331 = NJW 1959, 939. MünchKomm/Braun/Heiß § 578 Rdn. 37; Musielak/Voit/Musielak § 578 Rdn. 16. Zöller/Greger Vor § 578 Rdn. 6; MünchKomm/Braun/Heiß § 578 Rdn. 38; Stein/Jonas/Jacobs § 578 Rdn. 10; Prütting/Gehrlein/Meller-Hannich § 578 Rdn. 7; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Hunke § 578 Rdn. 6; a. A. Windel ZZP 104 (1991) 321, 344 f.; offengelassen RGZ 89, 424, 426. 197 RGZ 89, 424, 426. 198 BGH NJW 1991, 229, 230. Büscher

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Arten der Wiederaufnahme

noch nicht beigetreten war und die Rechtsmittelfrist versäumt.199 Dann kann eine Nebenintervention auch nicht durch Erhebung einer Wiederaufnahmeklage erfolgen.200 Eine Ausnahme gilt nur für die streitgenössische Nebenintervention (§ 69), bei der das Urteil nicht nur zwischen den Parteien, sondern auch für und gegen den Streithelfer wirkt.201 Der streitgenössische Nebenintervenient unterliegt nicht den Beschränkungen des § 67 Halbsatz 2 und kann gegen den Willen der Hauptpartei ein Rechtsmittel durchführen. Auch wenn er dem Rechtsstreit noch nicht beigetreten war und die Rechtsmittelfrist versäumt hat, kann ihm Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt werden.202 Der streitgenössische Nebenintervenient hat ein eigenständiges Prozessführungsrecht unabhängig vom Willen der Hauptpartei.203 Er kann deshalb auch erst zusammen mit der Wiederaufnahmeklage den Beitritt erklären.

VI. Stufen des Wiederaufnahmeverfahrens 1. Zulässigkeit Das Wiederaufnahmeverfahren ist dreistufig gegliedert. Es umfasst die Zulässigkeitsprüfung, 60 das aufhebende Verfahren und das ersetzende Verfahren.204 Die erste Stufe besteht in der Prüfung der Zulässigkeit (§ 589). Das Gericht prüft, ob die 61 Wiederaufnahmeklage an sich statthaft und in der gesetzlichen Form und Frist erhoben worden ist (§ 589 Abs. 1). Die Klage ist statthaft, wenn sie sich gegen ein rechtskräftiges Endurteil oder eine dem gleichstehende Entscheidung richtet. Der Kläger muss beschwert sein und einen gesetzlichen Wiederaufnahmegrund (§§ 579, 580) schlüssig behaupten, die Monatsfrist des § 586 Abs. 1 und die Fünfjahresfrist nach § 586 Abs. 2 Satz 2 müssen gewahrt sein, die Klage muss in der gehörigen Form erhoben sein (§ 587) und die allgemeinen Prozessvoraussetzungen müssen vorliegen. Die Wiederaufnahmeklage muss zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung zulässig sein. Die Prozessvoraussetzungen sind in jeder Lage des Verfahrens einschließlich der Revisionsinstanz von Amts wegen zu prüfen. Neues Vorbringen ist auch noch in der Revisionsinstanz zu berücksichtigen, und zwar bezogen auf den Schluss der mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz.205 Ob ein Abstammungsgutachten vorgelegt worden ist, das den Voraussetzungen des § 185 Abs. 1 FamFG entspricht, ist deshalb bezogen auf den Schluss der mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz zu beurteilen.206 Eine zunächst unzulässige Wiederaufnahmeklage kann dadurch nachträglich zulässig207 oder eine zunächst zulässige Wiederaufnahmeklage kann unzulässig werden.208 Die Prüfung der Zulässigkeitsvoraussetzungen erfolgt von Amts wegen. Hierzu rechnen die 62 allgemeinen Prozessvoraussetzungen und das Vorliegen einer rechtskräftigen Entscheidung, gegen die ein Wiederaufnahmegesuch statthaft ist. Die Entscheidung muss in der Klageschrift bezeichnet werden (§ 587).

199 BGH NJW 1991, 229, 230. 200 A. A. MünchKomm/Braun/Heiß § 578 Rdn. 38; Zöller/Greger Vor § 578 Rdn. 6; Stein/Jonas/Jacobs § 578 Rdn. 10; Musielak/Voit/Musielak § 578 Rdn. 16; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Hunke § 578 Rdn. 6. BGHZ 92, 275, 276 = NJW 1985, 386; BGH NJWRR 2012, 233 Rdn. 4. BGH NJW 2008, 1889 Rdn. 14 bis 16. BGHZ 92, 275, 276 = NJW 1985, 386. BSGE 81, 46. BGHZ 31, 279, 281; 100, 217, 219; 125, 196, 201; 156, 153, 155; WM 2008, 1615 Rdn. 12. BGHZ 156, 153, 155. BGHZ 156, 153, 156. BGH WM 2008, 1615 Rdn. 12–17.

201 202 203 204 205 206 207 208 957

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Als Kläger muss die Partei durch das Urteil des Vorprozesses beschwert sein,209 wenn nicht Abweichendes gesetzlich bestimmt ist.210 Entscheidend ist grundsätzlich die formelle Beschwer.211 Mit der Wiederaufnahmeklage kann aber geltend gemacht werden, dass die Partei ihre Rechte in dem vorausgegangenen Verfahren wegen des Vorliegens des Wiederaufnahmegrundes nicht verfolgen konnte.212 Deshalb kann auch vom Beklagten des Vorprozesses gegen ein Anerkenntnisurteil oder vom Kläger gegen ein Verzichtsurteil eine Wiederaufnahmeklage erhoben werden. Ein Wiederaufnahmegrund muss schlüssig behauptet werden (§ 587).213 Der Kläger muss 64 Tatsachen schlüssig darlegen, aus denen sich – ihre Richtigkeit unterstellt – ein Wiederaufnahmegrund ergibt.214 Teilweise werden an die schlüssige Behauptung eines Wiederaufnahmegrundes im Rahmen der Zulässigkeitsprüfung geringere Anforderungen gestellt. Danach soll es ausreichen, dass die vorgetragenen Tatsachen geeignet erscheinen, den Wiederaufnahmegrund darzutun.215 Für den früheren Restitutionsgrund nach § 641 i – jetzt § 185 Abs. 1 FamFG – sollte es ausreichen, dass ein neues Gutachten vorliegt und der Kläger unter Berufung darauf einen Wiederaufnahmegrund behauptet.216 Ob diese Behauptung schlüssig war und zutraf, ob also das neue Gutachten tatsächlich geeignet war, die Richtigkeit der früheren Entscheidung zu erschüttern, war erst nach Bejahung der Zulässigkeit zu prüfen.217 Bei der Wiederaufnahmeklage, mit der eine rechtskräftige Entscheidung zu Fall gebracht werden soll, besteht grundsätzlich kein Anlass, im zuletzt dargestellten Sinn geringe Anforderungen an die Zulässigkeit der schlüssigen Darlegung eines Nichtigkeits- oder Restitutionsgrunds zu stellen. Lediglich für den Wiederaufnahmegrund des § 185 Abs. 1 FamFG mag dies erwogen werden. Die Klagefrist des § 586 muss eingehalten werden. Ob die Voraussetzungen der §§ 579 Abs. 2, 582 zu den Zulässigkeitsvoraussetzungen oder 65 zur Begründetheit des Wiederaufnahmeverfahrens (zweite Stufe) zu zählen sind, ist streitig.218 Der Wortlaut ist eindeutig und die Voraussetzungen der §§ 579 Abs. 2, § 582 sind den Zulässigkeitsvoraussetzungen zuzuordnen. Zur Zulässigkeit einer Restitutionsklage nach § 580 Nr. 1 bis 5 rechnen auch die Voraussetzungen des § 581.219 Ist die Wiederaufnahmeklage unzulässig, wird sie verworfen. Die Entscheidung ergeht 66 durch Endurteil. Erscheint der Kläger des Wiederaufnahmeverfahrens zur Verhandlung über die Zulässigkeit der Klage nicht und ist die Wiederaufnahmeklage unzulässig, verwirft das Gericht 63

209 210 211 212 213

BGHZ 39, 179, 180 = NJW 1963, 1353. § 185 Abs. 2 FamFG. BGHZ 39, 179, 182 = NJW 1963, 1353. BGHZ 39, 179, 182 = NJW 1963, 1353. RGZ 75, 53, 56; BGHZ 57, 211, 213; BGH NJW 1993, 1596; BGHZ 156, 153, 154 f. = NJW 2003, 3708; BGH WM 2007, 229 Rdn. 9; BGH 18.10.2016 – XI ZA 4/16 Rdn. 7 – BeckRS 2016, 19737; BAG NZA 2012, 1319 Rdn. 7; NZA 2016, 127 Rdn. 13; BSGE 81, 46, 47; BSG 10.7.2012 – B 13 R 53/12 B – RegNr. 30466 Rdn. 10; BSG 23.4.2014 – B 14 AS 368/13 B, RegNr 31190; BFH/NV 2011, 828 Rdn. 9; BFH 22.5.2019 – IV B 11/18 Rdn. 20; Musielak/Voit/Musielak § 578 Rdn. 15. 214 BFH/NV 1998, 1248; BFH/NV 2011, 828 Rdn. 9; BFH/NV 2011, 1159 Rdn. 7; BFH/NV 2015, 996 Rdn. 7; BAG NZA 2012, 1319 Rdn. 7; NZA 2016, 127 Rdn. 13; LSG 13.3.2020 – L 9 U 136/19 – WA, juris Rdn. 14; BayVGH 2.06.2020 – 15 C 20.1265 –, juris Rdn. 16. 215 BGHZ 57, 211, 212; BGH NJW 1993, 1596. 216 BGHZ 156, 153, 159. 217 BGHZ 156, 153, 159, wonach auch die Schlüssigkeit der Behauptung zur zweiten Prüfungsstufe der Begründetheit gehört. 218 Zulässigkeitsvoraussetzung: RGZ 99, 168, 170; BGH LM § 582 Nr. 1; BGH WM 1974, 264; WM 1975, 736, 737; NJWRR 1989, 1028, 1029; BAG EzA § 580 ZPO Nr. 2; Urt. v. 17.6.1998 – 2 AZR 519/97; Musielak/Voit/Musielak § 578 Rdn. 15; a. A. RGZ 75, 53, 56; OGH BrZ NJW 1950, 65; offengelassen Zöller/Greger § 582 Rdn. 2; Stein/Jonas/Jacobs § 582 Rdn. 1. 219 BGHZ 85, 32, 36 = NJW 1983, 230. Büscher

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Arten der Wiederaufnahme

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die Klage als unzulässig durch unechtes Versäumnisurteil.220 Ist die Wiederaufnahmeklage zulässig und erscheint der Kläger des Wiederaufnahmeverfahrens nicht, wird die Klage durch echtes Versäumnisurteil ohne Prüfung der Begründetheit der Wiederaufnahmeklage abgewiesen (§§ 330, 539 Abs. 1, 555 entsprechend).221 Eine Verwerfung der Wiederaufnahmeklage scheidet bei einer zulässigen Klage aus. Die prozessuale Situation entspricht derjenigen einer Säumnis des Rechtsmittelklägers im Berufungs- oder Revisionsverfahren, bei der die Berufung oder Revision zurückgewiesen wird, wenn der Rechtsmittelkläger bei zulässigem Rechtsmittel säumig ist.222 Sind die Parteien erschienen und ist die Wiederaufnahmeklage zulässig, entscheidet das Gericht durch Zwischenurteil, dass die Wiederaufnahmeklage zulässig ist oder geht, ohne diese Rechtsfolge durch Urteil gesondert auszusprechen, in den nächsten Prüfungsabschnitt über.223 Ein die Zulässigkeit bejahendes Zwischenurteil ist nach § 280 Abs. 1 selbständig anfechtbar.224 Erscheint der Beklagte nicht und ist die Wiederaufnahmeklage unzulässig, wird sie durch kontradiktorisches Urteil verworfen (§§ 331 Abs. 2, 539 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 2). Erscheint der Beklagte nicht und ist die Wiederaufnahmeklage zulässig, stellt das Gericht nach §§ 280, 347 Abs. 2 Satz 1 durch Zwischenurteil die Zulässigkeit der Wiederaufnahmeklage durch (echtes) Versäumnisurteil fest oder es kann in den nächsten Prüfungsschritt übergehen. Die Bestimmung des § 331 Abs. 1 Satz 1 des Versäumnisverfahrens gegen den Beklagten ist unanwendbar, weil die Prüfung über die Zulässigkeit von Amts wegen erfolgt.225 Zum Übergang in den nächsten Prüfungsschritt – Prüfung der Begründetheit des Wiederaufnahmeverfahrens (zweite Stufe) – muss das Gericht einen gesonderten Termin anberaumen, wenn es eine abgesonderte Verhandlung über die Zulässigkeit der Wiederaufnahmeklage angeordnet hatte.

2. Begründetheit Begründet ist die Wiederaufnahmeklage, wenn ein Wiederaufnahmegrund besteht (§ 579 Abs. 1 67 Nr. 1 bis 4, § 580 Nr. 1 bis 8, § 185 FamFG). Das Vorliegen eines Wiederaufnahmegrundes prüft das Gericht ebenfalls von Amts wegen. Die Parteien können über das Vorliegen eines Wiederaufnahmegrundes nicht disponieren. Eine Verfügbarkeit über den Wiederaufnahmegrund ist mit dem Wesen der Rechtskraft nicht zu vereinbaren.226 Es kommt daher auch nicht darauf an, ob die Gegenseite neu aufgestellte Tatsachenbehauptungen im Zusammenhang mit einem Restitutionsgrund bestreitet oder zugesteht.227 Für die Frage, ob eine nachträglich aufgefundene Urkunde eine günstigere Entscheidung herbeigeführt hätte (§ 580 Nr. 7 Buchst. b), kommt es für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage auf die Sichtweise des Richters des Vorprozesses an; der Richter des Wiederaufnahmeverfahrens muss sich fragen, wie der Prozess zu entscheiden gewesen wäre, wenn außer dem im Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung vorliegenden Prozessstoff auch die jetzt vorgelegte Urkunde berücksichtigt worden wäre.228 Auf weitere Tatsachen und Beweismittel, die im Vorprozess nicht vorgebracht worden sind, kann der Kläger die Wiederaufnahmeklage nicht stützen.229 Weitere im vorherigen Verfahren nicht vorgebrachte Tatsachen und Beweismittel können im zweiten Verfahrensabschnitt nicht vorge-

220 BGH NJW 1959, 1780; NJW-RR 1986, 1041 – Wettbewerbsverein II; zur Entscheidung bei Säumnis einer der Parteien auch § 590 Rdn. 29 ff. 221 BGH GRUR 1966, 109, 110 – Restitutionsverfahren. 222 § 555 Anm. IV. 2. 223 BGH NJW 1993, 1928, 1929. 224 BGH NJW 1979, 427, 428. 225 § 585 Rdn. 11 und § 590 Rdn. 29 ff. 226 BGHZ 6, 354, 358 = NJW 1952, 1095; BGHZ 30, 60, 61 f. = NJW 1959, 1369. 227 BGHZ 38, 333, 341 = NJW 1963, 715. 228 BGH 28.6.1951 – IV ZR 89/50 – LM § 580 Ziff. 7b Nr. 4; BGHZ 6, 354, 355 = NJW 1952, 1095. 229 BGH 28.6.1951 – IV ZR 89/50 – LM § 580 Ziff. 7b Nr. 4; BGHZ 6, 354, 355 = NJW 1952, 1095. 959

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bracht werden; sie können erst im dritten Abschnitt in das Verfahren eingeführt werden. Vergleichbare Überlegungen gelten im Fall der Vorlage eines neuen Abstammungsgutachtens im Sinne von § 185 FamFG. Hier ist darauf abzustellen, wie der frühere Prozess vom Rechtsstandpunkt des früheren Richters aus bei Kenntnis des neuen Gutachtens zu entscheiden gewesen wäre.230 Die Prüfung der Begründetheit des Wiederaufnahmeverfahrens ist nicht darauf gerichtet, eine Nachprüfung der in der früheren Entscheidung vertretenen Rechtsauffassung zu ermöglichen.231 Die Beweislast für das Vorliegen eines Wiederaufnahmegrundes trägt der Kläger.232 Stellt 68 das Gericht keinen Wiederaufnahmegrund fest, weist es die Wiederaufnahmeklage ab.233 Die Entscheidung ergeht durch Endurteil. Hat der Kläger mehrere Wiederaufnahmegründe geltend gemacht, liegen mehrere Streitgegenstände vor, wenn der Kläger die Wiederaufnahmegründe auf unterschiedliche Lebenssachverhalte stützt und nicht nur aus einem einheitlichen Lebenssachverhalt verschiedene Wiederaufnahmegründe ableitet. Über die verschiedenen Wiederaufnahmegründe kann in einem einheitlichen Urteil entschieden werden und etwa der eine Wiederaufnahmegrund als unzulässig und der andere als unbegründet angesehen werden. Ist die Wiederaufnahmeklage begründet, kann das Gericht durch Zwischenurteil das im 69 Vorprozess ergangene Urteil aufheben234 oder, ohne eine solche Zwischenentscheidung zu treffen, in die dritte Verfahrensstufe übergehen.235 Das Gericht kann in einem Zwischenurteil auch über die Zulässigkeit (erste Stufe) und über die Begründetheit der Wiederaufnahmeklage (zweite Stufe) entscheiden.236 Die stattgebende Entscheidung ergeht als Zwischenurteil, das in entsprechender Anwendung des § 280 Abs. 2 Satz 1 selbständig anfechtbar ist.237 Die Zulässigkeit der Wiederaufnahmeklage darf nicht dahingestellt bleiben, wenn das Gericht zu dem Ergebnis gelangt, die Klage sei jedenfalls unbegründet.238 Eine Ausnahme hiervon nimmt die Rechtsprechung an, wenn feststeht, dass für eine erneute Klage mit demselben Wiederaufnahmegrund jedenfalls die Klagefrist des § 586 abgelaufen ist.239 Erscheint der Kläger des Wiederaufnahmeverfahrens zur Verhandlung über die Begründetheit der Klage nicht und ist die Wiederaufnahmeklage zulässig, weist das Gericht die Klage durch (echtes) Versäumnisurteil ohne Sachprüfung ab (§ 330).240 Es kommt mangels Sachprüfung bei der Säumnis des Klägers im Fall einer zulässigen Wiederaufnahmeklage nicht darauf an, ob die Wiederaufnahmeklage begründet ist. Erscheint der Beklagte nicht und ist die Wiederaufnahmeklage unbegründet, wird sie durch kontradiktorisches Urteil abgewiesen (§§ 331 Abs. 2, 539 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 2). Erscheint der Beklagte nicht und ist die Wiederaufnahmeklage begründet, kann das Gericht nach § 280 durch Zwischenurteil das im Vorprozess ergangene Urteil aufheben oder es kann – soweit es eine abgesonderte Verhandlung über Zulässigkeit und Begründetheit der Wiederaufnahmeklage angeordnet hat in einem neu anzuberaumenden Verhandlungstermin – in den nächsten Prüfungsschritt übergehen. Das Urteil ist ein (echtes) Versäumnisurteil. Die Geständnisfiktion des Versäumnisverfahrens nach § 331 Abs. 1 Satz 1 ist im zweiten Prüfungsschritt zu Lasten des Beklagten – ebenso wie bei der Prüfung der Zulässigkeit des Wiederaufnahmeverfahrens – nicht anwendbar.241 230 231 232 233 234 235 236 237 238

BGHZ 156, 153, 158. BGHZ 156, 153, 158. BGHZ 85, 32, 38 = NJW 1983, 230. BGH NJW-RR 1989, 258. RGZ 75, 53, 56; 99, 168, 169; BGH NJW 1982, 2449; 1993, 1928, 1930; BGHZ 161, 1, 2 ff. = NJW 2005, 222. RGZ 99, 168, 169; BGHZ 43, 239, 243 = NJW 1965, 1247; BGHZ 85, 32, 38 = NJW 1983, 230. BGH NJW-RR 1989, 258. BGHZ 161, 1, 3 = NJW 2005, 222. RGZ 75, 53, 56; BGH 28.6.1951 – IV ZR 89/50 – LM § 580 Ziff. 7b Nr. 4; Bayerisches LSG 21.1.1998 – L 16 RJ 567/ 97 –, juris Rdn. 19. 239 BGH 28.6.1951 – IV ZR 89/50 – LM § 580 Ziff. 7b Nr. 4. 240 BGH GRUR 1966, 109, 110 – Restitutionsverfahren. 241 § 585 Rdn. 11 und § 590 Rdn. 29 ff. Büscher

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Arten der Wiederaufnahme

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3. Neuverhandlung Ist die Wiederaufnahmeklage zulässig und begründet, schließt sich die dritte Stufe des Wiederaufnahmeverfahrens an. Die Sache wird von neuem verhandelt (§ 590). Dies kann nach einem die vorausgegangene Entscheidung aufhebenden Zwischenurteil geschehen. Das Gericht kann aber auch ohne Zwischenentscheidung zusammen mit dem die Vorentscheidung aufhebenden Urteil die neue, ersetzende Entscheidung in der Hauptsache treffen.242 Ordnet das Gericht nicht etwas anderes an (§ 590 Abs. 2 Satz 1), ist über alle drei Verfahrensabschnitte in einem einheitlichen Verfahren zu verhandeln und zu entscheiden.243 Andernfalls bestimmt es die abgesonderte Verhandlung über die Zulässigkeit des Wiederaufnahmeverfahrens oder – soweit es über den ersten und zweiten Abschnitt einheitlich verhandeln will – die abgesonderte Verhandlung über beide Stufen (§ 590 Abs. 2 Satz 1). Zweckmäßig ist dies regelmäßig nur in Fällen, in denen Zulässigkeit und Begründetheit des Wiederaufnahmeverfahrens keine Zweifelsfragen aufwerfen. Ansonsten ist es prozessökonomisch, zumindest über Zulässigkeit und Begründetheit der Wiederaufnahmeklage durch gesondert anfechtbares Zwischenurteil zu entscheiden. Mit der formellen Rechtskraft des Zwischenurteils über den Grund des Wiederaufnahmeverfahrens ist das mit der Wiederaufnahmeklage angegriffene Urteil beseitigt. Die rechtskräftige Entscheidung auf der zweiten Stufe ist für den dritten Verfahrensabschnitt bindend. Es besteht nicht die Gefahr, dass die höhere Instanz die Zulässigkeit und Begründetheit der Wiederaufnahmeklage abweichend beurteilt und die neue Verhandlung der Hauptsache im dritten Verfahrensabschnitt durch die erste Instanz überflüssig war. Im dritten Verfahrensabschnitt findet die neue Verhandlung statt, soweit der Anfechtungsgrund reicht. In diesem Umfang wird die Sache ohne Bindung an die vorausgegangene Entscheidung und die dort vertretenen Ansichten neu verhandelt.244 Die neue Verhandlung im dritten Verfahrensabschnitt bildet eine Einheit mit der vorausgegangenen durch das aufgehobene Urteil beendeten mündlichen Verhandlung. Klageänderung und Klageerweiterung sind im dritten Verfahrensabschnitt zulässig. Die Parteien können neue Tatsachen und Beweismittel nach den allgemeinen Vorschriften vorbringen.245 Für das Verfahren nach § 590 Abs. 1 gelten die allgemeinen Vorschriften und die besonderen Vorschriften der jeweiligen Verfahrensart des Hauptprozesses.246 Der Kläger muss im dritten Verfahrensabschnitt – wie in der mündlichen Verhandlung des Vorprozesses allerdings innerhalb der Grenzen, die sich aus dem Anfechtungsgrund ergeben (§ 590 Abs. 1) – die Klageanträge stellen. Innerhalb der Grenzen des Anfechtungsgrundes wird die Sache neu verhandelt. Die Nichtigkeitsgründe des § 579 werden regelmäßig das gesamte Verfahren betreffen. Anders sieht es bei den Restitutionsgründen aus. Die falsche Zeugenaussage, das unrichtige Gutachten oder die aufgefundene Urkunde können nur einen bestimmten Teil der Vorentscheidung betreffen. Nur innerhalb dieser Grenzen wirkt sich der Wiederaufnahmegrund aus. Das ist eine Frage der Reichweite des Anfechtungsgrundes auf die Entscheidung des Vorprozesses (quantitative Reichweite des Anfechtungsgrundes). Davon zu unterscheiden sind die Auswirkungen des Anfechtungsgrundes auf die Verfahrensteile des Vorprozesses. Diese hängen von der Art des Anfechtungsgrundes ab (qualitative Reichweite des Anfechtungsgrundes). War eine Partei während des gesamten Prozesses nicht nach den Vorschriften des Gesetzes vertreten, ist das gesamte Verfahren des Vorprozesses betroffen. Anders liegen die Dinge, wenn der Anfechtungsgrund nur einen von mehreren Streitgegenständen oder einen Teil eines Streitgegenstandes betrifft. Ist der Beklagte im Vorprozess auf Rückzahlung eines Darlehens in Anspruch genommen worden und liegt im Hinblick auf die Frage einer teilweisen Rückzahlung der Darlehenssumme eine strafbare 242 243 244 245 246 961

BGH NJW 1993, 3140; OLG Brandenburg BeckRS 2009, 15967. BGH NJW 1993, 3140; BFH 2.2.1994 – II S 7/92 –, juris. BGH NJW 2003, 3708, 3710. BGH NJW 2003, 3708, 3710. BGH NJW 1955, 1879; 1982, 2449. Büscher

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Verletzung der Wahrheitspflicht durch einen Zeugen im Sinne von § 580 Nr. 3 vor, betrifft der Anfechtungsgrund von der gesamten Klagesumme nur den durch die behauptete Teilrückzahlung betroffenen Teil des Streitgegenstandes (quantitative Reichweite des Anfechtungsgrundes). Je nach Art des Anfechtungsgrundes beurteilen sich auch die Auswirkungen auf das Verfahren des Vorprozesses, das mit dem dritten Abschnitt des Wiederaufnahmeverfahrens eine Einheit bildet (qualitative Reichweite des Anfechtungsgrundes). 75 Vom Anfechtungsgrund nicht betroffene Teile des Vorprozesses (Beweisaufnahme, Geständnis, Anschlussrechtsmittel, Widerklage, Anerkenntnis oder Verzicht) behalten ihre Gültigkeit.247 Neue Tatsachen und Beweismittel können nach den allgemeinen Vorschriften in das Verfahren in dieser Stufe eingeführt werden.248 Eine Widerklage kann erstmalig erhoben und Anschlussrechtsmittel – falls dies noch fristgerecht möglich ist – können eingelegt werden. In diesem Verfahrensabschnitt wird innerhalb der Grenzen des Anfechtungsgrunds geprüft, ob die Entscheidung, die im Vorprozess ergangen ist, richtig war. Entsprechend fällt die Entscheidung auf der dritten Stufe aus, die denselben oder einen abweichenden Inhalt und dasselbe oder ein anderes Ergebnis gegenüber der aufgehobenen Entscheidung haben kann. 76 Die für die Bewilligung von Prozesskostenhilfe erforderlichen hinreichenden Erfolgsaussichten (§ 114) müssen sich auf alle drei Verfahrensabschnitte beziehen. Prozesskostenhilfe kann daher versagt werden, wenn im ersetzenden Verfahren eine Entscheidung desselben Inhalts wie die angegriffene Entscheidung ergehen müsste.249 In einem solchen Fall kann im Rahmen des Prozesskostenhilfeverfahrens die Frage der Erfolgsaussichten des ersten und zweiten Verfahrensabschnitts offenbleiben.250

VII. Vorrang der Nichtigkeitsklage 1. Die Vorschrift des § 578 Abs. 2 77 Absatz 2 bestimmt bei gleichzeitiger Rechtshängigkeit einer Nichtigkeits- und einer Restitutionsklage einen Vorrang für die Nichtigkeitsklage. Die Bestimmung ist Ausdruck der weitreichenderen Wirkungen der Nichtigkeitsklage, durch die das Urteil des Vorprozesses insgesamt angegriffen wird und die daher über die Wirkungen der Restitutionsklage hinausgehen kann.251 Ob die Reichweite einer Nichtigkeits- und einer Restitutionsklage tatsächlich unterschiedlich ist, hängt vom Einzelfall ab und wird maßgeblich durch den Wiederaufnahmegrund bestimmt. Eine unterschiedliche Reichweite lässt sich dagegen nicht aus der Begrifflichkeit der verschiedenen Klagearten (einerseits Nichtigkeitsklage, andererseits Restitutionsklage) ableiten. Keine der Klagen ist gegen unwirksame (nichtige) Urteile gerichtet.252 Die Urteile, gegen die sich beide Klagearten richten, haben vielmehr Bestand und müssen mit der Wiederaufnahmeklage angegriffen werden. 78 Aus Gründen der Verfahrensökonomie sinnvoller wäre es deshalb gewesen, die Aussetzung des Verfahrens in das Ermessen des Gerichts zu stellen. Die Vorschrift des § 578 Abs. 2 sieht eine Aussetzung aber zwingend vor.253 Das Gericht hat kein Ermessen.

247 248 249 250 251 252 253

Gilles ZZP 80 (1967), 391, 400. BGHZ 6, 354, 356 = NJW 1952, 1095. BGH NJW 1993, 3140. BGH NJW 1993, 3140. Braun Rechtskraft und Restitution, Bd. 2 S. 81 f. Gilles ZZP 80 (1967), 391, 400. BFH/NV 2003, 1338; BFH/NV 2013, 391 Rdn. 14; BFH/NV 2019, 1136 Rdn. 22; Stein/Jonas/Jacobs § 578 Rdn. 12; Zöller/Greger § 578 Rdn. 3; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Hunke § 578 Rdn. 7; Prütting/Gehrlein/ Meller-Hannich § 578 Rdn. 8; a. A. MünchKomm/Braun/Heiß § 578 Rdn. 42; BeckOK/Fleck § 578 Rdn. 33.

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Für die Anwendung des Absatzes 2 kommt es nicht auf den Zeitpunkt der Klageerhebung 79 an. Entscheidend ist auch nicht, dass die Klagen gleichzeitig erhoben oder dieselben Parteien an der Nichtigkeits- und der Restitutionsklage beteiligt sind. Eine Ausnahme von der zwingend vorgesehenen Aussetzung ist allerdings im Wege teleologischer Reduktion der Vorschrift anzunehmen, wenn sich die Restitutionsklage zum Zeitpunkt der Erhebung der Nichtigkeitsklage bereits im Rechtsmittelverfahren befindet. Da sich die Klagen ihrer Art nach nicht unterscheiden und eine unterschiedliche Reichweite von Nichtigkeits- und Restitutionsklage häufig nicht vorliegen wird, erscheint eine zwingende Aussetzung des bereits weit fortgeschrittenen Restitutionsverfahrens nicht geboten. Auch der allgemein gehaltene Wortlaut des Absatzes 2 steht einer in diesem Umfang einschränkenden Interpretation der Vorschrift nicht entgegen. Das Gericht kann weiter von einer Aussetzung absehen, wenn die Nichtigkeitsklage offensichtlich unzulässig ist.254 Zwingend ist die Aussetzung daher nur, wenn beide Klagearten in derselben Instanz anhängig sind und die Nichtigkeitsklage nicht offensichtlich unzulässig ist. Die Aussetzung setzt die Erhebung der Nichtigkeitsklage und damit ihre Zustellung voraus 80 (§ 253 Abs. 1). Vor Zustellung der Nichtigkeitsklage an den Beklagten scheidet eine Aussetzung nach Absatz 2 aus. Die Entscheidung über die Aussetzung ergeht durch Beschluss (§ 329). Sind die Nichtigkeits- und die Restitutionsklage zusammen erhoben, ist die Restitutionsklage abzutrennen und auszusetzen. Ist die Nichtigkeitsklage erfolgreich, hat sich der Rechtsstreit über die Restitutionsklage in der Hauptsache erledigt. Der Kläger muss die Restitutionsklage in der Hauptsache für erledigt erklären.255

2. Austausch von Nichtigkeits- und Restitutionsgründen a) Übergang von einer Klageart zur anderen. Der Übergang von der Nichtigkeits- zur Resti- 81 tutionsklage oder umgekehrt stellt eine Klageänderung dar.256 Die Gegenauffassung spricht beim Wiederaufnahmeverfahren von einem inhaltlich einheitlichen Rechtsinstitut und sieht in dem Übergang von einer Klageart zu einer anderen nur einen Begründungswechsel.257 Aus dem Umstand, dass der Gesetzgeber zwischen Nichtigkeits- und Restitutionsklagen unterschieden und einen Vorrang für die Nichtigkeitsklage begründet hat, folgt in der Tat noch nicht, dass eine Klageänderung beim Übergang von einer Klageart zu der anderen vorliegt. Vielmehr ergibt sich die Klageänderung beim Übergang von einer der Klagearten zur anderen aus dem zweigliedrigen Streitgegenstandsbegriff, der heute in der Rechtspraxis ganz vorherrschend ist. Der zugrundeliegende Lebenssachverhalt, auf den der Kläger sein Klagebegehren stützt, unterscheidet sich im Regelfall bei den Nichtigkeits- und den Restitutionsgründen. Regelmäßig führt der Übergang von der Nichtigkeits- zur Restitutionsklage und umgekehrt 82 dazu, dass bei natürlicher Betrachtungsweise ein anderer Lebenssachverhalt vorgetragen wird. Ist dies ausnahmsweise nicht der Fall, liegt keine Änderung des Streitgegenstands vor (Klageantrag und Lebenssachverhalt bleiben unverändert). Es ist in diesem Ausnahmefall nur von einem Begründungswechsel auszugehen, der auch beim Übergang von der einen zur anderen Klageart keine Klageänderung darstellt. Grundsätzlich ändert sich aber beim Übergang von der Nichtigkeits- zur Restitutionsklage und umgekehrt der Lebenssachverhalt, aus dem der Kläger die begehrte Rechtsfolge herleitet und es liegt eine Klageänderung vor.

254 Prütting/Gehrlein/Meller-Hannich § 578 Rdn. 8. 255 Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Hunke § 578 Rdn. 7; Zöller/Greger § 578 Rdn. 3. 256 Zöller/Greger § 578 Rdn. 2; Musielak/Voit/Musielak § 578 Rdn. 9; Prütting/Gehrlein/Meller-Hannich/Schneider § 578 Rdn. 8; Gilles, Rechtsmittel im Zivilprozess (1972) 113. 257 MünchKomm/Braun/Heiß § 578 Rdn. 42; Stein/Jonas/Jacobs § 578 Rdn. 12 und § 588 Rdn. 2; Schwalbach AcP 63 (1880) 122, 135. 963

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83 b) Nachschieben von Wiederaufnahmegründen. Die vorstehenden Maßstäbe gelten auch beim Nachschieben von Nichtigkeitsgründen bei einer Nichtigkeitsklage und beim Nachschieben von Restitutionsgründen bei der Restitutionsklage.258 Ein Nachschieben von Wiederaufnahmegründen stellt regelmäßig die Einführung eines weiteren Streitgegenstandes dar. Konsequenz der Einführung eines weiteren Wiederaufnahmegrundes ist eine Klagehäufung (§ 260), die in Form der kumulativen oder eventuellen Klagehäufung erfolgen kann.259 Auf die nachtägliche Klagehäufung ist die Bestimmung des § 263 über die Klageänderung 84 entsprechend anwendbar.260 Die in dem Nachschieben von Wiederaufnahmegründen liegende Klageänderung ist grundsätzlich sachdienlich, weil sie eine Verfolgung verschiedener Wiederaufnahmegründe in gesonderten Klageverfahren erspart. Für die Verschiedenheit von Streitgegenständen bei unterschiedlichen Wiederaufnahme85 gründen spricht auch der Umstand, dass für jeden Restitutionsgrund die Klagefrist des § 586 gesondert läuft.261 Zwar wird für die Ansicht, es liege keine Klageänderung bei einem Nachschieben von Wiederaufnahmegründen vor, vorgebracht, diese müssten in der Klageschrift nach § 587 nicht bezeichnet werden.262 Daraus folgt aber nicht, dass das Nachschieben von Wiederaufnahmegründen keine nachträgliche Klagehäufung ist. Die Angabe des Wiederaufnahmegrundes ist nur nicht notwendiger Inhalt der Klageschrift. Hier zeigt sich die Nähe der Wiederaufnahmeklage zu den Rechtsmitteln. Zu deren wirksamer Einlegung ist ebenfalls nur die Angabe erforderlich, gegen welches Urteil sich das Rechtsmittel richtet und welches Rechtsmittel eingelegt wird (§§ 519 Abs. 2, 549 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und 2). 86 Fehlt die schlüssige Angabe des Anfechtungsgrundes noch zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung, wird die Wiederaufnahmeklage als unzulässig verworfen. Die bestimmte Angabe des Wiederaufnahmegrundes bei der Wiederaufnahmeklage ist daher ebenso wie die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruches nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 Teil des Streitgegenstandes. Schließlich sprechen für dieses Ergebnis auch Überlegungen zur Reichweite der Rechtskraft. Eine Abweisung der Wiederaufnahmeklage als unbegründet soll nur den jeweiligen Anfechtungsgrund erfassen.263 Dieses Ergebnis setzt voraus, dass unterschiedliche Wiederaufnahmegründe auch unterschiedliche Streitgegenstände (prozessuale Ansprüche) darstellen.

VIII. Verfahrensfragen 1. Der Streitgegenstand des Wiederaufnahmeverfahrens 87 Die Frage, was Streitgegenstand eines Wiederaufnahmeverfahrens ist, ist im Schrifttum umstritten. Teilweise wird angenommen, der Streitgegenstand des Wiederaufnahmeverfahrens sei mit demjenigen des Vorprozesses identisch.264 Die Gegenauffassung geht ebenfalls davon aus, dass einer Wiederaufnahmeklage nur ein Streitgegenstand zugrunde liegt, sieht diesen aber in dem Begehren, die Vorentscheidung aufzuheben.265 Die vermittelnde Ansicht geht davon aus, dass dem Wiederaufnahmeverfahren je nach Stufe verschiedene Streitgegenstände zugrunde liegen. 258 A. A. Stein/Jonas/Jacobs § 588 Rdn. 2; MünchKomm/Braun/Heiß § 578 Rdn. 43 f.; Behre S. 41 f.; Zöller/Greger § 586 Rdn. 6. A. A. RGZ 168, 225, 230, wonach das Nachschieben von Anfechtungsgründen keine Klageänderung ist. BGH NJW 1985, 1841, 1842; NJW 2009, 2886 Rdn. 3 und 6; OLG Düsseldorf 27.10.2011 – 2 U 84/10 –, juris. RGZ 64, 224, 227; 168, 225, 230; BGH VersR 1962, 175, 176; BAGE 88, 344. RGZ 168, 225, 230. Zöller/Greger Vor § 578 Rdn. 25. Behre S. 81 ff.; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 160 Rdn. 7; Stein/Jonas/Jacobs Vor § 578 Rdn. 27; Bettermann ZZP 88 (1975) 365, 413. 265 Gilles Rechtsmittel im Zivilprozess, 1972, S. 110 f.

259 260 261 262 263 264

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Danach ist Streitgegenstand auf den ersten beiden Stufen das Begehren, die Vorentschei- 88 dung aufzuheben, während der Streitgegenstand auf der dritten Stufe mit demjenigen des Vorprozesses identisch ist, soweit der Anfechtungsgrund reicht.266 Für diese Ansicht spricht neben dem unterschiedlichen Klageantrag in den ersten beiden Stufen einerseits und demjenigen in der dritten Stufe andererseits – was schon für unterschiedliche Streitgegenstände spricht – auch die Reichweite der Rechtskraft. Nach der ganz überwiegend vertretenen Ansicht ist bei einer Abweisung der Wiederaufnahmeklage als unbegründet eine erneute Klage mit einem anderen Wiederaufnahmegrund möglich; die Rechtskraftwirkung der Zurückweisung einer Wiederaufnahmeklage als unbegründet, erfasst nur den konkreten Wiederaufnahmegrund, über den entschieden worden ist.267 Abzustellen ist nicht auf den abstrakten Wiederaufnahmegrund, wie er im Gesetz bezeichnet ist, sondern auf den konkret zur Begründung der Wiederaufnahmeklage geltend gemachten Grund, wie eine konkret aufgefunde Urkunde iSd. § 580 Nr. 7 Buchst. b. Bei diesem Ergebnis liegt die Annahme näher, dass auf der ersten und zweiten Stufe der Streitgegenstand (noch) nicht demjenigen des Vorprozesses entspricht. Ergeht in der dritten Stufe einer Entscheidung, erstreckt sich die Rechtskraft auf den Gegenstand des Vorprozesses.268 Entgegen verbreiteter Auffassung ist die Frage des Streitgegenstandes bei der Wiederaufnahmeklage keineswegs ohne praktische Bedeutung.269 Der Begriff des Streitgegenstandes unterscheidet sich nicht bei der Rechtshängigkeit, der Rechtskraft, der Klagehäufung und der Klageänderung.270 Der Begriff des Streitgegenstandes sollte daher idealerweise den Sinn und Zweck der einzelnen Rechtsinstitute verwirklichen und gegenläufige Ziele ausgleichen.

2. Rechtshängigkeit, Klagehäufung, Klageänderung, Rechtskraft a) Rechtshängigkeit. Die Rechtshängigkeit der Wiederaufnahmeklage (§ 261) umfasst auf der 89 ersten und zweiten Stufe den gegen ein bestimmtes Urteil geltend gemachten Wiederaufnahmegrund. Unterschiedliche Wiederaufnahmegründe und unterschiedliche Urteile, die Gegenstand einer Wiederaufnahmeklage sind, sind verschiedene Streitgegenstände. Rechtshängig wird nur der mit der Klageschrift verfolgte Wiederaufnahmegrund und dieser nur bezogen auf das nach § 587 bezeichnete Urteil. Andere Wiederaufnahmegründe sind nicht rechtshängig. Geht das Verfahren in die dritte Stufe über, ändert sich der Streitgegenstand. Jetzt ist die Hauptsache des Vorprozesses im Umfang des Anfechtungsgrundes rechtshängig. Da der Kläger in dieser Stufe den Streitgegenstand ändern kann, kann sich auch der Umfang der Rechtshängigkeit ändern. b) Klagehäufung. Macht der Kläger mit der Klage mehrere prozessuale Ansprüche geltend 90 (§ 260), liegt eine Klagehäufung vor. Die Frage der Klagehäufung bei der Wiederaufnahmeklage ist zu unterscheiden von den – nach der auch hier vertretenen Ansicht – unterschiedlichen Streitgegenständen auf der ersten und zweiten Stufe einerseits und der dritten Stufe andererseits. Diese führen nicht zur einer Klagehäufung (auch nicht zu einer Klageänderung, insoweit

266 MünchKomm/Braun/Heiß Vor § 578 Rdn. 6; Gaul Grundlagen des Wiederaufnahmerechts, S. 109. 267 Allg. Meinung: Zöller/Greger Vor § 578 Rdn. 25; Musielak/Voit/Musielak § 591 Rdn. 2; BeckOK/Fleck § 578 Rdn. 23; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Hunke § 578 Rdn. 9; Thomas/Putzo/Reichhold § 591 Rdn. 1; im Ergebnis ähnlich MünchKomm/Braun/Heiß § 591 Rdn. 2, die nicht auf den Anfechtungsgrund, sondern die vorgebrachten Beweismittel abstellen; a. A. Gilles Rechtsmittel im Zivilprozess (1972) 113. 268 Zöller/Greger Vor § 578 Rdn. 26. 269 A. A. Stein/Jonas/ Jacobs Vor § 578 Rdn. 27; MünchKomm/Braun/Heiß Vor § 578 Rdn. 6, wonach die Lösung von Sachfragen über die Beurteilung des Streitgegenstands ein begriffsjuristischer Weg sein soll. 270 BGHZ 154, 342, 348 – Reinigungsarbeiten; 157, 47, 50; BGHZ 194, 314 Rdn. 21 – Biomineralwasser; Walker ZZP 111 (1998) 429, 449. 965

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kann auch der Rechtsgedanke des § 264 Nr. 3 herangezogen werden), weil die Streitgegenstände nicht gleichzeitig rechtshängig sind. 91 Macht der Kläger mit der Wiederaufnahmeklage mehrere Wiederaufnahmegründe geltend, liegt nach der Ansicht, die in dem Wiederaufnahmeverfahren ein einheitliches Rechtsinstitut und im Übergang von einer Klageart zu einer anderen nur einen Begründungswechsel sieht, keine Klagehäufung vor.271 Auf der Grundlage der vorherrschenden Gegenauffassung,272 die beim Übergang von der Restitutionsklage zur Nichtigkeitsklage und umgekehrt von einer Klageänderung ausgeht, ist die parallel erhobene Nichtigkeits- und Restitutionsklage eine Klagehäufung im Sinne von § 260. Nach der hier vertretenen Auffassung273 ist jeder Wiederaufnahmegrund, der auf einem gesonderten Lebenssachverhalt basiert – also etwa jede neu aufgefundene Urkunde (§ 580 Nr. 7 Buchst. b) oder eine nicht vorschriftsmäßige Besetzung des Gerichts (§ 579 Abs. 1 Nr. 1) und die Mitwirkung eines kraft Gesetzes von der Ausübung des Richteramts ausgeschlossenen Richters bei der Entscheidung (§ 579 Abs. 1 Nr. 2) – ein eigener Streitgegenstand. Die Verfolgung mehrerer Wiederaufnahmegründe in einem Wiederaufnahmeverfahren ist danach eine Klagehäufung im Sinne des § 260.

92 c) Klageänderung. Der Streitgegenstand der ersten und zweiten Stufe und derjenige der dritten Stufe sind nicht identisch.274 Gleichwohl stellt der Übergang von der zweiten zur dritten Stufe keine Klageänderung dar. Die erneute Verhandlung im dritten Abschnitt des Wiederaufnahmeverfahrens ist nicht Gegenstand eines im Verhältnis zum Verfahren auf der ersten und zweiten Stufe geänderten Streitgegenstandes. Wird die Sache auf die begründete Wiederaufnahmeklage neu verhandelt, ist der Streitgegenstand der ersten und zweiten Stufe erledigt. In diesem Zusammenhang kann auf den § 264 Nr. 3 zugrundeliegenden Rechtsgedanken zur Erklärung des Übergangs von der zweiten zur dritten Stufe abgestellt werden. Im Übrigen gelten für die Klageänderung (§ 263) dieselben Grundsätze, die für die Klage93 häufung gelten.275 Nach der hier vertretenen Ansicht stellt der Übergang von einem Wiederaufnahmegrund zu einem anderen im Regelfall eine Klageänderung dar.276 Gleiches gilt für das Nachschieben von Wiederaufnahmegründen.277 Nach der vorherrschenden Auffassung ist nur der Übergang von der Restitutionsklage zur Nichtigkeitsklage und umgekehrt eine Klageänderung.278 Nach wiederum anderer Auffassung279 liegt in derartigen Fällen keine Klageänderung, sondern nur ein den Streitgegenstand unberührt lassender Begründungswechsel vor.280

94 d) Rechtskraft. Wird die Wiederaufnahmeklage als unzulässig verworfen (§ 589 Abs. 1 Satz 2), kann die Klage – wie auch sonst bei einem Prozessurteil – erneut erhoben werden, wenn der Mangel, der zur Verwerfung der Klage geführt hat, nach der mündlichen Verhandlung des Erstprozesses behoben wird.281 Die Klagefrist nach § 586 ist zu beachten. In Rechtskraft erwächst nur die Entscheidung über den jeweiligen verfahrensrechtlichen Grund, der zur Verwerfung der Wiederaufnahmeklage als unzulässig geführt hat. 271 272 273 274 275 276 277 278 279 280 281

MünchKomm/Braun/Heiß § 578 Rdn. 43; näher Rdn. 81. Näher Rdn. 81. Rdn. 82 ff. Rdn. 87 f. Rdn. 90 f. Rdn. 81 ff. Rdn. 83. Rdn. 81. Rdn. 81. Rdn. 81. BGH 28.6.1951 – IV ZR 89/50 – LM § 580 Ziff. 7b Nr. 4; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Hunke § 589 Rdn. 4. Büscher

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Arten der Wiederaufnahme

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Wird die Klage als unbegründet abgewiesen, ist eine erneute Klage mit einem anderen Wie- 95 deraufnahmegrund möglich. Die Rechtskraft der Entscheidung erfasst nur den konkret geltend gemachten Wiederaufnahmegrund. Jeder andere Wiederaufnahmegrund ist ein anderer Streitgegenstand. Maßgeblich ist eine konkrete Betrachtung.282 So ist etwa jede neu aufgefundene Urkunde im Sinne des § 580 Nr. 7 Buchst. b ein neuer Streitgegenstand. Die rechtskräftige Abweisung der Wiederaufnahmeklage gestützt auf eine bestimmte Urkunde hindert den Kläger nicht, eine neue Wiederaufnahmeklage gestützt auf eine andere Urkunde zu erheben.283 Besteht ein Wiederaufnahmegrund und wird das angefochtene Urteil rechtskräftig aufgehoben, ist es von Anfang an als nicht ergangen anzusehen.

e) Rücknahme und Klageverzicht. Eine Wiederaufnahmeklage und ein Wiederaufnahme- 96 antrag können zurückgenommen werden und – soweit die Klagefrist nicht abgelaufen ist – erneut gestellt werden.284 Für die Verneinung eines Rechtsschutzbedürfnisses für ein erneutes Verfahren nach Rücknahme einer Wiederaufnahmeklage oder eines Antrags ist kein Anlass ersichtlich. Zwar besteht ein Interesse an schneller Klärung, ob die Rechtskraft einer Entscheidung ausnahmsweise wegen eines schwerwiegenden Fehlers durchbrochen werden kann. Wichtiger als eine schnelle Klärung ist aber, dass eine an einem derart schweren Fehler leidende Entscheidung, die eine Wiederaufnahme des Verfahrens rechtfertigt, letztlich keinen Bestand hat. Ein Verzicht auf eine Wiederaufnahmeklage und auf einen Wiederaufnahmeantrag ist in 97 entsprechender Anwendung der Vorschriften über den Rechtsmittelverzicht möglich (§§ 515, 565). Wirksam kann der Verzicht erst nach Erlass der Entscheidung, gegen die die Wiederaufnahmeklage gerichtet werden könnte, erklärt werden. Nicht erforderlich ist, dass diese Entscheidung schon rechtskräftig ist. Für die Wirksamkeit des Verzichts ist es notwendig, dass der Erklärende den Mangel, aus dem sich der Wiederaufnahmegrund ergibt, kennt oder sein Vorliegen zumindest für möglich hält. Ein vor Urteilserlass erklärter Verzicht ist unwirksam.285 Er ist mit der Bedeutung und Schwere der Mängel, die der Entscheidung anhaften, nicht zu vereinbaren. Nur wenn der Inhalt der Entscheidung bekannt und der Umfang der Beschwer feststellbar ist, kann eine Partei die Tragweite eines Verzichts überblicken. Dieser Rechtsgedanke liegt auch § 67 FamFG zugrunde, wonach auf die Beschwerde erst nach Bekanntgabe der Entscheidung verzichtet werden kann. Liegt die Entscheidung vor, ist die Zulässigkeit des Verzichts auf eine Wiederaufnahmeklage – wie allgemein beim Rechtsmittelverzicht – aufgrund der Dispositionsmaxime der Parteien zulässig.

f) Prozesskostenhilfe. Für die Bewilligung von Prozesskostenhilfe für ein Wiederaufnahme- 98 verfahren gelten die allgemeinen Vorschriften der §§ 114 ff. ZPO. Die Erfolgsaussichten müssen beim Kläger für alle drei Stufen des Wiederaufnahmeverfahrens bestehen und von ihm dargelegt werden. Ist im Vorprozess Prozesskostenhilfe gewährt worden, erstreckt sich die Bewilligung nicht auf das Wiederaufnahmeverfahren.286

282 283 284 285

Rdn. 88. BGH 28.6.1951 – IV ZR 89/50 – LM § 580 Ziff. 7b Nr. 4. A. A. BVerwGE 95, 64, 71 f. (kein Rechtsschutzbedürfnis). Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Hunke Grundz. § 578 Rdn. 19, der allerdings Kenntnis des Mangels für einen wirksamen Verzicht fordert; im Ergebnis ähnlich Stein/Jonas/ Jacobs Vor § 578 Rdn. 40, der einen Verzicht vor Urteilserlass für wirksam hält, wenn die Partei eine klare Vorstellung von der Tragweite der Erklärung hat. 286 BSG 2.3.2004 – B 9 V 7/04 B. 967

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IX. Entsprechende Anwendung der Wiederaufnahmebestimmungen in anderen Verfahrensordnungen 99 Andere Verfahrensordnungen sehen eine entsprechende Anwendung der Vorschriften über das Wiederaufnahmeverfahren vor. Das geschieht zum Teil durch eine ausdrückliche Verweisung auf die Bestimmungen der §§ 578 bis 591, die teilweise mit Modifizierungen verbunden werden. Wiederum andere Verfahrensordnungen verweisen ergänzend auf die Vorschriften der Zivilprozessordnung und erklären damit auch die Wiederaufnahmebestimmungen für anwendbar.

1. FamFG 100 In Verfahren nach dem FamFG sind nach § 48 Abs. 2 FamFG die Vorschriften über die Wiederaufnahme entsprechend anwendbar. Eine Ausnahme hiervon sieht § 48 Abs. 3 FamFG für Beschlüsse vor, durch die die Genehmigung für ein Rechtsgeschäft erteilt oder verweigert worden ist, wenn die Genehmigung oder Verweigerung einem Dritten gegenüber wirksam geworden ist. Ein gleichwohl gestellter Wiederaufnahmeantrag ist unstatthaft und als unzulässig zu verwerfen. 101 Die Vorschrift des § 48 FamFG ist in Ehesachen und Familienstreitsachen nach § 113 Abs. 1 Satz 1 FamFG nicht anwendbar. Für diese Sachen ordnet § 118 FamFG die entsprechende Anwendung der §§ 578 bis § 591 an. Sonderregelungen, die in ihrem Anwendungsbereich den allgemeinen Bestimmungen der §§ 578 bis 591 vorgehen, enthalten für Abstammungssachen § 185 FamFG und für Aufgebotssachen § 439 Abs. 4 Satz 2 FamFG. § 185 Abs. 1 FamFG erweitert die Restitutionsgründe. Danach kann ein Restitutionsantrag auf ein neues Gutachten über die Abstammung gestützt werden, das allein oder in Verbindung mit den im früheren Verfahren erhobenen Beweisen eine andere Entscheidung herbeigeführt haben würde. Der Antrag setzt keine Beschwer voraus (§ 185 Abs. 2 FamFG). § 185 Abs. 3 FamFG enthält direkt oder durch Verweisung Regelungen zur gerichtlichen Zuständigkeit und § 185 Abs. 4 FamFG schließt die Anwendung des § 586 aus. Nach § 439 Abs. 4 Satz 2 FamFG finden in Aufgebotssachen die Vorschriften über die Wiederaufnahme mit der Maßgabe Anwendung, dass die Erhebung der Klagen nach Ablauf von zehn Jahren, von dem Tag der Rechtskraft des Ausschließungsbeschlusses an gerechnet, unstatthaft ist. Für die Adoption, für die Befreiung vom Eheverbot und in Güterrechtssachen sind Wiederaufnahmeverfahren nach näherer Maßgabe der §§ 197 Abs. 3, § 198 Abs. 3 und § 264 Abs. 1 Satz 2 FamFG ausgeschlossen.

2. Arbeitsgerichtsgesetz 102 § 79 Satz 1 ArbGG sieht in den Urteilsverfahren nach § 2 Abs. 1 bis 4 ArbGG eine entsprechende Anwendung der §§ 578 bis 591 vor. Zu den anfechtbaren Entscheidungen gehören Endurteile und urteilsvertretende Beschlüsse, durch die ein Verfahren formell rechtskräftig abgeschlossen wird (Verwerfung einer unzulässigen Berufung oder Revision, § 66 Abs. 2 Satz 2 ArbGG i. V. m. § 522 Abs. 1, § 72 Abs. 5 ArbGG i. V. m. § 552 Abs. 1, Verwerfung oder Zurückweisung einer Nichtzulassungsbeschwerde nach § 72a Abs. 5 ArbGG). Nach § 79 Satz 2 ArbGG kann die Nichtigkeitsklage nicht auf Mängel des Verfahrens bei der 103 Berufung der ehrenamtlichen Richter und nicht auf Umstände, die die Berufung eines ehrenamtlichen Richters zu seinem Amt ausschließen, gestützt werden. Die Bestimmung des § 79 Satz 2 ArbGG schränkt den Nichtigkeitsgrund nach § 579 Abs. 1 Nr. 1 ein. Fehler im Berufungsverfahren der ehrenamtlichen Richter oder Gründe, die die Berufung eines ehrenamtlichen Richters ausschließen (§§ 20 ff. ArbGG), können eine Nichtigkeitsklage nicht begründen. Von § 79 Satz 2 ArbGG nicht erfasst werden Fehler bei der Heranziehung ehrenamtlicher Richter (§§ 31, 39, 43 ArbGG). Der Entzug des gesetzlichen Richters (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) kann auch den Büscher

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Arten der Wiederaufnahme

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ehrenamtlichen Richter betreffen und mit der Nichtigkeitsklage nach § 579 Abs. 1 Nr. 1 ZPO nach den allgemeinen Grundsätzen geltend gemacht werden. Dazu reicht nicht jeder Irrtum oder Fehler bei der Heranziehung eines ehrenamtlichen Richters aus. Der Besetzungsfehler muss auf Willkür beruhen. Davon ist auszugehen, wenn die Maßnahme sich so weit vom Grundsatz des gesetzlichen Richters entfernt, dass sie nicht mehr verständlich erscheint und unhaltbar ist.287 § 79 Satz 2 ArbGG erfasst weiter nicht den Nichtigkeitsgrund nach § 579 Abs. 1 Nr. 2. Mit der Nichtigkeitsklage nach § 579 Abs. 1 Nr. 2 kann geltend gemacht werden, dass ein ehrenamtlicher Richter kraft Gesetzes (§ 41) von der Ausübung des Richteramtes ausgeschlossen war. Für das Beschlussverfahren des ersten Rechtszugs in den in § 2a ArbGG vorgesehen Fällen 104 gelten nach § 80 Abs. 2 Satz 1 ArbGG die Vorschriften über das Urteilsverfahren für die Wiederaufnahme. Damit verweist die Bestimmung auf § 79 ArbGG. Die §§ 578 bis 591 sind mit der Modifikation des § 79 Satz 2 ArbGG entsprechend anwendbar. Das Beschlussverfahren nach § 80 ArbGG findet auch in den in §§ 122, 126 InsO vorgesehenen Fällen statt. Die Wiederaufnahmevorschriften gelten mit der Modifikation des § 79 Satz 2 ArbGG auch in diesen Verfahren (§§ 79 Satz 1, 80 Abs. 2 Satz 1 ArbGG).

3. Verwaltungsgerichtsordnung Nach § 153 Abs. 1 VwGO können rechtskräftig beendete Verfahren nach den §§ 578 bis 591 wieder aufgenommen werden. Für den Geltungsbereich der Verwaltungsgerichtsordnung finden danach die Bestimmungen der ZPO über die Wiederaufnahme Anwendung. § 153 Abs. 2 VwGO enthält eine besondere Bestimmung für den Vertreter des öffentlichen Interesses und den Vertreter des Bundesinteresses. Danach ist der Vertreter des öffentlichen Interesses zur Erhebung der Nichtigkeitsklage und der Restitutionsklage berechtigt. Eine entsprechende Regelung enthält die Bestimmung für den Vertreter des Bundesinteresses beim Bundesverwaltungsgericht im ersten und letzten Rechtszug. Die Bestimmung regelt die Klagebefugnis. Ein Wiederaufnahmeverfahren ist statthaft gegen rechtskräftige Urteile und urteilsvertretende Beschlüsse. Gegen Urteile wird das Verfahren durch eine Klage, gegen Beschlüsse durch einen Antrag eingeleitet. Dazu zählen Beschlüsse, durch die ein Rechtsmittel verworfen oder zurückgewiesen oder durch die die Zulassung eines Rechtsmittels abgelehnt wird.288 Auf Prozessvergleiche sind die Wiederaufnahmevorschriften nicht anwendbar.289 Gegen Entscheidungen im Prozesskostenhilfeverfahren und im Eilverfahren findet eine Wiederaufnahme nicht statt.290 Eine Wiederaufnahme eines rechtskräftig abgeschlossenen Normenkontrollverfahrens (§ 47 VwGO), in dem die Unwirksamkeit einer Norm festgestellt worden ist, ist wegen der Allgemeinverbindlichkeit der Entscheidung ausgeschlossen.291 Dagegen ist im umgekehrten Fall, in dem der Normenkontrollantrag rechtskräftig zurückgewiesen worden ist, die Wiederaufnahme nach § 578 ZPO, § 153 Abs. 1 VwGO möglich.292 Klagebefugt sind die in § 63 VwGO angeführten Beteiligten und die Rechtsnachfolger, die durch die rechtskräftige Entscheidung gebunden sind (§ 121 Nr. 1 VwGO). Wie allgemein im Wiederaufnahmerecht muss der Beteiligte durch die Entscheidung beschwert sein. Dies gilt nicht für den Vertreter des öffentlichen Interesses und des Bundesinteresses, die unabhängig von einer Beschwer gemäß § 153 Abs. 2 VwGO klage- und antragsbefugt sind.

287 288 289 290 291 292 969

BAGE 88, 344; BAG 21.6.2001 – 2 AZR 359/00 – AP Nr. 5 zu § 21e GVG. BVerfG NJW 1992, 1030; NJW 1993, 3256. BVerwGE 28, 332, 333. BVerwGE 76, 127, 128; BVerwG NVwZRR 2011, 709. VGH Mannheim ESVGH 13, 79. VGH Mannheim NJW 1995, 210. Büscher

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Soweit es für die Klagefrist nach § 586 auf die Kenntnis der Behörde ankommt, ist regelmäßig der Zeitpunkt maßgeblich, zu dem der Vorgang in den Geschäftsbereich der Behörde gelangt.293 Zuständige Behörde ist diejenige Behörde, die für die Führung von Klageverfahren – hier also des Vorprozesses – zuständig ist.294 Eine bei einem unzuständigen Gericht eingereichte Wiederaufnahmeklage wahrt die Klage110 frist. Die Art, in der über die Klage oder den Antrag im Wiederaufnahmeverfahren entschieden 111 wird, richtet sich nach der Verwaltungsgerichtsordnung.295 Die Verweisung in § 585 ZPO auf die allgemeinen Vorschriften der ZPO bezieht sich im Anwendungsbereich des § 153 VwGO nicht auf die Form der Entscheidung. Diese folgt allein aus der VwGO. In erster Instanz vor dem Verwaltungsgericht wird über eine gegen ein Urteil gerichtete Wiederaufnahmeklage durch Urteil nach § 107 VwGO und über einen gegen einen Beschluss gerichteten Wiederaufnahmeantrag durch Beschluss nach § 122 VwGO entschieden. Ein Berufungsgericht kann über eine bei ihm anhängige unzulässige Wiederaufnahmeklage nach Anhörung der Beteiligten in entsprechender Anwendung des § 125 Abs. 2 Satz 2 VwGO durch Beschluss entscheiden.296 Über eine unbegründete Wiederaufnahmeklage kann das Berufungsgericht in entsprechender Anwendung des § 130a VwGO durch Beschluss entscheiden, wenn die Entscheidung einstimmig erfolgt;297 ansonsten ergeht die Entscheidung über eine unbegründete Wiederaufnahmeklage durch Urteil. Das BVerwG entscheidet über eine unzulässige Wiederaufnahmeklage in entsprechender Anwendung des § 144 Abs. 1 VwGO durch Beschluss und über eine unbegründete Wiederaufnahmeklage durch Urteil.

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4. Sozialgerichtsgesetz 112 § 179 Abs. 1 SGG verweist wegen der Wiederaufnahme eines rechtskräftig beendeten Verfahrens auf die §§ 578 bis 591. Die Vorschrift entspricht § 153 Abs. 1 VwGO. Zusätzlich zu den Wiederaufnahmegründen nach §§ 579, 580 enthalten § 179 Abs. 2 SGG und § 180 SGG weitere Wiederaufnahmegründe.298 Nach § 179 Abs. 2 SGG ist die Wiederaufnahme des Verfahrens zulässig, wenn ein Beteiligter 113 strafgerichtlich verurteilt worden ist, weil er Tatsachen wissentlich falsch behauptet oder vorsätzlich verschwiegen hat, die für die Entscheidung der Streitsache von wesentlicher Bedeutung waren. Erforderlich ist eine strafgerichtliche Verurteilung wegen wissentlich falscher oder vorsätzlich verschwiegener Tatsachen.299 Es genügt daher nicht, dass eine Verurteilung aus anderen Gründen als aus Mangel an Beweisen ausscheidet. Die Vorschrift setzt keine Betrugsabsicht voraus. Wissentlich bedeutet direkter Vorsatz. Wissentlich handelt, wer als sicher annimmt, dass Umstände vorliegen, die zum gesetzlichen Tatbestand gehören. An den Folgen der Tat muss dem Täter nicht gelegen sein. Sie können ihm sogar unerwünscht sein.300 Absichtliches Handeln ist nicht erforderlich, wird von Wissentlichkeit aber umfasst. Bedingter Vorsatz genügt nicht. Nach § 179 Abs. 3 SGG kann das Gericht auf Antrag anordnen, dass gewährte Leistungen zurückzuerstatten sind. Neben § 179 Abs. 2 SGG enthält § 180 Abs. 1 SGG für den Geltungsbereich des Sozialgerichts114 gesetzes vier weitere Wiederaufnahmegründe, die an widersprüchliche Entscheidungen bei 293 294 295 296 297 298 299 300

BVerwGE 34, 113, 120; hierzu auch BVerwGE 63, 123, 125. BSGE 27, 259. VGH Mannheim NJW 1997, 145; VGH München 23.7.1997 – 7 B 96.3285 – BeckRS 1997, 19409. BVerwG NVwZ-RR 2018, 787 Rdn. 4. BVerwG NVwZ-RR 2018, 787 Rdn. 4. BSGE 81, 46; Bayerisches Landessozialgericht 9.12.2010 – L 10 AL 288/09 WA. BSGE 81, 46. Vogel in Leipziger Kommentar zum StGB, 12. Aufl., § 15 Rdn. 91 bis 95.

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mehreren in Anspruch genommenen Versicherungsträgern anknüpfen.301 Danach ist eine Wiederaufnahme auch statthaft, wenn (a) mehrere Versicherungsträger denselben Anspruch endgültig anerkannt haben oder (b) wegen desselben Anspruchs rechtskräftig zur Leistung verurteilt worden sind, (c) ein oder mehrere Versicherungsträger denselben Anspruch endgültig abgelehnt haben, weil ein anderer Leistungsträger leistungspflichtig sei, der seine Leistung bereits endgültig abgelehnt hat oder von ihr rechtskräftig befreit worden ist oder (d) ein oder mehrere Versicherungsträger wegen desselben Anspruchs rechtskräftig von der Leistungspflicht befreit worden sind, weil ein anderer Versicherungsträger leistungspflichtig sei, der seine Leistung bereits endgültig abgelehnt hat oder von ihr rechtskräftig befreit worden ist. § 180 Abs. 2 SGG ordnet an, dass die Wiederaufnahme auch statthaft ist, wenn die Fallkonstellation des § 180 Abs. 1 SGG im Verhältnis zwischen Versicherungsträgern und einem Land insoweit vorliegen, als streitig ist, ob eine Leistung aus der Sozialversicherung oder nach dem sozialen Entschädigungsrecht zu gewähren ist. Anstelle des Wiederaufnahmeverfahren kann eine durch einen unrichtigen Verwaltungsakt beschwerte Partei auch nach Unanfechtbarkeit bei Vorliegen neuer Tatsachen und Beweismittel die Rücknahme des Verwaltungsakts nach § 44 SGB X beantragen. Es gelten die Rücknahmefristen nach § 45 Abs. 3 SGB X.302 Die Klage oder ein Antrag auf Wiederaufnahme müssen sich gegen ein formell rechtskräftiges Urteil oder einen Gerichtsbescheid oder einen rechtskräftigen, urteilsvertretenden Beschluss richten.303 Richtet sich der Wiederaufnahmeantrag gegen einen Beschluss, durch den eine Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen wurde, müssen neben dem Wiederaufnahmegrund auch die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision dargelegt werden.304 Die Wiederaufnahme eines durch Prozessvergleich, Anerkenntnis oder Rücknahme erledigten Verfahrens ist nicht statthaft.305 Gegen Beschlüsse, die die Instanz nicht abschließen (etwa im einstweiligen Rechtsschutz) oder gegen eine Entscheidung über eine Anhörungsrüge nach § 178a SGG ist die Wiederaufnahme des Verfahrens nicht statthaft.306 Die Form der Entscheidung ist durch die §§ 578 bis 591 nicht vorgegeben. Sie richtet sich nach den Bestimmungen des Sozialgerichtsgesetzes.307 Prozesshandlungen und Prozesserklärungen sind bindend. Sie können aber unter den Voraussetzungen der §§ 179, 180 SGG in Verbindung mit §§ 578 bis 591 widerrufen werden.308 In diesem Fall ist das Verfahren fortzusetzen und über die Wirksamkeit der Prozesshandlung zu entscheiden. Steht etwa die Wirksamkeit eines Prozessvergleichs im Streit, wird das Verfahren fortgesetzt und entweder – falls der Vergleich wirksam ist – die Beendigung des Rechtsstreits durch den Vergleich festgestellt oder – falls der Vergleich wirksam widerrufen ist – in der Sache selbst entschieden.309 Auf den Widerruf von Prozesserklärungen ist § 586 sinngemäß anwendbar.310 Die Partei, die einen Wiederaufnahmeantrag stellt, muss – wie allgemein beim Wiederaufnahmeverfahren – durch die Entscheidung des Vorprozesses beschwert sein; das richtet sich danach, ob im Vorprozess nach dem Inhalt der rechtskräftigen Entscheidung dem damaligen 301 302 303 304 305

BSG SozR 4100 § 57 Nr. 9. Landessozialgericht Niedersachsen-Bremen 26.9.2019 – L 12 R 116/16 –, juris Rdn. 41. BSGE 23, 30, 31; Sächsisches Landessozialgericht 15.1.2013 – L 3 AS 1215/12 B ER WA. BSGE 23.4.2008 – B 11 a AL 202/07 B. BSG NJW 1968, 2396; Urt. v. 28.11.2002 – B 7 AL 26/02 R; Bayerisches Landessozialgericht 16.1.2013 – L 1 LW 5/ 12 WA; Bayerisches Landessozialgericht 18.9.2020 – L 20 KR 637/19, juris Rdn. 61. 306 BSG 10.12.2010 – B 4 AS 97/10 B; Bayerisches Landessozialgericht 25.10.2012 – L 7 AS 732/12 B ER WA. 307 BSG 10.7.2012 – W 13 R 53/12 B – RegNr. 30466 Rdn. 11. 308 Bayerisches Landessozialgericht 3.2.2011 – L 19 R 75/07; 31.1.2012 – L 13 R 931/11; Landessozialgericht NRW, FamRZ 2010, 267; Urt. v. 26.5.2010 – L 12 SO 103/10; Landessozialgericht Brandenburg 17.2.2010 – L 6 R 621/09; Landessozialgericht Sachsen-Anhalt 14.5.2020 – L 6 U 33/20 WA –, juris Rdn. 26. 309 BSG 21.9.1983 – 4 RJ 63/82 – SozVers 1984, 136; 28.11.2002 – B 7 AL 26/02 R; BVerwG MDR 1965, 1014. 310 BGHZ 33, 73, 75; BSG SozR 1500 § 102 Nr. 2. 971

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prozessualen Begehren der Partei entsprochen worden ist oder nicht.311 Soweit es für die Klagefrist nach § 586 auf die Kenntnis einer Behörde ankommt, ist die Kenntnis der für Klageverfahren zuständigen Behörde maßgeblich.312

5. Finanzgerichtsordnung 120 § 134 FGO verweist wegen der Wiederaufnahme eines rechtskräftig abgeschlossenen Verfahrens auf die §§ 578 bis 591. Die allgemeinen Grundsätze des Wiederaufnahmeverfahrens gelten damit auch für Verfahren nach der Finanzgerichtsordnung. Die praktische Bedeutung der Wiederaufnahmebestimmungen ist in diesem Bereich gering, weil Steuerverwaltungsakte auch nach einer rechtskräftigen gerichtlichen Entscheidung unter den Voraussetzungen der §§ 130 ff., 172 ff. AO noch geändert werden können, § 110 Abs. 2 FGO. Auf die Abgabenordnung sind die §§ 578 ff. über die Wiederaufnahme weder direkt noch analog anwendbar.313 § 134 FGO stellt – wie die Parallelvorschriften in der Verwaltungsgerichtsordnung und dem Sozialgerichtsgesetz – auf ein rechtskräftig beendetes Verfahren ab. Die Erläuterungen zu § 153 Abs. 1 VwGO und § 179 Abs. 1 SGG gelten für die mit dem Wiederaufnahmeantrag oder der Wiederaufnahmeklage angreifbaren Entscheidungen im Geltungsbereich der Finanzgerichtsordnung entsprechend.

6. Verfahren vor dem Deutschen Patent- und Markenamt und dem Bundespatentgericht 121 Die verschiedenen für das Beschwerdeverfahren vor dem Bundespatentgericht einschlägigen Gesetze verweisen ergänzend auf die Bestimmungen der Zivilprozessordnung (§ 82 Abs. 1 MarkenG, § 99 Abs. 1 PatG, § 18 Abs. 2 Satz 1 GebrMG i. V. m. § 99 Abs. 1 PatG, § 23 Abs. 4 Satz 4 DesignG i. V. m. § 99 Abs. 1 PatG, § 36 SortSchG i. V. m. § 99 Abs. 1 PatG). Die Wiederaufnahme des Verfahrens vor dem Bundespatentgericht richtet sich deshalb nach §§ 578 bis 591.314 Dies gilt auch für das Nichtigkeitsverfahren.315 Mit dem im Patentgesetz in §§ 21 ff. PatG geregelten Nichtigkeitsverfahren kann aus den im § 22 Abs. 1 PatG angegebenen Gründen dem Patentinhaber die durch die Erteilung des Patents erteilte Rechtsstellung wieder entzogen werden. Die rechtskräftige Entscheidung wirkt mit rückwirkender Kraft rechtsgestaltend.316 Mit der Nichtigkeitsklage nach § 579 hat die Nichtigkeitsklage nach §§ 81 ff. PatG nichts zu tun. Das in diesem Verfahren ergangene rechtskräftige Urteil kann allerdings mit der Wiederaufnahmeklage nach §§ 579, 580 ZPO in Verbindung mit § 99 Abs. 1 PatG angegriffen werden. 122 Ein Wiederaufnahmeverfahren kann sich nach §§ 578 bis 591 auch gegen eine rechtskräftige Entscheidung des Bundesgerichtshofs nach dem Patentgesetz, dem Gebrauchsmustergesetz, dem Sortenschutzgesetz, dem Designgesetz und dem Markengesetz richten. Die einschlägigen Vorschriften (§ 106 PatG, § 18 Abs. 4 Satz 2 GebrMG und § 23 Abs. 5 Satz 2 DesignG jeweils i. V. m. § 106 PatG, § 36 SortSchG i. V. m. § 106 PatG, § 88 MarkenG) enthalten zwar nur partielle Verweisungen. Der Bundesgerichtshof wendet über diese partiellen Verweisungen hinaus auch im

311 312 313 314

BSG SozEntSch BSG 1/4 § 179 Nr. 8. BSGE 27, 259. BFHE 126, 114. BGH GRUR 1966, 109, 110 – Restitutionsverfahren; BPatG Mitt. 1978, 195; BPatGE 22, 251, 252; BPatG GRUR 1986, 309; a. A. für Patentsachen Schickedanz GRUR 2000, 870. 315 BGH GRUR 1966, 109, 110 – Restitutionsverfahren. 316 BGH GRUR 2005, 935, 936 – Vergleichsempfehlung II. Büscher

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Rechtsbeschwerdeverfahren die Vorschriften der ZPO analog an.317 Dies ergibt sich aus dem allgemeinen Grundsatz in Rechtsmittelverfahren, nach dem die Vorschriften des Rechtsmittelverfahrens der Vorinstanz (Bundespatentgericht) entsprechend herangezogen werden können. Diese für das Verfahren vor dem Bundespatentgericht maßgeblichen Vorschriften verweisen ergänzend auf die Zivilprozessordnung. Im Rechtsbeschwerdeverfahren vor dem Bundesgerichtshof ist ein Wiederaufnahmeverfahren daher in entsprechender Anwendung der §§ 578 bis 591 möglich. Für das Verfahren vor dem Deutschen Patent- und Markenamt enthalten die einschlägigen 123 Bestimmungen keine allgemeine Verweisung auf die Vorschriften der Zivilprozessordnung. Das Verfahren ist in den für das DPMA maßgeblichen Gesetzen eigenständig geregelt. Die Beschlüsse des DPMA erwachsen allerdings in Rechtskraft, wenn gegen sie kein Rechtsmittel eingelegt wird. Auf die in Rechtskraft erwachsenen Entscheidungen des DPMA sind die Vorschriften der §§ 578 bis 591 analog anwendbar.318 Eine Umschreibung eines Schutzrechts nach dem Patentgesetz, dem Sortenschutzgesetz, 124 dem Gebrauchsmustergesetz, dem Designgesetz und dem Markengesetz kann vom DPMA nicht allein deshalb rückgängig gemacht werden, weil sie rechtsfehlerhaft erfolgt ist. Sie kann allerdings unter den Voraussetzungen rückgängig gemacht werden, unter denen ein begünstigender Verwaltungsakt zurückgenommen werden kann.319 Eine fehlerhafte Umschreibung kann danach in analoger Anwendung der §§ 578 bis 591 rückgängig gemacht werden, wenn der Inhaber eines zuvor auf ihn eingetragenen Schutzrechts nach dessen Umschreibung auf einen Dritten eine Rückumschreibung auf sich veranlassen will.320

7. Weitere Verfahrensordnungen (BEG, StPO, BDG, BRAO, FlurBG) Das Bundesentschädigungsgesetz ordnet in § 209 Abs. 1 für das Verfahren vor den Entschädigungsgerichten, soweit keine näheren Vorschriften im BEG enthalten sind, die sinngemäße Anwendung der Zivilprozessordnung an. Dazu rechnen die §§ 578 bis 591 über die Wiederaufnahme des Verfahrens.321 Maßgeblich für die Kenntnis im Rahmen der Klagefrist nach § 586 ist auf Seiten der Behörde auch der mit der Vertretung in Entschädigungssachen betraute Verfahrensbevollmächtigte.322 Die Strafprozessordnung enthält eine eigenständige Regelung des Wiederaufnahmeverfahrens (§§ 359 ff. StPO); ein Rückgriff auf die §§ 578 bis 591 erfolgt nicht. Das Bundesdisziplinargesetz regelt in den §§ 71 bis 76 BDG die Wiederaufnahme des gerichtlichen Disziplinarverfahrens, ohne auf die §§ 578 bis 591 zu verweisen. In Zulassungssachen nach der Bundesrechtsanwaltsordnung sind die Vorschriften über die Wiederaufnahme des Verfahrens nach der Zivilprozessordnung entsprechend anwendbar.323 Das folgt nunmehr aus § 112c Abs. 1 Satz 1 BRAO, § 153 Abs. 1 VwGO, die für alle öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten nach der Bundesrechtsanwaltsordnung anwendbar sind. Gegen rechtskräftige Entscheidungen im Flurbereinigungsverfahren ist die Wiederaufnahmeklage statthaft (§ 138 Abs. 1 Satz 2 FlurBG i. V. m. § 153 Abs. 1 VwGO).324 317 BGH GRUR 1994, 104 – Akteneinsicht XIII; GRUR 1999, 998 – Verfahrenskostenhilfe; GRUR 2009, 88 Rdn. 10 – ATOZ I; GRUR 2019, 549 Rdn. 22 – Kaffeekapsel. 318 BPatGE 27, 206, 207. 319 BGH GRUR 1969, 43, 44 – Marpin. 320 Zu diesem Problemkreis BGH GRUR 1969, 43, 44 – Marpin; BPatG 15.6.2009 – 27 W (pat) 37/09;. 13.4.2010 – 27 W (pat) 13/10; BPatGE 53, 26. 321 BGH RzW 1971, 413; BGHZ 62, 18; OLG Düsseldorf RzW 1978, 146. 322 OLG Bremen RzW 1961, 186. 323 BGH NJW 1994, 2751. 324 BVerwG NVwZ 1987, 218, 219. 973

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X. Wiederaufnahmegründe außerhalb eines Wiederaufnahmeverfahrens 130 Außerhalb eines Wiederaufnahmeverfahrens können die Nichtigkeitsgründe des § 579 nicht geltend gemacht werden. Die Restitutionsgründe des § 580 können dagegen auch außerhalb eines Wiederaufnahmeverfahrens im Wesentlichen in zwei Fallkonstellationen verfolgt werden: Beim Widerruf von Prozesshandlungen und im Revisionsverfahren. Daneben wendet die Rechtsprechung die Wiederaufnahmevorschriften analog in bestimmten Fällen an, in denen ein mit Drittwirkung verbundener Verwaltungsakt rückgängig gemacht werden soll.325 Das Schrifttum beschränkt die Geltendmachung von Wiederaufnahmegründen außerhalb 131 eines Wiederaufnahmeverfahrens ganz überwiegend auf die Restitutionsgründe.326 Die Rechtsprechung lässt den Widerruf von Prozesshandlungen beim Vorliegen von Nichtigkeitsgründen ebenfalls nicht zu.327 Eindeutig ist die Rechtsprechung insoweit aber nicht.328 So wird teilweise der Widerruf der Rücknahme eines Rechtsmittels oder einer Klage aufgrund der Nichtigkeitsgründe nach § 579 und der Restitutionsgründe des § 580 zugelassen.329

1. Widerruf von Prozesshandlungen 132 a) Allgemeines. Die Prozesshandlungen der Parteien können nicht uneingeschränkt zurückgenommen, geändert oder widerrufen werden. Eine Zurücknahme oder Änderung von Prozesshandlungen ist in den Fällen zulässig, in denen das Gesetz sie gestattet (§§ 128 Abs. 2 Satz 1, 263, 269, 436, 516, 565). Bei den Prozesshandlungen wird zwischen solchen unterschieden, die eine gerichtliche 133 Entscheidung erst herbeiführen sollen (Erwirkungshandlungen)330 und solchen, die eine Änderung der Prozesslage unmittelbar bewirken (Bewirkungshandlungen).331 Die Rücknahme oder der Widerruf von Prozesshandlungen, die eine gerichtliche Entscheidung herbeiführen sollen, ist zum Teil gesetzlich geregelt (§ 85 Abs. 1 Satz 2, § 290 Widerruf eines Geständnisses; Verzicht auf einen Zeugen, § 399 Halbs. 1 mit der Einschränkung nach § 399 Halbs. 2; Verzicht auf den Beweisantritt durch Urkundenvorlegung, § 436). Soweit eine gesetzliche Regelung fehlt, kann die Partei Prozesshandlungen, die eine gerichtliche Entscheidung herbeiführen sollen und die keine unmittelbar prozessgestaltende Wirkung haben, widerrufen, solange der Gegner noch keine geschützte Rechtsposition erlangt hat.332 Eine geschützte Rechtsposition hat der Gegner, der sich der Erledigungserklärung der klagenden Partei bislang nicht angeschlossen hat, nicht erlangt. Entsprechendes gilt bei einer Zustimmung zur Sprungrevision, die bis zur Einlegung der Sprungrevision noch zurückgenommen werden kann.333 Dies gilt auch für die Prozessaufrechnung.334 Diese ist zwar Prozesshandlung; sie wirkt aber nicht rechtsgestaltend auf den Prozess, sondern auf die materielle Rechtslage ein. Sie kann daher in Art einer Einrede zurückgenommen werden. Zu den Prozesshandlungen, deren bezweckter Erfolg erst auf Grund eines Tätigwerdens

325 Vorstehend Rdn. 124. 326 Zöller/Greger Vor § 578 Rdn. 15; MünchKomm/Braun/Heiß § 578 Rdn. 48; Musielak/Voit/Musielak § 578 Rdn. 5; Prütting/Gehrlein/Meller-Hannich § 578 Rdn. 4. 327 RGZ 110, 228, 230; 121, 63, 64; BGH JZ 1958, 130. 328 BGH 11.5.1988 – IVb ZR 191/87, BGHR ZPO § 514 – Widerruf 1. 329 BFH/NV 1992, 49; BFH/NV 2015, 1268 Rdn. 12; Landessozialgericht Rheinland-Pfalz 14.8.2019 – L 6 AS 113/19, juris Rdn. 20. 330 BGH MDR 1977, 302; NJW 2001, 3630, 3631; NJW 2015, 2425 Rdn. 28. 331 BGH 31.10.1969 – V ZR 133/66 – LM Nr. 23 zu § 128 ZPO; NJW 2015, 2425 Rdn. 27. 332 BGH NJW 2002, 442 – Widerruf der Erledigungserklärung; NJW 2015, 2425 Rdn. 28. 333 BGH NJW 1997, 2387; BVerwG NVwZ 2006, 834 Rdn. 7; a. A. Zöller/Heßler § 566 Rdn. 4. 334 BGHZ 57, 242, 243; BGH NJW-RR 1991, 156, 157; BAG 1.2.1979 – 3 AZR 572/77; a. A. Baumbach/Lauterbach/ Hartmann/Anders/Gehle Grdz. § 128 Rdn. 59. Büscher

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des Gerichts eintritt, zählt weiter die Prozessführungsermächtigung.335 Hier erlangt der Beklagte in entsprechender Anwendung des § 269 Abs. 1 eine geschützte Rechtsposition, wenn er zur Hauptsache mündlich verhandelt hat. Der Widerruf der Prozessführungsermächtigung wirkte für die beklagte Partei wie eine Klagerücknahme, wenn der Widerruf ohne weiteres zur Unzulässigkeit der Klage führte. Die Ermächtigung des Klägers ist, auch wenn sie materiell-rechtlich wirksam widerrufen wurde, wegen des Vorrangs des Prozessrechts als fortbestehend anzusehen und der Rechtsstreit wird – wenn nicht der Rechtsinhaber nach den Regeln über den Parteiwechsel in den Prozess eintritt – mit dem Prozessstandschafter fortgesetzt. Dagegen sind schutzwürdige Belange der Gegenseite des Prozessstandschafters nicht berührt, wenn der Widerruf vor der Einlassung des Beklagten zur Hauptsache erfolgt ist. Der Widerruf lässt die Prozessführungsbefugnis des Klägers entfallen und die Klage wird unzulässig, wenn nicht der Rechtsinhaber anstelle des Ermächtigten nach den Regeln über den Parteiwechsel (§ 263 ZPO) in den Prozess eintritt.

b) Widerrufsgründe und Prozesshandlungen. Prozesshandlungen, die eine unmittelbar 134 prozessgestaltende Wirkung haben, können nicht zurückgenommen und grundsätzlich nicht widerrufen werden.336 Auch eine Anfechtung der entsprechenden Erklärung scheidet aus.337 Prozesshandlungen, deren Anfechtung oder Rücknahme ausgeschlossen ist, können aber widerrufen werden, wenn ein Restitutionsgrund (§ 580) vorliegt.338 Dies gilt für alle Prozesshandlungen (Anerkenntnis,339 Rücknahme eines Rechtsmittels,340 Klagerücknahme,341 Rechtsmittelverzicht342 und zwar sowohl für einen dem Gericht343 als auch dem Gegner gegenüber erklärten Rechtsmittelverzicht,344 Einspruchsrücknahme und Einspruchsverzicht, § 346, übereinstimmende Erledigungserklärungen). Zu den Bewirkungshandlungen wird auch die Annahme eines Vergleichsvorschlags gezählt.345 Die Annahmeerklärung ist danach unwiderruflich. Das soll auch für die zuerst ausgesprochene Annahmeerklärung gelten, die den Vergleich noch nicht zustandekommen lässt, weil beide Parteien zustimmen müssen.346 Diese Grundsätze zur Widerruflichkeit von Prozesshandlungen in Verfahren der ZPO gelten 135 entsprechend für Prozesshandlungen nach anderen Verfahrensordnungen (VwGO,347 FGO,348 ArbGG,349 FlurBG350 und SGG).351 335 BGH NJW 2015, 2425 Rdn. 28. 336 BGH NJW 2015, 2425 Rdn. 27; NJW 2016, 716 Rdn. 18 und Rdn. 19 zur teleologischen Reduktion des § 62 ZPO mit der Möglichkeit zum Widerruf von Prozesshandlungen, die in der mündlichen Verhandlung von einem anwesenden Streitgenossen mit Wirkung für und wider die übrigen vorgenommen worden sind. 337 BGHZ 12, 284, 285; 80, 389, 392 und 393; 107, 142, 147; BGH NJW 2007, 1460 Rdn. 13; NJW 2007, 3640 Rdn. 28; NJW-RR 2008, 85 Rdn. 9; a. A. Arens Willensmängel bei Parteihandlungen im Zivilprozess, 1968, 211 ff. 338 RGZ 150, 392, 395; BGHZ 12, 284, 285; 80, 389, 394; BGH NJW 1997, 1309, 1310; a. A. Gaul ZZP 74 (1961) 49 ff. 339 BGHZ 80, 389, 394; BSGE 119, 293 Rdn. 15. 340 RGZ 150, 392, 396; BGH NJW 1991, 2839; NJW 1997, 1309, 1310. 341 BGH NJW 2007, 1460 Rdn. 15. 342 BGH JR 1994, 21. 343 BGH NJW-RR 1994, 386, 387. 344 BGH NJW-RR 1989, 1344; der Rechtsmittelverzicht gegenüber dem Gegner kann mit dessen Einverständnis allerdings widerrufen werden, solange die gerichtliche Entscheidung noch nicht rechtskräftig geworden ist. 345 OLG Schleswig NJW 2018, 638 Rdn. 16. 346 OLG Köln MDR 2016, 547; OLG Schleswig NJW 2018, 638 Rdn. 16. 347 BVerwGE 57, 342, 346; BVerwG NVwZ 1997, 1210, 1211; 2006, 834. 348 BFH 8.8.1991 – VI B 134/90 – BFH NV 1992, 49. 349 BAG ZZP 75, 264. 350 Bayerischer VGH 7.12.2017 – 13 A 17.329 –, juris Rdn. 34. 351 BSG SozR Nr. 6 zu § 102 SGG; Urt. v. 24.4.1980 – 9 RV 16/79, Reg Nr. 8457; BSGE 119, 293 Rdn. 15; Landessozialgericht Rheinland-Pfalz 14.8.2019 – L 6 AS 113/19 –, juris Rdn. 20. 975

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§ 578

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Viertes Buch – Wiederaufnahme des Verfahrens

Der Widerruf ist dem Gericht gegenüber zu erklären, gegenüber dem die Prozesshandlung vorgenommen worden ist. Befindet sich der Rechtsstreit in einer höheren Instanz, ist der Widerruf in dieser Instanz zu erklären.352 Die Voraussetzungen des § 581 Abs. 1353 und die Klagefrist nach § 586354 müssen eingehalten werden. Die förmlichen Anforderungen an die Wirksamkeit der Prozesshandlung gelten auch für den Widerruf der Prozesshandlung. Die Prüfung, ob der Widerruf der Prozesshandlung wirksam ist, erfolgt in dem Verfahren, in dem die ursprüngliche Prozesshandlung vorgenommen worden ist. Ist das Verfahren durch die Prozesshandlung beendet worden, muss das Verfahren zur Prüfung der Wirksamkeit des Widerrufs fortgesetzt werden.

137 c) Prozessvergleich. Der Prozessvergleich hat eine Doppelnatur. Er ist sowohl bürgerlichrechtliches Rechtsgeschäft als auch (zweiseitige) Prozesshandlung.355 Die Prozesshandlung und das Rechtsgeschäft stehen allerdings nicht getrennt nebeneinander.356 Die ansonsten für Prozesshandlungen bestehende Unanfechtbarkeit nach §§ 119 ff. BGB gilt für den Prozessvergleich nicht. Die prozessbeendende Wirkung des Prozessvergleichs tritt nur ein, wenn er materiellrechtlich nicht unwirksam und nicht wirksam angefochten ist.357 Die mangelnde Wirksamkeit des Vergleichs ist durch Fortsetzung des Verfahrens, in dem 138 der Prozessvergleich seine verfahrensbeendende Wirkung entfaltet, zu klären.358 Da die Unwirksamkeits- und die Anfechtungsgründe nach bürgerlichem Recht wesentlich umfassender sind als die Restitutionsgründe hat der Widerruf einer Prozesshandlung, auf deren Grundlage der Prozessvergleich zustande gekommen ist, keine Bedeutung.359 In anderen Verfahrensordnungen werden für die Frage, ob eine Prozesshandlung, durch die ein Prozessvergleich zustande gekommen ist, wirksam widerrufen worden ist, die Wiederaufnahmegründe allerdings herangezogen.360 Dazu besteht im Hinblick auf die Doppelnatur des Prozessvergleichs und die weiterreichenden Unwirksamkeits- und Anfechtungsgründe kein Anlass.361

2. Wiederaufnahmegründe im Revisionsverfahren 139 Die Rechtsprechung362 und ein Teil des Schrifttums363 gehen davon aus, dass ein Restitutionsgrund auch noch im Revisionsverfahren vorgebracht werden kann und dies auch für nach Erlass des Berufungsurteils eintretende Umstände gilt, die einen Restitutionsgrund ergeben. Für den Restitutionsgrund nach § 580 Nr. 7 Buchst. b gilt dies allerdings nur eingeschränkt. Hier findet die Berücksichtigung neuer Tatsachen nur ausnahmsweise statt, wenn höhere Belange der Allgemeinheit und der ihr dienenden Rechtspflege dies erfordern.364 Das ist der Fall, wenn das im Revisionsverfahren ergehende Urteil mit einem anderen Urteil in Widerspruch stünde oder 352 353 354 355 356 357 358 359 360

BGHZ 80, 389. BGHZ 12, 284, 286; 33, 73, 75. BGHZ 33, 73, 75; BGH FamRZ 1958, 670. BGHZ 16, 388, 390; 28, 171, 172; 79, 71, 74; 142, 84, 88. BGHZ 164, 190, 194. BGH NJW 2011, 2141 Rdn. 10. BGH NJW 2011, 2141 Rdn. 11. Zum Ausschluss der Widerruflichkeit einer Erklärung über die Annahme eines Vergleichs Rdn. 134. Landessozialgericht Berlin-Brandenburg 20.8.2008 – L 3 U 226/08; 17.2.2010 – L 6 R 621/09 –, juris Rdn. 38; Landesarbeitsgericht Hamm 25.1.2007 – 15 Sa 1426/06. 361 BVerwGE 28, 332, 334 f.; BSG NJW 1958, 1463. 362 RG DR 1944, 498; BGHZ 3, 65, 68; 5, 240, 247 = NJW 1952, 818; 18, 59, 60; 104, 215, 221; BGH NJW 2003, 2088, 2089; NJW-RR 2007, 767 Rdn. 14; NJW 2020, 3451 Rdn. 27; BAGE 86, 7; BAG NJW 2003, 308, 309; BFH DStRE 2000, 162, 164. 363 Zöller/Greger Vor § 578 Rdn. 16; a. A. MünchKomm/Braun § 578 Rdn. 37. 364 BGH NJW 2003, 2088, 2089; NJW 2020, 3451 Rdn. 29. Büscher

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Arten der Wiederaufnahme

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wenn das Urteil des Revisionsgerichts zur Folge hätte, dass in dem anhängigen Verfahren noch weitere unrichtige Urteile ergehen, die mit der Restitutionsklage angefochten werden müssen.365 Gründe der Prozesswirtschaft allein reichen nicht aus, um einen Restitutionsgrund nach § 580 Nr. 7 Buchst. b zu berücksichtigen.366 Wird der Rechtsstreit durch das Urteil des Revisionsgerichts insgesamt beendet, können neue Tatsachen und Beweismittel, die einen Restitutionsgrund nach § 580 Nr. 7 Buchst. b ZPO ausmachen, grundsätzlich nicht entgegen § 559 ZPO berücksichtigt werden.367 Ein Restitutionsgrund nach § 580 Nr. 1 bis 5 kann nur unter Beachtung des § 581 im Revisionsverfahren geltend gemacht werden.368 Offen ist, ob eine Durchbrechung des § 559 über die beschränkte Nachprüfung tatsächlicher Feststellungen im Anwendungsbereich des § 581 nur erfolgen kann, wenn eine gerichtliche Verurteilung wegen einer Straftat vorliegt.369 Richtigerweise kann hier eine Zulassung nur erfolgen, wenn eine rechtskräftige Verurteilung wegen einer Straftat besteht oder wenn die Umstände, die den Restitutionsgrund ergeben, im Revisionsverfahren unstreitig sind.370 Nicht eindeutig ist, ob die Rechtsprechung die Zulassung der Restitutionsgründe auf das Vorliegen einer rechtskräftigen Verurteilung beschränken will.371 Die Partei hat die Wahl, ob sie die erst nach Erlass des Berufungsurteils entstandenen oder 140 ihr bekannt gewordenen Restitutionsgründe im Revisionsverfahren vorbringt oder eine Restitutionsklage erhebt. Grundsätzlich ist es kein eine Restitutionsklage ausschließendes Versäumnis, wenn eine Partei es unterlässt, erst während des Revisionsverfahrens eingetretene oder ihr erst in der Revisionsinstanz bekannt gewordene neue Tatsachen, die noch nicht Gegenstand des Berufungsurteils sein konnten, im Revisionsverfahren vorzubringen.372 Sie kann deshalb auch Revision einlegen und gegen das Berufungsurteil Restitutionsklage erheben.373 Die gegenteilige Ansicht374 ist mit der Bestimmung des § 582 nicht vereinbar und belastet die Partei mit einem erheblichen Prozess- und Prozesskostenrisiko, weil sich nur schwer aus Sicht der Partei im Vorhinein beurteilen lässt, ob das Revisionsgericht den Restitutionsgrund zulässt und – falls dies nicht geschieht – sich die Frage nach der Einhaltung der Klagefrist des § 586 stellt. Eine Ausnahme von dem vorstehenden Grundsatz hat der Bundesgerichtshof im Patentverletzungsrechtsstreit angenommen. in dem eine wegen Patentverletzung verurteilte Partei den sich aus der Nichtigerklärung des Klagepatents ergebenden Wegfall der Grundlage des Berufungsurteils im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren oder Revisionsverfahren schuldhaft nicht geltend gemacht hat.375 Die Restitutionsklage kann bei Klagen aus einem Patent, an dessen Bestand das Gericht im Verletzungsrechtsstreit gebunden ist, in entsprechender Anwendung des § 580 Nr. 6 ZPO darauf gestützt werden, dass die Urteilsgrundlage aufgrund des Widerrufs des Klagepatents im Einspruchsverfahren oder der Nichtigerklärung im Nichtigkeitsverfahren entfallen ist. Die Möglichkeit der Partei, sich zwischen einem Wiederaufnahmeverfahren einerseits und der Geltendmachung des Restitutionsgrunds im Revisionsverfahren oder im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren andererseits zu entscheiden, soll ausgeschlossen sein, wenn der Restitutionskläger es unterlassen hat, den Restitutionsgrund in einem zum Zeitpunkt des voll365 BGHZ 18, 59, 60 = NJW 1955, 1359; BGH NJW 2003, 2088, 2089. 366 BGHZ 18, 59, 60 = NJW 1955, 1359; BGH NJW 2007, 3429 Rdn. 13; NJW-RR 2011, 1692 Rdn. 13; NJW 2020, 3451 Rdn. 29.

367 BGH NJW 2020, 3451 Rdn. 29. 368 BGHZ 5, 299, 302 = NJW 1952, 658. 369 BGHZ 5, 299, 302 = NJW 1952, 658; BAG NJW 2003, 308, 309; keine strafgerichtliche Verurteilung erforderlich Zöller/Greger § 578 Rdn. 4. 370 Zur Berücksichtigung neuer Tatsachen im Revisionsverfahren: BGH NJW 2009, 3783 Rdn. 27. 371 Einerseits BGH NJW-RR 2011, 1692 Rdn. 7 und andererseits offengelassen BGHZ 3, 65, 69 = NJW 1951, 923. 372 BGH NJW 1977, 498, 499; BGHZ 213, 238 Rdn. 15 – Vakuumtransportsystem. 373 Zöller/Greger Vor § 578 Rdn. 16; Stein/Jonas/Jacobs § 582 Rdn. 10. 374 Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, 22. Aufl., § 582 Rdn. 10: Soweit Restitutionsgründe in der Revisionsinstanz vorgebracht werden können, muss die Partei eine statthafte Revision einlegen. 375 BGHZ 213, 238 Rdn. 9 – Vakuumtransportsystem. 977

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Viertes Buch – Wiederaufnahme des Verfahrens

ständigen oder teilweisen Wegfalls eines Patents anhängigen Verfahren der Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision oder einem Revisionsverfahren geltend zu machen, weil der Wegfall des Klagepatents eine von Amts wegen zu berücksichtigende Tatsache ist, die nach dieser Ansicht in ihren Wirkungen einer Rechtsänderung gleichkommt.376 Soweit nach Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde oder der Revision zum Zeitpunkt des Wegfalls des Klagepatents die Frist zur Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde oder der Revision bereits abgelaufen ist, muss die beklagte Partei Wiedereinsetzung beantragen.377

3. Einzelfälle 141 a) Rechtsmittel gegen ein zweites Versäumnisurteil. Die Rechtsprechung zur Geltendmachung eines Restitutionsgrundes im Revisionsverfahren ist nicht übertragbar auf die Anfechtung eines zweiten Versäumnisurteils. Gegen dieses kann nur geltend gemacht werden, ein Fall der Säumnis habe nicht vorgelegen (§§ 345, 514 Abs. 2 Satz 1). Das Rechtsmittel gegen ein zweites Versäumnisurteil kann nicht auf das Vorliegen eines Restitutionsgrundes gestützt werden.378

142 b) § 156 Abs. 2 Nr. 2. Werden nach Schluss der mündlichen Verhandlung in den Tatsacheninstanzen nachträglich Tatsachen vorgetragen und glaubhaft gemacht, die einen Wiederaufnahmegrund nach §§ 579, 580 ergeben, muss das Gericht die mündliche Verhandlung wiedereröffnen (§ 156 Abs. 2 Nr. 2). Das Gericht ist zur Wiedereröffnung verpflichtet, ein Ermessen besteht nicht. Die Entscheidung ergeht auch ohne Antrag von Amts wegen.

376 BGHZ 213, 238 Rdn. 17 – Vakuumtransportsystem. 377 BGHZ 213, 238 Rdn. 33 f. – Vakuumtransportsystem. 378 BGH NJW-RR 2011, 1692 Rdn. 9. Büscher

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§ 579 Nichtigkeitsklage (1) Die Nichtigkeitsklage findet statt: 1. wenn das erkennende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war; 2. wenn ein Richter bei der Entscheidung mitgewirkt hat, der von der Ausübung des Richteramts kraft Gesetzes ausgeschlossen war, sofern nicht dieses Hindernis mittels eines Ablehnungsgesuchs oder eines Rechtsmittels ohne Erfolg geltend gemacht ist; 3. wenn bei der Entscheidung ein Richter mitgewirkt hat, obgleich er wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt und das Ablehnungsgesuch für begründet erklärt war; 4. wenn eine Partei in dem Verfahren nicht nach Vorschrift der Gesetze vertreten war, sofern sie nicht die Prozessführung ausdrücklich oder stillschweigend genehmigt hat. (2) In den Fällen der Nummern 1, 3 findet die Klage nicht statt, wenn die Nichtigkeit mittels eines Rechtsmittels geltend gemacht werden konnte.

Übersicht I.

Allgemeines

II.

Zulässigkeit der Nichtigkeitsklage

III.

Begründetheit der Nichtigkeitsklage

IV.

Nichtigkeitsgründe (§ 579 Abs. 1 Nr. 1 bis 7 4) Nicht vorschriftsmäßige Besetzung (Nr. 1) Mitwirkung eines ausgeschlossenen Richters 15 (Nr. 2)

1. 2.

1

3. 4

4.

Mitwirkung eines abgelehnten Richters 19 (Nr. 3) Nicht ordnungsgemäße Vertretung 22 (Nr. 4)

6

7

30

V.

Subsidiarität (Abs. 2)

VI. 1. 2. 3.

36 Analoge Anwendung Mangelnde Parteifähigkeit 38 Nicht existente Partei 39 Prozessstandschafter

37

I. Allgemeines § 579 Abs. 1 führt die Wiederaufnahmegründe für die Nichtigkeitsklage an. Es handelt sich um 1 Rechtsverstöße gegen bestimmte Verfahrensvorschriften im Hauptprozess, die zu den elementaren Grundsätzen eines rechtsstaatlich geregelten Verfahrens gehören.1 Ob das Urteil auf dem Verfahrensverstoß beruht, ist unerheblich; ein Kausalitätserfordernis besteht nicht. Die Aufzählung der Nichtigkeitsgründe ist grundsätzlich abschließend. Eine entsprechende 2 Anwendung des § 579 Abs. 1 Nr. 4 wird allerdings befürwortet, wenn die Parteifähigkeit fehlte oder eine Partei tatsächlich nicht existierte.2 Ob für eine entsprechende Anwendung des § 579 Abs. 1 Nr. 4 ausreicht, dass die beklagte Partei unverschuldet keine Kenntnis von einem gegen sie gerichteten Prozess hatte, ist umstritten.3 Entsprechend anwendbar ist § 579 Abs. 1 Nr. 4 jedoch nur in eng begrenzten Ausnahmefällen. Ist eine öffentliche Zustellung erfolgt, deren Voraussetzungen für das Gericht erkennbar nicht vorlagen, lehnt der Bundesgerichtshof eine ana-

1 BVerfG NVwZ 2018, 582 Rdn. 28. 2 BGH VerwRspr. 1959, 674, 675. 3 Bejahend BAG 1991, 1252, 1253; OLG Hamm MDR 1979, 766; KG NJWRR 1987, 1215, 1216; MünchKomm/Braun/Heiß § 579 Rdn. 25; a. A. BGHZ 153, 189, 194; Stein/Jonas/Jacobs § 579 Rdn. 9. 979 https://doi.org/10.1515/9783110443219-072

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loge Anwendung des § 579 Abs. 1 Nr. 4 ab.4 Sie scheidet auch dann aus, wenn die Partei von einem gegen sie gerichteten Prozess keine Kenntnis hatte. Für eine entsprechende Anwendung des § 579 Abs. 1 Nr. 4 fehlt es an einer planwidrigen Regelungslücke.5 § 321a sieht ein Verfahren zur Abhilfe bei Verletzung des rechtlichen Gehörs vor. Eine Notwendigkeit nach Ablauf der Jahresfrist des § 321a Abs. 2 Satz 2 eine Nichtigkeitsklage im Fall einer verfahrensfehlerhaften Anwendung der Vorschriften über die öffentliche Zustellung zuzulassen, besteht nicht, weil eine unter erkennbar fehlerhafter Anwendung von § 185 ZPO ergangene Anordnung der öffentlichen Zustellung Rechtsbehelfs- und Rechtsmittelfristen nicht in Gang setzt.6 Wird eine öffentliche Zustellung von einer Partei erschlichen, wird der Gegner ausreichend durch den Restitutionsgrund nach § 580 Nr. 4 geschützt. 3 Die Nichtigkeitsgründe des § 579 Abs. 1 entsprechen wörtlich oder sinngemäß absoluten Revisionsgründen. Die Nichtigkeitsgründe nach § 579 Abs. 1 Nr. 1, 3 und 4 stimmen mit den absoluten Revisionsgründen nach § 547 Nr. 1, 3 und 4 überein. Der Nichtigkeitsgrund nach § 579 Abs. 1 Nr. 2 unterscheidet sich vom absoluten Revisionsgrund nach § 547 Nr. 2 – von der bedeutungslosen Umstellung der Reihenfolge von Wörtern in der Einleitung abgesehen – nur dadurch, dass die Nichtigkeitsklage nach § 579 Abs. 1 Nr. 2 auch dann ausgeschlossen ist, wenn der Grund für den Ausschluss des Richters mit einem Rechtsmittel ohne Erfolg geltend gemacht worden ist. Den absoluten Revisionsgründen nach § 547 Nr. 5 und 6 entsprechen keine Nichtigkeitsgründe. Eine entsprechende Anwendung des § 547 Nr. 5 und 6 auf die Nichtigkeitsklage ist ausgeschlossen.

II. Zulässigkeit der Nichtigkeitsklage 4 Die Nichtigkeitsklage ist statthaft, wenn sie gegen ein rechtskräftiges Urteil7 oder eine dem gleichstehende Entscheidung8 gerichtet ist. Der Kläger muss durch die angegriffene Entscheidung beschwert sein und einen der in § 579 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 angeführten Nichtigkeitsgründe schlüssig behaupten.9 Dazu gehört ein Sachvortrag, der – seine Richtigkeit unterstellt – einen Nichtigkeitsgrund ergibt.10 Die Monatsfrist des § 586 Abs. 1 und die Fünfjahresfrist nach § 586 Abs. 2 – mit Ausnahme einer Klage nach § 579 Abs. 1 Nr. 4 – müssen eingehalten werden. Für den Nichtigkeitsgrund nach § 579 Abs. 1 Nr. 4 gilt nach § 586 Abs. 3 die Fünfjahresfrist gemäß § 586 Abs. 2 Satz 2 nicht und der Beginn der Notfrist nach § 586 Abs. 1 ist anders als in § 586 Abs. 2 Satz 1 geregelt.11 Die Nichtigkeitsklage muss in der gehörigen Form (§ 587) erhoben sein und die allgemeinen Prozessvoraussetzungen müssen gewahrt sein. Die Nichtigkeitsklage ist von § 579 Abs. 1 Nr. 2 abgesehen nicht deshalb unzulässig, weil der den Nichtigkeitsgrund ausmachende Verfahrensfehler im Hauptprozess nicht übersehen, sondern geprüft und sein Vorliegen verneint worden ist. Es besteht bei der Nichtigkeitsklage nach § 579 Abs. 1 kein allgemeiner Grundsatz, dass die Nichtigkeitsklage nur zulässig ist, wenn der geltend gemachte Nichtigkeitsgrund im Hauptprozess übersehen worden ist.12

4 BGHZ 153, 189, 194 = NJW 2007, 303 Rdn. 7; a. A. allgemein KG NJWRR 1987, 1215, 1216; auch zur öffentlichen Zustellung MünchKomm/Braun/Heiß § 579 Rdn. 25.

5 BGH NJW 2007, 303 Rdn. 9. 6 BGH NJW 2007, 303 Rdn. 12f; Zöller/Greger § 579 Rdn. 7; im Ergebnis ebenso Stein/Jonas/Jacobs § 579 Rdn. 9. 7 Näher § 578 Rdn. 19 bis 23. 8 Dazu § 578 Rdn. 24 bis 27. 9 BGHZ 57, 211, 213; BGH NJW 1993, 1596; 1999, 796; näher § 578 Rdn. 64. 10 BGH NJOZ 2005, 77, 80. 11 Im Einzelnen § 586 Rdn. 43 bis 55. 12 Streitig: BGHZ 84, 24, 26; 200, 9 Rdn. 25; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Hunke § 579 Rdn. 12; Zöller/Althammer § 56 Rdn. 15; a. A. Stein/Jonas/Jacobs § 579 Rdn. 2; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 161 Rdn. 8; Musielak/Voit/Musielak § 579 Rdn. 10; MünchKomm/Braun/Heiß § 579 Rdn. 19. Büscher

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Nichtigkeitsklage

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Die Prüfung der Zulässigkeitsvoraussetzungen erfolgt von Amts wegen.13 Eine Ermittlung 5 von Amts wegen findet allerdings nicht statt. Fehlt eine Zulässigkeitsvoraussetzung, wird die Nichtigkeitsklage gemäß § 589 Abs. 1 Satz 2 als unzulässig verworfen.

III. Begründetheit der Nichtigkeitsklage Begründet ist die Nichtigkeitsklage, wenn der behauptete Nichtigkeitsgrund tatsächlich vor- 6 liegt.14 Die Prüfung erfolgt von Amts wegen. Wird der behauptete Nichtigkeitsgrund zur Überzeugung des Gerichts festgestellt, ist die Nichtigkeitsklage begründet. Die Sache wird von neuem verhandelt (§ 590). Ist die Nichtigkeitsklage unbegründet, wird sie durch Endurteil abgewiesen. Der Nichtigkeitskläger trägt die Feststellungslast, dass der Nichtigkeitsgrund vorliegt.15

IV. Nichtigkeitsgründe (§ 579 Abs. 1 Nr. 1 bis 4) 1. Nicht vorschriftsmäßige Besetzung (Nr. 1) Der Nichtigkeitsgrund nach § 579 Abs. 1 Nr. 1 dient der Wahrung des gesetzlichen Richters nach 7 Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG.16 § 579 Abs. 1 Nr. 1 entspricht dem absoluten Revisionsgrund nach § 547 Nr. 1. Die Rechtsprechung und die Erläuterungen zu dieser Vorschrift gelten daher auch zu § 579 Abs. 1 Nr. 1. Allerdings ist die Nichtigkeitsklage nach § 579 Abs. 1 Nr. 1 gemäß § 579 Abs. 2 ausgeschlossen, wenn der Nichtigkeitsgrund mittels eines Rechtsmittels geltend gemacht werden konnte (dazu nachstehend Rdn. 21 und 30 bis 35). Dementsprechend ist die Nichtigkeitsklage nach § 579 Abs. 1 Nr. 1 natürlich auch ausgeschlossen, wenn der Nichtigkeitsgrund im Vorprozess im Rechtsmittelverfahren geltend gemacht worden ist.17 Die Nichtigkeitsklage ist bei Vorliegen der Voraussetzungen des Absatzes 2 unstatthaft.18 Maßgeblich für die Frage, ob das Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war, ist der Zeit- 8 punkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung, auf die die mit der Nichtigkeitsklage anzugreifende Entscheidung ergangen ist.19 Auf die Besetzung zu früheren Zeitpunkten (Beweisaufnahme, Verhandlungstermine, Klageerhebung, Rechtsmitteleinlegung) kommt es nicht an.20 Unerheblich ist auch für das Vorliegen des Nichtigkeitsgrundes die Besetzung des Gerichts im Verkündungstermin.21 Eine nicht vorschriftsmäßige Besetzung in diesen Verfahrensstadien ergibt keinen Nichtigkeitsgrund nach § 579 Abs. 1 Nr. 1. Bei Urteilen, die im schriftlichen Verfahren erlassen werden, kommt es auf die Besetzung anlässlich der Beratung an, auf die die Entscheidung ergeht. Dies gilt auch für urteilsvertretende Beschlüsse, die nicht aufgrund mündlicher Verhandlung ergehen. Die vorschriftsmäßige Besetzung des Spruchkörpers richtet sich nach dem Geschäfts- 9 verteilungsplan des Gerichts (§ 21e GVG) und dem internen Geschäftsverteilungsplan für den jeweiligen Spruchkörper (§ 21g GVG). Vorschriftswidrig ist die Besetzung, wenn ein Richter mit13 Näher § 589 Rdn. 2 ff. 14 Näher § 578 Rdn. 67 bis 69. 15 BGH, WM 2020, 1432 Rdn. 34; OLG Brandenburg 6.6.2007 – 3 U 151/06 –, juris Rdn. 23; OLGR Hamburg 1997, 44.

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BAG NZA 2003, 453, 455; BayVGH 2.06.2020 – 15 C 20.1265 –, juris Rdn. 17. BGH NJWRR 2008, 448 Rdn. 4. BGH NJWRR 2008, 448 Rdn. 5. BGHZ, 10, 130, 132; BGH NJW 1998, 377, 378; NJW 1999, 796, 797. BGHZ 10, 130, 132; BGH NJW 1998, 377, 378. BGHZ 61, 369, 370 = NJW 1974, 143; BFH/NV 2019, 1136 Rdn. 26. Büscher

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gewirkt hat, der nicht hätte mitwirken dürfen oder wenn ein Richter nicht mitgewirkt hat, der hätte mitwirken müssen. Eine nicht vorschriftsmäßige Besetzung liegt vor bei der Entscheidung durch einen nach dem Geschäftsverteilungsplan unzuständigen Spruchkörper oder der unrichtigen Besetzung nach dem Geschäftsverteilungsplan des Gerichts und des zuständigen Spruchkörpers.22 Die nicht vorschriftsmäßige Besetzung des Spruchkörpers kann sich auch aus einer unzulässigen Überbesetzung23 oder einem unwirksamen Geschäftsverteilungsplan ergeben.24 Die Bestimmung des Berichterstatters ist keine Frage der vorschriftsmäßigen Besetzung des Gerichts, es sei denn, von der Bestimmung des Berichterstatters hängt bei einem überbesetzten Spruchkörper die Bestimmung der Sitzgruppe ab.25 Ein Vorsitzender kann mehreren Spruchkörpern angehören und in diesen den Vorsitz innehaben.26 Die Überbeanspruchung eines einzelnen Richters oder eines Spruchkörpers betrifft nicht die Frage der vorschriftsmäßigen Gerichtsbesetzung.27 Ein Vorsitzender darf sich vertreten lassen, soweit hierfür ein sachlicher Grund vorliegt. Die Vertretung darf über ein angemessenes Maß nicht hinausgehen.28 Zur Frage der nicht vorschriftsmäßigen Besetzung des Gerichts gehört auch eine unterbliebene Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union, wenn das Gericht nach Art. 267 AEUV eine Vorlagepflicht trifft.29 Dasselbe gilt für eine unterbliebene Vorlage an den Gemeinsamen Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes.30 Allerdings führt nicht jeder Fehler bei der Bestimmung der mitwirkenden Richter zu einer vorschriftswidrigen Besetzung des Gerichts im Sinne von § 579 Abs. 1 Nr. 1. Eine irrige Auslegung einer nicht eindeutigen Gesetzesbestimmung rechtfertigt die Annahme einer vorschriftswidrigen Besetzung nicht, wenn sie noch vertretbar ist. Gleiches gilt für die irrtümliche Abweichung von den Zuweisungen des Geschäftsverteilungsplans. Erforderlich ist vielmehr, dass die Gesetzesverletzung klar und eindeutig ist, schwer wiegt und auf einer nicht mehr hinnehmbaren Rechtsansicht oder Verfahrensweise beruht, die letztlich objektiv willkürlich ist.31 Eine Ausnahme vom Willkürmaßstab gilt allerdings dann, wenn die Verfassungsmäßigkeit der Regelung im Geschäftsverteilungsplan in Rede steht, die der Rechtsanwendung zugrunde lag.32 Eine nicht vorschriftsmäßige Besetzung des Gerichts liegt weiter vor, wenn ein Richter mitgewirkt hat, der nicht die Befähigung zum Richteramt hat oder nicht wirksam ernannt worden ist (§§ 5 ff. DRiG).33 Der Richter muss auch in der Lage gewesen sein, sich an der mündlichen Verhandlung und der Beratung der Entscheidung zu beteiligen. Eine vorschriftswidrige Besetzung liegt danach vor, wenn der Richter infolge Krankheit, durch eine mit der Verhandlung der Sache nicht in Zusammenhang stehende Tätigkeit oder durch Entfernung aus dem Sitzungssaal in der Wahr22 23 24 25 26 27 28 29

BVerfGE 40, 356, 361; BGH NJWRR 2007, 392 Rdn. 18. BVerfGE 18, 65, 70. BGH NJW 2009, 1351 Rdn. 2 ff. BVerfGE 95, 322, 331 = NJW 1997, 1497. BVerfG NJW 2012, 2334 Rdn. 21. BVerfG NJW 2012, 2334 Rdn. 14. BVerfG NJW 2012, 2334 Rdn. 26; BGH (Gr. Sen.) BGHZ 37, 210, 214 = NJW 1962, 1570. BVerfG NJW 1988, 1456; NJW 1988, 1459; BVerfGE 152, 216 Rdn. 74 – Recht auf Vergessen II; BFH NJW 2018, 1710 Rdn. 21; Zöller/Lückemann § 16 GVG Rdn. 3; MünchKomm/Zimmermann § 16 GVG Rdn. 17; zunächst offengelassen zu § 83 Abs. 3 Nr. 1 MarkenG: BGH GRUR 2003, 546, 547 – TURBO-TABS; GRUR 2009, 994 Rdn. 10 – Vierlinden und nachfolgend verneinend BGH GRUR 2014, 1132 Rdn. 17 f. – Schwarzwälder Schinken; GRUR 2014, 1232 Rdn. 12 f. – S-Bahn; GRUR 2020, 558 Rdn. 11 – Schokoladenstäbchen IV. 30 BVerfG NJW 1989, 2613; BFH NJW 2018, 1710 Rdn. 17. 31 St. Rspr.; BVerfGE 76, 93, 96 f.; 87, 282, 284 f.; BVerfGE 147, 364 Rdn. 40; 152, 216 Rdn. 74 – Recht auf Vergessen II; BGHZ 126, 63, 70 = NJW 1994, 1735; BGH GRUR 2000, 894 – Micro-PUR; BFH NJW 2018, 1710 Rdn. 21; BayVGH 2.06.2020 – 15 C 20.1265 –, juris Rdn. 17; SächsLSG 16.8.2019 – L 2 SV 1/19 –, juris Rdn. 38. 32 BVerfG NJW 2005, 2689, 2690; 2012, 2334 Rdn. 13; BVerwG 30.8.2012 – 2 B 21/12. 33 BVerfG DtZ 1992, 281; BGH NJW 2005, 2317. Büscher

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nehmung so erheblich beeinträchtigt ist, dass er der Entscheidungsfindung nicht mehr folgen kann.34 Dasselbe gilt, wenn ein Richter während der Verhandlung schläft.35

2. Mitwirkung eines ausgeschlossenen Richters (Nr. 2) Der Nichtigkeitsgrund nach Nr. 2 betrifft die Mitwirkung eines kraft Gesetzes ausgeschlossenen Richters. Ausgeschlossen ist der Richter von der Ausübung des Richteramts kraft Gesetzes in den Fällen des § 41 Nr. 1 bis 8. Der Nichtigkeitsgrund greift nicht ein, wenn der Ausschluss des Richters durch ein Ablehnungsgesuch oder mit einem Rechtsmittel geltend gemacht worden ist und das Vorgehen der Partei keinen Erfolg hatte. Der Nichtigkeitsgrund entspricht im Wesentlichen dem absoluten Revisionsgrund nach § 547 Nr. 2 mit der Einschränkung, dass der Nichtigkeitsgrund auch dann ausgeschlossen ist, wenn er mittels Rechtsmittels ohne Erfolg geltend gemacht worden ist. Der Nichtigkeitsgrund ist ebenfalls ausgeschlossen, wenn das Gericht die Frage des Ausschlusses von sich aus geprüft und verneint hat, ohne dass der Ausschluss von der Partei geltend gemacht worden war.36 Entscheidend ist, dass das Gericht sich mit dem Ausschlussgrund befasst hat. Nicht entscheidend ist, ob dies auf Antrag einer Partei geschieht. Unerheblich ist dagegen, dass der Ausschluss des Richters im Vorprozess hätte geltend gemacht werden können.37 Dass dies für einen Ausschluss des Nichtigkeitsgrundes nicht ausreicht, zeigt insbesondere ein Vergleich mit § 579 Abs. 2. Das maßgebliche Verfahrensstadium für die Beurteilung, ob ein kraft Gesetzes ausgeschlossener Richter mitgewirkt hat, ist der Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung, auf die die mit der Nichtigkeitsklage anzugreifende Entscheidung ergangen ist. Insoweit gelten die Erwägungen zu § 579 Abs. 1 Nr. 1 entsprechend (Rdn. 8). Die Ausführungen zu § 579 Abs. 1 Nr. 1 sind ebenfalls auf § 579 Abs. 1 Nr. 2 übertragbar, was eine Entscheidung im schriftlichen Verfahren anbelangt. § 579 Abs. 1 Nr. 2 ist auf Entscheidungen des Rechtspflegers entsprechend anwendbar. Davon ist auch für den Erlass eines Vollstreckungsbescheides auszugehen.38 Das folgt aus § 10 Satz 1 RPflG. Danach sind die Vorschriften über die Ausschließung des Richters für die Ausschließung des Rechtspflegers entsprechend anwendbar. Da der Vollstreckungsbescheid einem für vorläufig vollstreckbar erklärten Versäumnisurteil gleichsteht und auf dieses die Wiederaufnahmevorschriften Anwendung finden, gilt dies für den Vollstreckungsbescheid und die Ausschließung des Rechtspflegers bei seinem Erlass.

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3. Mitwirkung eines abgelehnten Richters (Nr. 3) Die Nichtigkeitsklage findet nach § 579 Abs. 1 Nr. 3 statt, wenn an der Entscheidung ein Richter 19 mitgewirkt hat, der wegen Besorgnis der Befangenheit mit Erfolg abgelehnt worden ist. Die Bestimmung entspricht dem absoluten Revisionsgrund nach § 547 Nr. 3. Die Ablehnung wegen Besorgnis der Befangenheit richtet sich nach §§ 42 ff. § 579 Abs. 1 Nr. 3 erfasst auch die Selbstablehnung eines Richters, wenn das Gesuch für begründet erklärt wird. § 579 Abs. 1 Nr. 3 setzt nicht voraus, dass über das Ablehnungsgesuch zu dem Zeitpunkt, 20 zu dem die mit der Nichtigkeitsklage anzugreifende Hauptentscheidung erlassen wurde, bereits rechtskräftig erkannt war. Das Ablehnungsgesuch muss nur vor Verkündung des Urteils gestellt 34 35 36 37

BGH NJW 1958, 924; 1962, 2212; 1988, 1333, 1334. BVerwG NJW 2001, 2898. MünchKomm/Braun/Heiß § 579 Rdn. 8; Zöller/Greger § 579 Rdn. 12. BGH WM 2007, 229 Rdn. 13; Musielak/Voit/Musielak § 579 Rdn. 11; Stein/Jonas/Jacobs § 579 Rdn. 13; a. A. MünchKomm/Braun/Heiß § 579 Rdn. 8;. 38 MünchKomm/Braun/Heiß § 579 Rdn. 7. 983

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worden sein und der Ablehnungsgrund muss vor der Urteilsfällung (§ 309), einschließlich Unterzeichnung durch die Richter (§ 315 Abs. 1 Satz 1), entstanden sein. Tatsachen, die erst nach der Urteilsfällung und Unterzeichnung des Urteils eingetreten sind, reichen nicht.39 Dass der Richter hätte abgelehnt werden können, reicht nicht, auch wenn ein Ablehnungsgesuch erfolgreich gewesen wäre;40 dies gilt selbst dann, wenn die Partei den Befangenheitsgrund erst aus dem Urteil erfährt.41 Nach § 47 Abs. 1 darf ein abgelehnter Richter vor Erledigung des Ablehnungsgesuchs nur solche Handlungen vornehmen, die keinen Aufschub gestatten. Ein Verstoß gegen die Wartepflicht des § 47 Abs. 1 begründet die Nichtigkeit nach § 579 Abs. 1 Nr. 3 ZPO nicht. Durch Erlass des die Berufung zurückweisenden Beschlusses vor Bekanntgabe der das Ablehnungsgesuch zurückweisenden Entscheidung wird kein Nichtigkeitsgrund iSv. § 579 Abs. 1 Nr. 3 ZPO ausgelöst.42 § 579 Abs. 2 schließt den Nichtigkeitsgrund nach § 579 Abs. 1 Nr. 3 aus, wenn der Nichtig21 keitsgrund mit einem Rechtsmittel hätte geltend gemacht werden können (dazu nachstehend Rdn. 30 bis 35). Das setzt ein Verschulden der Partei bei der unterbliebenen Geltendmachung voraus. Für den Betroffenen muss bei Wahrung der ihm zumutbaren prozessualen Sorgfalt die Möglichkeit bestanden haben, die Nichtigkeitsgründe nach § 579 Abs. 1 Nr. 1 und 3 ZPO in einem Rechtsmittelverfahren geltend zu machen.43

4. Nicht ordnungsgemäße Vertretung (Nr. 4) 22 Die Nichtigkeitsklage findet nach § 579 Abs. 1 Nr. 4 statt, wenn die Partei nicht nach den Vorschriften der Gesetze vertreten war, es sei denn, die Partei hat die Prozessführung ausdrücklich oder stillschweigend genehmigt. Der Nichtigkeitsgrund entspricht dem absoluten Revisionsgrund nach § 547 Nr. 4. Von den Nichtigkeitsgründen nach § 579 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 unterscheidet sich der vorliegende Nichtigkeitsgrund dadurch, dass er seine Grundlage nicht in der Sphäre des Gerichts hat. Seine Rechtfertigung hat dieser Nichtigkeitsgrund in dem Fehlen rechtlichen Gehörs der Partei, die nicht nach den gesetzlichen Vorschriften in dem gerichtlichen Verfahren vertreten war.44 Auch gegenüber einer Partei, die nicht ordnungsgemäß vertreten war, kann eine Entscheidung rechtskräftig werden.45 23 Den Nichtigkeitsgrund des § 579 Abs. 1 Nr. 4 kann nur die Partei geltend machen, die nicht nach den gesetzlichen Vorschriften vertreten war.46 Das kommt in § 579 Abs. 2 und § 586 Abs. 3 zum Ausdruck und in dem Umstand, dass die nicht nach den gesetzlichen Vorschriften vertretene Partei die Prozessführung genehmigen kann. Dem Gegner bleibt die Möglichkeit, für eine ordnungsgemäße Zustellung zu sorgen, um die Klagefrist nach § 586 Abs. 1 in Gang zu setzen.47 Hat die nicht nach den gesetzlichen Vorschriften vertretene Partei im Hauptprozess teilweise obsiegt und teilweise verloren und erhebt sie Nichtigkeitsklage nur im Umfang, in dem sie den Hauptprozess verloren hat, muss der Gegner seinerseits eine Möglichkeit haben, die gesamte Entscheidung des Hauptprozesses zur Überprüfung zu stellen. Dies kann mit einer Widerklage geschehen.48 39 40 41 42 43 44

BGH NJW 2001, 1502, 1503. BGH, NJW 1981, 1273, 1274; NJW-RR 2016, 1406 Rdn. 15. BGHZ 120, 141, 144. BGH NJW-RR 2016, 1406 Rdn. 13. BGH NJW-RR 2008, 448 Rdn. 5. BVerfG NJW 1992, 496; 1993, 51; 1998, 745; BGHZ 84, 24, 28 = NJW 1982, 2449; BGH NJOZ 2005, 77, 81; BVerwG Buchholz 235.1 § 71 BDG Nr. 1. 45 Näher § 586 Rdn. 45. 46 BFHE 96, 385, 387; BFH 13.8.2009 – III K 2/08 Rdn. 7 –, juris; BGHZ 63, 78, 79 = NJW 1974, 2283; OLG Zweibrücken OLGR 2005, 24, 26. 47 BGHZ 63, 78, 80 = NJW 1974, 2283. 48 Ähnlich Stein/Jonas/Jacobs § 579 Rdn. 8: Anschlussnichtigkeitsklage. Büscher

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Eine Partei war im Vorprozess nicht nach den Vorschriften der Gesetze vertreten, wenn sie den Prozess selbst geführt hat, obwohl sie nicht prozessfähig (§ 51 Abs. 1) war49 oder wenn für sie eine Person als gesetzlicher Vertreter aufgetreten ist, der diese Befugnis nicht zustand.50 Dasselbe gilt, wenn ein Prozessbevollmächtigter aufgetreten ist, der keine wirksame Prozessvollmacht hatte51 oder wenn eine juristische Person nicht von einem vertretungsberechtigten Organ vertreten war.52 Die Voraussetzungen des § 579 Abs. 1 Nr. 4 liegen dagegen nicht vor, wenn der von einer prozessfähigen Partei beauftragte Prozessvertreter nicht postulationsfähig war.53 In diesem Fall scheidet auch eine analoge Anwendung des § 579 Abs. 1 Nr. 4 aus. Gleiches gilt, wenn ein Betreuer wirksam bestellt worden ist, ohne dass die Voraussetzungen einer Betreuung vorlagen.54 Die spätere Aufhebung der Betreuung im Rechtsmittelverfahren und die Feststellung der Rechtswidrigkeit lässt die ordnungsgemäße Vertretung unberührt. § 579 Abs. 1 Nr. 4 kommt nicht allgemein als Korrektiv bei Verletzung des rechtlichen Gehörs in Betracht. Der Nichtigkeitsgrund greift daher nicht ein, wenn eine öffentliche Zustellung zu Unrecht angeordnet worden ist.55 Dies gilt ebenfalls, wenn die öffentliche Zustellung von der Partei erschlichen worden ist (hierzu auch Rdn. 2).56 Die nicht ordnungsgemäße Vertretung der Partei muss regelmäßig während des gesamten Rechtsstreits bestanden haben.57 Allerdings können sich Mängel im Einzelfall unterschiedlich auswirken. War die Partei zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung nicht ordnungsgemäß vertreten – im schriftlichen Verfahren zum Zeitpunkt, bis zu dem Schriftsätze nach § 128 Abs. 2 Satz 2 eingereicht werden können –, reicht dies für das Vorliegen des Nichtigkeitsgrundes nach § 579 Abs. 1 Nr. 4 aus. Dass die Partei nur zu Beginn und nicht mehr im weiteren Verlauf des Vorprozesses ordnungsgemäß vertreten war, schließt den Nichtigkeitsgrund nach § 579 Abs. 1 Nr. 4 nicht aus. War die Partei allerdings bei Erteilung der Prozessvollmacht prozessfähig, schadet der spätere Eintritt der Prozessunfähigkeit im Hinblick auf § 86 nicht.58 Der Prozessbevollmächtigte, der eine wirksame Prozessvollmacht erhalten hat und dessen Vollmacht fortdauert, kann auch für die Rechtsmittelinstanz einen weiteren Prozessbevollmächtigten ungeachtet der zwischenzeitlich eingetretenen Prozessunfähigkeit der Partei bestellen (§§ 81, 86).59 Im umgekehrten Fall, in dem die Partei zum Schluss der mündlichen Verhandlung – oder im schriftlichen Verfahren zum Zeitpunkt, bis zu dem Schriftsätze nach § 128 Abs. 2 Satz 2 eingereicht werden können – nach den gesetzlichen Vorschriften vertreten war, greift der Nichtigkeitsgrund nicht ein. In diesem Fall liegt eine – zumindest stillschweigende – Genehmigung vor, wenn die Partei den Mangel nicht im laufenden Verfahren nach Wegfall des Hindernisses geltend macht, sondern sich auf die Fortsetzung des Vorprozesses einlässt. Die Genehmigung kann durch die Partei nur erteilt werden, wenn sie nicht prozessunfähig ist. Im Anwaltsprozess muss die im Prozess erteilte Genehmigung – ausdrücklich oder stillschweigend – durch den von der Partei wirksam bevollmächtigten Rechtsanwalt erklärt werden, weil diese Genehmigung Prozesshandlung ist. Genehmigt eine Partei außerhalb des Prozesses, unterliegt die Erklärung nicht dem Anwaltszwang. Die Genehmigung kann nach Eintritt der Rechtskraft des Urteils des 49 50 51 52 53 54 55 56 57

BGHZ 84, 24, 28 = NJW 1982, 2449; BAG NJW 1991, 1252, 1253. BGHZ 84, 24, 28 = NJW 1982, 2449; BAG NJW 1991, 1252, 1253. BVerfG NJW 1998, 745; BGH 3.05.2018 – IX ZA 3/18 – Rdn. 4, juris. BGH WM 2007, 229 Rdn. 10 f. BAG NJW 1991, 1252, 1253; OVG Hamburg NVwZRR 2006, 839. OLG Karlsruhe NJW 2017, 415. BGH NJW 2007, 303 Rdn. 14; Gaul Festschrift Schumann 89, 130. BGHZ 153, 189, 194 = NJW 2007, 303; Jauernig ZZP 101 (1988) 361, 367 f.; a. A. Barnert ZZP 116 (2003) 447. RGZ 118, 122, 124; 120, 170, 173; BGH WM 2007, 229 Rdn. 12; WM 2020, 1432 Rdn. 33; MünchKomm/Braun/Heiß § 579 Rdn. 14. 58 BGHZ 121, 263, 266 = NJW 1993, 1654; WM 2020, 1432 Rdn. 33; BAGE 93, 248. 59 RGZ 118, 122, 124. 985

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Vorprozesses und auch noch im Wiederaufnahmeverfahren erteilt werden. Die Genehmigung kann ausdrücklich oder konkludent erklärt werden. Demjenigen, der die Genehmigung erklärt, muss die Genehmigungsbedürftigkeit nicht bekannt gewesen sein. Es genügt, dass nach dem objektiven Erklärungswert aus Sicht des Empfängerhorizonts eine ausdrückliche oder stillschweigende Genehmigung vorliegt.60 29 Die Nichtigkeitsklage kann der Prozessunfähige nicht selbst erheben. Er muss diese durch seinen gesetzlichen Vertreter erheben lassen.61

V. Subsidiarität (Abs. 2) 30 Nach § 579 Abs. 2 ist die Nichtigkeitsklage nach Nr. 1 und Nr. 3 ausgeschlossen, wenn der Nichtigkeitsgrund mit einem Rechtsmittel hätte geltend gemacht werden können. Zu den Rechtsmitteln zählen die Berufung und die Revision. Auch der Einspruch gegen ein Versäumnisurteil rechnet zu den Rechtsmitteln im Sinne des § 579 Abs. 2, wenn gegen die auf den Einspruch hin ergehende Entscheidung noch ein Rechtsmittel möglich ist.62 Ist dies der Fall, kann die Partei eine Überprüfung im Rechtsmittelzug noch erreichen. Scheidet ein Rechtsmittel gegen die auf den Einspruch ergehende Entscheidung aus, steht der Einspruch den Rechtsmitteln der Berufung oder Revision nicht gleich, weil die Rüge nicht mehr durch einen von ihr nicht betroffenen Richter überprüft wird.63 Für das Vorliegen des Nichtigkeitsgrundes unschädlich ist der Fall, in dem das Versäumnisurteil rechtskräftig geworden ist und über den Antrag der Partei auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Einspruchsfrist noch nicht entschieden ist.64 In diesem Fall braucht die betroffene Partei sich nicht auf den ungewissen Ausgang eines Wiedereinsetzungsverfahrens wegen Versäumung der Einspruchsfrist einzulassen, sondern kann sofort Nichtigkeitsklage erheben und parallel einen Wiedereinsetzungsantrag im Hinblick auf die Versäumung der Einspruchsfrist stellen. Eine Nichtzulassungsbeschwerde ist kein Rechtsmittel.65 Die Anhörungsrüge steht einem Rechtsmittel nicht gleich.66 § 579 Abs. 2 ist auch nicht analog anwendbar. § 579 Abs. 2 setzt voraus, dass die unterbliebene Geltendmachung des Nichtigkeitsgrundes 31 nach Nr. 1 oder Nr. 3 mittels eines Rechtsmittels schuldhaft erfolgt ist.67 Kannte die Partei den Nichtigkeitsgrund nicht, ist die unterbliebene Einlegung eines Rechtsmittels regelmäßig unverschuldet. Hat die Partei ein Rechtsmittel ohne Kenntnis des Nichtigkeitsgrundes eingelegt, muss sie den Nichtigkeitsgrund in der Rechtsmittelinstanz geltend machen, wenn sie nachträglich hiervon Kenntnis erlangt. Von einer Kenntnis ist auszugehen, wenn die Partei oder ihr Prozessbevollmächtigter Kenntnis der Umstände hat, die den Nichtigkeitsgrund ergeben. Eine rechtliche Würdigung ist nicht erforderlich.68 Der Kenntnis steht es gleich, wenn die Partei sich einer Kenntnis bewusst verschließt. Grob fahrlässige Unkenntnis genügt nicht. 32 Die Nichtigkeitsklage ist nach Absatz 2 auch dann ausgeschlossen, wenn der Nichtigkeitsgrund nach Nr. 1 oder Nr. 3 im Rechtsmittelverfahren erfolglos geltend gemacht worden ist. Die 60 BGH NJW 1999, 3263 f.; LG Bielefeld 30.6.2017 – 17 O 126/16 –, juris Rdn. 35. 61 Zöller/Greger § 579 Rdn. 10; a. A. Stein/Jonas/Jacobs § 579 Rdn. 8. 62 Streitig; a. A. MünchKomm/Braun/Heiß § 579 Rdn. 6; Zöller/Greger § 580 Rdn. 11; Stein/Jonas/Jacobs § 579 Rdn. 12: Einspruch steht allgemein Rechtsmittel gleich; a. A. Baumbach/Lauterbach/Hartmann71 § 579 Rdn. 22: Einspruch steht Rechtsmittel grundsätzlich nicht gleich. 63 Dazu BGH NJWRR 2008, 448 Rdn. 5. 64 OLG Oldenburg NJW-RR 1989, 446, 447; OLG Brandenburg 6.6.2007 – 3 U 151/06; a. A. Musielak/Voit/Musielak § 579 Rdn. 11. 65 Allgemein zur Nichtzulassungsbeschwerde BAGE 33, 79 = AP ArbGG 1979 § 72a Nr. 5; NJW 1997, 2002; MünchKomm/Krüger § 544 Rdn. 2; Musielak/Voit/Ball § 544 Rdn. 2; Zöller/Heßler § 544 Rdn. 4; a. A. § 544 Rdn. 7. 66 A. A. Musielak/Voit/Musielak § 579 Rdn. 11. 67 BGH NJW-RR 2008, 448 Rdn. 5; MünchKomm/Braun/Heiß § 579 Rdn. 6; Musielak/Voit/Musielak § 579 Rdn. 11. 68 § 586 Rdn. 16 ff. Büscher

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Partei muss nur die Möglichkeit erhalten haben, den ihr bekannten Nichtigkeitsgrund vor einem Richter geltend zu machen, der von diesem Grund nicht selbst betroffen ist.69 Liegen die Voraussetzungen des Absatzes 2 vor, ist die Nichtigkeitsklage nicht statthaft70 33 und wird als unzulässig verworfen. Eine analoge Anwendung des § 579 Abs. 2 auf die Nichtigkeitsgründe nach § 579 Abs. 1 Nr. 2 und 4 ist ausgeschlossen. Für den Nichtigkeitsgrund nach Nr. 4 besteht weitgehend Einigkeit, dass die Nichtigkeitsklage erhoben werden kann, auch wenn noch ein Rechtsmittel möglich ist. Die Partei hat die freie Wahl zwischen diesen Möglichkeiten.71 Die prozessunfähige Partei kann den Nichtigkeitsgrund nach Nr. 4 im Wege der Nichtig- 34 keitsklage noch geltend machen, wenn die Prozessfähigkeit im Ausgangsverfahren geprüft und bejaht wurde.72 Das gebietet der Grundsatz der Gewährung rechtlichen Gehörs, der der – häufig nur beiläufigen – Prüfung der Prozessfähigkeit im Ausgangsverfahren vorgehen muss. Zudem wird die Prozessfähigkeit der Partei immer inzident geprüft, weil sie zu den von Amts wegen zu prüfenden Voraussetzungen gehört, weshalb es nicht entscheidend darauf ankommen kann, ob das Ergebnis der Prüfung der Prozessfähigkeit im Ausgangsverfahren ausdrücklich schriftlich niedergelegt wurde. Das führt auch keineswegs zu dem Ergebnis, dass die Frage nie einer endgültigen Klärung zugeführt werden kann, weil über das Vorliegen des Nichtigkeitsgrundes nach § 579 Abs. 1 Nr. 4 abschließend im Wiederaufnahmeverfahren befunden wird. Abs. 2 findet auf § 579 Abs. 1 Nr. 2 ebenfalls keine Anwendung. Dem steht schon der eindeu- 35 tige Gesetzeswortlaut entgegen (streitig).73

VI. Analoge Anwendung Wegen der analogen Anwendung des § 579 Abs. 1 wird zunächst auf die Erläuterungen Rdn. 2 f. 36 und 25 f. verwiesen.

1. Mangelnde Parteifähigkeit Ob auf eine Partei, die nicht die Voraussetzungen der Parteifähigkeit nach § 50 erfüllt, die Vor- 37 schrift des § 579 Abs. 1 Nr. 4 analog angewandt werden kann, ist umstritten.74 Ist die Frage der Parteifähigkeit im Urteil des Vorprozesses behandelt, scheidet unabhängig von dem Ergebnis der Prüfung eine analoge Anwendung des § 579 Abs. 1 Nr. 4 aus. Ist die Frage der fehlenden Parteifähigkeit im Vorprozess übersehen worden, ist § 579 Abs. 1 Nr. 4 entsprechend anzuwenden. Eine unmittelbare Anwendung der Vorschrift scheidet aus, weil sich bei einer Partei, die die Voraussetzungen des § 50 nicht erfüllt, nicht die Frage ihrer Vertretung nach den gesetzlichen Vorschriften stellt. Die Frage nach der Parteifähigkeit ist derjenigen nach der Vertretung der Partei nach den gesetzlichen Vorschriften vorgelagert. Die Sach- und Rechtslage ist bei einer 69 BGH NJW-RR 2008, 448 Rdn. 5. 70 BGH NJWRR 2008, 448 Rdn. 4. 71 BGHZ 84, 24, 27 = NJW 1982, 2449; WM 2014, 320 Rdn. 12; BFH NJW 1999, 2391, 2392; a. A. Gaul Festschrift Kralik (1986) 157, 167. 72 BGHZ 84, 24, 26 = NJW 1982, 2449; BGHZ 200, 9 Rdn. 25; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Hunke § 579 Rdn. 12; Zöller/Vollkommer § 56 Rdn. 15; Hager ZZP 97 (1984) 174, 188; a. A. BFH NJW 1999, 2391, 2392; MünchKomm/Braun/Heiß § 579 Rdn. 19; Musielak/Voit/Musielak § 579 Rdn. 10; Stein/Jonas/Jacobs § 579 Rdn. 2; Zöller/Greger § 579 Rdn. 8; Gaul Festschrift Kralik (1986) 157, 167. 73 Stein/Jonas/Jacobs § 579 Rdn. 13; a. A. MünchKomm/Braun/Heiß § 579 Rdn. 8 Ausschluss bei schuldhaft unterbliebener Geltendmachung. 74 Bejahend BGH VerwRspr 1959, 674, 675; BAG NJW 1991, 1252, 1253; Zöller/Greger § 579 Rdn. 6; a. A. Lindacher JZ 1989, 377 f.; wiederum a. A. Musielak/Voit/Musielak § 579 Rdn. 6; MünchKomm/Braun/Heiß § 579 Rdn. 22, die davon ausgehen, dass regelmäßig die Voraussetzungen für eine unmittelbare Anwendung des § 579 Abs. 1 Nr. 4 vorliegen. 987

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fehlenden Parteifähigkeit aber mit der nicht ordnungsgemäßen Vertretung der Partei im Prozess vergleichbar. Die Partei, deren Parteifähigkeit im Vorprozess zu Unrecht stillschweigend angenommen worden ist, muss die Möglichkeit erhalten, diesen Mangel im Wege der Nichtigkeitsklage analog § 579 Abs. 1 Nr. 4 geltend zu machen.

2. Nicht existente Partei 38 Ein Urteil gegen eine nicht existente Partei ist unzulässig.75 Ergeht gleichwohl für oder gegen eine nicht existente Partei ein Urteil, weil der Mangel übersehen wurde, ist das Urteil wirkungslos.76 Gleichwohl besteht ein Bedürfnis, dass diese Wirkungen auch rechtskräftig ausgesprochen werden.77 Dies kann nicht mit den Rechtsbehelfen im Vollstreckungsverfahren geschehen, weil diese nur über die Zulässigkeit einzelner Vollstreckungsmaßnahmen entscheiden, die Frage der Wirksamkeit des Urteils aber nicht zwischen den Parteien verbindlich klären. Gegen ein Urteil, das gegen eine nicht existente Partei ergangen und in dem die Frage der Existenz der Partei nicht behandelt worden ist, ist deshalb in analoger Anwendung des § 579 Abs. 1 Nr. 4 eine Nichtigkeitsklage möglich.78 Klagebefugt ist der Gegner der nicht existenten Partei, der durch die Entscheidung im Hauptprozess beschwert ist und ein Dritter, der durch das gegen die nichtexistente Partei ergangene Urteil beschwert ist, weil er aus diesem Urteil in Anspruch genommen werden kann.

3. Prozessstandschafter 39 Werden bei der gesetzlichen oder gewillkürten Prozessstandschaft zu Unrecht deren Voraussetzungen bejaht, stellt sich die Frage nach der Rechtskrafterstreckung auf den Rechtsträger.79 Wenn die Voraussetzungen einer Prozessstandschaft nicht vorliegen, fehlt an sich die zwischen Rechtsträger und Prozessstandschafter notwendige Sonderverbindung, die eine Rechtskrafterstreckung auf den am Prozess nicht beteiligten Rechtsträger, der die Prozessführung durch den vermeintlichen Prozessstandschafter nicht genehmigt, rechtfertigt. Ob eine Rechtskrafterstreckung erfolgt, ist umstritten.80 Wird eine Rechtskrafterstreckung angenommen, scheidet eine direkte Anwendung des § 579 Abs. 1 Nr. 4 aus, weil der Prozessstandschafter selbst Partei ist. In diesen Fällen kommt eine analoge Anwendung des § 579 Abs. 1 Nr. 4 in Betracht, wenn die Prozessstandschaft zu Unrecht angenommen worden ist, die Rechtskrafterstreckung auf den Rechtsträger erfolgt und dieser die Prozessführung durch den Prozessstandschafter nicht ausdrücklich oder stillschweigend genehmigt hat.81

75 76 77 78

BGHZ 159, 94, 98 = NJW 2004, 2523. BGH NJW 2010, 3100 Rdn. 11. BGH NJW 2010, 3100 Rdn. 11. Lindacher JZ 1989, 377, 378; a. A. Musielak/Voit/Musielak § 579 Rdn. 6; Stein/Jonas/Jacobs vor §§ 578–591 Rdn. 11; Zöller/Greger § 579 Rdn. 6. 79 Dazu Erläuterungen § 325 Anm. II 6. 80 Hierzu § 325 Anm. II 6. 81 MünchKomm/Braun/Heiß § 579 Rdn. 20. Büscher

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§ 580 Restitutionsklage Die Restitutionsklage findet statt: 1. wenn der Gegner durch Beeidigung einer Aussage, auf die das Urteil gegründet ist, sich einer vorsätzlichen oder fahrlässigen Verletzung der Eidespflicht schuldig gemacht hat; 2. wenn eine Urkunde, auf die das Urteil gegründet ist, fälschlich angefertigt oder verfälscht war; 3. wenn bei einem Zeugnis oder Gutachten, auf welches das Urteil gegründet ist, der Zeuge oder Sachverständige sich einer strafbaren Verletzung der Wahrheitspflicht schuldig gemacht hat; 4. wenn das Urteil von dem Vertreter der Partei oder von dem Gegner oder dessen Vertreter durch eine in Beziehung auf den Rechtsstreit verübte Straftat erwirkt ist; 5. wenn ein Richter bei dem Urteil mitgewirkt hat, der sich in Beziehung auf den Rechtsstreit einer strafbaren Verletzung seiner Amtspflichten gegen die Partei schuldig gemacht hat; 6. wenn das Urteil eines ordentlichen Gerichts, eines früheren Sondergerichts oder eines Verwaltungsgerichts, auf welches das Urteil gegründet ist, durch ein anderes rechtskräftiges Urteil aufgehoben ist; 7. wenn die Partei a) ein in derselben Sache erlassenes, früher rechtskräftig gewordenes Urteil oder b) eine andere Urkunde auffindet oder zu benutzen in den Stand gesetzt wird, die eine ihr günstigere Entscheidung herbeigeführt haben würde; 8. wenn der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte eine Verletzung der Europäischen Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten oder ihrer Protokolle festgestellt hat und das Urteil auf dieser Verletzung beruht.

Übersicht I. 1. 2.

Allgemeines 1 1 Überblick Gemeinsamkeiten und Unterschiede bei der 4 Nichtigkeits- und Restitutionsklage

II.

Zulässigkeit der Restitutionsklage

III.

Kausalitätserfordernis

IV. 1.

13 Restitutionsgründe (Nr. 1 bis 8) Strafbare Verletzung der Eidespflicht durch den 13 Gegner (Nr. 1)

8

2. 3. 4. 5. 6. 7.

11

8.

Strafbare Urkundenfälschung (Nr. 2) 17 22 Verletzung der Wahrheitspflicht (Nr. 3) 25a Strafbare Handlung (Nr. 4) Strafbare Verletzung von Amtspflichten 33 (Nr. 5) 38 Aufhebung eines anderen Urteils (Nr. 6) Auffinden eines früheren Urteils oder einer an47 deren Urkunde 47 a) Früheres Urteil (Nr. 7 Buchst. a) 51 b) Andere Urkunde (Nr. 7 Buchst. b) Verletzung der Europäischen Konvention zum 59 Schutz der Menschenrechte (Nr. 8)

I. Allgemeines 1. Überblick Die Restitutionsklage dient den Interessen der durch das Urteil des Vorprozesses beschwerten 1 Partei und öffentlichen Interessen. Durch die Restitutionsklage soll eine Beeinträchtigung der Autorität der Gerichte und des Vertrauens der Allgemeinheit in die Rechtsprechung verhindert werden, die dadurch einträte, dass rechtskräftige Urteil nicht überprüft werden können, obwohl 989 https://doi.org/10.1515/9783110443219-073

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§ 580

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ihre Grundlagen erkennbar in unerträglicher Weise erschüttert sind.1 In den Fällen des § 580 Nr. 1 bis 5 sind die Grundlagen des Urteils durch strafbare Handlungen betroffen und in den Fällen des § 580 Nr. 6 bis 8 ist der Bestand des Urteils durch die Aufhebung einer anderen Entscheidung oder durch einen Widerspruch zu einem anderen Urteil oder einem anderen Beweismittel in Frage gestellt. 2 § 580, §§ 179 Abs. 2, 180 Abs. 1 SGG und § 185 Abs. 1 FamFG führen abschließend die Restitutionsgründe an, bei deren Vorliegen die Partei unter den weiteren Zulässigkeitsvoraussetzungen eine Restitutionsklage erheben kann.2 Die Vorschrift des § 580 wird ergänzt durch die ausschließlich für die Restitutionsklage geltenden §§ 581, 582. § 578 und §§ 583 bis 591 finden sowohl auf die Nichtigkeits- als auch auf die Restitutionsklage Anwendung. Zum Teil kommt dies in den Vorschriften dadurch zum Ausdruck, dass nur allgemein von der Klage die Rede ist. § 581 führt für die Restitutionsgründe nach Nr. 1 bis 5 eine weitere Zulässigkeits3 voraussetzung an. § 582 bestimmt die Subsidiarität der Restitutionsklage, die für die Nichtigkeitsklage nach § 579 Abs. 1 Nr. 1 und 3 in § 579 Abs. 2 geregelt ist. Der Subsidiaritätsgrundsatz steht in einem gewissen Widerspruch zu dem von der Rechtsprechung betonten öffentlichen Interesse an der Beseitigung einer Entscheidung, die durch einen der in § 580 angeführten Anfechtungsgründe betroffen ist. Gleichwohl ist die mit der Erschütterung der Urteilsgrundlagen einhergehende Beeinträchtigung der Autorität der Gerichte und des Vertrauens in die Rechtsprechung regelmäßig nicht so tiefgreifend, wenn die betroffene Partei es schuldhaft unterlassen hat, den Restitutionsgrund in dem früheren Verfahren geltend zu machen. In einer derartigen Fallkonstellation überwiegen die Gründe nicht, die eine Durchbrechung der Rechtskraft, die der Rechtssicherheit dient, rechtfertigen könnten.3 Das Rechtsstaatsprinzip umfasst einen wirkungsvollen Rechtsschutz und Rechtssicherheit, indem strittige Rechtsverhältnisse in angemessener Zeit geklärt werden. Rechtssicherheit und wirkungsvoller Rechtsschutz müssen vom Gesetzgeber gleichermaßen berücksichtigt und angemessen ausgeglichen werden.4

2. Gemeinsamkeiten und Unterschiede bei der Nichtigkeits- und Restitutionsklage 4 Auf die Nichtigkeits- und die Restitutionsklage kommen weitgehend dieselben Verfahrensvorschriften zur Anwendung (§ 578, §§ 583 bis 591) und für beide Klagearten gilt das dreistufige Verfahren (Prüfung der Zulässigkeit und der Begründetheit der Wiederaufnahmeklage sowie Neuverhandlung der Hauptsache). Auch von der Zielrichtung stimmen beide Klagearten überein. Sie sind darauf gerichtet, die Rechtskraft unanfechtbarer Entscheidungen zu beseitigen und die fehlerhafte durch eine fehlerfreie Entscheidung zu ersetzen. Unterschiede zwischen den beiden Klagearten bestehen zunächst im Hinblick auf die ver5 schiedene Terminologie, die historisch zu erklären ist.5 In prozessualer Hinsicht besteht zwischen beiden Klagearten ein Vorrang für die Nichtigkeitsklage, weil das Verfahren der Restitutionsklage auszusetzen ist, wenn auch eine Nichtigkeitsklage gegen das Urteil erhoben ist (§ 578 Abs. 2). Ein weiterer Unterschied besteht in dem Kausalitätserfordernis. Die Nichtigkeitsklage er6 fordert nur, dass ein Nichtigkeitsgrund vorliegt. Ob das angefochtene Urteil auf dem Nichtig1 BVerfG NVwZ 2018, 582 Rdn. 28; BGHZ 38, 333, 336 = NJW 1963, 715; 46, 300, 302 = NJW 1967, 630; 57, 211, 214; 103, 121, 125 = NJW 1988, 1914; 161, 1, 5; Johannsen Festschrift für den 45. Deutschen Juristentag (1964) 81, 88; Gaul, Die Grundlagen des Wiederaufnahmerechts und die Ausdehnung der Wiederaufnahmegründe (1956) 66 ff., 83 ff.; Gaul Festschrift Kralik (1986) 157, 161. 2 BVerfG NVwZ 2018, 582 Rdn. 28 und 30. 3 BVerfG NVwZ 2018, 582 Rdn. 28. 4 BVerfG NVwZ 2018, 582 Rdn. 30. 5 Braun, Rechtskraft und Restitution, Teil 2 S. 76 f. Büscher

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Restitutionsklage

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keitsgrund beruht, braucht nicht gesondert festgestellt zu werden. Dagegen ist bei der Restitutionsklage erforderlich, dass das angefochtene Urteil auf dem Restitutionsgrund gegründet ist.6 Das folgt für die Restitutionsgründe des § 580 Nr. 1 bis 6 und Nr. 8 schon aus dem Wortlaut der Vorschriften. Es gilt aber auch für die Restitutionsgründe nach § 580 Nr. 7 Buchst. a und b. Die begrifflichen Unterschiede und die gesonderten gesetzlichen Bestimmungen für die 7 Nichtigkeits- und die Restitutionsklage lassen sich nur historisch erklären; einen Grund für das Festhalten an dieser Differenzierung besteht an sich nicht mehr. Gleiches gilt für den zwingenden Vorrang der Nichtigkeitsklage vor der Restitutionsklage nach § 578 Abs. 2, der einer prozessökonomischen Erledigung des Wiederaufnahmeverfahrens eher hinderlich ist und für den es keine sachliche Begründung gibt. Eine Restitutionsverfahren ist nicht nach den Grundsätzen einer Nichtigkeitsklage iSv. § 579 zu behandeln, wenn das Wiederaufnahmeverfahren im Zusammenhang mit einem Nichtigkeitsverfahren gegen ein gewerbliches Schutzrecht steht.7 Nichtigkeitsverfahren gegen gewerbliche Schutzrechte sind besondere in den jeweiligen Verfahrensordnungen geregelte Verfahren, die nichts über die Einordnung der Wiederaufnahmeklage als Nichtigkeits- oder Restitutionsklage besagen. Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der Voraussetzungen eines Nichtigkeitsoder Restitutionsgrundes liegt beim Kläger des Wiederaufnahmeverfahrens.8 Die allgemeinen Grundsätze über die sekundäre Darlegungslast finden im Wiederaufnahmeverfahren Anwendung.9

II. Zulässigkeit der Restitutionsklage Die Restitutionsklage ist statthaft, wenn sie gegen ein rechtskräftiges Urteil oder eine dem 8 gleichstehende Entscheidung gerichtet ist.10 Der Kläger muss durch die angegriffene Entscheidung beschwert sein und einen der Restitutionsgründe des § 580 Nr. 1 bis 8 schlüssig behaupten. Insoweit und zu den weiteren Zulässigkeitsvoraussetzungen gelten die Ausführungen zur Nichtigkeitsklage entsprechend.11 Zur Darlegung der Restitutionsgründe gehört auch die schlüssige Behauptung der Kausalität.12 Ist die Restitutionsklage auf einen der in § 580 Nr. 1 bis 5 angeführten Restitutionsgründe 9 gestützt, enthält § 581 Abs. 1 eine weitere Zulässigkeitsvoraussetzung.13 Danach ist die Restitutionsklage bei den Restitutionsgründen nach § 580 Nr. 1 bis 5 nur statthaft, wenn wegen einer Straftat eine rechtskräftige Verurteilung ergangen ist oder wenn die Einleitung oder Durchführung eines Strafverfahrens aus anderen Gründen als wegen Beweismangels nicht erfolgen kann. Der in § 579 Abs. 2 für die Nichtigkeitsklage nach § 579 Abs. 1 Nr. 1 und 3 angeführte 10 Subsidiaritätsgrundsatz besteht auch für die Restitutionsklage und zwar nach § 582 für alle Restitutionsgründe. Danach ist die Restitutionsklage nur zulässig, wenn die Partei ohne ihr Verschulden außerstande war, den Restitutionsgrund in dem früheren Verfahren geltend zu machen.

6 Riezler AcP 19 (1934) 161, 187; dazu auch Rdn. 11 f. 7 OLG München 30.7.2020 – 29 U 706/19 –, juris Rdn. 29. 8 § 579 Rdn. 6; RGZ 89, 1, 5; BGHZ 85, 32, 39. 9 BGH NJW-RR 2007, 1448 Rdn. 20. 10 Dazu § 578 Rdn. 24 bis 27. 11 § 579 Rdn. 4. 12 Nachstehend Rdn. 11. 13 Näher § 581 Rdn. 3 ff. 991

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III. Kausalitätserfordernis 11 Zwischen dem Restitutionsgrund und der Vorentscheidung muss ein ursächlicher Zusammenhang bestehen. Das ist bei den Restitutionsgründen nach § 580 Nr. 1 bis 6 sowie Nr. 8 schon im Wortlaut des Gesetzes angelegt („auf die das Urteil gegründet ist“, „bei dem Urteil mitgewirkt hat“ oder „und das Urteil auf dieser Verletzung beruht“).14 In den Fällen des § 580 Nr. 7 Buchst. a und b ergibt sich die Notwendigkeit eines Ursachenzusammenhangs zwischen Restitutionsgrund und Vorentscheidung aus dem Erfordernis, dass die dort angeführten Anfechtungsgründe zu einer günstigeren Entscheidung geführt hätten.15 Seinen Grund hat das Kausalitätserfordernis in Sinn und Zweck der Restitutionsklage, eine 12 Überprüfung rechtskräftiger Urteile zu ermöglichen, deren Grundlagen allgemein erkennbar in unerträglicher Weise erschüttert sind. Fehlt der ursächliche Zusammenhang zwischen Restitutionsgrund und Vorentscheidung, sind die Urteilsgrundlagen nicht in Frage gestellt.16

IV. Restitutionsgründe (Nr. 1 bis 8) 1. Strafbare Verletzung der Eidespflicht durch den Gegner (Nr. 1) 13 Der Restitutionsgrund nach Nr. 1 liegt vor, wenn sich der Gegner durch Beeidigung seiner Aussage der strafbaren Verletzung der Eidespflicht schuldig gemacht hat und das Urteil auf dieser Aussage beruht. Gegner im Sinne der Nr. 1 ist die Gegenpartei des Vorprozesses oder dessen als Partei vernommener gesetzlicher Vertreter. Es ist unerheblich, ob die Strafttat vollendet oder nur versucht wurde;17 allerdings ist kaum vorstellbar, dass das Kausaltitätserfordernis erfüllt ist, wenn die Straftat nicht vollendet wurde. Die Beeidigung nach § 580 Nr. 1 ist gegeben, wenn die gegnerische Partei nach § 452 ihre 14 Aussage beeidet hat. Hierzu zählt auch eine Beeidigung über den Verbleib einer Urkunde nach §§ 426 Satz 3, 452. Ausreichend ist auch, dass der Gegner in einem anderen Verfahren eidlich vernommen worden ist (als Zeuge oder als Partei) und das Urteil des Vorprozesses auf dieser Aussage beruht. Die eidesgleiche Bekräftigung steht dem Eid nach § 484 Abs. 1 Satz 2 gleich. Dasselbe gilt für die Berufung auf einen früher geleisteten Eid (§§ 398 Abs. 3, 451). Die eidesstattliche Versicherung fällt nicht unter § 580 Nr. 1, sondern unter Nr. 4.18 Der strafbaren Verletzung der Eidespflicht macht sich schuldig, wer vorsätzlich (§§ 154, 155 15 StGB) oder fahrlässig (§ 161 StGB) falsch schwört. Das Urteil des Vorprozesses muss auf der Aussage beruhen, durch die der Gegner sich einer 16 vorsätzlichen oder fahrlässigen Verletzung der Eidespflicht schuldig gemacht hat. Das ist durch Auslegung der angegriffenen Entscheidung und des Prozessstoffs jenes Verfahrens zu ermitteln.19 Die Entscheidung des Vorprozesses beruht auf der fraglichen Aussage des Gegners, wenn diese nicht hinweggedacht werden kann, ohne dass dem Urteil eine Grundlage entzogen werden würde.20 Ist dies der Fall, kommt es nicht darauf an, ob die Aussage insgesamt oder teilweise oder nur in einem Nebenpunkt falsch war.21 Auch durch eine nur teilweise oder in einem Neben-

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BGHZ 103, 121, 125 = NJW 1988, 1914; BGH NJW-RR 2007, 767 Rdn. 15. BFH/NV 2015, 1426 Rdn. 14. BGHZ 103, 121, 125 f. = NJW 1988, 1914. BeckOK/Fleck, 39. Ed. 1.12.2020, ZPO § 580 Rdn. 7. Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Hunke § 580 Rdn. 3; Stein/Jonas/Jacobs § 580 Rdn. 8. BGHZ 103, 121, 126 = NJW 1988, 1914. BGHZ 103, 121, 125 = NJW 1988, 1914. RGZ 137, 90, 94; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Hunke § 580 Rdn. 3; Stein/Jonas/Jacobs § 580 Rdn. 9. Büscher

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punkt falsche Aussage ist der Beweiswert der beeideten Aussage insgesamt in Frage gestellt.22 Das Urteil, das auf der Aussage beruht, kann keinen Bestand haben. Es ist nicht erforderlich, dass die unterbleibende Berücksichtigung der beeideten Aussage des Gegners zu einer für den Restitutionskläger günstigeren Entscheidung führt. Die Sache ist neu zu verhandeln und die Beweismittel sind erneut zu würdigen. Dagegen beruht das Urteil nicht auf der Aussage, wenn das Gericht zwei selbständig tragende Begründungen gewählt hat und die Aussage nur bei einer der beiden Begründungen von Bedeutung ist.23

2. Strafbare Urkundenfälschung (Nr. 2) Nach § 580 Nr. 2 liegt ein Restitutionsgrund vor, wenn das Urteil auf einer Urkunde beruht, die fälschlich angefertigt oder verfälscht worden ist. Durch die Tathandlung muss ein Straftatbestand verwirklicht worden sein;24 eine inhaltlich falsche Erklärung, auch eine schriftliche Lüge,25 oder eine mangelbehaftete Urkunde reichen nicht.26 In Betracht kommen die Straftatbestände nach §§ 267 ff. StGB. Die fahrlässige Tatbegehung reicht nicht. Ob der Inhalt der verfälschten oder gefälschten Urkunde richtig ist, ist unerheblich. Die Urkunde muss der Kläger konkret bezeichnen.27 Die Urkunde muss nicht vom Gegner oder einem Prozessbeteiligten stammen. Sie muss auch nicht vom Gegner vorgelegt worden sein. Der Gegner braucht nicht zu wissen, dass die Urkunde gefälscht oder verfälscht ist. Wenn nicht die Voraussetzungen des § 582 vorliegen, kommt es weiter nicht darauf an, ob der Restitutionskläger die Verfälschung oder Fälschung im Prozess geltend gemacht hat. Das Urteil muss auf der Urkunde, die gefälscht oder verfälscht war, beruhen. Das ist der Fall, wenn zur Begründung des Urteils die Urkunde herangezogen worden ist. Es ist nicht der Fall, wenn die Urkunde – etwa wegen eines fehlenden Beweiswertes oder wegen Verdachts der Fälschung – unberücksichtigt geblieben ist oder das Gericht zwei selbständig tragende Begründungen gegeben hat und bei einer der Begründungen die Urkunde keine Rolle spielt. Es reicht regelmäßig aus, dass die Urkunde auch nur teilweise verfälscht worden ist. Etwas anderes gilt nur dann, wenn das Gericht – etwa aufgrund von Hinweisen der Partei – erkennt oder unterstellt, dass die Urkunde in Teilen verfälscht ist und diesen Umstand in seine Würdigung einbezieht. Dann beruht das Urteil nicht auf der Verfälschung. Auf den Fall der Urkundenunterdrückung (§ 274 StGB) ist § 580 Nr. 2 weder direkt noch analog anwendbar.28 Anders als in diesem Zusammenhang angenommen wird,29 stellt die Urkundenunterdrückung kein Mehr im Verhältnis zur Urkundenfälschung oder -verfälschung dar. Im Hinblick auf die Beweisführung ist eine dem Gericht vorgelegte verfälschte oder gefälschte Urkunde qualitativ etwas anderes als eine unterdrückte Urkunde. Zudem verliert der Restitutionsgrund des § 580 Nr. 2 bei einer analogen Anwendung auf unterdrückte Urkunden seine Konturen, weil § 580 Nr. 2 nicht darauf abstellt, wer die Urkunde verfälscht oder gefälscht hat und dies auch auf den Fall der Urkundenunterdrückung übertragen werden müsste. § 444 zeigt aber, dass regelmäßig nicht jede Urkundenbeseitigung, sondern nur diejenige durch den Gegner zu dessen Lasten von Bedeutung ist. 22 23 24 25 26

OLG Karlsruhe OLGR 2003, 277, 278. Allgemein zu mehreren tragenden Begründungen BGH 21.1.2010 – IX ZR 17/08 – Rdn. 3, juris. LSG Essen 19.3.2001 – L 12 AL 126/00 –, juris; OVG Münster 17.1.2013 – 13 A 1503/12.A, juris Rdn. 7. OLG Düsseldorf 21.9.2005 – 15 UH 1/05 –, juris Rdn. 31; OLG Saarbrücken OLGR 2009, 921, 922. LSG Stuttgart 16.5.2011 – 5155/10, L 3 AS 1698/11 WA –, juris Rdn. 18; BPatG 14.12.2018 – 26 W (pat) 64/14 – MovieStar/MOVISTAR –, juris Rdn. 81. 27 LSG Stuttgart 16.5.2011 – 5155/10, L 3 AS 1698/11 WA –, juris Rdn. 17. 28 Zöller/Greger § 580 Rdn. 9; a.A. Stein/Jonas/Jacobs § 580 Rdn. 10; MünchKomm/Braun/Heiß § 580 Rdn. 18; Musielak/Voit/Musielak § 580 Rdn. 7; Stein/Jonas/Jacobs § 580 Rdn. 10. 29 MünchKomm/Braun/Heiß § 580 Rdn. 18. 993

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3. Verletzung der Wahrheitspflicht (Nr. 3) 22 Der Restitutionsgrund nach § 580 Nr. 3 liegt vor, wenn sich ein Zeuge bei seiner Aussage oder ein Gutachter bei seinem Gutachten einer strafbaren Verletzung der Wahrheitspflicht schuldig gemacht hat und das Urteil auf dem Zeugnis oder Gutachten beruht. § 580 Nr. 3 entspricht in seiner Struktur § 580 Nr. 1. Bei § 580 Nr. 3 reicht aber jede strafbare Verletzung der Wahrheitspflicht durch den angeführten Personenkreis aus, während § 580 Nr. 1 die Beeidigung des Gegners voraussetzt. Neben §§ 154 ff. StGB genügt bei § 580 Nr. 3 eine vorsätzlich falsche Aussage eines Zeugen oder Sachverständigen (§ 153 StGB) oder eine vorsätzlich oder fahrlässig falsche eidesstattliche Versicherung (§§ 156, 161 StGB). Die nur fahrlässige falsche uneidliche Aussage oder eine nur objektiv unrichtige Aussage genügen nicht.30 Entsprechendes gilt für ein objektiv falsches oder mangelhaftes Gutachten.31 Ohne Bedeutung ist, ob der Zeuge oder der Sachverständige das Aussagedelikt im Vorprozess begangen hat oder in einem anderen Verfahren und die Angaben im Vorprozess verwertet worden sind.32 Entscheidend ist, dass das Urteil auf der Aussage beruht.33 Das Urteil muss – wie bei § 580 Nr. 1 – aber nicht auf dem Teil der Aussage oder des Gutachtens beruhen, aus dem die strafbare Verletzung der Wahrheitspflicht folgt.34 Durch die strafbare Verletzung der Wahrheitspflicht sind die Aussage und das Gutachten insgesamt in Frage gestellt und das Urteil kann, soweit es auf der Aussage oder dem Gutachten beruht, keinen Bestand haben. § 580 Nr. 3 ist auch auf die schriftliche Beantwortung von Beweisfragen durch den Zeugen (§ 377 Abs. 3) und den Sachverständigen (§ 411) anwendbar. 23 Die Frage, ob das Urteil auf der Aussage oder dem Gutachten beruht, ist durch Auslegung des angegriffenen Urteils und des gesamten Prozessstoffs des Vorprozesses zu ermitteln. 24 Auf den Verhandlungsdolmetscher ist § 580 Nr. 3 entsprechend anwendbar.35 Das folgt aus §§ 189, 191 GVG. Der Übersetzer und der Dolmetscher, die eine Übersetzung vornehmen, sind Sachverständige.36 Auf sie ist § 580 Nr. 3 unmittelbar anwendbar. Im Rahmen der Prüfung der Begründetheit der Restitutionsklage muss das Gericht sich 25 ohne Bindung an die strafgerichtliche Verurteilung darüber Gewissheit verschaffen, ob die strafbare Verletzung der Wahrheitspflicht vorliegt.37

4. Strafbare Handlung (Nr. 4) 25a Der Restitutionsgrund nach § 580 Nr. 4 setzt voraus, dass das Urteil von dem Vertreter des Restitutionsklägers, dem Gegner oder dessen Vertreter durch eine in Beziehung auf den Rechtsstreit verübte Straftat erwirkt worden ist. In Betracht kommt jeder Straftatbestand. Er muss kein Aussagedelikt oder ein im Strafgesetzbuch enthaltener Straftatbestand sein und auch keine Täuschungshandlung zum Gegenstand haben. Hauptanwendungsfall des § 580 Nr. 4 ist der Prozessbetrug nach § 263 StGB. Dazu rechnet 26 die Erschleichung der öffentlichen Zustellung.38 Ein Prozessbetrug kann auch in einer nicht vermögensrechtlichen Streitigkeit erfolgen. Vermögensschaden ist die Belastung mit den Pro-

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BGH, WM 1978, 1162; OLG Saarbrücken OLGR 2009, 921, 922. BVerwGE 11, 124 = NJW 1961, 235, 236; LSG Esssen 27.5.1997 – L 5 U 51/96 –, juris. RGZ 143, 46, 47. RGZ 143, 46, 47; OLG Düsseldorf 21.9.2005 – 15 UH 1/05 –, juris Rdn. 27. RGZ 137, 90, 93; OGH BrZ NJW 1950, 105, 106. Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Hunke § 580 Rdn. 5; Stein/Jonas/Jacobs § 580 Rdn. 11; Fleischer MDR 1999, 74, 75. 36 BGHSt 1, 4, 6; BGH NJW 1965, 643; NStZ 1998, 158. 37 BGHZ 85, 32, 35 = NJW 1983, 230; dazu § 581 Rdn. 8. 38 BGHZ 153, 189, 197 = NJW 2003, 1326; OLG Hamm NJW 2017, 1401, 1402; Jauernig ZZP 101 (1988) 361, 367 f. Büscher

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zesskosten.39 Die Täuschung kann beim Prozessbetrug gegenüber dem Gericht oder dem Restitutionskläger erfolgen. Maßgeblich für das, was die Partei vortragen und bestreiten darf, ist § 138. Die Partei trifft gemäß § 138 Abs. 1 eine Wahrheitspflicht. Die Partei ist zu vollständigem Vortrag verpflichtet. Insoweit kann auch das Verschweigen von Tatsachen einen Prozessbetrug begründen, wenn die Partei durch Weglassen von Tatsachen eine Täuschungshandlung vornimmt. Hier dürfen aber keine übertriebenen Anforderungen an die Substantiierungslast einer Partei gestellt werden. Hat die Partei keine Kenntnis von den Vorgängen, kann sie nach § 138 Abs. 4 mit Nichtwissen bestreiten. Das der Partei günstige Vorbringen des Gegners braucht sie nicht richtigzustellen. Sie braucht keine Tatsachen vorzutragen, zu denen die Darlegungslast den Gegner trifft. Neben dem Prozessbetrug, der Untreue40 und Aussagedelikten kommen etwa auch Nötigungshandlungen (§§ 239, 240, 253) in Betracht, die einen Straftatbestand erfüllen, und darauf gerichtet sind, den Restitutionskläger zu veranlassen, seine Rechte im Prozess nicht wahrzunehmen. Vertreter der Partei ist derjenige, der den Restitutionskläger im Prozess als gesetzlichen oder gewillkürten Vertreter, etwa als Prozessbevollmächtigten, vertreten hat. Die Tat kann auch in einem Unterlassen bestehen, etwa in einem Parteiverrat (§ 356 StGB) durch unterbliebenes Auftreten im Prozess. Der Prozessstandschafter steht dem Vertreter der Partei nicht gleich. Er ist selbst Partei. Auf ihn ist im Verhältnis zum Rechtsträger § 580 Nr. 4 nicht unmittelbar anwendbar. In Betracht kommt aber eine analoge Anwendung des § 580 Nr. 4, wenn eine Rechtskrafterstreckung des vom Prozessstandschafter geführten Prozesses auf den Rechtsträger erfolgt.41 Gegner im Sinne von § 580 Nr. 4 ist die andere Partei des Vorprozesses. Die Parteienrollen sind gleichgültig. Sind mehr als zwei Parteien an dem Vorprozess beteiligt gewesen, muss es sich um die gegnerische Partei handeln. Dem Gegner steht der Vertreter (gesetzlicher oder gewillkürter Vertreter) gleich. An die strafgerichtliche Verurteilung ist das Gericht im Restitutionsverfahren nur auf der ersten Stufe gebunden; auf der zweiten Stufe (Begründetheit der Wiederaufnahmeklage) muss das Gericht das Vorliegen des Straftatbestandes eigenständig prüfen.42 Das angefochtene Urteil muss auf der Straftat beruhen. Eine erst nach Erlass des Urteils begangene Straftat, durch die die Partei etwa zum Verzicht oder zur Rücknahme des Rechtsmittels, einem Anerkenntnis, einem Vergleich oder einer Klagerücknahme veranlasst wird, kann eine Restitutionsklage nicht begründen. Die Partei muss den Restitutionsgrund in diesem Fall durch Widerruf der Prozesserklärung und Fortsetzung des Prozesses geltend machen.43 Der Rechtsmittelkläger kann zudem geltend machen, durch eine Straftat, die einen Restitutionsgrund nach § 580 Nr. 4 begründet, zu einer unvollständigen Rechtsmittelbegründung veranlasst worden zu sein.44

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5. Strafbare Verletzung von Amtspflichten (Nr. 5) § 580 Nr. 5 führt als Restitutionsgrund die Mitwirkung eines Richters bei dem Urteil an, der sich 33 in Beziehung auf den Rechtsstreit einer strafbaren Verletzung seiner Amtspflichten gegenüber der Partei schuldig gemacht hat.

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A. A. Stein/Jonas/Jacobs § 580 Rdn. 15. OLG Hamm NJW 2017, 1401, 1402. Stein/Jonas/Jacobs § 580 Rdn. 18; hierzu auch § 579 Rdn. 39. Näher § 581 Rdn. 8. OLG Düsseldorf FamRZ 2006, 966; näher § 578 Rdn. 132 ff. BAGE 122, 190 Rdn. 30 = NJW 2007, 3803. Büscher

§ 580

Viertes Buch – Wiederaufnahme des Verfahrens

Richter im Sinne von § 580 Nr. 5 sind auch der Schiedsrichter45 und der Rechtspfleger.46 Die Gleichstellung des Rechtspflegers mit dem Richter gilt für alle urteilsvertretenden Entscheidungen des Rechtspflegers, zu denen auch Vollstreckungsbescheide gehören, die einem für vorläufig vollstreckbar erklärten Versäumnisurteil gleichstehen (§ 700 Abs. 1). Die strafbare Verletzung von Amtspflichten haben die Straftatbestände § 331 Abs. 2, § 332 35 Abs. 2, § 339 und § 348 StGB zum Gegenstand. Ausschließlich disziplinarrechtliche Verfehlungen und Verurteilungen reichen nicht. Der Richter muss sich der Partei gegenüber, die die Restitutionsklage erheben will, der 36 strafbaren Verletzung der Amtspflicht schuldig gemacht haben. Der durch die Entscheidung beschwerte Gegner kann den Restitutionsgrund nicht geltend machen. Unter den Voraussetzungen des § 580 Nr. 5 ist das Urteil insgesamt aufzuheben, auch wenn die strafbare Handlung nur ein Teil des Streitgegenstandes betrifft.47 Der Richter muss an dem Urteil mitgewirkt haben. Dazu gehört, dass er an der Fällung des 37 Urteils (§ 309) beteiligt war. Die Mitwirkung in einem früheren Prozessstadium reicht nicht aus. Gleiches gilt für die Beteiligung am Verkündungstermin.

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6. Aufhebung eines anderen Urteils (Nr. 6) 38 Nach § 580 Nr. 6 besteht ein Restitutionsgrund, wenn das Urteil eines ordentlichen Gerichts (Zivil- oder Strafurteil), eines früheren Sondergerichts oder eines Verwaltungsgerichts, auf dem das angegriffene Urteil beruht, durch ein anderes rechtskräftiges Urteil aufgehoben wird. Es müssen drei Urteile bei diesem Restitutionsgrund vorliegen: das präjudizielle Urteil, das 39 auf diesem Urteil beruhende angegriffene Urteil und das das präjudizielle Urteil aufhebende Urteil. Bei dem Urteil, das dem angegriffenen Urteil zugrunde liegt, muss es sich nach dem Wort40 laut des § 580 Nr. 5 um ein Urteil eines ordentlichen Gerichts, eines früheren Sondergerichts oder eines Verwaltungsgerichts handeln. Zu den verwaltungsgerichtlichen Urteilen rechnen auch diejenigen der besonderen Verwaltungsgerichtsbarkeit (finanz- und sozialgerichtliche Urteile).48 Zu den präjudiziellen Urteilen gehören ebenso Urteile der Arbeitsgerichtsbarkeit.49 Zu den präjudiziellen Urteilen ist auch ein Schiedsspruch zu zählen.50 Er steht nach § 1055 in seinen Wirkungen unter den Parteien einem rechtskräftigen Urteil gleich. § 580 Nr. 6 ist auf einen präjudiziellen urteilsvertretenden Beschluss51 anwendbar.52 41 Entsprechend anwendbar ist § 580 Nr. 6, wenn kein präjudizielles Urteil, sondern ein 42 präjudizieller Verwaltungsakt vorliegt, auf dem das angegriffene Urteil beruht, und wenn dieser Verwaltungsakt später mit rückwirkender Kraft aufgehoben wird.53 Ausgeschlossen ist die Anwendung des § 580 Nr. 6, wenn die Aufhebung des Verwaltungsakts mit Wirkung ex nunc erfolgt ist. In diesem Fall muss die Partei eine Vollstreckungsabwehrklage erheben (§ 767).

45 KG NJW 1976, 1356, 1357. 46 Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Hunke § 580 Rdn. 7; MünchKomm/Braun/Heiß § 580 Rdn. 22; Stein/Jonas/Jacobs § 580 Rdn. 20. KG NJW 1976, 1356, 1357. BGH NJW 1984, 438, 439. BGH NJW 1984, 438, 439. RG ZZP 61 (1937) 142, 144; BGH NJWRR 2008, 556 Rdn. 13; BAG EzA § 580 ZPO 2002 Nr. 2 Rdn. 32. Näher zu urteilsvertretenden Beschlüssen § 578 Rdn. 24 ff. BGH NJWRR 2007, 767 Rdn. 15. BAG NJW 1981, 2023, 2024; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Hunke § 580 Rdn. 9; Stein/Jonas/ Jacobs § 580 Rdn. 23; Zöller/Greger § 580 Rdn. 13; offengelassen BGHZ 103, 121, 125 = NJW 1988, 1914.

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§ 580 Nr. 6 ist weiter entsprechend anwendbar, wenn ein gewerbliches Schutzrecht, auf dem das angefochtene Urteil beruht, später rechtskräftig aufgehoben wird54 (zum Patent,55 zum Markenrecht,56 zum Sortenschutzrecht,57 zum Gebrauchsmuster).58 In diesem Zusammenhang kommt es nicht darauf an, ob das gewerbliche Schutzrecht durch gerichtliche oder behördliche Entscheidung oder durch einen Verzicht des Inhabers erlischt.59 Auf ein präjudizielles Urteil gegründet ist das angegriffene Urteil, wenn das präjudizielle Urteil bindend war oder wenn das frühere Urteil als Beweismittel im angegriffenen Urteil benutzt worden ist und das angegriffene Urteil auf der Vorentscheidung beruht.60 Eine Bindung des angegriffenen Urteils an die präjudizielle Entscheidung ist daher nicht notwendig. Es reicht aus, wenn das präjudizielle Urteil in dem angefochtenen Urteil seine Stütze findet.61 Die bloße, irgendwie geartete Erwähnung in dem angegriffenen Urteil, etwa im Tatbestand, reicht aber nicht aus. Das gilt weiter, wenn das Gericht sich in dem im Vorprozess ergangenen angegriffenen Urteil nur der tatsächlichen oder rechtlichen Würdigung eines zuvor ergangenen Urteils zwischen denselben oder anderen Parteien angeschlossen hat.62 Es reicht nicht aus, dass die angegriffene Entscheidung auf einer mittlerweile überholten Rechtsauffassung beruht.63 Ein Wandel der Rechtsprechung ist kein Restitutionsgrund.64 Das angegriffene Urteil ist ebenfalls nicht auf dem präjudiziellen Urteil gegründet, wenn das Gericht in dem angefochtenen Urteil zwei selbständig tragende Begründungen angeführt hat, von denen nur eine auf dem präjudiziellen Urteil beruht. Die Auswirkungen einer vom Bundesverfassungsgericht für nichtig erklärten Norm sind in § 79 Abs. 2 BVerfGG abschließend geregelt. Eine analoge Anwendung des § 580 Nr. 6 scheidet im Anwendungsbereich des § 79 BVerfGG aus,65 was verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden ist.66 Eine Restitutionsklage kann auch nicht in entsprechender Anwendung des § 580 Nr. 6 darauf gestützt werden, dass nach Erlass des angegriffenen Urteils eine abweichende Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union ergeht, die zu einer von der angegriffenen Entscheidung abweichenden Auslegung der Vorschrift des Rechts der Europäischen Union gelangt.67

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7. Auffinden eines früheren Urteils oder einer anderen Urkunde a) Früheres Urteil (Nr. 7 Buchst. a). Der Restitutionsgrund nach § 580 Nr. 7 Buchst. a setzt 47 voraus, dass die Partei ein Urteil auffindet oder benutzen kann, das in derselben Sache ergangen und früher rechtskräftig geworden ist. Urteile in diesem Sinn sind nicht nur inländische 54 BGH GRUR 1967, 419, 423 – Favorit I. 55 BGH GRUR 2012, 753 Rdn. 13 – Tintenpatrone III; BGHZ 213, 238 Rdn. 10 = GRUR 2017, 428 – Vakuumtransportsystem; OLG Düsseldorf GRURRR 2011, 122, 123; GRUR-RR 2020, 414 Rdn. 20. 56 OLG München 30.7.2020 -29 U 706/19, juris Rdn. 22. 57 BGHZ 187, 1 Rdn. 12 – Bordako. 58 BPatG GRUR 1980, 852. 59 BGH GRUR 2012, 753 Rdn. 15 – Tintenpatrone III; BGHZ 213, 238 Rdn. 10 = GRUR 2017, 428 – Vakuumtransportsystem. 60 Stein/Jonas/Jacobs § 580 Rdn. 22. 61 BGH VersR 1984, 453, 455; KG OLGZ 1969, 114. 62 OVG Berlin-Brandenburg 13.2.2019 – OVG 9 N 137.16 –, juris Rdn. 8. 63 BayVGH 3.01.2019 – 4 ZB 17.2419 –, juris Rdn. 16. 64 BVerfG NJW 2007, 1802 Rdn. 15. 65 BGHZ 167, 272 Rdn. 9 = NJW 2006, 2856. 66 BVerfG NJW 2007, 1802 Rdn. 13; BGH NJW 2006, 2856 Rdn. 9; OVG Berlin-Brandenburg 13.2.2019 – OVG 9 N 137.16 –, juris Rdn. 9. 67 BFH NJW 1978, 511; a. A. Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Hunke § 580 Rdn. 9. 997

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Urteile, sondern auch ausländische Urteile, sofern sie nach § 328 anzuerkennen sind oder keiner Anerkennung bedürfen (Art. 33 BrüsselIVO, Art. 36 Brüssel-Ia-VO); Urteile im Sinne von § 580 Nr. 7 Buchst. a sind auch in- und ausländische Schiedssprüche (§ 1055). 48 In derselben Sache ist das Urteil nur erlassen, wenn es zwischen denselben Parteien ergangen ist oder eine Rechtskrafterstreckung stattfindet (§ 325). Die Rechtskraft des früher rechtskräftig gewordenen Urteils muss sich auf dieselben Beteiligten erstrecken oder auf deren Rechtsnachfolger.68 Dass die Partei ein Urteil in einer Sache findet, das zwischen anderen Parteien ergangen ist, und in dem eine andere Rechtsansicht vertreten wird, reicht nicht.69 § 580 Nr. 7 Buchst. a erfasst den Fall, dass die Streitgegenstände der verschiedenen Prozes49 se identisch sind; es genügt aber auch, dass eine Bindung des später rechtskräftig gewordenen Urteils aufgrund Präjudizialität im Verhältnis zum früher rechtskräftig gewordenen Urteil vorliegt.70 Das andere Urteil muss früher rechtskräftig geworden sein. Wann es erlassen worden ist 50 und wann in den verschiedenen Prozessen Rechtshängigkeit eingetreten ist, ist nicht von Bedeutung.71 Das früher rechtskräftig gewordene Urteil muss eine günstigere Entscheidung darstellen oder ermöglichen.72 Ansonsten fehlt die für die Restitutionsklage notwendige Beschwer. Ist in beiden Prozessen die Klage abgewiesen worden, kann das Rechtsschutzbedürfnis für eine Restitutionsklage nach § 580 Nr. 7 Buchst. a fehlen. Ist im zweiten Prozess bereits geprüft, ob das Urteil des Vorprozesses einer erneuten Entscheidung in der Sache entgegensteht und ist die Frage verneint worden, scheidet der Wiederaufnahmegrund nach Nr. 7 Buchst. a aus. Ist bislang keine Restitutionsklage erhoben worden oder kann sie wegen Zeitablaufs nicht mehr erhoben werden, ist das Verhältnis der zwei rechtskräftigen Entscheidungen zueinander und die Frage der Wirksamkeit der zweiten Entscheidung umstritten.73

51 b) Andere Urkunde (Nr. 7 Buchst. b). Der Restitutionsgrund nach § 580 Nr. 7 Buchst. b liegt vor, wenn die Partei eine andere Urkunde auffindet oder zu benutzen in den Stand gesetzt wird, die eine günstigere Entscheidung herbeigeführt haben würde. Urkunden im Sinne des § 580 Nr. 7 Buchst. b sind die Urkunden nach §§ 415 ff., die schrift52 lich verkörperte Gedankenerklärungen enthalten74 und durch deren Vorlage ein Urkundenbeweis gemäß § 420 angetreten werden kann. Dass die Urkunde eine formelle Beweiskraft nach §§ 415 ff. hat, ist nicht notwendig. Es genügt, dass sie einen nach § 286 frei zu würdigenden Beweiswert hat.75 Eine Fotokopie genügt nicht.76 Gleiches gilt für Fotografien, Bilder und Tonträger77 sowie Datenträger.78 Der Ausdruck des Inhalts eines Datenträgers kann allerdings Ur-

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BFHE 164, 504. BFHE 164, 504. Stein/Jonas/Jacobs § 580 Rdn. 25; Zöller/Greger § 580 Rdn. 14; zur Präjudizialität § 322 Anm. VI 5. Stein/Jonas/Jacobs § 580 Rdn. 28, wonach sich das Urteil über den zuerst rechtshängig gewordenen prozessualen Anspruch durchsetzen soll. 72 Stein/Jonas/Jacobs § 580 Rdn. 27; für eine analoge Anwendung des § 580 Nr. 7 Buchst. a auf eine identische Zweittitulierung: Gaul Festschrift Weber (1975) 155, 169. 73 Hierzu § 322 Anm. XII. 74 BGHZ 65, 300, 301 = NJW 1976, 294; BGH NJW 1980, 1000; NJW-RR 2013, 833 Rdn. 17; BVerwG NVwZ 2018, 81 Rdn. 11. 75 BGH NJW 1980, 1000; BAG NJW 1999, 82; NJW 2007, 3803 Rdn. 24. 76 BGH WM 1963, 145, 148; KG NJWRR 1997, 123, 124; OLG Köln 18.12.2014 – 7 U 106/14 –, juris Rdn. 18; a. A. FG Berlin NJW 1977, 2232; Zöller/Greger § 580 Rdn. 16. 77 BGHZ 65, 300, 301 = NJW 1976, 294. 78 BVerwG NVwZ 2018, 81 Rdn. 11. Büscher

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kundsqualität haben.79 Eine entsprechende Anwendung des § 580 Nr. 7 Buchst. b scheidet auf diese Informationsträger (Fotografien, Bilder, Ton- und Datenträger) ebenfalls aus.80 Die Urkunde muss grundsätzlich schon zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Ver- 53 handlung in der Tatsacheninstanz errichtet gewesen sein.81 Eine Ausnahme besteht, wenn die Urkunde vor Ablauf der Berufungsfrist oder der Einspruchsfrist nach einem Versäumnisurteil errichtet wird.82 Erforderlich ist dann aber, dass das Gericht die Urkunde in dem früheren Verfahren bei der Urteilsfindung hätte berücksichtigen müssen; das ist nicht der Fall, wenn die Berufung unzulässig war.83 Nur ausnahmsweise werden später errichtete Urkunden im Rahmen des Restitutionsgrundes nach § 580 Nr. 7 Buchst. b zugelassen. Anerkannt ist der Fall nachträglich errichteter Geburtsurkunden.84 Hier ist die Beschränkung des zeitlichen Rahmens nicht gerechtfertigt, weil die Gefahr einer missbräuchlichen nachträglichen Errichtung vernachlässigt werden kann. Dies gilt allgemein für Personenstandsurkunden und Einbürgerungsurkunden.85 Anerkannt wird dies auch für einen Bescheid des Versorgungsamts, mit dem die Schwerbehinderung eines Arbeitnehmers rückwirkend festgestellt wird.86 Die Rückbeziehung gilt nicht für einen nachträglich ergangenen Strafbefehl.87 Erforderlich ist, dass die Urkunde zu einer für den Kläger günstigeren Entscheidung geführt 54 hätte, wenn sie im Vorprozess vorgelegt worden wäre. Die unterbliebene Benutzung muss daher für die Entscheidung des Vorprozesses kausal geworden sein und die Partei nunmehr in die Lage versetzen, eine für sie günstigere Entscheidung herbeizuführen.88 Bei der Prüfung, ob ein günstigeres Ergebnis anzunehmen ist, ist von der in dem angefochtenen Urteil enthaltenen rechtlichen Würdigung auszugehen, es sei denn, dass die Urkunde zu einem neuen rechtlichen Gesichtspunkt führt.89 Aus einer Urkunde, die im Vorprozess bekannt war und deren Inhalt nicht umstritten war, kann regelmäßig ein Restitutionsgrund nicht hergeleitet werden. Die Urkunde muss sich daher auf einen entscheidungserheblichen Tatsachenvortrag beziehen, den das Gericht des Vorprozesses zu Lasten des Restitutionsklägers seiner Entscheidung nicht zugrunde gelegt hat. Ob die Urkunde zusammen mit dem übrigen Prozessstoff eine günstigere Entscheidung herbeigeführt hätte, muss durch Auslegung ermittelt werden und hängt von dem Beweiswert der Urkunde ab. Der Beweiswert der nachträglich aufgefundenen Urkunde ist in Verbindung mit dem im Prozess vorgelegten Prozessstoff zu würdigen, ohne dass der Restitutionskläger weitere Beweismittel einführen kann, die er in dem früheren Rechtsstreit nicht vorgebracht hatte.90 Im Grundsatz kommt es nicht darauf an, wie sich der Restitutionsbeklagte zu dem mit der Urkunde unter Beweis gestellten Prozessstoff äußert; etwas anderes gilt allerdings, wenn der Restitutionskläger eine negative Tatsache zu beweisen hat und er diesen Beweis mit der Urkunde führen will, von dem Vortrag des Restitutionsbeklagten zu dieser negativen Tatsache im Wiederaufnahmeverfahren.91 Sind in der Urkunde Erklärungen einer Partei oder eines Dritten enthalten, können sie den 55 urkundlichen Beweis erbringen, dass die Partei oder der Dritte die in ihnen enthaltenen Erklä-

79 BVerwG NVwZ 2018, 81 Rdn. 11. 80 BGHZ 65, 300, 302 = NJW 1976, 294. 81 RGZ 123, 304, 306; BGHZ 2, 245, 246 = NJW 1951, 964; BGHZ 30, 60, 64 = NJW 1959, 1369; BVerwG NVwZ-RR 2016, 934 Rdn. 5; NVwZ 2018, 81 Rdn. 11; a. A. Foerste NJW 1996, 345, 346. 82 RGZ 123, 304, 306; BGHZ 46, 300, 305 = NJW 1967, 630; BAG NJW 2007, 3803 Rdn. 25. 83 BAG NJW 2007, 3803 Rdn. 26. 84 RGZ 151, 203, 207; BGHZ 2, 245, 247 = NJW 1951, 946; 46, 300, 303 = NJW 1967, 630; NJW 1980, 1000, 1001. 85 BGH NJW 1977, 498, 499. 86 BAG AP SchwbG § 12 Nr. 13; AP Nr 16 zu § 580 ZPO Rdn. 21; LAG BW 3.06.2020 – 21 Sa 102/19 Rdn. 34. 87 BGH NJW 1980, 1000, 1001. 88 BGHZ 57, 211, 212; LAG Köln 22.1.2020 – 11 Sa 688/18 –, juris Rdn. 19. 89 OLG Köln 18.12.2014 – 7 U 106/14 –, juris Rdn. 18. 90 BGHZ 6, 354, 355; 31, 351, 356 = NJW 1960, 818; NJW-RR 2007, 1448 Rdn. 19 f. 91 BGH NJW-RR 2007, 1448 Rdn. 20 ff. 999

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rungen abgegeben hat.92 Mit dem Restitutionsgrund können aber keine neuen inhaltlichen Aussagen in das Verfahren eingeführt werden. Die Restitutionsklage kann nicht auf neue Parteiangaben oder Zeugenaussagen gestützt werden, auch wenn sie nunmehr urkundlich niedergelegt sind. 56 Auf ein neues Sachverständigengutachten kann der Restitutionsgrund nach § 580 Nr. 7 Buchst. b nicht gestützt werden,93 auch wenn es auf neuen wissenschaftlichen Erkenntnissen beruht.94 Ein Privatgutachten scheidet als Urkunde im Sinne des § 580 Nr. 7 Buchst. b ohnehin aus, weil es sich nur um qualifizierten Parteivortrag handelt.95 Die Urkunde iSd. § 580 Nr. 7 Buchst. b muss die Partei auffinden oder zu benutzen in den 57 Stand gesetzt werden. Aufgefunden wird eine Urkunde, wenn ihre Existenz oder ihr Verbleib der Partei bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung des Vorprozesses und bis zum Ablauf der Rechtsmittelfrist in diesem Verfahren unbekannt war.96 Zur Benutzung der Urkunde nachträglich in den Stand gesetzt ist die Partei, wenn ihr die Urkunde bislang nicht zugänglich war, etwa weil die Urkunde sich in Händen eines nicht vorlagebereiten oder vorlegungsverpflichteten Dritten befand.97 Die Urkunde darf im Vorprozess für die Partei nicht benutzbar gewesen sein. Die Nichtbenutzbarkeit darf nicht auf einem Verschulden der Partei beruhen. Die Partei und die Personen, für die sie einzustehen hat, müssen ergebnislose Nachforschungen nach der Urkunde während des Vorprozesses angestellt haben, wenn Anhaltspunkte für die Existenz der Urkunde im eigenen Gewahrsamsbereich bestanden. Befand sich die Urkunde im Besitz Dritter, muss die Partei einen Antrag auf Vorlage der Urkunde stellen.98 Unterlässt die Partei einen Antrag, der im Vorprozess Erfolg gehabt hätte, gereicht ihr dies zum Verschulden. Die Partei braucht keine genauen Vorstellungen vom Inhalt der Urkunde zu haben. Auf die subjektiven Vorstellungen einer Partei vom Inhalt oder von der Echtheit einer Urkunde kommt es nicht an.99 Die Erheblichkeit einer Urkunde für die Entscheidung eines Rechtsstreits kann allerdings so fernliegen, dass anzunehmen ist, sie sei erst neuerdings aufgefunden worden und auch ohne Verschulden der Partei nicht auffindbar gewesen.100 § 588 Abs. 2 führt die Pflicht zur Vorlage der Urkunde in der Klageschrift an. Die Vorschrift 58 ist entgegen ihrem Wortlaut Sollvorschrift.101

8. Verletzung der Europäischen Konvention zum Schutz der Menschenrechte (Nr. 8) 59 Der Restitutionsgrund ist durch das Gesetz vom 22. Dezember 2006 (BGBl I 3416) mit Wirkung vom 31. Dezember 2006 neu eingeführt worden. Nach § 35 EGZPO findet die Vorschrift keine Anwendung auf Verfahren, die vor dem 31. Dezember 2006 rechtskräftig abgeschlossen waren. Die Bestimmung bezieht sich auf die Rechtskraft der mit der Restitutionsklage anzugreifenden

92 BGHZ 38, 333, 338 = NJW 1963, 715. 93 RGZ 80, 240, 243. 94 BGHZ 1, 218 = NJW 1951, 361; BAG NJW 1958, 2133, 2134; OLG Koblenz NJWRR 1995, 1278, 1279; Würthwein ZZP 112 (1999) 447, 460. 95 LAG BW Urteil v. 3.06.2020 – 21 Sa 102/19, juris Rdn. 29. 96 BGH NJW-RR 2013, 833 Rdn. 19. 97 BGH NJW-RR 2013, 833 Rdn. 20. 98 RGZ 99, 168, 170. 99 RGZ 89, 1, 5; BGH NJW-RR 2013, 833 Rdn. 22. 100 RGZ 151, 203, 207; OLG Brandenburg 3.12.2009 – 15 UF 62/09 –, juris Rdn. 25f; offengelassen BGH VersR 1962, 175; NJW-RR 2013, 833 Rdn. 22, allerdings die Voraussetzungen eines Ausnahmefalls im Sinne der Entscheidung RGZ 151, 203, 207 anders als das OLG Brandenburg als Vorinstanz verneinend. 101 Näher hierzu § 588 Rdn. 9 f. Büscher

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Entscheidung und nicht auf die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte.102 Die Vorschrift des § 359 Nr. 6 StPO stimmt inhaltlich mit § 580 Nr. 8 überein. Durch das Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte wird die Rechtskraft 60 des angegriffenen Urteils nicht berührt. Deshalb ist dieser Restitutionsgrund erforderlich, um die Rechtskraft der Entscheidung des Vorprozesses zu durchbrechen. Die Restitutionsklage findet unabhängig davon statt, ob der Gerichtshof der Partei nach Art. 41 EMRK eine Entschädigung zugesprochen hat.103 Die vom Gerichtshof festgestellte Konventionsverletzung muss sich auf den konkreten Fall beziehen.104 Das Urteil muss auf der Konventionsverletzung beruhen. Dazu reicht es aus, dass dieser 61 Zusammenhang nicht ausgeschlossen werden kann.105

102 BVerfG FamRZ 2015, 1263 Rdn. 40; BGH NJW-RR 2014, 577 12 ff.; BAGE 144, 59 = NZA-RR 2014, 91 Rdn. 20; NZA 2016, 1163 Rdn. 17. 103 Braun NJW 2007, 1620. 104 BVerwGE 135, 121 Rdn. 22; 135, 137 Rdn. 17; BayVGH 10.12.2019 – 10 C 19.2221 Rdn. 10; VG München 22.10.2019 – M 12 S 18.3900 –, juris Rdn. 36; zur inhaltsgleichen Bestimmung des § 359 Nr. 6 StPO BVerfG NJW 2019, 1590 Rdn. 25. 105 OVG Münster DVBl 2015, 1588 Rdn. 29 ff.; Stein/Jonas/Jacobs § 580 Rdn. 45; MünchKomm/Braun/Heiß § 580 Rdn. 82; Musielak/Voit/Musielak § 580 Rdn. 24; Zöller/Greger § 580 Rdn. 31; a. A. Prütting/Gehrlein/Meller-Hannich § 580 Rdn. 17. 1001

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§ 581 Besondere Voraussetzungen der Restitutionsklage (1) In den Fällen des vorhergehenden Paragraphen Nummern 1 bis 5 findet die Restitutionsklage nur statt, wenn wegen der Straftat eine rechtskräftige Verurteilung ergangen ist oder wenn die Einleitung oder Durchführung eines Strafverfahrens aus anderen Gründen als wegen Mangels an Beweis nicht erfolgen kann. (2) Der Beweis der Tatsachen, welche die Restitutionsklage begründen, kann durch den Antrag auf Parteivernehmung nicht geführt werden.

Übersicht I.

Normzweck und Anwendungsbereich

1

II. 1.

3 Absatz 1 Rechtskräftige Verurteilung wegen der Straftat 4 (§ 581 Abs. 1 Fall 1) 4 a) Strafgerichtliche Verurteilung 6 b) Rechtskräftige Entscheidung c) Bindungswirkung der rechtskräftigen Entscheidung für das Wiederaufnahmeverfah8 ren

2.

Keine Einleitung oder Durchführung eines Straf9 verfahrens (§ 581 Abs. 1 Fall 2) 11 a) Verfahrenshindernisse 12 b) Einstellung des Verfahrens 15 c) Rechtzeitige Strafanzeige

III.

Absatz 2

16

I. Normzweck und Anwendungsbereich 1 Die Vorschrift dient dazu, im Interesse der Rechtssicherheit die Wiederaufnahmegründe zu beschränken. Absatz 1 schränkt unter den dort angegebenen Voraussetzungen die Restitutionsgründe nach § 580 Nr. 1 bis 5 weiter ein und Absatz 2 begrenzt die Beweisführung bei einer Restitutionsklage durch Ausschluss eines Antrags auf Parteivernehmung. Die Bestimmung trägt damit auch dazu bei, dass nicht leichtfertig mit der Behauptung strafbaren Verhaltens der an dem Vorprozess Beteiligten Wiederaufnahmeverfahren begonnen werden.1 Die Bestimmung des Absatzes 1 hilft zudem Widersprüche zwischen den Entscheidungen im Strafverfahren und im Restitutionsverfahren zu vermeiden.2 Sie hat in der Rechtspraxis eine nicht unwichtige Funktion.3 Vor Durchführung des auf § 580 Nr. 1 bis 5 gestützten Restitutionsverfahrens muss im Regelfall das Strafverfahren durchgeführt sein.4 Absatz 2 verhindert zudem, dass die Rechtskraft der Entscheidung im Einvernehmen der Parteien angegriffen wird und diese in die Lage versetzt werden, über die Rechtskraft zu disponieren.5 2 Die Vorschrift des § 581 betrifft ausschließlich die Restitutionsklage. Auf die Nichtigkeitsklage und die Klage aus § 826 BGB auf Durchbrechung der Rechtskraft ist die Bestimmung auch nicht analog anwendbar.6 Entsprechend anwendbar ist § 581 auf einen Aufhebungsantrag gegen 1 Sehr kritisch zu Sinn und Zweck der Bestimmung MünchKomm/Braun/Heiß § 581 Rdn. 1; zurückhaltend auch Musielak/Voit/Musielak § 581 Rdn. 1. A. A. Braun Rechtskraft und Restitution Teil 1 S. 274, 292; Braun ZZP 97 (1984) 71, 83 f. A. A. MünchKomm/Braun/Heiß § 581 Rdn. 1. BGHZ 5, 299, 302 = NJW 1952, 658; BAG NJW 2003, 308, 309. BGHZ 30, 60, 62 = NJW 1959, 1369. RGZ 155, 55; BGH NJW 1956, 505; BGHZ 50, 115, 122 = NJW 1968, 1275, 1277; BGH 21.1.2010 – IX ZR 17/08 Rdn. 5, juris; restriktiver BGH NJW 1964, 1672, 1673; BAG EzA § 626 BGB 2002 Nr 19 Rdn. 25; kritisch Zöller/Greger § 581 Rdn. 1.

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einen Schiedsspruch nach § 1059 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. b, bei dem der Verstoß gegen die öffentliche Ordnung (ordre public) aus einem Restitutionsgrund nach § 580 hergeleitet wird.7 Der Aufhebungsantrag analog § 1059 Abs. 2 kann aber auch ohne Bindung an § 581 auf eine vorsätzlich sittenwidrige Schädigung nach § 826 BGB gestützt werden.8 Zum Anwendungsbereich der Vorschrift des Absatzes 1 auf den Widerruf von Prozesshandlungen wird auf § 578 Rdn. 136 verwiesen.

II. Absatz 1 Den Restitutionsgründen des § 580 Nr. 1 bis 5 liegt ein strafbares Verhalten zugrunde, das zu 3 einer unrichtigen Urteilsgrundlage geführt hat. Für diese Restitutionsgründe enthält Absatz 1 eine weitere Zulässigkeitsvoraussetzung. Eine auf diese Restitutionsgründe gestützte Wiederaufnahmeklage – Entsprechendes gilt für einen Wiederaufnahmeantrag gegen einen urteilsvertretenden Beschluss – ist danach nur statthaft, wenn entweder wegen der Straftat eine rechtskräftige Verurteilung ergangen ist oder wenn die Einleitung oder Durchführung des Strafverfahrens aus anderen Gründen als wegen Beweismangels nicht erfolgen kann. Dabei ist die rechtskräftige strafgerichtliche Verurteilung der Regelfall, aus dem sich die Statthaftigkeit des Wiederaufnahmeverfahrens aufgrund der Restitutionsgründe nach § 580 Nr. 1 bis 5 ergibt, und der Fall des § 581 Abs. 1 Fall 2 die aus Gründen der Billigkeit eröffnete Ausnahme.9

1. Rechtskräftige Verurteilung wegen der Straftat (§ 581 Abs. 1 Fall 1) a) Strafgerichtliche Verurteilung. Erforderlich ist eine Verurteilung wegen der Straftat. Mit 4 Straftat ist einer der in § 580 Ziff. 1 bis 5 umschriebenen Straftatbestände gemeint. Ob die Verurteilung einen dieser Tatbestände umfasst, ist gegebenenfalls durch Auslegung des Strafurteils zu ermitteln. Ein Freispruch genügt nicht, selbst wenn der objektive Tatbestand der Strafnorm als erfüllt angesehen wird.10 Dies gilt weiter in einem Fall, in dem sich aus dem freisprechenden Urteil ergibt, dass die Entscheidung des Vorprozesses unrichtig ist.11 Auch die Einstellung der Ermittlungen mangels hinreichenden Tatverdachts oder die Ablehnung der Eröffnung des Hauptverfahrens durch das Strafgericht nach § 204 StPO schließt ein Wiederaufnahmeverfahren nach § 580 Nr. 1 bis 5 aus.12 Darauf, ob der Freispruch auf fehlender Schuldfähigkeit des Täters beruht, kommt es nicht an.13 Grund für die Wiederaufnahme des Verfahrens in den Fällen des § 580 Nr. 1 bis 5 ist nicht 5 der Umstand, dass aus dem im Strafverfahren ergangenen Urteil die Unrichtigkeit der Entscheidung des Vorprozesses folgt, sondern dass ein auf einer Straftat beruhendes Urteil allein deshalb keinen Bestand haben soll.14 Einem rechtskräftigen Strafurteil steht ein Strafbefehl gleich.15

7 BGHZ 145, 376, 381 = NJW 2001, 373. 8 BGHZ 145, 376, 381 = NJW 2001, 373; Prütting/Gehrlein/Meller-Hannich § 581 Rdn. 5. 9 BGH NJWRR 2006, 1573 Rdn. 11 und 12. 10 BGH NJW-RR 2006, 1573 Rdn. 15. 11 RGZ 139, 44; BGHZ 50, 115, 119 = NJW 1968, 1275; OLG Celle NJW 1958, 467, 468. 12 BGH NJWRR 2006, 1573 Rdn. 15. 13 RGZ 139, 44; BGHZ 50, 115, 119 = NJW 1968, 1275; OLG Celle NJW 1958, 467, 468; MünchKomm/Braun/Heiß § 581 Rdn. 4; Zöller/Greger § 581 Rdn. 2; a. A. Stein/Jonas/Jacobs § 581 Rdn. 1; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 161 Rdn. 20; Prütting/Gehrlein/Meller-Hannich § 581 Rdn. 3. 14 BGHZ 50, 115, 119 = NJW 1968, 1275. 15 MünchKomm/Braun/Heiß § 581 Rdn. 6; Musielak/Voit/Musielak § 581 Rdn. 2. 1003

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Ein ausländisches Strafurteil genügt.16 Dagegen ist eine disziplinarrechtliche Verurteilung wegen eines strafbaren Verhaltens nicht ausreichend.17

6 b) Rechtskräftige Entscheidung. Das strafrechtliche Erkenntnis muss rechtskräftig sein. Ein zuvor eingeleitetes Wiederaufnahmeverfahren ist unzulässig. Eine Aussetzung des Wiederaufnahmeverfahrens bis zur Rechtskraft der Entscheidung im Strafverfahren scheidet aus.18 Die Maßstäbe zur Verfahrensaussetzung nach § 149 sind weder direkt noch entsprechend anwendbar, weil die rechtskräftige Verurteilung wegen einer Straftat, die § 580 Nr. 1 bis 5 unterfällt, Voraussetzung der Zulässigkeit der Restitutionsklage nach diesen Vorschriften ist und kein Anlass zu einer Aussetzung eines Verfahrens besteht, das eine unzulässige Klage zum Gegenstand hat.19 Maßgeblicher Zeitpunkt für das Vorliegen einer rechtskräftigen Verurteilung ist der Schluss der mündlichen Verhandlung im Wiederaufnahmeverfahren. Liegt zu diesem Zeitpunkt keine rechtskräftige Verurteilung vor, ist die Klage als unzulässig zu verwerfen (§ 589 Abs. 1 Satz 2). Die gelegentlich anzutreffende Verwerfung als derzeit unzulässig ist überflüssig, allerdings auch unschädlich. Über eine unzulässige Wiederaufnahmeklage wird durch Prozessurteil entschieden. Nach Behebung des Mangels kann die Klage ohne weiteres wiederholt werden.20 Der Vorbehalt als derzeit unzulässig ist bei einem Prozessurteil überflüssig. Bedeutung hat er nur, wenn in der Sache entschieden wird, etwa weil eine Leistungsklage mangels Fälligkeit der Forderung abgewiesen wird. 7 Die bloße Behauptung einer Straftat reicht in keinem Fall.21

8 c) Bindungswirkung der rechtskräftigen Entscheidung für das Wiederaufnahmeverfahren. Das rechtskräftige Strafurteil entfaltet im Hinblick auf die Statthaftigkeit einer Restitutionsklage nach § 580 Nr. 1 bis 5 Bindungswirkung. Das gilt sowohl für das freisprechende Urteil mit der Folge, dass die Restitutionsklage unzulässig ist, als auch für die rechtskräftige Verurteilung.22 Das Strafurteil hat im Rahmen der Prüfung der Zulässigkeit der Restitutionsklage nach § 580 Nr. 1 bis 5 tatbestandliche Bindungswirkung.23 Die Bindung an die strafgerichtliche Entscheidung besteht im zweiten Abschnitt des Wiederaufnahmeverfahrens nicht mehr. Hier muss der Zivilrichter bei der Prüfung, ob die Wiederaufnahmeklage begründet ist, ohne Bindung an die strafgerichtliche Verurteilung prüfen, ob der Wiederaufnahmegrund vorliegt.24 16 RGZ 140, 97, 99; OLG Köln NJWRR 1999, 363. 17 Hahn Die gesammelten Materialien zu den Reichsjustizgesetzen, Band 2, S. 380 f.; MünchKomm/Braun/Heiß § 581 Rdn. 6.

18 RGZ 8, 394, 395; BGHZ 50, 115, 122 = NJW 1968, 1275; BGH 21.1.2010 – IX ZR 17/08 Rdn. 4 –, juris.; OLG Köln MDR 1991, 452; OLG Saarbrücken OLGR 2009, 921, 922; a. A. Stein/Jonas/Jacobs § 581 Rdn. 2; Musielak/Voit/Musielak § 581 Rdn. 2; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Hunke § 581 Rdn. 6. 19 A. A. offensichtlich Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Hunke § 581 Rdn. 6 unter Hinweis auf BGH MDR 2018, 1337. 20 A. A. Stein/Jonas/Jacobs § 581 Rdn. 5: Bei fehlender strafgerichtlicher Verurteilung keine Wiederholung der Restitutionsklage nach strafgerichtlicher Verurteilung; das ist bei einem Prozessurteil aber inkonsequent. Dagegen ordnet Gaul Grundlagen des Wiederaufnahmerechts S. 85 das Erfordernis der rechtskräftigen Bestrafung der Begründetheit der Restitutionsklage nach Nr. 1 bis 5 zu. Dann wäre wegen der Rechtskraft der ersten Wiederaufnahmeentscheidung eine Wiederholung der Wiederaufnahmeklage ausgeschlossen. 21 BFH/NV 2004, 78; BFH/NV 2004, 359. 22 LSG Darmstadt 27.3.2018 – L 3 U 260/15, juris Rdn. 25. 23 BGHZ 50, 119, 123 = NJW 1968, 1275; BGH NJWRR 2006, 1573 Rdn. 15; BVerwG NVwZ 1987, 218, 219; Gaul Grundlagen des Wiederaufnahmerechts S. 79, 85, der allerdings § 581 Abs. 1 und dessen Bindungswirkung an das Strafurteil der Begründetheit des Wiederaufnahmeverfahrens zuordnet. 24 BGHZ 85, 32, 35 = NJW 1983, 230; BVerwG NVwZ 1987, 218, 219; Stein/Jonas/Jacobs § 581 Rdn. 5; Baumbach/ Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Hunke § 581 Rdn. 6; a. A. Gaul Festschrift Fasching (1988) 157, 169 und Grundlagen des Wiederaufnahmerechts S. 85, keine Bindung erst auf der dritten Stufe. Büscher

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2. Keine Einleitung oder Durchführung eines Strafverfahrens (§ 581 Abs. 1 Fall 2) Auch ohne rechtskräftige Verurteilung kann eine Restitutionsklage nach § 580 Nr. 1 bis 5 unter 9 den Voraussetzungen des § 581 Abs. 1 Fall 2 statthaft sein. Es handelt sich um eine Ausnahme von § 581 Abs. 1 Fall 1, weil die Möglichkeit einer Restitutionsklage nach § 580 Nr. 1 bis 5 nach Auffassung des Gesetzgebers im Regelfall von einer strafgerichtlichen Verurteilung abhängen soll.25 Fehlt die strafgerichtliche Verurteilung nach § 581 Abs. 1 Fall 1, setzt die Statthaftigkeit der 10 Wiederaufnahmeklage nach § 580 Nr. 1 bis 5 gemäß § 581 Abs. 1 Fall 2 voraus, dass eine Einleitung oder Durchführung eines Strafverfahrens aus anderen Gründen als wegen Beweismangels nicht erfolgen kann.

a) Verfahrenshindernisse. Verfahrenshindernisse sind etwa Tod, Abwesenheit oder nachträg- 11 lich eingetretene Unzurechnungsfähigkeit des Täters und Verjährung26 der Strafverfolgung sowie Amnestie.27 In diesen Fällen ist die Wiederaufnahmeklage statthaft. b) Einstellung des Verfahrens. Eine Einstellung des Verfahrens nach § 170 Abs. 2 StPO wegen 12 fehlenden hinreichenden Tatverdachts führt zur Unzulässigkeit einer Restitutionsklage nach § 580 Nr. 1 bis 5. Das Zivilgericht kann nicht von sich aus prüfen, ob die Voraussetzungen einer Einstellung nach § 170 Abs. 2 StPO vorlagen, sondern ist an die Entscheidung der Staatsanwaltschaft zur Einstellung mangels hinreichenden Tatverdachts gebunden. Eine entsprechende Bindung besteht an die bestandskräftige Entscheidung des Strafrichters, das Hauptverfahren nach § 204 StPO nicht zu eröffnen oder das Verfahren gem. § 260 Abs. 3 StPO einzustellen.28 Ist das Verfahren nach § 153 StPO eingestellt, steht dies der Statthaftigkeit der Restitutionsklage nach § 580 Nr. 1 bis 5 nicht entgegen.29 Zur Zeit der Schaffung der ZPO konnte eine Einstellung der in § 580 Nr. 1 bis 5 angeführten Straftaten nur wegen Beweismangels erfolgen.30 Auf die Frage, ob die Staatsanwaltschaft in dem Einstellungsbescheid nach § 153 StPO vom Vorliegen der Straftat ausgegangen ist oder diese nur unterstellt hat, kommt es nicht an.31 § 153 StPO setzt nicht voraus, dass die Schuld des Beschuldigten nachgewiesen ist. Die Einstellung nach § 153 StPO kann auch ohne weitere Sachaufklärung ergehen, wenn die Prognose möglich ist, dass die Schuld des Beschuldigten gering ist und wenn kein öffentliches Interesse an der Strafverfolgung besteht. Ob diese Prognose erst nach einer umfassenden Sachaufklärung möglich ist oder sich schon vorher treffen lässt und die Staatsanwaltschaft die Schuld deshalb nur unterstellt, hängt von den Umständen des Einzelfalls und Opportunitätserwägungen der Staatsanwaltschaft ab und hat mit dem Normzweck des § 581 Abs. 1 Fall 2, der Billigkeitserwägungen entspringt, nichts zu tun.

25 26 27 28 29

Hahn II S. 381; RGZ 139, 44; BGH NJWRR 2006, 1573 Rdn. 11. Zur Verjährung gilt allerdings die Einschränkung Rdn. 15. RGZ 73, 150, 152; 139, 44; BGH VersR 1962, 175, 177; OLG Düsseldorf MDR 1969, 1017. Stein/Jonas/Jacobs § 581 Rdn. 4. MünchKomm/Braun/Heiß § 581 Rdn. 9; Zöller/Greger § 581 Rdn. 3; Prütting/Gehrlein/Meller-Hannich § 581 Rdn. 3; Musielak/Voit/Musielak § 581 Rdn. 3; zweifelnd Gaul Grundlagen des Wiederaufnahmerechts 1956, S. 84 Fn. 69. 30 Hahn II S. 381; BSGE 81, 46; Braun Rechtskraft und Restitution Bd. 1 S. 191; MünchKomm/Braun/Heiß § 581 Rdn. 9. 31 Zöller/Greger § 581 Rdn. 3; Prütting/Gehrlein/Meller-Hannich § 581 Rdn. 3; a. A. OLG Koblenz MDR 1979, 410; LAG Hamm 8.03.2018 – 8 Sa 1350/17 –, juris Rdn. 46; Stein/Jonas/Jacobs § 581 Rdn. 4; Musielak/Voit/Musielak § 581 Rdn. 4. 1005

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Eine Einstellung nach § 153a StPO steht der Statthaftigkeit der Restitutionsklage nach § 580 Nr. 1 bis 5 ebenfalls nicht entgegen.32 Erforderlich ist aber eine endgültige Einstellung.33 Eine nur vorläufige Einstellung nach § 153a Abs. 1 StPO genügt nicht. In diesem Fall besteht die Möglichkeit, dass der Beschuldigte die Auflagen nicht erfüllt und das anschließende Strafverfahren mit einem Freispruch endet. Eine endgültige Einstellung nach § 154 StPO erfüllt die Voraussetzungen des § 581 Abs. 1 14 Fall 2. Ob dies gleichermaßen für eine vorläufige Einstellung nach dieser Vorschrift gilt, ist umstritten.34 Konsequenterweise müsste man die Durchführung der Restitutionsklage von der endgültigen Einstellung des Verfahrens abhängig machen. Solange die endgültige Einstellung nicht erfolgt ist, kann die Staatsanwaltschaft das Verfahren wieder aufnehmen und das Strafverfahren kann mit einem Freispruch enden. Für die gegenteilige – überwiegend vertretene – Ansicht sprechen prozessökonomische Gründe und Billigkeitserwägungen. Die endgültige Einstellung nach § 154 StPO kann lange Zeit auf sich warten lassen. In dieser Zeit kann eine Klärung, ob die Restitutionsgründe nach § 580 Nr. 1 bis 5 vorliegen, nicht erfolgen. Aus prozessökonomischen Erwägungen und im Hinblick auf die Klagefrist nach § 586 sollte auch eine vorläufige Einstellung nach § 154 StPO ausreichen. Wird das Verfahren nach § 154 Abs. 3 oder 4 StPO wieder aufgenommen und der Angeklagte freigesprochen, wird ein noch nicht abgeschlossenes Restitutionsverfahren unzulässig. Ist über die Restitutionsklage rechtskräftig entschieden und diese als zulässig angesehen worden, kommt der Restitutionsgrund nach § 580 Nr. 6 in Betracht, sofern die Partei durch die Entscheidung im ersten Restitutionsverfahren beschwert ist.35 13

15 c) Rechtzeitige Strafanzeige. Der Kläger des Wiederaufnahmeverfahrens muss rechtzeitig Strafanzeige erstatten. Er muss den Täter unverzüglich, nachdem er von der Straftat Kenntnis erlangt hat, bei den Strafverfolgungsbehörden anzeigen. Unterlässt der Kläger eine in diesem Sinne rechtzeitige Anzeige und ist deshalb – etwa wegen Verjährung oder Abwesenheit – eine Strafverfolgung nicht mehr möglich, liegen die Voraussetzungen des § 581 Abs. 1 nicht vor.36 Der Kläger hat durch die nicht rechtzeitige Strafanzeige die Klärung im Strafverfahren vereitelt.

III. Absatz 2 16 § 581 Abs. 2 schließt einen Beweisantrag einer der Parteien einer Restitutionsklage nach § 580 auf Parteienvernehmung nach §§ 445, 447 aus.37 Die Vorschrift bezieht sich auf die Restitutionsgründe.38 Die Zulässigkeitsvoraussetzungen sind ohnehin von Amts wegen zu prüfen (§ 589 Abs. 1 Satz 1). Die Vorschrift gilt für alle Restitutionsgründe des § 580. Die Parteien sollen über das Vorliegen eines Restitutionsgrundes nicht disponieren können. Das Vorliegen der Restitutionsgründe prüft das Gericht von Amts wegen. An ein Geständnis nach § 288 und ein Anerkenntnis nach § 307 ist das Gericht in der ersten und zweiten Stufe des Restitutionsverfahrens ebenfalls nicht gebunden, sondern hat sie frei zu würdigen.39

32 BSGE 81, 46; OLG Köln VersR 1991, 1427. 33 OLG Köln VersR 1991, 1427; OLG Hamm FamRZ 1997, 759; Stein/Jonas/Jacobs § 581 Rdn. 4. 34 Bejahend OLG Hamburg MDR 1978, 851; OLG Hamm OLGR 1999, 193, 194; Zöller/Greger § 581 Rdn. 3; Baumbach/ Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Hunke § 581 Rdn. 4; Prütting/Gehrlein/Meller-Hannich § 581 Rdn. 3; a. A. OLG Hamm MDR 1986, 679, 680. 35 Zöller/Greger § 581 Rdn. 3. 36 BGH NJWRR 2006, 1573 Rdn. 13. 37 Kritisch zur Vorschrift und zur Auslegung durch die h. M.: MünchKomm/Braun/Heiß § 581 Rdn. 15. 38 BGHZ 30, 60, 61 = NJW 1959, 1369. 39 RGZ 135, 123, 130. Büscher

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Das Gericht ist durch § 581 Abs. 2 nicht gehindert, eine Partei von Amts wegen nach § 448 17 zu vernehmen.40 Die Parteivernehmung von Amts wegen setzt voraus, dass einige Anhaltspunkte für die Richtigkeit der zu beweisenden Tatsachen gegeben sind.41 Aus dem Rechtsgedanken des § 581 Abs. 2 und des § 589 Abs. 1 Satz 1, wonach die Prüfung der Zulässigkeit und der Restitutionsgründe von Amts wegen erfolgt, ergibt sich, dass bei einer Restitutionsklage ein Anerkenntnis und ein gerichtliches Geständnis ausgeschlossen sind.42 Diese sind vielmehr frei zu würdigen.43

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BGHZ 30, 60, 63 = NJW 1959, 1369. BGHZ 30, 60, 63 = NJW 1959, 1369. BGH NJW 1980, 1000, 1001. RGZ 135, 123, 131; Stein/Jonas/Jacobs § 581 Rdn. 7.

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§ 582 Hilfsnatur der Restitutionsklage Die Restitutionsklage ist nur zulässig, wenn die Partei ohne ihr Verschulden außerstande war, den Restitutionsgrund in dem früheren Verfahren, insbesondere durch Einspruch oder Berufung oder mittels Anschließung an eine Berufung, geltend zu machen.

Übersicht I.

Normzweck und Anwendungsbereich

1

II.

Zulässigkeits- oder Begründetheitserforder2 nis

III. 1. 2.

4 Voraussetzungen des § 582 4 Überblick Möglichkeit der Geltendmachung im Vorprozess 5 und Verschulden

I. Normzweck und Anwendungsbereich 1 Die Vorschrift bestimmt die Subsidiarität der Restitutionsklage. Für die Nichtigkeitsklage ordnet § 579 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 die Subsidiarität dieser Klage aus § 579 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 an. § 579 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 sowie § 582 zeigen die Hilfsnatur des Wiederaufnahmeverfahrens. Nur ausnahmsweise und nur wenn die Partei ohne Verschulden außerstande war, den Restitutionsgrund im Vorprozess geltend zu machen, soll eine Restitutionsklage nach § 582 zulässig sein. § 582 findet allgemein auf die Restitutionsklage Anwendung. Auf den Restitutionsgrund nach § 185 FamFG ist § 582 nur eingeschränkt anwendbar. Erlangt die Partei nach Abschluss des Vorprozesses ein neues Gutachten im Sinne von § 185 FamFG steht der Wiederaufnahmeklage nach dieser Bestimmung § 582 nicht entgegen.1 Nur wenn das im Wiederaufnahmeverfahren vorgelegte Gutachten zur Zeit des Vorprozesses vorhanden und für den Restitutionskläger bereits seinerzeit verfügbar war, kommt § 582 zur Anwendung.2

II. Zulässigkeits- oder Begründetheitserfordernis 2 Ob § 582 eine Voraussetzung für die Zulässigkeit oder die Begründetheit der Wiederaufnahmeklage festlegt, ist umstritten.3 Der – keineswegs ungenaue – Wortlaut der Vorschrift spricht für eine Zulässigkeitsvoraussetzung. Zwingende Gründe, eine vom Wortlaut der Vorschrift abweichende Einordnung vorzunehmen, zeigt die Gegenauffassung nicht auf. Die Vorschrift befasst sich nicht mit dem Vorliegen eines Wiederaufnahmegrundes, sondern nur mit der Frage, ob der geltend gemachte Grund für die Wiederaufnahmeklage in dem Vorprozess hätte geltend gemacht werden müssen. Eine Sachprüfung des Restitutionsgrundes ist damit nicht verbunden. Die Parallele zur Vorschrift des § 579 Abs. 2, bei der es sich auch nach Ansicht der im Schrifftum

1 Zu § 641i a. F.: BGH NJW 1984, 2630, 2631; NJW-RR 1989, 258; NJW 1993, 1928, 1929; zu § 185 FamFG MünchKomm/ Braun/Heiß § 582 Rdn. 5.

2 Zu § 641i a. F.: BGH NJW 1993, 1928, 1929. 3 Für Zulässigkeit: RGZ 99, 168, 170; BGH 5.5.1956 – I ZR 18/56 – LM § 582 ZPO Nr. 1; WM 1974, 264; WM 1975, 736; OLG Oldenburg NJW-RR 1999, 1443; KG 12.5.2011 – 23 U 72/11 –, juris; BAG AP SchwbG § 12 Nr. 13 mit Anm. Gaul; BFH/NV 2011, 445; BVerwG NVwZ-RR 2013, 173 Rdn. 26; Musielak/Voit/Musielak § 582 Rdn. 1; Prütting/Gehrlein/ Meller-Hannich § 582 Rdn. 2; a. A. Voraussetzung der Begründetheit: OGH-BrZ NJW 1950, 65; OLG Köln NJW-RR 1999, 363; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Hunke § 582 Rdn. 2; nunmehr offengelassen Zöller/Greger § 582 Rdn. 2. Büscher https://doi.org/10.1515/9783110443219-075

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vertretenen Gegenauffassung um eine Zulässigkeitsvoraussetzung handelt,4 spricht ebenfalls für die Einordnung des § 582 als Zulässigkeitserfordernis. Allgemein betont wird, dass der Frage der Einordnung keine, jedenfalls keine ins Gewicht 3 fallende praktische Bedeutung zukommt. Teilweise wird sogar angenommen, die Frage könne auf sich beruhen.5 Weitergehende Rechtsfolgen knüpfen sich an die Einordnung des § 582 dann nicht, wenn man zulässt, dass die Prüfung des § 582 im Rahmen der ersten Stufe offenbleiben kann, wenn die Restitutionsklage jedenfalls unbegründet ist. Gleichgültig, ob § 582 als Zulässigkeits- oder Begründetheitserfordernis aufgefasst wird, sind die Voraussetzungen von Amts wegen zu prüfen und unterliegen nicht der Parteidisposition.6 Unterschiedliche Auswirkungen ergeben sich zwar beim Umfang der Rechtskraft, je nach dem, ob durch Prozessurteil oder durch Sachurteil entschieden wird. Auch insoweit dürften sich praktische Auswirkungen kaum ergeben, weil selbst bei einem Prozessurteil eine erneute Klage unter Behebung des Mangels im Regelfall ausscheidet.

III. Voraussetzungen des § 582 1. Überblick Die Partei muss ohne ihr Verschulden außerstande gewesen sein, den Restitutionsgrund im Vor- 4 prozess geltend zu machen, in dem die mit der Restitutionsklage angegriffene Entscheidung ergangen ist. Das bedeutet, dass die Restitutionsklage unzulässig ist, wenn die Partei objektiv imstande war, den Restitutionsgrund schon im früheren Verfahren geltend zu machen und dies schuldhaft unterlassen hat. Dagegen ist das Zulässigkeitserfordernis nach § 582 erfüllt, wenn die Partei objektiv nicht imstande war, den Restitutionsgrund in den Vorprozess einzuführen oder wenn ihr das zwar objektiv möglich war, sie an der unterbliebenen Geltendmachung aber kein Verschulden trifft. Verständlicher wäre die Vorschrift daher, wenn sie in Anlehnung an § 579 Abs. 2 wie folgt gefasst wäre: „Eine Restitutionsklage findet nicht statt, wenn die Partei den Restitutionsgrund in dem früheren Verfahren, insbesondere durch Einspruch oder Berufung oder mittels Anschließung an eine Berufung, geltend machen konnte und dies schuldhaft unterlassen hat“.

2. Möglichkeit der Geltendmachung im Vorprozess und Verschulden Die Partei konnte den Restitutionsgrund im Vorprozess geltend machen, wenn ihr der Restituti- 5 onsgrund bekannt war und sie ihn mit Aussicht auf Erfolg vorbringen konnte.7 Ist der Restitutionsgrund im Vorprozess bereits geltend gemacht, scheitert seine erneute Verfolgung im Wege der Restitutionsklage an § 582.8 Zur Wahl zwischen der Geltendmachung des Restitutionsgrunds im Revisionsverfahren oder in einem gesonderten Wiederaufnahmeverfahren wird auf § 578 Rdn. 140 verwiesen. § 582 bezeichnet mit Restitutionsgrund die in § 580 angegebenen Tatbestände. Das ist in 6 den Fällen des § 580 Nr. 1 bis 5 das strafbare Verhalten und nicht die rechtskräftige Verurteilung nach § 581 Abs. 1 Fall 1.

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Zöller/Greger § 579 Rdn. 11; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Hunke § 579 Rdn. 22. Stein/Jonas/Jacobs § 582 Rdn. 1; MünchKomm/Braun/Heiß § 582 Rdn. 2. RGZ 99, 168, 170; BGHZ 30, 60, 62 = NJW 1959, 1369. RGZ 99, 168, 170; BGHZ 213, 238 Rdn. 9 = GRUR 2017, 428 – Vakuumtransportsystem; Zöller/Greger § 582 Rdn. 4; Stein/Jonas/Jacobs § 582 Rdn. 4. 8 OLG Nürnberg 6.7.2009 – 4 U 352/09, juris Rdn. 21; Gaul Festschrift Kralik (1986) 157, 165. 1009

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Viertes Buch – Wiederaufnahme des Verfahrens

Die Partei muss den Restitutionsgrund im Regelfall gekannt haben. Hat sie ihn nicht gekannt, kann aber auch die fehlende Kenntnis verschuldet sein. Verschulden im Sinne des § 582 ist jede Form von Fahrlässigkeit – auch leichte Fahrlässigkeit – und Vorsatz.9 Ist dies der Fall, hätte die Partei also bei gehöriger Nachforschung den Restitutionsgrund ermitteln können, ist die Restitutionsklage nach § 582 ausgeschlossen, wenn die Partei ihn im Vorprozess mit Aussicht auf Erfolg hätte geltend machen können.10 Die Pflicht zu Nachforschungen umfasst eigene Unterlagen und Geschäftspapiere11 sowie allgemein zugängliche Urkunden und Register.12 Für die Partei kann sich auch eine Verpflichtung ergeben, die Vorlegung einer Urkunde durch den Gegner oder einen Dritten zu beantragen (§§ 421 ff.). Andererseits kann ausnahmsweise auch bei Kenntnis des Restitutionsgrundes die unterbliebene Geltendmachung unverschuldet sein. Die Partei kann sich in einem entschuldbaren Irrtum über die Bedeutung der Tatsachen, die den Restitutionsgrund ausmachen, befinden.13 Unverschuldet ist eine unterlassene Geltendmachung im Vorprozess auch, wenn sie keine Aussicht auf Erfolg versprach.14 Macht die Partei den Restitutionsgrund im Vorprozess trotz mangelnder Erfolgsaussichten geltend, kann sie nach verbreiteter Ansicht auf den Restitutionsgrund ein Wiederaufnahmeverfahren nicht mehr stützen. Dies gilt jedenfalls, soweit die Restitutionsklage auf dieselben Beweismittel gestützt wird.15 Der Partei ist es deshalb nicht zuzumuten, trotz fehlender Erfolgsaussichten den Restitutionsgrund in den Vorprozess einzuführen. Das Verschulden ihres gesetzlichen Vertreters oder Prozessbevollmächtigten im Vorprozess muss sich die Partei zurechnen lassen (§§ 51 Abs. 2, 85 Abs. 2).16 Die Darlegungs- und Beweislast, dass der Restitutionsgrund ohne Verschulden im früheren Verfahren nicht geltend gemacht werden konnte, trägt der Restitutionskläger.17 Ob es dem Restitutionskläger nicht möglich war, den Restitutionsgrund im Vorprozess geltend zu machen, beurteilt sich auch nach der jeweiligen Prozesslage, in der sich das frühere Verfahren befand, als der Kläger in die Lage versetzt wurde, sich auf den Restitutionsgrund zu berufen. Zu Art und Weise der Geltendmachung des Restitutionsgrundes führt § 582 insoweit beispielhaft den Einspruch, die Berufung und die Anschlussberufung an. Kann die Entscheidung mit einem dieser Rechtsbehelfe angegriffen werden, ist der Ablauf der jeweiligen Frist zu ihrer Einlegung maßgeblich (Ablauf der Einspruchs-, Berufungs- oder Anschlussberufungsfrist). Die Aufzählung in § 582 ist nicht abschließend. Soweit die Möglichkeit einer Geltendmachung im Nachverfahren oder im Betragsverfahren besteht, muss die Partei hiervon Gebrauch machen. Kann eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt werden, muss die Partei einen entsprechenden Antrag stellen.18 Teilweise wird angenommen, dass die Möglichkeit, einen Antrag auf Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung zu stellen, die Restitutionsklage nach § 582 nicht ausschließt.19 Zur Begründung wurde früher darauf verwiesen, dass die Wiedereröffnung der 9 BGH JZ 1974, 510; NJW-RR 2013, 833 Rdn. 24; OLG Düsseldorf 6.4.2017 – 15 UH 1/16 –, juris Rdn. 76. 10 RGZ 84, 142, 144 f.; BGH JZ 1974, 510; OLG Hamm 15.5.2014 – 6 UF 125/13 –, juris Rdn. 27; OLG Düsseldorf 6.4.2017 – 15 UH 1/16 –, juris Rdn. 76; MünchKomm/Braun/Heiß § 582 Rdn. 7. 11 RGZ 99, 168, 170; BGH JZ 1974, 510; OLG Köln 29.8.2008 – 19 U 55/08 –, juris Rdn. 38. 12 RGZ 48, 375, 377; 84, 142, 144 f.; BVerwG Buchholz 310 § 153 VwGO Nr. 14; OLG Düsseldorf 6.4.2017 – 15 UH 1/ 16 –, juris Rdn. 76. 13 RGZ 151, 203, 207. 14 RGZ 99, 168, 170; OLG Köln 11.12.2008 – 18 U 190/05 –, juris. 15 MünchKomm/Braun/Heiß § 582 Rdn. 10. 16 RGZ 84, 142, 145; OLG Köln NJW-RR 1999, 363; OLG Hamm 15.5.2014 – 6 UF 125/13 –, juris Rdn. 28; LAG Hamm 7.9.2011 – 3 Sa 938/11, juris Rdn. 11; AG Karlsruhe 18.11.2015 – 1 F 960/15 –, juris Rdn. 20. 17 RGZ 99, 168, 170; BGH JZ 1974, 510; NJW-RR 2013, 833 Rdn. 24; OLG Oldenburg NJW-RR 1999, 1443; OLG Köln 11.12.2008 – 18 U 190/05 –, juris Rdn. 93; BFH/NV 1998, 1496; BFH/NV 2016, 749 Rdn. 19. 18 Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Hunke § 582 Rdn. 5; Zöller/Greger § 582 Rdn. 4; Stein/Jonas/Jacobs § 582 Rdn. 8. 19 Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Hunke § 582 Rdn. 5; Prütting/Gehrlein/Meller-Hannich § 582 Rdn. 3; unklar Zöller/Greger § 582 Rdn. 6; a. A. Stein/Jonas/Jacobs § 582 Rdn. 9; zur früheren Rechtslage BGHZ 30, 60. Büscher

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Hilfsnatur der Restitutionsklage

§ 582

mündlichen Verhandlung nach § 156 eine Ermessensentscheidung ist.20 Für das Berufungsverfahren soll deshalb der Schluss der mündlichen Verhandlung des Vorprozesses maßgeblich sein.21 Das traf jedoch nur unter Geltend des § 156 in der bis zum 31. Dezember 2001 maßgeblichen Fassung zu. Unter Geltung des § 156 in der seitdem gültigen Fassung ist nach Absatz 2 Nr. 2 die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung zwingend vorgesehen, wenn nachträglich Tatsachen vorgetragen und glaubhaft gemacht werden, die einen Restitutionsgrund bilden. Der Kläger muss deshalb den Versuch unternehmen, nach Schluss der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz oder in einem erstinstanzlichen Verfahren, in dem ein Rechtsmittel nicht gegeben ist, den Restitutionsgrund mit einem Antrag auf Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nach § 156 Abs. 2 Nr. 2 geltend zu machen, will er mit der Restitutionsklage nicht nach § 582 ausgeschlossen sein. § 582 führt das Revisionsverfahren richtigerweise nicht an. Die Möglichkeit der Partei, im 13 Revisionsverfahren Restitutionsgründe geltend zu machen,22 begründet im Grundsatz keine Pflicht, Revision einzulegen oder den Restitutionsgrund in einem bereits anhängigen Revisionsverfahren zu verfolgen. Macht die Partei von der Möglichkeit, im Revisionsverfahren Restitutionsgründe geltend zu machen, keinen Gebrauch, begründet dies grundsätzlich kein Verschulden im Sinne von § 582. Die Wiederaufnahmeklage ist deshalb nicht nach § 582 unstatthaft, nur weil eine Partei einen Restitutionsgrund nicht in der Revisionsinstanz verfolgt hat.23 Eine Restitutionsklage scheidet aus, wenn der Kläger den Restitutionsgrund in dem frühe- 14 ren Verfahren geltend gemacht hat, dieser geprüft und zurückgewiesen worden ist.24 Dies gilt in dieser Allgemeinheit allerdings nur, soweit auch die Beweismittel zumindest im Wesentlichen denen entsprachen, auf die der Kläger den Restitutionsgrund nunmehr stützt.25 Hat der Kläger – den Anforderungen des § 582 entsprechend – den Restitutionsgrund im Vorprozess geltend gemacht und verfügte er nicht über ausreichende Beweismittel, ist er in einem Wiederaufnahmeverfahren nicht gehindert, den Restitutionsgrund mit zusätzlichen Beweismitteln wiederum geltend zu machen, sofern die Geltendmachung erst im Restitutionsverfahren und nicht schon im Hauptprozess nicht auf Sorgfaltswidrigkeit beruht. Die zusätzlichen Beweismittel sind im Vorprozess nicht geprüft und durch die rechtskräftige Entscheidung ist der Kläger mit ihnen nicht ausgeschlossen.26

20 BGHZ 30, 60, 64 = NJW 1959, 1369; Stein/Jonas/Grunsky, 21. Aufl., § 582 Rdn. 9. 21 Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Hunke § 582 Rdn. 5. 22 § 578 Rdn. 140, dort auch zu Ausnahmen, bei denen eine Geltendmachung im Nichtzulassungsbeschwerde- oder Revisionsverfahren erforderlich sein soll. 23 BGH NJW 1977, 498, 499; 1998, 2972, 2975; Stein/Jonas/Jacobs § 582 Rdn. 10; unzutreffend die Kritik von MünchKomm/Braun/Heiß § 578 Rdn. 47. 24 LAG Hamm 8.03.2018 – 8 Sa 1350/17 –, juris Rdn. 49; Zöller/Greger § 582 Rdn. 7; Stein/Jonas/Jacobs § 582 Rdn. 2; Gaul Festschrift Kralik (1986) 157, 165. 25 LAG Frankfurt NJW 1962, 1886; MünchKomm/Braun/Heiß § 582 Rdn. 10; Musielak/Voit/Musielak/§ 582 Rdn. 4. 26 LAG Frankfurt NJW 1962, 1886; LAG Hamm 8.03.2018 – 8 Sa 1350/17, juris Rdn. 49; MünchKomm/Braun/Heiß § 582 Rdn. 10; Musielak/Voit/Musielak § 582 Rdn. 4; Leipold ZZP 81(1968) 69, 71 f. Baumbach/Lauterbach/Hartmann/ Anders/Gehle/Hunke § 582 Rdn. 2; a. A. Zöller/Greger § 582 Rdn. 7; Stein/Jonas/Jacobs § 582 Rdn. 2, wonach der Kläger mit der Geltendmachung des Restitutionsgrunds grundsätzlich ausgeschlossen ist, wenn er im Hauptprozess geprüft ist, ohne dass es auf ein Verschulden und damit auf den Grund des Misserfolgs ankommen soll. 1011

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§ 583 Vorentscheidungen Mit den Klagen können Anfechtungsgründe, durch die eine dem angefochtenen Urteil vorausgegangene Entscheidung derselben oder einer unteren Instanz betroffen wird, geltend gemacht werden, sofern das angefochtene Urteil auf dieser Entscheidung beruht.

Übersicht I.

Normzweck und Anwendungsbereich

II.

Vorentscheidungen

1

4

III.

Kausalität

IV.

Rechtsfolgen

6 9

I. Normzweck und Anwendungsbereich 1 Durch § 583 erfolgt eine Konzentration der Wiederaufnahmegründe in dem gegen das Endurteil des Vorprozesses gerichteten Wiederaufnahmeverfahren. Sind jenem Urteil Vorentscheidungen vorausgegangen, sind die Anfechtungsgründe im Regelfall nicht gegen die Vorentscheidungen, sondern im Wiederaufnahmeverfahren gegen das Endurteil zu verfolgen. Im Rahmen der Wiederaufnahmeklage gegen das Endurteil werden die gegen eine Vorentscheidung gerichteten Wiederaufnahmegründe überprüft, sofern das angefochtene Endurteil auf der Vorentscheidung beruht. 2 § 583 hat Anfechtungsgründe zum Gegenstand, die zwar nicht unmittelbar das angefochtene Urteil betreffen, sondern eine in dem Vorprozess ergangene Entscheidung, auf der das mit der Wiederaufnahmeklage angefochtene Endurteil beruht. Die Vorschrift entspricht den für das Berufungs- und Revisionsverfahren maßgeblichen §§ 512, 557 Abs. 2. § 583 stellt allerdings nicht darauf ab, ob die dem Endurteil vorausgegangenen Entscheidungen selbständig anfechtbar waren.1 § 583 erfasst zudem nicht nur Entscheidungen der unteren Instanz, sondern auch solche derselben Instanz, in der das Endurteil ergangen ist. § 583 gilt sowohl für die Nichtigkeits- als auch für die Restitutionsklage. 3

II. Vorentscheidungen 4 Eine dem angefochtenen Urteil vorausgegangene Entscheidung ist eine in derselben Sache ergangene Entscheidung, die vor dem das Verfahren abschließenden Endurteil ergangen ist und die nicht ihrerseits Endurteil ist. Endurteile sind keine Vorentscheidungen. Teilurteile, die einem Schlussurteil vorausgegangen sind, sind Endurteile. Diese müssen selbständig mit der Wiederaufnahmeklage angegriffen werden.2 Ob ein Teilurteil oder ein Zwischenurteil vorliegt, ist durch Auslegung zu ermitteln.3 Trifft das Gericht ein Zwischenurteil über den Grund und entscheidet es – ohne eine teilweise Abweisung der Klage vorzunehmen –, dass bestimmte Ansprüche nicht bestehen, liegt kein Teilurteil, sondern ein Zwischenurteil vor.4 Zu den Vorentscheidungen im Sinne von § 583 zählen Beschlüsse und Verfügungen. Vorbe5 haltsurteile und Zwischenurteile rechnen ebenfalls zu den Vorentscheidungen. Ob sie selbstän-

1 2 3 4

Stein/Jonas/Jacobs § 583 Rdn. 1. BGH NJW 1959, 1918, 1919; Prütting/Gehrlein/Meller-Hannich § 583 Rdn. 2. BGH NJW 1959, 1918, 1919. BGH NJW 1959, 1918, 1919.

Büscher https://doi.org/10.1515/9783110443219-076

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Vorentscheidungen

§ 583

dig anfechtbar waren, ist unerheblich.5 Der Beurteilung unterliegen aber nur Zwischenurteile und Vorbehaltsurteile einer unteren oder derselben Instanz, in der das Wiederaufnahmeverfahren anhängig ist. Betrifft der Wiederaufnahmegrund ein Vorbehalts- oder Zwischenurteil einer höheren Instanz, muss die Wiederaufnahmeklage gegen dieses Urteil gerichtet werden.6 Ein Gericht kann nicht über ein Urteil einer höheren Instanz entscheiden. Das Endurteil ist in dem Umfang, in dem es vom Bestand des Zwischenurteils abhängig ist, auflösend bedingt. Diese Wirkung ist bei einer Aufhebung des Zwischenurteils im Wiederaufnahmeverfahren auszusprechen.7

III. Kausalität Das Endurteil muss auf der Vorentscheidung beruhen. Das bedeutet, dass die Vorentscheidung 6 sachliche oder prozessuale Grundlage des Endurteils ist.8 Unerheblich ist, ob die Vorentscheidung in derselben Instanz ergangen ist, in der das Endurteil getroffen worden ist. Auch eine Vorentscheidung in einer unteren Instanz kann Bindungswirkung für die höhere Instanz im Vorprozess entfalten.9 Diese Bindungswirkung der Vorentscheidung für die Endentscheidung des Vorprozesses gilt im Wiederaufnahmeverfahren nicht. Hat eine Vorentscheidung für die Gründe des Endurteils keine, auch keine prozessuale Be- 7 deutung gehabt, hat das Gericht die Richtigkeit der Vorentscheidung dahinstehen lassen oder hat es ohne Bindung an die Vorentscheidung abweichend erkannt, beruht das Endurteil nicht auf der Vorentscheidung. § 583 ist unanwendbar. Liegt der Wiederaufnahmegrund sowohl bei der Vorentscheidung als auch beim Endurteil 8 vor, kommt es für die Geltendmachung der Anfechtungsgründe gegen das Endurteil auf § 583 nicht an.

IV. Rechtsfolgen Beruht ein Urteil auf einer Vorentscheidung, können Anfechtungsgründe, die diese Vorentschei- 9 dung betreffen, mit der Wiederaufnahmeklage gegen das Endurteil geltend gemacht werden. Eine gesonderte Wiederaufnahmeklage gegen die Vorentscheidung ist – abgesehen von dem Fall, dass die Vorentscheidung von einem Gericht höherer Instanz getroffen worden ist – unstatthaft. Mit der Entscheidung, mit der im Wiederaufnahmeverfahren das Endurteil aufgehoben wird, sind vorausgegangene Urteile, gegen die sich die Anfechtungsgründe richten, ebenfalls aufzuheben. Stellt die Partei nach Erlass der Vorentscheidung das Vorliegen von Wiederaufnahmegrün- 10 den im Sinne des § 579 Abs. 1 Nr. 3, § 580 fest, müssen diese im laufenden Verfahren nach allgemeinen Maßstäben geltend gemacht werden. Unter den Voraussetzungen der §§ 579, 580 ist das Gericht an die vorausgegangene Entscheidung nicht gebunden.10 Es wäre nicht prozessökonomisch und für das Ansehen der Justiz auch nicht hinnehmbar, wenn der Vorprozess auf erkennbar unrichtiger Grundlage zu Ende geführt und die Partei in das Wiederaufnahmeverfahren verwiesen werden müsste.

5 RGZ 89, 117, 119; Prütting/Gehrlein/Meller-Hannich § 583 Rdn. 2; Zöller/Greger § 583 Rdn. 1; a. A. RGZ 35, 412, 414; MünchKomm/Braun/Heiß § 578 Rdn. 26.

6 § 578 Rdn. 21; Stein/Jonas/Jacobs § 583 Rdn. 2. 7 Hierzu § 578 Rdn. 21. 8 Musielak/Voit/Musielak § 583 Rdn. 4. 9 Musielak/Voit/Ball § 512 Rdn. 3. 10 A. A. RGZ 35, 412, 413; 89, 117, 119. 1013

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§ 583

Viertes Buch – Wiederaufnahme des Verfahrens

Ist einem Endurteil eine Vorentscheidung vorausgegangen, die von Wiederaufnahmegründen betroffen ist, beruht das Urteil aber nicht auf dieser Vorentscheidung, können die ausschließlich die Vorentscheidung betreffenden Anfechtungsgründe im Wiederaufnahmeverfahren gegen das Endurteil selbst nicht geltend gemacht werden. 12 Die Vorschrift des § 583 ist entsprechend anwendbar, wenn es um die Rücknahme und den Widerruf von Prozesshandlungen geht. 11

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§ 584 Ausschließliche Zuständigkeit für Nichtigkeits- und Restitutionsklagen (1) Für die Klagen ist ausschließlich zuständig: das Gericht, das im ersten Rechtszug erkannt hat; wenn das angefochtene Urteil oder auch nur eines von mehreren angefochtenen Urteilen von dem Berufungsgericht erlassen wurde oder wenn ein in der Revisionsinstanz erlassenes Urteil auf Grund des § 580 Nr. 1 bis 3, 6, 7 angefochten wird, das Berufungsgericht; wenn ein in der Revisionsinstanz erlassenes Urteil auf Grund der §§ 579, 580 Nr. 4, 5 angefochten wird, das Revisionsgericht. (2) Sind die Klagen gegen einen Vollstreckungsbescheid gerichtet, so gehören sie ausschließlich vor das Gericht, das für eine Entscheidung im Streitverfahren zuständig gewesen wäre.

Übersicht I.

Anwendungsbereich

II. 1. 2.

4 Zuständiges Gericht 4 Grundsatz Zuständigkeit des erstinstanzlichen Gerichts 5 (§ 584 Abs. 1 Halbsatz 1) Zuständigkeit des Berufungsgerichts (§ 584 10 Abs. 1 Halbsatz 2 Fall 1 und 2)

3.

1

4.

5.

Zuständigkeit bei Entscheidungen des Revisionsgerichts (§ 584 Abs. 1 Halbsatz 2 Fall 3 und § 584 13 Abs. 1 letzter Halbsatz) 18 Verweisung

III.

Absatz 2

19

I. Anwendungsbereich Die Vorschrift betrifft alle Wiederaufnahmeklagen (Nichtigkeits- und Restitutionsklagen). Sie 1 regelt, welches Gericht für die Entscheidung über die Wiederaufnahmeklage zuständig ist. Die durch § 584 bestimmte Zuständigkeit betrifft die örtliche, sachliche und funktionelle Zuständigkeit.1 Die Bestimmung regelt auch die internationale Zuständigkeit.2 Ebenso wie gegen ein aus- 2 ländisches Urteil keine Wiederaufnahmeklage vor einem deutschen Gericht erhoben werden kann,3 kann vor einem ausländischen Gericht keine Wiederaufnahmeklage gegen ein von einem inländischen Gericht erlassenes Urteil erhoben werden. Dies gilt ungeachtet der Frage, ob die einschlägigen Rechtsakte der Europäischen Union oder völkerrechtliche Verträge ausdrücklich die Wiederaufnahmeklage von den allgemeinen oder besonderen Gerichtsständen ausnehmen. Das folgt schon aus dem öffentlich-rechtlichen Territorialitätsprinzip. Das öffentlich-rechtliche Territorialitätsprinzip besagt, dass Handlungen des Staates und seiner Organe nur in seinem Staatsgebiet wirken und staatliche Hoheitsakte auf dem Gebiet eines anderen Staates nur mit dessen Zustimmung erlaubt sind.4 Das Vorliegen eines Wiederaufnahmegrunds kann bei einem ausländischen Urteil wegen eines Verstoßes gegen wesentliche Grundsätze des deutschen Rechts iSv. § 328 Abs. 1 Nr. 4 (Verstoß gegen den ordre public) eine Anerkennung ausschließen.5

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BFH NJW 1999, 2391. Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Hunke § 584 Rdn. 1. Musielak/Voit/Musielak § 584 Rdn. 3; Stein/Jonas/Jacobs § 584 Rdn. 1. BVerfGE 14, 221, 237; BGHZ 31, 367, 371 = NJW 1960, 1101; Kegel/Seidl-Hohenveldern, Festschrift Ferid (1978) 233, 236. 5 Musielak/Voit/Musielak § 584 Rdn. 3; Stein/Jonas/Jacobs § 584 Rdn. 1. 1015 https://doi.org/10.1515/9783110443219-077

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§ 584

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Viertes Buch – Wiederaufnahme des Verfahrens

Die Vorschrift begründet eine ausschließliche Zuständigkeit. Eine Gerichtsstandsvereinbarung ist unzulässig (§ 40 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2); die Zuständigkeit kann durch rügeloses Verhandeln nicht begründet werden (§ 40 Abs. 2 Satz 2). Dies gilt auch für die Zuständigkeit nach Absatz 2. Die Regelung der Zuständigkeit für das Wiederaufnahmeverfahren in § 584 ist abschließend. Auf andere Zuständigkeitsvorschriften kann nicht – auch nicht ergänzend – zurückgegriffen werden. Die Vorschrift ist nicht entsprechend auf Klagen aus § 826 BGB anwendbar und zwar auch dann nicht, wenn die Wiederaufnahmeklage zusammen mit einer Klage aus § 826 BGB erhoben wird.6 Die Restitutionsklage, die auf Beseitigung der angegriffenen rechtskräftigen Entscheidung des Hauptprozesses und Neuverhandlung der Sache gerichtet ist, und die Klage aus § 826 BGB, die nicht die Aufhebung des Urteils und dessen Ersetzung durch ein neues Urteil zum Ziel hat, sondern mit der gegen die Erschleichung oder sittenwidrige Ausnutzung eines Urteils vorgegangen wird und mit der Unterlassung der Zwangsvollstreckung, Herausgabe des Titels und, soweit schon vollstreckt worden ist, Schadensersatz in Geld verlangt werden kann, bilden unterschiedliche Streitgegenstände, für die die gerichtliche Zuständigkeit gesondert nach den jeweiligen Vorschriften zu beurteilen ist. Wird die Wiederaufnahmeklage vor einem unzuständigen Gericht erhoben, kann sie unter den Voraussetzungen des § 281 an das zuständige Gericht verwiesen werden.7

II. Zuständiges Gericht 1. Grundsatz 4 Absatz 1 knüpft die Zuständigkeit an die Frage, welches Urteil mit der Wiederaufnahmeklage angegriffen werden soll. Die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts hängt deshalb eng mit der Frage zusammen, welche Entscheidung durch den Wiederaufnahmegrund überhaupt betroffen ist. Für das Revisionsurteil trifft die Bestimmung darüber hinaus eine differenzierte Regelung je nach dem geltend gemachten Wiederaufnahmegrund.

2. Zuständigkeit des erstinstanzlichen Gerichts (§ 584 Abs. 1 Halbsatz 1) 5 Das Gericht erster Instanz, dessen Urteil mit der Wiederaufnahmeklage angegriffen werden soll, ist für das Verfahren grundsätzlich zuständig. Dies gilt auch, wenn gegen die erstinstanzliche Entscheidung zwar Berufung eingelegt, das Rechtsmittel aber als unzulässig verworfen worden ist.8 Ist gegen die erstinstanzliche Entscheidung Sprungrevision eingelegt und das Rechtsmittel als unzulässig verworfen worden, muss sich die Wiederaufnahmeklage ebenfalls gegen die erstinstanzliche Entscheidung richten.9 Voraussetzung ist aber, dass der Wiederaufnahmegrund das Verfahren und die Entscheidung erster Instanz betrifft. Etwas anderes hat deshalb zu gelten, wenn der Wiederaufnahmegrund der Entscheidung des Rechtsmittelgerichts anhaftet, das das Rechtsmittel (Berufung, Revision) verworfen hat. Gegen eine derartige Entscheidung des Rechtsmittelgerichts ist ein Wiederaufnahmeantrag statthaft.10 Über das Vorliegen eines Wiederaufnahmegrundes bei der Entscheidung des Rechtsmittelgerichts kann nicht die erste Instanz ent-

6 OLG Schleswig, OLGR 2006, 220, 222; Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz 16.10.2012 – 3 Sa 310/12 –, juris Rdn. 20.

7 BFH/NV 2015, 515 Rdn. 10; BGH FamRZ 2018, 1013 Rdn. 12; BayObLG WuM 1991, 133; LAG Hamm 8.03.2018 – 8 Sa 1350/17 –, juris Rdn. 40.

8 RGZ 75, 53, 60. 9 Für die Nichtzulassungsbeschwerde BFH/NV 2003, 1337. 10 BGHZ 61, 95, 97 = NJW 1973, 1701. Büscher

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Ausschließliche Zuständigkeit für Nichtigkeits- und Restitutionsklagen

§ 584

scheiden. Gleiches gilt, wenn der Wiederaufnahmegrund sowohl die erstinstanzliche als auch die zweitinstanzliche Entscheidung betrifft (§ 584 Abs. 1 Halbsatz 2 Fall 2). Das erstinstanzliche Gericht ist für die Wiederaufnahmeklage nach vorausgegangenem Berufungsverfahren weiter zuständig, wenn das Berufungsgericht im Vorprozess die erstinstanzliche Entscheidung aufgehoben und die Sache nach § 538 an die Vorinstanz zurückverwiesen hat. Entscheidet nach vorausgegangener Aufhebung und Zurückverweisung das erstinstanzliche Gericht erneut, kommt es darauf an, welches Verfahren durch den Wiederaufnahmegrund betroffen ist. Ist ausschließlich das erstinstanzliche Verfahren nach der Zurückverweisung durch das Berufungsgericht betroffen, ist die Wiederaufnahmeklage gegen die neue erstinstanzliche Entscheidung zu richten. Betrifft der Wiederaufnahmegrund sowohl das Berufungsurteil als auch das anschließend ergangene erstinstanzliche Urteil, ist für die Wiederaufnahmeklage das Berufungsgericht zuständig (§ 584 Abs. 1 Halbsatz 2 Fall 2: Eines von mehreren angefochtenen Urteilen ist vom Berufungsgericht erlassen.) Nicht eindeutig ist die Zuständigkeitsfrage, wenn der Wiederaufnahmegrund die Entscheidungen erster und zweiter Instanz betrifft, in die Berufungsinstanz aber nur ein Teil des Streitgegenstands oder einer von mehreren Streitgegenständen gelangt ist. In diesem Fall ist das Berufungsgericht für die Entscheidung des in erster Instanz verbliebenen Teils ebenfalls zuständig.11 Hierfür sprechen Gründe der Prozessökonomie; die einheitliche Zuständigkeit dient auch der Vermeidung widersprechender Entscheidungen. Ist das Berufungsgericht in den vorstehenden Fallkonstellationen zuständig, ist es zur Entscheidung über alle geltend gemachten Wiederaufnahmegründe zuständig, also auch solche, die ausschließlich das erstinstanzliche Verfahren betreffen. Nicht durch § 584 geregelt ist die Frage der Kompetenzverteilung zwischen Kollegialgericht und Einzelrichter. Hat beim erstinstanzlichen Gericht nicht das Kollegialgericht, sondern der Einzelrichter nach § 348 Abs. 1 Satz 1 und § 348a Abs. 1 entschieden, ist der Einzelrichter auch für die Entscheidung über das Wiederaufnahmeverfahren zuständig.12 Beruht die Zuständigkeit zur Entscheidung durch den Vorsitzenden einer KfH (§ 349 Abs. 3) oder den Einzelrichter (§ 527 Abs. 4) auf einem Einverständnis der Parteien, gilt dieses nicht auch für das Wiederaufnahmeverfahren.

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3. Zuständigkeit des Berufungsgerichts (§ 584 Abs. 1 Halbsatz 2 Fall 1 und 2) Hat das Berufungsgericht in der Sache entschieden und betrifft der Wiederaufnahmegrund das 10 Berufungsverfahren und das Berufungsurteil, ist für die Wiederaufnahmeklage das Berufungsgericht zuständig (§ 584 Abs. 1 Halbsatz 2 Fall 1). Ist sowohl das erstinstanzliche Urteil als auch das Berufungsurteil von Wiederaufnahme- 11 gründen betroffen, richtet sich die Zuständigkeit nach § 584 Abs. 1 Halbsatz 2 Fall 2. Es ist ausschließlich das Berufungsgericht zuständig. Dies gilt vor allem, wenn die Entscheidung des erstinstanzlichen Gerichts durch das Berufungsurteil in vollem Umfang ersetzt worden ist.13 Dies gilt aber auch, wenn nicht der gesamte Verfahrensgegenstand, über den in erster Instanz entschieden worden ist, in die Rechtsmittelinstanz gelangt ist.14 Ist die Berufung verworfen oder das erstinstanzliche Urteil nach § 538 aufgehoben worden, 12 gelten die vorstehenden Erläuterungen Rdn. 5 ff.

11 Stein/Jonas/Jacobs § 584 Rdn. 4; Zöller/Greger § 584 Rdn. 4; a. A. MünchKomm/Braun/Heiß § 584 Rdn. 4. 12 FG Köln 5.03.1998 – 6 K 226/94, Wolters Kluwer Finanzgerichte Rdn. 15; A. A. Kollegialgericht: BFH NJW 1999, 2391, 2392. 13 RGZ 75, 53, 60; BGHZ 61, 95, 97 = NJW 1993, 1701. 14 Vorstehend Rdn. 7 (streitig). 1017

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§ 584

Viertes Buch – Wiederaufnahme des Verfahrens

4. Zuständigkeit bei Entscheidungen des Revisionsgerichts (§ 584 Abs. 1 Halbsatz 2 Fall 3 und § 584 Abs. 1 letzter Halbsatz) 13 Ist im Vorprozess eine Entscheidung des Revisionsgerichts ergangen, wird in § 584 Abs. 1 Halbsatz 2 Fall 3 und letzter Halbsatz für die Zuständigkeit nach den geltend gemachten Wiederaufnahmegründen differenziert. Gemäß § 584 Abs. 1 Halbsatz 2 Fall 3 ist das Berufungsgericht zuständig, wenn ein Restitutionsgrund nach § 580 Nr. 1 bis 3, 6 und 7 geltend gemacht wird. Für die Nichtigkeitsklage (§ 579) und die Restitutionsgründe nach § 580 Nr. 4 und 5 bestimmt § 584 Abs. 1 letzter Halbsatz die Zuständigkeit des Revisionsgerichts.15 Hintergrund der Differenzierung des Gesetzgebers war die Vorstellung, dass die Restitutionsgründe nach § 580 Nr. 1 bis 3, 6 und 7 die tatsächlichen Feststellungen betreffen und deshalb die Begründung einer Zuständigkeit des Berufungsgerichts insoweit als naheliegend angesehen wurde.16 Anders beurteilte der Gesetzgeber die Mängel, die einen Nichtigkeitsgrund oder einen Restitutionsgrund nach § 580 Nr. 4 und 5 ergaben und die den Bestand des Revisionbsurteils unabhängig von den tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts betrafen und die dem Revisionsverfahren zugeordnet wurden.17 Eine Differenzierung je nach dem, ob die Wiederaufnahmegründe das Berufungs oder das Revisionsverfahren betreffen, sieht das Gesetz nicht vor.18 14 Das Revisionsgericht ist danach zuständig, wenn ein Nichtigkeitsgrund oder ein Restitutionsgrund nach § 580 Nr. 4 oder 5 geltend gemacht wird. Es ist auch zuständig, wenn es tatsächliche Feststellungen getroffen hat.19 Dann können etwa auch die Restitutionsgründe des § 580 Nr. 1 bis 3, 6 und 7 geltend gemacht werden.20 Das Revisionsgericht ist für die Nichtigkeitsklage auch dann zuständig, wenn von dem Verfahrensmangel auch die Urteile der Vorinstanzen betroffen sind.21 Die Zuständigkeit des Berufungsgerichts ist grundsätzlich für die Restitutionsgründe des 15 § 580 Nr. 1 bis 3, 6 und 7 gegeben. Das Berufungsgericht ist aber auch für andere Restitutionsgründe zuständig, wenn das Revisionsurteil vom Restitutionsgrund nach § 580 Nr. 4 mittelbar dadurch betroffen ist, dass das Urteil auf den tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts beruht. § 584 Abs. 1 letzter Halbsatz betrifft nur einen Sachverhalt, bei dem ausschließlich die in der Revisionsinstanz ergangene Entscheidung von dem Restitutionsgrund betroffen wird und selbständig angefochten werden kann.22 Das Revisionsgericht ist danach nicht zuständig, wenn mit der Restitutionsklage auch die tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts angegriffen werden.23 Anders liegen die Dinge bei den Nichtigkeitsgründen nach § 579 Abs. 1. Diese richten sich unmittelbar gegen das Verfahren vor dem Revisionsgericht.24 Ob auch die Entscheidungen der Vorinstanzen von dem Nichtigkeitsgrund erfasst sind, ist unerheblich. Der Bestand der Revisionsentscheidung wird bei den Nichtigkeitsgründen unabhängig von dem im Berufungsurteil getroffenen Feststellungen angegriffen. Hat das Revisionsgericht das Berufungsurteil aufgehoben und die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen, ist für die Restitutionsgründe nach § 580 grundsätzlich auch das Berufungsgericht zuständig.25 Werden verschiedene Restitutionsgründe geltend gemacht, für die teilweise die Zuständig16 keit des Revisionsgerichts und im Übrigen die Zuständigkeit des Berufungsgerichts besteht, 15 Kritisch zu der Differenzierung Stein/Jonas/Jacobs § 584 Rdn. 6. 16 RGZ 68, 334, 337 f. 17 Hahn Die gesammelten Materialien zu den Reichsjustizgesetzen, Band 2 Abt. 1 S. 383; RGZ 68, 334, 338; BGHZ 14, 251, 256 = NJW 1954, 1523. 18 Für diese Differenzierung: MünchKomm/Braun/Heiß § 584 Rdn. 6. 19 BGHZ 14, 251, 256 = NJW 1954, 1523; BGHZ 61, 95, 100 = NJW 1973, 1701; BGHZ 62, 18, 19. 20 BGHZ 61, 95, 100; 62, 18, 19. 21 BGH WM 1980, 1350. 22 BGHZ 61, 95, 98 = NJW 1973, 1701. 23 BGHZ 61, 95, 99 = NJW 1973, 1701. 24 BGHZ 61, 95, 99 = NJW 1973, 1701; BGH WM 1980, 1350. 25 BGHZ 14, 251, 257 = NJW 1954, 1523. Büscher

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Ausschließliche Zuständigkeit für Nichtigkeits- und Restitutionsklagen

§ 584

müssten an sich getrennte Wiederaufnahmeklagen bei den beiden Gerichten erhoben werden.26 Die vorstehenden Maßstäbe zeigen jedoch, dass die Aufteilung der Zuständigkeiten zwischen Berufungsgericht und Revisionsgericht nicht eng am Wortlaut des § 584 Abs. 1 ausgerichtet ist. Sind tatsächliche Feststellungen erforderlich und ist deshalb auch die Zuständigkeit des Berufungsgerichts gegeben, ist dieses aus prozessökonomischen Gründen für alle Restitutionsgründe zuständig.27 Anders liegen die Dinge bei einem Zusammentreffen von Nichtigkeits- und Restitutionsgründen. Ist das Revisionsgericht für die auf Nichtigkeitsgründe gestützte Wiederaufnahmeklage zuständig und das Berufungsgericht für die Restitutionsgründe, müssen getrennte Wiederaufnahmeklagen erhoben werden. Das Berufungsgericht kann nicht über die unmittelbar das Verfahren vor dem Revisionsgericht betreffenden Nichtigkeitsgründe mitentscheiden. Dafür spricht auch der Vorrang der Nichtigkeitsklage vor der Restitutionsklage. Über die Nichtigkeitsklage ist ohnehin vor der Restitutionsklage zu entscheiden (§ 578 Abs. 2). Der Restitutionsgrund des § 580 Nr. 8 ist in § 584 Abs. 1 nicht angeführt. Das beruht auf 17 einem Redaktionsversehen des Gesetzgebers bei der Einführung des Restitutionsgrunds.28 Wie die Lücke zu schließen ist, wurde und wird unterschiedlich beurteilt,29 wobei die verschiedenen Begründungswege in der Praxis überwiegend zu demselben Ergebnis und zwar einer Zuständigkeit des Berufungsgerichts gelangen. Die Rechtsprechung nimmt an, es sei grundsätzlich von einer Zuständigkeit des Berufungsgerichts auszugehen.30 Der BGH hat es auch abgelehnt, eine Parallele zu den Restitutionsgründen nach § 580 Nr. 4 und 5 zu ziehen, die Mängel des Verfahrens betreffen, die den Bestand des Revisionsurteils unabhängig von den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz in Frage stellen. Zum Teil wird im Schrifttum damit übereinstimmend angenommen, im Grundsatz sei das Berufungsgericht zuständig, es sei denn, das Revisionsgericht habe eigene Feststellungen getroffen, die durch den Restitutionsgrund betroffen seien.31 Teilweise wird angenommen, es komme darauf an, aus welchem Verfahren die geltend gemachten Mängel herrührten32 oder ob die Mängel ausschließlich das Revisionsverfahren betreffen, was die Zuständigkeit des Revisionsgerichts begründet, oder auch das Verfahren vor dem Berufungsgericht mitbetroffen ist, was die Zuständigkeit des Berufungsgerichts zur Folge haben soll.33 Der hier in Rede stehende Restitutionsgrund betrifft keine Mängel bei der Tatsachenfeststellung. § 580 Nr. 8 bestimmt, dass die Restitutionsklage stattfindet, wenn der EGMR eine Verletzung der EMRK oder ihrer Protokolle festgestellt hat und das Urteil auf dieser Verletzung beruht. Betroffen ist damit allein die Rechtsanwendung. Für diesen Restitutionsgrund (§ 580 Nr. 8) ist daher die alleinige Zuständigkeit des Revisionsgerichts gegeben, wenn die Sache in die Revisionsinstanz gelangt ist.34 Das macht das Verfahren, das Grundlage der Entscheidung des IV. Zivilsenats des BGH aus dem Jahr 2018 ist, deutlich. Dieser hatte in der dem Urteil des EGMR vorausgegangenen Entscheidung angenommen, ein vor dem 1. Juli 1949 geborenes nichteheliches Kind und seine Abkömmlinge seien in bis zum 28. Mai 2009 eingetretenen Erbfällen weiterhin vom Erbrecht nach dem Vater und dessen Verwandten ausgeschlossen; es bestehe kein Anlass für die Annahme, die Stichtagsregelung durch die gesetzliche Neuregelung verstieße gegen Art. 6 Abs. 5 GG iVm. Art. 3 Abs. 1 GG oder gegen Art. 14 Abs. 1 GG.35 Das BVerfG hat

26 27 28 29 30 31 32 33 34

MünchKomm/Braun/Heiß § 584 Rdn. 8. Stein/Jonas/Jacobs § 584 Rdn. 8; Zöller/Greger § 584 Rdn. 9; a. A. BVerwG NVwZ 2018, 81 Rdn. 8. Stein/Jonas/Jacobs § 584 Rdn. 2; Musielak/Voit/Musielak § 584 Rdn. 8. Hierzu die Wiedergabe BGH FamRZ 2018, 1013 Rdn. 8. BGH FamRZ 2018, 1013 Rdn. 9; ebenso jetzt Musielak/Voit/Musielak § 584 Rdn. 8. Zöller/Greger § 584 Rdn. 9; Prütting/Gehrlein/Meller-Hannich § 584 Rdn. 7. Stein/Jonas/Jacobs § 584 Rdn. 6. MünchKomm/Braun/Heiß § 584 Rdn. 6 f. Zöller/Greger § 584 Rdn. 9; a. A. Prütting/Gehrlein/Meller-Hannich § 584 Rdn. 7: Zuständigkeit des Revisionsgerichts nur, wenn es eigene Feststellungen getroffen hat, ansonsten Zuständigkeit des Berufungsgerichts. 35 BGHZ 191, 229 Rdn. 16 und 19. 1019

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§ 584

Viertes Buch – Wiederaufnahme des Verfahrens

diese Entscheidung nicht beanstandet und die Verfassungsbeschwerde nicht zur Entscheidung angenommen.36 Dagegen ist der EGMR davon ausgegangen, dass das Ergebnis der Rechtsanwendung im Ausgangsverfahren die Rechte des Klägers aus Art. 14 EMRK (Diskriminierungsverbot) iVm. Art. 1 des Zusatzprotokolls zur EMRK (Schutz des Eigentums) verletzt.37 Bei der Frage, welche Auswirkungen die Entscheidung des EGMR für ein Restitutionsverfahren hat, sind ausschließlich Rechtsfragen betroffen. Der BGH geht selbst davon aus, dass es um die Frage der materiellen Vereinbarkeit innerstaatlicher Rechtsnormen zum Erbrecht nichtehelicher Kinder mit der EMRK geht.38 Die Auswirkungen der Entscheidung des EGMR auf das Revisionsurteil und die Frage, ob weitere tatsächliche Feststellungen erforderlich sind oder eine Entscheidung des Revisionsgerichts im Restitutionsverfahren aufgrund des im Hauptprozess festgestellten Sachverhalts zu erfolgen hat, hat das Revisionsgericht in eigener Zuständigkeit zu treffen. Ihre Beantwortung kann nach dem System des Wiederaufnahmeverfahrens nicht einer nachgeordneten Instanz in eigener Zuständigkeit überlassen bleiben. Die materiell-rechtlichen Fragen, die der BGH in der Zuständigkeitsentscheidung vorab beantwortet, fallen nicht in die Zuständigkeit des Berufungsgerichts nach § 584 Abs. 1. Der Beschluss vermischt zwangsläufig die Zuständigkeitsfrage mit der Sachentscheidung des Revisionsgerichts39 und überbürdet dem Restitutionskläger das Risiko der Beurteilung der materiellen Rechtslage nach der Entscheidung des EGMR bei der Bestimmung des zuständigen Gerichts.

5. Verweisung 18 Ist ein nach § 584 Abs. 1 unzuständiges Gericht angerufen worden, verweist das Gericht die Wiederaufnahmeklage nach § 281 an das zuständige Gericht.40 Ist ein anderer Rechtsweg gegeben, erfolgt die Verweisung des Rechtsstreits an das zuständige Gericht des zulässigen Rechtswegs (§ 17a Abs. 2 GVG).

III. Absatz 2 19 Der Vollstreckungsbescheid steht nach § 700 Abs. 1 einem für vorläufig vollstreckbar erklärten Versäumnisurteil gleich. Nach Rechtskraft des Vollstreckungsbescheids kann er mit der Wiederaufnahmeklage angefochten werden. Hierfür ist nicht mehr das Gericht zuständig, das den Vollstreckungsbescheid erlassen hat. Absatz 2 bestimmt vielmehr eine ausschließliche Zuständigkeit der Wiederaufnahmeklage für das Gericht, das für die Entscheidung im Streitfall zuständig gewesen wäre. Das ist das Gericht, das der Gläubiger nach § 690 Abs. 1 Nr. 5 als für das streitige Verfahren zuständiges Gericht bezeichnet hat. Sind ursprünglich mehrere Gerichtsstände gegeben gewesen, kann der Gläubiger nach Zustellung des Mahnbescheids sein Wahlrecht nicht mehr ausüben.41 Eine Korrektur des zuständigen Gerichts ist nachträglich nicht mehr möglich,42 auch nicht im Einverständnis der Parteien, wie dies sonst bei § 700 Abs. 3 Satz 1 der Fall ist. Der Gerichtsstand nach § 584 Abs. 2 ist ausschließlich und der Parteidisposition entzogen. Mit der Angabe des zuständigen Gerichts im Mahnbescheid und dessen Zustellung liegt der Gerichtsstand für die Wiederaufnahmeklage fest.43 36 37 38 39 40 41 42 43

BVerfG NJW 2013, 2103. EGMR NJW 2017, 1805. BGH FamRZ 2018, 1013 Rdn. 10 a. E. BGH FamRZ 2018, 1013 dort in Rdn. 11. Dazu Rdn. 3. BGH NJW 1993, 1273. A. A. Stein/Jonas/Jacobs § 584 Rdn. 10. BayObLG NJWRR 1991, 187, 188.

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Ausschließliche Zuständigkeit für Nichtigkeits- und Restitutionsklagen

§ 584

Hat der Gläubiger ein unzuständiges Gericht im Mahnbescheid bezeichnet, ist die Wieder- 20 aufnahmeklage beim zuständigen Gericht zu erheben. Die Angabe eines unzuständigen Gerichts im Mahnbescheid bindet den Gläubiger nicht. Bestehen mehrere Gerichtsstände, kann der Gläubiger zwischen ihnen für die Wiederaufnahmeklage im Falle einer Angabe eines unzuständigen Gerichts im Mahnbescheid noch wählen.44 Bei einer Änderung der Vorschriften über die gerichtliche Zuständigkeit (örtliche, sachliche, funktionelle, internationale Zuständigkeit) kommt es nach § 696 Abs. 1 Satz 4 auf die gesetzliche Bestimmung an, die bei Eingang der Akten des Mahnverfahrens beim Empfangsgericht maßgeblich war.45

44 OLG München OLGR 2008, 112, 113. 45 Allgemein BayObLG NJW-RR 1995, 635, 636; OLG Frankfurt NJW-RR 1996, 1403; zur früheren Zuständigkeitsbestimmung bei § 584 Abs. 2 Stein/Jonas/Jacobs § 584 Rdn. 9. 1021

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§ 585 Allgemeine Verfahrensgrundsätze Für die Erhebung der Klagen und das weitere Verfahren gelten die allgemeinen Vorschriften entsprechend, sofern nicht aus den Vorschriften dieses Gesetzes sich eine Abweichung ergibt.

Übersicht I.

Allgemeine Vorschriften

1

II.

Abweichungen von den allgemeinen Vorschrif4 ten

3.

III. 1.

5 Einzelheiten Klageerhebung, Klagefrist und Klagein5 halt

4.

2.

5.

Prozessvoraussetzungen, Streitgenossenschaft, 7 Prozessvollmacht und Prozesskostenhilfe Beibringungsgrundsatz, Dispositionsbefugnis, Beweiserhebung, Versäumnisverfahren, Verfah11 rensaussetzung Ausschluss und Ablehnung von Rich14 tern 15 Einstellung der Zwangsvollstreckung

I. Allgemeine Vorschriften 1 Das Wiederaufnahmeverfahren hat zwar Parallelen zu einem Rechtsmittelverfahren.1 Der Gesetzgeber hat es aber wie ein Klageverfahren ausgestaltet. Im Grundsatz gelten daher die Vorschriften, die auf Klagen anwendbar sind, entsprechend. Das sind die im ersten Buch (§§ 1 bis 252) bezeichneten Bestimmungen und die im zweiten Buch (§§ 253 bis 510c) für das Verfahren im ersten Rechtszug maßgeblichen Vorschriften. Das gilt auch für die Erhebung der Wiederaufnahmeklage in höherer Instanz (§§ 525, 555). Für das Rechtsmittelverfahren bei Wiederaufnahmeklagen sind die §§ 511 bis 566 entsprechend anwendbar. 2 Soweit die Wiederaufnahme gegen einen urteilsvertretenden Beschluss2 verfolgt wird, ergeht die Entscheidung auf Antrag im Beschlussverfahren.3 Auf das Verfahren sind die für Beschlüsse geltenden Bestimmungen entsprechend anwendbar. Das Rechtsmittelverfahren richtet sich nach §§ 567 bis 577.4 Soweit die Entscheidungen nach anderen Verfahrensordnungen ergehen (etwa FamFG, VwGO, FGO, SGG, ArbGG), sind deren Bestimmungen zu beachten. In der dritten Stufe des Wiederaufnahmeverfahrens sind die für das jeweilige Verfahren 3 geltenden allgemeinen Vorschriften wieder uneingeschränkt anwendbar.

II. Abweichungen von den allgemeinen Vorschriften 4 Abweichungen gegenüber den allgemeinen Vorschriften ergeben sich zum Teil aufgrund gesetzlicher Anordnung und teilweise folgen sie aus dem Wesen des Wiederaufnahmeverfahrens. § 586 sieht eine Klagefrist vor. § 587 bestimmt den notwendigen Inhalt der Klageschrift. Ergänzend enthält § 588 eine Sollvorschrift zum Inhalt der Klage. Weitere Abweichungen von den 1 Näher § 578 Rdn. 13. 2 Einzelheiten § 578 Rdn. 24 bis 27. 3 BGH NJW 1983, 883; 1995, 335; NJWRR 2006, 1184 Rdn. 5 und 6; BAG NJW 1955, 926; 1991, 1252, 1253; BFH NJW 1992, 1062, 1064; Prütting/Gehrlein/Meller-Hannich § 585 Rdn. 13; abweichend: Entscheidung im Klageverfahren durch Urteil BGH NJW 1995, 332. 4 BGH NJWRR 2006, 1184 Rdn. 6. Büscher https://doi.org/10.1515/9783110443219-078

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Allgemeine Verfahrensgrundsätze

§ 585

allgemeinen Vorschriften ergeben sich aus dem Zweck des Wiederaufnahmeverfahrens, die Rechtskraft einer gerichtlichen Entscheidung zu durchbrechen. Da die Rechtskraft einer Entscheidung der Disposition der Parteien entzogen ist, können diejenigen Vorschriften, die die Dispositionsbefugnis der Parteien voraussetzen, nicht oder nur eingeschränkt entsprechend angewandt werden. Im Verfahren über die Begründetheit der Wiederaufnahmeklage (zweite Stufe) findet eine Amtsprüfung statt. Der Beibringungsgrundsatz gilt nicht. Auch dadurch können sich Abweichungen von den allgemeinen Vorschriften ergeben.

III. Einzelheiten 1. Klageerhebung, Klagefrist und Klageinhalt Die Erhebung der Klage richtet sich nach § 253 Abs. 1. Für die meisten Wiederaufnahmegründe 5 sieht § 586 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 2 eine Klagefrist vor. Sonderregelungen bestehen für die Nichtigkeitsklage nach § 579 Abs. 1 Nr. 4 (§ 586 Abs. 3) und die Restitutionsklage nach § 580 Nr. 8 (§ 586 Abs. 4). Auch im Geltungsbereich des FamFG sind Sonderregelungen vorgesehen.5 Der notwendige 6 Inhalt der Klageschrift folgt aus § 587. In der Klage muss das Urteil bezeichnet werden, gegen das sich die Wiederaufnahmeklage richtet, und der Kläger muss angeben, ob er Nichtigkeitsoder Restitutionsklage oder beide Klagen erhebt. Fehlt der notwendige Inhalt der Klageschrift, ist die Klage unzulässig. § 588 enthält eine Sollvorschrift über den Inhalt der Klage. Ihre fehlende Beachtung macht die Klage nicht von vornherein unzulässig.

2. Prozessvoraussetzungen, Streitgenossenschaft, Prozessvollmacht und Prozesskostenhilfe Es gelten die allgemeinen Vorschriften über die Partei- und Prozessfähigkeit (§§ 50 ff.). Zu den Parteien des Wiederaufnahmeverfahrens und einer Rechtsnachfolge wird auf § 578 Rdn. 55 bis 59 verwiesen. Die Erhebung der Wiederaufnahmeklage setzt eine Beschwer voraus.6 Die Vorschriften über die Streitgenossenschaft nach §§ 59 ff. sind anwendbar. Notwendige Streitgenossen müssen im Wiederaufnahmeverfahren beteiligt werden. Die Beteiligten des Hauptprozesses behalten grundsätzlich ihre Beteiligtenstellung.7 Die im Vorprozess erteilte Prozessvollmacht berechtigt zur Erhebung der Wiederaufnahmeklage (§ 81). Soweit der Gegner im Vorprozess anwaltlich vertreten war, sind Zustellungen im Wiederaufnahmeverfahren einschließlich der Klageschrift an den Prozessbevollmächtigten des Vorprozesses zu bewirken (§ 172 Abs. 1 Satz 2). Wird die Wiederaufnahmeklage gegen eine Entscheidung der Rechtsmittelinstanz erhoben, sind Zustellungen an den Prozessbevollmächtigten dieser Instanz zu richten. Das Erlöschen der Vollmacht bestimmt sich nach § 87. Prozesskostenhilfe ist nach §§ 114 ff. für das Wiederaufnahmeverfahren zu bewilligen. Im Vorprozess gewährte Prozesskostenhilfe gilt nicht für das Wiederaufnahmeverfahren. In die Prüfung der Erfolgsaussichten sind nicht nur die erste und zweite Stufe des Wiederaufnahmeverfahrens, sondern auch die dritte Stufe einzubeziehen.8

5 6 7 8

Dazu § 578 Rdn. 28 bis 37. Näher § 578 Rdn. 5, 32, 63, 108 und 119. BFH/NV 2020, 610 Rdn. 8; zum Streithelfer § 578 Rdn. 57. § 578 Rdn. 98.

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7

8

9

10

§ 585

Viertes Buch – Wiederaufnahme des Verfahrens

3. Beibringungsgrundsatz, Dispositionsbefugnis, Beweiserhebung, Versäumnisverfahren, Verfahrensaussetzung 11 Im Wiederaufnahmeverfahren gilt nicht der Beibringungsgrundsatz. Das Gericht ermittelt die Voraussetzungen der Zulässigkeit und Begründetheit der Wiederaufnahmeklage von Amts wegen. Ein Geständnis einer oder beider Parteien hat nicht die Wirkung des § 288. Es ist im Rahmen des § 286 frei zu würdigen.9 Die Parteien können nicht durch Anerkenntnis über den Streitgegenstand disponieren (§ 307).10 Der Kläger kann die Wiederaufnahmeklage nach § 269 zurücknehmen und nach § 306 auf die Wiederaufnahmeklage verzichten.11 Die Vorschrift des § 330 über das Versäumnisurteil zu Lasten des Klägers ist im Wiederaufnahmeverfahren entsprechend anwendbar. Nicht anwendbar ist dagegen § 331 Abs. 1 Satz 1 zu Lasten des Beklagten.12 Erst wenn das Gericht den Wiederaufnahmegrund festgestellt hat, kann im dritten Verfahrensabschnitt gegen den Beklagten ein Versäumnisurteil nach den allgemeinen Vorschriften (§§ 331 ff.) ergehen. 12 Für die Beweisaufnahme gelten die allgemeinen Vorschriften der §§ 355 bis 484. Beweisanträge der Parteien sind im Hinblick auf die Amtsermittlung auf der ersten und zweiten Stufe nicht erforderlich. Die Parteien treffen nur entsprechend der Darlegungs- und Feststellungslast Mitwirkungspflichten. Sie müssen, wollen sie eine für sie nachteilige Entscheidung vermeiden, an der Beschaffung des Prozessstoffs und der Beweismittel mitwirken. 13 Das Wiederaufnahmeverfahren kann nicht nach §§ 148, 149 im Hinblick auf ein anderes Verfahren ausgesetzt werden, aus dem sich ein Wiederaufnahmegrund erst ergeben soll. Eine Verbindung (§ 147) oder Trennung des Prozesses (§ 145) ist möglich. § 578 Abs. 2 sieht bei gleichzeitig erhobener Nichtigkeitsklage eine Aussetzung der Restitutionsklage zwingend vor. Für die Kostenentscheidung gelten die allgemeinen Vorschriften (§§ 91 ff.). Gelangt das Wiederaufnahmeverfahren in die dritte Stufe, ist über die gesamten Kosten des Hauptprozesses und des Wiederaufnahmeverfahrens einheitlich unter Berücksichtigung des Ergebnisses der dritten Stufe des Wiederaufnahmeverfahrens zu entscheiden.13 § 93 findet mangels Anerkenntnismöglichkeit in der ersten und zweiten Stufe des Wiederaufnahmeverfahrens keine Anwendung.14 Wird die Hauptsache neu verhandelt, kann § 93 zwar angewandt werden, weil ein Anerkenntnis in diesem Verfahrensstadium möglich ist,15 die Voraussetzungen der Vorschrift dürften nur kaum vorliegen.

4. Ausschluss und Ablehnung von Richtern 14 Richter, die an der Entscheidung im Vorprozess mitgewirkt haben, sind nicht kraft Gesetzes von der Mitwirkung am Wiederaufnahmeverfahren ausgeschlossen. § 41 Nr. 6 betrifft die Mitwirkung in einem früheren Rechtszug. Dazu rechnet das Wiederaufnahmeverfahren, das in derselben Instanz stattgefunden hat, nicht.16 Das schließt nicht aus, dass der Richter, je nach geltend gemachtem Wiederaufnahmegrund, befangen ist. Eine Befangenheit kann sich im Einzelfall daraus ergeben, dass der Richter eine fehlerhafte Sachbehandlung einräumen müsste. Das muss aber auf schwerwiegende Gründe beschränkt bleiben. Nicht jede erneute Befassung mit der Sa-

9 Dazu § 578 Rdn. 67. 10 OLG Düsseldorf GRUR-RR 2020, 414 Rdn. 26. 11 Zum Verzicht allgemein § 578 Rdn. 96 f. 12 MünchKomm/Braun/Heiß § 585 Rdn. 4. 13 OLG Düsseldorf GRUR-RR 2020, 414 Rdn. 25. 14 OLG Düsseldorf GRUR-RR 2020, 414 Rdn. 26. 15 A. A. OLG Düsseldorf GRUR-RR 2020, 414 Rdn. 26. 16 BGH NJW 1981, 1273; OLG Saarbrücken NJWRR 1994, 763, 765. Büscher

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Allgemeine Verfahrensgrundsätze

§ 585

che, die die Überprüfung des eigenen Standpunkts erfordert, rechtfertigt die Annahme der Befangenheit.17 Dazu rechnet auch die Frage der vorschriftsmäßigen Besetzung des Gerichts.

5. Einstellung der Zwangsvollstreckung Ist die Wiederaufnahmeklage erhoben, kann auf Antrag die Zwangsvollstreckung nach § 707 15 gegen oder ohne Sicherheitsleistung eingestellt oder angeordnet werden, dass sie nur gegen Sicherheitsleistung stattfindet. Vollstreckungsmaßnahmen können gegen Sicherheitsleistung aufgehoben werden.

17 Zu eng OLG Saarbrücken NJWRR 1994, 763, 764; hierzu auch Peters Festschrift Lüke (1997) 603, 610 f. 1025

Büscher

§ 586 Klagefrist (1) Die Klagen sind vor Ablauf der Notfrist eines Monats zu erheben. (2) 1Die Frist beginnt mit dem Tag, an dem die Partei von dem Anfechtungsgrund Kenntnis erhalten hat, jedoch nicht vor eingetretener Rechtskraft des Urteils. 2Nach Ablauf von fünf Jahren, von dem Tag der Rechtskraft des Urteils an gerechnet, sind die Klagen unstatthaft. (3) Die Vorschriften des vorstehenden Absatzes sind auf die Nichtigkeitsklage wegen mangelnder Vertretung nicht anzuwenden; die Frist für die Erhebung der Klage läuft von dem Tag, an dem der Partei und bei mangelnder Prozessfähigkeit ihrem gesetzlichen Vertreter das Urteil zugestellt ist. (4) Die Vorschrift des Absatzes 2 Satz 2 ist auf die Restitutionsklage nach § 580 Nummer 8 nicht anzuwenden.

Übersicht 1. 2.

I.

Überblick

II.

Klageerhebung innerhalb der Notfrist des § 586 6 Abs. 1 6 Fristwahrung 8 a) Klageerhebung 11 b) Antrag auf Prozesskostenhilfe 12 Beginn und Ablauf der Frist des Abs. 1 Kenntnis der Partei vom Anfechtungs16 grund 16 a) Kenntniserlangung 22 b) Kenntnis Dritter Nachschieben von Wiederaufnahmegrün25 den

1.

2. 3.

4.

III.

1

Ausschlussfrist nach Abs. 2 Satz 2

31

3. IV. 1. 2.

Rechtsnatur der Frist 31 34 Ausnahmen von der Ausschlussfrist a) Noch nicht abgeschlossenes anderweitiges 34 Verfahren 41 b) Prozesskostenhilfeantrag 42 Fristberechnung Sonderregelung für die Nichtigkeitsklage wegen 43 mangelnder Vertretung nach Abs. 3 43 Überblick 44 Fristbeginn

V.

Abs. 4: Restitutionsklage nach § 580 56 Nr. 8

VI.

Darlegungs- und Beweislast

57

I. Überblick 1 Wiederaufnahmeklagen sind nach § 586 Abs. 1 grundsätzlich innerhalb einer Notfrist von einem Monat zu erheben. Die Vorschrift gilt für die Nichtigkeitsklage – hier mit der Modifikation des § 586 Abs. 3 für den Nichtigkeitsgrund nach § 579 Abs. 1 Nr. 4 – und für die Restitutionsklage mit der Sonderregelung in Abs. 4 für den Restitutionsgrund nach § 580 Nr. 8. Der Fristbeginn richtet sich nach § 586 Abs. 2 Satz 1. Eine Ausschlussfrist enthält § 586 Abs. 2 Satz 2. Danach sind Wiederaufnahmeklagen nach Ablauf von fünf Jahren seit Rechtskraft des Urteils unstatthaft. Dies gilt auch, wenn die Klagefrist nach § 586 Abs. 1 noch nicht zu laufen begonnen hat. § 586 ist auf die Wiederaufnahme des Verfahrens nach § 185 FamFG nicht anwendbar (§ 185 2 Abs. 4 FamFG). Für den Nichtigkeitsgrund nach § 579 Abs. 1 Nr. 4 enthält § 586 Abs. 3 eine Ausnahme von 3 § 586 Abs. 2. Die Ausschlussfrist des § 586 Abs. 2 Satz 2 gilt nicht. Der Fristbeginn für die Notfrist des § 586 Abs. 1 ist nach § 586 Abs. 3 Halbs. 2 abweichend von § 586 Abs. 2 Satz 1 geregelt. Die Frist nach § 586 Abs. 1 für die Wiederaufnahmeklage beim Nichtigkeitsgrund nach § 579 Abs. 1 Nr. 4 läuft ab dem Tag, an dem das Urteil der Partei und bei mangelnder Prozessfähigkeit ihrem gesetzlichen Vertreter zugestellt wurde. Büscher https://doi.org/10.1515/9783110443219-079

1026

Klagefrist

§ 586

Für den Restitutionsgrund nach § 580 Nr. 8 (Verletzung der Europäischen Konvention zum 4 Schutz der Menschenrechte) gilt nach § 586 Abs. 4 die Ausschlussfrist des § 586 Abs. 2 Satz 2 nicht. Die Folgen der Fristversäumnis ergeben sich aus §§ 586, 589 Abs. 1. Wird die Klagefrist des 5 § 586 Abs. 1 nicht eingehalten, ist die Klage als unzulässig zu verwerfen (§ 589 Abs. 1 Satz 2). Gleiches gilt, wenn die Ausschlussfrist des § 586 Abs. 2 Satz 2 nicht eingehalten wird.

II. Klageerhebung innerhalb der Notfrist des § 586 Abs. 1 1. Fristwahrung Nach § 586 Abs. 1 sind die Nichtigkeits- und die Restitutionsklage vor Ablauf der Notfrist von 6 einem Monat zu erheben. Notfristen sind gemäß § 224 Abs. 1 Satz 2 diejenigen Fristen, die in der ZPO als solche bezeichnet werden. Eine Verlängerung oder Verkürzung der Frist des § 586 Abs. 1 durch das Gericht ist nicht möglich (§ 224 Abs. 2 Halbs. 2). Bei Versäumung der Frist kann unter den Voraussetzungen der §§ 233 bis 238 Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt werden.1 Die Monatsfrist nach § 586 Abs. 1 entspricht in ihrer Dauer der Berufungs- und Revisionsfrist 7 (§§ 517, 548). Daran ändert auch die eher ungewöhnliche Fassung der Vorschrift des Abs. 1, wonach die Klagefrist „vor Ablauf der Notfrist eines Monats“ zu erheben ist, nichts. Dem Kläger steht die Monatsfrist voll zur Verfügung. Finden die §§ 578 bis 591 auf Verfahren außerhalb der ZPO Anwendung und sind die Rechtsmittelfristen in diesen Verfahrensordnungen länger als einen Monat, verlängert sich auch die Klagefrist des § 586 Abs. 1 entsprechend.2

a) Klageerhebung. Die Frist wird gewahrt durch Klageerhebung. Erforderlich ist die Zustel- 8 lung der Klageschrift (§ 253 Abs. 1). § 167 findet Anwendung. Wird die Klage innerhalb der Klagefrist bei Gericht eingereicht, ist die Frist gewahrt, wenn die Zustellung demnächst erfolgt.3 Die Frist wird auch durch Klageerhebung vor einem unzuständigen Gericht eingehalten.4 Die Einreichung bei einem funktionell unzuständigen Gericht wahrt die Frist ebenfalls. Der Antrag auf Verweisung und die Verweisung an das zuständige Gericht müssen nicht innerhalb der Klagefrist erfolgen.5 Erfolgt kein Verweisungsantrag und unterbleibt deshalb die Verweisung oder Abgabe an das zuständige Gericht, wahrt die Klageerhebung beim unzuständigen Gericht die Klagefrist nicht.6 Die Klage kann erhoben werden, bevor die Frist des Abs. 1 nach Abs. 2 Satz 1 zu laufen 9 begonnen hat, wenn das Urteil, das mit der Wiederaufnahmeklage angegriffen werden soll, rechtskräftig ist.7 Ist das Urteil bei Klageerhebung noch nicht rechtskräftig, tritt aber im Laufe des Verfahrens Rechtskraft ein, ist der bei Klageerhebung vorliegende Mangel geheilt, sofern

1 OLG Dresden MDR 2010, 344; zu § 60 VwGO BVerwG Buchholz 310, § 153 VwGO Nr. 35. 2 BGH RzW 1963, 83; BGHZ 57, 211, 213; KG OLGZ 69, 114, 118. 3 OLG Köln 11.12.2008 – 18 U 190/05 –, juris; OLG Dresden 25.11.2009 – 3 U 1317/09 –, juris; OLG Düsseldorf 14.4.2011 – 2 U 102/10 –, juris.

4 BAG NJW 1958, 1605; BAGE 102, 242, 247; BVerwG Buchholz 310, § 153 VwGO Nr. 35; BSGE 30, 126 = NJW 1970, 966; hierzu auch BGHZ 35, 374, 377; 97, 155, 161; BFH/NV 2015, 515 Rdn. 10; BayObLG WuM 1991, 133; OLG Saarbrücken 11.10.2005 – 4 U 630/04 –, juris; OLG Bremen OLGR 2008, 798; Musielak/Voit/Musielak § 586 Rdn. 5; Zeihe NJW 1971, 2292. 5 MünchKomm/Braun/Heiß § 586 Rdn. 18; Stein/Jonas/Jacobs § 586 Rdn. 7. 6 LAG Hamm 8.03.2018 – 8.03.2018, juris Rdn. 40; Musielak/Voit/Musielak § 586 Rdn. 5. 7 BGH GRUR 2012, 753 Rdn. 22 – Tintenpatrone III; Zöller/Greger § 586 Rdn. 2. 1027

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§ 586

Viertes Buch – Wiederaufnahme des Verfahrens

nicht die Voraussetzungen der §§ 579 Abs. 2, 582 – unterlassene Geltendmachung im vorherigen Verfahren – vorliegen. 10 Durch die Erhebung der Klage wird die Frist nur gewahrt, wenn die Klageschrift den Erfordernissen des § 587 genügt. Die Einhaltung der inhaltlichen Anforderungen an die Klageschrift nach § 588 Abs. 1 ist für die Fristwahrung nicht erforderlich; die Bestimmung ist nur eine Sollvorschrift, deren Beachtung für die fristgemäße Klageerhebung nicht von Bedeutung ist.8 Entsprechendes gilt für die in § 588 Abs. 2 angeführten Erfordernisse.9

11 b) Antrag auf Prozesskostenhilfe. Ein Antrag auf Prozesskostenhilfe wahrt die Frist nicht.10 Wird aber innerhalb der Klagefrist der Prozesskostenhilfeantrag unter Beifügung des Formulars mit der Erklärung über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse der Partei (§ 117 Abs. 2 und 4) gestellt,11 ist nach Abschluss des Prozesskostenhilfeverfahrens auf Antrag Wiedereinsetzung in den vorigen Stand unter den Voraussetzungen der §§ 233 ff. zu gewähren.12

2. Beginn und Ablauf der Frist des Abs. 1 12 Nach Abs. 2 Satz 1 beginnt der Lauf der Klagefrist von einem Monat nach Abs. 1 mit dem Tag, an dem die Partei vom Anfechtungsgrund Kenntnis erlangt hat, jedoch nicht vor Eintritt der Rechtskraft des Urteils. Danach hängt der Beginn des Fristlaufs von zwei Voraussetzungen ab, die kumulativ erfüllt sein müssen: 1. Eintritt der Rechtskraft der Entscheidung, gegen die sich die Wiederaufnahmeklage richtet und 2. Kenntnis der Partei vom Anfechtungsgrund, so dass es auf den späteren Zeitpunkt für den Beginn der Notfrist ankommt. 13 Die Berechnung der Frist richtet sich nach § 222. Liegt der Eintritt der Rechtskraft des Urteils vor der Kenntniserlangung der Partei vom Anfechtungsgrund, kommt es für den Beginn des Laufs der Frist auf die Kenntniserlangung an. Der Fristlauf richtet sich dann nach § 222 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit § 187 Abs. 1 und § 188 Abs. 2 BGB. Die Kenntniserlangung ist ein Ereignis im Sinne des § 187 Abs. 1 BGB mit der Folge, dass die Klagefrist zwar an diesem Tag zu laufen beginnt, für die Fristberechnung der Tag der Kenntniserlangung aber nicht mitgerechnet wird.13 Die Frist endet nach § 188 Abs. 2 BGB mit dem entsprechenden Tag einen Monat später. Hat die Partei etwa am 6. Mai Kenntnis erlangt, endet die Frist am 6. Juni; hat die Partei am 31. Mai Kenntnis erhalten, endet die Frist nach § 188 Abs. 3 BGB am 30. Juni. Bei Kenntniserlangung am 31. Januar endet die Frist am 28. Februar, in einem Schaltjahr am 29. Februar, und bei Kenntniserlangung am 28. Februar am 28. März.14 Fällt das Ende der Frist auf einen Samstag, einen Sonntag oder einen allgemeinen Feiertag endet die Frist nach § 222 Abs. 2 mit Ablauf des nächsten Werktags. Tritt die Rechtskraft des Urteils erst nach Erlangung der Kenntnis der Partei vom Wiederauf14 nahmegrund ein, beginnt der Lauf der Notfrist des Abs. 1 mit dem Eintritt der Rechtskraft. Die Fristberechnung nach § 222 Abs. 1 und 2 ZPO in Verbindung mit §§ 187, 188 BGB richtet sich nach der Art und Weise des Eintritts der Rechtskraft. Tritt die Rechtskraft mit Ablauf der Rechtsmittel8 RGZ 168, 225, 230; BFH/NV 1996, 901; BFH/NV 1998, 1248; BFH 19.1.1999 – III K 2/98 –, juris Rdn. 11. 9 RGZ 168, 225, 230. 10 BGHZ 19, 20, 22. 11 Zur Notwendigkeit der Beifügung des Formulars: OLG Dresden MDR 2010, 344; allgemein zur Beifügung des Formulars bei der Beantragung von Prozesskostenhilfe für die Einlegung eines Rechtsmittels BGH VersR 2000, 252; FamRZ 2005, 2062; BVerfG NJW 2000, 3344. 12 BVerfG NJW 1993, 3256, 3257; OLG Hamburg OLGR 1998, 421, 422; OLG Bremen OLGR 2008, 798; ArbG Bamberg 29.10.1997 – 1 Ca 675/97 –, juris; Musielak/Voit/Musielak § 586 Rdn. 5. 13 BGH NJW 1984, 1358. 14 BGH NJW 1984, 1358. Büscher

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Klagefrist

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frist ein, beginnt die Frist des § 586 Abs. 1 mit dem folgenden Tag zu laufen. Auf den Lauf finden § 187 Abs. 2, § 188 Abs. 2 BGB Anwendung mit der Folge des Fristendes mit Ablauf des vorhergehenden Tages im Folgemonat. Endet die Rechtsmittelfrist am 4. März, läuft die Monatsfrist nach § 586 Abs. 1 ab dem 5. März (§ 187 Abs. 2 BGB) und endet am 4. April (§ 188 Abs. 2 BGB). Tritt die Rechtskraft im Laufe eines Tages ein, wie dies bei Verkündung eines Urteils der 15 Fall ist, gegen das kein Rechtsmittel statthaft ist (etwa Entscheidungen des Bundesgerichtshofs, nicht aber zweitinstanzliche Urteile der Landgerichte und der Oberlandesgerichte, weil gegen diese Entscheidungen Revision oder Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt werden kann, gleiches gilt für Beschwerdeentscheidungen des BPatG15) oder erklären die Parteien beiderseits einen Rechtsmittelverzicht, tritt die Rechtskraft im Laufe eines Tages ein. Dann richtet sich der Fristlauf nach § 222 Abs. 1 und 2 ZPO in Verbindung mit §§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 2 BGB.16 Der Tag, in den das Ereignis fällt, wird nicht mitgerechnet. Es gelten die vorstehenden Ausführungen zur Fristberechnung bei Kenntniserlangung der Partei vom Anfechtungsgrund entsprechend.

3. Kenntnis der Partei vom Anfechtungsgrund a) Kenntniserlangung. § 586 Abs. 2 Satz 1 verlangt für den Lauf der Notfrist des Abs. 1, dass 16 die Partei vom Anfechtungsgrund Kenntnis erlangt hat. Dazu ist die sichere Kenntnis aller Tatsachen erforderlich, die den Wiederaufnahmegrund bilden und die Partei zur Erhebung der Wiederaufnahmeklage berechtigen und sie hierzu auch in die Lage versetzen.17 Kenntnis in diesem Sinne erfordert das eindeutige Wissen der Tatsachen; kennen müssen genügt nicht. Ein Verdacht reicht nicht aus. Es ist vielmehr das auf sicherer Grundlage bestehende Wissen über die den Anfechtungsgrund bildenden Tatsachen nötig. Dem positiven Wissen steht ein bewusstes Sich-Verschließen der Partei vor der Kenntnisnahme gleich.18 Ein Sich-Verschließen vor der Kenntnisnahme erfordert, dass die Partei vorsätzlich eine auf der Hand liegende Kenntnisnahmemöglichkeit nicht ergreift, die jeder andere in ihrer Lage wahrgenommen hätte.19 Die Partei muss nicht erkennen, dass die Tatsachen sie zur Wiederaufnahmeklage berechti- 17 gen.20 Eine rechtlich zutreffende Bewertung ist also nicht nötig. Die Kenntnis muss sich auf sämtliche Tatsachen beziehen, die den Wiederaufnahmegrund 18 ergeben.21 Welche das sind, hängt von dem jeweiligen Wiederaufnahmegrund ab. Gehört zum Wiederaufnahmegrund, dass eine rechtskräftige Verurteilung ergangen ist oder die Einleitung oder Durchführung eines Strafverfahrens aus anderen Gründen als wegen Mangels an Beweis nicht erfolgen kann (§ 580 Nr. 1 bis 5, § 581), muss sich die Kenntnis auch hierauf beziehen. Die bloße Kenntnis von der Straftat genügt nicht.22 Erst wenn diese Voraussetzungen vorliegen, ist die Partei im Stande, mit Erfolg eine Wiederaufnahmeklage zu erheben. Deshalb muss sich die Kenntnis der Partei im Sinne von § 586 Abs. 2 Satz 1 auch auf diese Umstände beziehen.

15 Unzutreffend daher OLG München 30.7.2020 – 29 U 706/19 –, juris Rdn. 24 ff., weil die Beschwerdeentscheidung nicht mit der Verkündung der Entscheidung, sondern nach § 85 Abs. 1 MarkenG einen Monat nach Zustellung des Beschlusses rechtskräftig wurde, ohne dass es darauf ankam, ob die Rechtsbeschwerde zugelassen war. 16 BVerwG NVwZ-RR 2013, 173 Rdn. 23. 17 BGH NJW 1993, 1596. 18 BGH NJW 1993, 1596, 1597; BAG NZA 2003, 453; BVerwG 21.11.2013 – 9 B 60/13 Rdn. 5 –, juris; OLG Düsseldorf BeckRS 2010, 21557. 19 BVerfG NJW-RR 2010, 1215 Rdn. 5; BGHZ 176, 281 Rdn. 15 = NJW 2008, 2245. 20 BGH VersR 1962, 175, 176; NJW 1993, 332, 333; NJW 1993, 1596; BFH/NV 1997, 193; LAG 22.1.2020 – 11 Sa 688/ 18 –, juris Rdn. 16; Stein/Jonas/Jacobs § 586 Rdn. 2. 21 BGH NJW 1953, 1596. 22 BGHZ 1, 153, 155; OLG Frankfurt NJW 1950, 317; MünchKomm/Braun/Heiß § 586 Rdn. 10; Stein/Jonas/Jacobs § 586 Rdn. 4. 1029

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§ 586

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Für die Restitutionsklage nach § 580 Nr. 7 Buchst. b beginnt die Frist mit der Kenntnis des Inhalts der Urkunde und der Möglichkeit, sie zur Beweisführung im Wege des Urkundenbeweises23 im Rahmen der Wiederaufnahmeklage zu benutzen.24 Die Bedeutung der Urkunde in ihren rechtlichen Auswirkungen braucht die Partei nicht zu erkennen.25 Allerdings kann ausnahmsweise die Rechtserheblichkeit einer Urkunde für das Wiederaufnahmeverfahren so fernliegen, dass sie erst in dem Zeitpunkt als aufgefunden gilt, in dem die Partei ihre Bedeutung für das Wiederaufnahmeverfahren erkennt.26 In den Fällen des § 580 Nr. 1 bis 5 gehört zur Kenntnis der Partei das Wissen um die strafge20 richtliche Verurteilung oder um das Vorliegen der Voraussetzungen des § 581 Abs. 1 Fall 2. Im letztgenannten Fall beginnt die Klagefrist nach Abs. 1 erst zu laufen, wenn der Kläger von der Straftat und der endgültigen Einstellung oder der Unmöglichkeit der Durchführung des Strafverfahrens erfährt.27 Die Kenntnis von der vorläufigen Verfahrenseinstellung setzt den Lauf der Frist des § 586 Abs. 1 nicht in Gang. Zur Kenntnis der Partei gehört bei den Restitutionsgründen des § 580 Nr. 6, 7a und 8 das 21 positive Wissen, dass ein entsprechendes Urteil ergangen ist. 19

22 b) Kenntnis Dritter. Der Kenntnis der Partei steht die Kenntnis ihres gesetzlichen Vertreters gleich (§ 51 Abs. 2 analog).28 Die Kenntnis eines Bevollmächtigten, der die Partei in einem Verfahren vertreten soll, das den Gegenstand des Wiederaufnahmeverfahrens betrifft, reicht aus.29 Die Partei muss sich das Wissen ihres Prozessbevollmächtigten zurechnen lassen.30 Das folgt aus einer entsprechenden Anwendung des § 85 Abs. 2. Die Partei braucht sich das Wissen ihres Prozessbevollmächtigten des Vorprozesses aber nur dann zurechnen zu lassen, wenn er die Kenntnis zu einem Zeitpunkt erlangt hat, als er von der Partei noch beauftragt war, sie in dem Rechtsstreit zu vertreten.31 Eine später erlangte Kenntnis des Prozessbevollmächtigten – also nach Ende des Auftrags – ist der Partei nicht mehr zuzurechnen. Eine Wissenszurechnung nach § 166 Abs. 1 BGB direkt oder analog erfolgt nicht.32 Die Be23 stimmung ist nicht auf die Wahrung prozessualer Fristen anwendbar. Nicht anwendbar sind auch die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zur Wissenszurechnung bei juristischen Personen und Personengesellschaften im rechtsgeschäftlichen Bereich, die aus Gründen des Verkehrsschutzes die gesellschaftsinterne Kommunikation organisieren müssen.33 Soweit es auf die Kenntnis einer Behörde ankommt, ist grundsätzlich der Zeitpunkt maß24 geblich, in dem der Vorgang in den Geschäftsbereich der zuständigen Behörde gelangt.34 Zuständige Behörde ist diejenige Behörde, die für die Führung des Klageverfahrens zuständig ist.35 Erlangt ein Behördenmitarbeiter Kenntnis von den Tatsachen, die einen Wiederaufnahmegrund bilden, muss es sich um den zuständigen Sachbearbeiter handeln, der die Kenntnis erlangt, 23 RGZ 151, 203, 207. 24 BGH VersR 1962, 175, 176; Stein/Jonas/Jacobs § 586 Rdn. 4; MünchKomm/Braun/Heiß § 586 Rdn. 10. 25 RG HRR 1931 Nr. 1261; RGZ 169, 100, 104; BGH VersR 1962, 175, 176; KG OLGZ 69, 114, 119; BPatG GRUR 1986, 309, 310. 26 RGZ 151, 203, 207. 27 BGHZ 1, 153, 155 = NJW 1951, 361; BGH NJW-RR 2006, 1573 Rdn. 17; Beschl. v. 26.6.2008 – I ZR 113/07 Rdn. 2 und 4, BeckRS 2008, 15037; BSGE 81, 46; OLG Köln OLGZ 1991, 352, 355; OLG Hamm FamRZ 1997, 759; OLG Schleswig OLGR 2006, 220, 221. 28 BGH WM 1978, 1162. 29 BGH WM 1978, 1162. 30 BGH NJW 1993, 1596. 31 BGHZ 31, 351, 354 = NJW 1960, 818; WM 1978, 1162. 32 BGH WM 1978, 1162. 33 Hierzu BGHZ 132, 30, 37 ff. = NJW 1996, 1339; BGHZ 140, 54, 62 = NJW 1999, 284. 34 BVerwGE 34, 113, 120; hierzu auch BVerwGE 63, 123, 125. 35 BSGE 27, 259. Büscher

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Klagefrist

§ 586

damit die Frist des § 586 Abs. 1 in Lauf gesetzt wird. Die Kenntnis des Terminvertreters der Behörde, die dieser während der Wahrnehmung des Termins erlangt hat, soll nicht genügen.36 Das ist für den Behördenbereich eine restriktivere Kenntniszurechnung als bei anderen Parteien, denen die während des Auftrags erlangte Kenntnis ihres Prozessbevollmächtigten ohne weiteres zugerechnet wird.37 Für diese Differenzierung besteht kein Anlass.

4. Nachschieben von Wiederaufnahmegründen Die Monatsfrist nach Abs. 1 ist für jeden Wiederaufnahmegrund gesondert zu bestimmen.38 Ist die Monatsfrist für die Klageerhebung gewahrt, können im laufenden Wiederaufnahmeverfahren weitere Wiederaufnahmegründe nachgeschoben werden. Voraussetzung ist aber, dass für die nachgeschobenen Wiederaufnahmegründe die Monatsfrist des Abs. 1 noch nicht abgelaufen war.39 Auch die Ausschlussfrist des Abs. 2 Satz 2 muss eingehalten sein.40 Ein Nachschieben von Wiederaufnahmegründen ist auch in einem Klageverfahren möglich, in dem die ursprünglich erhobene Wiederaufnahmeklage unzulässig war; entscheidend ist, dass im Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung eine zulässige Klage vorliegt.41 Zum Teil deuten die Entscheidungen darauf hin, dass ein Nachschieben von Wiederaufnahmegründen nur bei nachträglich bekanntgewordenen Wiederaufnahmegründen möglich sein soll.42 Das wäre allerdings zu restriktiv. Ein Nachschieben von Wiederaufnahmegründen ist vielmehr unter Beachtung der Fristen des Abs. 1 und Abs. 2 Satz 2 allgemein möglich. Das folgt aus einem Vergleich zwischen § 587 und § 588. Die Bezeichnung des Anfechtungsgrundes ist in § 588 Abs. 1 Nr. 1 angeführt. Die Bestimmung ist lediglich eine Sollvorschrift. Die Angabe des Anfechtungsgrundes gehört danach nicht zu dem zwingend notwendigen Inhalt der Wiederaufnahmeklage. Dieser ergibt sich vielmehr aus § 587. Die Zulässigkeit einer auf einen bestimmten Wiederaufnahmegrund gestützten Klage ist danach unabhängig von der Zulässigkeit der Klage, mit der ein anderer Wiederaufnahmegrund geltend gemacht wird, zu beurteilen. Deshalb kann eine Wiederaufnahmeklage auf eine neu aufgefundene Urkunde im Sinne des § 580 Nr. 7 Buchst. b gestützt werden, obwohl für eine andere zuvor aufgefundene Urkunde die Klagefrist nach Abs. 1 bereits abgelaufen ist. In diesem Zusammenhang kommt es auch nicht darauf an, ob der Inhalt der Urkunden unterschiedlich oder inhaltsgleich ist oder ob er sich auf dieselbe oder eine andere Beweistatsache bezieht.43 Das Verstreichenlassen der Klagefrist nach dem Auffinden einer Urkunde kann auch nicht allgemein als Verzicht auf die Geltendmachung von Wiederaufnahmegründen gegen die angegriffene Entscheidung aufgefasst werden.44 Ist die Notfrist des Abs. 1 oder die Ausschlussfrist nach Abs. 2 Satz 2 verstrichen, kann ein Wiederaufnahmegrund nicht mehr geltend gemacht werden. Dies gilt auch für ein Nachschieben in einem laufenden Wiederaufnahmeverfahren; auch hier ist ein Nachschieben eines verfristeten Wiederaufnahmegrunds ausgeschlossen.45

36 37 38 39 40 41 42 43 44 45

BGH RzW 1963, 83. BGHZ 31, 351, 354 = NJW 1960, 818. BGH VersR 1962, 175. RGZ 8, 394, 395; 64, 224, 227; 168, 225, 230; BGH VersR 1962, 175, 176; BAG NZA 1998, 1301. RGZ 64, 224, 227; BGHZ 57, 211, 213. BAG NZA 1998, 1301. BAG NZA 1998, 1301. BGHZ 57, 211, 214; Stein/Jonas/Jacobs § 586 Rdn. 5. BGHZ 57, 211, 215. RGZ 82, 268, 271; 168, 225, 230; BGH VersR 1962, 175.

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Umstritten ist die Frage, ob die Anfechtungsgründe während der jeweils für sie laufenden Notfrist nach Abs. 1 nachgeschoben werden müssen46 oder ob auf während eines laufenden Verfahrens nachträglich bekanntgewordene Anfechtungsgründe die Frist des Abs. 1 nicht anwendbar ist.47 Nach der letztgenannten Ansicht scheiden nur solche Anfechtungsgründe wegen Versäumung der Notfrist aus, für die diese Frist bei der Erhebung der Nichtigkeits- oder Restitutionsklage schon abgelaufen war.48 Zur Begründung dieser Ansicht wird darauf verwiesen, dass die Wiederaufnahmeklage nach § 587 zunächst gar nicht begründet werden muss. Der Anfechtungsgrund soll zwar nach § 588 Abs. 1 Nr. 1 angegeben werden. Die fehlende Angabe in der Klageschrift steht der Wirksamkeit der Klageerhebung aber nicht entgegen. Vielmehr kann die Angabe des Anfechtungsgrundes bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz nachgeholt werden. Braucht der Kläger aber zunächst überhaupt keinen Anfechtungsgrund anzugeben, wird daraus gefolgert, dass bis zum Zeitpunkt, bis zu dem der Anfechtungsgrund spätestens angegeben werden muss, auch weitere Anfechtungsgründe nachgeschoben werden können, vorausgesetzt für diese war bei Klageerhebung die Frist des Abs. 1 noch nicht abgelaufen. 30 Der vorstehenden Ansicht kann nicht zugestimmt werden. Zunächst überzeugt die Berufung auf die Unterschiede zwischen § 587 und § 588 Abs. 1 Nr. 1 nicht. § 587 verlangt zwingend die Angabe, ob Nichtigkeits- oder Restitutionsklage erhoben wird. Die vorstehenden Erwägungen können deshalb schon für ein Nachschieben von Anfechtungsgründen, die zu der jeweils anderen Klageart gehören, nicht gelten. Ist Nichtigkeitsklage erhoben, kann dadurch die Frist des Abs. 1 nicht für Restitutionsgründe gewahrt sein und umgekehrt. Aber auch wenn sich die Anfechtungsgründe innerhalb der Klageart halten, ist für jeden Anfechtungsgrund die Monatsfrist gesondert einzuhalten. Mit der Angabe eines Anfechtungsgrundes im laufenden Verfahren konkretisiert sich die Wiederaufnahmeklage auf diesen Klagegrund. Der Kläger kommt damit der in § 588 Abs. 1 Nr. 1 vorgesehenen Bezeichnung des Anfechtungsgrundes nach, die Voraussetzung der Zulässigkeit der Wiederaufnahmeklage ist. Hat der Kläger diese Angabe nicht schon in der Klageschrift vorgenommen, wie dies § 588 Abs. 1 Nr. 1 an sich – wenn auch nicht zwingend – vorsieht, und holt er dies in der Folgezeit nach, nimmt er die gebotene Konkretisierung des Anfechtungsgrundes vor. Erst anschließend kann von einem Nachschieben von Anfechtungsgründen die Rede sein. Für diese sieht allerdings § 586 keine Ausnahme von den Fristen des Abs. 1 und Abs. 2 Satz 2 vor. Auch Sinn und Zweck der Klagefrist, im Interesse der Rechtssicherheit und des Rechtsfriedens alsbald Klarheit darüber zu gewinnen, ob und aufgrund welcher Anfechtungsgründe eine Wiederaufnahme erfolgt, sprechen nicht dafür, ein Nachschieben nach Klageerhebung bekannt gewordener Anfechtungsgründe unabhängig von der Klagefrist zuzulassen. Zum Zeitpunkt der erstmaligen Angabe des Anfechtungsgrundes muss der Kläger daher zur Wahrung der Monatsfrist des Abs. 1 alle ihm bekannten Anfechtungsgründe angeben, will er für sie die Monatsfrist wahren. Werden ihm später weitere Anfechtungsgründe bekannt, muss er diese innerhalb der Frist des Abs. 1 in das Verfahren einführen.49 29

III. Ausschlussfrist nach Abs. 2 Satz 2 1. Rechtsnatur der Frist 31 Nach Abs. 2 Satz 2 ist die Wiederaufnahmeklage nur innerhalb von fünf Jahren nach Eintritt der Rechtskraft des Urteils oder der urteilsersetzenden Entscheidung zulässig. Die Vorschrift dient

46 So RGZ 8, 394, 395 f.; 64, 224, 227. 47 So RGZ 168, 225, 230; MünchKomm/Braun/Heiß § 586 Rdn. 16; Musielak/Voit/Musielak § 586 Rdn. 4; Zöller/Greger § 586 Rdn. 6; Bereiter/Hahn FamRZ 1956, 272, 273.

48 RGZ 168, 225, 230. 49 RGZ 8, 394, 395 f.; 64, 224, 227. Büscher

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dem Schutz des Rechtsfriedens und der Rechtssicherheit.50 Die Bestimmung ist mit Art. 19 Abs. 4 GG vereinbar.51 Maßgeblich für die Fristwahrung ist der Zeitpunkt der Klageerhebung (§ 253 Abs. 1). Die Vorschrift des § 167 findet Anwendung.52 Es handelt sich um eine Ausschlussfrist. Eine Abkürzung oder Verlängerung der Frist ist durch das Gericht nicht möglich,53 auch nicht im Einverständnis der Parteien. Die Frist ist keine Notfrist. Eine Wiedereinsetzung ist ausgeschlossen.54 Die Stellung eines Prozesskostenhilfsantrags noch innerhalb der Ausschlussfrist soll zur 32 Fristwahrung nicht genügen.55 Für den Fristlauf kommt es nicht auf eine Kenntnis der Partei an; unerheblich ist grundsätz- 33 lich auch, ob die Frist ohne Verschulden des Klägers verstrichen ist.56 Die Rechtsprechung hat es auch abgelehnt, Vorschriften über die Hemmung von Fristen auf die Ausschlussfrist anzuwenden.57 Soweit die Vorschriften über die Wiederaufnahme nach §§ 578 ff. herangezogen werden, um eine Prozesshandlung zu widerrufen, kommt eine Verwirkung in Betracht, bei der für die Bemessung des Zeitmoments die Frist nach Abs. 2 Satz 2 herangezogen werden kann.58

2. Ausnahmen von der Ausschlussfrist a) Noch nicht abgeschlossenes anderweitiges Verfahren. Die starre Frist des Abs. 2 Satz 2 34 wird in den Fällen als unbefriedigend empfunden, in denen der Kläger gehindert war, die Wiederaufnahmeklage zu erheben, weil die Zulässigkeitsvoraussetzungen (noch) nicht erfüllt waren.59 Dies gilt gerade für die Restitutionsgründe des § 580 Nr. 1 bis 5, weil der Kläger auf den Gang des Strafverfahrens keinen Einfluss hat und der Lauf der Frist des Abs. 2 Satz 2 durch das Strafverfahren nicht gehemmt wird. Entsprechendes gilt für die Restitutionsgründe, die eine weitere, nach Rechtskraft des angegriffenen Urteils ergangene Entscheidung voraussetzen (etwa § 580 Nr. 6). Hier hat der Gesetzgeber nur in Abs. 4 für den Restitutionsgrund des § 580 Nr. 8 für einen Ausweg gesorgt. Für die allgemein als unbefriedigend angesehene starre Ausschlussfrist des Abs. 2 Satz 2, 35 wie sie ihre Ausprägung durch die Rechtsprechung gefunden hat, werden folgende Auswege aufgezeigt: Die Rechtsprechung eröffnet die Möglichkeit einer Klage aus § 826 BGB, auf die sie die Be- 36 stimmung des § 586 weder direkt noch analog anwendet.60 Die Klage aus § 826 BGB ist auch nicht subsidiär gegenüber einer Wiederaufnahmeklage.61 Im Schrifttum werden abweichende Lösungen vorgeschlagen. Teilweise wird angenommen, 37 die Wiederaufnahmeklage könne zur Wahrung der Frist des Abs. 2 Satz 2 schon anhängig gemacht werden, bevor das Strafverfahren durch ein rechtskräftiges Strafurteil oder in anderer

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BGH VIZ 2004, 272, 273; BSG NVwZ-RR 1994, 628, 629. BVerfGE 27, 297, 310; BGH VIZ 2994, 272, 273. BGHZ 19, 20, 22 = NJW 1956, 60. BGHZ 19, 20, 21 = NJW 1956, 60; OLG Düsseldorf NJW-RR 1993, 447. BSG RegNr. 11567; Landessozialgericht NRW 12.3.2001 – L3 RA 56/99, juris Rdn. 15; BFH 4.9.1996 – II 6/96 –, juris Rdn. 10; Beschl. v. 17.9.2015 – X S 22/15 (PKH) –, juris Rdn. 15. 55 BGHZ 19, 20, 21 = NJW 1956, 60; dazu nachfolgend Rdn. 41. 56 BGHZ 50, 115, 120 = NJW 1968, 1275; OLG Schleswig OLGR 2006, 220, 221; LAG Rheinland-Pfalz 16.10.2012 – 3 Sa 310/12, juris Rdn. 16. 57 BGHZ 19, 20, 22 = NJW 1956, 60; BGH VIZ 2004, 272 zu § 203 Abs. 2 BGB a. F. (Verhinderung der Rechtsverfolgung in anderer Weise als durch höhere Gewalt). 58 Hessischer VGH 1.07.2020 – 3 F 1148/19 –, juris Rdn. 5. 59 BGH BeckRS 2010, 11951 Rdn. 4 f. 60 BGHZ 50, 115, 120 f. = NJW 1968, 1275; BGH 21.1.2010 – IX ZR 17/08 – Rdn. 4 f. BeckRS 2010, 11951. 61 RGZ 46, 75, 79 f.; 78, 389, 393 f. 1033

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Weise abgeschlossen worden ist.62 Das Wiederaufnahmeverfahren muss dann in entsprechender Anwendung des § 149 ausgesetzt werden.63 38 Schließlich wird eine einschränkende Auslegung des Abs. 2 Satz 2 vorgeschlagen. Die Ausschlussfrist soll nicht angewandt werden, wenn aus dem anzugreifenden Urteil noch vollstreckt werden kann und der Wiederaufnahmegrund erst nach Ablauf von fünf Jahren entstanden ist.64 Die letztgenannte Ansicht ist vorzugswürdig. Die Erhebung einer Wiederaufnahmeklage 39 vor deren Zulässigkeit und die anschließende Aussetzung des Verfahrens entspricht nicht allgemeinen prozessualen Grundsätzen. Läuft die Frist des Abs. 2 Satz 2 in den in Rede stehenden Fällen ohne Klageerhebung ab, kann dieses Ergebnis nicht durch eine unzulässige Klage in Verbindung mit einer Verfahrensaussetzung unterlaufen werden. Die Lösung der Rechtsprechung über § 826 BGB birgt für den Kläger zusätzliche Schwierigkeiten. Der Anspruch unterliegt einer eigenen Verjährungsfrist, die kürzer sein kann als die Ausschlussfrist des Abs. 2 Satz 2. Der Kläger muss sich in diesen Fällen zur Klage nach § 826 BGB entschließen, obwohl noch nicht feststeht, ob das Strafverfahren rechtzeitig beendet wird und er die Frist des Abs. 2 Satz 2 einhalten kann. Da die Klage aus § 826 BGB und das Wiederaufnahmeverfahren unterschiedlichen Voraussetzungen folgen, kann der Weg über § 826 BGB für den Kläger ungünstiger sein. Zudem richtet sich die gerichtliche Zuständigkeit für die Klage nach § 826 BGB und für die Wiederaufnahmeklage nach unterschiedlichen Vorschriften. Eine Kombination der Klageverfahren wird daher häufig ausscheiden. Auch eine Verweisung nach § 281 lässt die Rechtsprechung nicht zu, wenn die Wiederaufnahmeklage unzulässig ist und der Kläger zugleich Klage aus § 826 BGB erhoben hat und für diese Klage das angerufene Gericht unzuständig ist.65 Um dem Kläger die Möglichkeit der Wiederaufnahmeklage in den fraglichen Fallkonstellati40 onen (noch kein Abschluss des Strafverfahrens bei den Restitutionsgründen nach § 580 Nr. 1 bis 5 oder noch keine rechtskräftige anderweitige Entscheidung bei den Restitutionsgründen nach § 580 Nr. 6 und 7 Buchst. a) durch die Ausschlussfrist des Abs. 2 Satz 2 nicht zu nehmen, erscheint eine teleologische Reduktion des Anwendungsbereichs der Ausschlussfrist die angemessene Lösung. Diese teleologische Reduktion des Anwendungsbereichs der Ausschlussfrist ist auf Urteile zu beschränken, aus denen noch vollstreckt werden kann.66

41 b) Prozesskostenhilfeantrag. Eine weitere Ausnahme von der uneingeschränkten Anwendung der Ausschlussfrist des Abs. 2 Satz 2 ist in den Fällen notwendig, in denen der Prozesskostenhilfeantrag der klagenden Partei zusammen mit ihrer Erklärung über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse rechtzeitig gestellt worden ist, über den Antrag aber entweder nicht innerhalb der Ausschlussfrist entschieden worden ist oder aber die Entscheidung so kurzfristig vor Fristablauf ergangen ist, dass eine Klageerhebung nicht mehr möglich war. Die Frage, ob durch einen rechtzeitigen Prozesskostenhilfeantrag die Frist des Abs. 2 Satz 2 gewahrt wird, ist umstritten.67 Richtigerweise wird man von einer Fristwahrung durch einen Prozesskostenhilfeantrag auszugehen haben. Der Staat muss den Zugang zu den Gerichten nach Art. 3 Abs. 1, Art. 20 Abs. 1 GG jeder Partei in gleicher Weise öffnen; die Partei, die nicht über ausreichende Mittel verfügt, muss grundsätzlich ebenso wirksamen Rechtsschutz in Anspruch nehmen kön62 Stein/Jonas/Jacobs § 586 Rdn. 10. 63 Stein/Jonas/Jacobs § 581 Rdn. 2. 64 MünchKomm/Braun/Heiß § 586 Rdn. 4; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Hunke § 586 Rdn. 8; a. A. Musielak/Voit/Musielak § 586 Rdn. 7; Zöller/Greger § 586 Rdn. 14. 65 OLG Schleswig OLGR 2006, 220. 66 MünchKomm/Braun/Heiß § 586 Rdn. 4. 67 Ablehnend BGHZ 19, 20, 21 = NJW 1956, 60; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Hunke § 586 Rdn. 8; a. A. Musielak/Voit/Musielak § 586 Rdn. 7. Büscher

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nen wie diejenige Partei, die die Kosten der Rechtsverfolgung selbst tragen kann.68 Damit ist es nicht zu vereinbaren, den rechtzeitig gestellten Prozesskostenhilfeantrag zur Wahrung der Ausschlussfrist nicht ausreichen zu lassen. Der Prozesskostenhilfeantrag muss allerdings in entsprechender Anwendung des § 204 Nr. 14 BGB dem Gegner bekanntgegeben werden, damit die Ausschlussfrist gewahrt wird. Der Antragsteller des Prozesskostenhilfeverfahrens, der Wiederaufnahmeklage erheben will, sollte daher zur Fristwahrung beantragen, dass eine entsprechende Bekanntgabe durch das Gericht erfolgt.

3. Fristberechnung Die Fünfjahresfrist beginnt mit der Rechtskraft des Urteils. Für den Fristbeginn gelten die Erläu- 42 terungen zu § 586 Abs. 2 Satz 1 entsprechend, wenn es für den Beginn der Monatsfrist nach Abs. 1 auf den Eintritt der Rechtskraft ankommt.69 Tritt die Rechtskraft mit Ablauf der Rechtsmittelfrist ein, wird die Frist nach § 222 Abs. 1 und 2 ZPO in Verbindung mit § 187 Abs. 2, § 188 Abs. 2 BGB berechnet. Endet die Rechtsmittelfrist am 4. Juni 01, beginnt die Ausschlussfrist am 5. Juni 01 und endet am 4. Juni 06. Tritt die Rechtskraft im Lauf eines Tages ein, wie dies bei einer Verkündung einer Entscheidung der Fall ist, gegen die kein Rechtsmittel gegeben ist, oder bei der Rechtsmittelrücknahme, richtet sich die Frist nach § 222 Abs. 1 und 2 ZPO in Verbindung mit §§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 2 BGB. Tritt die Rechtskraft im Laufe des 4. Juni 01 ein, endet die Ausschlussfrist nach Abs. 2 Satz 2 am 4. Juni 06.

IV. Sonderregelung für die Nichtigkeitsklage wegen mangelnder Vertretung nach Abs. 3 1. Überblick Die Vorschrift des Abs. 3 betrifft die Nichtigkeitsklage nach § 579 Abs. 1 Nr. 4. Abs. 3 Halbs. 1 43 ordnet an, dass § 586 Abs. 2 auf die Nichtigkeitsklage nach § 579 Abs. 1 Nr. 4 nicht anwendbar ist. Der Lauf der Monatsfrist nach Abs. 1 richtet sich für eine auf diesen Anfechtungsgrund gestützte Wiederaufnahmeklage nicht nach Abs. 2 Satz 1; die Ausschlussfrist nach Abs. 2 Satz 2 ist unanwendbar.70 Die Monatsfrist nach Abs. 1 gilt auch für diesen Anfechtungsgrund. Da Abs. 2 Satz 1 nicht anzuwenden ist, regelt Abs. 3 Halbs. 2 den Fristbeginn eigenständig. Für die Nichtigkeitsklage nach § 579 Abs. 1 Nr. 4 gilt die Klagefrist nach Abs. 1.

2. Fristbeginn Für die Nichtigkeitsklage nach § 579 Abs. 1 Nr. 4 gilt die Klagefrist nach Abs. 1. Erforderlich 44 ist auch hier, dass das angefochtene Urteil rechtskräftig ist (§ 578).71 Die Nichtigkeitsklage nach § 579 Abs. 1 Nr. 4 ist erst nach Eintritt der Rechtskraft des angefochtenen Urteils zulässig.72

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BVerfG NJW 2009, 209 Rdn. 30 f. Rdn. 14 und 15. BGH MDR 1963, 391. RGZ 121, 63, 64; OLG Köln OLGZ 1977, 118, 120. BGHZ 84, 24, 27 = NJW 1982, 2449; BGHZ 200, 9 Rdn. 17 = NJW 2014, 937; OLG Köln OLGZ 1977, 118, 119 f.; Stein/ Jonas/Jacobs § 586 Rdn. 13; Zöller/Greger § 586 Rdn. 16. 1035

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Obwohl die Partei nicht nach den gesetzlichen Vorschriften vertreten war, wird ein Urteil mit Ablauf der Rechtsmittel- oder Einspruchsfrist rechtskräftig.73 Dies gilt auch, wenn der als Prozessbevollmächtigte auftretende Rechtsanwalt nicht ordnungsgemäß von der Partei bevollmächtigt war.74 Dies trägt dem Bedürfnis Rechnung, im Interesse von Rechtssicherheit und Rechtsfrieden Prozesse durch eine formell rechtskräftige Entscheidung zu beenden und nicht – unerkannt – in der Schwebe zu halten. Den Interessen der Partei, die nicht nach den gesetzlichen Vorschriften vertreten war, wird dadurch Rechnung getragen, dass die Ausschlussfrist des Abs. 2 Satz 2 nicht gilt. Hat die Partei oder ihr gesetzlicher Vertreter bereits vor Eintritt der Rechtskraft Kenntnis von dem Nichtigkeitsgrund des § 579 Abs. 1 Nr. 4, können sie diesen noch im laufenden Verfahren geltend machen, gegebenenfalls als absoluten Revisionsgrund nach § 547 Nr. 4. Zwingend ist dies nicht, weil der Subsidiaritätsgrundsatz nach § 579 Abs. 2 für den Wiederaufnahmegrund nach § 579 Abs. 1 Nr. 4 nicht gilt.75 Für diesen Nichtigkeitsgrund hat die Rechtskraft der Entscheidung daher nur insoweit Bedeutung, als die Klagefrist nach Abs. 1 nicht vor Eintritt der Rechtskraft zu laufen beginnt. Erfolgt die Zustellung des Urteils oder des urteilsvertretenden Beschlusses im Sinne von § 586 Abs. 3 Halbs. 2 nach Rechtskraft der Entscheidung (zu dem umgekehrten Fall nachstehend Rdn. 52), läuft die Notfrist des Abs. 1 von dem Tag, an dem das Urteil der Partei oder bei deren Prozessunfähigkeit dem gesetzlichen Vertreter zugestellt wird. Ob die Partei schon zuvor Kenntnis von dem Urteil erhalten hat, ist für den Lauf der Klagefrist nach Abs. 1 ohne Bedeutung.76 Die Frist beginnt mit der Urteilszustellung. Die Fristberechnung richtet sich nach § 222 Abs. 1 und 2 ZPO in Verbindung mit §§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 2 BGB. Es gelten die Ausführungen vorstehend Rdn. 13 entsprechend. In der dritten Auflage ist die Fristberechnung als nicht ganz geklärt angesehen und deshalb dazu geraten worden, sicherheitshalber von einer um einen Tag verkürzten Frist auszugehen.77 Partei im Sinne des Abs. 3 Halbs. 2 ist die Partei des Vorprozesses, die nicht nach den Vorschriften der Gesetze vertreten war. Ob das Urteil an die Partei oder ihren gesetzlichen Vertreter zuzustellen ist, richtet sich danach, ob die Partei im Zeitpunkt der Zustellung prozessfähig ist – dann Zustellung an die Partei – oder ob sie zu diesem Zeitpunkt prozessunfähig ist – dann Zustellung an den gesetzlichen Vertreter.78 Auf die Prozessfähigkeit oder -unfähigkeit der Partei während des vorangegangenen Rechtsstreits, in dem das anzugreifende Urteil ergangen ist, kommt es für die Frage, an wen das Urteil nach § 586 Abs. 3 Halbs. 2 zuzustellen ist und den Lauf der Klagefrist nicht an. Der Gegner der nach den gesetzlichen Vorschriften nicht vertretenen Partei kann selbständig Wiederaufnahmegründe geltend machen, die in seiner Person bestehen. Für diese gilt die Bestimmung des § 586 Abs. 1 und 2 und nicht § 586 Abs. 3.79

73 RGZ 121, 63, 64; 162, 223, 225; BGH FamRZ 1958, 58 f.; MDR 1963, 391; BGHZ 104, 109, 111 ff. = NJW 1988, 2049 mit Anm. Orfanidis in ZZP 102 (1989), 371; BGH NJOZ 2005, 77, 79; BGHZ 176, 74 Rdn. 9 = NJW 2008, 2125; BGHZ 200, 9 Rdn. 17 = NJW 2014, 937; BVerwG NJW 1970, 962 f.; a. A. OLG Marienwerder SeuffArch 56 Nr. 231; OLG Naumburg OLGRspr. 29, 71; LG Hamburg MDR 1966, 512 f.; LG Frankfurt NJW 1976, 757 f. 74 BGH VersR 1986, 993, 994; NJW 1987, 440; BGHZ 118, 312, 322 = NJW 1992, 3096; OLG Hamburg OLGR 1997, 360, 361. 75 BGHZ 84, 24, 27 = NJW 1982, 2449; KG NJWRR 1987, 1215, 1216; OLG Brandenburg 6.6.2007 – 3 U 151/06, juris Rdn. 19. 76 BGH MDR 1963, 391; KG NJW 1970, 817; FamRZ 1979, 526; NJWRR 1987, 1215, 1216; OLG Hamm 16.4.2015 – 5 U 53/14 –, juris Rdn. 23; OLG Brandenburg, Teilurt. v. 19.2.2019 – 3 U 147/17 –, juris Rdn. 30; Baumbach/Lauterbach/ Hartmann/Anders/Gehle/Hunke § 586 Rdn. 10. 77 Wieczorek/Schütze/Borck Rdn. 68. 78 BGH MDR 1963, 391. 79 OLG Schleswig NJW 1959, 200. Büscher

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Die Zustellung an den im Urteil des Vorprozesses bezeichneten, von der Partei nicht wirksam bestellten Prozessbevollmächtigten setzt den Lauf der Notfrist nach Abs. 1 nicht in Gang.80 Erfolgt die Zustellung an die Partei oder den gesetzlichen Vertreter schon vor Eintritt der Rechtskraft, beginnt der Lauf der Notfrist nicht.81 Umstritten ist, ob der Lauf der Frist in diesem Fall automatisch einsetzt, wenn die Entscheidung rechtskräftig wird82 oder ob eine erneute Zustellung im Sinne von § 586 Abs. 3 Halbs. 2 nach Eintritt der Rechtskraft erforderlich ist.83 Von der letztgenannten Voraussetzung für den Lauf der Notfrist ist auszugehen. Sinn der Bestimmung des § 586 Abs. 3 Halbs. 2 ist es, sicherzustellen, dass die Partei, die im Vorprozess nicht nach den Vorschriften des Gesetzes vertreten war, die sichere Kenntnis davon erhält, dass gegen sie ein rechtskräftiges Urteil existiert. Daher wird die Frist des Abs. 1 nach Abs. 3 Halbs. 2 erst in Lauf gesetzt, wenn durch Zustellung eines Urteils mit Rechtskraftvermerk die Partei vom Vorliegen einer rechtskräftigen Entscheidung unterrichtet ist. Ansonsten besteht die Gefahr, dass die Partei im Ungewissen bleibt, ob ein rechtskräftiges Urteil vorliegt, gegen das sie mit der Nichtigkeitsklage vorgehen oder ob sie Rechtsmittel oder Einspruch einlegen muss. Für die Zustellung an die Partei oder ihren gesetzlichen Vertreter gelten die allgemeinen Zustellungsvorschriften (§§ 166 ff.). Davon sind in § 586 Abs. 3 Halbs. 2 weder die Ersatzzustellung noch die öffentliche Zustellung ausgenommen, so dass an den Zustellungsempfänger auch auf diesen Wegen zugestellt werden kann.84 Gegenteiliges ist weder dem Wortlaut noch Sinn und Zweck des § 586 Abs. 3 Halbs. 2 zu entnehmen.85 Die Bestimmung des Abs. 3 Halbs. 2 regelt nicht die Art und Weise der Zustellung und bestimmt für den Lauf der Klagefrist nach Abs. 1 auch nicht, dass die Partei Kenntnis von dem Urteil erhält. Wird die Frist unverschuldet versäumt, ist Wiedereinsetzung möglich. Teilweise wird allerdings angenommen, dass die Frist mit der Zustellung des Urteils noch nicht zu laufen beginnt, wenn der Mangel der gesetzlichen Vertretung aus dem Urteil nicht zu ersehen ist.86 Für eine derartige Einschränkung besteht aber kein Anlass. Ist dem Urteil zu entnehmen, dass eine Entscheidung gegen die Partei ergangen ist, muss die prozessfähige Partei beurteilen, ob sie entsprechend den gesetzlichen Vorschriften im Rechtsstreit vertreten war. Ist die Partei prozessunfähig, muss der gesetzliche Vertreter die notwendigen Nachforschungen anstellen. Weder § 583 Abs. 3 Halbs. 2 noch anderen Bestimmungen des Wiederaufnahmerechts ist eine entsprechende Einschränkung zu entnehmen. § 586 Abs. 2 Satz 1 ist nicht anwendbar. Für eine analoge Anwendung der Vorschrift fehlt es an einer vergleichbaren Interessenlage, weil mit der Zustellung des Urteils genügend Anlass besteht, der Frage der Vertretung im Prozess nachzugehen. Eine Verwirkung der Nichtigkeitsklage durch Fristablauf scheidet beim Anfechtungsgrund des § 579 Abs. 1 Nr. 4 regelmäßig aus.87 Zwar ist auch bei diesem Nichtigkeitsgrund das aus Treu und Glauben abgeleitete Rechtsinstitut der Verwirkung nicht generell ausgeschlossen.88 Eine Verwirkung kommt jedoch nur ganz ausnahmsweise in Betracht, weil der Gesetzgeber mit dem Ausschluss der Frist des Abs. 2 Satz 2 durch Abs. 3 Halbs. 1 zu erkennen gegeben hat, dass die betroffene Partei allein durch den Zeitablauf nicht gehindert sein soll, den Nichtigkeitsgrund geltend zu machen. 80 RG JW 1928, 2712; BGH MDR 1963, 391; MünchKomm/Braun/Heiß § 586 Rdn. 23; Stein/Jonas/Jacobs § 586 Rdn. 14. 81 BGHZ 200, 9 Rdn. 16 und 17 = NJW 2014, 937; KG NJW 1970, 817; FamRZ 1979, 526; NJWRR 1990, 8; Zöller/Greger § 586 Rdn. 16; a. A. MünchKomm/Braun/Heiß § 586 Rdn. 23. 82 OLG Hamburg HRR 1936, 438; OLG Köln OLGZ 1977, 118, 120; Musielak/Voit/Musielak § 586 Rdn. 9. 83 Stein/Jonas/Jacobs § 586 Rdn. 14. 84 Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Hunke § 586 Rdn. 10; Zöller/Greger § 586 Rdn. 16. 85 A. A. Wieczorek/Schütze/Borck, 3. Aufl., Rdn. 77. 86 Stein/Jonas/Jacobs § 586 Rdn. 15; Zöller/Greger § 586 Rdn. 17, die sich auf die Entscheidung KG NJW 1970, 817 berufen, ohne dass der Entscheidung Entsprechendes zu entnehmen ist. Dort wird nur eine Entscheidung des OLG Hamm (DRZ 1949, 448) referiert. 87 BGH MDR 1963, 391. 88 Offengelassen BGH MDR 1963, 391. 1037

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V. Abs. 4: Restitutionsklage nach § 580 Nr. 8 56 Abs. 4 bestimmt, dass die Ausschlussfrist nach Abs. 2 Satz 2 beim Restitutionsgrund nach § 580 Nr. 8 nicht gilt. Bei diesem Restitutionsgrund ist daher nur die Klagefrist nach Abs. 1 einzuhalten, deren Lauf nach Abs. 2 Satz 1 beginnt.

VI. Darlegungs- und Beweislast 57 Die Partei, die die Wiederaufnahmeklage erhebt, muss die Einhaltung der Klagefrist nach Abs. 1 und der Ausschlussfrist nach Abs. 2 Satz 2 darlegen. Die Einhaltung der Notfrist nach § 586 Abs. 1 ist nach § 589 Abs. 2 glaubhaft zu machen.89 Es gilt § 294. Auch § 294 Abs. 2 ist anwendbar. Der Beweisführer muss die Beweismittel daher bereithalten. Dieselben Maßstäbe gelten auch für den Beklagten des Wiederaufnahmeverfahrens, wenn er die Rechtzeitigkeit der Klageerhebung bestreitet.90 Die Partei muss im Einzelnen bezogen auf den jeweiligen Anfechtungsgrund zur Rechtskraft 58 und zur Kenntniserlangung vortragen (§ 586 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1) und den Vortrag glaubhaft machen.91 Aufgrund der glaubhaft gemachten Tatsachen muss das Gericht feststellen können, dass die Klagefrist eingehalten ist. Die Einhaltung der Klagefrist ist Zulässigkeitsvoraussetzung und unabhängig von einem Bestreiten des Gegners vom Gericht von Amts wegen zu prüfen und festzustellen (§ 589 Abs. 1 Satz 1). Für die Beweismittel gilt allerdings der Beibringungsgrundsatz, das heißt, das Gericht stellt nicht von Amts wegen Ermittlungen an.92 Der Kläger muss auch die Einhaltung der Ausschlussfrist nach Abs. 2 Satz 2 darlegen und 59 glaubhaft machen. § 589 Abs. 2 führt zwar nur die Notfrist des § 586 Abs. 1 an. Die Einhaltung der Ausschlussfrist ist aber Zulässigkeitsvoraussetzung. Die Maßstäbe für die Glaubhaftmachung der Klagefrist nach § 586 Abs. 1 gelten daher im Grundsatz entsprechend für die Ausschlussfrist nach Abs. 2 Satz 2. Allerdings ist hier folgende Einschränkung vorzunehmen. Kann der Kläger aus Gründen, die im gerichtlichen Bereich liegen – etwa mangelnde Dokumentation des Zeitpunkts der Rechtskraft –, den Zeitpunkt des Eintritts der Rechtskraft nicht darlegen und glaubhaft machen, geht dies nicht zu seinen Lasten.93 Die vorstehenden Grundsätze zur Glaubhaftmachung gelten entsprechend für die Einhal60 tung der Klagefrist nach § 586 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 3 oder Abs. 4.

89 BGHZ 31, 351, 355 = NJW 1960, 818. 90 BGHZ 31, 351, 355 = NJW 1960, 818. 91 BAGE 88, 344; 102, 242; OLG Brandenburg 10.1.2008 – 5 U 26/01 –, juris Rdn. 21; OLG Düsseldorf 26.3.2009 – 2 U 41/08 –, juris Rdn. 52. 92 BayObLGZ 1974, 9, 12; OLG Düsseldorf OLGR 2001, 439, 440. 93 BVerwGE 95, 64, 69; OVG NRW 28.5.1990 – 22 A 2228/88 –, juris Rdn. 26 als Vorinstanz zu BVerwGE 95, 64; allgemein BGH MDR 1981, 644, 645. Büscher

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§ 587 Klageschrift In der Klage muss die Bezeichnung des Urteils, gegen das die Nichtigkeits- oder Restitutionsklage gerichtet wird, und die Erklärung, welche dieser Klagen erhoben wird, enthalten sein.

Übersicht I.

Zur Bedeutung des § 587

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II. 1.

5 Notwendiger Inhalt der Klageschrift Bezeichnung des angefochtenen Urteils, der Par5 teien und des Gerichts

2. 3. 4.

9 Klageart Heilungsmöglichkeit 12 Rechtsfolge

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I. Zur Bedeutung des § 587 § 587 regelt in Abweichung von der grundsätzlichen Verweisung in § 585 auf die allgemeinen Vorschriften den Inhalt der Klageschrift. Ohne diese Bestimmung wäre aufgrund des Verweises in § 585 § 253 Abs. 2 für den notwendigen Inhalt der Klageschrift anwendbar. In § 587 ist dagegen für den Inhalt der Klageschrift anders als bei Klagen ansonsten üblich die Angabe des Klageantrags nicht vorgesehen. Die Vorschrift des § 587 ist zwingend. Dagegen ist § 588 ZPO als Sollvorschrift ausgestaltet. In der Klageschrift muss deshalb nicht schon der Anfechtungsgrund angegeben und ein Klageantrag gestellt werden. Diese Angaben können nachgeholt werden.1 § 587 bestimmt den notwendigen Inhalt der Klageschrift. Entspricht die Klageschrift nicht den Erfordernissen des § 587, liegt bei Zustellung der Klage keine wirksame Klageerhebung im Sinne von § 253 Abs. 1 vor. Eine den Anforderungen des § 587 nicht entsprechende Klageschrift wahrt die Frist des § 586 Abs. 1 nicht. Genügt die Klageschrift nicht den Erfordernissen des § 587, müssen die Mängel innerhalb der Klagefrist (§ 586 Abs. 1) oder, wenn die Ausschlussfrist des Abs. 2 Satz 2 früher abläuft, innerhalb dieser Frist behoben werden.2 Laufen die Fristen des § 586 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 2 später ab als bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung, müssen die Mängel jedenfalls zu diesem Zeitpunkt behoben sein. Der notwendige Inhalt der Klageschrift nach § 587 entspricht den Anforderungen, die das Gesetz an Berufungs- und Revisionsschriften stellt (§ 519 Abs. 2, § 549 Abs. 1 Satz 2). Hier zeigt sich die Nähe der Wiederaufnahmeklage zu den Rechtsmitteln. Anders als bei den Rechtsmittelschriften, bei denen die Rechtsmittelfrist durch fristgemäße Einreichung des Schriftsatzes bei Gericht gewahrt wird, erfordert die Wahrung der Klagefrist nach § 586 Abs. 1 die Klageerhebung (§ 253 Abs. 1); § 167 ist allerdings anwendbar. Die Vorschrift des § 587 gilt entsprechend für einen gegen einen urteilsersetzenden Beschluss3 gerichteten Wiederaufnahmeantrag.

1 BFH, HFR 2020, 40 Rdn. 20. 2 FG Sachsen-Anhalt 31.1.2012 – 4 K 300/11 –, juris Rdn. 15. 3 Hierzu § 578 Rdn. 24. 1039 https://doi.org/10.1515/9783110443219-080

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§ 587

Viertes Buch – Wiederaufnahme des Verfahrens

II. Notwendiger Inhalt der Klageschrift 1. Bezeichnung des angefochtenen Urteils, der Parteien und des Gerichts 5 In der Klageschrift muss das Urteil, das angefochten wird (Urteil des Vorprozesses), angegeben und so genau bezeichnet werden, dass Verwechslungen und Zweifel, welches von mehreren in Betracht kommenden Urteilen gemeint sein könnte, ausgeschlossen sind. Das angerufene Gericht und der Gegner müssen sich aufgrund der Angaben des Klägers Gewissheit darüber verschaffen können, gegen welches Urteil die Wiederaufnahmeklage gerichtet ist.4 Eindeutig bestimmt wird das Urteil durch die Angabe des Gerichts, das das Urteil erlas6 sen hat, des Aktenzeichens und des Datums der Verkündung sowie der Parteien.5 Die Rechtsprechung zur Bezeichnung des Urteils in der Rechtsmittelschrift (§ 519 Abs. 2 Nr. 1, § 549 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1) kann zu § 587 herangezogen werden. Ist das Urteil, das angefochten werden soll, der Klage beigefügt, kann auf die dort enthaltenen Angaben zurückgegriffen werden, wenn die Angaben in der Klageschrift unvollständig, falsch oder widersprüchlich sind. Auch andere Anlagen (etwa ein Prozesskostenhilfeantrag) sind zur Auslegung heranzuziehen.6 Überhaupt ist kein übertrieben formalistischer Beurteilungsmaßstab anzulegen. Erforderlich ist aber, dass sowohl das Gericht als auch der Gegner mit der nötigen Eindeutigkeit der Klageschrift – und gegebenenfalls unter Heranziehung weiterer Erläuterungen, die innerhalb der Klagefrist erfolgen – entnehmen können, gegen welches Urteil die Wiederaufnahmeklage gerichtet ist;7 mündliche Erläuterungen genügen nicht.8 Dies gilt selbst dann, wenn die mündlichen Angaben vom Richter oder einem Urkundsbeamten in einem Vermerk in der Akte festgehalten werden.9 Ebenso wie bei Rechtsmittelschriften muss der Wiederaufnahmeklage auch eindeutig zu 7 entnehmen sein, wer Kläger und Beklagter ist.10 Dies ist in § 587 zwar nicht ausdrücklich angeführt, ergibt sich aber aus den Anforderungen, die die Rechtsprechung an Rechtsmittelschriften stellt. Zur Auslegung sind beigefügte Unterlagen und die Klagebegründung heranzuziehen. Anzugeben sind die Parteien des Wiederaufnahmeverfahrens. Diese müssen nicht mit den Parteien des Vorprozesses identisch sein. Die Angabe der ladungsfähigen Anschrift der Parteien ist keine Zulässigkeitsvoraussetzung.11 Wird die Angabe der ladungsfähigen Anschrift aber schlechthin oder ohne zureichenden Grund verweigert, ist die Klage unzulässig.12 Anzugeben ist weiterhin das Gericht, an das die Wiederaufnahmeklage gerichtet ist. 8 Ist ein Urteil durch ein Ergänzungsurteil ergänzt worden und erfasst der Anfechtungsgrund beide Urteile, kann gegen beide Entscheidungen Wiederaufnahmeklage erhoben werden. Dies ist auch dann möglich, wenn das Ergänzungsurteil nur die Kostenentscheidung betrifft.13 Die Urteile müsse beide in der Klageschrift bezeichnet werden oder es muss sich zumindest aus der Klageschrift ergeben, dass beide Urteile mit der Wiederaufnahmeklage angegriffen werden.

4 BGH NJWRR 1987, 319; NJW 1991, 2081. 5 BGH NJWRR 1989, 958, 959; NJW 1991, 2081. 6 BGH NJWRR 1989, 958, 959; NJW 2008, 1740 Rdn. 11. 7 BGH NJWRR 1989, 958, 959. 8 BGH NJW 1985, 2650. 9 BGH NJWRR 2009, 852 Rdn. 9; FamRZ 2013, 695 Rdn. 9. 10 BGH NJWRR 2008, 1161 Rdn. 5; 2011, 281 Rdn. 9. 11 BGHZ 65, 114, 116 = NJW 1976, 108; 102, 332, 333 = NJW 1988, 2114. 12 BGH NJW 1988, 2114. 13 BGH DtZ 1995, 100. Büscher

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Klageschrift

§ 587

2. Klageart Nach § 587 gehört zum notwendigen Inhalt der Wiederaufnahmeklage die Erklärung, welche 9 Klage erhoben wird (Nichtigkeits- oder Restitutionsklage oder Nichtigkeits- und Restitutionsklage).14 Die Angabe, dass eine Wiederaufnahmeklage erhoben wird, reicht nicht,15 wenn sich auch nicht aus der Klageschrift und den sonstigen zur Auslegung heranzuziehenden Angaben ergibt, welche Klageart verfolgt wird. Dass der Gesetzgeber zwischen den Klagearten unterschieden hat, zeigt schon die Regelung des § 579 Abs. 2 über die zwingend vorgesehene Aussetzung der Restitutionsklage bis zur Entscheidung über die Nichtigkeitsklage. Eine fehlende ausdrückliche Angabe, ob Nichtigkeits- oder Restitutionsklage oder beide Klagearten verfolgt werden, ist unschädlich, wenn sich die Klageart durch Auslegung ermitteln lässt.16 Dasselbe gilt, wenn die Klageart falsch bezeichnet wird, wenn etwa in der Klage als Klageart Nichtigkeitsklage angegeben wird, sich aus der Begründung aber ergibt, dass es sich um eine Restitutionsklage handelt.17 Der Übergang von der Restitutionsklage zur Nichtigkeitsklage ist regelmäßig eine Klageän- 10 derung.18 Entsprechendes gilt, wenn Anfechtungsgründe nachgeschoben werden, die zu einer Klageart gehören, die der Kläger bisher nicht verfolgt hat.19

3. Heilungsmöglichkeit Enthält die Klageschrift nicht den nach § 587 notwendigen Inhalt, ist eine Heilung innerhalb 11 der Klagefrist des § 586 Abs. 1 und der Ausschlussfrist nach § 586 Abs. 2 Satz 2 erforderlich und nur bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung möglich.

4. Rechtsfolge Genügt die Klage nicht den notwendigen Erfordernissen des § 587 und wurden die Mängel nicht 12 rechtzeitig behoben, wird die Klage als unzulässig verworfen (§ 589 Abs. 1 Satz 2).20

14 15 16 17 18 19 20

BFH/NV 2015, 1426 Rdn. 7. A. A. MünchKomm/Braun/Heiß § 587 Rdn. 2. RGZ 61, 418, 421 f. OLG Brandenburg 10.1.2008 – 5 U 26/01 –, juris Rdn. 15. A. A. MünchKomm/Braun/Heiß § 588 Rdn. 2; Stein/Jonas/Jacobs § 588 Rdn. 2; dazu näher § 578 Rdn. 81 und 82. Näher § 578 Rdn. 83 bis 85 und 87 bis 93. FG Sachsen-Anhalt 31.1.2012 – 4 K 300/11 –, juris Rdn. 15.

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Büscher

§ 588 Inhalt der Klageschrift (1) Als vorbereitender Schriftsatz soll die Klage enthalten: 1. die Bezeichnung des Anfechtungsgrundes; 2. die Angabe der Beweismittel für die Tatsachen, die den Grund und die Einhaltung der Notfrist ergeben; 3. die Erklärung, inwieweit die Beseitigung des angefochtenen Urteils und welche andere Entscheidung in der Hauptsache beantragt werde. (2) 1Dem Schriftsatz, durch den eine Restitutionsklage erhoben wird, sind die Urkunden, auf die sie gestützt wird, in Urschrift oder in Abschrift beizufügen. 2Befinden sich die Urkunden nicht in den Händen des Klägers, so hat er zu erklären, welchen Antrag er wegen ihrer Herbeischaffung zu stellen beabsichtigt.

Übersicht I.

Bedeutung

1

II. 1.

2 Inhalt der Klageschrift (Abs. 1) Bezeichnung des Anfechtungsgrundes

2

2. 3.

Angabe der Beweismittel Erklärung nach Abs. 1 Nr. 3

III.

Abs. 2

3 6

9

I. Bedeutung 1 § 588 bezeichnet den Inhalt, den die Klageschrift haben soll.1 Bereits der Wortlaut der Vorschrift macht deutlich, dass es sich nicht um den zwingenden Inhalt der Klageschrift handelt, wie er in § 587 vorgesehen ist.2 Insoweit entspricht das Verhältnis von § 587 zu § 588 demjenigen von § 253 Abs. 2 und Abs. 3. Dass die Klageschrift den in § 588 angeführten Inhalt nicht schon aufweisen muss, bedeutet nicht, dass das Fehlen der in § 588 vorgesehenen Angaben im weiteren Verfahren folgenlos bleibt. Wird der Anfechtungsgrund nicht bezeichnet (§ 588 Abs. 1 Nr. 1), die Einhaltung der Notfrist nicht glaubhaft gemacht (§ 588 Abs. 1 Nr. 2) oder gibt der Kläger die Erklärung nach § 588 Abs. 1 Nr. 3 nicht bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung ab, ist die Klage als unzulässig zu verwerfen.3 Im Übrigen riskiert der Kläger die Zurückweisung wegen verspäteten Vorbringens.

II. Inhalt der Klageschrift (Abs. 1) 1. Bezeichnung des Anfechtungsgrundes 2 Nach § 588 Abs. 1 Nr. 1 soll die Klage den Anfechtungsgrund bezeichnen. Die Angabe kann nachgeholt werden.4 Die Erklärung muss aber spätestens bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vorliegen.5 Eine unvollständige Erklärung kann bis zu diesem Zeitpunkt ergänzt werden, soweit das Vorbringen nicht wegen Verspätung zurückgewiesen wird. Zur Angabe des Anfechtungsgrundes genügt es nicht, dass nur die Vorschrift aus dem Katalog der Nichtigkeits1 2 3 4 5

RGZ 135, 123, 129. RGZ 168, 225, 230. BAG NZA 1998, 1301, 1302. BGH NJW 1993, 1596; BFH HFR 2020, 40 Rdn. 20. BFH/NV 2015, 1426 Rdn. 7; BFH HFR 2020, 40 Rdn. 20.

Büscher https://doi.org/10.1515/9783110443219-081

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Inhalt der Klageschrift

§ 588

oder Restitutionsgründe angegeben oder umschrieben wird. Vielmehr ist ein schlüssiger Vortrag erforderlich, aus dem – seine Richtigkeit unterstellt – der Anfechtungsgrund folgt.6

2. Angabe der Beweismittel Nach § 588 Abs. 1 Nr. 2 sollen die Beweismittel angegeben werden und zwar sowohl diejenigen 3 zum Anfechtungsgrund als auch zur Einhaltung der Notfrist des § 586 Abs. 1. Als Beweismittel kommen alle in der ZPO vorgesehenen Beweismittel mit Ausnahme des Antrags auf Parteivernehmung in Betracht (§ 581 Abs. 2). Die Beweismittel, aus denen sich die Einhaltung der Notfrist ergibt, sollen ebenfalls in der 4 Klageschrift bereits bezeichnet werden. In diesem Zusammenhang ist auch § 589 Abs. 2 zu beachten. Die Tatsachen, aus denen sich die Einhaltung der Notfrist des § 586 Abs. 1 ergibt, sind nach § 589 Abs. 2 glaubhaft zu machen. Das Gericht muss daher nur den bei der Glaubhaftmachung geringeren Grad der Überzeugung haben. Andererseits muss die Partei ihre Beweismittel bereithalten,7 weil eine Beweisaufnahme, die nicht sofort erfolgen kann, unstatthaft ist (§ 294 Abs. 2). Die klagende Partei und gegebenenfalls auch die Gegenseite sind auf präsente Beweismittel angewiesen. Diese Grundsätze gelten auch für die Einhaltung der Ausschlussfrist des § 586 Abs. 2 Satz 2.8 Erfolgen die Angaben nach § 588 Abs. 1 Nr. 2 nicht schon in der Klageschrift, kann das 5 Vorbringen unter den Voraussetzungen der allgemeinen Vorschriften als verspätet zurückgewiesen werden.

3. Erklärung nach Abs. 1 Nr. 3 Nach § 588 Abs. 1 Nr. 3 soll die Klage zwei Erklärungen enthalten und zwar die Angabe, (1) 6 inwieweit die Beseitigung des angefochtenen Urteils und (2) welche andere Entscheidung in der Hauptsache beantragt wird. Die Erklärung, inwieweit die Beseitigung des angefochtenen Urteils beantragt wird, kann 7 der Kläger ausdrücklich abgeben. Sie kann sich auch aus der Klagebegründung ergeben. Dies gilt insbesondere dann, wenn den Angaben zu entnehmen ist, dass der Kläger die Aufhebung des angegriffenen Urteils in vollem Umfang begehrt. Dem Kläger steht es aber frei, die Beseitigung des angefochtenen Urteils dem Umfang nach zu beschränken, vorausgesetzt der Urteilsausspruch ist teilbar, selbst wenn der Anfechtungsgrund die Beseitigung insgesamt rechtfertigen würde.9 Schon in der Klage enthalten sein soll die Erklärung, welche andere Entscheidung in der 8 Hauptsache beantragt wird. Die Erklärung bezieht sich in dem dreistufigen Wiederaufnahmeverfahren auf den Antrag in der dritten Stufe. Der Kläger kann seinen ursprünglichen Antrag weiterverfolgen, einschränken oder über den seinerzeitigen Antrag hinausgehen, und insoweit die Klage erweitern, soweit nach den allgemeinen Vorschriften eine Klageerweiterung noch möglich ist.

6 RGZ 75, 53, 56; 82, 268, 271; BGHZ 57, 211, 213; BGH NJW 1993, 1596; BGHZ 156, 153, 154 f. = NJW 2003, 3708; BGH WM 2007, 229 Rdn. 9; BAG NZA 2012, 1319 Rdn. 7; BSGE 81, 46, 47; BSG RegNr. 30466 Rdn. 10; BFH NJW 1992, 1062, 1063; BFH/NV 2011, 828 Rdn. 9; BFH/NV 2015, 996 Rdn. 7; BFH HFR 2020, 40 Rdn. 20; BAG NZA 2012, 1319 Rdn. 7; NZA 2016, 127 Rdn. 13; LSG 13.3.2020 – L 9 U 136/19 WA –, juris Rdn. 14; BayVGH 2.06.2020 – 15 C 20.1265 –, juris Rdn. 16; hierzu auch § 578 Rdn. 64. 7 § 586 Rdn. 57 bis 60. 8 § 586 Rdn. 57 und 59. 9 BAGE 93, 55 = DB 2000, 1084; Gilles Rechtsmittel im Zivilprozess, 1972, S. 121. 1043

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§ 588

Viertes Buch – Wiederaufnahme des Verfahrens

III. Abs. 2 9 Die Vorschrift ist entgegen ihrem Wortlaut Sollbestimmung.10 Sie betrifft nur Restitutionsklagen und auch nur solche, die auf Urkunden gestützt sind. Auf Nichtigkeitsklagen ist die Vorschrift nicht anwendbar, auch wenn sie mit Urkunden belegt werden. Die erforderlichen Vorlagen oder Angaben können bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung nachgeholt werden. Die Bestimmungen über die Präklusion verspäteten Vorbringens sind anwendbar. Als Urkunden, auf die die Restitutionsklage nach § 580 Nr. 1 bis 5 gestützt werden kann, kommen auch Strafurteile in Betracht. Ist der Kläger dazu in der Lage, hat er die Urkunde, auf die er seine Restitutionsklage stützt, im Original oder in Abschrift beizufügen. Wird zunächst nur eine Abschrift beigefügt, ist die Urkunde gemäß § 420 spätestens im Termin zur mündlichen Verhandlung vorzulegen. 10 Befindet sich die Urkunde, auf die der Kläger die Restitutionsklage stützt, nicht in seinen Händen, und kann er sie deshalb nicht vorlegen, soll er gemäß § 588 Abs. 2 Satz 2 erklären, welchen Antrag er wegen ihrer Herbeibeschaffung zu stellen beabsichtigt.11 Welchen Antrag der Kläger ankündigen und im Termin zur mündlichen Verhandlung stellen wird, hängt davon ab, in wessen Händen sich die Urkunde befindet (Gegner, Dritter, Behörde). Einschlägig sind die §§ 421 bis 434. Der Antrag nach Abs. 2 Satz 2 muss die Vorlage der Urkunde ersetzen. Soweit der Antrag einen Anspruch auf Vorlage nach bürgerlich-rechtlichen Vorschriften voraussetzt, kann der Antrag die Vorlage der Urkunde nur ersetzen, wenn der Kläger einen entsprechenden Anspruch gegen den Gegner oder den Dritten hat. Zur Zulässigkeit der Wiederaufnahmeklage gehört daher, dass der Kläger den Anspruch auf Vorlage der Urkunde schlüssig darlegt. Die Urkunde muss der Kläger genau bezeichnen.12

10 RGZ 135, 123, 129. 11 Hessischer VGH 30.11.2017 – 5 C 1714/17 –, juris Rdn. 16. 12 OLG Köln 11.12.2008 – 18 U 190/05 –, juris Rdn. 102. Büscher

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§ 589 Zulässigkeitsprüfung (1)

1

Das Gericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob die Klage an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist erhoben sei. 2Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Klage als unzulässig zu verwerfen. (2) Die Tatsachen, die ergeben, dass die Klage vor Ablauf der Notfrist erhoben ist, sind glaubhaft zu machen.

Übersicht I.

Überblick

II.

Prüfung von Amts wegen

III.

Die besonderen Zulässigkeitsvoraussetzungen 4 (§ 589 Abs. 1 Satz 1) 5 Statthaftigkeit 8 Form und Frist

1. 2.

1

IV.

Folgen des Fehlens von Zulässigkeitsvorausset11 zungen (§ 589 Abs. 1 Satz 2)

V.

Glaubhaftmachung der Wahrung der Notfrist 15 (Abs. 2) 15 Bedeutung 16 Einzelheiten

2

1. 2.

I. Überblick § 589 betrifft die Prüfung der Zulässigkeit der Wiederaufnahmeklage und damit die erste der 1 drei Stufen des Wiederaufnahmeverfahrens. Abs. 1 Satz 1 regelt die besonderen Zulässigkeitsvoraussetzungen der Wiederaufnahmeklage. Neben diese besonderen Zulässigkeitsvoraussetzungen treten die allgemeinen Prozessvoraussetzungen, die bei jeder Klage vorliegen müssen, soweit für die Wiederaufnahmeklage keine Besonderheiten gelten. Abs. 1 Satz 2 bestimmt die Rechtsfolge, wenn die Zulässigkeitsvoraussetzungen nicht vorliegen. Die Klage wird nicht als unzulässig abgewiesen, sondern als unzulässig verworfen. Zur Zulässigkeit der Klage gehört nach § 589 Abs. 2 auch, glaubhaft zu machen, dass die Notfrist des § 586 eingehalten ist.

II. Prüfung von Amts wegen Die Prüfung der allgemeinen Prozessvoraussetzungen erfolgt von Amts wegen (§ 56 Abs. 1) in 2 jeder Verfahrenslage und in jedem Rechtszug. Die allgemeinen Prozessvoraussetzungen werden auch noch vom Revisionsgericht ohne Verfahrensrüge von Amts wegen geprüft,1 und zwar ohne Bindung an die Tatsachenfeststellungen des Berufungsgerichts.2 Für die besonderen Prozessvoraussetzungen der Wiederaufnahmeklage – das sind die Statt- 3 haftigkeit der Klage und die Klageerhebung in der gesetzlichen Form und Frist – ordnet § 589 Abs. 1 Satz 1 ebenfalls die Amtsprüfung an. Es findet aber keine Amtsermittlung statt.3 Berücksichtigt werden nur der Vortrag und die Beweismittel der Parteien.

1 BGHZ 86, 184, 188 = NJW 1983, 996; 100, 217, 219 = NJW 1987, 2018; BGH GRUR 2012, 630 Rdn. 52 – CONVERSE II. 2 BGH NJWRR 1986, 157. 3 BFH NV 1993, 254; BGHZ 181, 1 Rdn. 22 – Bordako. 1045 https://doi.org/10.1515/9783110443219-082

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§ 589

Viertes Buch – Wiederaufnahme des Verfahrens

III. Die besonderen Zulässigkeitsvoraussetzungen (§ 589 Abs. 1 Satz 1) 4 Die besonderen Zulässigkeitsvoraussetzungen der Wiederaufnahmeklage sind die Statthaftigkeit der Klage und die Klageerhebung in der gesetzlichen Form und Frist.

1. Statthaftigkeit 5 Statthaft ist eine Wiederaufnahmeklage, wenn sie sich gegen ein rechtskräftiges Urteil oder einen der Rechtskraft fähigen verfahrensbeendenden Beschluss richtet (§ 578 Abs. 1),4 der Kläger muss durch die angegriffene Entscheidung beschwert sein5 und einen Wiederaufnahmegrund schlüssig behaupten.6 Ein besonderes Rechtsschutzinteresse ist für die Wiederaufnahmeklage nicht erforderlich.7 Das allgemeine Rechtsschutzinteresse kann fehlen; das ist der Fall, wenn die Erhebung der Wiederaufnahmeklage rechtsmissbräuchlich erfolgt.8 Davon ist auszugehen, wenn ein Wiederaufnahmeantrag frei von dessen gesetzlichen Voraussetzungen die im Gesetz nicht vorgesehene Abänderung der Sachentscheidung zum Ziel hat9 oder vor dem erneut angerufenen Gericht gegen den abschließenden Beschluss in einem vorangegangenen Wiederaufnahmeverfahren mit demselben behaupteten, im vorherigen Verfahren bereits verneinten Besetzungsfehler iSv. § 579 Abs. 1 Nr. 1 begründet wird.10 In den Fällen des § 580 Nr. 1 bis 5 ist die Restitutionsklage nur statthaft, wenn wegen der Straftat eine rechtskräftige Verurteilung ergangen ist oder wenn die Einleitung oder Durchführung eines Strafverfahrens aus anderen Gründen als wegen Mangels an Beweis nicht erfolgen kann (§ 581 Abs. 1). Zur Statthaftigkeit der Wiederaufnahmeklage zählt ebenfalls, dass die Anfechtungsgründe 6 nach § 579 Abs. 1 Nr. 1 und 3 sowie § 580 unter den in § 579 Abs. 2 und § 582 angegebenen Voraussetzungen nicht in dem Vorprozess geltend zu machen waren (streitig).11 Die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts ist von Amts wegen zu prüfen, weil § 584 für 7 die Wiederaufnahmeklagen eine ausschließliche Zuständigkeit bestimmt.

2. Form und Frist 8 Die gesetzliche Form der Wiederaufnahmeklage richtet sich nach § 587. Spätestens zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung müssen die weiteren, die Zulässigkeit der Klage begründenden Voraussetzungen des § 588 gegeben sein, was ebenfalls von Amts wegen zu prüfen ist. Die gesetzliche Frist für die Wiederaufnahmeklage folgt aus § 586. 9 Die Rücknahme der Wiederaufnahmeklage führt nicht dazu, dass eine erneut eingelegte, 10 form- und fristgerecht erhobene Wiederaufnahmeklage unzulässig ist (streitig).12

4 5 6 7 8

BVerwG 17.3.2015 – 5 A 1/15 –, juris Rdn. 2; Bayerischer VGH 27.3.2019 – 27.3.2019 –, juris Rdn. 3. § 578 Rdn. 63. § 588 Rdn. 2 und § 578 Rdn. 64. OLG Düsseldorf GRUR-RR 2020, 414 Rdn. 20. BGH 30.11.2011 – AnwZ (B) 74/07 Rdn. 5;. 7.03.2013 – V ZB 286/11 –, juris Rdn. 4; Bayerischer VGH 2.06.2020 – 15 C 20.1265 Rdn. 11; Stein/Jonas/Jacobs § 588 Rdn. 1. 9 BGH 30.11.2011 – AnwZ (B) 74/07 Rdn. 5; 7.03.2013 – V ZB 286/11 –, juris Rdn. 4. 10 Bayerischer VGH 2.06.2020 – 15 C 20.1265 Rdn. 11. 11 Näher § 578 Rdn. 65. 12 § 578 Rdn. 96. Büscher

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Zulässigkeitsprüfung

§ 589

IV. Folgen des Fehlens von Zulässigkeitsvoraussetzungen (§ 589 Abs. 1 Satz 2) Fehlt eine Zulässigkeitsvoraussetzung, ist die Wiederaufnahmeklage als unzulässig zu verwerfen. Dies gilt für alle Zulässigkeitsvoraussetzungen. Eine Unterscheidung danach, ob es sich um die allgemeinen oder die besonderen Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 589 Abs. 1 Satz 1 handelt, findet nicht statt.13 Über eine unzulässige Wiederaufnahmeklage ist – anders als bei unzulässigen Rechtsmitteln (§ 522 Abs. 1 Satz 2 und 3, § 552 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2) – aufgrund mündlicher Verhandlung zu entscheiden. Eine Entscheidung im schriftlichen Verfahren ist unter den Voraussetzungen des § 128 Abs. 2 möglich. Über die unzulässige Wiederaufnahmeklage wird durch Endurteil entschieden; eine gesonderte Verhandlung und Entscheidung über die zulässige Wiederaufnahmeklage ist möglich (§ 590 Abs. 2 Satz 1).14 Das Urteil, mit dem die unzulässige Klage verworfen wird, ist ein Prozessurteil. Nach Behebung des Mangels, der zur Unzulässigkeit der Klage geführt hat, kann die Klage erneut erhoben werden, soweit dies noch innerhalb der Fristen des § 586 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 2 geschehen kann. Die Rechtskraft der Entscheidung steht nach Behebung des Mangels einer erneuten, auch auf denselben Wiederaufnahmegrund gestützten Klage nicht entgegen.15 Grundsätzlich darf die Zulässigkeit der Wiederaufnahmeklage nicht mit der Begründung offenbleiben, die Klage sei jedenfalls unbegründet.16 Eine Ausnahme gilt, wenn die Klage unbegründet ist und eine erneute Wiederaufnahmeklage wegen Ablaufs einer der Fristen des § 586 jedenfalls unzulässig ist.17

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14

V. Glaubhaftmachung der Wahrung der Notfrist (Abs. 2) 1. Bedeutung Der Kläger muss die Tatsachen, aus denen sich die Einhaltung der Notfrist ergibt, glaubhaft 15 machen. Für die Glaubhaftmachung nach § 589 Abs. 2 gilt § 294. Der Kläger muss regelmäßig den Beginn des Laufs der Notfrist nach § 586 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 glaubhaft machen. Dann lässt sich regelmäßig auch beurteilen, wann die Frist abläuft und ob sie eingehalten ist.18 Gegebenenfalls muss der Kläger auch zu den Voraussetzungen des § 167 vortragen.

2. Einzelheiten Dass der Wiederaufnahmekläger den Beginn der Notfrist glaubhaft zu machen hat, bedeutet der 16 Sache nach, dass er den Zeitpunkt des Beginns der Notfrist schlüssig vorzutragen und glaubhaft zu machen hat.19 Dazu rechnet nach den jeweiligen Umständen des Falls auch eine Darlegung und Glaubhaftmachung, dass keine Umstände vorliegen, aus denen sich ein früherer Fristbe-

13 OLG Düsseldorf 12.5.2011 – 2 U 129/10 –, juris Rdn. 66; Zöller/Greger § 589 Rdn. 3; Prütting/Gehrlein/Meller-Hannich § 589 Rdn. 2. 14 § 578 Rdn. 66. 15 § 578 Rdn. 94. 16 § 578 Rdn. 69. 17 § 578 Rdn. 69. 18 Einzelheiten zum Fristbeginn und zur Berechnung der Frist § 586 Rdn. 6 ff. 19 BAGE 88, 344; OLG Düsseldorf 17.1.2001 – 3 Wx 412/00 –, juris Rdn. 17; OLG Köln 11.12.2008 – 18 U 190/05 –, juris Rdn. 82. 1047

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§ 589

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20 21

Viertes Buch – Wiederaufnahme des Verfahrens

ginn ergibt.20 Deshalb kann es auch erforderlich sein, zu einer negativen Tatsache vorzutragen und die Glaubhaftmachung hierauf zu erstrecken. Was der Kläger im Einzelnen glaubhaft zu machen hat, hängt auch von dem jeweiligen Anfechtungsgrund ab, weil die Kenntnis sich auf sämtliche Tatsachen beziehen muss, die den Wiederaufnahmegrund ergeben.21 Kommt es auf die Kenntnis Dritter an,22 muss die Glaubhaftmachung sich auf deren Kenntnis beziehen, soweit die Einhaltung der Notfrist hiervon abhängt. Häufig wird nur der Kläger wissen, wann er zuerst Kenntnis von dem Anfechtungsgrund erlangt hat. Deshalb ist es konsequent, eine Glaubhaftmachung ausreichen zu lassen. Der Kläger kann die erforderlichen Tatsachen selbst eidesstattlich versichern. Hat sein Rechtsanwalt Kenntnis von Tatsachen, die für den Lauf der Frist des § 586 Abs. 1 von Bedeutung sind, kann der Rechtsanwalt eine eigene eidesstattliche oder anwaltliche Versicherung abgeben. Glaubhaftmachung bedeutet, dass der Kläger die Beweismittel in der mündlichen Verhandlung präsentieren muss. Entsprechendes gilt für den Beklagten, wenn er mit eigenen Beweismitteln der Glaubhaftmachung des Klägers entgegentreten will.23 Die Grundsätze des § 589 Abs. 2 gelten für die Frage der Einhaltung der Ausschlussfrist nach § 586 Abs. 2 Satz 2 im Wesentlichen entsprechend.24 Weil die Wahrung der Notfrist von Amts wegen zu prüfen ist, kommt es nicht darauf an, ob der Beklagte den Vortrag des Klägers bestritten hat.

20 21 22 23 24

BAGE 88, 344; OVG NRW 28.5.1990 – 22 A 2228/88. Einzelheiten § 586 Rdn. 18–21. Dazu § 586 Rdn. 22–24. § 586 Rdn. 57; Stein/Jonas/Jacobs § 588 Rdn. 3. Dazu näher § 586 Rdn. 59, auch zu den Einschränkungen.

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§ 590 Neue Verhandlung (1) Die Hauptsache wird, insoweit sie von dem Anfechtungsgrunde betroffen ist, von neuem verhandelt. (2) 1Das Gericht kann anordnen, dass die Verhandlung und Entscheidung über Grund und Zulässigkeit der Wiederaufnahme des Verfahrens vor der Verhandlung über die Hauptsache erfolge. 2In diesem Fall ist die Verhandlung über die Hauptsache als Fortsetzung der Verhandlung über Grund und Zulässigkeit der Wiederaufnahme des Verfahrens anzusehen. (3) Das für die Klagen zuständige Revisionsgericht hat die Verhandlung über Grund und Zulässigkeit der Wiederaufnahme des Verfahrens zu erledigen, auch wenn diese Erledigung von der Feststellung und Würdigung bestrittener Tatsachen abhängig ist.

Übersicht I. 1. 2. 3.

Überblick 1 1 Neue Verhandlung Abgesonderte oder einheitliche Verhand5 lung Die Wiederaufnahmeklage vor dem Revisionsge8 richt

Fortgeltung gerichtlicher Anordnungen

V.

Entscheidung nach erneuter Verhandlung der 36 Hauptsache Beendigung des Verfahrens ohne Entschei36 dung Entscheidung zugunsten des Klägers des Wie37 deraufnahmeverfahrens Entscheidung zu Lasten des Klägers des Wieder38 aufnahmeverfahrens 40 Kostenentscheidung

1. 2.

II.

III.

Abgesonderte Verhandlung über Zulässigkeit 9 und Begründetheit (Abs. 2)

3.

Erneute Verhandlung der Hauptsache 13 (Abs. 1) Voraussetzungen der erneuten Verhandlung der 13 Hauptsache Streitgegenstand der Neuverhandlung der 15 Hauptsache 21 Neuverhandlung

IV. 1. 2.

Verfahren der erneuten Verhandlung 24 Allgemeine Vorschriften 29 Versäumnisverfahren

1. 2.

24

35

3.

3. 4. VI. 1. 2. 3.

Ausgleich der Urteilswirkungen des Vorprozes44 ses Kein verschuldensunabhängiger Anspruch nach 44 § 717 Abs. 2 Entsprechende Anwendung des § 717 45 Abs. 3 Materiell-rechtlicher Schadensersatzan50 spruch

I. Überblick 1. Neue Verhandlung Mit der Wiederaufnahmeklage will der Kläger die Aufhebung der ihn beschwerenden Entschei- 1 dung des Vorprozesses, die Neuverhandlung der Sache und eine für ihn günstige neue Entscheidung erreichen. Zu einer Neuverhandlung der Hauptsache im Sinne des § 590 Abs. 1 kommt es aber nur, wenn die Wiederaufnahmeklage zulässig und begründet ist. Lassen sich die Zulässigkeit und Begründetheit der Wiederaufnahmeklage nicht feststellen, kommt es nicht zu einer Neuverhandlung der Hauptsache. Das Wiederaufnahmeverfahren ist danach dreistufig gestaltet.

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Auf der ersten Stufe erfolgt die Prüfung der Zulässigkeit der Wiederaufnahmeklage.1 Auf der zweiten Stufe prüft das Gericht die Begründetheit der Wiederaufnahmeklage.2 2 Die Prüfung der Voraussetzungen der Zulässigkeit und Begründetheit der Wiederaufnahmeklage erfolgt von Amts wegen.3 Fehlt eine Zulässigkeitsvoraussetzung, ist die Wiederaufnahmeklage durch Endurteil als unzulässig zu verwerfen (§ 589 Abs. 1 Satz 2). Das Urteil ist Prozessurteil. Nur wenn das Gericht die Zulässigkeit der Wiederaufnahmeklage annimmt,4 schließt sich 3 die Prüfung der Begründetheit der Wiederaufnahmeklage an.5 Auch auf dieser Stufe erfolgt die Prüfung der Voraussetzungen von Amts wegen.6 Stellt das Gericht keinen Anfechtungsgrund fest, ist die Wiederaufnahmeklage unbegründet. Sie wird durch Endurteil abgewiesen. Nur wenn das Gericht die Zulässigkeit und Begründetheit der Wiederaufnahmeklage (Prü4 fung auf der ersten und zweiten Stufe) annimmt, wird die Hauptsache, soweit der Anfechtungsgrund reicht, neu verhandelt (§ 590 Abs. 1).

2. Abgesonderte oder einheitliche Verhandlung 5 Nach § 590 Abs. 2 Satz 1 hat das Gericht die Möglichkeit, über die Zulässigkeit und die Begründetheit der Wiederaufnahmeklage vor der Verhandlung über die Hauptsache gesondert zu verhandeln und zu entscheiden.7 Macht das Gericht von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch, ergehen keine gesonderten Entscheidungen über die Zulässigkeit und Begründetheit der Wiederaufnahmeklage. Das ändert aber nichts an der Prüfungsreihenfolge: Zulässigkeit der Wiederaufnahmeklage, Begründetheit der Wiederaufnahmeklage und Neuverhandlung der Hauptsache. Die Entscheidungen über die Wiederaufnahmeklage ergehen aufgrund mündlicher Ver6 handlung. Im schriftlichen Verfahren kann das Gericht unter den Voraussetzungen des § 128 Abs. 2 entscheiden. Nicht einheitlich ist die Rechtsprechung zu der Frage, ob das Gericht auch ohne dass die Voraussetzungen des § 128 Abs. 2 vorliegen, von der mündlichen Verhandlung absehen kann, wenn es die Wiederaufnahmeklage oder das Wiederaufnahmegesuch für unzulässig hält. Zwar ist eine Verwerfung eines unzulässigen Rechtsmittels auch ohne mündliche Verhandlung durch Beschluss möglich (§ 522 Abs. 1 Satz 3, § 552 Abs. 2). § 590 Abs. 2 Satz 1 deutet aber darauf hin, dass über die Zulässigkeit der Wiederaufnahmeklage grundsätzlich nur nach mündlicher Verhandlung zu entscheiden ist.8 Für dieses Ergebnis spricht auch § 585, der für das Wiederaufnahmeverfahren auf die allgemeinen Vorschriften verweist. Da das Wiederaufnahmeverfahren als Klageverfahren ausgestaltet ist, finden grundsätzlich die für Klagen geltenden Vorschriften Anwendung und § 128 Abs. 1 schreibt für den Regelfall eine mündliche Verhandlung vor. Eine Ausnahme kommt nur bei einer rechtsmissbräuchlich erhobenen Wiederaufnahmeklage oder einem entsprechenden Wiederaufnahmeantrag in Betracht. § 128a ist anwendbar.9 Die Anwendung des § 495a ist im Wiederaufnahmeverfahren nicht ausgeschlossen. Zu un7 terscheiden sind aber das Verfahren auf der ersten und zweiten Stufe einerseits und das auf der dritten Stufe andererseits. Im Verfahren über die Zulässigkeit und Begründetheit der Wiederauf1 2 3 4 5 6 7 8 9

Näher § 578 Rdn. 60 bis 66 und § 589 Rdn. 1 ff. Dazu § 578 Rdn. 67 bis 69. § 578 Rdn. 62 sowie 67 und § 589 Rdn. 2 f. Zum Ausnahmefall, in dem die Zulässigkeit der Wiederaufnahmeklage dahinstehen kann § 578 Rdn. 69. § 578 Rdn. 67. § 578 Rdn. 67. Näher § 578 Rdn. 69 und nachstehend Rdn. 9 bis 11. A. A. VGH Mannheim NJW 1997, 145; offengelassen BGH 30.11.2011 – AnwZ (B) 74/07 –, juris Rdn. 5. BGH 30.11.2011 – AnwZ (B) 74/07, juris Rdn. 5; Beschl. v. 7.03.2013 – V ZB 286/11 –, juris Rdn. 4.

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nahmeklage kann § 495a nur angewandt werden, wenn auch der Vorprozess nach § 495a gestaltet worden ist. Ansonsten könnte die Rechtskraft der Entscheidung des Vorprozesses in einem vereinfachten Verfahren durchbrochen werden, das nicht in jeder Hinsicht die gleiche Richtigkeitsgewähr für die Entscheidung des Vorprozesses bietet. Geht das Verfahren in die dritte Stufe über (Neuverhandlung der Hauptsache), stellt sich die Frage nach der Anwendung des § 495a erneut. Übersteigt der Streitwert der Hauptsache, soweit sie von dem Anfechtungsgrund betroffen ist, nicht den Wert von 600 Euro, kann für die Neuverhandlung auf der dritten Stufe das Verfahren nach § 495a gestaltet werden. Die Vorschrift ist entsprechend anwendbar, wenn der Streitwert des erstinstanzlichen Wiederaufnahmeverfahrens vor dem Landgericht oder dem Berufungsgericht den Wert von 600 Euro nicht übersteigt. Entsprechend anwendbar ist § 495a auch in einem Wiederaufnahmeverfahren gegen einen urteilsvertretenden Beschluss.

3. Die Wiederaufnahmeklage vor dem Revisionsgericht Ist das Revisionsgericht für das Verfahren nach § 584 Abs. 1 zuständig, muss das Revisionsge- 8 richt auch über die Zulässigkeit und Begründetheit der Wiederaufnahmeklage entscheiden. Soweit diese Entscheidung eine Beweisaufnahme und eine Beweiswürdigung erfordert, hat das Revisionsgericht die Tatsachen festzustellen und zu würdigen (§ 590 Abs. 3).

II. Abgesonderte Verhandlung über Zulässigkeit und Begründetheit (Abs. 2) Trifft das Gericht keine Entscheidung, über die Zulässigkeit und Begründetheit abgesondert zu 9 verhandeln, fällt die Verhandlung über die Zulässigkeit und Begründetheit der Wiederaufnahmeklage und – soweit die Klage zulässig und begründet ist – mit der neuen Verhandlung über die Hauptsache zusammen. Das Gesetz geht danach vom Regelfall einer einheitlichen mündlichen Verhandlung über die drei Stufen ohne Zwischenentscheidungen aus. An der Reihenfolge der Prüfung ändert dies nichts.10 Erfolgt keine Anordnung zur abgesonderten Verhandlung, ergeht – soweit es zur Neuverhandlung über die Hauptsache kommt – ein Endurteil, in dem auch über die Zulässigkeit und Begründetheit der Wiederaufnahmeklage entschieden wird. Nach § 590 Abs. 2 kann das Gericht die abgesonderte Verhandlung über die Zulässigkeit 10 und Begründetheit der Wiederaufnahmeklage anordnen. Ob das Gericht von dieser Möglichkeit Gebrauch macht, liegt in seinem pflichtgemäßen Ermessen. Das Gericht kann abgesondert über jede einzelne Stufe verhandeln oder die abgesonderte Verhandlung über die erste und zweite Stufe zusammen anordnen (Zulässigkeit und Begründetheit der Wiederaufnahmeklage).11 Eine abgesonderte Verhandlung ist vor allem zweckmäßig, wenn in der ersten oder zweiten 11 Stufe sich schwierige rechtliche oder tatsächliche Fragen stellen und das Gericht von der Zulässigkeit und Begründetheit der Wiederaufnahmeklage ausgeht. In diesen Fällen kann durch Zwischenurteil die Zulässigkeit und Begründetheit bejaht werden und die Parteien können die gerichtliche Entscheidung durch Rechtsmittel überprüfen lassen.12 Dadurch wird vermieden, dass die Hauptsache neu verhandelt wird, obwohl zweifelhaft ist, ob die Annahme, die Wiederaufnahmeklage sei zulässig und begründet, im Instanzenzug Bestand hat. Will das Gericht über die Zulässigkeit oder Begründetheit durch Zwischenurteil entscheiden, muss es die abgesonderte Verhandlung anordnen. Dies kann auch schlüssig geschehen. Das Zwischenurteil ist gesondert und nicht erst zusammen mit der Endentscheidung anfechtbar.13 10 11 12 13

BGHZ 156, 153, 155 ff. und 162 sowie vorstehend Rdn. 5. BGH NJW 1979, 427, 428. Dazu auch § 578 Rdn. 69. BGH NJW 1979, 427, 428; a. A. OLG Hamm 8.3.1978 – 5 UF 8/78 –, juris; zur Rechtslage vor dem 1.7.1977 auch BSGE 13, 140; näher § 578 Rdn. 11. 1051

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§ 590 Abs. 2 Satz 2 ist Ausfluss der Einheitlichkeit der mündlichen Verhandlung. Die Vorschrift stellt klar, dass die mündliche Verhandlung über die Zulässigkeit und Begründetheit der Wiederaufnahmeklage und über die Neuverhandlung der Hauptsache eine Einheit bilden.

III. Erneute Verhandlung der Hauptsache (Abs. 1) 1. Voraussetzungen der erneuten Verhandlung der Hauptsache 13 Die erneute Entscheidung der Hauptsache setzt voraus, dass das Gericht die Zulässigkeit und Begründetheit der Wiederaufnahmeklage bejaht. Ordnet das Gericht keine abgesonderte Verhandlung nach § 590 Abs. 2 an, kann der Kläger zwar bereits den Antrag zur Hauptsache mit dem Wiederaufnahmeantrag verbinden. Das Gericht tritt in die Neuverhandlung der Hauptsache aber erst ein, wenn es – gegebenenfalls nach Beweisaufnahme – die Überzeugung gewonnen hat, dass die Wiederaufnahmeklage zulässig und begründet ist. Andernfalls verwirft es die Wiederaufnahmeklage als unzulässig (§ 589 Abs. 1 Satz 2) oder weist die Wiederaufnahmeklage ab, wenn sie zwar zulässig aber unbegründet ist. Eine Neuverhandlung der Hauptsache findet in diesen Fällen nicht statt. 14 Soweit der Anfechtungsgrund reicht und das Gericht gemäß § 590 Abs. 1 in eine erneute Verhandlung der Hauptsache eintritt, wird die Rechtskraft des angefochtenen Urteils mit Rückwirkung beseitigt und die Hauptsache wird erneut rechtshängig.14 Der Zeitpunkt der Rechtshängigkeit richtet sich nach der Rechtshängigkeit des Erstprozesses, weil die Neuverhandlung der Hauptsache nach erfolgreicher Wiederaufnahme mit dem Vorprozess eine Einheit bildet.15

2. Streitgegenstand der Neuverhandlung der Hauptsache 15 § 590 Abs. 1 stellt klar, dass die Hauptsache des Vorprozesses nur insoweit neu verhandelt wird, als der Anfechtungsgrund reicht. Ist der Streitgegenstand des Vorprozesses unteilbar, wird er auch in vollem Umfang vom Anfechtungsgrund betroffen. Die Hauptsache des Streitgegenstands des Vorprozesses wird neu verhandelt. 16 Waren im Vorprozess mehrere prozessuale Ansprüche geltend gemacht worden oder war ein prozessualer Anspruch des Vorprozesses teilbar und konnte das Gericht über den jeweiligen Teil durch Teilurteil erkennen, kann der Anfechtungsgrund auch nur einen Teil der Hauptsache des Vorprozesses erfassen.16 Soweit der Anfechtungsgrund einen Teil des Vorprozesses nicht erfasst, wird das Urteil des Vorprozesses nicht aufgehoben und die Hauptsache auch nicht neu verhandelt. 17 Der Kläger des Wiederaufnahmeverfahrens soll bereits in der Klageschrift angeben, in welchem Umfang die Beseitigung des angefochtenen Urteils und welche andere Entscheidung in der Hauptsache beantragt werden (§ 588 Abs. 1 Nr. 3). Zwingend ist dies nicht.17 Spätestens in der mündlichen Verhandlung muss der Kläger angeben, inwieweit er die Beseitigung des angefochtenen Urteils verfolgt. Verhandelt das Gericht zur dritten Stufe, kommt es also zur Neuverhandlung der Hauptsache, muss der Kläger angeben, welche Entscheidung er in der Hauptsache beantragt. 18 Ist die Hauptsache nicht teilbar, ergreift der Anfechtungsgrund den gesamten Streitgegenstand auch in einem Fall, in dem der Kläger rechtsirrig nur einen eingeschränkten Antrag stellt. 14 BVerwG NVwZ 1989, 68; a. A. Bettermann ZZP 88 (1975) 365, 413: Rechtshängigkeit mit Erhebung der Wiederaufnahmeklage.

15 OLG Schleswig FamRZ 1982, 1081; Gilles ZZP 78 (1965) 466, 471. 16 KG NJW 1976, 1356, 1357. 17 BGH NJW 1959, 1918, 1920. Büscher

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Bei einem teilbaren Streitgegenstand kann der Kläger seinen Antrag dagegen zulässigerweise einschränken, selbst wenn der Anfechtungsgrund weiterreicht. Ist im Vorprozess ein Zwischen- oder Vorbehaltsurteil ergangen und erfasst der Anfech- 19 tungsgrund das dem Endurteil vorausgegangene Urteil, wird es auch aufgehoben. Hat der Kläger einen umfassenden Antrag gestellt, kommt es für den Umfang der Neuver- 20 handlung der Hauptsache darauf an, inwieweit die Entscheidung des Vorprozesses aufgehoben wird und die Hauptsache von dem Anfechtungsgrund betroffen ist.

3. Neuverhandlung Verhandlung der Hauptsache von neuem im Sinne von § 590 Abs. 1 bedeutet nicht, dass das 21 Verfahren in der Hauptsache im gesamten Umfang neu aufgerollt wird. Es wird vielmehr in dem Stand aufgenommen, in dem es sich vor dem Urteil befand.18 Die Teile des Verfahrens, die durch den Anfechtungsgrund betroffen sind, müssen wiederholt werden. Prozesshandlungen – etwa ein Geständnis oder ein Anerkenntnis – und Beweiserhebungen, die von dem Anfechtungsgrund nicht betroffen sind, behalten ihre Gültigkeit. Ist eine Änderung der Rechtslage eingetreten, ist diese nach denselben Grundsätzen zu 22 berücksichtigen, die für Änderungen der Rechtslage während eines laufenden Verfahrens gelten.19 Haben sich die Verfahrensvorschriften geändert, ist auch diese Änderung zu berücksichtigen. Mit der Übertragung der Familiensachen von den Landgerichten auf die Amtsgerichte, wurden die Amtsgerichte auch für Wiederaufnahmeverfahren gegen Urteile der Landgerichte in Familiensachen zuständig.20 Der Anfechtungsgrund darf in dem neuen Verfahren nicht wiederholt werden. Er darf nicht 23 in die neue Verhandlung hineinwirken. Die Reichweite des Anfechtungsgrunds hängt von dem jeweiligen Wiederaufnahmegrund und der konkreten Prozesssituation ab. Ein Richter, dessen unzulässigerweise erfolgte Mitwirkung zur Aufhebung des Urteils geführt hat, darf an der Neuverhandlung nicht teilnehmen; die von ihm vertretene Rechtsansicht kann allerdings zutreffend sein und das Gericht kann bei der Neuverhandlung zu demselben Ergebnis wie im Vorprozess kommen. Ist ein Richter wegen Rechtsbeugung im Hinblick auf einen von mehreren prozessualen Ansprüchen verurteilt worden, ergreift der Restitutionsgrund das gesamte Urteil, an dem der Richter beteiligt war.21 Anders liegen die Dinge, wenn eine strafbare Verletzung der Wahrheitspflicht durch einen Zeugen oder Sachverständigen sich nur auf einen Teil der Entscheidung des Vorprozesses bezieht, über den durch Teilurteil hätte entschieden werden können.22 Eine falsche Urkunde oder eine Falschaussage darf nicht zur Grundlage der neuen Verhandlung und Entscheidung gemacht werden. Nicht ausgeschlossen ist aber, dass die neue Verhandlung auch ohne die ausgeschlossenen Beweismittel zum selben Ergebnis wie der Vorprozess führt.

IV. Verfahren der erneuten Verhandlung 1. Allgemeine Vorschriften Nach § 585 gelten für das Wiederaufnahmeverfahren die allgemeinen Vorschriften entspre- 24 chend, sofern sich aus den speziell für das Wiederaufnahmeverfahren geltenden Bestimmungen nichts Abweichendes ergibt. Dies gilt auch für die Neuverhandlung der Hauptsache. 18 19 20 21 22

RGZ 99, 168, 171. BVerwG NVwZ 1989, 68. OLG Braunschweig NJW 1978, 56; OLG Frankfurt FamRZ 1982, 402; a. A. OLG Köln FamRZ 1978, 359. KG NJW 1976, 1356, 1357. KG NJW 1976, 1356, 1357.

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Welche allgemeinen Vorschriften einschlägig sind, hängt von der jeweiligen Fallkonstellation ab. Es gelten die Bestimmungen der jeweils einschlägigen Verfahrensart und die für die jeweilige Instanz maßgeblichen Vorschriften.23 Ist der Vorprozess eine Familiensache, gelten die für Familiensachen einschlägigen Vorschriften auch für die Neuverhandlung der Hauptsache.24 Richtet sich das Wiederaufnahmeverfahren gegen ein Berufungsurteil, sind die für Berufungsverfahren maßgeblichen Vorschriften anwendbar.25 Im Verfahren über die Neuverhandlung der Hauptsache sind für die Parteien – wie im Vor26 prozess – alle Beweismittel zulässig, sofern die Beweiserhebung nicht durch Verspätungsvorschriften ausgeschlossen ist.26 Mit der Anwendung der Verspätungsvorschriften ist aber Zurückhaltung geboten. Durch die erfolgreiche Wiederaufnahme ist eine neue Prozesssituation eingetreten, auf die sich beide Parteien regelmäßig mit neuem Vortrag und neuen Beweismitteln einstellen dürfen. Mit der Neuverhandlung der Hauptsache gelten wieder die Parteirollen des Vorprozesses.27 27 Der Kläger (des Vorprozesses) kann unter den allgemeinen Voraussetzungen die Klage erweitern, einschränken, zurücknehmen oder ändern und einen Klageverzicht erklären.28 Der Beklagte (des Vorprozesses) kann die Klageforderung ganz oder teilweise anerkennen oder Widerklage erheben.29 Der Rechtsmittelbeklagte kann unter den Voraussetzungen des § 524 oder des § 554 Anschlussrechtsmittel einlegen.30 Die Parteien können in der dritten Stufe des Wiederaufnahmeverfahrens auch den Rechtsstreit vergleichen. Im Verfahren über die Neuverhandlung der Hauptsache ist der Richter an die tatsächliche 28 und rechtliche Beurteilung des Richters des Vorprozesses nicht gebunden, sondern muss die Sach- und Rechtslage neu würdigen. 25

2. Versäumnisverfahren 29 Die Bestimmungen über das Versäumnisurteil nach §§ 330 ff. gehören zu den allgemeinen Vorschriften, die im Rahmen der Neuverhandlung der Hauptsache nach § 590 Abs. 1 uneingeschränkt anwendbar sind. Bei der Neuverhandlung der Hauptsache sind nicht die Parteirollen des Wiederaufnahmeverfahrens, sondern diejenigen des Vorprozesses maßgeblich. Dies gilt auch für die Frage, nach welchen Vorschriften sich der Erlass des Versäumnisurteils richtet. Ist über die Zulässigkeit und Begründetheit der Wiederaufnahmeklage noch nicht entschie30 den, gelten die Vorschriften über das Versäumnisurteil nur eingeschränkt. Die Prüfung auf der ersten und zweiten Stufe erfolgt von Amts wegen. Damit ist eine uneingeschränkte Anwendung der Versäumnisvorschriften nicht vereinbar.31 Erscheint der Kläger des Wiederaufnahmeverfahrens nicht zur Verhandlung über die Zulässig31 keit der Klage und ergibt die von Amts wegen durchzuführende Prüfung der Zulässigkeitsvoraussetzungen, dass die Wiederaufnahmeklage unzulässig ist, ergeht die Entscheidung, durch die die Klage als unzulässig verworfen wird, durch unechtes Versäumnisurteil.32 Gegen dieses Urteil ist – wie allgemein bei unechten Versäumnisurteilen – kein Einspruch, sondern das gegen ein streitiges

23 24 25 26 27 28 29 30 31 32

Dazu § 578 Rdn. 16. KG NJWRR 1990, 8. KG NJWRR 1990, 8. RGZ 82, 268, 273; BGHZ 6, 354, 360 = NJW 1952, 1095; BGH WM 1983, 959. RGZ 91, 195, 197. RGZ 91, 195, 197; BGH NJW 1959, 1918, 1920. RGZ 91, 195, 197; 99, 168, 171. BGH NJW 1959, 1918, 1920. Hierzu § 578 Rdn. 66 und 69. BGH NJW 1959, 1780,.

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Urteil vorgesehene Rechtsmittel statthaft.33 Die Entscheidung beruht in diesem Fall nicht auf der Säumnis, sondern auf der von Amts wegen vorzunehmenden Prüfung der Zulässigkeit der Klage. Etwas anderes kommt nur in Betracht, wenn die klagende Partei durch eine fehlerhafte Bezeichnung des Urteils von der Einlegung des zutreffenden Rechtsmittels abgehalten worden ist.34 Ist die Wiederaufnahmeklage zulässig und erscheint der Kläger zur Verhandlung über die 32 Wiederaufnahmeklage nicht, kann die Klage nicht durch Versäumnisurteil verworfen werden.35 Vielmehr ist gegen den im Termin zur mündlichen Verhandlung über die Zulässigkeit und Begründetheit der Wiederaufnahmeklage nicht erschienenen Kläger durch echtes Versäumnisurteil zu entscheiden und die Wiederaufnahmeklage ohne Sachprüfung abzuweisen (§ 330).36 § 331 Abs. 1 Satz 1 ist zu Lasten des Beklagten im Verfahren über die Zulässigkeit und Be- 33 gründetheit der Wiederaufnahmeklage nicht anwendbar. Erscheint der Beklagte im Termin zur mündlichen Verhandlung über die Zulässigkeit und Begründetheit der Wiederaufnahmeklage nicht, kann gegen ihn ein Versäumnisurteil nur ergehen, wenn die von Amts wegen durchzuführende Prüfung die Zulässigkeit und Begründetheit der Wiederaufnahmeklage ergeben hat.37 Die Vorschriften über die Entscheidung nach Lage der Akten sind anwendbar (§§ 251a, 34 331a).

3. Fortgeltung gerichtlicher Anordnungen Gerichtliche Anordnung, die im Vorprozess getroffen worden sind, gelten im Verfahren über die 35 Neuverhandlung der Hauptsache fort, wenn sie vom Anfechtungsgrund nicht betroffen sind. Das Verfahren über die Neuverhandlung der Hauptsache bildet mit dem Verfahren des Vorprozesses eine Einheit, die nur insoweit aufgehoben ist, als der Wiederaufnahmegrund sich auf das Verfahren auswirkt. So behalten etwa Hinweis-, Auflagen- und Beweisbeschlüsse sowie Beweisergebnisse ihre Wirksamkeit, falls sie vom Wiederaufnahmegrund nicht erfasst werden und nicht aufgrund der prozessualen Situation überholt sind. Zur Frage, ob das Kollegialgericht oder der Einzelrichter entscheidet, wird auf die Erläuterungen zu § 584 Rdn. 9 verwiesen.

V. Entscheidung nach erneuter Verhandlung der Hauptsache 1. Beendigung des Verfahrens ohne Entscheidung Nach Aufhebung des Urteils des Vorprozesses kann das Verfahren nach den allgemeinen zivil- 36 prozessualen Vorschriften beendet werden. Die Parteien können über den Streitgegenstand nach allgemeinen Grundsätzen disponieren und den Rechtsstreit durch Vergleich, Klagerücknahme, Klageverzicht, Anerkenntnis, Erklärung der Erledigung der Hauptsache oder Rechtsmittelrücknahme beenden. Abweichungen gegenüber den allgemeinen Vorschriften ergeben sich aus den §§ 578 bis 591 nicht.

2. Entscheidung zugunsten des Klägers des Wiederaufnahmeverfahrens Ergeht in den Grenzen des Anfechtungsgrundes eine neue Entscheidung zugunsten des Klägers 37 des Wiederaufnahmeverfahrens, so trifft das Gericht die Entscheidung, als ob das aufgehobene 33 34 35 36 37

BGH NJW 1959, 1780. BGH NJW 1959, 1780. BGH GRUR 1966, 109 f. – Restitutionsverfahren. BGH GRUR 1966, 109 f. – Restitutionsverfahren. Hierzu § 585 Rdn. 11 und § 578 Rdn. 69.

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Urteil nicht erlassen worden wäre. Dies gilt unabhängig von der jeweiligen Klageart und dem entsprechenden Urteil (Leistungsurteil, Feststellungsurteil oder Gestaltungsurteil, Vorbehaltsurteil, Zwischenurteil).38 Das ursprüngliche Urteil wird mit rückwirkender Kraft aufgehoben. Das neue Urteil tritt an die Stelle des Urteils des Vorprozesses. Für die Parteien, ihre Rechtsnachfolger und Streithelfer ist die Sach- und Rechtslage nach Aufhebung des ursprünglichen Urteils dieselbe, als ob das Urteil nicht ergangen wäre. Wird das ursprüngliche Urteil nur teilweise aufgehoben, bleibt es im Übrigen bestehen.

3. Entscheidung zu Lasten des Klägers des Wiederaufnahmeverfahrens 38 Die Neuverhandlung der Hauptsache kann ergeben, dass erneut eine Entscheidung zu Lasten des Klägers des Wiederaufnahmeverfahrens zu treffen ist. In diesem Fall wird nicht das Urteil des Vorprozesses bestätigt. Es wird vielmehr das mit der Wiederaufnahmeklage angegriffene Urteil aufgehoben und ein neues Urteil erlassen. Dieses kann mit dem ursprünglichen, aufgehobenen Urteil deckungsgleich sein und sich nur im Hinblick auf Verkündungsdatum und Eintritt der Rechtskraft von der Vorentscheidung unterscheiden. Teilweise wird angenommen, statt der Aufhebung des Urteils des Vorprozesses und einer 39 gleichlautenden neuen Entscheidung könne in diesem Fall in Analogie zu § 343 das ursprüngliche Urteil aufrechterhalten werden.39 Eine analoge Anwendung des § 343 und damit eine Aufrechterhaltung des ursprünglichen Urteils scheiden aber aus.40 Es fehlt schon eine Regelungslücke, die eine Analogie rechtfertigen könnte. Zudem wäre die Frage, ob die ursprüngliche Entscheidung aufrechterhalten werden kann, auch von der Zufälligkeit der Verfahrensgestaltung des Gerichts abhängig. Entscheidet das Gericht durch Zwischenurteil über die Zulässigkeit und Begründetheit der Wiederaufnahmeklage, scheidet eine Aufrechterhaltung der ursprünglichen Entscheidung aus. Soweit für das die ursprüngliche Entscheidung bestätigende Urteil angenommen wird, die Wirkungen der Rechtskraft träten erst mit der bestätigenden Entscheidung ein,41 ändert sich nichts gegenüber der Rechtslage bei Aufhebung der ursprünglichen Entscheidung und neuem Erkenntnis, so dass der Lösung einer Bestätigung des angefochtenen Urteils ohnehin nichts abzugewinnen ist.

4. Kostenentscheidung 40 Wird die Wiederaufnahmeklage vor der erneuten Verhandlung der Hauptsache als unzulässig verworfen oder als unbegründet abgewiesen, werden dem Kläger des Wiederaufnahmeverfahrens die Kosten nach §§ 91 ff. auferlegt. Die Kostenentscheidung des Urteils des Vorprozesses bleibt unberührt. Hebt das Gericht im Wiederaufnahmeverfahren das angefochtene Urteil auf und verhandelt 41 die Hauptsache neu, bilden das ursprüngliche Verfahren und die neue Verhandlung eine Einheit und über die Kosten des Vorprozesses, des Wiederaufnahmeverfahrens und der neuen Verhandlung ist in dem neuen Urteil nach §§ 91 ff. einheitlich zu entscheiden.42 Maßgeblich für die Kostenverteilung ist grundsätzlich das Obsiegen und Unterliegen aufgrund der neuen Entscheidung. Soweit Entscheidungen aus dem Vorprozess vom Wiederaufnahmeverfahren unberührt bleiben, muss deren Ergebnis bei der Kostenverteilung Rechnung getragen werden. § 93 findet 38 Näher § 578 Rdn. 19 bis 23. 39 Stein/Jonas/Jacobs § 590 Rdn. 11; Behre 69; Zeuner MDR 1960, 85, 87. 40 RGZ 75, 53, 57; KG NJWRR 1990, 8; MünchKomm/Braun/Heiß § 590 Rdn. 13; Musielak/Voit/Musielak § 590 Rdn. 9; Zöller/Greger § 590 Rdn. 11. 41 Stein/Jonas/Jacobs § 590 Rdn. 11. 42 OLG Düsseldorf GRUR-RR 2020, 414 Rdn. 25. Büscher

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bei der Prüfung auf der ersten und zweiten Stufe keine Anwendung, weil hier ein Anerkenntnis ausgeschlossen ist. Dagegen besteht kein Grund, im dritten Prüfungsschritt, in dem die Hauptsache neu verhandelt wird, § 93 nicht anzuwenden.43 Hier ist ein Anerkenntnis möglich. Nur dürften die Voraussetzungen des § 93 regelmäßig nicht mehr vorliegen. Bei der Nichtigkeitsklage und der Restitutionsklage nach § 580 Nr. 5 kommt die Nichterhe- 42 bung von Gerichtskosten nach § 21 GKG in Betracht. In den Fällen des § 579 Abs. 1 Nr. 4 können dem vollmachtslosen Vertreter die Kosten des 43 Wiederaufnahmeverfahrens in der Kostenentscheidung nicht auferlegt werden. Der vollmachtslose Vertreter ist an dem Wiederaufnahmeverfahren nicht beteiligt. Gegen ihn kann daher keine Kostenentscheidung ergehen. Prozesskosten können gegen den vollmachtslosen Vertreter nur nach materiellem Recht in einem gesonderten Verfahren geltend gemacht werden.

VI. Ausgleich der Urteilswirkungen des Vorprozesses 1. Kein verschuldensunabhängiger Anspruch nach § 717 Abs. 2 Nach § 717 Abs. 2 ist der Kläger zum Ersatz des Schadens verpflichtet, der dem Beklagten durch 44 die Vollstreckung eines für vorläufig vollstreckbar erklärten Urteils entsteht, wenn das Urteil aufgehoben oder geändert wird. Die Vorschrift ist nicht analog anwendbar, wenn gegen den Beklagten aus einem Urteil vollstreckt worden ist, das im Wiederaufnahmeverfahren aufgehoben wird.44 Bei der Vollstreckung aus einem nur vorläufig vollstreckbaren und damit nicht rechtskräftigen Urteil muss der Kläger noch damit rechnen, dass das Urteil keinen Bestand hat. Vollstreckt er aus diesem Urteil, ist es gerechtfertigt, ihn verschuldensunabhängig auf Schadensersatz haften zu lassen.45 Eine vergleichbare Sachlage besteht bei der Vollstreckung aus einem rechtskräftigen Urteil nicht.

2. Entsprechende Anwendung des § 717 Abs. 3 Vielmehr findet im Falle der Aufhebung des ursprünglichen Urteils die Vorschrift des § 717 45 Abs. 3 Satz 2 bis 4 entsprechende Anwendung.46 Bei der direkten Anwendung des § 717 Abs. 3 Satz 3 ist die Berufung auf den Wegfall der 46 Bereicherung nach § 818 Abs. 3 BGB ausgeschlossen.47 Das folgt aus § 717 Abs. 3 Satz 4. Die Berufung auf den Wegfall der Bereicherung ist in der vorliegend erörterten Fallkonstellation bei der entsprechenden Anwendung des § 717 Abs. 3 Satz 2 und 3 ebenfalls ausgeschlossen. Der Beklagte soll zumindest die von ihm auf die Urteilssumme geleisteten Zahlungen zurückerhalten. Der Zinsanspruch richtet sich nach § 291 BGB. Allerdings kann der Beklagte nach § 818 Abs. 1 BGB die vom Kläger aus der Urteilssumme gezogenen Nutzungen herausverlangen. § 717 Abs. 3 ist auch entsprechend anwendbar, wenn der Beklagte die Urteilssumme ohne 47 Vollstreckungsdruck geleistet hat. Es reicht aus, dass der Beklagte aufgrund des im Wiederaufnahmeverfahren aufgehobenen Urteils gezahlt hat.48

43 44 45 46 47 48

A. A. OLG Düsseldorf GRUR-RR 2020, 414 Rdn. 26. RGZ 91, 195, 202; MünchKomm/Braun/Heiß § 590 Rdn. 14. RGZ 76, 406, 407; 91, 195, 201; 99, 168, 171. RGZ 91, 195, 202; 99, 168, 171; BGH 29.10.2015 – IX ZA 12/15 Rdn. 2. Musielak/Voit/Lackmann § 717 Rdn. 16; MünchKomm/Götz § 717 Rdn. 30. Allgemein zur Anwendung des § 717 Abs. 3 Satz 2 ohne Vollstreckungsdruck BGH NJW 2011, 2518 Rdn. 18 bis 20.

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Gegenüber dem Anspruch aus § 717 Abs. 3 Satz 2 und 3 kann der Gegner grundsätzlich aufrechnen.49 Eine Aufrechnung ist nur mit der Forderung ausgeschlossen, die dem ursprünglichen, mittlerweile aufgehobenen Urteil zugrunde lag.50 Der Anspruch kann vom Beklagten im Wiederaufnahmeverfahren im Wege der Widerklage 49 verfolgt werden.51 In Betracht kommt auch ein Inzidentantrag.52

48

3. Materiell-rechtlicher Schadensersatzanspruch 50 Beruht das Urteil des Vorprozesses auf einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung, kommt ein Schadensersatzanspruch nach § 826 BGB oder § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit Strafnormen, etwa § 263 StGB, in Betracht. Dieser Anspruch ist durch § 717 Abs. 3 nicht ausgeschlossen.

49 Allgemein zu § 717 Abs. 3 BGHZ 169, 308, 318; a. A. Aufrechnung nur mit unbestrittener Gegenforderung: BAG NJW 1962, 1125, 1126; Zöller/Greger § 590 Rdn. 12. 50 Allgemein hierzu BGH NJW 1997, 2601. 51 RGZ 91, 195, 198; 99, 168, 171. 52 BGH RzW 1963, 83. Büscher

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§ 591 Rechtsmittel Rechtsmittel sind insoweit zulässig, als sie gegen die Entscheidungen der mit den Klagen befassten Gerichte überhaupt stattfinden.

Übersicht I.

Rechtsmittel im Wiederaufnahmeverfah1 ren

II.

Weitere Wiederaufnahmeverfahren

1. 2.

7 Das erneute Wiederaufnahmeverfahren Wiederaufnahme des Wiederaufnahmeverfah9 rens

7

I. Rechtsmittel im Wiederaufnahmeverfahren Rechtsmittel sind gegen Entscheidungen im Wiederaufnahmeverfahren gemäß § 591 zulässig, soweit sie gegen die Entscheidungen des mit der Wiederaufnahmeklage befassten Gerichts überhaupt stattfinden. Gegen das ein Wiederaufnahmeverfahren abschließende Urteil ist danach grundsätzlich dasselbe Rechtsmittel statthaft, das gegen das Urteil zulässig ist, dessen Aufhebung mit der Wiederaufnahmeklage verfolgt wird.1 Die mit den Klagen befassten Gerichte im Sinne von § 591 sind die Gerichte des Wiederaufnahmeverfahrens. Diese stimmen im Regelfall aber nicht immer mit denjenigen des Vorprozesses überein. Nach § 584 Abs. 1 ist das Berufungsgericht zuständig, wenn ein vom Revisionsgericht getroffenes Urteil aufgrund des § 580 Nr. 1 bis 3, 6 und 7 angefochten wird. Eine Erweiterung des Rechtsmittelzuges findet im Wiederaufnahmeverfahren nicht statt.2 Die Endurteile im Wiederaufnahmeverfahren sind hinsichtlich der Rechtsmittel Urteile derjenigen Instanz, in der sie erlassen wurden.3 Ist für die Wiederaufnahmeklage das Berufungsgericht zuständig, ist das von ihm getroffene Urteil nicht als solches der ersten Instanz zu behandeln, obwohl es die erste Entscheidung im Wiederaufnahmeverfahren ist.4 Vielmehr ist gegen die Entscheidung des Berufungsgerichts nur nach den allgemeinen Vorschriften die Revision oder die Nichtzulassungsbeschwerde statthaft.5 § 26 Nr. 8 Satz 2 EGZPO a. F., wonach die Wertgrenze des § 26 Nr. 8 Satz 1 nicht gilt, wenn das Berufungsgericht in seinem Urteil die Berufung verwirft, ist nicht anwendbar.6 Entsprechendes gilt nunmehr für § 544 Abs. 2 Nr. 2. Entscheidungen im Sinne des § 591 sind nicht nur das Urteil des Wiederaufnahmeverfahrens, das das Urteil des Vorprozesses ersetzt, sondern alle Urteile, die im Wiederaufnahmeverfahren getroffen werden,7 also auch Urteile, durch die die Klage als unzulässig verworfen oder durch die die Wiederaufnahmeklage abgewiesen wird sowie Zwischen-, Teil- und Versäumnisurteile. Gleiches gilt für Beschlüsse, und zwar sowohl urteilsvertretende Beschlüsse8 als auch andere Beschlüsse. Versagt das Landgericht die Prozesskostenhilfe für eine Wiederaufnahmeklage gegen ein Berufungsurteil, ist gegen seine Entscheidung keine Beschwerde zulässig.9 1 2 3 4 5 6 7 8 9

BGH 3.4.2012 – IX ZR 389/11 Rdn. 2, juris; BSG RegNr. 440 und RegNr. 478. BGH ZIP 1981, 209; DtZ 1992, 84; Beschl. v. 20.12.2011 – XI ZR 379/09 Rdn. 8, juris; BSG RegNr. 23450. BGHZ 47, 21, 23 = NJW 1967, 1084; BVerwG 29.6.2017 – 5 PB 2/17, juris Rdn. 5. OLG Jena 1.8. 2011 – 6 W 355/11, juris. BGH 5.03.2018 – IX ZA 1/18 Rdn. 2, juris. BGH 5.03.2018 – IX ZA 1/18 Rdn. 3, juris. BGH NJW 1979, 427, 428; NJW 1982, 2071; BSG 4.02.2019 – B 8 SO 21/18 BH Rdn. 8, juris. BGH 20.12.2011 – XI ZR 379/09 Rdn. 5, BeckRS 2012, 3798; OLG Düsseldorf OLGR 2001, 439. OLG Naumburg 28.7.2010 – 1 W 34/10, juris.

1059 https://doi.org/10.1515/9783110443219-084

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§ 591

Viertes Buch – Wiederaufnahme des Verfahrens

§ 591 bestimmt nur, ob ein Rechtsmittel im Wiederaufnahmeverfahren statthaft ist; die Zulässigkeitsvoraussetzungen beurteilen sich nach den für das jeweilige Rechtsmittel maßgeblichen Bestimmungen.10 Im Falle einer Nichtzulassungsbeschwerde muss daher ein Zulassungsgrund vorliegen.11 Ob ein Rechtsmittel gegeben ist, ist nach dem jeweils geltenden Recht zum Zeitpunkt der 6 Entscheidung im Wiederaufnahmeverfahren zu beurteilen. Nicht maßgeblich ist, ob zum Zeitpunkt des Erlasses des Urteils im Vorprozess ein Rechtsmittel gegeben war.12 5

II. Weitere Wiederaufnahmeverfahren 1. Das erneute Wiederaufnahmeverfahren 7 Ist im Wiederaufnahmeverfahren ein Urteil ergangen, durch das die Wiederaufnahmeklage als unzulässig verworfen worden ist, kann der Kläger unter Behebung des Mangels erneut klagen, wenn die Klagefrist eingehalten wird.13 Ist die Wiederaufnahmeklage abgewiesen worden, weil der Anfechtungsgrund nicht vorlag, ist der Kläger nicht gehindert, in einem erneuten Wiederaufnahmeverfahren einen anderen Anfechtungsgrund geltend zu machen, wenn dies noch innerhalb der Klagefrist möglich ist.14 Ist das Wiederaufnahmeverfahren in die dritte Stufe gelangt und hat eine Neuverhandlung 8 der Hauptsache stattgefunden, kommt ein weiteres Wiederaufnahmeverfahren gestützt auf einen anderen Anfechtungsgrund nicht mehr in Betracht. Der weitere Anfechtungsgrund bezieht sich auf das Urteil des Vorprozesses. Das ist aber bereits aufgehoben.

2. Wiederaufnahme des Wiederaufnahmeverfahrens 9 Bestehen Wiederaufnahmegründe, die das Urteil des Wiederaufnahmeverfahrens betreffen, kann die Partei, die durch das Urteil des Wiederaufnahmeverfahrens beschwert ist, gegen dieses Urteil eine Wiederaufnahmeklage erheben.

10 11 12 13 14

BGH NJW 1982, 2071. BFH 6.4.2001 – IX B 1/01. BAG NJW 1958, 1605. § 578 Rdn. 94. Näher § 578 Rdn. 95.

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Sachregister

A Abänderung des Urteils 528 32 ff. – Änderung der Entscheidungsgründe 528 44 f. – Aufrechnung 528 43 – Besserstellungsverbot 528 35 ff. – Einreden 528 47 – Einzelfälle 528 43 ff. – Ergänzung der Urteilsformel 528 55 – Grundurteil 528 47 – Klagenhäufung 528 45 – Kostenentscheidung 528 39 – Nebenforderungen 528 50 – Rechtskraft 528 38 – Schlechterstellungsverbot 528 38 ff. – unverzichtbare Sachurteilsvoraussetzung 528 40 – verfahrenswidriges Teilurteil 528 40 – Vorentscheidungen 528 35 – vorläufige Vollstreckbarkeit 528 51 – Wechsel Prozess-/Sachurteil 528 52 – Zurückverweisung 528 53 – Zurückverweisung durch Revisionsgericht 528 34 abgesonderte Neuverhandlung 590 9 ff. abgesonderte Verhandlung 513 20 Abgrenzung Rechts-/Tatfragen 546 3 ff. – historische Entwicklung 546 3 – Leistungsmethode 546 7, 546 10 – logisch-begriffliche ~ 546 6, 546 13 – Rechtsprechung 546 12 – teleologische ~ 546 6, 546 9 – Trennbarkeit 546 6 – Trennung 546 3 f., 546 8 – Zurückverweisung 546 8 Abhilfe 572 2 ff. – Abhilfeentscheidung 572 7 ff. – Anschlussbeschwerde 572 17 – Auswechslung der Begründung 572 12 – Begründung 572 8 – Beschluss 572 7 – Beschwerdewert 572 11 – Beweisaufnahme 572 16 – Beweiserhebung 572 5 – Erinnerung 573 14 – Kontrolle des Beschwerdegerichts 572 16 – neues Vorbringen 572 5 – rechtliches Gehör 572 6 – Rechtspflegererinnerung 573 37 1061 https://doi.org/10.1515/9783110443219-085

– Teilabhilfe 572 9 f., 572 15 – Zulässigkeit der Beschwerde 572 3 – Zurückverweisung 572 16 – Zweck 572 2 absolute Revisionsgründe 547 1 ff., 547 19 ff. – abschließende ~ 547 15 ff. – Besetzungsfehler 547 19 ff., s. a. dort – Einheitlichkeit der Rechtsprechung 543 72 – fehlende Entscheidungsgründe 547 56 ff., s. a. dort – fehlerhafte Vertretung 547 41 ff. – Kausalität 547 2, 547 11 f. – Mitwirkung abgelehnter Richter 547 36 ff. – Mitwirkung ausgeschlossener Richter 547 32 f. – Öffentlichkeit des Verfahrens 547 49 ff., s. a. dort – Parteifähigkeit 547 46 – Prozessführungsbefugnis 547 42 – Prüfung von Amts wegen 547 6 ff. – rechtliches Gehör 547 15 – Rechtsverletzung 547 2 ff. – Revisionszurückweisung 561 8 – Stellvertretung 547 44 – Verfahrensfehler 547 3 ff., 547 13 f. – Willkür 547 9 – Zeitpunkt des Verfahrensfehlers 547 13 f. – Zulässigkeit der Revision 547 4 f. absolute Verfahrensmängel – Revisionsprüfung 557 25 ff. – Sprungrevision 566 19 Abstammungsgutachten 578 32 Abtretung 531 22 AGB – ausländisches Recht 545 33 – Prüfungskompetenz des Berufungsgerichts 513 7 – Rechtsverletzung 546 30 ff. Aktenbestandteile 540 8 allgemeine Lebenserfahrung 546 19 allgemeiner Sprachgebrauch 546 23 Allgemeininteresse 542 12 Amtspflichtsverletzung 580 33 ff. Amtsprüfung – absolute Revisionsgründe 547 6 ff. – Rechtsmittel Vor 511 73 f. – Zulässigkeit der Beschwerde 572 37 Änderung der Entscheidungsgründe 528 44 f. anerkannte Regeln der Technik 546 70 Klie

Sachregister

Anerkenntnis – Revision 555 5, 555 28 ff. – vorbereitender Einzelrichter 527 19 Anfechtung – Anschlussberufung 524 59 – Berufungsrücknahme 516 38 – einstweilige Anordnung 570 18 – Nichtzulassungsbeschwerde 544 80 – Rechtsmittelverzicht 515 30 ff. – Rücknahmeerklärung 516 21 – Übertragung auf den Einzelrichter 526 20 – Verwerfung der Berufung 522 49 f. – Verwerfung der Revision 552a 18 f. – Verzichtsvertrag 515 32 – Vollstreckbarkeitserklärung 537 17 f. – Wert des Beschwerdegegenstandes 511 54 f. – Zulassung der Revision 543 138 – Zurückweisung aus sachlichen Gründen 522 94 ff. Angriffs-/Verteidigungsmittel 520 87 ff., 530 1 ff., 531 1 ff. – Begriff 530 4 f., 531 2 – neue ~ 520 87 ff., 531 17 ff., s. a. dort – Versäumnisse der Parteien 531 1 – verspätete ~ 530 1 ff. – Zulassung 531 3 ff., 531 17 ff. – Zulassung der Revision 543 128 ff. – zurückgewiesene ~ 531 3 ff., s. a. dort Anhörungsrüge – Nichtzulassungsbeschwerde 544 81 – Revision 555 19 – Statthaftigkeit der Berufung 511 37 – Zulassung der Revision 543 106 Anschließungsfrist 524 11 ff. – künftig wiederkehrende Leistungen 524 14 f. – Lauf der Frist 524 11 – Revisionsbegründung 551 8 – Wiedereinsetzung 524 12 – zeitliche Grenze 524 13 Anschlussberufung 524 1 ff. – Anfechtung 524 59 – Angriffsziel 524 27 ff. – Anschließung 524 1 – Anschließung an die Anschließung 524 60 – Anschließung gegen Dritte 524 63 ff. – Anschließung, erweiternde 524 18 – Anschließung, stillschweigende 524 17 – Anschließungsfrist 524 11 ff., s. a. dort – Anschließungsverzicht 524 61 f. – Aufrechnung 524 23, 524 41 – ausgeschlossene ~ 524 8 – Aussetzung 524 66 Klie

– Bedingung 524 26 – Beendigung aus anderen Gründen 524 51 f. – Befristung 524 26 – Begründung 524 20 ff. – Berufungsrücknahme 516 30, 524 47 f., 524 67 – Berufungsrüge 514 22 f. – Berufungssumme 524 24 – Beschwer 524 24 – Devolutiveffekt 524 5 – einheitliche Entscheidung 524 53 f. – Einreden 524 41 – Einwendungen 524 41 – Entscheidung 524 53 ff. – Entscheidungsgründe 524 42 – Ergänzung der Entscheidung 524 40 – Erinnerung 524 3 – Erledigung der Hauptsache 524 52 – Ersatzansprüche 524 43 – Form der Anschließung 524 16 ff. – Gerichtsgebühren 524 70 f. – Hilfsanschließung 524 26 – Hilfsbegründung 524 7 – Klageänderung 524 23, 524 30, 533 3 – Klageerweiterung 524 29 – Klagerücknahme 524 51, 524 67 – Kostenentscheidung 524 32 f., 524 55 ff. – Notwendigkeit der Anschließung 524 7 f. – Prozesskostenhilfe 524 68 – Rechtsmittel 524 1 – Rechtsmittelverzicht 515 42, 524 25, 524 51 – Revision 524 3 – Rücknahme 524 25 – sofortige Beschwerde 524 3 – Statthaftigkeit der Berufung 511 38 – Streitgegenstand der Hauptberufung 524 27 f. – Streitgenossen 524 63 ff. – Streithelfer 524 63 ff. – Streitwert 524 70 – Suspensiveffekt 524 5 – Teilurteil 524 35, 524 53 f. – unnötige ~ 524 8 – Unterbrechung 524 66 – Verfassungsbeschwerde 524 7 – Vergleich 524 51 – Versäumnisurteil 524 69 – Versäumnisverfahren 539 15 – Verwerfung der Berufung 522 32, 524 49 – Vorgriff auf Streitstoff 524 35 ff. – vorläufige Vollstreckbarkeit 524 34, 524 53 – Waffengleichheit 524 2 – Wegfall 524 46 ff. – Widerklage 524 23, 524 31 1062

Sachregister

– Wiedereinsetzung 524 49 – Zivilprozessreformgesetz 2001 524 4 – Zulässigkeit der Berufung 524 10 – Zulässigkeitsprüfung 524 45 f. – Zulässigkeitsvoraussetzungen 524 9 ff. – Zurückweisung aus sachlichen Gründen 524 50 – Zustellung 524 44 Anschlussbeschwerde Vor 567 6, 567 30 ff. – Abhilfe 572 17 – Anschlusserinnerung 567 39 – Beschwerdesumme 567 36 – einheitlicher Beschluss 567 37 – Einlegung 567 34 ff. – Form 567 34 – Frist 567 35 – Gegenanschließung 567 38 – Unselbständigkeit 567 32 f. Anschlusserinnerung 567 39 Anschlussrechtsbeschwerde 574 38 f. Anschlussrevision 554 1 ff. – Ablauf der Revisionsfrist 554 10 – Akzessorietät 554 24 ff. – Anschlussrevisionsschrift 554 16 ff. – Beschwer 554 14 f. – Gerichtsgebühren 554 30 – Hauptrevision 554 3, 554 7 ff., 554 24 ff. – Kosten 554 30 ff. – Prozesskostenhilfe 554 37 – Prozessökonomie 554 5 – quotenmäßige Kostenverteilung 554 33 ff. – Rechtsmittel 554 6 – Rechtsmittelverzicht 554 10 – Statthaftigkeit 554 7 ff. – Statthaftigkeit bei Nichtzulassung 554 11 ff. – Voraussetzungen 554 7 ff. – Zweck 554 4 Anwaltszwang – Beschwerdeschrift 569 24 f. – Erinnerung 573 13 – Lockerungen 571 18 f. – Nichtzulassungsbeschwerde 544 31 ff. – Rechtsbeschwerde 575 4 – Rechtspflegererinnerung 573 36 – Revisionsschrift 549 3 – sofortige Beschwerde 569 37, 571 16 ff. – Verzichtsvertrag 515 23 Arbeitsrecht – einstweilige Anordnung 570 24 – Rechtsverletzung 546 47 Arrest – inkorrekte Entscheidungen Vor 511 89 – Rechtsbeschwerde 574 9 1063

– Statthaftigkeit Vor 511 28 – Statthaftigkeit der Revision 542 59 ff. – Vollstreckbarkeitserklärung 537 11 – vorbereitender Einzelrichter 527 3, 527 25 Aufhebung des Urteils 562 1 ff. – Entscheidungsreife 562 4 – Teilaufhebung 562 5 ff., 562 9 ff. – Verfahrensfehler 562 12 f. Aufklärungspflicht 538 25 ff. Aufrechnung 533 24 ff. – Abänderung des Urteils 528 43 – Abrechnungsstreit 533 29 – anderer Prozess 533 34 – Anschlussberufung 524 23, 524 41 – Aufrechnungserklärung 533 28 – Berufung 525 15, 533 24 ff. – Berufungsbegründung 520 104 – Berufungsgericht 533 36 – Beschwer Vor 511 39, Vor 511 50 ff. – Bindung an Berufungsanträge 528 13, 528 18 – Einwilligung des Gegners 533 31 – Geltendmachung 533 28 ff. – hilfsweise ~ 533 26 – mehrere Forderungen 533 28 – neue Einwendung 533 25 – Prozesswirtschaftlichkeit 533 32 – Rechtsmittel 533 43 f. – Revision 555 6 – Sachdienlichkeit 533 32 ff. – Tatsachengrundlage 533 35 – unschlüssige ~ 533 25 – unzulässige ~ 533 25 – Urkundenprozess 533 33 – Versäumnisurteil gegen Berufungsbeklagte 539 24 – von Dritten 533 28 – Wert des Beschwerdegegenstandes 511 61 ff. – Zulassung der Revision 543 120 – Zulassungsentscheidung 533 38 ff. – Zurückbehaltungsrecht 533 30 – zurückgehaltene ~ 533 33 – Zurückverweisung 538 6 – Zurückweisung aus sachlichen Gründen 522 105 Augenschein – erstinstanzliche Feststellungen 529 35 – vorbereitender Einzelrichter 527 13 – zurückgewiesene Angriffs-/Verteidigungsmittel 531 10 Auskunft 511 66 f. Auslagenvorschuss 531 23 ausländisches Recht 545 29 ff. – AGB 545 33 Klie

Sachregister

– Beweislastregeln 545 33 – Ermessen 545 34 – Ermittlungspflicht 545 34 – erstinstanzliche Feststellungen 529 15 – Kollisionsrecht 545 29, 545 36 – materielles Recht 545 33 – nicht revisibles Recht 560 3 – Prozessvoraussetzung 545 33 – revisibles Recht 545 29 ff. – Revisionsgericht 560 8 f. – Verfahrensfehler 545 34 – Verfahrensrecht 545 33 – Verfahrensrüge 545 30 – Versäumnisurteil gegen Berufungsbeklagte 539 18 – Zeitpunkt 545 31 Auslegung – Berufungsanträge 520 63 – erstinstanzliche Feststellungen 529 12 – Prüfungskompetenz des Berufungsgerichts 513 6 – Rechtsmittel Vor 511 76 – Rechtsmittelverzicht 515 9 ff., 515 20 – Rechtsverletzung 546 51 – Rücknahmeerklärung 516 12 ff. Aussagegenehmigung 530 22 außergerichtliche Streitschlichtung 532 3 außergerichtliches Geständnis 535 6 außerordentliche Beschwerde Vor 567 73 Aussetzung – Anschlussberufung 524 66 – Begründungsfrist 520 28 – Revision 555 4 – revisionsinstanzliche Tatsachenfeststellung 559 57 – Terminsbestimmung 523 10 – Vollstreckbarkeitserklärung 537 5 – vorbereitender Einzelrichter 527 25 – Wiederaufnahme 585 13 Aussetzung der Vollziehung 570 7 ff. B beauftragter Richter – Erinnerung 573 2 f. – Zeugen 529 29 Bedingungsfeindlichkeit 516 14 Befähigung zum Richteramt 547 25 Befangenheit – Berufungsrüge 514 20 – Zurückweisung aus sachlichen Gründen 522 86 Befreiung von einer Verbindlichkeit 511 69 Beglaubigungsvermerk 519 48 Klie

Begründung – Anschlussberufung 524 20 ff. – Berufungsurteil 540 14 ff. – Beschwerdeentscheidung 572 73 – Beschwerdeschrift 569 23 – nachträgliche Parteivernehmung 536 7 – Nichtzulassungsbeschwerde 544 37 ff. – Rechtsbeschwerde 575 8 ff. – Revision 551 1 ff. – sofortige Beschwerde 571 1 ff. – verspätete Angriffs-/Verteidigungsmittel 530 38 – Verwerfung der Berufung 522 40 – Verwerfung der Revision 552a 17 – Zulassung der Berufung 511 125 – Zulassung der Revision 543 97 ff. – zurückgewiesene Angriffs-/Verteidigungsmittel 531 13 f. – Zurückweisung aus sachlichen Gründen 522 88 f. Begründungsfrist 520 24 ff. – Aussetzung 520 28 – Begründungsfristverlängerung 520 35 ff., s. a. dort – Fristbeginn 520 24 ff. – Fristende 520 27 – Fristlauf bei Verwerfung 520 30 f. – Fristverlängerung 520 27 – Notfrist 520 24 – Prozesskostenhilfegesuch 520 32 – Prozesskostenhilfegewährung 520 33 – Prozesskostenhilfeverweigerung 520 34 – Ruhens des Verfahrens 520 24 – Unterbrechung 520 28 f. – Verfassungsbeschwerde 520 31 – Verkündung 520 25 – Verkürzung 520 35 – verzichtbare Zulässigkeitsrügen 532 4 – Zustellung einer Abschrift 520 25 Begründungsfristverlängerung 520 35 ff. – abgelaufene Begründungsfrist 520 52 – Antrag 520 35 ff. – Berechnung 520 54 – Beschleunigungsgebot 520 47 – Dauer 520 39 f. – Einwilligung des Gegners 520 38, 520 40 – Entscheidung 520 45 ff. – erheblicher Grund 520 42 – Erkundigungspflicht 520 56 – Ermessen 520 46 – fehlerhafte Übermittelung 520 49 – formlose Mitteilung 520 48 – gesetzliche Frist 520 51 1064

Sachregister

– mündliche Entscheidung 520 50 – Nachweis der Einwilligung 520 40 – prozessleitende Verfügung 520 45 – prozessuale Willenserklärung 520 36 – Rechtsmittel 520 55 – Streithelfer 520 53 – Verfahren mit besonderer Beschleunigung 520 47 – Verfahrensverstoß 520 52 – Voraussetzungen 520 38 ff. – Wiedereinsetzung 520 56 – wiederholte ~ 520 44 – Wirkung der Entscheidung 520 51 ff. – Zeitraum der ~ 520 47 behördliche Entscheidungen 546 24 ff. Beibringungsgrundsatz 585 11 Beköstigungszulage 546 49 Berichtigungsentscheidungen s. a. Urteilsberichtigung – inkorrekte Entscheidungen Vor 511 90 – Statthaftigkeit der Berufung 511 36 Berufung – Anschlussberufung 524 1 ff., s. a. dort – Aufrechnung 525 15, 533 24 ff., s. a. dort – außergerichtliches Geständnis 535 6 – Berufungsbegründung 520 1 ff., s. a. dort – Berufungserwiderung 521 9 ff. – Berufungsfrist 517 1 ff., s. a. dort – Berufungsgericht Vor 511 99 f., 525 6 f. – Berufungsrücknahme 516 1 ff., s. a. dort – Berufungsschrift 519 1 ff., s. a. dort – Berufungssumme Vor 511 70 – Berufungsurteil 540 1 ff., s. a. dort – Einzelrichter 526 1 ff. – Entscheidung nach Aktenlage 514 4, 525 2 – Erledigung der Hauptsache 525 15 – Familiensachen 525 14 – Funktion 513 2 – Funktionsdifferenzierung 513 3 – gerichtliches Geständnis 535 2 ff. – Gerichtsgebühren 511 128 – Güteverhandlung 525 5 – Kartellrecht 525 14 – Klageänderung 525 8, 533 3 ff., s. a. dort – Klagerücknahme 525 9 – Konzentration des Verfahrens 525 10 – Kosten 511 128 – mündliche Verhandlung 525 4 – Prozessakten 541 1 ff. – Rechtsanwaltsgebühren 511 128 – Rechtsmittel Vor 511 1 – Rechtsmittelverzicht 515 1 ff., s. a. dort 1065

– Statthaftigkeit der ~ 511 1 ff., s. a. dort – Terminsbestimmung 523 1 ff., s. a. dort – Terminsvorbereitung 523 9 – Verfahrensgrundsätze 525 1 ff. – Verlust des Rügerechts 534 1 ff. – Versäumnisurteil 514 1 ff., s. a. dort – Versäumnisverfahren 539 1 ff., s. a. dort – verspätete Angriffs-/Verteidigungsmittel 530 1 ff., s. a. dort – Verweisung 525 11 ff. – Vorentscheidungen 512 1 ff., s. a. dort – vorläufige Vollstreckbarkeit 537 1 ff., s. a. dort – Widerklage 525 15, 533 16 ff., s. a. dort – Zivilprozessreformgesetz 2001 Vor 511 13 – ZPO522ÄndG Vor 511 18 – Zulässigkeitsprüfung 522 2 ff., s. a. dort – Zurückverweisung 538 1 ff., s. a. dort – Zurückweisung aus sachlichen Gründen 522 62 ff., s. a. dort – Zweck Vor 511 2 – Zwischenurteil 525 6 Berufungsanträge 520 58 ff. – Auslegung 520 63 – Beschränkung der Berufung 520 66 f. – Bestimmtheit 520 62 ff. – Bindung an ~ 528 1 ff., s. a. dort – Erweiterung der Berufung 520 68 ff. – Erweiterung des Klageantrags 520 73 – Form 520 58 – Inhalt 520 60 – Klagenhäufung 520 65 – Prozesshandlung 520 59, 528 12 – sachliche Änderung 520 61 – Streitgegenstand 520 69 – Teil der Beschwer 520 66 – unbestimmte Rechtsbegriffe 520 66 – unbezifferte ~ 520 62 – Vollstreckbarkeitserklärung 537 7 – vorläufiges Nichtweiterverfolgen 520 68 Berufungsbegründung 520 1 ff. – Abschriften 520 20 – Anspruchsgrundlagen 520 98 – Aufrechnung 520 104 – Begründungsfrist 520 2, 520 24 ff., s. a. dort – Berufungsanträge 520 58 ff., s. a. dort – Berufungsgericht 520 14 ff. – Berufungsgründe 520 74 ff., s. a. dort – Bezeichnung 520 17 – Bezugnahmen 520 91 ff., s. a. dort – Blankounterschrift 520 9 – Computerfax 520 16 – E-Mail 520 16 Klie

Sachregister

– einheitlicher Rechtsgrund 520 101 – einheitlicher Streitgegenstand 520 97 ff. – Einreichung 520 14 ff. – Einzelrichter 520 114 – elektronisches Dokument 520 16 – falsches Aktenzeichen 520 14 – fehlende Unterschrift 520 13 – fehlerhafte ~ 520 116 ff. – Fernschreiben 520 16 – formale Anforderungen 520 74 ff. – Hilfsantrag 520 105 f. – Hilfsbegründung 520 107 f. – im Auftrag 520 11 – Inhalt 520 57 ff. – inhaltliche Anforderungen 520 74 ff. – Klageänderung 533 7 – Klageerweiterung 520 6 – Klagenhäufung 520 103 – Mängel 520 116 ff. – mehrere Rechtsgründe 520 98 f. – mehrere Sachverhalte 520 99 – Nebenforderungen 520 110 f. – Prozesskostenhilfe 520 18 – Schriftform 520 7 – Signaturkarte 520 9 – Streitgenossen 520 21 f. – Streithelfer 520 22 – Streitwert 520 113 – teilbarer Streitgegenstand 520 100 ff. – Telefax 520 16 – Telegramm 520 16 – unterschriebenes Begleitschreiben 520 13 – Unterschrift 520 8 ff. – Unterschriftszusätze 520 11 – Urschrift 521 1 – Verfahrensmängel 520 4 – Verjährungseinrede 520 97 – vorbereitender Schriftsatz 520 115 – Warnfunktion 520 5 – Wert des Beschwerdegegenstandes 520 112 – Widerklage 520 6, 520 104 – Widerruf 520 19 – zentrale Briefannahmestelle 520 14 – Zurückbehaltungsrecht 520 97 – Zustellung 521 1 ff., s. a. dort – Zwang 520 2 – Zweck 520 3 ff. – zweites Versäumnisurteil 520 109 Berufungserwiderung 521 9 ff. – Erwiderungsfrist 521 10 – Erwiderungsfristberechnung 521 13 – Erwiderungsfristverlängerung 521 12 Klie

– Inhalt 521 14 Berufungsfrist 517 1 ff. – Berechnung 517 5 ff. – Berufungseinlegung 517 26 ff. – Berufungseinlegung, verspätete 517 29 – Berufungsfristbeginn 517 5 ff., s. a. dort – Berufungsfristende 517 24 f. – Berufungsschrift 519 67 – Ergänzungsurteil 518 1 ff. – Fünf-Monatsfrist 517 3 – Notfrist 517 2, 517 25 – Parteivereinbarungen 517 2 – Prozesskostenhilfe 517 30 ff. – Wiedereinsetzung 517 2 Berufungsfristbeginn 517 5 ff. – Ergänzungsurteil 517 17 – parteiabhängiger ~ 517 14 – Prozessbevollmächtigte 517 13 – Prozessfähigkeit 517 15 – Rechtsmittelbelehrung 517 15 – schriftliches Verfahren 517 5 – Streitgenossen 517 19 ff. – Urschrift des Urteils 517 10 – Urteilsberichtigung 517 18 – Verkündung 517 6 f. – vollständige Urteilsfassung 517 9 – Zustellung 517 5, 517 8, 517 12 – Zustellungsmängel 517 15 f. Berufungsgericht Vor 511 99 f., 525 6 f. – Aufrechnung 533 36 – auswärtiger OLG-Senat 519 6 – Berufungsbegründung 520 14 ff. – Berufungsschrift 519 3 – Bindung an Berufungsanträge 528 1 ff., s. a. dort – Designstreitsachen 519 4 – Energiewirtschaftssachen 519 4 – erstinstanzliche Zuständigkeit 545 45 – Kartellrecht 519 4 – Markenstreitstreitsachen 519 4 – Patentstreitsachen 519 4 – Prüfungskompetenz des ~s 513 5 ff., s. a. dort – Schifffahrtssachen 519 5 – Unterlassungsklagen 519 4 – Verfahrensgrundsätze 525 1 ff. – Wiederaufnahme 584 10 ff. – Wohnungseigentumssachen 519 4 – Zulassung der Berufung 511 123, 511 127 – Zulassung der Revision 543 91 ff., s. a. dort – Zurückverweisung 563 3 ff. Berufungsgründe 520 74 ff., 520 81 ff. – allgemeine Wendungen 520 76 – Beweiswürdigung 520 77 1066

Sachregister

– erstinstanzliche Beweisantritte 520 77 – formelhafte Sätze 520 76 – inhaltliche Auseinandersetzung 520 85 – konkrete ~ 520 75 – Nachtragen von ~n 520 79 – neue Angriffs-/Verteidigungsmittel 520 87 ff., s. a. dort – neue Beweismittel 520 79 – neue Tatsachen 520 79 – Rechtsauffassung des Erstrichters 520 77 – Rechtsverletzung 520 81 ff., s. a. dort – Rücknahme 520 80 – Tatfragen 520 78 – Tatsachenfeststellungen 520 85 f. – Verfahrensrüge 520 85 f. Berufungsrücknahme 516 1 ff. – Anschlussberufung 516 30, 524 47 f., 524 67 – Beschluss 516 32 ff. – Beschlussanfechtung 516 38 – Einlegung der Berufung 516 2 – entsprechende Anwendung 516 39 – Erinnerung 516 39 – Gerichtsgebühren 516 40 – Kosten 516 29 ff. – Kostenentscheidung 516 34 – Rechtsanwaltsgebühren 516 40 – Rechtsbeschwerde 516 39 – Revision 516 39 – Rücknahmeerklärung 516 9 ff., s. a. dort – Säumnis des Berufungsbeklagten 516 31 – sofortige Beschwerde 516 39 – Streitgenossen 516 7, 516 35 – Streithelfer 516 8 – Teilrücknahme 516 5 f. – Verkündung des Berufungsurteils 516 3 – Verlust des Rechtsmittels 516 27 f. – Verlustigkeitserklärung 516 33 – vertragliche ~ 516 23 ff. – vorbereitender Einzelrichter 527 18 – Wirkung 516 27 ff. – Zeitpunkt 516 2 ff. – Zulässigkeit 516 1 Berufungsrüge 514 11 ff. – Anschlussberufung 514 22 f. – Befangenheit 514 20 – fehlende Säumnis 514 13 ff. – Fehler beim ersten Versäumnisurteil 514 21 – fehlerhafte Besetzung 514 26 – rechtliches Gehör 514 25 – Restitutionsklage 514 26 – schriftliches Verfahren 514 24 – Standesrücksicht 514 20 1067

– Überschreitung der Terminsstunde 514 18 – unverschuldete Säumnis 514 16 ff. – Verfassungsbeschwerde 514 25 – Verschulden 514 16 – Vollstreckungsbescheid 514 21 Berufungsschrift 519 1 ff. – bedingte Berufung 519 31 f. – Beglaubigungsvermerk 519 48 – Berufungsfrist 519 67 – Berufungsgericht 519 3 – Bezeichnung der Parteien 519 34 ff. – Bezeichnung des Berufungsbeklagten 519 39 – Bezeichnung des Berufungsklägers 519 35 ff. – Bezeichnung des Urteils 519 22 ff. – Blankounterschrift 519 47 – Computerfax 519 18, 519 50 – Containersignatur 519 18 – defekter Empfängerapparat 519 21 – E-Mail 519 18, 519 21 – Eingangsstempel 519 67 – Einreichung 519 8 ff. – elektronische Einreichung 519 11, 519 18 ff. – elektronisches Dokument 519 18 – Erklärung der Berufungseinlegung 519 28 ff. – erstinstanzliches Gericht 519 12 – Faksimilestempel 519 47 – falsches Gericht 519 10 – fehlende Unterschrift 519 47, 519 51 – Fernschreiben 519 18, 519 49 – formgerechte ~ 519 1 – Gerichtsgebühren 519 74 – individueller Schriftzug 519 53 – Inhalt 519 2 – ladungsfähige Anschrift 519 35 – Mängel 519 62 ff. – Nachtbriefkasten 519 9 – offensichtliche Versehen 519 62 – Postulationsfähigkeit 519 55 ff. – Prozesskostenhilfe 519 31 f., 519 69 ff. – Prozessvollmacht 519 59 f. – rechtliches Gehör 519 65 – Rechtsanwaltsgebühren 519 75 – Schriftform 519 17 – Streitgenossen 519 40 ff. – Streithelfer 519 44 – Streitwert 519 76 – Telebrief 519 18 – Telefax 519 18, 519 21, 519 49 f. – Telegramm 519 18, 519 49 – Unterbevollmächtigter 519 57 – Unterschrift 519 45 ff. – unzuständiges Gericht 519 12 Klie

Sachregister

– Vertreter des Prozessbevollmächtigten 519 52 – Vorbehalt der Erweiterung 519 33 – Vorlegung der Urteilsausfertigung 519 61 – Wiedereinsetzung 519 68, 519 70 – wiederholte Einlegung 519 14 ff. – Wirkung 519 72 f. – zentrale Briefannahmestelle 519 10 – Zustellung 521 1 ff., s. a. dort – Zwischenvermittler 519 20 Berufungssumme – Anschlussberufung 524 24 – Rechtsmittel Vor 511 70 – Versäumnisurteil 514 10 – Zulässigkeitsprüfung 522 17 Berufungsurteil 540 1 ff. – Berufungsrücknahme 516 3 – fehlende Entscheidungsgründe 547 56 ff., s. a. dort – Gerichtsgebühren 540 35 – Gründe im Protokoll 540 25 ff. – Inhalt 540 1 – Kosten 540 35 – Kostenentscheidung 540 32 – Nebenentscheidungen 540 32 ff. – Rechtsanwaltsgebühren 540 35 – Revisionszulassung 540 31 – sachliche Begründung 540 14 ff., s. a. dort – tatsächliche Feststellungen 540 5 ff., 559 5 ff., s. a. dort – Verwerfung der Berufung 540 3 f. – vorläufige Vollstreckbarkeit 540 33, 558 4 ff. – Wegfall der Gründe 540 29 f. Berufungsverzicht 516 10 Beruhensgrundsatz 545 37 Beschleunigungsbeschwerde 567 20 Beschleunigungsgebot 520 47 Beschlüsse – Änderbarkeit von ~n Vor 567 50 ff., Vor 567 65 ff. – Bestandskraft Vor 567 35 ff., Vor 567 40 ff. – fehlende Entscheidungsgründe 547 60 – formelle Rechtskraft Vor 567 36 – greifbare Gesetzeswidrigkeit Vor 567 73 ff., s. a. dort – Kostenfestsetzungsbeschlüsse Vor 567 58 – Kostengrundbeschlüsse Vor 567 57 – materielle Rechtskraft Vor 567 37 – prozessleitende Anordnungen Vor 567 53 – Rechtswegverweisung Vor 567 62 – Selbstbindung Vor 567 37 – Statthaftigkeit Vor 511 25 Klie

– Unabänderbarkeit von ~n Vor 567 41 ff., Vor 567 72 – urteilsähnliche ~ Vor 567 55 ff. – Vollstreckbarkeitsbeschluss Vor 567 60 – Vorentscheidungen 512 5 ff. – Zuschlagsbeschlüsse Vor 567 63 – Zuständigkeitsverweisung Vor 567 62 – Zwangsvollstreckung Vor 567 54 Beschwer Vor 511 31 ff. – Abweisung als unzulässig Vor 511 46 ff. – Abweisung der Klage Vor 511 38 – Änderungen im Wert Vor 511 42 – Anschlussberufung 524 24 – Anschlussrevision 554 14 f. – Aufrechnung Vor 511 39, Vor 511 50 ff. – Aufrechnungsverbot Vor 511 52 – Berechnung des Wertes Vor 511 41 – Berufungseinlegung Vor 511 41 – Beschwer des Beklagten Vor 511 37 ff. – Beschwer des Klägers Vor 511 33 ff. – Beschwerdegegenstand 511 48 – bezifferte Ansprüche Vor 511 54 – Einzelfälle Vor 511 46 ff. – Erledigung der Hauptsache Vor 511 55 f. – Feststellungsklage Vor 511 57 f. – Feststellungsurteil Vor 511 35 – formelle ~ Vor 511 33 – Gegenvorstellung Vor 567 92 – Grundurteil Vor 511 35 – Hilfsantrag Vor 511 59 – Hilfsbegründung Vor 511 60 – Kostenbeschwerde 567 25 – materielle ~ Vor 511 37 – Nichtzulassungsbeschwerde 544 23 – Öffentlichkeit des Verfahrens 547 54 – Rechtsmittelantrag Vor 511 36 – Rechtsnachfolge Vor 511 62 f. – Rechtsschutzbedürfnis Vor 511 31 – Revisionszurückweisung 561 7 – Streitgenossen Vor 511 64 – Streithelfer Vor 511 64 – Streitwertbegrenzung 544 11 f., 544 15 ff. – subjektive Klageänderung Vor 511 49 – übergangene Ansprüche Vor 511 65 – Überlagerung mit anderen Prozessen Vor 511 66 – Urteilsberichtigung Vor 511 53 – Verfahrensfehler Vor 511 32 – Versäumnisurteil 514 10 – Vorbehalt der Aufrechnung Vor 511 51 – Zeitpunkt Vor 511 41 ff. – Zulässigkeit der Beschwerde 572 29 ff. – zweitinstanzliche Entscheidung Vor 511 68 1068

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Beschwerde – Abgrenzung Vor 567 20 ff. – allgemeine Beschleunigungsbeschwerde 567 20 – Anschlussbeschwerde Vor 567 6 – Arten Vor 567 3 ff. – Ausschluss kraft Gesetzes 567 15 – Bedeutung Vor 567 8 ff. – Begründetheit Vor 567 18 – Beschwerdeführer Vor 567 2 – Beschwerdegegner Vor 567 2 – Beschwerdegericht Vor 567 1 – Beschwerdesumme Vor 511 70 – Devolutiveffekt Vor 567 13 – Dienstaufsichtsbeschwerde Vor 567 23 f. – einfache ~ 567 6 – Erinnerung Vor 567 20 ff. – Ermessen 567 16 ff. – Erstbeschwerde Vor 567 4 – Familiensachen 567 7 – formelle Rechtskraft Vor 567 36 – Freiwillige Gerichtsbarkeit 567 7 – Gegenvorstellung Vor 567 26 – greifbare Gesetzeswidrigkeit Vor 567 71 ff., s. a. dort – Justizverwaltungsakte Vor 567 25 – Kostenentscheidung 567 25 ff. – Nebenentscheidungen 567 2 – neuer Sachverhalt Vor 567 31 ff. – Rechtsbeschwerde Vor 567 4 – Rechtsmittel Vor 567 11 ff. – sofortige Beschwerde Vor 567 3 – Sonderfälle 567 16 ff. – Suspensiveffekt Vor 567 12 – Untätigkeitsbeschwerde 567 19 – Verzögerungsrüge 567 20 – Wiederholung Vor 567 27 ff. – Zulässigkeit Vor 567 16 – Zurückweisungsentscheidungen 567 8 ff. – Zweck Vor 567 8, 567 1 Beschwerdeentscheidung 572 47 ff. – Aufhebung der Entscheidung 572 49 ff., 572 52 ff., 572 59 ff. – Begründung 572 73 – Entscheidungsreife 572 63 – Sachentscheidung des Beschwerdegerichts 572 49 ff. – Schlechterstellungsverbot 572 65 ff. – Untergericht 572 55 ff. – Vollstreckbarkeit 572 85 – Wahl der Entscheidungsform 572 63 f. – Weisung an das Untergericht 572 59 ff. – Zurückverweisung 572 52 ff. 1069

– Zurückweisung 572 48 – Zustellung 572 74 Beschwerdeführer Vor 567 2 Beschwerdegegenstand 511 44 ff. – Berechnung 511 48 ff. – Berufungsantrag 511 49 – Beschwer 511 48 – Wertfestsetzung 511 50 ff. Beschwerdegegner Vor 567 2 Beschwerdegericht Vor 567 1 Beschwerdeschrift 569 15 ff. – Anwaltszwang 569 24 f. – Begründung 569 23 – elektronisches Dokument 569 16 – Form 569 16 f. – Inhalt 569 18 ff. – Umdeutung 569 20 – unbedingte Beschwerde 569 21 Beschwerdesumme – Anschlussbeschwerde 567 36 – Kostenbeschwerde 567 25 Beschwerdeverfahren 572 1 ff. – Abhilfe 572 2 ff., s. a. dort – Begründetheit der Beschwerde 572 47 ff. – Beschwerdeentscheidung 572 47 ff., s. a. dort – Beschwerdewert 572 90 – Beweisaufnahme 572 91 f. – Bindungswirkung 572 27 – Gerichtsgebühren 572 88 – Kosten 572 86 ff. – mündliche Verhandlung 572 72 – rechtliches Gehör 572 77 ff. – Rechtsanwaltsgebühren 572 89 – vorbereitender Einzelrichter 527 3 – Vorlage 572 18 ff., s. a. dort – ZPO-Vorschriften 572 93 ff. – Zulässigkeit der Beschwerde 572 28 ff., s. a. dort Beschwerdewert – Abhilfe 572 11 – Beschwerdeverfahren 572 90 – Kostenbeschwerde 567 27 Besetzungsfehler 547 19 ff. – Befähigung zum Richteramt 547 25 – Begriff 547 19 – Einzelfälle 547 25 ff. – Einzelrichter 547 27 – Geschäftsverteilungsplan 547 21, 547 29 ff. – Nichtigkeitsklage 579 7 ff. – ordnungsgemäße Besetzung 547 26 – Überbesetzung 547 19 f., 547 27 – Verfahrensmangel 538 23 – vorschriftswidrige Besetzung 547 27 Klie

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– Zeitpunkt 547 23 f. Besserstellungsverbot 528 35 ff. Bestandskraft Vor 567 35 ff. betriebliche Übung 546 48 Betriebsvereinbarungen 546 50 Beweisantrag 520 96 Beweisaufnahme – Abhilfe 572 16 – Beschwerdeverfahren 572 91 f. – Gegenvorstellung Vor 567 96 – offensichtlich mangelnde Erfolgsaussichten 522 71 – revisionsinstanzliche Tatsachenfeststellung 559 65 – Verfahrensmangel 538 28, 538 33 ff. – Wiederaufnahme 585 12 – Zulässigkeitsprüfung 522 17 Beweismittel – Berufungsgründe 520 79 – neue Angriffs-/Verteidigungsmittel 520 87 – Zulässigkeitsprüfung 522 17 Beweisunmittelbarkeit – erstinstanzliche Feststellungen 529 22 – vorbereitender Einzelrichter 527 12 Beweiswürdigung – Berufungsgründe 520 77 – erstinstanzliche Feststellungen 529 20 – offensichtlich mangelnde Erfolgsaussichten 522 69 – Rechtsmittel Vor 511 74 – Rechtsverletzung 546 56 ff. – sachliche Begründung 540 15 – Verfahrensmangel 538 30 – Zulässigkeitsprüfung 522 17 Bezugnahmen 520 91 ff. – Auseinandersetzung mit dem Urteil 520 91 – Beweisantrag 520 96 – Einstellung der Zwangsvollstreckung 520 94 – Ergebnis der eigenen Prüfung 520 92 – erstinstanzliches Vorbringen 520 91 – fehlende Entscheidungsgründe 547 70 f. – Parallelverfahren 520 94 – Prozesskostenhilfe 520 94 – rechtliches Gehör 520 96 – Revisionsbegründung 551 10 – Streitgenossen 520 93 – tatsächliche Feststellungen 559 7 f. Bindung an Berufungsanträge 528 1 ff. – Abänderung des Urteils 528 32 ff., s. a. dort – Aufrechnung 528 13, 528 18 – Einreden 528 18 ff. – Einwendungen 528 18 ff. Klie

– Fortwirkung von Prozesshandlungen 528 12 – Hilfsantrag 528 14 ff. – Hilfsaufrechnung 528 15, 528 21 – Hilfserwägungen 528 17 – Hinweispflichten 528 11 – inhaltliche Prüfung 528 6 ff. – mehrere Rechtsgründe 528 7 – nachträgliche Änderungen 528 4 – Prozesslagen 528 13 ff. – Prüfungsgegenstand 528 6 – rechtliche Gesichtspunkte 528 8 – Rügeverzicht 528 23 – Streitstoff der zweiten Instanz 528 3 – Stufenklage 528 24 f. – Teilurteil 528 22 f. – übergangener Antrag 528 16 – Unterlassungs-/Schadensersatzanspruch 528 26 – Urkundenprozess 528 28 – verfahrensfehlerhafte Sachbehandlung 528 27 – Verfahrensgrundsätze 528 10 – Verjährungseinrede 528 18 – Vorbehaltsurteil 528 23, 528 29 – Vorgriff auf erstinstanzlichen Prozessstoff 528 22 ff. – Widerklage 528 31 – Zurückbehaltungsrecht 528 18, 528 21 – Zwischenurteil 528 30 Bindungswirkung – Vorentscheidungen 512 22 – Zulässigkeitsentscheidung 522 45 ff. Blankounterschrift – Berufungsbegründung 520 9 – Berufungsschrift 519 47 Bundesrecht 545 18 ff. C Computerfax – Berufungsbegründung 520 16 – Berufungsschrift 519 18, 519 50 – Revisionsschrift 549 5, 549 17 ff. Containersignatur 519 18 D DDR-Recht 545 24 Denkgesetze – Prüfungskompetenz des Berufungsgerichts 513 5 – Rechtsverletzung 546 20 ff. Designstreitsachen 519 4 Devolutiveffekt – Anschlussberufung 524 5 – Beschwerde Vor 567 13 1070

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– Rechtsmittel Vor 511 2, Vor 511 8 ff. – Revisionsprüfung 557 2 Dienstaufsichtsbeschwerde Vor 511 4, Vor 567 23 f. Divergenzrevision 543 47 f., 543 49 ff. – abstrakter Rechtssatz 543 51, 543 56 – beachtliche Bedenken 543 59 – entfallene Divergenz 543 55 – Entscheidungserheblichkeit 543 60 – fehlende Divergenz 543 57 – Form der Divergenzentscheidung 543 53 – gleicher Rechtsgrundsatz 543 58 – Hilfsbegründung 543 60 – nachträgliche Divergenz 543 55 – obiter dictum 543 60 – objektive Divergenz 543 54 – Vergleichsentscheidung 543 52 Divergenzvorlage 574 20 Doppelfehler 543 19 E E-Mail – Berufungsbegründung 520 16 – Berufungsschrift 519 18, 519 21 effektiver Rechtsschutz – Verfahrensfehler 543 79 – Zurückweisung aus sachlichen Gründen 522 89 EGMR 543 24 Ehescheidungsverfahren 578 30 eidesstattliche Versicherung 511 68 Eigentumsstörung 511 70 Eingangsstempel 519 67 Einheitlichkeit der Rechtsprechung 543 41 ff. – absolute Revisionsgründe 543 72 – Divergenz 543 44 – Divergenzrevision 543 47 f., 543 49 ff., s. a. dort – Nichtzulassungsbeschwerde 544 51 – Rechtsanwendungsfehler 543 62 ff., s. a. dort – Rechtsbeschwerde 574 28 ff. – Rechtsfehler 543 44 – Revision 542 12 – Verfahrensfehler 543 70 ff., s. a. dort – Voraussetzungen als Zulassungsgrund 543 45 – Zulassung der Berufung 511 120 – Zweck 543 42 Einreden – Abänderung des Urteils 528 47 – Anschlussberufung 524 41 – Bindung an Berufungsanträge 528 18 ff. – verzichtbare Zulässigkeitsrügen 532 3 ff., s. a. dort Einspruchsverwerfung 538 39 1071

Einstellung der Zwangsvollstreckung – Bezugnahmen 520 94 – einstweilige ~ Vor 511 11 – Nichtzulassungsbeschwerde 544 33 Einstimmigkeit 522 63, 522 66 einstweilige Anordnung 570 7 ff. – Änderbarkeit 570 20 – andere Verfahrensordnungen 570 22 ff. – Anfechtung 570 18 – Arbeitsrecht 570 24 – Begründetheit der Beschwerde 570 15 – Beschluss 570 17 – Ermessen 570 13 – Inhalt 570 11 – Rechtsbeschwerde 575 18 – Verfahren 570 9 ff. – Zulässigkeit der Beschwerde 570 14 – Zuständigkeit 570 8 einstweilige Verfügung – inkorrekte Entscheidungen Vor 511 89 – Rechtsbeschwerde 574 9 – Statthaftigkeit Vor 511 28 – Statthaftigkeit der Revision 542 59 ff. – Vollstreckbarkeitserklärung 537 11 – vorbereitender Einzelrichter 527 3, 527 25 Einverständnis der Parteien – Übertragung auf den Einzelrichter 526 9 – vorbereitender Einzelrichter 527 29 ff. Einwendungen – Anschlussberufung 524 41 – Aufrechnung 533 24 ff., s. a. dort – Bindung an Berufungsanträge 528 18 ff. Einwilligung – Aufrechnung 533 31 – Begründungsfristverlängerung 520 38, 520 40 – Klageänderung 533 10 – Sprungrevision 566 6 ff. – Übertragung auf den Einzelrichter 526 9 – vorbereitender Einzelrichter 527 29 ff. – Widerklage 533 16 Einzelrechtsnachfolge 578 58 Einzelrichter 526 1 ff. – Änderung der Prozesslage 526 15 – Berufungsbegründung 520 114 – Besetzungsfehler 547 27 – Entscheidung über die Übernahme 526 18 f. – Erinnerung 573 5 – gesetzlicher Richter 526 3 – grundsätzliche Bedeutung der Sache 526 16 – Revision 555 27 – Rückgabe an das Kollegium 526 15 ff. – sofortige Beschwerde 568 1 ff. Klie

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– Terminsbestimmung 523 3 f. – übereinstimmender Rückgabeantrag 526 17 – Übertragung auf den ~ 526 3 ff., s. a. dort – vorbereitender ~ 527 1 ff., s. a. dort – Vorentscheidungen 512 23 – Zulassung der Revision 543 142 – Zurückweisung aus sachlichen Gründen 522 97 elektronisches Dokument – Berufungsbegründung 520 16 – Berufungsschrift 519 11, 519 18 – Beschwerdeschrift 569 16 – Revisionsschrift 549 8, 549 20 EMRK 543 83 Endurteil – Nichtzulassungsbeschwerde 542 73 – Rechtskraftdurchbrechung 542 74 – Sprungrevision 566 4 – Statthaftigkeit Vor 511 23 – Statthaftigkeit der Berufung 511 5 ff. – Statthaftigkeit der Revision 542 45 ff. – Untätigkeitsbeschwerde 542 72 – wiederaufnahmefähige Entscheidungen 578 19 ff. Energiewirtschaftssachen 519 4 Enteignung – Statthaftigkeit der Revision 542 64 – Wert des Beschwerdegegenstandes 511 71 Entschädigungsansprüche 511 72 Entscheidung nach Aktenlage – Berufung 514 4, 525 2 – Revisionsbegründung 551 52 – Versäumnisverfahren 539 4 Entscheidungserheblichkeit – Divergenzrevision 543 60 – grundsätzliche Bedeutung der Sache 543 18 ff. – nachlässige Kenntnislosigkeit 531 38 – Rechtsanwendungsfehler 543 65 – tatsächliche Feststellungen 559 25 f. – Verfahrensfehler 543 76 Entscheidungsreife – Aufhebung des Urteils 562 4 – Beschwerdeentscheidung 572 63 – Zurückverweisung 563 3, 563 17 ff. Erfahrungssätze – Prüfungskompetenz des Berufungsgerichts 513 5, 513 11 – Rechtsverletzung 546 19, 546 21 f. Ergänzungsurteil – Berufungsfrist 518 1 ff. – Berufungsfristbeginn 517 17 – Revisionsbegründungsfrist 551 14 – Revisionsfrist 548 6 Klie

– Statthaftigkeit der Berufung 511 36 – Statthaftigkeit der Revision 542 57 f. – Wert des Beschwerdegegenstandes 511 75 – Zulassung der Revision 543 105 ff. Ergebnisrichtigkeit 543 84 ff. Erinnerung Vor 567 20 ff., 573 1 ff. – Abhilfe 573 14 – Anschlussberufung 524 3 – Anschlusserinnerung 567 39 – Anwaltszwang 573 13 – beauftragter Richter 573 2 f. – Berufungsrücknahme 516 39 – BGH 573 24 – Einlegung 573 10 – Einzelrichter 573 5 – Entscheidung des Prozessgerichts 573 16 ff. – ersuchter Richter 573 2 f. – Form 573 11 – Frist 573 12 – Kosten 573 22 – mündliche Verhandlung 573 20 – neues Vorbringen 573 16 – OLG 573 24 – Präklusion 573 16 – Prozessgericht 573 1, 573 9 – Rechtsmittel 573 23 – Rechtspflegerentscheidungen 573 25 ff., s. a. dort – Rechtspflegererinnerung 573 34 ff., s. a. dort – Statthaftigkeit Vor 511 27 – Urkundsbeamte 573 2, 573 6 – Verfahren 573 8 ff. – Vorlage 573 15 – Zulässigkeit 573 17 – Zuständigkeit 573 9 Erledigung der Hauptsache – Anschlussberufung 524 52 – Berufung 525 15 – Beschwer Vor 511 55 f. – inkorrekte Entscheidungen Vor 511 91 – Nichtzulassungsbeschwerde 544 71 – Revision 555 8 ff. – Verwerfung der Berufung 522 37 – Wert des Beschwerdegegenstandes 511 73 f. – Widerklage 533 17 – Zulassung der Revision 543 123 Ermessen – ausländisches Recht 545 34 – Begründungsfristverlängerung 520 46 – Beschwerde 567 16 ff. – einstweilige Anordnung 570 13 – Öffentlichkeit des Verfahrens 547 51 1072

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– Prüfungskompetenz des Berufungsgerichts 513 6, 529 46 – Rechtsverletzung 546 53 ff. – Terminsbestimmung 523 5 – vorbereitender Einzelrichter 527 15 – Wert des Beschwerdegegenstandes 511 50 – Zulassung der Revision 543 93 – Zurückverweisung 538 72 Ermittlungspflicht – ausländisches Recht 545 34 – nachlässige Kenntnislosigkeit 531 32 error in iudicando 538 10 error in procedendo 538 10 Erstbeschwerde Vor 567 4 erstinstanzliche Feststellungen 529 6 ff. – Abweichungen 529 17 ff. – Anhaltspunkte für Zweifel 529 17 ff. – Augenschein 529 35 – ausländisches Recht 529 15 – Auslegungsregeln 529 12 – Begriff 529 6 – Beweislast 529 20 – Beweisregeln 529 12 – Beweisunmittelbarkeit 529 22 – Beweiswürdigung 529 20 – Bewertung von erhobenen Beweisen 529 13 – Ergänzung von Beweisverhandlungen 529 22 ff. – erneute Beweiserhebung 529 18 – Feststellungen in Entscheidungsgründen 529 11 ff. – Feststellungswirkungen 529 8 ff. – Freibeweis 529 38 – gesetzliche Vermutungen 529 12 – mehrdeutige ~ 529 20 – Parteivernehmung 529 37 – Rechtstatsachen 529 12 – Sachverständige 529 32 ff., s. a. dort – unvollständige ~ 529 20 – Urkunden 529 36 – Vortrag ohne ~ 529 16 – Wiederholung von Beweisverhandlungen 529 22 ff. – Zeugen 529 23 ff., s. a. dort – Zulässigkeitsfragen 529 15 erstinstanzliche Zuständigkeit 545 43 ff. – Berufungsgericht 545 45 – funktionelle ~ 545 63 ff. – internationale ~ 545 58 ff. – örtliche ~ 545 52 ff. – Rechtsweg 545 46 – sachliche ~ 545 57 – Schiedsgerichtsbarkeit 545 49 1073

– staatliche Gerichtsbarkeit 545 49 – Willkürverbot 545 67 ersuchter Richter – Erinnerung 573 2 f. – Zeugen 529 29 Europäischer Vollstreckungstitel 578 45 Europäischer Zahlungsbefehl 578 43 f. Eventualwiderklage 533 18 F Fachwissen 531 32 Fahrlässigkeit – nachlässige Kenntnislosigkeit 531 33 – Prüfungskompetenz des Berufungsgerichts 513 10 Faksimilestempel 519 47 Familiensachen – Berufung 525 14 – Beschwerde 567 7 – Rechtsmittelverzicht 515 42 fehlende Entscheidungsgründe 547 56 ff. – Abgrenzung 547 56 – Beschlüsse 547 60 – Bezugnahmen 547 70 f. – Kausalität 547 72 ff. – Mängel 547 64 ff., 547 68 f. – Protokollurteil 547 58 – Unterschriften 547 57, 547 59 – Unvollständigkeit 547 65 ff. – vollständig ~ 547 61 ff. Fernschreiben – Berufungsbegründung 520 16 – Berufungsschrift 519 18, 519 49 – Revisionsschrift 549 5, 549 17 ff. Feststellungsklage – Beschwer Vor 511 57 f. – Wert des Beschwerdegegenstandes 511 76 Feststellungsurteil Vor 511 35 Fortbildung des Rechts 543 30 ff. – grundsätzliche Bedeutung der Sache 543 34 – Nichtzulassungsbeschwerde 544 50 – Rechtsbeschwerde 574 28 – Revision 542 12 – typische Fälle 543 37 – typischer Lebenssachverhalt 543 32 Freibeweis – erstinstanzliche Feststellungen 529 38 – Rechtsmittel Vor 511 74 – Zulässigkeitsprüfung 522 17 freiwillige Gerichtsbarkeit – Beschwerde 567 7 – Rechtsmittelverzicht 515 42 Klie

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G Gegenanschließung 567 38 Gegenrügen 557 39 ff. Gegenüberstellung 529 30 Gegenvorstellung Vor 567 26 – abänderbare Entscheidung Vor 567 92 – Änderbarkeit von Beschlüssen Vor 567 65 ff. – Begründetheit Vor 567 97 – Beschwer Vor 567 92 – Beweisaufnahme Vor 567 96 – Form Vor 567 94 – förmlicher Beschluss Vor 567 98 – Frist Vor 567 93 – Gerichtsgebühren Vor 567 99 – greifbare Gesetzeswidrigkeit Vor 567 80, Vor 567 82, Vor 567 86 – Kosten Vor 567 99 – prozessuale Überholung Vor 567 66 – rechtliches Gehör Vor 567 89, Vor 567 96 – Rechtsanwaltsgebühren Vor 567 99 – Rechtsschutzbedürfnis Vor 567 67 – Rechtswegverweisung Vor 567 71 – Statthaftigkeit Vor 567 92 – urteilsähnliche Beschlüsse Vor 567 69 – Verfahren Vor 567 91 ff. – Verfahrensgrundrechte Vor 567 90 – Verfassungsrecht Vor 567 91 – Zulassung der Revision 543 107 – Zurückweisung aus sachlichen Gründen 522 96 – Zuständigkeitsverweisung Vor 567 71 Gehörsrüge 522 96 gerichtliche Entscheidungen 546 24 ff. gerichtliche Hinweise 531 36 gerichtliches Geständnis 535 2 ff. Gerichtseinteilung 513 26 Gerichtsgebühren – Anschlussberufung 524 70 f. – Anschlussrevision 554 30 – Berufung 511 128 – Berufungsrücknahme 516 40 – Berufungsschrift 519 74 – Berufungsurteil 540 35 – Beschwerdeverfahren 572 88 – Gegenvorstellung Vor 567 99 – Rechtsbeschwerde 574 41 – Rechtsmittelverzicht 515 43 – Revisionsschrift 549 22 – Terminsbestimmung 523 11 f. – Versäumnisverfahren 539 31 – Vollstreckbarkeitserklärung 537 20 – Zulässigkeitsprüfung 522 108 – Zurückverweisung 538 85 Klie

gerichtskundige Tatsachen 522 15 Gesamtrechtsnachfolge 578 56 Geschäftsverteilungsplan – Besetzungsfehler 547 21, 547 29 ff. – Verfahrensmangel 538 23 – Zuständigkeitsrüge 513 19 gesetzliche Vertretung Vor 511 29 gesetzlicher Richter – Einzelrichter 526 3 – greifbare Gesetzeswidrigkeit Vor 567 79 – Verfahrensfehler 543 77 – Zuständigkeitsrüge 513 34 Gestaltungsrecht 531 22 Gestaltungsurteil 578 20 gewillkürte Vertretung Vor 511 30 Glaubhaftmachung – neue Angriffs-/Verteidigungsmittel 531 42 – Streitwertbegrenzung 544 18 – verzichtbare Zulässigkeitsrügen 532 14 – Wert des Beschwerdegegenstandes 511 115 f. – Wiederaufnahme 589 15 ff. Glaubwürdigkeit 529 27 greifbare Gesetzeswidrigkeit Vor 567 73 ff. – außerordentliche Beschwerde Vor 567 73 – Begriff Vor 567 77 – Gegenvorstellung Vor 567 80, Vor 567 82, Vor 567 86 – gesetzlicher Richter Vor 567 79 – Korrektur verfahrensfehlerhafter Beschlüsse Vor 567 79 – rechtliches Gehör Vor 567 79 – Rechtsprechung Vor 567 74 – Rechtsunsicherheit Vor 567 75 – Verfassungsbeschwerde Vor 567 83 – willkürliche Ungleichbehandlung Vor 567 78 – Zivilprozessreformgesetz 2001 Vor 567 85 ff. Grenzregelung 511 77 Grunddienstbarkeit 511 78 grundsätzliche Bedeutung der Sache 543 11 ff. – abstrakte Rechtsfragen 543 21 ff. – Doppelfehler 543 19 – EGMR 543 24 – Entscheidungserheblichkeit 543 18 ff. – Fortbildung des Rechts 543 34 – Hilfsbegründung 543 19 – Klärungsbedürftigkeit 543 15 ff. – Klärungsfähigkeit 543 14 – konkrete Rechtsfragen 543 26 – mehrfache Begründbarkeit 543 19 – Musterprozesse 543 26 – Nichtzulassungsbeschwerde 544 49 – Rechtsbeschwerde 574 27 1074

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– Rechtsfrage 543 12 – Rückgabe an das Kollegium 526 16 – sofortige Beschwerde 568 12 – Streitwert 543 27 – Übertragung auf den Einzelrichter 526 6 – Zulassung der Berufung 511 118 Grundurteil – Abänderung des Urteils 528 47 – Beschwer Vor 511 35 – Statthaftigkeit der Berufung 511 8 – Wert des Beschwerdegegenstandes 511 79 – Zurückverweisung 538 47 ff. Güteverhandlung – Berufung 525 5 – Revision 555 26 – vorbereitender Einzelrichter 527 26 H Handelsbrauch 546 66 ff. Hilfsantrag – Abänderung des Urteils 528 46 – Berufungsbegründung 520 105 f. – Beschwer Vor 511 59 – Bindung an Berufungsanträge 528 14 ff. – neue Angriffs-/Verteidigungsmittel 520 90 – Revisionsprüfung 557 9 – Wert des Beschwerdegegenstandes 511 80 – Zulassung der Revision 543 121 – Zurückweisung aus sachlichen Gründen 522 107 Hilfsaufrechnung – Bindung an Berufungsanträge 528 15, 528 21 – nachlässige Kenntnislosigkeit 531 40 – Revisionsprüfung 557 8 Hilfsbegründung – Anschlussberufung 524 7 – Berufungsbegründung 520 107 f. – Beschwer Vor 511 60 – Divergenzrevision 543 60 – grundsätzliche Bedeutung der Sache 543 19 Hilfserwägungen 528 17 Hinweispflicht – Bindung an Berufungsanträge 528 11 – Verfahrensmangel 538 17 ff. – Zulässigkeit der Beschwerde 572 46 – Zurückweisung aus sachlichen Gründen 522 79 ff., 522 85 I Individualvereinbarungen – Prüfungskompetenz des Berufungsgerichts 513 7 – Rechtsverletzung 546 35 ff. 1075

inkorrekte Entscheidungen Vor 511 77 ff. – Arrest Vor 511 89 – Begriff Vor 511 77 – Berichtigungsentscheidungen Vor 511 90 – einstweilige Verfügung Vor 511 89 – Einzelfälle Vor 511 89 ff. – Erledigung der Hauptsache Vor 511 91 – greifbare Gesetzeswidrigkeit Vor 511 98 – in ihrer Art falsche Entscheidungen Vor 511 85 ff. – Meistbegünstigungsprinzip Vor 511 85 ff. – Nichturteil Vor 511 78 – Scheinurteil Vor 511 79 ff. – Statthaftigkeit der Revision 542 69 ff. – Teilurteil Vor 511 92 – unklare Entscheidungen Vor 511 83 f. – Versäumnisurteil Vor 511 93 f. – Verwerfung eines Rechtsmittels Vor 511 95 – Zulassung der Rechtsbeschwerde Vor 511 87 – Zurückverweisung Vor 511 87 – Zwangsvollstreckung Vor 511 96 – Zwischenurteil Vor 511 97 Inlandsrecht 545 26 ff. Insolvenztabelle – Wert des Beschwerdegegenstandes 511 81 – wiederaufnahmefähige Entscheidungen 578 42 J Justizgewährungsanspruch 542 39 f. Justizverwaltungsakte Vor 567 25 K Kartellrecht – Berufung 525 14 – Berufungsgericht 519 4 Kausalität – absolute Revisionsgründe 547 2 ff., 547 11 f., s. a. dort – Beruhensgrundsatz 545 37 – fehlende Entscheidungsgründe 547 72 ff. – Restitutionsklage 580 6, 580 11 f. – Revisionsbegründung 551 47 – Revisionsgründe 545 8 – Verfahrensmangel 538 12 – Verletzung des Verfahrensrechts 545 40 ff. – Verletzung materiellem Rechts 545 38 f. – Vermutung, unwiderlegliche 547 2 – Vorentscheidungen 583 6 ff. – zurückgewiesene Angriffs-/Verteidigungsmittel 531 12 Klageänderung 533 3 ff. – Anschlussberufung 524 23, 524 30, 533 3 Klie

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– Antragserweiterung/-beschränkung 533 5 – Begriff 533 5 – Berufung 525 8, 533 3 ff. – Berufungsbegründung 533 7 – Beschwer Vor 511 49 – bisheriger Prozessstoff 533 13 – Einwilligung des Beklagten 533 10 – Modifizierung des Klagevorbringens 533 5 – Prozessstandschaft 533 8 – Prozesswirtschaftlichkeit 533 11 – Rechtsmittel 533 43 f. – Revision 555 11, 559 35 ff. – rügelose Einlassung 533 10 – Sachdienlichkeit 533 11 f. – Schriftsatz 533 4 – subjektive ~ Vor 511 49, 533 8 – Tatsachengrundlage 533 13 ff. – Teilurteil 533 11 – unstreitiges Vorbringen 533 15 – Urkundenprozess 533 6 – Versäumnisurteil gegen Berufungsbeklagte 539 24 – Wiederaufnahme 578 92 f. – Zulässigkeitsprüfung 533 7 – Zulässigkeitsvoraussetzungen 533 3 ff. – Zulassungsentscheidung 533 38 ff. – Zurückverweisung 538 6 – Zurückweisung aus sachlichen Gründen 522 105 Klageerweiterung – Anschlussberufung 524 29 – Berufungsbegründung 520 6 – Revision 555 11 – Zurückverweisung 538 6 – Zurückweisung aus sachlichen Gründen 522 107 Klagenhäufung – Abänderung des Urteils 528 45 – Berufungsanträge 520 65 – Berufungsbegründung 520 103 – Revisionsbegründung 551 41 – Revisionsprüfung 557 6 ff. – Wiederaufnahme 578 90 f. Klagerücknahme – Anschlussberufung 524 51, 524 67 – Berufung 525 9 – Nichtzulassungsbeschwerde 544 71 – Revision 555 11 – vorbereitender Einzelrichter 527 18 Kollisionsrecht 545 29, 545 36 Kosten – Anschlussberufung 524 32 f. – Anschlussrevision 554 30 ff. – Berufung 511 128 Klie

– Berufungsrücknahme 516 29 ff. – Berufungsurteil 540 35 – Beschwerdeverfahren 572 86 ff. – Erinnerung 573 22 – Gegenvorstellung Vor 567 99 – Nichtzulassungsbeschwerde 544 78 – Rechtsmittel Vor 511 101 – Rechtsmittelverzicht 515 43 – Rechtspflegererinnerung 573 40 – Versäumnisverfahren 539 31 f. – vorbereitender Einzelrichter 527 23 – Wert des Beschwerdegegenstandes 511 82 – Zurückverweisung 538 85 f. – Zurückweisung aus sachlichen Gründen 522 92 Kostenbeschwerde 567 25 ff. – Beschwer 567 25 – Beschwerdesumme 567 27 – Beschwerdewert 567 28 – Kostenfestsetzung des Rechtspflegers 567 29 – Kostensache 567 26 – überhöhte Forderungen 567 28 – Zulässigkeit der Beschwerde 572 31 Kostenentscheidung – Abänderung des Urteils 528 39 – Anschlussberufung 524 32 f., 524 55 ff. – Berufungsrücknahme 516 34 – Berufungsurteil 540 32 – Kostenbeschwerde 567 25 ff., s. a. dort – Neuverhandlung 590 40 ff. – Nichtzulassungsbeschwerde 544 79 – Rechtsbeschwerde 574 18, 574 40 – Statthaftigkeit der Berufung 511 13 ff. – Statthaftigkeit der Revision 542 67 f. – Vollstreckbarkeitserklärung 537 19 f. – vorbereitender Einzelrichter 527 21 – Zurückverweisungsentscheidung 538 74 Kostenfestsetzungsbeschlüsse Vor 567 58 Kostengrundbeschlüsse Vor 567 57 Kostensache 567 26 Kostensicherheit 511 83 L Landesrecht 545 21 f. Leistungsmethode 546 7, 546 10 M Mahnbescheid Vor 511 28 Mängelbeseitigungskosten 511 85 Markenstreitstreitsachen 519 4 Meistbegünstigungsprinzip – inkorrekte Entscheidungen Vor 511 85 ff. – Verwerfung der Berufung 522 50 1076

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Miete/Pacht 511 86 Mitwirkung abgelehnter Richter – absolute Revisionsgründe 547 36 ff. – Nichtigkeitsklage 579 19 ff. Mitwirkung ausgeschlossener Richter – absolute Revisionsgründe 547 32 f. – Nichtigkeitsklage 579 15 ff. mündliche Verhandlung – Berufung 525 4 – Beschwerdeverfahren 572 72 – Erinnerung 573 20 – Revision 555 12 – Rücknahmeerklärung 516 10 – Versäumnisurteil gegen Berufungsbeklagte 539 27 – Zurückweisung aus sachlichen Gründen 522 75 ff., 522 102 Musterprozesse 543 26 N Nacherfüllungseinrede 531 27 nachlässige Kenntnislosigkeit 531 32 ff. – Entscheidungserheblichkeit 531 38 – Ermittlungspflicht 531 32 – Fachwissen 531 32 – Fahrlässigkeit 531 33 – gerichtliche Hinweise 531 36 – grob ~ 531 37 – Hilfsaufrechnung 531 40 – Nachlässigkeit 531 35 – Privatgutachten 531 32 – Prozessförderungspflicht 531 35 – Prozesstaktik 531 40 – Rechtsposition 531 41 – Schluss der Verhandlung 531 32 – Verjährungseinrede 531 40 – Verschulden 531 33 – Zeugenaussagen in Beiakten 531 39 Nachtbriefkasten 519 9 nachträgliche Parteivernehmung 536 3 ff. – Beeidigung des Gegners 536 8 ff. – Begründung 536 7 – Erforderlichkeit 536 3 – Verbleib einer Urkunde 536 6 – von Amts wegen 536 3 – Wegfall der Gründe 536 5 – Weigerung in erster Instanz 536 4 Nebenentscheidungen – Berufungsurteil 540 32 ff. – Beschwerde 567 2 – Zulassung der Revision 543 91 1077

Nebenforderungen – Abänderung des Urteils 528 50 – Wert des Beschwerdegegenstandes 511 90 Nebenintervention – Revision 555 13 – Wiederaufnahme 578 59 neue Angriffs-/Verteidigungsmittel 520 87 ff., 531 17 ff. – Beweiseinreden 520 87 – Beweismittel 520 87 – Entscheidung 531 43 – erstinstanzliches Rechtsschutzziel 520 89 – Fristsetzung 571 11 f. – Glaubhaftmachung 531 42 – Hilfsantrag 520 90 – Nacherfüllungseinrede 531 27 – nachlässige Kenntnislosigkeit 531 32 ff., s. a. dort – neues unstreitiges Vorbringen 531 26 f. – neues Vorbringen 531 20 ff., s. a. dort – Präklusion 571 13 ff. – Prozessförderungspflicht 531 17 – Rechtsmittel 531 44 ff. – Revisionszulassungsgründe 531 28 ff. – Schlussrechnung 531 27 – sofortige Beschwerde 571 4 ff., 571 11 f. – Tatsachen 520 87 – übersehene Gesichtspunkte 531 28 f. – Verfahrensmangel 531 30 f. – Verjährungseinrede 531 27 – Verlust des Rügerechts 534 1 ff. – Versäumnisurteil gegen Berufungsbeklagte 539 21 f. – Widerruf 531 27 – Zulassung 531 17 ff. neue Tatsachen – Berufungsgründe 520 79 – neue Angriffs-/Verteidigungsmittel 520 87 – Nichtzulassungsbeschwerde 544 57 – offensichtlich mangelnde Erfolgsaussichten 522 71 – Prüfungskompetenz des Berufungsgerichts 513 17, 529 39 – revisionsinstanzliche Tatsachenfeststellung 559 47, s. a. dort – sofortige Beschwerde 571 5 ff. neues Vorbringen 531 20 ff. – Abhilfe 572 5 – Abtretung 531 22 – Auslagenvorschuss 531 23 – Berücksichtigung 531 22 – ergänzenderr Vortrag 531 21 Klie

Sachregister

– Erinnerung 573 16 – Erläuterungen 531 21 – Gestaltungsrecht 531 22 – Konkretisierungen 531 21 – nicht nachgelassener Schriftsatz 531 20 – Rechtsbeschwerde 577 5 – Schlussrechnung 531 22 – tatsächliche Feststellungen 540 10 f. – vervollständigter Beweisantrag 531 23 Neuverhandlung 578 70 ff., 590 1 ff. – abgesonderte ~ 590 9 ff. – Ablauf 590 21 ff. – Änderung der Rechtslage 590 22 – Ausgleich der Vorprozesswirkungen 590 44 ff. – einheitliche ~ 590 5 ff. – Entscheidung nach ~ 590 36 ff. – Fortgeltung gerichtlicher Anordnungen 590 35 – Kostenentscheidung 590 40 ff. – Schadensersatz 590 44, 590 50 – Streitgegenstand 590 15 ff. – über Zulässigkeit/Begründetheit 590 9 ff. – Verfahren 590 24 ff. – Versäumnisverfahren 590 29 ff. – Voraussetzungen 590 13 ff. nicht revisibles Recht 560 1 ff. – Bindung 560 4 f. – Revisionsgericht 560 6 ff. – Sachrüge 560 7 – Verfahrensrüge 560 6 – Vorfragen 560 5 Nichtigkeitsbeschwerde 569 11 ff. Nichtigkeitsklage 512 24, 579 1 ff., s. a. Wiederaufnahme – Begründetheit 579 5 – Besetzungsfehler 579 7 ff. – Beweismittel 588 3 ff. – fehlerhafte Vertretung 579 22 ff. – Klagefrist 586 43 ff. – Klageschrift 587 1 ff., 587 5 ff. – Klageschriftinhalt 588 1 ff. – mangelnde Vertretung 586 45 ff. – Mitwirkung abgelehnter Richter 579 19 ff. – Mitwirkung ausgeschlossener Richter 579 15 ff. – nicht existente Partei 579 38 – Nichtigkeitsgründe 579 2 f., 579 7 ff. – Parteifähigkeit 579 37 – Prozessstandschaft 579 39 – Restitutionsklage 580 4 ff. – Subsidiarität 579 30 ff. – Verwirkung 586 55 – Zulässigkeit 579 4 – zuständiges Gericht 584 4 ff. Klie

Nichturteil Vor 511 78 – wiederaufnahmefähige Entscheidungen 578 47 ff. Nichtzulassungsbeschwerde 544 1 ff. – Anfechtung 544 80 – Anhörungsrüge 544 81 – Anwaltszwang 544 31 ff. – Begründetheit 544 66 ff. – Begründung 544 37 ff. – Begründungsfehler 544 58 f. – Begründungsform 544 39 f. – Begründungsfrist 544 41 ff. – Begründungsinhalt 544 44 ff. – Berichtigung des Berufungsurteils 544 30 – Beschränkung der Revision 544 47 – Beschwer 544 23 – Beschwerdeschrift 544 35 – Einheitlichkeit der Rechtsprechung 544 51 – Einlegungsfrist 544 26 ff. – Einstellung der Zwangsvollstreckung 544 33 – Endurteil 542 73 – Entscheidung 544 73 ff. – Entscheidung, stattgebende 544 77 – Entscheidung, verwerfende 544 74 ff. – Entscheidungsbegründung 544 74 ff. – Entscheidungsbegründungszwang 544 76 – Erledigung der Hauptsache 544 71 – Fortbildung des Rechts 544 50 – grundsätzliche Bedeutung der Sache 544 49 – Klagerücknahme 544 71 – Kosten 544 78 – Kostenentscheidung 544 79 – neue Tatsachen 544 57 – Nichtzulassung der Revision 544 22 – Notanwalt 544 32 – Parteidispositionen 544 70 f. – Prozesskostenhilfe 549 23 – rechtliches Gehör 544 55, 544 63, 544 67 ff. – Rechtsbehelfe 544 7 – Rechtsbeschwerde 574 37 – Rechtsmittel Vor 511 1, 544 7 ff. – Revisionszulassungsgründe 544 45, 544 62 – Streitgenossen 544 84 – Streitwertbegrenzung 544 10 ff., s. a.. dort – strukturelle Wiederholungsgefahr 544 53 – Suspensiveffekt 544 72 – symptomatischer Rechtfehler 544 53 – Teilzulassung 544 47, 544 65 – Vereinheitlichung 544 4 f. – Verfahren 544 67 ff. – Verfahrensgrundrechte 544 54 – Verfahrensrüge 544 57 1078

Sachregister

– Verfassungsbeschwerde 544 82 – Wiedereinsetzung 544 29 – Willkürverbot 544 54 – Zivilprozessreformgesetz 2001 544 1 ff. – Zulässigkeit 544 21 ff. – Zulassung der Revision 543 150 – Zurückweisung aus sachlichen Gründen 522 94 f. – Zuständigkeit 544 24 f. – Zustellung 544 80 – Zweck 544 6 Notanwalt 544 32 Notfrist – Begründungsfrist 520 24 – Berufungsfrist 517 2, 517 25 Novenverbot 571 4 O obiter dictum 543 60 offensichtlich mangelnde Erfolgsaussichten 522 63, 522 67 ff. – Begriff 522 67 – Beweisaufnahme 522 71 – Beweiswürdigung 522 69 – fehlende Feststellungen 522 71 – neue Behauptungen/Beweismittel 522 69 – neue Tatsachen 522 71 – rechtliche Gründe 522 68 – Tatfragen 522 69 ff. – verspäteter neuer Vortrag 522 72 Öffentlichkeit des Verfahrens 547 49 ff. – Beschwer 547 54 – Entscheidung uber die Ausschließung 547 50 – Ermessen 547 51 – erste Instanz 547 53 P Parallelverfahren – Bezugnahmen 520 94 – Revisionsfrist 548 7 Parteierweiterung 559 42 Parteifähigkeit – Nichtigkeitsklage 579 37 – Rechtsmittel Vor 511 29 f. Parteivernehmung 536 1 ff. – erstinstanzliche Feststellungen 529 37 – nachträgliche ~ 536 3 ff., s. a. dort – verweigerte ~ 536 1 – vorbereitender Einzelrichter 527 13 – zurückgewiesene Angriffs-/Verteidigungsmittel 531 10 Parteiwechsel 559 42 1079

Patentstreitsachen 519 4 Postulationsfähigkeit 519 55 ff. Präjudizvermeidung 555 28 Präklusion 573 16 Privatgutachten 531 32 Protokollurteil 547 58 Prozessakten – Berufung 541 1 ff. – Rechtsbeschwerde 575 17 – Revision 565 13 Prozessbedingungen 539 9 Prozessfähigkeit – Berufungsfristbeginn 517 15 – Rechtsmittel Vor 511 29 f. – Rechtsmittelverzicht 515 29 – Rücknahmeerklärung 516 20 – Statthaftigkeit der Berufung 511 34 Prozessförderungspflicht – nachlässige Kenntnislosigkeit 531 35 – neue Angriffs-/Verteidigungsmittel 531 17 Prozessfortsetzungshindernisse Vor 511 72, 522 9 Prozessführungsbefugnis – absolute Revisionsgründe 547 42 – revisionsinstanzliche Tatsachenfeststellung 559 56 Prozesshandlung – außergerichtliche ~ 515 18 – Berufungsanträge 520 59, 528 12 – Fortwirkung 528 12 – Rechtsmittelverzicht 515 3, 515 18 – Rechtsverletzung 546 43 ff. Prozesshindernisse 539 9 Prozesskostenerstattung 532 3, 532 11 Prozesskostenhilfe – Anschlussberufung 524 68 – Anschlussrevision 554 37 – Begründungsfrist 520 32 ff. – Berufungsbegründung 520 18 – Berufungsfrist 517 30 ff. – Berufungsschrift 519 31 f., 519 69 ff. – Bezugnahmen 520 94 – Nichtzulassungsbeschwerde 549 23 – Rechtsbeschwerde 574 17, 575 10 – Revision 555 14 f. – Revisionsbegründungsfrist 551 17 f. – Revisionsschrift 549 23 – sofortige Beschwerde 569 32 – Verwerfung der Berufung 522 33 – Verwerfung der Revision 552a 9 – vorbereitender Einzelrichter 527 25 – Wiederaufnahme 578 98, 585 10, 586 11, 586 41 Klie

Sachregister

– Zulassung der Revision 543 144 Prozesskostensicherheit 532 3, 532 10 prozessleitende Anordnungen Vor 567 53 Prozessstandschaft – Klageänderung 533 8 – Nichtigkeitsklage 579 39 – revisionsinstanzliche Tatsachenfeststellung 559 56 Prozesstaktik 531 40 Prozesstrennung 511 91 prozessuale Überholung – Gegenvorstellung Vor 567 66 – Zulässigkeit der Beschwerde 572 39 Prozessurteil – Wert des Beschwerdegegenstandes 511 93 – Zurückverweisung 538 40 ff. Prozessverbindung 511 92 Prozessvergleich – Rechtsverletzung 546 45 – Revision 555 16 – wiederaufnahmefähige Entscheidungen 578 38 Prozessvollmacht – Berufungsschrift 519 59 f. – Rechtsmittelverzicht 515 8 Prozessvoraussetzung – ausländisches Recht 545 33 – Berufungsprüfung 522 11 – revisionsinstanzliche Tatsachenfeststellung 559 55 – Revisionsprüfung 557 26 f. – Wiederaufnahme 585 7 Prozesswirtschaftlichkeit – Aufrechnung 533 32 – Klageänderung 533 11 – Widerklage 533 17 – Zurückverweisung 538 5 Prozesszwecke 542 9 ff. Prüfungskompetenz des Berufungsgerichts 513 5 ff., 529 1 ff., 529 6 ff. – AGB-Auslegung 513 7 – beiderseitige Verursachungsbeiträge 513 9 – Bindungswirkung der Berufungsgründe 529 45 – Denksätze 513 5 – Erfahrungssätze 513 5, 513 11 – Ergänzung von Beweisverhandlungen 529 22 ff. – Ermessen 513 6, 529 46 – erstinstanzliche Feststellungen 529 6 ff., s. a. dort – Fahrlässigkeitsabgrenzung 513 10 – Fehlererheblichkeit 513 13 – Individualvereinbarungsauslegung 513 7 Klie

– mangelhafte Aufklärung 529 43 – neue Tatsachen 513 17, 529 39 – neues Vorbringen 529 3 – Prüfung von Verfahrensmängeln 529 40 ff. – rechtliche ~ 513 6 – Rechtsnorm 513 5 – Rechtsverletzung 513 5 ff. – Revision 529 46 ff. – Schadensschätzung 513 10 – Schmerzensgeld 513 6, 513 8 – Tatfragen 513 14 ff. – Tatsachenprüfung 529 1 – Testamentsauslegung 513 7 – unbestimmte Rechtsbegriffe 513 10 – unstreitige Tatsachen 529 1 – verfahrensfehlerhafte Feststellungen 529 4 – Vertragsauslegung 513 6 – verzichtbare Zulässigkeitsrügen 532 1 ff., s. a. dort – Wertungen 513 6 – Wiederholung von Beweisverhandlungen 529 22 ff. – Willenserklärungsauslegung 513 7 – Zeugen 529 23 ff., s. a. dort – Zuständigkeitsrüge 513 18 ff., s. a. dort R Räumungsanspruch 511 87 Rechnungserteilung 511 94 rechtliches Gehör – Abhilfe 572 6 – absolute Revisionsgründe 547 15 – Berufungsrüge 514 25 – Berufungsschrift 519 65 – Beschwerdeverfahren 572 77 ff. – Bezugnahmen 520 96 – Gegenvorstellung Vor 567 89, Vor 567 96 – greifbare Gesetzeswidrigkeit Vor 567 79 – Nichtzulassungsbeschwerde 544 55, 544 63, 544 67 ff. – Rechtspflegerentscheidungen 573 33 – Revisionszurückweisung 561 10 – Verfahrensfehler 543 78 – Verfahrensmangel 538 16 ff. – verspätete Angriffs-/Verteidigungsmittel 530 25 ff. – Verwerfung der Revision 552a 2 f., 552a 13 f. – Zeugen 529 25 – Zulässigkeitsprüfung 522 20 – Zurückweisung aus sachlichen Gründen 522 77, 522 79 ff. – Zuständigkeitsrüge 513 34 1080

Sachregister

Rechtsanwaltsgebühren – Berufung 511 128 – Berufungsrücknahme 516 40 – Berufungsschrift 519 75 – Berufungsurteil 540 35 – Beschwerdeverfahren 572 89 – Gegenvorstellung Vor 567 99 – Rechtsbeschwerde 574 42 – Versäumnisverfahren 539 32 – Vollstreckbarkeitserklärung 537 20 – Zulässigkeitsprüfung 522 108 – Zurückverweisung 538 86 Rechtsanwendungsfehler 543 62 ff. – Begriff 543 63 – besonders schwerwiegender ~ 543 65 – Entscheidungserheblichkeit 543 65 – grundlegendes Missverständnis 543 64 – offensichtlicher ~ 543 65 – strukturelle Wiederholungsgefahr 543 64, 543 67 – symptomatische Bedeutung 543 63 – Willkürverbot 543 66 Rechtsbehelfe – gegen die Rechtskraft Vor 511 3 – Nichtzulassungsbeschwerde 544 7 – Rechtsmittel Vor 511 2 – Rechtspflegerentscheidungen 573 31 ff. – Versäumnisurteil gegen Berufungsbeklagte 539 28 ff. Rechtsbeschwerde Vor 567 4, 574 1 ff. – abschließende Sachentscheidung 577 8 – Anschlussrechtsbeschwerde 574 38 f. – Anwaltszwang 575 4 – Arrest 574 9 – Begründung 575 8 ff. – Begründungsfrist 575 9 f. – Begründungsinhalt 575 11 ff. – Berufungsrücknahme 516 39 – Beschwerdegründe 576 2 f. – Darlegung zur Zulässigkeit 575 14 – Divergenzvorlage 574 20 – Einheitlichkeit der Rechtsprechung 574 28 ff. – einstweilige Anordnung 575 18 – einstweilige Verfügung 574 9 – Entscheidung 577 6 ff. – Feststellungen der Vorinstanz 577 5 – Fortbildung des Rechts 574 28 – Frist 575 2 – Gegenstand 574 5 – Gerichtsgebühren 574 41 – grundsätzliche Bedeutung der Sache 574 27 – Kostenentscheidung 574 18, 574 40 1081

– neues Vorbringen 577 5 – Nichtzulassungsbeschwerde 574 37 – Prozessakten 575 17 – Prozesskostenhilfe 574 17, 575 10 – Prüfungsumfang 577 3 – Rechtsanwaltsgebühren 574 42 – Rechtsbeschwerdeschrift 575 5 ff. – Rechtsmittel Vor 511 1 – Rechtsmittelverzicht 515 42 – Rechtswegbeschwerde 574 10 – Revisionsvorschriften 576 4 ff. – Statthaftigkeit Vor 511 26, 574 5 ff., 574 15 ff. – strafprozessuale Kostenfestsetzung 574 13 – Subsidiarität 574 30 – Verfahren 577 1 ff. – Verfahrensgrundrechte 574 30 – Verfahrensmangel 577 4 – Verfassungsbeschwerde 574 4 – Verwerfung der Berufung 522 49 f. – vorbereitender Schriftsatz 575 15 – Wertgrenze 574 11 – Zulässigkeit 574 21 ff., 574 32 ff. – Zulässigkeitsprüfung 577 2 – Zulassung 574 15 ff., 574 32 ff. – Zulassungspflicht 574 16 – Zurückverweisung 577 7 – Zurückweisung 577 6 – zuständiges Gericht 575 3 – Zweck 574 1 – Zwischenurteil 574 19 Rechtsfortbildung 511 119 Rechtsfortbildungstatsachen – Rechtsverletzung 546 46 – revisionsinstanzliche Tatsachenfeststellung 559 67 Rechtsfragen – Abgrenzung Rechts-/Tatfragen 546 3 ff., s. a. dort – abstrakte ~ 543 21 ff. – grundsätzliche Bedeutung der Sache 543 12, 543 21 ff., 543 26 – konkrete ~ 543 26 – Rechtsverletzung 546 3 ff., 546 14 f. – Revisionsgründe 545 5 Rechtskraft – Abänderung des Urteils 528 38 – Revisionsfrist 548 2 – Statthaftigkeit der Berufung 511 24 – Wiederaufnahme 578 1, 578 94 f. – wiederaufnahmefähige Entscheidungen 578 46 Rechtskrafthemmung Vor 511 2, Vor 511 6 f. Klie

Sachregister

Rechtsmittel Vor 511 1 ff. – Amtsprüfung Vor 511 73 f. – Anschlussberufung 524 1, s. a. dort – Aufrechnung 533 43 f. – Auslegung Vor 511 76 – Begründungsfristverlängerung 520 55 – Berufung Vor 511 1 – Berufungsgericht Vor 511 99 f. – Berufungssumme Vor 511 70 – Beschwer Vor 511 31 ff., s. a. dort – Beschwerde Vor 567 11 ff. – Beschwerdesumme Vor 511 70 – Beweiswürdigung Vor 511 74 – BGB Vor 511 1 – Devolutiveffekt Vor 511 2, Vor 511 8 ff. – Erinnerung 573 23 – Form Vor 511 71 – Freibeweis Vor 511 74 – Frist Vor 511 71 – Gebühren Vor 511 101 – gesetzliche Vertretung Vor 511 29 – gewillkürte Vertretung Vor 511 30 – inkorrekte Entscheidungen Vor 511 77 ff., s. a. dort – Klageänderung 533 43 f. – Kosten Vor 511 101 – neue Angriffs-/Verteidigungsmittel 531 44 ff. – Nichtzulassungsbeschwerde Vor 511 1, 544 7 ff. – Parteifähigkeit Vor 511 29 f. – Prozessfähigkeit Vor 511 29 f. – Rechtsbehelfe Vor 511 2 – Rechtsbeschwerde Vor 511 1 – Rechtskrafthemmung Vor 511 2 – Rechtsmittelreform Vor 511 12 ff. – Rechtsschutzinteresse Vor 511 69 – Revision Vor 511 1, 542 15 f. – Revisionssumme Vor 511 70 – Rücknahme Vor 511 72 – sofortige Beschwerde Vor 511 1 – Statthaftigkeit Vor 511 19 ff., s. a. dort – Suspensiveffekt Vor 511 2 – übergeordnete Instanz Vor 511 2, Vor 511 8 ff. – Verzicht Vor 511 72 – Vollstreckbarkeit Vor 511 11 – Widerklage 533 43 f. – Wiederaufnahme 578 5 – Wirkung Vor 511 6 ff. – Zivilprozessreformgesetz 2001 Vor 511 12 ff. – ZPO Vor 511 1 – Zulässigkeitsvoraussetzungen Vor 511 19 ff. – zurückgewiesene Angriffs-/Verteidigungsmittel 531 44 ff. Klie

– Zurückweisung aus sachlichen Gründen 522 94 ff. Rechtsmittelbelehrung – Berufungsfristbeginn 517 15 – Zulassung der Berufung 511 123 Rechtsmittelrücknahme 515 2 Rechtsmittelverzicht 515 1 ff. – Anfechtung 515 30 ff. – Anschließung 515 40 – Anschlussberufung 515 42, 524 25, 524 51 – Anschlussrevision 554 10 – Auslegung 515 9 ff., 515 20 – Begriff 515 2 – Einrede 515 21 – Familiensachen 515 42 – Form 515 5 ff. – formelle Voraussetzungen 515 5 ff. – freiwillige Gerichtsbarkeit 515 42 – gegenüber dem Gegner 515 18 ff. – gegenüber dem Gericht 515 5 ff. – Gerichtsgebühren 515 43 – Inhalt der Erklärung 515 9 ff. – Irrtum 515 30 – Kenntnis des Berufungsgerichts 515 21 – Kosten 515 43 – nach Rechtsmitteleinlegung 515 15 – Prozessfähigkeit 515 29 – Prozesshandlung 515 3 – Prozesshandlung, außergerichtliche 515 18 – Prozessvollmacht 515 8 – Rechtsbeschwerde 515 42 – Rechtsmissbrauchseinwand 515 33 – Rechtsmittelrücknahme 515 2 – Revision 515 42, 565 6 f. – Ruhen des Verfahrens 515 41 – Schlussurteil 515 16 – sofortige Beschwerde 515 42 – Streitgenossen 515 38 f. – Streithelfer 515 39 – Teilverzicht 515 34 ff. – Unterbrechung des Verfahrens 515 41 – vereinbarter ~ 515 3 – Verzichtsvertrag 515 23 ff., s. a. dort – Widerruf 515 30 – Willensmängel 515 29 – Wirkung 515 15 ff. – Zeitpunkt 515 4 Rechtsnachfolge – Beschwer Vor 511 62 f. – Revision 559 38 – Statthaftigkeit der Berufung 511 27, 511 32 – Wiederaufnahme 578 58 1082

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Rechtspflegerentscheidungen 573 25 ff. – Begründung 573 30 – Mahnverfahren 573 32 – rechtliches Gehör 573 33 – Rechtsbehelfe 573 31 ff. – Rechtspflegererinnerung 573 34 ff. – Urkundsbeamte 573 27 – Verfahren 573 29 – Vollstreckungsklausel 573 32 – Zuständigkeit 573 26 – Zwangsvollstreckungsmaßnahmen 573 32 Rechtspflegererinnerung 573 34 ff. – Abhilfe 573 37 – Anwaltszwang 573 36 – Form 573 36 – Frist 573 35 – Kosten 573 40 – Verfahren 573 35 – Vorlage 573 39 Rechtsschutzbedürfnis – Beschwer Vor 511 31 – Gegenvorstellung Vor 567 67 – revisionsinstanzliche Tatsachenfeststellung 559 56 – Zulässigkeit der Beschwerde 572 39 Rechtsschutzinteresse Vor 511 69 Rechtsstaatsprinzip 542 39 Rechtsvergleich Revision 542 8 Rechtsverletzung 520 81 ff., 545 7, 546 1 ff. – Abgrenzung Rechts-/Tatfragen 546 3 ff., s. a. dort – absolute Revisionsgründe 547 2 ff., s. a. dort – AGB 546 30 ff. – allgemeine Lebenserfahrung 546 19 – allgemeiner Sprachgebrauch 546 23 – anerkannte Regeln der Technik 546 70 – Arbeitsrecht 546 47 – Aufspaltung von ~en 546 62 – Auslegung 546 51 – Begriff 520 82 – behördliche Entscheidungen 546 24 ff. – Beköstigungszulage 546 49 – Berufungsgründe 520 81 ff. – betriebliche Übung 546 48 – Betriebsvereinbarungen 546 50 – Beweiswürdigung 546 56 ff. – Denkgesetze 546 20 ff. – Erfahrungssätze 546 19, 546 21 f. – Erheblichkeit 520 84 – Ermessen 546 53 ff. – formelle ~ 520 81 – Gegenstand der Prüfung 546 14 ff. 1083

– gerichtliche Entscheidungen 546 24 ff. – Handelsbrauch 546 66 ff. – Individualverträge 546 35 ff. – Kausalität 545 37 ff., s. a. dort – materielle ~ 520 81 – nicht überprüfbare Fragen 546 65 ff. – Normkonkretisierung 546 51 – pauschale Verweisung 520 81 – Prozessbedingung 520 83 – Prozesshandlung 546 43 ff. – Prozessvergleich 546 45 – Prüfungskompetenz des Berufungsgerichts 513 5 ff. – Rechtsfortbildungstatsachen 546 46 – Rechtsfragen 546 3 ff., 546 14 f. – revisibles Recht 546 1 – Revisionsbegründung 551 42 – Revisionsgründe 545 7, 546 1 ff. – Sachferne des Revisionsgerichts 546 72 – sachkundliche Regeln 546 19 – sachliche Änderung 520 83 – Subsumtionsfehler 546 52 – Tabellen 546 71 – Tarifvertrag 546 50 – Tatfragen 546 3 ff., 546 65 – unbestimmte Rechtsbegriffe 546 16 ff., 546 63 f. – Verfahrensfehler 546 60 – Verfahrensrüge 520 83 – Verkehrssitte 546 66 ff. – Willenserklärungen 546 35 ff. Rechtswegbeschwerde 574 10 Rechtswegentscheidung 512 14 Rechtswegverweisung Vor 567 62 – Gegenvorstellung Vor 567 71 Rechtswegzuständigkeit 513 32 f. reformatio in peius s. Schlechterstellungsverbot Restitutionsgründe 531 16 Restitutionsklage 580 1 ff., s. a. Wiederaufnahme – Amtspflichtsverletzung 580 33 ff. – Aufhebung eines anderen Urteils 580 38 ff. – Berufungsrüge 514 26 – Beweismittel 588 3 ff. – Einstellung des Verfahrens 581 12 ff. – EMRK-Verletzung 580 59 ff. – früheres Urteil 580 47 ff. – Geltendmachung im Vorprozess 582 4 ff. – Kausalität 580 6, 580 11 f. – Klagefrist 586 56 – Klageschrift 587 1 ff., 587 5 ff. – Klageschriftinhalt 588 1 ff. – Nichtigkeitsklage 580 4 ff. – ohne Strafverfahren 581 9 ff. Klie

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– Parteivernehmung 581 16 f. – rechtskräftige Verurteilung 581 4 ff. – Restitutionsgründe 580 2 f., 580 13 ff. – strafbare Handlung 580 25a ff. – Subsidiarität 582 1 ff. – Urkunden 588 9 f. – Urkundenfälschung 580 17 ff. – Verfahrenshindernisse 581 11 – Verletzung der Eidespflicht 580 13 ff. – Verschulden 582 7 ff. – Vorentscheidungen 512 24 – Wahrheitspflichtsverletzung 580 22 ff. – Zulässigkeit 580 8 ff. – zuständiges Gericht 584 4 ff. – Zweck 580 1 revisibles Recht 545 6, 545 9 ff. – Änderung der Gesetzeslage 545 15, 545 15 ff. – ausländisches Recht 545 29 ff., s. a. dort – Bundesrecht 545 18 ff. – DDR-Recht 545 24 – europäisches Recht 545 25 – Inlandsrecht 545 26 ff. – irrevisibles Recht 545 13 f. – Landesrecht 545 21 f. – nicht ~ 545 26 ff. – Rechtsnormbegriff 545 9 – Rechtsverletzung 546 1 – sonstige Rechtsnormen 545 23 f. Revision – Ablehnung/Ausschließung von Gerichtspersonen 555 3 – Allgemeininteresse 542 12 – Anerkenntnis 555 5, 555 28 ff. – Anhörungsrüge 555 19 – Anschlussberufung 524 3 – Anschlussrevision 554 1 ff., s. a. dort – Aufhebung des Urteils 562 1 ff., s. a. dort – Aufrechnung 555 6 – Aussetzung 555 4 – Berufungsrücknahme 516 39 – Dispositionsakte der Parteien 555 11 – Einheitlichkeit der Rechtsprechung 542 12 – Einlassungsfrist 553 3 – Einzelrichter 555 27 – Entwicklung 542 20 ff. – Erledigung der Hauptsache 555 8 ff. – erstinstanzliche Verfahrensfehler 556 3 – Fortbildung des Rechts 542 12 – Geschäftsentwicklung BGH 542 36 ff. – Geschäftsentwicklung RG 542 35 – Güteverhandlung 555 26 – Hinweisbeschlüsse 542 18 Klie

– Justizgewährungsanspruch 542 39 f. – Klageänderung 555 11, 559 35 ff. – Klageerweiterung 555 11 – Klagerücknahme 555 11 – mündliche Verhandlung 555 12 – Nebenintervention 555 13 – nicht revisibles Recht 560 1 ff., s. a. dort – nicht revisionsfähige Urteile 542 59 ff. – Parteierweiterung 559 42 – Parteiwechsel 559 42 – Präjudizvermeidung 555 28 – Prozessakten 565 13 – Prozesskostenhilfe 549 23, 555 14 f. – Prozessstoff 559 2 f., 559 4 ff. – Prozessurteil 563 21 f. – Prozessvergleich 555 16 – Prüfungskompetenz des Berufungsgerichts 529 46 ff. – Rechtsentwicklung 542 26 – Rechtsmittel Vor 511 1, 542 15 f. – Rechtsmittelverzicht 515 42, 565 6 f. – Rechtsnachfolge 559 38 – Rechtsstaatsprinzip 542 39 – Rechtstatsachen 542 34 ff. – Rechtsvergleich 542 8 – Revision beider Parteien 549 21 – revisionsinstanzliche Tatsachenfeststellung 559 45 ff., s. a. dort – Revisionsbegründung 551 1 ff., s. a. dort – Revisionseinlegung 549 1 ff. – Revisionsfrist 548 1 ff., s. a. dort – Revisionsgründe 545 1 ff., s. a. dort – Revisionsprüfung 557 1 ff., s. a. dort – Revisionsrücknahme 565 8 ff. – Revisionsschrift 549 2 ff., s. a. dort – Revisionssumme Vor 511 70 – Revisionszulassungsgründe 543 9 ff., s. a. dort – Revisionszurückweisung 561 1 ff., s. a. dort – Sachurteil 563 23 f. – Sprungrevision 566 1 ff., s. a. dort – Statthaftigkeit der ~ 542 43 ff., s. a. dort – tatsächliche Feststellungen 559 1 ff., s. a. dort – Terminsbestimmung 553 3 – Unterbrechung 555 17 – Unzulässigkeit der Klage 565 11 f. – Urteilsberichtigung 555 7 – Verbindung 555 18 – Verfahrensgrundsätze 555 1 ff. – Verfassungsrecht 542 39 ff. – Verlust des Rügerechts 556 1 ff. – Versäumnisurteil 514 27, 565 3 ff. – Versäumnisverfahren 555 20 ff. 1084

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– Verwerfung der Revision 552a 1 ff., s. a. dort – Verzicht 555 5 – vorläufige Vollstreckbarkeit 558 1 ff. – Vorschriften des Berufungsverfahrens 565 1 ff. – Widerklage 555 11, 559 43 – Wiederaufnahme 578 139 ff. – Zivilprozessreformgesetz 2001 Vor 511 14, 542 28 ff. – Zulässigkeitsprüfung 552 1 ff., s. a. dort – Zulassung 542 24 – Zulassung der ~ 543 91 ff., s. a. dort – Zulassungsrevision 543 1 ff., s. a. dort – Zurückverweisung 538 83 f., 563 1 ff. – Zurückweisung von Verfahrensrügen 564 2 ff. – Zweck Vor 511 2, 542 12 ff. – zweitinstanzliche Verfahrensfehler 556 4 f. – Zwischenfeststellungsklage 559 44 revisionsinstanzliche Tatsachenfeststellung 559 45 ff. – Alttatsachen 559 46 – Aussetzung 559 57 – Beweisaufnahme 559 65 – Grundsatz 559 45 – materielle Rechtslage 559 60 ff. – neue Tatsachen 559 47 – Prozesserklärungen 559 58 – Prozessführungsbefugnis 559 56 – Prozessstandschaft 559 56 – prozessuale Rechtslage 559 50 ff. – Prozessvoraussetzungen 559 55 – Rechtsfortbildungstatsachen 559 67 – Rechtsschutzbedürfnis 559 56 – Unterbrechung 559 57 – Verfahrensrüge 559 64 – Wiederaufnahmegründe 559 63 – Zulässigkeit der Berufung 559 54 – Zulässigkeit der Revision 559 52 Revisionsbegründung 551 1 ff. – Anschließungsfrist 551 8 – Bezeichnung der Rechtsverletzung 551 42 – Bezugnahmen 551 10 – Einreichung 551 57 – Entscheidung nach Aktenlage 551 52 – Form 551 11 f. – Kausalität 551 47 – Klagenhäufung 551 41 – konkreter Verfahrensverstoß 551 47 – Notwendigkeit 551 5 ff. – Revisionsanträge 551 34 ff. – Revisionsbegründungsfrist 551 13 ff., s. a. dort – Revisionsgründe 551 37 ff. – richterliche Aufklärungspflicht 551 50 1085

– Sachrüge 551 43 f. – übergangener Beweisantritt 551 48 – übergangenes Parteivorbringen 551 49 – ungenügende ~ 551 4, 551 9 – Verfahrensfehler 551 45 ff. – Verfahrensfehler, erstinstanzlicher 551 54 – Verfahrensrüge 551 45 ff. – Zurückverweisung 551 51 – Zustellung 551 57 – Zweck 551 2 ff. Revisionsbegründungsfrist 551 13 ff. – Beginn 551 13 – Dauer 551 13 – Ergänzungsurteil 551 14 – Fristberechnung 551 19 – Fristverlängerung 551 20 ff. – Fristverlängerung mit Einwilligung 551 22 – Fristverlängerung nach Akteneinsicht 551 30 f. – Fristverlängerung ohne Einwilligung 551 23 ff. – Fristverlängerungsentscheidung 551 27 ff. – Prozesskostenhilfe 551 17 f. – verspätete Revisionseinlegung 551 15 f. – Wiedereinsetzung 551 16, 551 32 Revisionsfrist 548 1 ff. – Ergänzungsurteil 548 6 – Fristbeginn 548 3 ff. – Fristende 548 10 – Parallelverfahren 548 7 – Rechtskraft 548 2 – Unterbrechung 548 8 – Zustellung 548 3 ff. – Zweck 548 2 Revisionsgericht – ausländisches Recht 560 8 f. – nicht revisibles Recht 560 6 ff. – Sachferne 546 72 – Vorentscheidungen 557 22 f. – Wiederaufnahme 584 13 ff. – Zivilgerichtsbarkeit 542 5 ff. – Zulassung der Revision 543 141 ff. Revisionsgründe 545 1 ff. – absolute ~ 547 1 ff., s. a. dort – erstinstanzliche Zuständigkeit 545 43 ff., s. a. dort – Kausalität 545 8, 545 37 ff. – Rechtsfragen 545 5 – Rechtsverletzung 545 7, 546 1 ff. – revisibles Recht 545 6, 545 9 ff., s. a. dort – Revisionsbegründung 551 37 ff. – Revisionszurückweisung 561 2 – Tatfragen 545 5 Klie

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Revisionsprüfung 557 1 ff. – absolute Verfahrensmängel 557 25 ff. – Devolutiveffekt 557 2 – Eventualklagehäufung 557 7 – Eventualwiderklage 557 8 – Gegenrügen 557 39 ff. – Hilfsantrag 557 9 – Hilfsaufrechnung 557 8 – inhaltliche Schranken 557 24 ff. – Klagenhäufung 557 6 ff. – Konzentrationsmaxime 557 15 – Mängel des Berufungsurteils 557 34 – neue Ansprüche 559 33 ff. – Prozessvoraussetzungen 557 26 f. – Prüfung materiellen Rechts 557 43 ff. – Revisionsanträge 557 3 – Schlechterstellungsverbot 557 11 ff. – tatsächliche Feststellungen 559 1 ff., s. a. dort – Umfang 557 3 ff. – Verfahrensrügen des Revisionsbeklagten 557 39 ff. – Verfahrensrügen des Revisionsklägers 557 36 ff. – Vorentscheidungen 557 15 ff., s. a. dort – Zulässigkeit der Berufung 557 29 – Zulässigkeit des Berufungsurteils 557 31 – Zulässigkeit des Berufungsverfahrens 557 30 – Zwischenurteil 557 5 Revisionsrücknahme 565 8 ff. Revisionsschrift 549 2 ff. – Anwaltszwang 549 3 – bedingte Revisionseinlegung 549 10 – Briefpost 549 16 – Computerfax 549 5, 549 17 ff. – Einreichung 549 16 ff. – elektronisches Dokument 549 8, 549 20 – Fernschreiben 549 5, 549 17 ff. – Form 549 3 ff. – Gerichtsgebühren 549 22 – Inhalt 549 9 ff. – Prozesskostenhilfe 549 23 – Revisionsbeklagte 549 12 – Revisionskläger 549 11 – Schriftsatz 549 4 – Telefax 549 5, 549 17 ff. – Telegramm 549 5, 549 17 ff. – Urschrift 549 7 – vorbereitender Schriftsatz 549 13 f. – zuständiges Gericht 549 15 – Zustellung 550 4 ff. Revisionszulassung 540 31 – Zurückweisung aus sachlichen Gründen 522 73 f. Klie

Revisionszulassungsgründe – Einheitlichkeit der Rechtsprechung 543 41 ff., s. a. dort – Ergebnisrichtigkeit 543 84 ff. – Fortbildung des Rechts 543 30 ff., s. a. dort – grundsätzliche Bedeutung der Sache 543 11 ff., s. a. dort – Nichtzulassungsbeschwerde 544 45, 544 62 – Rechtsanwendungsfehler 543 62 ff., s. a. dort – Streitwertbegrenzung 544 19 – Verfahrensfehler 543 70 ff., s. a. dort – Zeitpunkt 543 88 Revisionszurückweisung 561 1 ff. – absolute Revisionsgründe 561 8 – Entscheidung 561 11 – fehlende Beschwer 561 7 – Geltung neuen Rechts 561 6 – Irrelevanz von Rechtsfehlern 561 3 ff. – rechtliches Gehör 561 10 – Revisionsgründe 561 2 – Sachrüge 561 3 – Schlechterstellungsverbot 561 9 – verfahrensrechtliche Fehler 561 4 Rücknahmeerklärung 516 9 ff. – Anfechtung 516 21 – Auslegung 516 12 ff. – Bedingungsfeindlichkeit 516 14 – Berufungsverzicht 516 10 – Einschränkung des Berufungsantrags 516 15 – Form 516 9 ff. – Inhalt 516 12 ff. – Irrtum 516 18 – mehrere Berufungsverfahren 516 13 – Missbrauch der Vertretungsmacht 516 18 – mündliche Verhandlung 516 10 – Prozessfähigkeit 516 20 – Teilrücknahme 516 15 – Widerruf 516 22 – Wiedereinsetzung 516 21 – Wirksamkeit 516 17 ff. rügelose Einlassung 533 10 Ruhen des Verfahrens – Begründungsfrist 520 24 – Rechtsmittelverzicht 515 41 – vorbereitender Einzelrichter 527 25 S Sachdienlichkeit – Aufrechnung 533 32 ff. – Klageänderung 533 11 f. – Versäumnisurteil gegen Berufungsbeklagte 539 25 1086

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– Widerklage 533 17 ff. sachkundliche Regeln 546 19 sachliche Begründung 540 14 ff. – Beweiswürdigung 540 15 – Entscheidung aus zutreffenden Gründen 540 21 f. – fehlende ~ 540 24 – Inhalt 540 14 ff. – nicht erledigte Beweisanträge 540 17 – rechtliche Ausführungen 540 19 – Tatfragen 540 14 f. – verspätetes Vorbringen 540 20 Sachrüge – nicht revisibles Recht 560 7 – Revisionsbegründung 551 43 f. – Revisionszurückweisung 561 3 Sachverständige – Beweiserhebungsermessen 529 33 – erstinstanzliche Feststellungen 529 32 ff. – mündliche Anhörung 529 34 – schriftliche Gutachten 529 33 – sofortige Beschwerde 569 33 – Verzögerung des Rechtsstreits 530 18, 530 22 – vorbereitender Einzelrichter 527 13 – Vorentscheidungen 512 25 – zurückgewiesene Angriffs-/Verteidigungsmittel 531 10 Schadensersatz 590 44, 590 50 Schadensschätzung – Prüfungskompetenz des Berufungsgerichts 513 10 – Zeugen 529 25 Scheinurteil Vor 511 79 ff. – Statthaftigkeit der Berufung 511 21 f. – wiederaufnahmefähige Entscheidungen 578 47 ff. Schiedsgerichtsbarkeit 545 49 Schiedsspruch 578 39 f. Schiedsvereinbarung 532 3, 532 12 Schifffahrtssachen 519 5 Schlechterstellungsverbot – Abänderung des Urteils 528 38 ff. – Ausnahmen 528 54 ff. – Beschwerdeentscheidung 572 65 ff. – Revisionsprüfung 557 11 ff. – Revisionszurückweisung 561 9 – Zurückverweisung 563 8 – Zurückverweisungsentscheidung 538 79 Schlichtungsvereinbarung 532 3 Schlussrechnung 531 27 Schmerzensgeld 513 6, 513 8 1087

schriftliches Verfahren – Berufungsrüge 514 24 – Zurückweisung aus sachlichen Gründen 522 98 f. Schriftsatz – ergänzender ~ 521 1 – Klageänderung 533 4 – neues Vorbringen 531 20 – Revisionsschrift 549 4, 549 13 f. – vorbereitender ~ 520 115 Segelanweisungen 563 11 selbständiges Beweisverfahren 512 20 Signaturkarte 520 9 Sitzungsprotokolle 559 10 f. sofortige Beschwerde Vor 567 3 – Adressat 569 2 – Anschlussberufung 524 3 – Anschlussbeschwerde 567 30 ff., s. a. dort – Anwaltsprozess 569 26 – Anwaltszwang 569 37, 571 16 ff. – aufschiebende Wirkung 570 2 ff. – außerhalb der ZPO 567 5 – Aussetzung der Vollziehung 570 7 ff. – Begründungspflicht 571 1 ff. – Berufungsrücknahme 516 39 – beschwerdefähige Entscheidungen 567 2 – Beschwerdeschrift 569 15 ff., s. a. dort – Beschwerdeverfahren 572 1 ff., s. a. dort – einstweilige Anordnung 570 7 ff., s. a. dort – Einzelrichter 568 1 ff. – Frist 569 3 ff. – Fristbeginn 569 4 ff. – Fristberechnung 569 10 – Fristlänge 569 3 – Grenzen neuen Vorbringens 571 7 ff. – grundsätzliche Bedeutung der Sache 568 12 – Kollegialorgan 568 8 f., 568 10 f. – Kostenbeschwerde 567 25 ff., s. a. dort – Kostensachen 569 34 – nach der ZPO 567 4 – neue Angriffs-/Verteidigungsmittel 571 4 ff., 571 11 f. – neue Beweismittel 571 6 – neue Tatsachen 571 5 ff. – Nichtigkeitsbeschwerde 569 11 ff. – Novenverbot 571 4 – Protokoll der Geschäftsstelle 569 26 ff. – Prozesskostenhilfe 569 32 – Rechtsmittel Vor 511 1 – Rechtsmittelverzicht 515 42 – Sachverständige 569 33 Klie

Sachregister

– Schwierigkeiten tatsächlicher/rechtlicher Art 568 10 f. – sofortige Vollziehbarkeit 570 1 – Statthaftigkeit Vor 511 26, 567 3 ff. – Streitgegenstand 571 7 – Streitwertfestsetzung 567 22 f. – Verwirkung 569 8 – Vorentscheidungen 512 14 – Wiedereinsetzung 569 10 – Zeugen 569 33 – Zivilprozessreformgesetz 2001 Vor 511 15 – Zulässigkeitsvoraussetzungen 567 3 – zuständiges Gericht 569 35 – Zuständigkeit des Einzelrichters 568 3 ff. – Zuständigkeitsrüge 571 10 – Zustellung 569 7 f. Sprungrevision 566 1 ff. – absolute Verfahrensmängel 566 19 – anfechtbare Urteile 566 4 f. – Antragswirkung 566 12 ff. – berufungsfähige Endurteile 566 4 – Einwilligung des Gegners 566 6 ff. – Prozessvereinbarung 566 7 – revisible Urteile 566 5 – Verfahren 566 17 ff. – Verletzung sachlichen Rechts 566 19 – Zulässigkeit 566 3 ff. – Zulassung der Revision 566 9 – Zulassungsentscheidung 566 15 f. – Zulassungsschrift 566 10 ff. – Zweck 566 2 staatliche Gerichtsbarkeit 545 49 Statthaftigkeit Vor 511 19 ff. – Arrest Vor 511 28 – Beschlüsse Vor 511 25 – einstweilige Verfügung Vor 511 28 – Endurteil Vor 511 23 – Endzeitpunkt Vor 511 21 – Erinnerung Vor 511 27 – Mahnbescheid Vor 511 28 – Prozessfortsetzungsvoraussetzung Vor 511 19 – Rechtsbeschwerde Vor 511 26 – sofortige Beschwerde Vor 511 26 – Statthaftigkeit der Berufung 511 1 ff., s. a. dort – Statthaftigkeit der Revision 542 43 ff., s. a. dort – Verfügungen Vor 511 25 – Versäumnisurteil Vor 511 23 – Vollstreckungsbescheid Vor 511 28 – vorläufige Vollstreckbarkeit Vor 511 23 – Wiederaufnahme Vor 511 24 – zeitliche Grenzen Vor 511 20 – Zwischenurteil Vor 511 23 Klie

Statthaftigkeit der Berufung 511 1 ff. – Abgrenzung 511 36 ff. – Anhörungsrüge 511 37 – Anschlussberufung 511 38 – Berichtigungsentscheidungen 511 36 – Berufungsbeklagter 511 35 – Berufungskläger 511 25 ff. – Endurteil 511 5 ff. – Ergänzungsurteil 511 36 – erstinstanzliche Entscheidung 511 17 ff. – Gesellschafter 511 33 – Grundurteil 511 8 – Kostenentscheidung 511 13 ff. – Prozessfähigkeit 511 34 – Rechtskraft 511 24 – Rechtsnachfolge 511 27, 511 32 – Scheinurteil 511 21 f. – Streitgenossen 511 29 – Streithelfer 511 30 f. – Verfahrensfehler 511 4 – Verfügungsbeklagter 511 40 – Versäumnisurteil 511 12 – Vollstreckbarkeitserklärung 511 16 – Vollstreckungsabwehrklage 511 39 – vorläufige Vollstreckbarkeit 511 16 – Wert des Beschwerdegegenstandes 511 42 f., s. a. dort – Wiederaufnahme 511 19 – wiederkehrende Leistungen 511 38 – zeitliche Grenzen 511 20 ff. – Zulassung der Berufung 511 42 f., 511 117 f., s. a. dort – Zwischenurteil 511 7 ff., s. a. dort Statthaftigkeit der Revision 542 43 ff. – Arrest 542 59 ff. – einstweilige Verfügung 542 59 ff. – Endurteil 542 45 ff. – Enteignungsverfahren 542 64 – Ergänzungsurteil 542 57 f. – inkorrekte Entscheidungen 542 69 ff. – Kostenentscheidung 542 67 f. – Streitwertbegrenzung 544 20 – Teilurteil 542 49 – Umlegungsverfahren 542 64 – Versäumnisurteil 542 56, 542 66 – Vorbehaltsurteil 542 55 – Zulassungsrevision 543 1 – Zwischenurteil 542 50 ff., 542 65 Streitgegenstand – Anschlussberufung 524 27 f. – Berufungsanträge 520 69 – einheitlicher ~ 520 97 ff. 1088

Sachregister

– Neuverhandlung 590 15 ff. – sofortige Beschwerde 571 7 – teilbarer ~ 520 100 ff. Streitgenossen – Anschlussberufung 524 63 ff. – Berufungsbegründung 520 21 f. – Berufungsfristbeginn 517 19 ff. – Berufungsrücknahme 516 7, 516 35 – Berufungsschrift 519 40 ff. – Beschwer Vor 511 64 – Bezugnahmen 520 93 – Nichtzulassungsbeschwerde 544 84 – Rechtsmittelverzicht 515 38 f. – Statthaftigkeit der Berufung 511 29 – Wert des Beschwerdegegenstandes 511 95 f. – Wiederaufnahme 578 57, 585 8 – Zulässigkeitsprüfung 522 10 – Zulassung der Revision 543 119 – Zustellung 521 7 Streithelfer – Anschlussberufung 524 63 ff. – Begründungsfristverlängerung 520 53 – Berufungsbegründung 520 22 – Berufungsfristbeginn 517 22 f. – Berufungsrücknahme 516 8 – Berufungsschrift 519 44 – Beschwer Vor 511 64 – Rechtsmittelverzicht 515 39 – Statthaftigkeit der Berufung 511 30 f. – Zustellung 521 8 Streitwert – Anschlussberufung 524 70 – Berufungsbegründung 520 113 – Berufungsschrift 519 76 – grundsätzliche Bedeutung der Sache 543 27 – sofortige Beschwerde 567 22 f. Streitwertbegrenzung 544 10 ff. – Beschwer 544 11 f., 544 15 ff. – Glaubhaftmachung 544 18 – Höhe der Beschwer 544 16 – Revisionszulassungsgründe 544 19 – Statthaftigkeit der Revision 544 20 – Verwerfung der Berufung 544 12, 544 12 ff. – Wert des Beschwerdegegenstandes 544 15 – Zeitpunkt der Beschwer 544 17 Streitwertfestsetzung 511 123 strukturelle Wiederholungsgefahr – Nichtzulassungsbeschwerde 544 53 – Rechtsanwendungsfehler 543 64, 543 67 Stufenklage – Bindung an Berufungsanträge 528 24 f. – Zurückverweisung 538 56, 563 4 1089

Subsidiarität – Nichtigkeitsklage 579 30 ff. – Rechtsbeschwerde 574 30 – Restitutionsklage 582 1 ff. – Verfahrensfehler 543 76 Subsumtionsfehler 546 52 Suspensiveffekt Vor 511 6 f. – Anschlussberufung 524 5 – Beschwerde Vor 567 12 – Nichtzulassungsbeschwerde 544 72 – Rechtsmittel Vor 511 2 T Tabellen 546 71 Tarifvertrag 546 50 Tatfragen – Abgrenzung Rechts-/Tatfragen 546 3 ff., s. a. dort – Berufungsgründe 520 78 – offensichtlich mangelnde Erfolgsaussichten 522 69 ff. – Prüfungskompetenz des Berufungsgerichts 513 14 ff. – Rechtsverletzung 546 3 ff., 546 65 – Revisionsgründe 545 5 – sachliche Begründung 540 14 f. Tatsachengrundlage – Aufrechnung 533 35 – Klageänderung 533 13 ff. – Versäumnisurteil gegen Berufungsbeklagte 539 17 ff. – Widerklage 533 23 tatsächliche Feststellungen 540 5 ff. – Aktenbestandteile 540 8 – Akteninhalt 559 7 – Berufungsgründe 520 85 f. – Berufungsurteil 559 5 ff. – Bezugnahme auf den Tatbestand 540 5 ff. – Bezugnahmen 559 7 f. – Bindung an ~ 559 22 ff. – Bindungsausnahmen 559 28 ff. – Entscheidungserheblichkeit 559 25 f. – fehlende ~ 540 23 – mündliches Parteivorbringen 540 6 – neue Ansprüche 540 11 – neues Vorbringen 540 10 f. – Revision 559 1 ff. – revisionsinstanzliche Tatsachenfeststellung 559 45 ff., s. a. dort – Sitzungsprotokolle 559 10 f. – taugliche Gegenstände 559 23 f. – Unklarheiten 559 17, 559 27 Klie

Sachregister

– unrichtige Angaben 559 16 – Unrichtigkeit 559 13 – Unvollständigkeiten 559 20 – Verfahrensrüge 559 12 ff. – Verfahrensrüge des Revisionsbeklagten 559 32 – Verfahrensrüge des Revisionsklägers 559 29 ff. – Verwerfung der Berufung 540 13 – vollständiges Fehlen 559 21 – Vorentscheidungen 559 15 – Widersprüche 559 17 ff., 559 27 – Wiedergabe der Anträge 540 9 – Wiedergabe des Beweisergebnisses 540 12 Teilrücknahme 516 5 f. – Rücknahmeerklärung 516 15 Teilurteil – Anschlussberufung 524 35, 524 53 f. – Bindung an Berufungsanträge 528 22 f. – inkorrekte Entscheidungen Vor 511 92 – Klageänderung 533 11 – Statthaftigkeit der Revision 542 49 – Verzögerung des Rechtsstreits 530 23 – Wert des Beschwerdegegenstandes 511 97 ff. – Zulassung der Revision 543 122 – Zurückverweisung 538 67 ff. Teilverzicht 515 34 ff. Teilzulassung – Nichtzulassungsbeschwerde 544 47, 544 65 – Zulassung der Revision 543 118 ff. Teilzurückweisung 522 90 Telebrief 519 18 Telefax – Berufungsbegründung 520 16 – Berufungsschrift 519 18, 519 21, 519 49 f. – Revisionsschrift 549 5, 549 17 ff. Telegramm – Berufungsbegründung 520 16 – Berufungsschrift 519 18, 519 49 – Revisionsschrift 549 5, 549 17 ff. Tenor 511 125 Terminsbestimmung 523 1 ff. – Aussetzung 523 10 – Auswahl des Termins 523 5 – Einlassungsfrist 523 6 – Einzelrichter 523 3 f. – Ermessen 523 5 – Gerichtsgebühren 523 11 f. – Heilung von Zulässigkeitsmängeln 523 2 – Rechtsanwalt 523 8 – Unterbrechung 523 10 – unverzügliche ~ 523 5 – Zulässigkeitsprüfung 523 2 – Zustellung 523 6 f. Klie

– Zustellung im Ausland 523 6 – Zustellungsempfänger 523 7 Testamentsauslegung 513 7 Tierhaltung 511 100 U Überbesetzung 547 19 f., 547 27 übergangene Ansprüche Vor 511 65 Übertragung auf den Einzelrichter 526 3 ff. – Anfechtung 526 20 – besondere Schwierigkeiten 526 5 – Einverständnis der Parteien 526 9 – erstinstanzliche Entscheidung 526 4 – grundsätzliche Bedeutung der Sache 526 6 – Rückgabe an das Kollegium 526 15 ff. – Übertragungsbeschluss 526 10 ff. – Verfahrensmangel 538 24 – Verhandlung zur Hauptsache 526 7 f. – Voraussetzungen 526 3 ff. – Wirkung 526 13 f. Umlegungsverfahren 542 64 unbestimmte Rechtsbegriffe – Berufungsanträge 520 66 – Prüfungskompetenz des Berufungsgerichts 513 10 – Rechtsverletzung 546 16 ff., 546 63 f. unbezifferter Antrag 511 101 f. unklare Entscheidungen Vor 511 83 f. Unklarheiten 559 17, 559 27 Unmittelbarkeitsgrundsatz 538 29 unstreitiges Vorbringen – Klageänderung 533 15 – neues ~ 531 26 f. – Prüfungskompetenz des Berufungsgerichts 529 1 – zurückgewiesene Angriffs-/Verteidigungsmittel 531 15 Untätigkeitsbeschwerde 567 19 – Endurteil 542 72 Unterbevollmächtigter 519 57 Unterbrechung – Anschlussberufung 524 66 – Begründungsfrist 520 28 f. – Revision 555 17 – revisionsinstanzliche Tatsachenfeststellung 559 57 – Revisionsfrist 548 8 – Terminsbestimmung 523 10 – Vollstreckbarkeitserklärung 537 5 – Zulässigkeitsprüfung 552 7 Unterbrechung des Verfahrens – Rechtsmittelverzicht 515 41 1090

Sachregister

– Zwischenurteil 511 8 Unterlassung 511 103 Unterlassungsklagen 519 4 Unterschrift – Berufungsbegründung 520 8 ff. – Berufungsschrift 519 45 ff. – fehlende Entscheidungsgründe 547 57, 547 59 Urkunden – erstinstanzliche Feststellungen 529 36 – nachträgliche Parteivernehmung 536 6 – Restitutionsklage 588 9 f. – zurückgewiesene Angriffs-/Verteidigungsmittel 531 10 Urkundenfälschung 580 17 ff. Urkundenherausgabe 511 104 Urkundenprozess – Aufrechnung 533 33 – Bindung an Berufungsanträge 528 28 – Klageänderung 533 6 – Zurückverweisung 538 61 ff. Urkundenvorlegung 527 13 Urkundsbeamte – Erinnerung 573 2, 573 6 – Rechtspflegerentscheidungen 573 27 Urschrift – Berufungsschrift 521 1 – Revisionsschrift 549 7 Urteilsberichtigung – Berufungsfristbeginn 517 18 – Beschwer Vor 511 53 – inkorrekte Entscheidungen Vor 511 90 – Nichtzulassungsbeschwerde 544 30 – Revision 555 7 – Statthaftigkeit der Berufung 511 36 – Wert des Beschwerdegegenstandes 511 105 – Zulassung der Revision 543 108 ff. V Verbindung 555 18 Verbundurteil 514 6 Verfahrensfehler 543 70 ff. – absolute Revisionsgründe 543 72, 547 3 ff., 547 13 f., s. a. dort – Aufhebung des Urteils 562 12 f. – ausländisches Recht 545 34 – Beschwer Vor 511 32 – effektiver Rechtsschutz 543 79 – Einheitlichkeit der Rechtsprechung 543 70 ff. – EMRK 543 83 – Entscheidungserheblichkeit 543 76 – fehlende Überprufungsmöglichkeit 543 80 – gesetzlicher Richter 543 77 1091

– rechtliches Gehör 543 78 – Rechtsverletzung 546 60 – Revisionsbegründung 551 45 ff. – Statthaftigkeit der Berufung 511 4 – Subsidiarität 543 76 – Verfahrensgrundrechte 543 74 ff. – Verfassungsrecht 543 73 – Willkürverbot 543 82 Verfahrensgrundrechte 543 74 ff. – Gegenvorstellung Vor 567 90 – Nichtzulassungsbeschwerde 544 54 – Rechtsbeschwerde 574 30 Verfahrensgrundsätze – Berufung 525 1 ff. – Bindung an Berufungsanträge 528 10 – Revision 555 1 ff. – Wiederaufnahme 585 1 ff. Verfahrensmangel 538 9 ff. – Anforderungen an Substantiierungslast 538 25 f. – angeblich verspätetes Vorbringen 538 19 – Aufklärungspflicht 538 25 ff. – Begriff 538 10 f. – Berufungsrüge 538 36 – Besetzungsfehler 538 23 – Beurteilung 538 9 – Beweiserhebung 538 28 – Beweiswürdigung 538 30 – Einzelfälle 538 16 ff. – error in iudicando 538 10 – error in procedendo 538 10 – Geschäftsverteilungsplan 538 23 – heilbarer ~ 538 15 – Hinweispflicht 538 17 ff. – Kausalität 538 12 – Klärung des Tatsachenstoffs 538 35 – Mängel im Urteilsverfahren 538 32 – mißachtetes Parteivorbringen 538 18 – neue Beweisaufnahme 538 33 ff. – rechtliches Gehör 538 16 ff. – Rechtsbeschwerde 577 4 – Standpunkts des Erstgerichts 538 11 – Übertragung auf den Einzelrichter 538 24 – Umfang der Aufhebung 538 37 f. – Unmittelbarkeitsgrundsatz 538 29 – unterlassener Hinweis 538 20 – Untersuchungsgrundsatz 538 27 – Versäumnisverfahren 539 11 – Verschulden 538 14 – wesentlicher ~ 538 12 – Zuständigkeitsfragen 538 22 Verfahrensrüge – Entbehrlichkeit der Begründung 564 2 ff. Klie

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– nicht revisibles Recht 560 6 – Nichtzulassungsbeschwerde 544 57 – Rechtsverletzung 520 83 – revisionsinstanzliche Tatsachenfeststellung 559 64 – Revisionsbegründung 551 45 ff. – Revisionsprüfung 557 36 ff., 557 39 ff. – Tatsachenfeststellungen 520 85 – tatsächliche Feststellungen 559 12 ff., 559 29 ff. – Zurückweisung 564 2 ff. Verfassungsbeschwerde Vor 511 4 – Anschlussberufung 524 7 – Begründungsfrist 520 31 – Berufungsrüge 514 25 – greifbare Gesetzeswidrigkeit Vor 567 83 – Nichtzulassungsbeschwerde 544 82 – Rechtsbeschwerde 574 4 – Zurückweisung aus sachlichen Gründen 522 94 Verfassungsrecht – Gegenvorstellung Vor 567 91 – Revision 542 39 ff. – Verfahrensfehler 543 73 – Wiederaufnahme 578 2 – Zulassung der Revision 543 99 – Zulassungsrevision 543 4 Verfügungen – Statthaftigkeit Vor 511 25 – Vorentscheidungen 512 5 Verjährungseinrede – Berufungsbegründung 520 97 – Bindung an Berufungsanträge 528 18 – nachlässige Kenntnislosigkeit 531 40 – neue Angriffs-/Verteidigungsmittel 531 27 Verkehrssitte 546 66 ff. Verlust des Rügerechts – Berufung 534 1 ff. – Revision 556 1 ff. Verlustigkeitserklärung 516 33 Versäumnisurteil 514 1 ff. – Anschlussberufung 524 69 – Berufung 514 1 ff. – Berufungsrüge 514 11 ff., s. a. dort – Berufungssumme 514 10 – Beschwer 514 10 – Bezeichnung 514 5 – echtes ~ 514 2 – Einspruch 514 1 – Entscheidung 514 28 ff. – Entscheidung nach Aktenlage 514 4 – Inhalt 514 5 – inkorrekte Entscheidungen Vor 511 93 f. – Revision 514 27, 565 3 ff. Klie

– Statthaftigkeit Vor 511 23 – Statthaftigkeit der Berufung 511 12, 514 1 – Statthaftigkeit der Revision 542 56, 542 66 – technisch zweites ~ 514 8 – unechtes ~ 514 2 f. – Verbundurteil 514 6 – Versäumniszwischenurteil 514 8 – Verwerfung der Berufung 522 38 f. – Wiedereinsetzung 514 8 f. – Zurückverweisung 538 66 – zweites ~ 520 109 Versäumnisurteil gegen Berufungsbeklagte 539 16 ff. – Aufrechnung 539 24 – ausländisches Recht 539 18 – Entscheidung 539 26 – Erheblichkeit 539 16 – erstinstanzliches Vorbringen 539 19 – Klageänderung 539 24 – mündliche Verhandlung 539 27 – neue Angriffs-/Verteidigungsmittel 539 21 f. – neue Ansprüche 539 24 f. – Rechtsbehelfe 539 28 ff. – Sachdienlichkeit 539 25 – Schlüssigkeit 539 16 – Tatsachengrundlage 539 17 ff. – unbezifferter Antrag 539 18 – verspätetes Vorbringen 539 23 – Widerklage 539 24 – zulässiges Vorbringen 539 17 f. – zurückgewiesene Angriffs-/Verteidigungsmittel 539 20 Versäumnisverfahren 539 1 ff. – Anschlussberufung 539 15 – Entscheidung nach Aktenlage 539 4 – erstinstanzliches Vorbringen 539 2 – Gerichtsgebühren 539 31 – Kosten 539 31 f. – Nacherbfolge 539 7 – Neuverhandlung 590 29 ff. – Prozessbedingungen 539 9 – Prozesshindernisse 539 9 – Prüfung des Berufungsgerichts 539 5 ff. – Rechtsanwaltsgebühren 539 32 – Revision 555 20 ff. – unechtes Versäumnisurteil 539 9 – Verfahrensmangel, erstinstanzlicher 539 11 – Versäumnisurteil gegen Berufungsbeklagte 539 16 ff., s. a. dort – Versäumnisurteil gegen Berufungskläger 539 12 ff. – vorbereitender Einzelrichter 539 3 1092

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– Wiedereinsetzung 539 6 – Zulässigkeitsprüfung 539 5 ff. – zweitinstanzliches Vorbringen 539 2 Versäumniszwischenurteil 514 8 Verschlechterungsverbot s. Schlechterstellungsverbot Verschulden – nachlässige Kenntnislosigkeit 531 33 – Restitutionsklage 582 7 ff. – zurückgewiesene Angriffs-/Verteidigungsmittel 531 11 verspätete Angriffs-/Verteidigungsmittel 530 1 ff., 531 6 f. – Angriffs-/Verteidigungsmittel 530 4 f. – Begründung 530 38 – Berufungserwiderungsfrist 530 9 ff. – Berufungsverfahren 530 6 – Entscheidung 530 36 ff. – genügende Entschuldigung 530 30 ff. – prozessleitende Auflage 530 13 – rechtliches Gehör 530 25 ff. – Rechtsausführungen 530 8 – Verhältnismäßigkeit 530 29 – Verzögerung des Rechtsstreits 530 14 ff., s. a. dort – Zulässigkeit des Rechtsmittels 530 7 – Zurückweisung 530 3 verspätetes Vorbringen – sachliche Begründung 540 20 – Verfahrensmangel 538 19 – Versäumnisurteil gegen Berufungsbeklagte 539 23 Vertragsauslegung 513 6 Verweisung – Berufung 525 11 ff. – vorbereitender Einzelrichter 527 17 Verwerfung der Berufung 522 30 ff. – Anfechtung 522 49 f. – Anschlussberufung 522 32, 524 49 – Begründung 522 40 – Berufungsurteil 540 3 f. – Erledigung der Hauptsache 522 37 – Fristverlängerungsantrag 522 34 – mehrere Streitgegenstände 522 32 – Meistbegünstigungsprinzip 522 50 – Prozesskostenhilfe 522 33 – Rechtsbeschwerde 522 49 f. – Rechtskraft des erstinstanzlichen Urteils 522 41 – säumiger Berufungskläger 522 38 – Streitwertbegrenzung 544 12 ff. – tatsächliche Feststellungen 540 13 – Teilverwerfung 522 32 1093

– Versäumnisurteil 522 38 f. – Wiedereinsetzung nach ~ 522 52 ff. – Wiedereinsetzung neben der Berufung 522 57 ff. – Wiedereinsetzungsantrag 522 35 – Zeitpunkt 522 33 – Zuständigkeit 522 31 – Zustellung der Berufungsschrift 522 36 Verwerfung der Revision 552a 1 ff. – Anfechtung 552a 18 f. – Begründung 552a 17 – Einstimmigkeit 552a 12 – Entscheidung 552a 15 f. – fehlende Erfolgsaussicht 552a 11 – formelhafte Begründung 552a 3 – Prozesskostenhilfe 552a 9 – rechtliches Gehör 552a 2 f., 552a 13 f. – Voraussetzungen 552a 6 ff. – zugelassene Revision 552a 6 – Zulassungsgründe 552a 8 ff. – Zweck 552a 4 f. Verwerfung eines Rechtsmittels Vor 511 95 Verwirkung – Nichtigkeitsklage 586 55 – sofortige Beschwerde 569 8 verzichtbare Zulässigkeitsrügen 532 1 f., 532 3 ff. – außergerichtliche Streitschlichtung 532 3 – Begründungsfrist 532 4 – Entscheidung 532 13 – Glaubhaftmachung 532 14 – Prozesskostenerstattung 532 3, 532 11 – Prozesskostensicherheit 532 3, 532 10 – Rechtzeitigkeit 532 5 – Schiedsvereinbarung 532 3, 532 12 – Schlichtungsvereinbarung 532 3 – Sicherheitsleistung von Ausländern 532 10 – Verlust des Rügerechts 534 1 ff. – Verspätung 532 6 ff. – Zwischenurteil 532 13 Verzichtsvertrag 515 23 ff. – Anfechtung 515 32 – Anwaltszwang 515 23 – Entscheidung 515 28 – Form 515 23 – Inhalt 515 25 f. – stillschweigender ~ 515 24 – Wirkung 515 27 Verzögerung des Rechtsstreits 530 14 ff. – absoluter Verzögerungsbegriff 530 15 – Abwenden der ~ 530 19 – Aussagegenehmigung 530 22 – bestrittenes Vorbringen 530 16 Klie

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– Erledigung des Rechtsstreits 530 14 – mittelbare ~ 530 22 – Sachverständige 530 18, 530 22 – Teilurteil 530 23 – Zeugen 530 21 – zurechenbares Verhalten 530 17 – Zwischenurteil 530 24 Verzögerungsrüge 567 20 Vollrevision 543 111 Vollstreckbarkeit Vor 511 11 Vollstreckbarkeitsbeschluss Vor 567 60 Vollstreckbarkeitserklärung 537 3 ff. – Anfechtung 537 17 f. – Anschließungsanträge 537 7 – Antrag 537 3 ff. – Arrest 537 11 – Aussetzung 537 5 – Berufungsanträge 537 7 – einstweilige Verfügung 537 11 – Entscheidung 537 12 ff. – Gerichtsgebühren 537 20 – Kostenentscheidung 537 19 f. – nicht angefochtener Teil 537 7 ff. – Rechtsanwaltsgebühren 537 20 – Statthaftigkeit der Berufung 511 16 – teilbare Entscheidung 537 8 – unterbliebene ~ 537 10 – Unterbrechung 537 5 – vollstreckbarer Inhalt 537 9 Vollstreckungsabwehrklage – Statthaftigkeit der Berufung 511 39 – Wert des Beschwerdegegenstandes 511 106 Vollstreckungsbescheid – Berufungsrüge 514 21 – fehlende Schlüssigkeit 514 21 – Statthaftigkeit Vor 511 28 – Wiederaufnahme 584 19 f. – wiederaufnahmefähige Entscheidungen 578 41 Vollstreckungsklausel 573 32 Vorbehaltsurteil – Bindung an Berufungsanträge 528 23, 528 29 – Statthaftigkeit der Revision 542 55 – wiederaufnahmefähige Entscheidungen 578 22 – Zurückverweisung 538 61 ff., 538 69 vorbereitender Einzelrichter 527 1 ff. – Anerkenntnis 527 19 – Arrest 527 3, 527 25 – Augenscheinseinnahme 527 13 – Aussetzung 527 25 – Beeidigung eines Zeugen 527 13 – Befugnisse 527 9 ff. – Berichtigungen 527 36 Klie

– Berufungsrücknahme 527 18 – Beschwerdeverfahren 527 3 – Bestimmung 527 8 – Beweisbeschluss 527 10 – Beweiserhebung 527 10 ff. – Beweiserhebungsumfang 527 11 – Beweisunmittelbarkeitsgebot 527 12 – einstweilige Verfügung 527 3, 527 25 – Einverständnis der Parteien 527 29 ff. – Einverständniswiderruf 527 34 – Entscheidung 527 35 f. – Entscheidungsbefugnis kraft Sachzusammenhangs 527 24 f. – Entscheidungsbefugnisse, beschränkte 527 16 ff. – Entscheidungsbefugnisse, unbeschränkte 527 29 ff. – Erledigung der Aufgaben 527 27 f. – Ermessen 527 15 – Güteverhandlung 527 26 – informatorische Parteianhörung 527 13 – Klagerücknahme 527 18 – Kosten 527 23 – Kostenentscheidung 527 21 – Parteivernehmung 527 13 – Prozesskostenhilfe 527 25 – Ruhens des Verfahrens 527 25 – Sachverständige 527 13 – Säumnis 527 20 – Urkundenvorlegung 527 13 – Verfahrensgegenstand 527 3 – Versäumnisverfahren 539 3 – Verweisung 527 17 – Verzicht 527 19 – Vorbereitung des Termins 527 9 – Wertfestsetzung 527 22 – Wiedereinsetzung 527 25 – Zeugen 527 13 – Zuweisung 527 5 ff. vorbereitender Schriftsatz – Berufungsbegründung 520 115 – Rechtsbeschwerde 575 15 Vorentscheidungen 512 1 ff., 557 15 ff. – Abänderung des Urteils 528 35 – Ablehnung eines Sachverständigen 512 25 – Ablehnung von Verlegungsanträgen 512 23 – Berufungsrüge 512 11 – Beschlüsse 512 5 ff. – Beweisbeschluss 512 6 – bindende ~ 512 12 – Bindung des Revisionsgerichts 557 22 f. – Bindungswirkung 512 22 – Form der ~ 512 10 1094

Sachregister

– Kausalität 583 6 ff. – nachprüfbare Entscheidungen 557 16 – nicht nachprüfbare Entscheidungen 557 17 ff. – Nichtigkeitsklage 512 24 – rechtsmissbräuchliche Einzelrichterübertragung 512 23 – Rechtswegentscheidung 512 14 – Restitutionsklage 512 24 – Revisionsprüfung 557 15 ff. – selbständig anfechtbare ~ 512 13 ff. – selbständiges Beweisverfahren 512 20 – sofortige Beschwerde 512 14 – Sonderfälle 512 18 ff. – tatsächliche Feststellungen 559 15 – unanfechtbare ~ 512 16 f., 512 23 ff. – Verfügungen 512 5 – Wiederaufnahme 583 1 ff. – Wiedereinsetzung 512 8 f. – Zwischenurteil 512 4 Vorlage 572 18 ff. – Beschluss 572 21 – Erinnerung 573 15 – Nichtabhilfebeschluss 572 21 ff. – Rechtspflegererinnerung 573 39 – unverzügliche ~ 572 25 – Zulässigkeitsprüfung 572 18 ff. – Zuständigkeit 572 26 vorläufige Vollstreckbarkeit 537 1 ff. – Abänderung des Urteils 528 51 – Anschlussberufung 524 34, 524 53 – Antrag 558 10 ff. – Berufung 537 1 ff. – Berufungsurteil 540 33, 558 4 ff. – nicht angefochtener Teil 537 2 – nicht angefochtener Urteilsteil 558 8 f. – Revision 558 1 ff. – Statthaftigkeit Vor 511 23 – Statthaftigkeit der Berufung 511 16 – unbedingte ~ 537 1 – Vollstreckbarkeitserklärung 537 3 ff., s. a. dort – Zulässigkeitsentscheidung 522 27 – Zurückweisung aus sachlichen Gründen 522 92 W Wechselprozess 538 61 ff. Wert des Beschwerdegegenstandes 511 42 f., 511 44 ff. – Anfechtung 511 54 f. – Antragserweiterung 511 59 f. – Aufrechnung 511 61 ff. – Auskunft 511 66 f. – Befreiung von einer Verbindlichkeit 511 69 1095

– Berechnungszeitpunkt 511 56 ff. – Berufungsantrag 511 57 – Berufungsbegründung 520 112 – Beschwerdegegenstand 511 44 ff., s. a. dort – eidesstattliche Versicherung 511 68 – Eigentumsstörung 511 70 – Einzelfälle 511 59 ff. – Enteignung 511 71 – Entschädigungsansprüche 511 72 – Ergänzungsurteil 511 75 – Erledigung der Hauptsache 511 73 f. – Ermessen 511 50 – Feststellungsklage 511 76 – Glaubhaftmachung 511 115 f. – Grenzregelung 511 77 – Grunddienstbarkeit 511 78 – Grundurteil 511 79 – Hilfsantrag 511 80 – Insolvenztabelle 511 81 – Kosten 511 82 – Kostensicherheit 511 83 – Mängelbeseitigungskosten 511 85 – Miete/Pacht 511 86 – Nebenforderungen 511 90 – Prozesstrennung 511 91 – Prozessurteil 511 93 – Prozessverbindung 511 92 – Räumungsanspruch 511 87 – Rechnungserteilung 511 94 – Rechtsänderungen 511 56 – Streitgenossen 511 95 f. – Streitwertbegrenzung 544 15 – Teilurteil 511 97 ff. – Tierhaltung 511 100 – unbezifferter Antrag 511 101 f. – Unterlassung 511 103 – Unterschreitung der Wertgrenze 511 58 – Urkundenherausgabe 511 104 – Urteilsberichtigung 511 105 – Vollstreckungsabwehrklage 511 106 – Widerklage 511 107 ff. – wiederkehrende Leistungen 511 84 – Wohnungseigentumssachen 511 111 – Wohnungsnutzung, besondere 511 89 – Zinsen 511 112 – Zurückbehaltungsrecht 511 114 – Zustimmung zur Mieterhöhung 511 88 – Zwischenurteil 511 93 Wertungen 513 6 Widerklage 533 16 ff. – Änderung 533 22 – Anschlussberufung 524 23, 524 31 Klie

Sachregister

– Berufung 525 15, 533 16 ff. – Berufungsbegründung 520 6, 520 104 – Bindung an Berufungsanträge 528 31 – Einwilligung des Klägers 533 16 – Erledigung der Hauptsache 533 17 – Erweiterung 533 22 – Eventualwiderklage 533 18 – neuer Streitstoff 533 18 – Prozesswirtschaftlichkeit 533 17 – Rechtsmittel 533 43 f. – Revision 555 11, 559 43 – Sachdienlichkeit 533 17 ff. – Tatsachengrundlage 533 23 – Versäumnisurteil gegen Berufungsbeklagte 539 24 – von Dritten 533 19 – Wert des Beschwerdegegenstandes 511 107 ff. – Zulassung der Revision 543 120 – Zulassungsentscheidung 533 38 ff. – Zurückverweisung 538 6 – Zurückweisung aus sachlichen Gründen 522 105 – Zwischenfeststellungswiderklage 533 20 Widerruf – Berufungsbegründung 520 19 – neue Angriffs-/Verteidigungsmittel 531 27 – Rechtsmittelverzicht 515 30 – Rücknahmeerklärung 516 22 Widersprüche 559 17 ff., 559 27 Wiederaufnahme 578 1 ff. – Ablehnung von Richtern 585 14 – andere Verfahrensordnungen 578 99 ff., 578 125 ff. – Arbeitsgerichtsgesetz 578 102 f. – Ausschlussfrist 586 31 ff. – außerhalb eines Wiederaufnahmeverfahrens 578 130 ff. – Aussetzung 585 13 – Austausch Nichtigkeits-/Restitutionsgründe 578 81 f. – Begründetheit 578 67 ff. – Beibringungsgrundsatz 585 11 – Berufungsgericht 584 10 ff. – Beweisaufnahme 585 12 – Beweismittel 588 3 ff. – Bundesdisziplinargesetz 578 127 – Bundesentschädigungsgesetz 578 125 – Bundespatentgericht 578 122 – Bundesrechtsanwaltsordnung 578 128 – Deutsches Patent-/Markenamt 578 121 ff. – Dispositionsbefugnis 585 11 – einheitliche Entscheidung 578 6 ff. – Einstellung der Zwangsvollstreckung 585 15 Klie

– Einzelrechtsnachfolge 578 58 – erneute ~ 591 7 f. – erstinstanzliches Gericht 584 5 ff. – FamFG 578 100 f. – fehlende Zulässigkeitsvoraussetzungen 589 11 ff. – Finanzgerichtsordnung 578 120 – Form der Klage 589 4 – Gesamtrechtsnachfolge 578 56 – Glaubhaftmachung Fristbeginn 589 15 ff. – Kenntnis eines Bevollmächtigten 586 22 ff. – Kenntnis vom Anfechtungsgrund 586 16 ff. – Klageänderung 578 92 f. – Klageart 587 9 f. – Klageerhebung 585 5, 586 8 – Klagefrist 586 1 ff., 586 6 ff. – Klagefristbeginn 586 12 – Klagefristberechnung 586 13, 586 42 – Klagefristversäumnis 586 5 – Klagenhäufung 578 90 f. – Klageschrift 587 1 ff., 587 5 ff. – Klageschriftinhalt 588 1 ff. – Klageverzicht 578 96 f. – Nachschieben von Wiederaufnahmegründen 578 83 ff. – Nebenintervenient 578 59 – Neuverhandlung 578 70 ff., 590 1 ff., s. a. dort – nicht abgeschlossenes Verfahren 586 34 ff. – Nichtigkeitsklage 579 1 ff., s. a. dort – Parteien 578 55 ff. – Prozesskostenhilfe 578 98, 585 10, 586 11, 586 41 – Prozessvergleich 578 137 f. – Prozessvollmacht 585 9 – Prozessvoraussetzungen 585 7 – Rechtshängigkeit 578 89 – Rechtskraft 578 1, 578 94 f. – Rechtskraftbeseitigung 578 3 – Rechtskrafteintritt 586 14 f. – rechtskräftige Entscheidung 578 4 – Rechtsmittel 578 5, 591 1 ff. – Rechtsnatur 578 13 f. – Restitutionsklage 580 1 ff., s. a. dort – Revision 578 139 ff. – revisionsinstanzliche Tatsachenfeststellung 559 63 – Revisionsgericht 584 13 ff. – Rücknahme 578 96 f. – Sozialgerichtsgesetz 578 112 ff. – Statthaftigkeit Vor 511 24, 589 5 ff. – Statthaftigkeit der Berufung 511 19 – Strafprozessordnung 578 126 1096

Sachregister

– Streitgegenstand 578 87 f. – Streitgenossen 578 57, 585 8 – Stufen 578 60 ff. – Verfahrensart 578 16 – Verfahrensgrundsätze 585 1 ff. – Verfassungsrecht 578 2 – Verwaltungsgerichtsordnung 578 105 ff. – verwandte Rechtsinstitute 578 17 f. – Verweisung des Rechtsstreits 584 18 – Vollstreckungsbescheid 584 19 f. – Vorentscheidungen 583 1 ff. – Widerruf von Prozesshandlungen 578 132 ff. – Wiederaufnahme der ~ 591 9 – wiederaufnahmefähige Entscheidungen 578 19 ff., s. a. dort – Wiederaufnahmegrund 578 64, 578 68 – Zulässigkeit 578 12, 578 60 ff. – Zulässigkeitsvoraussetzungen 589 4 ff. – zuständiges Gericht 584 4 ff. – Zuständigkeit, differenzierte 584 13 ff. – Zwischenentscheidung 578 69 – Zwischenurteil 578 11 wiederaufnahmefähige Entscheidungen 578 19 ff. – Abstammungsgutachten 578 32 – Ehescheidungsverfahren 578 30 – Endurteil 578 19 ff. – Europäischer Vollstreckungstitel 578 45 – Europäischer Zahlungsbefehl 578 43 f. – FamFG-Entscheidungen 578 28 ff. – Gestaltungsurteil 578 20 – Insolvenztabelleneintragung 578 42 – Nichturteil 578 47 ff. – Prozessvergleich 578 38 – Rechtskraft 578 46 – Scheinurteil 578 47 ff. – Schiedsspruch 578 39 f. – Vollstreckungsbescheid 578 41 – Vorbehaltsurteil 578 22 – wirkungsloses Urteil 578 50 ff. – Zwischenurteil 578 21, 578 23 Wiedereinsetzung – Anschließungsfrist 524 12 – Anschlussberufung 524 49 – Begründungsfristverlängerung 520 56 – Berufungsfrist 517 2 – Berufungsschrift 519 68, 519 70 – Nichtzulassungsbeschwerde 544 29 – Revisionsbegründungsfrist 551 16 – Rücknahmeerklärung 516 21 – sofortige Beschwerde 569 10 – Versäumnisurteil 514 8 f. 1097

– Versäumnisverfahren 539 6 – Verwerfung der Berufung 522 35, 522 52 ff. – vorbereitender Einzelrichter 527 25 – Vorentscheidungen 512 8 f. – Vorrang 522 24 f. – Zulässigkeitsentscheidung 522 46 – Zulässigkeitsprüfung 522 24 f. – Zwischenurteil 511 11 wiederholte Berufung 522 47, 522 60 f. wiederkehrende Leistungen – Statthaftigkeit der Berufung 511 38 – Wert des Beschwerdegegenstandes 511 84 Willenserklärungen – Prüfungskompetenz des Berufungsgerichts 513 7 – Rechtsverletzung 546 35 ff. Willensmängel 515 29 Willkür – absolute Revisionsgründe 547 9 – Zuständigkeitsrüge 513 34 Willkürverbot – erstinstanzliche Zuständigkeit 545 67 – Nichtzulassungsbeschwerde 544 54 – Rechtsanwendungsfehler 543 66 – Verfahrensfehler 543 82 – Zulassung der Revision 543 147 Wohnungseigentumssachen – Berufungsgericht 519 4 – Wert des Beschwerdegegenstandes 511 111 Wohnungsnutzung, besondere 511 89 Z zentrale Briefannahmestelle – Berufungsbegründung 520 14 – Berufungsschrift 519 10 Zeugen – beauftragter Richter 529 29 – erstinstanzliche Feststellungen 529 23 ff. – ersuchter Richter 529 29 – Gegenüberstellung 529 30 – Glaubwürdigkeit 529 25, 529 27 – neue Erkenntnisse 529 30 – objektive Umstände 529 26 – protokollierte Aussage 529 24 – rechtliches Gehör 529 25 – Schadensschätzung 529 25 – sofortige Beschwerde 569 33 – Verletzung von Verfahrensvorschriften 529 30 – vorbereitender Einzelrichter 527 13 – Zurückverweisung 529 29 Zinsen 511 112 Klie

Sachregister

Zivilgerichtsbarkeit 542 1 ff. – Prozesszwecke 542 9 ff. – Revisionsgericht 542 5 ff. Zivilprozessreformgesetz 2001 Vor 511 12 ff. – Anschlussberufung 524 4 – greifbare Gesetzeswidrigkeit Vor 567 85 ff. – Nichtzulassungsbeschwerde 544 1 ff. – Revision 542 28 ff. ZPO 542 19 ff. Zug-um-Zug-Einrede 543 120 Zulässigkeit der Beschwerde 572 28 ff. – Abhilfe 572 3 – Beschwer 572 29 ff. – Beweislast 572 42 – Durchführung des Abhilfeverfahrens 572 35 – einstweilige Anordnung 570 14 – Erledigterklärung 572 41 – Form 572 32 – Frist 572 33 – Hinweispflichten 572 46 – Kostenbeschwerde 572 31 – prozessuale Überholung 572 39 – Prüfung von Amts wegen 572 37 – Statthaftigkeit 572 28 – Verwerfung als unzulässig 572 43 ff. – Verzicht auf Beschwerde 572 34 – Vorrang der ~ 572 45 – Wegfall des Rechtsschutzbedürfnisses 572 39 – Zeitpunkt 572 38 ff. Zulässigkeitsentscheidung 522 26 ff. – Beschluss 522 26 f. – Bindungswirkung 522 45 ff. – Feststellung der Zulässigkeit 522 42 ff. – Form 522 26 ff. – mehrfache Berufung 522 29 – offensichtlicher Fehler 522 46 – Revision gegen das Endurteil 522 44 – Urteil 522 26, 522 28 – Verwerfung der Berufung 522 30 ff., s. a. dort – vorläufige Vollstreckbarkeit 522 27 – Wiedereinsetzung 522 46 – wiederholte Berufung 522 47, 522 60 f. – Zwischenurteil 522 42 Zulässigkeitsprüfung 522 2 ff., 552 1 ff. – allgemeine Prozessvoraussetzungen 522 11 – Anschlussberufung 524 45 f. – Berufungsbeklagter 522 6 – Berufungssumme 522 17 – Beweisaufnahme 522 17 – Beweislast 552 9 – Beweismittel 522 17 – Beweiswürdigung 522 17 Klie

– Entscheidung durch Beschluss 552 15 ff. – Entscheidung durch Urteil 552 18 – Freibeweis 522 17 – Gerichtsgebühren 522 108 – gerichtsinterne Vorgänge 522 18 – gerichtskundige Tatsachen 522 15 – Heilung von Mängeln 522 21 ff. – Klageänderung 533 7 – Prozessfortsetzungsbedingungen 522 2 – Prozessfortsetzungshindernisse 522 9 – Prüfungsgegenstand 522 5 ff. – rechtliches Gehör 522 20 – Rechtsanwaltsgebühren 522 108 – Streitgenossen 522 10 – Unterbrechung 552 7 – Verfahrensfragen 522 14 ff. – Versäumnisverfahren 539 5 ff. – Verwerfung als unzulässig 552 11 ff. – von Amts wegen 522 2, 522 14 – Wiedereinsetzung 552 14 – Wiedereinsetzungsvorrang 522 24 f. – Zeitpunkt 552 6 – Zulässigkeit der Berufung 552 10 – Zulässigkeitsentscheidung 522 26 ff., s. a. dort – Zulässigkeitshindernisse 552 8 – Zulässigkeitsvoraussetzungen 522 5, 552 3 ff. – zweitinstanzliche Handelssachen 522 13 Zulassung der Berufung 511 42 f., 511 117 f. – Begründung 511 125 – Berufungsgericht 511 123, 511 127 – Bindung des Berufungsgerichts 511 127 – Einheitlichkeit der Rechtsprechung 511 120 – grundsätzliche Bedeutung der Sache 511 118 – nachträgliche ~ 511 123, 511 126 – Rechtsfortbildung 511 119 – Rechtsmittelbelehrung 511 123 – Streitwertfestsetzung 511 123 – Tenor 511 125 – Voraussetzung 511 118 ff. – Zulassungsbeschränkung 511 124 – Zulassungsentscheidung 511 122 ff. Zulassung der Revision 543 91 ff. – Abänderung 543 103 f. – Anfechtung 543 138 – Angriffs-/Verteidigungsmittel, einzelne 543 128 ff. – Anhörungsrüge 543 106 – Aufrechnung 543 120 – Begründung 543 97 ff. – Berichtigung 543 108 ff. – beschränkte ~ 543 99, 543 112 ff., 543 118 ff., 543 122 ff. 1098

Sachregister

– Beschränkungsausspruch 543 133 ff. – Bindung des Revisionsgerichts 543 141 ff. – Einzelrichter 543 142 – Entscheidungsgründe 543 100 ff. – Ergänzung 543 105 ff. – Erledigung der Hauptsache 543 123 – Ermessen 543 93 – Gegenvorstellung 543 107 – Hilfsantrag 543 121 – Hilfsaufrechnung 543 121 – Hilfswiderklage 543 121 – im Urteil 543 94 – Inhalt 543 91 ff. – konkludente ~ 543 102 – mehrere Ansprüche 543 118 ff. – Nebenentscheidungen 543 91 – nicht revisible Urteile 543 146 – Nichtzulassungsbeschwerde 543 150, 544 1 ff., s. a. dort – Prozesskostenhilfe 543 144 – Streitgenossen 543 119 – Teilurteil 543 122 – Teilzulassung 543 118 ff. – Umfang 543 111 ff. – Urteilsformel 543 95 f. – Verfassungsrecht 543 99 – Vollrevision 543 111 – Widerklage 543 120 – Willkürverbot 543 147 – Wirkung für die Parteien 543 137 ff. – Zug-um-Zug-Einrede 543 120 Zulassungsentscheidung – Aufrechnung 533 38 ff. – Berufung 511 122 ff. – Klageänderung 533 38 ff. – Widerklage 533 38 ff. Zulassungsrevision 543 1 ff. – Ausnahme 543 3 – Einheitlichkeit der Rechtsprechung 543 41 ff., s. a. dort – Entwicklung 543 5 ff. – Fortbildung des Rechts 543 30 ff., s. a. dort – grundsätzliche Bedeutung der Sache 543 11 ff., s. a. dort – Revisionszulassungsgründe 543 9 ff. – Statthaftigkeit der Revision 543 1 – Verfassungsrecht 543 4 – Zulassung der Revision 543 91 ff., s. a. dort Zurückbehaltungsrecht – Aufrechnung 533 30 – Berufungsbegründung 520 97 – Bindung an Berufungsanträge 528 18, 528 21 1099

– Wert des Beschwerdegegenstandes 511 114 zurückgewiesene Angriffs-/Verteidigungsmittel 531 3 ff. – Augenschein 531 10 – Entscheidung 531 43 – fehlerhafte Begründung 531 13 f. – Formalien 531 8 – Fristsetzung 531 8 – Kausalität 531 12 – Parteivernehmung 531 10 – rechtmäßig ~ 531 8 ff. – Rechtsmittel 531 44 ff. – Restitutionsgründe 531 16 – Sachverständige 531 10 – Unschlüssigkeit 531 7 – unstreitiges Vorbringen 531 15 – Urkunden 531 10 – Verlust des Rügerechts 534 1 ff. – Versäumnisurteil gegen Berufungsbeklagte 539 20 – Verschulden 531 11 – Verspätung 531 6 f. – Verzögerung im ersten Rechtszug 531 9 f. Zurückverweisung 538 1 ff., 563 1 ff. – Abänderung des Urteils 528 34, 528 53 – Abgrenzung Rechts-/Tatfragen 546 8 – Abhilfe 572 16 – abschließende Entscheidung 563 17 ff. – Abweisung der Klage als unzulässig 538 40 ff. – Adressat 563 5 ff. – allgemeine Voraussetzungen 538 5 ff. – anderer Spruchkörper 563 6 – Antrag 538 7 f., 538 70 f. – Aufrechnung 538 6 – Berufungsgericht 563 3 ff. – Beschwerdeentscheidung 572 52 ff. – Bindung des Berufungsgerichts 563 8 ff. – Einspruchsverwerfung 538 39 – Entscheidung über den Betrag 538 57 ff. – Entscheidungsreife 563 3, 563 17 ff. – Entscheidungsreife, teilweise 563 20 – Erforderlichkeit weiterer Beweiserhebungen 538 33 ff. – Erforderlichkeit weiterer Verhandlung 538 5 f. – Erledigung sämtlicher Rügen 538 46 – Ermessen 538 72 – Gerichtsgebühren 538 85 – Grundurteil 538 47 ff. – inkorrekte Entscheidungen Vor 511 87 – klageabweisendes Grundurteil 538 50 – Klageänderung 538 6 – Klageerweiterung 538 6 Klie

Sachregister

– Kosten 538 85 f. – neu eröffnetes Berufungsverfahren 563 6 – notwendige Beweise 538 3 – Prozessurteil 538 5, 538 40 ff. – Prozesswirtschaftlichkeit 538 5 – Rechtsanwaltsgebühren 538 86 – Rechtsmittel gegen neues Berufungsurteil 563 14 f. – Revision 538 83 f., 563 1 ff. – Revisionsbegründung 551 51 – Schlechterstellungsverbot 563 8 – Segelanweisungen 563 11 – Selbstbindung des Berufungsgerichts 563 16 – Stufenklage 538 56, 563 4 – Teilurteil 538 67 ff. – Umfang der Aufhebung 538 37 f. – Unzulässigkeit eines Teilurteils 563 19 – Urkundenprozess 538 61 ff. – Verfahrensmangel 538 9 ff., s. a. dort – Versäumnisurteil 538 66 – Vorbehaltsurteil 538 61 ff., 538 69 – Wechselprozess 538 61 ff. – Widerklage 538 6 – willkürliche Abtrennung 538 67 – Zeugen 529 29 – Zurückverweisungsantrag 538 70 f. – Zurückverweisungsentscheidung 538 52 ff., 538 72 ff., s. a. dort – Zweckmäßigkeitsgründe 538 2 – Zwischenurteil 538 5 – Zwischenurteil über den Grund 538 49 Zurückverweisungsentscheidung 538 52 ff., 538 72 ff. – Form 538 72 – Inhalt 538 73 – Kostenentscheidung 538 74 – neue Verhandlung 538 76 ff. – Schlechterstellungsverbot 538 79 Zurückweisung aus sachlichen Gründen 522 62 ff. – andere Rechtskraftwirkungen 522 78 – Anfechtung der ~ 522 94 ff. – Anschlussberufung 524 50 – Aufrechnung 522 105 – Befangenheit 522 86 – Begründung 522 88 f. – Beschluss 522 87 ff. – Beschränkungen der Präklusion 522 80 – effektiver Rechtsschutz 522 89 – Einstimmigkeit 522 63, 522 66 – Einzelrichter 522 97 – Entlastungseffekt 522 62, 522 64 Klie

– Entscheidung 522 87 ff. – Entscheidung über neue Ansprüche 522 106 – Ergänzung des Vortrags 522 80 – Erwiderung auf Berufungsbegründung 522 81 – fristgerechte Stellungnahme 522 82 – Gegenvorstellung 522 96 – Gehörsrüge 522 96 – Hilfsantrag 522 107 – Hinweispflicht 522 79 ff., 522 85 – Klageänderung 522 105 – Klageerweiterung 522 107 – Kosten 522 92 – mehrere Berufungen 522 104 – mündliche Verhandlung 522 75 ff., 522 102 – neue rechtliche Würdigung 522 77 – Nichtzulassungsbeschwerde 522 94 f. – offensichtlich mangelnde Erfolgsaussichten 522 63, 522 67 ff., s. a. dort – prozessuale Fairness 522 76 – rechtliches Gehör 522 77, 522 79 ff. – Rechtsmittel 522 94 ff. – Revisionzulassung 522 73 f. – schriftliches Verfahren 522 98 f. – Teilzurückweisung 522 90 – Verfassungsbeschwerde 522 94 – Voraussetzungen 522 66 ff. – vorläufige Vollstreckbarkeit 522 92 – weiterer rechtlicher Hinweis 522 83 – Widerklage 522 105 – Zeitpunkt der Entscheidung 522 100 ff. – Zuständigkeit 522 97 – Zustellung rechtlicher Hinweise 522 84 Zuschlagsbeschlüsse Vor 567 63 Zuständigkeit – einstweilige Anordnung 570 8 – Nichtzulassungsbeschwerde 544 24 f. – Rechtspflegerentscheidungen 573 26 – Verfahrensmangel 538 22 – Verwerfung der Berufung 522 31 – Vorlage 572 26 – Wiederaufnahme 584 4 ff. – Zurückweisung aus sachlichen Gründen 522 97 Zuständigkeitsrüge 513 18 ff. – abgesonderte Verhandlung 513 20 – familiengerichtliche Zuständigkeit 513 27 ff. – funktionelle Zuständigkeit 513 26 – Gerichtseinteilung 513 26 – Geschäftsverteilung 513 19 – gesetzlicher Richter 513 34 – örtliche Zuständigkeit 513 22 ff. – rechtliches Gehör 513 34 – Rechtswegzuständigkeit 513 32 f. 1100

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– sachliche Zuständigkeit 513 25 – Verletzung von Verfahrensgrundrechten 513 34 – Verneinung der Zuständigkeit 513 18 – Willkür 513 34 – Zulässigkeit der Berufung 513 35 f. – Zwischenurteil 513 20 Zuständigkeitsverweisung Vor 567 62 – Gegenvorstellung Vor 567 71 Zustellung – Anschlussberufung 524 44 – beglaubigte Abschriften 521 2 – Berufungsbegründung 521 1 ff. – Berufungsfristbeginn 517 5, 517 8, 517 12 – Berufungsschrift 521 1 ff. – Beschwerdeentscheidung 572 74 – ergänzender Schriftsatz 521 1 – Form der Übermittlung 521 2 – Frist 521 4 – Fristsetzung 521 9 ff. – Nichtzulassungsbeschwerde 544 80 – Revisionsbegründung 551 57 – Revisionsfrist 548 3 ff. – Revisionsschrift 550 4 ff. – Streitgenossen 521 7 – Streithelfer 521 8 – Terminsbestimmung 523 6 f. – Verwerfung der Berufung 522 36 – von Amts wegen 521 1 – Zustellungsempfänger 521 6 ff. Zustimmung zur Mieterhöhung 511 88 Zwangsvollstreckung – Beschlüsse Vor 567 54

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– Einstellung der ~ Vor 511 11, s. a. dort – einstweilige Einstellung Vor 511 11 – inkorrekte Entscheidungen Vor 511 96 – Wiederaufnahme 585 15 zweites Versäumnisurteil 520 109 Zwischenfeststellungsklage 559 44 Zwischenfeststellungswiderklage 533 20 Zwischenurteil – Berufung 525 6 – Bindung an Berufungsanträge 528 30 – gegen Dritte 511 10 – inkorrekte Entscheidungen Vor 511 97 – nach abgesonderter Verhandlung 511 9 – Rechtsbeschwerde 574 19 – Revisionsprüfung 557 5 – Statthaftigkeit Vor 511 23 – Statthaftigkeit der Berufung 511 7 ff. – Statthaftigkeit der Revision 542 50 ff., 542 65 – Unterbrechung des Verfahrens 511 8 – verzichtbare Zulässigkeitsrügen 532 13 – Verzögerung des Rechtsstreits 530 24 – Vorentscheidungen 512 4 – Wert des Beschwerdegegenstandes 511 93 – Wiederaufnahme 578 11 – wiederaufnahmefähige Entscheidungen 578 21, 578 23 – Wiedereinsetzung 511 11 – Zulässigkeit der Klage 511 8 – Zulässigkeitsentscheidung 522 42 – Zurückverweisung 538 5 – Zuständigkeitsrüge 513 20 Zwischenvermittler 519 20

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